PRIMERA PARTE.

DE LAS SUCESIONES EN GENERAL

CAPTULO I. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA SUCESION

1.- Conceptos generales

1. CONCEPTO.- En sentido gramatical, suceder es entrar una persona o cosa en

lugar de otra. Jurdicamente, significa continuar el derecho de que otro era titular.
Una transmisin se ha operado; el derecho que perteneca a uno ha pasado a otro.

Esa transmisin del derecho puede ocurrir, ya sea por actos entre vivos, como la
venta, la donacin, la cesin (1) ; ya sea por muerte del titular. Este supuesto de
la sucesin mortis causa es el que constituye el objeto de nuestra materia.

La sucesin ha sido definida en nuestro Cdigo como la transmisin de los

derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la
persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla (art. 3279
Ver Texto). Pasando por alto la impropia denominacin de derechos pasivos a las
obligaciones, esta definicin da una idea correcta de la institucin y permite
extraer los elementos necesarios de toda sucesin mortis causa: a) La persona
fallecida, llamada tambin causante o de cujus (2) . b) Los llamados a sucederle,
sea por la ley o por la voluntad del difunto. A stos se los designa con el nombre
de sucesores o causahabientes; si la sucesin es a ttulo particular, legatarios. c) El
conjunto de bienes de que era titular el difunto, es decir, su patrimonio. Este va a
ser el objeto material de la transmisin; se lo llama la herencia.

2. FUNDAMENTO (3) .- El derecho de sucesin es tan antiguo como la propiedad.

Lo han admitido los pueblos de todas las civilizaciones, una vez salidos de las
organizaciones primitivas de los clanes comunitarios. Este solo hecho bastara para
afirmar que se trata de una institucin consustanciada con la naturaleza humana.
En verdad, se apoya en motivos complejos y hondos, que interesa investigar.

a) La transmisin de los bienes mortis causa es inseparable de la propiedad

privada. Como lo dice KIPP, sin el derecho de sucesin no llegaramos a ser gran
cosa ms que usufructuarios vitalicios de los bienes por nosotros adquiridos (4) .
Negado este derecho, no se concebira tampoco la donacin, la cesin gratuita.
Inclusive la potestad de vender se vera seriamente afectada, pues sera sencillo
disimular tras ella una donacin y con sta una transmisin gratuita de derechos a
los hijos u otras personas. Tericamente se puede combatir la propiedad y la
sucesin, pero no admitir una y negar la otra (5) .

b) La sucesin tiene, adems, un sentido trascendente. Importa la afirmacin de

que no todo termina con la muerte. Responde al deseo humano de perpetuarse,
que no se cumple solamente en los hijos, en la continuidad de la sangre, sino
tambin en las obras. Por ello ha podido decir UNGER que el derecho sucesorio es
un triunfo de la especie y no del individuo (6) .

c) Responde asimismo a la necesidad, hoy ms urgente que nunca, de defender y

fortificar la familia. Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el
resultado del trabajo personal, sino tambin el fruto de la colaboracin del
cnyuge y de los hijos. Este trabajo comn carecera de aliciente si, al morir el
padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado. Y aunque no haya una
colaboracin efectiva en la produccin de los bienes, aquellas personas lo
estimulan con su afecto, lo auxilian en la medida de sus fuerzas. La herencia ser
la justa recompensa de todo eso. Por lo dems, es indudable que un slido
sustento econmico contribuye a dar coherencia y vigor a la familia.

d) Hay tambin una razn de inters econmico social. Si el hombre supiera que,
al morir, todo su trabajo va a quedar anulado, un primario egosmo lo llevara a
disfrutar lo ms posible de sus bienes, a tratar de consumirlos junto con su vida.
En vez de productores de riquezas, los hombres se convertiran en destructores,
en un peso muerto para la sociedad. No ha de pensarse seriamente que la utpica
solidaridad social que invocan los socialistas sea bastante aliciente para suplir el
amor por la familia. El hombre trabaja para s y para sus seres queridos, no por la
comunidad. A esta consideracin, de vigencia permanente, habra que agregar en
la poca actual un escepticismo creciente respecto de la manera en que el voraz
Estado moderno administra los fondos pblicos. Amasar una fortuna para que se
pierda luego en la inmensidad de las arcas fiscales, es una perspectiva que a nadie
entusiasma.
3.- La objecin fundamental formulada contra el derecho de sucesin tiene
raigambre comunista: se lo ataca porque se ataca la propiedad. Se afirma,
adems, que una razn de justicia seala la necesidad de dar a todos los seres
humanos iguales posibilidades y no las habr mientras algunos privilegiados
reciban de sus mayores una gruesa fortuna y otros nada. El argumento es ms
impresionante que sensato. La igualdad absoluta es inalcanzable y siempre habr
en la sociedad gente mejor o peor dotada, desde el punto de vista intelectual,
moral o econmico. No se podra prescindir, en pos de cierta utpica igualdad, de
una institucin que responde a una tendencia natural del hombre, que le sirve de
aliciente en sus empresas, y que, al estimular stas, beneficia por reflejo a la
comunidad. Nada ms elocuente, para apoyar estas conclusiones, que la
experiencia sovitica.

4. LA EXPERIENCIA SOVITICA (7) .- Los tericos de la revolucin comunista

haban atacado con especial nfasis la injusticia del derecho sucesorio. Una de las
primeras medidas del nuevo rgimen fue abolir el derecho zarista de las
sucesiones (27 de abril de 1918). La posibilidad de transmisiones mortis causa era
limitadsima: slo poda comprender la casa con sus muebles y sus instrumentos
de trabajo, si en total no excedan de un valor de 10.000 rublos y los herederos se
encontraban en posesin de ellos. Las sucesiones ms importantes eran tomadas
por el Soviet local, que deba administrarlas en beneficio de los herederos que no
tenan medios de vida. La calidad de herederos se reconoca, siempre que no
pudieran trabajar, a los parientes en lnea directa, a los hermanos y hermanas y al
cnyuge suprstite.

Bien pronto se empezaron a advertir los inconvenientes de tal sistema y a atenuar

su rigor. En 1919, el Ministerio de Justicia declar que el lmite de 10.000 rublos
previstos por la ley no se aplicaba a las sucesiones que se abran en el cuadro de
las comunidades familiares. En 1923, el Cdigo Civil dictado bajo las concepciones
de la Nueva Poltica Econmica, autoriz a los herederos, se hallaran o no en
situacin de necesidad, a entrar en posesin de la herencia hasta un lmite de
10.000 rublos oro. El excedente debera ser devuelto al Estado, si esto poda
hacerse sin dificultad o inconvenientes econmicos. Si tal divisin no pareca
posible, se prevea una administracin comn del patrimonio por los herederos y
los organismos del Estado, o bien aqullos podan comprar al Estado su parte
(arts. 416 Ver Texto y 417 Ver Texto). La calidad de heredero se reconoca,
adems de los parientes, a todo enfermo o necesitado que hubiera estado
enteramente a cargo del causante desde un ao antes del deceso.

Estas medidas resultaron insuficientes. La apremiante necesidad de aumentar la

produccin oblig a los Soviets a aplicar una poltica econmica ms realista, y
abandonar muchos de los postulados tericos del comunismo. Reconociendo el
estmulo que para la produccin significa el derecho sucesorio, en 1926 se aboli el
lmite mximo de 10.000 rublos; posteriormente se extendi el crculo de los
herederos legtimos y se reconoci cada vez una mayor amplitud del derecho de
testar (8) . Por fin, se ha llegado a algo sorprendente aun para nuestra concepcin
capitalista: la supresin del impuesto sucesorio, por ley del 9 de enero de 1943,
sustituido por un derecho de registro, que en ningn caso excede de un mximo
del 10 por ciento (9) .

A.- DISTINTAS CLASES DE SUCESIONES

5. SUCESIN LEGTIMA Y SUCESIN TESTAMENTARIA.- Desde tiempo inmemorial

se conocen dos clases de sucesiones: legtima y testamentaria. La primera es
aquella que la ley defiere a los parientes ms prximos, de acuerdo con un orden
que ella misma establece; la segunda se basa en la voluntad del difunto expresada
en el testamento.

6. IDEA GENERAL SOBRE EL RGIMEN LEGAL ARGENTINO.- En nuestra ley se

admiten ambas clases de sucesiones, la legtima y la testamentaria (art. 3280 Ver
Texto). Ms an, no hay ningn inconveniente en que los sucesores estn
indicados en parte por la ley y en parte por la voluntad del causante (art. citado).
La ley romana "nemo pro parte testatus..." no rige entre nosotros.

En nuestro sistema, el testador carece de facultad de disponer libremente de todos

sus bienes. La ley reserva a los parientes en lnea recta y al cnyuge una porcin
legtima, que vara segn el parentesco y de la que aqul no puede disponer.
Cuando no hay herederos forzosos, el testador tiene libertad para distribuir sus
bienes como mejor le plazca. Si no lo hace, la misma ley, interpretando sus
deseos, adjudica su patrimonio a sus parientes en determinado orden y hasta el
cuarto grado. En cuanto a la porcin disponible de la herencia, queda siempre
librada al arbitrio del testador, aunque haya herederos forzosos.
B.- LA SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS BIENES (10)

7. EL PROBLEMA.- El sucesor contina la persona del causante o simplemente lo

sucede en sus bienes? Una larga controversia se ha trabado en torno a esta
cuestin, que tiene una repercusin importantsima en todo el derecho sucesorio.
Para dilucidarla, es conveniente, ante todo, hacer una referencia a los
antecedentes histricos, que arrojan buena luz sobre el problema.

8. ANTECEDENTES HISTRICOS.- La idea de la continuacin de la persona tiene su

origen en el derecho romano primitivo. Tena, ante todo, un fundamento religioso.
Muerta una persona, era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su
lugar para que el culto familiar no se interrumpiese (11) . Era, adems,
indispensable que alguien ejerciera la autoridad del difunto dentro de la familia.

El heredero era, por sobre todo eso, el continuador de las funciones sacerdotales
de la potestad del pater familiae (12) ; es verdad que reciba tambin los bienes,
pero esto no apareca sino como un elemento accesorio dentro de la idea de la
continuacin de la persona. A tal punto es esto exacto, que la designacin del
heredero no implicaba que todos los bienes le fueran adjudicados; ni siquiera una
parte de ellos le perteneca necesariamente, pues no haba porcin legtima. El
testador reparta sus bienes en numerosos legados y, a veces, slo las cargas
pasaban al heredero. En los primeros tiempos, los herederos afrontaban esta
carga como un deber moral y religioso. Pero cuando el descreimiento se fue
acentuando y decay el culto familiar, la repudiacin de la herencia o la aceptacin
con beneficio de inventario se hicieron comunes. Diversas leyes se dictaron para
remediar la injusta situacin del heredero que slo reciba cargas. La ley Furia
testamentaria (183, a. C.) fij como mximo 1.000 ases por legado. El remedio
result insuficiente porque la multiplicacin de los legados a terceros dejaba al
heredero en igual situacin. Aos despus (164 a. C.), la ley Voconia limit el
monto de cada legado a la porcin que recibira el heredero; tampoco esto era una
solucin, porque si se divida el patrimonio en muchos legados, el monto que
reciba el sucesor no alcanzaba a cubrir las deudas ni a compensarlo de los gastos
y trabajos que la herencia importaba. Por ltimo, en el ao 40 a. C. se dict la ley
Falcidia, que reserv la cuarta parte de los bienes al heredero, para lo cual se
reducan proporcionalmente los legados cuando su monto total exceda los tres
cuartos. Esa cuarta parte se calculaba una vez deducidas las cargas de la herencia.
La ley Falcidia se mantuvo en vigor hasta que JUSTINIANO en las Novelas I y II
autoriz al testador a disponer tambin del cuarto (13) .

Estas leyes demuestran cmo los romanos procuraron atenuar las consecuencias
patrimoniales de un sistema en cuyo origen la transmisin del patrimonio no ser
sino un efecto de carcter secundario y que se inspiraba en razones de orden
religioso y de organizacin familiar y social. Cuando decay el sentimiento religioso
y se rompieron los moldes de la familia primitiva, la idea de la continuacin de la
persona subsisti por una razn de tradicin jurdica y tambin porque as se
explicaba cmo las deudas del causante pasaban a gravitar sobre el heredero,
hecho al que los jurisconsultos romanos no encontraban otra explicacin
satisfactoria.

9.- El concepto germano de la transmisin hereditaria era muy distinto. Cuando el

jefe de la familia falleca, lo suceda el varn de mayor edad. La asamblea de la
tribu le entregaba los bienes; el heredero pagaba entonces todas las deudas y se
quedaba con el remanente. No haba confusin de patrimonio, ni las deudas del
difunto pesaban sobre los bienes del heredero.

Tal sistema era a todas luces ms simple, ms lgico y ms realista que el

romano; sin embargo, fue ste el que prevaleci en la legislacin de la Edad
Moderna. No se debi ello tan slo al prestigio del derecho romano. Otras
poderosas razones confluyeron para hacerlo triunfar. El feudalismo haba
introducido la costumbre de entregar la saisine por medio del seor feudal, quien
cobraba por ese acto buenos derechos. Era un impuesto disimulado y un medio
ms de gravar los bienes del vasallo. Por eso, al operarse la reaccin del poder real
contra los seores feudales, los sbditos apoyaron a los jurisconsultos que
elaboraban sus doctrinas sobre los textos romanos. El sistema de la continuacin
de la persona resurgi mediante una ficcin: el seor no necesitaba otorgar la
saisine porque ya lo haca el muerto sin intervencin de autoridad alguna. De all la
frmula "le mort saisit le vif" adoptada por las costumbres francesas. En
consecuencia, no haba lugar al cobro de los derechos feudales.

10. LA IDEA DE LA CONTINUACIN DE LA PERSONA A TRAVS DE LA TEORA DE

AUBRY Y RAU.- El sistema romano adquiri un renovado impulso con el aporte de
Aubry y Rau, cuyas ideas tienen particular importancia para nosotros por su
decisiva influencia sobre el sistema del Cdigo.
Hemos hecho en otro lugar la exposicin y crtica de aquellos jurisconsultos sobre
el patrimonio (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 736 y sigs.). En
sntesis, sostienen que el patrimonio es un atributo, una emanacin de la
personalidad; se trata de una universalidad de derecho, independiente de los
elementos concretos que lo integran. No se concibe, por tanto, persona sin
patrimonio, ni ste es susceptible de alienacin total o parcial. Por ltimo, es nico
e indivisible.

Siendo, pues, el patrimonio una emanacin de la personalidad, siendo indisoluble e

incesible, no puede concebirse su transmisin a los herederos sino mediante la
ficcin de que stos continan la persona del muerto. El sistema romano viene as
a dar explicacin a la transmisin de los derechos y deudas.

11.- Veamos ahora las consecuencias del sistema:

a) Ante todo, se opera la confusin de patrimonios del causante y del heredero.

Puesto que el patrimonio es una emanacin de la personalidad y por consiguiente
nico, el heredero no puede tener sino uno. De ah estas consecuencias: el
heredero responde ultra vires, es decir, con sus propios bienes, si los dejados por
el causante no alcanzan a cubrir sus deudas; y los acreedores del causante
concurren en igualdad de derecho con los del heredero a cobrarse sus crditos de
la masa de bienes formada despus de la transmisin; de modo tal que, si el
heredero fuera insolvente, los acreedores del causante pueden verse reducidos a
no cobrar sino una parte de sus crditos no obstante que los bienes dejados por
aqul fueran ms que suficientes para cubrirlos ntegramente.

De lo dicho se desprende que cuando el heredero es insolvente, sus acreedores

resultarn favorecidos y perjudicados los de la sucesin; en cambio, si sta tiene
un pasivo mayor que el activo, y el heredero puede, por el contrario, hacer frente
con holgura a sus compromisos, sern los acreedores de la sucesin los
beneficiados y perjudicados los de aqul. Para poner remedio a soluciones tan
injustas, se ha reconocido a los herederos el derecho de aceptar la herencia bajo
beneficio de inventario, lo que implica limitar su responsabilidad hasta el monto de
los bienes recibidos; y a los acreedores del causante el de solicitar la separacin
de patrimonios, con lo cual se impide la confusin de patrimonios hasta que
aqullos se hayan pagado ntegramente.

b) El heredero contina la posesin del causante en el mismo carcter que aqul

(arts. 2475 Ver Texto, 3418 Ver Texto y 4004 Ver Texto, Cd. Civil), de tal modo
que si el difunto era poseedor de buena fe, el heredero tiene tambin ese carcter
aunque personalmente tenga mala fe; y viceversa.

c) La sucesin debe ser nica y estar sujeta a una sola ley, puesto que se trata de
la transmisin de una universalidad indivisible.

d) Nuestros tribunales han declarado que el domicilio constituido en un contrato

por el causante, obliga tambin a los herederos (14) .

12. CRTICA.- Ya hemos formulado anteriormente la crtica a la teora de Aubry y

Rau sobre el patrimonio (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 737) y
no insistiremos en ella, como no sea en su incidencia sobre el rgimen sucesorio.

La idea de la continuacin de la persona es ante todo una ficcin. Lo que est

muerto no puede continuarse; ni mucho menos una persona puede ser continuada
por varias, porque eso ser dividir lo que por esencia humana y divina es
indivisible (15) . Es pues, una ficcin, como lo reconocen sus propios
sostenedores. Es verdad que los juristas han apelado en muchas oportunidades a
ficciones para explicar sus teoras y tantas veces se ha echado mano de este
recurso que ya nos hemos acostumbrado a ver en l un elemento casi normal en
los conceptos jurdicos. Fuerza es confesar, sin embargo, que se apela a las
ficciones nicamente porque se carece de agudeza suficiente para penetrar la
verdadera naturaleza de las cosas, o de valenta para afrontar la realidad. Una
ciencia social, como es la jurdica, no puede apoyarse en ficciones, porque ello
significa admitir puntos de partida falsos.

Y naturalmente, cuando se admite una ficcin, los tropiezos y contradicciones

surgen a cada paso. Es lo que ocurre en nuestro caso. Si el heredero contina la
persona del causante, si ocupa su lugar, no se explica que se le reconozca el
beneficio de inventario, puesto que ste es un remedio que no se concede al
antecesor; tampoco se explica que los herederos puedan impugnar las donaciones
o legados que daen su legtima, porque valdra tanto como accionar contra s
mismos (16) ; es asimismo incomprensible que el heredero beneficiario pueda
demandar a su sucesin por los crditos que tenga contra el difunto, aunque no
haya ms heredero que l (art. 3377 Ver Texto, Cd. Civil), situacin
verdaderamente paradojal, como la califica FORNIELES, en que el nico
continuador del causante y representante de su persona, viene a demandarse a s
mismo (17) ; ni se explica que los derechos intelectuales sean, respecto de l,
vitalicios, y, en cambio, no lo sean respecto de los sucesores.

Esto no es todo. Segn AUBRY y RAU y nuestro Cdigo (art. 3281 Ver Texto), el
patrimonio es una entidad abstracta, independiente de los bienes que lo integran.
La sucesin a ttulo universal tiene por objeto un todo ideal, sin consideracin a su
contenido especial (artculo citado). Parece intil insistir sobre la vacuidad de esta
idea (18) . Si lo que se transmite no son bienes, no se transmite nada.
Jurdicamente, esa universitas juris, esa entidad abstracta inventada por AUBRY y
RAU, no tiene existencia. Nadie contrata ni constituye un derecho sobre ella; lo
que tiene existencia real, lo que es objeto de los actos jurdicos, son los bienes
concretos que la forman. Por lo dems, si el objeto de la transmisin fuera ese
todo ideal, sin consideracin a sus elementos integrantes, no se explicara que la
sucesin se rigiera por otra ley que la personal del causante. Sin embargo, la
realidad, que se impone a todas las elucubraciones de gabinete, ha obligado a
someter a los inmuebles y a algunos muebles a la ley del lugar de su ubicacin
(arts. 10 Ver Texto y 3470 Ver Texto, Cd. Civil), lo que significa que ha sido
necesario tomar en cuenta el contenido. Por lo dems, si el heredero es el
continuador de la persona del causante, debera sucederlo tambin en sus
derechos de familia, en la patria potestad. Es lo que ocurra en el derecho romano
primitivo.

A las contradicciones del sistema se suman sus injusticias. La responsabilidad ultra

vires, aplicada rigurosamente, importa una solucin tan irritante que desde el
comienzo debi admitirse el beneficio de inventario, que supone una contradiccin
radical con el principio de la continuacin de la persona. No slo este
inconveniente tiene la confusin de patrimonios; puede perjudicar tambin a los
acreedores del causante, si el heredero es insolvente, o a los del heredero si la
sucesin es la que tiene un pasivo ms abultado que el activo. Adems considerar
al sucesor como poseedor de buena o mala fe, segn lo haya sido el causante y
con independencia de su buena fe personal, equivale a consagrar una solucin
francamente inmoral.

Por ltimo, cabe agregar que mantener el principio de sucesin en la persona,

cuando han desaparecido las razones religiosas y de organizacin familiar que le
dieron origen, resulta un anacronismo inadmisible. Con razn la doctrina moderna
se ha levantado contra l. Entre los autores nacionales, el repudio es
prcticamente unnime (19) .

13. TENDENCIAS ACTUALES: LA SUCESIN EN LOS BIENES.- La realidad jurdica

de nuestros das es que el heredero sucede al causante nicamente en sus bienes.
Es verdad que deber tambin pagar las deudas, en tanto aquellos bienes
alcancen a cubrirlas, pero para ello no es necesario recurrir a la ficcin de la
continuacin de la persona. Lo impone no slo un elemental principio de tica, sino
tambin una necesidad econmica. Si las obligaciones concluyeran con la muerte,
todo el trfico jurdico debera hacerse al contado; los prstamos, las operaciones
a plazo, los contratos de tracto sucesivo (locacin, sociedad, etc.) seran
prcticamente inconcebibles, pues nadie podra exponerse al riesgo de la muerte
del contratante y la consiguiente extincin de todos los derechos creditorios
emergentes del acto celebrado con l.

En el sistema de la sucesin de los bienes, el heredero no ocupa el lugar del

difunto. Es un liquidador del patrimonio de ste: paga sus deudas con los bienes
que recibe, realizando el activo; el saldo se divide entre los coherederos. Estos no
reciben, como en el sistema de la sucesin de la persona, un activo y un pasivo,
sino simplemente un remanente. Los acreedores estn en situacin idntica que
ante el difunto: no deben temer la concurrencia de molestos terceros, acreedores
personales del heredero; pero tampoco pueden perseguir a quien no oblig su
patrimonio ante ellos (20) . Todo sin perjuicio de la responsabilidad ultra vires del
heredero que actu como dueo, confundi deliberadamente los patrimonios, en
una palabra, omiti las garantas legales establecidas en favor de los acreedores;
slo que, en tal caso, la responsabilidad ilimitada no se funda en el principio de la
continuacin de la persona, sino en la necesidad de proteger a los acreedores
contra la conducta culpable o dolosa del heredero.

Facilitara el proceso de liquidar las cargas de la herencia el reconocerle a su

sucesin la calidad de persona jurdica, independiente de los herederos, hasta el
momento de efectuar la particin y distribucin de los fondos.

Con este sistema se obtendrn ventajas indudables. As: a) sern innecesarias la

aceptacin con beneficio de inventario y la separacin de patrimonios. Ni
acreedores ni herederos debern temer perjuicio para sus intereses; b) en caso de
reivindicacin, podr accionarse en nombre de la sucesin por el total de la cosa,
no solamente por la parte de cada heredero; c) la sucesin ser de buena o mala
fe, segn lo sea el sucesor, con independencia del de cujus, lo que es ms justo y
contempla mejor la realidad.
Esta concepcin de la sucesin ha tenido una profunda influencia en la legislacin
contempornea. Con diferentes matices, el sistema de la sucesin en los bienes ha
sido adoptado por los cdigos: mexicano (arts. 1281, 1284, 1750 y sigs.), peruano
(art. 660), chileno (art. 951), cubano (art. 466), paraguayo (art. 2443). Es
asimismo la solucin del common law (21) y de la legislacin egipcia (22) . En el
Cdigo suizo, el silencio del heredero implica la aceptacin con beneficio de
inventario (art. 588). El Cdigo alemn ha adoptado un sistema
extraordinariamente complejo en el que predomina la continuacin de la persona;
pero puede limitar su responsabilidad si el caudal relicto est separado
administrativamente del patrimonio del heredero y est puesto bajo una
administracin judicial (art. 1975). En las restantes legislaciones, ha servido para
atenuar o poner remedio a muchas de las ms notorias injusticias e incongruencias
del sistema romano.

Digest, arts. 2161 y sigs.; LEHR, Elements de droit civil anglais, t. 2, p. 339 y
sigs.; FERRER, La responsabilidad del heredero , J.A., 1984-II, p. 726; y
particularmente, la excelente obra de PETITJEAN, Fondements et mcanisme de la
transmission successorale en droit franais et en droit anglais, Pars, 1959.

En nuestro pas tanto el Anteproyecto de 1954 como los Proyectos de 1936 y

1993, mantienen el sistema de la continuacin de la persona, lo que ha merecido
una repulsa unnime de los autores y de los Congresos Nacionales de Derecho
Civil en que se ha tratado el tema (23) . Por su parte, el Proyecto de 1998
establece un rgimen hbrido, pues consagra, por un lado, la sucesin en la
persona (arts. 2228 y 2230) y, por el otro, establece la separacin de pleno
derecho de los patrimonios del causante y del heredero (art. 2258).

14. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL.- VLEZ SARSFIELD, que en el artculo 2312 Ver
Texto haba definido el patrimonio con un criterio realista como el conjunto de los
bienes de una persona, al tratar las sucesiones cae definitivamente bajo la
influencia de AUBRY y RAU y sigue su teora en todas sus consecuencias. En el
artculo 3281 Ver Texto dice que la sucesin a ttulo universal es la que tiene por
objeto un ideal, sin consideracin a su contenido especial, ni a los objetos de esos
derechos. En el artculo 3417 Ver Texto, establece el sistema de la continuacin de
la persona: El heredero que ha entrado en posesin de la herencia o que ha sido
puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesin. De todo ello resulta naturalmente la confusin del patrimonio del
heredero con el del causante, que consagra el artculo 3342 Ver Texto; la
responsabilidad ultra vires, establecida en el artculo 3343 Ver Texto (aunque
despus de la ley 17711 Ver Texto, con la importantsima salvedad del nuevo art.
3363 Ver Texto); que el heredero contina la posesin que tena el difunto en el
mismo carcter que ste la gozaba y con prescindencia de su buena o mala fe
personal (arts. 2475 Ver Texto, 3418 Ver Texto y 4004 Ver Texto).

Ms adelante volveremos sobre estos temas.

(1) Sobre esta especie de transmisin, vase nuestro Tratado de Derecho Civil
Parte General, t. 2, n 877.
(2) Esta expresin est tomada de la frmula is de cujus successione agitur.
(3) BIBLIOGRAFIA: PRAYONES, Sucesiones, p. 7 y sigs.; LAFAILLE, Sucesiones,
t. 1, n 8; GOITIA, Concepto y fundamento del derecho de sucesin, Buenos Aires, 1919
(Seminario de la Facultad de Derecho de Buenos Aires); FERRERO, Derecho de las
sucesiones, Lima, 1993, p. 25 y sigs.; DE GSPERI, Tratado de derecho hereditario, t. 1, n
3; BONFANTE, Teorie vecchie e nuove sull origine delleredita, in Scritti giuridici varii,
Torino, 1916, t. 1, p. 469 y sigs.; ROBBE, Origine e concetto dell eredita, Studi Economico
Giuridici, ao 25, 1937, p. 245 y sigs.
(4) KIPP, Sucesiones, t. 1, p. 1.
(5) PLANIOL y RIPERT, ed. La Habana, t. 4, n 1.
(6) Cit. por DE GSPERI, Tratado, t. 1, n 3.
(7) BIBLIOGRAFIA: Vase especialmente, DAVID y HAZARD, Le droit
sovietique, t. 2, p. 35 y sigs; asimismo, BALSELLES y MORERA, La herencia en la Unin
Sovitica, Barcelona, 1935; DE CASUA, BATTABLINI y MARTUSCELLI, Il Codice Civile de la
Russia Sovietica, Milano, 1946, p. 131; ELIACHEVIT, TAGER y NOLDE, Trait de droit civile et
commercial des Soviets, t. 3; OSIPOW, Le droit succesoral sovietique, Revue international de
droit, agosto-septiembre 1949, ao 1, n 3, p. 249.
(8) DAVID y HAZARD, Le droit sovietique, t. 2, p. 37.
(9) La ley anterior, del 6 de febrero de 1929, impona, por el contrario, un
impuesto progresivo sumamente gravoso.
(10) BIBLIOGRAFIA: Recomendamos especialmente la excelente exposicin de
FORNIELES, Sucesiones, t. 1, nms. 4 y sigs.; adems, LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, nms. 31
y sigs.; CASTN TOBEAS, La concepcin estructural de la herencia, Madrid, 1959; JALLU
OLIVIER, Lide de la continuation de la personne, Pars, 1902; PLASTARA, G., La notion
juridique du patrimonie, Pars, 1903; AUBRY y RAU, Cours de droit civil franais, 4 ed., t. 6,
p. 229 y sigs.; PLANIOL y RIPERT, ed. La Habana, t. 4, nms. 184 y sigs.; PERCEROU, La
liquidation du passif hereditaire, Revue Trimestrielle, 1905, p. 503 y sigs.; CAZELLES, De i
de de la continuation de la personee, Pars, 1905; SALEILLES, La responsabilit de l
hritier dans le Code Civil suisse, Bulletin Etudes Legislatives, 1911, p. 476 y sigs.; FADDA
y BENSA, notas al Diritto delle Pandette, de Winscheid, t. 1, p. 670 y sigs.; ROURE, De la
notion de la continuation de la personne et de la transmission a cause de morte , Montpellier,
1938; JOSSERAND, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 2, nms. 920, sigs.
(11) FUSTEL DE COULANGES, La cit antique, libro II, Cap. III.
(12) Vase especialmente BONFANTE, Instituciones de derecho romano, trad.
esp. 186.
(13) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, trad, esp. Madrid, 1929,
645; ARANGIO RUIZ, Instituciones de derecho romano, trad. esp. Buenos Aires, 1952, p.
645 y sigs.; MAYNZ, Cours, t. 3, 507.
(14) C. Civil 1 Cap., 30/10/1940, G. F., t. 151, p. 199; id., 11/9/1940, L.L., t.
20, p. 258; C. Civil, 2 Cap., 13/5/1925, G. F., t. 56, p. 249.
(15) Transcribimos a continuacin un agudo prrafo de FORNIELES. Luego de
exponer el sistema de AUBRY y RAU, dice: "Ya estamos en pleno ideologa. Ahora basta
hacer girar la manivela de los silogismos para que salgan todas las consecuencias que se
hallan en germen. Si el difunto y el heredero son uno mismo, claro est que las deudas del
primero tendrn que ser pagadas por el segundo, aunque los bienes no alcancen. Si la
posesin era de mala fe, persiste igual en su sucesor, por ms buena fe que ste tenga y
viceversa. Hay ciertas situaciones que ponen la mquina a prueba. Qu pasa cuando son
varios los herederos? Cada uno representa al causante por el todo y de una manera
indivisible o slo en la proporcin de su parte? La persona del difunto se multiplica o se
divide? En pura lgica, cuando hay varios herederos, el patrimonio se transmite fraccionado y
cada uno absorbe y confunde con el suyo propio la parte proporcional del que ha heredado.
Suceden en una fraccin del patrimonio y por consecuencia en una fraccin de la
personalidad, como escribe DEMOLOMBE, t. XVII, n 38. Por extravagante que ello parezca,
la lgica discursiva no se detiene ante nada. Esto conduce a consecuencias prcticas
irritantes, contra las que reacciona el buen sentido: de ah las composturas que arruinan el
sistema", Sucesiones, t. 1, n 13. De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 75.
(16) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 13.
(17) Op. y loc. cit. en nota anterior.
(18) La concepcin de la sucesin hereditaria como universitas juris est hoy
desacreditada entre los autores ms relevantes: CICU, La divisione ereditaria, Milano, 1948;
BONFANTE, La formazione scolastica della dottrina delluniversitas, Scritti guiridici, t. 1, p.
307 y sigs.; CASTRO y BRAVO, Derecho civil de Espaa, t. 1, p. 583 y sigs.; CHAMORRO, Los
derechos hereditarios, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia de Madrid, 1941, p.
312 y sigs; PREZ LASALA, t. 1, n 75.
(19) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, nms. 12 y sigs.; LAFAILLE, Sucesiones, t.
1, nms. 38 y sigs.; RBORA, Sucesiones, t. 1, n 3; QUINTEROS, La transmisin mortis
causa y la responsabilidad del heredero, p. 79; MOLINARIO, La separacin de los
patrimonios, n 1, notas 8 y 21; ELGUERA, La continuidad de la persona del causante, Anales
de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 9, 1940, p. 527 y sigs.; LEGN, Impugnaciones y
retoques al proyecto de la Comisin Reformadora, p. 217 y sigs.; MARTNEZ PAZ,
Introduccin al derecho de la sucesin hereditaria, p. 5; ZANNONI, Derecho de las
sucesiones, t. 1, 17; MAFFA, Tratado de las Sucesiones, t. 1, n 23, p. 42.
(20) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, p. 56.
(21) JENKS,
(22) Vase EL RIDI, Effets de la separation de patrimoine, p. 200.
(23) Vase los autores citados en la nota 19; en igual sentido se expidieron el
1 y 2 Congreso Nacional de Derecho Civil realizados en Crdoba en 1928 y 1937

2.- El sucesor

15. CONCEPTO Y CLASES.- De una manera general, podemos afirmar que en

nuestro derecho hay dos clases de sucesores mortis causa: los herederos y los
legatarios. Los primeros son sucesores universales, continan, segn el concepto
romano, la persona del causante, tienen derecho de acrecer eventualmente,
responden ultra vires. Los legatarios, en cambio, son sucesores singulares, no
confunden su patrimonio con el del causante ni continan su persona, su
responsabilidad por las deudas de aqul se limita al valor de la cosa legada. Ms
adelante ahondaremos estos conceptos. Basta por ahora con lo dicho, para
configurar a unos y otros.

Queda por ltimo considerar una ltima clase de sucesor, el legatario de parte
alcuota, quien recibe una parte proporcional de los bienes sin especificacin de
cules le corresponden; por ejemplo, un quinto, un tercio de la herencia. La
naturaleza jurdica de este sucesor ha suscitado largas discusiones, que
examinaremos en el nmero 17.

16.- La terminologa de nuestro Cdigo sigue la tradicin romana, que llama

heredero tanto al legtimo como al testamentario. VLEZ se apart, por tanto, del
Cdigo Napolen, para el cual no existe otro heredero propiamente dicho que el
que recibe su ttulo de la relacin de parentesco con el difunto. Esta concepcin
tiene su raz en el rgimen feudal. El heredero era el sucesor, no solamente de los
bienes, sino tambin en el poder poltico, en la soberana. Tales prerrogativas
estaban esencialmente vinculadas a la continuidad del rgimen poltico del
medioevo, de modo que el heredero no poda resultar de la libre eleccin del
testador, sino que era el indicado por las costumbres, vale decir, un heredero
natural, aquel que reciba la sangre del difunto: Deus solus heredes facit (24) . En
el derecho francs, hay pues cuatro clases de sucesores mortis causa: a) el
heredero propiamente dicho; b) el legatario universal, a quien se dan todos los
bienes o una porcin de ellos en forma solidaria (o sea nuestro heredero
testamentario); c) el legatario a ttulo universal, a quien se da parte de los bienes,
pero sin solidaridad (nuestro legatario de parte alcuota); d) el legatario a ttulo
singular (arts. 1003 Ver Texto y sigs.).

En todas las legislaciones modernas, la designacin de heredero se aplica tanto al

legtimo como al instituido por testamento (C. alemn, arts. 2087 y sigs.; italiano,
arts. 588 y sigs.; mexicano, arts. 1378 y sigs.; peruano, arts. 734 y sigs.;
brasileo, art. 1664; espaol, arts. 763 y sigs.; paraguayo, arts. 2678 y sigs.;
uruguayo, art. 776; cubano, art. 479; chileno, art. 1097; de Qubec, art. 738;
etc.).

17. EL LEGATARIO DE PARTE ALCUOTA.- Segn ya lo dijimos, el legatario de parte

alcuota es aquel que recibe, no un bien determinado, sino una parte proporcional
de la herencia. Estamos en presencia de un sucesor a ttulo universal o singular?
Es sta una cuestin que ha dado lugar a una larga controversia doctrinaria. Pero
antes de examinar las distintas opiniones, conviene precisar un concepto:
cualquiera sea la solucin que se acepte, es indiscutible que el legatario de cuota
no es un heredero. Este tiene vocacin para recibir toda la herencia. Claro que si
hay varios herederos, cada uno recibir la porcin que por ley o por voluntad del
testador le corresponda; hasta puede ocurrir que esas partes sean iguales o aun
menores que las del legatario (como ocurrira en el caso de que una persona
dejara seis hijos y legara el quinto de su herencia a un extrao). Pero mientras el
heredero tiene un derecho eventual a la totalidad (as ocurrira si los otros fueran
excluidos, desaparecieran o renunciaran), el legatario no puede aspirar ms que a
la porcin que se le ha asignado, que significa su mxima posibilidad. Por eso,
FORNIELES, con expresin feliz ha dicho que "la parte del heredero contiene el
todo en potencia" (25) , carcter del que no participa la del legatario.

Veamos ahora las distintas opiniones sostenidas sobre el punto:

a) Segn una primera tesis, el legatario de parte alcuota no es un sucesor

universal. En favor de ella se aducen las siguientes razones: 1) Nuestro Cdigo ha
adoptado el sistema romano de la sucesin en la persona; cuando se habla de
sucesor universal, se alude, pues, a la universalidad patrimonial, a esa que
corresponde al heredero por la confusin de su personalidad con la del difunto; de
ah que, si hay dos herederos y uno de ellos se muere, el otro obtiene la herencia,
porque siendo una misma su persona y la del difunto, todo lo que integraba el
patrimonio de ste pasa a ser el suyo. Es la persona del difunto la que obra como
fuerza de unificacin. Cuando son muchos los herederos, todos tienen los derechos
del autor de una manera indivisible (art. 3416 Ver Texto). Luego, slo el heredero
puede llamarse propietario de la herencia, pero nunca el titular de un legado de
cuota. 2) El legatario de cuota no responde ultra vires, lo que constituye una
caracterstica de la sucesin universal. 3) Las notas de los artculos 3719 Ver Texto
y 3812 Ver Texto son un fuerte apoyo para este punto de vista, pues en ellas se
afirma que el legado de cuota no constituye un ttulo universal. 4) La definicin del
artculo 3263 Ver Texto, que incluye entre los sucesores universales a quienes
reciben una parte alcuota del patrimonio de otra persona, alude, no a la parte del
legatario de cuota, sino a la del heredero (26) .

b) De acuerdo con una segunda opinin, estos legatarios seran sucesores

universales: 1) Ante todo, est el texto expresado en el artculo 3263 Ver Texto,
que dice: "El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del
patrimonio de otra persona". 2) Est fuera de duda que el legatario de parte no es
heredero (art. 3719 Ver Texto), y que, por tanto, no tiene derecho de acrecer, ni
responde ultra vires; pero es que en nuestro Cdigo, sucesor y heredero no son
sinnimos. La prueba est, no slo en el artculo 3263 Ver Texto, ya citado, que
incluye en el concepto de sucesor universal a los legatarios de cuota, sino tambin
en los artculos 1099 Ver Texto y 1195 Ver Texto, que hablan de herederos y
sucesores universales, significando as que no se trata de conceptos perfectamente
sinnimos. En otras palabras, sucesores universales sera el gnero; herederos y
legatarios de cuota, la especie. 3) DEMOLOMBE hace un argumento que dentro de
la lgica de la teora de la continuacin de la persona parece irrebatible: los
legatarios de cuota (a ttulo universal, segn la terminologa francesa) suceden en
una porcin del patrimonio; y siendo aqul un atributo de la personalidad, debe
admitirse que suceden en una porcin de la personalidad, sin que interese que en
un caso la sucesin se produzca por mandato de la ley y en otro por voluntad del
testador (27) . Hay, pues, sucesin en la persona, a ttulo universal.

c) LAFAILLE sostiene un punto de vista intermedio. Afirma que no puede

considerarse al legatario de cuota sucesor universal porque ste, dentro de
nuestra ley, contina la persona del causante y tiene vocacin sobre la totalidad de
los bienes. Pero en la prctica, la situacin de este legatario es ms vecina a la del
heredero que a la del legatario de cosa determinada, puesto que responde de las
obligaciones en proporcin a lo que recibiere (art. 3499 Ver Texto); que debe
reconocrsele el derecho a recibir los frutos de su parte y, por tanto, a ser
considerado como copropietario de la herencia desde el momento del
fallecimiento; y que tiene injerencia en el trmite sucesorio. En suma, se trata de
una categora intermedia que tiende a confundirse con la del heredero, a medida
que en el derecho moderno va imponindose el concepto de sucesin en los bienes
y de suprimir la responsabilidad ultra vires (28) .

d) Por nuestra parte, consideramos que, en el plano legal, la conciliacin de las

opiniones es imposible, porque los textos dan apoyo a todas. Felizmente, el
acuerdo se ha producido en el plano de las soluciones prcticas. As, hay
coincidencia general en que el legatario de cuota no responde ultra vires (vase n
1394); que le corresponden los frutos y productos en proporcin de su parte (n
1399); que tiene derecho a intervenir en el trmite sucesorio. Hay tambin
coincidencia en que el legatario de cuota carece de vocacin al todo de la herencia.
Llamarlo sucesor universal depende del valor que se d a las palabras. Si esa
expresin es tomada como sinnimo de heredero, indiscutiblemente no lo es; pero
no cabe duda de que el artculo 3263 Ver Texto brinda un poderoso apoyo a
quienes sostienen la opinin contraria y que la distincin entre heredero
propiamente dicho y sucesor universal cuenta adems con textos tan significativos
como los artculos 1099 Ver Texto y 1195 Ver Texto.

De cualquier modo, es evidente que el sistema legal resulta confuso e

insatisfactorio; no se advierten razones para no considerar al legatario de parte
alcuota como heredero. Es la solucin que propugna el artculo 2066 del Proyecto
de 1936, segn el cual la atribucin de una cuota de los bienes a favor de una o
varias personas se juzga a ttulo universal e importa instituir heredero.

18.- Veamos ahora la jurisprudencia. La falta de claridad en el sistema del Cdigo,

ha respercutido naturalmente en ella, dando lugar a fallos contradictorios.

a) En la primera poca, siguiendo la definicin del artculo 3263 Ver Texto, se

asimil al legatario de parte alcuota con el sucesor universal. As lo resolvieron la
antigua Cmara Civil de la Capital y la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires (29) .

b) En 1912, la Cmara Civil 1 de la Capital modific la jurisprudencia hasta

entonces imperante, negndosele carcter de sucesor universal y sosteniendo que
no es heredero ni tiene la posesin de la herencia, ni el condominio, y que slo
puede pedir la entrega de la porcin que le corresponde despus de hecha la
liquidacin (30) .

Esta es la tendencia que en definitiva ha prevalecido en la jurisprudencia (31) . No

obstante ella, se ha admitido cada vez con mayor extensin el derecho del
legatario de cuota a intervenir en el juicio sucesorio, en el que se reconoce
carcter de parte y en el cual puede actuar en paridad con los herederos en cuanto
se refiere a la administracin y custodia del caudal, inclusive en la designacin del
administrador (32) .

(24) SALEILLES, De la responsabilit de lhritier, quant aux dettes de la

succession dans lhistorie du droit franais, Bulletin de la Societ dtudes Legislatives,
Pars, 1910, p. 324 y sigs.
(25) FORNIELES, t. 1, n 22.
(26) Sostienen este tesis: FORNIELES, Sucesiones, t. 1, nms. 23 y sigs.;
MACHADO, t. 8, p. 261, nota; PASCUAL, nota en J.A., t. 13, sec. doct, p. 26; ANASTASI, nota
en J.A., t. 2, p. 906. En el derecho francs, AUBRY y RAU, t. 6, 582.
(27) DEMOLOMBE, t. 17, n 38. En nuestro pas, sostienen este punto de vista:
RAYCES, A., Legado de la universalidad de los bienes con asignacin de partes, Rev. Jurdica
y de C. Sociales, Ao 34, p. 598 y J.A., t. 25, p. 1276; id., Rev. Facultad de Derecho de
Buenos Aires, t. 7, n 22, p. 41; SEGOVIA, t. 2, nota al art. 3265 Ver Texto, y nota 126 al
art. 3501 Ver Texto; RBORA, Sucesiones, t. 1, p. 8, nota 13; RBORA y GRNBERG, Cinco
estudios de derecho sucesorio, Buenos Aires, 1930, p. 21 y sigs.; DE GSPERI, Tratado de
derecho hereditario, t. 4, n 587; FASSI, Tratado de los testamentos, t. I, n 752; ZANNONI,
Sucesiones, t. I, n 50. En la doctrina francesa, comparten esta opinin, respecto del
legatario a ttulo universal: PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 4, nms. 189 y 190, que
como DEMOLOMBE, juzgan que incluso la responsabilidad se extiende ultra vires; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, 9 ed., t. 3, n 1831; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n
1495. En los dos tratados citados en ltimo trmino, si bien se acepta la jurisprudencia de los
tribunales de aquel pas, que limita la responsabilidad al monto de los bienes, dicen que
estos legatarios ocupan el lugar del causante (loco heredis).
(28) LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, nms. 20 y 21.
(29) Fallos, serie 2, t. 2, p. 241.
(30) Puede verse un resumen de esta sentencia, as como la dictada poco
despus in re "Cobo, Juan", en J.A., t. 1, p. 866.
 (31) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 155; C. Civil 2 Cap.,
21/12/1925, J.A., t. 18, p. 1110; id., 19/10/1943, J.A., 1943-IV, p. 228; id., 14/10/1949,
L.L., t. 57 y J.A., 1950-II, p. 77; Sup. Corte de Buenos Aires, 15/10/1918, J.A., t. 2, p. 666.
(32) Vase la jurisprudencia sobre todo lo atinente a la intervencin del
legatario de cuota en el juicio sucesorio en el n 1398

3.- Contenido de la sucesin (33)

19. REGLAS GENERALES.- No todo el vasto complejo de derechos de que una

persona es titular pasa a sus herederos con la muerte. Muchos son los que se
extinguen con ella. Nuestro Cdigo los llama derechos u obligaciones inherentes a
la persona (art. 498 Ver Texto).

Como regla general, puede afirmarse que los derechos patrimoniales se transmiten
a los herederos y que, por el contrario, los extrapatrimoniales se extinguen con la
muerte. Estas reglas, sin embargo, no son absolutas y admiten numerosas
excepciones.

20. DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES; PRINCIPIO Y EXCEPCIONES.- Hemos dicho

ya que, por regla general, estos derechos pasan a los sucesores:

a) En este supuesto se encuentran, ante todo, los llamados derechos de la

personalidad; el derecho a la vida, al honor, a la libertad, etctera (vase Tratado
de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 309 y sigs.). Se trata de atributos de
la persona, cuya transmisin resulta inconcebible. Pero las consecuencias
patrimoniales derivadas de una lesin de esos derechos, en otras palabras, la
accin de daos y perjuicios, se transmite a los herederos del damnificado, trtese
de delitos o cuasidelitos (arts. 1099 Ver Texto y 1110 Ver Texto, Cd. Civil); en
cuanto al agravio moral, la accin slo puede ser ejercida por el damnificado
directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente
tendrn accin los herederos forzosos (art. 1078 Ver Texto, 2 prrafo, ref. por ley
17711 Ver Texto). Sin embargo, aunque la ley sienta el principio de que la accin
por dao moral slo puede ser ejercida por el damnificado, se ha resuelto, con
razn, que si ste la hubiere iniciado, pueden proseguirla sus herederos (34) . La
razn es simple: est bien que la ley reserve al damnificado el derecho de
reclamar el dao moral, pues si l mismo no se siente daado, nadie puede
hacerlo en su nombre; pero si l la hubiere iniciado quiere decir que se siente
damnificado. La obligacin de reparar el dao material se transmite a los
herederos del autor del hecho (art. 1098 Ver Texto).

La accin penal por calumnias e injurias puede ser ejercida despus de la muerte
del ofendido, por el cnyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (art. 75 Ver
Texto, Cd. Penal); pero el derecho a ejercerla se les atribuye no en el carcter de
herederos, sino de parientes inmediatos de la vctima y aunque no lo sucedan.

21.- b) Se extinguen asimismo los derechos de familia y las consiguientes

obligaciones, tales como los que nacen del matrimonio, de la patria potestad,
tutela, curatela, etctera.

Tambin las acciones de estado son en principio intransmisibles, pero las

excepciones son numerosas (arts. 258 Ver Texto, 259 Ver Texto, 262 Ver Texto,
263 Ver Texto). Es verdad que aun en estas hiptesis algunos autores sostienen
que, propiamente hablando, no hay transmisin mortis causa, sino que en caso de
fallecimiento la ley reconoce la accin a otros titulares que la promueven
originariamente y por s (35) ; pero esta opinin no parece sostenible, por lo
menos en nuestro derecho. El Cdigo reconoce la accin a los herederos; stos
pueden ejercerla nicamente en caso de muerte del titular originario y siempre
que l no hubiera perdido el derecho de hacerlo o no fuera vencido en el juicio.
Todo ello demuestra que se trata de una autntica transmisin mortis causa y que
los herederos proceden como sucesores y no a ttulo propio. Para el estudio de
estos delicados problemas, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Familia
(36) .

22.- c) Tampoco pasan a los herederos los derechos polticos, tales como el de ser
elector y elegido, los emergentes de la nacionalidad, etctera; ni la calidad de
miembro de una asociacin civil (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n
651); ni el nombre, pues si bien se transmite a los hijos de acuerdo con las reglas
examinadas en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms.
321 y sigs.), no se trata de una sucesin mortis causa; en cambio el nombre
comercial, en cuanto valor patrimonial, integra la herencia (37) .

23.- d) Tampoco se transmite el domicilio, salvo que sea contractual, en cuyo caso
los herederos estn sujetos a todas las consecuencias derivadas de l (38) . La
jurisprudencia que as lo declara es plausible en cuanto se refiere al efecto
principal del domicilio contractual, que es la prrroga de la jurisdiccin; pero es
inadmisible en cuanto permite que las notificaciones a los herederos se hagan
tambin en l, pues es evidente que ello los expone a una completa indefensin
(sobre este punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 404 y
sigs.).

24.- e) No hay transmisin hereditaria de derechos sobre el cadver; las

facultades que se reconocen a los parientes inmediatos: cnyuges, hijos, padres,
hermanos e incluso al heredero instituido para adoptar disposiciones relativas al
descanso de los restos, es a ttulo originario y con absoluta prescindencia de la
transmisin sucesoria (39) .

25. DERECHOS PATRIMONIALES; PRINCIPIO Y EXCEPCIONES.- En principio, todos

los derechos y obligaciones de carcter patrimonial se transmiten mortis causa
(arts. 3279 Ver Texto, 3417 Ver Texto y 1195 Ver Texto, Cd. Civil). La
intransmisibilidad debe fundarse en una disposicin legal, en la voluntad de las
partes o en la naturaleza misma del derecho (art. 1195 Ver Texto).

26. a) Intransmisibilidad por disposicin legal.- A veces la ley establece

expresamente la intransmisibilidad, fundada en distintas razones: 1) Algunos
derechos reales no podran transmitirse a los herederos sin provocar un
desmembramiento perpetuo de la propiedad, lo que contrara el ordenamiento
legal argentino sobre este derecho; por tal motivo se extinguen con el titular el
usufructo (art. 2920 Ver Texto, Cd. Civil), el uso y la habitacin (art. 2969 Ver
Texto, Cd. Civil). 2) Algunos beneficios emanados de leyes sociales, pues la
transmisin a los herederos desvirtuara el propsito de previsin estrictamente
personal que los inspira; tal es el caso de las jubilaciones y pensiones. Es verdad
que, al fallecimiento del jubilado, las leyes reconocen una pensin a la cnyuge y
los hijos menores o hijas solteras; pero estos derechos no se reciben en su calidad
de herederos, sino a ttulo originario. Igual solucin se aplica a las pensiones,
seguros o subsidios que suelen pagar las mutualidades a sus socios y a los
miembros de su familia (40) . Nada de esto forma parte de la masa hereditaria. Lo
mismo puede decirse de los alimentos (art. 374 Ver Texto). En cuanto a la
intransmisibilidad de la obligacin alimentaria establecida por el artculo 374 Ver
Texto, Cdigo Civil, slo sufre la excepcin prevista en el artculo 208 Ver Texto,
Cdigo Civil (41) . 3) En otras hiptesis, la intransmisibilidad dispuesta por la ley
responde a distintos motivos: as, no pasan a los herederos los derechos
emanados del mandato (art. 1963 Ver Texto, inc. 3, Cd. Civil con la excepcin
prevista en el art. 1980 Ver Texto), los derechos de socio, salvo estipulacin en
contrario (arts. 1670 Ver Texto y 1671 Ver Texto, Cd. Civil), el derecho de
preferencia en la compraventa (art. 1396 Ver Texto, Cd. Civil), el derecho de
renta vitalicia (art. 2083 Ver Texto), la accin por reparacin del agravio moral,
salvo que ya la hubiera iniciado el causante (art. 1099 Ver Texto, Cd. Civil; vase
n 20), el derecho de reversin de la donacin (art. 1842 Ver Texto, Cd. Civil).

27. b) Intransmisibilidad por voluntad de las partes.- A veces las partes disponen
en sus contratos que los derechos u obligaciones nacidos de ellos se extinguen con
la muerte; tal es el caso de una pensin vitalicia, un comodato, etctera. En otros
casos no hay propiamente extincin, sino que el causante puede designar otros
beneficiarios distintos de sus herederos legales: tal es el caso del seguro de vida.

28. c) Intransmisibilidad por la naturaleza del derecho.- A veces la

intransmisibilidad deriva de la circunstancia de que, al contratar, se han tenido
principalmente en consideracin aptitudes o cualidades propias de la persona del
contratante. En estos contratos intuitae personae la sucesin no se concibe. Tal
sera la obligacin de un pintor de hacer un retrato, la de un mdico de prestar su
asistencia profesional; y de una manera general, todos los contratos de locacin de
servicios y de obra. Empero, nuestro Cdigo, luego de sentar el principio de la
resolucin del contrato de locacin de obra por fallecimiento del empresario (art.
1640 Ver Texto), establece que los herederos podrn continuar la obra cuando sta
no exigiese en el empresario cualidades especiales (art. 1641 Ver Texto).

29.- Tampoco se transmiten las multas impuestas al causante en carcter de

condena criminal, puesto que la muerte del delincuente extingue la pena. Pero la
obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados por el delito pasa a lo
sucesores (42) .

30.- Los derechos de autor se transmiten a los herederos, pero el contenido

patrimonial es distinto, pues mientras el autor los goza de por vida, los herederos
los tienen slo por 70 aos (art. 5 Ver Texto, ley 11723).

En cambio, el derecho moral de autor es en principio intransmisible, puesto que no

es de naturaleza patrimonial (43) . Empero, deben reconocerse a los herederos
algunas de las facultades propias de ese derecho, tal como la de oponerse a toda
modificacin o deformacin de los originales, si ella puede traducirse en una
consecuencia patrimonial (44) . Es plausible la solucin de la ley italiana de 1941,
que reconoce el derecho de hacer respetar la integridad de la obra, haya o no
consecuencias patrimoniales, al cnyuge, padres, descendientes y hermanos (art.
23), con independencia de su vocacin sucesoria. Hay pues, ms bien, un
propsito de defender la personalidad del difunto a travs de su obra, que la de
proteger los intereses de los herederos.

31.- Son transmisibles por herencia las cartas misivas? Ninguna duda cabe acerca
de la respuesta afirmativa. Lo que se discute es quin es el titular del derecho de
propiedad, si el remitente o el destinatario. La dificultad del tema y la confusin de
ideas reinantes deriva, a nuestro entender, de no haberse distinguido con claridad
tres problemas independientes: 1) a quin pertenece la propiedad de las cartas; 2)
quines tienen derecho a valerse de ellas como medios de prueba; 3) quines
tienen derechos intelectuales sobre ellas (45) .

El problema de quin tiene derecho a exhibirlas no se vincula exclusivamente con

la propiedad o tenencia, sino tambin con el principio de inviolabilidad de la
correspondencia epistolar (art. 18 Ver Texto, Const. Nac.). Hemos tratado el
problema en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 955 y
sigs.). En cuanto a la propiedad de esa cosa mueble que es la misiva, ninguna
duda cabe de que pertenece al poseedor de buena fe (art. 2412 Ver Texto, Cd.
Civil) que es el destinatario (46) , quien puede, por consiguiente, transmitirla a sus
herederos. En tanto la carta no haya llegado a destino, pertenece al remitente,
quin est facultado a retirarla de la oficina de Correos (47) .

Si los herederos son varios, como se trata de una cosa indivisible, la adjudicacin
se har de acuerdo con las reglas propias de esta especie de cosas, pero si es una
misiva confidencial y el remitente fuera al mismo tiempo heredero, consideramos
que debe adjudicarse a ste. As lo ha resuelto, con buen criterio, la jurisprudencia
francesa (48) .

En cuanto a los derechos intelectuales del autor, pertenecen exclusivamente al

remitente, y a su muerte, a sus herederos.

32.- Los derechos sobre los sepulcros se transmiten tambin mortis causa. La
debatida cuestin sobre su naturaleza es materia del curso de derechos reales.
Pero sea que se trate de un dominio imperfecto, de una concesin, de un
arrendamiento, de una fundacin, etctera, lo cierto es que los derechos del
causahabiente pasan a sus sucesores (49) .

32 bis.- Los recuerdos de familia presentan problemas delicados. Tales son los
retratos, manuscritos, condecoraciones, diplomas, etctera. Se trata de bienes de
valor econmico insignificante si se lo compara con su inters afectivo o
sentimental; por ello mismo se admite que su transmisin mortis causa no se
regula por las reglas ordinarias de la particin y que el juez debe atribuir su
posesin al heredero ms calificado para tenerla (50) . Muy comnmente ser el
cnyuge suprstite (51) ; si los recuerdos son numerosos, podr disponerse una
equitativa reparticin entre los herederos.

Pero si el recuerdo de familia tuviera un valor econmico importante (por ej., el

retrato pintado por un maestro), deben seguirse las reglas ordinarias de la
transmisin sucesoria y de la particin (52) .

33.- Los derechos y las obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los
herederos del locador y locatario (art. 1496 Ver Texto). Pero en lo que atae a los
herederos del locatario, esta norma ha sido objeto de una revolucionaria reforma
por la ley 23091 Ver Texto, sobre locaciones urbanas, la que dispone que el
arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas por quienes
acrediten haber convivido y recibido del locatario ostensible trato familiar. De tal
modo que no es la calidad de los herederos la que permite continuar la locacin,
sino la de haber convivido con el locatario, que puede ser o no heredero, como
ocurre en el caso de la concubina.

Cuando se trata de contratos ya vencidos, la aplicacin de estas normas legales no

da lugar a ninguna dificultad: los herederos o convivientes carecen de derecho a la
locacin. Pero cuando se trata de contratos an no vencidos, los problemas son
numerosos: a) ante todo, si concurren herederos que no viven con el causante,
con personas que han convivido con l, stas deben ser preferidas en la vivienda;
es decir, en este caso la locacin no se transmite a los herederos; b) si no hay
convivientes, el heredero tiene derecho a continuar la locacin; as lo ha declarado
la Cmara Civil de la Capital, aplicando el artculo 1496 Ver Texto, Cdigo Civil
(53) . Cabe preguntarse, sin embargo, qu solucin cuadra si los herederos son
varios y no se avienen a vivir juntos. Creemos que, en tal caso, el propietario tiene
derecho a dar por terminada la locacin, desde que ninguno de los herederos
podra alegar un derecho preferencial y no hay otro modo de resolver su conflicto
de intereses.

34.- Finalmente, cabe considerar algunos derechos, que aunque nacidos con
ocasin de la muerte de una persona, no forman parte de su sucesin, porque sus
beneficiarios los reciben a ttulo propio, no como herederos. Tal es el caso de: a)
las pensiones establecidas en las leyes sociales, o las pensiones y subsidios
otorgados por sociedades mutuales, a que ya nos hemos referido (n 26); b) los
seguros de vida, porque en tal caso el beneficiario adquiere un derecho propio
(art. 143 Ver Texto, ley 17418); c) la indemnizacin cobrada por los parientes de
una persona fallecida, a raz de un hecho ilcito, cuando la accin se funda en el
perjuicio personal sufrido por los actores con motivo del fallecimiento; d) el
derecho a la locacin por fallecimiento del inquilino, punto ya tratado en el nmero
anterior; e) el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, consagrado por el art.
3573 bis Ver Texto del Cdigo Civil.

(33) BIBLIOGRAFIA: RBORA, Sucesiones, t. 1, n 3; MAFFA, Sucesiones, t. I,

nms. 91 y sigs.; ZANNONI, Sucesiones, t. I, p. 107 y sigs.; ARUZ CASTEX y LLAMBAS,
Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 686 y sigs.; DE GSPERI, Tratado de derecho
hereditario, t.1, nms. 6 y sigs.; KIPP, Sucesiones, t. 1, p. 3 y sigs.
(34) C. Civil Cap. en pleno, 7/3/77 Ver Texto, L.L., 1977-B, p. 84; Sup. Corte
Buenos Aires, en D.J.B.A., t. 94, p. 121; de acuerdo, MAFFA, t. I, n 100.
(35) BUSSO, t. 2, coment. art. 262 Ver Texto, n 37; DAZ DE GUIJARRO,
Tratado de Familia t. 1, n 339; CICU, La filiacin, p. 161.
(36) Sobre la accin de impugnacin de la paternidad, t. 2, nms. 671 y sigs.;
sobre la de reclamacin de la filiacin, t. 2, nms. 668 y sigs.; sobre la de impugnacin del
reconocimiento, nms. 721 y sigs.; sobre la de reclamacin de la filiacin extramatrimonial,
t. 2, nms. 738 y sigs. Respecto de si los herederos pueden continuar la accin de divorcio
iniciada por el cnyuge, vase Tratado de Familia, t. 1, n 583.
(37) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 5, vol. 1, p. 52.
(38) C. Civil 1 Cap. 30/10/1940, G. F., 151, p. 199; id., 11/9/1940, L.L., t.
20, p. 238; C. Civil, 2 Cap., 13/5/1925, G. F., t. 56, p. 249; PREZ LASALA, t. I, n 137.
(39) KIPP, Sucesiones, t. 1, p. 3. Sobre la validez de ciertas disposiciones de
ltima voluntad relativas al cadver, vase Tratado de Parte General, 2 ed., n 864, e);
MAZEAUD, Los contratos sobre el cuerpo humano, Anuario de Derecho Civil de Madrid, en.-
mar., 1953, p. 85 y sigs.; BORRELL MACI, La persona humana, n 56.
(40) C. Civil 1 Cap., 3/9/1934, J.A., t. 47, p. 845; id., 15/6/1928, J.A., t. 27,
p. 947; FORNIELES, t. 1, n 228; c); LAFAILLE, H., t. 1, n 412; RAYCES, nota en J.A., t. 43,
p. 37.
(41) Sobre los problemas que origina esta disposicin, vase nuestro Tratado
de Derecho Civil, Familia, 9 ed., nms. 1237-3 y sigs.
(42) CHABOT, t. II, art. 873 Ver Texto, n 23; MASS y VERG en ZACHARIAE,
t. 2, n 384, p. 327, nota 2.
(43) De acuerdo: MOUCHET y RADAELLI, Derechos intelectuales, t. 2, p. 66;
DE GSPERI, Sucesiones, t. 1, n 7; LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, n 53 PLANIOL-RIPERT-
PICARD, ed. La Habana, t. 3, n 575.
(44) MOUCHET y RADAELLI, op. y loc. cit. en nota anterior.
(45) Vase sobre este punto: COLOMBO, Comentarios sobre las cartas misivas,
L.L., t. 57, p. 799; PARRY, Cartas misivas, J.A., t. 1, n 781; GENY, Des lettres missives,
Montpellier, 1912; PLANIOL-RIPERT-PICARD, ed. La Habana, t. 3, nms. 580 y sigs.
(46) De acuerdo: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, Obligations, t. 4, n 2460;
HUC, t. 8, n 256 bis; VALRY, Des lettres missives, p. 97 y sigs.
(47) PLANIOL-RIPERT-PICARD, ed. La Habana, t. 3, n 582.
(48) Cit. por DE GSPERI, Sucesiones, t. 1, n 8.
(49) Vase, especialmente, el Plenario de la C. Civil Cap., 21/8/1942, L.L., t.
27, p. 657.
(50) SOUM, La transmission de la sucession testamentarie, n 92;
BORRICAND, Effets du mariage aprs sa dissolution, nms. 60 y 61.
(51) SOUM y BORRICAND, loc. cit. en nota anterior.
(52) SOUM, n 91.
(53) C. Civil Cap., Sala B, 13/10/1955, L.L., t. 81, p. 583.

4.- Transmisin hereditaria

A.- MOMENTO EN QUE SE OPERA

35. DERECHO ROMANO.- En Roma era necesario distinguir dos situaciones

distintas: por un lado, la de los herederos necesarios (ya fueran heredes sui et
necesarii, como los hijos de familia, o simplemente necesarii como los esclavos
manumitidos por testamento y al propio tiempo instituidos herederos), en cuyo
caso la transmisin operaba ipso jure en el momento de la muerte, aun sin su
conocimiento y contra su voluntad; y la de los dems herederos (heredes extranei
vel voluntarii) en cuyo caso la transmisin se operaba recin cuando ellos
aceptaban la herencia; y es importante destacar que, en esta ltima hiptesis,
contrariamente a lo que ocurre en el derecho moderno, el heredero del causante
que fallece antes de aceptar la herencia, no transmite su derecho a los propios
herederos (54) . Ms tarde, sin embargo, las excepciones a este principio
sobrevinieron en tales proporciones, que la regla qued prcticamente eliminada
(55) .

Durante el perodo que media entre la apertura de la sucesin y su adquisicin por

el titular, la herencia forma un conjunto de bienes sin dueo, la llamada herencia
yacente. Desde los primeros tiempos se la consider como res nullius; de ah que
los extraos pudieran ocuparla y, por ese hecho, hacerse dueos de ella mediante
la usucapin: es la pro herede usucapio que, segn CAYO, tena por objeto
constreir a los herederos a aceptarla (56) . Desde la poca justinianea, es
considerada como una persona jurdica con capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones (57) .

La herencia deja de ser yacente cuando tiene lugar la aceptacin por el heredero.
Este acto retrotrae las cosas al estado en que se hallaban en el momento de
abrirse, de manera que contina sin interrupcin alguna la persona del difunto
(58) .

36. SISTEMA DEL CDIGO.- Segn nuestro Cdigo, la transmisin hereditaria se

produce en el instante mismo de la muerte del autor de la sucesin (arts. 3282 Ver
Texto y 3415 Ver Texto), aunque el heredero sea incapaz o ignore que la herencia
se le ha deferido (art. 3420 Ver Texto). En la nota al artculo 3282 Ver Texto, dice
VLEZ: "La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan en el
mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo; son indivisibles".

Cmo se concilia este sistema con la libertad que la ley consagra para aceptar o
repudiar la herencia? El artculo 3344 Ver Texto, por ejemplo, dice que sta queda
fija en la persona del aceptante, desde el da de la apertura de la sucesin, pero
recin despus de la aceptacin. No cabe sino concluir que este acto retrotrae las
cosas al estado en que se hallaban al morir el causante. Como la ley no quiere que
la herencia quede vacante, estatuye que la transmisin se opera en el momento de
la muerte; pero como tampoco impone la aceptacin, condiciona esa transmisin a
que sea aceptada. De donde se concluye que, pese a haberse apartado en esta
materia del sistema romano -en el que la transmisin se operaba recin con la
aceptacin- se ha llegado a soluciones prcticas similares (59) .

37. CASO DE CONMORENCIA.- Puesto que la transmisin hereditaria se opera

instantneamente en el momento de la muerte, interesa sobremanera resolver el
problema que se presenta cuando varias personas mueren simultneamente, sin
que sea posible precisar qu deceso se ha producido primero. Hemos estudiado
con anterioridad el problema (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms.
245 y sigs.) y all nos remitimos. Baste ahora decir que, de acuerdo al artculo 109
Ver Texto, Cdigo Civil, cuando dos o ms persona hubiesen fallecido en un
desastre comn o en cualquier otra circunstancia, de modo que no se pueda saber
quin de ellas falleci primero, se presume que fallecieron todas al mismo tiempo,
sin que se pueda alegar transmisin de derechos entre ellas.

38. AUSENCIA CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO.- En caso de ausencia con

presuncin de fallecimiento, la transmisin hereditaria se opera el da presuntivo
del fallecimiento, que se determina de acuerdo con las normas fijadas por el
artculo 27 Ver Texto, ley 14394 (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t.
1, n 273). La aludida disposicin dice que, cuando fuera posible, la sentencia
determinar tambin la hora presuntiva del fallecimiento, lo que puede tener
importancia dado el carcter instantneo de la transmisin hereditaria. De las tres
hiptesis legales de eventos que pueden hacer presumir la muerte (simple
ausencia por ms de tres aos; falta de noticias de buque o aeronave; incendios,
terremotos, accin de guerra u otros sucesos semejantes) solamente en la ltima,
prevista por el inciso 1 del artculo 23 Ver Texto, ley 14394, puede darse la
posibilidad de la fijacin de la hora.

Qu ocurre si, no habindose fijado la hora, muere otra persona el mismo da del
presunto fallecimiento del ausente? Es sta una hiptesis de conmorencia, que
debe resolverse de acuerdo al artculo 109 Ver Texto, Cdigo Civil (60) .

39.- Sostienen algunos autores que la fijacin del da presuntivo del fallecimiento
slo produce efectos en lo que atae a los derechos adquiridos por el ausente con
anterioridad a la ltima noticia que se tuvo de l; pero que desde el momento de
sta no puede ya adquirir derechos por donacin, herencia o legado, porque para
ello es condicin esencial que el beneficiario viva en el momento en que ha de
operarse la transmisin (arts. 1806 Ver Texto y 3743 Ver Texto), condicin que
debe ser probada por el interesado. Esta es la solucin generalmente admitida en
el derecho francs y seguida entre nosotros por Bibiloni (nota al art. 158 del
Anteproyecto) y por Orgaz (61) . Por nuestra parte, y de acuerdo con Salvat (62) ,
disentimos de esa opinin. La ley fija el da presuntivo del fallecimiento; hasta ese
momento presume que la persona est viva. Hay, pues, una presuncin legal que
hace innecesaria la prueba de la vida; por el contrario, quien sostiene que est
muerta, debe probarlo. El Cdigo Civil alemn, consagra la solucin que
propugnamos (art. 19) y as lo haca el Esboo de Freitas, fuente de nuestro
Cdigo (art. 262 Ver Texto).

39-1. DESAPARICIN FORZADA DE PERSONAS.- La ley 24321 Ver Texto estableci

un mtodo rpido para la solucin de los problemas derivados de la ausencia por
desaparicin forzada de toda persona que hasta el 10 de diciembre de 1983
hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga
noticia de su paradero, fijando como da presuntivo de la ausencia el da de la
desaparicin que constara en la denuncia efectuada ante el organismo oficial
competente o el de la ltima noticia (art. 6 Ver Texto).

Estableci tambin que los efectos civiles de la declaracin de ausencia por

desaparicin forzada sean anlogos a los prescriptos por la ley 14394 Ver Texto
para la ausencia con presuncin de fallecimiento.

Pocos meses despus, la ley 24411 Ver Texto, modificada a su vez por la ley
24823 Ver Texto, otorg un beneficio especial a las personas que se encontraren
en situacin de desaparicin forzada o hubieren fallecido como consecuencia del
accionar de las fuerzas armadas o de seguridad o de cualquier grupo paramilitar,
beneficio que podrn recibir por medio de sus causahabientes. Estos deben ser
declarados por el juez actuante en la causa de desaparicin, el que, en ningn
caso, bajo pena de nulidad, podr declarar la muerte, ni fijar fecha presunta de
fallecimiento (art. 4 bis Ver Texto).

Si bien los ausentes por desaparicin forzada son considerados vivos y son ellos
los que tienen derecho a percibir la indemnizacin que prev la ley 24411 (ver art.
1 Ver Texto), como obviamente no pueden hacerlo por estar desaparecidos, lo
hacen otras personas, sus causahabientes.

Esto no es ms que una ficcin. Como no se puede decir que estn presuntamente
muertos por cuestiones polticas vinculadas a la lucha de los familiares de los
desaparecidos por saber qu ocurri con ellos, se los tiene por personas vivas,
como sujetos de derecho (63) , pero la declaracin del juez respecto de quienes
son los causahabientes debe hacerse siguiendo el orden de prelacin establecido
en los arts. 3545 Ver Texto y sigs. del Cdigo Civil (art. 2 bis) que se refieren a las
sucesiones y tiene efectos anlogos a los del art. 700 Ver Texto del Cdigo
Procesal (art. 4 bis). Es decir, estamos ante un proceso sucesorio, con declaratoria
de herederos a fin de cobrar la indemnizacin (64) .

B.- EFECTOS

40. ENUMERACIN.- Del principio de la transmisin instantnea de los bienes, en

el momento del fallecimiento del causante, se desprenden los siguientes efectos:

a) La transmisin se opera aun ignorndolo el heredero o aunque fuere incapaz

(art. 3420 Ver Texto).

b) El heredero que sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus

propios herederos, que gozan como l de la facultad de aceptarla o renunciarla
(art. 3419 Ver Texto).

c) Desde el momento del fallecimiento se forma la comunidad hereditaria, si hay

ms de un heredero; todos ellos tienen los derechos del causante, en cuanto a la
propiedad y posesin de los bienes (art. 3416 Ver Texto); slo la particin har
cesar ese estado anlogo al condominio.

d) La competencia se rige por el domicilio que tena el difunto al tiempo de su

fallecimiento (art. 3284 Ver Texto) y la capacidad para sucederlo por la ley del
domicilio de la persona, tambin al momento de la muerte (art. 3286 Ver Texto).
Ese instante tiene por tanto una importancia fundamental para resolver los
conflictos de leyes que puedan presentarse.

e) Los herederos deben responder las demandas que se dirijan contra la sucesin,
y no pueden oponer la defensa de falta de accin, aunque se trate de aquellos
que, de acuerdo al artculo 3414 Ver Texto, Cdigo Civil, deben pedir la posesin
de herencia y no hayan sido an declarados herederos en la sucesin demandada
(65) .

41.- Otra consecuencia de la transmisin en el momento del fallecimiento debera

ser que sirviera tambin para la fijacin de los derechos fiscales. Pero las leyes
fiscales modernas, incluso las de nuestro pas, gradan el impuesto de acuerdo a
lo que corresponde pagar en el momento de exteriorizarse la transmisin (es decir,
al inciarse el juicio sucesorio) y no en el de la transmisin misma. Con ello se
obliga a los herederos a mostrarse activos y a no demorar la iniciacin de ese
juicio en el que media un inters fiscal.

C.- HERENCIA VACANTE

42. NATURALEZA DEL DERECHO DEL FISCO.- Cuando una persona fallece sin dejar
herederos, o cuando estos renuncian a la herencia, su patrimonio pasa al Fisco. As
lo dispone el artculo 3588 Ver Texto, Cdigo Civil, al estatuir que, a falta de
herederos, los bienes del difunto que se encuentren en la Repblica, sean races o
muebles y sea aqul ciudadano argentino o extranjero, pasarn al Fisco nacional o
provincial, segn el lugar en que se encuentren. Son stas las llamadas herencias
vacantes.

Es heredero el Fisco? En la nota al artculo citado, dice Vlez, siguiendo una

opinin que puede considerarse unnime, que no lo es, y que el Fisco adquiere los
bienes en virtud del dominio eminente del Estado, a quien pertenecen todas las
cosas sin dueo, como en esta hiptesis (art. 2342 Ver Texto, inc. 3) (66) .
Prueba de ello es que los bienes no se adjudican a un solo Estado (al nacional, por
ejemplo), sino a varios, si estn situados en ms de uno; y tambin que se
excluye completamente al Estado extranjero, no obstante que el causante
estuviera domiciliado en l al tiempo del fallecimiento. Cuando el artculo 3589 Ver
Texto impone al Estado la obligacin de cumplir las cargas que pesan sobre la
herencia, igual que a los dems herederos, no hace sino sancionar un principio de
equidad: quien se beneficia con la adquisicin de un patrimonio, debe soportar sus
cargas (67) .

(54) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 191; NAMUR, Cours d

Institutes, t. 2, n 373.
(55) BONFANTE, op. cit. en nota anterior.
(56) MAYNZ, Cours, t. 3, n 492.
(57) Puede consultarse sobre este punto el excelente estudio de ELGUERA, La
herencia yacente en el derecho romano, Crdoba, 1952.
(58) MAYNZ, Cours, t. 3, n 493; NAMUR, Cours, t. 2, n 373; BONFANTE,
Instituciones, 189. En contra: ARANGIO RUIZ, p. 630; DERNBURG, Pandette, t. 3.
(59) LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, n 49.
(60) De acuerdo: ORGAZ, Personas individuales, p. 51.
(61) ORGAZ, Personas individuales, p. 71.
(62) SALVAT, Parte General, 6 ed., n 1081.
(63) NAVARRO FLORIA, La condicin jurdica del desaparecido y sus
consecuencias en el derecho argentino, E.D., t. 163, p. 962.
(64) C. Civil Cap., 29/9/1997 Ver Texto, L.L., 1998-B, p. 577.
(65) C. Civil 2 Cap., 26/10/1940, L.L., t. 21, p. 48.
(66) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 29/9/1976, E.D., t. 70, p. 304; Sala C,
5/12/1976, L.L., 1978-A, p. 236.
(67) En la jurisprudencia y la doctrina hay acuerdo unnime sobre esta opinin
en cuanto a la naturaleza jurdica del derecho del Fisco. C. Civil Cap., Sala A, 29/9/1976,
E.D., t. 70, p. 304; Sala C, 5/12/1977, L.L., t. 1978-B, p. 236; Sala D, 14/2/1952, L.L., t. 65,
p. 607 (voto del Dr. Snchez de Bustamante); 1 Instancia Capital (Dr. Rojas), J.A., 1943-III,
p. 680; FORNIELES, Sucesiones, t. 2, nms. 64 y 65; LAFAILLE, Sucesiones, t. 2, n 143;
MACHADO, t. 9, n 358, texto y nota; PRAYONES, p. 208; LPEZ DEL CARRIL, Derecho
sucesorio, p. 23.
Sobre la discusin promovida en la doctrina extranjera sobre la naturaleza del derecho del
Fisco, vase AUBURTIN, LEtat hritier, Pars, 1929; CHEVALIER, Levolution des droits de L
Etat dans les successions et la question de lheritage, Pars, 1925; MONTIGNY, Les droits
de lEtat en matire successorale, Pars, 1937; PETITEAU, LEtat hritier, Besanan, 1929.

5.- La ley que rige el derecho de las sucesiones

43. UNIDAD Y PLURALIDAD DE LAS SUCESIONES (68) .- Una de las cuestiones

ms debatidas en materia de conflictos de leyes es el viejo problema de la unidad
o pluralidad de sucesiones. Estrictamente, esta es una cuestin propia del Derecho
Internacional Privado, de modo que nos limitaremos a hacer una breve resea de
la materia, para exponer las soluciones que en definitiva han prevalecido en
nuestro derecho.

Dejando de lado la consideracin de sistemas que ya han perdido toda vigencia

terica y prctica, puede afirmarse que hoy se disputan el campo dos opiniones
encontradas: la que propugna que el derecho de las sucesiones debe estar regido
por una sola ley (la del domicilio o la de la nacionalidad del causante) y la que
sostiene que debe aplicarse la ley del pas en la que estn situados los bienes, lo
que implica la aplicacin de varias leyes en el caso que los bienes estn situados
en distintos pases.

El primer sistema, llamado de la unidad de las sucesiones, se apoya en los

siguientes argumentos: a) lo que se transmite por sucesin es el patrimonio, es
decir, un todo ideal de contenido indeterminado; ese patrimonio se encuentra en
todas partes y en ninguna, y no podra asignrsele, por tanto, un locus rei sitae;
b) el fundamento de la transmisin hereditaria es la voluntad del causante, que a
veces se manifiesta expresamente (caso de que haya testamento) y otras
tcitamente, como ocurre con la sucesin intestada, en cuyo caso la ley dispone el
orden hereditario de acuerdo con la voluntad presunta de aqul; no se concibe,
por tanto, que el causante tenga diferentes voluntades para distintas partes de sus
bienes, como resultara del sistema de la pluralidad; c) no es exacto, como se
pretende, que la soberana nacional pueda verse afectada por la aplicacin de una
ley extranjera en lo que atae al orden sucesorio, aunque se trate de bienes
inmuebles; una cosa es el rgimen de la propiedad y otra quines tienen derecho a
ella; que el propietario sea Juan, Pedro o Diego, es cosa que no afecta la soberana
de ningn Estado; d) la unidad implica un solo juicio sucesorio, con todo lo que
ello significa como economa de gastos y de tiempo; hasta una razn de orden y
buen sentido parece aconsejar esta solucin; e) por ltimo, un criterio de
interpretacin territorialista sera contrario al fenmeno globalizador del siglo XX.

44.- Por su parte, los sostenedores del sistema de la pluralidad arguyen en su

favor: a) la concepcin del patrimonio como entidad ideal independiente de los
derechos que lo integran est desprestigiada y, puede decirse, perimida, en el
derecho moderno; la idea de sucesin en la persona ha sido reemplazada por la de
sucesin en los bienes; es lgico, por tanto, aplicar a stos la ley del lugar en que
estn situados; b) igualmente inexacta es la teora que funda la transmisin
hereditaria en la voluntad presunta del testador, como que hay herederos que no
pueden ser privados por aqul de la porcin que la ley les asigna, salvo que
medien causas legales; c) toda ley de sucesin es una ley poltica que interesa,
por tanto, al orden pblico nacional; un ejemplo lo demuestra con claridad.
Supngase que el Estado en que se domiciliaba el causante, no admita el derecho
de sucesin (como ocurri durante varios aos en la ex Unin Sovitica), o lo
limite de tal modo que el heredero slo recoja una porcin insignificante de la
herencia; supngase, adems, que aquella persona haya dejado importantes
bienes en nuestro pas y que el heredero sea hijo suyo. El Fisco Nacional se
apoderar de esos bienes, consumando lo que para nosotros es un despojo? Se
dir que no, porque ello contrara una ley nacional de orden pblico. Lo que
demuestra que el rgimen sucesorio es de orden pblico y que, por tanto, debe
aplicarse la ley nacional; d) el derecho del Fisco a las sucesiones vacantes se
funda en el dominio eminente del Estado, no obstante lo cual ste podra verse
despojado en algunos casos, si las sucesiones se discernieran de acuerdo con la
ley personal; e) todo lo que atae al rgimen inmobiliario se vincula
estrechamente con los fundamentos mismos de la organizacin social; de ah que
no pueda admitirse, respecto de ellos, la aplicacin de la ley extranjera. Por esto
muchas legislaciones, aun aceptando el principio de la unidad, han hecho la
excepcin de los bienes races, que someten a la ley del lugar en que estn
situados.

45. SISTEMA DEL CDIGO CIVIL.- El sistema seguido por nuestro Cdigo es
confuso. El principio de la unidad ha sido consagrado en el artculo 3283 Ver Texto,
que establece que el derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el
derecho local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros. Pero, por otra parte, los artculos 10 Ver Texto y 11 Ver
Texto y las notas a los artculos 3283 Ver Texto y 3598 Ver Texto contradicen de tal
modo la regla, que sta viene a quedar reducida a bien poca cosa. No es extrao,
por tanto, que la cuestin haya dado lugar a un hondo debate en nuestra doctrina,
el que an se mantiene en pie. Los autores han tratado de armonizar los textos
-tarea nada sencilla ante la oscuridad y contradiccin de ellos- sin lograr un
acuerdo. Felizmente esta controversia ha sido superada, en lo fundamental, por la
jurisprudencia, que ha brindado una base cierta para la solucin de las dificultades
propias de esta materia.

Antes de seguir adelante, digamos que el derecho de sucesin a que alude el

artculo 3283 Ver Texto, comprende: 1) el orden sucesorio o vocacin hereditaria,
pero no la capacidad de los herederos, que se rige por la ley del domicilio de stos
(art. 3286 Ver Texto); 2) los derechos y obligaciones de los herederos, vale decir,
qu porcin reciben y en qu condiciones; 3) el contenido del testamento, su
validez o nulidad (art. 3612 Ver Texto).

Ahora bien: cul es la ley que rige el derecho de sucesin?

46.- a) Segn una primera doctrina, nuestro Cdigo ha establecido el principio de

la unidad de sucesiones, sin otra excepcin que el artculo 3470 Ver Texto, que
dispone que, en caso de divisin de una misma sucesin entre herederos
extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos tomarn
de los bienes situados en la Repblica una porcin igual al valor de los bienes
situados en pas extranjero en los que fueren excluidos por las leyes locales.

Conforme con esta opinin, el artculo 10 Ver Texto del Cdigo Civil no aludira a
las sucesiones. Es verdad que en l se dispone que los bienes races situados en la
Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad
de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad para adquirirlos, a los modos
de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar esos actos; y que el
ttulo a una propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la Repblica. Pero esta norma se referira a las
transmisiones ut singuli y no a las universales. Cuando el Cdigo habla de los
modos de transferir y de las solemnidades que deben acompaar esos actos, se
refiere al sistema de transmisin de la propiedad raz, que exige la escritura
pblica y la tradicin (69) (y a partir de la ley 17711 Ver Texto, el registro). Los
artculos 10 Ver Texto y 11 Ver Texto legislaran sobre el rgimen de los bienes,
pero no lo concerniente a los derechos y capacidad de las partes (70) .

Este sistema es el que se conforma con la concepcin del patrimonio como

universitas juris y como emanacin de la personalidad, que ha seguido nuestro
Cdigo, particularmente en materia sucesoria; y el sostenido por SAVIGNY, citado
al pie de los artculos 10 Ver Texto y 3283 Ver Texto (71) . Por ltimo no es
concebible que Vlez estableciera el principio de la unidad en el artculo 3283 Ver
Texto y luego consagrara excepciones tan importantes que, en la prctica,
reduzcan su campo de accin a poco menos que nada.

Esta opinin ha sido sostenida por casi todos nuestros tratadistas de derecho
internacional (72) , que ven en ella un paso importante para hacer imperar la idea
de la comunidad jurdica de las naciones.

47.- b) Segn otra opinin, sostenida por los civilistas y que, en definitiva, ha
prevalecido en la jurisprudencia, el artculo 3283 Ver Texto establece el principio
general de la unidad sobre la base de la ley del domicilio del causante, principio
que, sin embargo, est sujeto a distintas excepciones que, apresurmosnos a
decirlo, por su importancia y extensin, cubren casi completamente la regla. Esas
excepciones seran las siguientes:

1) En primer trmino, los inmuebles. El artculo 10 Ver Texto se refiere

indudablemente a la transmisin sucesoria cuando dispone que la lex rei sitae rige
todos los modos de transferirlos y el ttulo en virtud del cual una propiedad raz
puede ser adquirida, transferida o perdida. Para que no haya duda sobre la mens
legis, VLEZ dice en la nota al artculo 3283 Ver Texto que el principio general
segn el cual el derecho de las sucesiones se rige por la ley del domicilio del
causante, tiene su excepcin en lo dispuesto por el artculo 10 Ver Texto respecto
de los bienes races que forman parte del territorio del Estado y que slo pueden
ser transferidos de conformidad con las leyes de la Repblica. Adems, el artculo
2524 Ver Texto enumera, entre los modos de adquirir la propiedad, la sucesin en
los derechos del propietario (inc. 6); vale decir que ste es uno de los aludidos
por el artculo 10 Ver Texto. El heredero es un sucesor en los bienes del causante,
y esta sucesin es un ttulo traslativo de dominio, como lo es cualquier otro ttulo
ut singuli, tal como la compra, la permuta o la donacin. La afirmacin de que el
artculo 10 Ver Texto se refiere nicamente a las sucesiones a ttulo singular y no
universal, es arbitraria y no se adecua, ni a la terminologa del Cdigo ni a lo que
se desprende de normas expresas y de notas no menos claras.

El argumento basado en las fuentes es de valor bastante pobre, puesto que ellas
son contradictorias (73) y brindan apoyo a todas las opiniones. Es verdad que en
la nota al artculo 10 Ver Texto se cita a SAVIGNY, que sostiene el sistema de la
unidad, inclusive en lo que atae a los inmuebles. Pero tambin se cita a STORY,
que propugna la aplicacin de la ley territorial para stos.

Tampoco tiene mayor importancia el hecho de que el codificador haya seguido la

teora del patrimonio de AUBRY y RAU, justamente porque estos autores, que
tanta influencia tuvieron sobre VLEZ en este punto, luego de sostener el sistema
de la unidad, afirman que debe hacerse una excepcin con los inmuebles, que
estn regidos siempre por la ley territorial (74) .

En suma, todo lo atinente al derecho sucesorio relativo a bienes inmuebles se rige

por la ley local. As lo ha resuelto la jurisprudencia (75) , con el apoyo de la mayor
parte de nuestros civilistas (76) .

2) La segunda excepcin consistira en los bienes muebles que tienen una

situacin permanente y que se conservan sin intencin de transportarlos, que se
rigen tambin por la ley territorial (art. 11).
FORNIELES, no obstante ser partidario de la pluralidad, piensa que dentro de
nuestro sistema legal no es posible aceptar excepcin a la regla del artculo 3283
Ver Texto, pues, de lo contrario, ella quedara desvirtuada totalmente; por lo
dems, la distinta redaccin de los artculos 10 Ver Texto y 11 Ver Texto autoriza a
aplicar diferentes soluciones legales a unos y a otros (77) . Pero es evidente que si
se admite que el derecho sucesorio de los inmuebles se rige por la ley territorial,
igual conclusin hay que aceptar respecto de los muebles con situacin
permanente. El artculo 11 Ver Texto dispone que estos bienes se rigen por la ley
del lugar donde estn situados; si no se han empleado exactamente los mismo
trminos del artculo anterior, fue sin duda para evitar una repeticin intil y
fatigosa (78) . A mayor abundamiento, la nota al artculo 3598 Ver Texto, dice:
"Supngase que una persona muere en Buenos Aires, dejando cien mil pesos aqu
y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estn en la Repblica se regirn por
nuestras leyes y los que estn en Francia por las de aquel pas. Habr, pues,
tantas sucesiones cuantos sean los pases en que hubiesen quedado los bienes del
difunto". Verdad es que esta nota, completamente contradictoria con el artculo
3283 Ver Texto, debe ser tomada con sumo cuidado; pero, de todos modos,
permite extraer la conclusin de que VLEZ no se apeg ciegamente al principio de
la unidad, ni siquiera respecto de los bienes muebles.

La jurisprudencia ha hecho netamente esta distincin: los muebles con situacin

permanente se rigen por la ley territorial; los restantes, por las del domicilio del
causante en el momento de su muerte (79) .

Algunas dificultades se han producido para ubicar ciertas cosas muebles dentro de
estas categoras. La principal y ms comn es la relativa a depsitos bancarios,
ttulo y acciones y, en general, las cosas fungibles o consumibles, habiendo
predominado el criterio de que no son cosas de situacin permanente y que, por lo
tanto, se rigen por la ley del domicilio del causante (80) .

3) La legtima tambin ha dado lugar a controversias. En los pocos fallos que

existen sobre el punto, nuestros tribunales parecen inclinados a la opinin de que
ella no puede ser afectada por la aplicacin de la ley extranjera, pues la
organizacin de la herencia forzosa es de orden pblico, rigindose en
consecuencia por la ley nacional (81) .

Digamos, desde ya, que la cuestin no tiene mayor importancia prctica. Por lo
pronto, si se trata de herederos forzosos argentinos o domiciliados en la Argentina,
la defensa de su legtima est contenida en lo dispuesto por el artculo 3470 Ver
Texto; adems, la ley nacional se aplica a los inmuebles y a los muebles de
situacin permanente en el pas, y a todas las sucesiones en que haya conflictos
de leyes con pases signatarios del Tratado de Montevideo (vase n 48). Por
consiguiente, la cuestin de la defensa de la legtima slo podra presentarse en
caso de que se tratara de cosas muebles de situacin no permanente, que el
conflicto no se refiriese a un pas signatario del mencionado tratado y que se
tratase de un heredero extranjero no domiciliado en nuestro pas. En esta ltima
hiptesis, no vemos qu principio de orden pblico constitucional (82) puede verse
afectado por la aplicacin de la ley extranjera. Que un extranjero no domiciliado
aqu deje de recibir los bienes que por nuestra ley le hubiesen correspondido, no
afecta ningn principio bsico de nuestra organizacin. La legtima tiende a
proteger la familia argentina, la que est radicada en nuestro medio; pero, si no se
trata de ella, no hay ninguna cuestin de orden pblico constitucional
comprometida (83) .

4) El artculo 3470 Ver Texto contiene otra excepcin expresa. Dispone que, en
caso de divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos,
o extranjeros domiciliados en el pas, estos ltimos tomarn de los bienes situados
en la Repblica una porcin igual al valor de los bienes situados en el pas
extranjero, de que fuesen ellos excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales.

5) Por ltimo, entre los pases signatarios del Tratado de Montevideo rige el
principio de pluralidad de las sucesiones, cualquiera sea la naturaleza de los bienes
(vase el nmero siguiente).

48. TRATADO DE MONTEVIDEO.- El Tratado de 1889 Ver Texto, que fuera ratificado
por Argentina, Uruguay, Per, Bolivia y Paraguay, estableci, segn ya lo hemos
dicho, el sistema de la pluralidad de sucesiones.

La ley de la situacin de los bienes rige la capacidad para testar, la de los

herederos o legatarios; la validez y efectos del testamento, los ttulos y derechos
hereditarios y del cnyuge suprstite, la existencia y proporcin de las legtimas, la
existencia y monto de los bienes reservables y, en suma, todo lo referente a la
sucesin legtima o testamentaria (art. 45 Ver Texto), inclusive la forma del
testamento, si bien se reconoce validez a los que fueran otorgados por acto
pblico en cualquiera de los Estados contratantes (art. 44 Ver Texto).
En el segundo Tratado de Montevideo Ver Texto, celebrado en 1940, se
introdujeron muy ligeras modificaciones a este rgimen rigurosamente pluralista:
se dispuso que la capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del causante
y no por la de la situacin de los bienes; y que las formas de los testamentos se
rigen por la ley del lugar de su otorgamiento.

No est dems destacar que el principio de unidad no impide la pluralidad de

jurisdicciones ya que el sistema de la unidad slo se refiere a la ley aplicable. Por
eso se ha sostenido que cuando el ltimo domicilio del causante no es en la
Argentina, pero existen bienes en este pas, la jurisdiccin argentina reposa en
este hecho y de modo concurrente. Es el llamado "fuero internacional del
patrimonio" (84) .

49. PROYECTOS DE REFORMAS.- En los proyectos de reformas de BIBILONI (arts.

2888 y 2890) y de 1936 (art. 1854) se ha adoptado el principio de la unidad
sucesoria sobre la base de la ley del domicilio del causante, con la excepcin de los
inmuebles situados en el pas, cuyo derecho sucesorio se rige por la ley nacional.
El principio de la unidad tambin ha sido receptado en los Proyectos de 1993 y
1998. En cambio, en el Anteproyecto de 1954 se ha seguido el principio de la
pluralidad (art. 7).

50. LEGISLACIN COMPARADA (85) .- El sistema de la unidad de sucesiones sobre

la base de la ley personal del causante, aplicado rigurosamente, cualquiera sea la
naturaleza de los bienes y su situacin, es seguido en pocos pases. Tal es el caso
de Italia (Cd. Civil, art. 23), Espaa (Cd. Civil, art. 19), Alemania (Ley de
Introduccin al Cd. Civil, arts. 25 y sigs.). En Brasil el Cdigo de 2002 sigue la del
ltimo domicilio del causante (art. 1785); en Chile se dejan a salvo los derechos
de los herederos o cnyuges chilenos (arts. 997 y 998).

La solucin ms general es la de admitir como principio la ley personal del

causante, con la excepcin de los inmuebles que se rigen por la ley local. La
siguen el common law (86) , Francia (art. 3, Cd. Civil) (87) , Blgica (art. 13,
Cd. Civil) (88) , Austria (ley del 9/8/1854), Costa Rica (arts. 4 y 5, Cd. Civil),
Puerto Rico (art. 10, Cd. Civil), Mxico (arts. 13 y 14, Cd. Civil), Paraguay (art.
2447, Cd. Civil), Per (art. 663, Cd. Civil), Bolivia (arts. 462 a 464, Cd. Civil),
Repblica Dominicana, Hait (89) , Rusia (90) .

El sistema de la pluralidad absoluta, vale decir, la aplicacin de la lex rei sitae a

todos los bienes muebles o inmuebles, es seguido por Uruguay (art. 2400, Cd.
Civil) y Venezuela (Cd. Civil, art. 10).

Como puede apreciarse, el sistema rigurosamente unitario est en franca minora,

y aun Italia, que ha sido su ms firme sostenedor, ha debido sacrificarlo respecto
de los inmuebles en sus convenciones con Rusia (7/3/1924), Turqua (9/11/1919)
y Francia (3/6/1930).

(68) BIBLIOGRAFIA: Adems de la bibliografa nacional que se menciona en las

notas siguientes, vase CHAMPCOMUNNALE, La sucesin ab-intestato en el derecho
internacional privado, Madrid; ANTONINE, CH., De la succession legitime et testamentaire en
droit international priv, Pars, 1876; DAUSBURG, Les successions en droit international
prov, Pars, 1912; VALLADO, Unidade ou pluralidade da sucesso e do inventario e
parthilha no direito internacional privado, So Paulo, 1952; DEPETRE, Essair sur le systme
anglais des conflits des lois en matire de successions, Pars, 1936; SAVIGNY, Sistema de
derecho romano actual, t. 6, nms. 375 y sigs.
(69) ROMERO DEL PRADO, Manual de derecho internacional privado, t. 2, p.
173.
(70) COLMO, voto en minora en fallo C. Civil Cap., 20/3/1922, J.A., t. 8, p.
127.
(71) SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1879, t. 6, n 375.
(72) ROMERO DEL PRADO, Manual de derecho internacional privado, Buenos
Aires, 1944, t. 2, p. 171 y sigs.; VICO, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires,
1936, t. 2, n 227; ZEBALLOS, notas al Manual de Weiss, t. 1, p. 845 y nota en J.A., t. 24,
sec. doct., p. 63; LAZCANO, nota en J.A., 1943-III, p. 723; BOMBELLI, A., El derecho
internacional privado y el rgimen sucesorio en el Cdigo Civil argentino, tesis, Buenos Aires,
1951; GOLDSCHMIDT, notas en L.L., t. 120, p. 101 y E.D., t. 58, p. 541. Entre los civilistas,
comparten esta opinin, DE GSPERI, Tratado de derecho hereditario, t. 1, n 13 bis;
RBORA, Sucesiones, t. 2, nms. 464 y sigs.; COLMO, voto en minora en el fallo de la C.
Civil 1 Cap., 20/3/1922, J.A., t. 8, p. 124.
(73) Puede verse un estudio minucioso de las fuentes en SPOTA, La unidad y
pluralidad de las sucesiones, J.A., 1942, t. I, p. 715; ORS, Unidad y pluralidad de
sucesiones en el derecho civil argentino, J.A., t. 73, sec. doct., p. 17; LAZCANO, nota en J.A.,
1943-III, p. 723.
(74) AUBRY y RAU, t. 1, 31, nota 45.
(75) Plenario de las Cmaras Civiles de la Cap., 27/8/1914 Ver Texto, J.A., t. 5,
p. 29; C. Civil Cap., Sala D, 22/6/1954, L.L., t. 75, p. 596; C. Civil 1 Cap., 30/12/1941, L.L.,
t. 25, p. 372; C. Civil 1 Cap., 2/4/1936, J.A., t. 54, p. 101; C. Civil 2 Cap., 12/7/1917, J.A.,
t. 16, p. 191, en nota; id., 27/7/1943, J.A., 1943-III, p. 723; S. C. Buenos Aires, 10/9/1974,
con nota de GOLDSCHMIDT; Sup. Trib. La Rioja, 30/4/1948, J.A., t. 53, p. 755, etctera. En
contra puede verse un fallo aislado, que no tuvo posterior resonancia en jurisprudencia: C.
Apel. B. Blanca, 1/6/1938, L.L., t. 11, p. 810, en donde se acepta, con distintas salvedades
referentes al orden pblico, la aplicacin de la ley del domicilio del causante a los inmuebles.
Este tribunal ha vuelto a sentar el principio de la unidad aun respecto de los bienes
inmuebles, con la salvedad de que, en el caso, la aplicacin de la ley espaola, que se
admiti, no vulneraba los derechos de la familia argentina, pues todos los herederos estaban
domiciliados en Espaa (25/6/1965, L.L., t. 120, p. 101), con nota aprobatoria de
Goldschmidt; y J.A., 1966-IV, p. 421, con nota de jurisprudencia; en sentido concordante, C.
Apel. 1 Mar del Plata, 22/5/1977, L.L., t. 152, p. 524. Puede verse una completa resea de
la jurisprudencia antigua en el Boletn del Instituto de Enseanza Prctica de la Fac. de
Derecho de Buenos Aires, 1936, t. 2, p. 10.
(76) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 37; MACHADO, t. 8, n 38 p. 286 y sigs.,
nota; SEGOVIA, t. 2, p. 396, nota 9; PRAYONES, Sucesiones, p. 31 y sigs.; LAFAILLE,
Sucesiones, nms. 63 y sigs.; SPOTA, Unidad y pluralidad de sucesiones, J.A., 1942-I, p.
715; ORUS, Unidad y pluralidad de sucesiones en el derecho civil argentino, J.A., t. 73, sec.
doct., p. 17; MAFFA, Sucesiones, t. I, n 59; ZANNONI, Sucesiones, t. I, 86.
(77) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 37.
(78) De acuerdo: SPOTA, nota en J.A., 1942-I, p. 715; ORUS, nota en J.A., t.
73, sec. doct., p. 17; LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, nms. 67 y sigs.; MAFFA, Sucesiones, t. 1,
n 61.
(79) Plenario de la C. Civil Cap., 27/8/1914 Ver Texto, J.A., t. 5, p. 29; C. Civil
1 Cap., 30/12/1941, J.A., 1942-I, p. 715; id., 17/9/1920, J.A., t. 5, p. 238; C. Civil 2 Cap.,
27/7/1943, L.L., t. 31, p. 571; id., 22/12/1948, J.A., 1949-I, p. 578, etc. Vase, adems, los
casos citados en la nota siguiente.
(80) C. Civiles en pleno Cap., 27/8/1914 Ver Texto, J.A., t. 5, p. 29; C. Civil, 1
Cap., 6/2/1928, J.A., t. 27, p. 33; C. Civil 2 Cap., 13/7/1931, J.A., t. 38, p. 253; id.,
22/12/1948, J.A., 1949-I, p. 578. En uno de los casos citados (J.A., t. 27, p. 33) el fiscal Dr.
Tobal haba sostenido que los ttulos eran muebles de situacin permanente, siendo por tanto
de aplicacin la ley nacional.
(81) C. Civiles en pleno Cap., 27/8/1914 Ver Texto, J.A., t. 5, p. 29; C. Apel.
Baha Blanca, 1/6/1938, L.L., t. 11, p. 810. En igual sentido, ZEBALLOS, nota en J.A., t. 1, p.
549; ROMERO DEL PRADO, Manual de derecho internacional privado, t. 2, p. 183 y sigs.;
BOMBELLI, El derecho internacional privado y el rgimen sucesorio en el Cdigo Civil
argentino, p. 121.En contra, autores citados en nota 81.
(82) Decimos de orden pblico constitucional, pues segn nuestro entender, la
aplicacin de la ley extranjera slo se ve detenida cuando choca contra una garanta
constitucional (Tratado de Derecho Civil, Parte General, 2 ed., t. 1, nms. 48 y sigs.). Pero
aun admitiendo el punto de vista tradicional, segn el cual la nocin de orden pblico -en su
aplicacin en el problema de los conflictos de leyes- es ms vasto que el de la norma
constitucional, nos parece igualmente claro que no hay ningn principio fundamental de
nuestra legislacin, est o no inscripto en la Carta Magna, que quede comprometido cuando
la aplicacin de la ley extranjera no se compagina con nuestra herencia forzosa, si el
heredero es extranjero y no domiciliado en el pas.
(83) De acuerdo: FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 37; LAFAILLE, Sucesiones,
t. 1, n 72; SPOTA, nota en J.A., 1942, p. 715, n 10.
(84) GOLDSCHMIDT, "Guerra de trincheras (unidad o pluralidad en el Derecho
Sucesorio Internacional)", nota al fallo de la S.C.B.A., caso "Andersen", E.D., t. 58, p. 541;
HOOF, Sucesin hereditaria. Jurisdiccin internacional y ley aplicable, ed. Depalma, p. 46 y
sigs.; C. Nac. Civ., Sala I, caso "Courtenay" del 6 de abril de 1995 Ver Texto.
(85) BIBLIOGRAFIA: Vase la citada en nota 66, especialmente las obras de
CHAMPCOMUNNALE y VALLADO.
(86) WESTLAKE, A treatise on private internacional law, 2 ed., 1880, nms.
54 y sigs.
(87) El Cdigo de este pas no ha resuelto expresamente el punto, pero la
jurisprudencia ha establecido el sistema indicado en el texto. Vase PLANIOL-RIPERT, ed. La
Habana, t. 4, n 12 y jurisprudencia citada en nota 2.
(88) Igual observacin que en la nota anterior. Vase POULLET, Manual de
droit international priv belge, 1947, n 463.
(89) Sobre los dos ltimos pases, vase VALLADO, Unidade ou pluralidade da
sucesso, p. 4.
(90) Tanto la Rusia zarista, como la sovitica, han aplicado este sistema
(VALLADO, op. cit. en nota anterior, p. 4; CHAMPCOMUNNALE, La sucesin ab intestato en
el derecho internacional privado, p. 397

6.- Competencia

A.- EL JUICIO SUCESORIO

51. JUEZ COMPETENTE.- Segn el artculo 3284 Ver Texto, Cdigo Civil, es
competente para entender en la sucesin del causante, el juez de su ltimo
domicilio. Ocioso resulta resaltar las ventajas de este precepto, que permite
concentrar ante un solo magistrado todo lo relativo a la realizacin de los bienes,
su distribucin y pago de las deudas. Por ese medio se permite a los acreedores
acudir ante un mismo juez, ante el cual todos los herederos podrn hacer valer
sus defensas; se evitan los conflictos de la aplicacin de diversas leyes de
procedimiento; se asegura la interpretacin nica de la voluntad del testador.

52.- La norma contenida en el artculo 3284 Ver Texto es de orden pblico; la

jurisdiccin no puede ser prorrogada, ni aun con la conformidad de todos los
interesados (91) . Sin embargo, se ha decidido que, dentro del territorio de la
provincia, puede aceptarse la prrroga (92) . Tambin se ha admitido que,
fallecido un heredero durante el trmite de la sucesin y antes de la particin, su
juicio sucesorio puede tramitar ante el juez que entiende en el primero (93) ;
razones de economa procesal imponen esta solucin en las llamadas sucesiones
vinculadas.

53. CMO SE DETERMINA EL DOMICILIO.- Para determinar el domicilio del

causante a la poca del fallecimiento, deben aplicarse los artculos 89 Ver Texto y
siguientes, Cdigo Civil (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms.
353 y sigs.). Con especial referencia a la hiptesis de la sucesin, los tribunales
han sentado las siguientes reglas:

a) En caso de duda, debe entenderse que la persona estaba domiciliada en el lugar

en que falleci (94) ; la partida de defuncin es un elemento de juicio que debe
tomarse en consideracin, sobre todo si aparece corroborado por otras pruebas
(95) ; la inscripcin en el Registro electoral hecha poco antes de fallecer es un
indicio importante (96) ; tambin lo es la manifestacin contenida en un
testamento (97) , aunque puede desvirtuarse por otras constancias (98) .

b) El juez del lugar en que el causante resida con su familia priva sobre el del
asiento de sus negocios (99) aunque falleciera ste (100) ; si el causante resida
alternativamente en varios lugares, es competente el juez del lugar en que tena la
mayor parte de los bienes y el asiento principal de sus negocios (101) ; si se trata
de una persona fallecida en viaje a la Argentina, adonde vena a establecerse,
deben entender los jueces argentinos (102) ; tratndose de funcionarios pblicos,
priva el domicilio legal (103) .

53-1. INICIACIN SIMULTNEA ANTE DISTINTOS JUECES.- Ocurre con cierta

frecuencia que la sucesin de una persona se inicia en forma ms o menos
simultnea, por distintos interesados ante diferentes jueces de la misma
jurisdiccin. Desde luego, es necesaria la acumulacin de los autos, y los
tribunales han admitido distintas normas para establecer la prioridad: a) el juicio
testamentario prevalece sobre el ab intestato (104) , salvo que ste se hallase
considerablemente ms adelantado (105) , o que cobrase el aspecto de juicio
principal frente al testamentario, en el que slo se dispone de un legado de bien
determinado (106) ; b) si ambas sucesiones son ab intestato, debe darse
preferencia a la que est ms avanzada, sin tener en cuenta la prioridad en la
iniciacin, que slo juega cuando ambas estn en igualdad de condiciones (107) ;
c) la sucesin iniciada por un heredero no negligente, priva sobre la que empez
un acreedor, cuando no han mediado razones de urgencia (108) .

Tambin se ha decidido que la protocolizacin de un testamento es un trmite

previo para la iniciacin del juicio testamentario, de manera que debe
acumulrsele la sucesin ab intestato u otro juicio testamentario (109) . En
materia de turno judicial, se ha resuelto que el iniciado fuera de l debe
acumularse al comenzado respetando la acordada que lo establece (110) .

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin dispone que, si se hubiesen

iniciado dos juicios sucesorios, uno testamentario y el otro ab intestato, para su
acumulacin prevalecer, en principio, el primero. Pero la aplicacin de esa regla
quedar a criterio del juez, quien tendr en cuenta el grado de adelanto de los
trmites realizados y las medidas tiles cumplidas en cada caso, siempre que la
promocin del proceso o su sustanciacin no revelaren el propsito de obtener una
prioridad indebida. El mismo criterio se aplicar en caso de coexistencia de juicios
testamentarios o ab intestato (art. 696 Ver Texto). Son reglas prcticas que el
buen sentido y el criterio jurisprudencial haban ya consagrado, como se ha visto.
La ltima parte obedece al propsito de evitar las maniobras de profesionales
inescrupulosos, que se adelanten indebidamente a iniciar una sucesin para
obtener ventajas en la regulacin de honorarios.

53-2. ACUMULACIN DE JUICIOS SUCESORIOS DE DISTINTOS CAUSANTES.-

Cuando se trata de dos o ms sucesiones a las que concurren los mismos
herederos y el acervo es comn, procede la acumulacin por razones de economa
procesal (111) siempre que el primero no haya concluido con la particin, porque
en tal caso habra cesado la competencia del juez que intervino en l (112) .

54. CASO DE QUE EL LTIMO DOMICILIO SEA EN EL EXTRANJERO Y HAYA BIENES

EN NUESTRO PAS.- Hemos dicho ya que la regla de la unidad de las sucesiones
sufre importantes limitaciones (vase n 47). Por tanto, si falleciera una persona
domiciliada en el extranjero y hubiera bienes en el territorio de la Repblica
sujetos a la ley nacional, debe abrirse la sucesin en nuestro pas (113) . Cul es
el juez competente?

En la imposibilidad de aplicar la regla del artculo 3284 Ver Texto, se ha decidido

que es competente el juez del lugar en donde estn situados los bienes (114) ; si
los hay en varias jurisdicciones, es competente el de cualquiera de ellas, no
necesariamente donde se hallan los de mayor valor, porque tanta consideracin
merecen unos bienes como los otros (115) . Cuando se la haya iniciado en dos o
ms lugares en que existan bienes, consideramos, de acuerdo con los principios
sentados en el nmero anterior, que debern acumularse los expedientes al que
est ms adelantado y, si se hallaren en el mismo estado, al que se haya iniciado
primero.

55. CASO DE QUE HAYA UN SOLO HEREDERO.- Dispone el artculo 3285 Ver Texto,
Cdigo Civil, que cuando el difunto no deje ms que un heredero, las acciones
debern dirigirse ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiere
aceptado la herencia.

La inteligencia de este artculo ha suscitado dificultades. Alude exclusivamente a

las acciones de los acreedores, manteniendo el principio del artculo 3284 Ver
Texto, de que la sucesin debe iniciarse en el domicilio del causante o, por el
contrario, sta debe iniciarse tambin en el domicilio del heredero?

La primera interpretacin ha sido seguida, con no desdeables argumentos, por

parte de la doctrina nacional (116) y por algunos pronunciamientos judiciales
(117) . En primer lugar, el texto en cuestin no alude en ningn momento al juicio
sucesorio en s, sino exclusivamente a las acciones de los terceros contra el
heredero, lo que indicara que el principio general de competencia sigue en pie. En
segundo trmino, es razonable que el juez del domicilio del difunto sea el que
entienda en su juicio; all en donde ste era conocido, donde generalmente tendr
sus bienes, donde habr contrado sus obligaciones o tendr otros presuntos
herederos, etctera. Sacar la cuestin del conocimiento del juez del lugar es
obligar a todos los interesados a trasladarse a otra parte, a menudo distante, en
demanda de proteccin para sus intereses. Finalmente, las fuentes apoyan esta
interpretacin (118) .

Tales argumentos no nos parecen decisivos. Es verdad que el texto no alude a la

sucesin, sino a las acciones de los acreedores, y que las fuentes slo se refieren a
stas; es verdad tambin que la solucin del artculo 3285 Ver Texto tiene los
inconvenientes sealados. Pero, puesto que los acreedores, de todos modos,
deben iniciar sus acciones ante el domicilio del heredero, no habr ninguna ventaja
en tramitar la sucesin en un lado y las demandas en otro; por el contrario, todo
aconseja acumular el sucesorio y los dems juicios ante un mismo juzgado. Por
esa solucin se haba inclinado firmemente la Corte Suprema (119) ; pero al variar
la composicin del tribunal, ste cambi su jurisprudencia, decidiendo que la
circunstancia de que el heredero fuera nico, no alteraba la competencia del juez
del ltimo domicilio del causante (120) . El hecho de que nuevamente haya
cambiado la composicin del tribunal y de que la decisin aludida fuera adoptada
por una ceida mayora, obliga a pensar que la cuestin no est definitivamente
resuelta (121) .

56.- Pero no cabe duda de la competencia del juez del ltimo domicilio del
causante cuando el nico heredero tiene su domicilio en el extranjero aunque
constituya uno en el pas (122) .

(91) C. S. N., 23/10/1940, Fallos, t. 188, p. 157 Ver Texto y L.L., t. 21, p. 1;
id., 17/5/1944, Fallos, t. 198, p. 361 Ver Texto; id., 7/11/1938, L.L., t 12, p. 725; C. Civil 1
Cap., 4/5/1942, L.L., t. 26, p. 704; C. Civil 2 Cap., 20/7/1931, J.A., t. 36, p. 256.
(92) Los tribunales bonaerenses han aceptado dicha prrroga; S.C.B.A.,
13/7/1948, Rep. L.L., p. 137, sum. 55; id., 14/9/1943, Rep. L.L., t. 6, p. 182, n 66. De
acuerdo: LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, n 80; RBORA, Sucesiones, t. 1, n 257; DE GSPERI,
Tratado de derecho hereditario, t. 1, p. 93; PREZ LASALA, t. 1, n 51.
(93) C. S. N., Fallos, t. 116, p. 187; RBORA, Sucesiones, t. 1, n 257, nota
10.
(94) C. S. N., 19/12/1934 Ver Texto, J.A., t. 48, p. 728; C. Civil 2 Cap.,
16/5/1947, G. F., t. 189, p. 122.
(95) C. S. N., 23/7/1930, J.A., t. 33, p. 730.
(96) C. S. N., 17/10/1927, J.A., t. 26, p. 13.
(97) C. S. N., 12/2/1941, Fallos, t. 189, p. 39 Ver Texto y L.L., t. 21, p. 507;
id., 23/4/1941, Fallos, t. 189, p. 252 Ver Texto y L.L., t. 22, p. 639; id., 19/5/1930, J.A., t.
33, p. 21.
(98) C. S. N., 25/9/1950, Fallos, t. 217, p. 1077 Ver Texto. En un caso, sin
embargo, se decidi que las manifestaciones contenidas en un testamento, relativas al
domicilio, no pueden desvirtuarse con testigos: C. Civil 2 Cap., 3/10/1927, J.A., t. 26, p.
138.
 (99) C. S. N., 23/9/1940, Fallos, t. 187, p. 679 y G. F. t. 151, p. 78; id.,
14/12/1928, J.A., t. 28, p. 977; C. Civil 1 Cap., 15/7/1940, G. F., t. 150, p. 55.
(100) C. S. N., 17/5/1944, Fallos, t. 198, p. 366 Ver Texto.
(101) C. S. N., 14/3/1918, J.A., t. 1, p. 144.
(102) C. Civil 2 Cap., 21/6/1949, L.L., t. 55, p. 723. Estrictamente, ste era
un caso de aplicacin del domicilio de origen (art. 96 Ver Texto, Cd. Civil); pero el juez, sin
duda para hacer prevalecer la jurisdiccin nacional, aplic un criterio distinto.
(103) C. S. N., 10/11/1952, Fallos, t. 224, p. 383 Ver Texto.
(104) C. Civil 2 Cap., 31/10/1950, L.L., t. 61, p. 30; id., 5/8/1940, J.A., t. 71,
p. 555; C. Paz Cap. Sala IV, 11/10/1960, L.L., t. 102, p. 12.
(105) C. Civil Cap., Sala B, 22/7/1952, L.L., t. 67, p. 436; C. Civil 1 Cap.,
13/11/1946, G. F., t. 188, p. 213; C. Civil 2 Cap., 5/12/1945, L.L., t. 41, p. 68; id.,
6/6/1944, L.L., t. 35, p. 50; id., 13/3/1941, L.L., t. 22, p. 70; C. Apel. 1, La Plata,
27/8/1957, J.A., 1957-IV, p. 119.
(106) C. Apel. 1 La Plata, 27/8/1957, J.A., 1957-IV, p. 119.
(107) C. Civil 2 Cap., 8/10/1946, L.L., t. 44, p. 516; Sup. Trib. Entre Ros,
12/12/1945, Rep. L.L., t. 7, p. 174, sum. 14.
(108) C. Civil 1 Cap., 10/4/1944, J.A., 1944-II, p. 128; id., 11/7/1941, J.A., t.
76, p. 732; C. Civil 2 Cap., 18/10/1937, L.L., t. 8, p. 483. En los dos ltimos casos citados
se hizo mrito tambin de que el acreedor no haba cumplido con la intimacin que prescribe
el art. 3314 Ver Texto, Cd. Civil. En el mismo sentido: C. Apel. 1 La Plata, 12/2/1963, E.D.,
t. 5, p. 76.
(109) C. Apel. Rosario, Sala II, 17/7/1942, L.L., t. 27, p. 320; C. Civil 1 Cap.,
12/9/1927, J.A., t. 25, p. 1327.
(110) C. Civil 1 Cap., 26/5/1937, L.L., t. 6, p. 958; C. Civil 2 Cap., 3/4/1946,
L.L., t. 42, p. 407. En un caso se decidi lo contrario porque estaba ms adelantado el
expediente iniciado fuera de turno; C. Civil 2 Cap., 31/8/1937, L.L., t. 7, p. 1104.
(111) C. Civ. Cap., Sala B, 10/11/1976, E.D., t. 75, p. 454; Sala C,
30/11/1976, L.L., 1976-C, p. 652; Sala F, 2/12/1980, E.D., t. 92, p. 733.
(112) C. Civil Cap., Sala C, 30/4/1981 Ver Texto, E.D., t. 94, p. 561, sum. 109;
Sala D, 7/10/1980, E.D., t. 92, p. 205.
(113) C. Civil Cap., 22/6/1954, G. F., del 19/7/1954.
(114) C. Civil 2 Cap., 11/8/1919, J.A., t. 3, p. 729.
(115) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 39; PREZ LASALA, t. 1, n 51.
(116) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 53; MAFFA, Sucesiones, t. 1, n 89;
ZANNONI, Sucesiones, t. 1, 106; RBORA, t. III, p. 63; GUASTAVINO, J.A., 1968-III, p.
341; PREZ LASALA, t. I, n 52.
(117) C. Civil 2 Cap., 2/6/1922, J.A., t. 8, p. 602; C. Apel. Rosario, Sala III,
16/7/1945, L.L., t. 39, p. 446.
(118) Las fuentes son ZACHARIE, 351, y AUBRY y RAU, t. 4, 590.
FORNIELES (t. 1, n 53) y SEGOVIA (t. 2, p. 399, nota 16) sostienen, adems, que el art.
3285 Ver Texto slo se refiere a las acciones personales de los acreedores, contempladas en
el inc. 4, art. 3284 Ver Texto. Naturalmente, esta opinin slo puede ser sostenida dentro
de la tesis que niega que el juicio sucesorio tramite ante el juez del domicilio del heredero,
tesis que, segn lo dijimos, nuestra Corte Suprema haba desechado. Pues tramitando ante
l, no tendran otro juez a quien dirigirse los accionantes, sean acreedores o herederos (en
este sentido vase, Sup. Trib. La Rioja, 30/4/1948, L.L., t. 53, p. 755).
(119) C. S. N., 8/9/1952, Fallos, t. 222, p. 409 Ver Texto y L.L., t. 68, p. 519;
id., 19/12/1949, Fallos, t. 215, p. 449 Ver Texto y L.L., t. 58, p. 122; C. Civil 1 Cap.,
2/9/1940, L.L., t. 20, p. 54.
(120) C. S. N., 31/7/1968 Ver Texto, L.L., t. 133, p. 221 y J.A., 1963-V, p. 341
(con disidencia de los Dres. Chute y Bidau). Siguieron este fallo la C. Civil Cap., Sala C,
16/10/1969, E.D., t. 31, p. 452 y C. Civil Cap., Sala E, 4/5/1978, L.L., 1978-C, p. 616.
(121) Vase un completo resumen de jurisprudencia y doctrina en ROLN, El
art. 3285 3285 del Cdigo Civil; una aeja cuestin an no resuelta, L.L., 1984-C, p. 977.
(122) C. S. N., 25/8/1947, Fallos, t. 208, p. 229 Ver Texto.

B.- FUERO DE ATRACCION DEL SUCESORIO (123)

57. ACCIONES ATRADAS POR EL SUCESORIO.- El artculo 3284 Ver Texto no se

limita a establecer que el juicio sucesorio ha de tramitar ante el juez del ltimo
domicilio del difunto. Tambin dispone que deben entablarse ante l las demandas
concernientes a los bienes que integran el acervo del causante. El fundamento de
la norma es obvio: se desea facilitar la liquidacin de la herencia, la divisin de los
bienes, el pago de las deudas. Por eso se reconoce al sucesorio el fuero de
atraccin sobre todas las demandas relativas a aquellos objetos.

Sin embargo, la regla no es absoluta; para evitar dificultades, el aludido artculo

ha dispuesto, en cuatro incisos, cules son las acciones atradas por el sucesorio:

58. 1) Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la particin

inclusive, cuando son interpuestas por algunos de los sucesores universales contra
sus coherederos.- Quedan comprendidas en este inciso las acciones de peticin de
herencia y la de exclusin (124) , cualquiera sea la causa en que se funden:
indignidad, desheredacin, renuncia, nulidad de testamento o de institucin de
heredero (125) , colacin (126) , etctera, y las que se refieren al monto del
acervo hereditario, por ejemplo, las demandas sobre inclusin o exclusin de
bienes (127) , objeciones al inventario, la reclamacin contra el administrador para
que rinda cuentas (128) , las acciones por reconocimiento de filiacin y peticin de
herencia (129) .

Por razones de conexidad, se ha resuelto que deben tramitar ante el juez del
sucesorio, las acciones tendientes a reparar los errores cometidos durante su
tramitacin (130) , la prueba supletoria y la ratificacin de las partidas tendientes
a comprobar el vnculo, aunque hayan sido labradas en otra jurisdiccin (131) , la
ratificacin de escrituras pblicas de dominio, aunque hayan sido extendidas e
inscriptas en otra jurisdiccin (132) , la accin de nulidad de la declaratoria de
herederos (133) , la de nulidad y simulacin de la escritura de cesin de los bienes
hereditarios (134) .

El inciso que comentamos, dice hasta la particin inclusive. Volvemos sobre este
tema en el nmero 67.

59. 2) Las demandas relativas a las garantas de los lotes entre los copartcipes, y
las que tiendan a la reforma o nulidad de la particin.- Este inciso importa una
excepcin al principio de que el fuero de atraccin termina con la particin.

Los copartcipes se garantizan mutuamente sus derechos derivados de aquel acto,

para el caso de que, por reivindicacin u otra causa, el bien incluido en alguno de
los lotes, salga del dominio del heredero al cual se le adjudic (arts. 3505 Ver
Texto y 3506 Ver Texto, Cd. Civil). Naturalmente, para que la garanta pueda
reclamarse, es necesario que la causa de la turbacin o eviccin sea anterior a la
particin (art. 3505 Ver Texto), porque, si as no fuera, no habra motivo para que
respondiera la sucesin.

Es razonable que el juez ante el cual se realiz la particin sea quien la reforme o
decida las cuestiones que suscite, porque tiene todos los elementos de juicio
reunidos en el expediente; aparte de que sera imposible obligar al actor a
demandar a los dems coherederos en los distintos domicilios, lo que dara lugar a
la tramitacin de varios juicios en distintas jurisdicciones, con la posibilidad de
sentencias divergentes o contradictorias (135) .

El precepto no slo comprende las acciones entre los coherederos, sino tambin
las que intenten los terceros excluidos de la herencia que se consideren con
derecho a ella (136) .

60. 3) Las demandas relativas a la ejecucin de las disposiciones del testador,

aunque sean a ttulo particular, como sobre la entrega de los legados.- Todo lo que
tenga relacin con las disposiciones testamentarias, su validez e interpretacin, el
modo de cumplir los legados o de reconocerlos, la accin para reducirlos, la
demanda por cumplimiento del cargo (137) , etctera, deben ventilarse ante el
juez de la sucesin, sin limitacin de tiempo y aunque ya se hubiera efectuado la
particin (138) .

61. 4) Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de la divisin
de la herencia.- La norma alude nicamente a las acciones personales; las reales
quedan por tanto excluidas del fuero de atraccin (nota al art. 3284 Ver Texto).

Nuestros tribunales han resuelto, con toda lgica, que deben tramitar ante el juez
del sucesorio no solamente las acciones derivadas de obligaciones contradas por
el propo difunto, sino tambin por el administrador de la herencia o el albacea en
ejercicio de sus funciones (139) ; as, por ejemplo, las obligaciones que son cargas
de la sucesin, como el pago de los gastos de enfermedad y entierro, o los que
demanda la tramitacin del juicio. Tambin le corresponde entender en el cobro de
los impuestos nacionales, provinciales y municipales, cualquiera sea la situacin
del bien y el estado del juicio (140) .

Hay atraccin de la accin de desalojo promovida contra la sucesin (141) lo

mismo que la consignacin de alquileres (142) .

En cuanto a la accin hipotecaria, la jurisprudencia ha sido vacilante. Las

sentencias antiguas haban declarado que no era atrada por el juicio sucesorio, de
conformidad con lo que dice la nota al artculo 3284 Ver Texto (143) ;
posteriormente, los tribunales de la Capital resolvieron que estn sujeta a la
atraccin, pues la garanta hipotecaria es accesoria de un crdito personal (144) ;
la Corte Suprema luego volvi a la vieja tesis de no atraccin (145) . Sin embargo,
a partir de un fallo del 21 de marzo de 2000, el Alto Tribunal sostuvo que la accin
hipotecaria no es una accin real en los trminos del art. 2756 Ver Texto del Cd.
Civil, sino una accin personal por cobro de un crdito, carcter que no desaparece
por la existencia de una garanta hipotecaria, y por lo tanto es atrada por el
sucesorio (146) .

62.- Cuando el deudor demandado fallece, deben remitirse a su sucesorio los

juicios en trmite en otro juzgado, mientras no haya sentencia de primera
instancia pues, si la hubiere, no podra sustraerse la causa al tribunal que conoce
en ella para que examine el fallo otro de distinto fuero o jurisdiccin (147) .

Las Cmaras Civiles de la Capital han declarado que basta que uno de los
codemandados haya fallecido, para que el juicio sea atrado por su sucesorio (148)
; pero si los dos demandados han fallecido, no hay atraccin, pues no habra
motivo para establecer la preferencia de una sucesin sobre la otra (149) . En
cambio, la Cmara Comercial ha decidido que los codemandados no tienen por qu
ser obligados a seguir el fuero de atraccin (150) .

Cabe agregar, finalmente, que la atraccin se ejerce aunque se trate de causas

que correspondan o se hayan tramitado ante el fuero federal (151) .

63.- En cambio no son atradas por el sucesorio la accin reivindicatoria (152) , los
interdictos (153) , la accin de expropiacin (art. 19 Ver Texto, ley 21499) (154) ,
la de cobro de prenda agraria (arts. 18 Ver Texto y 22 Ver Texto, ley 9644) (155) ;
las cuestiones referentes a la disolucin y liquidacin de sociedades comerciales de
que el difunto formaba parte (156) , a menos que se trate de sociedades
irregulares (157) y que lo que se persiga sea el reconocimiento de la existencia de
la sociedad y su consiguiente disolucin y liquidacin por accin dirigida contra los
herederos (158) ; ni la accin de divisin del condominio de un bien que
perteneca en parte al causante (159) ; ni el juicio de insania de un heredero
(160) . Es dudoso si el concurso civil o comercial del causante es atrado por el
sucesorio (vase n 547-6 y nota 998).

64.- En cambio, se ha declarado que es en el sucesorio del cnyuge donde debe

tramitar la liquidacin de la sociedad conyugal (161) .

65.- El fuero de atraccin slo funciona pasivamente, vale decir, cuando la

sucesin es demandada. En cambio, cuando es actora, cuando los herederos
ejercen las acciones que hubieran correspondido al difunto, se aplican las reglas
comunes de la competencia (162) . En este caso, en efecto, no se justificara sacar
a los demandados de sus jueces naturales.

66. EL FUERO DE ATRACCIN ES DE ORDEN PBLICO.- Una jurisprudencia firme,

slo contradicha por algunos pocos pronunciamientos aislados, ha resuelto que la
norma contenida en el artculo 3284 Ver Texto es de orden pblico (163) , lo que
entraa esta doble consecuencia: los jueces ante quienes no tramita el sucesorio,
deben declararse incompetentes de oficio en las acciones comprendidas en la
enumeracin del artculo 3284 Ver Texto; y remitir los juicios en trmite para ser
acumulados con aqul; queda sin efecto la prrroga de jurisdiccin resultante de la
constitucin de domicilios en los contratos suscriptos por el causante.

Tal solucin ha sido objeto de crticas por parte de quienes piensan que no media
en esta solucin ningn inters de orden pblico; que, en suma, no se debaten
sino intereses particulares y, por tanto, no hay motivo para impedir que la
voluntad de las partes prive sobre la norma contenida en ese artculo (164) .

La discusin ha podido plantearse slo por la imprecisin del concepto de orden

pblico. Hemos tratado ya el punto en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 1, nms. 45 y sigs.). Baste por ahora decir que, para que se reconozca
ese carcter a una ley, no es preciso que medie una cuestin que interese a todos
o a la mayor parte de los individuos que componen una sociedad; es suficiente que
ese inters trascienda de las partes y afecte a otro ncleo de personas ajenas al
acto. La intervencin de un solo juez en estas acciones es de conveniencia de
todos los acreedores y de los legatarios, que pueden tener de esa manera un
conocimiento cabal del activo y pasivo de la sucesin, evitando las complicaciones
propias de la dispersin de los juicios, la dificultad para compulsarlos y estar al
tanto de su tramitacin. Creemos, por tanto, acertada la jurisprudencia que ha
considerado que el artculo 3284 Ver Texto establece una norma de orden pblico y
que, frente a ella, no pueden hacerse valer los domicilios constituidos
contractualmente (165) .

67. HASTA QU MOMENTO HAY ATRACCIN.- En principio, la atraccin del

sucesorio perdura hasta el momento de la particin (art. 3284 Ver Texto, incs. 1 y
4) (166) . Ms an: con relacin a los bienes cuyo dominio debe inscribirse en el
Registro de la Propiedad, los tribunales han declarado que la aprobacin de la
cuenta particionaria no pone fin al fuero de atraccin, siendo indispensable la
inscripcin en el Registro (167) .
No basta con la declaratoria de herederos, ni tampoco con la inscripcin de sta en
el Registro de la Propiedad, pues ello no transforma la indivisin en condominio
(168) (vase, sin embargo, n 547-1). Pero si ste se ha constituido en legal
forma, con el consiguiente otorgamiento de escritura pblica (169) , la posterior
accin por divisin de los bienes sigue las reglas normales de la competencia,
puesto que la constitucin del condominio implica una particin (170) .

Si el heredero fuera uno solo, el fuero de atraccin perdura hasta la inscripcin de

los bienes en el Registro (171) .

La regla general segn la cual el fuero de atraccin cesa con la particin, no se

aplica, sin embargo, a las acciones que tiendan a la reforma o nulidad de la
particin, a las garantas de los lotes entre los compradores y al cumplimiento de
las disposiciones del testador, que tramitan siempre ante el juez del sucesorio,
aunque se haya realizado la particin. Los incisos 3 y 4, que aluden a ellas, no
establecen ninguna limitacin en el tiempo y es justo que as sea pues, por la
ndole de las acciones, es conveniente que tramiten siempre ante el mismo juez
(vase nms. 60 y 61 y jurisprudencia all citada).

El fuero de atraccin no funciona cuando hubiera recado, en el juicio que se

pretende atraer, sentencia firme (172) ; sin embargo, esta jurisprudencia de la
Corte Suprema fue luego modificada por este tribunal. Una causa no se considera
definitivamente concluida por el hecho de haberse dictado sentencia de trance y
remate, si todava existen procedimientos a realizar en la ejecucin (173) .

(123) BIBLIOGRAFIA: ACUA ANZORENA, El fuero de atraccin del juicio

sucesorio en las acciones deducidas por acreedores de la sucesin, L.L., t. 11, p. 1157;
ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. 3, p. 708 y sigs.; RBORA, Sucesiones, t. 1, nms.
260 y sigs.; FORNIELES, Sucesiones, t. 1, nms. 40 y sigs.; LAFAILLE, Sucesiones, nms. 77
y sigs.. Especial inters revisten las notas de jurisprudencia de IRIONDO, Fuero de atraccin,
E.D., t. 7, p. 461 y de QUINTANA TERN, El fuero de atraccin del juicio sucesorio, L.L., t.
118, p. 1072; y PONCE, Fuero de atraccin del proceso sucesorio , J.A., Reseas, 1974, p.
280.
(124) C. S. N., 6/3/1923, J.A., t. 10, p. 648; C. Civil 1 Cap., 7/3/1923, J.A., t.
10, p. 128; S. C. Salta, 8/5/1973, J.A., t. 20, 1973, p. 737.
(125) C. Civil Cap., Sala A, 23/11/1971; J.A., t. 14, 1972, p. 484, n 38; Sala
C, 11/7/1962, J.A., 1963-V, p. 4, n 29; C. Civil 1 Cap., 30/9/1942, G. F., t. 161, p. 204; C.
Civil 2 Cap., 15/5/1944, L.L., t. 34, p. 761.
(126) C. S. N., 17/10/1938, J.A., t. 64, p. 28; C. Civil 1 Cap., 14/10/1938,
J.A., t. 64, p. 116.
(127) C. S. N., 27/9/1939, J.A., t. 69, p. 469; id., 10/10/1940, J.A., t. 71, p.
319.
(128) C. Civil 2 Cap., 13/6/1938, J.A., t. 62, p. 756.
(129) C. S. N., 15/9/1967 Ver Texto, J.A., 1968-I, p. 19; id., 30/11/1973 Ver
Texto, J.A., t. 21, 1974, p. 318.
(130) C. S. N., 27/9/1939, J.A., t. 69, p. 469; id., 10/10/1940, J.A., t. 71, p.
319.
(131) C. S. N., 25/7/1949, Fallos, t. 214, p. 263 Ver Texto y L.L., t. 56, p. 176;
C. Civil 2 Cap., 2/12/1941, L.L., t. 25, p. 73; C. Paz Let. Cap., Sala II, 15/12/1947, G. F., t.
77, p. 237.
(132) C. S. N., G. F., t. 53, p. 109.
(133) C. S. N., 27/9/1939, J.A., t. 69, p. 469; C. Civil 2 Cap., 4/12/1922, J.A.,
t. 9, p. 897.
(134) C. Civil Cap., Sala A, 8/7/1960, causa 65.209.
(135) En este sentido: C. S. N., 10/7/1940, J.A., t. 71, p. 319 y L.L., t. 19, p.
265; C. Civil Cap., Sala B, 14/12/1955, causa 27.479 (indita); LLERENA, t. 6, p. 11 y 12.
DEMOLOMBE, t. 15, n 629. En contra de la solucin del Cdigo: MACHADO, t. 8, p. 297 y
sigs.
(136) MACHADO, t. 8, p. 298, nota.
(137) C. Civil 1 Cap., 15/3/1940, J.A., t. 69, p. 909; C. Civil 2 Cap.,
26/12/1950, L.L., t. 61, p. 612.
(138) C. Civil 1 Cap., 25/5/1929, J.A., t. 31, p. 840; C. Civil 2 Cap.
23/12/1935, J.A., t. 52, p. 877.
(139) C. S. N., 15/3/1940, Fallos, t. 186, p. 270 Ver Texto y L.L., t. 18, p. 201;
id., 10/8/1938, L.L., t. 11, p. 1157; C. Civil Cap., Sala B, 6/10/1965, causa 10.578. De
acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 301, nota; ALSINA, Tratado de derecho procesal, t. 3, p. 713;
ACUA ANZORENA, nota en L.L., t. 11, p. 1157, nms. 21 y sigs. En contra un fallo anotado
de la C. Apel. Mendoza, 28/3/1936, J.A., t. 55, p. 348.
(140) C. S. N., 20/3/1950, Fallos, t. 218, p. 221 y L.L., t. 58, p. 813; id.,
23/7/1945, Fallos, t. 202, p. 248 Ver Texto; id., 24/6/1952, Fallos, t. 193, p. 107 Ver Texto;
C. Civiles Cap. en pleno, 24/3/1920, J.A., t. 4, p. 132; C. Civil 1 Cap., 24/3/1943, L.L., t.
30, p. 585; C. Civil 2 Cap., 8/4/1946, L.L., t. 42, p. 392; C. Esp. C. C. Cap., 13/12/1972,
J.A., t. 17, 1973, p. 499.
 (141) C. Civil Cap., Sala B, 3/7/1962, J.A., 1963-IV, p. 5; C. Paz Cap. en pleno,
8/10/1970, J.A., t. 9, 1971, p. 586, n 22 id., 9/9/1971, J.A., t. 13, 1972, p. 485 Ver Texto,
n 1932.
(142) C. Civil Cap., Sala B, 8/7/1966, J.A., 1966-V, p. 761.
(143) C. Civil 1 Cap., 27/10/1941, L.L., t. 24, p. 524; C. Civil 2 Cap.,
3/6/1940, L.L., t. 18, p. 1002; id., 22/7/1940, J.A., t. 71, p. 487. Se admita, sin embargo, la
atraccin cuando el sucesorio tramitaba ante un juez distinto de la misma jurisdiccin, por
razones de comodidad y economa procesal: C. Civil 1 Cap. 18/5/1945, J.A., 1945-III, p.
278; id., 25/2/1949, L.L., t. 54, p. 122.
(144) C. Civil Cap. Sala A, 6/5/1954, L.L., t. 76, p. 364; id., 20/2/1956, L.L., t.
84, p. 169; id., 23/10/1970, E.D., t. 36, p. 649; Sala B, 13/9/1971, J.A., t. 13, 1072, p. 485;
Sala C, 21/3/1972, J.A., t. 14, 1972, p. 446; Sala D, 2/12/1966, E.D., t. 17, p. 772; Sala F,
18/4/1972, E.D., t. 45, p. 239; Sup. Corte Buenos Aires, 18/11/1969, L.L., t. 138, p. 142.
(145) C. S. N., 8/4/1960, Fallos, t. 246, p. 170 Ver Texto; id., 28/6/1971, J.A.,
t. 12, 1971, p. 244. Esta jurisprudencia fue seguida por la C. Civil Cap. Sala D, 14/6/1963,
L.L., t. 111, p. 375.
(146) C. S. N., E.D., t. 189, p. 496.
(147) C. S. N., 1/10/1927, J.A., t. 26, p. 14; id., 27/5/1929, J.A., t. 29, p. 599.
De acuerdo, FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 51.
(148) C. Civil 1 Cap., 6/3/1939, J.A., t. 65, p. 663; id., 22/9/1939, J.A., t. 68,
p. 12; C. Civil 2 Cap., 4/10/1940, J.A., t. 72, p. 324 y L.L., t. 6, p. 523; id., 9/2/1950, L.L.,
t. 58, p. 914; C. 2 Apel. La Plata, Sala II, 9/3/1948, J.A., 1948-II, p. 438.
(149) C. Civil Cap., Sala A, 30/11/1960, causa 65.755; C. Civil 1 Cap.,
22/3/1934, J.A., t. 45, p. 567.
(150) C. Com. Cap. 28/12/1934, J.A., t. 48, p. 917 y L.L., t. 8, p. 886; id.,
10/12/1950, L.L., t. 58, p. 915.
(151) C. S. N., 1/9/1948, Fallos, t. 211, p. 1449 Ver Texto.
(152) C. Civil 1 Cap., 13/3/1946, L.L., t. 41, p. 894; C. Apel 2 La Plata,
15/7/1969, E.D., t. 30, p. 796.
(153) C. Civil 1 Cap., 25/3/1931, J.A., t. 35, p. 298; Sup. Corte Buenos Aires,
23/7/1940, L.L., t. 19, p. 811.
(154) C. Civil 2 Cap., 27/11/1947, L.L., t. 48, p. 733; C. Fed. Baha Blanca,
7/10/1942, L.L., t. 28, p. 289.
(155) C. S. N., 21/5/1923, J.A., t. 10, p. 452; C. Com. Cap., 24/4/1919, J.A., t.
3, p. 291; C. Fed. Cap., 21/3/1941, L.L., t. 22, p. 50; S. C. B. A., 1/7/1941, Rep. L.L., t. 3, p.
346, sum. 235.
(156) C. Civil Cap., Sala A, 8/11/1960, causa 66.803; id., 24/3/1961, causa
70.836; Sala C, 20/5/1958, L.L., t. 92, p. 617; C. Civil 1 Cap., 30/6/1942, J.A., 1942-III, p.
288; C. Civil 2 Cap., 17/3/1942, L.L., t. 26, p. 144; id., 16/11/1939, J.A., t. 68, p. 436. En
contra: C. Apel. Azul, 10/7/1931, J.A., t. 36, p. 374. De acuerdo con la solucin indicada en
el texto: FORNIELES, t. 1, n 50; RBORA, Sucesiones, t. 1, n 264.
(157) C. Com. Cap., 10/10/1919, J.A., t. 3, p. 962.
(158) C. S. N., 10/2/1958, L.L., t. 92, p. 380; C. Civil Cap., Sala A, 8/11/1960,
causa 66.803; Sala C, 31/12/1954, L.L., t. 78, p. 141; C. Com. Cap., 10/10/1957, causa
93.102.
(159) C. Civil Cap., Sala B, 16/7/1962, E.D., t. 3, p. 194.
(160) C. Civil Cap., Sala B, 10/10/1967, J.A., 1968-I, p. 467.
(161) C. Civil Cap., Sala A, 7/7/1954, causa 19.411 (indita).
(162) La jurisprudencia es unnime; puede verse: C. S. N., 22/7/1919, J.A., t.
3, p. 601; C. Civil Cap., Sala B, 1/6/1979, E.D., t. 87, p. 578; Sala C, 20/7/1953, L.L., t. 71,
p. 680; C. Apel. Rosario, Sala I, 21/12/1948, L.L., t. 13, p. 104 sum. 54; C. 2 Apel. La
Plata, 26/10/1950, J.A., 1951-II, p. 1484.
(163) C. S. N., 15/3/1940, Fallos, t. 180, p. 270; id., 19/5/1943, Fallos, t. 195,
p. 485 Ver Texto; id., 10/8/1958, L.L., t. 11, p. 1157; C. Civil Cap., Sala A, 16/5/1969, L.L.,
t. 134, p. 708; id., 10/5/1973, E.D., t. 49, p. 339; Sala D, 20/3/1952, L.L., t. 70, p. 464; C.
Civil 1 Cap., 6/5/1943, L.L., t. 42, p. 703; C. Civil 2 Cap., 12/1/1926, J.A., t. 23, p. 195; C.
Com. Cap., 18/9/1940, L.L., t. 20, p. 180; Sup. Corte San Luis, 27/5/1953, L.L., t. 71, p.
525; C. C. C. Santa Fe, 9/9/1969, J.A., Reseas, 1970, p. 383, n 85. En contra: C. Civil 2
Cap., 15/2/1940, L.L., t. 17, p. 442; C. Apel. Mercedes, 4/11/1949, J.A., 1950-III, p. 174.
(164) ACUA ANZORENA, nota en L.L., t. 11, p. 1157; FORNIELES,
Sucesiones, t. 1, n 52; RBORA, Sucesiones, t. 1, p. 425.
(165) Vase jurisprudencia citada en nota 160.
(166) C. Civil Cap., Sala C, 2/10/1980, E.D., t. 92, p. 206.
(167) C. Civil Cap., Sala C, 29/8/1952, causa 8685 (indita); C. Civil 2 Cap.,
2/4/1950, L.L., t. 58, p. 684; id., 6/2/1945, L.L., t. 37, p. 544.
(168) C. Civil Cap., Sala B, 12/9/1956, J.A., 1957-II, p. 396 y L.L., t. 85, p.
473; Sala E, 13/6/1979, E.D., t. 84, p. 310; C. Civil 1 Cap., 25/7/1923, J.A., t. 11, p. 113;
C. Civil 2 Cap., 5/9/1934, J.A., t. 47, p. 943; id., 21/8/1947, L.L., t. 47, p. 854; C. Apel.
Chubut, L.L., 1995-E, p. 345; C. Civil Cap., Sala H, L.L., 2001-D, p. 416. De acuerdo:
LEGN, La declaratoria de herederos y la desintegracin de la comunidad hereditaria , J.A., t.
47, p. 943, cuya lectura recomendamos. En contra, FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 43. Sin
embargo, las circunstancias del caso pueden demostrar la constitucin de un condominio sin
escritura pblica (vase C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1959, J.A., 1959-V, p. 435).
 (169) C. Civil Cap., Sala B, 12/9/1956, J.A., 1957-II, p. 396 y L.L., t. 85, p.
473; C. Civil 2 Cap., 5/9/1934, J.A., t. 47, p. 943; y la nota de LEGN al fallo citado, III, 2.
En contra, FORNIELES, Condominio y comunidad hereditaria, quien sostiene que en el caso
de condominio nacido de la sucesin no es indispensable la escritura para constituirlo (J.A.,
1957-II, p. 396).
(170) C. Civil Cap., Sala B, 12/9/1956, J.A., 1957-II, p. 396; LEGN, art.
citado en nota anterior.
(171) C. Civil Cap., Sala D, 4/4/1963, L.L., t. 112, p. 788, sum. 9600-S y J.A.,
1963-III, p. 282; C. Civil 2 La Plata, 16/7/1940, L.L., t. 19, p. 361 y J.A., t. 71, p. 567; C.
Fed. la Plata, 15/11/1940, L.L., t. 21, p. 112.
(172) C. S. N., 19/11/1926, J.A., t. 23, p. 14; id, 25/4/1928, J.A., t. 27, p.
427; id., 27/5/1931, J.A., t. 35, p. 850.
(173) C. S. N., 22/12/1937, L.L., t. 9, p. 339 y casos all citados

CAPTULO II. CAPACIDAD, INDIGNIDAD Y DESHEREDACION

I. CAPACIDAD PARA SUCEDER (174)

68. CONCEPTO.- La capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de
una transmisin mortis causa. Es necesario distinguirla cuidadosamente de la
vocacin sucesoria. La primera es una aptitud de carcter general, que abre la
posibilidad de ser sucesor de un difunto y que, como hemos de verlo, tiene toda
persona visible o jurdica. La segunda es el llamamiento a la herencia, que surge
del parentesco o de la voluntad del testador; es un derecho concreto, referido a
una determinada sucesin y que requiere, como condicin previa, la existencia de
capacidad.

De lo dicho se desprende que la capacidad para suceder a que aluden los artculos
3286 Ver Texto y siguientes del Cdigo Civil es de derecho, pues no se refiere al
ejercicio, sino al goce o titularidad del derecho sucesorio (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 454 y sigs.).

69. PERSONAS CAPACES.- Toda persona natural o jurdica goza de la capacidad de

recibir una sucesin, a menos que exista una disposicin contraria de la ley (art.
3288 Ver Texto, Cd. Civil).

Quedan as eliminadas algunas incapacidades que hoy resultan anacrnicas y

francamente contrarias al derecho natural, como las que surgan de la muerte civil,
de la profesin religiosa y de la condicin de extranjero (175) .

La ley no solamente reconoce el derecho de sucesin a las personas naturales,

sino tambin a las jurdicas. Lgicamente las ltimas carecen de vocacin
sucesoria legtima, puesto que sta nace del parentesco; pero, en cambio, pueden
suceder por disposicin de ltima voluntad.

70.- Segn el artculo 3287 Ver Texto, la capacidad para adquirir una sucesin
debe tenerse al momento en que la sucesin se defiere. La solucin es lgica,
puesto que ese es el instante en que los derechos se adquieren. Hay, sin embargo,
dos excepciones importantes a esta regla: a) pueden transmitirse bienes a
personas jurdicas an no constituidas y que, por lo tanto, carecen de personera y
de capacidad, si la manda tiene por objeto precisamente crearlas (art. 3735 Ver
Texto, Cd. Civil; vase tambin arts. 47 Ver Texto y 1806 Ver Texto); b) si la
guarda del menor hubiera empezado durante el matrimonio y uno de los cnyuges
falleciera, la adopcin podr otorgarse al viudo o viuda, y el hijo adoptivo lo ser
de ambos (art. 324 Ver Texto, Cd. Civil).

71. INCAPACIDADES ESTABLECIDAS EN EL CDIGO.- Existen incapacidades para

suceder en nuestro derecho? El Cdigo usa, en efecto, esta terminologa, pero en
rigor es una expresin errnea, como se desprende del anlisis de las hiptesis
legales.

a) El Cdigo enumera, ante todo, entre los incapaces a las personas que an no
estuvieren concebidas en el momento de la muerte del autor de la sucesin o que,
estando concebidas, nacieran muertas (art. 3290 Ver Texto). En ninguna de estas
hiptesis hay un problema de incapacidad. En la primera, el no concebido no
hereda simplemente porque no existe, no es persona. Para tener vocacin
hereditaria o gozar de cualquier derecho, es necesario ante todo, existir. Por ello,
si una persona dejare como heredero al hijo de una determinada unin, que
todava no estaba concebido a la poca de la defuncin del causante, la clusula es
nula (176) . Respecto de las dificultades que puedan presentarse sobre si la
persona estaba o no concebida, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t.
1, nmeros 229 y siguientes.
Las nuevas tcnicas de fecundacin asistida nos obligan a hacer referencia a las
personas que an no estn implantadas en el seno materno: los embriones crio-
conservados. Reiteramos aqu que el embrin es un ser humano y, por tanto,
persona (177) que por serlo es titular de derechos hereditarios desde el momento
de la concepcin. Por cierto que supeditados tales derechos al nacimiento con vida
(art. 74 Ver Texto del Cd. Civil).

La ausencia de una legislacin especfica sobre los embriones deja sin solucin
importantes problemas, entre ellos, los sucesorios.

A modo de ejemplo sealamos los derivados de la implantacin del embrin luego

del fallecimiento del padre biolgico, cnyuge de la madre, supuesto en el que
seguramente el hijo nacera despus de los trescientos das de la muerte del
padre, plazo que la ley fija para que se presuma matrimonial; o cuando una pareja
recurre a la fecundacin heterloga y el padre biolgico fallece o cuando se
implanta un embrin mucho tiempo despus del fallecimiento del padre,
apareciendo entonces un heredero cuando ya hubo particin y adjudicacin de los
bienes a otros herederos que inclusive pueden haber dispuesto de ellos.

Lo dicho demuestra que es urgente legislar sobre el tema.

En cuanto a las personas que, estando concebidas en el seno materno, nacieren

muertas, tampoco son incapaces. Mientras se encuentran en l, son plenamente
capaces para recibir bienes por sucesin y debe nombrrseles un representante
legal que corra con la administracin de aqullos (arts. 64 Ver Texto y 70 Ver
Texto, Cd. Civil); es verdad que, si nacieren muertos se considerar como si
nunca hubieran existido (art. 74 Ver Texto), pero la muerte acta en este caso
como condicin resolutoria y con efecto retroactivo; de tal modo que la persona
que no naci viva no transmite a sus propios herederos derecho alguno. En otras
palabras, la persona concebida tiene capacidad hereditaria, sus representantes
legales administran sus bienes y esos actos son vlidos respecto del heredero que
resulte ulteriormente; slo que la muerte antes del nacimiento opera una extincin
retroactiva de todos sus derechos, al punto que la ley la reputa como si nunca
hubiera existido. Este sistema tambin est de acuerdo con el principio de que la
transmisin hereditaria se opera instantneamente en el momento de la muerte
del causante y de que no hay herencias sin dueo; pero si fuera exacto que el
concebido y nacido muerto no heredase, habra siempre un interregno entre la
muerte del causante y el nacimiento, en que la sucesin carecera de titular.

b) En segundo lugar, el Cdigo llama incapaces a los indignos (arts. 3291 Ver
Texto y sigs.). Pero aqu tampoco hay un problema de incapacidad. En substancia,
la indignidad no es otra cosa que una desheredacin pronunciada de oficio por la
ley (178) . Lo demuestra la circunstancia de que el causante puede perdonar al
indigno (art. 3297 Ver Texto, Cd. Civil), y lo corroboran otras disposiciones, tales
como el artculo 3298 Ver Texto, segn la cual la indignidad queda purgada por
tres aos de posesin de la herencia; el artculo 3299 Ver Texto, que niega a los
deudores el derecho a oponer la indignidad (179) ; el artculo 3309 Ver Texto, que
reconoce validez a los actos de disposicin hechos por el indigno, aunque fuera a
ttulo gratuito, a menos que hubiera concierto fraudulento con los terceros
adquirientes (art. 3310 Ver Texto). Nada de ello se concebira si se tratase de una
incapacidad de derecho, que supone una falta de aptitud para adquirir los bienes,
mientras que en nuestro caso slo media un impedimento para conservarlos; y
que se opera de pleno derecho, mientras que la indignidad requiere una sentencia
judicial que la pronuncie (nota al art. 3291 Ver Texto) (180) .

En suma, la indignidad impide normalmente (es decir, siempre que no medie

perdn del causante o posesin de la herencia por tres aos) el desenvolvimiento
de la vocacin hereditaria; pero no es una incapacidad (181) .

c) El Cdigo establece algunas incapacidades para suceder por testamento. Tal es

el caso de los tutores, salvo que sean ascendientes (arts. 3736 Ver Texto y 3737
Ver Texto), de los sacerdotes que asistieren al causante en su ltima enfermedad,
sus parientes dentro del cuarto grado y las iglesias, parroquias y comunidades a
las cuales pertenecieran (arts. 3739 Ver Texto y 3740 Ver Texto), el escribano y los
testigos que hubieren intervenido en el testamento por acto pblico (art. 3664 Ver
Texto), los oficiales del buque a cuyo bordo se hizo el testamento martimo (art.
3686 Ver Texto). Son normas destinadas a evitar la captacin de la herencia del
causante por quienes han podido influir indebidamente en su voluntad.

Tampoco en estos casos hay propiamente incapacidad. Lo demuestra la

circunstancia de que estas personas pueden recoger la herencia ab-intestato si
fueran parientes del difunto y no hubiera otros en grado ms prximo (182) . Lo
que hay en estos casos es una nulidad de la clusula testamentaria, surgida de la
violacin de una prohibicin legal.
d) Quedan, por ltimo, algunas hiptesis que el Cdigo no califica como
incapacidad, pero que conviene mencionarlas, pues guardan alguna similitud con
la indignidad. Es el caso del cnyuge que resulta excluido de la sucesin ab
intestato cuando se casa durante la ltima enfermedad del difunto y ste fallece
como consecuencia de ella dentro de los treinta das, excepto que el matrimonio se
hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho (art. 3573 Ver Texto); o
cuando una sentencia lo hubiere declarado culpable del divorcio o si declarado
inocente en juicio de separacin personal, viviere luego en concubinato o incurriere
en injurias graves contra el otro cnyuge (art. 3574 Ver Texto) y cuando hubiere
vivido separado de hecho sin voluntad de unirse o provisoriamente por resolucin
judicial (art. 3575 Ver Texto). Se trata de circunstancias que se oponen a la
vocacin hereditaria que normalmente le hubiere correspondido al cnyuge.
Tampoco en esta hiptesis hay incapacidad, sino falta de vocacin sucesoria ab
intestato, destruida por alguno de aquellos acontecimientos. La prueba est en
que el difunto puede testar en favor de su cnyuge y que tal disposicin de ltima
voluntad es plenamente vlida (183) .

72.- Con lo dicho, queda demostrado que no hay incapaces de suceder en nuestro
derecho. Pero la calificacin empleada por el Cdigo conserva, sin embargo, un
inters prctico. Cuando dispone que la capacidad se rige por la ley del domicilio
del heredero (art. 3286 Ver Texto), ha de entenderse lo que l, bien o mal, llama
capacidad. De manera que para juzgar la indignidad del heredero o la validez de
las disposiciones testamentarias hechas en favor de las personas enumeradas en
el apartado c) de nuestro nmero anterior, habr que estar a la ley del domicilio
del beneficiario (184) .

72 bis.- De cualquier modo, estas llamadas incapacidades tienen plena aplicacin

aunque el legado se disimule bajo la apariencia de un contrato oneroso o bajo el
nombre de personas interpuestas (art. 3741 Ver Texto). Es una norma lgica
destinada a impedir que se burlen las prohibiciones legales por medio de un acto
simulado.

73. LEY APLICABLE.- Dispone el artculo 3286 Ver Texto, Cdigo Civil, que la
capacidad para suceder se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de
la muerte del autor de la sucesin.

La inteligencia de esta disposicin ha dado lugar a dificultades, pues parece chocar

con el artculo 3283 Ver Texto que establece que el derecho de sucesin se rige
por la ley del ltimo domicilio del testador. Varias son las soluciones propuestas
para conciliar ambos textos: 1) MACHADO sostiene que la ley del domicilio del
causante rige la capacidad para transmitir bienes, salvo los situados en la
Repblica, que se transmiten de acuerdo con la leyes locales. Por el contrario, la
capacidad del sucesor se rige por la ley de su domicilio; pero si se trata de
herederos domiciliados en el pas o de bienes aqu situados, rige la ley nacional
(185) . 2) PRAYONES sostiene que el artculo 3283 Ver Texto se refiere a la
capacidad de derecho y el artculo 3286 Ver Texto, se refiere a la capacidad de
hecho (186) . LAFAILLE, que no emite su opinin de modo terminante, dice que
esta interpretacin est de acuerdo con la fuente del artculo 3286 Ver Texto, que
es SAVIGNY, y con la cita que en el mismo artculo se hace del artculo 7 Ver
Texto, Cdigo Civil, que se refiere a la capacidad de hecho; empero, reconoce que
esta interpretacin ofrece un serio reparo: lo que se llama capacidad de suceder es
de derecho, no de hecho (187) . Cabe agregar que es inexacto que SAVIGNY, en el
prrafo que ha servido de fuente al artculo 3286 Ver Texto, se refiera a la
capacidad de hecho, pues los ejemplos usados (profesin religiosa, muerte civil)
prueban que alude a la de derecho (188) . 3) Finalmente, FORNIELES piensa que
no hay entre estas normas contradiccin alguna: el artculo 3283 Ver Texto se
refiere a la vocacin sucesoria y el artculo 3286 Ver Texto a la capacidad del
heredero (189) , conceptos que, segn ya lo hemos dicho, son muy distintos
(vase n 68).

Por nuestra parte, adherimos a la opinin de FORNIELES. El concepto de capacidad

de suceder es inequvoco: se alude a la de derecho (vase n 68). Y respecto de
ella, el artculo 3286 Ver Texto dispone claramente que rige la ley del domicilio del
sucesor. No caben dudas, por tanto, mxime que con ello no se contradice el
artculo 3283 Ver Texto, que rige la capacidad del causante, la forma de los
testamentos, la vocacin hereditaria, el monto y proporcin de las hijuelas. Es
verdad que tambin la capacidad del sucesor pudo haberse regido por la ley del
domicilio del testador y que esta solucin hubiera evitado inconvenientes prcticos
serios. Supngase que una persona fallecida en nuestro pas deje sus bienes a otra
cuya ley personal la reputa incapaz. Los bienes no podrn serle deferidos, tiene
vocacin, pero no capacidad. Sin embargo, lo cierto es que nuestra ley, siguiendo
a Savigny, ha optado por este sistema.

Desde luego, tratndose de bienes inmuebles o de muebles de situacin

permanente en el pas, se aplicar siempre la ley nacional, de acuerdo con la
jurisprudencia firme de nuestros tribunales, que ya conocemos (n 47).
 (174) BIBLIOGRAFIA: LAFAILLE, Sucesiones, nms. 88 y sigs.; FORNIELES,
Sucesiones, t. 1, nms. 55 y sigs.; ZANNONI, Derecho de sucesiones, t. 1, 108 y sigs.;
MAFFA, Tratado de las sucesiones, t. 1, nms. 101 y sigs.; PREZ LASALA, Derecho de
sucesiones, t. 1, nms. 130 y sigs., GOYENA COPELLO, Tratado de derecho de sucesin, t. 1,
p. 531 y sigs.; DE GSPERI, Tratado de derecho hereditario, t. 1, nms. 22 bis y sigs.;
PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 4, nms. 23 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL,
Des successions, t. 1, nms. 167 y sigs.
(175) En Francia, el Cdigo Napolen estableca la incapacidad de los muertos
civiles y los extranjeros (art. 726, incs. 4 y 5). Dos leyes posteriores las eliminaron (leyes
del 8 de junio de 1850 y del 31 de mayo de 1854, para la muerte civil, y del 14 de julio de
1819, para los extranjeros).
(176) FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 62.
(177) Ver nuestro trabajo "Principio de la existencia de la persona humana", en
la obra colectiva La Persona Humana editada por La Ley; SAMBRIZZI, La procreacin asistida
y la manipulacin del embrin humano, 2001, p. 129 y sigs.; LOYARTE y ROTONDA,
Procreacin humana artificial: un desafo biotico, 1995, p. 189 y sigs.; ARIAS DE
RONCHIETTO, El derecho frente al congelamiento de vulos humanos fecundados, E.D., t.
182, p. 1645; C. Apel. Cap., Sala I, 3/12/1999, E.D., t. 185, p. 408.
(178) PLANIOL, Trait elementaire, t. 3, n 1734.
(179) En rigor, esta disposicin por s sola no sera decisiva, puesto que las
nulidades surgidas de una incapacidad de derecho pueden ser relativas (Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, n 1254); pero por lo comn son absolutas. La circunstancia de que
la indignidad no pueda ser invocada ms que por los coherederos contribuye junto con las
otras disposiciones citadas en el texto a configurar una institucin distinta de la incapacidad.
(180) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 168; DEMOLOMBE, t. 13, n
275; LAFAILLE, t. 1, n 96.
(181) La doctrina es prcticamente unnime: LAFAILLE, t. 1, n 96;
FORNIELES, t. 1, n 63; RBORA, t. 1, n 23 y 54; ZANNONI, t. 1, 138; SALAS, nota en J.A.,
1953-I, p. 345; LANDABURU, nota en J.A., t. 55, p. 323; ARIAS, Sucesiones, p. 271; AUBRY
y RAU, t. 6, 594; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 168; JOSSERAND, t. 3, vol. 2,
n 729.
(182) As lo ha hecho notar FORNIELES, t. 1, n 64; de acuerdo MAFFA, t. 1,
n 104. En contra: ZANNONI, t. 1, 128.
(183) En contra: DE GSPERI, Tratado, t. 1, n 28, quien juzga que hay
incapacidad. RBORA, habla de vocacin inoperante (t. 1, n 17).
(184) FORNIELES, t. 1, n 65.
(185) MACHADO, t. 8, p. 312, nota.
(186) PRAYONES, n 7.
(187) LAFAILLE, t. 1, n 60.
(188) SAVIGNY, Sistema de derecho romano actual, t. 6, n 377, 4.
(189) FORNIELES, t. 1, nms. 57 y sigs.

II. INDIGNIDAD (190)

1.- Nociones generales

74. CONCEPTO Y NATURALEZA.- La vocacin hereditaria surgida del parentesco o

de la voluntad del causante supone un vnculo de afecto, consideracin y
solidaridad entre el causante y el sucesor. Pero, a veces, la conducta de ste lo
hace indigno del beneficio; la ley lo excluye entonces de la herencia.

Hemos dicho ya (vase n 71, b) que la indignidad no constituye una incapacidad

propiamente dicha, no obstante que el Cdigo as la califica; es simplemente una
sancin legal en virtud de la cual queda excluido de la sucesin quien ha incurrido
en determinadas ofensas contra el difunto.

75. FUNDAMENTO.- En el fondo, como dice PLANIOL, la indignidad no es otra cosa

que una desheredacin pronunciada de oficio por la ley (191) , en casos que, por
su gravedad, no permiten dudar de la voluntad del causante de excluir al culpable;
si la ley impone la sancin por s misma es previendo la hiptesis de que el
causante no haya conocido el hecho o no haya podido expresar su voluntad por
temor, o su manifestacin haya sido ocultada o destruida. Pero, si no obstante la
gravedad del hecho, el causante perdona a su ofensor, ste conserva sus derechos
hereditarios (art. 3297 Ver Texto, Cd. Civil).

76.- Se ha sostenido que el fundamento de la indignidad sera otro: la sancin

legal se impondra, no en homenaje a la presunta voluntad del causante, sino al
buen orden y a la moral sociales. SALAS, que sostiene esta opinin, hace notar en
su favor que el Cdigo exige la existencia de una condena (arts. 3291 Ver Texto y
3294 Ver Texto), lo que indica que la ley ha tenido en cuenta ms la moral pblica
que los sentimientos del causante que no podran variar por la existencia o no de
la sentencia condenatoria; y que hay motivos de indignidad que no permitiran al
causante desheredar al culpable, tal como el atentado contra su cnyuge, lo cual
demuestra que no se trata de una desheredacin presumida por la ley. El
argumento de que el indigno puede ser rehabilitado por el ofendido no sera, a su
juicio, decisivo, porque tambin el perdn de la vctima en ciertos delitos extingue
la pena (art. 69 Ver Texto, Cd. Penal), sin que por ello sta deje de tener carcter
de tal y de responder a un fundamento de orden social (192) . Las razones
expuestas no nos parecen convincentes. La exigencia de la condena se explica por
la muy simple razn de que los jueces civiles no pueden admitir la existencia de un
delito sin sentencia del juez competente que as lo declare. Tampoco tiene valor el
argumento fundado en que existen causas de indignidad que no permiten
desheredar; la solucin es lgica, puesto que la desheredacin est pronunciada
por la ley; basta con el silencio del causante para que se opere el efecto deseado
por l, que es la exclusin del indigno. Menos importante an nos parece la
consideracin fundada en que la pena en los delitos privados se extingue por el
perdn de la vctima. Es bien sabido que estos delitos constituyen una categora
anormal dentro del derecho penal, puesto que la accin queda reservada
exclusivamente a las vctimas, quienes tienen adems el derecho del perdn. Es
evidente que en tales casos la pena, ms que por razones sociales, se impone con
el propsito de resguardar intereses personales.

Volviendo a nuestro caso, una conclusin parece indiscutible: si lo que se procura

resguardar con la institucin de la indignidad fueran intereses sociales y la moral
pblica, sera inconcebible que la aplicacin de la pena dependiera de la voluntad
del causante (193) .

Digamos, para concluir, que el sistema de nuestra ley, en el que la indignidad

queda borrada por el perdn, es aceptado universalmente (Cd. Civil alemn, art.
2343; italiano, art. 466; suizo, art. 540; brasileo, art. 1818; espaol, art. 757;
mexicano, art. 1318; peruano, art. 669; paraguayo, art. 2498; uruguayo, art.
844; de Qubec, art. 622).

77. ANTECEDENTES HISTRICOS.- En Roma, la legislacin sobre la indignidad

data de la poca del Imperio, remontndose la ms antigua probablemente a las
leyes Julia y Pappia Poppea.

Las causales de indignidad eran muy numerosas, y pueden clasificarse en cuatro

grupos: a) Las que tienen su origen en atentados contra la persona o el honor del
difunto o de su viuda. Eran indignos, por ejemplo, los que le dieran muerte, lo
privaran de cuidados siendo insano, omitieran rescatarlo si estuviera cautivo,
impugnaran su estado de familia, etctera. b) Las que se basan en desobediencias
graves y ofensivas a la voluntad de aqul. As, eran indignos quienes les
impidieran testar o cambiar sus disposiciones, quienes atacaran de falso o
inoficioso el testamento, quienes no cumplieran las cargas que se le imponan,
etctera. c) Las que se declaran interpretando la voluntad expresa o presumida del
causante; como ocurre cuando el testador ha borrado el nombre de un heredero
del testamento, o lo declara indigno en cualquier testamento o, luego de testar se
ha enemistado gravemente con l. d) Las que el legislador declara velando por las
buenas costumbres. Por ejemplo, cuando el heredero hace convenciones sobre la
herencia futura o cuando ha tenido comercio ilcito con el causante, o el
funcionario imperial que se casa en su provincia (194) .

En el antiguo derecho francs, la indignidad se fundaba en las mismas causas que

autorizaban la desheredacin. Los motivos quedaban librados a la apreciacin del
juzgador, aunque algunos estaban consagrados por las costumbres. Como
peculiaridad, podemos sealar que se tena por indigna a la mujer que contraa
nuevo matrimonio, o que observaba mala conducta durante el perodo de un ao
de duelo (195) . En las regiones de derecho escrito se aplicaba el derecho romano.

En la antigua legislacin espaola, las causales eran aproximadamente las mismas

que en nuestro Cdigo (Partida 6, Tt. 7, Ley 13).

78. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA INDIGNIDAD.- En principio, la indignidad

debe existir al tiempo de la muerte del causante (arts. 3287 Ver Texto y 3302 Ver
Texto, Cd. Civil).

Pero no siempre ser posible aplicar esta regla, porque el mismo Cdigo enumera
casos en que el hecho generador de la indignidad se produce posteriormente; as
por ejemplo, la sustraccin del testamento (art. 3296 Ver Texto) o la falta de
denuncia de la muerte violenta del de cujus (art. 3292 Ver Texto).

79. PERSONAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS INDIGNAS.- Pueden ser excluidos
de la sucesin tanto los herederos (sean testamentarios o ab intestato) como los
legatarios. La ley no establece ninguna distincin entre ellos y, en verdad, no se
justificara que lo hiciera, pues tanto los unos como los otros tienen un deber de
gratitud y respeto para la memoria de quien los ha beneficiado (196) . Por lo
dems, del artculo 3300 Ver Texto se desprende claramente la posibilidad de
declarar indigno al legatario.

80.- Las personas de existencia ideal no pueden incurrir en indignidad, pues no se

concibe formular un juicio moral acerca de sus actos y no cabra, por tanto,
imponer una sancin que justamente se funda en razones de ese carcter (197) .

Algunas hiptesis, sin duda extremas y poco probables, ponen a prueba el

principio. Supngase que el testador deje la porcin disponible de sus bienes a una
sociedad integrada exclusivamente por sus hijos y que ellos hayan incurrido en
una causal de indignidad. Se mantiene en pie aquel legado? Consideramos que
no, porque en realidad la manda ha importado una simulacin al atribuir derechos
a una persona jurdica cuando, en realidad, la intencin del causante era dejarlos a
sus hijos, si bien dndole un destino determinado. El legado caducar. Ms
compleja es la solucin si algunos de los hijos fueran indignos y otros no. Pero el
problema se resuelve siempre a la luz de los principios de la simulacin. La manda
ser vlida en la proporcin que est destinada a quienes no hubieran incurrido en
indignidad y caducar en el resto.

Tambin es necesario hacer reserva de la hiptesis en que el administrador de la

persona jurdica hubiera forzado al difunto a testar en favor de ella o le impidiera
la revocacin del testamento hecho en su beneficio, o sustrajera aqul en el cual
constaba la revocacin. En los dos primeros casos, la manda ser nula por
violencia; en el ltimo, hay un fraude que impide convalidar el testamento, pues lo
contrario sera prestar apoyo jurdico a la mala fe y al delito (198) . Estrictamente,
no juegan en estos casos los principios de la indignidad, sino los de la nulidad de
los actos jurdicos.

2.- Causales

81. CARCTER DE LA ENUMERACIN LEGAL.- El Cdigo ha enumerado las causales

de indignidad en varios preceptos, sin decir (a diferencia de lo que ocurre con la
desheredacin, art. 3744 Ver Texto), si la enumeracin es o no limitativa. Sin
embargo, hay acuerdo general en que lo es (199) . La indignidad es una sancin y,
como tal, no puede imponerse sino cuando la ley lo establece expresamente. Los
jueces, por va de interpretacin, no pueden crear indignidades, pues ello
importara introducir la arbitrariedad y la incertidumbre.

Segn nuestro Cdigo, son causales de indignidad el homicidio o tentativa de

homicidio contra el difunto, su cnyuge o descendientes, la acusacin criminal
contra el causante, el adulterio con su mujer, los atentados contra su ltima
voluntad, la falta de denuncia de su muerte violenta y su abandono. Las
estudiaremos en los prrafos siguientes.

A.- HOMICIDIO O TENTATIVA (200)

82. EL HOMICIDIO COMO CAUSAL DE INDIGNIDAD.- Dispone el artculo 3291 Ver

Texto que son indignos los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio
contra la persona de cuya sucesin se trate, su cnyuge o descendientes, o como
cmplices del autor directo del hecho.

Una larga tradicin, que se remonta al derecho romano, consagra esta causal de
indignidad. La naturaleza, dice CHABOT, se rebela ante la idea de que el asesino
pueda ser llamado a recoger los despojos de su vctima (201) . En verdad, la ley
ha sido en exceso benigna al considerar solamente este delito y no otros que
suponen graves ofensas contra el causante, como las lesiones, las calumnias, la
defraudacin, etctera.

83.- El artculo 3291 Ver Texto habla de delito o tentativa de homicidio. Es obvio
que lo fundamental para imponer la sancin de la indignidad es la intencin
delictiva, aunque haya quedado frustrada, pues de lo contrario no se concebira
una valoracin moral del acto, ni por ende, la exclusin. Queda dicho con ello que
no incurre en indignidad el autor de un homicidio culposo (202) , o si ha incurrido
en error en la persona (por ej. el que matase al padre sin saber que lo era) (203) ,
o si es inimputable (art. 34 Ver Texto, Cd. Penal). En esta ltima hiptesis, no
slo sera imposible la formulacin de un juicio moral sobre el acto, sino que
faltara tambin el requisito de la condena criminal. En cambio, las simples
circunstancias atenuantes (por ej., la emocin violenta) no bastan para evitar una
declaracin de indignidad (204) .
Tampoco lo evita la eutanasia (205) , la muerte con el consentimiento de la
vctima (206) , la ayuda al suicidio (207) .

84.- Algunas hiptesis son de solucin menos clara. No cabe duda de que la
muerte en legtima defensa no es causa de indignidad, puesto que es inimputable
(art. 34 Ver Texto, inc. 6, Cd. Penal) y no puede, por tanto fundar una
condenacin. Pero si ha habido exceso en la defensa? SALAS piensa que tampoco
puede dar lugar a una declaracin de indignidad, puesto que nuestro Cdigo Penal
considera que se trata de un delito culposo (208) . En principio, estamos de
acuerdo con esta opinin: pero creemos tambin que el juez puede llegar a la
solucin contraria, si las circunstancias del caso permitieran formar un juicio moral
adverso a la conducta del homicida.

Tampoco es causa suficiente el homicidio preterintencional. En este caso no ha

habido intencin de matar, sino de causar un dao menor, no penado con
indignidad: los medios empleados no podan razonablemente provocar ese
resultado y es necesario un factor extrao, imprevisto por el autor, para que se
produzca (209) .

Ms delicada es la hiptesis del homicidio perpetrado en estado de ebriedad u

otras intoxicaciones anlogas. Ninguna duda cabe de que la beodez completa e
involuntaria exime de toda responsabilidad al autor del hecho (art. 34 Ver Texto,
inc. 1, Cd. Penal). Si, por el contrario, ha sido voluntaria, el autor es
criminalmente responsable, pero a ttulo de delito culposo (210) ; no permitira,
por tanto, una declaracin de indignidad (211) . Distinta ser la solucin si la
embriaguez ha sido autoprovocada con la intencin de darse valor para cometer el
hecho; pues si alguien se embriaga para matar y mata, ello demuestra que la
embriaguez no es completa, que el autor no ha perdido totalmente la conciencia
de sus actos y, por tanto, es penalmente responsable y civilmente indigno (212) .

85.- La hiptesis del duelo ha suscitado numerosos problemas. Si se trata de un

duelo irregular, la cuestin no ofrece dudas, puesto que el Cdigo Penal equipara la
muerte al homicidio comn (art. 98 Ver Texto, inc. 1); hay, pues, indignidad
(213) . Consideramos que la misma solucin debe admitirse en el caso de muerte
en duelo regular, que es penalmente imputable y que indica adems la existencia
de una grave ofensa entre los rivales, quienes, al menos, debe haber contemplado
la posibilidad de matar (214) .

Estrictamente, no es indispensable que el duelo haya causado la muerte, desde

que el mero hecho de que haya tenido lugar importa una tentativa (por lo menos
en el sentido del art. 3291 Ver Texto, Cd. Civil), susceptible de provocar una
condena penal (art. 97 Ver Texto, Cd. Penal) (215) . Es claro que, en la prctica,
los duelos que no tienen consecuencias, o las tienen leves, jams dan lugar a la
intervencin de la justicia del crimen, ni hay por tanto la condena indispensable
para declarar la indignidad.

En cuanto a los padrinos, no son penalmente punibles, a menos que usaran

alevosa en la ejecucin del duelo o lo concertaran a muerte (arts. 102 Ver Texto y
103 Ver Texto, Cd. Penal). En estos casos deben reputarse indignos, aun a los
representantes del propio fallecido (216) .

Pero hay que agregar que el duelo regular ha desaparecido de las costumbres
modernas, con lo cual han desaparecido estos problemas.

86.- Tambin debe considerarse indigno el autor de un homicidio en ria. SALAS

sostiene la opinin contraria, fundado en que este tipo de delito supone la
imposibilidad de precisar quin caus la muerte y que, por tanto, debe estarse a la
solucin ms favorable para el heredero (217) . Tales razones no parecen
suficientes para apartarse de lo dispuesto por el artculo 3291 Ver Texto, Cdigo
Civil. Porque esta hiptesis lleva implcita la existencia de una condena por
homicidio; adems, ha debido mediar una ria con la vctima, el condenado debe
haber ejercido violencia sobre una persona. En el mejor de los casos hay una
complicidad, una colaboracin en la comisin del delito. Es decir, se dan los
presupuestos formales y morales para la existencia de indignidad (218) .

87.- La sancin legal se impone, no slo a quien ha consumado el homicidio, sino

tambin a quien incurri en tentativa. La solucin es justa, porque la apreciacin
moral de la accin no se altera por la circunstancia de que se haya frustrado.

88.- Adems del autor principal, son tambin indignos los cmplices. La palabra
cmplice, usada por el artculo 3291 Ver Texto, Cdigo Civil, debe entenderse latu
sensu, vale decir, no slo comprensiva del que cooper en la realizacin del delito,
sino tambin del que lo instig, puesto que ambos se consideran partcipes en el
crimen (art. 45 Ver Texto, Cd. Penal). Tambin el encubridor se hace pasible de
indignidad (219) ; esta hiptesis se vincula muy estrechamente con la prevista en
el artculo 3292 Ver Texto, Cdigo Civil, cuyo estudio haremos ms adelante
(nms. 96 y sigs.).

Una cuestin delicada se presenta cuando el cmplice ha querido participar en un

hecho menos grave que el cometido por el autor. Puesto que no ha habido
intencin de matar, parece lgico decidir que no hay indignidad (220) ; pero tal
conclusin slo puede admitirse en caso de que las circunstancias que rodearon el
hecho demuestren que el cmplice deba descartar la posibilidad de que el delito
que se pensaba cometer se transforme en homicidio; si por ejemplo, se tratase de
un robo a mano armada y la muerte result de que la vctima se resisti o repeli
la agresin, no podr el cmplice sostener que l solamente quiso robar, pues
aunque la muerte haya sido una consecuencia indeseada por l, lo cierto es que
fue prevista y que afront la eventualidad.

89. LA VCTIMA.- Para que haya lugar a una declaracin de indignidad, el delito
debe haberse cometido en la persona del causante, en la de su cnyuge o sus
descendientes (art. 3291 Ver Texto, Cd. Civil). El Cdigo ha olvidado a los
ascendientes, respecto de los cuales median las mismas razones morales. Debi
haberse previsto tambin el caso del colateral que mata a otro colateral de grado
ms prximo, para ocupar su lugar en la sucesin. Son omisiones que parecen
estar exigiendo una reforma legislativa.

90.- El homicidio del cnyuge presenta algunas dificultades en caso de nulidad del
matrimonio y de divorcio.

Desde luego, si la nulidad hubiera sido declarada antes de la comisin del hecho,
no hay problema, pues en ese momento, la vctima ya no era cnyuge del
causante. Tampoco hay dificultad si, cometido el homicidio antes de la sentencia
de nulidad, ambos cnyuges fueran de mala fe, pues en tal caso el matrimonio no
produce ningn efecto civil y la unin se reputa concubinato (art. 223 Ver Texto)
(221) . Tambin nos parece clara la solucin cuando uno solo de los cnyuges es
de buena fe; la ley le reconoce ciertos efectos a esta unin (art. 222 Ver Texto),
con el fin de proteger al contrayente de buena fe; y aqu no estn en juego los
derechos de ste, sino los de un tercero; por lo tanto, la nulidad debe producir sus
efectos normales, es decir, debe operar con retroactividad. Si no hay matrimonio,
no hay indignidad (222) .

En cambio, creemos que la solucin debe ser diferente si ambos cnyuges fuesen
de buena fe, pues en ese caso el matrimonio produce todos sus efectos legales
hasta el da de la sentencia que declara la nulidad (art. 221 Ver Texto) (223) .

91.- Es necesario diferenciar los supuestos de divorcio vincular y de separacin

personal. En la primera hiptesis, no puede hablarse ya de cnyuges, ni hay, por
tanto, lugar a la indignidad (224) . En la segunda, la solucin es ms dudosa.
Algunos autores se inclinan por mantener en este caso la sancin, pues subsiste el
estado conyugal (225) ; por nuestra parte, consideramos que no corresponde
aplicarla, a menos que, como resultado del crimen, el victimario viniera a recibir
bienes que de lo contrario no le hubieran correspondido. El divorcio supone
siempre, aunque se mantenga un vnculo, una quiebra de la afectio maritalis; el
homicidio de uno de los cnyuges deja de ser para el otro un agravio moral; si
ste no existe y si tampoco ha existido la intencin de sustituir a la vctima en sus
derechos hereditarios, no se ve razn para declarar la indignidad. El argumento de
que en estos casos se mantiene el estado de cnyuge no es suficiente, de la
misma manera que el homicidio culposo no da lugar a la declaracin de indignidad,
por ms que existe homicidio; pues las palabras de la ley no pueden interpretarse
literalmente, sino atenindose a sus fundamentos y a los fines perseguidos por la
norma.

92.- En cuanto a los descendientes, la ley no formula ninguna distincin; quedan,

por tanto, incluidos los matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos. Respecto
de los hijos extramatrimoniales, ser necesario que exista, a la poca del
homicidio, la declaracin judicial de la existencia del vnculo, reconocimiento de la
filiacin o, por lo menos, posesin de estado. En este ltimo caso, por ms que no
haya un vnculo legalmente establecido, ha mediado un trato que social y
jurdicamente tiende a establecerlo; justamente por ser pblico ese trato, debe ser
conocido y respetado por los terceros (226) . Cabe preguntarse qu ocurre si el
reconocimiento ha tenido lugar por un instrumento pblico o privado, no inscripto
en el Registro Civil, y no conocido por el victimario. Pensamos que, si el
delincuente no conoca ese documento, ni saba por otros medios la existencia de
una relacin de filiacin, no cabe declararlo indigno, pues faltara el fundamento
moral para imponerle esta sancin (227) . Pero si existe ttulo de estado (vase
Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, n 26), no puede alegarse ignorancia.

La mera iniciacin de la demanda por filiacin no basta para que el homicidio del
hijo o sus descendientes d lugar a la indignidad. No hay todava un
emplazamiento legal del estado; ms an, se supone, por hiptesis, que el padre
ha controvertido la filiacin, lo que significa que el homicidio no debe afectarlo
moralmente (228) .

93. REQUISITO DE CONDENA CRIMINAL.- La indignidad no puede ser impuesta sin

que medie una condena en juicio (art. 3291 Ver Texto). No cabe duda de que la
norma alude a la sentencia dictada por los tribunales del crimen, que constituye,
por tanto, la condicin legal previa para imponer la sancin civil de que tratamos.

Hay acuerdo casi general en que la exigencia de la condena lleva implcita la

imposibilidad de excluir de la herencia al criminal que ha fallecido durante el
proceso (229) , puesto que la accin penal se extingue contra l (art. 59 Ver
Texto, inc. 1, Cd. Penal); al que ha fugado o ha sido declarado demente, porque
en estos casos, si bien contina el sumario, una vez concluido, la causa debe
suspenderse hasta que sea hallado o recobre el uso de razn (arts. 77 Ver Texto y
290 Ver Texto, Cd. Procesal Penal); lo mismo ocurre en caso de prescripcin de la
accin penal (230) . Al adoptar esta solucin, VLEZ se inspir en el artculo 727,
Cdigo Civil francs, que reaccion contra la extensin excesiva de las
indignidades en el derecho romano. Pero no cabe duda de que el sistema del
Cdigo, demasiado estricto, no consulta las exigencias de la justicia y del buen
sentido. Es verdad que, por lo comn, el pronunciamiento criminal debe preceder
al civil y que ste no podra contradecirlo y hallar culpable a quien ha sido
absuelto, sin crear una anarqua intolerable y una contradiccin incompatible con
una ordenada administracin de justicia. Pero cuando la accin penal se hubiera
extinguido por fallecimiento del presunto delincuente o se suspendiera el proceso
por su fuga o demencia, no se ve razn suficientemente seria como para impedir
que los jueces civiles decidan si ha habido o no homicidio. Es sta la solucin que
nuestro propio Cdigo establece para el caso de indemnizacin de los daos
causados por delitos (art. 1101 Ver Texto, Cd. Civil) y la que prevalece, en la
hiptesis de indignidad, en los cdigos ms modernos (231) . El deseo de ver
imperar una solucin mejor, ha movido a algunos autorizados autores a sostener
que el artculo 1101 Ver Texto es tambin aplicable al caso de indignidad (232) ;
pero la referencia muy precisa del artculo a la indemnizacin de los daos y
perjuicios y la concreta exigencia de la condena, contenida en el artculo 3291 Ver
Texto, han impedido que prospere esta tesis, que en rigor significara una reforma
del sistema del Cdigo (233) .

94.- El requisito de la condena previa no significa que no pueda entablarse la

demanda; sta se iniciar en lo civil, pero la sentencia debe suspenderse hasta
que se pronuncie el juez del crimen. Entretanto, queda tambin suspendido el
plazo del artculo 3298 Ver Texto para purgar la indignidad por posesin de la
herencia (234) .

95. INDULTO Y PRESCRIPCIN DE LA PENA.- El artculo 3291 Ver Texto establece

que la indignidad no puede ser purgada ni por gracia acordada al criminal, ni por
prescripcin de la pena.

En el primer caso se contempla la posibilidad de que un indulto o amnista dejen

en libertad al reo. Tales actos borran la pena, pero no el delito. Este ha existido y
en autos ha sido declarado culpable. Lo mismo ocurre cuando se prescribe la pena.
Sera inmoral que gozara de la herencia quien cometi el delito, por ms que se lo
haya eximido de la pena.

Una hiptesis, tericamente delicada, es la de que el indulto haya recado antes de

la condena. Decimos tericamente porque, en la prctica, el Poder Ejecutivo slo lo
ha hecho en casos muy excepcionales (235) y siempre tratndose de delitos
polticos, es decir, de aquellos que no tienen incidencia en el problema de la
indignidad. Pero, supuesto el caso de que el indulto de un homicida se produjera
antes de la sentencia definitiva, la aplicacin rigurosa del artculo 3291 Ver Texto,
que exige la condena, obligara a desechar la indignidad. Tal solucin resulta
francamente intolerable. Significara aplicar la norma a un caso evidentemente no
previsto por el legislador, circunstancia que autoriza a apartarse de ella (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 216), tanto ms cuanto que otra
norma, que no establece distinciones, dispone que la gracia no purga la indignidad
(236) .

B.- OMISION DE DENUNCIA DE LA MUERTE VIOLENTA DEL CAUSANTE

96. OBLIGACIN DE DENUNCIAR LA MUERTE VIOLENTA.- El artculo 3292 Ver

Texto, Cdigo Civil, declara indigno al heredero mayor de edad que, sabiendo la
muerte violenta del autor de la sucesin, no la denuncia a los jueces en el trmino
de un mes, si sobre ella no se hubiera procedido de oficio. Moralmente, quien va a
beneficiarse con la herencia debe procurar el castigo del delincuente que ocasion
la muerte.
En principio, basta con la simple denuncia de la muerte violenta. En nota al
artculo, Vlez dice que el heredero no est obligado a demandar al homicida por
el compromiso que esto puede traerle. Y DEMOLOMBE, citado en esa nota, expresa
que el denunciante puede tener solamente sospechas de la identidad del
delincuente, ignorarla completamente o temer su venganza, o las consecuencias
de un pleito de daos y perjuicios (237) . Pero, naturalmente, no puede
considerarse satisfecha la obligacin legal con una mera denuncia formal del
hecho, si el denunciante es encubridor. El que oculta al delincuente, facilita su
fuga, o procura la desaparicin de los rastros y pruebas del delito, vale decir,
incurre en algunos de los hechos penados por el artculo 277 Ver Texto, Cdigo
Penal, es, en sentido lato, un verdadero cmplice. Importara una verdadera burla
a la ley eximirlo de sancin por haber cumplido formalmente con la denuncia.

97.- La obligacin de denuncia pesa solamente sobre el heredero mayor de edad.

El legatario queda, por tanto, excluido y no podra declarrselo indigno, salvo que
sea encubridor; en esta hiptesis juega el artculo 3291 Ver Texto, pues hay
complicidad criminal.

Tampoco est obligado cualquier heredero, sino nicamente el que ha llegado a la

mayora de edad, pues la ley supone que slo l tiene discernimiento como para
apreciar las circunstancias del caso. Adems, debe tratarse de un mayor capaz
porque si bien el representante legal de un interdicto puede formular a su nombre
la denuncia, la omisin no podra perjudicarlo, desde que la indignidad supone la
valoracin moral de una conducta, lo que no se concibe respecto de un demente o
un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito. Pero, tanto el menor
como el interdicto, deben formular la denuncia dentro del mes de llegados a la
mayora de edad o de recuperada su capacidad; de lo contrario incurrirn en
indignidad (238) .

Va de suyo que los que ignoraban su calidad de herederos est exentos de la

sancin (239) , si una vez anoticiados lo hicieron dentro del plazo legal.

98.- La denuncia debe ser hecha dentro del plazo de un mes de conocida la muerte
violenta, no de la fecha de sta; y segn el artculo 3292 Ver Texto, debe ser
formulada al juez. Sin embargo, la interpretacin legal de esta exigencia no es
razonable. Lo que se busca es el castigo del homicida. Siempre que se la ponga en
conocimiento de un funcionario capaz de perseguir al criminal, de poner en marcha
los mecanismos represivos del Estado (por ej., ante el comisario de polica), la
indignidad quedar descartada (240) .

El heredero no debe juzgar si ha mediado o no delito, si se cometi el homicidio

por legtima defensa, si fue culposo, preterintencional, etctera. Tales
circunstancias deben ser determinadas por la justicia criminal, no por l. Por lo
tanto, la denuncia debe efectuarse siempre (241) ; y no podra eximirse, quien la
omiti, de la sancin de indignidad, alegando despus de la condena que crea de
buena fe que el hecho haba sido cometido en circunstancias que lo eximan al
autor de responsabilidad penal. Pero, si la sentencia ha sido absolutoria o se ha
declarado que el homicidio fue culposo o preterintencional, consideramos que la
omisin de la denuncia no trae aparejada la indignidad, pues aquella decisin
importa convalidar la prudencia de la conducta seguida por el heredero.

99. CASOS EN QUE CESA LA OBLIGACIN DE FORMULAR LA DENUNCIA.- La

obligacin de formular la denuncia cesa en los siguientes supuestos:

a) Cuando ya se hubiera procedido de oficio (art. 3292 Ver Texto). La investigacin

est ya en manos de la justicia y la denuncia carece de sentido. Lo mismo ocurrira
si otro heredero ha efectuado la acusacin y a l le consta este hecho.
Agreguemos que, actualmente, en casi todos los casos de muerte violenta se
procede de oficio, de modo que las posibilidades de aplicacin de esta causal de
indignidad son bastante remotas.

b) Cuando el homicida sea ascendiente, descendiente, cnyuge o hermano del

heredero. Porque, en este caso, la ley no puede imponerle una obligacin que
herira sus ms vivos sentimientos; el propio Cdigo Penal exime a tales parientes
de la penalidad propia del encubrimiento (art. 277 Ver Texto, inc. 3). En cuanto a
los ascendientes y descendientes, el Cdigo no distingue entre legtimos,
extramatrimoniales y adoptivos. Todos ellos estn exentos de la obligacin.
Tambin lo estn los cnyuges, aunque estuvieran separados personalmente, pues
el vnculo se mantiene en pie y una razn de decoro aconseja no poner en
movimiento la accin represiva contra el esposo (242) . En cambio, desaparecido
el vnculo, por divorcio, o por nulidad del matrimonio, la obligacin subsiste,
puesto que, en este caso, ya no podra hablar de cnyuges, como lo hace la ley.
C.- ACUSACION CRIMINAL CONTRA EL DIFUNTO

100. LA NORMA LEGAL.- El artculo 3293 Ver Texto, Cdigo Civil, considera indigno
al que voluntariamente acus o denunci al difunto, de un delito que haya podido
acarrearle una condena a prisin, o trabajos pblicos por cinco aos o ms.

Nuestro codificador ha tomado esta causal del derecho romano y de los cdigos de
su poca, pero suprimiendo dos requisitos que entonces eran fundamentales: que
la acusacin fuera capital y calumniosa (243) . Ha tenido razn al hacerlo, pues no
puede heredar quien es capaz de acusar criminalmente al de cujus, sin tener
obligacin de hacerlo. Slo cabe observar que no debi fijarse el plazo de la
posible condena en cinco aos, pues cualquier condena de prisin importa un
agravio moral para el causante. Este es el criterio seguido por los cdigos de
Mxico (art. 1316), del Per (art. 667, inc. 3), Brasil (art. 1814, inc. 2), Espaa
(art. 756, inc. 3), Uruguay (art. 842, inc. 3), Paraguay (art. 2491, inc. a]).

La acusacin basta por s sola, sin que sea menester que se juzgue o se condene
en base a ella; pero por denuncia no debe entenderse la simple afirmacin hecha
ante cualquier extrao, sino la presentacin formal ante un funcionario habilitado
para darle curso (244) . El desistimiento no borra la indignidad, pues es el acto de
la denuncia y no el resultado del proceso el que la causa (245) .

Pensamos que, para que pueda imponerse la sancin, es necesario que el

denunciante conozca el vnculo de parentesco que lo una al causante o la
institucin hereditaria hecha en su favor. Slo as puede recaer una reprobacin
moral sobre quien denuncia el delito, pues las personas extraas al delincuente
tienen ms bien un deber de solidaridad social de ponerlo en conocimiento de las
autoridades competentes. Y quien no sabe del parentesco o de la institucin
hereditaria, hace bien en denunciarlo.

La testificacin, en cambio, no puede equipararse a la denuncia, porque ella no es

voluntaria. La persona llamada a declarar como testigo est obligada a decir lo que
sabe, para ayudar al esclarecimiento de la verdad. Pero si el testigo puede
excusarse de declarar por razones de parentesco (art. 243 Ver Texto, Cd.
Procesal Penal) y, no obstante ello, lo hace y acusa al procesado, incurre en
indignidad (246) . Con tanto mayor razn incurre en ella el culpable de falso
testimonio (247) .

101.- El Cdigo dice que, para dar lugar a la indignidad, la acusacin debe ser
voluntaria. En base a esta palabra, algunos autores sostienen que, cuando media
un deber moral de formular la denuncia (por ej., en el caso del fiscal), no hay
indignidad (248) . Tal opinin debe ser recogida con reservas. Unicamente en el
caso de que el fiscal no tuviera posibilidad legal de excusarse puede admitirse.
Pero si la tuviera (y la tiene siempre que medie un parentesco estrecho, art. 55
Ver Texto, Cd. Procesal Penal) y no obstante ello formula la denuncia, estimando
que es su deber, hay indignidad, porque, en rigor, su actuacin es voluntaria, y
porque, adems, es justo excluirlo de la herencia, pues sta supone un lazo
afectivo que la conducta del heredero ha demostrado que no existe (249) .

102.- El Cdigo habla de las penas de prisin o trabajos pbicos. Ellas existan
antiguamente cuando, adems de la prisin, sola castigarse ciertos delitos
sometiendo al autor a trabajos forzados. En la actualidad, esas penalidades se han
modificado y el Cdigo Penal contempla, entre las privativas de la libertad, slo la
reclusin y la prisin.

(190) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 171, vase: SALAS, La

indignidad para suceder por causa de muerte, J.A., 1953-I, p. 393 y La indignidad para
suceder por causa de homicidio, J.A., 1953-IV, p. 161; LANDABURU, Indignidad para
suceder, J.A., t. 55, p. 324; POVIA, Indignidad y desheredacin, Tucumn, 1965; GATTI,
Estudios de derechos sucesorio. La indignidad para suceder por causa de muerte,
Montevideo, 1950.
(191) PLANIOL, Trait elementaire, t. 3, p. 1734.
(192) SALAS, nota en J.A., 1953-I, p. 343, n 6.
(193) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 111; PREZ LASALA, t 1, n 251.
(194) MAYNZ, Cours, t. 3, n 482.
(195) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Sucesiones, t. 1, n 239.
(196) RBORA, Sucesiones, t. 1, n 24; DE GSPERI, Sucesiones, t. 1, n 30;
LANDABURU, nota en J.A., t. 55, n 329. En contra: SALAS, quien piensa que los legatarios
no pueden ser declarados indignos (J.A., 1953-I, p. 347, n 25). En Francia, la indignidad
slo se aplica a los herederos legtimos, nicos que merecen ese nombre en la terminologa
del Cdigo; a los sucesores universales instituidos por testamento se aplica el concepto de
ingratitud (arts. 955 y 1046, Cd. Civil francs). En el resto de la legislacin contempornea,
la indignidad se aplica tanto a unos como a otros, sin establecer diferencias conceptuales con
la ingratitud.
 (197) De acuerdo: RBORA, t. 1, n 24; SALAS, nota en J.A., 1953-I, p. 347,
n 26. Lo dicho en el texto no se contradice con nuestra opinin de que las personas jurdicas
pueden cometer delitos (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 707). Estos delitos
deben juzgarse simplemente como hechos socialmente nocivos, lo que no implica la
formulacin de un juicio moral sobre la conducta del ente. Por lo dems el campo delictual de
las personas jurdicas es exclusivamente econmico; no se puede concebir que ellas maten,
sustraigan un testamento, hagan violencia sobre el causante, cometan adulterio, incurran en
omisiones de deberes de familia; pero s que incurran en agio, en cohecho, en
defraudaciones, etc.
(198) En sentido concordante, RBORA, t. 1, n 24.
(199) C. Civil 1 Cap., 5/3/1936, J.A., t. 53, p. 682; LAFAILLE, t. 1, n 99;
PRAYONES, p. 60; ZANNONI, t. 1, 141; MAFFA, t. 1, n 113; LANDABURU, nota en J.A., t.
55, p. 324; DEMOLOMBE, t. 13, nms. 217 y 218; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL,
Sucesiones, t. 1, n 240; MARCAD, t. 3, p. 44, n 1; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n
1542; CHABOT, t. 1, art. 727 Ver Texto, n 2.
(200) BIBLIOGRAFIA: Vase la citada en nota 186, en particular, el trabajo de
SALAS, La indignidad para suceder por causa de homicidio, J.A., 1953-IV, p. 161; FUENTES,
Juan, El homicidio o su tentativa como causal de indignidad, J.A., 2001-IV, fascculo IV,
nmero especial, p. 84.
(201) CHABOT, t. 1, p. 70, n 3.
(202) SALAS, nota en J.A., 1953-IV, p. 162, n 3; LANDABURU, J.A., t. 55, p.
325; SEGOVIA, t. 2, p. 401, nota 34; MACHADO, t. 8, p. 322, nota; LLERENA, t. 6, p. 26,
RBORA, t. 1, n 26; ZANNONI, t. 1, 143, b; POVIA, Indignidad y desheredacin, n 13;
DEMOLOMBE, t. 13, n 230; MARCAD, t. 3, art. 747 Ver Texto, p. 44; CHABOT, t. 1, art. 727
Ver Texto, n 4; BAUDRY-LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 244. En contra: DE GSPERI, t. 1,
n 31; MAFFA, t. 1, n 117.
(203) SALAS, nota en J.A., 1953-IV, p. 164, n 4; ZANNONI, t. 1, 143 b. En
contra: MAFFA, t. 1, n 117.
(204) Vase la nota del codificador al art. 3291 Ver Texto, con las citas en
favor y en contra de esta solucin, que l sancion en el texto legal. De acuerdo, POVIA,
Indignidad y desheredacin, n 14.
(205) SALAS, nota en J.A., 1953-IV, p. 164, n 11.
(206) SALAS, loc. cit. en nota anterior; CICU, Successioni, p. 43; ROSSEL y
MENTHA, t. 2, p. 130.
(207) SALAS, J.A., p. 165, n 15.
(208) SALAS, J.A., 1953-IV, p. 163, n 3.
(209) De acuerdo: SALAS, nota en J.A., 1953-IV, p. 163, n 6; ZANNONI, t. 1,
143 b; POVIA, Indignidad y desheredacin, n 12; DEMOLOMBE, t. 13, n 228; PLANIOL-
RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 1543; MARCAD, t. 2, art. 757 Ver Texto, n 62; DE
RUGGIERO, Instituciones, t. 2, vol. 2, n 134. En contra: MAFFA, t. 1, n 117 POLACCO,
Sucesiones, t. 1, p. 66.
(210) 1 Instancia Crim. La Rioja, J.A., 1943-III, p. 365 y jurisprudencia y
doctrina citada por RAMOS MEJA, E., Ebriedad voluntaria y completa y culpabilidad penal,
J.A., 1943-III, p. 356.
(211) SALAS, J.A., 1953-IV, p. 162, n 5; ZANNONI, t. 1, 143 g.
(212) SALAS, loc. cit. en nota anterior.
(213) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 143 e.
(214) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-IV, p. 164, n 9; RBORA, t. 1, n 26;
BIBILONI, nota al art. 2896 del Anteproyecto; ZANNONI, t. 1, 143 f; MAFFA, t. 1, n 117;
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 1543. En contra: MACHADO, t. 8, p. 322, nota;
LANDABURU, nota en J.A., t. 55, p. 325; DEMOLOMBE, t. 13, n 234; MARCAD, t. 3, art.
727 Ver Texto, n 64.
(215) En contra: SALAS, J.A., 1953-IV, p. 166, n 20, quien dice que este caso
constituye una figura penal distinta de la tentativa. Cualquiera que sea la configuracin
doctrinaria penal del duelo no seguido de muerte, lo cierto es que supone para los
intervinientes un peligro mortal que no ha podido dejar de ser considerado por los
contrincantes; a lo que hay que agregar que la realizacin del duelo supone una grave
enemistad, todo lo cual justifica la exclusin en la herencia. POVIA, en dudas, se inclina por
la opinin de SALAS: Indignidad y desheredacin, n 18.
(216) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-IV, p. 115, n 16.
(217) Op. cit. en nota anterior, n 10; POVIA, Indignidad y desheredacin, n
19.
(218) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 117.
(219) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 256. En contra: ZANNONI, t. 1,
143 i; MAFFA, t. 1, n 117.
(220) As lo sostiene SALAS, J.A., 1953-IV, p. 165, n 13.
(221) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 144 a; MAFFA, t. 1, n 118; SALAS, si
bien manifiesta sus dudas, se inclina por admitir aun en esta hiptesis la existencia de
indignidad, fundado en que mientras exista el emplazamiento del estado de cnyuge, que
slo desaparece con la sentencia, debe aplicarse aquella sancin (J.A., 1953-IV, p. 166, n
23). Nos parece un argumento dbil, frente a un texto tan categrico como el art. 223 Ver
Texto, que dice que estos matrimonios no producirn efecto civil alguno. Precisamente la
indignidad es uno de los efectos civiles del matrimonio.
(222) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 118.
(223) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 149; MAFFA, t. 1, n 118.
 (224) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 118.
(225) SALAS, J.A., 1953-IV, p. 166, n 24; POVIA, Indignidad y
desheredacin, n 22; ZANNONI, t. 1, 144; MAFFA, t. 1, n 118.
(226) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-IV, p. 166, n 25; MAFFA, Sucesiones, t.
1, n 118.
(227) En contra: ZANNONI, t. 1, 144; MAFFA, t. 1, n 118.
(228) En contra: SALAS, op. y loc cit. en nota anterior.
(229) C. Civil Cap., Sala C, 30/9/1954, L.L., t. 77, p. 40; Sala D, 31/10/1952,
J.A., 1053-IV, p. 161.
(230) C. Civil Cap., Sala D, J.A., 1953-IV, p. 161; LAFAILLE, t. 1, n 103;
LANDABURU, nota en J.A., t. 55, p. 325; MACHADO, t. 8, p. 318 y sigs.; FERRER, nota en
L.L., t. 27, p. 141; FASSI, Anales de la Facultad de Derecho de La Plata, t. 10, p. 268;
ZANNONI, t. 1, 145; MAFFA, t. 1, n 119; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 46; DEMOLOMBE, t.
13, n 222; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Sucessions, t. 1, n 241; AUBRY y RAU, 593,
texto y nota 4.
(231) La exigencia de la condena criminal ha desaparecido de los cdigos
alemn (art. 2339), italiano (art. 463), suizo (art. 540), brasileo (arts. 1814), mexicano,
art. 1316, peruano (art. 667). Pero se mantiene en el paraguayo, art. 2491, y en el espaol,
art. 756. En nuestro pas se ha proyectado la reforma en el mismo sentido (arts. 1897, inc.
1, Proyecto de 1936, y 2231, Proyecto de 1998).
(232) SALAS, nota en J.A., 1053-IV, p. 167, nms. 29 y sigs.; PRAYONES, p.
52.
(233) Vase autores citados en nota 226.
(234) C. Apel. Baha Blanca, 14/7/1936, J.A., t. 55, p. 324; FORNIELES,
Sucesiones, t. 1, n 66.
(235) Es verdad que se ha discutido la atribucin del P. E. de indultar antes de
la sentencia, pero no menos cierto es que la ha ejercido. En el sentido de que puede hacerlo,
C. S. N., 2/6/1922, J.A., t. 8, p. 554; en contra: C. S. N., 15/7/1932, J.A., t. 38, p. 924.
(236) De acuerdo: SALAS, J.A., 1053-IV, p. 170, n 36.
(237) DEMOLOMBE, t. 13, n 245; MARCAD, art. 727 Ver Texto, p. 48;
CHABOT, art. 727 Ver Texto, n 16.
(238) MACHADO, t. 8, n 340; SEGOVIA, t. 2, p. 407, nota 35; LLERENA, t. 6,
p. 31; MAFFA, t. 1, n 124; CHABOT, t. 1, art. 727 Ver Texto, n 17; MARCAD, t. 3, art.
727 Ver Texto, p. 48.
(239) SEGOVIA, t. 2, p. 402, nota 36.
(240) De acuerdo: LLERENA, t. 6, p. 31; contra: SEGOVIA: t. 2, p. 402, nota
n 38.
(241) DEMOLOMBE, t. 13, n 247.
(242) De acuerdo: SEGOVIA, t. 2, p. 403, notas 41 a 43; MACHADO, t. 8, p.
343, en nota; PREZ LASALA, t. 1, n 257.
(243) An hoy mantienen el requisito de que la denuncia sea calumniosa, el
Cd. Civil francs (art. 727, inc. 2), peruano (art. 667, inc. 3), italiano (art. 463, inc. 3),
espaol (art. 756, inc. 3), brasileo (art. 1814, inc. 2); no as el paraguayo (art. 2491) y el
mexicano (art. 1316); que no lo exigen.
(244) C. Apel. Cap., Sala C, L.L., 1996-A, p. 702. RBORA, t. 1, n 28;
LLERENA, t. 6, p. 32; PREZ LASALA, t. 1, n 258; DEMOLOMBE, t. 13, n 238; CHABOT, art.
727 Ver Texto, n 12.
(245) Jurisp. citada en nota anterior; MACHADO, t. 8, p. 330, en nota.
(246) MACHADO loc. cit. en nota anterior. En contra: MAFFA, t. 1, n 126.
(247) MACHADO, loc. cit. en nota anterior; DEMOLOMBE, t. 13, n 237. En
contra: MAFFA, t. 1, n 126.
(248) SEGOVIA, t. 2, p. 403, nota 45; LLERENA, t. 6, p. 32; LAFAILLE, t. 1, n
106; RBORA, t. 1, n 28; PRAYONES, p. 54; LANDABURU, nota en J.A., t. 55, p. 326.
(249) MACHADO, t. 8. p. 329;BIBILONI, nota al art. 2898, del Anteproyecto;
DE GSPERI, Sucesiones, t. 1, n 33; ZANNONI, t. 1, n 151, nota 63; PREZ LASALA, t. 1,
n 258.

D.- ADULTERIO CON LA MUJER DEL DIFUNTO

103-104-105. EL PRECEPTO LEGAL.- Segn el art. 3294 Ver Texto del Cd. Civil,
es indigno el condenado en juicio por adulterio con la mujer del difunto.

Ahora bien, la ley 24453 Ver Texto elimin el delito de adulterio, por lo que nadie
puede ser condenado por este hecho. Ello ha significado la eliminacin de esta
causal de indignidad.

E.- ABANDONO DEL DIFUNTO DEMENTE

106. LA NORMAL LEGAL.- El artculo 3295 Ver Texto, Cdigo Civil, reputa indignos
a los parientes del difunto demente y abandonado que no cuidaron de recogerlo o
hacerlo recoger en un establecimiento pblico.

La ley se refiere a los parientes, sin especificar grados. Sin embargo, en principio,
slo deben considerarse comprendidos los parientes en grado sucesible, pues ms
all, el deber moral de asistencia no es mayor del que pueda tenerse respecto de
cualquier prjimo no pariente; a menos que hubiese sido instituido heredero o
legatario por un testamento anterior a la insania y conocido por el beneficiario, en
cuyo caso consideramos que aun los parientes ms lejanos deben reputarse
indignos (250) . En cambio, los no parientes, aun cuando hubiesen sido instituidos
herederos por testamento conocido por ellos, no incurren en indignidad (251) . Es
una omisin de nuestra ley, pues el nivel moral de asistencia no slo deriva del
parentesco, sino tambin de la gratitud por los beneficios recibidos.

Aunque estrictamente el cnyuge no es pariente, debe con tanta mayor razn que
stos, ser reputado indigno en la hiptesis del artculo 3295 Ver Texto, puesto que
el deber de asistencia es uno de los primordiales del matrimonio (252) . De
cualquier modo, el abandono supone al menos una separacin de hecho sin
voluntad de unirse, que hace procedente la exclusin hereditaria (art. 3575 Ver
Texto).

El pariente debe saber que lo es para que sea declarado indigno (253) ;
igualmente, debe estar enterado del abandono y la demencia (254) . No es
necesario que se trate de un demente declarado en juicio (255) ; la ley no lo exige
y no sera lgico que lo hiciera, pues la interdiccin es, despus de todo, un
elemento formal que no influye sobre el deber moral de asistencia. Pero,
naturalmente, la demencia debe tener una notoriedad suficiente como para que un
profano pueda apreciarla. De lo contrario, no ser posible probar que el pariente la
conoca. El abandono debe existir al tiempo de la defuncin (art. 3302 Ver Texto).

107.- La asistencia prestada al insano puede ser directa, o bien por intermedio de
un establecimiento pblico (art. 3295 Ver Texto). Nadie podr alegar falta de
medios para excusar su omisin, pues siempre queda la posibilidad de gestionar el
ingreso en algn hospicio estatal. El requisito legal debe considerarse cumplido si
se lo interna en un establecimiento de este tipo, por ms que se tengan recursos
para prestarle una asistencia directa.

108.- Incurre tambin en indignidad el pariente del sordomudo que no sabe darse
a entender por escrito y al que no le ha prestado asistencia? La ley no ha previsto
expresamente el caso, pero pensamos que la solucin afirmativa es indiscutible,
puesto que el artculo 154 Ver Texto, Cdigo Civil, establece para estos incapaces
el mismo rgimen legal que para los dementes. Por lo dems hay una misma ratio
legis y la solucin no puede diferir (256) .

109.- Por razones similares, pensamos que debe extenderse la indignidad a los
parientes de los menores de 10 aos, que al igual que los dementes, carecen de
discernimiento (art. 921 Ver Texto). No hay motivos para aplicar a ambos casos
soluciones distintas. En el caso de los padres, esta solucin est expresamente
admitida por la ley (vase n 114 bis).

Pero esta solucin es insuficiente. En algunos cdigos modernos (Mxico, art.

1316, inc. 9; Paraguay, art. 2491, inc. d); y en nuestros proyectos de reforma
(Anteproyecto, art. 2899, inc. 2, y Proyecto de 1936, art. 1897, inc. 5; en
cambio el Proyecto de 1998 mantiene la idea del Cdigo Civil, art. 2231, inc. e]) la
indignidad se extiende a todos los parientes que no hubieran cumplido con su
obligacin alimentaria, cuando supieron que el causante estaba abandonado.

F.- ATENTADOS CONTRA LA ULTIMA VOLUNTAD DEL DIFUNTO

110. DISTINTAS HIPTESIS LEGALES.- Segn el artculo 3296 Ver Texto, es

indigno de suceder el que estorb por fuerza o por fraude, que el difunto hiciera
testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo ste o que forz al difunto a
que testara.

Esta regla, que reconoce una larga tradicin (Digesto, lib. 29, tts. 6 y 26; Partida
6, tts. 1, 17 y 26), se funda en el propsito de proteger la manifestacin libre y
espontnea de la ltima voluntad del causante.

Las hiptesis previstas en el artculo son las siguientes:

111.- a) El que estorb por fuerza que el difunto hiciera testamento, o que lo
revocara, o lo forz a que testara. Cabe preguntarse, ante todo, si la fuerza a que
alude esta norma debe tener las caractersticas propias de la violencia legislada
como vicio de los actos jurdicos en los artculos 936 Ver Texto y siguientes, Cdigo
Civil. Se ha sostenido que no, puesto que aqu no est de por medio la nulidad del
acto, de modo que, basta cualquier violencia, fsica o moral, debidamente
comprobada, para declarar indigno al autor (257) . No compartimos esta opinin.
Si la intimidacin no ha sido tal como para provocar al causante una fuerte
impresin (segn lo dice el art. 938 Ver Texto), no puede considerrsela
determinante. En otras palabras, el causante ha conservado su libertad de accin;
y si no obstante ella ha omitido hacer testamento o revocarlo, debe admitirse que
su voluntad es que se cumpla el orden sucesorio legal o el que resulta del
testamento no revocado, incluso en los beneficios contenidos para el que lo
intimid o presion de manera no grave. Su voluntad es que reciba el beneficio; su
actitud importa un perdn (258) .

En caso de que la violencia hubiese tenido como resultado el otorgamiento de un

nuevo testamento, adems de la nulidad del acto, resultante de la aplicacin de los
artculos 936 Ver Texto y siguientes, se producirn las consecuencias propias de la
indignidad. Por tanto, el autor de la violencia no podr recibir la herencia deferida
por la ley o por otro testamento anterior.

Es indiferente el mvil de la violencia; generalmente ser el de obtener un

beneficio personal, pero tambin puede ocurrir que se desee mejorar a otra
persona o excluir a alguien por un propsito de venganza. En todos los casos
habr indignidad (259) .

Pensamos que no slo el autor material de la violencia debe ser declarado indigno,
sino tambin el cmplice y el instigador. En el fondo hay una coparticipacin en el
hecho ilcito, lo que justifica moral y legalmente la solucin que propugnamos
(260) .

Puede ocurrir que la fuerza se haya ejercido, no sobre el causante en forma

directa, sino sobre el escribano, impidindole que concurra al llamado de aqul
para redactar su ltima voluntad. Mas, para que esto sea motivo de indignidad, es
necesario probar que el difunto qued sin testar por esta causa (261) .

112.- b) El que mediante fraude estorb que el difunto hiciera testamento o lo

revocara. La palabra fraude est aqu tomada en el sentido de maquinacin dolosa
destinada a torcer la voluntad del testador. No bastan los cuidados solcitos, las
atenciones quiz desusadas, pese a que en el fondo, estn inspiradas ms en el
propsito de captar la herencia, que en el de velar por el de cujus. Debe mediar un
verdadero engao, determinante de la actitud del causante; un dolo en el sentido
de los artculos 931 Ver Texto y siguientes Cdigo Civil. De lo contrario,
proliferaran los pleitos en torno a la herencia, y se permitira poner en tela de
juicio derechos inobjetables a la sucesin (262) .

Con relacin al fraude, el Cdigo slo contempla las hiptesis de que estuviera
destinado a impedir el otorgamiento o la revocacin del testamento; no alude, en
cambio, al enderezado a inducir al causante a que otorgue uno, como lo hace
respecto de la violencia. Pero, evidentemente, se trata de una omisin puramente
material; es obvio que si el dolo destinado a impedir una manifestacin de
voluntad es causa de indignidad, tambin debe serlo el que est encaminado a
provocarla mediante engaos. No bastara con los efectos propios de la nulidad del
acto, resultante de la aplicacin de los artculos 931 Ver Texto y siguientes, sino
que es menester, tambin, imponer las sanciones inherentes a la institucin que
ahora estudiamos, y, particularmente, excluirlo de la herencia que pudiera
corresponderle por otro ttulo, sea la ley u otro testamento anterior.

Por razones similares a las que hemos expuesto con motivo de la violencia, es
indiferente el mvil del engao; la sancin legal es aplicable al cmplice y al
instigador, y al que dolosamente impide que el escribano concurra al llamado del
causante, si qued sin testar por esta causa (vase nmero anterior).

113.- c) El que sustrajo el testamento. Con tanto mayor razn el que lo destruy,
porque el efecto es el mismo: impedir que se conozca la voluntad del causante.
Tampoco interesa que se trate del autor directo del hecho o de su cmplice o
instigador, pues tambin en estos casos hay coparticipacin en el hecho ilcito.
Igual solucin debe adoptarse en caso de que se induzca al depositario a destruirlo
mediante engaos o intimidacin.

Una situacin delicada se presenta cuando el testamento sustrado o destruido

est afectado de invalidez, sea por un vicio propio o por haber quedado revocado
por otro posterior. En el derecho italiano (Cd. Civil, art. 463 Ver Texto, inc. 5) y
en el alemn (Cd. Civil, art. 2339 Ver Texto) la indignidad slo puede afectar a
quienes han suprimido el testamento por el cual debera haberse regulado la
sucesin; de tal modo que, si esa disposicin de voluntad era nula por cualquier
motivo, el autor de la supresin no incurre en indignidad. Esta es la solucin
propugnada tambin para nuestro derecho por DE GSPERI (263) . Estamos en
desacuerdo con este punto de vista. La ley no ha introducido la salvedad contenida
en los cdigos antes citados; para ella basta la destruccin del testamento, pues
tal acto pone de manifiesto el propsito de frustrar la voluntad del causante y ello
basta para fundar moralmente la indignidad del mismo modo que es suficiente la
simple tentativa frustrada de homicidio (264) . No interesa que se consume el
propsito del autor del hecho, sino la intencin de hacerlo. Es claro que, si l
conoca la existencia de un testamento posterior y saba, por tanto, que su acto no
tena repercusin alguna en la sucesin, no hay indignidad.

Por razones similares, el hallazgo del testamento sustrado no purga la indignidad

(265) .

Nuestra ley no ha previsto la hiptesis de falsificacin del testamento y no es

posible, por tanto, declarar la indignidad, por ms que tambin en este caso ha
habido intencin del alterar el orden sucesorio por el causante. La omisin ha sido
llenada en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 2899, inc. 6) y en el Proyecto de 1936
(art. 1897, inc. 7) y en el Proyecto de 1998 (art. 2231, inc. f]).

114.- Es responsable el indigno de los daos y perjuicios derivados para los

eventuales beneficiarios a quienes perjudic trabando la libre expresin de la
voluntad del testador?

Pensamos que la contestacin debe ser negativa (266) . Mltiples razones

imponen esta solucin. En primer trmino, es poco menos que imposible
determinar con certeza quines seran los eventuales beneficiarios de un
testamento que no se otorg; habra que reconstruir la voluntad del testador por
medio de testigos u otras pruebas, lo que resultara inadmisible; se abrira una
ancha puerta a todas las pretensiones y se multiplicaran los pleitos sobre bases
enteramente inciertas. Adems, para que su pretensin fuera justa, habra que
demostrar que la intimidacin o el engao se mantuvieron hasta el deceso del
causante y que ste, hasta ese instante, tuvo el propsito de beneficiar a quienes
pretenden daos y perjuicios. Finalmente, la nica sancin impuesta por la ley al
indigno es la prdida de sus derechos hereditarios y a ella debemos limitarnos.

G.- NO RECONOCIMIENTO O ABANDONO DEL HIJO

114 bis. EL ARTCULO 3296 BIS. Ver Texto- La ley 23264 Ver Texto ha agregado al
Cdigo Civil una nueva causal de indignidad. El nuevo artculo 3296 bis Ver Texto
dispone que es indigno de suceder al hijo el padre o la madre que no lo hubiera
reconocido voluntariamente durante la menor edad o que no le haya prestado
alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna.

Dos son los supuestos de indignidad establecidos en esta norma. El primero es que
el padre o la madre no hayan reconocido voluntariamente al hijo extramatrimonial
durante la menor edad. Es decir, que la relacin de filiacin establecida
judicialmente no corrige esta causal de indignidad.

El segundo es que el padre o la madre no le hayan prestado alimentos y asistencia

a su hijo, sea matrimonial o extramatrimonial. Es una solucin moralizadora, pero
limitada pues igual sancin debe recibir el hijo que no asiste al padre necesitado.

La jurisprudencia ha equiparado al reconocimiento voluntario el caso de que haya

posesin de estado; aunque el padre no haya reconocido formalmente al hijo, le
ha dado permanente trato de tal, lo ha alimentado, vestido, educado, ha cuidado
de l en sus enfermedades (267) . Pero los jueces deben ser severos en la
apreciacin de la prueba de la posesin de estado, evitando que un mal padre
pueda ser reconocido como heredero sobre la base de constancias no muy
convincentes; es preciso una prueba fehaciente de que ha habido un trato
permanente de padre a hijos (268) . Deber tenerse presente que la posesin de
estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento expreso (art. 256 Ver Texto).

H.- NECESIDAD DE AMPLIAR LAS CAUSALES DE INDIGNIDAD

115. CRTICA DEL SISTEMA DEL CDIGO; LEGISLACIN COMPARADA.- Nuestro

codificador ha sido muy parco al enumerar las causales de indignidad. Hemos visto
ya que en Roma y en las costumbres tomadas de los brbaros (n 77) aqullas se
multiplicaban y algunas veces quedaban libradas a la apreciacin de los
magistrados. Sin incurrir en tales extremos, que podran dar lugar a injusticias, es
evidente que deben aumentarse. Si se quiere conservar la institucin de la
legtima, creada para impedir la injusta exclusin de los herederos ms directos
por decisin arbitraria del testador, debe correlativamente excluirse de la herencia
a los malos parientes que no han sabido cumplir su deber de tales y que, pese a
ello, se beneficiaran con los bienes de la persona a la que ofendieron o
abandonaron en vida. En necesario, por tanto, ampliar las causales de indignidad y
desheredacin, problemas ambos ntimamente vinculados.

La tendencia de la legislacin moderna se orienta en el sentido indicado. As,

adems del homicidio en la persona del difunto o sus ms allegados (cnyuges,
ascendientes, descendientes o hermanos), se considera causal de indignidad
cualquier otro atentado que afecte la integridad o el honor del de cujus o de las
nombradas personas (Cd. Civil peruano, art. 667, inc. 3; chileno, art. 968, inc.
2; paraguayo, art. 2491, inc. a]; mexicano, art. 1316, inc. 5); el abandono,
exposicin o corrupcin de los hijos (Cd. Civil mexicano, art. 1316, incs. 6 y 7;
espaol, art. 756, inc. 1); el incumplimiento de la obligacin alimentaria (Cd.
Civil mexicano, art. 1316, incs. 8 y 9); la falsificacin del testamento de la
persona de cuya sucesin se trata (Cd. Civil italiano, art. 463, inc. 6; peruano,
art. 667, inc. 5; de Qubec, art. 621, inc. 1).

116.- Creemos que tambin es un error no incluir entre las causales de indignidad
el divorcio por culpa del heredero y la separacin de hecho que le es imputable. En
nuestro Cdigo -y tambin en la restante legislacin comparada- estos hechos,
aunque bastan para excluir al cnyuge culpable de la herencia, son legislados con
independencia de la indignidad. Este mtodo parece a primera vista justificarse,
porque la culpa en el divorcio o la separacin es motivo de exclusin hereditaria
aunque sea recproca y aun en el caso de que el causante sea el principal culpable;
al contrario de lo que ocurre con el concepto clsico de indignidad, que supone un
solo ofensor y un solo ofendido.

Tales razones no nos parecen suficientes para justificar un distinto tratamiento

legal. El rgimen actual importa consecuencias a todas luces injustas. As, por
ejemplo, el indigno no puede heredar ab intestato; en cambio, no hay obstculo
legal para que el cnyuge culpable de la separacin o el divorcio pueda heredar si
es pariente del causante; por ejemplo, primo, sobrino. Tampoco resulta lgico que
el cnyuge, a diferencia del indigno, no pueda adquirir la herencia por posesin de
tres aos.

Creemos, por tanto, acertada la reforma que propone BIBILONI, quien los incluye
dentro del concepto de indignidad (art. 2899 del Anteproyecto). En cambio, el
Proyecto de 1936 ha preferido seguir las lneas clsicas, legislando por separado
ambas instituciones.

117. PROYECTOS DE REFORMAS.- Tambin en los proyectos de reformas se

amplan considerablemente las causales de indignidad. Adems de los enumerados
en nuestro Cdigo, BIBILONI reputa indignos a los que hayan atentado contra la
honestidad del causante o sus parientes; a los ascendientes que abandonaran al
causante o prostituyeran a la autora de la sucesin o a los descendientes de ella; a
los parientes que no recogieren o alimentaren al causante abandonado o alienado,
o no cuidaren de hacerlo recoger en establecimiento adecuado; al cnyuge
divorciado declarado culpable y al que, si no hubiere divorcio, abandon sin motivo
plausible el domicilio conyugal; a la viuda que contrajere matrimonio antes del
tiempo preceptuado en el artculo 604 Ver Texto; al heredero que maltrat de obra
o injuri gravemente al causante; al que lo coloc en imposibilidad de hacer o de
revocar el testamento, al que lo falsific, adulter, ocult o suplant (arts. 2896 y
2899, del Anteproyecto).

En el Proyecto de 1936 se reproducen con pocas diferencias, aunque con mejor

mtodo, estas causales (art. 1897).

El Proyecto de 1998 considera indignos, adems de los mencionados en nuestro

Cdigo, a los autores, cmplices y partcipes de delito contra la persona, el honor,
la honestidad, la libertad o la propiedad del causante o de sus descendientes,
ascendientes, cnyuge o hermanos; a los que hayan maltratado gravemente al
causante, u ofendido gravemente su memoria; a los parientes o el cnyuge que
hayan abandonado al causante, no suministrndole los alimentos debidos, o no lo
hayan recogido en establecimiento adecuado si no pudiere valerse por s mismo, y
al padre o la madre que hayan sido privados de la patria potestad.

3.- Accin de indignidad

118. NECESIDAD DE LA ACCIN CIVIL Y MOMENTO EN QUE DEBE INICIARSE.- La
indignidad no se opera de pleno derecho; requiere un pronunciamiento dictado por
el juez civil. Es la solucin que se desprende claramente del artculo 3304 Ver
Texto, Cdigo Civil, que confiere el derecho de pedirla a ciertos herederos, con
carcter exclusivo; lo que significa que si ellos no la piden, la indignidad no surte
efectos ni an cuando existiera condena criminal (269) .

Desde luego, la accin slo podr intentarse despus de la muerte del causante,
puesto que hasta ese momento ste podra perdonar. A veces, nacer despus del
fallecimiento, como ocurre en la hiptesis de falta de denuncia de la muerte
violenta del de cujus, o de la sustraccin o destruccin del testamento posterior a
ese hecho.

119. QUINES PUEDEN INTENTARLA.- Conforme con el artculo 3304 Ver Texto,
Cdigo Civil, la exclusiones por causa de indignidad slo pueden ser demandadas
por los parientes a quienes corresponda suceder a falta del excluido de la herencia
o en concurrencia con l.

Se trata, por tanto, de un derecho excepcional, que la ley confiere nicamente a

los parientes interesados desde el punto de vista patrimonial en la exclusin del
indigno. Los restantes parientes no pueden promover la accin so color de la
defensa de la memoria del difunto. La ley ha supuesto que si aqullos, que son los
ms allegados al causante, prefieren guardar silencio, no debe facultarse a los
dems para remover cuestiones tan ntimas (270) . Es claro que si el pariente de
grado anterior es tambin indigno o renuncia a la herencia, el que le sigue puede
interponer la accin (271) .

Aunque la ley habla solamente de pariente y aunque, en rigor, el cnyuge no lo es,

no cabe duda de que tambin l tiene la accin, desde que su unin afectiva con el
causante es por cierto ms ntima que la de cualquier otro pariente; sera absurdo
excluirlo (272) .

De igual modo, pensamos que debe reconocerse la accin al heredero instituido no

pariente. Debe suponerse que en l confluyen el afecto hacia el causante y el
inters patrimonial de los parientes; es tan heredero como stos. Ello explica que
VLEZ haya equiparado en otras normas ambas situaciones; as, por ejemplo, en
el artculo 3430 Ver Texto (texto original, hoy modificado) la palabra pariente est
tomada como sinnimo de heredero; la revocacin de las donaciones por
ingratitud del donatario, puede ser reclamada tanto por el heredero legtimo como
por el testamentario del donante (art. 1864 Ver Texto, Cd. Civil); la analoga de
este problema con el de la indignidad es obvia. Por ltimo, quiz no sea del todo
intil decir que CHABOT, fuente de nuestro artculo, acordaba esa facultad a ambos
(273) .

120.- En cambio, no puede reconocerse la accin a los legatarios. Es verdad que

ellos tambin pueden tener un inters en la declaracin de indignidad (como
ocurrira en el caso de que el legado no pudiera cumplirse ntegramente por
afectar la legtima del heredero); pero si el solo inters patrimonial bastara para
fundar la accin, el artculo 3304 Ver Texto habra quedado convertido en letra
muerta. El sistema del Cdigo ser discutible y aun podr sostenerse con
argumentos no desdeables la solucin que reconoce la accin a todos los que
puedan invocar un inters legtimo; pero, a pesar de ello, la norma es clara y a
nuestro entender acertada, pues no es posible permitir que los extraos
promuevan estas cuestiones, por mucho que sea su inters econmico (274) .

Tampoco el Fisco puede demandar la indignidad. Su derecho no es propiamente el

de un heredero, sino que, cuando nadie se presenta, adquiere los bienes del
difunto por el derecho que le compete sobre todas las cosas del dueo. La
indignidad se funda sobre todo en razones morales; los parientes son los mejores
jueces para resolver si deben o no ventilar las causas; el Fisco nada tiene que
hacer con ellas. Adems, quitndole esa facultad, se evitan los abusos de los
denunciantes inescrupulosos a caza de recompensa (275) .

Tampoco gozan de la accin los acreedores de la sucesin. Ellos ni siquiera pueden

invocar un inters econmico, pues, cualquiera que sea el heredero, lo mismo
cobrarn su crdito. Y si la solvencia del indigno les parece dudosa, tienen a su
disposicin el recurso de pedir la separacin de patrimonios (276) .

121.- Se ha discutido si los acreedores del heredero que vendra a ocupar el lugar
del indigno pueden, por va de la accin subrogatoria, intentar la demanda.
Nuestra doctrina se inclina, entendemos que con razn, por la negativa. Es verdad
que los acreedores tienen un inters patrimonial evidente en la declaracin de
indignidad. Pero en esta materia pesan consideraciones ms importantes que las
simplemente pecuniarias. Se trata de evitar que salgan a la luz miserias
disimuladas en el seno de la familia; de impedir el escndalo que significa dar a
publicidad el mal proceder de un pariente muy allegado al causante. El derecho de
intentar la accin de indignidad, por todas las implicancias que supone, debe
reputarse inherente a la persona; escapa, por tanto, a la accin oblicua, de
acuerdo con lo establecido en el artculo 1196 Ver Texto (277) . Quiz podra
admitirse la excepcin sugerida por MACHADO para el caso de que existiera
condena criminal del indigno, pues ya no habra inters en mantener el secreto
(278) .

122. CONTRA QUINES SE PUEDE EJERCER.- Hemos dicho ya que la accin de

indignidad puede ejercerse contra los sucesores legtimos o testamentarios, y
contra los legatarios (n 79).

Despus de muerto el indigno, puede intentarse contra sus herederos, pues

conforme con el artculo 3300 Ver Texto, Cdigo Civil, la herencia se transmite con
el mismo vicio que pesaba sobre l.

Ms dudosa es la cuestin respecto del legatario del indignio. SALAS sostiene que
no hay accin contra l, puesto que la indignidad no invalida las donaciones
hechas por el indigno en favor de terceras personas (art. 3309 Ver Texto, Cd.
Civil) (279) . Aceptamos esta solucin, porque no se ve motivo para dar al
legatario un tratamiento distinto del donatario. Pero lo hacemos no sin reservas,
pues no parece lgico acordar al legatario un privilegio que se niega al heredero.
En verdad, lo errneo es la solucin del artculo 3309 Ver Texto de reputar vlidas
las donaciones del indigno, que a nuestro juicio deberan presumirse fraudulentas.
Desde luego, hay que hacer la salvedad del legatario de cuota, cuya situacin es
mucho ms vecina a la del heredero que a la del donatario y que, por tanto, puede
ser demandado por exclusin en virtud de la indignidad de su antecesor.

Puede incurrir en indignidad una persona jurdica por el hecho de sus

administradores? En principio, la respuesta debe ser negativa porque la indignidad
tiene un substractum moral que la hace inaplicable a las personas jurdicas (280) .
Pero consideramos que debe hacerse la excepcin del supuesto de que se haya
atentado contra la voluntad del difunto para beneficiar a la persona jurdica; por
ejemplo, si se forz al difunto para que testara en favor de ella o se impidi que
revocara un testamento que la beneficiaba.

De igual modo, cabe declarar la indignidad de la persona jurdica si se prueba que

ella no es ms que una pantalla que cubre a los verdaderos herederos que han
incurrido en una causal de indignidad.

123. JUEZ COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO.- La accin civil por indignidad debe

tramitar ante el juez de la sucesin, como que importa una peticin de herencia,
siendo por tanto de aplicacin el artculo 3284 Ver Texto, inciso 1, Cdigo Civil
(281) .

El procedimiento a emplear ser el del juicio ordinario, aunque la cuestin por

resolver sea de puro derecho, como ocurrira si existiera ya juicio condenatorio
penal (282) . Puede oponerse por va de accin o de excepcin. Se ha resuelto que
si la declaratoria de herederos est en trmite, la existencia de un proceso
criminal, del que pueda resultar la indignidad del heredero, basta para suspender
las actuaciones (283) .

(250) De acuerdo: DE GSPERI, t. 1, n 35; PREZ LASALA, t. 1, n 260.

(251) En contra: ZANNONI, t. 1, n 153.
(252) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 129; ZANNONI, t. 1, n 153. En contra:
MACHADO, t. 8, n 333, nota.
(253) MACHADO, t. 1, p. 331, nota; LLERENA, t. 6, p. 33.
(254) RBORA, t. 1, n 30.
(255) C. Civil Cap., Sala A , E.D., t. 166, p. 231; ZANNONI, t. 1, 153; PREZ
LASALA, t. 1, n 206; FORNIELES, t. 1, p. 57; MAFFA, t. 1, n 49; SEGOVIA, t. 2, p. 403,
nota; LLERENA, t.6. p. 33; DE GSPERI, t. 1, n 36; RBORA, t. 1, n 30.
(256) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 153, nota 72. En contra: MAFFA, t. 1, n
129, aunque juzga que la solucin que nosotros propugnamos es ms justa.
(257) MACHADO, t. 8, p. 324, nota; LANDABURU, J.A., t. 55, p. 327; DE
GSPERI, t. 1, n 36; ZANNONI, t. 1, 155; MAFFA, t. 1, n 132; PREZ LASALA, t. 1, n
261.
(258) De acuerdo: LLERENA, nota al art. 3296 Ver Texto, nota 1.
(259) SEGOVIA, t. 2, n 404, nota 49.
(260) LLERENA, t. 6, n 34. En cambio, sostienen que el cmplice y el
instigador no son indignos: LANDABURU, J.A., t. 55, n 327; MACHADO, t. 8, p. 334.
(261) LANDABURU, J.A., t. 55, p. 327; MACHADO, t. 8, p. 335, nota.
(262) LLERENA, t. 6, p. 34; MACHADO, t. 8, p. 338, nota. Vase, sin embargo,
la opinin un poco ambigua de DE GSPERI, t. 1, n 36.
(263) DE GSPERI, t. 1, n 36; de acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 261.
 (264) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 156.
(265) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 156; CICU, Successioni, t. 1, p. 89; DE
GSPERI, t. 1, n 36.
(266) De acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 335, nota, cuyos prolijos argumentos
merecen leerse; LANDABURU, J.A., t. 55, p. 327; MAFFA, t. 1, n 136. En cambio, SEGOVIA,
cree procedente la accin por daos y perjuicios (t. 2, p. 404, nota 49).
(267) C. Civil 1 Cap., 18/11/1919, G. F. noviembre de 1919, p. 120; C. Civil
2 Cap., 26/8/1927, J.A., t. 25, p. 1022. De acuerdo: RBORA, t. 2, n 337; LAFAILLE, t. 2,
n 124; POVIA, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, n 118.
(268) MAZZINGHI, Familia, t. 3, n 534; RBORA, t. 2, n 337; LAFAILLE, t. 2,
n 128.
(269) Era tambin la solucin prevaleciente en la antigua doctrina francesa;
pero la ms reciente, apoyada en la jurisprudencia, se inclina por considerar que la
indignidad se produce de pleno derecho (vase PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 4, n 49;
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 732; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 260.
(270) Hay aqu una diferencia con la accin que acuerda el art. 3424 Ver Texto
a los herederos en grado sucesible, para pedir la herencia cuando media inactividad de los
que anteceden; pero las razones no son las mismas, porque la indignidad promueve enojosas
cuestiones ntimas.
(271) MACHADO, t. 8, p. 364, nota.
(272) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-I, p. 346, n 16; POVIA, Indignidad y
desheredacin, n 67; MAFFA, t. 1, n 138.
(273) CHABOT, t. 1, art. 727 Ver Texto, n 21. Hemos tomado estos
argumentos de la excelente nota de SALAS, J.A. 1953-I, p. 346, n 37; de acuerdo: RBORA,
Sucesiones, t. 1, n 34; MAFFA, t. 1, n 138. En contra: POVIA, Indignidad y
desheredacin, nms. 66 y sigs.
(274) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-I, p. 346, n 18; FORNIELES, t. 1, n 67;
LANDABURU, J.A., t. 55, p. 328; SEGOVIA, t. 1, p. 408, nota 62. POVIA, Indignidad y
desheredacin; MAFFA, t. 1, n 138; PREZ LASALA, t. 1, n 265. En contra: MACHADO, t.
8, p. 364, nota; RBORA, t. 1, n 34; PRAYONES, p. 57; DE GSPERI, t. 1, n 40, PREZ
LASALA, t. 1, n 265.
(275) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-I, p. 329, n 19; LAFAILLE, t. 1, n 114;
BIBILONI, nota al art. 2903 Ver Texto; DE GSPERI, n 40; MAFFA, t. 1, n 138. En contra:
RBORA, t. 1, n 34; MACHADO, p. 34, nota; SEGOVIA, t. 1, nota 62, p. 408.
(276) SALAS, J.A., 1953-I, p. 347; PREZ LASALA, t. 1, n 265.
(277) De acuerdo, SNCHEZ DE BUSTAMENTE, Accin oblicua, nms. 783-785;
SEGOVIA, t. 1, p. 408, nota 62; LLERENA, t. 6, p. 43; PRAYONES, p. 58; FORNIELES, t. 1, n
67; LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, n 115; LANDABURU, J.A., t. 53, p. 328; SALAS, J.A., 1953-
I, p. 347; POVIA, Indignidad y desheredacin, n 70; MAFFA, t. 1, n 138; JOSSERAND, t.
3, vol. 2, n 732; ZACHARIAE, t. 2, n 353, 6; DURANTON, t. 6, n 120; MARCAD, t. 3, art.
727 Ver Texto, n 78; CHABOT, art. 727 Ver Texto, p. 81; ROCA SASTRE, anotaciones a Kipp,
Sucesiones, t. 2, p. 378. En contra: RBORA, t. 1, n 34; COLIN-CAPITANT, JULLIOT DE LA
MORANDIRE, 9 ed., t. 3, n 1014; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 1, n
264; DEMOGUE, Obligations, t. 7, n 932; DEMOLOMBE, t. 13, n 285 bis; LAURENT, t. 6, n
19; AUBRY y RAU, t. 6, n 593, quienes piensan que no se trata de una accin inherente a la
persona y puede por tanto ser ejercida por los acreedores. DE GSPERI se contradice pues
propugna ambas soluciones en dos prrafos seguidos (t. 1, n 40).
(278) Vase MACHADO, t. 8. p. 363, nota.
(279) SALAS, J.A., 1953-I, p. 347; MAFFA, t. 1, n 139. En contra: POVIA
Indignidad y desheredacin, n 75; PREZ LASALA, t. 1, n 266.
(280) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 139.
(281) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-I, p. 347, n 27; SEGOVIA, t. 1, p. 407,
nota 60.
(282) Sup. Trib. Santa Fe, 16/6/1944, Rep. L.L., t. 7, p. 1224, sum. 46.
(283) Sup. Trib. Santa Fe, 14/10/1942, L.L., t. 27, p. 141.

A.- RESPECTO DEL INDIGNO

124. SUCESIONES DE LAS QUE ES EXCLUIDO.- La declaracin de indignidad slo

tiene efectos respecto de la sucesin de la persona hacia la cual el indigno se ha
hecho culpable de la falta por la cual se ha pronunciado (art. 3303 Ver Texto, Cd.
Civil): puede heredar de cualquier otra persona y aun de aquellas que lo hubieran
sustituido por causa de su indignidad, de tal modo que por esta va indirecta el
indigno podra recibir bienes que pertenecieron a la persona que ofendi (vase
nota al art. 3303 Ver Texto y doctrina all citada). As, por ejemplo, si una persona
ha sido excluida de la sucesin de su padre, por cuyo motivo sus bienes han sido
heredados en su totalidad por otro hijo, a la muerte de ste puede heredarlo su
hermano, declarado indigno en la sucesin del progenitor comn (284) .

En cambio, no se puede representar a la persona de cuya sucesin ha sido

excluido (art. 3553 Ver Texto, Cd. Civil). Supongamos que Pedro es declarado
indigno de suceder a su padre Juan. Posteriormente muere Pablo, padre de Juan y
abuelo de Pedro; ste no podr invocar el derecho de representacin de su padre
para reclamar parte de la herencia de Pablo (285) . Cabe agregar que en nuestro
derecho, el nieto hereda siempre por representacin; es indiferente, por tanto, que
concurra con sus tos o primos a la herencia del abuelo o que sea el descendiente
nico del causante (vase sobre este punto el n 797). En cualquier caso, el nieto
quedar excluido de la herencia del abuelo.

Supongamos ahora que el nieto se hace indigno de suceder al abuelo, pero no al

padre. Muere ste y posteriormente el abuelo. Puede el nieto heredarlo por
representacin de su padre? La solucin negativa se desprende claramente del
artculo 3551 Ver Texto, Cdigo Civil, segn el cual, para que la representacin
tenga lugar es preciso que el representante sea hbil para suceder a aqul de cuya
sucesin se trata. De lo contrario quedaran burlados, mediante un artilugio
jurdico, los fines morales de la sancin de indignidad.

125. RESTITUCIN DE LA HERENCIA.- La declaracin de indignidad tiene por

efecto fundamental excluir al indigno de la herencia. Se considera como si nunca
hubiera sido heredero; y si hubiera entrado en posesin de los bienes, deber
restituirlos a los herederos que los sustituyan con todos los accesorios y aumentos
y los productos y frutos (el Cdigo dice rentas) obtenidos de ellos desde la
apertura de la sucesin (art. 3305 Ver Texto, Cd. Civil). Tambin est obligado a
satisfacer intereses de todas las sumas de dinero que hubiera recibido
pertenecientes a la herencia, aunque no hubiera percibido de ella intereses
algunos (arts. 3306 Ver Texto, Cd. Civil).

De estas disposiciones se desprende que la situacin del indigno es similar a la del

poseedor de mala fe (arts. 2435 Ver Texto y sigs., Cd. Civil). Similar o idntica?
La cuestin ha sido controvertida en nuestra doctrina y tiene importancia, porque
si se admitiera que deben aplicarse al indigno todas las consecuencias de la
posesin de mala fe, ello significara que sera responsable por los frutos civiles
que la cosa no hubiera producido por culpa del poseedor (art. 2438 Ver Texto) y
por los beneficios que el propietario de la cosa no fructfera hubiera podido sacar
de ella si la hubiera tenido en su poder (art. 2439 Ver Texto). Algunos autores
consideran que todos los efectos de la posesin de mala fe deben aplicarse a
nuestra hiptesis, pues los artculos 3305 Ver Texto y 3306 Ver Texto revelan que
la ley los considera como tales (286) . Nos inclinamos, sin embargo, por la
solucin contraria. Si el sistema legal fuera el de aplicar a los indignos el rgimen
de los poseedores de mala fe, hubiera bastado con remitir a las disposiciones
pertinentes; lejos de hacerlo as, el Cdigo omite toda referencia a ellos,
limitndose a fijar los efectos de la indignidad que, en lneas generales, pero no
siempre, coinciden con los de la posesin de mala fe. No es posible agravar la
situacin del indigno ms all de los lmites fijados por la propia ley. Y si bien es
verdad que el artculo 3306 Ver Texto le impone la obligacin de pagar los
intereses de las sumas que hubiera dejado improductivas, hay entre esta hiptesis
y la falta de productividad de otras cosas una diferencia muy sealada, pues
mientras stas exigen para rendir frutos, cuidados, trabajos, y, quiz, gastos, el
dinero puede colocarse con un mnimo esfuerzo; no hacerlo, implica por tanto una
negligencia grave, que debe ser sancionada, y que explica una diferencia de
tratamiento respecto de otras cosas fructferas (287) .

La solucin que sostenemos no significa que no deba apreciarse con criterio

distinto la hiptesis de que la cosa no haya producido frutos, no ya por
negligencia, sino porque el indigno la ha aprovechado para s, beneficindose
econmicamente con su actitud. As, por ejemplo, si ocupa para vivir una casa de
la sucesin, debe los alquileres (288) .

126.- Si el indigno ha enajenado los bienes heredados, sea a ttulo gratuito u

oneroso, est obligado a indemnizar a quien lo sustituye en sus derechos
sucesorios, por los daos y perjuicios (art. 3309 Ver Texto, Cd. Civil). Esto
significa que deber el justo valor de la cosa, apreciado en el momento de la
sentencia en que se declar la indignidad, no de la enajenacin, y con
independencia de que se haya obtenido por ella un precio mayor o menor del
justo. Pues de lo que se trata es de compensar al heredero los perjuicios sufridos,
y no de hacer restituir al indigno el beneficio recibido. BAUDRY LACANTINERIE
piensa, por el contrario, que si el precio de venta ha sido mayor que el justo valor,
el indigno debe el precio, pues como poseedor de mala fe no puede beneficiarse a
costa de la sucesin; en cambio, si el precio obtenido es menor, debe ste (289) .
Empero, en el derecho francs no existe una disposicin como la de nuestro
artculo 3309 Ver Texto, que resuelve la cuestin con una frmula clara y
equitativa: la indemnizacin de los daos realmente sufridos por el heredero. Hay
que agregar que la discrepancia no tiene mayor significado prctico, pues es obvio
que el precio pagado, sobre todo cuando es mayor que el estimado por los peritos,
ser casi siempre un elemento decisivo para la fijacin del verdadero valor de la
cosa.

De cualquier modo, lo que el indigno est obligado a pagar es una suma de dinero;
no puede ser obligado a entregar los bienes adquiridos con el producto de los
heredados, ni est autorizado a ofrecerlos para eximirse de su responsabilidad
(290) . No hay aqu subrogacin real. Salvo, naturalmente, el acuerdo de las
partes interesadas.
127.- Hemos dicho ya que el indigno debe los intereses del capital que ha dejado
improductivo (art. 3306 Ver Texto). Pensamos que esta obligacin se refiere a las
sumas de dinero recibidas en concepto de capital, pero no a las que recibiere como
frutos civiles (291) . Los intereses se deben desde el momento en que pudo
emplear el capital y no desde la demanda que los reclama, pues la mora se
produce en el caso de pleno derecho (292) .

Debern calcularse a la tasa activa, vale decir, a la que cobra el Banco de la Nacin
por los prstamos que otorga. Cabe preguntarse qu ocurre si el capital ha sido
colocado, pero a un inters ms bajo que aqul debe la diferencia el indigno? No
lo creemos, a menos que las condiciones de la operacin fueran absurdas e
hicieran sospechar (aunque no hubiera pruebas suficientes) disimulacin de un
inters mayor o pusieran de manifiesto una incuria intolerable.

Respecto de los intereses, el indigno no podr obtener la prescripcin corta

establecida en el artculo 4027 Ver Texto, inciso 3, que se refiere solamente a las
relaciones entre acreedor y deudor; aqu se trata de bienes que integran la masa
hereditaria y rige, por tanto, la prescripcin de veinte aos establecida para la
peticin de herencia (art. 4020 Ver Texto, Cd. Civil) (293) .

128.- El artculo 3305 Ver Texto dice que el indigno deber devolver los bienes
heredados con los accesorios y aumentos que hayan recibido. Dentro de este
concepto se incluyen las cosas que se hayan incorporado a las heredades, por
accesin espontnea y natural. En cuanto a las mejoras introducidas por el
indigno, habr que hacer una distincin: si ellas se han realizado con la inversin
de los frutos o productos de los mismos bienes, no hay ninguna duda de que
pertenecen a quien resulta heredero; si, en cambio, han sido hechas con dinero
del indigno, cabe aplicar por analoga lo dispuesto por el artculo 2441 Ver Texto,
para el poseedor de mala fe, pues no hay motivo para colocarlo en situacin ms
dura que sta. Por tanto, podr repetir las mejoras tiles, en cambio, pierde las
mejoras voluptuarias (el Cdigo dice incorrectamente voluntarias), pero puede
llevarlas si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa (vase artculo citado) (294) .

129.- El artculo 3305 Ver Texto, Cdigo Civil, dispone que la restitucin debe
hacerse con efecto retroactivo al da de la apertura de la sucesin, es decir, de la
muerte del causante. Se ha criticado la dureza de esta disposicin en los casos en
que el hecho constitutivo de la indignidad se produce despus de la muerte y
particularmente en la hiptesis del menor de edad, que luego de varios aos de
posesin de la herencia incurre en indignidad por no denunciar la muerte violenta
del causante dentro del mes de llegado a la mayora. No ser acaso ms justo
considerarlo como poseedor de buena fe que, como tal, hace suyos los frutos
percibidos durante esos aos? (295) . Ha prevalecido, sin embargo, la opinin
contraria. El heredero tiene en su mano evitar la indignidad cumpliendo con su
deber; si no lo hace, debe soportar las consecuencias (296) .

130. CRDITOS, DEUDAS, DERECHOS REALES.- Cuando el heredero tiene crditos

o deudas con el causante, la transmisin del acervo sucesorio opera la extincin de
aqullos por confusin; salvo los casos de beneficio de inventario o de separacin
de patrimonios. Pero si el heredero es declarado indigno, aqullos reviven en toda
su plenitud. Es lo que dispone el artculo 3308 Ver Texto, segn el cual los crditos
que tena contra la herencia o de los que era deudor el heredero excluido por
causa de indignidad, como tambin sus derechos contra la sucesin por gastos
necesarios o tiles, renacen con las garantas que los aseguraban, como si no
hubieren sido extinguidos por confusin.

Aunque el texto se refiere nicamente a los crditos, es obvio que rige tambin
para los derechos reales (297) .

El indigno tiene derecho a repetir de los herederos el importe de las deudas de la

sucesin que l haya pagado con sus propios bienes (298) . La solucin contraria
importara una verdadera arbitrariedad. Por lo dems, si el heredero debe al
indigno el importe de los gastos necesarios o tiles (art. 3308 Ver Texto), con
mayor razn le deber las deudas que ha pagado.

131.- La disposicin que comentamos dice que los crditos y deudas renacen como
si no hubieran sido extinguidos por confusin. Significa ello que la prescripcin en
favor o en contra del indigno corre durante todo ese tiempo? Sera esta una
conclusin excesiva. Lo cierto es que durante todo el tiempo transcurrido entre la
apertura de la sucesin y la declaracin de indignidad, ha mediado una confusin
de patrimonios, que impeda al indigno demandar el pago de sus crditos contra la
sucesin; y por su parte los herederos que lo han sustituido por efecto de dicha
declaracin, no tenan ttulo, hasta ese momento, para reclamarle el pago de sus
deudas. Por tanto, la prescripcin debe considerarse suspendida por todo el tiempo
en que el indigno ha estado en posesin de la herencia (299) .
B.- RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES DEL INDIGNO

132. LA CUESTIN.- En qu situacin se encuentran los hijos o, para hablar en

trminos ms generales y propios, los descendientes del indigno? Se ven tambin
afectados por la sancin que ha herido a aqul? El antiguo derecho romano y las
viejas costumbres, excluan de la sucesin a los hijos del indigno. Pareca
repugnante, por ejemplo, que los hijos del asesino heredaran a su abuelo
asesinado. Pero las ideas han evolucionado con el tiempo y hoy hay consenso
general en que los hijos no deben soportar las consecuencias de las faltas de los
padres. En Francia, algunos jurisconsultos de prestigio, particularmente POTHIER,
se alzaron contra aquellas normas excesivamente duras. La Revolucin dispuso los
espritus para una reforma y, as, no extra que el artculo 730, Cdigo Napolen,
permitiera heredar a los descendientes del indigno, siempre que ellos vinieran a la
sucesin sin el auxilio de la representacin, es decir, por un derecho propio. Por
ejemplo, Juan tiene un hijo, Pedro, y un nieto, Diego. Pedro es indigno; Diego
puede heredar a su abuelo porque lo hace por derecho propio. Pero si hubiera
otros hijos de Juan, Diego no podra heredar porque le es imposible invocar la
representacin de un indigno. Hay que reconocer que es una distincin
irrazonable; los derechos del nieto (hijo del indigno) dependen de que haya o no
otros hijos del causante, hecho aleatorio, que ninguna relacin tiene con la
indignidad y que no tiene por qu beneficiar o perjudicar al nieto; nuestra ley ha
sido ms generosa y congruente.

Segn el artculo 3301 Ver Texto, Cdigo Civil, en su redaccin anterior, los hijos
del indigno vienen a la sucesin por derecho propio y sin el auxilio de la
representacin, no son excluidos por las faltas de su padre. Esta norma fue
tomada casi literalmente del artculo 730 Ver Texto, Cdigo Napolen, hoy
reformado, pero hay una diferencia en la forma de usar el verbo venir. La
traduccin correcta del modelo es la siguiente: "Los hijos del indigno, que vinieran
a la sucesin por derecho propio y sin auxilio de la representacin..." Vale decir, en
el texto francs se requera, para que los nietos del causante lo hereden, que
fueran a la sucesin por derecho propio y sin auxilio de la representacin. Si, por
el contrario, necesitaban de ella (caso del nieto que concurre con sus tos a la
sucesin de su abuelo), no heredaban (300) . En cambio, en el texto de VLEZ no
se pona condicin alguna, sino que se afirmaba que los hijos del indigno
concurran a la sucesin del abuelo por derecho propio, no obstante la exclusin de
su padre. La falta de ste no puede perjudicarlos; ellos ocupaban su lugar y
reciban la parte de la herencia que le hubiere correspondido a aqul.

En favor de tal interpretacin, que fue aceptada por unanimidad en nuestra

doctrina (301) , pueden invocarse otros argumentos ms convincentes que los
fundados en el cambio del tiempo de un verbo. En primer lugar, que esta solucin
es la establecida por el artculo 3749 Ver Texto para el caso de desheredacin y no
hay razn para no aplicarla al nuestro, puesto que la desheredacin y la indignidad
son instituciones de naturaleza prcticamente idntica y obedecen a iguales
fundamentos morales. En segundo trmino, porque si alguna duda hubiere, ser
necesario resolverla en el sentido ms justo y humano. Por ltimo, nosotros
entendemos que en nuestro derecho los nietos heredan siempre por
representacin, aun en el caso de que no haya otros herederos que el nieto nico
de hijo nico (vase n 797), de tal modo que no se justificara la distincin
irrazonable fundada en el texto que le sirvi de fuente.

Esta solucin ha quedado consagrada por el nuevo artculo 3301 Ver Texto (ley
17711 Ver Texto): Los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de
representacin, pero el indigno no puede en ningn caso reclamar sobre los bienes
de la sucesin el usufructo y administracin que la ley acuerda a los padres sobre
los bienes de sus hijos. Dos modificaciones importa este texto sobre el anterior:
ante todo, que los hijos del indigno vienen a la sucesin por derecho de
representacin; en segundo lugar, que los padres del menor quedan privados no
slo del usufructo sino tambin de la administracin de los bienes que el hijo
heredase.

133.- Al venir los hijos del indigno a la sucesin por derecho de representacin,
ocuparn el lugar de aqul y tomarn lo que a l le hubiere correspondido.

Cabe, pues, concluir que se trata de una representacin sui generis (302) , que
incluso puede tener lugar en vida del representado.

De aqu se sigue que nuestro artculo slo podr aplicarse en los casos en que la
naturaleza y proximidad del vnculo de parentesco hubiera permitido la
representacin. As, por ejemplo, supngase que muere una persona dejando
como nicos parientes a dos tos, con respecto a los cuales no juega la
representacin. Si uno de ellos es indigno y tiene hijos, stos no heredarn al
causante, de la misma manera que, no mediando indignidad y habiendo fallecido
uno de los tos antes que el causante, sus hijos no heredan a ste, pues son
excluidos por su to, que es colateral en grado ms prximo (art. 3560 Ver Texto,
Cd. Civil) (303) .

Los descendientes de la nuera indigna no reciben su herencia por representacin

(vase n 871-6).

134.- La ley priva a los padres indignos de la administracin y del usufructo que
les hubiera correspondido sobre los bienes heredados por sus hijos de la persona
respecto de quien aqul cometi la falta (arts. 3301 Ver Texto y 287 Ver Texto, inc.
2). De lo contrario los padres recibiran por un rodeo los bienes de los cuales la
ley ha querido privarlos (304) . Pero, segn ya hemos dicho (n 124), ningn
inconveniente hay en que, a la muerte del hijo, su padre pueda heredarlo, con lo
que vendra as a recibir la herencia de la que anteriormente fue excluido.

El cnyuge del indigno tambin debe ser privado del usufructo? Es sta una
delicada cuestin que hemos tratado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil,
Familia, t. 2, n 913).

C.- RESPECTO DE TERCEROS

135. PRINCIPIO GENERAL.- La declaracin de indignidad no afecta los derechos

adquiridos por terceros, en base a los actos realizados por el indigno mientras
estuvo en posesin de la herencia. En este sentido, dispone el artculo 3309 Ver
Texto que son vlidas las ventas, servidumbres e hipotecas que el indigno hubiere
realizado o constituido en el tiempo intermedio, como tambin las donaciones. En
otras palabras, respecto de los terceros que hubieren contratado de buena fe con
el indigno, la declaracin de indignidad no tiene efectos retroactivos.

Aunque, entre los actos onerosos, la ley slo se refiere a las ventas, a las
servidumbres e hipotecas, es obvio que el precepto legal comprende a todos los
derechos reales constituidos sobre los bienes heredados, as como tambin a todos
los derechos personales que los afecten (por ej., la locacin) y a las deudas
contradas para realizar en ellos gastos de conservacin o mejoras necesarias o
tiles. Correlativamente con el artculo que comentamos, el artculo 3299 Ver
Texto dispone que los deudores de la sucesin no podrn oponer al demandante la
excepcin de indignidad. Vale decir, ellos deben pagarle al indigno y, si lo hacen,
quedan liberados de su obligacin (305) ; pero si existiere pendiente un juicio de
indignidad y el deudor fuese notificado de su existencia, deber depositar
judicialmente su pago a las resultas del pleito (306) .

La solucin de convalidar los actos a ttulo oneroso realizados por el indigno, hasta
el momento en que se lo declara tal, obedece a fundamentos incontestables. Hasta
la sentencia, l es heredero, est en posesin de la herencia. Es necesario, por
tanto, proteger a los terceros de buena fe que contratan con l en base a un ttulo
legal (el carcter de heredero) que hasta el momento de la celebracin del acto se
mantena en pie.

Ms difcil, en cambio, es justificar la misma solucin acerca de los actos a ttulo

gratuito. Es verdad que tambin respecto de ellos puede afirmarse que, hasta el
momento de la sentencia, el indigno debe reputarse heredero; sta es, en efecto,
la lgica en que se funda nuestra norma. Pero la revocacin de un acto gratuito no
supone para el beneficiario un dao emergente (como ocurre con los onerosos),
sino solamente un lucro cesante. Y frente a ese inters del donatario, est el ms
respetable de los herederos, a quien se priva de una parte de la herencia. Y si bien
es cierto que el heredero tiene accin contra el indigno por daos y perjuicios,
estos sern irreparables en caso de que resultara insolvente. Hubiera sido
preferible presumir fraudulentos los actos gratuitos. En apoyo de esta solucin
cabe recordar que, tratndose del heredero aparente, slo son vlidos los actos a
ttulo oneroso (art. 3430 Ver Texto, Cd. Civil). Es verdad que, segn ya lo
dijimos, el indigno no es un heredero aparente, sino verdadero; y VLEZ prefiri
aplicar con todo rigor lgico este principio; con criterio semejante, el artculo 1866
Ver Texto admite la validez de todos los actos de enajenacin hechos por el
donatario ingrato. Pero hubiera sido ms equitativo distinguir entre los actos
onerosos y los gratuitos, manteniendo nicamente la validez de los primeros.

136.- El artculo 3309 Ver Texto, al convalidar estos actos, habla de los realizados
en el tiempo intermedio. Debe entenderse por tal el comprendido entre la entrega
de los bienes al indigno y la sentencia que lo declara (307) . Es la solucin que
sostenan AUBRY y RAU, fuente de nuestro artculo (308) , con lo cual se apart de
la contenida en el artculo 1866 Ver Texto respecto de las donaciones, segn el
cual una vez notificada la demanda al donatario ingrato, pueden revocarse los
actos de enajenacin que ste realice.

137.- Si bien la ley considera vlidos estos actos, obliga al indigno a indemnizar al
heredero por los daos y perjuicios. Ya hemos tratado anteriormente este punto
(vase n 126).

138. HIPTESIS DE FRAUDE.- El valor que la ley reconoce a los actos celebrados
por el indigno con terceros se apoya en la necesidad de proteger a los contratantes
de buena fe. No tendra sentido que igual proteccin se otorgase a los que se han
concertado para perjudicar al heredero. Se explica, pues, que el artculo 3310 Ver
Texto permita revocar los actos gratuitos u onerosos cuando ha mediado concierto
fraudulento entre el indigno y el tercero.

Conviene precisar el contenido de este artculo.

En primer trmino, se refiere, lo mismo que el anterior, al supuesto de

enajenaciones, hipotecas y servidumbres; pero, desde luego, la norma es aplicable
a todo acto a ttulo gratuito u oneroso, segn ya lo dijimos anteriormente (n
135).

En segundo lugar, exige la existencia de un concierto fraudulento, entre el indigno

y un tercero. La mayor parte de nuestros autores piensa que no basta la mala fe,
es decir, el conocimiento por el tercero de la existencia de un hecho susceptible de
provocar una declaracin de indignidad, sino que es preciso que haya mediado un
acuerdo para perjudicar al heredero. En apoyo de tal interpretacin se aduce que
VLEZ se apart en este punto de su fuente, AUBRY y RAU, que slo exiga la mala
fe; que quien conoce la existencia de una causal de indignidad y, sin embargo,
contrata, lo hace teniendo en cuenta que el heredero es todava dueo de los
bienes y que bien puede ocurrir que nadie ejerza contra l la accin por indignidad
(309) . No compartimos este punto de vista, pues conduce a consecuencias
inadmisibles. El concierto fraudulento, aparte de las dificultades casi insalvables de
la prueba, es en este caso inconcebible. Qu necesidad tiene el tercero de
concertarse, si el acto es vlido porque la ley no prohbe al indigno disponer de los
bienes de la herencia? El nico concierto fraudulento que se concibe es una
simulacin, que permite hacer salir aparentemente los bienes del patrimonio del
indigno. Pero para volver las cosas a su quicio, bastara con la accin de
simulacin; el artculo 3310 Ver Texto resultara intil (310) . Lo lgico es aplicar,
en este punto, los principios generales del fraude (311) . Segn el artculo 969 Ver
Texto, la complicidad del tercero en el fraude se presume siempre que l conociera
la insolvencia del deudor en el momento de contratar. Aplicando idntica regla, el
concierto fraudulento debe presumirse si el tercero tiene conocimiento de la
existencia de una causal de indignidad; el hecho de que una persona sepa la
existencia de aquella causal debe bastar para inducirla a no contratar con el
heredero, mientras la situacin de ste no haya quedado definitivamente
consolidada por cualquiera de los medios que la ley prev (312) .

Sin embargo, en lo que atae a los actos gratuitos, habr que apartarse de las
reglas generales del fraude. Segn el artculo 967 Ver Texto, Cdigo Civil, los actos
a ttulo gratuito pueden revocarse aun cuando mediare ignorancia de la insolvencia
del enajenante por parte del beneficiario. En nuestro caso esta norma no es
aplicable: en primer lugar porque tanto el artculo 3309 Ver Texto como el 3310
Ver Texto tratan a los actos onerosos y los gratuitos en un pie de igualdad; la
solucin ser errnea, como lo hemos sostenido (n 135), pero con todo, es la que
se desprende del texto expreso de la ley, que exige concierto fraudulento tambin
para los actos gratuitos; en segundo lugar, porque si la revocacin de estos actos
fuera posible aun en el caso de que no mediara mala fe del beneficiario, el artculo
3309 Ver Texto, que dispone que las donaciones hechas por el indigno son vlidas,
se habra convertido en letra muerta (313) .

D.- A QUIEN BENEFICIA LA DECLARACION DE INDIGNIDAD

139. PERSONAS BENEFICIADAS.- En el derecho romano, la exclusin de la

herencia del indigno se operaba generalmente en favor del Fisco (314) . El derecho
moderno ha reaccionado contra esta solucin a todas luces injusta. Hoy se admite
unnimemente en la legislacin comparada que, excluido el indigno, pasan a
ocupar su lugar las personas que tendran derecho a la herencia en defecto de
aqul. El heredero ser reemplazado por los otros de igual grado o de grado
inmediato posterior, si no los hubiere de igual. Si el indigno fuera legatario, los
bienes que integran el legado revertirn en favor de los herederos. El Fisco slo se
beneficiar con la indignidad cuando, excluido el indigno, no haya otros herederos,
vale decir, cuando se trate de una herencia vacante.
140.- La declaracin de indignidad slo beneficia al heredero que ha demandado y
en la medida de su inters. Los dems deben a su vez ejercerla, aunque su labor
se ver notablemente simplificada por la sentencia anterior (315) . Esta solucin
se impone en razn de la naturaleza peculiar de la institucin. Puede ocurrir, por
ejemplo, que un hijo indigno haya sido perdonado por su padre moribundo. Los
dems hijos estn de acuerdo en respetar la voluntad paterna, aunque no haya
prueba de ella, salvo uno, que ejerce la accin. Es lgico que sta tenga efectos
nicamente respecto de l.

Eventualmente, tal solucin puede significar algunos inconvenientes. Supngase

que, iniciada la accin por uno de los herederos, el juez hace lugar a la demanda,
pero entablada por otro, se la rechaza, sea porque se han aportado nuevos
elementos de juicio que demuestren la inexistencia de una causal de indignidad,
sea porque el juez sea distinto y aprecie los hechos y las pruebas con un criterio
diferente. El heredero resultar as indigno respecto de unos y no respecto de
otros de sus coherederos.

5. Cmo se purga la indignidad

141. DISTINTAS CAUSALES.- Los efectos de la indignidad desaparecen por dos

causales: el perdn del ofendido y la posesin de la herencia por el indigno
durante ms de tres aos. Nos ocuparemos de ambas en los prrafos siguientes.

A.- PERDON

142. FORMA DEL PERDN.- La indignidad es, en sustancia, el castigo de un

agravio inferido al causante; es una desheredacin pronunciada de oficio por la
ley. Es natural, pues, que el ofendido sea dueo de perdonar. Quiz la falta ha sido
cometida en un momento de extravo; quiz ha sucedido a ella una larga amistad,
un perseverante amor. De todos estos problemas, tan hondos y complejos, nadie
puede ser mejor juez que el propio ofendido. Si l perdona, ninguno tiene derecho
a exigir el castigo. No estamos aqu en presencia de una sancin penal, impuesta
para resguardar el orden social, sino de una sancin civil que fundamentalmente
tiene en mira la proteccin de intereses privados.

Nuestro Cdigo admite expresamente el perdn contenido en un testamento

posterior al hecho; veremos enseguida si tambin es posible probarlo por otros
medios.

143. a) Perdn instrumentado en testamento posterior al hecho.- Dispone el

artculo 3297 Ver Texto, Cdigo Civil, que las causas de indignidad mencionadas
en los artculos precedentes, no podrn alegarse contra disposiciones
testamentarias posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se ofreciere
probar que el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
despus.

No es necesario que en el testamento conste el perdn de manera expresa; es

probable, en efecto, que el testador haya querido silenciar los hechos anteriores,
echar un manto de olvido sobre lo pasado. Basta, pues, una disposicin
testamentaria en donde se instituya heredero o legatario al indigno (316) . Es
claro que si en ese instrumento se expresa solemnemente el perdn, ste produce
todos sus efectos aunque no haya institucin hereditaria ni legado; de tal modo
que el indigno puede recoger los bienes que por ley le correspondan.

Cabe preguntarse qu ocurre si el testador se limitase a dejar un legado a un

heredero legtimo. Vale solamente el legado o debe tomarse la disposicin como
un perdn amplio, que le restituye toda su vocacin hereditaria? La primera
solucin parecera surgir de los trminos estrictos del artculo 3297 Ver Texto, que
slo convalida las disposiciones o mandas hechas en favor del indigno. Pero tal
interpretacin no nos parece admisible. Quien deja un legado a la persona que lo
ha ofendido, revela una voluntad de perdn. En principio creemos que la
indignidad debe reputarse indivisible: no se puede ser capaz para recibir tales
bienes e indigno para recibir tales otros. Pero, como en definitiva el perdn
depende del libre arbitrio del testador, si ste limitase claramente el beneficio al
legado, diciendo de modo expreso que ello no significa perdn y que lo hace, por
ejemplo, al solo efecto de no dejar en la indigencia al indigno, esa voluntad debe
respetarse y, por tanto, ste queda excluido de su herencia legtima (317) .
La ley exige, para que la indignidad quede purgada, que el hecho en que se funda
sea anterior al testamento, lo que es natural, pues de lo contrario no podra
hablarse de perdn. Y, desde luego, no quedarn borrados sus efectos, si el hecho
fuera contemporneo al testamento; por ejemplo, si el causante fuera inducido a
hacerlo por dolo o violencia.

144.- La ley no admite la prueba de que el testador no tena conocimiento del

hecho anterior, con lo cual se tendera a demostrar que no hubo tal nimo de
perdn. De este modo se evita el escndalo que importara ventilar tales
cuestiones y se elimina la posibilidad de invalidar una disposicin de ltima
voluntad sobre la base de pruebas fraguadas. Por tanto, la disposicin
testamentaria posterior al hecho importa una presuncin juris et de jure de perdn
(318) .

145.- Qu ocurre si el testamento resultare nulo por defectos de forma?

Renacer la indignidad? MACHADO opina que s (319) . En modo alguno podemos
compartir su punto de vista. La invalidez formal tiene como consecuencia dejar sin
efecto las disposiciones relativas a los bienes, pero no puede influir sobre la clara
voluntad de perdn, documentada en forma solemne y fehaciente.

Tampoco nos parece dudosa la solucin en caso de que el testamento que contiene
el perdn haya sido revocado por otro posterior. El perdn es un acto definitivo e
irrevocable; la indignidad no puede renacer sino por otro hecho posterior.

146. b) Perdn no instrumentado en un testamento.- Segn ya lo hemos dicho, el

artculo 3297 Ver Texto, Cdigo Civil, slo se refiere al perdn instrumentado en
un testamento posterior al hecho. Cabe preguntarse si esta es la nica forma de
que el perdn tenga efectos jurdicos, si no sera vlido el que constare en otro
instrumento pblico o privado, o surgiera de hechos inequvocos.

Esta delicada cuestin ha dividido la opinin de nuestros autores. Para algunos,

solamente el perdn contenido en un testamento posterior borra los efectos de la
indignidad; tal interpretacin se funda en que el artculo 3297 Ver Texto slo
admite dicho modo y en que la nota al artculo 3307 Ver Texto, precisando el
pensamiento del legislador, dice que el perdn de un padre no podra enervar la
accin de los herederos (320) . SEGOVIA est de acuerdo, en principo, con esta
opinin, pero sostiene que deben admitirse algunas excepciones y que el perdn
no contenido en un testamento es vlido en los siguientes casos: cuando se trata
de herederos forzosos, pues sera absurdo obligar al padre a hacer nuevo
testamento, dado que si lo hubiere desheredado bastara, segn el artculo 3750
Ver Texto, con la reconciliacin; y cuando se trate de cnyuges, pues la
reconciliacin hace desaparecer los efectos del divorcio (321) . MACHADO, a su
vez, opina que debe admitirse que el perdn no contenido en un testamento borra
la indignidad si se trata de los casos en que sta coincide con la desheredacin
(por ej., en las hiptesis de los arts. 3291 Ver Texto y 3293 Ver Texto), pues
entonces sera de aplicacin el artculo 3750 Ver Texto (322) .

Por nuestra parte, coincidimos con quienes sostienen la validez del perdn no
contenido en un testamento, siempre que la prueba sea fehaciente (323) . Muchas
son las razones que, a nuestro entender, apoyan este punto de vista. En primer
trmino, el argumento de que el artculo 3297 Ver Texto slo se refiere al perdn
instrumentado en testamento no tiene mayor peso; es bien sabido el descrdito en
que ha cado en el derecho moderno el manido argumento a contrario. Tampoco
tiene mayor importancia lo que dice el codificador en la nota al artculo 3307 Ver
Texto, no slo porque las notas no son obligatorias, sino porque ni siquiera tienen
valor interpretativo cuando se hayan en pugna con principios o soluciones que se
desprenden de otros textos legales. Es lo que ocurre en nuestro caso. La ley
admite que el ofendido pueda perdonar. Por qu ha de valer nicamente el
perdn contenido en un testamento? Esa solucin sera arbitraria, carecera de
todo fundamento lgico; siempre que el perdn sea inequvoco, y la prueba
fehaciente, debe producir plenos efectos. Negarlo importara una contradiccin
manifiesta con el artculo 3750 Ver Texto, segn el cual la reconciliacin borra los
efectos de la desheredacin. Veamos una hiptesis. Un hijo atenta contra la vida
de su padre, vale decir, incurre a la vez en una causal de indignidad y de
desheredacin. Si lo deshereda expresamente, la reconciliacin posterior borra la
sancin y el hijo hereda. Si, en cambio, no lo ha hecho (probablemente porque era
intil, ya que bastaba con la indignidad establecida en la ley) la reconciliacin
posterior, a estar a la doctrina que combatimos, no producira efecto alguno. Esta
conclusin resulta francamente inadmisible. Ya hemos dicho que la indignidad no
es sino una desheredacin pronunciada de oficio por la ley; por lo tanto, los
efectos del perdn deben ser iguales en uno y otro caso.

Claro que habr que ser muy cuidadoso en la apreciacin de la prueba. Si sta se
basa en simples presunciones, o en testigos no muy seguros o sospechosos de
parcialidad, el perdn no podr obrar. El juez deber, sobre todo, ser muy
cauteloso con esas apariencias de reconciliacin, simuladas interesadamente por el
heredero en torno al lecho de moribundo del causante. Pero cuando ella es
indudable, cuando surge de un instrumento emanado del de cujus o de otras
pruebas inequvocas, debe admitrsela. Esta es la solucin prevaleciente en el
derecho moderno y la admitida en nuestros proyectos de reformas (Anteproyecto
de Bibiloni, art. 2900; Proyecto de 1936, art. 1902, inc. 1; Proyecto de 1998, art.
2232).

147. LEGISLACIN COMPARADA.- Exigen el perdn por testamento, instrumento

pblico y otro acto autntico, los cdigos brasileo, artculo 1818; peruano,
artculo 669; italiano, artculo 466; uruguayo, art. 844; paraguayo, art. 2498;
chileno, art. 973. El Cdigo espaol exige documento pblico (art. 757). En
cambio, no establecen ninguna exigencia formal y admiten toda clase de prueba,
el Cdigo alemn, artculo 2343; y el mexicano, artculo 1318, aunque ste ltimo
habla de acto autntico u otros hecho indubitables.

B.- POSESION POR MAS DE TRES AOS

148. CARCTER DE LA POSESIN.- El artculo 3298 Ver Texto declara purgada la

indignidad por tres aos de posesin de la herencia o legado.

La ley ha querido evitar que las cuestiones relativas a los bienes hereditarios se
prolonguen demasiado tiempo; desea que quienes tienen derecho a demandar la
indignidad lo hagan de una buena vez; que quien ha incurrido en ella sepa a qu
atenerse respecto de sus derechos y pueda manejar sus bienes con la libertad y la
eficacia de un dueo.

La primera dificultad contenida en esta norma consiste en determinar si se refiere

a la posesin jurdica de la herencia o a la material de los bienes. En favor de la
primera solucin se aduce una razn importante: si el perfeccionamiento del
derecho hereditario dependiera de la posesin efectiva, el plazo podra haberse
operado respecto de ciertos bienes y no respecto de otros, lo que dara origen a
una situacin confusa (324) . No obstante ello, nos inclinamos en favor de la
segunda solucin. Lo que fundamentalmente se propone la ley al establecer este
plazo, es evitar que la masa de bienes est por mucho tiempo en manos de una
persona que, no obstante ser heredero, no puede actuar como dueo, pues si lo
hace deber ms tarde, responder a quienes lo sustituyen en ese carcter, de lo
cual derivan serios daos, aun de ndole social, porque la productividad de ese
patrimonio sin duda se resentir. Este perjuicio slo existe en caso de que el
heredero se encuentre en posesin material de los bienes. Adems, la ley habla de
posesin de la herencia o legado; evidentemente, ha aludido, en ambos casos, a
una posesin de igual carcter; y respecto de los legados, no hay otra posesin
que la material. Finalmente, la solucin contraria importara una incongruencia,
porque los ms allegados al causante, que tienen la posesin desde la muerte y de
pleno derecho (art. 3410 Ver Texto), purgaran la indignidad ms rpido que los
parientes lejanos, que deben pedir la posesin judicial y recin despus de
otorgada comenzara el plazo; de tal modo que justamente quienes ms
acreedores se hacen al repudio y a la sancin, resultaran ms beneficiados por el
sistema legal (325) .

149. NATURALEZA DEL PLAZO.- Se ha discutido la naturaleza jurdica del plazo de

tres aos fijado en el artculo 3298 Ver Texto.

a) Para algunos autores, se trata de una prescripcin adquisitiva (326) . Pero tal
opinin resulta inadmisible. La usucapin supone un ttulo originario, no derivado;
es decir, el indigno no sera sucesor del causante, lo que es falso, pues ste no
entra en la herencia como un extrao, sino como un sucesor (327) .

b) Para otros se trata de una prescripcin liberatoria (328) . Para desechar tal
teora basta la consideracin de que no es suficiente la inaccin de los intereses
para consolidar el derecho del indigno, sino que es menester que ste posea la
herencia o el legado durante tres aos.

c) Indudablemente nos encontramos en presencia de un plazo de caducidad, pues

su transcurso permite consolidar la situacin de quien est en posesin de los
bienes (329) .

150.- Justamente porque se trata de un plazo de caducidad y no de prescripcin,

corre contra los incapaces y los ausentes (330) .

151. HEREDEROS DEL INDIGNO.- Segn el artculo 3300 Ver Texto, a los
herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero
con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que falte para completar los
tres aos. En otras palabras, la posesin de los herederos se une a la del indigno y
basta que entre ambas sumen tres aos para que caduque la indignidad.

Queda a salvo, sin embargo, la situacin de los descendientes del indigno, que no
se ven afectados por la sancin (vase n 132).

(284) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 140.

(285) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 140. Sin embargo, en el derecho francs, a
falta de un texto como el de nuestro art. 3553 Ver Texto, ha prevalecido la doctrina que
reconoce el derecho a representar al padre respecto del cual ha mediado una declaracin de
indignidad (BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t, 1, nms. 237 y 275; DEMOLOMBE, t. 13, n
294; AUBRY y RAU, t. 6, 594).
(286) DE GSPERI, t. 1, n 45; LAFAILLE, t. 1, n 117; SALAS, J.A., 1953-I, p.
348, n 34; PRAYONES, n 11; MARTNEZ PAZ, Introduccin, p. 100. En contra: ZANNONI, t.
1, 167; GOYENA COPELLO, t. 1, p. 579; MAFFA, t. 1, n 141; PREZ LASALA, t. 1, n 270.
(287) De acuerdo: LLERENA, t. 6, n 47; MACHADO, t. 8, p. 367, nota;
LANDABURU, J.A., t. 55, p. 329.
(288) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 278.
(289) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 277.
(290) PREZ LASALA, t. 1, n 271; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n
277.
(291) De acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 371, nota; SALAS, J.A., 1953-I, p. 348,
nota 37. En contra, sosteniendo que tambin debe los intereses de los intereses y frutos:
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 279; AUBRY y RAU, t. 6, 594.
(292) MAFFA, t. 1, n 143; SEGOVIA, t. 2, nota al art. 3308 Ver Texto de su
numeracin; PREZ LASALA, t. 1, n 270; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 278;
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, 9 ed., t. 3, n 1016; AUBRY y RAU, t. 6,
594, C.
(293) De acuerdo: autores citados en nota anterior (loc. cit.).
(294) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 269.
(295) As lo sostienen: MACHADO, t. 8, p. 368; PREZ LASALA, t. 1, n 270 y
MARCAD, art. 272 Ver Texto, n 82.
(296) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 276; DEMOLOMBE, t. 13, n
306; DEMANTE, t. 3, n 38 bis.
(297) SEGOVIA, t. 2, p. 410, nota 69; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1,
n 284; DEMOLOMBE, t. 13, n 302 bis.
(298) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 282.
(299) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 144. En contra: PREZ LASALA, t. 1, n
273. MACHADO, en un prrafo bastante confuso, comienza diciendo que el indigno no ha
podido ejercer la accin contra s mismo, desde que l era reputado dueo, pero luego
sostiene que la prescripcin debe correr contra l, puesto que es reputado en parte como
poseedor de mala fe, pero no contra los herederos que lo sustituyesen, los cuales se
benefician con la suspensin de la prescripcin durante todo ese tiempo (t. 8, p. 376, nota).
Dejamos de lado la contradiccin en que incurre al afirmar que el indigno es un poseedor de
mala fe, cuando en otro prrafo sostiene lo contrario (p. 377, nota). Nada tiene aqu que ver
el concepto de buena o mala fe. El indigno ha entrado en posesin de la herencia ministerio
legis, de pleno derecho; y en esa situacin se ha mantenido hasta la declaracin de
indignidad; durante ese lapso, no puede intentar la accin interruptiva de la prescripcin,
simplemente porque no hay deuda, ya que sta se ha extinguido por confusin. Y si bien la
sentencia que impone la sancin la hace renacer, es evidente que no puede operarse la
prescripcin por el transcurso de un trmino durante el cual el interesado no tena posibilidad
jurdica de intentar la demanda.
(300) La ley francesa 2001-1135 del 3 de diciembre de 2001 modific el citado
art. 730 de modo que el derecho de representacin se abre a los hijos y descendientes del
indigno en todo caso, aun cuando viva al tiempo de la sucesin.
(301) SEGOVIA, t. 2, p. 406, nota 56; LLERENA, t. 6, p. 38; MACHADO, t. 8, p.
350 y sigs.; FORNIELES, t. 1, n 70; PRAYONES, n 13; LAFAILLE, t. 1, n 126; LANDABURU,
J.A., t. 55, p. 328; SALAS, J.A., 1953-I, p. 349, n 44. En contra GUAGLIANONE, El derecho
hereditario de los descendientes del indigno, L.L., t. 86, p. 766.
(302) DE GSPERI, t. 2, n 261.
(303) SALAS, J.A., 1953-I, p. 350, n 48.
(304) JOSSERAND, t. 1, vol. 2, n 1108, 3. En el mismo sentido: DEMOLOMBE,
t. 13, n 293 bis.
(305) SEGOVIA, t. 1, p. 405; LLERENA, t. 6, p. 37.
(306) MACHADO, t. 8, p. 348; PRAYONES, p. 58.
(307) SEGOVIA, t. 1, p. 410; MACHADO, t. 8, p. 379, nota.
(308) AUBRY y RAU, t. 6, 594, texto y nota 13.
(309) FORNIELES, t. 1, n 67; SEGOVIA, t. 2, p. 411, nota; MACHADO, t. 8, p.
379; LAFAILLE, t. 1, n 121; PRAYONES, p. 62; LANDABURU, nota en J.A., t. 55, p. 329.
(310) As lo hace notar FORNIELES, loc. cit. en nota anterior, no obstante lo
cual piensa que la solucin del Cdigo es la indicada.
(311) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 174; PREZ LASALA, t. 1, n 274.
(312) De acuerdo: SALAS, J.A., 1953-I, p. 351, n 52.
 (313) De acuerdo: ZANONNI, t. 1, 174.
(314) MAYNZ, Cours de droit romain, t. 3, 482.
(315) MACHADO, t. 8, p. 365; nota; LLERENA, p. 44 y sigs.; PREZ LASALA, t.
1, n 264; MARCAD, t. 3, nota al art. 728 Ver Texto, n 77. En contra: ZANNONI, t. 1,
164; GOYENA COPELLO, t. 1, 606; MAFFA, t. 1, n 146, quienes sostienen que la
declaracin de indignidad tiene efectos erga omnes.
(316) RBORA, Sucesiones, t. 1, n 40; DEMOLOMBE, t. 13, n 227; GATTI,
Estudios sucesorios, La indignidad para suceder, n 42. LLOVERAS considera que el perdn
debe enmarcarse en una transparencia tal que slo se lo tenga por configurado si el indigno
prueba que cuando el causante testaba a su favor conoca los hechos de indignidad (La
indignidad y su extincin, J.A. 2001-IV, p. 2, fsciculo n 4, nmero especial).
(317) En este sentido, SALAS, J.A., 1953-I, p. 351, n 57.
(318) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 155.
(319) MACHADO, t. 8, p. 346, nota; POVIA, Indignidad y desheredacin, n
117.
(320) PRAYONES, p. 59; ARIAS, p. 283; ZANNONI, t. 1, 180; LLOVERAS,
Nora, La indignidad y su extincin, J.A., 2001-IV, p. 2, n especial, fasc. n 4; RBORA, t. 1,
n 41. El autor citado en ltimo trmino deplora, sin embargo, la solucin que surge del art.
3297 Ver Texto, sosteniendo la necesidad de adoptar un criterio amplio respecto del perdn.
(321) SEGOVIA, t. 2, p. 405, nota 50.
(322) MACHADO, t. 8, p. 344, nota.
(323) SALAS, J.A., 1953-I, n 58; DE GSPERI, t. 1, n 39; MAFFA, t. 1, n
156; PREZ LASALA, t. 1, n 275; LAFAILLE, t. 1, n 111. El autor citado en ltimo trmino
recuerda que la fuente de nuestro artculo, MALPEL admita tambin el perdn.
(324) De acuerdo con este punto de vista: SALAS, J.A., 1953-I, nms. 59 y
sigs.; RBORA, t. 1, n 41; MACHADO, t. 8, p. 347; LLERENA, t. 6, p. 36; POVIA,
Indignidad y desheredacin, n 124.
(325) De acuerdo: C. Apel. Baha Blanca, 14/7/1936, J.A., t. 55, p. 324 (fallo
en el que el camarista Dr. MALLEA hace el interesante argumento derivado de la
incongruencia resultante de favorecer a los ms culpables de indignidad); FORNIELES, t. 1,
n 67 bis; LAFAILLE, t. 1, n 112; PRAYONES, p. 59.
(326) LAFAILLE, t. 1, n 112.
(327) As lo observa SALAS, J.A., 1953-I, p. 353, n 52.
(328) SALAS, loc. cit. en nota anterior.
(329) Sobre la distincin entre caducidad y prescripcin, remitimos a nuestro
Tratado de obligaciones, t. II, n 1161. De acuerdo con que se trata de un plazo de
caducidad, C. 1 Apel. La Plata. 4/12/1951, con un completo estudio del punto del Dr.
SAFONTS, L.L., t. 66, p. 787; BIBILONI, nota al art. 2905 Ver Texto; ZANNONI, t. 1, 182;
MAFFA, t. 1, n 182; PREZ LASALA, t. 1, n 276.
(330) De acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 347, nota. En contra: SEGOVIA, t. 2, p.
405, nota 51.

III. DESHEREDACION (331)

1.- Conceptos generales

152. CONCEPTO.- La desheredacin consiste en la exclusin de un heredero

forzoso hecha por el causante en su testamento, en virtud de una causa legal.
Para que la desheredacin tenga efectos es preciso, por consiguiente, que se
renan estas condiciones: a) que el desheredado haya incurrido en uno de los
hechos previstos por la ley como causal de desheredacin; b) que el causante
haya manifestado su voluntad de desheredarlo en su testamento. Es una
institucin relativamente moderna, que nace simultneamente con la idea de la
herencia forzosa. No se conceba en la familia primitiva, en la que el padre era
dueo y seor de la vida y haciendas, y dispona sin cortapisa alguna de sus
bienes. As, en Roma, segn la ley de las XII Tablas, el testador poda excluir
libremente a sus hijos, no slo por manifestacin expresa, sino por simple omisin
de ellos en el testamento. Ms tarde la ley Glicia estableci que el testador deba
excluir expresamente a sus herederos, sin que bastara la simple omisin. Pero
recin fue JUSTINIANO quien reglament la institucin tal como ha sido recogida
en el derecho moderno: slo pueden desheredarse a los herederos forzosos, por
alguna de las causales establecidas en la ley; sta deba ser mencionada en el
texto y los herederos deban probarla (Novela, 115).

Se trata de una institucin vinculada con el concepto de herencia forzosa. Si se

admite que ciertos parientes deben recibir necesariamente una determinada
porcin de los bienes del difunto, aun contra la voluntad de ste, es preciso admitir
tambin el derecho del testador de excluirlo por justas causas.

Est ligada estrechamente a la indignidad. En ambas, la exclusin a la herencia se

funda en una ofensa al difunto o a su memoria; pero mientras la sancin al indigno
se aplica por el slo imperio de la ley, le desheredacin requiere la manifestacin
de voluntad del testador. Ms adelante trazaremos un paralelo ms prolijo entre
ambas (n 180).

153. QUINES PUEDEN SER DESHEREDADOS.- Solamente pueden ser

desheredados los herederos forzosos (art. 3744 Ver Texto, Cd. Civil). Respecto de
los dems no se concibe, puesto que basta la simple voluntad del testador para
privarlos de los bienes: no es necesaria causa legal, ni tampoco que el causante
fundamente la exclusin. No existiendo herederos forzosos, es libre de disponer de
todos sus bienes como le plazca.

Con relacin a los ascendientes y descendientes, no hay en este punto ninguna

dificultad. En cambio, la situacin del cnyuge es menos clara. Por una parte, l es
un heredero forzoso y, por tanto, incluido en el concepto del artculo 3744 Ver
Texto; pero, por otra, al hablar concretamente de las causales de desheredacin,
el Cdigo alude solamente a los ascendientes y descendientes (arts. 3747 Ver
Texto y 3748 Ver Texto). En nuestra doctrina y jurisprudencia predomina la opinin
de que el cnyuge no puede ser desheredado (332) . Se aduce, ante todo, que el
Cdigo no ha previsto respecto de l las causales de desheredacin y que no
habra medio, por tanto, de hacerla efectiva, ya que en esta materia no cabe la
interpretacin extensiva, ni es posible invocar otras causas que las expresamente
previstas (art. 3745 Ver Texto). Por lo dems, se explica que el codificador no haya
previsto este caso, porque, o bien el cnyuge ha incurrido en las causales de los
incisos 2 y 3, artculo 3747 Ver Texto, en cuyo caso puede ser excluido de la
herencia como indigno, o bien han mediado las injurias de hecho previstas en el
inciso 1, y entonces el causante puede excluir a su cnyuge reclamando el
divorcio o separndose de l (arts. 3574 Ver Texto y 3575 Ver Texto).

Por nuestra parte, consideramos que, en rigor, no hay fundamento serio para
negar la posibilidad de desheredar al cnyuge. Es un heredero forzoso y, por tanto,
incluido en lo dispuesto por el artculo 3744 Ver Texto; y en cuanto a las causales,
es obvio que se puede aplicar el artculo 3747 Ver Texto, pues las tres causas
previstas en l permiten, de cualquier modo, su exclusin. Todas ellas autorizan a
pedir el divorcio; adems, las de los incisos 2 y 3, son motivo suficiente para
una declaracin de indignidad (vase nms. 156 y sigs.). No se agravia por tanto,
al culpable aplicndole por va de desheredacin, lo que, de cualquier modo, hace
posible excluirlo de la herencia (333) . Es verdad, sin embargo, que esta cuestin
no parece tener una importancia fundamental; pues, o bien despus de la ofensa
los cnyuges han seguido conviviendo, lo que implica reconciliacin y con ello la
inoperancia de la desheredacin (art. 3750 Ver Texto), o bien ha habido
separacin, en cuyo caso el cnyuge no hereda por aplicacin del artculo 3574 Ver
Texto. Pero si no tiene importancia en lo que atae al derecho de fondo, en cambio
s la tiene en lo que se refiere al modo de hacerlo valer, pues mientras el
desheredado carece de ttulo a la herencia y no entra en posesin de ella en
ningn momento (vase n 169), en cambio el cnyuge separado de hecho entra
en posesin de los bienes a la muerte del difunto, y slo es privado de la posesin
por la sentencia que comprueba la existencia de la indignidad o la separacin.

153 bis.- Tampoco estn previstas las causales de desheredacin de la nuera viuda
sin hijos, pero no por ello puede negarse la posibilidad de desheredarla; pues si se
puede desheredar al propio hijo, tanto ms se podr hacerlo respecto de su viuda,
cuando sta incurre en alguna de las causales previstas para los descendientes,
que son aplicables al caso por analoga.

154.- La desheredacin nicamente puede afectar la legtima. Para la porcin

disponible no es necesario echar mano al recurso, siempre ingrato, de desheredar.
Tambin debe entenderse que el testador puede privar al heredero slo de una
parte de la legtima, porque quien puede lo ms, puede lo menos (334) . En
verdad, el efecto fundamental de la existencia de una causal de desheredacin es
hacerle recuperar al causante la plena potestad para disponer libremente de sus
bienes; no hay obstculo, pues, en que deje algunos al desheredado, por ejemplo,
para librarlo de la indigencia (335) .

154 bis. HEREDEROS FORZOSOS.- Hemos dicho que el problema de la

desheredacin slo se presenta respecto de los herederos forzosos, pues no
teniendo este carcter, el causante puede disponer libremente de sus bienes. Pero
cabe preguntarse si para privarlos de la herencia basta que el testamento exprese
la voluntad de que tales o cuales parientes no hereden o si, para evitar que los
bienes vayan a manos de los parientes desheredados, debe designar
expresamente a los beneficiarios. Por esta ltima solucin se pronunci la
Suprema Corte de Buenos Aires (336) . Estamos en desacuerdo con tal
jurisprudencia. En esta materia lo esencial es el respeto de la voluntad del
causante, claramente manifestada. Creemos que si el testamento no contiene
actos positivos de disposicin, los bienes correspondern a los parientes que sigan
en orden de prelacin a los excluidos, y si no los hay, al Fisco (337) .
 2.- Causales

A.- ENUMERACION

155. CARCTER RESTRICTIVO DE LA ENUMERACIN LEGAL.- La desheredacin

slo puede hacerse por alguna de las causales expresamente previstas en la ley.
Cualquier otra, aunque sea ms grave, no la autoriza (art. 3744 Ver Texto, Cd.
Civil). Tratndose de una sancin que priva al heredero forzoso de su legtima, la
ley ha querido ser muy estricta en lo que atae a los motivos. No est mal que en
esta materia se prohba la interpretacin extensiva o analgica, pero tal sistema
debi ser acompaado de una enumeracin ms amplia y completa de motivos de
desheredacin. En este punto, las normas del Cdigo se resienten de una notoria
insuficiencia (vase n 115).

156. RESPECTO DE LOS DESCENDIENTES.- Segn el artculo 3747 Ver Texto, los
ascendientes pueden desheredar a los descendientes por las causas que siguen:

a) Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente; la

simple amenaza no es bastante (inc. 1). La ley quiere las vas de hecho; no
bastan las amenazas ni las injurias verbales, ni aun la difamacin pblica. Hay que
admitir que esta solucin carece de toda lgica. Muchas veces un golpe, una
bofetada, pueden ser la consecuencia de una ofuscacin, de la que quiz el primer
arrepentido sea el propio ofensor; pero la difamacin persistente y pblica, tal vez
hecha en rganos de la prensa de vasta difusin, es un agravio mucho mayor. No
se explica, por tanto, la limitacin a las ofensas, traducidas en violencias fsicas
(338) .

Todo agravio de este tipo puede dar origen a la desheredacin; no slo los golpes
o malos tratamientos hechos con animus injuriandi, sino tambin el secuestro, la
violacin y, de una manera general, toda ofensa fsica.

157.- La vctima de la injuria debe ser el propio causante o puede serlo cualquier
ascendiente? Consideramos suficiente un agravio inferido a cualquier ascendiente.
En primer trmino, el Cdigo no dice que el agravio debe dirigirse contra el
testador, sino que habla del ascendiente; en segundo lugar, porque aqul puede
sentirse igualmente afectado por la injuria inferida por su hijo a otros
ascendientes, por ejemplo, el padre del testador o la madre del culpable (339) .

158.- Para que pueda aplicarse esta sancin, el autor del hecho debe tener
discernimiento, pues de lo contrario el acto no le es imputable. Por tanto, no
pueden ser desheredados los dementes, sean o no declarados, y los menores de
10 aos (340) . En cambio, pensamos que no bastara la ebriedad ni la
intoxicacin por drogas.

159. b)Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente (inc. 2).- En
este punto es aplicable todo lo dicho con relacin a la indignidad (vase nms. 82
y sigs.); empero, hay que formular una salvedad: aqu no es necesario que medie
condena criminal (341) . El Cdigo no lo exige; por tanto, basta que el atentado se
pruebe ante la jurisdiccin civil.

La ley habla tan slo de atentado, puesto que si se tratara del homicidio
consumado del causante, no se concebira la desheredacin; pero, desde luego, el
autor se hace pasible de indignidad. Resulta obvio que, al redactar este inciso, el
codificador tuvo presente solamente la hiptesis de que la vctima fuera el propio
causante; sin embargo, tambin el delito cometido contra otro ascendiente
permite la desheredacin, pues son aqu aplicables las consideraciones que
hiciramos respecto del inciso anterior (n 157). Y acerca de ellos, no slo es
posible el atentado contra la vida, sino tambin el homicidio. Es claro que, quien
mata, atenta contra la vida, de modo que la desheredacin es en todo caso
procedente.

160. c) Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que

merezca pena de cinco aos de prisin o de trabajos forzados (inc. 3).- Tambin
aqu es aplicable lo dicho respecto de la indignidad, a la que remitimos (nms. 100
y sigs.). Y, asimismo, que es suficiente la acusacin contra cualquier ascendiente,
no slo el causante (vase n 157).

Entre otras cosas, all decimos que basta la acusacin sin que sea necesario que se
condene con base en ella, criterio que tambin se aplica a la desheredacin. Por
ello no compartimos la solucin adoptada por un tribunal que no admiti la causal
de desheredacin de un descendiente que haba acusado a su madre de
defraudacin porque los hurtos y defraudaciones entre cnyuges, ascendientes y
descendientes estn exentos de responsabilidad criminal (art. 185 Ver Texto del
Cd. Penal) y, por lo tanto, nunca podra haberse aplicado pena a la causante, tal
como expresa el inc. 3 del art. 3747 Ver Texto del Cd. Civil (342) .

A nuestro juicio el fallo mencionado peca de formalismo al apegarse tanto al

sentido literal de las palabras sin analizar el verdadero propsito de la norma que
es sancionar una conducta grave y a ese fin se toma como parmetro la gravedad
de la pena que correspondera a ese delito por s mismo. En nada influye la excusa
absolutoria que contempla la ley penal porque de lo que se trata es de juzgar la
conducta en el mbito del derecho civil.

161. RESPECTO DE LOS ASCENDIENTES.- Segn el artculo 3748 Ver Texto, Cdigo
Civil, el descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos ltimas causas
del artculo anterior, vale decir, por atentado contra la vida y por acusacin
criminal. En cambio, no le est permitido hacerlo por injurias de hecho. La razn
de esta exclusin es que los padres estn autorizados a corregir a sus hijos y aun
a castigarlos moderadamente, de tal modo que si alguna vez les levantan la mano,
se presume que es por el deseo de educarlos y de enmendar sus yerros.
Indudablemente, el criterio con que debe juzgarse una bofetada dada por el padre
a su hijo (aunque ste sea mayor de edad) no puede ser el mismo que la
propinada por el hijo a su padre (343) . Pero debi preverse el caso de que las
agresiones fsicas asuman caracteres delictuales; por ejemplo, si han resultado
lesiones o se trata de violacin, ultraje al pudor, etctera. Es obvio que, en estos
casos, la desheredacin es procedente.

162. RESPECTO DEL CNYUGE.- Hemos dicho ya que, en nuestra opinin, tambin
el cnyuge puede ser desheredado (vase n 153). Y entendemos que puede serlo
por cualquiera de las causales del artculo 3747 Ver Texto. No existe, en este caso,
el motivo que indujo al legislador a suprimir, respecto de los ascendientes, la
causal de injurias. Adems, es preciso notar que al admitir esta interpretacin no
se crean causales de exclusin hereditaria no establecidas en la ley, pues de
cualquier modo el cnyuge culpable puede ser excluido, en caso de injurias, por
aplicacin de los artculos 3574 Ver Texto y 3575 Ver Texto, y en caso de atentado
contra la vida o acusacin criminal, por va de la indignidad.

162 bis. RESPECTO DE LA NUERA.- Aunque la ley no establece la causales de

desheredacin de la nuera viuda sin hijos, pensamos que son aplicables por
analoga las referentes a los descendientes.

B.- FORMA DE INVOCAR LAS CAUSALES

163. REQUISITO FORMAL.- La desheredacin debe ser hecha por testamento (art.
3745 Ver Texto). No basta, pues, otro acto autntico, por plena fe que merezca
(344) . Adems, es preciso que se exprese, bajo pena de nulidad, la causa de la
desheredacin (art. 3745 Ver Texto). Si se la omitiera, aqulla es vlida y el
heredero forzoso conserva su derecho a la legtima.

Cabe preguntarse, sin embargo, qu efecto tendra sobre la porcin disponible una
desheredacin nula por no haberse fundado, o por fundarse en una causa no
prevista en la ley. Pensamos que la nulidad por defectos formales slo puede
afectar los efectos propios de la desheredacin, que se vincula exclusivamente con
la legtima (vase n 152). Respecto de la porcin disponible, basta con una
voluntad claramente expresada de privar de ella al heredero; y es indudable que
ese requisito se cumple al manifestar el testador (aun sin expresar la causa) que
deshereda a su pariente. Por tanto, la nulidad permitira al heredero recoger la
legtima, pero no la porcin disponible.

C.- PRUEBA DE LAS CAUSALES

164. LA CARGA DE LA PRUEBA.- No basta con la mencin en el testamento de la

causal de desheredacin. Es necesario que el heredero interesado la pruebe (art.
3746 Ver Texto). Si fuera suficiente la sola mencin de la causa por el testador,
ste podra inventar un hecho cualquiera, inexistente, para excluir a los herederos
forzosos, burlando as el sistema legal sobre la legtima. Y como no es posible
exigir al desheredado la prueba de un hecho negativo (como es no haberlo
cometido), es al heredero interesado en la exclusin a quien se impone la carga de
la prueba. Bien entendido, sin embargo, que la necesidad de probar la causal de
desheredacin slo existe si el desheredado impugna judicialmente la exclusin de
que ha sido objeto. En otras palabras, a los herederos no excluidos les basta con el
testamento que dispone la desheredacin; pero si el desheredado impugna su
exclusin, le corresponde a aqullos la prueba de la existencia de la causa
invocada por el testador (345) .

El interesado slo puede probar la causa expresada en el testamento y no otra,

aunque la hubiera (art. 3746 Ver Texto, Cd. Civil). La ley supone, en efecto, que
si existi otra y el testador no la mencion, es porque la ha perdonado.

165.- Pero si el interesado en la exclusin debe probar el hecho invocado en el

testamento, el desheredado debe, a su vez, probar las defensas que alegue a su
favor, tales como haber obrado en legtima defensa, ser demente o menor de 10
aos, haberse reconciliado, etctera (346) .

166.- El artculo 3746 Ver Texto dice que el heredero quedar eximido de probar el
hecho, si esa prueba se hubiera producido ya en vida del causante. El caso tpico
es el de la condena criminal siguiente al hecho. Y aun en el caso de que no
existiera condena criminal, porque el hecho no fuera punible, o porque la accin se
prescribi, o porque tratndose de un delito de accin privada el ofendido no la
inici, la jurisprudencia ha reconocido al causante el derecho de preconstituir la
prueba del hecho en demanda civil dirigida contra el futuro desheredado (347) .
Pero, de cualquier modo, reclamada la herencia por el desheredado, los otros
interesados tendrn que traer el testimonio de la sentencia. La demostracin, no
por sencilla, dejar de ser necesaria (348) .

167.- Si bien el heredero interesado en la exclusin tiene a su cargo la prueba, su

situacin es muy distinta que en la indignidad. El desheredado carece de ttulo a la
herencia, no puede reclamar la posesin hereditaria. Para sostener sus derechos al
sucesorio, debe primeramente impugnar la desheredacin; recin entonces surge
la obligacin de sus coherederos de probar la causal. Volveremos con ms
detenimiento sobre este punto en los nmeros 169 y siguientes.

168. QUINES PUEDEN INVOCAR Y PROBAR LA CAUSAL.- Mientras en materia de

indignidad el artculo 3304 Ver Texto limita rigurosamente el derecho a pedirla,
ninguna disposicin anloga contiene el Cdigo en cuanto a desheredacin. Por
tanto, el derecho a hacerla valer debe reconocerse, de acuerdo con los principios
generales, a todo interesado. Esta diferencia de tratamiento se justifica
plenamente. La accin de indignidad supone remover cuestiones ntimas y
dolorosas de la familia, que a veces el propio ofendido ha callado; slo los
herederos directamente interesados en la sucesin, que son desde luego las
personas ms allegadas al causante, pueden tener derecho a promoverla. Muy
distinta es la situacin de nuestro caso. El propio testador es quien saca a la luz la
ofensa; basado en un derecho que la ley le confiere, excluye al culpable. En la
indignidad, los interesados en la exclusin toman la iniciativa, promueven la accin
contra quien conserva an la calidad de heredero; en el segundo, se limitan a
defender el testamento contra las pretensiones de quien no es ya heredero.

En consecuencia, la accin debe reconocerse: a) a los herederos que concurren

con el desheredado o que lo sustituyen en el orden sucesorio; dentro de este
concepto quedan tambin comprendidos los descendientes que ocupan su lugar de
acuerdo con el artculo 3349 Ver Texto; b) a los instituidos por testamento en
razn de la desheredacin; c) a los legatarios que pudieran ver disminuido su
legado si la desheredacin quedara sin efecto; d) a los acreedores de todos los
herederos o legatarios que pueden alegar la desheredacin, en ejercicio de la
accin oblicua; e) al Fisco, en caso de vacancia por efecto de la desheredacin; f)
al albacea, como encargado de hacer cumplir la voluntad del causante (349) .

Finalmente, el propio testador puede accionar en vida contra el futuro

desheredado, para demostrar la existencia del hecho que dar fundamento a la
desheredacin (350) .

3.- Efectos

169. SITUACIN DEL DESHEREDADO.- Despus que la cuestin ha quedado

ventilada y resuelta judicialmente, luego de que el juez ha declarado probado el
hecho en que se funda la desheredacin, la situacin legal del desheredado es
anloga a la del indigno declarado tal; uno y otro quedan excluidos de la herencia.

Pero mientras dura el proceso, la situacin de ambos es completamente distinta. El

indigno sigue siendo heredero en tanto la sentencia no lo prive de tal carcter y
puede reclamar la posesin de la herencia, si no la tiene ya de pleno hecho. El
desheredado, en cambio, carece de ttulo hereditario, no recibe la posesin de la
herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado de ella por el testador. Es
verdad que puede impugnar la disposicin testamentaria; pero hasta que el juez
declare que no se ha probado la causa de desheredacin invocada por el causante,
l no puede reclamar los bienes. Como dice RBORA, mientras en la indignidad se
est en presencia de una vocacin hereditaria externamente suficiente, en la
desheredacin hay una vocacin hereditaria externamente insuficiente (351) .

La sucesin se defiere entonces a otros sucesores conforme a la vocacin otorgada

por la ley o por el testamento (352) .

170. CASO DE QUE EL DESHEREDADO HAYA ENTRADO EN POSESIN MATERIAL

DE LA HERENCIA.- Si bien el desheredado no tiene ttulo para entrar en posesin
de la herencia, puede ocurrir que detente su posesin material, sea porque sus
coherederos no hicieron valer sus derechos, sea porque la desheredacin consta
en un testamento que permaneca oculto y que se ha descubierto al cabo de algn
tiempo. Veamos cules son los efectos jurdicos de esta situacin, frente a los
dems interesados en su exclusin de la herencia y frente a los terceros que han
contratado con l respecto de los bienes que integran la sucesin.

171. a) Respecto de los dems herederos y legatarios.- Todos los interesados en la

exclusin del desheredado pueden accionar contra l por peticin de herencia. No
hay en este caso el plazo de caducidad establecido por el artculo 3298 Ver Texto,
Cdigo Civil, para la hiptesis de indignidad, lo que se explica, pues mientras el
indigno es heredero y urge, por tanto, definir su situacin ya sea en uno u otro
sentido, el desheredado carece de ttulo hereditario y la reclamacin de los bienes
que posee debe regirse por las reglas normales de la prescripcin. Ha prevalecido
la opinin de que el plazo de sta es el comn de diez aos (art. 4023 Ver Texto,
Cd. Civil) y no el de veinte aos establecido por el artculo 4020 Ver Texto, que se
refiere al pedido de particin de herencia contra el coheredero, mientras que aqu
se trata de privar de la herencia a quien posee los bienes indebidamente (353) .

172.- Con respecto a la obligacin de restituir la herencia a los interesados que la

reclamen, es preciso distinguir dos situaciones distintas: 1) Que el desheredado
haya conocido el testamento que lo excluye. En tal caso, debe ser reputado como
poseedor de mala fe, con todos los efectos consiguientes (vase arts. 2435 Ver
Texto y sigs., Cd. Civil) (354) . Incluso sera responsable por los frutos que la
cosa no hubiera producido por culpa del poseedor y por los beneficios que el
propietario de la cosa no fructfera hubiera podido sacar de ella si la hubiese tenido
en su poder, responsabilidad que, a nuestro criterio, no pesa sobre el indigno
(vase n 125). 2) Que el desheredado no conociera el testamento. En tal caso,
debe ser considerado como poseedor de buena fe, a menos que la causal de
desheredacin fuese tambin de indignidad (hiptesis de los incs. 2 y 3 del art.
3747 Ver Texto); aun as, para que puedan imputarse al excluido las
responsabilidades propias de la indignidad, es preciso que el accionante sea
heredero (art. 3304 Ver Texto, Cd. Civil) y que la demanda se haya iniciado
dentro del plazo de tres aos fijado por el artculo 3298 Ver Texto, vale decir, que
se encuentren reunidas las condiciones que permitan reclamar la declaracin de
indignidad. De lo contrario, el desheredado que ignoraba el testamento, debe
reputarse poseedor de buena fe.

173.- Si el desheredado hubiera enajenado los bienes, debe pagar los daos y
perjuicios consiguientes. Se aplican aqu los principios comunes sobre
indemnizacin de daos. Desde luego que, iniciada la accin contra el
desheredado, pueden solicitarse las medidas precautorias tendientes a evitar
ulteriores enajenaciones.

174.- En cuanto a los crditos o deudas que el desheredado tuviese con el

causante o la sucesin, entendemos que en ningn momento ha mediado
confusin, ni, por tanto, extincin de la deuda, puesto que el desheredado careca
de calidad de heredero. De ah se desprenden idnticas consecuencias prcticas a
las dispuestas por el artculo 3308 Ver Texto acerca de la indignidad.

175. b) Respecto de los terceros.- En cuanto a los actos celebrados por el

desheredado con terceros respecto de los bienes de la herencia, pensamos que
son aplicable los artculos 3309 Ver Texto y 3310 Ver Texto, relativos a la
indignidad. Es verdad que el desheredado, a diferencia del indigno, no es
heredero, y que esta situacin permitira fundar la nulidad de todos esos actos.
Pero una razn de seguridad de los negocios, de proteccin de los terceros de
buena fe, obliga a desechar tal solucin (355) . Por lo dems, los que tenan
derecho a reclamar los bienes y demoraron en hacerlo, deben cargar con las
consecuencias de su inaccin. Remitimos, por tanto, en lo atinente a este
problema, a los nmeros 135 y siguientes.
176. DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO (356) .- Segn el artculo 3749 Ver
Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto) los descendientes del desheredado, heredan
por representacin y tienen derecho a la legtima que ste hubiera tenido de no
haber sido excluido. Pero el desheredado no tendr derecho al usufructo y
administracin de los bienes que por esa causa reciban sus descendientes. El texto
ha disipado las dudas que surgan de la redaccin anterior sobre si los
descendientes del desheredado tenan o no el derecho de representacin. Se trata
de un derecho de representacin sui generis que opera aun en vida del
representado. La culpa de los padres no recae sobre los hijos.

177.- El padre queda privado del usufructo y de la administracin de los bienes de

sus hijos menores, que lo han sustituido en la herencia por motivo de la
desheredacin (art. 3749 Ver Texto, Cd. Civil). En cuanto a si el cnyuge del
indigno conserva el usufructo y la administracin, vase Tratado de Derecho Civil,
Familia, t. 2, nmero 908.

4.- Reconciliacin

178. EFECTOS.- La reconciliacin posterior del ofensor y del ofendido quita el

derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha (art. 3750 Ver
Texto, Cd. Civil).

Los efectos de la reconciliacin -y del perdn que va implcito en ella- son

irreversibles. Aunque mediara un nuevo distanciamiento entre el ofensor y el
ofendido, no podra ste hacer revivir la desheredacin, revocar los efectos de la
reconciliacin (357) Para que el causante pudiera privarlo de la legtima, sera
preciso que incurriera posteriormente en otro hecho que permita aplicarle la
sancin.

Aunque la ley habla solamente de reconciliacin (que supone un perdn recproco),

es indudable que iguales efectos tiene el perdn unilateral del causante, pues en
definitiva, lo que interesa es su voluntad y no la del ofensor.

179. PRUEBA.- Se ha sostenido que la reconciliacin debe constar en un

documento autntico emanado del testador; lo contrario permitira modificar la
voluntad del causante, expresada solemnemente en su testamento, por pruebas
fraguadas por el interesado (358) . No cabe duda de que este peligro existe y de
que sera conveniente exigir una declaracin de voluntad expresa y autntica del
causante, pues muchas veces los que lo han ofendido suelen rodear su lecho de
moribundo, creando una apariencia de reconciliacin que en verdad no existe. Pero
lo cierto es que nuestra ley no exige ningn requisito formal y que, por tanto, debe
admitirse toda clase de pruebas (359) . Empero, los jueces deben ser severos en
la apreciacin de una prueba que no resulte de documentos emanados del propio
causante, pues el hecho de que l haya dejado subsistente, hasta el instante de su
muerte, el testamento en el que establece la desheredacin, importa una
presuncin contraria a la reconciliacin.

5.- Juicio crtico

180. PARALELO CON LA INDIGNIDAD.- Para formular un juicio crtico de la

desheredacin, conviene trazar un paralelo con otra institucin a la que est
ntimamente vinculada, la indignidad, tal como ambas estn legisladas en nuestro
derecho positivo.

Las dos tienen por objeto excluir al heredero que, por sus faltas contra el
causante, no se ha hecho acreedor a recibir bienes. Pero hay entre ellas
diferencias importantes: a) la desheredacin requiere una expresin de voluntad
del testador, no as la indignidad, en cuyo caso la sancin se aplica ministerio legis,
por ms que sta se funde en una voluntad presumida del causante, puesto que
su perdn la priva de efectos; b) el desheredado carece de ttulo hereditario, no
tiene la posesin jurdica de la herencia; en cambio, el indigno es heredero, con
todos sus atributos, hasta el momento de la sentencia que lo declara tal; c) la
desheredacin puede ser pedida por todos los interesados; la indignidad solamente
por los herederos y los legatarios de cuota; d) hay causales de desheredacin que
no permiten declarar la indignidad (las injurias de hecho); y, por el contrario, hay
motivos de indignidad que no autorizan la desheredacin (atentado contra el
cnyuge o descendientes del causante, hiptesis de los arts. 3292 Ver Texto, 3295
Ver Texto y 3296 Ver Texto), si bien en algunos casos coinciden (atentado contra la
vida y acusacin criminal contra el ascendiente); e) la posesin de los bienes
hereditarios por el indigno tiene un rgimen peculiar, anlogo pero no idntico a la
posesin de mala fe; en cambio, al desheredado se aplican rigurosamente los
principios de la posesin de mala fe; salvo que ignorara la desheredacin, en cuyo
caso se lo reputa de buena fe; f) la indignidad se purga con tres aos de posesin
de los bienes (art. 3298 Ver Texto); la desheredacin por la prescripcin general
(n 171).

181. CRTICA.- La primera crtica que se formula contra la desheredacin se

vincula con la subsistencia misma como institucin separada de la indignidad.
Puesto que ambas tienen por objeto excluir al heredero que se ha hecho indigno
de recibir los bienes del causante, parece lgico legislar todo este problema sobre
la base de una sola institucin, con idnticos efectos. Aceptado este punto de
vista, resulta indudable que la desheredacin debe ser absorbida por la indignidad,
puesto que sta permite solucionar todos los supuestos de la primera, no as a la
inversa. Este ha sido el criterio seguido en algunas legislaciones, tales como el
cdigo francs, el italiano y el mexicano, que omiten toda referencia a la
desheredacin. Es tambin la tendencia seguida por el Anteproyecto de Bibiloni, el
Proyecto de 1936 y el Proyecto de 1998 (360) .

Pensamos, sin embargo, que la desheredacin debe mantenerse con

independencia de la indignidad. Ante todo, porque es la institucin tpica, la que
mejor expresa la razn final y verdadera de la exclusin del heredero, que es la
voluntad del causante, como lo prueba la circunstancia de que aun en la hiptesis
de indignidad el perdn deja sin efecto la exclusin. En segundo lugar, porque hay
ciertos agravios que no son suficientemente graves como para excluir ministerio
legis al culpable, pero que pueden autorizar al testador (nico que puede medir
con justeza la hondura de la ofensa) a desheredarlo; tal es el caso de las injurias
o, en las legislaciones que lo admiten, la vida deshonesta del descendiente. Por
ltimo, la desheredacin permite negar ad initio, desde el momento mismo de la
muerte, la posesin de la herencia, lo que no ocurre con la indignidad. Por todos
estos motivos y por una razn de respeto hacia una larga tradicin jurdica, la
mayor parte de las legislaciones ha conservado la desheredacin como institucin
autnoma (Cd. alemn, arts. 2333 y sigs.; suizo, art. 477; espaol, arts. 756 y
sigs. y 848 y sigs.; uruguayo, arts. 896 y sigs.; chileno, arts. 1207 y sigs.;
peruano, arts. 742 y sigs. y paraguayo, arts. 2490 y sigs., checo, arts. 469 y
sigs.).

182.- Pensamos que deben mantenerse las diferencias entre el indigno y el

desheredado hasta el momento de la sentencia que define su situacin, puesto
que el indigno recin entonces pierde su calidad de heredero. Del mismo modo,
consideramos conveniente mantener el trmino de caducidad del artculo 3298 Ver
Texto nicamente en el caso de indignidad.

Es necesario, adems, aumentar las causales de desheredacin. Hemos dicho ya

que la institucin de la legtima es justa slo a condicin de que se faculte al
testador a excluir a los parientes que lo han ofendido y que se han hecho indignos
de recibir sus bienes (vase n 152). A manera de ejemplo, sealaremos algunas
causales aceptadas en las legislaciones modernas; haber negado alimentos al
causante (Cd. Civil peruano, art. 744, inc. 2; alemn, art. 2333, inc. 4;
espaol, art. 853, inc. 2), o a su familia (Cd. suizo, art. 477, inc. 2); haberlo
injuriado gravemente (Cd. espaol, art. 853, inc. 2, uruguayo, art. 900, inc. 1,
paraguayo, art. 2499, inc. c]; brasileo, art. 1744, inc. 2); haberlo desamparado
en su alienacin mental o enfermedad grave (Cd. peruano, art. 744, inc. 2);
haber sido condenado por delito que lleve consigo la interdiccin civil, cualquiera
sea la vctima (Cd. espaol, art. 853, inc. 6, peruano, art. 713, inc. 3); haberse
entregado la hija o la nieta a la prostitucin (Cd. espaol, art. 852, inc. 3; );
llevar el descendiente una vida deshonesta o inmoral (Cd. peruano, art. 744, inc.
4 y Cd. alemn, art. 2333, inc. 5), pero esta causal es inoperante si a la poca
de la apertura de la sucesin el descendiente ha cesado, de una manera duradera,
de llevar vida deshonesta o inmoral (Cd. alemn, art. 2336).

(331) BIBLIOGRAFIA: Adems de la indicada en nota 171, vase RBORA,

Sucesiones, t. 1, nms. 42 y sigs.; LAFAILLE, Sucesiones, t. 1, nms. 129 y sigs.; POVIA,
Indignidad y desheredacin, Tucumn, 1965; RAFFO, De la desheredacin, tesis, Buenos
Aires, 1897; URIBURU, Desheredacin, tesis, Buenos Aires, 1906; JUIRAZAR, D.,
Circunstancias que hacen procedente la desheredacin, J.A., t. 26, p. 628.
(332) En este sentido: C. Civil 1 Cap., 3/5/1929, J.A., t. 29, p. 666; RAFFO,
De la desheredacin, p. 47 y sigs.; URIBURU, Desheredacin, p. 25 y sigs.; MACHADO, t. 10,
p. 109 y sigs.; LLERENA, t. 7, p. 124-127; PRAYONES, n 16; FORNIELES, t. 2, n 221;
LAFAILLE, t. 1, n 132; DE GSPERI, t. 4, n 561; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1,
n 653; ZANNONI, t. 1, 193; MAFFA, t. 1, n 169; LPEZ DEL CARRIL, Derecho de la
sucesin, n 161.
(333) De acuerdo: SEGOVIA, t. 2, p. 618, nota I; RBORA, t. 1, n 48.
(334) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 164; FASSI, Tratado de los testamentos, t.
1, p. 377.
(335) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 111, nota.
(336) Sup. Corte de Buenos Aires, 11/7/1961, L.L., t. 104, p. 605.
 (337) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 194; MAFFA, t. 1, n 170.
(338) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 167.
(339) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 116, nota; JUIRAZAR, J.A., t. 26, p.
639. En contra: FASSI, Tratato de los testamentos, t. 1, n 664; MAFFA, t. 1, n 167;
GOYENA COPELLO, t. 1, p. 641; LPEZ DEL CARRIL, Derecho de la sucesin, n 160.
(340) RBORA, t. 1, n 46; RAFFO, Desheredacin, p. 65; ZANNONI, t. 1,
191.
(341) RBORA, t. 1, n 49; MACHADO, t. 10, n 117, nota; URIBURU,
Desheredacin, p. 37-38; ZANNONI, t. 1, n 191. En contra: SEGOVIA, t. 2, p. 619, nota 6.
(342) C. Civil Cap., Sala C, 7/6/1994, E.D., t. 159, p. 626.
(343) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 666.
(344) FORNIELES, t. 2, n 220; RAFFO, Desheredacin, p. 38.
(345) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 196.
(346) KIPP, Sucesiones, t. 2, p. 355.
(347) C. Civil Cap., Sala A, 14/12/1955, J.A., 1057-II, p. 540 y L.L., t. 81, p.
655 (con disidencia del Dr. Sourrouille).
(348) MACHADO, t. 10, p. 113, nota; LLERENA, t. 7, p. 125; RAFFO,
Desheredacin, p. 43-44.
(349) De acuerdo en lo que atae a todos los enumerados: RBORA, t. 1, n
49; DE GSPERI, t. 4, n 563; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 658; ZANNONI, t.
1, 198; MAFFA; t. 1, n 170 bis.
(350) C. Civil Cap., Sala A, 14/12/1955, L.L., t. 81, p. 655 y J.A., 1957-II, p.
540.
(351) RBORA, t. 1, n 51. En contra: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1,
n 668; MAFFA, t. 1, n 173.
(352) RBORA, t. 1, n 52.
(353) MACHADO, t. 10, p. 113, nota; LLERENA, t. 7, p. 125-126; URIBURU,
Desheredacin, p. 33-34.
(354) De acuerdo: RBORA, t. 1, n 52; RAFFO, Desheredacin, p. 83.
(355) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 174.
(356) Vase: FASSI, Los descendientes del desheredado y la reforma del
Cdigo Civil, E.D., t. 22, p. 987.
(357) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 667; KIPP, Sucesiones, t. 2,
p. 354.
(358) En este sentido, MACHADO, t. 10, p. 122-123, nota; URIBURU,
Desheredacin, p. 43; DE GSPERI, t. 4, n 577. Este ltimo autor, apoyado en el art. 3827
Ver Texto, slo admite la reconciliacin que consta en otro testamento posterior. Esto nos
parece francamente excesivo. Si esta interpretacin se admitiera, el art. 3750 Ver Texto
estara de ms y bien podra suprimirse. Pues es evidente que un testamento posterior
revoca el anterior y puede dejarlo sin efecto total o parcialmente. Por tanto, tambin puede
dejarse sin efecto la desheredacin, sin necesidad que lo dijera el art. 3750 Ver Texto.
(359) De acuerdo: RBORA, t. 1, n 51; SEGOVIA, p. 619; LAFAILLE, t. 1, n
134; LLERENA, t. 10, p. 153; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 667.
(360) Anteproyecto de BIBILONI, arts. 2896 y sigs., Proyecto de 1936, arts.
1897 y sigs. y Proyecto de 1998, arts. 2231 y sigs. En cambio, el Anteproyecto de 1954
mantiene la desheredacin como institucin independiente (art. 697).

CAPTULO III. ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA (361)

I. ACEPTACION

1.- Nociones generales

183. CONCEPTO.- En nuestro derecho -y en toda la legislacin contempornea- el

heredero es libre de asumir o no la condicin de tal; en otras palabras, est
facultado para rechazar la herencia. Muy distinta era su situacin en el derecho
romano, cuyo sistema conviene recordar para explicar algunas anomalas de
nuestro Cdigo. All los herederos podan ser: o bien heredes sui et necesarii (por
ej., los filis familiae) o necesarii (los esclavos manumitidos e instituidos
herederos), que no podan repudiar la herencia y la reciban de pleno derecho o,
aun en contra de su voluntad; o bien, heredes extranei, voluntarii, que podan
aceptarla o repudiarla. En este ltimo caso, mientras no mediaba aceptacin, no
se operaba tampoco la confusin de patrimonios; durante este intervalo, los bienes
del causante formaban la herencia yacente, que continuaba la persona del
causante y constitua una verdadera persona de derecho.
Las costumbres acabaron definitivamente con la obligacin de aceptar: "nest
hritier qui ne veut"; y esta regla ha pasado, segn dijimos, a todo el derecho
contemporneo. No se concibe hoy que pueda imponerse al heredero la obligacin
de aceptar una herencia que puede resultar una pesada carga.

184.- Es necesario decir, sin embargo, que la herencia no se adquiere por la

aceptacin; esa adquisicin se opera de pleno derecho desde el momento de la
muerte del causante (art. 3420 Ver Texto, Cd. Civil). Por consiguiente, el efecto
de la aceptacin es fijar la posicin del heredero, bien sea como aceptante acogido
al beneficio de inventario, bien sea como heredero no beneficiario. En este ltimo
caso la aceptacin priva al heredero del derecho de renunciar en lo sucesivo; es "la
renuncia del derecho de renunciar" (362) .

Lo dicho en este prrafo se vincula estrechamente con un problema que

estudiaremos ms adelante: el del heredero que guarda silencio, que no acepta ni
renuncia la herencia (vase nms. 193 y sigs.).

185. CARACTERES DE LA ACEPTACIN.- La aceptacin de la herencia es un acto

por virtud del cual la persona llamada por la ley o la voluntad del causante, asume
los derechos y obligaciones inherentes a ella.

Conviene destacar que la aceptacin no es necesariamente un acto jurdico,

aunque puede serlo. Lo es cuando se manifiesta expresamente la voluntad de
aceptar; entonces s, rene todos los elementos establecidos en el artculo 944 Ver
Texto, Cdigo Civil. No lo es en caso de aceptacin tcita. Cuando el heredero
vende un bien de la sucesin, cuando corta un bosque perteneciente a ella no lo
hace con el fin inmediato (sin el cual no hay acto jurdico, art. 944 Ver Texto) de
aceptar la herencia, sino que ste es un efecto que la ley le adscribe aun en contra
de la voluntad del autor. Se trata, pues, de un simple acto voluntario lcito, pero no
de un acto jurdico (art. 899 Ver Texto y nota; vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 826). Advirtase que estas observaciones son aplicables
aun en caso de la venta de un bien del sucesorio, pues aunque ello importa un
acto jurdico tpico, en cuanto transmite la propiedad al comprador (ya que ha sido
realizado con ese fin inmediato), no lo es en cuanto importa aceptacin de la
herencia, porque sta no ha sido el fin inmediato del acto, aunque la ley le
atribuya ese efecto. Ms clara an resulta esta conclusin cuando se trata de
ciertos actos de adicin de herencia, por ejemplo, tomar posesin de los bienes,
usarlos, cortar un bosque, hacer reparaciones, cambiar la forma de un edificio,
etctera. Ninguno de ellos es un acto jurdico, ni siquiera considerado en s mismo
y, sin embargo, traen aparejada la adquisicin irrevocable de la herencia.

La aceptacin rene los siguientes caracteres:

a) Es voluntaria. Segn ya dijimos, nadie est obligado a aceptar una herencia que
no desea. Por lo tanto, cualquier disposicin del causante, obligando al heredero a
aceptar, se tendr por no escrita. En cuanto a los terceros, sus derechos se limitan
a exigir del heredero que manifieste si acepta o repudia la herencia en un plazo
determinado (art. 3314 Ver Texto). El nico supuesto en que el heredero est
obligado a aceptar es el del artculo 3331 Ver Texto, o sea, cuando ha sustrado u
ocultado bienes de la masa. Es una sancin con que la ley castiga su mala fe.

b) Es irrevocable. Segn el artculo 3341 Ver Texto, la aceptacin pura y simple

importa la renuncia irrevocable de la facultad de repudiar la herencia, o de
aceptarla con beneficio de inventario. Despus de la sancin de la ley 17711 Ver
Texto es necesario una aclaracin esencial. La aceptacin lisa y llana de la herencia
supona la responsabilidad ultra vires; pero hoy rige el sistema opuesto. La
aceptacin se presume hecha bajo beneficio de inventario (art. 3363 Ver Texto).
En consecuencia, la irrevocabilidad de la que habla el artculo 3341 Ver Texto
significa solamente que el que ha aceptado la herencia, expresando que renuncia
al beneficio de inventario o que lo ha perdido por haber incurrido en actos que
tienen ese efecto, pierde definitivamente el derecho a renunciarla. Pero los
acreedores del heredero tienen el derecho de reclamar la revocacin de una
aceptacin fraudulenta (art. 3340 Ver Texto).

c) Es indivisible. Es decir, hay que aceptar toda la herencia o no aceptarla; no se

puede aceptar slo una parte, y el que lo hace, se reputa que la ha aceptado
ntegramente (art. 3317 Ver Texto).

Es tambin indivisible en otro sentido: el que ha sido declarado heredero a

instancia de quien tiene inters en la sucesin, como legatario o acreedor, lo es
tambin respecto de todos los dems, sin necesidad de nueva declaracin (art.
3332 Ver Texto). Con ello se evita volver sobre una materia ya juzgada y se impide
que una persona pueda ser tenida como heredero del causante con relacin a
ciertas personas y no con respecto a otras.
d) Es lisa y llana; no se la puede hacer bajo trmino ni condicin. En el primer
caso, se la tendr por aceptada desde el momento en que se formula la
manifestacin de voluntad. La aceptacin condicional se tiene por no hecha (art.
3317 Ver Texto). La condicin echara sobre el status de heredero una
incertidumbre inadmisible: se es heredero o no se es. Si se pretende investir ese
carcter, deben afrontarse todas las consecuencias (363) . Una aceptacin
condicional o a trmino pondra a los acreedores y legatarios en la situacin de no
saber con qu persona tienen que entendrselas y de quin o cundo pueden
reclamar sus derechos (364) .

e) Segn el artculo 3341 Ver Texto, el efecto de la aceptacin se remonta al da

de la apertura de la sucesin; tendra, por tanto, efectos retroactivos. En rigor,
esto es una confusin de conceptos. Hemos dicho ya que la adquisicin de la
herencia se produce ministerio legis en el momento del fallecimiento del causante.
La aceptacin no influye sobre esa transmisin, ni sobre la calidad de heredero
investida desde aquel instante; su efecto propio es consolidar esa calidad. Si el
codificador habla de los efectos retroactivos de la aceptacin, lo hace influido por
su conocimiento del derecho romano, en el cual s tena efectos retroactivos, pues
la adquisicin de la herencia slo tena lugar mediante la aceptacin.

186. QU HERENCIAS PUEDEN ACEPTARSE.- Slo pueden aceptarse las herencias

ya abiertas, pero no las futuras. Esto no es sino una aplicacin del principio ms
general que reputa inmoral y nulo todo pacto sobre herencia futura (art. 1175 Ver
Texto).

Bien entendido que lo que la ley prohbe es aceptar la herencia de una persona
todava viva; pero no impide que, abierta la sucesin por fallecimiento del titular,
un pariente ms lejano la acepte o renuncie, para el caso de que le fuera deferida
por renuncia del pariente ms prximo. As, por ejemplo, si un pariente toma la
herencia por inaccin del ms prximo y ejerce actos que implican aceptacin
tcita, queda obligado en forma tal, que ya no podra renunciar alegando que sus
actos fueron anteriores a la renuncia del pariente ms prximo y que, por tanto,
no poda aceptar una herencia que todava no le haba sido deferida (365) .

La prohibicin de aceptar la herencia de una persona viva no impide la validez de

un mandato otorgado para aceptarla cuando el deceso se produzca. Esto permite
resolver problemas de otra manera insolubles, como sera el caso del presunto
heredero que debe emprender un largo viaje (366) .

Con evidente redundancia, el artculo 3312 Ver Texto dice que el heredero
presuntivo que hubiere aceptado o repudiado la herencia de una persona viva,
podr sin embargo aceptarla o repudiarla despus de la muerte de esa persona. La
solucin es obvia, pues si la aceptacin anterior al fallecimiento del causante es
nula, abierta la sucesin el heredero est en idnticas condiciones a las que estara
si el acto no hubiera ocurrido.

187. CAPACIDAD PARA ACEPTAR.- Segn el artculo 3333 Ver Texto, Cdigo Civil,
slo pueden aceptar o repudiar una herencia los que tienen la libre administracin
de sus bienes. En este caso, las palabras libre administracin deben entenderse en
el sentido de disposicin. La aceptacin implica asumir obligaciones, quiz
gravosas, y comprometer los bienes propios, todo lo cual requiere capacidad de
disponer (367) .

De lo dicho se desprende que los emancipados, no obstante tener la

administracin y disposicin de sus bienes, como no la tienen libre, porque no
pueden disponer por si solos de los bienes recibidos a ttulo gratuito, no estn
facultados para aceptar o repudiar por s una herencia, requirindose la
autorizacin judicial salvo que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos
fuese mayor de edad (art. 135 Ver Texto, ref. por ley 17711 Ver Texto) (368) .

En la misma condicin se encuentran los inhabilitados, que tampoco tienen la libre

disposicin de sus bienes, pues requieren el asentimiento del curador (art. 152 bis
Ver Texto) (369) . Ese asentimiento es, pues, indispensable.

Sin embargo, cabe preguntarse si no podran aceptar por s solos con beneficio de
inventario. Aunque la limitacin de la responsabilidad hace dudosa la cuestin
(370) pensamos que la solucin no debe variar. El manejo de un patrimonio
complejo y cargado de deudas no slo es difcil, sino que puede incurrirse
fcilmente en la prdida del beneficio. Es razonable, pues, ajustarse al artculo
3333 Ver Texto, y negar al inhabilitado la posibilidad de aceptar con beneficio de
inventario, a menos que cuente con el asentimiento del curador.

Los incapaces son beneficiarios de pleno derecho (vase n 298); el principio no

ha perdido virtualidad por la circunstancia de que ahora toda aceptacin se
presume hecha con beneficio de inventario, pues este beneficio se pierde si no se
practica el inventario en el plazo del artculo 3366 Ver Texto. Pensamos que si el
representante legal deja transcurrir el plazo, no por ello pierde el beneficio el
incapaz, sino que el juez debe intimar a aqul a que cumpla con su obligacin,
bajo apercibimiento de separarlo del cargo si se trata de un tutor o curador o de
designar un tutor o curador especial si se trata de los padres.

En cambio, los concursados y fallidos, no obstante no tener la libre administracin

de sus bienes, son capaces para aceptar o renunciar herencias o legados (art. 111
Ver Texto, ley 24522) (371) , sin perjuicio de las acciones que se reconocen a los
acreedores para evitar que puedan ser perjudicados por la decisin del heredero
(vase infra, n 547-7).

Los curadores de los ausentes pueden tambin aceptar o repudiar herencias

(372) .

Tambin pueden hacerlo libremente los religiosos profesos, pues la incapacidad de

derecho que el Cdigo hace pesar sobre ellos est estrictamente limitada a la
prohibiciones indicadas de modo expreso (vase Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 1, nms. 605 y sigs.).

188-189. Mujer casada.- El Cdigo Civil, no le permita aceptar o repudiar

herencias sin autorizacin del marido o, en su defecto, del juez (art. 3334 ). La ley
11357 Ver Texto mejor su situacin autorizndola a aceptar con beneficio de
inventario; y se consider que este beneficio le corresponda de pleno derecho
(373) . Finalmente, la ley 17711 Ver Texto termin reconocindole plena
capacidad. La situacin de la mujer casada en nada difiere de la de su marido. Es
decir, no se trata ya de un caso especial, sino que est sujeto a las normas
generales propias de toda persona casada o soltera. En cuanto a la mujer casada
menor de edad, su situacin es tambin igual a la del marido: no puede aceptar
herencias sin autorizacin del cnyuge mayor o, en su defecto, del juez (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 513).

190. Ausentes.- Respecto de los ausentes, hay que distinguir dos momentos
diferentes: el anterior y el posterior a la declaracin de fallecimiento presunto.

En el primero, el curador a los bienes tiene todas las atribuciones y deberes de los
curadores de incapaces (art. 20 Ver Texto, ley 14394); puede, por tanto, aceptar
herencias, pero debe hacerlo bajo beneficio de inventario (vase n 187).

La situacin del ausente con presuncin de fallecimiento, en cambio, no est

prevista en la ley y presenta matices de extraordinaria complejidad para el caso de
reaparicin. Por de pronto, es indiscutible la facultad de las personas que han sido
declaradas herederas del ausente, de aceptar o repudiar la herencia que le haya
sido deferida a ste, antes del da presuntivo del fallecimiento. En efecto, ellos
revisten la calidad de herederos y dueos del patrimonio que perteneca al
ausente, con la nica restriccin de que no pueden enajenar ni gravar los bienes
hasta transcurridos cinco aos de la declaracin de muerte presunta u ochenta del
nacimiento (arts. 28 Ver Texto y 30 Ver Texto, ley 14394; vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, nms. 276 y sigs.).

Supongamos que los sucesores hayan aceptado la herencia deferida del ausente.
Est ligado ste definitivamente a esa decisin o, por el contrario, puede usar
libremente del derecho de aceptar o repudiar la herencia? Las soluciones posibles
son las siguientes:

a) El ausente queda ligado definitivamente por la decisin de los que fueron

declarados sus herederos y no puede volver sobre ella. En apoyo de este punto de
vista, pueden hacerse valer los siguientes argumentos: 1) puesto que el sucesor
ha obrado dentro de sus facultades legales, esa decisin debe ser definitiva, en
caso de aceptacin, porque sta tiene carcter irrevocable (art. 3341 Ver Texto);
en caso de renuncia, porque a raz de ella otras personas pueden haber aceptado
la herencia. La estabilidad de los traspasos hereditarios, la necesidad de evitar a
los acreedores, la incertidumbre respecto de sus crditos, exigen que el ausente
acate como definitiva aquella decisin; 2) si la aceptacin o repudio de la herencia
por los sucesores perjudica al ausente, es necesario admitir que, en la mayor parte
de los casos, l mismo ser el culpable de la ausencia y debe soportar los
inconvenientes de su actitud y tal vez de su negligencia.

b) El ausente no est ligado por la decisin de sus herederos y puede volver sobre
ella. Puede invocarse en apoyo de esta solucin: 1) admitir como definitiva la
decisin de los herederos puede tener esta consecuencia: que algunos hayan
repudiado la herencia, otros resultaren aceptantes sin beneficio de inventario y
otros, finalmente, bajo dicho beneficio. El ausente reaparecido ser entonces
parcialmente renunciante, parcialmente aceptante y parcialmente beneficiario? No
slo contrara ello el principio del artculo 3317 Ver Texto, Cdigo Civil, sino que
conduce a soluciones manifiestamente absurdas; 2) si bien los sucesores son
reputados dueos de la herencia, su ttulo es esencialmente precario y revocable.
En consecuencia, es preciso reconocer al ausente la atribucin de ejercer por s
mismo el derecho de aceptar o repudiar herencias (374) .

Adherimos en principio a esta ltima solucin, con la salvedad de que si terceras

personas hubieran adquirido derechos sobre los bienes hereditarios, a raz de la
opcin hecha por el poseedor, esa adquisicin es irrevocable. Tal ocurrira, por
ejemplo, si otro pariente acept la herencia que se le defera por renuncia del
poseedor; o si, transcurridos los plazos del artculo 30 Ver Texto, ley 14394, el
poseedor vendi o don bienes de una herencia que l acept y que el ausente
reaparecido se propone renunciar. De igual modo, los pagos hechos a los
acreedores aun con bienes propios del ausente, tienen carcter definitivo y no
podra ste repetirlos a su reaparicin, so color de que renuncia a la herencia o la
acepta con beneficio de inventario. Esta solucin es particularmente clara despus
de transcurridos los plazos del artculo 30 Ver Texto, ley 14394, puesto que, desde
ese momento, el ausente slo puede reclamar los bienes que existiesen y en el
estado en que se encontraren (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1,
nms. 294 y sigs.); pero tambin debe aceptarse antes de corridos esos plazos,
siempre que los poseedores de los bienes del ausente hayan obrado dentro de los
lmites de sus atribuciones.

191. ACEPTACIN POR MANDATO.- El artculo 3330 Ver Texto, Cdigo Civil, admite
la aceptacin por mandato, constituido por escrito o verbalmente. Dentro del
precepto quedan comprendidas, tanto la aceptacin expresa, como la tcita. Es
necesario otorgar mandato especial (art. 1881 Ver Texto, inc. 16, Cd. Civil).

Esta solucin encerraba graves peligros en el sistema del Cdigo, por lo que se la
hizo objeto de justas crticas (375) y los proyectos de reformas proponan que se
autorizara solamente la forma escrita (376) . El problema ha perdido mucho de su
inters prctico despus de la sancin de la ley 17711 Ver Texto porque como toda
aceptacin de herencia se presume hecha bajo beneficio de inventario (art. 3363
Ver Texto), los riesgos disminuyen considerablemente. Pero no desaparecen,
porque aun el aceptante beneficiario asume importantes responsabilidades y
compromisos. Hubiera sido prudente admitir slo la forma escrita.

El poder para iniciar y seguir el juicio sucesorio implica la facultad de aceptar la

herencia (377) .

Sobre los efectos del otorgamiento mismo del mandato en lo que atae a la
aceptacin tcita de la herencia, remitimos al nmero 219.

2.- El momento de la aceptacin

A.- DESDE CUANDO PUEDE ACEPTARSE LA HERENCIA

192. DESDE CUNDO SE PUEDE ACEPTAR LA HERENCIA.- La herencia puede

aceptarse desde el momento del fallecimiento; es invlida toda aceptacin
anterior, aun condicionada al hecho de la muerte. Pero es vlido el poder dado con
anterioridad, para que el mandatario la acepte en su momento (378) . Abierta la
sucesin, la herencia puede ser aceptada, no slo por los herederos a quienes les
ha sido diferida, sino tambin por aquellos que los suceden en el orden hereditario,
aceptacin cuyos efectos quedan condicionados a la actitud del heredero de primer
grado. Hemos tratado todas estas cuestiones en el nmero 186, al que remitimos.

B.- PLAZO PARA ACEPTAR (379)

193. EL ARTCULO 3313 Ver Texto, CDIGO CIVIL.- El artculo 3313 Ver Texto ha
sido redactado de una manera poco feliz. Dice que el derecho de elegir entre la
aceptacin y renuncia de la herencia se pierde por el transcurso de veinte aos,
desde que la sucesin se abri. Cabe preguntarse qu es lo que se pierde al
vencimiento del plazo: el derecho de aceptar o de renunciar? Llama la atencin
que VLEZ, que conoca las dificultades a que haba dado lugar en Francia el
artculo 789 del Cdigo Napolen, redactado de manera similar, no haya aclarado
mejor el sentido de la norma. Es verdad que en la nota precisa su pensamiento,
pero ella no ha concluido con las divergencias doctrinarias.
a) Segn una primera opinin, que predominaba en Francia en el momento en que
VLEZ redact el Cdigo (380) , lo que se extingue al vencimiento del plazo es el
derecho de renunciar la herencia. Esta opinin se apoya en slidos argumentos: 1)
la calidad de heredero se transmite de pleno derecho en el momento del
fallecimiento del causante; desde ese instante se es heredero, de tal modo que no
se necesita aceptar para continuar en ese carcter; 2) la nota al artculo 3313 Ver
Texto, luego de aludir a la controversia suscitada en Francia sobre el punto, dice
que despus de transcurridos los veinte aos se pierde el derecho de elegir y se
conserva la calidad de heredero sin que en adelante sea posible renunciar; 3) tal
interpretacin est corroborada por el artculo 3315 Ver Texto segn el cual la falta
de renuncia no puede oponerse al heredero que, en los casos que all se prevn,
ha dejado transcurrir el plazo de veinte aos: ello prueba que lo que se extingue
en ese trmino es el derecho a renunciar. Esta opinin ha sido seguida por
autorizados tratadistas nacionales (381) y fue aceptada en algunos fallos judiciales
(382) .

b) En Francia, por el contrario, domina hoy la doctrina segn la cual lo que se

pierde es el derecho de aceptacin, pues parece natural considerar que quien ha
dejado transcurrir tan largo plazo sin realizar ningn acto que signifique una
aceptacin expresa o tcita de la herencia no tiene inters en ella y debe, por
tanto, ser tenido como renunciante (383) . En nuestro derecho, el artculo 3315
Ver Texto y la nota al artculo 3313 Ver Texto impiden aceptar esta solucin (384) .

c) Por nuestra parte, pensamos con la doctrina (385) , y la jurisprudencia

predominantes (386) que, en principio, el transcurso del plazo de veinte aos
convierte al heredero en aceptante; pero si durante ese tiempo ha habido otros
coherederos en posesin de la herencia, la pasividad del heredero hace presumir la
renuncia y el vencimiento del plazo lo priva de la facultad de aceptar. Este es el
sistema expuesto por VLEZ en la nota al artculo 3313 Ver Texto; y si bien es
verdad que las notas no tienen carcter obligatorio, lo cierto es que ningn
precepto se opone a una interpretacin que es perfectamente racional y
satisfactoria y que est de acuerdo con las fuentes de los artculos 3313 Ver Texto
y 3315 Ver Texto (387) . Ms an: slo as se explica que el artculo 3313 Ver
Texto hable del derecho a elegir "entre la aceptacin y la renuncia". Si luego de
vencido el plazo debiera siempre ser considerado como aceptante, habra dicho
que el derecho a renunciar la herencia se extingue a los veinte aos. La redaccin
actual slo tiene sentido si se admite que, en algunas hiptesis, lo que se pierde
es el derecho de aceptar. Y la clave la da, segn lo hemos dicho, la nota
respectiva.

194.- Cabe preguntarse qu ocurre si el coheredero ha comenzado a poseer la

herencia, no desde el primer momento, sino despus de varios aos, quiz durante
el ltimo de los veinte fijados en el artculo 3313 Ver Texto. Segn RBORA y
GRNBERG, basta que un coheredero haya tomado posesin en el ltimo momento
de los veinte aos para que el vencimiento del trmino convierta al heredero en
renunciante (388) . Nos parece una conclusin excesivamente rigurosa. Si el
principio general de que el transcurso de los veinte aos convierte al heredero en
aceptante cede en el caso de que otro pariente haya estado en posesin de la
herencia, ello se debe a que un desinters tan prolongado permite inferir la
renuncia. Pero esa inferencia no sera legtima en caso de una posesin de la
herencia muy breve. Pensamos, pues, que la renuncia slo debe tenerse por
ocurrida despus de veinte aos de posesin por el coheredero; en otras palabras,
el trmino empezara a correr, en esta hiptesis, a partir del momento en que
aqul entr en posesin de la herencia.

195.- Pero para que el plazo fijado en el artculo 3313 Ver Texto produzca su efecto
extintivo del derecho de aceptar o repudiar la herencia es preciso que el heredero
conozca su vocacin hereditaria. Por ello dice el artculo 3315 Ver Texto que la
falta de renuncia de la sucesin no puede oponerse al pariente que probase que
por ignorar, o bien la muerte del difunto o la renuncia del pariente a quien
corresponda la sucesin, ha dejado correr el trmino de los veinte aos
designados.

Con respecto a este artculo, cabe formular dos observaciones: a) aunque slo
alude a la ignorancia de la muerte del causante o de la renuncia del pariente a
quien corresponda la sucesin, la disposicin comprende tambin la ignorancia del
testamento que lo instituye heredero, pues la razn es siempre la misma: falta de
conocimiento de la vocacin hereditaria; b) lo que el artculo dispone para el caso
de falta de renuncia (ponindose en la hiptesis general), rige tambin respecto de
la falta de aceptacin, si se tratara de una herencia poseda por otro coheredero.
Es decir que, en este caso, el poseedor de la herencia no podr pretender que el
heredero ha perdido su derecho a aceptar, si ste demuestra que ignoraba su
vocacin sucesoria.

196.- Cabe preguntarse en qu situacin se encuentran los herederos de grado

subsiguiente. Si nadie posea la herencia, no hay problema, pues el heredero de
primer grado se reputa aceptante. La situacin vara cuando se lo considera
renunciante, por estar en posesin de la herencia otros herederos de grado
posterior. Puede ocurrir que haya otros herederos de grado posterior respecto del
primero, pero anterior a los poseedores. Caben entonces dos soluciones: a) el
punto de partida empieza a correr desde que el primer heredero renunci, o desde
que se cumplieron respecto de l los veinte aos; este sistema se apoya en que,
mientras la herencia no ha sido deferida, no puede obligarse al heredero de grado
posterior a que la acepte o renuncie (389) ; b) el plazo empieza a correr para
todos los herederos sucesivos desde el mismo momento de la muerte. En favor de
esta tesis pueden esgrimirse razones que parecen decisivas: los herederos de
grado posterior pueden aceptar la herencia, desde el mismo momento de la
muerte, para el caso de que el anterior no lo haga (vase n 187); por tanto, si el
de primer grado ha guardado pasividad ante los actos de posesin de herederos
ms lejanos, ellos deben hacer una manifestacin de voluntad que deje a salvo sus
derechos, para el caso de que la inactividad del heredero que los precede se
prolongue por todo el trmino de la ley; finalmente, el sistema contrario conduce a
prolongar indefinidamente la situacin de incertidumbre sobre la propiedad de la
herencia (390) . Con razn, este sistema ha predominado en la jurisprudencia y la
doctrina francesa e italiana contemporneas (391) .

Pero si la adquisicin de la herencia por el heredero de grado anterior ha quedado

sin efecto por haberse invalidado su aceptacin (por ej., si ha sido declarado
indigno, si se ha impugnado por falsedad el testamento, si se ha anulado la
aceptacin, etc.), entonces el trmino empieza a correr para los herederos
subsiguientes desde el momento en que ha nacido para ellos la posibilidad de
aceptar, o sea desde el da que ha cesado la calidad de heredero del llamado con
anterioridad (392) . Pues es evidente que si el heredero de grado anterior ha
aceptado, no puede exigirse a los de grado subsiguiente que tambin lo hagan en
previsin de una eventual y por lo comn improbable invalidez.

197. NATURALEZA DEL PLAZO DEL ARTCULO 3313. Ver Texto- En la doctrina y
jurisprudencia francesa e italiana, hay acuerdo general de que se trata de un plazo
de prescripcin extintiva (393) . Esta opinin no parece dudosa dentro de la
solucin aceptada en aquellos pases, segn la cual el vencimiento del plazo
importa la prdida del derecho de aceptar; en otras palabras, la prdida de la
herencia. Ms difcil es el problema en nuestra legislacin, en que el plazo juega
un doble papel: para consolidar el derecho del heredero, haciendo imposible la
renuncia, o bien para extinguirlo, haciendo imposible la aceptacin. En el segundo
caso, no cabe duda de que se trata de un plazo de prescripcin y que, por tanto,
deben aplicarse las reglas de sta referentes a interrupcin, suspensin, etctera
(394) . En el primer caso, en cambio, la cuestin es ms delicada. No se trata de
una prescripcin extintiva, pues el heredero no pierde su derecho a la herencia,
sino que lo consolida. No hay prescripcin adquisitiva, porque el sucesor no ha
posedo la herencia y porque se trata de una adquisicin que se opera aun en
contra de su voluntad y en perjuicio suyo. No es tampoco un plazo de caducidad,
pues si bien hay una consolidacin del derecho (lo que es un rasgo propio de esta
institucin), ella se produce, no en beneficio del heredero, sino quiz en su
perjuicio, desde que el cumplimiento del plazo le impide desligarse de una
responsabilidad aunque no quiera asumirla.

En suma: pensamos que en este caso se trata de un plazo de naturaleza peculiar,

al que no son aplicables las reglas de la prescripcin y que, por tanto, no se
suspende ni interrumpe por los motivos de sta, sino solamente por las causales
del artculo 3315 Ver Texto (vase n 195) (395) .

198. QUINES PUEDEN INVOCAR EL PLAZO.- El principio es que pueden alegarlo

todos los que poseen un inters legtimo (396) . algunos casos no ofrecen
dificultad: tal es el de los coherederos de igual grado, los herederos de grado
ulterior, y los acreedores de la herencia y del heredero (397) . El inters de todos
ellos es inmediato e indiscutible. Es verdad, sin embargo, que muy difcilmente los
acreedores se vern en el caso de invocar el plazo del artculo 3313 Ver Texto,
puesto que ellos tienen en sus manos el recurso de obligar al heredero a optar en
el breve plazo del artculo 3314 Ver Texto.

En cambio, pensamos que los terceros no parientes que se hallen en posesin de

la herencia no pueden invocarlo. Segn ya hemos dicho, el cumplimiento del plazo
slo produce la prdida de la herencia en caso de que sta se encuentre poseda
por otro heredero de grado igual o posterior; de lo contrario, el efecto del
cumplimiento es la consolidacin del derecho del heredero. Se advierte, pues, con
facilidad, que el poseedor extrao no tiene inters en invocar un plazo que se
traduce en la consolidacin del derecho del heredero, puesto que el poseedor no
es pariente. El adquirir la propiedad solamente por el transcurso de los trminos
normales de la prescripcin adquisitiva (398) .

199. LEGISLACIN COMPARADA.- En las legislaciones modernas se siguen, sobre

este punto, sistemas distintos. En algunas se fija un trmino muy breve, a cuya
expiracin el heredero que ha guardado silencio debe ser considerado como
aceptante. As, el Cdigo Civil alemn lo fija en seis semanas (art. 1943), el suizo
en tres meses (art. 567), el peruano en tres o seis meses, segn el heredero
resida en el pas o en el extranjero (art. 673), el paraguayo en 150 das (art.
2450).

Otras legislaciones, por el contrario, fijan un plazo ms largo, a cuya expiracin el

heredero se reputa renunciante. Tal es el caso del Cdigo Civil italiano (art. 480)
que lo fija en 10 aos, y uruguayo (arts. 1070 y 1215) que lo fija en 30 aos.

Finalmente, otras legislaciones no establecen ningn precepto sobre este punto,

estimando que mientras no haya un tercero con inters legtimo que intime al
heredero a realizar la opcin, no hay razn para obligarlo a tomar partido. Tal es el
caso de la legislacin brasilea, la mexicana, la espaola, la chilena.

C.- ACCION DE LOS TERCEROS INTERESADOS

200. DERECHO A EXIGIR LA OPCIN.- El plazo de veinte aos que la ley concede a
los herederos para ejercer su derecho de opcin supone que no hay terceros
interesados en que el heredero se pronuncie antes. As, por ejemplo, sera absurdo
que los acreedores del causante tuvieran que esperar veinte aos para saber
contra quin deben dirigir su accin. Por ello, el artculo 3314 Ver Texto, Cdigo
Civil, dispone que los terceros interesados pueden exigir que el heredero acepte o
repudie la herencia en un trmino que no pase de treinta das.

La intimacin puede ser hecha judicial o extrajudicialmente. En efecto, no hay

norma alguna que exija con carcter exclusivo el procedimiento judicial, siempre
engorroso y caro (399) . Pero la notificacin extrajudicial debe hacerse por un
medio fidedigno, que asuma los caracteres formales de un emplazamiento (400) .

Es necesario aclarar que este plazo nada tiene que ver con el fijado en el nuevo
artculo 3366 Ver Texto. Este supone una sucesin ya aceptada, en tanto que el
artculo 3314 Ver Texto se refiere a un heredero que todava no ha aceptado ni
renunciado la herencia.

201.- El plazo empieza a correr desde que el heredero ha sido notificado de la

intimacin. De cualquier modo, y aunque la intimacin fuera anterior, el plazo en
ningn caso podra empezar a correr antes de vencidos los nueve das de luto y
llanto, que el artculo 3357 Ver Texto concede a los herederos (401) .

El artculo 3314 habla de un trmino que no pase de treinta das. Sostiene

RBORA que se es un plazo mximo y que podra fijarse uno menor (402) . No lo
creemos as. La ley no confiere a los interesados el derecho de elegir el trmino
que mejor les acomode, ni al juez la facultad de abreviar el plazo legal, lo que
obligara a los terceros a pronunciarse en un trmino angustioso. Lo que aquella
norma dice muy claramente es que los herederos interesados pueden exigir que
los herederos acepten o repudien la herencia en un trmino no mayor de treinta
das; es decir, ellos pueden optar antes, pero mientras no haya transcurrido el
plazo, su silencio no puede ser interpretado en el sentido de la aceptacin o la
renuncia (403) .

202.- El artculo 3314 Ver Texto, en su ltimo apartado, deja a salvo el caso de
aceptacin beneficiaria, porque en la hiptesis rigen los plazos del artculo 3366
Ver Texto (vase n 318).

203. QUINES PUEDEN EXIGIR LA OPCIN.- El artculo 3314 Ver Texto habla de
terceros interesados. Ninguna duda cabe de que deben incluirse dentro de este
concepto y que tienen, por tanto, el derecho a exigir la opcin, los acreedores del
causante y los legatarios. Los primeros porque estn interesados en el pago de sus
deudas; los segundos porque tienen inters en la entrega de sus legados.

De igual modo, pueden hacerlo los acreedores del heredero. Es indudable que ellos
tienen inters en la aceptacin, pues una herencia representa, generalmente, un
aumento en el patrimonio del deudor. Tal conclusin se desprende, adems, de lo
dispuesto en el artculo 3351 Ver Texto, Cdigo Civil; porque, si los acreedores
pueden demandar la revocacin de la renuncia hecha en perjuicio de sus intereses,
con mayor razn deben estar facultados para gestionar la opcin (404) .

En cuanto a los herederos de grado posterior, pensamos que no tienen el derecho

a exigir la opcin, porque la herencia no les pertenece y slo poseen un derecho
eventual a ella para el caso de que no se defiera al heredero ms prximo. En la
prctica tienen, sin embargo, un medio de obligar a los herederos a tomar partido,
entablndoles demanda por peticin de herencia; en esa oportunidad, los
demandados estn obligados a renunciar a la herencia o tomar parte en el juicio y
contestar la accin asumiendo la calidad de herederos, lo que importa aceptacin
tcita (405) .

Por motivos similares, tampoco los coherederos de igual grado pueden obligarlo a
pronunciarse. Pero pueden llegar a igual resultado mediante la demanda por
particin contra el remiso (406) .

204. EFECTOS DEL VENCIMIENTO DEL PLAZO.- En este caso se plantea la misma
dificultad que con motivo del plazo del artculo 3313 Ver Texto (vase n 193).
Supongamos que venzan los treinta das sin que el heredero se haya pronunciado:
debe considerarse aceptante o renunciante?

La antigua Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que, en tal supuesto, era

aplicable por analoga la solucin dada por la nota al artculo 3313 Ver Texto al
caso del plazo de veinte aos; y que, por tanto, si hay coherederos, el silencio del
intimado debe ser reputado como renuncia (407) . Pero la situacin no es anloga,
ni creemos que puede aplicarse aqu la solucin de la nota al artculo 3313 Ver
Texto, que hemos aceptado para la inactividad de veinte aos. Una cosa es que el
heredero se mantenga impasible durante tan largo tiempo ante la posesin de la
herencia por otros parientes, actitud de la que s es lgico inferir una renuncia; y
otra guardar silencio ante una intimacin por treinta das, haya o no coherederos.
En este caso, parece lgico tenerlo por aceptante, desde que la herencia se le
defiere y transmite de pleno derecho sin necesidad de un acto de manifestacin de
voluntad. Si el heredero quiere cambiar ese status legal de que goza ministerio
legis, debe decirlo expresamente. Su silencio debe ser interpretado como una
aceptacin tcita, haya o no coherederos, tanto ms cuanto en este caso no media
un abandono tan prolongado de sus derechos que d visos de razonabilidad a la
solucin contraria (408) . As lo disponen expresamente el Cdigo Civil espaol
(art. 1005), el brasilero (art. 1807) y el mexicano (art. 1663). Con todo, y para
evitar dudas en el heredero, creemos que si la intimacin se hiciese judicialmente,
se la debe practicar bajo apercibimiento de tenerlo por aceptante (409) .

(361) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 1, nms. 72 y sigs.; ZANNONI, t. 1,

201 y sigs.; MAFFA, t. 1, nms. 177 y sigs.; PREZ LASALA, t. 1, nms. 310 y sigs.;
GOYENA COPELLO, t. 3, p. 11 y sigs.; DE GSPERI, t. 1, nms. 52 y sigs.; RBORA, t. 1,
nms. 86 y sigs.; LAFAILLE, t. 1, nms. 137 y sigs.;FERRERO, Derecho de sucesiones, p.
228, y sigs.; AUBRY y RAU, t. 6, 611 y sigs.; PLANIOL y RIPERT, ed. La Habana, t. 6,
nms. 239 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 842 y sigs.; FRANOIS, De lacceptation
des successions, Pars, 1876; SOUM, La transmission de la succession testamentaire, Pars,
1957; POLACCO, Sucesiones, ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, t. 2. p. 51 y sigs.; MESSINEO,
Tratado de derecho civil y comercial, trad. esp. Buenos Aires, 1956, t. 7, p. 238 y sigs.;
BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, nms. 953 y sigs.; KIPP, Sucesiones, t. 2, p. 284 y
sigs.
(362) C. Apel. Rosario, 31/7/1963, L.L., t. 111, p. 802; FORNIELES, t. 1, n
73.
(363) DEMOLOMBE, t. 13, n 361.
(364) MESSINEO, t. 7, p. 241.
(365) En este sentido: FORNIELES, t. 1, n 74; PREZ LASALA, n 362; AUBRY
y RAU, t. 6, 610; DEMOLOMBE, t. 14, n 304; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 885.
(366) De acuerdo: JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 885; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1037, nota 1; BATIFFOL, nota en Sirey, 1937, I, 291; es
tambin el criterio aceptado por la C. Civil de Pars, 9/3/1937, Sirey, 1937, 1, 291.
(367) Vlez Sarsfield no ha sabido trazar con pulcritud la distincin entre actos
de administracin y disposicin y con frecuencia usa una expresin por otra. Sobre este
punto vase el prolijo estudio de LAJE, Actos de administracin, de disposicin y de
enajenacin, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, mayo-junio 1951, p. 603 y J.A.,
1950-I, sec. doct. p. 128.
(368) De acuerdo: DE GSPERI, t. 1, n 82; MNDEZ COSTA, Capacidad para
aceptar y repudiar herencias, n 15; MAFFA, t. 1, n 220.
(369) De acuerdo: MNDEZ COSTA, Capacidad para aceptar y repudiar
herencias, n 16; ZANNONI, Sucesiones, t. 1, 85; MAFFA, t. 1, n 221.
(370) En el sentido de que los inhabilitados pueden aceptar herencias con
beneficio de inventario, ARUZ CASTEX, Derecho Civil. Reforma de 1968, n 484; LLAMBAS,
Parte General, n 585 bis; BORDA, Alejandro, en obra colectiva La Persona Humana, p. 186;
en contra: CIFUENTES, RIVAS MOLINA y TISCORNIA, Juicio de insania, p. 152; RIVERA,
Instituciones de Derecho Civil, Parte General, n 544.
(371) C. Civil 2 Cap., 18/8/1939, J.A., t. 67, p. 504. De acuerdo: SEGOVIA, t.
2, p. 422, nota 44; DE GSPERI, loc. cit. en nota anterior.
(372) Vase n 190.
(373) C. Civil Cap. Sala A, 11/5/1956, L.L., t. 82, p. 662; C. Civil 1 Cap.,
22/2/1949, L.L., t. 56, p. 215; C. Civil 2 Cap., 10/12/1943, L.L., t. 33, p. 229; C. 2 Apel.
La Plata, Sala I, 19/7/1944, L.L., t. 56, p. 64.
(374) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 380.
(375) SEGOVIA, t. 2, p. 419, nota 41; LAFAILLE, t. 1, n 179; DE GSPERI, t.
1, n 78.
 (376) Anteproyecto de BIBILONI, art. 2939 y nota; Proyecto de 1936, art.
1871.
(377) C. Civil 2 Cap., 17/9/1942, J.A., 1942-IV, p. 256. En contra, C. Civil 1
Cap., 5/5/1926, J.A., t. 20, p. 160.
(378) C. Civil Cap., Sala B, 22/9/1976, E.D., t. 72, p. 560.
(379) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 359, vase RBORA y
GRNBERG, Los plazos para la aceptacin de la herencia, J.A., t. 31, p. 846.
(380) DEMOLOMBE, t. 14, n 315; MARCAD, t. 3, art. 789, p. 165; CHABOT,
t. 2, art. 789, p. 118 y sigs.; AUBRY y RAU, t. 6, p. 610.
(381) LAFAILLE, t. 1, n 147; SEGOVIA, t. 2, p. 912-913, nota 8; MACHADO, t.
8, p. 386 y sigs., nota; LLERENA, t. 6, p. 55; PREZ LASALA, t. 1, n 363.
(382) C. Civil 1 Cap., 13/11/1945, J.A., 1946-I, p. 540; Sup. Trib. Entre Ros,
18/7/1946, Rep. L.L., t. 9, p. 1146, sum. 9.
(383) Vase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, nms. 2367 y sigs.;
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 888 y nota 52; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE,
9 ed., t. 3, n 1035 y jurisprudencia all citada.
(384) Solamente PRAYONES se pronuncia por ella (n 20).
(385) FORNIELES, n 76; QUINTEROS, Peticin de herencia, nms. 63 y 64;
SPOTA, Prefacio a la obra de QUINTEROS, p. XVII; ZANNONI, t. 1, 209, MAFFA, t. 1, n
198; RBORA y GRNBERG, Los plazos para la aceptacin de la herencia, J.A., t. 31, p. 856;
BORDA, Alejandro, La dificultad interpretativa del art. 3313 3313, L.L., 1987-B, p. 709. Sin
embargo, el sistema de Rbora adolece de alguna oscuridad. En su obra Sucesiones sostiene
que la solucin de considerar aceptante al que ha dejado transcurrir los veinte aos debe
aplicarse solamente a los herederos legtimos, no a los testamentarios; estos deben
reputarse renunciantes (n 69, p. 129). No se advierte la justificacin de esta diferencia, ni
los trminos del art. 3313 Ver Texto permiten establecer ninguna distincin.
(386) C. Civil Cap., Sala A, 11/9/1957, J.A., 1957-IV, p. 146; id., 19/10/1971,
J.A., t. 13-1972, p. 436; Sala D, 1/4/1963, L.L., t. 110, p. 337; C. Civil 1 Cap., 18/6/1948,
L.L., t. 21. p. 182; id., J.A., 1946-I, p. 357; C. Civil 2 Cap., 28/12/1938, J.A., t. 64, p. 1033;
C. Apel. Rosario (en pleno), 5/12/1947, L.L., t. 47, p. 379.
(387) Es provechosa la lectura de ZACHARIAE, p. 377, nota 4, citado al pie del
art. 3313 Ver Texto, y de AUBRY y RAU, 610, citado en la nota al art. 3315 Ver Texto,
ambos conformes con esta solucin.
(388) RBORA y GRNBERG, J.A., t. 31, p. 856; de acuerdo: GOYENA
COPELLO, t. 3, p. 21; BORDA, Alejandro, L.L., 1987-B, p. 709.
(389) En este sentido: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1890;
DEMOLOMBE, t. 14, n 305; HUC, n 197.
(390) De acuerdo: RBORA y GRNBERG, J.A., t. 31, p. 856.
(391) PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 6, n 274 y jurisprudencia all citada;
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 889; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, 9 ed., t.
3, n 1038; MESSINEO, t. 7, p. 250; POLACCO, Sucesiones, ed. Bosch, t. 2, p. 54;
RUGGIERO, Instituzioni, t. 3, p. 827; COVIELLO, Successioni, p. 153.
(392) MESSINEO, t. 7, p. 250.
(393) Puede verse PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 6, nms. 269 y sigs.;
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, 9 ed., t. 3, nms. 1034 y sigs.;
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 887 y sigs.; POLACCO, Sucesiones, ed. Bosch, t. 2, p. 52,
especialmente nota 2: VENZI en PACIFICI, Instituzioni, t. 6, p. 546, Casacin, 25/4/1933,
Giurisprudenza Italiana, 1933, 1027, etc.
(394) RBORA lo llama plazo de prescripcin, sin advertir la diferencia que
existe en las dos situaciones que se analizan en el texto (Sucesiones, t. 1, n 69; RBORA y
GRNBERG, J.A., t. 31, p. 856).
(395) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 364.
(396) PLANIOL-RIPERT, t. 6, n 273.
(397) PLANIOL-RIPERT, loc. cit., en nota anterior; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1036. etc.
(398) De acuerdo: RBORA y GRNBERG, J.A., t. 31, p. 856. En Francia, esta
cuestin ha suscitado una polmica que ha dividido la doctrina y la jurisprudencia. Pero all
el problema se plantea sobre distintas bases que en nuestro derecho. En efecto, el plazo del
art. 789, Cdigo Napolen tiene, en todos los casos, el efecto de tener por renunciante al
heredero. De modo que si lo es, es evidente el inters del poseedor extrao a oponerle la
prescripcin, puesto que ello le permitir rechazar la accin de peticin de herencia o de
reivindicacin. No obstante ello, la cuestin se discute, como puede verse en PLANIOL-
RIPERT, t. 6, n 278; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1036; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1887; AUBRY y RAU, t. 6, 610, texto y notas 12 y 13. En
nuestro derecho, la solucin es mucho ms clara, puesto que, segn dice en el texto, el
tercer poseedor no puede alegar inters alguno.
(399) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 77. Algunas legislaciones exigen la
intimacin judicial: Cd. Civil espaol, art. 1005; italiano, art. 481; brasileo, art. 1807;
mexicano, art. 1669; chileno, art. 1232.
(400) FORNIELES, loc. cit. en nota anterior, dice que es necesario que se haga
por instrumento pblico o privado. Parece razonable esta exigencia porque significa la
eliminacin de la prueba testimonial, siempre incierta y proclive a fraudes.
(401) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 76 b; LAFAILLE, t. 1, n 149; RBORA,
t. 1, n 70.
 (402) RBORA, t. 1, n 70, nota 3 bis. En los cdigos, espaol (art. 1005),
brasileo (art. 1807) y mexicano (art. 1669) se concede al juez la facultad de fijar el plazo,
estableciendo como lmite mximo el de treinta das. Siendo tan breve este trmino,
dudamos que nunca los jueces de aquellos pases lo fijen en uno menor. Ms razonable
parece el Cdigo italiano (art. 481) que concede al juez la facultad de fijar el trmino, sin
ninguna limitacin; esa disposicin confiere mayor elasticidad al sistema y permite establecer
distintos plazos, segn la complejidad de la sucesin. Empero, no se justificara tampoco un
trmino mucho mayor de treinta das, pues si la sucesin fuera muy compleja, queda al
heredero el derecho de aceptar con beneficio de inventario.
(403) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 200.
(404) C. Civil Cap., Sala C, 27/9/1976, E.D., t. 70, p. 299; LLERENA, t. 6, p.
56; MACHADO, t. 8, p. 395; FORNIELES, t. 1, n 78; GOYENA COPELLO, t. 3, p. 79. En
contra: SEGOVIA, t. 2, p. 413, nota 9.
(405) Vase SEGOVIA, t. 2, p. 413, nota 9; LLERENA, t. 7, p. 59; MACHADO, t.
8, p. 396, nota.
(406) MACHADO, t. 8, p. 397, nota; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n
1879.
(407) C. Civil 2 Cap., 1/4/1946, J.A., 1946-III, p. 477.
(408) De acuerdo: LLERENA, t. 12. p. 60; MACHADO, t. 8, p. 396, nota;
LAFAILLE, t. 1, n 151; PRAYONES, n 19; MAFFA, t. 1, n 202; PREZ LASALA, t. 1, n
371. En contra: SEGOVIA, t. 2, p. 414, nota 11. FORNIELES parece inclinado a esta ltima
solucin, pues dice que demandado por el acreedor despus de vencido el trmino, el
heredero puede oponer la excepcin de no parte derivada de la renuncia (t. 1, n 77).
RBORA dice que si no mediara intimacin judicial bajo apercibimiento de tenerlo por
aceptante, sera un poco fuerte considerarlo tal (t. 1, n 70, nota 3 bis). Pero en muchos
casos ser tambin demasiado fuerte tenerlo por renunciante.
(409) As lo sugiere RBORA, loc. cit. en nota anterior.

3.- Transmisin del derecho de opcin

205. SITUACIN DE LOS SUCESORES DEL HEREDERO QUE NO HA OPTADO.-

Puede ocurrir que el heredero fallezca antes de haber hecho la opcin. En tal caso,
el derecho de aceptar o renunciar la herencia se transmite a sus sucesores (art.
3316 Ver Texto). Esta facultad que se reconoce a los herederos tiene una
importancia fundamental. Un ejemplo ilustrar el problema. Pedro deja como
heredero a Juan; ste fallece antes de haber optado, dejando a su vez como
heredero a Diego. Diego podr hacer la opcin que corresponda a su antecesor, lo
que significa que puede renunciar a la herencia de Pedro y, no obstante, aceptar la
de Juan (410) . Pero si repudia la de Juan, no puede aceptar la de Pedro, puesto
que su derecho a sta slo puede surgir de su carcter de heredero de Juan
(411) . Algunos autores sostienen que puede aceptarse tambin la primera
sucesin, si el heredero recoge la herencia por derecho propio y sin necesidad de
la segunda transmisin. Por ejemplo, Juan y Diego son hermanos entre s e hijos
de Pedro; muerto Pedro y luego Juan, Diego podra rechazar la herencia de Juan y
aceptar la de Pedro (412) . No se trata, desde luego, de la mitad que a Diego le
corresponde como hijo de Pedro (pues es obvio su derecho a aceptarla), sino de la
parte correspondiente a Juan. La opinin de los autores aludidos no puede
aceptarse, a nuestro juicio, sin serias reservas. Si Juan tiene acreedores (y sta es
la hiptesis normal, pues de lo contrario no se explicara que Diego repudiase su
herencia) la porcin que le correspondera en la herencia paterna debe pasar a
engrosar la masa patrimonial de la cual aqullos se cobrarn sus crditos; pues no
se concibe que mediante una treta jurdica pueda Diego sustraer a la accin de los
acreedores bienes que se incorporaron ipso jure al patrimonio de Juan a la muerte
de su padre. Pero si ejecutados los bienes y pagadas las deudas quedara algn
saldo, entonces s ese saldo puede ser recogido por Diego, no obstante que l
renunci a la herencia de Juan, en razn de que siendo heredero directo y a ttulo
propio de su padre, tiene vocacin al todo de la herencia.

206.- Agrega el artculo 3316 Ver Texto que, si son varios los coherederos, pueden
aceptar unos y repudiar otros (413) ; de igual modo, unos podrn aceptar con y
otros sin beneficio de inventario (art. 3360 Ver Texto).

Pero los que acepten deben hacerlo por el todo de la sucesin (art. 3316 Ver
Texto, in fine), puesto que la aceptacin de la herencia no puede ser por partes
(art. 3317 Ver Texto, Cd. Civil).

207. PLAZO.- El plazo de veinte aos fijado en el artculo 3313 Ver Texto empieza
a correr desde la muerte del primer causante y no desde que falleci el heredero,
puesto que el sucesor de ste no es sino un continuador de l y no puede
pretender otro plazo que aqul a que tena derecho el segundo. Se aplica aqu el
mismo criterio que respecto de cualquier otro plazo de prescripcin.

Ms compleja es la solucin respecto del trmino de treinta das fijado ante la

intimacin de terceros interesados. Supngase que el primer heredero falleciera
durante el transcurso del plazo: puede hacerse valer ese lapso ya transcurrido en
contra de los sucesores? Pensamos que no.Aqu se trata de un plazo muy corto, de
diferente naturaleza que el anterior. Por su brevedad, debe estimarse que es el
trmino mnimo que necesita una persona para informarse sobre la conveniencia
de aceptar o repudiar una herencia. Puede ocurrir que el heredero haya fallecido el
ltimo da del trmino. Su sucesor tendr solamente un da, una horas quiz,
para deliberar? Tal solucin es inadmisible. Creemos, pues, que muerto el primer
heredero durante el plazo de treinta das, los terceros que lo intimaron deben
renovar esa intimacin respecto de su sucesor, y que una vez practicada sta,
corre nuevamente el plazo de treinta das, y tambin respecto de l ser necesario
respetar los nueve das de luto y llanto (vase n 201).

4.- Formas de la aceptacin

208. DISTINTAS FORMAS.- La aceptacin de la herencia puede ser expresa o tcita

(art. 3319 Ver Texto, Cd. Civil). En ambos casos, se trata de un acto
esencialmente voluntario, de acuerdo con el principio general de que a nadie
puede imponrsele el carcter de heredero. Este principio tiene, sin embargo, una
excepcin: el caso del artculo 3331 Ver Texto, en que la aceptacin es forzosa y
se impone como pena al heredero que hubiera ocultado o sustrado bienes
pertenecientes a la sucesin (vase n 226).

A.- ACEPTACION EXPRESA

209. CONCEPTO Y FORMA.- Es aceptacin expresa, dice el artculo 3319 Ver Texto,
la que se hace en instrumento pblico o privado, o cuando se toma ttulo de
heredero en un acto, sea pblico o privado, judicial o extrajudicial, manifestando
una intencin cierta de ser heredero.

La ley admite, por tanto, dos hiptesis: a) la manifestacin de la voluntad de

aceptar, que es la forma tpica; b) la toma del ttulo de heredero, manifestando
intencin cierta de serlo. Cuando, en efecto, se asume la calidad de heredero, se
manifiesta inequvocamente la voluntad de asumir los derechos y obligaciones de
tal; la aceptacin es expresa, aunque esa palabra no se haya pronunciado. Pero si
la actitud del heredero permitiese alguna duda, si no fuere inequvoca su voluntad
de aceptar, no hay aceptacin expresa, pues la ley habla de la intencin cierta
(414) sin perjuicio de que el acto pueda significar aceptacin tcita.

Se ha declarado que la iniciacin de la sucesin y el pedido de que oportunamente

se dicte declaratoria de herederos a favor de los presentantes y se designe
administrador a uno de ellos, importa aceptacin expresa (415) .

En cualquier caso, la aceptacin debe constar por instrumento, sea pblico o

privado. La aceptacin verbal es invlida. La ley ha querido que un acto de la
importancia de ste asuma forma escrita. Se evita as el riesgo de una
manifestacin hecha con ligereza, puesto que la escritura tiene la virtud de
despertar plenamente la conciencia de la responsabilidad que se asume; se evita
tambin la falta de certeza derivada de la prueba testimonial. Pero incurriendo en
una contradiccin manifiesta y grave, el artculo 3330 Ver Texto admite el
mandato verbal para aceptar la herencia, de tal modo que, aunque la aceptacin
debe aun en este caso constar por escrito, el poder puede darse verbalmente.

Puesto que son instrumentos privados, tambin las cartas misivas constituyen un
medio hbil para aceptar la herencia. Sin embargo, se acepta generalmente la
necesidad de hacer esta distincin: si se trata de cartas que ms que nada deben
ser consideradas como "conversaciones escritas", como misivas privadas dirigidas
a parientes o amigos, no puede considerarse que haya instrumento privado en el
sentido del artculo 3319 Ver Texto; en cambio, ser vlida la aceptacin hecha en
una carta de negocios, dirigida con ese fin a los acreedores u otros interesados en
la sucesin (416) . Nos parece que esta distincin indica falta de ideas claras sobre
el papel probatorio de las cartas misivas. La solucin, a nuestro entender, debe
sujetarse a las reglas generales relativas a ellas: a) las cartas confidenciales
dirigidas a terceros, vale decir, a personas no directamente interesadas en la
aceptacin, no pueden servir de prueba, porque en ningn caso pueden ser
admitidas en juicio; b) las cartas dirigidas a los interesados (acreedores,
coherederos, etc.) que pretenden hacerlas valer en su favor, constituyen un medio
hbil para probar la aceptacin, sean o no confidenciales; c) finalmente, tambin
son hbiles las cartas no confidenciales dirigidas a terceros (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 961 y sigs.). No vemos razn alguna que
justifique apartarse de estas reglas generales, que a nuestro entender resuelven
con acierto el problema.
B.- ACEPTACION TACITA

210. CONCEPTO.- Dice el artculo 3319 Ver Texto que hay aceptacin tcita cuando
el heredero ejecuta un acto jurdico que no poda ejecutar legalmente sino como
propietario de la herencia. Esta definicin ha concitado justos reproches. Pasando
por alto que en ella se alude a actos jurdicos, cuando en realidad la aceptacin
puede resultar de simples actos que no tienen ese carcter (por ej., tala de
bosques, reparaciones de edificios, etc., art. 3327 Ver Texto), es necesario admitir
que el concepto expresado en la norma no es satisfactorio. No debera bastar, en
efecto, la circunstancia de que el heredero llevase a cabo un acto que slo poda
realizar como tal. Con mucha mayor precisin, los cdigos francs (art. 778),
mexicano (art. 1656) e italiano (art. 476) dicen que hay aceptacin tcita cuando
la persona llamada a la herencia cumple un acto que presupone necesariamente
su voluntad de aceptar y que no tendra el derecho de hacer sino en la calidad de
heredero. Al abandonar en este punto su fuente -el Cdigo francs- VLEZ ampli
considerablemente el concepto, incluyendo actos que no deberan importar una
aceptacin tcita. Volveremos enseguida sobre este tema.

Cabe aadir que, si el heredero ha podido realizar el acto en otro carcter, por
ejemplo, en razn de la participacin que le corresponde en un condominio con el
difunto, no hay aceptacin aunque haya abuso en cuanto a su calidad de
condmino (417) .

1.- Actos que importan aceptacin

211. ENUMERACIN LEGAL.- Luego de fijar el concepto de aceptacin tcita,

nuestro Cdigo enumera, a manera ejemplificativa, diversos actos que la implican
y otros que no. Veamos cules son los primeros:

a) Enajenaciones y gravmenes. El heredero acepta tcitamente la herencia

cuando dispone a ttulo oneroso o lucrativo de un bien mueble o inmueble de la
herencia, o cuando constituye una hipoteca, una servidumbre, u otro derecho real
sobre los inmuebles de la sucesin (art. 3321 Ver Texto). Se trata de tpicos actos
de disposicin, que suponen necesariamente la voluntad de aceptar la herencia.

Cabe notar que el artculo habla de enajenaciones onerosas o lucrativas. Hay aqu
una defectuosa transcripcin de la fuente, que fue CHABOT, quien alude a los actos
onerosos o gratuitos (418) . En efecto, stos traducen tanto o ms vigorosamente
que los onerosos la voluntad de aceptar. No cabe duda, pues, que tambin ellos
implican aceptacin tcita, conforme al concepto del artculo 3319 Ver Texto.

Por razones similares, debe admitirse que igual efecto tienen los gravmenes
constituidos sobre bienes muebles, aunque la ley slo alude en este punto a los
inmuebles. Dar en prenda o usufructo uno de aquellos bienes es lo mismo que
hipotecar una propiedad, en cuanto a la exteriorizacin de la voluntad del
propietario de disponer de la cosa (419) .

Resulta indiferente que el gravamen se constituya en garanta de deudas de la

sucesin o personales del heredero. Cualquiera sea el origen de la obligacin, el
efecto es el mismo (420) .

Pero la distribucin gratuita de ropas y efectos personales del causante, de valor

esencialemente afectivo, no importa aceptacin tcita (421) .

212. b) Cesin y renuncia.- La cesin de sus derechos, hecha a favor de los

coherederos o de un extrao y la renuncia, sea gratuita o por precio, en beneficio
de los coherederos, importa aceptacin (art. 3322 Ver Texto).

Respecto de la cesin, el Cdigo ha considerado que no se puede ceder lo que no

se tiene; por tanto, quien cede, manifiesta implcitamente la voluntad previa de
aceptar. Esta conclusin nos parece irreprochable (422) , siempre que haya
verdadera cesin y no una renuncia encubierta bajo esa palabra. As, por ejemplo,
el que cede sus derechos hereditarios en favor de quienes recibiran los bienes si l
renunciara y sin modificar para nada la proporcin que legalmente correspondera
a aqullos, en verdad no hace cesin, sino renuncia. No habra, por tanto,
aceptacin de la herencia. Cabe destacar la importancia de la cuestin frente a los
acreedores, pues como aceptante responde ante ellos, no as como renunciante.
En cuanto a la renuncia, el texto del artculo 3322 Ver Texto tiene una redaccin
equvoca e insatisfactoria. Dispone que importa tambin aceptacin de la herencia,
la renuncia, aunque sea gratuita, o por un precio a beneficio de los coherederos .
Este concepto exige una aclaracin. Dice, con razn, JOSSERAND, que para
resolver correctamente el problema, conviene no dejarse influir por el nombre que
se ha dado a la operacin, pues es preciso disipar la apariencia para penetrar la
realidad jurdica, ya que hay renuncias que en el fondo se reducen a cesiones de
derechos sucesorios (423) . Solamente stas implican aceptacin. Veamos las
hiptesis posibles: 1) La renuncia se hace en provecho, no de todos los
coherederos, sino de algunos determinados; hay aqu un acto de disposicin, una
verdadera cesin, pues el heredero no se limita a apartarse de la herencia, a
repudiarla, sino que desva los bienes distribuyndolos de una manera distinta a la
que legalmente hubiera correspondido conforme a la ley. Ello no puede hacerlo
sino como propietario de la herencia y se lo debe tener como aceptante, sea la
renuncia gratuita u onerosa (424) . 2) La renuncia se realiza en provecho de todos
los coherederos, pero alterando las porciones que les hubiera correspondido de
haberse apartado lisa y llanamente de la herencia; tambin hay desviacin de la
herencia por voluntad del heredero y son, por consiguiente, aplicables las mismas
conclusiones que en la hiptesis anterior. 3) La renuncia se realiza en provecho de
todos los coherederos, sin alterar sus porciones, pero a ttulo oneroso. La
operacin importa una venta de derechos posesorios y, como no se vende lo que
no se posee, el heredero debe considerarse aceptante. 4) Queda finalmente la
renuncia hecha en favor de los coherederos, en forma impersonal y gratuita. Aqu
no hay aceptacin, sino renuncia lisa y llana (425) . No ha faltado, sin embargo,
quien sostenga que, en presencia de los trminos del artculo 3322 Ver Texto, que
no hace distincin alguna, tambin aqu hay aceptacin (426) . Pero esta opinin
es de todo punto de vista insostenible. De acuerdo con ella, cuando el heredero
dice: "renuncio a la herencia" debe ser tenido como renunciante; pero cuando
dice: "renuncio a la herencia en favor de mis coherederos" es aceptante. Sin
embargo, el efecto del acto es exactamente el mismo, pues en ambos casos la
herencia ser recibida por los coherederos. El heredero que dice que renuncia en
favor de sus coherederos no hace sino dejar sentado que sabe cul ser el efecto
legal de su renuncia, efecto que se producir lo mismo, haga o no mencin de ello
(427) . La indicacin de sus nombres, no pasa de ser, dice FORNIELES, una
redundancia sin objeto (428) .

De lo dicho anteriormente, se desprende que si, propiamente hablando, hay una

verdadera renuncia, no hay aceptacin, lo que parece una verdad de Perogrullo,
aunque conviene repetirlo ante los trminos equvocos del artculo 3322 Ver Texto;
pero si la renuncia encubre una cesin o una venta de derechos, entonces hay
aceptacin.

213. c) Demandas y transacciones.- Debe considerarse aceptante al heredero que

demanda a sus coherederos por particin, o exige de los detentadores de los
bienes de la sucesin que los entreguen o ejerce los derechos que a ella
pertenecen o se presta en su carcter de heredero a demandas contra aqulla
(arts. 3323 Ver Texto y 3325 Ver Texto, Cd. Civil). Advertimos que el artculo
3323 Ver Texto alude tambin a la demanda por licitacin, que ha quedado
suprimida por la reforma de 1968.

En todos los casos, asume la calidad de tal, ejerce sus derechos y acta como
dueo. Su actitud no podra explicarse sino como aceptante de la herencia.

El Cdigo no hace ms que ejemplificar cuando se refiere a estos casos. Idnticos

efectos debe atribuirse a la demanda de nulidad de testamento, a la exclusin de
otro heredero indigno, a la contestacin de una demanda por desheredacin o
indignidad, etctera (429) . En cambio, no bastara una accin criminal seguida
contra los asesinos del difunto, puesto que ella no presupone necesariamente la
calidad de heredero (430) .

Tampoco permite inducir aceptacin, la actuacin judicial que el heredero sigue, no

por su carcter de tal, sino por otro ttulo. Ese sera el caso del condmino o socio
que iniciara o contestara una accin en defensa de sus intereses; o el mandatario
que, ignorando la muerte de su mandante, prosiguiera actuando o que,
conocindola, actuara en cumplimiento de su deber como tal (431) .

Si la demanda tuviera el objeto de interrumpir una prescripcin a punto de

cumplirse, el acto debe considerarse conservatorio (432) , pero convendr dejar
sentado que se la inicia a ese solo fin, para evitar la aplicacin del artculo 3323
Ver Texto.

La actuacin en el juicio sucesorio, supone en principio aceptacin tcita. As se ha

declarado en un caso en que se desconoci como de legtimo abono un crdito
(433) ; en esta hiptesis, la solucin del tribunal parece excesiva, pues ese acto
encuadra mejor en el concepto de mera conservacin y defensa. No habra
aceptacin si se deja constancia de que se interviene al solo efecto de vigilar la
marcha del juicio, en resguardo de sus intereses eventuales (434) .
214.- Tambin es aceptante el heredero que transige o somete a juicio de rbitros
un pleito que interesa a la sucesin (art. 3324 Ver Texto).

La transaccin importa ineludiblemente una concesin, una renuncia de ciertos

derechos a cambio del reconocimiento de otros. Envuelve, por tanto, un acto de
disposicin, una cesin de derechos y, como tal, la aceptacin tcita, de acuerdo
con lo dispuesto por el artculo 3322 Ver Texto (vase n 211). Siendo su efecto
jurdico el mismo, no interesa que sea judicial o extrajudicial.

Igual efecto tiene el sometimiento de la cuestin al juicio de rbitros. Ello supone

sacar el asunto de sus jueces naturales, correr el riesgo de que sea resuelto por
quienes no ofrecen todas las garantas de que est rodeada la designacin y la
actuacin de los jueces de la ley. No lo puede hacer sino quien acta como dueo.

215.- Cabe agregar que segn el artculo 3323 Ver Texto, ltima parte, tambin
debe tenerse como aceptante al que ejerce un derecho cualquiera que pertenece a
la sucesin. Por su ubicacin en este artculo, debe entenderse que el agregado
alude al ejercicio judicial de un derecho. De lo contrario no tendra sentido, pues
hay numerosos derechos que pueden ejercerse sin que ello importe aceptacin
(vase nms. 220 y sigs.).

216. d) Cobro de deudas y pago de crditos.- El heredero que exige o recibe lo

que se debe a la sucesin y el que con dinero de ella paga deudas, legados o
cargas, acepta tcitamente (art. 3326 Ver Texto).

No se puede exigir lo que se debe a la sucesin, sin asumir el papel de heredero;

la solucin legal es en este punto indiscutible. En cambio, parece rigurosa en lo
que atae a quien recibe el pago de lo debido a la sucesin. En tal caso
consideramos necesario hacer esta distincin: si el heredero guarda el dinero para
s, no cabe duda de que hay aceptacin; pero si lo deposita en la sucesin y se
reserva el derecho de renunciar, obra como gestor y no puede por ese solo hecho
considerrselo aceptante (435) .

En cuanto a los pagos, para que impliquen aceptacin, deben hacerse con dinero
de la sucesin; no la implica, en cambio, el realizado con dinero propio del
heredero, pues cualquiera puede pagar por otro y luego subrogarse (nota al art.
3326 Ver Texto). Se ha considerado, sin embargo, que no hay aceptacin, no
obstante realizarse con dinero de la sucesin, cuando se trata de gastos urgentes
e inevitables, de monto reducido, como por ejemplo, los gastos de sepelio, los
salarios de la gente de servicio, la asistencia mdica, etctera (436) . Tales actos
podran comprenderse entre los que permite el artculo 3328 Ver Texto.

Importa aceptacin reconocer como de legtimo abono una deuda del causante
(437) .

217. e) Actos de adicin y administracin.- Dispone el artculo 3327 Ver Texto que
el heredero presuntivo ejerce actos de adicin de herencia, entrando en posesin
de los bienes de la sucesin: cuando los arrienda o percibe sus rentas; cuando
hace operaciones que no son necesarias o urgentes; cuando corta los bosques de
los terrenos; cuando cambia la superficie del suelo de las heredades, o las formas
de los edificios, y en general cuando administra como propietario de los bienes.

Este artculo alude a la hiptesis de que el heredero entre en posesin y pleno

goce de los bienes de la herencia, actuando como dueo. Esa conducta implica
indudablemente una voluntad de asumir la calidad de heredero e importa
aceptacin. Pero esta norma requiere algunas aclaraciones. El simple hecho de
continuar viviendo en la casa de familia que posea el difunto, no importa acto de
adicin (438) , pero s lo es, si despus del fallecimiento, el heredero que viva en
otra casa toma posesin de la del difunto y constituye en ella su domicilio.
Tampoco importa un acto de adicin apropiarse de retratos, papeles de familia u
otros objetos de un valor ms afectivo que econmico; un retrato de familia, por
grande que fuera su valor, quedara siempre comprendido en esta excepcin
(439) .

Entre los actos de adicin o administracin, nuestro artculo cita a modo

ejemplificativo: 1) El arrendamiento de los bienes o la percepcin de sus rentas;
respecto de esta ltima hiptesis debemos repetir lo que dijramos anteriormente
(n 216); slo habr acto de adicin si el heredero percibe el dinero para s y no
para la sucesin, ya sea depositndolo judicialmente, ya sea pagando con l
deudas urgentes o necesarias. 2) Cuando hace reparaciones que no son necesarias
o urgentes. El texto dice operaciones, pero evidentemente se trata de un simple
error de copia, como surge con claridad de la fuente (440) y del sentido lgico de
la frase. A contrario sensu las reparaciones necesarias o urgentes no implican
aceptacin, solucin impuesta por el buen sentido. 3) Cuando corta bosques;
entendemos que igual consecuencia debe tener todo acto que implique extraer los
productos de los inmuebles; pero no bastara, por ejemplo, la continuacin de una
explotacin minera seguida al solo objeto de evitar los perjuicios econmicos de
una paralizacin, si el heredero dejara bien claro con su conducta que acta como
simple gestor y no como dueo; de todos modos, como la cuestin es dudosa,
conviene que el interesado haga reserva de su derecho de renunciar y, mejor an,
que solicite autorizacin para seguir actuando de esa manera (441) . En cambio, la
simple recoleccin de una cosecha que estaba en pie no importa adicin, sino un
acto urgente y necesario de los autorizados por el artculo 3328 Ver Texto (442) .
Por el contrario, creemos que hacer una nueva siembra para recolectar frutos (no
para pastoreo de la hacienda, que debe considerarse gasto necesario) importa acto
de adicin (443) . 4) Cuando cambia la superficie del suelo o la forma de los
edificios. Se trata de actos innecesarios, que slo el dueo est autorizado a hacer.

218.- La ltima parte del artculo brinda un criterio importante de interpretacin:

habr aceptacin cuando administre como dueo; de lo contrario, no. Se necesita,
pues, que el heredero acte como solamente el propietario poda hacerlo. De ah
que los actos que slo tienden a la conservacin, inspeccin o administracin
provisoria de los bienes hereditarios, no importan aceptacin. Tampoco la importan
los actos que, aun siendo de disposicin, el heredero ha podido hacer por otro
ttulo que no fuera el de tal; por ejemplo, como condmino.

219. f) Otorgamiento de un mandato.- El simple otorgamiento de un mandato para

aceptar la herencia vale por s mismo como aceptacin, aun antes de que el
mandato haya sido cumplido? La cuestin ha dado lugar a una sutil controversia
en la doctrina francesa:

1) Algunos piensan que el mero otorgamiento de la procuracin para aceptar la

herencia o para ejecutar un acto que no puede realizarse sino en calidad de
heredero, importa aceptacin (444) .

2) Otros sostienen que es necesario distinguir dos hiptesis: a) si se ha dado

poder para manifestar la voluntad de aceptar, no hay aceptacin mientras el
mandato no ha sido ejecutado y hasta ese momento puede ser revocado; b) si,
por el contrario, se ha dado mandato para ejecutar un acto que no poda realizar
sino en calidad de heredero, ello importa una aceptacin tcita, independiente de
la ejecucin o revocacin ulterior del mandato (445) .

3) Finalmente, otros sostienen que si el mandante ha tomado el ttulo o la calidad

de heredero al otorgar el poder, hay aceptacin expresa; pero mientras no lo haya
hecho, el poder es revocable, sea que se trate de manifestar la voluntad de
aceptar o de realizar un acto que implique aceptacin tcita (446) .

4) Por nuestra parte, nos parece que las diferencias entre estos dos ltimos puntos
de vista son ms aparentes que reales y que la conciliacin es posible, si se
aclaran las ideas. Ante todo, est fuera de duda que si en el acto de otorgar el
mandato, cualquiera que sea su fin, el otorgante manifiesta expresamente asumir
la calidad de heredero, hay aceptacin, pues esa declaracin no forma parte del
mandato, es independiente de l y tiene los mismos efectos que tendra si fuera
hecha en cualquier otro instrumento pblico o privado. Pero si el mandante, sin
asumir esa calidad se limita a otorgar poder para aceptar, parece indudable que el
poder es revocable hasta el momento en que ha sido cumplido, pues quien lo
otorga no asume la calidad de heredero, sino que se manifiesta dispuesto a
asumirla una vez que el mandatario haya cumplido su cometido (447) . Diferente
es el caso si el mandato se otorga para realizar un acto que importa aceptacin
tcita. Como tales actos no pueden realizarse sino en calidad de heredero, el
otorgamiento del poder implica asumir esa calidad (448) . Aceptada esta
conclusin, desaparecen las divergencias entre las opiniones a que hemos aludido
en los apartados 2 y 3. Pensamos, sin embargo, que no conviene sentar reglas
demasiado rgidas en esta materia y que debe dejarse librado a la apreciacin del
magistrado y a las circunstancias del caso, si el mandato para realizar tal o cual
acto importa de por s aceptacin tcita, aunque el acto no se realice.

2.- Actos que no importan aceptacin

220. ACTOS CONSERVATORIOS.- Los actos que tienden slo a la conservacin,

inspeccin o administracin provisoria de los bienes hereditarios, no importan una
aceptacin tcita, si no se ha tomado el ttulo o calidad de heredero (art. 3328 Ver
Texto, Cd. Civil). Parece innecesario destacar la prudencia de esta disposicin,
que persigue una doble utilidad: la del presunto heredero, conservando los bienes
que quiz le pertenezcan luego; y la del acervo hereditario, evitando su prdida o
desvalorizacin.
Es condicin necesaria que el heredero no haya tomado ttulo o calidad de
heredero; era innecesario decirlo, puesto que ello importa aceptacin expresa,
independiente de la realizacin del acto de conservacin.

Dentro de estos actos conservatorios se encuentran las reparaciones urgentes o

necesarias (art. 3327 Ver Texto, a contrario), la reinscripcin de hipotecas a punto
de vencerse, la recoleccin de frutos naturales, la venta de la produccin anual de
una hacienda en caso de que no pudiera quedar en el campo, la continuacin de
una explotacin en marcha, siempre que quedase bien sentado que se acta como
simple gestor y para evitar el perjuicio econmico de la paralizacin y no como
administrador a ttulo de dueo (449) ; la demanda para interrumpir una
prescripcin, tambin debe considerarse como un acto conservatorio, pero siempre
que se deje constancia de que se la inicia con ese objeto, pues, de lo contrario,
tendra plena aplicacin el artculo 3323 Ver Texto (vase n 213).

El pedido de declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento no importa

aceptacin tcita, desde que esa medida no slo tiene repercusiones en el orden
patrimonial; sino que, aun tratndose del patrimonio, el que formula el pedido
puede tener inters en que se haga el inventario, para decidirse despus,
inventario que no podr exigir sin aquella declaracin previa. Pero desde el
momento en que la declaracin de ausencia ha tenido lugar, cualquier acto que
ordinariamente comporte aceptacin de herencia, importa tambin para el sucesor
del ausente, quien, de acuerdo con el rgimen de la ley 14394 Ver Texto, tiene
ttulo y calidad de heredero (arts. 28 Ver Texto y sigs.).

221. CASO DE DUDA.- En caso de duda sobre si el acto del heredero importa o no
aceptacin tcita, debe decidirse que no la hay (450) . Pues la aceptacin importa
asumir responsabilidades que no pueden hacerse pesar sobre el heredero que no
ha puesto de manifiesto una voluntad de comportarse como tal.

222. CASO EN QUE NO HAY ACEPTACIN, NO OBSTANTE LA NATURALEZA DEL

ACTO.- Dispone el artculo 3320 Ver Texto que si el heredero presuntivo ha
ejecutado un acto que crea o poda creer que tena el derecho de ejecutar en otra
calidad que en la de heredero, no debe juzgarse que ha aceptado tcitamente la
herencia, aunque realmente no haya tenido el derecho de efectuar el acto sino en
calidad de heredero. Si, en efecto, el heredero ha credo que poda efectuarlo en
otro carcter, su acto no indica una intencin de aceptar (451) .

Es claro que debe tratarse de un error razonable, basado en un fundamento

atendible. En la nota respectiva, VLEZ dice que el heredero debe tener
personalmente una cualidad que le hubiese dado el derecho de disponer de la
cosa; as por ejemplo, si toma posesin de un bien que crea pertenecer a la
sucesin de la madre, pero que en verdad perteneca a la del padre, no se juzgar
aceptada esta ltima.

Se discute si tambin es admisible el error de derecho. Pensamos, frente a los

trminos del artculo 923 Ver Texto, que ste es siempre inexcusable (452) . No
sera admisible, por ejemplo, que el heredero que corta un bosque de la sucesin
dijera que, por error de derecho, crea que poda hacerlo en carcter de simple
gestor.

223.- Quiz no sea del todo intil hacer notar que, en este caso, no juega nuestra
teora sobre el error, que segn lo hemos dicho repetidamente, se limita a negar
que ste pueda ser una causal de nulidad del los actos jurdicos (453) . Aqu no se
trata de un acto jurdico, pues la aceptacin tcita de la herencia es un simple acto
voluntario lcito al que la ley imputa ciertos efectos (no obstante que ellos pueden
no haber sido queridos por el que los llev a cabo), si se cumplen las condiciones
legales. Tampoco hay nulidad, sino que el efecto legal (aceptacin) no se opera
porque falta una de las condiciones para que ello ocurra, como es la conciencia del
sucesor de actuar como heredero. Si, pues, cree poder hacerlo en otro carcter, la
ley no le atribuye el efecto de aceptacin.

224. CASO DE QUE EL ACTO SEA NULO.- A veces la aceptacin tcita surge de
actos jurdicos, como por ejemplo, la venta de un bien. Supongamos que este acto
fuera nulo: habra aceptacin?

Algunas hiptesis son claras: tal es el caso de la violencia. Si un heredero ha

vendido un inmueble bajo amenaza de muerte, es obvio que tal acto no puede
ocasionarle ningn perjuicio, directo ni indirecto. No hay aceptacin tcita. Pero la
solucin es ms difcil en otros supuestos, tales como la nulidad por dolo o por
defecto de forma. Conviene ilustrar el problema con algn ejemplo. Entre los
bienes sucesorios hay un cuadro de Goya, que vale 5 millones de pesos. Un
experto, que sabe de su autenticidad, engaa al heredero hacindole creer que no
pasa de ser una buena copia y se lo compra en 5.000 pesos. Comprobado el dolo,
la venta se anula. Pero aunque ese acto sea nulo, la verdad es que el heredero se
propuso disponer de un bien de la sucesin, actu como dueo. Lo mismo ocurrir
si el acto ha sido anulado por defecto de forma. Hay aceptacin de la herencia?
La opinin predominante juzga que s la hay, puesto que el heredero ha tenido
intencin de actuar como tal (454) . Disentimos de este punto de vista, no
obstante reconocer la fuerza del argumento. Cuando la ley imputa a ciertos actos
del heredero el efecto de la aceptacin, no es porque se interese en interpretar su
intencin (que, dicho sea de paso, la tiene muy sin cuidado), sino porque se
propone proteger a los acreedores y legatarios. Lo ms que la ley exige, en cuanto
al heredero se refiere, es que tenga conciencia de actuar como tal (vase n 222)
pues si ni siquiera mediara ese elemento psicolgico, sera por dems injusto
atribuirle la responsabilidad de heredero.

Si, pues, el objeto primordial de la norma es proteger a los acreedores y

legatarios; y si el nico acto que pudiera perjudicarlos (puesto que si hubiera
otros, la aceptacin surgira de ellos) es nulo, no se ve qu inters legtimo
podran invocar para reclamar que se tenga por aceptante al heredero. Ms justa
es todava la solucin si el acto realizado, adems de implicar aceptacin trae
consigo la prdida del beneficio de inventario.

225. EXCESIVO RIGOR DEL CDIGO.- Nuestro Cdigo era demasiado riguroso
para apreciar la conducta del heredero e imponerle, aun en contra de su voluntad,
la aceptacin con la responsabilidad ultra vires. Por de pronto, es evidente que
muchos de los actos que la implican no son incompatibles con la aceptacin
beneficiaria, no obstante lo cual la aceptacin tcita deba reputarse siempre como
pura y simple (art. 3329 Ver Texto), lo que en el sistema del Cdigo supona
responsabilidad ultra vires. Entrar en posesin de los bienes de la herencia,
administrarlos, representar la sucesin, cobrar y pagar, son actos permitidos al
heredero beneficiario (arts. 3383 Ver Texto, 3388 Ver Texto y 3393 Ver Texto).
Por qu, se pregunta FORNIELES, convertirlos en representativos de una
aceptacin pura y simple? (455)

Es justo, sin duda, que los actos de la enajenacin lleven implcita la aceptacin;
pero los actos permitidos al heredero beneficiario no deberan producir otro efecto
que la aceptacin bajo beneficio de inventario.

Esta es la solucin vigente despus de la sancin de la ley 17711 Ver Texto; hoy la
aceptacin pura y simple, es decir, la mera declaracin de que se acepta, supone
el beneficio de inventario. El artculo 3329 Ver Texto mantiene su vigencia pero su
sentido es precisamente el opuesto al que tena. El nuevo artculo 3363 Ver Texto
aleja toda duda al suponer que toda aceptacin de herencia, es decir, tanto la
expresa como la tcita, se presume beneficiaria.

3.- Aceptacin forzada

226. EL ARTCULO 3331 Ver Texto, CDIGO CIVIL.- Este artculo considera
aceptante al heredero que, antes de haber aceptado o repudiado la herencia,
hubiese ocultado o sustrado algunas cosas hereditarias, habiendo otros
coherederos. Se trata de una sancin para el que procede dolosamente en
perjuicio de sus coherederos; basta para aplicarla, la existencia de cualquier
fraude tendiente a romper la igualdad de la particin, tal como la falsificacin,
suposicin o alteracin de documentos tendientes a disminuir el activo hereditario,
silenciar una donacin a fin de sustraerse a la obligacin de colacionar, ocultar la
deuda de un heredero a la sucesin, simular una venta a un prestanombre con el
propsito de beneficiar ocultamente a uno de los herederos, aunque la simulacin
se haya hecho con la complicidad del de cujus (456) .

La pena no se aplicar, por tanto, a quien ha actuado de buena fe, por ejemplo, si
omiti la denuncia por olvido, ignorancia, etctera (457) .

Para que se produzca el efecto legal es preciso que el ocultamiento o sustraccin

sea anterior a la renuncia de la herencia. As lo dispone expresamente nuestro
artculo. De modo que si primero ha renunciado y luego comete ese fraude, no se
aplica la pena. El hecho quedara sujeto exclusivamente a la responsabilidad penal.
Hubiera sido ms justo imponer la aceptacin, aun en el caso de que el
ocultamiento se produjera despus de la renuncia, dado que en este supuesto el
dolo es todava ms patente; siempre, claro est, que los herederos que pasan a
ocupar su lugar no hubieran aceptado la herencia, ya que esta aceptacin
convertira en definitivo el traspaso del acervo sucesorio (458) .

Es preciso, adems, que existan otros coherederos. Aqu innov VLEZ, pues su
fuente, el Cdigo francs, no contena semejante requisito. La innovacin ha
resultado desafortunada, porque se desampara a los legatarios, los acreedores y
aun al Fisco (459) .
227.- La ocultacin hecha por un incapaz, con discernimiento, da lugar a la
aplicacin de la sancin legal. Tratamos el punto en el nmero 392, al que
remitimos.

(410) En este sentido, POLACCO, Sucesiones, ed. Bosch, t. 2, p. 68 y sigs.;

MESSINEO, t. 7, 192, n 8.
(411) MESSINEO, t. 7, 192, n 8; PREZ LASALA, t. 1, 366.
(412) MACHADO, t. 8, p. 390, nota; DEMOLOMBE, t. 13, p. 384; CHABOT, t. 2,
art. 381 Ver Texto, n 2.
(413) El art. 782, Cdigo Napolen, considera a todos los herederos como
aceptantes beneficiarios, en caso de divergencias entre ellos sobre si deben aceptar o
repudiar la herencia. Esa solucin ha sido enrgicamente criticada por la doctrina francesa;
con razn, nuestro codificador se apart de ella.
(414) De acuerdo: FORNIELES, t. 17, n 82.
(415) C. Civil 1 Cap., 21/5/1946, L.L., t. 43, p. 59; C. Civil 2 Cap.,
25/3/1936, L.L., t. 2, p. 3.
(416) MAFFA, t. 1, n 208; DE GSPERI, t. 1, n 64; DEMOLOMBE, t. 14, n
380; AUBRY y RAU, t. 6, 611 bis; CHABOT, t. 2. art. 778 Ver Texto, n 5; JOSSERAND, t. 3,
vol. 2, n 848; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, nms. 2390 y 2391; POLACCO, ed.
Bosch, t. 2, p. 99, nota 1; COVIELLO, Successioni, Parte Generale, p. 158.
(417) MACHADO, t. 8, p. 401, nota. Quiz por ello es que los tribunales han
exigido alguna vez el "nimo" de aceptar (C. Civil 1 Cap., 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 457).
(418) CHABOT, t. 2, art. 778, n 11.
(419) LAFAILLE, t. 1, n 168; MAFFA, t. 1, n 210, a); PREZ LASALA, t. 1, n
330.
(420) MACHADO, t. 8, p. 405; PREZ LASALA, t. 1, n 330. En contra:
LLERENA, t. 6, p. 71.
(421) C. Civil 1 Cap., 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 457.
(422) Vase, sin embargo, la crtica que no juzgamos convincente, de
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 851.
(423) JOSSERAND, loc. cit. en nota anterior.
(424) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 26/10/1972, E.D., t. 47, p. 260.
(425) Las soluciones que aqu se sealan son universalmente admitidas en
derecho comparado; para el derecho francs, vase JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 851. Para el
italiano, MESSINEO, t. 7, p. 244; para el alemn, ENNECCERUS-KIPP, t. 5, vol. 2, p. 306;
para el espaol, anotaciones de ROCA SASTRE a la obra de ENNECCERUS-KIPP, t. 5, vol. 2,
p. 310.
(426) LLERENA, t. 6, p. 72; MACHADO, t. 8, p. 407, nota, aunque disiente de
la solucin; DE GSPERI, t. 1, n 70; LAFAILLE, t. 1, n 172, quien tambin critica la
solucin; en igual sentido: ZANNONI, t. 1, 222.
(427) C. Civil 2 Cap., 9/8/1922, G. F., t. 40, p. 200; FORNIELES, t. 1, n 85;
SEGOVIA, t. 2, p. 417, nota 28.
(428) FORNIELES, loc cit. en nota anterior; de acuerdo; MAFFA, t. 1, n 210,
e.
(429) De acuerdo: GOYENA COPELLO, t. 3, p. 40.
(430) LLERENA, t. 6, p. 76; MACHADO, t. 8, p. 412, nota.
(431) LLERENA, loc. cit. en nota anterior; MACHADO, t. 8, p. 414, nota.
(432) RBORA, t. 1, n 396; AUBRY y RAU, t. 6, 611 bis; JOSSERAND, t. 3,
vol. 2, n 850.
(433) C. Civil, 1 Cap., 27/8/1937, J.A., t. 59, p. 492.
(434) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 330.
(435) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 330; SEGOVIA, t. 2, p. 418, nota
33. En contra: MACHADO, t. 8, p. 419, nota.
(436) FORNIELES, t. 1, n 84; LAFAILLE, t. 1, n 173; ZANNONI, t. 1, 226;
RBORA, t. 1, n 96; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 850; AUBRY y RAU, t. 6, n 611 bis;
DEMOLOMBE, t. 14, n 417, p. 505. En contra: MACHADO, t. 8, p. 415, nota.
(437) C. Civil 1 Cap., 27/8/1937, J.A., t. 59, p. 492.
(438) FORNIELES, t. 1, n 86; LAFAILLE, t. 1, n 166; ZANNONI, t. 1, 228;
MAFFA, t. 1, n 210; PREZ LASALA, t. 1, n 330.
(439) C. Civil 1 Cap., 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 457; FORNIELES, t. 1, n 86.
(440) CHABOT, t. 2, art. 778 Ver Texto, n 14, p. 48.
(441) RBORA, t. 1, n 96; AUBRY y RAU, 611 bis.
(442) Autores y loc. citados en nota anterior.
(443) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 330.
(444) FURGOLE y LACOMBE, cit. por DEMOLOMBE, t. 14, n 461.
(445) CHABOT, art. 778 Ver Texto, n 27; DURANTON, t. 6, n 399; entre
nosotros participa de esta opinin MACHADO, t. 8, p. 425, nota.
 (446) DEMOLOMBE, t. 14, n 461; AUBRY y RAU, t. 6, 611 bis y nota 36;
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1146. Vase fallo coincidente de la C. Civil 1 Cap.,
20/4/1932, J.A., t. 37, p. 1362.
(447) Esta conclusin es aceptada unnimemente por todos los autores citados
en las dos notas anterior. En contra, sosteniendo que el otorgamiento del poder para aceptar
importa aceptacin de la herencia: C. Civil Cap., Sala C, 6/6/1991, L.L., 1992-E-94; C. Civil
1 Cap., 20/4/1932, J.A., t. 37, p. 1362.
(448) De acuerdo en distinguir estas tres situaciones y en las soluciones que
propugnamos: ZANNONI, t. 1, 227.
(449) De acuerdo con los ejemplos anteriores: AUBRY y RAU, t. 6, 611 bis, y
RBORA, t. 1, n 96. La enumeracin de los autores franceses incluye varios casos ms que
RBORA acepta sin advertir que nuestro Cdigo es ms severo que el francs en lo que
atae a inferir la aceptacin de los actos del heredero.
(450) C. Civil 2 Cap., 11/9/1940, J.A., t. 71, p. 810; C. Civil Cap., Sala K,
24/6/2002, L.L., 5/12/2002, p. 5, fallo n 104.863; FORNIELES, t. 1, n 88 bis; PREZ
LASALA, t. 1, n 176, y n 391.
(451) En este sentido, vase CHABOT, t. 2, art. 778 Ver Texto, n 9, fuente de
nuestro artculo, a quien VLEZ transcribi casi literalmente.
(452) De acuerdo: LLERENA, t. 6, p. 69; LAFAILLE, t. 1, n 162; MAFFA, t. 1,
n 211. Porque se admite tambin el error de derecho: SEGOVIA, t. 2, p. 417, nota 27;
MACHADO, t. 8, p. 409, nota; RBORA, t. 1, n 96, p. 169, nota 3.
(453) Vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1130 y sigs.
y BORDA, Error de hecho y de derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1953.
(454) Los autores que a continuacin citamos en apoyo de esta opinin, se
refieren a la hiptesis de nulidad por defecto de forma, pero es obvio que su solucin debe
extenderse a la hiptesis de dolo, que indicamos en el texto: BAUDRY LACANTINERIE y
WAHL, t. 2, n 1164; DEMOLOMBE, t. 14, n 465; MARCAD, t. 3, art. 780 Ver Texto, n
208; DE GSPERI, t. 1, n 84; ZANNONI, t. 1, 248; PREZ LASALA, t 1, n 334 (autor este
ltimo que se refiere concretamente a la hiptesis de dolo). Comp. GOYENA COPELLO, t. 3,
p. 47.
(455) FORNIELES, t. 1, n 88.
(456) Estos ejemplos han sido tomados de la jurisprudencia francesa; puede
compulsarse la citada por PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 294 y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1052. De acuerdo: GOYENA COPELLO, t. 3, p. 49.
(457) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 293; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1053; DEMOLOMBE, t. 14, n 474.
(458) PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 293, 3; DEMOLOMBE, t. 14, n 489; CHABOT,
t. 2, art. 792 Ver Texto, n 3; MASS y VERG en ZACHARIAE, t. 2. p. 317, nota 26.
(459) As lo sostiene LAFAILLE, t. 1, n 175; FORNIELES, t. 1, n 89; DE
GSPERI, t. 1, n 80; ZANNONI sostiene que los acreedores del causante tambin estn
amparados por la norma: t. 1, 230.

5.- Efectos de la aceptacin

228. OBSERVACIN PREVIA.- Al hablar de los efectos de la aceptacin, conviene

recordar que estamos tratando hasta aqu la que no tiene carcter beneficiario.
Despus de la reforma de la ley 17711 Ver Texto, ella se reduce a los casos de
prdida del beneficio (arts. 3363 Ver Texto y 3366 Ver Texto, Cd. Civil) o al muy
improbable supuesto de que al aceptar se renuncie expresamente al beneficio de
inventario.

A.- ENUMERACION

229. ENUMERACIN DE LOS EFECTOS LEGALES.- La aceptacin no beneficiaria

tiene los siguientes efectos:

a) Irrevocabilidad. El efecto caracterstico de la aceptacin es convertir en

irrevocable la calidad de heredero; en adelante, ya no se podr renunciar la
herencia ni acogerse al beneficio de inventario (art. 3341 Ver Texto, Cd. Civil).
Esta solucin responde a un principio tradicional, impuesto en inters de los
acreedores y legatarios y de la estabilidad de los traspasos hereditarios. Confluyen
as distintos y respetable intereses en fijar de una manera clara y definitiva la
titularidad de los derechos hereditarios (460) .

230. b) Retroactividad.- Los efectos de la aceptacin se remontan al da de la

apertura de la sucesin, a partir de cuyo momento queda adquirida la herencia
(arts. 3341 Ver Texto y 3344 Ver Texto). En rigor, ste no es un efecto de la
aceptacin, sino del principio segn el cual los derechos sucesorios se transmiten
de pleno derecho en el instante mismo del fallecimiento. La aceptacin no hace
sino consolidar esa situacin. Por tanto, desde aquel momento aprovechan al
heredero los acrecimientos de los bienes, y correlativamente, soporta sus
prdidas; le pertenecen los frutos, productos y rentas; toma la sucesin entera, tal
como estaba el da que se abri, con sus cargas y beneficios; aprovecha las
renuncias que hubieren hecho sus coherederos desde el da de la apertura de la
sucesin; se beneficia de las prescripciones que han corrido en favor de la
sucesin en el intervalo entre la apertura y la aceptacin y soporta las que han
corrido contra ella (nota al art. 3341 Ver Texto).

Finalmente, cabe advertir que si el aceptante ha sido llamado a la sucesin en

lugar de un heredero ms prximo que ha renunciado, el efecto de la aceptacin
remonta siempre al momento de la apertura de la sucesin y no al de la renuncia
del anterior (art. 3341 Ver Texto y nota). En efecto, ste ltimo se juzga como si
nunca hubiera sido heredero.

231. c) Confusin de patrimonios.- Segn el artculo 3342 Ver Texto, la aceptacin

de la herencia causa definitivamente la confusin de la herencia con el patrimonio
del heredero; y trae la extincin de sus deudas o crditos en favor o en contra del
difunto, y la extincin tambin de los derechos reales con que estaban gravados
sus bienes a favor del difunto, o que le competan sobre sus bienes. Empero, la
confusin no se operar si la aceptacin goza del beneficio de inventario o si los
acreedores piden separacin de patrimonios.

El texto usa la palabra definitivamente. Con ello quiere significar que la confusin
de patrimonios es una consecuencia de la transmisin hereditaria, operada ya en
el instante de la muerte; y que la aceptacin le confiere carcter definitivo. Ello no
significa, sin embargo, que la confusin no pueda cesar, lo que en efecto ocurre en
diversos supuestos: si los acreedores de la herencia piden separacin de
patrimonios, si el heredero ha sido declarado indigno, si se presenta otro con
mejor derecho, si la aceptacin es anulada o revocada (461) . En tales casos se
aplicar la regla general del artculo 867 Ver Texto.

232. d) Responsabilidad ultra vires.- Otro efecto caracterstico de la aceptacin no

beneficiaria, es la responsabilidad ultra vires: el heredero debe responder con sus
propios bienes a las deudas del causante, si el patrimonio dejado por ste no
alcanzara a cubrirlas. La importancia del tema exige un desarrollo cuidadoso, que
haremos en los nmeros siguientes.

B.- LA RESPONSABILIDAD ULTRA VIRES (462)

233. LA CUESTIN.-La responsabilidad ultra vires que estaba dispuesta por el

artculo 3343 Ver Texto ha dado lugar a una larga controversia; todava hoy tiene
sus partidarios, pero ha sido objeto de crticas demoledoras, y limitada en sus
alcances de modo fundamental por la ley 17711 Ver Texto, pues hoy toda herencia
se presume aceptada bajo beneficio de inventario (art. 3363 Ver Texto). Despus
de esta ley su campo de aplicacin ha quedado reducido a los casos de prdida del
beneficio o al supuesto de que al aceptar se haga renuncia del beneficio.

El principio clsico segn el cual el heredero debe, como regla, responder con sus
propios bienes por las deudas del causante, tiene su raz en la idea de la
continuacin de la persona. Hemos hecho en otro lugar la crtica de esta
concepcin, que obedece a ideas religiosas y sociales perimidas. La continuacin
de la persona es un anacronismo y carece de sentido, dice JOSSERAND (463) . Tan
evidente es todo esto, que los defensores de la responsabilidad ultra vires han
apelado a otros argumentos:

a) Desde el punto de vista moral, se sostiene, est bien que el heredero asuma los
compromisos y deudas del difunto; y para los casos en que esta solucin resulte
demasiado gravosa y perjudicial, ah est el beneficio del inventario.

b) Desde el punto de vista prctico, es el mejor medio de conciliar el inters del

heredero con el de los acreedores. Generalmente el heredero tiene inters en
entrar a manejar los bienes sin tener que soportar la injerencia de los acreedores.
Evita gastos, demoras, autorizaciones. Se mueve con libertad. Gobernar lo suyo
sin restricciones (464) . Es claro que si obra de esta manera, debe responder ante
los acreedores del causante, inclusive con sus propios bienes, puesto que ha
confundido los patrimonios, ha vendido, etctera. Si l desea limitar su
responsabilidad, debe aislar estos bienes recibidos del causante, inventariarlos,
liquidar el pasivo y recin disponer de ellos como propios.

234. CRTICA.- La responsabilidad ultra vires tiene su raz, ya lo dijimos, en un

principio anacrnico y falso, como es el de la continuacin de la persona. En Roma
desempe el importante papel de explicar cmo las deudas podan transmitirse a
los herederos. Pero hoy podemos brindar una explicacin ms prctica y realista.
El heredero no es un sucesor en la persona, sino en los bienes. Es un liquidador
del patrimonio del difunto. Puesto que las deudas gravan el patrimonio (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 733), el heredero debe pagar con
los bienes recibidos las deudas del difunto; si ellos sobran, el remanente ser del
heredero; si no alcanzan, los acreedores no podrn reclamar de nadie el saldo
impago. (Para mayores desarrollos, vase n 13).

Este sistema brinda una solucin clara, simple y justa del problema. Porque ya no
puede discutirse seriamente que, como regla jurdica, la responsabilidad ilimitada
del heredero es muy injusta. Por qu hacer recaer sobre l compromisos que no
contrajo? Por qu hacer pesar sobre los hijos y sobre su familia la carga de las
deudas contradas por un padre desordenado, prdigo o quiz deshonesto? Es
verdad que siempre cabr el remedio de la aceptacin beneficiaria, pero ello no
quita que el principio sea, en s, esencialmente injusto.

Y si se mira el problema del punto de vista de los acreedores, es evidente que

cuando ellos contrataron con el causante tuvieron en cuenta su solvencia y no la
del heredero.

235.- Quedan por examinar los argumentos esgrimidos en favor del sistema
tradicional. El fundado en la obligacin moral del heredero no resiste el anlisis.
Sin duda en algunos casos los herederos, particularmente los hijos, sienten la
responsabilidad moral de afrontar las deudas del causante. Pero no siempre es as.
Nadie se siente, por ejemplo, en el deber moral de pagar deudas nacidas de la
usura o de un accidente de trnsito, en que la culpa es muchas veces ms que
discutible. Por lo dems, si pagar las deudas de otro fuera un deber moral tan
elemental como para que la ley lo consagre obligatoriamente, cmo se explica
que ella misma brinde los medios para burlarlo mediante el beneficio de
inventario? Cmo se explica que la ley imponga la aceptacin beneficiaria a los
menores, los incapaces, si la juzga inmoral? La idea de la solidaridad familiar es
hoy ms dbil que antao; slo en casos excepcionales, algunos espritus
pundonorosos sienten el deber moral de afrontar personalmente las deudas del
causante. Pero la ley no puede atribuir a esa conducta carcter obligatorio.

Mucho ms realista es el argumento derivado del inters de los herederos y de los

acreedores. Sin duda ocurrir muchas veces que el heredero tendr inters en
actuar como dueo, sin dilacin alguna, aun a riesgo de comprometer su eventual
responsabilidad personal. Pero, para admitir la responsabilidad ilimitada en esta
hiptesis, no es preciso establecerla como regla. Por el contrario, el principio debe
ser la limitacin de la responsabilidad al patrimonio recibido del causante; sin
perjuicio de que, si el heredero confunde, en la prctica, ambos patrimonios, si
dispone de los bienes heredados como propios, si, en una palabra, pone en peligro
la garanta que para los acreedores constituyen los bienes hereditarios, entonces,
a modo de sancin y en defensa de stos, la ley le imponga la responsabilidad
ilimitada.

236. EL SISTEMA DEL CDIGO CIVIL.- La responsabilidad ilimitada estaba

expresamente sancionada por el artculo 3343 Ver Texto. Pero no slo el principio
es en s mismo injusto; la situacin se agravaba en nuestro rgimen legal por la
deficiente reglamentacin del beneficio de inventario, en particular por la brevedad
angustiosa de los plazos para hacerlo valer, y por el rigor con que la ley interpreta
numerosos actos del heredero, atribuyndoles el significado de una aceptacin
pura y simple. Con razn ha podido decir FORNIELES que nuestro sistema legal
era una verdadera emboscada para los herederos (465) .

Pero todava hay algo ms. El artculo 3343 Ver Texto no slo impona la
responsabilidad ultra vires por el pago de las deudas del causante, sino tambin
por el de los legados que l hubiera hecho. Esta solucin es de todo punto de vista
inadmisible. Se concibe -aunque con bastante dificultad- que el heredero sea
obligado a pagar las deudas del causante; pero una cosa muy distinta es pagar sus
generosidades (466) . Y la disposicin resultaba tanto ms inexplicable cuanto que
no se aplica al heredero legitimario. En efecto, de acuerdo con el artculo 3591 Ver
Texto son sin valor las disposiciones testamentarias que afecten la legtima. Vale
decir, que el heredero forzoso, no slo no est obligado a pagar los legados con
sus bienes propios, sino tampoco con su legtima. En cambio, el heredero ms
lejano, el que menos obligacin moral tiene de cumplir con la promesa del
causante, deba hacerlo con sus bienes personales.

237. LEGISLACIN COMPARADA.- En la legislacin comparada predomina todava

el principio de la responsabilidad ilimitada, mantenido ms que todo por una razn
de tradicin jurdica. Pero en la legislacin moderna se nota una fuerte reaccin
contra l. Los cdigos de Brasil (art. 1792), Mxico (art. 1678), Per (art. 661),
Paraguay (art. 2468) y de Qubec (art. 625) y Rusia (art. 434) han establecido la
limitacin de la responsabilidad. Es tambin la solucin del common law.

En Alemania los redactores del Cdigo se encontraron ante dos precedentes

venerables: el sistema romano, que estableca la responsabilidad ilimitada, y el
germnico, que la limitaba al acervo sucesorio; se busc entonces la conciliacin
de ambos. El resultado fue un sistema extraordinariamente complicado, segn dice
KIPP (467) ; a punto tal que an hoy se discute si se ha establecido el principio de
la responsabilidad limitada o ilimitada (468) . Los artculos 1993 Ver Texto y
siguientes, parecen indicar que el principio general es el de la limitacin, puesto
que el heredero slo responde ultra vires si omite hacer el inventario en el plazo
que se le ha fijado judicialmente a pedido de los acreedores (art. 1994 Ver Texto)
o si ha omitido intencionalmente hacer figurar en l una parte importante de los
bienes sucesorios, o si admite como carga de la sucesin una obligacin
inexistente (art. 2004 Ver Texto). Pero, de todos modos, cualquiera sea el
principio, lo cierto es que la ley limita en muchos casos la responsabilidad, o bien
brinda al heredero distintas oportunidades y medios de hacerlo (469) .

238. PROYECTOS DE REFORMAS.- Tanto en el Anteproyecto de Bibiloni (art. 2950)

como en el Proyecto de 1936 (art. 1867) se mantena el principio de la
responsabilidad ultra vires. Esta insistencia en un sistema anacrnico motiv las
justas crticas de nuestros tratadistas (470) . Cabe sealar tambin que, en los
Congresos de Derecho Civil reunidos en Crdoba en 1927 y 1937, se aprob por
unanimidad la limitacin de la responsabilidad.

En cambio, los Proyectos de 1987 y 1993 (art. 3363) y de 1998 (art. 2258) siguen
las huellas de la legislacin vigente.

238 bis. LA LEY 17711 Ver Texto.- La ley 17711 Ver Texto concluy con el injusto
sistema del Cdigo. Se adopta en ella el sistema contrario: toda aceptacin se
presume hecha bajo beneficio de inventario, cualquiera sea el tiempo en que se
haga. Pero el beneficio se pierde si el heredero incurre en actos que le estn
prohibidos al heredero beneficiario (art. 3363 Ver Texto) o si no hace el inventario
en el plazo del artculo 3366 Ver Texto. Estas normas derogan en cuanto se le
opone el artculo 3343 Ver Texto, que afirma el principio de la responsabilidad
ultra vires.

6.- Nulidad

239. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- Siendo la aceptacin expresa

un acto jurdico, va de suyo que deben aplicarse los principios generales relativos a
la nulidad de ellos, en todo lo que no estn modificados en este titulo. Las
modificaciones esenciales a las reglas generales son dos: supresin del error como
causa de nulidad y admisin de una causa peculiar de revocacin, la del artculo
3338 Ver Texto (vase n 250). Ser, pues, invlido el acto si se han omitido las
formas legales (instrumento pblico o privado, art. 3319 Ver Texto), si no se ha
cumplido con las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad del heredero
(art. 3335 Ver Texto), si est viciado por dolo, violencia, etctera.

Algo ms compleja es la aplicacin de estos principios a la aceptacin tcita.

Supongamos que el heredero realice un acto de disposicin de bienes, nulo por
defecto de forma; tambin debe reputarse nula la aceptacin de la herencia
implcita en ese acto? (hemos tratado el punto en el n 224). Similares problemas
se presentan en caso de dolo (vase nmero citado). Volveremos sobre ellos ms
adelante (n 247).

240.- El artculo 3335 Ver Texto tiene una redaccin no muy feliz. Dice que la
nulidad de la aceptacin, sea pura y simple, sea bajo beneficio de inventario, no
puede ser demandada, y no debe pronunciarse sino cuando ha tenido lugar sin la
observancia de las formas, o sin el cumplimiento de las condiciones prescriptas
para suplir la incapacidad del heredero a cuyo nombre es aceptada la herencia.
Parecera que no se admiten otras causales que estas dos, pero los tres artculos
siguientes admiten el dolo, la violencia y el perjuicio resultante del descubrimiento
de un testamento posterior. No obstante, es muy claro el significado de la norma:
quiere expresar que, salvo las causales de nulidad previstas en este Ttulo, no se
admitir ninguna otra. Especialmente, ha querido dejarse sentado que no podr
invocarse el error.

241. CONDICIN GENERAL PARA QUE LA NULIDAD PUEDA SER DECLARADA.- Para
que la nulidad de la aceptacin pueda ser declarada es preciso, en principio, que
despus del acto nulo no se haya realizado ningn otro que implique aceptacin
tcita, pues en tal caso sta opera retroactivamente y la declaracin de nulidad
perdera inters. Tal ocurrira si despus de cesada la violencia que me oblig a
aceptar, vendo un bien del sucesorio (471) . Empero, hay que dejar a salvo dos
hiptesis: la del dolo y la de revocacin en virtud de los dispuesto en el artculo
3338 Ver Texto. Si, en efecto, yo he aceptado engaado sobre el valor de los
bienes por quienes tenan inters en mi aceptacin, y luego, sin haber cesado el
error a que he sido inducido, vendo el bien, se mantiene mi derecho a reclamar la
nulidad de la aceptacin, ya que mi segundo acto no es sino una consecuencia del
dolo. Lo mismo ocurre en el caso del descubrimiento de un testamento (vase n
250).

A.- VICIOS DE LA ACEPTACION

242. ERROR.- El Cdigo no admite el error como causal de nulidad de la

aceptacin (arts. 3335 Ver Texto y sigs.). En efecto, a las decisivas razones que a
nuestro juicio existen para negar que el error sea motivo suficiente para anular
cualquier acto jurdico (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms.
1130 y sigs.), se unen aqu otras particularidades relevantes y evidentes.

Desde luego, cuando alguien acepta sin beneficio de inventario (sea porque as lo
ha manifestado al aceptar, sea porque incurre en la prdida del beneficio) es
porque cree que le conviene, cree que el activo supera al pasivo; y cuando desea
dejar sin efecto la aceptacin, es porque ha comprobado que la realidad es otra,
que el pasivo es en verdad superior al activo. Cuntas veces ese error ser
excusable? Por ejemplo, cuando aparece una deuda que no se conoca; cuando el
principal bien del sucesorio es reivindicado por un tercero. Pero si tales y muchos
otros motivos pudieran invocarse como causal de nulidad, quedaran en una
incertidumbre inadmisible los traspasos hereditarios.

Por lo dems, el problema ha dejado de tener verdadera importancia desde que la

ley presume la aceptacin beneficiaria. Esta constituir suficiente proteccin para
el heredero que ignora el monto de las deudas que gravan el activo sucesorio, a no
ser que incurra en actos que le acarreen la prdida del beneficio.

243.- No es extrao, pues, que salvo escasas excepciones (472) , sea general en
la legislacin comparada el rechazo del error como motivo de nulidad de la
aceptacin (Cd. Civil italiano, art. 482; francs, art. 783; mexicano, art. 1670;
colombiano, art. 1291; chileno, art. 1237) y que en nuestros proyectos de
reformas se haya propugnado igual solucin (Anteproyecto, art. 2935, inc. 2;
Proyecto de 1936, art. 1837, inc. 2), admitindose tan slo el error sobre la
causa (en igual sentido, Cd. paraguayo, art. 2465), lo que era innecesario decirlo,
pues en tal caso la nulidad se fundar en la falta de causa (473) .

244.- Empero, no ha faltado quien sostenga entre nosotros que deben aplicarse
tambin en esta hiptesis las normas generales de los artculos 924 y siguientes,
relativos a la influencia del error de hecho sobre los actos jurdicos (474) . Tal
opinin nos parece desde todo punto de vista inadmisible: a) porque contrara el
texto y el sentido claro del artculo 3335 Ver Texto; b) porque las fuentes del
artculo resuelven expresamente la cuestin en el sentido de excluir el error
(475) ; c) porque es la nica solucin coherente con el sistema de proteccin de
los terceros y los legatarios; d) porque es el nico sistema razonable, como que
por ello se ha impuesto en la legislacin comparada.

245.- No obstante la exclusin legal del error, es muy generalizada la opinin de

que debe aceptrselo cuando ha recado sobre la identidad de la sucesin (476) :
creo aceptar la herencia de Pedro, pero acepto la de Diego. La hiptesis es
inconcebible, a menos que el aceptante haya incurrido en un error de expresin o
"de pluma"; y es bien sabido que este error no da lugar a la nulidad sino a la
rectificacin de la declaracin de voluntad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, n 1137). RBORA brinda una variante: mueren el padre y luego el
hijo, antes de que ste haya hecho uso del derecho de opcin; el nieto da poder
para aceptar la herencia del segundo, no la del primero, pero el mandatario,
confundido por los nombres, que se suponen iguales, acepta la del abuelo (477) .
Es de toda evidencia que aqu la nulidad se fundar, no en el error del mandatario,
sino en que no tena poder para aceptar esta herencia; todo el problema se
reducir a poner en claro el alcance del mandato. Por ltimo, algunos autores citan
el caso de que se haya aceptado una herencia an no deferida (478) .
Naturalmente que aqu hay nulidad, pero no por error, sino por aplicacin del
artculo 3311 Ver Texto.

Todas estas hiptesis, admitidas sin mayor anlisis por ilustrados juristas, no son
sino una prueba ms de la bruma que envuelve hasta hoy toda la teora del error.

246.- Sobre el error del heredero respecto de su ttulo para realizar actos que
importan aceptacin tcita, vase nmero 222.

247. DOLO.- Puede demandarse la nulidad de la aceptacin, cuando ella ha sido

consecuencia del dolo de uno de los coherederos, o de un acreedor de la herencia,
o de un tercero (art. 3336 Ver Texto).
Son de estricta aplicacin a esta hiptesis los principios generales de los artculos
931 Ver Texto y siguientes, acerca del concepto, requisitos y efectos del dolo.

248.- El supuesto de aceptacin tcita ofrece delicadas cuestiones. Supongamos

que un acto ha sido anulado por dolo recado sobre la conveniencia del acto en s
mismo: vendo un cuadro de Rafael, engaado por el comprador que con pleno
conocimiento de su autenticidad me hace creer que es una copia. La venta es nula,
pero mi intencin de realizar un acto que implicaba aceptacin tcita no es
discutible. Es nula la aceptacin? La cuestin es dudosa; empero, nos inclinamos
en el sentido de la invalidez. Hemos tratado el punto en el nmero 224, al que
remitimos.

Pero si la cuestin es dudosa cuando el dolo recae sobre la conveniencia del acto
en s mismo, no lo es cuando recae sobre la conveniencia de la aceptacin de la
herencia. Interesado en adquirir un bien de la sucesin insolvente y sabiendo que
el heredero no querr venderlo (pues tal acto puede comportar aceptacin con
prdida del beneficio, art. 3406 Ver Texto), lo engao sobre el activo, que presento
como abultado y conveniente. La aceptacin tcita, indiscutiblemente, ser nula.

249. VIOLENCIA.- Igualmente puede demandarse la nulidad cuando ha sido el

resultado de miedo o violencia ejercida sobre el aceptante (art. 3337 Ver Texto).
Tambin en esta hiptesis son de aplicacin los principios generales de los artculos
936 Ver Texto y siguientes.

250. EL CASO DEL ARTCULO 3338 Ver Texto.- Adoptando una disposicin, sin
duda razonable, del Cdigo Napolen (art. 783), Vlez dispuso en el artculo 3338
Ver Texto: Puede igualmente demandarse la nulidad de la aceptacin, cuando la
herencia se encuentra disminuida en ms de la mitad por las disposiciones de un
testamento desconocido al tiempo de la aceptacin. La disposicin es justa, pues
el testamento descubierto posteriormente introduce un nuevo factor, imprevisible
para el heredero, que puede alterar sustancialmente las bases sobre las que dio su
aceptacin. Obligarlo, a pesar de todo, a cargar con una sucesin onerosa, sera
una solucin extremadamente rigurosa e injusta. Advertimos que la disposicin era
particularmente importante en el rgimen del Cdigo Civil en que el principio era la
responsabilidad ultra vires; pero no por haberse alterado esta regla, deja de tener
inters. Lo tiene en el caso de haberse perdido el beneficio por la realizacin de
actos prohibidos.

Cul es el fundamento y naturaleza de esta nulidad? Se han sostenido sobre el

punto distintas opiniones:

a) La doctrina francesa, siguiendo el texto del Cdigo Napolen (art. 783), la

considera un caso de lesin enorme. Pero eso nos parece confundir lesin con
perjuicio. Segn se la concibe en la doctrina moderna, la lesin implica un contrato
oneroso; supone que una de las partes, prevalindose de la ignorancia, la
inexperiencia o las necesidades de la otra, ha obtenido ventajas excesivas,
destruyendo la equidad que debe reinar en las convenciones (art. 954 Ver Texto).
No hay, pues, lesin en el caso del artculo 3338 Ver Texto (479) .

b) Otros autores consideran que la nulidad se funda en el error (480) . Tampoco

puede admitirse este punto de vista. Pues si el error fuera el fundamento de la
nulidad, debera admitirse tambin todo otro que fuera excusable y que originara
un perjuicio similar (por ej., la aparicin de deudas que se desconocan); pero la
ley slo lo admite ante el descubrimiento de un nuevo testamento.

c) Pensamos que la invalidez se funda en un principio derivado de un hecho

inimputable al heredero. Estrictamente, no habra a nuestro entender, una nulidad
propiamente dicha, sino ms exactamente una revocacin del acto por el
interesado. Pues el descubrimiento de un testamento posterior no es un hecho
concomitante con el acto, como lo requiere la nulidad (vase Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, n 1235). No se trata de un acto herido ab initio de un
vicio de invalidez, sino que se otorga al interesado la posibilidad de dejar sin
efecto la aceptacin, es decir, revocarla en virtud de un acontecimiento
sobreviniente.

251.- Las condiciones que hacen posible la revocacin son las siguientes: a)
descubrimiento de un testamento desconocido al tiempo de la aceptacin; b) que,
como resultado de las disposiciones contenidas en l, la herencia se encuentre
disminuida en ms de la mitad. Pero, cabe preguntarse: cuando la ley habla de la
disminucin de la herencia, se refiere al activo bruto o al lquido? La cuestin se
ha discutido en la doctrina francesa (481) . Con mejor criterio, los autores
argentinos se inclinan uniformemente en el sentido de que debe considerarse la
disminucin del activo lquido (482) . El propsito de la ley es evitar al heredero un
grave perjuicio en razn de un hecho que le es inimputable; ahora bien, ese
propsito slo puede lograrse tomando en cuenta el activo lquido, como lo
demuestra el siguiente ejemplo. Una persona fallece dejando un activo de
$1.000.000 y un pasivo de $800.000; el heredero acepta y confunde
deliberadamente ambos patrimonios, perdiendo el beneficio. Posteriormente se
descubre un testamento por el cual se deja a un tercero un legado de $400.000. Si
se aplica el criterio de considerar el activo bruto, el heredero no podr ya revocar
su aceptacin y deber afrontar el peso del legado y las deudas, lo que es
notoriamente injusto y contrario al espritu de la norma.

252.- Son revocables por esta causa tanto la aceptacin expresa como la tcita
(483) ; sea o no aceptacin beneficiaria (484) . Pero no puede revocarse la
aceptacin forzada (485) , puesto que sta es una sancin que la ley le impone al
heredero en razn de su conducta dolosa y con abstraccin del perjuicio que puede
originarle la aceptacin.

Estos principios, admitidos ya durante la vigencia del Cdigo, mantienen su

actualidad a pesar de que hoy la herencia se presume beneficiaria, porque la
administracin de una herencia cargada de deudas supone a veces una pesada
tarea que quizs el heredero no tenga inters ni posibilidad de atender,
particularmente cuando de ella no ha de sacar ningn beneficio.

B.- QUIENES PUEDEN PEDIR LA NULIDAD

253. PERSONAS INTERESADAS.- La nulidad, en caso de defecto de forma, falta de

representacin suficiente, dolo o violencia y la revocacin por descubrimiento de
un testamento, puede ser pedida por el propio aceptante y por sus acreedores
(art. 3339 Ver Texto). Aunque la ley no lo dice, es obvio que tambin pueden
hacerlo los sucesores universales del aceptante. En cambio, predomina entre
nosotros el criterio de que los cesionarios de la herencia no tienen la accin (486) .

En cuanto a los acreedores, ellos actuarn por va de la accin subrogatoria

(487) , sin perjuicio de la accin de fraude que les abre el artculo 3340 Ver Texto
(vase n 258). Cabe preguntarse si los acreedores cuyos crditos han tenido
origen con posterioridad a la aceptacin, pueden ejercerla. La afirmativa se
impone, puesto que la accin subrogatoria se concede a todos los acreedores,
cualquiera sea la fecha de su crdito (488) .

En verdad, pudo el Cdigo haber prescindido de este precepto; bastaba con la

aplicacin de los principios generales sobre nulidad, respecto de los cuales el
artculo 3339 Ver Texto no ha introducido ninguna novedad.

C.- EFECTOS DE LA NULIDAD

254. PRINCIPIOS Y APLICACIONES.- La consecuencia de la nulidad de la

aceptacin es volver las cosas al estado en que se encontraban antes que ella
hubiera tenido lugar (art. 1050 Ver Texto, Cd. Civil). En consecuencia, el
heredero se hallar en condiciones de hacer esta triple opcin: aceptar con o sin
beneficio de inventario y renunciar. Ninguna dificultad ha originado en la doctrina,
tanto la posibilidad de renunciar, como la de aceptar bajo beneficio de inventario
(489) .

255.- Hasta aqu nos hemos colocado en el supuesto de que el heredero no haya
realizado como tal otro acto que la aceptacin. Entonces la posibilidad de opcin a
que hemos aludido en el nmero anterior no ofrece dificultades. Pero lo comn
ser que el aceptante haya realizado luego otros actos, tales como administrar o
disponer de los bienes hereditarios. El problema se hace entonces sumamente
complejo y requiere una discriminacin prolija de las distintas hiptesis.

256. a) Supuesto de renuncia posterior.- Esta es, sin duda, la hiptesis ms

probable, puesto que si se pide la nulidad de la aceptacin es porque la herencia
no conviene. Cules sern los efectos de la renuncia?

1) En primer trmino, cesa la confusin de patrimonios entre la sucesin y el

heredero (si es que ella se ha producido con motivo de una aceptacin no
beneficiaria); y, como consecuencia, renacen los crditos y deudas recprocos (art.
867 Ver Texto, Cd. Civil).

2) El renunciante debe restituir todos los bienes del acervo sucesorio, incluso los
frutos y productos percibidos mientras estuvo en posesin de los bienes. En
efecto, si la anulacin ha sido pedida por l, no puede pretender a la vez repudiar
la herencia y quedarse con los frutos; y si la pide un tercero, como el acto de
renuncia importa adherir a la nulidad, beneficiarse con ella, el heredero se
encuentra en igual situacin que si hubiera pedido l la declaracin de invalidez
(490) .

3) El renunciante queda sustrado a las deudas de la herencia.

4) Si el heredero hubiera pagado con bienes propios una deuda de sucesin, tiene
dos acciones: a) contra el tercero, por repeticin del pago de lo que no se debe
(491) (art. 784 Ver Texto, Cd. Civil); b) contra los actuales herederos, pues
puede subrogarse en los derechos del acreedor originario, de acuerdo con las
reglas del pago por otro (art. 768 Ver Texto, inc. 3).

5) Los contratos celebrados con terceros (con excepcin de los que se refieren a la
administracin de los bienes) son nulos (492) ; tal, por ejemplo, un compromiso
de compraventa, un contrato para levantar un edificio en un inmueble de la
sucesin, etctera; queda a salvo la accin de daos y perjucios que debe
reconocerse al tercero contra el renunciante.

6) Los actos de administracin son vlidos y deben ser respetados por los
herederos que suceden al renunciante, pues son de aplicacin al caso las normas
sobre heredero aparente (493) (art. 3429 Ver Texto).

7) Las enajenaciones a ttulo oneroso son vlidas, por aplicacin de lo dispuesto en

el artculo 3430 Ver Texto respecto del heredero aparente (494) . Se produce
entonces una subrogacin real: el precio obtenido pasa a formar parte del acervo
sucesorio, en sustitucin del bien que egres.

En cambio, las enajenaciones a ttulo gratuito quedan anuladas (art. 3430 Ver
Texto) y el tercero debe reintegrar la cosa donada. Cabe preguntarse qu ocurre si
el donatario hubiera, a su vez, enajenado o perdido la cosa y fuera insolvente.
Pensamos que, en ese caso, el heredero debe responder con sus propios bienes,
pues no sera justo autorizarlo a desligarse de la sucesin sin responder por los
perjuicios que le ha causado con su liberalidad.

Bien entendido sin embargo, que si estos actos significan de por s aceptacin
tcita, y la prdida simultnea del beneficio, la renuncia no ser ya posible. Pero
puede ocurrir que no envuelvan esa consecuencia. As, por ejemplo, si el heredero
ha aceptado inducido por el dolo de un tercero y bajo la influencia del mismo
engao ha llevado a cabo el acto de enajenacin.

257. b) Supuesto de prdida del beneficio de inventario.- Si antes de reclamar la

nulidad o la revocacin, el heredero ha realizado algn acto que supone la prdida
del beneficio y que adems es irrevocable, su situacin es la de aceptante no
beneficiario. Slo en caso de que este acto ulterior sea tambin anulable, podr
conservar el beneficio (495) .

D.- ACCION REVOCATORIA DE LOS ACREEDORES

258. EL ARTCULO 3340 Ver Texto.- En nuestro sistema legal, el heredero est
protegido contra el peligro de la aceptacin de una sucesin insolvente mediante el
beneficio de inventario; a su vez, los acreedores del difunto pueden pedir la
separacin de patrimonios si temieran la insolvencia del heredero. Pero los
acreedores del heredero no tienen medio para impedir que su deudor acepte una
herencia insolvente, renunciando al propio tiempo al beneficio de inventario, no
obstante el perjuicio irreparable que ese acto puede ocasionarles. Ello se debe a
que el legislador ha considerado que la aceptacin no beneficiaria de una herencia
insolvente es un acto honorable, inspirado en un sentimiento de piedad y respeto
hacia el difunto. Los acreedores del heredero no pueden impedirlo, a menos que
prueben una connivencia fraudulenta entre el heredero y los acreedores de la
sucesin (art. 3340 Ver Texto).

Pero, como bien dice FORNIELES, esta accin de fraude es ilusoria, no slo por la
dificultad de la prueba, sino porque el heredero no cometer nunca la ingenuidad
de complotarse con los acreedores del difunto para una aceptacin que est en
condiciones de llevar a cabo por s solo y libremente (496) .

259.- De acuerdo con nuestro artculo, la accin requiere las siguientes

condiciones: a) que la herencia sea evidentemente mala, es decir, que el pasivo
supere al activo; b) que medie un concierto fraudulento entre el heredero y los
acreedores de la herencia; esta connivencia, ya lo dijimos, ser imposible de
demostrar en la prctica, tanto ms que aqu no basta para presumirla el
conocimiento del estado de insolvencia, como ocurre con la accin pauliana (art.
969 Ver Texto); c) finalmente, que la promuevan los acreedores cuyo crdito es
anterior al acto de aceptacin, puesto que los posteriores no podran alegar
perjuicio, salvo la hiptesis excepcional de la previsin fraudulenta (vase Tratado
de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1205).

De lo dicho se deduce que esta norma no tiene aplicacin prctica y, desde luego,
nunca ha sido aplicada por los tribunales. Con razn ha sido motivo de crtica
unnime en nuestra doctrina (497) .

(460) MESSINEO, t. 7, p. 241.

(461) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 466.
(462) BIBLIOGRAFIA: La bibliografa sobre el punto es abundantsima;
recomendamos especialmente, adems de las obras generales indicadas en la nota 359, los
siguientes trabajos: QUINTEROS, La transmisin "mortis causa" y la responsabilidad del
heredero, Buenos Aires, 1954; BIBILONI, nota al Ttulo De la aceptacin y repudiacin de la
herencia; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario en el Cdigo Civil argentino, Buenos
Aires, 1946; JALLU OLIVIER, Lide de la continuation de la personne, Pars, 1902; ROURE,
De la notion de la continuation de la personne et de la transmission a cause de mort,
Montpellier, 1938; PERCEROU, La liquidation du passif hereditaire, Revue trimestrielle, t. 4,
1905; y Bulletin de la Societ dtudes Lgislatives, aos 1910 y 1911, donde se debati el
problema (vase especialmente el trabajo de SALEILLES).
(463) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 923.
(464) BIBILONI, nota al Ttulo De la aceptacin y repudiacin de la herencia,
del Anteproyecto; en el mismo sentido, QUINTEROS, La transmisin "mortis causa", nms.
58 y sigs.; coincidiendo con este punto de vista dice ROYO MARTNEZ que el principio de la
responsabilidad ultra vires puede parecer mostruoso, pero ninguna monstruosidad perdura
durante siglos sin entraar algo estimable que la neutralice; este principio, si bien puede
acarrear dolorossimas sorpresas a una minora de imprevisores, asegura en cambio el
trnsito fcil, fluido, libre de intromisiones judiciales y particulares de la herencia (Derecho
sucesorio "mortis causa", Sevilla, 1951, p. 292).
(465) FORNIELES t. 1, n 88.
(466) As lo dice FORNIELES, t. 1, n 98; de acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 196.
(467) KIPP, t. 1, vol. 2, p. 415.
(468) Puede verse la controversia en KIPP, t. 1, vol. 2, p. 416 y sigs., texto y
nota 12; SALEILLES, Bullein dtudes legislatives, 1910; JOSSERAND, t. 3, vol. 2.
(469) Vase KIPP, t. 1, vol, 3, p. 415 y sigs.
(470) FORNIELES, t. 1, n 99; LAFAILLE, t. 1, n 196; RBORA, t. 1, n 89;
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario en el Cdigo Civil argentino; CALATAYUD, La
responsabilidad del heredero, Buenos Aires, 1944. En contra: QUINTEROS, La transmisin
"mortis causa" y la responsabilidad del heredero, Buenos Aires, 1954. Tambin se ha
pronunciado por el sistema tradicional el tratadista paraguayo DE GSPERI, t. 1, n 126.
(471) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 332.
(472) El Cdigo alemn admite el error sobre el ttulo (art. 1949), disposicin
no muy clara, que POLACCO interpreta en la siguiente forma: habra nulidad si el aceptante
cree ser heredero legtimo y lo es testamentario (Sucesiones, t. 2, p. 131). No se advierten
las razones que justifiquen esta disposicin; si es para evitar la sorpresa de un testamento
que se ignora, basta con una disposicin similar a nuestro artculo 3338 Ver Texto. El Cdigo
espaol admite los vicios del consentimiento en general (art. 997); pero en la prctica, el
sistema no ha resultado diferente al de los otros Cdigos, pues la doctrina slo admite el
error sobre la identidad de la herencia y el que resulta de la aparicin de un testamento
(BORRAL y SOLER, t. 5, p. 409).
(473) Vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1131; BORDA,
Error de hecho y de derecho, nms. 69 y 81.
(474) LAFAILLE, t. 1, n 181; DE GSPERI, t. 1, n 85.
(475) Las fuentes fueron AUBRY y RAU (t. 6, 611); CHABOT (art. 783, n 7)
y el propio Cdigo Napolen (art. 783).
(476) Esta es la opinin corriente en todos los autores que se ocupan del
tema.
(477) RBORA, t. 1, n 87, nota 4.
(478) DE GSPERI, t. 1, n 85.
(479) De acuerdo, LAFAILLE, t. 1, n 186.
(480) FORNIELES, t. 1, n 93; LAFAILLE, t. 1, n 182.
(481) Por el activo lquido: LAURENT, t. 9, n 359; HUC, t. 5, n 172; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1664; PLANIOL-RIPERT, t. 6, n 256, 3. Por el activo bruto:
DEMOLOMBE, t. 14, n 551; DURANTON, t. 6, n 461; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1066-A.
(482) SEGOVIA, t. 2, p. 424, nota 47; LLERENA, t. 6, p. 88; MACHADO, t. 8, p.
435, nota; PRAYONES, p. 91; FORNIELES, t. 1, n 94; LAFAILLE, t. 1, n 188; PREZ
LASALA, t. 1, n 335.
(483) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1674.
(484) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, loc. cit. en nota anterior; MARCAD,
art. 783 Ver Texto; DEMOLOMBE, t. 14, n 534; AUBRY y RAU, t. 6, 611.
 (485) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1675; DEMOLOMBE, t. 14, n
471 y 493.
(486) SEGOVIA, t. 2, p. 424, nota 48; RBORA, t. 1, n 109-b; DE GSPERI, t.
1, n 712.
(487) SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 425; LAFAILLE, t. 1, n
185; RBORA, t. 1, n 109; DE GSPERI, t. 1. n 88.
(488) Vase SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Accin oblicua, n 174.
(489) En el sistema del Cdigo, DE GSPERI niega que el heredero pueda
volver a aceptar la herencia pura y simplemente, porque de lo contrario, dice, se librara a su
arbitrio burlar la autoridad de la cosa juzgada (DE GSPERI, t. 1, n 90). Creemos que esta
opinin es insostenible, aun en ese rgimen. Ante todo, la cosa juzgada se limita a dejar
sentada la nulidad de la aceptacin; en segundo lugar, es imposible impedir que el heredero
acepte pura y simplemente. Le bastar para ello vender un bien de la sucesin o realizar
cualquiera de los actos que suponen prdida del beneficio. De acuerdo: BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1689; CHABOT, art. 783 Ver Texto, n 8; DEMOLOMBE, t.
14, n 560; AUBRY y RAU, t. 6, 611, nota 22.
(490) De acuerdo: DEMOLOMBE, t. 14, n 563; BAUDRY LACANTINERIE y
WAHL, t. 2, n 1690. Los autores citados en ltimo trmino hacen la salvedad del caso de
que la nulidad sea absoluta y haya sido pedida por un tercero. Pero nosotros no alcanzamos
a imaginar, en qu caso puede haber nulidad absoluta de la aceptacin. Y aunque la hubiera,
mantienen toda su vigencia las razones dadas en el texto para negar al heredero el derecho
a los frutos.
(491) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1694; DEMOLOMBE, t. 14, n
567; AUBRY y RAU, t. 6, 611.
(492) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, loc. cit., en nota anterior.
(493) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1696.
(494) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1696.
(495) Vase n 256, apartado 7.
(496) FORNIELES, Sucesiones, n 95. De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 238;
MAFFA, t. 1, n 257.
(497) SEGOVIA, t. 1, p. 424; PRAYONES, n 26; FORNIELES, t. 1, n 95;
LAFAILLE, t. 1, n 190; PREZ LASALA, t. 1, n 338.

II. RENUNCIA (498)

1.- Nociones generales

260. CONCEPTO Y CARACTERES.- A diferencia de lo que aconteca en el derecho

romano, las leyes modernas no conocen la institucin del heredero necesario;
nadie puede ser obligado a conservar la calidad de heredero contra su voluntad.
En otras palabras, el heredero tiene siempre el derecho de repudiar la herencia.

La renuncia es un acto jurdico unilateral por el que la persona llamada a la

herencia declara su voluntad de repudiarla. Interesa distinguirlo cuidadosamente
de otros actos que no tienen sino la apariencia o el nombre de tal. As, por
ejemplo, la renuncia onerosa comporta una venta de derecho hereditario; la hecha
en favor de ciertas personas, excluyendo algunos herederos, o alternando las
porciones que a stos les hubiera correspondido, importa cesin. En ambas
hiptesis, hay aceptacin, no repudio (vase n 212). La renuncia tiene los
siguientes caracteres:

a) Es unilateral, porque su eficacia slo depende de la expresin de la voluntad del

renunciante;

b) Es gratuita, en efecto, si se tratara de una renuncia onerosa habra en sustancia

una venta y el heredero se considera aceptante (vase n 212).

c) Es indivisible, la herencia no puede aceptarse o repudiarse en parte (art. 3317

Ver Texto). Quien renuncia lo hace por el todo y se reputa como si nunca hubiera
sido heredero.

d) Es lisa y llana, no puede hacerse a trmino o bajo condicin (art. 3317 Ver
Texto), ni en favor de determinadas personas (vase n 212). Cabe advertir, no
obstante, que el artculo 3318 Ver Texto dice que, respecto de los coherederos, la
renuncia puede ser condicional o bajo reservas. La nota ilustra el pensamiento de
VLEZ: alude a la hiptesis de convenciones sobre la herencia, por las cuales se
renuncian parte de los derechos hereditarios. Como se ve, no se est en presencia
de un repudio de la herencia, sino de un pacto que, por el contrario, implica
aceptacin (art. 3322 Ver Texto). Desgraciadamente la terminologa usada por el
codificador en todo este ttulo es muy imprecisa.
e) Tiene efectos retroactivos, se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido
heredero y, la sucesin defiere como si l no hubiera existido (art. 3353 Ver
Texto).

f) Es expresa y formal (arts. 3345 Ver Texto y 3346 Ver Texto).

261. FORMA (499) .- Segn el artculo 3345 Ver Texto, la renuncia no se presume;
debe ser expresa. Rige, por tanto, un principio diferente al que gobierna la
aceptacin, que puede ser tcita. La razn del distinto tratamiento de ambas
situaciones es clara: la aceptacin no modifica el status del heredero, no hace sino
consolidarlo; en cambio, la renuncia altera sustancialmente la posicin del llamado
a la herencia y le hace perder definitivamente sus derechos a ella. Es lgico, pues,
que la ley requiera una manifestacin de voluntad expresa.

En consonancia con esta norma, se ha declarado que la intencin de renunciar no

se presume y que la interpretacin de los actos que tiendan a probarla debe ser
restrictiva (500) ; que el desistimiento del juicio sucesorio por carecer de bienes
no importa renuncia (501) ; que tampoco la importa el pedido de concurso de la
sucesin por los herederos (502) .

262.- Pero la renuncia no slo debe ser expresa; tambin es formal. En este punto,
sin embargo, los textos del Cdigo, tomados de distintas fuentes, son tan confusos
y contradictorios, que resulta difcil lograr una interpretacin satisfactoria. El
artculo 1184 Ver Texto, inciso 6 (ref. por ley 17711 Ver Texto), establece que
deben hacerse en escritura pblica, bajo pena de nulidad, la cesin, repudiacin y
renuncia de derecho hereditario. Ratificando esta norma, el artculo 3345 Ver Texto
establece que para sea eficaz la renuncia de la herencia, respecto de acreedores y
legatarios, debe ser expresa y hecha en escritura pblica en el domicilio del
renunciante o del difunto. Pero luego vienen las complicaciones: el artculo 3346
Ver Texto dice que la renuncia hecha en instrumento privado es eficaz y tiene
efecto entre los coherederos; el siguiente agrega que la renuncia hecha en
instrumento privado no puede ser opuesta al renunciante por los coherederos,
sino cuando hubiese sido aceptada por stos; y finalmente, el artculo 3349 Ver
Texto dispone que entre los que tengan derecho a la sucesin, la renuncia no est
sometida a ninguna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie
de documento pblico o privado.

Cmo se concilian estos textos aparentemente contradictorios? Diversas

opiniones se han sostenido sobre el punto:

a) Algunos autores afirman que no hay tal contradiccin: la renuncia hecha en

instrumento privado ser vlida respecto de los coherederos, en tanto que, para
que produzca efectos respecto de acreedores y legatarios, ser indispensable la
escritura pblica (503) .

b) FORNIELES ha impugnado esta solucin con su acostumbrado vigor. Quiere

decir, se pregunta, que hay dos maneras de renunciar, una para los acreedores y
otra para los herederos? Parece como si una persona pudiera ser heredero con
relacin a los acreedores y no serlo con relacin a los coherederos. Ello es
inaceptable, porque la calidad de heredero es indivisible. Se es o no se es. Lo que
ocurre, dice FORNIELES, es que en los artculos 3346 Ver Texto, 3347 Ver Texto y
3349 Ver Texto, VLEZ ha llamado renuncia a lo que es, en realidad, cesin de
derechos hereditarios. Lo prueba que los artculo 3347 Ver Texto y 3349 Ver Texto
hablan de la aceptacin de la renuncia por los coherederos. Ahora bien: la
renuncia de una herencia no se acepta; los herederos que, como consecuencia de
esa renuncia, vienen a ocupar el lugar del renunciante en la sucesin, pueden
aceptar o repudiar la herencia, pero no aceptar la renuncia. Es obvio, pues, que
VLEZ ha aludido aqu al contrato de cesin de herencia; y lo ha hecho siguiendo a
AUBRY y RAU, citados en la nota respectiva como fuente, quienes precisamente
aluden a "la renuncia que constituye un elemento o accesorio de la convencin
celebrada entre los herederos", afirmando que ella es susceptible de ser hecha o
aceptada en toda especie de actos autnticos o privados (504) . En suma, sostiene
FORNIELES, los artculos 3346 Ver Texto, 3347 Ver Texto y 3349 Ver Texto aluden
a la cesin de herencia, en tanto que la renuncia est regida por los artculos 1184
Ver Texto y 3345 Ver Texto y debe ser hecha en escritura pblica (505) .

c) QUINTEROS ha retomado la teora de RBORA y LAFAILLE, formulndola con

mayor rigor tcnico cientfico. Principia por reprochar a FORNIELES la excesiva
audacia de su tesis, que implica dejar de lado textos claros del Cdigo sobre la
base de la opinin de autores franceses, por ms que hayan servido como fuentes.
Sostiene que, en realidad, no se trata de dos renuncias, una que exigira escritura
pblica y otra para la cual bastara el instrumento privado, sino que es vlida la
renuncia hecha en instrumento privado; slo que no es oponible a los acreedores y
legatarios (506) .
262 bis.- Creemos que las distancias que separan tales divergencias doctrinarias
disminuyen bastante si se admiten estas soluciones:

1) Que la formalidad de la escritura pblica es requerida en nuestro Cdigo ad

probationem y no ad solemnitatem. Esta solucin parece que es indiscutible en
nuestro derecho si se piensa que el artculo 1184 Ver Texto que exige la escritura
pblica, es aclarado por el siguiente en el sentido de que los contratos que,
debiendo ser hechos en escritura pblica, lo fuesen en instrumento particular,
quedan concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pblica. Es cierto que en esta norma se habla de contrato y que la
renuncia es un acto unilateral, pero, de todas maneras, parece que la disposicin
comprende todos los supuestos del artculo 1184 Ver Texto, entre los que se
encuentra precisamente la renuncia a la herencia. Por lo dems, si no se pretende
borrar lisa y llanamente el artculo 3346 Ver Texto, si se admite que hay que
reconocerle algn efecto jurdico, habr que aceptar que tiene el sentido de que la
posesin de un instrumento privado en el que se renuncia a la herencia, permite a
su titular demandar por escrituracin. Finalmente, las formalidades esenciales y
solemnes son de carcter excepcional; en principio, el intrprete debe inclinarse,
en caso de duda, por atribuirle solamente carcter probatorio; y puesto que no
hay textos expresos que declaren que esa formalidad es, en nuestro caso,
inexcusable, se impone la conclusin que slo tiene carcter ad probationem (507)
.

2) Que la formalidad de la escritura pblica puede ser sustituida por un acta

labrada en el expediente o por un escrito presentado por el renunciante y
ratificado en autos o declarado autntico por el juez. Tampoco esta solucin parece
ofrecer reparos serios. Los preceptos formales, como toda disposicin legal, tiene
tambin un fin, una razn de ser. En nuestro caso, la exigencia de la escritura
pblica obedece a la necesidad de dar publicidad al acto. Ello queda de manifiesto
muy claramente en el texto del artculo 3345 Ver Texto, segn el cual la escritura
pblica debe ser otorgada en el domicilio del renunciante o del difunto; exigencia
que no tendra sentido si no se procurase este fin de la publicidad. Claro est que
el vehculo de publicidad establecido por el Cdigo es, en nuestros das, del todo
ineficaz. Mucha mayor eficacia tiene el escrito presentado en el expediente por el
que tramita el sucesorio pues como all deben presentarse herederos, legatarios o
acreedores, ellos podrn as tomar conocimiento de la renuncia. La validez de esta
forma de renuncia puede considerarse ius receptum en nuestro pas (508) .

Admitido que la escritura slo es exigida ad probationem, y que esa formalidad

puede ser sustituida por el acta judicial, o por un escrito presentado y reconocido
en autos, las divergencias doctrinarias a que aludamos se reducen
considerablemente; pues bastar que el escrito privado se presente en el
expediente y que el renunciante lo ratifique, o el juez lo declare autntico, para
producir plenos efectos; los mismos que producira la escritura pblica.

263.- En suma, los principios formales a que deben ajustarse la renuncia de la

herencia, son los siguientes:

a) La renuncia debe hacerse por escritura pblica en el domicilio del renunciante o

del difunto (art. 3345 Ver Texto), pero la escritura puede ser sustituida por un acta
judicial o por un escrito presentado en el sucesorio y ratificado personalmente por
el renunciante o declarado autntico por el juez.

b) La exigencia de la escritura pblica es ad probationem. Dijimos ya que el

Cdigo exige que la escritura se haga en el domicilio del renunciante o del difunto
y que en la mente del codificador ha estado la idea de evitar renuncias ocultas o
clandestinas, hechas en provincias o pases extraos, y de las que no podran
enterarse los interesados. La idea sera razonable si la escritura fuere un medio de
publicidad; pero como no lo es, como es posible mantener oculta tanto la escritura
hecha en el domicilio del renunciante o del causante como la otorgada en otro
lugar, la exigencia carece de razn de ser.

264. CASO DE RENUNCIA TCITA.- Hay, sin embargo, una hiptesis de renuncia
tcita. Ella tiene lugar cuando, hallndose los bienes hereditarios en poder de los
coherederos, el sucesor ha dejado transcurrir el trmino de veinte aos fijado en el
artculo 3313 Ver Texto sin manifestar su voluntad de aceptar o renunciar. Sobre
este punto remitimos al nmero 193, c.

265. RENUNCIA POR APODERADO.- La renuncia puede hacerse por apoderado

(509) . En tal caso, el mandato debe ser hecho por escritura pblica, puesto que
sta es la forma exigida para renunciar (art. 1184 Ver Texto, inc. 6). El mandato
verbal, que el artculo 3330 Ver Texto admite para la aceptacin de la herencia, es
inadmisible en nuestro caso. El artculo 3330 Ver Texto es una norma de excepcin
y como tal debe interpretarse restrictivamente, tanto ms cuanto que la solucin
de aceptar un mandato verbal para el otorgamiento de un acto que debe ser
escrito, es una incongruencia que obliga a reducir en lo posible su esfera de
aplicacin.

266.- El mandato otorgado para renunciar la herencia no implica una renuncia por
s mismo (510) . Esta solucin es obvia, porque como el mandato requiere las
mismas formalidades que la renuncia, slo pueden presentarse los siguientes
supuestos de otorgamiento de poder: 1) que el mandato sea necesario, porque el
heredero se encuentra fuera de su domicilio y del que tena el difunto; en tales
casos, el poder otorgado fuera de estas jurisdicciones no podra tener por s mismo
valor de renuncia, de acuerdo al texto expreso del artculo 3345 Ver Texto, que
exige se haga en ellas; 2) que el heredero est es esas jurisdicciones; entonces no
se concibe que otorgue poder para renunciar de inmediato porque, si as fuera, le
bastara con renunciar en el mismo instrumento en que otorga el poder. Es obvio,
por tanto, que ha entendido conferir una facultad que el mandatario ejercer
posteriormente conforme a instrucciones.

267. ES IRREVOCABLE LA RENUNCIA?.- Tambin en este punto los textos del

Cdigo adolecen de una imprecisin desconcertante. En su primer apartado, el
artculo 3347 Ver Texto dispone que la renuncia hecha en instrumento pblico es
irrevocable; en el segundo, establece que cuando es hecha en instrumento
privado, slo tiene carcter definitivo si ha sido aceptada por los coherederos.
Nuevamente introduce el problema de las renuncias convencionales, que no son
renuncia sino aceptacin. Finalmente, el artculo 3348 Ver Texto permite revocar la
renuncia mientras la herencia no haya sido aceptada por los otros herederos.

Ante todo, conviene dejar sentado que el derecho de retractacin que el artculo
3348 Ver Texto reconoce a los renunciantes, se aplica a toda clase de renuncia,
sea hecha por instrumento pblico o privado (511) . Por consiguiente, la regla de
la irrevocabilidad, sentada en el artculo 3347 Ver Texto, slo entra a regir luego
de que la herencia ha sido aceptada por los otros herederos que han sucedido al
renunciante (512) . Lo que significa que, en realidad, lo irrevocable no es la
renuncia, sino la aceptacin. Porque la renuncia puede dejarse sin efecto en
cualquier momento, mientras no entren a jugar los efectos de la aceptacin de los
otros herederos.

268. RETRACTACIN DE LA RENUNCIA.- Admitido que la renuncia puede

retractarse mientras los coherederos no hayan aceptado, es necesario precisar las
condiciones y efectos de la retractacin.

El artculo 3348 Ver Texto dice que el renunciante puede aceptar la herencia,
mientras no la hubieren aceptado los otros herederos o llamados a la sucesin. En
primer trmino, es necesario dejar sentado que si los coherederos son varios y
algunos hubieran aceptado, la renuncia de otro, sea anterior o posterior a la
aceptacin de los primeros, ser ya irrevocable (art. 3348 Ver Texto, in fine). Esta
solucin se explica, porque la aceptacin no puede ser parcial; la adquisicin de
una herencia supone una vocacin al todo, de modo que el hecho de la renuncia
implica un acrecimiento ipso jure de la hijuela de los aceptantes. Por razones
similares, si todos los coherederos han renunciado simultneamente y luego uno
de ellos se arrepiente y acepta, los restantes ya no pueden hacerlo (513) .

Con respecto, no ya a los coherederos, sino a quienes son llamados a la herencia

en lugar del renunciante, se plantea un delicado problema. Supngase que el
renunciante no sea quien lo siga en el orden legal o testamentario, sino otro de
grado ms lejano, puede el renunciante hacer uso del derecho de retractacin? La
cuestin est controvertida (514) . Por nuestra parte, pensamos que slo la
aceptacin del sucesor inmediato impide el posterior arrepentimiento del
renunciante, porque nicamente en ese caso hay adquisicin de la herencia; y, a
nuestro juicio, es la consolidacin del status de heredero lo que impide la
retractacin.

El Cdigo habla de los herederos o de las personas llamadas a la sucesin. Dentro

de ellas debe reputarse incluido al Fisco. La aceptacin de la herencia por ste no
permite por tanto la retractacin (515) .

La aceptacin de los coherederos impide el ejercicio del derecho de retractacin,

sea o no hecha bajo beneficio de inventario (art. 3348 Ver Texto).

269.- La retractacin resulta de la aceptacin posterior, sea o no beneficiaria, sea

expresa o tcita (516) . En la doctrina francesa se admite generalmente que la
aceptacin forzosa implica tambin retractacin de la renuncia (517) . Pero esta
opinin discutible aun en el Cdigo Napolen, no es aceptable en el nuestro, que
deja claramente sentado que la aceptacin forzosa slo puede tener lugar si la
ocultacin se hubiera producido antes de la renuncia (art. 3331 Ver Texto; vase
n 226).
270.- Pero la retractacin de la renuncia deja firmes los derechos que en el intern
hubieran adquirido terceros sobre los bienes del acervo sucesorio, sea por
prescripcin, sea por actos vlidos celebrados con el curador de la herencia (art.
3348 Ver Texto). Es justo que as sea, pues, de lo contrario, ellos quedaran
sujetos a las veleidades del heredero. Se entiende como es natural, que la ley
alude a los actos hechos regularmente por el curador, dentro de sus facultades
legales (518) .

La retractacin importa una aceptacin tcita de herencia; el heredero no podr ya

volver a renunciarla. Pero no hay inconveniente en que acepte bajo beneficio de
inventario (519) , si est en trmino.

271. OPORTUNIDAD DE LA RENUNCIA.- La renuncia puede hacerse desde el

momento en que la sucesin ha sido deferida, no antes; pero no es necesario que
el renunciante sea llamado a la herencia en primer grado, de tal modo que un
heredero de grado posterior puede renunciar en previsin de que el que lo precede
asuma igual actitud.

El derecho de renuncia se mantiene por el trmino de veinte aos contados desde

la muerte del causante (art. 3313 Ver Texto). Sobre todo lo relativo al ejercicio del
derecho de opcin y, en particular, al transcurso del plazo del artculo 3313 Ver
Texto, sin que el heredero se haya pronunciado en un sentido u otro, remitimos a
los nmeros 193 y siguientes.

272.- El derecho a renunciar la herencia slo puede ejercerse si antes no mediara

aceptacin no beneficiaria, sea expresa, tcita o forzosa. En efecto, la aceptacin
que tiene aquel carcter consolida definitivamente la calidad de heredero; es la
"renuncia irrevocable al derecho de renunciar" (vase n 229).

273. CAPACIDAD: REMISIN.- Respecto a la capacidad para renunciar remitimos a

los nmeros 187 y siguientes, en que tratamos el tema con relacin a la
aceptacin.

2.- Efectos de la renuncia

274. REGLA GENERAL Y APLICACIONES.- La consecuencia esencial de la renuncia

es que se juzga al renunciante como si nunca hubiera sido heredero (art. 3353 Ver
Texto). En consecuencia:

a) La sucesin se defiere como si el renunciante no hubiera existido (art. 3353 Ver

Texto), vale decir, la renuncia beneficia, ya a los coherederos del mismo grado,
cuando los haya, ya a los de grado siguiente.

b) El renunciante no est obligado a colacionar, pues no siendo heredero, es

imposible imponerle ese deber (art. 3476 Ver Texto).

c) Si antes de la renuncia ha ejercido actos de administracin que no importan

aceptacin tcita, debe rendir cuenta de ellos.

d) No hay compensacin de sus deudas o sus crditos respecto de la sucesin, de

la cual resulta un extrao.

e) No est obligado a responder por las deudas de la sucesin; lo que no excluye,

desde luego, el pago de los gastos funerarios, si el causante no hubiera dejado
bienes, pues esta obligacin es impuesta por el artculo 2308 Ver Texto pietatis
causa y no depende del carcter de heredero.

f) La renuncia no impide a los herederos del renunciante reemplazarlo en ejercicio

del derecho de representacin (art. 3554 Ver Texto).

275. RENUNCIANTE CON DERECHO A LEGTIMA.- Dispona el artculo 3354 Ver

Texto que los que tengan una parte legtima en la sucesin, pueden repudiar la
herencia, sin perjuicio de tomar la legtima que les corresponda. Esta disposicin,
que importaba una verdadera anomala en nuestro rgimen sucesorio, se nutra de
un concepto de la legtima distinto del aceptado por el Cdigo. La legtima, en
efecto, se inspir histricamente en dos ideas distintas: o bien se la considera
como parte de la herencia (pars hereditatis), en cuyo caso el legitimario es
heredero; o bien como parte de los bienes (pars bonorum), en cuya hiptesis el
legitimario es un extrao a la herencia, un simple acreedor de una parte de los
bienes, tal como puede serlo un legatario. Dentro de este sistema se concibe que
se pueda renunciar a la herencia y conservar la legtima; pero no en el primero, en
que sta es parte de la herencia. Cmo podra el heredero renunciar a su carcter
de tal y, al propio tiempo, seguir siendo heredero legitimario? El status de
heredero es indivisible. Y puesto que en nuestro Cdigo, la legtima, es una parte
de la herencia (art. 3591 Ver Texto), no se concibe cmo el heredero que renuncia
pueda conservarla.

La contradiccin era irreductible y fue sealada por todos los comentaristas.

Empero la mayor parte de nuestros autores, aun deplorndolo, sostenan que en
atencin a los trminos claros del artculo 3354 Ver Texto no caba otra solucin
que aplicarlo, tal como resultaba de su texto; algunos pensaban que el heredero
deba hacer reserva expresa de su derecho de conservar la legtima y que, si no lo
haca, deba considerarse que renunciaba tambin a ella; otros, por el contrario,
sostenan que la renuncia no se presume y que, por tanto, la mera renuncia de la
herencia no llevaba implcita la de la legtima (520) .

En su momento (vase Tratado Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, n 275, 2 ed.)

adherimos a la opinin de FORNIELES, quin trat magistralmente el tema, para
concluir que el artculo 3354 Ver Texto importaba una contradiccin irreductible
con todo el sistema del Cdigo y deba ser dejado de lado (521) .

La ley 17711 Ver Texto ha suprimido el artculo 3354 Ver Texto, con lo cual ha
quedado debidamente resuelta esta vieja cuestin.

276. DONACIONES Y LEGADOS.- El heredero que renuncia puede retener la

donacin entre vivos que el testador le hubiera hecho y reclamar el legado que le
hubiera dejado, si no excediera la porcin disponible que la ley asigna al testador
(art. 3355 Ver Texto).

Este derecho, reconocido en forma prcticamente universal (522) y que beneficia a

todo heredero, sea legtimo o testamentario, cumple un doble objetivo: a) permitir
que el heredero pueda retener un beneficio determinado, recibido del causante, sin
los problemas, responsabilidades y trabajos que muchas veces supone el carcter
de tal; b) en algunos casos excepcionales el renunciante saldr beneficiado
porque, como extrao a la herencia, no tiene obligacin de colacionar. Un ejemplo
aclara la hiptesis. Supngase que una persona ha instituido herederos a dos
hermanos; a uno de ellos le ha entregado en vida $ 1.000.000; a su muerte deja $
800.000. El primero, como heredero, est obligado a colacionar: debe traer los $
1.000.000 a la sucesin, sumarlos a los otros $ 800.000 y dividirlos por dos; le
tocarn por tanto $ 900.000. Pero si renuncia, como extrao a la herencia no est
obligado a colacionar y, por tanto, se queda con los $ 1.000.000. Solamente si esa
suma afectara la legtima de otros herederos, sera necesario reducirla.

La donacin o legado debe asignarse a la porcin disponible y no a la legtima. El

inters de esta solucin, consagrada en el artculo 3355 Ver Texto, queda de
manifiesto en el siguiente ejemplo. El causante, que tiene dos hijos, deja al morir
una fortuna de $ 1.000.000. Suponiendo que a uno de ellos le hubiera hecho una
donacin en vida, y que ste renuncia a la herencia, no podr retener ms que $
200.000 (el quinto disponible) aunque la liberalidad hubiera sido mayor. Si, en
cambio, la donacin se imputara a la legtima podra retener hasta $ 400.000.

3.- Nulidad de la renuncia

277. LAS CAUSALES DEL ARTCULO 3350 Ver Texto.- De acuerdo al artculo 3350
Ver Texto, puede demandarse la nulidad de la renuncia en los siguientes casos:

a) Cuando se hayan omitido las formalidades prescriptas para suplir la incapacidad

del renunciante (inc. 1). Ser siempre necesaria la actuacin del representante
legal, la intervencin del Ministerio de Menores y la autorizacin judicial (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 462 y sigs.). La omisin de estos
requisitos da origen a la anulabilidad del acto.

b) Cuando ha sido efecto de dolo o de violencia ejercida sobre el renunciante (inc.

2). En lo que atae a estos vicios, se aplican las reglas generales de los artculos
935 Ver Texto y siguientes, y 941 y siguientes, que no sufren modificacin alguna
en esta materia, como no sea en lo que atae al plazo de prescripcin, sobre el
que volveremos ms adelante (n 280).

c) Cuando por error, se ha renunciado otra herencia que la que se entenda

renunciar (inc. 3). Este error sobre la identidad de la herencia, es el nico que se
admite en nuestro Cdigo como causal de nulidad de la renuncia. No podra, por
tanto, invocarse el que recae sobre la importancia del caudal, ni la ignorancia de
deudas que se desconocan. Juegan aqu las mismas razones que impiden
esgrimirlo en materia de aceptacin (vase n 242). Y en cuanto al error sobre la
identidad de la herencia, nico admitido por el artculo 3350 Ver Texto, no se
concibe, a menos que medie una mera confusin o transposicin de palabras:
quiero renunciar la herencia de Juan y escribo Diego. Pero el error de expresin o
de pluma, no es causal de nulidad sino de rectificacin de la declaracin de
voluntad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, n 1137).

278. OTRAS CAUSALES.- Provocan tambin la nulidad de la renuncia: a) La

omisin de las formas prescriptas por la ley (vase n 261) (523) . b) El sujetarla
a trmino, condicin o hacerla por partes (art. 3317 Ver Texto) (524) . c) Haber
aceptado la herencia anteriormente, sea en forma expresa, tcita o forzosa. d)
Hacerla despus de transcurrido el plazo del artculo 3313 Ver Texto, porque
tambin entonces hay aceptacin tcita, salvo el caso de que los coherederos
estuvieren en posesin de los bienes (vase nms. 193 y sigs.). En las dos ltimas
hiptesis, sin embargo, nos parece ms propio hablar de inexistencia que de
nulidad, pues la expresin de la voluntad de renunciar no puede ser ni siquiera
considerada: el destino de la herencia se decidir de acuerdo con la aceptacin
previa y no con la renuncia posterior.

279. QUINES PUEDEN DEMANDARLA.- Se aplican aqu los principios generales

sobre nulidad, por consiguiente: a) Tratndose de una nulidad relativa (falta de los
recaudos legales para cubrir la incapacidad, dolo y violencia) puede ser reclamada
nicamente por la persona a quien la ley ha deseado proteger (el incapaz, o la
vctima del engao o la violencia y sus sucesores universales) (525) ; b) Si se
trata de una nulidad absoluta (renuncia posterior a una aceptacin o al
vencimiento del plazo del artculo 3313 Ver Texto, renuncia condicional o parcial)
puede ser pedida por cualquier interesado (526) ; acreedores de la herencia,
legatarios, coherederos o herederos de grado siguiente.

280. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN.- En los casos de incapacidad del renunciante,

dolo o violencia, la accin de nulidad prescribe a los cinco aos (art. 3350 Ver
Texto, Cd. Civil). Esta disposicin es criticable en cuanto modifica, sin razn
alguna, los plazos del artculo 4030 Ver Texto para el dolo y la violencia.

En los casos de nulidad absoluta, la accin es, desde luego, imprescriptible (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1252).

281. EFECTOS.- La nulidad de la renuncia tiene los efectos propios de toda

anulacin: vuelven las cosas al punto de partida, debiendo considerarse que no se
ha renunciado. Por consiguiente, el heredero sigue teniendo el derecho de optar
entre la aceptacin con o sin beneficio de inventario y la renuncia. Debe
desecharse la opinin, alguna vez sostenida (527) , de que la nulidad de la
renuncia, cuando es pedida por el propio heredero, importa aceptacin tcita. En
realidad, al ejercer esta accin, lo nico que el heredero se propone es volver al
estado de cosas anterior al acto impugnado; puede tener inters en no
pronunciarse por el momento, a la espera de reunir mejores elementos de juicio,
sobre todo si ha pasado ya la oportunidad de aceptar bajo beneficio de inventario
(528) .

Los coherederos que hubieran entrado en posesin de los bienes, deben

restituirlos como poseedores de buena o mala fe (arts. 2422 Ver Texto y sigs.)
segn los casos.

El coheredero que entr en posesin de los bienes con motivo de la renuncia

posteriormente anulada, debe ser considerado como heredero aparente; en
consecuencia, deben aplicarse los principio relativos a esta institucin (vase
nms. 485 y sigs.) en todo lo relativo a los actos que hubiera celebrado con
terceros en el perodo que medi entre la renuncia y su anulacin (529) .

4.- Revocacin de la renuncia

282. REQUISITOS DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIN.- Segn el artculo 3351

Ver Texto, los acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y
toda persona interesada, pueden demandar la revocacin de la renuncia que se ha
hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer los derechos
sucesorios del renunciante hasta la concurrencia de lo que les es debido.

El artculo prev la hiptesis del heredero a quien no le interesa la aceptacin de la

herencia, no obstante su solvencia, porque, de todos modos, ella ser absorbida
por su acreedores.

Para que proceda la accin, deben reunirse los siguientes requisitos:

a) Que los acreedores del heredero sean de fecha anterior a la renuncia, exigencia
que se conforma con lo dispuesto por el artculo 962 Ver Texto, inciso 3; de otra
manera, ellos no podra invocar ningn perjuicio.

b) Que el deudor sea insolvente, pues, de lo contrario, tampoco habra inters de

los acreedores. Respecto de cundo debe reputarse insolvente el deudor,
remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nmero 1202.

No es necesario que se pruebe el propsito fraudulento (nota al art. 3351 Ver

Texto). En este punto, el codificador no incurri en el error del artculo 3340 Ver
Texto, que lo exige respecto de la revocacin de la aceptacin. De tal manera se
guarda coherencia con las reglas generales de la accin pauliana, que tampoco
requiere el consilium fraudis en los actos a ttulo gratuito (art. 967 Ver Texto),
como en nuestro caso. En realidad, el propsito de defraudar existir casi siempre,
aunque no pueda probarse, cuando un insolvente dispone gratuitamente de sus
bienes. Y si no fuera as, si el deudor hubiera procedido honestamente, sin nimo
de perjudicar a sus acreedores (como ocurrira, por ejemplo, si tiene fundadas
esperanzas, luego fallidas, de recibir bienes que le permitirn cubrir sus deudas),
lo mismo el acto es revocable, porque entre el inters de quien recibe una
liberalidad y el de los acreedores, la ley prefiere, con razn, a stos.

283.- Procede la accin aunque la sucesin fuera insolvente? Se ha sostenida que

si ella fuera manifiestamente insolvente, no debe autorizarse la revocacin (530) .
Por nuestra parte, pensamos que, aun en esta hiptesis, la accin debe ser
admitida: a) desde el punto de vista legal, no hay ninguna norma que permita
hacer dicha limitacin; la solvencia de la sucesin no es uno de los requisitos
exigidos por el artculo 3351 Ver Texto; b) los acreedores del heredero pueden
tener inters en una sucesin que, aunque actualmente deficitaria, puede llegar a
ser solvente por valorizacin de sus bienes; c) sobre todo, nos parece decisiva la
siguiente consideracin: el efecto de la accin revocatoria es hacer inoponible el
acto al acreedor que la ejerce; por tanto, ella no pertubar los traspasos
hereditarios, ni afectar los derechos del coheredero que haya recibido los bienes
como consecuencia de la renuncia; vale decir, no interferir en sus derechos, a
menos que luego resulte un supervit; y en este caso es justo que pueda cobrarse
conforme al derecho que la ley le reconoce (531) .

284. QUINES PUEDEN INTENTARLA.- La accin revocatoria puede ser intentada

por los acreedores del heredero (art. 3351 Ver Texto).

En el texto del artculo 3351 Ver Texto se ha deslizado un evidente error, al decir
que, adems de aqullos, puede iniciarla toda persona interesada. Este agregado
no figura en el artculo 788 del Cdigo Napolen, que le sirvi de fuente; y fue
tomado, segn lo hace notar SEGOVIA (532) , de Aubry y RAU. Pero estos
autores, cuando abren la accin a todos los interesados, se refieren a una muy
distinta: la de nulidad absoluta (533) , que nada tiene que ver con la revocatoria.

Los interesados en esta accin no pueden ser otros que los acreedores: slo ellos
son perjudicados por la renuncia de una sucesin solvente. Ms an: entre los
mismos acreedores, aquellos cuyo crdito es posterior al acto, carecen de la accin
segn lo dispone expresamente nuestro artculo, no obstante que su inters
resulta evidente, puesto que la incorporacin de una herencia solvente al
patrimonio de su deudor les permitira cobrar su crdito. Desde todo punto de
vista es inadmisible la idea, alguna vez sugerida (534) , de que tambin los
legatarios y coherederos podran ejercerla, para beneficiarse con la
responsabilidad personal que incumbira al renunciante si aceptara. En el anterior
sistema del Cdigo, ello les hubiera significado beneficiarse con la responsabilidad
personal del heredero; pero tambin imponer la responsabilidad ultra vires en
contra de la voluntad expresa y oportunamente manifestada por el heredero, lo
que iba contra el sistema legal. Hoy, despus de la reforma del artculo 3363 Ver
Texto, se presume la aceptacin beneficiaria, con lo cual se atenan mucho los
efectos de una aceptacin impuesta. Pero de todas maneras, la opinin que
combatimos importa ignorar que el efecto de la revocacin no es la nulidad de la
renuncia, sino su inoponibilidad; y, por tanto, en ningn caso podra imponrsele al
heredero la responsabilidad del aceptante.

285. CONTRA QUIN DEBE DIRIGIRSE.- La accin debe dirigirse contra el

renunciante y contra los coherederos y herederos de grado subsiguiente que se
han beneficiado con la renuncia (535) .

286. EFECTOS.- El efecto de la accin revocatoria es hacer inoponible la renuncia

al acreedor que la intenta (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2,
nms. 1224 y sigs.). Este podr proceder como si la renuncia no hubiera tenido
lugar y, por tanto, cobrarse sus crditos del acervo sucesorio y ejercer, por va de
subrogacin, todos los derechos del heredero, no obstante que ste, por s mismo,
no puede ya hacerlos valer (art. 3351 Ver Texto).
La accin slo beneficia al acreedor que la intenta (art. 965 Ver Texto, Cd. Civil;
vase Tratdo de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1229).

En las relaciones entre el renunciante y los coherederos o herederos subsiguientes

que ocuparon su lugar, no produce ningn efecto: el renunciante no se convierte
en aceptante; los que lo sucedieron en su ttulo hereditario siguen siendo
herederos y si queda un remanente les pertenece a ellos y no al renunciante (art.
3352 Ver Texto). Estas son simples aplicaciones de los principios generales sobre
la accin pauliana.

287.- Los autores clsicos vean en la revocatoria una accin de nulidad; no es

extrao, pues, que algunos hablen de que en nuestra hiptesis hay una aceptacin
parcial de la herencia que quiebra el principio del artculo 3317 Ver Texto (536) .
Pero la doctrina moderna ha precisado definitivamente la diferencia entre nulidad
e inoponibilidad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1236). En
nuestro caso, la renuncia no es nula (como que es perfectamente vlida respecto
del renunciante, de los coherederos y de los acreedores que no intenten la
accin); mucho menos an puede hablarse de aceptacin posterior, total o parcial,
a nombre del heredero. Este ha renunciado irrevocablemente y los que ocupan su
lugar son irrevocablemente aceptantes por el todo. Slo que los acreedores del
primero, a quienes tales actos no pueden oponerse, tienen derecho a cobrarse de
los bienes del sucesorio.

288.- Si el heredero a cuyo poder pasaron los bienes como consecuencia de la

renuncia, los ha enajenado a ttulo oneroso a terceros de buena fe, los actos no
son afectados por la revocacin; pero si fueran a ttulo gratuito, caen bajo los
efectos de la accin y el tercero debe poner los bienes a disposicin del acreedor
para que ste se pague sus crditos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, n 1212; art. 970 Ver Texto, Cd. Civil).

289. CASO DE FALENCIA.- El fallido puede renunciar herencias o legados. En caso

de aceptacin los acreedores del causante slo pueden proceder sobre los bienes
afectados por el concurso, despus de pagadas las deudas del fallido y los gastos
del concurso.

La repudiacin de la herencia o legado slo producir sus efectos en lo que exceda

el inters de los acreedores y los gastos ntegros del concurso (art. 111 Ver Texto,
ley 24522).

El sndico acta en cualquiera de estos casos en los trmites del sucesorio en que
est comprometido el inters del concursado (artculo citado).

(498) Adems de la bibliografa citada en la nota 359, vase MALLET, La

renonciation a succession, Pars, 1931; MEYSSON, La repudiation des succession el des legs,
Lyon, 1931.
(499) Vase: QUINTEROS, La forma de la renuncia de la herencia, J.A., 1959-
V, sec. doct. p. 79.
(500) C. Civil Cap., Sala C, 28/5/1952, L.L., t. 67, p. 585; MAFFA, t. 1, n
240.
(501) C. Civil 1 Cap., 23/3/1934, J.A., t. 45, p. 569.
(502) C. Civil 1 Cap., 17/3/1943, J.A., 1943-I, p. 911.
(503) LAFAILLE, t. 1, n 201; RBORA, Sucesiones, t. 1, n 74. De acuerdo: C.
Civil 2 Cap., 31/5/1047, J.A., 1947-II, p. 370.
(504) AUBRY y RAU, t. 6, 613.
(505) FORNIELES, t. 1, n 102.
(506) QUINTEROS, La forma de la renuncia a la herencia, J.A., 1959-V, sec.
doct., pgina 79.
(507) C. Civil Cap., Sala F, 19/3/1976, J.A., 1976-III, p. 329; Sala G,
10/8/1981, L.L., 1982-A, p. 227; Sala M, 19/9/1994, L.L., 1995-C, p. 116; SPOTA,
Contratos, t. 3, p. 415; SALVAT, Contratos, t. I, n 655. En contra, sosteniendo que es
solemne: Sup. Trib. Santa Fe, 4/4/1958, J.A., 1958-IV, p. 124; ZANNONI, t. 1, 261; PREZ
LASALA, t. 1, n 343.
(508) C. Civil Cap., Sala A, 12/6/1962, L.L., t. 108, p. 669; id., 21/8/1979,
L.L., 1979-D, p. 535; Sala B, 24/6/1953, J.A., 1954-I, p. 201; Sala D, 27/3/1952, L.L., t. 66,
p. 94; Sala F, 19/3/1976, J.A., 1976-III, p. 329; Sala M, 19/9/1994, L.L., 1995-C, p. 116; C.
Civil 2 Cap., 9/7/1923, J.A., t. 9, p. 113; Sala E, 11/8/1970, E.D., t. 35, p. 531; C. Apel.
Santa Fe, 4/3/1958; J.A., 1958-IV, p. 124; C. Apel. Santiago del Estero, 28/12/1948, J.A.,
1950-II, p. 337; MACHADO, t. 8, p. 452; PREZ LASALA, t. 1, n 343; LLERENA, t. 6, p. 99;
DE GSPERI, t. 1, p. 372; QUINTEROS, La forma de la renuncia a la herencia, J.A., 1959-IV,
sec. doct., p. 79; MAFFA, t. 1, n 247. En contra: ZANNONI, t. 1, n 260, quien se atiene a
la letra de la ley, a pesar de que de lege ferenda estime conveniente la solucin que
propugnamos.
(509) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 347; GOYENA COPELLO, t. 3, p. 65.
(510) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1603; MACHADO, t. 8, p. 453,
nota, deja a salvo la hiptesis de que en el poder se deje expresado que se renuncia a la
herencia. La hiptesis carece de vivencia prctica. Si el poder se ha otorgado dentro de la
jurisdiccin sealada por el art. 3345 Ver Texto, para qu otorgar mandato para renunciar,
si basta con la expresin de la voluntad, hecha por escritura pblica? Y si se ha otorgado
fuera de esa jurisdiccin, entonces la manifestacin de renunciar, por s sola, es invlida, de
acuerdo al mismo art. 3345 Ver Texto.
(511) De acuerdo, MACHADO, t. 8, p. 460, nota; RBORA, t. 1, n 74, nota 9 y
n 81; DE GSPERI, t. 1, n 100. Es tambin la opinin de los autores que sirvieron de
fuente al codificador.
(512) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 265.
(513) De acuerdo, DE GSPERI, t. 1, n 101; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1073 y jurisprudencia all citada.
(514) En el sentido de que slo la aceptacin del sucesor de grado inmediato
impide la retraccin: AUBRY y RAU, t. 6, 613; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n
986. En el sentido de que la aceptacin de todo sucesible, cualquiera sea su grado, la
impide: DEMOLOMBE, t. 15, n 66; DURANTON, t. 6, n 366; CHABOT, t. 2, art. 774 Ver
Texto, n 6; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 878.
(515) RBORA, t. 1, n 81. En contra: PREZ LASALA, t. 1, n 346.
(516) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 988; DEMOLOMBE, t. 15, n
54; AUBRY y RAU, t. 6, p. 613, nota 25; CHABOT, t. 2, art. 790 Ver Texto, n 4.
(517) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 989; DEMOLOMBE, t. 14, n
489; AUBRY y RAU, t. 6, 613, nota 48; MARCAD, art. 792 Ver Texto. En contra: LAURENT,
t. 9, n 339; DEMANTE, t. 3, n 113 bis.
(518) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 990.
(519) MEYSSONS, La repudiation des successions, n 117; DEMOLOMBE, t. 15,
n 54; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1292.
(520) Vase en uno y otro sentido, pero siempre sosteniendo que el art. 3354
Ver Texto debe aplicarse: LAFAILLE, t. 2, n 202; RBORA, t. 1, n 77; DE GSPERI, t. 1, n
106; PRAYONES, n 36; SEGOVIA, t. 2, p. 432; BIBILONI, nota al art. 2929 Ver Texto; LAJE,
La proteccin de la legtima, tesis, nms. 1 y sigs.
(521) FORNIELES, t. 1, n 107; en igual sentido, BLOUSSON, La accin de
reduccin, tesis, p. 32.
(522) Cd. Civil francs (art. 845), italiano (art. 521, inc. 2), espaol (art.
1036), uruguayo (art. 1101), paraguayo (art. 2464).
(523) MACHADO, t. 8, p. 468, nota; LAFAILLE, t. 1, n 207; MALLET, La
renonciatio a succession, n 131; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1704; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1076.
(524) C. Civil Cap., Sala B, 24/9/1952, J.A., 1955-IV, p. 376; MALLET, La
renonciation a succession, n 131; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1703;
MESSINEO, t. 7, p. 296. En contra: MEYSSON, La repudiation des sussessions, n 73.
(525) De acuerdo: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1704; MESSINEO,
t. 7, p. 300.
(526) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, loc. cit., en nota anterior; AUBRY y
RAU, t. 6, 613; MALLET, La renonciation a successions, nms. 131 y sigs.
(527) DHRICOURT, cit. por BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1706.
(528) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 272; PREZ LASALA, t. 1, n 358;
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1706; MALLET, La renonciation a successions, n
140.
(529) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 272; DEMOLOMBE, t. 15, n 103; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 953; MALLET, La renonciation a successions, n 140 (slo
para el caso de nulidad relativa; en los de nulidad absoluta, este autor comparte el punto de
vista de AUBRY y RAU). En contra, AUBRY y RAU, t. 6, 613, nota 30, quien sostiene que es
ms respetable la situacin del heredero que por dolo o violencia ha sido obligado a
renunciar, que la del ausente que se ha desinteresado de la sucesin abierta a su favor:
juzga natural que se aplique a ste y no al primero la teora del heredero aparente. Tesis que
por nuestra parte no compartimos, pues la institucin del heredero aparente tiene en mira
primordialmente la proteccin de los terceros de buena fe; es esta consideracin y no la
negligencia del heredero verdadero la que inspira esa solucin.
(530) FORNIELES, t. 1, n 106; PREZ LASALA, t. 1, n 359; CHABOT, t. 2,
art. 788 Ver Texto, n 2; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1708; DELVINCOURT, t. 2,
p. 35.
(531) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 274; MAFFA, t. 1, n 260; AUBRY y RAU,
t. 6, 613; DEMOLOMBE, t. 15, n 81.
(532) SEGOVIA, t. 2, p. 430, nota 78; RBORA, t. 1, n 84.
(533) Vase AUBRY y RAU, t. 6, 613, 5 ed.; vase tambin nota de
BIBILONI al art. 2938 Ver Texto.
(534) DURANTON, cit. por DE GSPERI, t. 1, n 102.
(535) FORNIELES, t. 1, n 106; ZANNONI, t. 1, 276; BAUDRY LACANTINERIE
y WAHL, t. 2, n 1717.
(536) Vase en este sentido, FORNIELES, t. 1, n 106, in fine.

III. ACEPTACION CON BENEFICIO DE INVENTARIO (537)

290. CONCEPTO.- El beneficio de inventario se concede al heredero para eludir la
responsabilidad personal por el pago de las deudas del causante; en otras
palabras, responde slo con bienes dejados por ste, pero no con los propios. Si la
herencia fuese manifiestamente insolvente, lo normal ser renunciarla; pero
muchas veces la situacin patrimonial es confusa, no se conoce con precisin el
estado de los negocios del causante, el monto exacto de sus bienes y deudas. En
tal caso, la aceptacin no beneficiaria de la herencia es peligrosa porque las
deudas pueden superar el haber; renunciarla, en cambio, sera perjudicial, si en
definitiva resultara un supervit. El heredero cuenta entonces con la posibilidad de
aceptar bajo beneficio de inventario, lo que implica dejar de lado el principio de la
responsabilidad ultra vires.

Para acogerse a l basta aceptar la herencia lisa y llanamente (pues la ley

presume que dicha aceptacin es siempre beneficiaria) y hacer el inventario en el
tiempo que la ley prev. Esto permitir evaluar la herencia correctamente e
impedir confusiones de bienes en perjuicio de los acreedores; en suma,
significar mantener separados el patrimonio propio y el que perteneci al
causante. El heredero se convierte en un liquidador de los bienes heredados: entra
en posesin de ellos, paga las deudas y, si queda un remanente, lo incorpora a su
patrimonio.

291.- El beneficio de inventario fue introducido en el derecho romano por

JUSTINIANO, como medio de atenuar el rigor de la responsabilidad ultra vires
(538) ; de all pas a la legislacin posterior y a nuestro Cdigo Civil. El principio
era que el aceptante deba responder a las deudas del causante no slo con los
bienes heredados sino con los propios; pero se le conceda el recurso de aceptar
manifestando hacerlo bajo beneficio de inventario con lo cual evitaba la
responsabilidad personal. En el derecho moderno la limitacin de la
responsabilidad al monto de los bienes dejados por el difunto, tiende a convertirse
en regla (vase nms. 233 y sigs.). La reponsabilidad personal slo quedara
comprometida cuando el heredero ha confundido deliberadamente los patrimonios,
cuando ha realizado actos de disposicin de bienes y, en suma, cuando ha puesto
en peligro la garanta que para los acreedores del causante significa el patrimonio
dejado por l. Es el sistema vigente en nuestro pas despus de la sancin de la
ley 17711 Ver Texto. Hoy basta con aceptar para que se reconozca al heredero el
beneficio de inventario (art. 3363 Ver Texto), aunque no se formule ninguna
manifestacin de acogerse a l.

291 bis. IMPORTANTE CUESTIN TERMINOLGICA.- En numerosas disposiciones

(arts. 3317 Ver Texto, 3319 Ver Texto, 3329 Ver Texto, 3335 Ver Texto, 3341 Ver
Texto, 3359 Ver Texto, 3360 Ver Texto, 3408 Ver Texto) el Cdigo habla de
aceptacin pura y simple, significando con ella la que no goza del beneficio. Se
justificaba mucho mejor esta expresin cuando el rgimen legal consista en que el
heredero que se limitaba a decir "acepto", tena responsabilidad ultra vires. En el
rgimen actual, el heredero que se expide as, no la tiene y por eso la expresin
pura y simple es tcnicamente objetable; sera mejor hablar de aceptacin no
beneficiaria, que es la forma que nosotros utilizaremos para mayor claridad de los
conceptos (539) .

Pero si bien se mira, no hay contradiccin necesaria cuando se califica como

aceptacin pura y simple la que no goza del beneficio. Las palabras pura y simple
no se vincularan ya con la forma de la aceptacin (pues la aceptacin lisa y llana,
es decir, sin aditamentos, es beneficiaria), sino con su contenido. Frente a la
aceptacin con beneficio de inventario, (es decir, con un ingrediente que la califica
y hace ms complejo su rgimen), hay otra aceptacin pura y simple (que carece
de ese ingrediente). Es decir, la pureza de la aceptacin no consiste ya en la forma
de expresarla, sino en que ella est privada de toda calificacin jurdica que limite
la responsabilidad del heredero.

(537) BIBLIOGRAFIA: Adems de la indicada en la nota 359, vase:

GUAGLIANONE, El beneficio de inventario en el Cdigo Civil argentino, Buenos Aires, 1946;
GUASTAVINO, Beneficio de inventario, J.A., Doctrina 1969, p. 183; PRAYONES, Aceptacin de
la herencia; aceptacin con beneficio de inventario, J.A., t. 2, p. 242; ZABALA, Aceptacin de
la herencia con beneficio de inventario, Buenos Aires, 1945; ROUZAUT, La aceptacin con
beneficio de inventario, Rev. Col. Abogados Rosario, t. 2, p. 115-119, 1930; MNDEZ COSTA,
Capacidad para aceptar y repudiar herencias; MOLINAS, Algunos aspectos de la herencia con
beneficio de inventario, Santa Fe, 1950; ACUA ANZORENA, Responsabilidad del heredero
beneficiario y de los acreedores para ejecutar individualmente los bienes de la herencia , J.A.,
t. 57, p. 362; POVIA, El beneficio de inventario en el derecho argentino, Tucumn, 1965;
BILHARD, Trait du bnfice dinventaire et de la aceptation des successions, Pars, 1938;
LAHOUGE, Droit anterieur a Justinien et origine du bnfice dinventaire, Caen, 1859;
ANCHELOVICI, Du bnfice dinventaire dans le Code Civil suisse, Pars, 1912; VOCINO,
Contributo alla dottrina del beneficio dinventario, Milano, 1942.
(538) Sobre los antecedentes histricos de la institucin, puede consultarse:
LAHOUGE, Droit anterieur a Justinien et origine du bnfice dinventaire, Caen, 1859;
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, p. 1 y sigs.
(539) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 459.
 1.- Personas que gozan del beneficio

A.- QUIENES TIENEN DERECHO A PEDIRLO

292. PRINCIPIO GENERAL.- Segn el artculo 3358 Ver Texto todo sucesor
universal, sea legtimo o testamentario, puede aceptar la herencia con beneficio
de inventario. La ley es clara en lo que atae al heredero; cualquiera sea su ttulo,
tiene derecho al beneficio. En cambio el legatario de cuota no puede acogerse a l,
simplemente porque carece de responsabilidad ultra vires, de modo tal que en su
caso sera un remedio superfluo (540) .

293.- El artculo 3358 Ver Texto dice que el beneficio de inventario se tiene contra
todos los acreedores hereditarios y legatarios, es decir, las personas que pueden
perseguir al heredero y cobrarse de sus bienes propios. Y agrega que se tiene
tambin contra aquellas personas a cuyo favor se impongan cargas a la sucesin.
La redaccin es un tanto impropia pues los cargos recaen personalmente sobre los
herederos y no sobre la sucesin (541) .

294. CASO DE ACEPTACIN NO BENEFICIARIA.- El heredero que hubiera aceptado

la herencia, renunciando expresamente al beneficio de inventario, pierde
definitivamente el derecho de acogerse a l (arts. 3341 Ver Texto y 3359 Ver
Texto). Es necesario advertir que el artculo 3341 Ver Texto establece que la
aceptacin pura y simple importa la renuncia a aceptar con beneficio de inventario.
Ese era en efecto el sistema del Cdigo Civil. Es claro que ahora esa consecuencia
slo resulta de la aceptacin con renuncia al beneficio de inventario que es el
equivalente actual de la aceptacin pura y simple del Cdigo.

Pero, no hay inconveniente en que el heredero beneficiario renuncie al beneficio

(art. 3404 Ver Texto) y es la propia ley la que muchas veces atribuye ese efecto a
ciertos actos suyos (vase n 392), para proteger los intereses de acreedores y
legatarios.

295.- La nulidad de la aceptacin no beneficiaria vuelve las cosas al estado en que

se encontraban antes del acto (art. 1050 Ver Texto) y permite, por tanto, aceptar
con beneficio de inventario, para lo cual bastar simplemente con manifestar que
se acepta (art. 3363 Ver Texto).

296. CASO DE PLURALIDAD DE HEREDEROS.- Cuando son varios los herederos, el

beneficio se concede separadamente a cada uno de ellos; algunos pueden aceptar
bajo beneficio y otros pueden renunciar a l o simplemente perderlo por la
realizacin de actos que traen aparejada esa consecuencia. Tal es la justa solucin
del artculo 3360 Ver Texto, porque siendo individual la vocacin, tambin debe ser
individual la manera de aceptar y porque sera injusto que la imprudencia o falta
de previsin de alguno de los herederos, obligara a los otros a cargar con el pasivo
del sucesorio.

297. PROHIBICIN AL TESTADOR DE IMPONER AL HEREDERO LA ACEPTACIN NO

BENEFICIARIA.- Dispone el artculo 3362 Ver Texto que el testador no puede
ordenar al heredero, sea legtimo o testamentario, que acepte la sucesin sin
beneficio de inventario. La facultad del testador para imponer tal condicin fue
largamente debatida en Francia (542) . A nuestro juicio, VLEZ se inclin por la
mejor solucin; nos parece chocante a la moral que se pretenda imponer al
heredero la obligacin de pagar con sus propios bienes deudas que no contrajo l
sino el propio testador. Por lo dems, debe merecer aplauso toda norma tendiente
a evitar que el heredero pueda ser privado del beneficio de inventario.

Se ha dicho que, en realidad, puede el testador burlar la ley, instituyendo heredero

con cargo de pagar deudas y legados y sustituyndolo por otro, para el caso de
que el primero no quiera o no pueda cumplir. MACHADO y LLERENA sealan que
no debe confundirse la prohibicin del artculo 3362 Ver Texto con una clusula
que imponga cargas, que sera perfectamente legtima (543) . Pensamos, sin
embargo, que llevada la cuestin a los estrados judiciales; el magistrado debe
analizar las circunstancias del caso; y si llega a la conclusin de que por el camino
del legado con cargo se ha dejado de lado la norma del artculo 3362 Ver Texto,
debe permitirse la opcin al heredero. De lo contrario, se hara cmplice de una
violacin de la ley (544) .

B.- BENEFICIARIOS DE PLENO DERECHO

298-299. INCAPACES.- En nuestro Cdigo, los representantes legales de los
incapaces pueden aceptar o repudiar la herencia, con autorizacin judicial (art.
443 Ver Texto, inc. 4); pero si la aceptan, debe serlo con beneficio de inventario
(art. 450 Ver Texto, inc. 4).

Qu ocurre si, no obstante la prohibicin de los artculos citados, el representante

legal manifiesta renunciar al beneficio de inventario o si deja transcurrir el plazo
del artculo 3366 Ver Texto o realiza actos que traen aparejada la prdida del
beneficio? En nuestra doctrina y jurisprudencia se ha impuesto definitivamente la
tesis de que los incapaces son aceptantes beneficiarios de pleno derecho (545) .
En consecuencia aquellos actos del representante legal no le hacen perder el
beneficio y slo pueden dar origen a sanciones contra ste, como sera la
destitucin de los curadores o tutores y la designacin de un tutor ad hoc si se
tratare de los padres.

Cabe advertir que el artculo 450 Ver Texto, inciso 4, slo se refiere a los
sometidos a tutela o curatela; empero, idntica solucin debe aplicarse a los
menores bajo patria potestad. En la nota al artculo 3364 Ver Texto, VLEZ habla
de los menores en general, comprendiendo, por tanto, a los que se encuentran
bajo la autoridad paterna. Por lo dems, no se explicara que no gozaran stos de
un beneficio que se reconoce a los otros menores (546) .

Estas soluciones han sido acogidas de modo expreso en el Anteproyecto de

BIBILONI (art. 2956) y en el Proyecto de 1936 (art. 1878).

300.- No obstante tratarse de beneficiarios de pleno derecho, el artculo 3364 Ver

Texto obligaba a los tutores y curadores a hacer la declaracin de que aceptaban
bajo esa condicin, so pena de satisfacer a los acreedores de la sucesin los daos
y perjuicios que la omisin les causare. Explica VLEZ en la nota que, si bien los
menores e incapaces slo pueden aceptar con beneficio de inventario, la falta de
declaracin dejara en la incertidumbre sobre si la sucesin ha sido o no aceptada
a nombre de aqullos. Se quera evitar, en suma, la renuncia tarda. No parece
suficiente este fundamento, pues si la demora del representante legal del incapaz
en hacer la opcin perjudica a los acreedores y legatarios, stos tienen derecho a
exigir una decisin en el plazo del artculo 3314 Ver Texto. Dispona tambin el
artculo 3364 Ver Texto que el representante legal que omitiera la declaracin
deba pagar a los acreedores los daos y perjuicios que la omisin les causare.
Pero no se comprende en qu podan consistir esos perjuicios: de cualquier modo,
el incapaz slo responde intra vires, haya o no declaracin; tampoco pueden
imputarle los acreedores al representante la demora que resulta de la omisin,
pues ellos tenan el recurso de intimarlo para que se pronunciara dentro del plazo
de treinta das del artculo 3314 Ver Texto; si no lo hicieron, son ellos los culpables
de la demora. Se explica pues, que no se conozcan antedecentes judiciales en que
se haya aplicado la sancin establecida en el artculo 3364 Ver Texto. Todo ello
justificaba sobradamente su derogacin, tal como lo dispuso la ley 17711 Ver
Texto.

301.- Las personas por nacer tienen capacidad para aceptar herencias, por cierto,
a travs de sus representantes (art. 64 Ver Texto del Cd. Civil) y as lo hemos
sostenido en nuestro Tratado, Parte General, n 456. Tambin pueden recibir
bienes por legado o cargo impuesto a otro coheredero o donatario.

Por supuesto que los derechos adquiridos por las personas por nacer slo
quedarn consolidadas si la persona nace con vida (art. 70 Ver Texto, Cd. Civil)
(547) .

302.- En cuanto a los concursados y fallidos la ley 24522 Ver Texto (al igual que su
antecedente, ley 19551 Ver Texto) ha eliminado el problema, antes discutido (548)
, de si podan aceptar la herencia sin beneficio de inventario. Sin aludir a ste, el
artculo 111 Ver Texto resuelve la cuestin de modo simple: si la herencia es
aceptada por el fallido, los acreedores del causante slo pueden cobrarse de los
bienes del concurso o quiebra una vez que hayan sido desinteresados los
acreedores del fallido y pagado todos los gastos. De esta manera, aunque la
aceptacin sea no beneficiaria, los acreedores del aceptante no pueden sufrir
perjuicio alguno.

303. AUSENTES.- Hemos dicho ya que los ausentes no son incapaces. Sin
embargo, si la ausencia ha motivado la designacin de un curador a los bienes
(hablamos, se entiende, del perodo anterior a su muerte presunta), las facultades
y obligaciones del representante legal se rigen por las reglas generales de la tutela
y la curatela (art. 20 Ver Texto, ley 14394). Por tanto, ellos estn obligados a
aceptar la herencia bajo beneficio de inventario; durante este perodo, los
ausentes son beneficiarios de puro derecho. Si el ausente reaparece sin que el
curador haya aceptado expresa o tcitamente la herencia, tiene a su disposicin el
derecho de optar por la aceptacin con o sin beneficio o de renunciar.
Declarada la presuncin de fallecimiento, la situacin jurdica del ausente vara
fundamentalmente. De acuerdo con el nuevo rgimen establecido por la ley 14394
Ver Texto se abre la sucesin y sus herederos entran en posesin de los bienes en
carcter de propietarios (art. 28 Ver Texto, ley 14394), sin perjuicio de las
medidas tendientes a la proteccin del ausente, para el caso de reaparicin (art.
28 Ver Texto, in fine, ley citada). Pensamos, pues, que no siendo aplicables a los
herederos las normas de la curatela, tienen plena libertad para aceptar con o sin
beneficio o para renunciar la herencia que sea deferida al ausente. En cuanto a la
situacin de aqul en caso de reaparicin, vase nmero 190.

304. MUJER CASADA.- Las discusiones en torno a si la mujer casada era o no

beneficiaria de pleno derecho, han quedado superadas por la ley 17711 Ver Texto
que estableci una completa igualdad entre los cnyuges y acab con las
incapacidades de la mujer. Hoy es indiscutible que no es beneficiaria de pleno
derecho. Remitimos sobre el punto al nmero 188.

C.- COSA JUZGADA SOBRE EL CARACTER BENEFICIARIO DE LA ACEPTACION

304 bis. LA CUESTIN.- Qu valor tiene la sentencia que ha declarado a un

heredero aceptante beneficiario? Slo tiene efectos entre las partes o, por el
contrario, hace cosa juzgada respecto de los dems acreedores y legatarios que no
fueron parte en el juicio?

GUAGLIANONE (549) opina que, en nuestro Cdigo, la cuestin est expresamente

resuelta por el artculo 3332 Ver Texto que dispone: El que, a instancia del que
tenga algn inters en la sucesin, como legatario o acreedor, haya sido declarado
heredero, ser tenido como tal para los dems acreedores o legatarios sin
necesidad de nuevo juicio. Y aade, citando a LLERENA (550) , que si un heredero
ha sido condenado como tal ser porque ha ejecutado alguno de los actos que por
la ley importan aceptacin pura y simple de la herencia; y la aceptacin tiene
efectos respecto de todos los acreedores y legatarios. Agreguemos que despus de
la ley 17711 Ver Texto, la aceptacin tcita no implica responsabilidad ultra vires;
pero el argumento del autor que citamos conserva su fuerza para el caso de que
este acto suponga, adems de aceptacin, la prdida del beneficio.

No compartimos la opinin de GUAGLIANONE de que el artculo 3332 Ver Texto

resuelve expresamente el problema. Esta norma se refiere a la calidad de
heredero en s misma. Y aunque tambin en este punto es tericamente discutible
si la sentencia tiene o no efectos erga omnes, lo cierto es que el Cdigo ha tomado
partido en el sentido de que s los tiene. Ha privado la consideracin de que resulta
chocante que una persona pueda ser heredero respecto de ciertas personas y no
de otras, puesto que la calidad de tal es indivisible. Pero aqu se trata de un
problema distinto. No est en juego la calidad de heredero, sino solamente su
responsabilidad frente a los acreedores y legatarios. No hay ninguna contradiccin
jurdica sustancial en que frente a unos responda ilimitadamente y frente a otros
slo hasta el monto de los bienes heredados, sobre todo cuando esa diferencia
depende de la diligencia de los propios interesados. No cabe duda, sin embargo,
que atribuir efectos erga omnes a la sentencia que admite o desconoce el beneficio
de inventario, significara guardar coherencia con el sistema del artculo 3332 Ver
Texto, respecto de la calidad de heredero en s misma. Ello es un importante
argumento en favor de la opinin de GUAGLIANONE. Nos inclinamos, sin embargo,
por el sistema contrario. El principio procesal de la relatividad de la cosa juzgada
tiene tambin en nuestro caso una importancia prctica, a nuestro juicio, decisiva.
Supongamos que un heredero, que ha realizado un acto que importe prdida del
beneficio, alarmado por la responsabilidad ultra vires, se confabula con un
acreedor, se sigue entre ellos un juicio en el que las pruebas presentadas por ste
son a designio dbiles, y la sentencia declara no probado el acto y tiene por
acogido al heredero al beneficio de inventario. Si a esta sentencia se le reconoce
efectos erga omnes, los restantes acreedores resultarn burlados por una
maniobra cuyo carcter fraudulento ser difcil o imposible probar (551) . No es
extrao, por tanto, que la jurisprudencia francesa se haya inclinado en el sentido
de la relatividad de la cosa juzgada en esta materia, lo mismo que la casi totalidad
de los clsicos de aquel pas; slo algunas voces menores han sostenido el efecto
erga omnes (552) .

(540) Unanimidad en la doctrina. RBORA opina que el legatario de cuota es

un beneficiario de pleno derecho (t. 1, n 89).
(541) SEGOVIA (t. 2, p. 434, nota 4) y MACHADO (t. 8, p. 488, nota) dicen
que esta ltima parte del art. 3358 Ver Texto es una redundancia, pues las personas a cuyo
favor se imponen cargas a la sucesin no pueden ser otros que los legatarios; es un error,
pues evidentemente se alude a los beneficiarios de un cargo y no a los legatarios.
(542) Puede verse una excelente sntesis de la controversia en DEMOLOMBE, t.
15, n 126.
 (543) MACHADO, t. 8, p. 487, nota; LLERENA, t. 6, p. 115.
(544) De acuerdo: SEGOVIA, p. 435, nota 10; GUAGLIANONE, El beneficio de
inventario, n 27; PREZ LASALA. t. 1, n 460.
(545) C. Civil Cap., Sala A, 11/5/1956, L.L, t. 82, p. 662; C. Civil 1 Cap.,
28/4/1947, J.A. 1947-II, p. 56; id., 19/10/1931, J.A., t. 36, p. 137; C.Civil 2 Cap.,
23/3/1936, J.A., t. 53, p. 713; id.; 8/4/1919, J.A., t. 3, p. 227; Sup. Trib. Santa Fe,
11/5/1945, Rep. L.L., t. 8, p. 1105, sum. 27; FORNIELES, t. 1, n 123; LAFAILLE, t. 1, n
228; SEGOVIA, t. 2, p. 424; nota 44; LLERENA, t. 6, p. 147; MACHADO. t. 8, p. 497, nota;
PRAYONES, n 23; ZANNONI, t. 1, 320; PREZ LASALA, t. 1, n 378. Era excepcional la
posicin de GUAGLIANONE, sostenida con argumentos que han perdido vigencia despus de
la reforma: vase El beneficio de inventario, nms. 31 y sigs. y la crtica que nosotros
formulamos acerca de su doctrina, en nuestra 2 ed., n 298.
(546) FORNIELES. t. 1, n 123; ZANNONI, t. 1, 322.
(547) ZANNONI, t. 1, 237; MAFFA, t. 1, n 217 bis; PREZ LASALA, t. 1, n
321; MNDEZ COSTA, Capacidad para aceptar y repudiar herencias, p. 52; en contra:
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 43.
(548) En nuestras primeras ediciones nos inclinamos por la opinin de que
deban considerarse aceptantes beneficiarios de pleno derecho. De acuerdo: PARRY, nota a la
ley 11719 , en Anales de Legislacin Argentina, 1920-1940, p. 381. En contra:
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 43.
(549) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 20.
(550) LLERENA, t. 9, p. 151.
(551) De acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 489, nota.
(552) Vase la jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 312. Por la
relatividad de los efectos de la sentencia, se pronuncian, adems de los autores indicados,
AUBRY y RAU, 612, nota 25 y 613, nota 57; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n
1775; HUC, t. 5, n 216; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE. t. 3, n 1060. Por
el sistema contrario: MALPEL, Trait lmentaire des successions, n 194; BELOST-JOLIMAT,
en CHABOT, art. 800 Ver Texto, 2. Puede verse una minuciosa compulsa de las opiniones en
uno y otro sentido en GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 20, nota 23.

2.- Forma de la aceptacin beneficiaria

305-306. ES TCITA.- En el sistema del Cdigo, el acogimiento al beneficio era

expreso y formal; deba declararse ante el juez del sucesorio. En el rgimen de la
ley 17711 Ver Texto, la aceptacin se presume hecha bajo beneficio; basta, pues,
la mera declaracin de la voluntad de aceptar (art. 3363 Ver Texto).

Inclusive la aceptacin tcita es beneficiaria. El artculo 3329 Ver Texto dispone

que esta aceptacin debe considerarse pura y simple. En la terminologa del
Cdigo Civil esto significa responsabilidad ultra vires; y si bien esta disposicin no
ha sido derogada expresamente, lo ha sido tcitamente por el artculo 3363 Ver
Texto que dice que toda aceptacin se presume beneficiaria. Es decir, se
comprende en sus trminos tanto la expresa como la tcita (553) .

(553) De acuerdo: MAFFA. t. 1, n 284: PREZ LASALA. t. 1, n 385.

3.- Oportunidad y procedimiento de la aceptacin beneficiaria

A.- PLAZO PARA ACOGERSE AL BENEFICIO (554)

307. EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL.- El Cdigo Civil estableca que el

heredero que deseara aceptar bajo beneficio de inventario deba hacerlo dentro de
diez das (art. 3363 Ver Texto). Pero no estableca a partir de qu momento se
contaba el plazo. As surgi una de las cuestiones ms intrincadas de nuestro
derecho sucesorio. Para algunos el plazo deba contarse desde la apertura de la
sucesin o desde que el heredero supo que lo era (555) ; para otros deba
contarse despus de vencidos los nueve das de luto y llanto (556) ; para otros
desde la intimacin del juez a pedido de parte interesada (557) ; para otros, desde
que se hubieran vencido los trminos para hacer el inventario y deliberar (558) .

Este sistema, confussimo, converta la aceptacin en una verdadera trampa. El

menor descuido o la interpretacin equivocada de los textos poda hacer perder el
beneficio no obstante la intencin de ampararse en l.

308-310. LA LEY 17711 Ver Texto.- La ley 17711 Ver Texto concluy con este
grave problema. Segn el artculo 3363 Ver Texto la aceptacin goza del beneficio
cualquiera sea el tiempo en que se la haga; claro est, que si antes se hubieran
realizado actos prohibidos para el heredero que pretende conservar el beneficio,
ste se pierde definitivamente. Pero sta no es ya una cuestin de plazo, sino de
caducidad del beneficio (559) .

B.- EL INVENTARIO

311. TRMINOS PARA HACERLO.- El heredero debe hacer el inventario dentro de

los tres meses contados desde que hubiera sido judicialmente intimado por parte
interesada (art. 3366 Ver Texto, ref. por la ley 17711 Ver Texto). Este trmino no
es inflexible: si por la situacin de los bienes o por otras causas justificadas no ha
podido incluirse el inventario, los jueces pueden conceder las prrrogas que sean
indispensables (art. 3368 Ver Texto). Es facultativo del magistrado examinar las
circunstancias y apreciar las razones que se invoquen en favor de la prrroga
(560) .

Si bien es conveniente que el heredero formule el pedido de prrroga antes del

vencimiento del plazo del artculo 3366 Ver Texto, no vemos obstculo legal en que
lo formule despus, ya que el aludido trmino no es perentorio (561) .

En caso de muerte del heredero durante el trmino legal para hacer el inventario,
la carga de inventariar se trasmite a sus herederos; pensamos que stos cuentan
con un nuevo plazo de tres meses a partir del momento de la aceptacin (562) .

Por interesado debe entenderse no slo los acreedores hereditarios y los

legatarios, sino tambin toda persona que acredite que puede verse afectada en
sus derechos por no hacer los herederos el inventario (563) , por ejemplo, el
beneficiario de un cargo que debe cumplirse con fondos de la sucesin.

312. FACCIN DEL INVENTARIO.- Conforme al artculo 3370 Ver Texto, el

inventario debe ser hecho ante un escribano y dos testigos, con citacin de los
legatarios y acreedores que se hubieran presentado. El artculo 721 Ver Texto,
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, dispone que sern citadas las
partes, acreedores y legatarios. Por partes ha de entenderse los herederos. El
escribano ser designado por el juez a propuesta de los interesados, si estuvieren
de acuerdo; si no lo estuvieren, lo har el juez de oficio (564) .

El inventario ser hecho con claridad y precisin especificando los bienes, con
indicacin de la persona que efecta la denuncia. Si hubiere ttulos de propiedad,
bastar una relacin suscinta de su contenido. Asimismo se dejar constancia, sin
que ello afecte la validez de la diligencia, de las impugnaciones y observaciones
que se formulen (art. 721 Ver Texto, Cd. Procesal). Comprender tanto el activo
como el pasivo; los bienes inmuebles se describirn por sus datos esenciales sobre
ubicacin, medidas, linderos y anotacin en el Registro de la Propiedad, dejndose
constancia de las mejoras, sementeras, etctera; los muebles se describirn con la
mayor minuciosidad para individualizarlos lo mejor posible y hacer difciles o
imposibles las sustituciones; se detallarn los ttulos y papeles que documenten
deudas o crditos. Tratndose de una casa de comercio, el inventario se suple por
una compulsa de libros hecha por un contador (565) .

313.- El inventario debe ser firmado por el escribano, los testigos y las personas
que hayan comparecido. Si no hubiera concurrido ninguno de los interesados,
valdr lo mismo, siempre que hayan sido citados en debida forma (566) . Si
concurrieren y se negaren a firmar, se dejar constancia sin que ello afecte la
validez de la diligencia (art. 721 Ver Texto, Cd. Procesal).

314. SANCIONES EN CASO DE INVENTARIO IRREGULAR.- El inventario puede

haber sido confeccionado irregularmente sea por defecto de forma, por ocultacin
maliciosa de bienes, o por omisin involuntaria de alguno de ellos. Trataremos por
separado estas hiptesis.

La falta de formas esenciales da lugar a la nulidad del instrumento pblico en que

est documentado el inventario. En cuanto a las causas de nulidad, remitimos al
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nmero 1035. Con particular
referencia a nuestra hiptesis, cabe agregar que tambin es causa de nulidad la
omisin de la citacin de los interesados (567) (coherederos, cnyuges,
acreedores y legatarios presentados en el sucesorio, y representante de la
Direccin General Impositiva: art. 3370 Ver Texto, Cd. Civil y art. 721 Ver Texto,
Cd. Procesal); pero si estn debidamente citados, no es indispensable su
presencia (568) . En cambio no lo es la descripcin insuficiente o errnea de un
bien; ello dar lugar cuanto ms a una rectificacin del inventario, a pedido de
parte interesada.
La nulidad del inventario por defecto de formas no hace perder el derecho al
beneficio si todava se est en trmino de confeccionarlo nuevamente (569) . Es
claro que esta hiptesis slo puede presentarse en caso de allanamiento a la
demanda de nulidad, pues si se traba la contienda, el pleito llevar siempre ms
tiempo que los tres meses fijados para hacerlo.

b) Si el heredero hubiera incurrido en ocultacin de bienes o valores de la

sucesin, o los hubiera omitido fraudulentamente en el inventario, pierde el
beneficio (art. 3405 Ver Texto). A diferencia del caso anterior, no podr ya intentar
confeccionar uno nuevo, ni aunque est en trmino.

c) Si la omisin resultara de una inadvertencia o ignorancia del heredero, no hay

sancin ninguna: en primer lugar, por que la ley no la establece y no pueden
admitirse otras sanciones que las que ella fija; en segundo trmino, porque siendo
de buena fe el heredero, ser excesivo e injusto hacerle perder el beneficio.
Corresponde, por tanto, ampliar el inventario por planilla separada, para lo cual se
solicitar un plazo prudencial al juez (570) .

315. INVENTARIO NO CONFECCIONADO EN TIEMPO.- Si el heredero no ha

confeccionado en tiempo el inventario, pierde el beneficio. El artculo 3366 Ver
Texto, reformado por la ley 17711 Ver Texto, ha consagrado as expresamente un
sistema que ya antes de la reforma contaba con el acuerdo general de la
jurisprudencia y la doctrina (571) .

Cabe preguntarse si, perdido el beneficio, puede todava el heredero optar por la
aceptacin o la renuncia. Se han sostenido sobre este punto opiniones
divergentes:

a) Para algunos, se debe considerar al heredero como aceptante no beneficiario,

puesto que el beneficio es un favor que la ley concede, que limita los efectos de la
aceptacin; perdido el beneficio, la aceptacin queda sola, porque de todos modos
el heredero ha manifestado su voluntad de aceptar. Adems, el artculo 3408 Ver
Texto establece que, cesado el beneficio de inventario, el heredero ser tenido
como heredero puro y simple (572) lo que en la terminologa del Cdigo supone la
responsabilidad ultra vires, que era inherente a la simple aceptacin.

b) Otros sostienen que en la declaracin del heredero que acepta bajo beneficio de
inventario (o simplemente que acepta) no puede escindirse la voluntad de aceptar
de la de acogerse al beneficio. Esta es una condicin esencial de aqulla.
Considerarlas por separado sera artificioso y contrario a la voluntad del heredero.
El argumento fundado en el artculo 3408 Ver Texto carece de peso, pues esta
norma se refiere a las hiptesis de los artculos 3404 Ver Texto y siguientes, que
nada tienen que hacer con este problema. Es necesario admitir, por tanto, que,
perdido el beneficio por falta de confeccin del inventario, el heredero queda en
situacin de aceptar o repudiar la herencia. Es la opinin que tiende a predominar
en la jurisprudencia (573) y doctrina (574) ms recientes y la que se aviene mejor
con el espritu de la reforma de la ley 17711 Ver Texto, que procura evitar se haga
pesar sobre el heredero la responsabilidad ultra vires. En otras palabras: hecho el
inventario a tiempo el heredero puede aceptar con o sin beneficio o renunciar; no
realizado el inventario slo puede escoger entre la aceptacin no beneficiaria y la
renuncia.

Va de suyo que, cualquiera sea la solucin que se adopte, la opcin no ser ya

posible si el heredero, adems de no confeccionar el inventario, hubiera realizado
algn acto de aceptacin tcita.

Cabe agregar que los modernos cdigos de Italia (art. 485) y Venezuela (art.
1028) consideran heredero puro y simple al que ha incurrido en la omisin del
inventario; era tambin la solucin que propiciaba BIBILONI (art. 2948, inc. 2)
pero no fue acogida en el Proyecto de 1936 y es la solucin del Proyecto de 1998
(art. 2226).

316. GASTOS DEL INVENTARIO.- Los gastos del inventario son a cargo de la
sucesin y no del heredero. Es una solucin tradicional, que cuenta con la
venerable autoridad de los textos justinianeos (575) y que se justifica por el
propsito de no imponer ninguna carga al heredero que se acoge al beneficio.

C.- DELIBERACION

317. OBJETO Y TRMINO DE LA DELIBERACIN.- Realizado el inventario el

heredero est ya en condiciones de pronunciarse con conocimiento de causa. Si es
conveniente, aceptar, e incluso puede al aceptar, manifestar que renuncia al
beneficio; si es claramente insolvente la sucesin, renunciar, pues la aceptacin,
aunque goce del beneficio de inventario, slo le acarreara molestias y ningn
beneficio. Dispone el segundo prrafo del artculo 3366 Ver Texto que, luego de
hecho el inventario, el heredero gozar de un plazo de treinta das para renunciar
a la herencia, vencido el cual se lo considerar aceptante beneficiario. Dentro del
lapso previsto, el heredero puede decir que acepta con o sin beneficio, o puede
decir que renuncia a la herencia; en cualquiera de los supuestos la situacin es
clara. Pero si transcurrido dicho plazo, no hace ninguna manifestacin, la ley
presume que acepta bajo beneficio de inventario, con lo cual no hace sino guardar
la debida coherencia con el artculo 3363 Ver Texto. En efecto: no puede
considerrselo renunciante, porque la renuncia no se presume y la faccin del
inventario traduce su voluntad de aceptar; y tampoco cabe sancionarlo con la
prdida del beneficio, puesto que ha cumplido con su obligacin, que era hacer el
inventario en trmino. Como la situacin de los herederos, legatarios y acreedores
no puede mantenerse indefinida, se lo tiene por aceptante beneficiario, con lo cual
su patrimonio est a cubierto.

318.- El sistema adoptado por la ley 17711 Ver Texto clarifica uno de los
problemas ms controvertidos en el Cdigo: en qu situacin se encontraba el
heredero que no haba optado en trmino (puede verse una resea completa de
esta cuestin, que hoy slo tiene un valor histrico, en nuestra 2 edicin, de esta
obra, t. 1, p. 318).

Pero subsiste una dificultad. El artculo 3314 Ver Texto establece que los terceros
pueden exigir que el heredero acepte o repudie la herencia dentro del plazo de
treinta das, sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario.
Conforme con el artculo 3366 Ver Texto, el heredero pierde el beneficio si no
hiciere el inventario en el plazo de tres meses, contados desde que se lo intim
judicialmente por parte interesada; luego de hecho el inventario, gozar de un
plazo de treinta das para renunciar a la herencia Cmo se concilian estas
disposiciones? La solucin nos parece clara. El artculo 3314 Ver Texto supone que
la herencia no ha sido aceptada ni renunciada. La ley autoriza a intimarlo a que
haga esa opcin. Si acepta renunciando al beneficio o si repudia la herencia, la
cuestin concluye all. Pero si se limita a aceptar, entonces entra a jugar el artculo
3314 Ver Texto que, textualmente dice "sin perjuicio de lo que se dispone sobre el
beneficio de inventario". Es decir, el heredero queda en situacin de heredero
beneficiario. En ese caso, los acreedores y legatarios que deseen definir la
situacin de aqul, debern intimarlo nuevamente, esta vez para que haga el
inventario; y luego de ste el heredero tendr todava treinta das para tomar su
decisin (576) .

319.- La ley 17711 Ver Texto ha resuelto acertadamente otro problema que en el
rgimen anterior, a nuestro juicio, deba decidirse de manera distinta. El juego de
las disposiciones legales en vigor nos llevaba a la conclusin de que quin haba
aceptado con beneficio de inventario no poda ya renunciar la herencia, por que la
aceptacin tena carcter irrevocable; para mantener abierta la posibilidad de
renunciar deba limitarse a manifestar que se acoga al beneficio de inventario, sin
expresar que se aceptaba bajo beneficio de inventario (577) . Pero por muy lgica
y muy ajustada a los textos vigentes que fuera esta solucin, haba que reconocer
que significaba una nueva trampa para los herederos. Si la esencia del beneficio de
inventario es hacer un balance de los bienes para tomar una decisin, era claro
que la intencin del heredero que se acoga a l era realizar un estudio detenido
del acervo sucesorio para optar por la solucin que le resultara ms conveniente.
Decir que se acoge al beneficio de inventario o que acepta bajo beneficio de
inventario, en nada cambia la intencin clara de estudiar el estado de la herencia
para hacer la opcin. Y en nada cambia la situacin respecto de los bienes, sea
que se utilice una frmula u otra.

La reforma ha decidido expresamente la cuestin en el sentido de que aceptada la

herencia con beneficio de inventario, el heredero conserva la facultad de
renunciarla (art. 3366 Ver Texto).

320-324. DEROGACIN DEL ARTCULO 3367 Ver Texto, CDIGO CIVIL.- Conforme
con este precepto, derogado por la ley 17711 Ver Texto, durante los plazos para
hacer el inventario y deliberar no podan los acreedores y legatarios demandar el
pago de sus crditos; en cambio podan intentarse las acciones de dominio contra
la sucesin y el heredero poda cobrar los crditos hereditarios. La razn de ser del
precepto era que si el heredero an no haba tomado su decisin, no pareca lgico
hacerlo comparecer a los tribunales a contestar demandas, tanto ms cuando no
poda descartarse la posibilidad de la renuncia, en cuyo caso el pleito se habra
trabado con quien no era parte.

Pero la demora puede ser gravemente perjudicial para los acreedores; y como el
heredero est protegido con el beneficio de inventario, no parece justo imponerles
esa espera. Cierto que el heredero puede renunciar a la herencia, para lo cual el
artculo 3366 Ver Texto, en su nueva redaccin, le acuerda treinta das, despus
de hecho el inventario. Pero, si ello ocurre, quien le siga en orden o rango ocupar
su lugar y podr contestar las demandas; y, en ltimo trmino, siempre ser
posible nombrar un curador a la herencia para que defienda sus intereses en el
pleito. Todo ello justifica la derogacin del artculo 3367 Ver Texto.

(554) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 535, vase: ALSINA

ATIENZA, Plazo para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, J.A., 1947-II, p. 680;
DIAZ DE GUIJARRO, El plazo para aceptar la herencia bajo beneficio de inventario, J.A., t.
47, p. 561; RBORA y GRNBERG, Los plazos para la aceptacin de la herencia; HERMITTE,
Los plazos para la aceptacin beneficiaria, Anales Facultad de Derecho de La Plata, t. 2,
1940, p. 645 y sigs.; VACA NARVAJA, Cmputo del plazo legal para aceptar la herencia con
beneficio de inventario, Boletn del Instituto de Derecho Civil de Crdoba, t. 7, p. 105.
(555) C. Civil 1 Cap., 27/8/1934, J.A., t. 47, p. 561; id. 29/8/1918, J.A., t. 2,
p. 242; C. Civil 2 Cap.; 7/10/1940, J.A., t. 72, p. 395; id. 29/12/1938, J.A., t. 35, p. 1370;
Sup. Trib. San Luis, 30/7/1935, J.A., t. 52, p. 307; SEGOVIA, t. 2, p. 436, nota 14; LLERENA,
t. 6, p. 116; MACHADO, t. 8, p. 295, nota; PRAYONES, n 27; y nota en J.A., t. 2, p. 242;
LAFAILLE, t. 1, n 221; MOLINAS, Algunos aspectos de la aceptacin con beneficio de
inventario, Estudios en Homenaje a Don Dalmacio Vlez Sarsfield, p. 173 nota 6.
(556) C. Civil 1 Cap., 9/2/1943, J.A., 1943-I, p. 477; id., 28/11/1929, J.A., t.
31, p. 846; FORNIELES, t. 1, nms. 113 y sig.; DAZ DE GUIJARRO, nota en J.A., t. 47, p.
561; ARIAS, Sucesiones, p. 315. En contra: C. Civil 2 Cap. 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 565.
(557) C. Apel. Mercedes, 7/4/1947, J.A., 1947-II, p. 680, que sigui la tesis de
CALATAYUD, La responsabilidad del heredero y la aceptacin beneficiaria, Buenos Aires,
1940, p. 19 y sigs. Vase la refutacin de MOLINAS, Algunos aspectos de la aceptacin bajo
beneficio de inventario, Estudios en Homenaje a Don Dalmacio Vlez Sarsfield, Crdoba,
1950, p. 196 y sigs.
(558) RBORA y GRNBERG, nota en J.A., t. 31, p. 846, reproducida en Cinco
estudios de derecho sucesorio, p. 75 y sigs.; RBORA, Sucesiones, t. 1, n 105 y nota;
ALSINA ATIENZA, nota en J.A., 1947-II, p. 680.
(559) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 289.
(560) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/4/1961, causa 69.934 (indita).
(561) MACHADO, t. 8, p. 507, nota; PREZ LASALA, t. 1, n 394;
GUAGLIANONE, El beneficio del inventario, n 113, quien agrega que el heredero no podra
ya pedir prrroga, si los acreedores o legatarios le hubieran exigido el pronunciamiento del
art. 3314 Ver Texto; C. Civil Cap., Sala I, L.L., 1999-C, p. 721, sum. 41.345-S.
(562) De acuerdo: GUASTAVINO, J.A., doct., 1969, p. 33; ZANNONI, t. 1,
296. En contra sosteniendo que el plazo no se interrumpe con la muerte del primer
heredero: MACHADO, t. 8, p. 501; MAFFA, t. 1, n 290.
(563) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 9/3/1972, L.L., t. 150, p. 716.,
ZANNONI, t. 1, 292.
(564) C.S.N., 27/2/1931, J.A., t. 35, p. 31; C. Civil Cap. en pleno, 20/5/1935,
J.A., t. 50, p. 577.
(565) FORNIELES, t. 1, n 122.
(566) C. Civil 1 Cap., 18/8/1941, J.A., t. 75, p. 860.; ALSINA, Tratado de
derecho procesal, t. 3, p. 765.
(567) C. Civil 1 Cap., 12/8/1924, J.A., t. 13, p. 716., C. Apel., 2 La Plata,
23/2/1954, J.A., 1945-II, p. 281.
(568) C. Civil 1 Cap., 18/4/1941, J.A., t. 75, p. 860.
(569) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 107; LLERENA, t. 6, p.
127. En contra: MACHADO, t. 8, p. 513, nota.
(570) PRAYONES, n 28. En contra: GUAGLIANONE,El beneficio del inventario,
n 102.
(571) C. Civil Cap., 12/5/1951, causa 24.375 (indita); C. Civil 1 Cap.,
31/12/1942, J.A., 1943-I, p. 327; C. Civil 2 Cap., 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 565; Sup. Trib.
San Luis, 30/7/1935, J.A., t. 52, p. 307; SEGOVIA, t. 2, p. 437, nota 32; LLERENA, t. 6, p.
119; LAFAILLE, t. 1, n 229; FORNIELES, t. 1, n 117; RBORA, t. 1, n 105;
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario n 117. En Francia en cambio, ha prevalecido la
opinin de que el beneficio no caduca y que el nico efecto de la expiracin del plazo es
impedir que el heredero pueda oponer la excepcin dilatoria a la demanda de los acreedores
(COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1082). La Suprema Corte de
Buenos Aires resolvi que la omisin del inventario no hace caducar el beneficio si no medi
intimacin judicial a realizarlo ("Bco. Galicia c/ Rec. Salem" Ver Texto, 28/12/1993, L.L.,
Buenos Aires).
(572) C. Civil 2 Cap., 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 565, id., 5/10/1944, L.L., t.
36, p. 334; MNDEZ COSTA, Revocabilidad de la aceptacin beneficiaria de la herencia, L.L.,
t. 148, p. 1294; ZANNONI, t. 1, 297; PREZ LASALA, t. 1, n 397; BAUDRY LACANTINERIE
y WAHL, t. 2, n 1202; DEMOLOMBE, t. 15, n 131.
(573) C. Civil 1 Cap., 14/8/1950, L.L., t. 60, p. 154; id., 22/2/1949, J.A.,
1949-II, p. 43; C. Apel. Rosario, 14/3/1939, J.A., t. 70, p. 58.
(574) LLERENA, t. 9, p. 158; RBORA, t. 1, n 105; LAFAILLE, t. 1, n 229;
FORNIELES, t. 1, n 119; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 117; GUASTAVINO,
Consideraciones sobre el beneficio de inventario, J.A., 1971-10, p. 657, n 13; FERRER, El
abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155, p. 1025, n III; MAFFA, t. 1, n 298.
(575) Cdigo, L. 22, Cd. de jure deliber., 6, 30. Vase en este sentido:
POLACCO, t. 2, p. 125.
(576) De acuerdo, MAFFA, Cinco aspectos de la reforma en el derecho de
sucesiones, L.L., t. 32, p. 1316.
 (577) Vase nuestra 2 edicin, n 309 y opiniones concordantes de
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, nms. 66 y sigs.; SALAS, nota en J.A., 1948-I, p.
399.

4.- Efectos de la aceptacin beneficiaria

A.- LIMITACION DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO

325. EFECTO PRINCIPAL.- El efecto capital del beneficio de inventario es la

limitacin de la responsabilidad del heredero por las cargas de la sucesin hasta la
concurrencia de los bienes heredados (art. 3371 Ver Texto). Este es el verdadero
objeto de la institucin, el motivo por el cual ha sido legislada. Las otras
consecuencias slo tienden a asegurar la efectividad prctica del beneficio e
impedir perjuicios para los acreedores y legatarios. Indirectamente, favorece a los
acreedores personales del heredero, desde que mantiene inclumne su garanta
(el patrimonio de ste) sobre el cual no vienen a pesar nuevas deudas.

El heredero no est tampoco obligado con los bienes que el autor de la sucesin le
hubiera dado en vida (art. 3372 Ver Texto), solucin lgica, porque esos bienes no
son ya del sucesorio, sino que estn incorporados al patrimonio del heredero.
Queda a salvo el derecho de los acreedores de intentar la accin pauliana, si el
acto fuere fraudulento.

En cambio, los frutos y productos de los bienes heredados responden por las
deudas y legados (art. 3439 Ver Texto).

El beneficio de inventario no suspende las acciones de los acreedores y legatarios

para perseguir el pago; pero en un caso se declar que el juez de la sucesin
puede suspender el ejercicio de la accin deducida, si el heredero procede
diligentemente a la liquidacin de los bienes (578) .

326.- Se discuta antiguamente si el heredero estaba obligado con sus bienes

propios hasta la concurrencia del valor del patrimonio heredado, o si slo
responda con los bienes heredados. En otras palabras: pueden los acreedores
dirigirse contra los bienes propios del heredero, en tanto no se exceda el valor de
los heredados, o, por el contrario, slo pueden ejecutar stos? La controversia est
hoy decidida por la ltima solucin, que es la que mejor se ajusta con el espritu
de la institucin (579) .

327.- A los efectos de fijar el monto de los bienes, debe tomarse el valor de venta
y no el de tasacin. Es lo que se desprende claramente del artculo 3392 Ver
Texto, segn el cual, ni el heredero, ni los acreedores pueden adjudicarse los
bienes al valor de tasacin. La venta debe hacerse en pblica subasta (art. 3393
Ver Texto), para mayor garanta de la objetividad del precio.

328. VALORES COLACIONABLES.- Hemos dicho ya (n 325) que el heredero no

est obligado con los bienes que el autor de la sucesin le hubiera dado en vida.
Llevando a sus ltimas consecuencias este principio, el artculo 3372 Ver Texto
dispone que el heredero no est obligado con esos bienes aunque debiere
colacionarlos entre sus coherederos, ni con los que el difunto haya dado en vida, a
sus coherederos y que l tenga derecho a colacionar. DEMOLOMBE, fuente de la
norma, la explica diciendo que esos bienes no estn en la sucesin; y si se reputa
que entran en ella a cierto respecto, es nicamente en el inters de los herederos
(580) .

Consideramos que el artculo 3372 Ver Texto se hace acreedor a serios reparos. La
referencia a los bienes que el heredero beneficiario debe colacionar entre sus
coherederos est de ms; si los acreedores pudieran ejecutar esos bienes, quienes
responderan seran los coherederos y no el beneficiario. Es intil, por tanto, decir
que no est obligado con ellos, pues no puede estarlo con algo que no le
pertenece. Pero lo indudablemente excesivo e injusto es la ltima parte del
artculo, en cuanto dispone que no responde el heredero con los bienes que l
tenga derecho a hacer colacionar. No es exacto lo que dice DEMOLOMBE, que esos
bienes no forman parte de la herencia; es una afirmacin sin fundamento, pues lo
cierto es que se trata de una transmisin mortis causa, cuyo ttulo para reclamarla
es precisamente el carcter de heredero. Desde el punto de vista de la equidad y
la justicia es inexplicable, que los acreedores vengan a quedar privados de los
pagos de sus crditos y que, en cambio, el heredero goce de los bienes del
causante.

No es de extraar, por tanto, que ningn Cdigo contemporneo contenga una

disposicin similar a sta. Y es lamentable que algunos proyectos de reformas
insistan en ella (Anteproyecto, art. 2959; Proyecto de 1936, art. 1882).
329.- El artculo 3372 Ver Texto habla nicamente de los valores colacionados.
Cabe preguntarse si se encuentran en igual situacin los bienes que el heredero ha
recibido como consecuencia del ejercicio de la accin de reduccin, en
salvaguardia de su legtima. Se ha sostenido que s, porque la situacin es
evidentemente anloga a la colacin y porque as lo dicen las fuentes del artculo
3372 Ver Texto (581) . Estamos en desacuerdo con este punto de vista. Sin duda
la situacin es anloga a la de dicho artculo, pero cuando una solucin legal es
injusta, el intrprete est obligado a circunscribir su campo de aplicacin
estrictamente a la hiptesis prevista por la ley. Es absurdo que el heredero
responda por las deudas del causante con su legtima, cuando el testador no ha
intentado despojarlo de ella y, en cambio, no responda cuando ha intentado
hacerlo. Sin contar con que ello se prestara a fciles maniobras en perjuicio de los
acreedores. El argumento fundado en las fuentes tiene muy escaso valor (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 209 y sigs.), tanto ms
cuanto que VLEZ se ha apartado de ellas al omitir la reduccin, lo que parecera
indicar el propsito de no dar a ambas hiptesis la misma solucin.

(578) C. Civil 1 Cap., 3/2/1937, J.A., t. 57, p. 362.

(579) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 148; LAFAILLE, t. 1, n
240; PRAYONES, t. 100; DEMOLOMBE, t. 15, p. 159; MESSINEO, t. 7, 194, n 2.
(580) DEMOLOMBE, t. 15, n 163.
(581) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 153; FORNIELES, t. 1, n
129; MACHADO, t. 8, p. 519, nota. Las fuentes citadas por VLEZ son: DEMOLOMBE, t. 15,
n 163; POTHIER, Successions, Cap. 3, Sec. 3, art. 11, 6; y CHABOT, art. 802, n 2

B.- SEPARACION DE PATRIMONIOS

330. EL PRINCIPIO Y SUS CONSECUENCIAS.- Si el heredero ha de responder slo

con los bienes heredados, es necesario mantener la individualidad de stos,
separndolos cuidadosamente del resto de su patrimonio; a ello tiende, en efecto,
el inventario. De esta situacin surgen las siguientes consecuencias:

331. a) Crditos y deudas entre el heredero y la sucesin.- No hay extincin de los

crditos o deudas que el heredero hubiere tenido con el causante. El heredero
concurre a la par con cualquier otro acreedor de la sucesin, con sus crditos, y
mantiene sus derechos reales; de igual modo, la sucesin conserva contra l todos
sus derechos reales y personales (art. 3373 Ver Texto).

332. b) Derechos reales constituidos por el causante.- El beneficiario puede

reivindicar de terceros las cosas de su propiedad que el causante hubiera
enajenado (art. 3375 Ver Texto), lo que el aceptante puro y simple no puede
hacer, pues como sucesor debe responder por la eviccin (art. 2107 Ver Texto) de
modo que el comprador podra paralizar su accin con esta defensa. De idntica
manera el beneficiario puede demandar la nulidad de los derechos reales
constituidos sin derecho por el causante sobre inmuebles que pertenecen al
heredero (582) .

333. c) Subrogacin.- El heredero que paga una deuda o un legado con sus
propios bienes, se subroga en los derechos del acreedor (arts. 768 Ver Texto, inc.
5 y 3374 Ver Texto). El beneficiario est en la situacin de quien paga por otro.
Es una consecuencia ms de la separacin de patrimonios y, al propio tiempo, una
manera de instar al heredero a liquidar las deudas y a hacer efectivos los legados,
dndole la seguridad de que recuperar lo que haya invertido en ello.

LLERENA sostiene que esta subrogacin slo es admisible en caso de pago

voluntario; pero si el heredero beneficiario pagara con sus propios bienes una
deuda que le ha sido demandada judicialmente, no hay subrogacin, pues al no
oponer su calidad de beneficiario en el juicio, ha hecho acto de aceptante puro
(583) . Pero esta teora supone introducir una distincin que la ley no hace y que
tampoco parece razonable. El heredero que paga con sus propios bienes una
deuda que se demanda a la herencia, hace un acto de buen administrador; es
verdad que l pudo oponer la aceptacin beneficiaria para impedir la ejecucin de
sus bienes propios; pero tambin pudo abstenerse de pagar voluntariamente con
ellos una deuda del causante, no obstante lo cual la ley le concede el derecho de
subrogarse (584) .

334. d) Frutos.- Los frutos de los bienes del sucesorio forman parte de la masa y,
por tanto, engrosan la garanta de los acreedores hereditarios (arg. art. 3439 Ver
Texto). Esta solucin slo se concibe si se admite que el patrimonio separado es
una entidad autnoma respecto del heredero (585) .

335. e) Situacin de los acreedores de la herencia y los legatarios.- Si bien ellos se

perjudican con la disminucin de su garanta (puesto que no pueden cobrarse de
los bienes propios del heredero), en cambio adquieren el derecho a ser pagados
con preferencia respecto de los acreedores del heredero; pero como ste podra
renunciar al beneficio o perderlo, los acreedores de la herencia que estn
interesados en mantener esa prelacin, deben pedir la separacin de patrimonios
para evitar la confusin.

336. f) Situacin de los acreedores del heredero.- Ellos resultan beneficiados en

cuanto los acreedores de la herencia no pueden cobrarse sus crditos de los bienes
propios del heredero, de tal modo que su garanta se mantiene inclumne; en
cambio, no pueden cobrarse de los bienes hereditarios sino despus de que lo
hayan hecho los acreedores de la herencia. Es decir, que slo si queda un saldo,
luego de pagados stos, pueden cobrar los acreedores del heredero. Sobre el
punto no hay actualmente divergencias (586) . En cambio es dudosa esta otra
cuestin: pueden los acreedores del heredero ejecutar los bienes de la sucesin?
No se discute que, aun en este caso, los acreedores de la herencia deben ser
pagados con preferencia; lo que se cuestiona es el derecho de intentar la accin,
aunque no sea ms que para cobrar el saldo que quedare. En el fondo, la solucin
del problema depende del concepto que se tenga sobre la masa hereditaria. Si se
la concibe como una parte (aunque separada) del patrimonio del heredero, habr
que reconocer la accin para ejecutarlos, puesto que, de cualquier modo, son
bienes que pertenecen al deudor (587) . Es claro que si se admite este punto de
vista, no resulta fcil explicar por que motivo debe reconocerse preferencia a los
acreedores de la herencia, ya que el beneficio de inventario es un remedio
arbitrado en provecho de los herederos y no de ellos. Si, en cambio, como
nosotros lo sostenemos, esa masa es concebida como una persona jurdica, ser
necesario negar la accin, pues el deudor (heredero) es una persona distinta del
ejecutado (la masa) (588) . Esta solucin nos parece, adems, la mejor desde el
punto de vista prctico. La liquidacin de los bienes de la sucesin ser impulsada
por quienes ms interesados estn en ello, que son sus acreedores, el inters de
los acreedores del heredero es subsidiario, eventual, y su intromisin en la
liquidacin puede resultar perturbadora. Se ha llamado la atencin sobre el peligro
de que un heredero cargado de deudas reciba una sucesin rica, quizs sin deuda
alguna, y la acepte con beneficio de inventario para impedir la accin de sus
acreedores, que se encontraran impotentes frente a la conducta dolosa del
heredero que estara gozando pacficamente de la posesin de los bienes (589) .
Pero esto sera un caso tpico de abuso de derecho; sera pretender desviar el
remedio de sus fines legtimos (que son la proteccin del heredero contra la
responsabilidad ultra vires), para convertirlo en un instrumento de defraudacin de
sus deudores. Probada tal situacin, los jueces deben dar por decado el beneficio
y hacer lugar a la ejecucin de los acreedores del herederos.

337.- Los terceros, deudores personales del heredero beneficiario, no pueden

oponerle en compensacin los crditos que tuvieran contra la sucesin (art. 3376
Ver Texto). La solucin es lgica, pues no habiendo confusin de patrimonios y
mantenindose el heredero como un extrao a la sucesin, no puede haber
compensacin. Por igual motivo, no podra oponer compensacin a su acreedor
que fuera deudor de la sucesin.

338. LITIGIOS ENTRE EL HEREDERO Y LA SUCESIN.- Puesto que los crditos y

deudas entre el heredero y la sucesin no se compensan, muy bien puede ocurrir
que sea necesario acudir a un pleito. En previsin de ello, dispone el artculo 3377
Ver Texto que las acciones que aqul quiera intentar contra la sucesin, sern
dirigidas contra todos los herederos, si los hubiere; si hubiesen de ser intentadas
por todos los coherederos, el juez nombrar un curador a la sucesin. Aunque el
Cdigo no lo dice expresamente, es obvio que si hay un solo heredero y l quiere
demandar a la sucesin tambin debe designarse curador. Pero no corresponder
el nombramiento de curador si se tratase de un fallido (art. 3377 Ver Texto, in
fine), pues en este caso la sucesin estar representada por el sndico.

339.- Supuesto que no haya coherederos contra quienes dirigir la accin (sea
porque el beneficiario es nico, sea porque todos los coherederos son
demandantes), puede dirigirse la accin contra acreedores y legatarios? La
opinin afirmativa se funda en que ellos son los principales interesados en
defender la integridad del patrimonio de la sucesin; pero el juicio slo tendra
validez si los acreedores se avinieran voluntariamente a litigar con el heredero y la
sentencia slo tendra efectos respecto de quienes fueron parte (590) . Estas
salvedades finales reducen en forma considerable el inters de tales pleitos, pues
difcilmente puede concebirse que un heredero intente una accin que, aun en
caso de triunfo, tan poco resultado le reportar. La intentar de modo que tenga
efectos erga omnes, y usar de la nica va legal, claramente establecida en el
artculo 3377 Ver Texto: la demanda contra la entidad sucesin, representada por
un curador. A mayor abundamiento cabe notar que los acreedores y legatarios no
tienen la representacin de la sucesin y no pueden, por tanto, contestar la accin
a su nombre (591) . Este es un caso claro de cmo la sucesin adquiere una
personera procesal propia y distinta del heredero; es, se lo quiera reconocer o no,
una persona jurdica.

340.- El artculo 3378 Ver Texto prev el supuesto de acciones de la sucesin

contra el heredero beneficiario: pueden ser intentadas por los otros coherederos;
si no los hubiere, el pago de las deudas del heredero con la sucesin se har en
las cuentas que presente de su administracin.

La primera solucin (caso de que existan otros coherederos) no ofrece reparos. En

cambio, la segunda ha sido objeto de justos reproches. Resulta de ella que, no
habiendo coherederos, los acreedores y legatarios no tienen medio de urgir el
pago de las deudas que el heredero tenga con la sucesin. Es verdad que no hay
peligro de que ellas prescriban (vase n 341); pero, en cambio, pueden perderse
las pruebas o puede ocurrir que el heredero vaya cayendo en insolvencia; no es
lgico, por tanto, que los acreedores y legatarios deban esperar pasivamente hasta
que el heredero rinda cuenta. Por ello, GUAGLIANONE opina que los acreedores
podran actuar personalmente en representacin de la sucesin o provocar el
nombramiento de un curador (592) . Creemos, empero, que el artculo 3378 Ver
Texto no permite esta interpretacin. Desde luego, no es admisible que los
acreedores asuman sin ttulo alguno la representacin de la sucesin; en ningn
caso podran demandar al heredero en nombre de ella. Tampoco pueden requerir
el nombramiento de un curador hasta el momento de la rendicin de cuentas, pues
lo impide el texto claro del artculo 3378 Ver Texto; (593) ; pero si, rendidas sta,
no pagara, entonces s pueden pedir la designacin de curador para que inicie la
demanda a nombre de la sucesin (594) .

De todos modos, es evidente que hubiera sido ms justo y jurdico recurrir a la

curatela de los bienes en todo conflicto entre el heredero y la sucesin, no
habiendo coherederos (595) .

Bien entendido que nuestro artculo habla de las acciones que pudiera tener la
sucesin contra el heredero; pues en defensa de sus propios crditos contra la
sucesin, los acreedores pueden obrar libremente.

341. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.- El principio de la separacin de

patrimonios, sin embargo, no debe aplicarse en forma excesivamente rigurosa.
Referido a la prescripcin, implicara que su curso sigue corriendo entre el
heredero y la sucesin. Pero esta conclusin sera injusta. No es posible que el
heredero (deudor de la sucesin) se favorezca con su propia inaccin, puesto que
l tiene el deber de realizar los actos conservatorios de los crditos de la sucesin.
Tampoco sera lgico obligar al heredero acreedor a demandarla, imponindole
gastos innecesarios (596) . Es prudente, pues, suspender el curso de la
prescripcin, tanto en favor de los herederos como de la sucesin. As lo disponen
los artculos 3972 Ver Texto y 3974 Ver Texto.

342.- El artculo 3972 Ver Texto establece la suspensin de la prescripcin contra

el heredero, nicamente respecto de los crditos. Y la nota aclara mejor el sentido
del artculo diciendo que no se suspende la prescripcin de las acciones reales.
MARCAD, citado en la aludida nota, explica esta diferencia diciendo que, cuando
el heredero beneficiario encuentra un bien que el difunto posea como suyo,
aunque perteneciere al heredero y contine poseyndolo y administrndolo como
bien de la sucesin, sin reivindicarlo como suyo, esa posesin as ejercida en
nombre y por cuenta de la sucesin es perfectamente til a ste para prescribir
(597) . No nos convence este razonamiento; con parecida lgica podra decirse
que la inaccin del heredero en cobrar su crdito de la sucesin es til a ella para
prescribir. Lo prudente es suspender toda clase de prescripcin, para evitar litigios
innecesarios entre el heredero y la sucesin.

Cabe advertir, sin embargo, que, tratndose de acciones contra la sucesin, la

prescripcin se suspende en cualquier caso, sean reales o personales, pues el
artculo 3974 Ver Texto no hace ninguna distincin. Es la buena doctrina, pero,
anotamos, importa una contradiccin con la limitacin establecida en el artculo
3972 Ver Texto.

343.- Finalmente, el artculo 3975 Ver Texto contiene una disposicin, en realidad
superabundante. Dice que si son varios los herederos beneficiarios, deudores a la
sucesin, la prescripcin corre respecto a la parte de los crditos de los que no la
han interrumpido, a no ser que el derecho sea indivisible. El supuesto legal es el
siguiente: una persona fallece dejando tres herederos A, B y C; A le adeudaba al
causante $90.000, de tal modo que ese crdito pasa a los herederos por partes
iguales. Si B y C no reclaman su pago en tiempo propio, el crdito de $30.000 que
cada uno de ellos tiene, se prescribe; pero en cambio no prescriben los $30.000
que correspondieron a A, heredero beneficiario. Respecto de esta porcin, nos
hallamos en el supuesto del artculo 3974 Ver Texto (598) . Pero si la cosa fuera
indivisible, los coherederos se beneficiarn de la suspensin (art. 3975 Ver Texto,
in fine).

(582) LLERENA, t. 6, p. 134; MACHADO, t. 8, p. 523, nota; GUAGLIANONE, El

beneficio de inventario, n 157.
(583) LLERENA, t. 6, p. 133.
 (584) MACHADO, t. 8, p. 524, nota; DEMOLOMBE, t. 15, n 189 y autores all
citados.
(585) FORNIELES, t. 1, n 132.
(586) BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1212; DEMOLOMBE, t. 15, n
180 bis. El nuevo Cdigo italiano ha resuelto expresamente la cuestin en este sentido (art.
490, inc. 3; vase MESSINEO, t. 7, 194, n 2 bis), pero ya antes la jurisprudencia y la
doctrina se haban decidido de conformidad: (vase POLACCO, t. 2, p. 185 bis y sigs., y
doctrina y jurisprudencia citada en su nota 44). Del mismo modo, Anteproyecto de BIBILONI,
art. 2958 y Proyecto de 1936, art. 1880; Proyecto de 1998, art. 2259.
(587) En ese sentido: BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 1314.
(588) De acuerdo: DEMOLOMBE, t. 15, n 180 bis.
(589) La hiptesis ha sido supuesta por DEMOLOMBE, t. 15, n 180 bis.
(590) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 163. Se apoya este autor
en la autoridad de DEMOLOMBE, t. 15, n 198; AUBRY y RAU, t. 6, 618 y PLANIOL-RIPERT,
t. 4, n 408. Pero la cuestin en el derecho positivo francs es diferente, pues el Cdigo
Napolen no tiene un texto como nuestro art. 3377 Ver Texto que indica una sola va, la
defensa por el curador; y aadimos por nuestra parte, la nica va razonable.
(591) MACHADO, t. 8, p. 527, nota; PREZ LASALA, t. 1, n 416.
(592) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 166. RBORA piensa que
los acreedores podran reclamar al heredero el pago de sus deudas con la sucesin por medio
de la accin oblicua (t. 1, n 176). Pero puesto que el artculo 3378 Ver Texto manda esperar
hasta el momento de la rendicin de cuentas, tampoco, podr intentarse hasta entonces la
aludida accin.
(593) De acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 528, nota.
(594) De acuerdo: LLERENA, t. 9, p. 175.
(595) LAFAILLE, t. 1, n 248. ZANNONI sostiene que esta es la solucin que
debe aplicarse por analoga, t. 1, 317.
(596) En la nota al art. 3972 Ver Texto, dice Vlez, fundando la solucin, que
de lo contrario se obligara a litigar contra s mismo. El argumento no convence porque el
propio Cdigo prev la posibilidad de tales demandas en el art. 3377 Ver Texto y aun en el
mismo artculo anotado (3972) al obligar al heredero a litigar contra la sucesin para evitar
la prescripcin de sus derechos reales.
(597) MARCAD, art. 2258 Ver Texto, n 2.
(598) De acuerdo: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 170

5.- Administracin y liquidacin de los bienes

344. LOS DOS PERODOS DE LA ACEPTACIN BENEFICIARIA.- En el proceso de la

aceptacin beneficiaria hay que distinguir dos perodos: el que corre desde el
fallecimiento del causante hasta el momento en que hecho ya el inventario, el
heredero se acoge al beneficio, y el segundo, que transcurre desde este momento
hasta la cesacin de la separacin de los patrimonios por cualquiera de las causas
que la ley establece. Las atribuciones y deberes del heredero varan
fundamentalmente en ambos perodos, lo que exige tratarlos por separado.

A.- PERIODO ANTERIOR A LA OPCION DEFINITIVA DEL INVENTARIO

345. SITUACIN DEL HEREDERO.- Mientras el heredero no se ha acogido

definitivamente al beneficio, se encuentra en una situacin peculiar: si bien la
aceptacin se presume beneficiaria (art. 3363 Ver Texto), lo cierto es que mientras
pueda renunciar, no debe considerrselo aceptante definitivo; no ha tomado an
ninguna decisin, porque est estudiando el activo y el pasivo de la herencia, para
pronunciarse en el sentido que ms le convenga. No es todava un liquidador de
herencia como el aceptante beneficiario; pero -puesto que no ha renunciado-
conserva el carcter de heredero que ha adquirido ipso jure a la muerte del
causante.

De lo dicho, surgen las siguientes atribuciones y deberes:

346.- a) Puede realizar libremente todos los actos conservatorios y de

administracin que no impliquen aceptacin tcita (vase nms. 210 y sigs.).
Estas atribuciones le corresponden en su carcter de heredero no aceptante y,
desde luego, nadie podra discutrselas.

Puede tambin, con autorizacin judicial, realizar los actos de administracin que
importan aceptacin tcita, pues si le est permitido vender bajo esa condicin,
con tanta mayor razn estar autorizado para aqullos.

347.- b) Puede demandar y recibir los crditos de la sucesin (art. 3326 Ver
Texto). Advirtase que en el rgimen del Cdigo, estos actos importaban
aceptacin tcita (art. 3326 Ver Texto), y en consecuencia, prdida del beneficio.
Ahora tal aceptacin, como toda otra se presume beneficiaria (art. 3363 Ver
Texto), de modo que el heredero puede realizar estos actos sin perjudicar su
condicin de beneficiario.

348.- c) Pueden vender los bienes muebles e inmuebles con autorizacin judicial
(art. 3369 Ver Texto). Sin embargo, el juez no podr autorizar esa venta sino en
casos muy excepcionales, pues por lo comn no se justifica esa enajenacin, dado
que todava el heredero no es liquidador ni est obligado a pagar las deudas de la
sucesin. Lo natural es postergar estos actos de disposicin hasta tanto el
heredero haya adoptado una decisin definitiva, tanto ms cuanto que el perodo
del inventario y la deliberacin no es prolongado. Desde luego, si se tratase de
mercaderas perecederas o de otra hiptesis anloga, cabra autorizar la venta.

Lo que se dice de la venta debe aplicarse a cualquier otro acto de disposicin a

ttulo oneroso. En cambio, los actos a ttulo gratuito le estn absolutamente
prohibidos, de tal modo que el juez no podra autorizarlos; y si, no obstante ello,
los llevara a cabo, pierde el beneficio.

Agreguemos que la venta de inmuebles debe hacerse en remate pblico (arg. art.
3393 Ver Texto).

349.- El artculo 3369 Ver Texto, luego de establecer que el heredero no puede
disponer de los bienes muebles o races, sin autorizacin judicial, agrega: a no ser
que l y la mayor parte de los legatarios acordasen otra cosa. Esta incomprensible
disposicin obedece a un errnea transcripcin de la fuente citada en la nota,
GARCA GOYENA. En el Proyecto de este jurista se autorizaba al heredero, con la
conformidad de la mayora de los acreedores y legatarios, a prescindir de la
subasta pblica (art. 852 Ver Texto), pero no de la autorizacin judicial. VLEZ
olvid mencionar a los acreedores y permite incluso prescindir de la autorizacin.
El error ha sido advertido por todos los comentaristas. Pero se plantea el problema
de cmo interpretar este texto. GUAGLIANONE no obstante reconocer el error
sufrido por VLEZ, dice que el texto es claro y debe aplicarse; en consecuencia, el
heredero podra, con la conformidad de la mayora de los legatarios, vender los
bienes de la sucesin, incluso los inmuebles, sin la autorizacin judicial y sin
incurrir en la prdida del beneficio (599) . Tal interpretacin nos parece
inadmisible, por mltiples razones: 1) Implica, en primer trmino, atribuir mayores
facultades al heredero que an no se ha acogido al beneficio y que es un simple
conservador de los bienes, que al que ya lo ha hecho, y que es un liquidador. 2) Si
no hubiera legatarios, el heredero, por s solo, podra disponer libremente de todos
los bienes del sucesorio, burlando a los acreedores y sin contraer ante ellos
ninguna responsabilidad personal; aun habindolos, es absurdo que se considere
nicamente su opinin y no la de los acreedores, cuyo derecho tiene preferencia
sobre el de aqullos. 3) Dentro del sistema del Cdigo, resulta inexplicable que el
heredero pueda realizar una acto de esta naturaleza sin perder el beneficio. 4) Hay
en el texto en cuestin ms de un error de concepto, un evidente error "de
pluma", una omisin material en la transcripcin de la fuente; afirmarse en l, no
obstante reconocerlo, para sostener un sistema contradictorio y de deplorables
consecuencias prcticas, resulta inaceptable, pues las leyes nunca deben
interpretarse aisladamente, sino armonizndolas con sus dems disposiciones y
aun con las de otras leyes (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n
206). Pensamos, pues, con la mayor parte de la doctrina nacional, que la venta de
bienes muebles o inmuebles, sin autorizacin judicial, trae aparejado al heredero
la prdida del beneficio (600) ; y que la conformidad de la mayora de los
legatarios y acreedores slo lo autorizara a prescindir de la pblica subasta, pero
no de la autorizacin judicial (601) .

350.- d) Hemos dicho ya (n 320) que la ley 17711 Ver Texto, al derogar el
artculo 3367 Ver Texto, ha suprimido la excepcin dilatoria que se acordaba al
heredero para rechazar las demandas de acreedores y legatarios. Cabe
preguntarse si puede pagarlas. La solucin en nuestro Cdigo es clara: puede
hacerlo con autorizacin judicial. Es lo que se deduce del artculo 3369 Ver Texto,
segn el cual el beneficiario est facultado a vender los bienes de la sucesin, con
autorizacin judicial y siendo el pago un acto de disposicin, debe considerarse
comprendido en los trminos de esta norma.

Pero consideramos que el juez no debe dar la autorizacin, salvo casos de

necesidad evidente. No hay que olvidar que todava no se est en el perodo de
liquidacin; y que el pago de ciertos acreedores puede crear una injusta
desigualdad frente a los otros que se ven obligados a seguir un juicio. Por ello la
autorizacin, repetimos, slo debe darse en casos excepcionales. Por va de
ejemplo, puede citarse el caso de un proveedor que se negara a seguir
suministrando una mercadera esencial para la explotacin de un bien o de un
negocio de la sucesin, si no se le paga una deuda anterior.
B.- PERIODO POSTERIOR A LA OPCION DEFINITIVA DEL BENEFICIO

351. CARCTER DE LA ADMINISTRACIN.- El heredero, en cuanto administrador

de la herencia aceptada beneficiariamente es, en esencia, un liquidador de esos
bienes. La ley le reconoce todas las facultades enderezadas a realizar el activo y
pagar las deudas. La reglamentacin slo tiende a que este procedimiento se lleve
a cabo con el mximo de garantas para el heredero, por una parte, y para los
acreedores y legatarios, por la otra.

La idea es, como se ve, sencilla; pero desgraciadamente nuestro codificador se

dej guiar por un concepto demasiado estrecho de la institucin, lo que lo llev a
trazar con mano insegura los perfiles de la administracin y a cometer errores
graves en la forma de hacer efectivo el pago de las deudas. En la nota al artculo
3382 Ver Texto repudia la idea de que el heredero debe actuar como liquidador de
la masa y como representante de los acreedores, tal como lo hara el sndico con la
masa fallida; agrega que, cuando la ley le atribuye la administracin, lo hace
principalmente en su propio inters, a fin de asegurarle la conservacin del
beneficio; por ello, la venta de los bienes no es obligatoria sino facultativa y los
acreedores conservan el ejercicio de sus acciones individuales, a la inversa de lo
que ocurre en los concursos y quiebras.

Estas conclusiones de VLEZ son una buena demostracin de lo peligroso que

resulta en derecho ajustarse rigurosamente a la lgica de una teora, aun cuando
los resultados prcticos sean malos.

Sin duda, la liquidacin de una herencia aceptada con beneficio de inventario no

supone un problema idntico a la liquidacin de la masa de una quiebra. Muchas
razones contribuyen a marcar la diferencia. Ante todo, la situacin del heredero
que acepta bajo beneficio es ms respetable que la del fallido; l no ha sido
culpable de la insolvencia, si es que existe; y adems, el remedio se legisla en su
favor y no en provecho de los acreedores. De all que no haya desapoderamiento,
ni nombramiento de un sndico. Pero no hay que olvidar que si bien el beneficio ha
sido instituido en favor del heredero, el procedimiento del inventario y las formas y
garantas de que est rodeada la liquidacin se han dispuesto principalmente en
mira a la proteccin de los acreedores y legatarios. Resulta inconcebible, por tanto,
que se permita una liquidacin individual de los crditos, se autoricen pagos y
cobros individuales, en lugar de utilizar el procedimiento de liquidacin colectiva,
nico que permite soluciones equitativas y puede impedir maniobras encaminadas
a pagar a ciertos acreedores en detrimento de otros. Ms adelante volveremos
sobre este problema (n 372).

352. NO TIENE DERECHO A RETRIBUCIN.- Puesto que es un administrador de

cosa propia, el heredero no tiene derecho a cobrar retribucin alguna, aunque los
crditos absorban toda la herencia y aunque abandone la sucesin a los
acreedores y legatarios (art. 3384 Ver Texto).

Si bien la regla es, en principio, justa, pensamos que en una prxima reforma
legislativa debera otorgarse al juez la facultad de fijar una indemnizacin fundada
en la equidad, cuando no haya quedado saldo para el heredero. En este caso, todo
el trabajo de administracin y liquidacin ha resultado en provecho de los
acreedores y legatarios, de modo que parece justo que ellos carguen con una
razonable compensacin.

353.- Sin embargo, es preciso puntualizar dos limitaciones a la norma del artculo
3384 Ver Texto: a) En primer lugar, ella alude nicamente a las relaciones del
heredero con los acreedores y legatarios, pero no con los coherederos. Si l
administra la herencia comn, de lo cual resulta para stos un beneficio, no tiene
sentido que no cobre su retribucin, como lo hara cualquier administrador de la
sucesin. Vale decir, que en tanto esa gestin haya beneficiado a los coherederos,
estos deben retribuirla (602) . b) En segundo lugar, ella se limita a las gestiones
de administracin propiamente dicha, de tal modo que si el heredero ha realizado
trabajos especiales que exigen la posesin de una ciencia, arte o profesin, tales
trabajos deben reputarse gastos de la sucesin -puesto que de no llevarlos a cabo
el heredero, habra tenido que recurrir a otros profesionales- y deben serle
remunerados. Tal es el caso del abogado que lleva la sucesin, del arquitecto que
dirige una reparacin urgente, etctera (603) .

354. QUIN ADMINISTRA SI HAY VARIOS HEREDEROS.- El Cdigo Civil no ha

previsto la hiptesis de que haya varios herederos, que es lo que ocurre
generalmente. Una prctica uniforme en todos los tribunales del pas, abonada
generalmente por las disposiciones de los Cdigos de Procedimientos locales,
dispone la designacin de un administrador de todo el haber hereditario. No
importa que todos hayan aceptado la herencia con beneficio de inventario o que
algunos lo hayan hecho renunciando al beneficio. Esta solucin ha sido impuesta
por necesidades prcticas evidentes, puesto que la otra salida posible (la
administracin conjunta por todos los herederos) dara lugar a toda suerte de
inconvenientes y confusiones (604) .

Sobre el procedimiento para la designacin del administrador, vase nmeros 529

y siguientes.

355.- El hecho de que un solo heredero acepte bajo beneficio del inventario, obliga
a todos los dems -y particularmente al administrador designado, aunque fuera
aceptante liso y llano- a seguir los procedimientos de administracin y liquidacin
fijados en la ley para las herencias aceptadas con beneficio, puesto que la
separacin de patrimonios no puede llevarse a cabo parcialmente. Si queda
separado el del causante a peticin de uno de los herederos, queda as para todos.
La faccin del inventario, los recaudos exigidos para la venta de los bienes,
etctera, son actos por su naturaleza indivisibles y que, impuestos a uno de los
herederos, deben ser llenados igualmente por todos (605) .

1.- Facultades del administrador

356. PRINCIPIO GENERAL: APLICACIONES.- El heredero tiene todas las facultades

tendientes al cumplimiento de sus funciones de administrador y liquidador de la
herencia. Esas atribuciones son amplias; el Cdigo no ha fijado otro lmite que el
exigido perentoriamente por la necesidad de proteger los intereses de acreedores
y legatarios. Es as que el artculo 3388 Ver Texto dispone que el heredero
beneficiario tiene la libre administracin de los bienes de la sucesin, y puede
emplear sus rentas y productos en la forma que lo crea ms conveniente. Esta
disposicin exige, sin embargo, una aclaracin. Si bien el heredero est autorizado
para manejar los bienes de acuerdo con su criterio y prudencia, no debe olvidarse
que tiene que rendir cuentas y que responde de su culpa grave; no podra, por
tanto, administrar arbitrariamente, ni invertir las rentas de los bienes en provecho
propio, pues tambin ellas pertenecen al patrimonio separado (vase n 334) y
estn sujetas asimismo a la rendicin de cuentas (606) .

Su gestin se extiende a todos los negocios de la herencia (art. 3383 Ver Texto) e
incluye las siguientes facultades:

357. a) Actos conservatorios.- Est facultado para hacer en los bienes de la

sucesin todas las reparaciones urgentes y las que sean necesarias para la
conservacin de aqullos (art. 3383 Ver Texto). En verdad, no slo tiene el
derecho, sino tambin el deber de hacerlo (607) . Se trata de actos que, por su
misma naturaleza, no requieren autorizacin judicial, por ms que algunas veces
comprometan la responsabilidad de la sucesin; por ejemplo, si se ordena la
reparacin de un edificio que amenaza ruina, lo que puede suponer importantes
gastos. Tambin debe reputarse conservatoria -y, por ende, no requiere
autorizacin judicial- la venta de muebles perecederos (art. 3393 Ver Texto); las
medidas que tiendan a mantener la vigencia de un derecho, por ejemplo, la
reinscripcin de una hipoteca, la interrupcin de una prescripcin, el pedido de una
medida precautoria -tal como embargos, inhibiciones, etc.- y, de una manera
general, podr hacer todo lo que est permitido a los tenedores de bienes ajenos
(608) .

358. b) Administracin propiamente dicha.- Puede realizar libremente, es decir, sin

autorizacin judicial (art. 3388 Ver Texto), todos los actos que requiera la
administracin del caudal: pago de sueldos y jornales, tomar o despedir personal,
continuacin del giro del negocio, con la consiguiente compra y venta de
mercaderas, venta de la produccin anual de un establecimiento rural, pago de
impuestos, contratacin de seguros, etctera.

Puede arrendar los bienes de la herencia? Aun cuando normalmente ste es un

acto de administracin, no creemos que el artculo 3388 Ver Texto autorice al
heredero a hacerlo. Hemos dicho ya que su funcin es esencialmente la de un
liquidador y es obvio que dar en arrendamiento una propiedad obstruye el proceso
de liquidacin de los bienes.

En cambio, no vemos inconveniente en que el heredero pueda tomar en

arrendamiento en nombre de la sucesin un bien ajeno, lo que muchas veces ser
necesario y no supone ninguna traba en el proceso de liquidacin, ni una
desvalorizacin de la herencia.

359. c) Cobro de crditos y pago de deudas.- El heredero beneficiario est

autorizado para cobrar los crditos y pagar las deudas de la sucesin (art. 3383
Ver Texto). En cuanto a la forma y prelacin en el pago de las deudas volveremos
ms adelante sobre el tema (nms. 372 y sigs.).

360. d) Venta de bienes muebles e inmuebles.- El heredero puede, bajo ciertas

condiciones, vender los bienes muebles y races de la sucesin. En este punto hay
que distinguir tres categoras distintas de bienes: 1) Los muebles que no pueden
conservarse y los que el propietario tena para vender: el heredero puede
enajenarlos libremente (art. 3393 Ver Texto). Tal es el caso de la mercadera
perecedera, la que forma parte de un fondo de comercio, la produccin anual de
un establecimiento rural, etctera. Se trata de actos normales de una
administracin y, por ello, no requieren autorizacin judicial. En caso de que los
acreedores o legatarios negaran que los muebles vendidos pertenecieran a esta
categora, el juez debe apreciarlo de acuerdo con su prudente arbitrio (art. 3406
Ver Texto); y si encontrara razonable su demanda, el heredero perder el beneficio
(609) . 2) Los restantes bienes muebles pueden ser vendidos con autorizacin
judicial (art. 3393 Ver Texto), pero no es necesaria la pblica subasta, puesto que
la ley no la exige. 3) Los inmuebles pueden ser vendidos con autorizacin judicial
y en pblica subasta. El artculo 3393 Ver Texto slo alude a la pblica subasta,
pero es a todas luces evidente que, si la autorizacin judicial se exige para la
enajenacin de muebles, con tanta mayor razn debe exigirse para los inmuebles
(610) . Habiendo conformidad de todos los interesados -herederos, acreedores y
legatarios-, puede prescindirse de la pblica subasta, puesto que sta tiende a
proteger sus intereses y, si todos ellos estn de acuerdo, la exigencia legal carece
de sentido (611) . Naturalmente, deben ser mayores de edad y capaces, pues,
existiendo incapaces, el remate pblico es indispensable (arts. 297 Ver Texto y 441
Ver Texto, Cd. Civil). Tampoco hay cuestin de licencia judicial sin con el precio se
ha satisfecho ntegramente a los acreedores y legatarios, pues la sancin posible,
(prdida del beneficio) carece ya de sentido.

En caso de expropiacin, no es aplicable la exigencia del remate, porque se trata

de una venta forzosa y regida por un procedimiento especial. La sola cuestin es la
de saber si el heredero, con licencia judicial o sin ella, puede aceptar el precio
ofrecido. Pensamos que, con autorizacin judicial, puede hacerlo, sin necesidad de
llevar la causa adelante hasta una sentencia que quiz sea desfavorable; la
intervencin del magistrado es garanta bastante de seriedad (612) . En cambio,
no creemos que pueda prescindir de esa licencia, pues si no puede vender los
inmuebles sin ella, para evitar una operacin inconveniente, tampoco podr
aceptar el precio de esta hiptesis en que lo normal es dejar que el procedimiento
de la expropiacin llegue a su fin (613) .

Si el inmueble vendido estuviere hipotecado, el comprador debe depositar el precio

judicialmente, por que si lo entrega al heredero con perjuicio de sus acreedores,
no libera del gravamen al inmueble (art. 3394 Ver Texto). Es claro que, si el precio
excede del crdito hipotecario slo debe depositar el importe de ste; el resto
puede entregarse al heredero.

361.- Lo dicho respecto de la venta de muebles e inmuebles es, desde luego,

aplicable a la permuta (art. 1492 Ver Texto), y a la cesin onerosa de crditos
(arts. 1435 Ver Texto y 1436 Ver Texto).

362. e) Constitucin de derechos reales.- El heredero no puede constituir

hipotecas u otros derechos reales sobre bienes de la herencia, sin autorizacin
judicial (art. 3390 Ver Texto). En la prohibicin legal estn comprendidos tanto los
derechos reales de garanta (prenda, anticresis), como los que importan una
desmembracin del dominio (usufructo, uso y habitacin, servidumbres).

Como en el caso de venta, no ser necesaria la autorizacin si hay acuerdo de

todos los interesados, o si con el importe del crdito logrado en garanta real, se
les ha pagado ntegramente sus crditos y legados.

363. f) Aceptacin y renuncia de herencias.- Slo podr aceptar herencias

deferidas al autor de la sucesin con beneficio de inventario y con autorizacin
judicial (art. 3389 Ver Texto). La ltima exigencia es superflua, pues los terceros
ya estn suficientemente protegidos contra la posibilidad de insolvencia con el
beneficio.

364. g) Representacin en juicio.- El heredero es el representante de la sucesin

(art. 3383 Ver Texto) para todos sus negocios judiciales o extrajudiciales. Debe
intentar y seguir todas las acciones en que ella est interesada, continuar las que
estaban suspendidas, interrumpir el curso de las prescripciones, tomar las medidas
precautorias necesarias para prevenir la insolvencia de los deudores y, finalmente,
contestar y defender a la sucesin en las demandas que se instauren contra ella
(art. 3383 Ver Texto). Si se imponen costas al heredero beneficiario, stas son a
cargo de la sucesin y no del heredero beneficiario, a menos que la demanda fuere
maliciosa o temeraria (614) . Para el caso de litigios entre el heredero y la
sucesin, vase nmeros 338 y siguientes.
365. h) Transaccin y compromiso en rbitros.- No puede, salvo autorizacin
judicial, transar en juicio o comprometer en rbitros (art. 3390 Ver Texto). Hay
evidente peligro para los acreedores y legatarios cuando se arregla
extrajudicialmente un juicio o se lo saca de sus jueces naturales. Se justifica,
pues, la exigencia de la autorizacin por el magistrado; y pensamos que, salvo
hiptesis muy excepcionales, ste no debe autorizar el compromiso de rbitros.

366. ACTOS PROHIBIDOS.- El heredero no puede enajenar a ttulo gratuito los

bienes de la sucesin, pues ello importara una escandalosa burla de los derechos
de acreedores y legatarios. El artculo 3407 Ver Texto, que lo estableca
expresamente, ha sido derogado, por innecesario, por la ley 17711 Ver Texto. Si
conforme al artculo 3393 Ver Texto ya estudiado, es necesaria la autorizacin
judicial para la venta, fluye de manera indudable que la enajenacin gratuita no
puede permitirse. En caso de hacerlo, pierde el beneficio tal como lo establece el
artculo 3406 Ver Texto para el caso de venta de bienes sin observar las
disposiciones legales (615) .

Tampoco puede dar en pago o permutar bienes inmuebles. En este caso la ley slo
autoriza la venta judicial en pblica subasta, procedimiento que no se concilia con
aquellas formas de enajenacin (616) . En cambio, los muebles pueden darse en
pago o permutar con autorizacin judicial (617) y aun sin ella, si se trata de los
que el heredero puede disponer libremente (cosas que no se pueden conservar o
que el causante tena para vender; art. 3393 Ver Texto).

Tambin en estos casos hay que hacer la salvedad de que la dacin en pago, que
permite satisfacer todos los crditos y legados, o que cuenta con el consentimiento
de todos los interesados, es perfectamente vlida.

367-369. SANCIN PARA EL CASO DE QUE EL BENEFICIARIO REALICE UN ACTO

PROHIBIDO.- El heredero que realiza un acto que le est prohibido, o que lo hace
sin la autorizacin judicial requerida por la ley, pierde el beneficio de inventario
(art. 3363 Ver Texto); pero el acto mantiene su validez (arts. 3395 Ver Texto y
3406 Ver Texto). Segn nuestra ms autorizada doctrina, esa era la solucin de
nuestro Cdigo aun antes de la reforma de 1968 (618) pero como faltaba un texto
expreso que estableciera la prdida del beneficio, la cuestin estaba discutida
(619) . El nuevo artculo 3363 Ver Texto ha concluido con la polmica,
estableciendo la solucin ms razonable.

2.- Pago de deudas y legados

370. DEBER DEL BENEFICIARIO.- El beneficiario es, ya lo dijimos, un liquidador de

los bienes hereditarios. Tiene el deber de pagar prontamente las deudas y legados,
para lo cual recurrir normalmente a la venta de los bienes, que deber llevarse a
cabo previo cumplimiento de los recaudos legales.

El artculo 3391 Ver Texto dice que no est obligado a venderlos, puesto que puede
pagar a los acreedores y legatarios con sus propios bienes; en realidad, era
superfluo decirlo, desde que el inters de ellos se agota con la satisfaccin de sus
crditos, de tal modo que no podran oponerse al pago fundados en el origen del
dinero.

Si el heredero fuera remiso en liquidar los bienes, los acreedores y legatarios

pueden presentarse al juez solicitando la fijacin de un plazo para hacerlo, plazo
que se determinar prudencialmente segn las circunstancias del caso (620) , sin
perjuicio de su derecho a intentar las acciones individuales pertinentes. Queda
tambin a salvo la accin por daos y perjuicios, si la demora hubiera ocasionado
deterioro o disminucin del valor de la cosa (621) .

371.- Si el crdito o legado fuera de cosa determinada, y resultara manifiesta la

solvencia del caudal hereditario, los titulares del derecho pueden exigir la entrega
de la cosa en especie; pero si los bienes hereditarios no alcanzaren para satisfacer
todo los crditos y legados, deben venderse de acuerdo con las normas legales y
los interesados debern conformarse con el valor (probablemente reducido) en
dinero, de sus acreencias (622) .

Salvo esta hiptesis, el heredero no puede dar en pago bienes de la herencia si

fueran inmuebles (arts. 3392 Ver Texto y 3406 Ver Texto); y si fueran muebles,
slo podr hacerlo con autorizacin judicial y conformidad del interesado (623) .

372. ORDEN DEL PAGO: CRTICA AL SISTEMA DEL CDIGO.- Segn el artculo
3398 Ver Texto, el heredero debe pagar a los acreedores y legatarios a medida
que se presenten, salvo que medie oposicin al pago de algn crdito. El sistema
de nuestra ley puede resumirse as: si los acreedores se presentaran
simultneamente el beneficiario debe pagar primero a los privilegiados e
hipotecarios, de acuerdo con el orden de su privilegio (art. 3396 Ver Texto) y el
resto distribuido a prorrata entre los quirografarios; si no lo hicieran
simultneamente, debe pagar en el orden que se presentan, sean comunes o
privilegiados.

Este sistema, tomado del derecho francs, ha concitado crticas unnimes. El

heredero se convierte en rbitro del pago de deudas y legados; puede preferir a
unos y posponer a otros; se facilita una colusin dolosa en perjuicio de ciertos
acreedores. Si a ello se agrega que slo el heredero verifica la legitimidad y
cuanta de los crditos y que tiene derecho a pagarse a s mismo (art. 3398 Ver
Texto), se advertir qu mal protegidos estn los derechos de los acreedores. Todo
ello se evitara con un procedimiento de ejecucin colectiva, similar al del
concurso, que permita una distribucin equitativa de los bienes y sea una garanta
de la seriedad de la liquidacin. Es la solucin propiciada en nuestros proyectos de
reformas (Anteproyecto, art. 2961 y su excelente nota; Proyecto de 1936, art.
1883, inc. 9; Proyecto de 1998, arts. 2308 y 2309) y en algunas de las
legislaciones (624) .

372-1.- Diversos recursos se han puesto en prctica para atenuar los

inconvenientes del sistema establecido en el artculo 3398 Ver Texto:

a) Durante los plazos para hacer el inventario y deliberar, el heredero no puede

vender los bienes de la sucesin (art. 3369 Ver Texto); no hay riesgo, pues, de
que durante ese tiempo pague las deudas o legados con el importe de su venta. Y
entendemos que tampoco podra pagarlos con dinero efectivo, si lo hubiere, ni
menos negociar ttulos o acciones, pues todo ello importa disponer de bienes del
sucesorio, que es precisamente lo que el artculo 3369 Ver Texto veda. Ese trmino
permitir por lo comn a los acreedores y legatarios presentarse en el sucesorio,
lo que obligar al heredero a pagar sus acreencias a prorrata (vase apartado b y
nms. 373 y sigs.).

b) La simple presentacin de un acreedor que reclama el pago de su crdito, basta

para tener por configurada la oposicin a que el heredero pague a otro presentado
anteriormente, sin tener en cuenta su propio crdito. Y por nuestra parte,
pensamos que es suficiente para producir ese efecto el simple conocimiento por el
heredero de la existencia de otros crditos (vase n 374).

c) Los tribunales se hallan autorizados para suspender las acciones instauradas por
los acreedores impacientes, si se demuestra que el heredero est procediendo
activamente en la liquidacin de los bienes (625) . Con ello se evitan
entorpecimientos en la marcha de la liquidacin, el recargo del pasivo con gastos
innecesarios y se permite una ms justa distribucin del pasivo.

d) Los acreedores que se presentan cuando ya no quedan bienes, tienen accin

durante tres aos contra los legatarios por lo que stos hubieran recibido (art.
3398 Ver Texto; vase n 383).

e) Si bien los acreedores privilegiados presentados tardamente no tienen derecho

a reclamo contra los quirografarios que hubieran cobrado, en el caso de la
hipoteca, el dinero del comprador del inmueble deber quedar depositado a la
orden judicial y a disposicin del acreedor, pues de otra manera no podra liberarse
al bien del gravamen (626) .

373. OPOSICIN DE LOS ACREEDORES.- Si bien el heredero puede pagar a los

acreedores a medida que se vayan presentando, los otros acreedores tienen
derecho a manifestar su oposicin (arts. 3397 Ver Texto y 3398 Ver Texto). El
efecto de ella es que ya el heredero no podr prescindir del crdito del oponente al
pagar a otro acreedor, al hacer una distribucin de fondos o al practicar la
liquidacin de bienes: si es privilegiado, debe pagarlo con preferencia; si es
quirografario, deber hacerlo a prorrata, cuando los bienes del sucesorio no
alcancen. Tampoco podr el heredero pagarse a s mismo sin tener en cuenta el
crdito del oponente (627) .

Advirtase que, aun cuando el artculo 3397 Ver Texto, redactado en forma
confusa, aluda solamente a la oposicin al pago de los crditos hipotecarios, el
derecho de oponerse existe desde luego contra todo crdito, sea privilegiado o
quirografario (628) , y puede ser esgrimido por todo acreedor, aun cuando su
crdito sea a plazo o condicin an no cumplidos, puesto que se trata de una
medida conservatoria (629) .

374.- La oposicin no tiene carcter formal. Para que se considere interpuesta,

basta la sola presentacin al sucesorio haciendo constar su propio carcter de
acreedor, aunque para nada se refiera al pago de los otros crditos, o la
notificacin extrajudicial hecha al heredero de la existencia de su crdito (630) ;
estos actos son, en efecto, una oposicin implcita, pues significan que el acreedor
ha dejado constancia de su deseo de que no se prescinda de su crdito al
liquidarse los bienes. La jurisprudencia francesa ha llegado todava a ms,
resolviendo que el simple conocimiento que tenga el heredero de la existencia de
un crdito equivale a oposicin y lo priva de pagar a otros acreedores
prescindiendo de aqul (631) . Haciendo el elogio de estos fallos, JOSSERAND dice
que ellos, por una audaz transposicin, buscan los elementos constitutivos de la
oposicin, no ya en la persona del oponente, sino en el destinatario de la
oposicin, en el beneficiario, que se convierte as en el centro del problema (632) .
Indudablemente, la interpretacin ha ido ms all del texto, pues la oposicin
significa un acto positivo del oponente (633) ; pero no podemos dejar de
manifestar nuestra adhesin a esta inteligente y moralizadora jurisprudencia. No
es sta la primera vez que un texto se interpreta extensivamente, es decir, ms
all de la intencin del legislador. Y pocas veces como aqu se justifica tal
procedimiento. El heredero que paga a ciertos acreedores prescindiendo de otros,
cuya existencia le consta, lleva a cabo un acto contrario a la equidad, que permite
manejos poco claros, cuando no francamente fraudulentos. La jurisprudencia de la
Corte de Casacin francesa atena en buena medida los inconvenientes del
sistema de la ejecucin individual.

375.- Si bien el Cdigo establece que la oposicin slo tiene efectos respecto del
acreedor que la formula, no beneficia a los dems (art. 3399 Ver Texto), es claro
que si la deuda fuere solidaria, basta la oposicin de uno solo de los acreedores
(634) ; y, guardando coherencia con la tesis sostenida en el nmero anterior,
pensamos que lo mismo ocurre si la deuda fuere simplemente mancomunada,
puesto que la presentacin de uno de los acreedores hace conocer al heredero la
totalidad de la deuda, aunque el presentante slo tenga accin para reclamar su
parte.

376. RECURSOS DEL ACREEDOR CUANDO EL HEREDERO HA PAGADO A OTROS,

NO OBSTANTE SU OPOSICIN.- Puede ocurrir que, no obstante la oposicin
formulada en tiempo, el heredero haya pagado a otros acreedores. En tal caso, el
artculo 3403 Ver Texto confiere al oponente dos recursos:

a) Puede reclamar contra el heredero los perjuicios que hubiera sufrido. La medida
de la accin est dada por el perjuicio padecido; es decir que el heredero responde
con sus propios bienes no por la totalidad del crdito impago, sino solamente por
la parte que hubiera recibido el acreedor en una distribucin correctamente hecha
(635) . Cae de su peso que la porcin que el acreedor no hubiera cobrado de
ninguna manera, por no alcanzar los bienes del sucesorio, no puede ser reclamada
al heredero.

b) Puede reclamar de los acreedores pagados no obstante la oposicin, la porcin

que le hubiera correspondido en una distribucin regularmente hecha.

377.- El acreedor puede promover cualquiera de estas acciones, ninguna de las

cuales tiene carcter previo. Es lo que expresamente dispone el artculo 3403 Ver
Texto al decir que los acreedores pueden dirigirse contra el heredero sin probar la
insolvencia de los acreedores y contra stos sin necesidad de probar la insolvencia
del heredero. Ms an: ambas acciones pueden ejercerse simultneamente,
puesto que no hay incompatibilidad entre ellas; es claro que si el acreedor hubiera
cobrado del heredero, no podr seguir ya su accin contra los otros acreedores, y
viceversa (636) .

378.- No mediando plazo especial, estas acciones prescriben por el trmino de diez
aos (art. 4023 Ver Texto) (637) .

379. OPOSICIN DE LOS LEGATARIOS.- Dispone el artculo 3401 Ver Texto que los
legatarios no pueden formular oposicin al pago de los crditos. Va de suyo que
esta prohibicin alude nicamente al orden de prelacin, lo que es natural, puesto
que ellos no tienen derecho a ser pagados sino despus de satisfechos todos los
crditos (art. 3400 Ver Texto). Pero nada les priva de oponerse al pago, si lo que
se objeta no es la prelacin, sino la existencia misma o la legitimidad de la deuda.
Ellos pueden atacarlos por simulacin o nulidad (638) . DE GSPERI les reconoce
incluso el derecho de oponer la prescripcin (639) ; estamos en desacuerdo con
esta opinin, pues una deuda prescripta no por ello deja de tener el carcter de
obligacin natural y supone muchas veces un compromiso de honor, del cual no
puede ser rbitro el legatario, sino slo el propio deudor o su heredero.

380.- Respecto de los otros legados, los legatarios no slo pueden cuestionar su
legitimidad, sino tambin el orden de prelacin en el pago (art. 3401 Ver Texto).
Respecto de ellos, la oposicin surte los mismos efectos que la que tiene lugar
entre acreedores; el heredero es responsable personalmente por lo que hubiera
pagado prescindiendo de la oposicin (art. 3402 Ver Texto). Y aunque el Cdigo no
lo dice, debe reconocrsele accin contra los otros legatarios para que se le pague
la porcin de su legado que le hubiere correspondido en una distribucin
regularmente hecha. En cuanto al orden en el pago de los legados, hay que
respetar lo dispuesto en el artculo 3795 Ver Texto (vase n 1526).

381. PAGO A S MISMO.- El heredero puede pagarse a s mismo (art. 3398 Ver
Texto). Pero el ejercicio de este derecho se halla, desde luego, subordinado a lo
dispuesto respecto de la oposicin de los otros acreedores. Por ello, el artculo
3387 Ver Texto dice que el heredero no est autorizado a comprender en los
gastos las sumas que le eran debidas por el difunto, agregando que, si los bienes
de la sucesin no bastan para pagar las deudas, est sometido a soportar una
prdida proporcional. Pensamos, pues, que el pago a s mismo slo podra hacerse
efectivo despus de vencidos los plazos del inventario y deliberacin; y que basta
el conocimiento que el heredero tenga de otras deudas para impedirle cobrarse
sino a prorrata de las dems (vase n 374).

382.- Para que el pago a s mismo pueda oponerse a los acreedores que se
presenten posteriormente, debe ser real, es decir, mediando extraccin de fondos
(640) .

383. ACREEDORES PRESENTADOS TARDAMENTE.- Supuesto que el heredero haya

hecho la distribucin de fondos entre acreedores y legatarios, los acreedores que
se presenten tardamente y, por consiguiente, se encuentren impagos, no tienen
ya recurso, ni contra el heredero ni contra los acreedores pagados, pues no
habiendo mediado oposicin de su parte, el pago est bien hecho (art. 3398 Ver
Texto) (641) . Pero si dentro del sistema del Cdigo esta solucin resulta lgica,
respecto de los acreedores, ha parecido demasiado dura, cuando los pagados
precedentemente han sido legatarios, puesto que el derecho de stos a cobrar su
legado est siempre supeditado al pago anterior de las deudas del causante. Por
ello se reconoce a los acreedores el derecho de repetir sus crditos contra los
legatarios (art. 3398 Ver Texto). Claro que no es posible dejar indefinidamente en
la incertidumbre a los legatarios respecto de su derecho sobre el legado que ya
han recibido. De ah que la ley ponga a la accin de los acreedores un lmite de
tres aos (art. 3398 Ver Texto).

Desde cundo corre este plazo de prescripcin? Dos opiniones se han sostenido
sobre el problema: a) Segn algunos autores, el punto de partida es el de la
liquidacin definitiva, vale decir, cuando no hay ya bienes en la sucesin, sistema
que tendra la ventaja de que el plazo correra al mismo tiempo para todos los
legatarios, sin establecer injustas desigualdades entre ellos (642) . Se invoca en
apoyo de esta tesis la autoridad de los tratadistas franceses que, empero, no
puede hacerse valer en nuestro derecho positivo, puesto que el Cdigo Napolen
tiene un texto expreso que la consagra (art. 809 Ver Texto, ap. 2), lo que no
ocurre en el nuestro. b) De acuerdo con una segunda teora, que por nuestra parte
compartimos, el punto de partida del plazo de tres aos es el momento de la
entrega del legado (643) . Muchas son las razones que, a nuestro juicio, abonan
esta solucin. En primer lugar, nuestro sistema de liquidacin individual tiene como
consecuencia que, no obstante la obligacin del heredero de rendir cuentas, con
frecuencia ello no ocurre, sobre todo cuando los acreedores que se han presentado
en el sucesorio y los legatarios han sido totalmente desinteresados; si las cuentas
no se rinden, por que nadie lo pide, los legatarios quedarn indefinidamente en la
incertidumbre respecto a sus derechos. Esto resulta tanto ms grave cuanto que la
prescripcin del artculo 3398 Ver Texto ha sido instituida para evitar esa
incertidumbre. Adems, el artculo citado abre la accin durante tres aos, por lo
que los legatarios hubiesen recibido. Este prrafo alude expresamente a la
recepcin del legado y significa que ese es el momento sealado por la ley para el
comienzo del plazo. Finalmente, el principio rector en materia de prescripcin es
que ella empieza a correr desde el momento en que est abierta la accin; y los
acreedores impagos pueden reclamar en cualquier momento la restitucin de lo
pagado a los legatarios, haya o no rendicin de cuentas, puesto que los legatarios
slo pueden ser pagados despus de los acreedores (art. 3400 Ver Texto).

384. GASTOS DE LA ADMINISTRACIN Y LIQUIDACIN.- Los gastos que demande

el inventario, la conservacin y administracin de los bienes de la sucesin, la
liquidacin y la rendicin de cuentas, son a cargo de la sucesin (art. 3386 Ver
Texto), lo que es lgico, pues han sido hechos en beneficio de acreedores y
legatarios. Ms an: si el heredero los hubiera pagado con su dinero, ser
rembolsado con privilegio sobre todos los bienes de la sucesin (art. 3386 Ver
Texto, in fine).

385.- El artculo 3386 Ver Texto, en el cual se establecen estas disposiciones, tiene
una redaccin indudablemente confusa. Dispone que son a cargo de la sucesin los
gastos a que d lugar el inventario, la administracin de los bienes hereditarios o
la seguridad de ellos ordenados por el juez a la rendicin de cuentas. Es evidente
que la frase que hemos destacado con bastardilla, carece de sentido gramatical.
Se trata de un evidente error de copia, en el que la letra y, que es la que
corresponde, fue sustituida por a. El error queda patente si se coteja la norma con
su fuente (644) ; y la rectificacin permite devolver al texto su significado
gramatical y lgico.
Hecha esta aclaracin, resulta inexplicable la exigencia de la orden judicial para
poner los gastos a cargo de la sucesin, tanto ms cuanto que ella se refiere a los
que el heredero tiene el deber de llevar a cabo y para los cuales la ley lo exime
expresamente del requisito de la licencia judicial (art. 3387 Ver Texto). Pensamos
que esta exigencia debe considerarse cumplida con la aprobacin judicial de los
gastos, otorgada con motivo de la rendicin de cuentas (645) .

386. ACCIONES INDIVIDUALES DE LOS ACREEDORES Y LEGATARIOS.- El beneficio

de inventario no suspende, en nuestro derecho, las acciones individuales de
acreedores y legatarios para perseguir el pago (646) . Es la solucin que se
desprende claramente del artculo 3398 Ver Texto cuando dice que el heredero
debe pagarles a medida que se presenten, si no media oposicin. Esta salvedad
significa que, mediando oposicin, ni el heredero puede pagar, ni los acreedores
pueden pretender que se les pague prescindiendo de los oponentes. Por eso se
admite sin discrepancias que los jueces estn autorizados a suspender las acciones
instauradas por los acreedores impacientes, si se demuestra que el heredero
procede activamente a la liquidacin de los bienes (647) . Con ello se evitan
entorpecimientos en la marcha de la liquidacin, recargo del pasivo con gastos
innecesarios, y se permite una ms justa distribucin de aqul.

(599) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 175.

(600) LLERENA, t. 6, p. 125; MACHADO, t. 8, p. 507 y sigs., nota (pero admite
la venta de muebles, siempre que el juez lo estime como un acto de buena administracin);
RBORA, t. 1, n 100, (que hace una salvedad similar a la de MACHADO); SEGOVIA, t. 2, p.
461, nota 31.
(601) Tanto SEGOVIA (loc. cit. en nota anterior) como LAFAILLE (t. 1, n 236)
coinciden en la necesidad de or a los acreedores, no obstante la omisin del art. 3369 Ver
Texto, dado el evidente y primario inters de ellos en el manejo y venta de los bienes.
(602) De acuerdo: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 300.
(603) De acuerdo GUAGLIANONE, loc. cit. en nota anterior; RBORA, t. 1, n
180 nota 20; MAFFA, t. 1, n 353. En contra: C. Civil 2 Cap., 28/4/1930, J.A., t. 32, p.
1064.
(604) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 253; FORNIELES, t. 1, n 139;
GUAGLIANONE, El beneficio del inventario, n 190. Es tambin la solucin admitida por la
jurisprudencia francesa no obstante las crticas de algunos autores (vase BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1504).
(605) FORNIELES, t. 1, n 140; ZANNONI, t. 1, 327; MAFFA, t. 1, n 323;
PREZ LASALA, t. 1, n 428.
(606) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 330; MAFFA, t. 1, n 324.
(607) MACHADO, t. 8, p. 543, nota; ZANNONI, t. 1, 330.
(608) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 209; MAFFA, t. 1, n 325.
(609) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 334.
(610) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 264; DE GSPERI, t. 1, n 153;
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 235; GUASTAVINO, La venta de inmuebles por
el heredero beneficiario, n 13.
(611) LLERENA, t. 6, p. 155; MACHADO, t. 8, p. 561, nota; ZANNONI, t. 1,
335; MAFFA, t. 1, n 330. En cambio, GUAGLIANONE, sostiene que no obstante la
conformidad de todos los interesados no es posible prescindir de la subasta pblica (El
beneficio de inventario, n 235) por que la ley la exige. Pero esta conclusin importa un
apego excesivo a la letra de la ley. La norma tiene siempre un fin, un objeto definido, que en
este caso es la proteccin de los legatarios y acreedores. Si stos, a quienes la ley desea
amparar, consideran ms conveniente la venta privada, carece de sentido obligarlos a asumir
los gastos y riesgos del remate.
(612) De acuerdo: GUASTAVINO, La venta de inmuebles por el heredero
beneficiario, n 36; ZANNONI, t. 1, p. 336.
(613) De acuerdo: LLERENA, t. 6, p. 155; MACHADO, t. 8, p. 561, nota. En
cambio GUAGLIANONE opina que no se necesita la autorizacin judicial y que el acto es
vlido, sin perjuicio de privar al heredero del beneficio de inventario si el precio fuere irrisorio
(El beneficio de inventario, n 236).
(614) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 341.
(615) GUASTAVINO, nota en D.J.A., 21/5/1969, n 46; ZANNONI, t. 1, 342.
(616) En contra: PREZ LASALA, t. 1, n 449.
(617) De acuerdo: MACHADO, t. 8, p. 590, nota.
(618) C.Civil Cap., Sala E, 23/7/1963, E.D., t. 5, p. 628; SEGOVIA, t. 2, p.
470, nota 83; FORNIELES, t. 1, n 137; DE GSPERI, t. 1, n 149; LAFAILLE, t. 1, n 265. Es
tambin la opinin corriente en la doctrina francesa: DEMOLOMBE, t. 15, nms. 259 y 287;
CHABOT, t. 3, art. 815 Ver Texto, n 2; AUBRY y RAU, t. 6, 618; BAUDRY LACANTINERIE y
WAHL, t. 2, n 1361; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 449.
(619) Vase: MACHADO, t. 8, nota al art. 3390 Ver Texto, especialmente p.
556; LLERENA, t. 6, p. 151, y GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, nms. 218 y sigs.,
especialmente n 256. Puede verse un resumen de las opiniones de estos autores en nuestra
1 y 2 ed., nms. 367-368.
(620) FORNIELES, t. 1, n 138.
(621) DEMOLOMBE, t. 15, n 271.
 (622) POLACCO, t. 2, p. 199 y sigs.
(623) POLACCO, t. 2, p. 200.
(624) C. Civil italiano, arts. 498 y sigs.; C. Civil alemn, arts. 1981 y 1984;
Anteproyecto de LAURENT, art. 933; Bulletin de la socit dtudes legislatives, 1910, p. 236
y sigs.
(625) FORNIELES, t. 1, n 138 bis; ACUA ANZORENA, Rol del heredero
beneficiario y derechos de los acreedores para ejecutar individualemente los bienes de la
herencia, J.A., t. 57, p. 363; DEMOLOMBE, t. 15, n 229; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t.
2, n 1243; AUBRY y RAU, t. 6, 618, texto y nota 75.
(626) LLERENA, t. 6, p. 159; AUBRY y RAU, t. 6, 618, nota 46.
(627) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 441.
(628) Unanimidad en la doctrina: FORNIELES, t. 1, n 141; LAFAILLE, t. 1, n
266; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 310; MACHADO, t. 8, p. 567, nota;
LLERENA, t. 6, p. 160; ZANNONI, t. 1, 373; MAFFA, t. 1, n 339.
(629) MACHADO, t. 8, p. 567, nota; DEMOLOMBE, t. 16, n 298; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1419; MASS y VERG, t. 2, p. 352, nota 32.
(630) FORNIELES, t. 1, n 141; LAFAILLE, t. 1, n 256; PLANIOL-RIPERT, t. 4,
n 440; DEMOLOMBE, t. 15, n 299; CHABOT, art. 808 Ver Texto, n 1; AUBRY y RAU, t. 6,
618; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1410; HUC, t. 5, n 245. GUAGLIANONE
piensa que la oposicin debe formularse expresamente, vale decir en trminos formales ( El
beneficio de inventario, n 310). Esta opinin nos parece inadmisible. Por lo pronto, ningn
texto legal exige el cumplimiento de formalidades, ni la traba de incidentes. Adems, podra
ocurrir que el acreedor a quien se paga, no se haya presentado en el sucesorio, puesto que
nada le impide al heredero pagarle extrajudicialmente; en tal hiptesis, los otros acreedores
no tendran ninguna posibilidad de formular oposicin contra un crdito cuya existencia
ignoran. La nica forma de evitar estos manejos ocultos e inescrupulosos es tener por
formulada la oposicin con la sola notificacin de la existencia de un crdito.
(631) Corte de Casacin, 26/11/1890, DALLOZ, 91-1-345, SIREY, 91-1-204;
Req. 17/12/1894, DALLOZ, 95-1-193.
(632) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 965; de acuerdo COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1339.
(633) Por ello es que impugnan tal jurisprudencia PLANIOL-RIPERT, t. 4, n
440; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1413.
(634) Unanimidad en la doctrina: SEGOVIA, t. 2, p. 450, nota 90; LLERENA, t.
6, p. 169; MACHADO, t. 8, p. 575, nota; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 311.
(635) Nota de Vlez al art. 3402 Ver Texto; LLERENA, t. 6, p. 171; MACHADO,
t. 8, p. 579, nota; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 313; MAFFA, t. 1, n 340;
BELOST JALIMONT, en CHABOT, t. 2, art. 808 Ver Texto, 1 observacin; DEMOLOMBE, t. 15,
n 301; AUBRY y RAU, t. 6, 618.
(636) De acuerdo: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 313 in fine;
MACHADO, t. 8, p. 581, nota; LAFAILLE, t. 1, n 263; PREZ LASALA, t. 1, n 442.
(637) De acuerdo: DE GSPERI, t. 1, n 164; MAFFA, t. 1, n 341;
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 314: vase la argumentacin de este autor en
contra de la idea de que sea aplicable la prescripcin anual sobre la base de considerar
nuestra accin como una reclamacin de daos y perjuicios emergentes de delitos o
cuasidelitos.
(638) De acuerdo: DE GSPERI, t. 1, n 160; GUAGLIANONE, El beneficio de
inventario, n 308; MAFFA, t. 1, n 342.
(639) DE GSPERI, loc. cit. en nota anterior.
(640) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 328; MAFFA, t. 1, n 343;
DEMOLOMBE, t. 15, n 310; AUBRY y RAU, t. 6, 618; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t.
2, n 1442.
(641) C. Civil Cap., Sala C, 14/4/1994, E.D., t. 161, p. 194.
(642) SEGOVIA, t. 2, p. 449, nota 88; LLERENA, t. 6, p. 168; RBORA, t. 1, n
181.
(643) MACHADO, t. 8, p. 572, nota; DE GSPERI, t. 1, n 158; MAFFA, t. 1,
n 346; ZANNONI, t. 1, 383; PREZ LASALA, t. 1, n 445; GUAGLIANONE, El beneficio de
inventario, n 324 (este ltimo autor sostiene que si antes hubiera mediado una rendicin de
cuentas o distribucin de fondos que demostraran que no haba fondos para cubrir los
crditos conocidos o los legados, la prescripcin comenzar a correr desde ese momento).
Este es el sistema seguido en el Anteproyecto, art. 2695 y en el Proyecto de 1936, art. 1883,
inc. 7.
(644) AUBRY y RAU, t. 6, 618.
(645) RBORA, t.1, n 180, texto y nota 18; DE GSPERI, t.1, n 156, nota
183; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 286; PREZ LASALA, t. 1, n 433.
(646) C. Civil 1 Cap., 3/2/1937, J.A., t. 57, p. 362 y L.L., t. 5, p. 384,
Unanimidad en la doctrina; puede verse FORNIELES, t. 1, n 138 bis; ACUA ANZORENA,
nota en J.A., t. 57, p. 362; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 270; FERRER, El
abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155, p. 1032, n XIII (con cita de fallos de los
tribunales santafecinos); etc.
(647) C.Civil Cap., Sala F, 15/12/1983, E.D., t. 109, p. 135; C.Civil 1 Cap.,
3/2/1937, J.A., t. 57, p. 362; FORNIELES, t. 1, n 138 bis; ACUA ANZORENA, nota en J.A.,
t. 57, p. 362; FERRER, loc. cit. en nota anterior; DEMOLOMBE, t. 15, n 229; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1243; AUBRY y RAU, t. 6, 618, texto y nota 75.
3.- Responsabilidades y sanciones

387. RENDICIN DE CUENTAS.- El beneficio de inventario limita la responsabilidad

del heredero al monto de los bienes heredados; pero dentro de ese lmite, es
responsable. Es lgico, por lo tanto, que deba rendir cuentas a acreedores y
legatarios de la administracin y realizacin de los bienes (art. 3382 Ver Texto). Es
obvio que, si administrara una sucesin en que hay varios herederos, tambin est
obligado a rendir cuentas de su administracin, como todo mandatario (art. 1909
Ver Texto).

Las cuentas deben rendirse en el sucesorio, pero si todos los interesados fueran
capaces, pueden aceptarlas en forma extrajudicial (648) . Conforme al Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, ellas deben rendirse cada tres meses, y la
cuenta final al cesar en el cargo (art. 713 Ver Texto). Esta disposicin referida a
los administradores judiciales, es obviamente aplicable al caso del heredero
beneficiario, que segn ya lo hemos dicho, acta como tal.

388.- Cul es la sancin en que incurre el beneficiario que no rinde cuentas? El

Cdigo no lo ha previsto; pero pensamos que ella no puede ser otra que su
remocin como administrador y la designacin de otro heredero o de un curador
de los bienes (649) . No sera posible, en efecto, dejar inermes a acreedores y
legatarios ante el incumplimiento de esta obligacin fundamental, ni mantener en
el cargo un administrador cuyo silencio hace presumir una gestin culpable o
irregular.

389. RESPONSABILIDAD.- El heredero es responsable de toda falta (culpa) grave

en su administracin (art. 3384 Ver Texto). El concepto de culpa grave queda
librado a la apreciacin judicial; pero, de todos modos, la ley ha dejado sentado
que no basta cualquier falta, por leve e insignificante que sea, para comprometer
la responsabilidad del heredero. A ttulo ejemplificativo, puede considerarse falta
grave: el pago de un crdito sin tener en cuenta la oposicin de otros acreedores
(art. 3402 Ver Texto); no llevar a cabo reparaciones urgentes y necesarias,
permitiendo la ruina de las propiedades o edificios; dejar prescribir crditos de la
sucesin; conducir con negligencia los pleitos de la sucesin, sin requerir las
medidas conservatorias pertinentes (embargos, inhibiciones, etc.) o dejando
perimir la instancia; no abonar en tiempo los impuestos, incurriendo en multas;
descuido en la percepcin de las rentas; grave desatencin en el manejo del fondo
de comercio o del establecimiento rural, etctera. En cambio, pensamos que no
oponer la prescripcin no importa falta grave, por los motivos que hemos expuesto
en otro lugar (n 379) (650) . Dems est decir que en el concepto de culpa grave
est tambin incluido el perjuicio doloso de los intereses del sucesorio.

390. ADMINISTRACIN IRREGULAR: DERECHO A PEDIR FIANZAS.- El artculo

3385 Ver Texto reconoce a los acreedores y legatarios el derecho a pedir fianzas
cuando la administracin fuere culpable o por otra causa personal al heredero
perjudicare los intereses hereditarios. Una vez ms nos encontramos con una
norma deficientemente redactada; pero si se relaciona esta disposicin con el
artculo 3384 Ver Texto, debemos concluir que los acreedores y legatarios pueden
exigir fianzas siempre que el heredero haya incurrido en culpa (vase nmero
anterior).

La palabra fianza est empleada en un sentido lato, comprendiendo no slo las

fianzas personales, sino tambin las garantas reales (651) . La bondad y
suficiencia de la garanta debe ser apreciada prudentemente por el juez, teniendo
en consideracin que debe cubrir el importe del crdito o legado de quien la ha
solicitado.

Ocurrido el presupuesto legal de la falta grave, el heredero no puede negarse a

prestar la fianza bajo ningn pretexto, ni el tribunal podra dispensarlo de ella; as,
no sera suficiente que el heredero tuviera una notoria solvencia, ni que la
aceptacin beneficiaria le haya sido impuesta por la ley, por ejemplo, en su calidad
de menor (652) .

La fianza slo aprovecha al acreedor o legatario que la pide (653) . Y puede

hacerlo aunque su crdito o legado sea a trmino o condicin (654) .

390 bis.- Qu ocurre si el heredero no presta la fianza? Para tal hiptesis, dispone
el artculo 3385 Ver Texto que los muebles sern vendidos y su precio depositado,
como tambin la porcin del precio de los inmuebles que no se emplease en pagar
los crditos hipotecarios.

Advirtase que la ley slo autoriza a vender los muebles, no los inmuebles. El
legislador ha considerado ms peligrosa la situacin de los primeros, por la
facilidad con que el heredero puede disponer de ellos; de ah que su precio deba
ser depositado. Es claro que, si un inmueble se vende (sea por ejecucin
promovida por un acreedor hipotecario comn, sea por iniciativa del propio
heredero), el precio debe tambin depositarse, desde que el dinero es una cosa
mueble; igualmente deben serlo los frutos devengados por las cosas muebles o
inmuebles (655) .

Cabe advertir finalmente que, si bien los acreedores no podran pedir la venta de
los inmuebles fundados en la no prestacin de fianzas, ello no tiene ninguna
relacin con su derecho a pedirla por va de ejecucin individual de sus crditos,
de acuerdo con el procedimiento normal (vase n 386).

Aun as, la sancin establecida por el artculo 3385 Ver Texto merece serias
objeciones. La distincin que formula entre bienes muebles y races no se justifica,
porque si bien la venta de los primeros es ms simple, no por ello deja de existir
peligro de que se vendan los inmuebles. Adems, lo lgico en caso de
administracin irregular y deficiente, sera la remocin del beneficiario, tal como
est previsto en los proyectos de reformas (Anteproyecto de BIBILONI, art. 2969;
Proyecto de 1936, art. 1883, inc. 5).

391. REMOCIN DEL BENEFICIARIO COMO ADMINISTRADOR.- Nuestro Cdigo no

ha previsto de modo expreso la posibilidad de remover al beneficiario de la
administracin, cuando cosas graves as lo aconsejan. Las sanciones establecidas
en el Cdigo son la responsabilidad personal en caso de falta grave o la prdida del
beneficio, si lleva a cabo actos prohibidos. Pero si el heredero es insolvente, estas
sanciones no tienen ningn significado para l ni constituyen garanta alguna para
los acreedores y legatarios. Se impone en estos casos la remocin del
administrador, si no se quiere dejar inermes a los acreedores y legatarios. Y,
mirando el problema desde el ngulo del heredero, la prdida del beneficio es, a
veces, una sancin demasiado rigurosa.

Se justifica, pues, que la jurisprudencia francesa (no obstante que el Cdigo

Napolen, como el nuestro, no ha previsto la aplicacin de esta sancin) haya
decidido que, se demuestre o no la insolvencia del heredero, corresponde disponer
su remocin y la designacin de un administrador de oficio, si aqul, por su
negligencia, ha comprometido los derechos de los acreedores; si no ha adoptado
ninguna diligencia para liquidar el pasivo o realizar el activo, en miras a pagar los
crditos y legados; si no ha rendido cuentas; y, aun, si est tan alejado de los
bienes que no le resulta materialmente posible administrarlos normalmente (656) .
Pensamos que nuestros tribunales haran bien en adoptar tales soluciones (657) .
Tambin procede la remocin en caso de concurso o quiebra de la sucesin, pues
entonces el heredero es sustituido por el sndico.

De todos modos, y cualquiera que sea la solucin que se adopte en el problema

antes considerado, est fuera de toda duda que si hubiera varios coherederos,
stos pueden pedir la remocin del beneficiario administrador por todas las causas
por las cuales podran hacerlo, haya o no beneficio de inventario, (vase nms.
542 y sigs.); para ellos no rigen, como es natural, las limitaciones impuestas en
las relaciones entre beneficiario y acreedores y legatarios.

Tanto en el Anteproyecto (art. 2969), como en el Proyecto de 1936 (art. 1883, inc.
5) se autoriza la remocin, siempre que las irregularidades, la incuria o la
ineptitud pongan en peligro los derechos del reclamante, o haya motivo para
temerlo. En el primero incluso se admite como causal suficiente la insolvencia
notoria del heredero.

392. PRDIDA DEL BENEFICIO.- La sancin extrema y sin duda la ms grave para
el heredero solvente es la prdida del beneficio de inventario. Es impuesta por la
ley en los siguientes casos:

a) Cuando el heredero ocultare valores de la sucesin u omitiese fraudulentamente

en el inventario algunas cosas pertenecientes a ella (art. 3405 Ver Texto). Debe
tratarse de una omisin dolosa, con nimo de apropiarse de cosas de la herencia.

Cabe preguntarse si esta sancin es aplicable cuando el autor del ocultamiento

fuere una de las personas que gozan del beneficio de inventario de pleno derecho.
Desde luego, el caso de las personas que carecen de discernimiento (menores de
10 aos, dementes) est fuera de toda duda, pues no se concebira aplicarles una
pena. Ms dudoso es el caso de los menores que han cumplido 10 aos y los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Aunque la cuestin est
controvertida, la teora ms moderna se inclina por considerar que tambin ellos
incurren en la prdida del beneficio, pues se trata de una sancin impuesta por la
ley por la comisin de un hecho ilcito, del cual ellos tienen plena conciencia
(658) .

b) Cuando el heredero hubiera enajenado los bienes de la sucesin sin sujetarse a

los recaudos legales. Sobre todo lo relacionado con este punto, remitimos a los
nmeros 360 y siguientes.
Desde luego, las enajenaciones hechas por los incapaces o sus representantes son
nulas (arts. 299 Ver Texto, 434 Ver Texto y sigs., 1041 Ver Texto, etc.) y no
comportan la prdida del beneficio (659) .

4.- Abandono (660)

393. CONCEPTO.- Ocurre a veces que la administracin de la herencia aceptada

con beneficio de inventario se convierte en una pesada carga para el heredero, por
el tiempo que le ocupa y las responsabilidades que importa; y la carga se hace
tanto ms penosa cuando el desarrollo del proceso de liquidacin va mostrando
claramente la insolvencia de la sucesin. La ley concede entonces al heredero el
recurso de hacer abandono de los bienes. Pero la palabra no debe llamar a error:
no se trata de una renuncia de la herencia, lo que no sera posible luego de
transcurrida la oportunidad del artculo 3366 Ver Texto; no se trata tampoco de
una dacin de pago, de una cesin de la propiedad de los bienes a favor de
acreedores y legatarios, puesto que, si pagados stos quedara un saldo, los bienes
restantes deben devolverse al heredero (art. 3381 Ver Texto). Lo nico que se
abandona es la administracin de los bienes; vale decir, el heredero cede sus
facultades de administracin y liquidacin a acreedores y legatarios, sin perder el
beneficio ni renunciar a la herencia (661) .

394. CAPACIDAD.- El abandono no importa un acto de disposicin de bienes, pero

supone la prdida irrevocable de un derecho importantsimo como es el de
manejar el proceso de liquidacin de la herencia. Pensamos, por tanto, que los
representantes de los incapaces no podran hacerlo sin autorizacin judicial (662) .

395. FORMALIDADES.- El Cdigo no establece formalidad alguna para hacer

efectivo el abandono. Creemos, pues, que deber hacerse una declaracin en el
juicio sucesorio (663) , aunque no vemos inconveniente jurdico en aceptar
tambin el procedimiento admitido en Francia de la notificacin individual a cada
uno de los acreedores y legatarios (664) , procedimiento que, empero, tiene para
el heredero la desventaja de que conserva su responsabilidad respecto de los
acreedores o legatarios no notificados por las faltas que se cometieran en la
administracin y liquidacin.

Al formular la declaracin de abandono, el heredero deber presentar la rendicin

de cuentas de su gestin hasta ese momento (665) ; si no lo hiciere, los
acreedores y legatarios podrn negarse a asumir la administracin y el heredero
mantendr sus responsabilidades.

396. EFECTOS.- Los efectos del abandono, son los siguientes:

a) La administracin y liquidacin de los bienes pasa a los acreedores y legatarios,

aunque conservan su eficacia respecto del heredero y, si quedara un saldo luego
de liquidadas todas las deudas, debe serle entregado (art. 3381 Ver Texto). Como
mantiene su carcter de heredero, est sometido a la colacin y puede exigirla de
sus coherederos (art. 3379 Ver Texto).

Los actos de disposicin relativos a bienes de la sucesin llevados a cabo por el

heredero despus del abandono son inoponibles a los acreedores y legatarios,
aunque conservan su eficacia respecto del heredero (666) , quien es responsable
incluso con sus propios bienes ante el adquirente.

b) El heredero queda liberado de toda responsabilidad por las deficiencias o

irregularidades con que los acreedores y legatarios lleven a cabo la administracin;
pero, a su vez, tiene derecho a exigirles rendicin de cuenta (vase n 400).

c) El traspaso de la administracin implica tambin el de la representacin de la

herencia en todo lo que atae a las cuestiones patrimoniales. Sin embargo, como
el heredero conserva su calidad de tal y la propiedad de los bienes, tiene
personera para intervenir promiscuamente en todos los juicios en que la sucesin
sea parte, de tal suerte que, si no hubiera sido citado al juicio y ste se hubiera
llevado a cabo nicamente con los acreedores y legatarios, la sentencia no podra
serle opuesta (667) .

397. LA ADMINISTRACIN POR LOS ACREEDORES Y LEGATARIOS; DISTINTAS

CUESTIONES.- La administracin por los acreedores y legatarios plantea delicados
problemas no previstos por nuestra ley:

a) Quin administra. Esta cuestin debe examinarse con relacin a dos hiptesis
posibles: 1) No hay coherederos. Sostienen algunos autores que sera necesaria la
designacin de un curador a los bienes, puesto que alguien debe representar esta
masa abandonada; los acreedores y legatarios no pueden asumir esa
representacin, pues no son dueos de ella (668) . Otros piensan, a nuestro juicio
con mejor criterio, que si aqullos han recibido el traspaso de la administracin,
pueden ejercerla como les parezca ms conveniente, ya sea en forma conjunta, ya
designando un administrador de comn acuerdo (669) . La designacin forzosa de
un curador es una solucin extraa a nuestra ley. Es claro que, si no se pusieran
de acuerdo, el juez debe designar un administrador de oficio (670) . 2) Hay
coherederos. Tambin en este punto hay divergencias. GUAGLIANONE opina que,
en esta hiptesis no sera posible ya el abandono, pues no puede admitirse que los
acreedores y legatarios tengan mejor derecho a la administracin que los otros
herederos (671) . Nos parece una conclusin excesiva y extralegal. Ningn
precepto subordina la posibilidad de ejercer el derecho de abandono a la
inexistencia de coherederos. Ms razonable es reconocer a los acreedores y
legatarios el derecho de administrar de comn acuerdo con los coherederos
(672) ; en caso de desacuerdo, el juez designar el administrador (673) ; a l le
tocar pesar los derechos de prelacin que preocupan al autor antes citado.

y WAHL, t. 2, n 1493; AUBRY y RAU, t. 6, 618; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 419.

398. b) Cmo se administra.- En principio, los acreedores y legatarios deben

ajustar su administracin a las mismas normas que el heredero beneficiario; de
modo expreso dispone el Cdigo que los bienes no pueden ser vendidos sino en la
forma prescripta para aqul (art. 3380 Ver Texto). En otras palabras: los
acreedores y legatarios sustituyen al heredero con todas las atribuciones y todas
las limitaciones que l tena para la administracin y liquidacin. Advirtase que
cuando el heredero administra, las garantas de que se rodea la enajenacin de los
bienes -y, en particular, la autorizacin judicial- estn encaminadas a la proteccin
de los derechos de acreedores y legatarios; ahora, por el contrario, tienden a
proteger al heredero.

Si se llevara a cabo una enajenacin sin cumplir con los recaudos legales previos,
el acto es nulo, por imperio de lo establecido en el artculo 18 Ver Texto, Cdigo
Civil (674) . En este caso, no rige el artculo 3395 Ver Texto, que mantiene la
validez de los actos prohibidos por la ley, llevados a cabo por el heredero
administrador; esta disposicin se explica respecto del heredero, a quien se le
impone otra sancin -la prdida del beneficio- que no podra aplicarse a
acreedores y legatarios.

399. c) Procedimiento para el pago de crditos y legados.- Abandonados los bienes

a los acreedores y legatarios, el procedimiento de ejecucin individual dispuesto
por el artculo 3398 Ver Texto, deja de ser aplicable; no se podra pagar a algunos
acreedores antes que a otros, puesto que la sola presentacin de ellos en el
sucesorio, o la denuncia del crdito por el heredero, equivale a la oposicin (vase
n 374). Debe, pues, aplicarse el procedimiento de ejecucin colectiva, pagndose
los crditos segn su privilegio y los comunes a prorrata (675) .

400. DERECHOS DEL HEREDERO FRENTE A LA ADMINISTRACIN.- Puesto que el

heredero no pierde su carcter de tal, ni la propiedad de los bienes, y puesto que
tiene derecho a exigir la entrega del saldo (art. 3381 Ver Texto), se le reconoce sin
discrepancias el derecho a pedir rendicin de cuentas. Ello implica la facultad de
vigilar la gestin de los acreedores y legatarios, quienes son responsables ante l
por las irregularidades y faltas graves cometidas durante la administracin. La
medida de su responsabilidad est dada por el perjuicio sufrido por el heredero. Es
claro que si el administrador hubiera sido designado por el juez (por ej., en caso
de desacuerdo), las faltas que cometa no afectan la responsabilidad de herederos
y copropietarios.

Si los administradores negaran la rendicin de cuentas, o se comprobara que han

incurrido en graves irregularidades, pensamos que el heredero tiene derecho a
pedir al juez su remocin (676) y el nombramiento de un administrador de oficio,
pues de lo contrario podra ocurrir que no tuviera modo de hacer efectivo su
derecho al saldo, ni de urgir la liquidacin de los bienes, en la que est
evidentemente interesado.

401. PUEDE RETOMAR EL HEREDERO LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES?.- El

abandono constituye una declaracin de voluntad no revocable. Es, por esencia,
definitivo. No se concebira, en efecto, que el heredero, pudiera, a capricho,
abandonar los bienes, recuperar luego la administracin, volver a abandonarlos,
etctera. Ello importara crear una grave perturbacin en el proceso de liquidacin
que nada justifica y que repugna al buen sentido (677) .

Queda, naturalmente, a salvo la hiptesis de que el heredero pague ntegramente

las deudas y legados. En tal caso, recobra automticamente la administracin por
imperio de lo dispuesto en el artculo 3381 Ver Texto, que ordena se le entregue el
saldo, luego de satisfechas aquellas obligaciones (678) .
402. PUEDE HACERSE ABANDONO EN FAVOR DE DETERMINADOS
ACREEDORES?.- La cuestin est controvertida. Algunos autores opinan que no
hay inconveniente en que as se haga, pues si puede otorgarse mandato de
administracin en favor de terceros, nada se opone a que pueda tambin hacerse
abandono de los bienes a favor de determinados acreedores, ya que, en el fondo,
no hay sino una delegacin de la administracin similar al mandato (679) .
Estamos en desacuerdo con este punto de vista. La situacin en ambos casos es
totalmente distinta: el mandato es esencialmente revocable, en tanto que el
abandono tiene carcter definitivo (vase nmero anterior); el heredero que
otorga un mandato de administracin conserva plenamente sus responsabilidades
por culpa grave en el manejo de los bienes; el que hace abandono deja de ser
responsable. El abandono importa asumir una actitud pasiva y equidistante;
permitir que se lo haga en favor de unos y con prescindencia y perjuicio de otros
es desnaturalizar la institucin y establecer entre los acreedores desigualdades no
dispuestas en la ley (680) .

403. ACREEDORES PRESENTADOS LUEGO DE LA DEVOLUCIN DEL SALDO AL

HEREDERO.- Devuelto el saldo al heredero, estos bienes quedan liberados de las
trabas propias de la administracin beneficiaria y se confunden con el restante
patrimonio de aqul. Si posteriormente se presentan otros acreedores que hasta
entonces no haban reclamado el pago, tienen accin contra el heredero, pero
solamente para ser pagados con los bienes que restaren de la herencia; pero si no
quedare ninguno, porque el heredero ha dispuesto de ellos, o no fuera posible
individualizarlos, el acreedor no puede ya hacer responsable personalmente a
aqul (vase nmero siguiente, c).

(648) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 279; CHABOT, t. 2, art.

803 Ver Texto, n 3; AUBRY y RAU, t. 6, 618; DEMOLOMBE, t. 15, n 336; PLANIOL-
RIPERT, t. 4, n 430.
(649) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 431; MACHADO, t. 8, p. 536;
GUAGLIANONE, EL beneficio de inventario, n 260; FERRER, Remocin del heredero
beneficiario a pedido de los acreedores, L.L., 1975-A, p. 993. En el Anteproyecto de
BIBILONI, art. 2969, y en el Proyecto de 1936, art. 1883, inc. 5, esta solucin surge
claramente, dados los trminos de las disposiciones proyectadas, por ms que la hiptesis de
la falta de rendicin de cuentas no est expresamente prevista.
(650) En contra, sosteniendo que es falta grave: GUAGLIANONE, El beneficio
de inventario, n 268.
(651) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 354; ZANNONI, t. 1, 365.
(652) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1470.
(653) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 262; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1469.
(654) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1469; DEMOLOMBE, t. 15, n
241; CHABOT, art. 807, nms. 3 y 5; AUBRY y RAU, t. 6, p. 618, nota 68.
(655) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 269.
(656) Vase jurisprudencia citada por BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n
1503. Tambin admite la jurisprudencia citada por estos autores como causal suficiente el
hecho de que la liquidacin de la sucesin exija una competencia tcnica que no posee el
heredero. Nos parece excesivo, pues en caso de que as sea, el heredero puede requerir la
colaboracin de los tcnicos. Contra esta solucin ni siquiera puede hacerse el argumento del
aumento de gastos, pues no lo hay. En efecto, si se nombra como administrador a un tcnico
no heredero, tiene derecho a honorarios, los que normalmente sern superiores a los que les
corresponderan como simple asesor del administrador. Tngase presente, adems, que el
beneficiario no tiene derecho a honorarios como administrador.
(657) De acuerdo: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 260; vase
sin embargo, la crtica de BAUDRY LACANTINERIE y WAHL a la jurisprudencia francesa, t. 2,
n 1506.
(658) ZANNONI, t. 1, 230; MAFFA, t. 1, n 214; MNDEZ COSTA, Capacidad
para aceptar y repudiar herencias, 2 ed. p. 67; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 297 y
jurisprudencia all citada; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1058;
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1839; DEMANTE, t. 3, n 96 bis; DELVINCOURT, t.
2, p. 32; LAURENT, t. 9, n 338. En contra sosteniendo que el incapaz slo incurre en daos
y perjuicios, pero no en la prdida del beneficio: PREZ LASALA, t. 1, n 378; DEMOLOMBE,
t. 14, nms. 333 y sigs.; AUBRY y RAU, t. 6, 613; CAHABOT, art. 792, n 5; POLACCO, t.
2, p. 206.
(659) Unanimidad en la doctrina.
(660) BIBLIOGRAFIA ESPECIAL: Vase FERRER, El abandono del heredero
beneficiario y la liquidacin de la herencia, L.L., t. 155, p. 1024.
(661) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 352. En la nota al art. 3379 Ver Texto dice
Vlez que el abandono es una cesin de bienes que no hace perder al heredero su calidad de
tal, ni la propiedad de los bienes. El lapsus es evidente, en cuanto habla de cesin de bienes,
cuando en verdad todo lo que se cede es la administracin. En el articulado y en el resto de
esta misma nota, el concepto queda bien aclarado.
(662) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 357. En Francia hay acuerdo general en
que se requiere la autorizacin del consejo de familia: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2,
n 1478 y jurisprudencia citada en nota 4; AUBRY y RAU, t. 1, 113.
(663) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 333; MACHADO, t. 8, p.
531, nota; FERRER: El abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155, p. 1026, n V;
POVIA, El beneficio de inventario, n 152; ZANNONI, t. 1, n 355; MAFFA, t. 1, n 358;
PREZ LASALA, t. 1, n 451.
(664) CHABOT, art. 802, n 7; BAUDRY LACANTINERIE y BARDE, t. 2, n 480;
AUBRY y RAU, t. 6, 618; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1319, A.
(665) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 333; MAFFA, t. 1, n 358;
PREZ LASALA, t. 1, n 451; DEMOLOMBE, t. 15, n 212; AUBRY y RAU, t. 6, 618; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1482.
(666) As lo dispone el art. 507, Cd. Civil italiano. Vase tambin, MESSINEO,
t. 7, p. 194, n 8. En contra: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 333 quien cree
que el acto es vlido respecto de todos e importa una tcita recuperacin de la
administracin. De acuerdo con GUAGLIANONE, si bien reconociendo la superioridad de la
solucin sostenida por nosotros, FERRER, El abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155,
p. 1028, n VIII, texto y nota 15.
(667) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 341. Esta solucin, que a
nuestro entender es clara, ha sido controvertida en la doctrina francesa; aun la mayora de
los autores se inclinan en el sentido indicado: AUBRY y RAU, t. 6, 618; DEMOLOMBE, t. 15,
n 221; LAURENT, t. 10, nms. 103 y 107.
(668) MACHADO, t. 8, p. 529 y 533 nota; RBORA, t. 1, n 182, texto y nota
2; LAFAILLE, t. 1, n 272; PREZ LASALA, t. 1, n 452; DEMOLOMBE, t. 15, n 220;
CHABOT, art. 802, n 8; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 975; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1319, C. Es la solucin adoptada en el Cdigo Civil italiano (art. 508).
(669) LLERENA, t. 9, p. 176; GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n
341; MAFFA, t. 1, n 359; BAUDRY LACANTINERIE
(670) GUAGLIANONE, loc. cit., en nota anterior; MAFFA, t. 1, n 359; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1495.
(671) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 337.
(672) De acuerdo: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1494. En contra:
MAFFA, t. 1, n 359. Comp., ZANNONI, t. 1, 353.
(673) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 397; MAFFA, t. 1, n 359; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1495.
(674) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 340; POVIA, El beneficio
de inventario, n 159; FERRER, El abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155, p. 1032,
n XII; MAFFA, t. 1, n 362; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1497; DEMOLOMBE,
t. 15, n 223; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 975; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1319, C.
(675) De acuerdo: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1319, C. En contra: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, t. 1, n 343.
(676) De acuerdo: FERRER, El abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155,
p. 1028, n VIII, f.
(677) De acuerdo: FERRER, El abandono del heredero beneficiario, L.L., 155,
p. 1027, n VII; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1501; DEMOLOMBE, t. 15, n 224;
AUBRY y RAU, t. 6, 618. Piensan, por el contrario, que el heredero puede retomar la
administracin: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 450; POVIA, El beneficio de
inventario, n 162; MAFFA, t. 1, n 364; LAURENT, t. 10, n 110; ZANNONI sostiene que si
bien el heredero no puede retomar la administracin, en cambio puede hacerlo con causa
justificada, por ejemplo, una administracin irregular por parte de los acreedores: t. 1, p.
361.
(678) De acuerdo: FERRER, El abandono del heredero beneficiario, L.L., t. 155,
p. 1027, n VII.
(679) Sostienen la posibilidad de un abandono a favor de determinados
acreedores: GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 338; BAUDRY LACANTINERIE y
WAHL, t. 2, n 1484. Estos autores dejan a salvo la responsabilidad del heredero frente a los
otros acreedores o legatarios, por las faltas en la administracin. Pero si el heredero
mantiene esa responsabilidad, si, adems, como lo sostiene GUAGLIANONE, el abandono es
revocable qu diferencia hay entre este abandono y el mandato de administracin?, por
qu no llamarlo lisa y llanamente mandato y entonces todos estamos de acuerdo? Porque si
las palabras han de tener un significado, si la precisin en el lenguaje jurdico es un valor
respetable, entonces tendremos que admitir que abandono y mandato son dos cosas
distintas.
(680) De acuerdo: LPEZ DEL CARRIL, Derecho de la sucesin, n 269.

6. Fin del beneficio (681)

404. CAUSALES.- El beneficio de inventario termina:

a) Por renuncia hecha por el heredero; se entiende que la renuncia se refiere al

beneficio y no a la herencia; a sta no podra ya renunciar, puesto que la
aceptacin es irrevocable una vez transcurrida la oportunidad del artculo 3366 Ver
Texto. Debe formularse expresamente en instrumento pblico o privado (art. 3404
Ver Texto); es ineficaz, por tanto, la hecha en forma verbal, ni hay renuncia tcita
(682) .

b) Como sancin impuesta por la ley en los siguientes casos: 1) Cuando el

heredero oculta algunos valores de la sucesin u omite fraudulentamente hacer
figurar en el inventario algunos bienes (art. 3405 Ver Texto; vase n 392). 2)
Cuando el heredero realiza actos de disposicin sin llenar las formalidades
previstas en la ley (art. 3363 Ver Texto).

La falta grave en el desempeo de la administracin no hace perder el beneficio

(vase n 391).

c) Por el pago de todas las deudas y legados presentados o reconocidos en el

sucesorio (683) . Esta causal no est prevista en la ley y la opinin de los pocos
autores que se han ocupado del tema se inclina ms bien a considerar que no es
ste un motivo de cesacin del beneficio (684) . Nos parece una opinin desde
todo punto de vista inadmisible. Puede ocurrir que el beneficiario haya pagado a
todos los acreedores y legatarios que se hayan presentado; que ignore la
existencia de otras deudas. Razonablemente pensar que, habiendo cumplido con
todas sus obligaciones, est dispensado de seguir ajustndose a los recaudos
legales para la disposicin de los bienes. Los enajenar, pues, libremente. Pero
ms tarde se presenta otro acreedor hasta entonces ignorado; la enajenacin sin
autorizacin judicial importa la prdida del beneficio y, por tanto, de estar a la
opinin que combatimos, deber responder con sus propios bienes; y por ello, se
afirma que el heredero no podr prescindir jams de la autorizacin judicial para
enajenar los bienes heredados, si quiere tener una completa seguridad de no
comprometer su responsabilidad personal (685) . La solucin es, como se ve,
mala, y as lo reconocen los propios sostenedores del sistema, que se lamentan de
que la ley no haya previsto el caso (686) . Pero si mala es la solucin respecto del
heredero, es absolutamente intolerable respecto de sus acreedores personales; y
creo que tan errnea opinin slo ha podido ser sostenida porque hasta el
presente nadie ha considerado el problema desde este ngulo. En efecto: mientras
se mantiene el beneficio de inventario, los acreedores del heredero no pueden
cobrarse de los bienes del sucesorio (vase n 336); ocurrira, pues, que no
obstante estar pagados todos los crditos y legados y quedar un importante saldo
de propiedad del heredero, los acreedores de ste no podrn ejecutar nunca esos
bienes (687) . Nada ms ajeno al sistema de nuestra ley. El hecho de que no se
haya previsto esta hiptesis, no es un argumento suficiente para mantener
indefinidamente el beneficio, contra toda lgica. Cuando una situacin no ha sido
prevista por la ley, el intrprete tiene el deber de resolverla de la manera ms
justa y que conjugue mejor los intereses en juego. En nuestro caso se hallan en
pugna, por un lado, el inters de los eventuales acreedores hereditarios, que muy
probablemente no existan y que, de existir, han sido evidentemente negligentes en
la defensa de sus derechos; y por otro, el inters actual del heredero y de sus
acreedores. La eleccin no resulta dudosa.

En conclusin: el pago total de los crditos y legados presentados o reconocidos

en el sucesorio hace cesar el beneficio, con la consiguiente confusin de
patrimonios: el heredero puede enajenar los bienes del sucesorio que le hubieren
quedado, sin incurrir en responsabilidad personal; los acreedores del difunto que
se presenten posteriormente slo podrn ejecutar los bienes hereditarios que el
heredero conserva y que fuera posible individualizar.

En los proyectos de reformas se ha previsto la hiptesis estableciendo la cesacin

del beneficio y la responsabilidad del heredero ante los acreedores que se
presentaren posteriormente, hasta la concurrencia del valor recibido
(Anteproyecto, art. 2972 y Proyecto de 1936, art. 1883, inc. 10). Nos parece
preferible la solucin que propugnamos ms arriba. En el Cdigo italiano, las
acciones de los acreedores prescriben a los tres aos de hecha la distribucin
definitiva, si no estuvieran ya prescriptas con anterioridad (art. 502). El Cdigo
suizo dispone que los acreedores del difunto que no figuren en el inventario por
negligencia en presentarse en tiempo til no pueden accionar, ni contra los bienes
de la sucesin ni contra el heredero personalmente; pero si no hay falta en la
omisin o si, presentados los crditos, no han sido incluidos en el inventario, el
heredero es responsable hasta la concurrencia de su enriquecimiento, vale decir,
hasta el importe del saldo de los bienes hereditarios incorporados a su patrimonio
(art. 590).

405. EFECTOS DE LA CESACIN DEL BENEFICIO.- Ocurrido el cese del beneficio,

por renuncia o prdida, el heredero es considerado como heredero responsable
ultra vires desde el momento de la apertura de la sucesin (art. 3408 Ver Texto).
La cesacin tiene, por tanto, efectos retroactivos. Esta solucin no es aplicable,
desde luego, al caso no previsto en la ley de cesacin del beneficio por pago de
todos los crditos y legados presentados o reconocidos en el sucesorio (vase
nmero anterior).

Se opera la confusin de patrimonios; las deudas y crditos recprocos entre el

heredero y la sucesin se extinguen por confusin (art. 818 Ver Texto). Los
acreedores del difunto vienen a ser acreedores personales del heredero; por tanto,
saldrn beneficiados si el heredero es solvente y la sucesin no lo fuera; en
cambio, se perjudicaran si el heredero es insolvente, pues la confusin de
patrimonios permite a los acreedores personales del heredero cobrarse de los
bienes de la sucesin. Es claro que ellos tienen siempre a su disposicin la
posibilidad de pedir la separacin de patrimonios, para poner a salvo los bienes
hereditarios de la accin de los acreedores personales del heredero.

En lo que atae a stos, la cesacin del beneficio los favorece, en cuanto pueden
ejecutar los bienes hereditarios; en cambio, los perjudica si la herencia es
insolvente, pues los acreedores del difunto pueden dirigirse contra los bienes
personales del heredero. Y a diferencia de los acreedores hereditarios, que tienen
en sus manos el recurso de la separacin de patrimonios para evitar la confusin
de derechos patrimoniales, ellos no tienen ningn medio legal para hacerlo.

406.- Un caso delicado se presenta en la siguiente hiptesis: un heredero

beneficiario cede a un tercero un crdito contra la sucesin; luego cesa el beneficio
y la separacin de patrimonios se extingue con efectos retroactivos. Algunos
autores piensan que la confusin de patrimonios, con la siguiente extincin
retroactiva de crditos y deudas entre el heredero y la sucesin, significa que el
heredero no ha podido ceder el crdito y que, por tanto, la cesin estara afectada
de nulidad; el cesionario no tendra otro recurso que la accin de daos y
perjuicios (688) . Por nuestra parte, pensamos que la cesin es vlida y que la
retroactividad de la confusin patrimonial no puede afectar los derechos adquiridos
por terceros de buena fe. Nos parecen aplicables por analoga las normas que
protegen al tercero de buena fe contra la retroactividad de la condicin (arts. 549-
551; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1083 y sigs.). De
lo contrario, el cesionario podra ser fcil vctima de la mala fe del heredero, que
despus de hacer la cesin la invalida renunciando al beneficio. El perjuicio puede
ser grave si el crdito cedido tena un privilegio que la accin de daos no tiene.

(681) Vase MNDEZ COSTA, Revocabilidad de la aceptacin beneficiaria, L.L.,

t. 148, p. 1294.
(682) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 369. Debe rechazarse la tesis de que la
realizacin de actos prohibidos por la ley (con la consiguiente prdida del beneficio) importa
una renuncia tcita, tal como lo sostiene MACHADO, t. 8, p. 583, nota y LLERENA, t. 8, p.
218, puesto que al disponer la cesacin del beneficio, la ley lo hace en concepto de sancin y
no de interpretacin de la voluntad del heredero; si de ella se tratara, bastara con una
manifestacin en contrario para evitar la terminacin del beneficio. (De acuerdo:
GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, nms. 350 y 351).
(683) Decimos presentados o reconocidos, pues, en efecto, no es
indispensable que los interesados se hayan presentado personalmente en el sucesorio, si el
propio heredero ha reconocido su crdito o hay en autos constancia de l.
(684) GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 348 (quien empero
formula una severa crtica del rgimen que, en su concepto, surge de nuestro derecho
positivo); BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1565; DEMOLOMBE, t. 15, n 348 bis. En
cambio, participa de nuestra opinin un viejo autor francs, FOUQUET, citado por BAUDRY y
DEMOLOMBE (loc. cit.).
(685) Vase autores citados en nota anterior.
(686) Vase especialmente GUAGLIANONE, El beneficio de inventario, n 348.
(687) De acuerdo con nosotros: ZANNONI, t. 1, 294.
(688) LLERENA, t. 6, p. 180; MACHADO, t. 8, p. 594, nota; LAURENT, t. 9, n
416.

7.- Es una persona jurdica la herencia aceptada bajo beneficio?

407. LA CUESTIN (689) .- Mucho se ha discutido acerca de si la herencia

aceptada bajo beneficio es una persona jurdica. La cuestin podra ser motivo de
una controversia sin trmino en nuestro derecho positivo pues los textos dan
apoyo a las dos tesis.

a) En favor de que no lo es puede invocarse: 1) El heredero es propietario de los

bienes desde el momento del fallecimiento del causante (art. 3420 Ver Texto); la
aceptacin beneficiaria no le hace perder su carcter de tal, ni la propiedad de la
herencia (art. 3365 Ver Texto). Si, pues, el heredero es el dueo de los bienes, la
supuesta persona jurdica carecera de patrimonio y, por tanto, no puede tener
vida como tal (art. 33 Ver Texto, 2 parte, inc. 1). 2) Los actos de enajenacin
que hiciere el heredero, aun en contra de la prohibicin establecida para los
beneficiarios, son siempre vlidos (art. 3395 Ver Texto), lo cual no se concebira si
los bienes pertenecieran a otra entidad.

b) En apoyo de que s lo es cabe argumentar: 1) La sucesin puede actuar con

entera independencia del heredero e incluso demandarlo o ser demandada por l
(arts. 3377 Ver Texto y 3378 Ver Texto). Cmo se explica esta demanda contra s
mismo? Desde que se concede a la sucesin personera para actuar en juicio en
oposicin a los intereses del heredero, ello significa que se est en presencia de
dos entidades independientes. 2) Segn el artculo 3383 Ver Texto, el heredero es
slo el representante de la sucesin. 3) No hay extincin de los crditos y deudas
entre el heredero y la sucesin; el primero concurre a la par de cualquier otro
acreedor de aqulla con sus crditos y conserva sus derechos reales; y viceversa
(art. 3373 Ver Texto); 4) Los frutos de los bienes de la sucesin ingresan a sta y
no al patrimonio del heredero (n 505).

Pero es preciso admitir que, si cualquier sucesin, aun aceptada simplemente,

funciona a menudo como entidad independiente de los herederos, y que si la
jurisprudencia y aun la ley se han visto obligadas a reconocerle -a veces
explcitamente-, esa personera jurdica, con cuanta mayor razn hay que
reconocerla en el caso de la aceptacin beneficiaria.

Las contradicciones sealadas entre los distintos textos del Cdigo son inevitables
dentro del sistema clsico de la transmisin instantnea de la herencia, adoptado
por VLEZ SARSFIELD. La solucin lgica y prctica consiste en atribuir a la
sucesin, con o sin beneficio de inventario, el carcter de persona jurdica,
encargada de llevar a cabo el pago de deudas y legados; recin liquidado el pasivo
y consumada la particin, las hijuelas o saldos resultantes deben incorporarse al
patrimonio de los herederos (vase n 13). De tal manera todo resulta claro y
simple, y encuentran adecuada proteccin todos los intereses en juego.

(689) BIBLIOGRAFIA: BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 1221;

THALLER, Ann. de droit comm., t. 8, 1894, doct. p. 223; VOCINO, Contributo alla dottrina
del beneficio dinventario, Milano, 1942, nms. 12 y sigs.; BONELLI, La teora della persona
giuridica, Rivista di dir. civile, 1910, p. 658; FERRARA, Teora de las personas jurdicas, n
99.

CAPTULO IV. SEPARACION DE PATRIMONIOS (690)

453 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 918 y sigs.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT

DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1341 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t.
3, nms. 3102 y sigs.; SIMONI, La separazione dei beni ereditari, Napoli, 1942;
BONFANTE, Della separazione del patrimoinio del difunto da quello dell erede nel
diritto romano e nel diritto civile, Scritti giuridice varii, Torino, 1916; MESSINEO,
Tratado, t. 7, 195; GARCA BAON, El beneficio de separacin, Madrid, 1962.

1.- Concepto

408. ORIGEN HISTRICO Y TRANSFORMACIONES EN EL DERECHO MODERNO.- La

separacin de patrimonios es una institucin tendiente a defender a los acreedores
hereditarios contra la insolvencia del heredero. Tuvo su origen en el derecho
romano. Los acreedores del heredero insolvente tenan derecho a pedir la
bonorum venditio, o sea la venta de los bienes del deudor. Se reconoci entonces
a los acreedores del difunto la bonorum separatio, que era un incidente de aquel
proceso y permita separar todos los bienes hereditarios de los restantes del
patrimonio del heredero. Se llevaba a cabo una liquidacin colectiva de estos
bienes y, si pagados todos los acreedores y legatarios, quedaba algn saldo podan
cobrarse de l los acreedores personales del heredero (691) .

Pero, al pasar al derecho francs, esta institucin tan simple y prctica sufri una
profunda transformacin. No hay liquidacin colectiva de los bienes, ni
intervencin judicial, ni siquiera separacin de patrimonios: todo el sistema del
Cdigo Napolen se reduce a crear un privilegio en virtud del cual los acreedores
del difunto tienen derecho a ser pagados con preferencia a los personales del
heredero respecto de los bienes hereditarios. Al tratar ms adelante las
diposiciones de nuestro Cdigo, inspirado en el francs, trazaremos con mayor
precisin los lineamientos del sistema. Baste por ahora decir que la institucin
romana ha quedado retaceada y desdibujada, con grave dao para su eficacia.

En el derecho moderno se tiende a volver a una autntica separacin de bienes,

con efectos similares al beneficio de inventario. En el Cdigo alemn (arts. 1981 y
sigs.) y en el suizo (arts. 594 y sigs.), los acreedores que tienen razones serias
para temer que el pago de sus crditos se encuentre comprometido, sea por la
situacin de fortuna o el modo de administrarla del heredero, pueden pedir la
separacin de patrimonios; los bienes se entregan a un curador o administrador,
quien luego de realizar el inventario, tiene a su cargo la liquidacin de la herencia
y el pago de las deudas. Habiendo saldo, se entrega al heredero.

En el Cdigo mexicano las cosas estn resueltas de una manera an ms radical.

Abierta la sucesin, se designa un albacea encargado de todo el proceso de
liquidacin de los bienes, pago de deudas, particin y entrega del saldo a los
herederos, (arts. 1750 y sigs.). De esta manera se pone a cubierto a stos contra
la responsabilidad ultra vires y se asegura a los acreedores del difunto, por un
procedimiento de liquidacin colectiva, el pago de sus deudas con preferencia a los
acreedores del heredero.
El Cdigo brasileo dispone que, abierta la sucesin, debe practicarse el inventario
de los bienes en el plazo de 30 das (art. 1796); los acreedores cuyos crditos
consten en documentos autnticos, y que se presentaren al sucesorio antes de la
particin, deben ser pagados por el inventariante antes de que aqulla se
consume, salvo oposicin de los herederos, en cuyo caso debern dejarse bienes
reservados en cantidad suficiente para responder al pago (art. 1997). El Cdigo
paraguayo faculta a los acreedores a pedir la formacin de inventario y separacin
de los bienes del causante, a fin de hacerse pagar preferentemente a los
acreedores del heredero (art. 2485). Hecha la particin, cada heredero responde
slo en la parte proporcional que le cabe a la herencia (art. 1997).

En contraste con estos sistemas, cuya simplicidad y eficacia en orden a la

proteccin de los acreedores marcan una notable reaccin contra la influencia
francesa, es de hacer notar la singular complejidad y la insuficiencia de la
reglamentacin contenida en el Cdigo italiano (arts. 512 y sigs.), que no ha
sabido liberarse de aqulla (692) .

409. EL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO.- Para comprender nuestro sistema,

inspirado en el francs (lo que no excluye, desde luego, algunas diferencias de
detalle), es necesario no dejarse engaar por el nombre. Aunque el Cdigo lo
llama separacin de patrimonios, siguiendo la terminologa romana, no hay en
verdad tal separacin. En el fondo, todo se reduce a establecer una preferencia, en
virtud de la cual los acreedores de la herencia y los legatarios tienen derecho a ser
pagados con prelacin respecto de los acreedores personales del heredero (693) .

De lo dicho surgen las siguientes consecuencias: 1) No es necesaria la confeccin

de un inventario, aunque a veces se lo haga (n 420). 2) No es necesario tampoco
demandar la separacin; basta con oponerla (694) en el momento en que un
acreedor del heredero quiera ejecutar los bienes hereditarios, como se opone
cualquier privilegio. 3) No se modifican en absoluto los derechos del heredero,
quien no pierde la posesin hereditaria ni el derecho a disponer libremente de los
bienes (n 425). 4) No obsta a la divisin de pleno derecho de las deudas; el
acreedor debe reclamar su parte a cada uno de los herederos. 5) Los acreedores
de la herencia permanecen como personales del heredero y, no obstante haber
reclamado la separacin de bienes, pueden ejecutar los de aqul. 6) El pedido de
separacin de bienes se dirige contra los acreedores del causante y no contra el
heredero.

En los nmeros que siguen desarrollaremos con ms precisin estos conceptos.

2.- Quines pueden pedirla

410. ACREEDORES DE LA SUCESIN Y LEGATARIOS.- La separacin de

patrimonios puede ser pedida por los acreedores de la sucesin y por los legatarios
(arts. 3433 Ver Texto, 3434 Ver Texto y 3436 Ver Texto).

a) Cualquier acreedor de la sucesin tiene derecho a pedir la separacin, sea

comn, privilegiado o hipotecario, trtese de crditos exigibles, a trmino o bajo
condicin (arts. 3433 Ver Texto y 3434 Ver Texto). Un solo requisito impone la ley:
que el crdito est documentado en instrumento pblico o privado (695) . Ello
significa que los crditos nacidos de un contrato no instrumentado, o de un hecho
ilcito, no autorizan a pedir separacin, a menos que se haya obtenido el
reconocimiento judicial; en suma, se requieren las condiciones necesarias para
pedir un embargo preventivo (696) .Caso de que la deuda constare en instrumento
privado, bastar cumplir con las formalidades necesarias para obtener aquella
medida cautelar (reconocimiento de la firma por dos testigos) para hacer efectiva
la separacin.

411.- Si la separacin hubiera sido pedida por un acreedor condicional, los

acreedores personales del heredero pueden cobrarse de los bienes sucesorios,
dando fianza suficiente de pagar la deuda, para el caso de que la condicin se
cumpliere (art. 3434 Ver Texto). Se trata, en efecto, de un crdito incierto y no
sera razonable hacer esperar a los acreedores del heredero si ellos aseguran
satisfactoriamente el pago de la eventual deuda. La apreciacin de la bondad de la
fianza queda sujeta al criterio judicial.

412.- b) Los legatarios tambin tienen derecho a demandar la separacin de

patrimonios (art. 3436 Ver Texto). Se explica porque ellos vienen a ser acreedores
de la herencia, si bien estn postergados por los acreedores propiamente dichos.
Pero hay que hacer notar que el legatario de cosa cierta no necesita pedir la
separacin de patrimonios, porque es propietario de la cosa desde el momento de
la muerte del testador (art. 3766 Ver Texto) (697) .
Los acreedores o legatarios acogidos al beneficio se llaman en doctrina
separatistas.

413.- En cambio, no tienen derecho a pedir la separacin:

a) El heredero nico, acreedor del difunto (698) . Que el heredero no pueda pedir
la separacin de patrimonios slo se explica porque la as llamada no es en verdad
una separacin de patrimonios. Un ejemplo aclara el problema. Una persona deja
al morir un activo de $ 100.000 y un pasivo de $ 120.000; su nico heredero tiene
a su vez un crdito privilegiado contra el causante por $ 80.000. Aceptada la
herencia y confundidos los patrimonios, este crdito se extingue y el heredero
debe pagar las restantes deudas del difunto, que importan $ 40.000, lo que
significa que slo se queda con $ 60.000 en vez de los $ 80.000 de su crdito
privilegiado. Si la separacin de patrimonios realmente fuera lo que su nombre
indica, sera innegable el derecho del heredero de pedirla, en defensa de la
integridad de su crdito; pero como no es sino un recurso que establece una
preferencia a los acreedores hereditarios sobre los personales del heredero (y en
este caso slo se tratara de acreedores de la herencia, pues tambin el heredero
lo es), no lo puede hacer. Para conseguir este efecto, debe acogerse al beneficio de
inventario.

Sin embargo, cuando hay varios coherederos, el que tiene un crdito contra el
difunto puede pedir la separacin (art. 3434 Ver Texto). Como las deudas se
dividen entre ellos, el heredero se convierte en acreedor de sus coherederos. En
cuanto acreedor de ellos, puede pedir la separacin. Ejemplo: el causante deja
cuatro herederos: A, B, C y D: A era acreedor del difunto por $ 80.000, deuda que
se divide entre los cuatro, con lo cual A se convierte en acreedor de B, C y D por $
20.000 para cada uno y, por consiguiente, tiene derecho a pedir separacin de
patrimonios respecto de cada uno de ellos y a ser pagado con preferencia a sus
acreedores personales. Desde luego, no podra invocar igual preferencia respecto
de sus propios acreedores, pues ello no tiene sentido jurdico.

b) Tampoco pueden pedirlo los acreedores del heredero (art. 3437 Ver Texto). Se
ha pretendido justificar esta solucin diciendo que la aceptacin de una herencia
onerosa no importa en el fondo otra cosa que una nueva deuda; y como los
acreedores no pueden impedir que sus deudores las contraigan, deben aceptar las
consecuencias de la conducta de ellos (699) . No compartimos este criterio.
Dejando de lado la hiptesis de fraude (en nuestro caso muy improbable, pues el
deudor deshonesto tiene medios de defraudar a sus acreedores mucho ms
simples que ste de aceptar una herencia insolvente para perjudicar a sus
acreedores personales), es perfectamente posible que el heredero, por
imprevisin, por ignorancia del verdadero pasivo y hasta por un concepto riguroso
del honor y del deber, asuma personalmente la responsabilidad de las deudas
contradas por el causante, aceptando la herencia con renuncia al beneficio. Que
esa accin noble del heredero recaiga sobre su propio patrimonio, es justo; pero
que el gesto sea pagado por sus acreedores, ya no resulta explicable. Si se
defiende a los acreedores de la sucesin contra la posibilidad de un heredero
insolvente, es de estricta justicia defender tambin a los acreedores del heredero
contra el riesgo de la aceptacin de una herencia ruinosa. El beneficio de la
separacin de patrimonios debera concederse a ambos. Es claro que, en la
prctica, el peligro de la confusin de patrimonios es mucho mayor para los
acreedores hereditarios, pues el heredero insolvente tendr el mayor inters en
aceptar una herencia solvente; en cambio, es poco probable que el heredero
solvente acepte una sucesin cargada de deudas. Pero con ser menor el riesgo
para los acreedores del heredero, no por eso deja de existir y basta esto para
justificar que se les conceda tambin a ellos el beneficio. En una prxima reforma
no podr dejar de considerarse su situacin.

3.- Contra quin se dirige el pedido

414. SISTEMA DEL CDIGO.- Dispone el artculo 3433 Ver Texto que la separacin
de patrimonios debe demandarse contra los acreedores del heredero; y en la nota
respectiva, explica VLEZ esta norma diciendo que, en verdad, la separacin de
patrimonios no es otra cosa que una causa de preferencia entre acreedores de un
mismo deudor y que siendo as no se concebira que el deudor comn represente a
unos acreedores contra otros.

Sin embargo, la misma nota, en su parte final, dice que la accin contra el
heredero procede si no hay acreedores. Pero como el prrafo no est contenido en
el articulado del Cdigo, sino en una nota (y, como tal, sin fuerza obligatoria), se
ha sostenido que es inaplicable y que no puede admitirse la demanda sino contra
los acreedores del heredero (700) . No compartimos tal opinin. Si ningn
acreedor del heredero se ha presentado en el sucesorio, contra quin han de
dirigir su accin los acreedores de la herencia?. Y resulta evidente su inters en
solicitar esa medida en resguardo de sus derechos frente a la posible aparicin
ulterior de deudas del heredero. Es necesario admitir, por tanto, que la accin
puede dirigirse contra el heredero, cuando no existen acreedores conocidos, o,
cuando stos no formulan peticin alguna contra la sucesin. La separacin
tendr, en ese caso, el carcter de una medida precautoria destinada a impedir
que se paguen antes las deudas personales del heredero (arg. art. 3443 Ver Texto,
in fine) (701) . Puesto que es notoria la deficiencia de la reglamentacin legal de la
institucin, es preciso, en caso de duda, admitir soluciones que conduzcan a
resultados ms valiosos. Por lo dems, el funcionamiento de la preferencia exigir
muchas veces la confeccin de un inventario de los bienes del causante; la
demanda para su realizacin deber necesariamente dirigirse contra el heredero,
que es quien detenta los bienes (702) .

Con mucho mejor criterio BIBILONI deca que no hay propiamente demanda, ni
sta se dirige contra los herederos o sus acreedores. No hay juicio, no hay trmite
contencioso. Simplemente, se pide al juez (art. 2977 del Anteproyecto y su nota)
todo lo relativo a la faccin del inventario.

415.- La demanda puede dirigirse colectivamente contra todos los acreedores del
heredero o individualmente contra alguno de ellos; de igual modo, puede referirse
a todos los bienes de la herencia o a uno solo (art. 3438 Ver Texto). Ms adelante
volveremos sobre este punto (n 417, b).

416.- Dispone el artculo 3444 Ver Texto que los acreedores hereditarios pueden
demandar la separacin del patrimonio del deudor y del fiador, cuando el deudor
ha heredado al fiador o en caso inverso. Segn explica VLEZ en la nota, esta
disposicin tiende a evitar los inconvenientes que, para los acreedores, puede
tener la confusin de patrimonios. Pero como en nuestro derecho tal confusin no
se produce en lo que atae a la deuda principal y a la fianza (art. 2048 Ver Texto),
este artculo no tiene sentido (703) . Lo que ocurre es que VLEZ sigui
irreflexivamente a los autores franceses (704) que propugnan esa solucin porque
en aquel pas no existe una disposicin similar a nuestro artculo 2048 Ver Texto,
que impide la confusin.

4.- Cmo debe pedirse

417. VA Y FORMA PARA PEDIR LA SEPARACIN.- Para comprender las soluciones

del Cdigo, es necesario tener siempre presente que no se trata de una separacin
de patrimonios propiamente dicha, sino de una preferencia en favor de los
acreedores hereditarios.

De ello se siguen las siguientes consecuencias:

a) No es necesaria una demanda formal, puesto que no hay contienda judicial;

basta que el acreedor interesado se presente ante el juez competente acogindose
al beneficio (705) . Puede invocarse tambin por va de excepcin para impedir
que los acreedores del heredero, que intentan ejecutar los bienes de la herencia,
se cobren antes que el oponente (706) . Y se ha decidido con razn que ni siquiera
es necesario invocar explcitamente la separacin para que se reconozca el
derecho de preferencia: basta que se reclame este derecho (707) ; que se intente
una tercera de mejor derecho en la ejecucin seguida contra el heredero por una
acreedor personal (708) ; o, en fin, que se demuestre claramente la voluntad de
hacer valer el privilegio de ser pagado antes que los acreedores personales (709) .

b) No es un procedimiento colectivo. El pedido puede ser hecho, ya contra todos

los acreedores del heredero, ya contra uno solo de ellos; de igual modo, puede
referirse a todos los bienes de la sucesin o a uno solo en particular (art. 3438 Ver
Texto).

c) No es necesario el inventario. Como el objeto del inventario es conocer los

bienes que componen la sucesin y determinar su naturaleza, slo se concibe su
faccin cuando la preferencia se pretende ejercer respecto de la totalidad de los
bienes del acervo sucesorio; no se lo practicar, por tanto, cuando se lo invoque
slo respecto de uno o de varios bienes determinados. Y aun si se lo pide respecto
de todos, el acreedor interesado podr o no reclamar la formacin del inventario.
No es admisible la opinin segn la cual es indispensable hacerlo (710) . El
inventario es una garanta para el acreedor que pide el privilegio y si el propio
interesado juzga innecesario hacerlo no se le puede imponer, tanto ms cuanto
que l es quien debe pagar los gastos que demande (art. 3433 Ver Texto, in fine).
Qu ocurre si el heredero no presta su colaboracin para el inventario, si oculta o
sustrae bienes de la sucesin? En el caso del heredero beneficiario, la sancin es la
prdida del beneficio (art. 3405 Ver Texto); pero aqu la hiptesis no est prevista.
Ms an, como la separacin slo funciona como preferencia de acreedor a
acreedor, como el deudor permanece ajeno a la cuestin, como mantiene la libre
disponibilidad de los bienes y puede pagar a quien quiera, no se ve que pueda
imponrsele sancin alguna por su falta de colaboracin o por la ocultacin de
bienes. Nos referimos, claro est, a la ocultacin tendiente a hacer aparecer como
propios bienes heredados y no a la que encamina a ocultar de modo absoluto la
existencia de tales bienes, puesto que tal acto importara una verdadera
defraudacin hecha tanto en perjuicio de sus acreedores personales, como de los
hereditarios; en ese caso, se har pasible de la indemnizacin de los daos, sin
perjuicio de la responsabilidad penal.

418. OPORTUNIDAD.- El Cdigo no ha puesto lmite de tiempo a la accin de

separacin de patrimonios; los interesados pueden hacerla valer en cualquier
momento, mientras los bienes del sucesorio se encuentren en poder de los
herederos del causante o de los herederos de ellos (art. 3443 Ver Texto). Es claro
que si el crdito en virtud del cual se pide la separacin est prescripto, decae
tambin el derecho a pedirla (711) .

Cabe sealar aqu una contradiccin entre los textos del Cdigo. Mientras el
artculo 3443 Ver Texto abre la accin en tanto existan bienes (sin establecer
distingos en cuanto a su naturaleza) en poder del heredero, el artculo 4019 Ver
Texto, inc. 5, la declara imprescriptible mientras haya bienes muebles en su
poder. Ante esta contradiccin, la doctrina acepta que debe privar el texto indicado
en primer trmino (712) , que protege mejor los intereses de los acreedores
hereditarios.

Al hablar de los bienes hereditarios, no alude la ley tan slo a aquellos recibidos en
especie, sino tambin a los adquiridos con ellos, pues aqu se produce una
subrogacin real. Con razn se ha declarado que, aun vendidos los bienes, puede
demandarse la separacin de patrimonios cuando el precio todava no ha sido
abonado al deudor (713) . Slo cuando el valor recibido a cambio del bien
enajenado se ha confundido con los dems bienes personales del deudor y no
resulta ya posible individualizarlo, cesa el derecho a pedir la separacin.

419. CASOS EN QUE LA SEPARACIN SE PRODUCE DE PLENO DERECHO.- La

separacin de patrimonios (entendida en el sentido de preferencia de acreedor a
acreedor) se produce de pleno derecho: a) cuando el heredero ha aceptado bajo
beneficio de inventario (vase n 335); b) cuando la sucesin cae en concurso o
quiebra (714) . En ambas hiptesis se produce una verdadera separacin de
patrimonios (en el sentido tcnico de aislamiento de dos masas patrimoniales),
cuya consecuencia natural es que los acreedores personales del heredero no
pueden cobrarse de los bienes sucesorios mientras no se hayan satisfecho las
deudas del difunto.

420. MEDIDAS CONSERVATORIAS.- El artculo 3443 Ver Texto autoriza a los

acreedores y legatarios a pedir todas las medidas conservatorias de sus derechos,
antes de demandar la separacin de patrimonios. A qu medidas conservatorias
alude este texto?

a) En primer lugar, es indudable su derecho a pedir el inventario (art. 3433 Ver

Texto), que permitir individualizar el patrimonio del causante y distinguirlo del
personal del heredero.

b) En segundo lugar, si su crdito es exigible, podrn pedir embargo preventivo,

como puede hacerlo cualquier acreedor (personal o hereditario, separatista o no)
que se encuentra en las condiciones del artculo 209 Ver Texto, Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin.

c) La hiptesis ms delicada es la de los acreedores cuyo crdito est sujeto a

plazo o condicin. Si ellos demuestran sumariamente que el heredero trata de
enajenar, ocultar o transportar los bienes; o que despus de contrada la
obligacin (en nuestro caso, despus de deferida la herencia) ha disminuido
notablemente la responsabilidad del deudor, no hay problema, pues pueden
trabarles embargo preventivo (art. 209 Ver Texto, inc. 5, Cd. Procesal Civil y
Comercial de la Nacin). Pero si no se ha producido ninguno de estos supuestos,
los separatistas no pueden trabar embargo sobre los bienes sucesorios, ni adoptar
ninguna medida que trabe la libre disponibilidad de que goza el heredero (715) .
Tampoco puede ser obligado a dar fianzas u otras garantas (716) . Con respecto a
los bienes muebles, no habr medio, pues, de impedir que el heredero disponga de
ellos a menos que se trate de muebles registrables. Pero respecto de los
inmuebles, pensamos que a pedido de los interesados corresponde anotar la
separacin en el Registro de la Propiedad. Eso permitir a los separatistas ser
pagados con prelacin al acreedor hipotecario que hubiera inscripto la hipoteca con
posterioridad a aquella anotacin (vase n 427); pero no traba la venta ni impide
al comprador pagar al heredero la totalidad del precio, puesto que aqul,
repetimos, conserva la libre disponibilidad de sus bienes.

421. JUEZ COMPETENTE.- Hasta el momento de la particin, es competente para

entender en la accin por separacin de bienes el juez del sucesorio (arg. art.
3284 Ver Texto) (717) ; pero una vez efectuada aqulla, y cesado ya el fuero de
atraccin, debe hacerse, a nuestro entender, esta distincin: si es intentada por
va de accin, debe interponerse ante el juez del domicilio del heredero (718) ; si
es opuesta por va de incidente o de excepcin, debe interponerse ante el juez que
interviene en el pleito principal.

5.- Bienes comprendidos en la separacin

422. PRINCIPIO GENERAL.- Estn comprendidos en la separacin los bienes que

integran la sucesin del difunto, sean muebles o inmuebles, como tambin los
adquiridos con el valor de ellos, siempre que fuere posible individualizarlos (arts.
3439 Ver Texto y sigs.). De ello se desprenden las siguientes consecuencias:

a) La enajenacin onerosa de un bien permite ejercer la preferencia sobre los

bienes adquiridos en reemplazo de ellos, siempre que fuere posible identificarlos
(art. 3440 Ver Texto). Se produce, pues, una subrogacin real. Pero cuando la
identificacin es imposible, cuando los bienes recibidos a cambio de los de la
herencia se han confundido con el resto del patrimonio del deudor, no se puede ya
pretender ninguna preferencia. Por ello dispone el artculo 3440 Ver Texto que el
derecho de preferencia puede ser ejercido sobre el precio de la cosa, cuando an
no ha sido pagado, y en realidad aun despus de pagado podra hacerse valer la
separacin si fuere posible individualizar el dinero, como ocurrira con una
consignacin o depsito judicial, pues lo que interesa es que no se haya producido
la confusin con los dems bienes propios de aqul.

b) Los frutos naturales o civiles que produzcan los bienes hereditarios entran en la
separacin, siempre que su origen e identidad se encuentren debidamente
comprobados (art. 3439 Ver Texto). Es otra de las consecuencias de la
subrogacin real; los frutos del patrimonio separado van a engrosar ese
patrimonio y no el general del heredero. Va de suyo que, si se enajena un fruto, el
bien que entra en reemplazo de l tambin est afectado al privilegio, mientras
sea identificable (719) .

423. BIENES EXCLUIDOS.- El privilegio no se aplica:

a) A los bienes dados en vida por el causante al heredero (art. 3441 Ver Texto);
ellos no forman parte de la transmisin mortis causa, ni integran la garanta
comn de los acreedores, quienes no pueden pretender ms derechos que los que
hubieran tenido viviendo su deudor (720) . Queda sin embargo a salvo su derecho
a impugnar el acto de donacin por va de la accin pauliana, si se encuentran
reunidos los requisitos para que sta proceda (vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, nms. 1201 y sigs.).

El Cdigo mantiene sin desviaciones esta regla, disponiendo que los bienes dados
en vida queden siempre excluidos de la preferencia, aunque el heredero deba
colacionarlos en la particin o aunque provengan de una accin entre vivos (art.
3441 Ver Texto).

b) A los muebles que, perteneciendo a la herencia, se han confundido con los

personales del heredero, sin que sea posible distinguir los unos de los otros (art.
3442 Ver Texto). En ese caso, sera imposible hacer la separacin.

6.- Efectos

424. EFECTO FUNDAMENTAL DE LA SEPARACIN Y SUS CONSECUENCIAS.- En

sustancia, la separacin de patrimonios no es otra cosa que una preferencia que
permite a los acreedores y legatarios del difunto cobrar con antelacin a los
acreedores personales del heredero respecto a los bienes de la sucesin (art. 3445
Ver Texto); no hay una verdadera separacin de bienes. De esta regla fundamental
se desprenden las siguientes consecuencias:

425. a) Efectos respecto del heredero.- El heredero permanece intocado por los
efectos de la separacin, que no se dirige contra l y slo afecta los derechos de
los acreedores; conserva, pues, la libre disponibilidad de los bienes heredados
(721) . Y puesto que puede disponer de ellos sin ninguna traba, nada se opone a
que pague privadamente a sus propios acreedores, pasando por encima de los
hereditarios, a menos que stos hayan hecho uso de las medidas conservatorias
establecidas por el artculo 3443 Ver Texto (vase n 420). Decimos privadamente
porque si el pago se pretendiese hacer judicialmente (consignacin, dacin en
pago de una suma de dinero depositada en el expediente, ejecucin por el
acreedor personal de bienes pertenecientes a la sucesin), los acreedores
hereditarios podrn oponerse, haciendo valer su privilegio.

La separacin no afecta tampoco la divisin de pleno derecho de la deudas del

difunto entre los coherederos (722) ; por tanto, los acreedores tendrn que
dirigirse contra cada uno de ellos por la parte proporcional que les corresponda, si
se ha consumado la particin; antes de sta, en efecto, pueden dirigirse por el
total contra la sucesin (vase nms. 690 y sigs.).

426. b) La preferencia: su alcance y limitaciones.- La preferencia que surge de la

separacin de bienes significa que los acreedores del difunto y los legatarios
pueden oponerse a que los acreedores personales del heredero se cobren de los
bienes hereditarios antes que ellos. Segn ya los hemos dicho, en la prctica esta
preferencia slo funcionar cuando el pago de las deudas se haga judicialmente,
pues como el heredero conserva la libre disponibilidad de sus bienes, es vlido el
pago que haga privadamente a sus propios acreedores; contra ese peligro los
separatistas pueden precaverse trabando las medidas precautorias autorizadas por
el artculo 3443 Ver Texto.

427.- Un problema delicado se presenta cuando el heredero ha constituido un

derecho real de garanta sobre un bien de la sucesin. El caso es el siguiente: el
heredero contrata un prstamo con garanta hipotecaria sobre un inmueble tiene
preferencia el acreedor hipotecario o el separatista? Tres soluciones son posibles:
1) tiene preferencia siempre el separatista; 2) ste tiene preferencia si la hipoteca
ha sido inscripta despus de pedida la separacin de patrimonios; en caso inverso,
la tiene el acreedor hipotecario (723) ; 3) tiene siempre preferencia el acreedor
hipotecario. Nos inclinamos sin vacilar por est ltima solucin. El heredero
conserva su facultad de disponer de los bienes hereditarios (n 425) y no es
posible, por tanto, cuestionar los plenos efectos de los actos que lleve a cabo. De
admitir la preferencia de los acreedores hereditarios y los legatarios, se
introducira un grave factor de desconfianza y debilitamiento de la garanta
hipotecaria, puesto que los prestamistas no tendrn por lo comn ningn medio de
asegurarse contra la posibilidad de que surja ms tarde un acreedor hereditario
que lo desplace de su rango privilegiado (724) . Es claro que el acreedor
hipotecario no podr invocar su preferencia si la separacin de patrimonios ha sido
anotada en el Registro de la Propiedad (vase n 420). Con la solucin que
propiciamos, quedan protegidos, por un lado, los separatistas diligentes, que han
adoptado las medidas precautorias del caso, haciendo inscribir la anotacin en el
Registro; y por otro, los acreedores hipotecarios, que ignoraban la separacin no
inscripta.

Ms compleja an es la solucin en el caso de la prenda, pues no hay posibilidad

de anotacin de la separacin de patrimonios. Supngase que el heredero, cuyos
bienes muebles han sido embargados por un separatista y que ha quedado
constituido depositario de ellos, los prenda o, ms an, los enajena. Como en el
caso anterior, creemos que la seguridad de los negocios jurdicos exige mantener
la plena validez de tales actos de disposicin, solucin que en este caso de los
muebles cuenta con el fortsimo apoyo del artculo 2412 Ver Texto, Cdigo Civil.
Sin perjuicio de la responsabilidad civil e incluso penal que pueda corresponder al
heredero como depositario infiel.

428.- La preferencia creada por la ley significa postergar a todos los acreedores
personales del heredero, cualquiera sea su carcter y privilegio. Se ha resuelto con
razn, que prevalece incluso respecto de los gastos de justicia ocasionados por el
concurso del heredero (725) .

Entre los separatistas se conserva siempre el orden legal; sern pagados primero
los acreedores privilegiados o hipotecarios, luego los comunes y, por ltimo, los
legatarios. Si queda un saldo, pueden cobrarse los acreedores personales del
heredero, en su correspondiente orden (art. 3446 Ver Texto, in fine).

429.- La separacin de patrimonios slo beneficia a quien la opone (726) . Se trata

siempre de un procedimiento individual; no hay ejecucin colectiva como en la
bonorum separatio romana. Es claro que si la hubieran invocado varios
acreedores, ellos deben distribuirse los bienes de acuerdo con las normas
enunciadas en el nmero anterior.

430. c) Derechos de los separatistas respecto de los bienes personales del

heredero y de los acreedores personales respecto de los bienes de la sucesin.-
Hemos dicho ya que, en la hiptesis de beneficio de inventario, ni los acreedores
hereditarios pueden dirigirse contra los bienes personales del heredero, ni los
acreedores personales de ste pueden dirigirse contra los bienes de la sucesin
(nms. 335 y 336). Ello obedece a que hay una verdadera separacin de
patrimonios, lo que no ocurre en nuestro caso. Si bien los separatistas tienen una
preferencia sobre los bienes hereditarios, nada les impide ejecutar los bienes
propios del heredero (727) aun antes que los pertenecientes a la sucesin; pero
en este caso no tienen preferencia alguna, sino que concurren con los acreedores
personales, de acuerdo a la preferencia de cada uno, y a la par, si fueran
quirografarios (art. 3446 Ver Texto y nota).

De igual modo, nada se opone a que los acreedores personales del heredero
ejecuten los bienes del sucesorio; pero una vez realizada la ejecucin, deben
respetar la preferencia de los separatistas, cobrndose despus de ellos. Estn en
una situacin similar a la del segundo acreedor hipotecario, que puede llevar
adelante la ejecucin, pero cobra despus de haberse pagado el primero.

7.- Extincin de la preferencia

431. DISTINTAS CAUSAS.- Cesa la preferencia inherente a la separacin de

patrimonios: a) Cuando se ha producido la confusin real de los bienes del
sucesorio con los del heredero y no resulta ya posible individualizar los primeros.
b) Cuando el acreedor separatista renuncia a su preferencia, puesto que
tratndose de un beneficio es eminentemente renunciable (728) . Incluso la ley
presume esta renuncia, cuando el acreedor ha aceptado al heredero como deudor.

432.- En efecto: dispone el artculo 3447 Ver Texto que el derecho a pedir la
separacin de patrimonios no puede ser ejercido cuando los acreedores de la
sucesin han aceptado al heredero por deudor, abandonando los ttulos conferidos
por el difunto. Esta disposicin fue tomada del artculo 879, del Cdigo Napolen,
que no contiene el prrafo que hemos sealado con bastardilla. En la nota
respectiva dice VLEZ, con razn que no basta para producir este efecto, que el
acreedor acepte como deudor al heredero, puesto que lo es como continuador del
difunto; es indispensable una novacin, un abandono de los ttulos conferidos por
el difunto, para aceptar otros nuevos ofrecidos por el heredero. Y para mayor
claridad, dice el artculo 3448 Ver Texto que no por haber recibido el acreedor del
heredero los intereses vencidos de su crdito se juzga que lo ha aceptado por
deudor.

Se admiten como suficientes para extinguir la preferencia, la novacin, la

constitucin de hipotecas, prendas o nuevas fianzas tendientes a garantizar la
deuda del heredero (729) , la estipulacin de la solidaridad entre los coherederos
(730) . En cambio, no creemos que baste la concesin de un nuevo plazo (731) .

Puede el acreedor que acepta al heredero como deudor, hacer reserva de su

preferencia, manifestando expresamente la intencin de no renunciar a ella?
Pensamos que no; si el acreedor ha aceptado la novacin, si ha abandonado los
ttulos conferidos por el difunto, como dice el artculo 3447 Ver Texto, no es ya
acreedor de la sucesin, sino personal del heredero, y no puede pretender el
mantenimiento de una preferencia inherente a la calidad que ha abandonado (732)
.

8.- Crtica del sistema del Cdigo

433. DEFECTOS FUNDAMENTALES.- La reglamentacin de la separacin de

patrimonios, es uno de los mayores desaciertos del Cdigo en materia de
sucesiones. Bajo la influencia del Cdigo Napolen, VLEZ SARSFIELD se apart
del claro y eficaz sistema romano, adoptando soluciones que en buena medida
esterilizan la institucin.

Pueden sealarse los siguientes defectos fundamentales:

a) No hay una verdadera separacin de patrimonios. b) No exige el inventario

(solamente lo autoriza), con lo que se facilita la confusin y ocultacin de bienes.
c) El heredero mantiene la libre disponibilidad de los bienes; puede enajenarlos
aun gratuitamente, simular un precio menor del real, ocultarlos, etctera; no es,
pues, una garanta suficiente para los acreedores hereditarios y legatarios. d) No
se establece un procedimiento de ejecucin colectiva. e) Los acreedores
personales del heredero se encuentran en una situacin injusta: son postergados
por los separatistas en lo que atae a los bienes de la sucesin, pero sufren la
concurrencia de ellos en los que atae a los bienes propios del heredero.

Como defectos menores, puede sealarse la forma imprecisa, cuando no confusa,

de la reglamentacin, que ha dado lugar a dificultades interpretativas respecto de
cmo debe intentarse la accin, contra quin, qu medidas conservatorias pueden
obtenerse, etctera.

434. LOS PROYECTOS DE REFORMAS.- BIBILONI proyect una reforma sustancial

del instituto, estableciendo una verdadera separacin de patrimonios; se designa
un curador de la sucesin y el heredero queda separado de su administracin y
disposicin; la liquidacin de las deudas se convierte en un procedimiento colectivo
y la separacin tiene efecto respecto de todos los acreedores hereditarios.
Adems, queda eliminada ipso jure la responsabilidad ultra vires del heredero y se
aplican subsidiariamente las reglas del beneficio de inventario (arts. 2977 Ver
Texto-2988 Ver Texto).

El Proyecto de 1936, ha seguido en lneas generales los mismos principios (arts.

1890-1896).

El Proyecto de 1998 prev la separacin de pleno derecho de los patrimonios del

causante y de los herederos, con efectos tanto contra los acreedores del causante
como de los herederos y legatarios (art. 2258).

435. NUESTRA OPININ.- Aunque los proyectos de reformas mejoran

apreciablemente el sistema de nuestro Cdigo, pensamos que la reforma debe ser
sustancial. Hay que ir a la raz del problema y sustituir la sucesin en la persona
por la sucesin en los bienes (n 13). Un buen ejemplo lo tenemos en el Cdigo
mexicano, que ha seguido y perfeccionado los principios de la antigua legislacin
germnica. Fallecido el de cujus se designa un albacea, encargado de hacer el
inventario, de liquidar las deudas y de la ulterior particin entre los herederos del
saldo que quedare una vez pagadas aqullas. De esta manera quedan eliminados
como instituciones autnomas, tanto el beneficio de inventario, como la separacin
de patrimonios y se contemplan satisfactoriamente todos los intereses: el del
heredero, que no tiene problema de responsabilidad ultra vires; de los acreedores
hereditarios y de los legatarios, que no tienen por qu temer la confusin de
patrimonios, ni la concurrencia con los acreedores personales del heredero; y,
finalmente, de stos, que tampoco tienen por qu temer la concurrencia de los
acreedores hereditarios respecto de los bienes propios del heredero; se resuelve
as la injusta situacin con que stos son tratados en la mayor parte de las
legislaciones modernas.

Al considerarse la reforma de la ley 17711 Ver Texto, priv el criterio de que ella
deba limitarse a obviar los ms graves inconvenientes del sistema del Cdigo. Por
eso se limit a sentar como regla la aceptacin beneficiaria, lo que, sin duda,
constituye un enorme avance; pero la separacin de patrimonios subsiste con los
inconvenientes ya sealados.

(690) BIBLIOGRAFIA: MOLINARIO, Teora general de la separacin de

patrimonios, Buenos Aires, 1942; FORNIELES, Sucesiones, t. 1, nms. 143 y sigs.; LAFAILLE,
Sucesiones, t. 1, nms. 283 y sigs.; ZANNONI, Sucesiones, t. 1, 372 y sigs.; PREZ
LASALA, Sucesiones, t. 1, nms. 472 y sigs.; MAFFA, t. 1, nms. 371 y sigs.; GOYENA
COPELLO, Sucesiones, t. 3, p. 220 y sigs.; MACHADO, t. 9, p. 7 y sigs.; RBORA,
Sucesiones, t. 1, nms. 194 y sigs.; ROCA SASTRE, El "beneficium separationis" y los
actuales sistemas de separacin sucesoria, Anuario de Derecho Civil de Madrid, oct./dic.,
1960, p. 1117 y sigs.; BLONDEAU, Trait de la separation des patrimoines, Pars, 1849;
BARAFORT, Trait theorique et pratique de la separation des patrimoines, Pars, 1940;
AUDIBERT, Essai sur la nature juridique de la separation des patrimoines, Montpellier, 1927;
PLANIOL-RIPERT, t. 4, nms.
(691) Puede verse un excelente estudio de la separacin de patrimonios en el
derecho romano, en el trabajo de ROCA SASTRE citado en nota anterior.
(692) Puede tenerse una buena idea de la complejidad y oscuridad del
sistema, (adems de la que resulta de la lectura del articulado) a travs de las pginas que
le dedica MESSINEO, t. 7, 195.
(693) De acuerdo, C.Civil Cap., Sala D, 30/6/1977, E.D., t. 75, p. 186; MAFFA,
t. 1, n 375; PREZ LASALA, t. 1, n 475; ZANNONI, t. 1, 378 (quien precisa que se trata
de una preferencia, no un privilegio). En contra PREZ LASALA, t. 1, n 474.
(694) Fallo citado en nota anterior.
(695) En contra: ZANNONI, t. 1, 381; FORNIELES, quien sostiene la
procedencia de la separacin toda vez que el acreedor presente una demanda con cierta
apariencia de verosimilitud (t. 1, n 152). Pero la exigencia del instrumento pblico o privado
est expresa en la ley; y por otra parte es razonable, pues no parece justo privar a los
acreedores del heredero del derecho a ejecutar los bienes hereditarios, sino se presenta un
ttulo de crdito revestido al menos de las exigencias procesales para hacer efectivo un
embargo preventivo. De acuerdo: C. Civil 1 Cap., 31/12/1930, J.A., t. 34, p. 1220;
MACHADO, t. 9, p. 11; LLERENA, t. 9, p. 302; MAFFA t. 1, n 376; PREZ LASALA, t. 1, n
478.
 (696) Jurisprudencia y doctrina citada en nota anterior.
(697) FORNIELES, t. 1, n 155; PRAYONES, n 49; RBORA, t. 1, n 196;
ZANNONI, t. 1, 383; MAFFA, t. 1, n 376; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 984; PLANIOL-
RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 2634.
(698) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 479.
(699) En ese sentido: MACHADO, t. 9, p. 19.
(700) C. Civil 1 Cap., 21/10/1932, J.A., t. 39, p. 780; id., 31/12/1930, J.A., t.
34, p. 1220; id., 21/10/1940, L.L., t. 20, p. 824; FORNIELES, t. 1, n 148; MACHADO, t. 9,
p. 13, nota.
(701) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 9/10/1922, G.F., t. 40, p. 298; id.,
29/5/1925, J.A., 15, p. 1938; SEGOVIA, t. 2, p. 471, nota; LLERENA, t. 6, p. 242;
PRAYONES, n 49; LAFAILLE, t. 1, n 293; RBORA, t. 1, n 197. En Francia numerosos
fallos han consagrado esta solucin; vase los citados por PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 458,
nota 1 de p. 527, quienes los aprueban. En igual sentido: JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 986.
(702) MOLINARIO, afirma que la accin debe dirigirse contra l (La separacin
de patrimonios, n 40). Nos parece ms propio decir que debe ser citado al juicio y que se le
debe dar intervencin en l, a efectos de que participe y colabore en el inventario.
(703) De acuerdo LAFAILLE, t. 1, n 294.
(704) DURANTON, t. 6, n 474, CHABOT, t. 2, art. 878 Ver Texto, n 6;
DEMOLOMBE, t. 17, nms. 149 y 150, citados en la nota al art. 3444 Ver Texto.
(705) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 401; MAFFA, t. 1, n 379; PREZ
LASALA, t. 1, n 476; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 988.
(706) AUBRY y RAU, t. 6, 619; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n
3139; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 458, nota 2; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE,
t. 3, n 1349.
(707) C. Civil 1 Cap., 24/9/1921, J.A., t. 7, p. 290; C. Com. Cap., 3/4/1940,
L.L., t. 18, p. 163.
(708) C. Com. Cap., 3/4/1940, L.L., t. 18, p. 163; MAFFA, t. 1, n 379.
(709) C. Civil 1 Cap., 28/12/1945, G.F., t. 181, p. 247; MAFFA, t. 1, n 379.
(710) LAFAILLE, t. 1, n 292. En contra y de acuerdo con nuestra opinin,
ZANNONI, t. 1, 402; MAFFA, t. 1, n 379.
(711) Nota al art. 4019 Ver Texto, inc. 5; MACHADO, t. 9, p. 31, nota.
(712) MACHADO, t. 9, p. 31; MAFFA, t. 1, n 381; PREZ LASALA, t. 1, n
418, nota 50; RBORA, t. 1, n 198. El ltimo autor hace notar que el art. 4019 Ver Texto,
inc. 5, contiene un evidente error de copia al escribir muebles, donde la fuente
(ZACHARIAE, 586) deca inmuebles.
(713) C. Com. Cap., 3/4/1940, L.L., t. 18, p. 164.
(714) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 989, 3; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, nms. 1350 y sigs. y jurisprudencia all citada. Estos autores sealan
tambin el caso de herencia vacante; pero a nuestro entender, no hay aqu patrimonios
separados, puesto que hay una sola masa patrimonial (la herencia).
(715) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n 3148 y jurisprudencia all
citada; AUBRY y RAU, t. 6, 619, nota 60; LAURENT, t. 10, n 18. En contra: DEMOLOMBE,
t. 17, nms. 146 y sigs.
(716) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n 3148.
(717) RBORA, t. 1, n 200.
(718) FORNIELES, t. 1, n 151.
(719) Segn MAFFA, t. 1, n 303, y ZANNONI, t. 1, 395, nota 59, sta es
una consecuencia del principio de la accesoriedad.
(720) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 394.
(721) C. 2 Apel. La Plata, 5/6/1928, cit. por MOLINARIO, Teora general de la
separacin de patrimonios, n 38; SEGOVIA, t. 2, p. 471, nota 7; MACHADO. t. 9, p. 37,
nota; RBORA, t. 1, n 201; MAFFA, t. 1, n 387; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 460; EL RIDI,
Des effets de la separation des patrimoines, p. 34 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL;
t. 3, nms. 3148 y 3190; AUBRY y RAU, t. 6, 619; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1358, C; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 997. En contra: LLERENA, t. 9,
art. 3433 Ver Texto, n 1, quien opina que el heredero pierde la libre disponibilidad.
(722) PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 460; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n
3201; AUBRY y RAU; t. 6, 619; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1358, A; EL RIDI, Des effets de la separations des patrimoines, p. 64 y sigs.
(723) En este sentido: LLERENA, t. 9, art. 3445 Ver Texto, n 1; MACHADO, t.
9, p. 37, nota.
(724) Ni siquiera examinar el expediente sucesorio, porque despus de la
particin, la separacin de patrimonios debe ser pedida ante el juez del domicilio del
heredero y cmo enterarse de que este pleito existe?.
(725) C. Civil 1 Cap., 24/9/1924, J.A., t. 7, p. 290; MOLINARIO, La
separacin de patrimonios, n 40.
(726) MACHADO, t. 9, p. 38, nota; RBORA, t. 1, n 201; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n 3195; DEMOLOMBE, t. 17, n 112; AUBRY y RAU, t. 6,
619.
(727) De acuerdo: MOLINARIO, Naturaleza de la separacin de patrimonios,
E.D., t. 3, p. 1059, n 21.
 (728) LAFAILLE, t. 1, n 30; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t.
3, n 1360, 4; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n 3152.
(729) RBORA, t. 1, n 196; SEGOVIA, t. 2, p, 479, nota 31; PREZ LASALA, t.
1, n 490; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n 3155; DEMOLOMBE, t. 17, n 163;
CHABOT, art. 879 Ver Texto, n 4; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1361; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 464.
(730) PREZ LASALA, t. 1, n 490; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, n
3155.
(731) De acuerdo: SEGOVIA, t. 2, p. 501 nota 31; CHABOT, art. 879 Ver Texto,
n 4; DEMOLOMBE, t. 17, p. 161. En contra: RBORA, t. 1, n 196; BAUDRY LACANTINERIE
y WAHL, t. 3, n 3157.
(732) En contra: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1361; con ms prudencia, PLANIOL-RIPERT, dicen que esa reserva puede ser tomada en
cuenta por los tribunales (t. 4, n 464).

CAPTULO V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

436. EL MTODO DEL CDIGO.- Bajo el ttulo de Derechos y obligaciones del

heredero, el Cdigo trata desordenadamente de la posesin hereditaria, la accin
de peticin de herencia, las acciones posesorias hereditarias, la institucin del
heredero aparente, la transmisin de las obligaciones a los herederos.

Creemos til comenzar la exposicin de esta materia con una enumeracin

completa de derechos y obligaciones, y desarrollar luego prolijamente la posesin
hereditaria, la peticin de herencia y la institucin del heredero aparente.

437. DERECHOS DEL HEREDERO.- El heredero sucede al causante en la titularidad

de los derechos que aqul posea. Ser dueo de las cosas de que era propietario,
acreedor de quienes eran deudores del causante. Va de suyo que esta regla slo
se aplica a los derechos transmisibles mortis causa, pues no todos los derechos de
una persona se transmiten a sus herederos (vase sobre este punto, nms. 19 y
sigs.).

Pero hay adems ciertos derechos que el heredero tiene a ttulo propio: a) el de
aceptar o repudiar la herencia o de acogerse al beneficio de inventario; b) la
accin de peticin de herencia; omitimos deliberadamente aludir a las acciones
posesorias de la herencia, pues no obstante el texto del artculo 3422 Ver Texto,
ellas no tienen cabida en nuestro derecho (vase n 484); c) los que derivan del
estado de indivisin (preferencia de ciertos herederos para administrar los bienes,
derecho a controlar la administracin, a pedir rendicin de cuentas, a reclamar la
particin, etc.); d) facultad de ceder los derechos y acciones hereditarios.

438. OBLIGACIONES.- Junto con los derechos, se transmiten tambin las

obligaciones del causante (art. 3431 Ver Texto). El heredero tiene que hacer frente
a ellas, salvo que decida limitar su responsabilidad al monto de los bienes
recibidos, mediante la aceptacin beneficiaria.

Tambin deben satisfacerse las deudas originadas por la transmisin del

patrimonio, tales como los gastos del juicio, etctera. Igualmente debern pagarse
las cargas instituidas por el causante, siempre que no afecten la porcin legtima
de un heredero forzoso, pues sta no puede ser gravada.

439.- El artculo 3432 Ver Texto confiere a los acreedores contra los herederos las
mismas acciones ejecutivas que tenan contra el de cujus. Sin embargo la situacin
del heredero no es exactamente igual a la del causante en lo que atae a la
ejecucin:

a) En primer trmino, los acreedores deben respetar los das de luto y llanto, (art.
3357 Ver Texto), durante los cuales no podrn proseguir la ejecucin.

b) En segundo lugar, los herederos no estn obligados a manifestar si la firma que

suscribe un documento pertenece o no al causante; pueden limitarse a decir que lo
ignoran (art. 1032 Ver Texto).

Con gran frecuencia, no obstante constarles que la firma es autntica, dicen

ignorarlo para dilatar el pago de la obligacin, mientras se realiza el cotejo y se
produce la prueba pericial. La doctrina y la jurisprudencia actuales se inclinan por
imponer las costas al heredero reticente (733) . Y aunque esta solucin nos parece
en principio irreprochable, pensamos que debe eximirse de las costas del incidente
a la sucesin cuando hay menores o incapaces, pues el Ministerio Pupilar exige
que se acredite la autenticidad de la firma de modo fehaciente (734) .

(733) C. Civil 1 Cap., 9/8/1948, L.L., t. 50, p. 430; id., 5/12/1947, J.A., 1948-
I, p. 105; id., 12/11/1947, L.L. t. 48, p. 982; C. Civil 2 Cap., 28/3/1946, G.F., 186, p. 401;
id., 15/10/1946, G.F., 185, p. 272; C. Civil Cap., Sala C, 15/6/1953, L.L., t. 71, p. 316;
PRAYONES, p. 157 y sigs.; LAFAILLE, t. 1, n 375.
(734) As lo sostuvo el Asesor de Menores Dr. MADARIAGA, no obstante lo cual
la Cmara mantuvo, tambin en este caso, el principio de la imposicin de las costas: Sala C,
15/6/1953, L.L., t. 17, p. 316.

I. POSESION HEREDITARIA (735)

1.- Nociones generales

440. CONCEPTO.- Entramos a considerar ahora una institucin cuya introduccin al

derecho patrio constituye uno de los ms sealados errores de VLEZ SARSFIELD
en materia sucesoria; al hacerlo, no slo contrari la tradicin jurdica nacional,
sino que la legisl de manera confusa, cuando no contradictoria. Ya volveremos
ms adelante sobre la crtica de la institucin. Por ahora procuraremos precisar el
concepto. Qu es la posesin hereditaria? Para brindar una idea clara de ella
creemos til puntualizar algunas ideas previas:

a) Ante todo, no se vincula con el derecho sucesorio en s mismo, ni con la

propiedad de los bienes. La transmisin de la propiedad se opera
instantneamente en el momento del fallecimiento del causante, haya o no
posesin hereditaria.

b) Es necesario no dejarse engaar por las palabras. La posesin hereditaria nada

tiene que ver con el derecho real de ese nombre. No requiere la tenencia material
de la cosa, puesto que se adquiere por ms que otras personas tengan posesin
real; no exige tampoco la intencin de poseer porque algunos herederos (cnyuge,
descendientes y ascendientes) logran la posesin hereditaria de pleno derecho en
el momento del fallecimiento del causante, aunque ignoren que ha ocurrido el
deceso (736) .

Esto sentado, puede decirse que la posesin hereditaria no es otra cosa que el
reconocimiento de la calidad de heredero; reconocimiento que a veces la ley hace
de pleno derecho, sin intervencin judicial (descendientes y ascendientes
legtimos) y que, en los casos restantes exige una declaracin del magistrado
(737) . Dicho en otros trminos, es la investidura de heredero, el ttulo en virtud
del cual se pueden ejercer todos los derechos inherentes a tal calidad (738) .
Establezcamos un smil. Una persona ha adquirido un inmueble por prescripcin de
veinte aos; es dueo, pero mientras no haya demandado y logrado el
reconocimiento judicial, no tiene ttulo ni puede transferir esa propiedad, constituir
sobre ella derechos de hipoteca, etctera. De igual modo, el heredero que no tiene
posesin hereditaria, no por eso deja de ser heredero ni dueo; pero si quiere
disponer de los bienes, debe gozar de la posesin hereditaria, o sea de ese ttulo
de heredero que es la investidura o reconocimiento de su derecho.

Es decir, que la calidad hereditaria se vincula con el goce de los derechos

hereditarios y la posesin hereditaria con su ejercicio.

Algunos herederos tienen la plenitud del ejercicio de sus derechos desde el

momento mismo de la muerte del causante: son los ascendientes y descendientes
y el cnyuge, de quienes se dice, por ello, que gozan de pleno derecho de la
posesin hereditaria. Otros, en cambio, para entrar en el ejercicio de esos
derechos, necesitan que el juez les reconozca su carcter de herederos; este
reconocimiento (que se realiza, bien en forma de aprobacin del testamento, bien
en forma de declaratoria de herederos) importa otorgarles la posesin hereditaria.

Esta es la idea escencial de la institucin. Pero apresurmonos a decir que ella es

tan contraria a nuestra tradicin jurdica y, sobre todo, a las necesidades de una
sociedad moderna, que la prctica, la jurisprudencia y los Cdigos de
Procedimientos han contribuido de consuno a desdibujarla an ms de lo que
aparece en el propio Cdigo y a reducir su esfera de accin a un papel muy
modesto.

Por lo pronto, todos los herederos, cualquiera sea su rango, necesitan el

reconocimiento judicial de su carcter de tales; la diferencia establecida en el
Cdigo entre el cnyuge, los ascendientes y descendientes, por una parte, y los
restantes herederos, por la otra, ha quedado reducida a bien poca cosa. Adems,
no es exacto que los herederos que no tienen la posesin no pueden ejercer
ningn derecho inherente a su calidad de tales; en realidad, son mucho ms
numerosos los actos que pueden llevar a cabo que los que no pueden hacer (vase
n 450).
441. BREVE NOCIN HISTRICA (739) .- Nuestra institucin ha tenido su fuente
en la saisine y la posesin hereditaria francesas. En el Cdigo Napolen se llama
saisine al goce de pleno derecho de la herencia desde el instante mismo de la
muerte del causante. Originariamente este privilegio quedaba reservado a algunos
parientes prximos y legtimos del difunto; pero ese crculo se ha ido ensanchando
cada vez ms, hasta comprender a todos los herederos, menos al cnyuge y al
Estado. Estos carecen de la saisine; deben pedir al juez la entrega de la posesin
hereditaria. Nuestro Cdigo ha preferido designar con este ltimo nombre ambas
situaciones.

Afirman PLANIOL y RIPERT que en el estudio de la saisine hay que renunciar a su

historia, en primer trmino porque su origen y desarrollo son muy discutidos y en
segundo lugar porque la institucin ha evolucionado tanto que es muy poca la
utilidad que puede sacarse de su anlisis retrospectivo.

De todos modos, no est de ms echar una ojeada sobre las principales teoras
que se han sostenido sobre su origen, para comprender hasta que punto la
institucin resulta hoy inactual.

Segn algunos autores, la saisine ha tenido su raz en la copropiedad familiar

germnica. Como los bienes pertenecan a toda la familia, la muerte de uno de sus
miembros no haca adquirir nada a los dems, que estaban posesionados (saisis)
de la propiedad de los bienes (740) .

Segn otros el origen sera netamente francs. La institucin habra nacido como
una reaccin contra los abusos de la seores feudales. Cuando el poder feudal se
encontraba en su apogeo, se consideraba, -como consecuencia del dominio
eminente que el seor ejerca sobre todos los bienes de su feudo- que a la muerte
de una persona los bienes retrovertan al seor, solucin que se expresaba con la
frmula le serf mort saisit son seigneur vif (el siervo muerto ase su seor vivo).
Los herederos que queran recuperar los bienes, deban pedirlos al seor,
rindindole homenaje de fidelidad y pagando los derechos consiguientes. Pero,
dado que estos derechos resultaron odiosos, se introdujo, como reaccin contra
ellos, la frmula segn la cual el muerto entregaba directamente los bienes a su
heredero: le mort saisit le vif son hoir le plus proche, habile a lui succeder (el
muerto ase al vivo, su heredero ms prximo hbil para sucederlo) (741) .

La antigua legislacin espaola no conoci la saisine hereditaria (742) . VLEZ

crey ver algunos antecedentes en el Fuero Real (ley 2, y tt. 7, lib. 3) y, sobre
todo, en las Leyes de Indias (Recop. ley 43, tt. 32, lib. 2; vase la nota al art.
3410 Ver Texto); pero estudios posteriores, hechos principalmente por BIBILONI
(nota al Ttulo sobre el ejercicio de los derechos hereditarios) y por FORNIELES
(743) , han demostrado que las citadas leyes nada tienen que ver con la posesin
hereditaria. La transmisin plena de los derechos hereditarios se haca en el
momento del fallecimiento del causante, sin formalidad alguna; slo que los
herederos deban acreditar el vnculo judicialmente, cualquiera fuera el grado de
parentesco con el causante.

442. FUNDAMENTO.- Cuando la posesin hereditaria pas al Cdigo Napolen, su

objeto era el de dar publicidad a la transmisin sucesoria. Y esa fue la razn por la
cual VLEZ la incorpor a nuestro Cdigo. Ella viene a representar, en materia de
transmisin mortis causa, lo que la tradicin en los actos entre vivos. Con
referencia a stos. la entrega efectiva de la cosa es indispensable para transmitir
su propiedad (art. 3265 Ver Texto); el traspaso material permite que los terceros
tomen conocimiento de la transmisin; es, pues, una forma de publicidad
tendiente a evitar fraudes en perjuicio de terceros. De igual modo, la entrega de la
posesin hereditaria por el juez sirve a ese fin de publicidad; slo que, tratndose
de parientes muy prximos (cnyuge, ascendientes y descendientes), la ley ha
considerado innecesaria la intervencin judicial, pues en esos casos el vnculo y el
derecho sucesorio son tan notorios, que no se requiere ninguna otra
exteriorizacin formal.

El fundamento de la institucin no resiste el anlisis. Est bien que se exija el

reconocimiento judicial del derecho sucesorio, puesto que de esta manera se
protege a los terceros, que en tal forma pueden actuar sobre una base cierta en
sus relaciones con quienes se pretenden herederos. Lo que no se justifica es que
se excluya de l a ciertos herederos, por prximos y legtimos que sean, pues la
notoriedad del vnculo en que se funda este privilegio no es tal en las complicadas
sociedades contemporneas. Dice BIBILONI: "Todo este sistema de la saisine que
el derecho nacional no conoca hasta el Cdigo, no puede coexistir con un sistema
racional de estabilidad jurdica. Se ha formado o desarrollado en el derecho feudal.
Se apoya en la notoriedad del parentesco. Esa notoriedad no puede existir sino por
la cohabitacin en la aldea. El seor la conoce. Los aldeanos saben que tal persona
tena uno, dos, diez hijos. Que deja viuda. Que no tena ms herederos que sus
padres. Que ambos viven. Que uno habra fallecido. Si se reflexiona que en las
grandes ciudades las gentes no se conocen o aunque se conozca al causante, poco
o nada se sabe de sus herederos; que puede no ser legtimo el que se dice tal y
pretenda muerto al que est vivo o ausente o distanciado de su familia; que en el
extranjero el comerciante, el fabricante tiene bienes y que all nada se conoce de
su situacin de familia; si el parentesco, en definitiva, contra lo que presupone el
artculo 3410 Ver Texto, no prueba nada sobre la existencia de herederos que
tienen derecho a los bienes qu sistema de crdito puede fundamentarse sobre
una base tan insegura? Mucho ms prudente era el derecho espaol, que exiga la
intervencin judicial para declarar herederos a quienes tienen ttulo para recoger
los bienes" (nota al Ttulo sobre el ejercicio de los derechos hereditarios).

La insuficiencia de la saisine como medio de publicidad es tan notoria que en

nuestro pas nunca se abandon la secular tradicin espaola de exigir la
declaratoria de herederos respecto de todos los sucesores, cualquiera fuera el
vnculo; esa declaratoria deber inscribirse en el Registro de la Propiedad, sin lo
cual no ser posible la transmisin de ningn derecho real.

443. TENDENCIAS ACTUALES.- La casi total inoperancia prctica de la posesin

hereditaria, su nulo valor como sistema de publicidad, la oscuridad de su tcnica
jurdica, la han hecho desaparecer prcticamente de casi todas las legislaciones
contemporneas. Aun en Francia, pas en donde la institucin tiene una tradicin
multisecular, su papel se ha reducido hoy a lmites bastante modestos (744) . En
el derecho moderno tiende a abrirse paso firmemente una solucin ms valiosa del
punto de vista de la tcnica jurdica y de los resultados prcticos: si bien los
derechos hereditarios se poseen a ttulo de dueo desde el momento del
fallecimiento, los herederos, cualquiera sea su grado de parentesco, deben
munirse de un reconocimiento judicial de su vocacin. Puede tomarse como
ejemplo a este respecto la legislacin germnica. Los presuntos herederos deben
presentarse ante el juez y probar los hechos de los cuales deriva su vocacin
hereditaria, es decir, la muerte del causante y el vnculo de parentesco o, en su
caso, acompaar el testamento. Producida la prueba, el tribunal tiene que
promover de oficio pesquisas para probar esos datos y verificar si puede haber
otros interesados, a cuyo fin puede realizar publicaciones en peridicos. Si se
tratara de sucesin testamentaria, bastar con verificar la validez formal de la
disposicin de ltima voluntad. Hechas estas comprobaciones, el juez otorga el
certificado de heredero, en el cual consta el derecho hereditario del peticionante y
la cuanta de la porcin que le corresponde. El principal efecto de este documento
es la presuncin legal de que, quien est sealado en l como heredero, es titular
del derecho hereditario que all se indica y que no est limitado por otras clusulas
que las que all se hacen constar. Los que con l contratan estn protegidos por
una presuncin de buena fe, salvo que se pruebe que conocan la inexactitud del
certificado (745) .

444. PAPEL PRCTICO DE LA POSESIN HEREDITARIA EN NUESTRO DERECHO.-

Nuestro derecho, dice FORNIELES, ofrece esta particularidad: que reproduciendo
los mismos textos del Cdigo Civil francs funciona de manera muy parecida a la
del Cdigo Civil alemn (746) . La razn de esta anomala es que, antes de la
sancin del Cdigo, se seguan en nuestro pas las prcticas de la colonia, segn
las cuales se formalizaba siempre un juicio sucesorio para acreditar el derecho de
los peticionantes cualquiera fuera su grado de parentesco con el causante. Esta
prctica no se abandon nunca, no obstante las disposiciones del Cdigo sobre la
posesin hereditaria de pleno derecho. Dos motivos igualmente decisivos vinieron
a consolidar tal procedimiento: la creacin del Registro de la Propiedad, en el que
es necesario inscribir toda transmisin de dominio, a cuyo efecto es indispensable
el reconocimiento judicial de la vocacin hereditaria; y el impuesto a la transmisin
gratuita de bienes, que exiga determinar el grado de parentesco para aplicar la
escala impositiva (747) .

Hoy el impuesto a la transmisin gratuita de bienes est eliminado pero de

cualquier forma, la declaratoria de herederos o el auto que aprueba el testamento
deben ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, y a partir de tal momento
recin se encuentra el heredero en condiciones de ejercer con plenitud sus
derechos de dueo, respecto de los bienes inmuebles.

2.- Cmo se adquiere la posesin hereditaria

445. LOS DOS MODOS DE ADQUIRIRLA.- Hemos dicho ya que la posesin

hereditaria se adquiere por dos modos distintos: de pleno derecho o por decisin
judicial. Esta distincin se funda en la idea de que la notoriedad del parentesco
hace innecesaria, en algunos casos, la intervencin del juez.

446. a) Posesin de pleno derecho.- Los ascendientes y descendientes y el

cnyuge entran en posesin de la herencia el da de la muerte del causante, sin
necesidad de formalidad alguna ni intervencin judicial (748) , aunque ignorasen
la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia (art. 3410 Ver Texto). En
su anterior redaccin, el artculo 3410 Ver Texto hablaba solamente de los
ascendientes y descendientes; la ley 17711 Ver Texto incluy con toda justicia al
cnyuge que, como los anteriores, es heredero forzoso. Esta solucin ha quedado
ratificada por la ley 23264 Ver Texto, que al modificar el art. 3412 Ver Texto, dej
definitivamente en claro que tanto el cnyuge como los descendientes y
ascendientes extramatrimoniales entran en posesin de la herencia de pleno
derecho, por aplicacin de lo dispuesto en el art. 3410 Ver Texto.

Al hablar del cnyuge la ley se refiere, naturalmente, al que no ha perdido su

vocacin sucesoria. Y como no la pierde el cnyuge separado judicialmente que
fuera declarado inocente y no hubiera incurrido en algunas de las causales del
artculo 3574 Ver Texto, se ha decidido, con razn, que entra en posesin de la
herencia desde el da de la muerte, sin formalidad alguna (749) .

Digamos desde ya que, no obstante los trminos enfticos del artculo 3410 Ver
Texto, la prctica lo ha desvirtuado; hoy todos los herederos, cualquiera sea su
grado de parentesco, deben presentarse al juez solicitando la declaratoria de
herederos (vase n 454).

447-448.- Queda por considerar el caso de las sucesiones abiertas en el

extranjero, cuando hay bienes en el territorio nacional. De acuerdo con el principio
de la pluralidad de sucesiones, aceptado por la jurisprudencia (vase nms. 43 y
sigs.), ser necesario abrir la sucesin en nuestro pas. Slo la vocacin
hereditaria reconocida por nuestro jueces y la posesin de la herencia otorgada
por ellos tendr validez en el territorio nacional (750) .

449. b) Posesin conferida judicialmente.- Hemos dicho que slo los ascendientes
y descendientes y el cnyuge tienen la posesin hereditaria de pleno derecho;
todos los restantes herederos (colaterales y no parientes instituidos por
testamento) deben pedirla al juez, justificando su ttulo a la sucesin (arts. 3412
Ver Texto y 3413 Ver Texto).

En los primeros tiempos de la vigencia del Cdigo se crey que era necesario un
auto por el cual se pusiese expresamente a los herederos en posesin de la
herencia; pero ello importaba confundir la posesin hereditaria con la material de
los bienes. Lo que en este caso interesa no es otra cosa que el reconocimiento del
carcter hereditario; por ello, hoy se acepta sin discrepancia de nuestra
jurisprudencia (751) y doctrina (752) que el auto de declaratoria de herederos
importa la posesin hereditaria; en caso de sucesin testamentaria, tiene ese valor
el auto por el cual se aprueba el testamento (753) .

Adelantamos desde ya que la posesin otorgada por los jueces tiene los mismos
efectos que aquella de que gozan de pleno derecho el cnyuge y los ascendientes
y descendientes (vase nms. 452 y sigs.).

3.- Efectos

450. EL ARTCULO 3417 Ver Texto: SU VERDADERO ALCANCE.- Dispone este

artculo que el heredero que ha entrado en posesin de la herencia, o que ha sido
puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto y es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por
sucesin.

De esta norma pareca desprenderse que el heredero slo puede considerarse

propietario de los bienes de la herencia despus de haber sido puesto en posesin
por el juez, a menos que la tenga de pleno derecho. Pero no es as. La herencia se
transmite en el momento mismo de la muerte y con independencia de la posesin;
as surge claramente de los artculos 3419 Ver Texto, 3420 Ver Texto, 3341 Ver
Texto y 3344 Ver Texto y notas a los artculos 3282 Ver Texto y 3341 Ver Texto. La
idea que ha querido expresar el codificador es que el heredero no goza con
plenitud de sus derechos de propietario mientras no tenga la posesin; en otras
palabras, es titular de los derechos hereditarios, pero no puede ejercerlos (754) .

Aun precisando de este modo el verdadero alcance del artculo 3417 Ver Texto, el
campo de su vigencia prctica es muy modesto. Salvo en lo que atae a las
acciones judiciales, que tratamos ms adelante (n 451), no es exacto que el
heredero a quien todava el juez no le ha otorgado la posesin carezca de la
posibilidad de ejercer sus derechos. En la prctica, producido el deceso, entra de
inmediato en la posesin real (no hereditaria) de los bienes, los goza, los
usufructa y hasta dispone de ellos. El Cdigo lo autoriza para hacerlo. Al aludir a
la aceptacin tcita, atribuye el significado de tal a ciertos actos, como la
administracin de los bienes del sucesorio (art. 3327 Ver Texto), transigir,
comprometer en rbitros (art. 3324 Ver Texto), cobrar deudas o pagarlas con
dinero de la sucesin (art. 3326 Ver Texto), disponer de los bienes (art. 3321 Ver
Texto). Cualquiera sea el vnculo de parentesco con el causante, tales actos
importan aceptacin tcita; lo que significa que est permitido a todo heredero
llevarlos a cabo, tenga o no posesin de la herencia. Un argumento ms puede
aadirse para demostrar la posibilidad de disponer del heredero sin posesin; si es
vlida la venta de cosa ajena, cuando el vendedor resultara posteriormente
sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida (art. 1330 Ver
Texto), con tanta mayor razn ha de ser vlida la venta de la cosa por quien ya es
dueo, por ms que le falte la posesin hereditaria. Es verdad que, tratndose de
inmuebles, no podr transmitir la propiedad mientras no tenga declaratoria de
herederos; pero tampoco podrn hacerlo los herederos que gozan de la posesin
de pleno derecho, puesto que la declaratoria es requisito ineludible para la
escrituracin e inscripcin en el Registro de la Propiedad (755) . De modo que, en
lo que atae al ejercicio extrajudicial de los derechos hereditarios, no hay ninguna
diferencia entre los herederos que gozan y los que no gozan de la posesin; o,
para decirlo en otras palabras, la posesin hereditaria no constituye un requisito
indispensable para el ejercicio extrajudicial de los derechos (756) .

451. ACCIONES JUDICIALES.- Pero si la posesin hereditaria no tiene

trascendencia prctica en lo que atae al ejercicio extrajudicial de los derechos, s
la tiene en lo que se refiere a la actuacin judicial. Dispone el artculo 3414 Ver
Texto que, mientras no est dada la posesin judicial de la herencia, los herederos
que deben pedirla no pueden ejercer ninguna de las acciones que dependen de la
sucesin, ni demandar a los deudores ni a los detentadores de los bienes
hereditarios. No pueden ser demandados por los acreedores u otros interesados
en la sucesin.

Examinaremos por separado las hiptesis en que el heredero sin posesin acta
como actor y como demandado.

a) La regla de que los herederos sin posesin no pueden ejercer ninguna de las
acciones que dependen de la sucesin, debe entenderse en el sentido de que el
demandado puede oponerle, si lo desea, la excepcin de falta de personera
(757) . Es justo, en efecto, que no sea obligado a litigar con quien no sabe an si
es heredero o no, por no haberse dictado la declaratoria o por no estar aprobado
el testamento. Pero nada obsta a que el pleito se formalice, si el demandado
voluntariamente se presta a l, lo que ocurre con bastante frecuencia, pues
constndole el vnculo, puede interesarle dilucidar cuanto antes situaciones
litigiosas o dudosas (758) .

b) Pueden los herederos sin posesin oponer la excepcin de falta de personera

cuando son demandados por terceros? El texto claro del artculo 3414 Ver Texto
autorizara a oponerla, puesto que dice que mientras no se haya dado la posesin,
no podran ser demandados por los acreedores hereditarios y otros interesados en
la sucesin. Sin embargo, la jurisprudencia ha prescindido de esta norma,
resolviendo que, si el heredero ha reconocido su carcter de tal, y ms an, si ha
aceptado expresa o tcitamente la herencia, aunque no tenga la posesin, no
puede oponer la falta de personera (759) ; solamente podra hacerlo si niega su
carcter de tal (760) . La razn de esta decisin es que resulta injusto que los
acreedores se vean perjudicados en sus intereses, por la imposibilidad o demora
en hacer efectivos sus crditos, mientras los herederos se hallan gozando de los
bienes de la sucesin. Es verdad que los acreedores podrn solicitar y urgir ellos la
declaratoria; pero tambin es cierto que, si el heredero no toma la iniciativa, o lo
que es peor, si acta en el sucesorio obstaculizando la intervencin de los
acreedores, el auto de declaratoria puede demorar un largo tiempo. Ante esa
situacin, los jueces han echado mano de preceptos tales como el artculo 3314
Ver Texto (que establece que los acreedores pueden exigir que el heredero acepte
o repudie la herencia en un plazo de treinta das, con evidente propsito de que
aqullos no puedan resultar perjudicados por una espera mayor); el artculo 3343
Ver Texto (segn el cual el heredero que ha aceptado la herencia queda obligado al
pago de las deudas); el artculo 3431 Ver Texto (que le manda cumplir con las
obligaciones que gravan el patrimonio del difunto), etctera, para llegar a la
conclusin de que la prohibicin de iniciar demanda a los herederos que carecen
de la posesin hereditaria slo puede referirse a la hiptesis de herederos
presuntos, vale decir, cuando media ausencia o no ha sido acreditado el vnculo de
parentesco, o no se ha manifestado una intencin cierta de aceptar la herencia
(761) . Unicamente en tales supuestos, por tanto, podran oponer los herederos la
excepcin de falta de personera, mientras no haya declaratoria.

452. ASIMILACIN DE LA POSESIN HEREDITARIA DE PLENO DERECHO CON LA

QUE OTORGAN LOS JUECES.- La posesin otorgada por los jueces tiene los
mismos efectos que la que los ascendientes y descendientes gozan de pleno
derecho; para asegurar ms perfectamente esa identidad, la ley dispone que los
efectos de la primera se retrotraen al da de la muerte del causante y se juzga que
los herederos han sucedido a ste sin ningn intervalo de tiempo (art. 3415 Ver
Texto). Era conveniente decirlo, porque en el Cdigo francs, que ha sido la fuente
de la institucin, los efectos no son exactamente iguales.

453.- El artculo 3713 Ver Texto, deficientemente redactado, parece introducir

alguna contradiccin con esta solucin tan simple y clara del artculo 3415 Ver
Texto. Dice que los herederos instituidos gozan respecto de terceros y entre s, de
los mismos derechos que los herederos legtimos, menos en cuanto a la posesin
hereditaria. La disposicin debe ser aclarada en el sentido de que la diferencia a
que alude con respecto a la posesin existe nicamente acerca de los ascendientes
y descendientes y el cnyuge, puesto que ellos tienen la posesin hereditaria de
pleno derecho; en cambio, no hay ninguna diferencia en cuanto a ella con los otros
coherederos legtimos, pues tanto unos como otros deben reclamarla a los jueces
(art. 3413 Ver Texto).

Dice ms adelante el mismo artculo 3713 Ver Texto que los herederos instituidos
pueden entablar las acciones que competan al difunto, aun antes de que tomen
posesin de los bienes hereditarios. Pero debe advertirse que aqu el Cdigo no
alude a la posesin hereditaria, sino a la material de los bienes; poda haberse
omitido este precepto, puesto que todo heredero, cualquiera sea su carcter, se
encuentra en esa situacin, ya que sucede, no slo en la propiedad, sino tambin
en la posesin de los bienes (art. 3418 Ver Texto). La disposicin que comentamos
no exime por tanto al heredero instituido de la necesidad de pedir la posesin
hereditaria (que en su caso consiste en la aprobacin del testamento), para poder
intentar acciones pertenecientes a la sucesin (762) .

4.- La declaratoria de herederos (763)

453-1. CONCEPTO.- La declaratoria de herederos es el reconocimiento judicial de

la condicin de heredero. El Cdigo Civil no trata de ella y, ms an, el artculo
3410 Ver Texto parece excluirla formalmente en el caso de los ascendientes y
descendientes y el cnyuge; pero, segn dijimos, sta es una institucin de
tradicin secular entre nosotros, cuya prctica no pudo ser desterrada por la
vigencia del Cdigo; ms tarde, exigencias derivadas de la necesidad de inscribir la
transmisin del dominio en el Registro de la Propiedad, la hicieron indispensable.

Todos los herederos ab intestato (incluso los ascendientes y descendientes) deben

pedirla (764) , puesto que sin ella no pueden inscribir el dominio a su nombre en
el Registro de la Propiedad. En cambio, en los juicios testamentarios basta con la
aprobacin del testamento en cuanto a sus formas, auto que, a los efectos de
acreditar el carcter de heredero, suple la declaratoria. Es claro que, si el
testamento no contiene institucin hereditaria, debe dictarse declaratoria,
habiendo parientes en grado sucesible (765) . En un caso se resolvi que, aunque
el testamento contenga institucin de heredero, corresponde la declaratoria si la
heredera instituida no se ha presentado, no obstante haber sido citada, ya que no
es posible supeditar la tramitacin normal del expediente sucesorio a la voluntad
de ella (766) .

454. DILIGENCIAS PREVIAS.- La declaratoria est precedida de algunas diligencias

previas:

a) Publicacin de edictos llamando a herederos. La publicacin de edictos tiene por

objeto poner en conocimiento de la iniciacin del juicio a quienes pretenden tener
derechos sobre la sucesin. Es un resabio de viejas prcticas, cuyo valor como
medio de notificar a los interesados es, en verdad, nulo. Para atenuar las
deficiencias de esta notificacin, de la que nadie se entera, se ha resuelto que, si
de las constancias de autos aparece la existencia de un pariente y presunto
heredero conocido, hay que citarlo personalmente (767) . Si no comparece el
citado, los trmites continan con prescindencia de l.

455. b) Prueba del parentesco.- La prueba del parentesco con el causante se hace
con las respectivas partidas del Registro Civil, o mediante la prueba supletoria, en
su caso. Remitimos sobre este tema al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t.
1, nmeros 442 y siguientes.

La declaratoria de herederos obtenida en una sucesin, prueba el parentesco en

otra? La cuestin se ha presentado cuando, tramitada previamente la sucesin del
padre, se abre la de la madre; o cuando se quiere acreditar el parentesco en la
sucesin de un hermano, habindose dictado declaratoria con anterioridad en la de
otro hermano. Los viejos fallos de la Cmara Civil se inclinaban por aceptar la
anterior declaratoria como prueba suficiente del vnculo hereditario (768) ; pero
luego parece privar el criterio de que la declaratoria carece de valor en otro juicio y
no puede eximir de presentar en los nuevos autos los justificativos del parentesco,
para que el juez pueda merituar, con criterio propio, los comprobantes que lo
acreditan (769) .

Al interesado le basta probar su propia vocacin hereditaria; no tiene por qu

justificar el vnculo de los otros parientes ni demostrar la falta de ellos (770) .

Una jurisprudencia reiterada permite suplir la prueba del vnculo del parentesco
por el reconocimiento del derecho hereditario formulado por los coherederos (771)
. La solucin parece razonable, pues la declaratoria no importa la prueba del
parentesco, ni del estado (hechos respecto de los cuales no es admisible el
reconocimiento), sino la atribucin del derecho hereditario, que es una cuestin
estrictamente patrimonial (772) .

456. c) Procedimiento en caso de separacin de hecho de los cnyuges.- Al

cnyuge suprstite le basta con agregar la partida de matrimonio para obtener la
declaratoria a su favor. Si los coherederos pretenden que ha perdido su vocacin
sucesoria por alguna de las causas legales, deben accionar por va ordinaria. Pero
esta regla no es absoluta. Si en el sucesorio ha quedado demostrada la separacin
de hecho, es la esposa la que debe accionar por va ordinaria para demostrar la
subsistencia de su vocacin sucesoria (773) ; lo mismo ocurre si el testador
manifiesta en su testamento que hay separacin de hecho, tanto ms si existe una
querella de la esposa contra su marido premuerto (774) .

457. FORMA.- Publicados los edictos, comprobado el vnculo de parentesco, el juez

dicta la declaratoria de herederos. Es tradicional una frmula segn la cual se
declara nicos y universales herederos a los presentantes, la que ha sido
justamente criticada: la palabra nicos es inexacta, porque la declaratoria se dicta
en favor de los que justifican su parentesco y nada obsta a que, si ms tarde se
presenta otro, se la ample, reconocindole tambin carcter hereditario; lo de
universal es una redundancia, pues todo los herederos lo son (775) .

458. VALOR JURDICO Y EFECTOS DE LA DECLARATORIA.- La declaratoria es el

ttulo hereditario; permite inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad y,
recin entonces, transmitir la propiedad de los inmuebles a terceros, o
hipotecarlos; adems, implica la posesin hereditaria para los herederos que no
gozan de ella de pleno derecho.

El auto de declaratoria tiene un peculiar valor jurdico que es menester destacar:

mientras la sentencia dictada en un juicio ordinario tiene fuerza de cosa juzgada
entre las partes, y no respecto de terceros, la declaratoria no hace cosa juzgada
entre los coherederos (partes en el sucesorio), pero en cambio tiene efectos
respecto de terceros (776) . Esto requiere una explicacin.

El hecho de que un heredero intervenga en el sucesorio y consienta la declaratoria,

no le impide discutir luego el derecho de quien ha sido tenido como tal. Dice con
razn FORNIELES que, puesto que no se trata de una controversia judicial, los
interesados no han tenido por qu hacer un examen minucioso de los documentos
que prueban el parentesco; han podido guiarse por las apariencias de los
documentos exhibidos; si luego descubren la falsedad, estn habilitados para
probarla en juicio contencioso (777) . Es claro que, si en el sucesorio, uno de los
herederos ha aceptado expresamente el carcter hereditario de otro, a conciencia
de que concluye as con una situacin dudosa, no podr ms tarde impugnar la
declaratoria; pero no porque se lo impida sta, sino por el contrato o transaccin
que aquel reconocimiento ha implicado (778) .

La modificacin de la declaratoria, siempre que medie oposicin de parte

interesada, debe tramitar por va ordinaria (779) ; si hay conformidad de los
coherederos, se hace en el mismo sucesorio.

459. RESPECTO DE TERCEROS.- La declaratoria de herederos hace presumir buena

fe de quienes han contratado con los herederos declarados, con todas las
consecuencias inherentes a ella. Pero puede probarse la mala fe del tercero, mala
fe que existe siempre que ste supiere de la existencia de sucesores con mejor
derecho o simplemente que supiere que los derechos del heredero aparente estn
judicialmente controvertidos (art. 3430 Ver Texto, ref. por ley 17711 Ver Texto).
Como la buena fe se presume, es al que impugna el acto a quien incumbe la
prueba de la mala fe del tercero.

Debe tenerse como vlido el pago que un deudor de la sucesin haga a una
persona incluida en la declaratoria, pues ella est en posesin del crdito,
satisfaciendo as la exigencia del artculo 732 Ver Texto, Cdigo Civil (780) .

460.- Con respecto a las acciones judiciales, los herederos que tienen la posesin
hereditaria de pleno derecho no necesitan la declaratoria para demandar a
terceros (781) , ni pueden oponer la excepcin de falta de personera si son
demandados. En cambio, los restantes herederos no estn facultados para
demandar si no se ha dictado el auto de declaratoria; pero no pueden oponer la
falta de personera si son demandados y han reconocido su vocacin hereditaria o
aceptado, expresa o tcitamente, la herencia. Hemos tratado todas estas
cuestiones en el nmero 451, al que remitimos.

461. JUICIOS TESTAMENTARIOS: LA APROBACIN DEL TESTAMENTO.- En los

juicios testamentarios iniciados sobre la base de un testamento olgrafo o cerrado,
la declaratoria de herederos es suplida por el auto judicial que aprueba el
testamento. Sus efectos son en un todo similares: recin entonces podr
inscribirse el dominio a nombre de los herederos en el Registro de la Propiedad;
importa el otorgamiento de la posesin hereditaria. Su valor jurdico respecto de
las partes y terceros es tambin similar al de la declaratoria; remitimos, pues, a
los dicho anteriormente.

Cabe agregar que es tradicional la frmula segn la cual se aprueba el testamento

en cuanto a sus formas. Tambin esta es una prctica viciosa, pues da a entender
que el aspecto formal est definitivamente juzgado, lo que no es as. El juez, como
no puede ser de otra manera, dada la falta de controversia, se limita a un examen
superficial del instrumento y si prima facie no tiene ningn defecto formal, lo
aprueba. Queda desde luego a los interesados la posibilidad de impugnarlo en
juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma.

Si ha sido otorgado por acto pblico, no hay aprobacin del testamento, pues no
hay cuestin de autenticidad; a nuestro juicio, los instituidos en l gozan de la
posesin hereditaria a partir de su agregacin al juicio sucesorio.

462. PROYECTOS DE REFORMAS.- BIBILONI, que en la nota al ttulo sobre el

ejercicio de los derechos hereditarios ha hecho una aguda crtica de la posesin
hereditaria, la elimin en su Anteproyecto e incorpor la institucin de la
declaratoria de herederos, que aplica tanto a la sucesin ab intestato como a la
testamentaria (vase arts. 2989 y sigs.). Es tambin la solucin del Proyecto de
1936 (arts. 1909 y sigs.) y del Anteproyecto de 1954. Un rgimen anlogo surge
del Proyecto de 1998 (arts. 2286/7).

(735) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 1, nms. 161 y sigs.; ZANNONI, t. 1,

407 y sigs.; PREZ LASALA, t. 1; MAFFA, t. 1; GOYENA COPELLO, t. 3; LAFAILLE, t. 1,
nms. 303 y sigs.; BIBILONI nota al Titulo sobre el ejercicio de los derechos hereditarios del
Anteproyecto; ETALA, La posesin hereditaria, tesis. Buenos Aires, 1946; SNCHEZ
SORONDO, La posesin hereditaria, tesis, Buenos Aires, 1900; RUBINO, La posesin
hereditaria en el Cdigo Civil Argentino, Revista Colegio Abogados de Rosario, 1933; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 1, nms. 138 y sigs.; PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 4, nms.
194 y sigs.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1022 y sigs.;
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 823 y sigs. Vase asimismo la bibliografa indicada en nota
735.
(736) C. Civ. y Com. Rosario, Sala 1, 22/11/1993, J.A., 1995-IV, p. 209,
sntesis Ver Texto.
(737) C. Civ. y Com. Morn, Sala 2, 31/8/1995, J.A., 1997-II, p. 217, sntesis
Ver Texto.
(738) En este sentido vase LAFAILLE, t. 1, nms. 307 y sigs., especialmente
n 314; CORNEJO, Transmisin mortis causa y transmisin hereditaria, Buenos Aires, 1945,
n 4; ETALA, La posesin hereditaria, p. 9.
(739) BIBLIOGRAFIA: SIMONET, Histoire et thorie de la saisine hereditarie,
Pars, 1952; THIERCELIN, De la saisine hereditarire dans lancient droit francais, Revue
critique, serie 1, t. 47, p. 80 y sigs.; BRISSAUD, Origines de la saisine hereditaire, Revue
generale de droit, t. 10, 1886, p. 252 y sigs.; PLANIOL, Origines romaine de la saisine
hereditarie, Revue critique, 1885, p. 437 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1,
nms. 139 y sigs.; SNCHEZ SORONDO, La posesin hereditaria, Buenos Aires, 1900, p. 13
y sigs.; ETALA, La posesin hereditaria, p. 17 y sigs.
(740) SIMONET, Histoire et thorie de la saisine hereditarie; DEMOLOMBE, t.
13, nms. 125 y sigs.; AUBRY y RAU, t. 6, 609, nota 13; entre nosotros esta opinin ha
sido sostenida por SNCHEZ SORONDO, La posesin hereditaria, n 28, quien cree encontrar
asimismo algunas races en el derecho romano.
(741) BAUDRY LACANTINERIE, t. 1, n 142; THIERCELIN, Revue critique,
1872, p. 789 y sigs.; LAURENT, t. 11, p. 221.
(742) Sigui ella los principios del derecho romano. Dice a este respecto
FORNIELES, "Repugnaba al espritu romano, lgico y claro, una posesin desprovista de toda
materialidad, ni aun aplicada a los herederos necesarios (SAVIGNY, Tratado de la posesin,
28 y nota 95 del apndice). Aun los intrpretes del derecho romano que escribieron bajo el
imperio de la regla del derecho consuetudinario francs, la encontraron absurda, `recogida
en la calle e introducida por la ignorancia (CUJAS)". FORNIELES, t. 1, n 165. Empero,
PLANIOL, ha sostenido el origen romano de la saisine; Origine romaine de la saisine
hereditaire, Revue critique, 1885, p. 347, y sigs.; igualmente DUBOIS, La saisine hereditaire
en droit romain, Nouvelle revue historique, 1880, p. 101 y 27. Pero en materia de
mayorazgo, la ley 45 de TORO introduce la idea de la saisine en la legislacin espaola: es el
nico antecedente que en ese sentido puede mencionarse.
(743) FORNIELES, t. 1, nms. 167-169. Vase tambin el estudio de
PRAYONES en J.A., t. 1, p. 411.
 (744) Vase sobre estas limitaciones prcticas a la saisine propiamente dicha
(que es la que se trasmite de pleno derecho) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE,
t. 3, nms. 1027-1030.
(745) Vase sobre este tema, ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Sucesiones, vol. 1,
62, p. 352 y sigs.; LEVY, Le certificat dhritier, Pars, 1911.
(746) FORNIELES, t. 1, n 171.
(747) FORNIELES, loc. cit.
(748) C. Civ. y Com. Morn, Sala 2, 23/5/1995, J.A., 1997-II, sntesis Ver
Texto.
(749) C. Civil Cap., Sala D, 24/11/1970. E.D., t. 37, p. 175.
(750) FORNIELES, loc. cit. en nota anterior.
(751) C. Civil Cap., Sala A, 15/7/1952, L.L., t. 67, p. 490; C. Civil 1 Cap.,
26/7/1939, J.A., t. 69, p. 500; C. Civil 2 Cap., 17/8/1943, L.L., t. 31, p. 553; C. Fed., Baha
Blanca, 17/9/1942; L.L., t. 28, p. 258; C. 1 Apel. La Plata, Sala I, 14/7/1950, J.A., 1950-IV,
p. 807; C. Apel. Salta, 6/7/1934, J.A., t. 47, p. 374.
(752) FORNIELES, t. 1, n 172; LAFAILLE, t. 1, n 320; PRAYONES nota en
J.A., t. 1, p. 411; RBORA, t. 1, n 119; ZAVALA RODRGUEZ, Posesin hereditaria y
declaratoria de herederos, J.A., t. 47, p. 374; ETALA, La posesin hereditaria, tesis, p. 128.
(753) C. Civil Cap., Sala A, 28/12/1954, J.A., 1955-II, p. 421; Sala B,
11/9/1953. J.A., 1954-I, p. 435; C. Civil. 1 Cap., 30/9/1947, L.L., t. 48, p. 299; C. Fed.
Paran, 6/5/1918, J.A. 1, p. 639; ZAVALA RODRGUEZ, nota en J.A., t. 47, p. 374; LAFAILLE,
t. 1, n 327; FORNIELES, t. 1, 172.
(754) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 826.
(755) C. Civil Cap., Sala B, 16/5/1951, causa 493 (indita); Sala C, 26/9/53,
causa 14.127 (indita).
(756) De acuerdo: BIBILONI, nota al Ttulo sobre el ejercicio de los derechos
hereditarios; FORNIELES, t. 1, n 181 en donde limita los efectos de la posesin hereditaria
al ejercicio activo de acciones judiciales; LAFAILLE, t. 1, n 331, dice que la posesin
hereditaria no tiene ms efecto propio que ejercer las acciones respecto de terceros o
enajenar vlidamente. Respecto de la enajenacin, hemos visto que no es as.
(757) C. Civil Cap., Fallos, t. 44, p. 224; id., Fallos, t. 466, p. 171; C. Paz
Tucumn, 5/6/1959, L.L., 96, p. 426.
(758) De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 401.
(759) C. Civil 1 Cap., 21/10/1929, G.F., t. 83, p. 92; C. Civil 2 Cap.,
10/12/1026, G.F., t. 66, p. 347; id., 9/8/1937, G.F., t. 129, p. 262; C. 2 Apel. La Plata,
27/6/1947, J.A., 1947-II, p. 837. De acuerdo: FORNIELES, t. 1, nms. 100 y 179.
(760) C. Civil Cap., Sala A, 18/11/1963, causa 93.070; FORNIELES, loc. cit. en
nota anterior.
(761) As lo dijo la C. Civil 2 Cap., 9/8/1937, G.F., t. 129, p. 262.
(762) De acuerdo: LLERENA, coment. art. 3414 Ver Texto; MACHADO, t. 8, p.
618, nota. La disposicin de VLEZ se explica porque en el derecho francs se discuta si los
herederos instituidos podan o no ejercer acciones posesorias sin tener la posesin material
(vase DEMOLOMBE, t. 13, n 158). VLEZ resolvi expresamente la cuestin en el sentido
indicado en el texto, de acuerdo con las reglas anteriormente sentadas en el mismo Cdigo
(art. 3418 Ver Texto) y de acuerdo tambin con la opinin del citado autor francs.
(763) BIBLIOGRAFIA: ZAVALA RODRGUEZ, Posesin hereditaria y declaratoria
de herederos, J.A., t. 47, p. 374; LEGN, La declaratoria de herederos y la desintegracin de
la comunidad hereditaria, J.A., t. 47, p. 943; FORNIELES, t. 1, nms. 175 y sigs.
(764) C. Apel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 12/3/1997, J.A.,
2000-II, sntesis Ver Texto.
(765) C. Civil 1 Cap., 1/5/1919, J.A., t. 3, p. 351.
(766) C. Civil 1 Cap., 5/9/1930, J.A., t. 34, p. 74.
(767) C. Civil 1 Cap., 4/6/1935, J.A., t. 50, p. 815; id., 21/12/1937, J.A., t.
60, p. 839; id., 17/12/1937, J.A., t. 61, p. 39; C. Apel. Mercedes, 30/4/1946, J.A., 1046-II,
p. 279. En un caso se resolvi que tratndose de un menor de 11 aos no caba la citacin
por edictos, pues a esa edad no poda haber contrado obligaciones (18/11/1912, J.A., t. 7,
p. 446). El fundamento del fallo resulta inadmisible, pues es obvio que el menor puede haber
heredado o contrado obligaciones. FORNIELES justifica el fallo desde el punto de vista de los
coherederos diciendo que a esa edad no se ha podido engendrar y que en el caso se hallaba
en trmite la sucesin de sus padres (lo que no surge del texto del fallo). Creo que si el fallo
tiene una justificacin posible ella es la inutilidad prctica de los edictos, razn que, desde
luego, no se puede invocar solamente en el caso de menores.
(768) C. Civil Cap., Jurisprudencia Civil, t. 103, 0. 404; id., t. 123, p. 41; id., t.
132, p. 22. De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 176. ZAVALA RODRGUEZ, nota en J.A., t. 47,
p. 374, n 23.
(769) C. Civil 1 Cap., 13/5/1931, J.A., t. 35, p. 912; C. Civil 2 Cap.,
10/12/1928, J.A. t. 28, p. 1064.
(770) C. Civil Cap., Sala C, 11/12/1990, E.D., t. 142, p. 294; id. 19/12/1995,
L.L., 1996-D, p. 400; C. Civil 1 Cap., 21/11/1935, J.A., t. 52, p. 447; C. Civil 2 Cap.,
30/4/1924, J.A. t. 12, p. 561; id., 11/5/1934, J.A., t. 46. p. 641. De acuerdo: FORNIELES, t.
1, n 176. Incluso se ha decidido que la presentacin en el expediente de personas que se
dicen herederas sin justificar, no basta para diferir el auto de declaratoria (C. Civil 2 Cap.,
20/6/1923, J.A., t. 10, p. 813).
 (771) C. Civil 1 Cap., 1/1/1933, J.A., t. 44, p. 528; id., 22/7/1935, J.A., t. 51,
p. 125; C. Civil 2 Cap., 19/8/1947, J.A., 1947-III, p. 202, etc.
(772) As lo hizo notar el Dr. COLMO en el fallo de la C. Civil 1 Cap.,
20/10/1926, J.A., t. 22, p. 885; De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 176, quien cree
conveniente dejar aclarado que el auto slo alude a las cuestiones patrimoniales. LAFAILLE,
en cambio, estima peligrosa dicha jurisprudencia y cree que no debera admitirse la
declaratoria sobre la base del reconocimiento de los coherederos (t. 1, n 326, nota 62).
(773) C. Civil Cap., Sala A, 12/11/1964, causa 97.902; Sala D, 22/5/1963,
L.L., t. 110, p. 776.
(774) C. Civil Cap., Sala B, 18/12/1963, L.L., t. 114, p. 740.
(775) En este sentido: FORNIELES, t. 1, n 177; LAFAILLE, t. 1, n 325;
MAFFA, t. 1, 405.
(776) C. Civil Cap., Sala A, 21/10/1974, L.L., 1975-A, p. 556; Sala B,
23/10/1975, E.D., t. 66, p. 520; Sala F, 15/8/1980, L.L., 1980-D, p. 342; ZANNONI, t. 1,
459; MAFFA, t. 1, n 409; FORNIELES, t. 1, n 177; LEGN, nota en J.A., t. 47, p. 943.
(777) FORNIELES, loc. cit. en nota anterior. Vase en el sentido de que la
declaratoria de herederos no hace cosa juzgada respecto de los coherederos que
intervinieron en el juicio sucesorio: C. Civil 2 Cap., 8/2/1921, J.A., t. 7, p. 178; Sup. Corte
Bs. As., 21/6/1927, J.A., t. 25, p. 323; C. Paz Cap., Sala 1, 21/11/1963, J.A., 1964-IV, p.
319; C. Apel. 1 La Plata, 14/8/1959, J.A., 1960-I, p. 561; C. Apel. Mercedes, 12/11/1954,
J.A., 1965-III, p. 168; SPOTA, nota en J.A., 1956-III, p. 168; DE GSPERI, t. 1, n 113.
(778) FORNIELES, loc. cit.. en nota anterior.
(779) C. Civil Cap., Sala B, 17/5/1961, causa 72.245 (indita); Sala D,
27/7/1950, L.L., t. 60, p. 632; C. Civil 2 Cap., 8/8/1921, J.A., t. 7, p. 178; C. Apel. La Plata,
16/12/1947, J.A., 1948-II, p. 210; C. Apel. Mercedes, 12/11/1954, J.A., 1956-III, p. 168;
FORNIELES, t. 1, n 177; LEGN, nota en J.A., t. 47, p. 943, n 3; SPOTA, Declaratoria de
herederos incompatible con otra anterior procede dictar aqulla sin requerirse juicio
ordinario? J.A., 1956-III, p. 168; ALSINA, Tratado de derecho procesal t. 3, p. 736;
FERNNDEZ, Cd. de Procedimientos, nota al art. 695 Ver Texto.
(780) FORNIELES, loc. cit. en nota anterior.
(781) C. Civil Cap., Sala A, 15/9/1959, causa 58.946; id., 29/10/1958, causa
59.400.

II. ACCION DE PETICION DE HERENCIA (782)

1.- Concepto y naturaleza jurdica

463 CONCEPTO.- La peticin de herencia es una accin por la cual el heredero

reclama la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio, de quien los
detenta invocando tambin derechos sucesorios. Es necesario, por consiguiente:
1) que los bienes del sucesorio se encuentren en poder de un tercero; 2) que el
reclamante invoque para fundar la accin, su ttulo de heredero; 3) que el tenedor
de los bienes tambin lo invoque; si, por ejemplo, adujera un derecho de
propiedad no derivado de la sucesin del difunto, no es procedente la accin de
peticin de herencia, sino la de reivindicacin (783) .

Estas dos acciones tienen un objetivo comn: en ambas el actor pretende que se
le reconozca el derecho de propiedad sobre determinados bienes. Pero en la
peticin de herencia, el demandante no est obligado a probar el dominio del
causante sobre la cosa; se limita a demostrar su ttulo hereditario. Basta con eso,
pues el derecho que el tenedor de las cosas pretende tener sobre ellas se funda
tambin en su carcter de heredero. En otras palabras: mientras en la accin
reivindicatoria la prueba del dominio es esencial, en la de peticin de herencia lo
nico que debe probarse es el ttulo de heredero.

464.- Se la llama comnmente accin universal porque tiende a la restitucin de la

universalidad de derechos y acciones que componen una herencia. Es un error
derivado de la concepcin del patrimonio como una universalidad de derecho; la
crtica de este punto de vista fue hecha en otro lugar (Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 737). En verdad, lo que se reclama no es una abstraccin,
sino los objetos concretos que componen la herencia, fundndose la accin en una
razn que es comn a todos. Por eso dice FORNIELES que, si yo he vendido
muchos objetos en un mismo acto y luego pretendo que ha mediado dolo o
violencia, reclamo la restitucin de todos ellos en conjunto y nadie podr sostener
que es una accin universal; lo mismo pasa con la peticin de herencia (784) .

465.- Por lo comn es la consecuencia de otra accin previa tendiente a establecer

el derecho hereditario; tal, por ejemplo, la accin de reconocimiento o de
impugnacin de un testamento, la accin tendiente a hacer declarar la indignidad o
hacer efectiva la desheredacin, etctera. Se ha decidido, con razn, que todas
ellas son acumulables (785) .
Si la determinacin de quin es el heredero es slo una cuestin de interpretacin
de clusulas testamentarias, debe sustanciarse como incidente dentro del
sucesorio sin necesidad de recurrir a una accin independiente de peticin de
herencia (786) .

466. NATURALEZA JURDICA (787) .- Es clsica la controversia sobre este punto.

Se trata de una accin real, personal, mixta? Examinaremos las principales
teoras sostenidas por los autores.

a) Es una accin real. Es la opinin que concita la mayor parte de los autores
nacionales y extranjeros (788) y a la cual, por nuestra parte, adherimos. Se funda
en el hecho, a nuestro juicio decisivo, de que no se origina en un vnculo
obligatorio respecto de persona determinada, sino que se da contra el de los
objetos hereditarios, quienquiera que sea.

b) Es una accin personal. Se sostiene que lo que persigue la accin es el

reconocimiento del carcter de heredero; obtenido esto, la entrega de los bienes
fluye como consecuencia lgica (789) . Pero, en verdad, lo que se persigue
realmente son los bienes; y se los persigue de cualquiera que los detente a ttulo
de heredero.

c) Es una accin mixta. Se aduce que es personal, en cuanto tiene por objeto la
declaracin del carcter hereditario; y real, porque tiende a la restitucin de los
bienes (790) . En nuestro pas, esta opinin choca con lo que expresa la nota del
artculo 4023 Ver Texto, en el sentido de que el Cdigo no reconoce acciones
mixtas. Es claro que este no es un texto legal; pero con todo, los autores
nacionales que se inclinan por esta solucin han preferido soslayar la dificultad
diciendo que se trata de un conglomerado de acciones reales y personales (791) ,
o que se participa del carcter de las acciones personales de estado mientras se
trata de justificar la vocacin, y de las reales, cuando se reclama la entrega de los
bienes (792) .

Tales opiniones han merecido la aprobacin de la mayor parte de los fallos que se
han ocupado expresamente del tema (793) . A nosotros nos parece una idea
complicada y confusa. Lo que en verdad se pretende, cuando se ejerce la accin,
es obtener la entrega de los bienes que integran la herencia. Nadie lo intenta para
obtener una declaracin terica, ni para que se lo declare heredero de quien nada
tena. Eso poda revestir inters en Roma, por razones de culto, pero no en
nuestros das. El reconocimiento del carcter de heredero no es el fin de la accin,
sino el medio para adquirir los bienes.

467. JUEZ COMPETENTE.- Es competente para entender en la accin de peticin de

herencia el juez del sucesorio (art. 3284 Ver Texto).

Ha provocado dudas el caso de los sucesorios terminados y archivados. Pero, luego

de algunas vacilaciones, la jurisprudencia se ha orientado, al parecer
definitivamente, en el sentido de que siempre es competente el juez del sucesorio
(794) , lo que nos parece acertado.

En el supuesto de que haya un solo heredero, la cuestin est controvertida

(vase n 55).

Si la accin de peticin de herencia se ha acumulado a otra de carcter previo, tal

como el reconocimiento de la filiacin, la nulidad de testamento, etctera, sta
debe tramitar tambin ante el sucesorio.

2.- Sujetos activo y pasivo

A.- SUJETO ACTIVO

468. QUIN PUEDE EJERCERLA.- La accin de peticin de la herencia puede ser

ejercida por todo el que invoque un derecho mejor o igual a la persona que se
encuentre en posesin y goce de aqulla. En el primer caso, tendr por objeto
excluir totalmente al demandado; en el segundo, compartir con l la herencia.

Las razones en las cuales se puede fundar son numerosas; por ejemplo, el ser
pariente de grado ms prximo o igual; en la nulidad del testamento que instituy
heredero al demandado; en la circunstancia de haber aparecido un testamento en
el que se instruye heredero al actor, etctera.

En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, pueden ejercer la

accin los parientes que se encuentran en grado sucesible; la circunstancia de que
existan otros con mejor derecho que el accionante no puede se alegada por el
demandado para pedir el rechazo de la accin (art. 3424 Ver Texto) (795) . La
solucin de la ley es lgica: frente al detentador de los bienes, se presenta quien
tiene mejor derecho que l a la herencia, de tal modo que no hay razn para
rechazarla. Quienes tengan a su vez mejor derecho que el actor, podrn reclamar
ms tarde de l; pero que no existan tales herederos no es motivo para que siga
gozando de los bienes quien no tiene derecho a ellos. Esta solucin es concordante
con la que permite aceptar la herencia a los parientes de grado ms lejano (vase
n 186).

Con tanta mayor razn puede ejercerla el coheredero, durante el estado de

indivisin, por la totalidad de la herencia y no solamente por su cuota parte,
puesto que como heredero, tiene vocacin latente a toda la herencia (796) .

469.- Tienen tambin la accin de peticin de herencia: a) el cesionario de los

derechos y acciones hereditaria (797) ; b) los acreedores de uno de los herederos,
por va de accin subrogatoria (798) , siempre que la peticin de herencia no est
subordinada al ejercicio previo o concomitante de una accin personalsima, como
son las de reclamacin o impugnacin de estado (799) ; c) el Estado, pues,
aunque no es heredero, sucede universalmente en caso de vacancia (800) .

En cuanto al legatario, pensamos que hay que hacer una distincin: a) si es de

cosa cierta, no debe reconocrsele esta accin, pues tiene abierta la reivindicatoria
contra el poseedor (801) ; b) en cambio, si es legado de cuota, pensamos que es
procendente la peticin (802) .

B.- SUJETO PASIVO

470. CONTRA QUIN PUEDE DIRIGIRSE.- La accin de peticin de herencia se da

contra quien se encuentra ostentando el ttulo de heredero y niega al accionante
su carcter de tal. Este concepto ha sido expresado en el artculo 3423 Ver Texto
en trminos que requieren una aclaracin. Dice esta norma que la accin de
peticin de herencia se da contra un pariente del grado ms remoto que ha
entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms
prximos; o bien, contra un pariente del mismo grado que rehsa reconocerle la
calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la sucesin en
concurrencia con l.

La primera parte del artculo es clara; pero hay que agregar que la accin, no slo
se da contra los parientes ms remotos, sino tambin contra cualquier persona
que, pariente o no, ostente el ttulo de heredero; as, por ejemplo, podr ocurrir
que se dirigiera por un heredero testamentario no pariente contra un pariente o
contra un extrao, tambin instituido heredero mediante un testamento que luego
fue revocado por otro posterior (803) .

La segunda parte es evidentemente confusa. Se alude a la hiptesis de que un

heredero se niegue a compartir con otro -que tiene derecho a una parte- la
herencia de la cual est gozando. Pero la ltima frase parece decir que tambin se
da contra quien simplemente pretende ser llamado a la herencia en concurrencia
con el poseedor. Se trata de un evidente error de redaccin. Es inconcebible que la
accin se d contra quien pretende derechos sobre la herencia, pero no est en
posesin de ella; en tal caso no tendra sentido, puesto que no puede pedir la
herencia quien la goza. Y si le molesta que alguien se jacte de tener iguales o
mejores derechos sobre ella, tiene a su disposicin la accin de jactancia. Se trata,
como dijimos, de un error de redaccin. VLEZ se sirvi como fuente de AUBRY y
RAU, quienes despus de afirmar que la accin se da contra un pariente de grado
posterior, agregan: "o bien contra un pariente del mismo grado que, al tomar
posesin exclusiva de la herencia, ha rehusado reconocer la calidad de heredero a
aquel que se pretende llamado a esta ltima en concurrencia con l" (804) . Es
decir, lo que en la segunda parte del artculo 3423 Ver Texto aparece como dos
hiptesis distintas, resulta una sola en la fuente que, ella s, es clara y coherente
con el concepto de peticin de herencia. Por tanto, se admite generalmente en
nuestra doctrina que las palabras o que, contenidas en el texto legal, deben
sustituirse por a quien, de tal modo que la segunda parte del artculo debe
entenderse as: "o bien contra un pariente del mismo grado, que rehsa
reconocerle la calidad de heredero a quien pretende ser llamado tambin a la
sucesin en concurrencia con l" (805) .
471.- No es necesario que quienes detentan los bienes hayan sido declarados
herederos. Basta que sostengan su derecho a la herencia, aunque todava no haya
habido pronunciamiento judicial. La ley habla, es cierto, de posesin de herencia
(art. 3422 Ver Texto); y sta se obtiene por la declaratoria o la aprobacin del
testamento; pero en este caso basta la simple detentacin de los bienes y la
pretencin de tener derechos hereditarios. Por eso el Cdigo menciona en varias
disposiciones (arts. 3424 Ver Texto, 3425 Ver Texto y 3426 Ver Texto), no al
poseedor, sino al tenedor de la herencia (806) . Por razones similares, el Estado,
que se ha apropiado de una sucesin declarada vacante, tambin puede ser
demandado. En rigor, lo que se necesita no es que el demandado pretenda ser
heredero, sino que, como dicen PLANIOL y RIPERT, obre como sucesor universal y
en tal carcter retenga la totalidad de la sucesin o alguna parte de los elementos
que la componen (807) .

472.- La accin de peticin de herencia puede dirigirse contra el simple poseedor

de las cosas que integran el acervo sucesorio, a pesar de que no pretenda ttulo
hereditario? La cuestin ha surgido en nuestro derecho a causa de la equvoca
redaccin del artculo 3422 Ver Texto, segn el cual el heredero tiene accin para
que se le restituyan las cosas hereditarias, posedas por otros como sucesores
universales del difunto o de los que tengan de ellas la posesin.

Si las palabras de ellas se toman textualmente, hay que aceptar que la accin de
peticin de herencia se da, no slo contra el que posee invocando un derecho
sucesorio, sino tambin contra quien posee sin ttulo alguno las cosas que forman
parte de la herencia.

Algunos autores sostienen esta interpretacin aferrada a la letra, que cuenta con
antecedentes en el derecho romano. All la accin se acordaba, no slo contra el
que posea a ttulo de heredero, sino contra quien lo haca sin ttulo alguno,
juzgndose que la situacin de ste no merece mayor proteccin de quien invoca
un ttulo (808) .

Pero tal punto de vista nos parece inadmisible. La mayor parte de los autores
nacionales est de acuerdo en que el Cdigo ha sufrido un error de copia y que,
donde dice ellas debe leerse ellos, con lo cual el texto aludira a las personas que
reciben la posesin de los sucesores universales. Las razones que se oponen a
admitir la accin de peticin de herencia contra el simple poseedor son decisivas:
a) En primer lugar, sta no representa ningn obstculo para la vocacin del
heredero e, inclusive, es posible que la admita; posee porque posee y en virtud de
ello retiene los bienes, ya que no est obligado a producir prueba alguna de su
posesin (art. 2363 Ver Texto). Mal puede, por tanto, acordarse la peticin de
herencia contra quien no alega ttulo alguno respecto de ella y slo trata de
conservarse en la posesin material de los objetos que la componen. b) En
segundo trmino, la solucin que propugnamos es la que se conforma mejor con la
naturaleza de la accin y la solucin de las fuentes (809) . Pero si el que posee sin
invocar ttulo alguno niega al heredero su carcter de tal y fundado en esa
negativa pretende mantenerse en el goce de la posesin, entonces procede la
accin desde que se ha cuestionado el ttulo, y la va para demostrarlo es
precisamente sta (810) .

3.- Efectos de la accin

A.- PRINCIPIO GENERAL

473. RESTITUCIN DE LA HERENCIA.- El objeto de la accin de peticin de

herencia es la restitucin de los bienes que la componen. Triunfante el actor, deben
serle entregados todos los bienes con sus accesiones y mejoras, aunque tengan
origen en el hecho del poseedor (art. 3425 Ver Texto). Quedan comprendidas, no
slo aquellas cosas que el difunto posea a ttulo de dueo, sino las que detentaba
en cualquier otro carcter: simple poseedor, comodatario, acreedor prendario,
depositario, etctera (art. 3422 Ver Texto); los derechos y acciones, crditos,
etctera.

Si el poseedor hubiere vendido la cosa, debe restituir su precio (811) ; pero si era
de mala fe y se prueba que la cosa vala ms, debe pagar lo que, segn dictamen
de peritos, sea el verdadero precio (812) .

Los productos deben ser devueltos siempre, cualquiera sea el carcter de la

posesin (arts. 3427 Ver Texto y 2444 Ver Texto) (813) .
En cuanto a los frutos, mejoras y responsabilidades, vase nmero 478.

Finalmente, cabe agregar que el heredero aparente podr negarse a entregar los
bienes en los casos en que legtimamente puede ejercer su derecho de retencin
(arts. 3939 Ver Texto y sigs.).

474. MEDIDAS PRECAUTORIAS (814) .- El Cdigo de Procedimientos de la Capital

que rigi hasta 1967 no haba previsto la hiptesis de la accin de peticin de
herencia, en lo que atae a medidas precautorias; sin embargo, una jurisprudencia
firme resolvi que era aplicable analgicamente al caso la disposicin que autoriza
el embargo preventivo tratndose de la accin reivindicatoria (815) . La solucin
era evidentemente acertada, pues la similitud entre ambas acciones es notoria y
porque en ambos casos existe el peligro de que, durante el pleito, el demandado
haga desaparecer los bienes reclamados. No ha sido de extraar, por lo tanto, que
el Cdigo Procesal que comenz a regir en 1967 (incluso en las reformas que luego
se introdujeron) disponga expresamente que podrn pedir embargo preventivo las
personas que hayan de demandar por peticin de herencia o nulidad de
testamento (art. 210 Ver Texto, inc. 4).

Para obtener el embargo es necesario acreditar la verosimilitud de la pretensin

deducida, presentando documentos que la demuestren (art. 210 Ver Texto, inc. 4,
in fine). As lo haba decidido tambin la jurisprudencia (816) , para evitar que una
demanda maliciosa, o una aventura judicial, puedan trabar por largo tiempo al
heredero en la libre disposicin de sus bienes.

Si no bastara con el embargo preventivo, el actor podr pedir la inhibicin; puede

asimismo, solicitar la anotacin de la litis (arts. 228 Ver Texto y 229 Ver Texto,
Cd. Procesal).

El embargo debe limitarse a salvaguardar el derecho del peticionante; haciendo

aplicacin de este criterio se ha decidido que debe reducirse a la porcin de
herencia que corresponda al actor (817) . Pueden presentarse dificultades
prcticas si por ejemplo, el nico bien del sucesorio es un inmueble; en tal caso,
aunque los pretendidos derechos del actor se limiten a una parte, la regla no
podr ser otra que admitir el embargo sobre todo el bien. En un caso en que la
porcin pretendida era muy reducida (2/25 partes del total) y en que pareca
excesivo mantener el embargo sobre la totalidad, se arbitr la solucin de intimar
a los demandados a que ofrecieren bienes propios suficientes para cubrir esa
porcin (818) .

El embargo debe cubrir tambin los frutos de la cosa? El punto est

controvertido; nosotros concordamos con quienes sostienen la opinin afirmativa,
pues en caso de que se justificara que el poseedor es de mala fe, estara obligado
a devolverlo (819) .

B.- POSESION DE BUENA O MALA FE

475. CONCEPTO DE BUENA FE.- Segn el artculo 3428 Ver Texto el poseedor de la
herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legtimo
propietario de la sucesin cuya posesin tiene. El Cdigo se aparta aqu de la
solucin establecida para la posesin en general, que slo puede ser calificada de
buena fe cuando media error de hecho, estando en cambio expresamente excluido
el de derecho (arts. 2356 Ver Texto y 4007 Ver Texto).

Debe tratarse de un error excusable. La norma del artculo 929 Ver Texto, aunque
referida al error como vicio de los actos jurdicos, es de estricta aplicacin al caso
que tratamos. Esta excusabilidad del error es especialmente importante en lo que
atae al error de derecho. As, por ejemplo, no sera admisible que un primo
hermano del causante adujera que crea, por ignorancia de la ley, tener mejores
derechos a la herencia que un sobrino; que un hermano alegara que crea tener
mejores derechos que un hijo, etctera. Pero si el heredero instituido en un
testamento pblico hubiera entrado en posesin de la herencia y ms tarde se
declara la nulidad del testamento por un defecto formal (por ej. falta del nmero
de testigos exigidos por la ley), puede muy bien ser considerado como poseedor
de buena fe, no obstante que su creencia de ser legtimo heredero se basa en un
error de derecho.

Segn MESSINEO, para que haya error excusable, debe mediar una creencia
razonable de tener un ttulo idneo de heredero (820) . As por ejemplo, si se es
pariente en grado sucesible y se ignora la existencia de otros ms prximos o de
un testamento que instituye heredero; si el poseedor ha sido designado heredero
en un testamento que resulta revocado por otro posterior, o que luego se declara
nulo, por razones formales o de fondo, tal como la insania del testador y siempre
que no se probase que el poseedor tena conocimiento de esa causal de nulidad.

476.- El concepto expresado en la primera parte del artculo 3428 Ver Texto est
completado con una disposicin muy importante y acertada, contenida en el
segundo prrafo: los parientes ms lejanos que toman posesin de la herencia por
la inaccin de un pariente ms prximo, no son de mala fe, por tener
conocimiento de que la sucesin est deferida a ste ltimo; pero son de mala fe
cuando conociendo la existencia del pariente ms prximo, saben que no se ha
presentado a recoger la sucesin porque ignoraba que le fuese deferida.

El mero conocimiento de que existe un heredero con igual o mejor derecho no

supone mala fe, solucin lgica y coherente con el sistema que permite aceptar la
herencia al heredero de grado ms lejano (vase n 186), pues hay un inters
social en que los bienes no permanezcan improductivos; de tal modo que si el
heredero con mejor derecho permanece inactivo, es justo autorizar al ms lejano a
que tome la herencia; y no sera admisible que esta conducta, que la ley favorece,
fuera castigada imponiendo al poseedor las responsabilidades y efectos propios de
la mala fe.

Pero la solucin debe ser distinta si el poseedor saba que el heredero ms

prximo no se haba presentado por ignorancia de que la sucesin le haba sido
deferida. Lo que la ley quiere es juego limpio. Si el que aspira a la herencia sabe
que hay otro pariente ms prximo que ignora la apertura de la sucesin, debe
hacrselo saber pero si a pesar de haber sido informado, el que tiene mejor
derecho se mantiene inactivo, entonces el otro puede tomar la posesin de la
herencia, sin incurrir en la calificacin de mala fe.

A los efectos de poner en conocimiento del heredero ms prximo la apertura de la

sucesin, no basta con la publicacin de edictos, que nadie lee. La notificacin
debe ser personal, pues de lo contrario no queda excluida la mala fe (821) . Pero
no es indispensable una notificacin judicial; basta que el interesado pruebe de
una manera fehaciente que ha puesto en conocimiento del heredero la apertura de
la sucesin.

Bien entendido que lo que interesa es la ignorancia por el heredero omitido que la
sucesin le ha sido deferida, es decir, que el causante ha fallecido. No importa, en
cambio, que conozca o ignore la iniciacin del juicio sucesorio, porque un heredero
diligente puede averiguarlo fcilmente, si conoce el deceso (822) .

Qu solucin se aplicar al caso de que el heredero ms prximo est ausente?

Desde luego, si se conoce su paradero habr que notificarlo. Ms compleja es la
situacin si se lo ignora. Pensamos que, en tal caso, debe nombrarse un curador a
los bienes, como prescribe la ley 14394 (arts. 14 Ver Texto y sigs., vase Tratado
de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 253 y sigs.); si el pariente ms lejano
entra en posesin de la herencia omitiendo pedir la designacin del curador, debe,
a nuestro juicio, ser considerado como poseedor de mala fe, pues l sabe que el
heredero no se ha presentado por ignorar la apertura de la sucesin.

Aunque el Cdigo slo alude a la hiptesis de la ignorancia del heredero, es obvio

que tambin hay mala fe cuando el poseedor sabe que aqul no se ha presentado
por el dolo o la violencia ejercida contra l (823) .

Nuestros tribunales han decidido que desde el momento de la presentacin de una

demanda reclamando derechos hereditarios, cesa la buena fe (824) ; que el Fisco
que reclama una herencia vacante no es poseedor de mala fe y, por tanto, no est
obligado a devolver los frutos percibidos a los herederos que se presentaren
despus (825) .

477. PRUEBA DE LA BUENA FE.- Al poseedor que alega buena fe le basta con
probar la existencia del ttulo en virtud del cual se crea heredero. Es suficiente con
ello, pues la buena fe se presume. Es el que alega su mala fe quien debe probar
que el poseedor saba que el ttulo era viciado (826) .

478. CONSECUENCIAS DE LA BUENA O MALA FE: REMISIN.- El Cdigo aplica al

poseedor de la herencia, vencido en la accin de peticin, las mismas soluciones
que al poseedor de buena y mala fe en general. En el artculo 3426 Ver Texto
repite normas contenidas en los artculos 2431 Ver Texto y 2435 Ver Texto; el
artculo 3427 Ver Texto remite a lo dispuesto acerca de la posesin de cosas en
general, en lo que atae a los frutos y mejoras de la herencia. Es, pues, en el
Tratado de Derecho Civil, Derechos Reales donde debe tratarse esta materia; y por
ello nos limitamos a recordar las reglas bsicas: a) el poseedor de buena fe hace
suyos los frutos percibidos, no as el de mala fe, que est obligado a devolverlos y
que incluso responde por los que por su culpa se hayan dejado de percibir (arts.
2423 Ver Texto y 2438 Ver Texto); en cambio los productos deben ser devueltos
siempre al heredero, cualquiera sea el carcter de la posesin (art. 2444 Ver
Texto); b) el poseedor de buena fe tiene derecho a que le sean pagados los gastos
necesarios o tiles, o puede retener la cosa hasta que le sean abonados (arts.
2427 Ver Texto y 2428 Ver Texto); el de mala fe tiene idntico derecho nicamente
en cuanto a los gastos necesarios (art. 2440 Ver Texto); los tiles slo puede
repetirlos si han aumentado el valor de la cosa y hasta la concurrencia de ese
mayor valor (art. 2441 Ver Texto); c) el tenedor de buena fe de la herencia no
debe ninguna indemnizacin por la prdida o por el deterioro que hubiese causado
a las cosas hereditarias, a menos que se hubiera aprovechado de dicho deterioro;
y en tal caso slo debe el provecho que hubiera obtenido. El tenedor de mala fe
est obligado a pagar todo dao que hubiera causado por su hecho. Est tambin
obligado a responder de la prdida o deterioro de los objetos hereditarios
ocurridos por caso fortuito, a no ser que hubiesen igualmente tenido lugar si esos
objetos se hubieran encontrado en poder del heredero (art. 3426 Ver Texto).

4.- Prescripcin

479. LA CUESTIN.- Nuestro Cdigo ha omitido aludir a la prescripcin de la

accin de peticin de herencia. Ante ese silencio, cabe preguntarse, en primer
trmino, si se trata de una prescripcin adquisitiva o liberatoria. La respuesta
depende de la interpretacin del artculo 3313 Ver Texto, que fija un plazo de
veinte aos para aceptar o repudiar la herencia. Nosotros hemos aceptado, de
acuerdo con la jurisprudencia, el siguiente criterio: si nadie ha posedo los bienes a
ttulo de heredero el transcurso de los veinte aos importa la aceptacin; pero si
un tercero los ha estado poseyendo a ese ttulo, el vencimiento del plazo importa
renuncia (vase n 193).

En concordancia con ese punto de vista, debemos distinguir dos supuestos en lo

que atae a la prescripcin: a) Si alguien ha posedo los bienes a ttulo de
heredero, la accin de peticin de herencia caduca a los veinte aos (827) ; b) si
durante esos veinte aos nadie ha posedo a ttulo hereditario, el heredero se
considera aceptante; por tanto, el que entrara a poseer los bienes, slo podra
adquirirlos por usucapin. Igual solucin debe aplicarse al caso de que el heredero,
antes del vencimiento de los veinte aos del artculo 3313 Ver Texto, haya
aceptado expresa o tcitamente la herencia; en ambos supuestos los bienes se
han incorporado definitivamente al patrimonio del heredero, de modo que nadie
podra adquirirlos sino por usucapin (828) .

480.- Algunos autores postulan la necesidad de formular una distincin en la

hiptesis que hemos sealado en el prrafo anterior con la letra a). Si el poseedor
tiene una vocacin virtual a la herencia (por ej., si es pariente de grado posterior),
se aplica la solucin all indicada, es decir, caduca la accin del heredero por
transcurso de veinte aos; pero si no tena ningn ttulo (por ej., si se trata de un
heredero instituido en un testamento anulado o revocado), entonces no puede
adquirir la herencia por prescripcin; el poseedor slo podra adquirir por
prescripcin los objetos individuales que la componen (829) .

Estamos en desacuerdo con esta opinin, fundada a nuestro juicio, en un error de

planteo. La razn por la cual el poseedor puede paralizar la accin del heredero no
es la de que l haya adquirido la herencia por prescripcin, sino la de que ha
caducado aqulla. Esta caducidad se funda en la inaccin del heredero frente a la
conducta de quien se ha apoderado de la herencia y pretende derechos sucesorios;
su indiferencia, su falta de inters en hacer valer su mejor ttulo, es lo que se pena
con la caducidad. La prueba de que no hay problema de prescripcin adquisitiva de
la accin de peticin de herencia, es que no interesa el tiempo que el poseedor la
haya detentado.

481.- Pero si la sucesin ha sido declarada vacante, como el Fisco posee los bienes
a ttulo hereditario, el transcurso de los veinte aos obliga a considerar al
heredero como aceptante; por ende, el Fisco slo adquiere los bienes por
prescripcin adquisitiva de veinte aos, trmino que empieza a correr desde la
declaracin de vacancia (830) .

482.- Si el demandado es heredero, pero debe compartir la herencia con el actor

(y ste ha aceptado en el plazo del art. 3313 Ver Texto), la accin se califica como
de particin, que prescribe a los veinte aos (art. 4020 Ver Texto). En tal caso, el
plazo corre desde que los demandados han intervertido su ttulo (831) .

483.- Si se trata de una herencia poseda por un indigno, la accin de los que
pretenden excluirlo prescribe a los tres aos, pues, pasado ese trmino, la
indignidad queda purgada (art. 3298 Ver Texto). Los tres aos se contarn con
respecto a los ascendientes, descendientes y cnyuge, desde el da de la muerte
del causante, y respecto a los dems, desde el da de la declaratoria de herederos,
pues esas son las fechas en que empiezan a poseer la herencia (arts. 3410 Ver
Texto y 3412 Ver Texto) (832) .

5.- Accin posesoria hereditaria

484. INOPERANCIA DE LA DISPOSICIN LEGAL.- El artculo 3421 Ver Texto

atribuye al heredero, adems de la accin de peticin de herencia, una accin
posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia.

Este texto es una de las expresiones ms notorias de la confusin de ideas

imperante en torno a la posesin hereditaria. Dejndose llevar por la fuerza de las
palabras, el codificador cre, al lado de la accin petitoria (equivalente a la
reivindicatoria), una accin posesoria (equivalente a las posesorias comunes),
entendiendo que en la primera estaba slo en juego el ttulo a la herencia y en la
segunda la posesin de ella. Pero es que la posesin hereditaria es precisamente el
ttulo, la investidura (833) . No se la puede turbar sin cuestionar el derecho
hereditario en s mismo. Y sta es, precisamente, la esfera de accin de la peticin
de herencia.

Si lo que est en juego no es el ttulo de heredero, sino la posesin material de los

bienes, entonces el heredero tiene a su disposicin las acciones posesorias
comunes, que tambin le reconoce el artculo 3421 Ver Texto en su ltimo
apartado. Pero esto nada tiene que ver con la herencia; el conflicto se plantea en
torno a la posesin material de objetos individuales. Esto es interdicto, o accin
posesoria comn, no accin posesoria hereditaria.

La confusin se hace ms notoria si se analizan las palabras del texto legal. Dice
que la accin se da para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la
herencia. Es obvio que VLEZ ha pensado en la turbacin material de ella. Pero la
posesin hereditaria -que es una investidura- no puede turbarse por vas de
hecho, sino por vas jurdicas: hay que cuestionar el ttulo, es decir, hay que
peticionar la herencia.

Va de suyo que este texto jams ha tenido aplicacin prctica, ni puede tenerla
(834) .

(782) BIBLIOGRAFIA: QUINTEROS, Peticin de herencia, Buenos Aires, 1950;

ZANNONI, t. 1; PREZ LASALA, t. 1; MAFFA, t. 1; GOYENA COPELLO, t. 3; FORNIELES, t. 1,
nms. 182 y sigs.; LAFAILLE, t. 1, nms. 336 y sigs.; RBORA, t. 1, nms. 142 y sigs.;
GATTI, Peticin de herencia, en Estudios en memoria de Irureta Goyena, Montevideo 1955;
SERESIA, De la ptition d hrdit, Bruselas, 1873; COLIN-CAPITANT - JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, nms. 1100 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, nms. 881 y
sigs.; PLANIOL y RIPERT, ed. La Habana, t. 4, nms. 326 y sigs.; MESSINEO, t. 7, 207;
POLACCO, ed. Buenos Aires, t. 2, p. 139 y sigs.
(783) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1102; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 882; AUBRY y RAU, t. 6, 616.
(784) FORNIELES, t. 1, n 185; de acuerdo: BINDER, Derecho de sucesiones,
p. 279.
(785) C. Civil 1 Cap., 22/2/1932, J.A., t. 37, p. 672; FORNIELES, t. 1, n 186;
LAFAILLE, t. 1, n 342.
(786) C. Civil Cap. Sala B, 18/9/1970, L.L., t. 140, p. 182, con nota de
ZANNONI.
(787) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, citada en nota 780, vase:
WASSERZUG, La peticin de herencia es accin real, J.A., t. 27, p. 781; PILLET, Essai sur la
nature de la petition dhredit en droit francais. Revue critique, t. 13, ao 1884.
(788) C. Civil Cap. Sala A, 11/9/1957, L.L., 90, p. 173; LLERENA, t. 6, p. 209;
MACHADO, t. 8, p. 638, nota; FORNIELES, t. 1, n 188; RBORA, t. 1, n 142; SEGOVIA, t.
1, p. 462, nota 39; WASSERZUG, nota en J.A., t. 27, p. 781; AUBRY y RAU, t. 6, 616, texto
y nota 2; BONNECASSE, t. 3, n 665; PLANIOL-RIPERT, ed. La Habana, t. 4, n 328;
JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1013; RICCI, t. 4, n 27; MESSINEO, t. 7, 297, n 3.
(789) En este sentido: C.S.N., 15/9/1967, E.D., t. 21, p. 1; Sup. Trib. Santa
Fe, 12/4/1946, L.L., t. 42, p. 515.
(790) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 884; SERESIA, De la ptition d
hredit en droit moderne, Bruselas, 1973, p. 66, nota 1. ZANNONI sostiene que se trata
de una accin tpica del derecho sucesorio, que no se puede asimilar a ninguna de las
categoras clsicas(real o personal), t. 1, 448.
(791) LAFAILLE, t. 1, n 344.
(792) PRAYONES, p. 144.
(793) C. Civil 1 Cap., 4/5/1939, L.L., t.14, p. 947; id., 10/11/1939, L.L., t. 16,
p. 1131; id., 18/6/1943, L.L., t. 31, p. 182; S.C.B.A., 22/4/1952, L.L., t. 66, p. 587; Sup.
Trib. La Rioja, 19/6/1950, J.A., 1951-I, p. 274; C. Apel. Crdoba, 15/11/1938, L.L., t. 12, p.
1088, Algunos fallos, empero, la llaman personal (C.S.N., 15/9/1967,E.D., t. 21, p. 1; Sup.
Trib. Santa Fe, 12/4/1946, L.L., t. 42, p. 575) y alguno la califica como real (C. Civil 2 Cap.,
10/8/1938, J.A. t. 28, p. 123).
(794) La jurisprudencia de la C. Civil 1 Cap., fue siempre constante en este
sentido: 2/6/1926, J.A., t. 20, p. 683; 23/12/1932, J.A., t. 40, p. 473; 11/4/1945, J.A.,
1945-II. En cambio, la C. Civil 2 Cap. ha mantenido una jurisprudencia vacilante, pero
finalmente ha aceptado la solucin que indicamos en el texto; en el sentido de que la accin
debe intentarse ante el juez del domicilio del heredero demandado: 8/10/1930, G.F., t. 89, p.
306; 25/11/1935, L.L., t. 1, p. 19; en el sentido de que debe intentarse ante el juez del
sucesorio, los primeros y los ltimos fallos del mismo tribunal: 4/12/1922, J.A., t. 9, p. 897;
23/12/1932, J.A., t. 40, p. 473; 14/3/1938, J.A., t. 61, p. 693 y L.L., t. 9, p. 890; 25/5/1947,
J.A., 1947-II, p. 319.
(795) En un caso, sin embargo, se resolvi que para que el heredero ms
lejano pueda ejercer la accin, debe interpelar previamente al ms prximo (C. Fed., Baha
Blanca, 21/9/1939, L.L., t. 19, p. 434), lo que nos parece francamente contrario al art. 3424
Ver Texto. De acuerdo con nuestra tesis, C. Civil 2 Cap., 30/4/1924, J.A., t. 12, p. 561.
(796) KIPP, t. 1, 66, II; BINDER, Derecho de sucesiones, p. 272, nota; ROCA
SASTRE, notas a KIPP, p. 378; GATTI, Peticin de herencia, en Estudios en memoria de
Irureta Goyena, n 57 (aunque con reservas).
(797) Sup. Trib. Entre Ros, 27/5/1945, J.A., 1945-IV, p. 790; RBORA, t. 1, n
143; QUINTEROS, Peticin de herencia, p. 51; ZANNONI, t. 1, 469; MAFFA, t. 1, n 415;
GATTI, Peticin de herencia, en Estudios en memoria de Irureta Goyena, n 61; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, t. I, n 890; SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y particin, t. 1,
n 122.
(798) ZANNONI, t. 1, 439; MAFFA, t. 1, n 415; DE RUGGIERO,
Instituciones, t. 2, vol. 2, p. 358; BETTI, Sucesiones, p. 390.
(799) GATTI, Peticin de herencia, en Estudios en memoria de Irureta Goyena,
n 62.
(800) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 890; AUBRY y RAU, t. 6, 639,
nota 23.
(801) GATTI, Peticin de herencia, en Estudios en memoria de Irureta Goyena,
n 63.
(802) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 23/12/1957, L.L., t. 91, p. 392 y J.A.,
1958-II, p. 527; ZANNONI, t. 1, 439; MAFFA, t. 1, n 415.
(803) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 436; C. Apel. Concepcin del Uruguay,
Sala Civ. y Com., 6/9/1991, J.A., 1994-II, sntesis.
(804) AUBRY y RAU, t. 6, 616.
(805) De acuerdo: SEGOVIA, t. 2, p. 466, nota 49; MACHADO, t. 8, p. 648,
nota: RBORA, t. 1, n 144, p. 242, nota 2; MAFFA, t. 1, n 415. Vase sin embargo,
QUINTEROS, Peticin de herencia, n 23.
(806) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 350.
(807) PLANIOL y RIPERT, t. 4, n 333.
(808) En este sentido: FORNIELES, t. 1, n 187; SPOTA, prefacio a Peticin de
herencia, de QUINTEROS, p. 11; PREZ LASALA, t. 1, n 673; ver tambin BIBILONI, nota al
art. 3010 Ver Texto. Es la solucin imperante en Italia (vase MESSINEO, t. 7, 207, n 6) y
en Espaa (vase jurisprudencia citada por ROCA SASTRE, adiciones a KIPP, Sucesiones, t. 1,
p. 378). En Alemania la solucin es dudosa (op. cit., t. 1, 66). En Francia impera la
solucin que sostenemos en el texto (COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1102; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 882; AUBRY y RAU, t. 6 616).
(809) Las fuentes fueron (aunque VLEZ cite a ZACHARIAE en la nota), el
Cdigo de Chile, art. 1264 y AUBRY y RAU, t. 6, 616. De acuerdo con la tesis sustentada en
el texto: C. Civil Cap., Sala B, 9/6/ 1961, causa 64.486, Doc. Jud. del 7/7/1961;
QUINTEROS, La peticin de herencia, n 25; POVIA, El sujeto pasivo de la peticin de
herencia, J.A., 1956-III, sec. doc. p. 83; LAFAILLE, t. 1, n 346; SEGOVIA, t. 2, p. 465, nota
44; MACHADO, t. 8, p. 644, nota; ZANNONI, t. 1, 444; MAFFA, t. 1, n 417; FERRER,
Cuestiones de derecho civil, p. 363; GATTI, Peticin de herencia, n 69. Ver dictamen del
Fiscal, Dr. Maturana en C. Civil 1 Cap., 1/12/1947, L.L., t. 49, p. 935.
(810) BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 894; PLANIOL y RIPERT, t. 4,
n 333; HUC, t. 5, n 261.
(811) C. Civil 1 Cap., 6/12/1937, G. F., t. 133, p. 136; FORNIELES, t. 1, n
193; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 923; PLANIOL y RIPERT, t. 4, n 337.
(812) FORNIELES, t. 1, n 193; ver tambin MACHADO, t. 8, p. 655, nota.
(813) QUINTEROS, Peticin de herencia, n49.
(814) Adems de la bibliografa general citada en nota 780, vase DAZ DE
GUIJARRO, El embargo preventivo en la accin de peticin de herencia, J.A., t. 74 p. 619.
(815) C. Civil 1 Cap. 13/10/1932, J.A., t. 39, p. 732; id., 10/10/1938, J.A., t.
54, p. 114; C. Civil 2 Cap., 15/9/1930, J.A., t. 34, p. 177; 7/4/1933, J.A., t. 41, p. 758; id.,
9/5/1947, J.A., 1947-II, p. 298. La doctrina nacional es tambin unnime sobre la
procedencia de la medida.
(816) C. Civil 1 Cap., 22/4/1941, J.A., t. 74, p. 619; id., 18/4/1947, J.A.,
1947-II, p. 479; C. Civil 2 Cap., 9/5/1947, J.A., 1947-II, p. 298; 4/9/1950, G. F., t. 200, p.
312. De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 356; DAZ DE GUIJARRO, nota en J.A., t. 74, p. 619.
(817) C. Civil 2 Cap., 9/5/1947, J.A., 1947-II, p. 298.
(818) Juzgado Civil n 4, 1 Instancia Cap., 2/10/1956, in re "Cnepa c/
Cnepa" (indito).
 (819) Por la afirmativa: C. Civil 1 Cap., 23/7/1941, J.A., t. 75, p. 524; Sup.
Trib. Santa Fe, Rep. L.L., t. 9, p. 471, n 17; QUINTEROS, Peticin de herencia, n 56; DAZ
DE GUIJARRO, nota en J.A., t. 74, p. 619. En contra: C. Civil 1 Cap., 5/12/1940, J.A., t. 72,
p. 882; 5/4/1940, L.L., t. 18, p. 400; C. Civil 2 Cap., 15/4/1947, J.A., 1947-II, p. 61;
2/10/1941, L.L., t. 24, p. 378.
(820) MESSINEO, t. 7, 207, n 6. De acuerdo: MAFFA, t. 1, n 420. El
Cdigo uruguayo dice con precisin: "Se llama poseedor de buena fe, el que lo es en virtud
de un ttulo traslativo de dominio cuyos vicios ignora" (art. 693 Ver Texto).
(821) C. 2 Apel. La Plata, 15/3/1938, L.L., t. 10, p. 95; LLERENA, t. 6, p. 234;
PREZ LASALA, t. 1, n 676.
(822) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 676. Sin embargo, un fallo de la C.
Civil Cap., Sala E, ha resuelto que la posesin de la herencia debe calificarse de mala fe
cuando los herederos, a pesar de conocer el domicilio del coheredero omitido no demuestran
haber realizado gestiones para que el coheredero omitido interviniera en la sucesin; esa
calificacin se desvirta por la circunstancia de que ste tuviera conocimiento del deceso,
puesto que estuvo en el sepelio (7/11/1961, E.D., t. 2, p. 811). Esta decisin contrara, nos
parece, el texto claro del art. 3428 Ver Texto, conforme con el cual la ignorancia del deceso
por el heredero omitido es condicin inexcusable para que la posesin de otros coherederos
pueda calificarse de mala fe. Esta ha sido hasta hoy jurisprudencia invariable: C. Civil 1
Cap., 10/12/1947, J.A., 1948-I, p. 66; 1 Instancia Cap., L.L., t. 93, p. 308; C. Civil 1 La
Plata, 28/10/1947, J.A., 1947-IV, p. 831; id., 28/4/1958, D.J.B.A. t. 55, p. 326 (en este
ltimo caso basta para excluir la calificacin de mala fe la circunstancia de que el heredero
omitido no pudiera alegar al presentarse su ignorancia de que la sucesin le haba sido
deferida).
(823) De acuerdo: QUINTEROS, Peticin de herencia, n 46; SEGOVIA, t. 2, p.
467, nota 59; en contra: MACHADO, t. 8, p. 649, nota.
(824) C. Civil 2 Cap., 4/5/1918, J.A., t. 1, p. 684.
(825) Conf. C. Civ. y Com. Santa Fe, Sala 3, 7/9/1992, J.A., 1994-II, sntesis
Ver Texto; C. Civil 2 Cap., 18/2/1938, J.A., t. 61, p. 460.
(826) Vase, sin embargo, la opinin no muy clara de GATTI, Peticin de
herencia, n 91.
(827) C. Civil Cap., Sala A, 11/9/1957, L.L., t. 90, p. 173; C. Civil 1 Cap.
25/4/1941, L.L., t. 22, p. 490; id., 18/6/1943, J.A., 1943-II, p. 898 y L.L, t. 31, p. 182; C.
Civil 2 Cap., 28/12/1938, J.A., t. 64, p. 1033 y L.L., t. 14, p. 151; C. Apel. Rosario en pleno,
5/12/1947, L.L., t. 49, p. 379; QUINTEROS, Peticin de herencia, n 71, RBORA, t. 1, n
146; AUBRY y RAU, t. 6, 610 nota 8.
(828) De acuerdo: QUINTEROS, Peticin de herencia, n 71, d).
(829) As lo sostienen RBORA, t. 1, n 146, y QUINTEROS, Peticin de
herencia, n 71, b).
(830) C. Civil 1 Cap., 13/11/1945, J.A., 1946-I, p. 540 y L.L., t. 40, p. 815;
QUINTEROS, Peticin de herencia, n 71 c).
(831) C. Civil 1 Cap., 18/6/1943, L.L., t. 31, p. 182; juez Dr. Quiroga Olmos,
30/7/1959, L.L., t. 98, p. 308; QUINTEROS, Peticin de herencia, n 71 d).
(832) QUINTEROS Peticin de herencia, n 72; RBORA, t. 1, n 146;
LAFAILLE, t. 1, n 112. Comp.: ZANNONI, t. 1, 450.
(833) De acuerdo con todo este prrafo, ZANNONI t. 1, 452.
(834) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 183. Algunos autores citan, sin mayor
conviccin, algunos ejemplos en que la accin podra ser promovida (LLERENA, t. 6, p. 216;
RBORA, t. 1, n 148). Pero esos ejemplos slo revelan falta de claridad de ideas sobre el
tema; pues, o se discute la posesin hereditaria, es decir, el derecho a la herencia, en cuyo
caso la accin tpica es la peticin de herencia o se discute la posesin material de los
objetos individuales en cuyo caso proceden las acciones posesorias comunes. No hay otra
alternativa. Vase, sin embargo, el importante estudio de FASSI, Trmite de la declaratoria
de herederos. Acciones posesorias y petitorias en materia hereditaria, L.L., t. 143, p. 1247.
El autor impugna nuestra opinin y sostiene que la accin posesoria hereditaria es la peticin
de la declaratoria de herederos. Pero si la declaratoria no es ms que la posesin hereditaria,
cmo se explica que confiera ttulo a la herencia y a los bienes? Por que basta inscribir la
declaratoria en el Registro de la Propiedad para ostentar un ttulo perfecto. Por consiguiente,
no es slo la posesin hereditaria lo que est en juego en la declaratoria de herederos, sino
el ttulo.

III. EL HEREDERO APARENTE (835)

485. EL PROBLEMA DEL HEREDERO APARENTE.- Se llama heredero aparente a

quien se encuentra en posesin de la herencia y por haber obtenido declaratoria
de herederos a su favor o la aprobacin de un testamento, acta como heredero
real. Luego los hechos demostrarn que no lo es, que no tena ttulo para suceder
al causante: ser vencido en la accin de peticin de herencia o quiz, sin
necesidad de pleito, har entrega de los bienes cuando otra persona le demuestre
su mejor derecho a la sucesin. El problema creado entre ambos herederos -el
aparente y el real- ha sido estudiado al tratar la accin de peticin de herencia. El
desplazado debe devolver los bienes y se tendr en cuenta su buena o mala fe en
lo que atae a su responsabilidad, restitucin de los frutos, etctera (vase n
478).

Pero queda otro problema ms delicado por resolver. Durante el tiempo en que el
heredero aparente se encontraba en posesin de la herencia, ha podido contratar
con terceros, quiz haya enajenado bienes. Son nulos tales actos? Una aplicacin
estricta de la regla nemo plus juris (nadie puede transmitir un derecho mejor ni
ms extenso del que posee, art. 3270 Ver Texto, Cd. Civil) obligara a contestar
afirmativamente esta pregunta. En efecto, si quien contrat no era en realidad
heredero, si no tena ningn derecho sobre los bienes que integraban el acervo
sucesorio, mal podra transmitirlos a tercero. Pero esta solucin, por dems
simplista, no es prcticamente admisible. He aqu un sobrino que, a falta de otros
parientes ms cercanos, ha obtenido declaratoria de herederos en su favor y goza
pacficamente de la herencia durante algunos aos. Luego aparece una persona
que se titula hijo extramatrimonial del causante, lo demuestra judicialmente y
vence en la accin de peticin de herencia. Supongamos ahora que durante
aquellos aos en que nadie turbaba la posesin de la herencia por el sobrino, ste
haya enajenado bienes a terceros. Debern stos devolverlos al heredero real,
para luego reclamar el precio del aparente, quiz cado en la insolvencia? Tal
solucin sera anarquizante; no slo se producira un serio perjuicio al tercero que
ha contratado de buena fe y a ttulo oneroso, sino que se introducira un factor de
duda en todos los ttulos de propiedad. Desde el momento en que en los
antecedentes del dominio hubiera alguna transmisin hereditaria, no habra ttulo
perfecto, nadie estara exento, por ms precauciones que adoptara, del evento de
ser despojado de su derecho de propiedad. Una razn de seguridad en los
negocios, de estabilidad jurdica, de orden, obliga a convalidar tales actos. Es
tambin un modo de limpiar los ttulos de propiedad y de proteger, por tanto, este
derecho. Los artculos 3429 Ver Texto y 3430 Ver Texto consagran esta solucin,
que significa una importante excepcin a la regla nemo plus juris.

486.- Antes de seguir adelante, conviene hacer notar que nada se opone a que
una misma persona rena en s las cualidades de heredero real y de heredero
aparente, lo que ocurre siempre que un coheredero ha entrado, no slo en
posesin de su cuota parte, sino tambin de la que corresponda a otro coheredero
(836) . Lo que se dir respecto del heredero aparente, tiene aplicacin solamente,
como es obvio, a la cuota de la herencia que no le perteneca.

(835) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 1, nms. 197 y sigs.; LAFAILLE, t. 1,

nms. 357 y sigs.; ZANNONI, t. 1; PREZ LASALA, t. 1; MAFFA, t. 1; GOYENA COPELLO, t.
3; LAJE, El derecho aparente y los actos del poseedor de herencia, Revista Facultad Derecho
Buenos Aires, en.-ab. 1949, p. 173 y sigs., y may.-jun. 1949, p. 495 y sigs.; HALPERN,
Personas que deben ser comprendidas en la calificacin de herederos aparentes , L.L., t. 1, p.
796; FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Heredero aparente; el problema y la ley, L.L., t. 137, p.
855; JOSSERAND, ed. Buenos Aires, t. 3, vol. 2, nms. 1018 y sigs.; PLANIOL-RIPERT, ed. La
Habana, t. 4, nms. 340 y sigs.; AUBRY y RAU, t. 6, 616; CREMIEU, De la validit des
actes accomplis par l heritier apparent, Revue trimestrielle, 1910, p. 10 y sigs.
(836) POLACCO, t. 2, p. 231; GATTI, Peticin de herencia, en Estudios en
memoria de Irureta Goyena, n 84.

1.- Actos de disposicin de bienes inmuebles

487. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ.- Segn el artculo 3430 Ver Texto, los actos
de disposicin de bienes inmuebles a ttulo oneroso efectuados por el poseedor de
la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero,
cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la
aprobacin judicial de un testamento y siempre que el tercero con quien hubiese
contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena
fe, debe slo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a
los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado
tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o
que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.

En la redaccin anterior a la ley 17711 Ver Texto, el artculo 3430 Ver Texto exiga
como requisitos de la validez del acto la existencia de parentesco, haber tomado la
herencia por inaccin o ausencia de los parientes ms prximos y tener la
posesin pblica y pacfica de la herencia. Todos ellos han sido reemplazados en el
nuevo texto legal por la declaratoria de herederos o la aprobacin del testamento.
Es una reforma acertada. Para que un tercero sea considerado de buena fe, no se
le puede exigir otra condicin que el conocimiento de aquel acto judicial que es la
exteriorizacin formal del derecho del heredero aparente; salvo, claro est, que no
obstante la declaratoria y la aprobacin del testamento se probare que el tercero
tena conocimiento de la existencia de otros sucesores con mejor derecho o que
estaba judicialmente controvertido el derecho.

Veamos ahora cules son los requisitos que la ley exige.

488. a) El poseedor debe haber obtenido a su favor declaratoria de herederos o la

aprobacin judicial de un testamento.- En su redaccin anterior, el artculo 3430
Ver Texto exiga que el heredero aparente fuese pariente en grado sucesible; si el
poseedor no tena ese parentesco respecto del causante, el acto era nulo. El
fundamento de la ley era que esa persona no poda ser heredero y por lo tanto, el
comprador, usando de la debida diligencia en sus negocios, pudo saberlo. La nueva
redaccin, despus de la reforma, exige la declaratoria de herederos, instrumento
mediante el cual el juez afirma esa calidad, con la debida publicidad y contralor del
Ministerio Pblico. Qu mayor garanta puede pretender el adquirente? Sera
absurdo exigirle una verdadera pesquisa para averiguar si alguien tiene igual o
mejor derecho, cuando el juez que entiende en la sucesin ha considerado
suficientes los requisitos cumplidos y lo ha reputado tal. Es verdad que la
declaratoria de herederos se dicta "en cuanto hubiere lugar a derecho", pero esa
salvedad no impide al titular actuar como heredero, mientras no se demuestre que
alguien con mejor derecho debe sustituirlo.

Advirtase que la exigencia de la declaratoria es requisito ineludible aun para los

herederos que adquieren la posesin hereditaria ministerio legis. El artculo 3430
Ver Texto no hace ninguna distincin, y es razonable que as sea porque en
definitiva es en aquella declaracin judicial en la cual debe reposar la buena fe del
tercero.

El mismo efecto surte la aprobacin judicial de un testamento que luego puede ser
revocado o declarado nulo. Mientras ello no ocurra, el heredero instituido asume
su papel con el auto aprobatorio, dictado asimismo con todas las garantas. Es un
agregado de la reforma que ha venido a salvar la omisin en que incurri VLEZ.
En efecto: el tercero a quien se le presenta un ttulo de propiedad obtenido a base
de una institucin testamentaria, no tiene medio de adivinar que ms tarde
descubrir otro testamento oculto o se encontrar una causa de nulidad, o
aparecer un heredero forzoso. Anular la venta en tales circunstancias sera
antijurdico y antieconmico. Queda s definitivamente superada la duda insinuada
por algunos autores acerca de si el heredero testamentario deba o no ser
considerado heredero aparente (837) . La reforma no hace sino recoger una cita
de VLEZ, la ley 5, t. 14, de la 6 Partida, en la que no se hace distincin entre los
herederos legtimos y testamentarios. Pero, por encima de todo ello, gravitan las
razones jurdicas antes expresadas, que no permiten hacer distincin alguna entre
ambas categoras de herederos, sin caer en la arbitrariedad. Esta es hoy opinin
unnime entre nosotros y justifica el agregado de la reforma (838) .

Se encuentran, pues, dentro de la categora de herederos aparentes, los

poseedores de la herencia que han obtenido a su favor declaratoria de herederos,
los herederos testamentarios desplazados por uno forzoso, los indignos (art. 3309
Ver Texto) o los desheredados.

489.- No deja de ser heredero aparente el que dolosamente se ha creado un ttulo

de estado que no le corresponde. Igualmente sus actos son vlidos respecto del
tercero de buena fe, porque al que la ley protege es al tercero y, con l, la
seguridad de los negocios.

Veamos un ejemplo tomado de nuestra jurisprudencia. Una persona, en

connivencia con un escribano, fragua un reconocimiento de filiacin
extramatrimonial por escritura pblica, y se hace declarar nico y universal
heredero del causante. Ms tarde los otros parientes demuestran la falsedad de la
escritura y obtienen la condena criminal de ambos cmplices y la declaracin de la
nulidad del reconocimiento. Pero en el intern, el supuesto hijo ha vendido un
inmueble. Con toda razn, los tribunales declararon vlida la venta (839) . Segn
ya lo hemos dicho, este problema debe resolverse siempre desde el ngulo del
tercero; y cuando el supuesto heredero ha conseguido declaratoria a su favor, no
puede exigirse nada ms del comprador, ni es posible, por tanto, anular la venta, a
menos, claro est, que se pruebe que el tercero tena conocimiento de la falsedad.

Por iguales razones debe considerarse heredero aparente al que ha falsificado las
partidas del Registro Civil, hacindose aparecer como pariente en grado sucesible;
a la persona que ha falsificado un testamento; al que sus supuestos padres han
denunciado falsamente como hijo, hiptesis que se da con relativa frecuencia aun
despus de la ley de adopcin; a la segunda esposa que ha contrado matrimonio
de mala fe, sabiendo que subsista un primer vnculo de su marido y que luego
consigue, en la sucesin de ste, no obstante la nulidad de su matrimonio, que se
la declare nica y universal heredera (840) . En todos estos casos, prosperar la
accin de peticin de herencia de los verdaderos herederos, pero los actos
realizados durante ese tiempo quedan firmes.

490.- Una cuestin delicada se presenta si el heredero aparente ha vendido un

bien ganancial. El caso es el siguiente: una persona adquiere, durante el
matrimonio, un inmueble. Al fallecer, obtiene declaratoria de herederos a su favor,
por inaccin de la esposa, otro pariente ms lejano, quien lo vende. Puesto que se
trata de un heredero aparente, el acto debera ser vlido en lo que atae a la
mitad que perteneca al cnyuge fallecido. Pero la mitad que perteneca a la
esposa a ttulo propio, no como heredera, debe seguir la suerte de la otra o, por
el contrario, la venta es nula?

Los autores que se han ocupado del tema se inclinaron por la validez del acto,
incluso en la porcin de los gananciales (841) . Entre otras razones se aduce que
el derecho del heredero aparente nace de la inactividad del verdadero y que sta
afecta tanto a los bienes gananciales como a los heredados (842) . Pero no es as;
pues no se trata aqu de los derechos del heredero aparente (que para nada
juegan en el problema), sino de los derechos del tercero adquirente. Por eso,
enfocando siempre el problema del punto de vista de ste y de su buena fe,
creemos que la cuestin debe resolverse haciendo una distincin; a) Si del ttulo
no surge que el bien era ganancial (por ej., porque el causante al comprar el bien
dijo ser soltero, cuando era casado o manifest falsamente que lo adquira con
bienes propios) entonces el acto debe mantener su validez aun en lo que afecta a
la parte de gananciales pues, en este caso, los antecedentes del dominio son
formalmente buenos para fundar una transmisin inobjetable. Aunque en la
porcin de gananciales, pertenecientes a la esposa no se puede hablar de
heredero, puesto que ella vive, hay por lo menos un propietario aparente. Los
derechos de la esposa deben ceder ante los del tercero de buena fe que ha
adquirido la cosa a ttulo oneroso (art. 1051 Ver Texto, ref. por ley 17711 Ver
Texto) (843) . b) Pero si del ttulo de propiedad surge que el bien era ganancial, no
basta con la declaratoria de herederos obtenida en la sucesin del marido, para
que el heredero aparente disponga de l. En efecto, de los antecedentes del
dominio se desprender el carcter ganancial; el tercero adquirente sabr, por
tanto, que los herederos del marido no pueden disponer de ese bien, salvo en la
mitad que le corresponda; para disponer de la totalidad era preciso el
consentimiento de la esposa o haber obtenido declaratoria de herederos en su
sucesin. Por consiguiente, el tercero no podr invocar su buena fe frente a la
esposa que pretende la nulidad y debe ser vencido por ella. Ms an: la nulidad
puede ser invocada inclusive por el heredero aparente (y por los herederos reales,
una vez que hayan desplazado al aparente) pues la venta de una cosa
parcialmente ajena es nula aun respecto de la porcin del vendedor (art. 1331 Ver
Texto) (844) .

491.- Como la anterior redaccin del artculo 3430 Ver Texto exiga la posesin
pblica y pacfica de la herencia, se discuta si la ley se refera a la posesin
efectiva de los bienes o a la posesin hereditaria (vase sobre esta cuestin
nuestra 2 edicin, n 491). La nueva redaccin ha eliminado el problema: lo que
se requiere es la posesin hereditaria exteriorizada en la declaratoria de herederos
o la aprobacin judicial del testamento.

492.- El artculo 3430 Ver Texto, en su redaccin primitiva, hablaba de ausencia o

inaccin del heredero. La reforma de la ley 17711 Ver Texto introdujo un concepto
ms preciso para caracterizar la buena fe de los terceros: ser considerado tercero
de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los
derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. El tercero
no podr pretender la validez del acto, si hay una cuestin entre quien est en
posesin de la herencia y otro pretendiente. Siempre que esa controversia haya
tomado estado pblico o haya sido puesta en conocimiento del comprador antes
de concluida la operacin, el acto puede ser anulado. Pero no basta una
reclamacin extrajudicial hecha por el heredero real al aparente (845) ; no basta
tampoco un juicio de peticin de herencia, que el tercero no haya conocido (846) .
Pues la diligencia del heredero verdadero no interesa sino en cuanto pueda influir
en la buena fe del tercero; una vez ms tenemos que recordar que todos los
problemas suscitados por los actos del heredero aparente deben juzgarse desde el
ngulo del tercero (847) .

Por tanto, si exista juicio de peticin de herencia y el heredero no trab embargo,

ni hizo anotacin de litis, la venta debe reputarse firme (848) .

493. b) Buena fe del tercero adquirente.- Este es el elemento esencial para juzgar
de la validez o nulidad del acto. En cambio, la buena o mala fe del heredero
aparente, ninguna influencia tiene sobre la suerte del acto, segn lo dispone
expresamente el artculo 3430 Ver Texto. La solucin es lgica, pues no se trata de
proteger al heredero aparente, sino a los que han contratado con l, como medio
de hacer imperar la seguridad y confianza en los negocios (849) .

494.- Dados los presupuestos formales a que acabamos de aludir en el nmero

anterior, la buena fe del adquirente se presume (850) . Quien pretenda la nulidad
del acto debe demostrar su mala fe, para lo cual basta probar que el adquirente
conoca la existencia de sucesores con mejor derecho o que los derechos del
heredero estaban judicialmente controvertidos (851) .

495. c) Acto oneroso.- El artculo 3430 Ver Texto exige tambin la condicin de la
onerosidad. Se ha juzgado, con razn, que tratndose de enajenaciones a ttulo
gratuito no se justifica mantener en pie el acto. En esta hiptesis, el inters del
heredero es ms respetable que el del adquirente.

El pago hecho de buena fe al heredero aparente es vlido, puesto que, tratndose

de un acto necesario que el deudor no poda eludir, sera injusto no reconocerle
valor y obligarlo a pagar dos veces (852) .
496. d) Enajenacin de cosas determinadas.- Por fin, aunque el Cdigo no lo dice
expresamente, debe tratarse de una enajenacin de cosas determinadas. Si, por el
contrario, se tratara de una cesin o venta de derechos sucesorios, en otras
palabras, si el adquirente no se defendiera contra la accin de reivindicacin, sino
contra la de peticin de herencia, no puede pretender conservar la herencia,
invocando su buena fe. No militan aqu las razones de seguridad de los negocios,
de estabilidad y saneamiento de los ttulos de propiedad inmobiliaria que imponen
la convalidacin de las enajenaciones singulares. Como dice JOSSERAND, no se
explicara que el verdadero heredero sea despojado y en cierto modo
desheredado, por un tercero sin ttulo vlido y sin derecho a la sucesin (853) . Y
aunque es respetable el derecho del cesionario de buena fe, ms lo es el del
propietario verdadero, pues, como dijimos, no median en esta caso iguales
razones de seguridad jurdica que en las transmisiones de cosas determinadas.

497. CUESTIN ACERCA DE LOS BOLETOS DE COMPRAVENTA.- Cabe preguntarse

si los boletos de compraventa suscriptos por el heredero aparente estn
amparados por el artculo 3430 Ver Texto y si, por consiguiente, el heredero real
est obligado a escriturar el inmueble vendido. Son numerosas las razones que, a
nuestro entender, imponen una respuesta negativa: a) en primer trmino, el
boleto de compraventa no es un acto de enajenacin propiamente dicho, sino un
compromiso de enajenacin; por l no se trasmite un derecho real, sino que se
asume una obligacin estrictamente personal, cuyo cumplimiento slo puede ser
requerido del que la asumi, pero no de un tercero, como es el heredero real; b)
no juegan en este caso las razones de seguridad jurdica, de saneamiento de los
ttulos de propiedad, que imponen la convalidacin de los actos de efectiva
enajenacin por el heredero aparente; quien posee un boleto de compraventa,
tiene un derecho a adquirir la propiedad, pero no tiene la propiedad misma, de
modo que no est en tela de juicio el ttulo, que es lo que interesa salvaguardar;
c) desaparecidas estas razones de orden pblico que imponen la convalidacin de
los actos de enajenacin del heredero aparente, el conflicto queda planteado entre
el verdadero propietario y el tercero, que ostenta una promesa de enajenacin
suscripta por quien no era dueo. La regla segn la cual nadie puede transmitir un
derecho mejor que el que posee (art. 3270 Ver Texto) recupera aqu toda su
vigencia. La buena fe del tercero no basta para convalidar el acto, puesto que no
puede funcionar por s sola, en el vaco (854) , ya que constituyendo lo normal en
la vida jurdica (855) , no es ttulo bastante para merecer una proteccin que se
otorgara en perjuicio de otras personas, que tambin son de buena fe; d) ayuda a
corroborar la equidad de esta solucin, estrictamente jurdica, la consideracin de
que el que firma un boleto de compraventa, slo paga normalmente un pequeo
porcentaje del precio, vale decir, que el dao emergente de la anulacin no ser
por lo comn muy importante (856) . Y, desde luego, le queda abierta la accin de
daos y perjuicios contra el heredero aparente de conformidad a las reglas que
estudiamos ms adelante (n 503).

498. EL TERCERO, ADQUIERE A TTULO ORIGINARIO O COMO SUCESOR

SINGULAR?.- Se discute si el tercero adquiere a ttulo originario o derivativo. La
cuestin tiene importancia porque, en el primer caso, no sufrira los vicios del
ttulo del inmueble; esta opinin se funda en que se trata de una adquisicin a non
domino, es decir, que el tercero no tiene su derecho de propiedad fundado en la
transmisin del heredero aparente (puesto que l nada podra transmitirle, ya que
no es dueo), sino en la disposicin de la ley (857) . Nos inclinamos, sin embargo,
por la solucin contraria. Cuando el tercero adquiere un inmueble del heredero
aparente, examina el ttulo y se funda en l para realizar o no la operacin; es un
elemento capital del negocio y debe pesar sobre el futuro de la adquisicin (858) .

(837) La duda se fundaba sobre todo en la opinin de AUBRY y RAU, quienes

excluan a los herederos testamentarios: t. 6, p. 616. La doctrina y jurisprudencia francesa,
empero fueron luego unnimes en el sentido de que ambos herederos estaban comprendidos
en la calificacin de aparentes: PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 346; JOSSERAND, t. 3, n 1027;
DEMOLOMBE, t. 14, n 472 y jurisprudencia por ellos citada.
(838) PRAYONES, n 45; RBORA, t. 1, n 149; FORNIELES, t. 1, n 198;
LAFAILLE, t. 1, n 371; ARIAS, p. 313; HALPERN, Personas que deben ser comprendidas en
la calificacin de herederos aparentes, nota en L.L., t. 1, p. 796; DAZ DE GUIJARRO, nota
en J.A., 1946-II, sec. doct. p. 11. En contra: vase la opinin del jurista paraguayo DE
GSPERI, t. 2, n 196.
(839) C. Civil 2 Cap., 30/12/1947, J.A., 1948-I, p. 268. De acuerdo:
FORNIELES, t. 1, n 209; ZANNONI, t. 1, 456; SPOTA, Sobre las reformas al Cdigo Civil,
p. 102. Nos apartamos en el caso del heredero aparente, de la solucin que sostenemos para
el supuesto de que una persona que no pretende tener ningn derecho hereditario, falsifica
una escritura en la que aparece como adquirente de un bien que luego vende a un tercero.
En este caso pensamos que la segunda venta es nula (vase Tratado de Derecho Civil,
Derechos Reales, t. 2, n 1504). Creemos que el tratamiento peculiar que la ley concede a
los actos del heredero aparente justifica esa diferencia.
(840) De acuerdo: FORNIELES, loc. cit. en nota anterior.
(841) DAZ DE GUIJARRO, Los actos del heredero aparente ante el cnyuge
que no reclama su parte de gananciales, J.A., 1946-IV, sec. doct., p. 10; FORNIELES, t. 1, n
210 bis.
(842) DAZ DE GUIJARRO, artculo citado en nota anterior.
 (843) En este punto, pues, estamos de acuerdo con los autores citados en nota
839.
(844) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 10/7/1953, J.A., 1953-IV, p. 389;
MAFFA, t. 1, 444.
(845) FORNIELES, t. 1, n 212.
(846) En contra, FORNIELES, t. 1, n 211, quien, a nuestro juicio, ha olvidado
la directiva que sealamos en el texto.
(847) PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 346; JOSSERAND, t. 3, n 1022, 3. Un fallo de
la C. Civil 2 de la Capital hizo caso omiso de esta directiva bsica, al decidir que para que
haya inaccin de los parientes ms prximos, es preciso que stos hayan sabido o debido
saber la enajenacin; si los herederos la obtienen luego de inducir en error, al juzgado,
aqulla debe anularse (15/4/1942, J.A., 1942-II, p. 301). Tal decisin contrara todos los
principios en que se funda la institucin de heredero aparente y deja de lado la disposicin
expresa del art. 3430 Ver Texto que establece que la mala fe del heredero aparente no obsta
a la validez del acto, por todo lo cual, estamos seguros, ha de permanecer como un
antecedente anmalo y aislado en nuestra jurisprudencia. De acuerdo con nuestra crtica,
LAJE, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, mayo-junio 1949, p. 513, n 76.
(848) C. Civil 1 Cap., 22/4/1929, J.A., t. 29, p. 432.
(849) Conf. C. Civil y Com. Lomas de Zamora, Sala 2, 13/6/1996, J.A., 1999-
II, sntesis Ver Texto.
(850) C. Apel. Mendoza, 29/12/1938, L.L., t. 13, p. 345; JOSSERAND, t. 3, vol.
2, n 1027, 1; MESSINEO, t. 7, 208, 2 bis.
(851) Conf. fallo citado en nota anterior.
(852) GATTI, Peticin de herencia, n 130; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1022;
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, nms. 933-935.
(853) JOSSERAND, t. 3, vol. 12, n 1027, 4. De acuerdo con la solucin
indicada en el texto vase, adems de JOSSERAND, ya citado: LLERENA, t. 6, p. 238;
MACHADO, t. 8, p. 672 y nota; LAFAILLE, t. 1, n 362; FORNIELES, t. 1, n 206; PREZ
LASALA, t. 1, n 685. En contra, POLACCO, t. 2, p. 146; GATTI, Peticin de herencia, n 127.
Cabe agregar que JOSSERAND califica la cesin o venta de herencia como enajenacin a
ttulo universal: ahora bien, en nuestro derecho no hay sucesin universal por contrato (nota
al art. 3280 Ver Texto) y la cesin de herencia es, por tanto, una sucesin a ttulo singular
(vase n 756). Por eso sustituimos la expresin "enajenacin a ttulo singular" por la de
"enajenacin de cosas determinadas".
(854) LLAMBAS, Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos,
n 32.
(855) RIPERT, La regla moral en las obligaciones civiles, n 157.
(856) De acuerdo con la tesis sostenida en el texto: C. Civil Cap., Sala A,
18/10/1965, J.A., 1966-II, p. 65; juez Dr. Cichero, 30/5/1952, en sentencia confirmada por
la Sala A, que, sin embargo, no se pronunci expresamente sobre este punto (J.A., 1953-IV,
p. 389); C. Apel. La Plata, 13/10/1942, L.L., t. 28, p. 239; ZANNONI, t. 1, 475; PREZ
LASALA, t. 1, n 685. En contra: S.C.B.A., 21/6/1966, J.A., 1966-V, p. 85; VZQUEZ
VIALARD, El heredero real y los boletos de compra-venta suscriptos por el poseedor de la
herencia, J.A., 1960-V, sec. doct. p. 5; MAFFA, t. 1, n 455; LPEZ DEL CARRIL, Derecho de
la sucesin, n 358.
(857) MESSINEO, t. 7, 208, n 2 ter, c.
(858) MENGONI, Lacquisto a non domino, p. 85.

2.- Actos de disposicin de bienes muebles

499. SU RGIMEN.- El artculo 3430 Ver Texto alude solamente a la enajenacin de

inmuebles. La exclusin de los muebles no significa que no sea vlida su
enajenacin por el heredero aparente, sino que tales actos estn protegidos por
una disposicin ms amplia y de carcter ms general, como es la regla del
artculo 2412 Ver Texto: la posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor
del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.
Sobre las condiciones de aplicacin de esta norma, remitimos al Tratado de
Derecho Civil, Derechos Reales, t. 1, nmeros 168 y siguientes

3.- Actos de administracin

500. RGIMEN LEGAL.- Mientras el artculo 3430 Ver Texto fija condiciones
precisas para convalidar los actos de enajenacin del heredero aparente, en
cambio establece un rgimen mucho ms amplio para los de administracin. El
artculo 3429 Ver Texto dice de modo muy general que el heredero est obligado a
respetar los actos de administracin que ha celebrado el poseedor de la herencia
en favor de terceros, sea el poseedor de buena o mala fe.

Frente a esta disposicin, cabe preguntarse si todos los actos de administracin

del heredero aparente, aunque medie mala fe del tercero, son vlidos. La cuestin
est controvertida, pero la mayora de nuestros autores y algn fallo exigen la
buena fe del tercero aun en este caso, puesto que resultara inmoral convalidar un
acto celebrado con mala fe de ambas partes en perjuicio del heredero (859) .
Otros, por el contrario, piensan que en cualquier hiptesis el acto es vlido: en
primer lugar, nuestra ley no exige el requisito de la buena fe y, ms an, al tomar
esta disposicin de AUBRY y RAU, suprimi esa exigencia contenida en la fuente
(860) ; en segundo trmino, los actos de administracin no irrogan perjuicio al
heredero y sera poco prctico anularlos (861) .

Por nuestra parte, pensamos que la cuestin no puede resolverse con un criterio
demasiado simplista y que es menester introducir algunas distinciones: a) por de
pronto, es evidente la validez de ciertos actos de administracin, no obstante la
mala fe del heredero aparente y del tercero contratante; tales son los gastos o
reparaciones necesarias que el poseedor de mala fe tiene el derecho y el deber de
hacer. Si, por ejemplo, un edificio amenazase ruina, el contrato de obra para
repararlo es plenamente vlido, aunque el constructor supiera que el poseedor de
la herencia no es el heredero; b) de igual modo, pensamos que deben ser
respetados los actos que respondan a un gasto til, pues de lo contrario el
heredero vendra a enriquecerse sin causa a costa del tercero; c) en cambio, todo
acto de administracin que comprometa o perjudique al heredero real, no puede
ser convalidado si el tercero era de mala fe. Tal sera, por ejemplo, el caso de que
se contrate un mayordomo para un establecimiento agrcola, asegurndole
ganancias importantes por un lapso prolongado de tiempo durante el cual el
heredero se vera obligado a mantenerlo en su puesto; o que se arrendase un
inmueble (si es que este acto se reputa de administracin, lo que nosotros
ponemos en tela de juicio; vase n 502). Con mucha mayor razn, habra nulidad
si se probase colusin dolosa, es decir, intencin de perjudicar al heredero.

501.- Como siempre la prueba de la mala fe corresponde al que la invoca. Pero en

lo que atae a los actos de administracin; no basta para excluir la buena fe del
tercero la falta de declaratoria o de testamento aprobado, ni siquiera el hecho de
que el heredero haya entablado juicio de peticin de herencia. Estos son requisitos
que se exigen para los actos de enajenacin nicamente. En nuestro caso ser
indispensable demostrar que el tercero saba que el ttulo del heredero aparente
estaba controvertido.

(859) C. Civil Cap., Sala D, 16/4/1952, L.L., t. 66, p. 460; SEGOVIA, t. 2, p.

468, nota 62; LLERENA, t. 6, p. 234; FORNIELES, t. 1, n 214; DE GSPERI, t. 2, n 195;
LAJE, El derecho aparente y los actos del poseedor de la herencia, Revista Facultad Derecho
de Buenos Aires, mayo-junio 1949, n 14, p. 498.
(860) AUBRY y RAU, t. 6, 616.
(861) MACHADO, t. 8, p. 667, nota

4.- Actos que deben reputarse de disposicin o administracin

502. CONCEPTO Y APLICACIONES.- Hemos expuesto en otro lugar (Tratado de

Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 841) el criterio que, en nuestro entender,
preside la distincin entre actos de disposicin y administracin. Aqu nos interesa
la aplicacin de este criterio con relacin a los bienes inmuebles, nicos que caen
bajo el rgimen del artculo 3430 Ver Texto; y al considerar los distintos casos,
debe tenerse siempre presente que no planteamos el problema en abstracto, sino
con definida referencia a la institucin del heredero aparente.

Deben reputarse actos de enajenacin: a) La venta o permuta de bienes

inmuebles, si bien la venta de muebles puede ser a veces un acto de
administracin (por ej., la venta de produccin anual de un establecimiento
ganadero; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 841), la de
bienes races debe considerarse siempre de disposicin, aunque se lo haga para
pagar deudas o hacer reparaciones necesarias. Quien compra un inmueble debe
cerciorarse siempre de que estn reunidas las condiciones del artculo 3430 Ver
Texto; de lo contrario no podr ampararse en la validez del acto; b) pensamos que
la hipoteca debe considerarse siempre como acto de disposicin, aun en la
hiptesis de que se haya contratado para hacer gastos necesarios o pagar deudas
de la sucesin (862) . Al prestamista slo le interesa la bondad del ttulo; tomar en
cuenta, como se ha pretendido, el destino ulterior de los fondos para decidir si se
trata de un acto de administracin o disposicin, implica dejar de resolver el
problema desde el ngulo del tercero. Por lo dems, cuando ste presta dinero, no
slo no le interesa el destino que se d a esos fondos sino que ni siquiera podra
controlar la inversin que de ellos hiciera el poseedor de la herencia, por ms que
hubiera asumido el compromiso de destinarlos, por ejemplo, al pago de una
deuda; de tal modo que la suerte del tercero y la posibilidad de sostener la validez
del acto dependera de la conducta del heredero aparente, todo lo cual es
inadmisible; c) la constitucin de servidumbres y usufructos sobre la cosa tambin
es un acto de disposicin pues, como dice el codificador, gravar una cosa con estos
derechos reales importa enajenarla en parte (notas a los arts. 2807 Ver Texto y
3002 Ver Texto) (863) ; d) la renuncia a derechos sobre inmuebles; la transaccin
cuando tiene por efecto renunciar a los derechos sobre el inmueble (864) .

Todos estos actos quedan sometidos al rgimen del artculo 3430 Ver Texto; los
restantes caen bajo el imperio riguroso del artculo 3429 Ver Texto o, sin son
muebles, del artculo 2412 Ver Texto.
 (862) La opinin prevaleciente es que la hipoteca es siempre un acto de
disposicin (FORNIELES, t. 1, n 202). Han sostenido el criterio de que la calificacin del acto
depende del destino de los fondos, SEGOVIA, t. 2, coment. art. 3429 Ver Texto y nota 74 al
art. 3390 Ver Texto; LAJE, Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, mayo-junio
1949, p. 505, n 65.
Est superada la opinin de MACHADO que sostena que era nula la hipoteca constituida por
el heredero aparente, salvo que se constituyera para pagar deudas de la sucesin; esta
opinin se funda en que el art. 3119 Ver Texto exige que la hipoteca sea constituida por el
propietario. Hoy no se discute ya la posibilidad de otorgarlas, pues si el heredero aparente
puede vender vlidamente, con tanta mayor razn podr hipotecar, en este sentido:
FORNIELES, t. 1, n 202; LAFAILLE, t. 1, n 362; SALVAT, Derechos reales, t. 2, n 2271;
LAJE, Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, mayo-junio 1949, p. 503, n 64.
(863) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, nms. 204 y 205.
(864) LAJE sostiene que mientras no se prueba la colusin entre las partes, la
transaccin debe reputarse vlida (Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, mayo-
junio 1949, p. 502, n 63). A nuestro juicio este autor, tan prolijo, ha incurrido en el error de
analizar el problema de la distincin entre actos de administracin y disposicin en general,
sin referirlo a la hiptesis particular del heredero aparente. En nuestro caso slo interesan las
transaccines sobre inmuebles, pues las otras estn regidas por el art. 2412 Ver Texto. Y la
transaccin sobre bienes inmuebles, que importa renuncia a derechos que sobre ellos se
tenga, es indiscutiblemente un acto que cae dentro del campo de accin del art. 3430 Ver
Texto. Eso es lo que interesa dilucidar

5.- Relaciones entre el heredero real y el aparente

503. OBLIGACIONES Y DERECHOS RECPROCOS.- Mientras el heredero aparente

ha estado en posesin de la herencia, percibe frutos o productos, realiza gastos,
mejoras, etctera. Los derechos y obligaciones recprocas que surgen de esa
administracin, han sido estudiados ya al tratar de la peticin de herencia (vase
nms. 473 y sigs.).

Quedan slo por examinar las consecuencias de un acto por el cual el heredero ha
enajenado un bien de la sucesin, acto que se supone vlido, sea por aplicacin
del artculo 3430 Ver Texto o del 2412 Ver Texto. Cul es la responsabilidad del
heredero aparente frente al real? Habr que distinguir entre el poseedor de buena
fe y el de mala fe: el primero slo debe restituir el precio que se le hubiere
pagado; el segundo debe indemnizar, adems, a los herederos de todo perjuicio
que la enajenacin le hubiese causado (art. 3430 Ver Texto). De ms est decir
que si el tercero adquirente debiera todava una parte del precio, deber pagarlo al
heredero real (865) .

(865) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 688

CAPTULO VI. ESTADO DE INDIVISION DE LA MASA HEREDITARIA (866)

504. LA COMUNIDAD HEREDITARIA.- Puede ocurrir que, al fallecer el causante,

quede un solo heredero; en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el
instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas. Pero puede tambin que
haya varios. Cuando ello ocurre, los bienes no pertenecen a ningn heredero en
particular sino a todos en comn (salvo lo que se dir ms adelante respecto de
los crditos, vase nms. 710 y sigs.); de manera que no podrn alegar derecho a
ningn bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. He ah lo que
se conoce como comunidad hereditaria, comunidad no querida por los
participantes, sino forzada por las circunstancias y cuyo trmino natural es la
particin.

Nuestro Cdigo ha regulado poco y mal este estado de indivisin. Partiendo de la

base de que la comunin en las cosas es una situacin accidental y pasajera, que
la ley en manera alguna fomenta y que la comunidad es un estado puramente
pasivo, en que los copropietarios de la herencia no estn unidos sino por la cosa
misma y no por su voluntad (nota al art. 3451 Ver Texto), VLEZ SARSFIELD
omiti la reglamentacin de aspectos fundamentales, como por ejemplo, el de la
administracin. Y sin embargo, la prctica indica que esta comunidad hereditaria
se prolonga a veces durante largos aos, ya sea porque los derechos que forman
el haber sucesorio son confusos y resulta prudente realizarlos para hacer una
particin sobre bases ms ciertas y justas, ya porque la explotacin dejada por el
causante no es susceptible de divisin sin grave desmedro econmico. En la
familia media, sin grandes bienes de fortuna, es muy frecuente que, muerto el
padre, los hijos mantengan la indivisin con la madre, haciendo la particin recin
cuando ella fallece. De cualquier modo, era indispensable una reglamentacin
prolija de la comunidad hereditaria, lo que no hizo nuestro Cdigo.

(866) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 1, nms. 215 y sigs.; ZANNONI, t. 1;

MAFFA, t. 1; PREZ LASALA, t. 1; GOYENA COPELLO, t. 3; LAFAILLE, t. 1, nms. 390 y
sigs.; DE GSPERI, t. 2, nms. 220 y sigs.; CAPITANT, Lindivision hrditaire, Revue
critique, 1924, p. 24 y sigs.; SIESSE, Contribution a ltude de la communaut dhritiers
en droit compar, tesis, Paris, 1922; DEJEAN, Reactions de la loi, de la jurisprudence et de la
pratique contre linorganisation de lindivision hrditaire, Montpellier, 1935; LEBRET, La
notion de lindivision dans le droit franais actual, Caen, 1922; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Indivisin y particin, Santiago de Chile, 1950; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 1028 y sigs.;
MESSINEO, t. 7, 202 y sigs.; FERRANDIS VILELLA, La comunidad hereditaria, Barcelona,
1951.

1.- La masa hereditaria

A.- CONCEPTO Y NATURALEZA

505. CONCEPTO DE MASA HEREDITARIA; BIENES QUE LA INTEGRAN.- Masa

hereditaria es el conjunto de bienes que dej el causante al fallecer y que pasan a
sus herederos. Estn comprendidos en ella todos los derechos patrimoniales
susceptibles de transmisin mortis causa; pero no todo el patrimonio del causante,
pues hay numerosos derechos patrimoniales que no pasan a los herederos. Hemos
tratado el punto en los nmeros 19 y siguientes, a los que remitimos.

De este concepto amplio de masa hereditaria, debemos distinguir los siguientes

conjuntos de bienes:

a) Masa hereditaria propiamente dicha. Est formada por todos los bienes y
derechos transmitidos por el causante, con excepcin de los crditos, que se
dividen de pleno derecho entre los coherederos en el instante mismo del
fallecimiento, de modo que no hay indivisin respecto de ellos (vase n 710).
Integran tambin esta masa: 1) los frutos y productos devengados con
posterioridad al fallecimiento y hasta la particin (art. 3439 Ver Texto): es la
aplicacin de la mxima romana fructus augent hoereditatem (867) ; 2) los bienes
que entran a subrogar otros de la masa; tal, por ejemplo, el precio de una cosa
vendida, la indemnizacin obtenida por un bien destruido o daado, etctera (868)
.

b) Masa que se forma para determinar la porcin de cada heredero. Para formar la
porcin de cada heredero, deben tomarse en cuenta no slo los bienes dejados por
el causante a su muerte, sino tambin los que los herederos hayan recibido en
vida de aqul (art. 3469 Ver Texto). Estos no forman parte de la sucesin, como
que haban salido del patrimonio del de cujus antes de su muerte; pero deben ser
considerados al formar las hijuelas (869) .

506. NATURALEZA DE LA MASA HEREDITARIA INDIVISA.- Hasta el momento de la

particin, ese patrimonio constituido por la masa hereditaria mantiene una
indudable autonoma respecto del patrimonio personal de cada uno de los
herederos, autonoma que tiene mltiples manifestaciones, segn hemos de verlo
en seguida. Estamos en presencia de una entidad distinta de los herederos o, por
el contrario, no hay sino una forma de condominio? Es difcil dar una respuesta
satisfactoria a este interrogante en nuestro derecho positivo.

507. a) Teora de la personalidad jurdica.- La teora que ve en la comunidad

hereditaria una persona jurdica, tropieza, hay que reconocerlo, con obstculos
casi insalvables en los textos de nuestro Cdigo. Toda persona jurdica debe
sustentarse necesariamente en un patrimonio; pero el artculo 3420 Ver Texto
establece la transmisin de la herencia a los sucesores en el momento mismo de la
muerte, de tal modo que esta entidad carecera de patrimonio propio. No tiene
tampoco un inters o un objeto propio, distinto del de los coherederos. Carece de
un rgano que la represente y que obre con independencia de la voluntad de los
asociados (aunque esta afirmacin no tiene carcter absoluto, segn se ver ms
adelante); por el contrario, en la comunidad cada uno de los herederos conserva la
libertad ms completa (vase nota al art. 3451 Ver Texto). As, por ejemplo, si la
mayora decide iniciar un pleito por reivindicacin, cobro de pesos, etctera, basta
que uno de los herederos se oponga para que el administrador no pueda ya obrar
a nombre de la masa, sino slo en el de los que le han conferido autorizacin para
hacerlo. A la inversa, si la sucesin es demandada, algunos de los herederos
pueden resistir la accin y otros allanarse, lo que no se explicara si se tratara de
una entidad jurdica (870) .

No es extrao, por tanto, que la mayor parte de los fallos que han aludido al
problema, hayan negado la existencia de una entidad sucesin distinta de los
herederos (871) . Pero ha ocurrido aqu un fenmeno curioso. Al par que esa
personera ha sido por lo comn negada cuando el tema se ha tocado
explcitamente (decimos por lo comn, porque no pocos fallos reconocen su
existencia) (872) , la prctica de los tribunales ha ido aceptando soluciones que
implican admitir la existencia de una entidad distinta: 1) Se acepta la designacin
de un administrador de la masa, cuyos actos son vlidos (se entiende que dentro
de la esfera administrativa que le est asignada) aun en contra de la voluntad de
algunos de los administrados; tal ocurre con frecuencia cuando la designacin se
hace judicialmente; ms an, las decisiones no se toman por mayora, sino que el
juez decide prescindiendo de ella (art. 3451 Ver Texto). 2) Se ha decidido que la
escritura de venta de un inmueble de la sucesin debe ser otorgada por ella o por
el juzgado; de tal modo que el comprador no puede negarse a depositar el precio
alegando que, antes de otorgarse la escritura, debe tramitar el juicio sucesorio de
un heredero fallecido presuntivamente, ni los sucesores del heredero fallecido
tienen injerencia en la escrituracin (873) . Se comprende con facilidad qu
gravsimos inconvenientes jurdicos presentara la solucin contraria. 3) Se ha
admitido el concurso de las sucesiones (874) ; esta solucin ha sido acogida
expresamente por la ley 24522 Ver Texto, que permite la quiebra de la sucesin
"mientras el patrimonio del fallecido se mantenga separado del patrimonio de los
sucesores". Obsrvese la redaccin, que ha evitado hablar del "concurso de la
sucesin" con el propsito de no incurrir en el "error" de emplear dichos trminos.
Pero no se advierte que mayor error es hablar del patrimonio del fallecido, porque
ste no existe ni puede tener un patrimonio. Hay que llamar a las cosas por su
nombre (art. 2 Ver Texto, inc. 1). 4) Los frutos e intereses producidos por los
bienes acrecen la masa hereditaria (875) . 5) A los efectos de la particin, se
tienen en cuenta los valores de los bienes en el momento en que ella se hizo y no
los que tenan cuando la sucesin se difiri, de suerte que las variaciones de
valores entre esas fechas perjudican o benefician a la masa y no al heredero al
cual se atribuye ese bien (como sera de rigor hacerlo aplicando el principio de la
retroactividad de la particin) (876) . 6) Se reconoce a los coherederos el derecho
de ser inquilinos de un inmueble de la sucesin, lo que supone un contrato con una
entidad distinta (vase n 525).

Estas soluciones se concilian muy mal con el principio de que la transmisin de los
bienes a los herederos se produce instantneamente en el momento de la muerte
del causante (art. 3420 Ver Texto) y con la idea de que la sucesin no es sino un
simple condominio nacido en ese instante. Y es sintomtico que en Francia, donde
el problema legislativo es semejante (como que su Cdigo y sus tratadistas han
servido de fuente al nuestro), los tribunales hayan llegado a soluciones similares
(877) . Esto significa que no se trata de una corruptela de nuestra jurisprudencia,
sino que tales decisiones obedecen a razones prcticas que se han impuesto aun
contra los mismos textos. Lo cierto es que hoy la sucesin goza de una personera
jurdica restringida. "La herencia como tal -dice ELGUERA- contrata, acciona, es
demandada, transmite y adquiere el dominio y ha llegado a concursrsele" (878) .

Por ltimo, esta necesidad prctica evidente ha tenido consagracin legislativa. Las
leyes impositivas les han reconocido el carcter de personas jurdicas al declarar
que las sucesiones indivisas son contribuyentes (ley 11682, art. 1 y decreto
10437/47, art. 1 y sus modificatorias y ley 20628 Ver Texto, de Impuesto a las
Ganancias, actualmente vigente). Y, ya lo dijimos, la ley 24522 Ver Texto ha
admitido el concurso de las sucesiones (art. 2, inc. 1).

Todo esto muestra las fallas insanables del sistema de la sucesin en la persona,
aceptado en nuestro Cdigo. En el sistema de la sucesin en los bienes, por el
contrario, los herederos slo adquieren su hijuela una vez pagadas las deudas y
hecha la particin. Entretanto, la sucesin goza de una personera restringida.
Todos los inconvenientes y contradicciones antes sealados desaparecen con este
sistema simple, armnico, prctico.

508. b) Teora del condominio.- Es muy difundida la opinin de que la comunidad

hereditaria no es sino una forma de condominio (879) . Indudablemente, sta es
la solucin que mejor se compagina con el sistema de la sucesin en la persona y
la transmisin instantnea de los bienes a los herederos. El heredero, como el
condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin (vase art.
3264 Ver Texto y nota al art. 3450 Ver Texto). Pero es necesario marcar algunas
diferencias: 1) El condominio slo puede recaer sobre cosas (art. 2674 Ver Texto);
la comunidad hereditaria existe tambin sobre bienes que no son cosas (v. gr.,
derechos intelectuales). 2) En el condominio prevalece la decisin de la mayora en
la administracin de la cosa comn (art. 2700 Ver Texto); en la indivisin
hereditaria la minora no tiene por qu conformarse con aqulla y es el juez quien
debe decidir esas diferencias (art. 3451 Ver Texto). 3) La comunidad hereditaria es
forzada y esencialmente transitoria, caracteres que no se dan nunca unidos en el
condominio, que, o bien es voluntario, y en tal caso esencialmente precario (art.
2692 Ver Texto), o bien es forzoso, y en tal caso no hay posibilidad de divisin. El
condominio tiene por objeto servir los intereses actuales de los titulares, intereses
que se sirven precisamente manteniendo la indivisin; la comunidad hereditaria
tiene un objeto de liquidacin; no sirve los intereses de los coherederos sino en
cuanto medio de terminar con la indivisin.

509.- En el derecho alemn, el condominio hereditario, que no es sino una de las

hiptesis de patrimonio en mano comn (Gesammte Hand), tiene caractersticas
peculiares, cuyos rasgos ms notorios son los siguientes: 1) La masa hereditaria
constituye un patrimonio separado del general de cada uno de los herederos. 2) El
destino de este patrimonio es, en primer trmino, la liquidacin del pasivo y luego
la particin. 3) Los coherederos administran en comn la masa hereditaria,
prevaleciendo la decisin de la mayora (arts. 745 Ver Texto y 2038 Ver Texto,
Cd. Civil). 4) A cada heredero corresponde una cuota parte del todo y puede
disponer de ella; pero no tiene derecho a una parte de cada uno de los bienes que
la componen, y, por ende, tampoco puede disponer de ella (art. 2033 Ver Texto,
Cd. Civil). Va de suyo que los acreedores personales de los herederos tampoco
pueden ejecutar la parte de su deudor en los bienes hereditarios.

B.- SITUACION DE LOS CREDITOS

510. NO FORMAN PARTE DE LA MASA INDIVISA.- En nuestro derecho positivo, los

crditos no forman parte de la masa indivisa; por el contrario, ellos se dividen de
pleno derecho desde el momento mismo de la muerte, en proporcin a la parte en
que cada heredero es llamado a la herencia (arts. 3485 Ver Texto y sigs.). Se dice
en apoyo de esta solucin que la indivisin slo se concibe all donde la naturaleza
del bien hace imposible una divisin inmediata, tal como ocurre con una cosa
mueble o inmueble, en cuyo caso son indispensables la valuacin, la mensura,
quiz la venta. Pero la naturaleza de los crditos es incompatible con el estado de
indivisin, pues tratndose de una suma de dinero, no hay sino que realizar una
simple operacin aritmtica para saber cunto le corresponde a cada heredero.
Nada justifica en este caso la comunidad (880) .

Tal razonamiento tiene una lgica impecable dentro del sistema de la continuacin
de la persona. Pero, siendo ste en s mismo defectuoso, no tardan en aparecer las
contradicciones y los inconvenientes. Desarrollaremos en primer trmino las
consecuencias del principio y luego haremos su crtica.

511. CONSECUENCIAS.- La regla de la divisin ipso jure de los crditos, tiene las
siguientes consecuencias:

a) Derecho de persecucin. Desde el momento mismo de la muerte -y va de suyo,

sin necesidad de esperar a la particin- cada heredero puede exigir el pago de las
deudas de la sucesin hasta la concurrencia de su parte hereditaria (art. 3486 Ver
Texto). Si, por ejemplo, los herederos fueran tres del mismo grado, slo podrn
reclamar un tercio de la deuda.

Esta regla se aplica aun en caso de crditos hipotecarios, porque si, como
principio, la hipoteca es en s indivisible (arts. 3112 Ver Texto y 3233 Ver Texto),
no lo es la suma de dinero a la que sirve de garanta (nota al art. 3112 Ver Texto)
(881) . El deudor, pues, se libera parcialmente pagando la parte del heredero.

512.- El heredero que ha cobrado su parte en un crdito adquiere la propiedad de

sta y la incorpora definitivamente a su patrimonio (882) . Tal solucin se
desprende obviamente del artculo 3486 Ver Texto, pues si lo cobrado debiera
incorporarse a la sucesin, como sostiene SEGOVIA (883) , no se explicara que el
heredero fuera autorizado a cobrar solamente su parte. Pero si la solucin legal es
clara, sus implicancias son discutibles. Supongamos que, luego de haber pagado la
parte de uno de los herederos, el deudor haya cado en insolvencia haciendo
imposible el cobro de las partes de los restantes: debe tenerse en cuenta la
porcin cobrada a los efectos de la particin? El problema se presenta con mayor
desnudez en el supuesto de que el crdito cobrado sea el nico haber de la
sucesin: est obligado a compartir el heredero lo que ha cobrado? La aplicacin
estricta de las reglas del Cdigo conduce a negar a los coherederos todo derecho
sobre esa parte; de lo contrario, querra decir que el heredero no cobra para s
sino para la sucesin, que no hay divisin de pleno derecho de los crditos, ni se
explicara que el heredero pudiera ceder su parte. Pero hay que reconocer que la
solucin es mala, pues favorece la colusin dolosa entre el heredero y el deudor,
quien prximo a la insolvencia, o insolvente ya, le paga en perjuicio de los
coherederos. Es claro que quedara a stos la accin revocatoria; pero sabido es
que la prueba del consilium fraudis es sumamente difcil (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1210).

He aqu de manifiesto uno de los inconvenientes de la divisin ipso jure de los

crditos. Ya iremos sealando otros.

513. b) Pago parcial.- Consecuentemente con la regla anterior, es la contenida en

el artculo 3488 Ver Texto: el deudor de un crdito hereditario se libra en parte de
su deuda personal, cuando paga a uno de los herederos la parte que ste tiene en
su crdito.

514. c) Cesin.- Todo heredero puede ceder su parte en cada uno de los crditos
de la herencia (art. 3487 Ver Texto). Esa cesin es definitiva; no est sujeta al
resultado de la particin, de modo que el partidor debe tomar ese hecho como
irrevocable (884) . Va de suyo que, al formarse las hijuelas, se computar en la
del cedente el crdito cedido.

515. d) Acreedores personales de los herederos.- Los acreedores personales de los

herederos pueden embargar la parte de aqullos en cada uno de los crditos
hereditarios y pedir que los deudores de sus crditos sean obligados a pagarlos
hasta la concurrencia de esa parte (art. 3489 Ver Texto). Esta disposicin es muy
clara en cuanto al derecho de los acreedores de embargar la parte que le
corresponde al deudor en la herencia. Pero pueden tambin ejecutar su crdito y
obtener la subasta de la cuota parte del heredero deudor? La cuestin est
discutida, pero la jurisprudencia y la doctrina largamente predominantes, les
niegan, a nuestro juicio con razn, tal derecho (885) . Hasta que no se paguen las
deudas de la sucesin y no se haga la particin, no se puede conocer el valor de
dicha cuota parte. Puesta a subasta, lo que seguramente ocurrir es que se pague
por ella un precio vil, con grave perjuicio para el deudor. Y por lo dems, los
derechos tambin respetables de los acreedores, quedan a salvo con el ejercicio de
la accin oblicua. Ellos pueden intervenir en la sucesin, acelerar su trmite, lograr
la particin y entonces ejecutar los bienes que le han correspondido al heredero.

Por ltimo, la cuestin ha quedado a nuestro juicio concluida desde el punto de

vista legal, con la sancin de la ley 14394, cuyo artculo 55 Ver Texto dispone que
durante la indivisin autorizada por la ley, los acreedores particulares de los
copropietarios de un bien perteneciente a un acervo hereditario, no podrn
ejecutar el bien indiviso. Es verdad que podra aducirse que esta disposicin se
refiere a las indivisiones previstas concretamente en la mencionada ley y no a
otras y que en esos casos particulares la solucin se justifica porque de lo
contrario, uno de los condminos podra contraer (o simular) deudas y hacerse
ejecutar, con lo que se burlara la indivisin protegida por la ley. Pero tal
argumentacin es fcilmente rebatible. El artculo 55 Ver Texto de la mencionada
ley, se refiere a los acreedores de los herederos, sin distinguir entre los anteriores
y los posteriores a la muerte del causante. Si el propsito del legislador hubiera
sido solamente impedir aquella maniobra, habra limitado la prohibicin de
ejecutar a los posteriores. Y aunque es verdad que el artculo 55 Ver Texto se
refiere al caso concreto de las indivisiones previstas en dicha ley, parece de rigor
aplicarla a toda indivisin hereditaria, pues es evidente la analoga de situaciones.

En suma, los acreedores de los herederos pueden embargar su porcin hereditaria,

pero no ejecutarla.

Si un heredero es deudor de un tercero y ste, a su vez, lo es de la sucesin, se

opera la compensacin entre ambos hasta la concurrencia de la suma menor. Lo
mismo ocurre con los crditos y deudas que el heredero tuviere con la masa, los
cuales se extinguen por confusin, hasta la concurrencia de la parte hereditaria
(art. 3494 Ver Texto).

516. e) Caso de colacin.- Como lo ha hecho notar FORNIELES, los mayores

inconvenientes de la particin ipso jure de los crditos, se presentan en materia de
colacin. Supongamos que existan varios herederos, de los cuales uno ya recibi
en vida la totalidad de su porcin hereditaria y a quien, por tanto, no le
corresponda nada en los restantes bienes. Si stos se compusieran exclusivamente
de crditos, resultara que el heredero podra percibir de los deudores su parte
proporcional, puesto que la colacin slo se hace efectiva en el momento de la
particin y hasta entonces nada priva al heredero de cobrar su parte en los
crditos. El remedio que quedara a los coherederos sera el de un embargo
preventivo, notificando al deudor que se abstenga de pagar, embargo que, en
opinin de FORNIELES, que creemos atinada, debe acordarse con suma facilidad,
pues no tiende a desposeer al embargado de ninguna parte de sus bienes, sino a
impedir que se realicen actos definitivos en una sucesin no liquidada (886) . Es
claro que el remedio del embargo ser muchas veces tardo.

De igual modo, el heredero puede ceder su parte y la cesin es definitiva, aunque

la colacin lo deje sin derecho alguno sobre esa parte (887) .

517. CONFLICTO CON LA PARTICIN.- El principio de la divisin ipso jure de los

crditos entra en conflicto con la regla del artculo 3503 Ver Texto, segn el cual,
se juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido en la particin, y que no ha tenido nunca
ningn derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin
que el derecho a los bienes que le han correspondido por la particin, lo tiene
exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos. Como, por otra
parte, la hijuela se forma con los crditos (art. 3469 Ver Texto) y puede
adjudicarse a uno de los coherederos la totalidad de un crdito, compensndolo
con otros valores (art. 3471 Ver Texto), puede presentarse el siguiente conflicto:
supngase que un crdito haya sido asignado en su totalidad a un heredero; de
acuerdo con el artculo 3503 Ver Texto resultara que lo ha recibido
inmediatamente del causante y no de sus coherederos; pero segn los artculos
3485 Ver Texto y siguientes, la divisin del crdito se habra producido de pleno
derecho en el instante mismo de la muerte, de modo que la porcin
correspondiente a cada heredero ha quedado definitivamente incorporada a su
patrimonio.

Cmo se concilian estos textos? La cuestin ha sido ampliamente debatida en

Francia, donde hay un problema similar. Similar, pero no igual, pues, como ha
hecho notar FORNIELES, los textos de nuestro Cdigo que imponen la divisin ipso
jure de los crditos y atribuyen a cada heredero la propiedad exclusiva de su
parte, tienen una fuerza y claridad que no existen en el Cdigo francs (888) . Sin
embargo, el conocimiento de la discusin habida en aquel pas es muy ilustrativo
para nosotros (889) .

a) Para algunos autores, el principio de la retroactividad de la particin no se

aplica a los crditos, que se rigen por la regla de la divisin automtica. Si ms
tarde alguno de los crditos figura ntegramente en la hijuela de uno de los
herederos, ello es en virtud de una cesin hecha por los coherederos. Como tal,
sta no producir efectos respecto del deudor cedido, sino una vez que le ha sido
notificada; hasta ese momento, el pago hecho por el deudor a uno de los
herederos, aun despus de la particin, es vlido. Y con tanta mayor razn son
vlidos todos los actos de ejecucin, extincin o apremio realizados en el tiempo
intermedio (890) .

b) Para otros, la particin no tendra respecto de los crditos un efecto declarativo

y, por tanto, retroactivo, sino atributivo. Hasta ese momento, cada coheredero ha
sido dueo de su parte y ha podido actuar vlidamente como tal. Despus de la
particin, el coheredero adjudicatario adquiere la propiedad de todo el crdito,
pero esa propiedad no puede crearse, establecerse o sostenerse ms all de lo que
est consentido por actos o hechos de ejecucin, extincin, disposicin o apremio
realizados con anterioridad. Los efectos de la prctica no dependen de la
notificacin al deudor ni de su aceptacin (891) . Cabe agregar, empero, que
DEMOLOMBE admite la validez del pago parcial hecho despus de la particin a
uno de los coherederos no adjudicatarios por el deudor de buena fe; slo cuando
l se hubiera enterado de la particin -sin que sea necesaria la notificacin formal-
su pago resulta inoponible al adjudicatario (892) .

c) Segn una tercera opinin, hoy predominante en la doctrina y jurisprudencia

francesa, la particin tendra, simultneamente, efectos atributivos y declarativos.
Los crditos se dividen de pleno derecho, segn este punto de vista, solamente
para impedir que durante la indivisin los deudores hereditarios dejen de cumplir
sus obligaciones y que algn heredero pueda cobrar, en perjuicio de sus
coherederos, la totalidad de un crdito; son vlidos los pagos y las
compensaciones entre el heredero y los deudores. Estos actos deben ser
respetados por los adjudicatarios del crdito; respecto de ellos, la particin es
atributiva, no retroactiva. Pero la divisin de pleno derecho no autoriza actos de
disposicin voluntaria, ni cesiones, es decir, operaciones no comunes, anormales.
Respecto de ellos la particin es declarativa y retroactiva, lo que significa que el
adjudicatario puede desconocer las cesiones hechas durante la indivisin (893) .

518.- Todas estas teoras son un ponderable esfuerzo por conciliar textos que no
pueden avenirse. Frente a la contradiccin manifiesta de los artculos 3503 Ver
Texto y 3485 Ver Texto y siguientes, creemos que lo ms atinado es buscar la
solucin que mejor consulte los intereses en juego, aceptando bien el principio del
artculo 3503 Ver Texto, o bien el de los artculos 3485 Ver Texto y siguientes,
segn resulte ms equitativo en cada caso particular.

Desde luego, en nuestro derecho positivo es inadmisible la teora que hemos

expuesto en ltimo trmino, pues choca con preceptos clarsimos que convalidan
expresamente los actos de disposicin de cada coheredero respecto de su parte,
desde el momento mismo de la muerte (arts. 3486 Ver Texto-3489 Ver Texto) y
hasta la particin. Las otras dos teoras no difieren sustancialmente en sus efectos
prcticos. Ambas reconocen la validez de los actos realizados por cada coheredero
respecto de su parte en el crdito, desde la muerte hasta la particin. La
divergencia ms importante se refiere al caso de que el deudor, despus de la
particin, pero ignorndola, haya pagado a un coheredero no adjudicatario una
parte del crdito. Es vlido ese pago? Para quienes sostienen la teora de la
cesin, la solucin es clara: mientras el deudor cedido no haya sido notificado, el
pago es vlido (894) . Para otros, la notificacin no es necesaria a fin de que la
particin produzca plenos efectos (uno de los cuales es que los coherederos no
adjudicatarios han dejado de ser acreedores); en principio, por tanto, el pago
estara mal hecho, pero si el deudor cedido es de buena fe, podra ampararse en el
artculo 732 Ver Texto, Cdigo Civil, para sostener su validez (895) . Como se ve,
por un camino o por otro, se llega al resultado apetecido, que es la proteccin de
los terceros de buena fe.

519. CRTICA DEL CDIGO.- En las pginas precedentes han quedado de

manifiesto los defectos y contradicciones del principio de la divisin ipso jure de
crditos y deudas. Es claro que l se desprende casi necesariamente del sistema
de la sucesin en la persona, pues si la transmisin de la herencia se opera
instantneamente en el momento de la muerte, si el heredero contina la persona
del causante, el estado de comunidad slo se explica respecto de las cosas
materiales, insusceptibles de divisin automtica. Pero tratndose de los crditos,
en que la divisin es una simple operacin aritmtica, se impone la adjudicacin
parcial en plena propiedad desde el momento de la muerte. El defecto est, pues,
en la base, en el sistema de la sucesin en la persona. Por el contrario, si se
adopta el de la sucesin en los bienes, todos estos problemas tienen una solucin
congruente y normal. Se forma la masa hereditaria con todos los bienes dejados
por el causante, inclusive los crditos, se pagan las deudas y luego se procede a la
particin. Los herederos slo son dueos de su hijuela. Hasta ese momento la
sucesin goza de una personalidad jurdica limitada, destinada a favorecer las
operaciones de realizacin del activo, liquidacin del pasivo y particin.

(867) Vase nota al art. 3439 Ver Texto. Esta solucin ha sido consagrada
tambin por la jurisprudencia francesa (puede verse una completa referencia en SIESSE,
Contribution a ltude de la communaut dhritiers en droit compar, p. 123 y sigs.) y por
el Cdigo Civil alemn (art. 2038 Ver Texto).
(868) Es una aplicacin del principio de la subrogacin real (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 740). Es la solucin del art. 2041 Ver Texto, C. Civil
alemn y de la jurisprudencia francesa: Cass, 5/12/1907, Sirey, 1900.1.5; SIESSE,
Contribution a ltude de la communaut dhritiers en droit compar, p. 129; ESMEIN,
nota en Sirey, 1838.1.258; SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y particin, n 26.
(869) FORNIELES, t. 1, n 23.
(870) FORNIELES, t. 1, n 235.
(871) C.S.N., 17/10/1941, L.L., t. 25, p. 152; id., 29/4/1982, E.D., t. 100, p.
213; C. Civil Cap., Sala A, 2/7/1970, E.D., t. 36, p. 627; Sala D, 23/3/1956, L.L., t. 82, p.
298; C. Com. Cap., 24/8/1940, J.A., t. 71, p. 634; Sup. Corte Buenos Aires, 22/6/1948, J.A.,
1948-II, p. 555; C. 2 Apel. La Plata, 21/5/1948, L.L., t. 51, p. 152; id., 2/6/1944, J.A.,
1944-II, p. 606, etc.
(872) La Sala B de la C. Civil Cap. ha dicho que la sucesin es una entidad
aparte de los herederos y que las ejecuciones van dirigidas contra ella y no contra estos
ltimos (22/11/1956, L.L., t. 85, p. 627); el mismo tribunal dijo en otro caso, que para
vender un bien del sucesorio no es preciso inscribir la declaratoria de herederos, ya que es la
sucesin, todava indivisa, la que vende (25/7/1958, J.A., 1959-I, p. 181); en sentido similar,
C. Civil 1 Cap., 5/6/1933, J.A., t. 42, p. 581; id., 6/3/1939, J.A., t. 65, p. 665 (que admiten
la existencia de una "entidad sucesin"); C. Fed. Cap., 11/9/1940, G.F., t. 143, p. 114
(donde se habla de un "ente ficticio"); C. Paz Cap., Sala V, 14/2/1964, E.D., t. 8-64, p. 861
(que dijo que las sucesiones son sujetos de relaciones jurdicas provistas de personalidad
propia); Sup. Trib. Corrientes, 10/5/1944, J.A., 1944-II, p. 238 (que sostuvo que la sucesin
es una entidad jurdica que sucede al causante en sus deberes y obligaciones); por su parte,
la Suprema Corte de Buenos Aires ha dicho que la sucesin es una entidad provista de
personalidad propia y un sujeto de relaciones jurdicas, aunque no propiamente una persona
jurdica (22/4/1958, J.A., 1959-I, p. 59).
(873) C. Civil Cap., Sala B, 11/8/1958, J.A., 1959-I, p. 139; C. Civil 1 Cap.,
4/5/1936, J.A., t. 54, p. 373. En contra, C. Civil Cap., Sala C, 20/2/62, causa 78.286, que
exigi la previa inscripcin del testamento en el Registro de la Propiedad para la
transferencia del dominio porque la sucesin no es una persona jurdica.
(874) C. Civil 1 Cap., 15/9/1939, J.A., t. 67, p. 784; id., 29/7/1937, J.A., t.
59, p. 164; C. Civil Cap., Sala B, 31/5/1954, exp. 19.859 (indito).
(875) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1037; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1127; CAPITANT, Lindivision hrditaire, Revue Critique, Paris, 1924,
p. 26.
(876) Vase autores citados en nota anterior.
(877) Vase jurisprudencia citada por JOSSERAND, CAPITANT y COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, citados en nota 871. Algunos autores galos
sostienen la idea de la personalidad restringida; LEVY, Revue Trimestrielle, 1911, p. 658;
SIESSE, Contribution a ltude de la communaut dhritiers en droit compar, p. 491. En
la doctrina italiana, vase en este sentido, CARNELUTTI, Personalit ed autonomia nella
societ e nella communione, Rivista di diritto commerciale, 1913, t. 1, p. 86 y sigs.
(878) ELGUERA, La herencia yacente en el derecho romano, Crdoba, 1952, n
17. No est de ms decir que este autor demuestra que la personera de la sucesin tiene
claros antecedentes en el derecho romano. De acuerdo en reconocerle una personera
restringida: LAFAILLE, t. 1, n 414 y autores citados en nota anterior. Asimismo, LPEZ DEL
CARRIL, L.L., 1975-A, p. 584. FORNIELES, aunque niega esta solucin en nuestro derecho
positivo, propugna, para una reforma legislativa, erigir a la sucesin en un ente de derecho:
El concepto de patrimonio y la identidad personal del difunto y del heredero, Revista de
Derecho Civil, t. 2, p. 23. La idea de la personalidad jurdica ha sido sostenida en Francia por
TROPLONG y DURANTON; en Alemania por LANDGORFF y VOGT (citado por FERRANDIS
VILELLA, La comunidad hereditaria, p. 71); en Italia por LUZZATTO, La copropriet nel
diritto italiano, Torino, 1908, y por CARNELUTTI, Personalit giuridica ed autonomia
patrimonialle nella societ e nella communione, Studi di diritto civile, Roma, 1916.
(879) Vase, adems de los fallos citados en nota 868: C. Civil Cap., Sala C,
23/6/1953, J.A., 1953-III, p. 323; Sala D, 15/3/1977, E.D., t. 75, p. 143; C. Civil 2 Cap.,
26/4/1950, J.A., 1950-IV, p. 263; Sup. Corte Buenos Aires, 22/6/1948, L.L., t. 52, p. 786; C.
1 Apel. La Plata, 29/4/1947, J.A., 1947-II, p. 188; C. 2 Apel. La Plata, 21/5/1948, L.L., t.
51, p. 152; FORNIELES, t. 1, n 237; RBORA, t. 1, n 214; MACHADO, quien habla de "una
especie de condominio", t. 9, p. 42; SEGOVIA, t. 2, art. 3453 Ver Texto, p. 504, nota 10;
ZANNONI, t. 1, 483 (quien dice que si bien no es propiamente un condominio, se aplican
sus reglas). En un fallo se dijo que hasta el momento de la particin, nos hallaramos ante un
condominio de tipo germnico que considera el acervo sucesorio como una unidad o
universalidad de bienes donde nada se dispone ni se divide hasta estar solventadas las
obligaciones del causante, y por ello, en lo que atae a la administracin, la decisin de la
mayora no obliga a la minora; en cambio, cuando se entra al estado de particin, prevalece
el condominio romano y por ello debe privar la opinin de la mayora (C. Civil 2 Cap.,
21/6/1949, L.L., t. 56, p. 565). Igual opinin haba sostenido el Dr. Tezanos Pinto en el
plenario del 20/5/1935, J.A., t. 50, p. 577.
(880) Vase especialmente HUC, t. 5, n 450 y ZANNONI, t. 1, 503.
(881) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 220; MACHADO, t. 9, p. 147, nota;
LLERENA, t. 6, p. 309.
(882) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 15/11/1959, causa 58.946 (indita);
ZANNONI, t. 1, 504.
(883) SEGOVIA, t. 2, p. 527, notas 105 y 107.
(884) LLERENA, t. 66, p. 312; PREZ LASALA, t. 1, n 525; MACHADO, t. 9, p.
150 y sigs., nota. SEGOVIA, en cambio, opina que la cesin est sujeta al resultado de la
particin, lo que es congruente con su pensamiento de que el heredero no cobra la parte del
crdito para s, sino para la sucesin.
(885) C. Civil 1 Cap., 11/8/1922, J.A., t. 9, p. 225; C. Civil 2 Cap.,
27/5/1946, L.L., t. 42, p. 811; C. Com. Cap., Sala A, 15/2/1977, E.D., t. 75, p. 364; C.C.C.
Rosario, Sala 2, 5/5/1971, J.A., t. 39., p. 1; Sup. Trib. Entre Ros, 25/2/1972, L.L., t. 149, p.
387; S.C. Tucumn, 23/8/1946, L.L., t. 46, p. 641; S.C. San Juan, 19/8/1935, J.A., t. 51, p.
742; C.C.C. Paran, 26/8/1985, Zeus 40-J-56; DAZ DE GUIJARRO, Improcedencia de la
venta judicial de las acciones y derechos del deudor, J.A., t. 51, p. 744; ZANNONI,
Sucesiones, t. 1, n 640; RBORA, Sucesiones, 2 ed., t. 1, n 243; FORNIELES, Sucesiones,
t. 1, n 249; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 3, p. 467; COLOMBO, Cdigo Procesal Civil y
Comercial, 4 ed., t. 2, p. 141; PODETTI, J.A., 1946-II, p. 430; FASSI, Cdigo Procesal Civil
y Comercial, t. 2, n 3089; CASTRO, Curso de Procedimientos Civiles, t. 3, n 110;
BIBILONI, nota al art. 1033 del Anteproyecto.
En contra, sosteniendo que la cuota hereditaria es ejecutable por los herederos, C. Fed.
Rosario, 27/8/1941, J.A., t. 75, p. 694; FERRER, Venta forzada de derechos hereditarias, J.A.
1986-4, p. 888 (el ms prolijo desarrollo de este punto de vista en nuestra doctrina);
PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. 7 Ver Texto, n 1125.
(886) FORNIELES, t. 1, nms. 222 y 223.
(887) FORNIELES, t. 1, n 224; LAFAILLE, t. 1, n 409.
(888) FORNIELES, t. 1, n 219.
(889) Al hacer la sntesis que va a continuacin, hemos seguido principalmente
a RBORA y GRNBERG, Cinco estudios de derecho sucesorio, p. 192 y sigs.; y RBORA,
Sucesiones, t. 1, n 233. Omitimos la exposicin del punto de vista de algunos viejos fallos
franceses, que atribuan un valor absoluto al efecto declarativo y retroactivo de la particin,
declarando inoponible al heredero adjudicatario de un crdito cualquier acto, pago o cesin
hechos por el coheredero respecto de su parte. Esta solucin no puede ser tenida en cuenta
en nuestro derecho, dados los trminos categricos de los arts. 3485 Ver Texto y sigs. y ha
sido tambin abandonada en Francia.
(890) DEMANTE, t. 3, n 255 bis; MOURLON, t. 2, n 486; HUC, t. 5, n 448;
DURANTON, t. 7, nms. 163 y 519.
(891) DEMOLOMBE, t. 17, nms. 290 y sigs.; AUBRY y RAU, t. 66, 635;
MARCAD, t. 3, n 417; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 3, nms. 3020 y sigs.; PLANIOL,
t. 3, nms. 2398 y sigs. Nuestra Corte Suprema sigui este criterio en el fallo del 25/8/1926,
G.F., t. 64, p. 93.
(892) DEMOLOMBE, t. 17, n 297.
(893) Cour Cass., 5/12/1907, Dalloz, 1908, 1.113; COLIN-CAPITANT, t. 3, p.
514; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 1210 y sigs.; HEMARD, t. 3, nms. 3214 y sigs. Entre
nosotros, sigue este punto de vista, RBORA, t. 1, n 233.
(894) As lo sostiene FORNIELES, t. 1, n 219. Este autor esgrime en apoyo de
la teora de la cesin, las palabras del art. 3503 Ver Texto que al hablar de los efectos
retroactivos de la particin, se refiere a los objetos hereditarios.Esto indicara, segn
FORNIELES, que esos efectos slo regiran respecto de cosas materiales, pero no de los
crditos. El argumento no parece muy convincente, porque las palabras objetos hereditarios
estn tomadas en sentido evidentemente genrico (LAFAILLE, t. 1, n 407), como que
enseguida el mismo texto legal dice que el derecho a los bienes que a cada heredero le ha
correspondido por la particin, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus
coherederos. Bienes, tanto significa cosas como crditos; y la palabra objeto es
especficamente empleada en algunos textos para designar los bienes inmateriales (art. 2312
Ver Texto).
Que el argumento nos parezca dbil no significa que la teora y sobre todo sus
consecuencias, sean malas.
(895) LAFAILLE, t. 1, n 407.

2.- Derechos de los coherederos

520.- Independientemente de los derechos que cada uno de los coherederos tiene
sobre la parte de su crdito -tema del cual nos hemos ocupado en los prrafos
anteriores- el Cdigo les acuerda otros sobre las cosas indivisas. De ellos
trataremos a continuacin.

521. POSESIN.- La posesin de la herencia por algunos de los herederos,

aprovecha a los dems (art. 3449 Ver Texto). El texto alude a la posesin derecho
real y no a la posesin hereditaria, puesto que, referido a sta, el artculo no
tendra sentido. Adems, la nota cita a DEMOLOMBE (896) , quien alude al
derecho real.

Esta regla es una aplicacin de la idea de que los comuneros poseen unos para los
otros (897) . Su principal consecuencia es la imprescriptibilidad de la accin para
pedir la particin, a menos que el heredero que posea como tal haya intervertido
su ttulo y empezado a poseerlo como dueo exclusivo (art. 3460 Ver Texto).
Sobre este tema volveremos ms adelante.

521 bis. USO Y GOCE.- Los comuneros tienen en principio un derecho de uso y
goce de las cosas comunes; normalmente, ellos acuerdan la forma en que tal uso
es ejercido, y nada obsta a que uno de ellos goce con exclusividad de ciertos
bienes, si as est acordado o si ese heredero tiene un derecho propio sobre el
bien, tal como puede ser el de inquilino (vase n 525) (898) .

522. REIVINDICACIN.- Dispone el artculo 3450 Ver Texto que cada heredero, en
el estado de indivisin, puede reivindicar contra terceros detentadores de los
inmuebles de la herencia. La accin debe limitarse a la parte ideal del
demandante o, por el contrario, se refiere a todo el inmueble? La cuestin ha sido
controvertida en nuestro derecho. Algunos autores sostienen que los herederos
slo pueden reivindicar su parte (899) , fundndose en la nota bastante oscura
que va al pie del artculo, en la opinin de quienes le sirvieron de fuente (900) y
en lo dispuesto por el artculo 2761 Ver Texto respecto del condominio. Tal parecer
est hoy superado por constante decisin de la jurisprudencia, que autoriza a los
comuneros a reivindicar la totalidad del inmueble (901) . Las razones en que se
funda esta solucin son irrebatibles: 1) En primer trmino, el texto legal dice que
los coherederos pueden reivindicar los inmuebles, no la parte indivisa de ellos. 2)
En segundo lugar, esta es la mejor solucin del punto de vista prctico, porque no
tiene sentido que, habindose declarado procedente la accin de uno de los
herederos, se limiten sus efectos a ese heredero, obligando a los dems a seguir
otros pleitos y porque la reivindicacin total facilita las operaciones de realizacin
del activo y particin. Contra tan claras razones, no es posible invocar la equvoca
nota al artculo 3450 Ver Texto, que da pie a ambas tesis, ni la autoridad de las
fuentes, que por muy respetables que sean, no obligan al intrprete a aceptar la
peor solucin en contra de lo que dice el texto legal del mismo.

Va de suyo que el inmueble reivindicado entra en la masa y est sujeto a la

particin.

523.- Admitido que el heredero puede reivindicar el total, cabe preguntarse si

podra limitar su accin a su parte indivisa. Creemos que s, pues esta solucin
aparece autorizada por el artculo 2761 Ver Texto (902) ; pero es muy poco
probable que, teniendo derecho a reivindicar todo, se limite la accin a una parte,
crendose dificultades y dilatando la particin.

La accin de los herederos, si prospera, favorece a todos los coherederos; pero si

es rechazada no puede serle opuesta a los coherederos que no han sido parte en
el juicio (903) .

524.- Por fin, cabe notar que el texto se refiere nicamente a los inmuebles, pero
no hay motivo alguno para no aplicar idntica solucin a los muebles (904) .

524 bis.- De ms est decir que el heredero que ha logrado la incorporacin de un

bien a la comunidad como consecuencia de la accin dirigida contra un tercero,
tiene derecho a reclamar de los comuneros el reembolso de los gastos realizados
(905) .

525. COHEREDERO INQUILINO (906) .- Puede el heredero ser inquilino de un

bien perteneciente a la sucesin? El problema se presenta frecuentemente cuando
el heredero ha sido locatario del causante.

Una aplicacin estricta del concepto romanista de la sucesin en la persona

obligara a rechazar la idea de que el coheredero sea al mismo tiempo locador y
locatario; este contrato consigo mismo es muy difcil de concebir lgicamente
(907) . Pero bajo la presin acuciante del problema de la vivienda, los tribunales
de casi todo el pas, en particular los de la Capital Federal, lo han admitido (908) .
Ms an: se ha decidido que si la casa alquilada a un heredero se vende en el
juicio sucesorio, el comprador tiene que respetar la locacin (909) . Es obvio que
la razn determinante de estas acertadas decisiones ha sido evitar que el inquilino,
se vea privado de su derecho a la locacin por la circunstancia de ser heredero del
locador, mientras sigue gozando de ella el locatario que no tiene ese carcter. Por
lo dems, sea que se conciba a la comunidad como una persona jurdica (en cuyo
caso tiene personera distinta de los herederos y puede contratar con ellos), o bien
como un condominio (en cuyo caso el condmino tiene derecho a tomar en
locacin la cosa comn, art. 2702 Ver Texto, Cd. Civil), lo cierto es que la figura
del heredero-locatario encaja perfectamente en nuestro derecho positivo.
Cabe aadir que los tribunales de la Provincia de Buenos Aires se han mostrado
vacilantes, habindose inclinado la Suprema Corte a considerar que el contrato de
locacin celebrado por el causante con uno de sus herederos, se extingue a su
muerte por confusin (910) .

526. OCUPACIN DE UN INMUEBLE DE LA SUCESIN POR UN COHEREDERO.- Se

trata de una hiptesis distinta de la considerada en el prrafo anterior, porque en
este caso el heredero no pretende tener derecho a la locacin. Por lo comn, se
trata de algn heredero que viva con el causante y que despus de su muerte ha
seguido ocupando la casa. Si los coherederos solicitan que se fije un precio a esa
ocupacin, debe hacerse lugar a su reclamo, desde que se trata de una cosa
comn y no es justo que uno solo de los condminos sea el beneficiario; pero ese
precio o indemnizacin (que se fijar teniendo en cuenta el valor locativo del
inmueble) (911) slo corre desde el momento en que se lo pidi, pues por el
tiempo anterior debe considerarse que existe consentimiento tcito a la ocupacin
gratuita (912) . Ello sin perjuicio de lo que decimos en los nmeros 557-1 y
siguientes, respecto del derecho de habitacin del cnyuge suprstite.

Se ha declarado, con razn, que el hecho de que uno de los herederos haya sido
designado administrador de la sucesin, no le da derecho a la ocupacin gratuita
de los bienes cuando los coherederos no la consienten (913) .

527. MEDIDAS CONSERVATORIAS.- La segunda parte del artculo 3450 Ver Texto
autoriza a cada heredero a ejercer, hasta la concurrencia de su porcin, todas las
acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios,
todo sujeto al resultado de la particin. Podr, por lo tanto, obtener medidas
precautorias, iniciar acciones para interrumpir la prescripcin, entablar acciones
posesorias o interdictos, etctera.

(896) DEMOLOMBE, t. 15, n 483.

(897) Vase DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior.
(898) FERRANDIS VILELLA, La comunidad hereditaria, p. 157 y sentencia all
citada del Tribunal Supremo de Espaa del 8/4/1905.
(899) FORNIELES, t. 1, nms. 244 y sigs.; SEGOVIA, t. 2, p. 480, nota 6;
LLERENA, t. 6, p. 260; DE GSPERI, t. 2, n 266; SALVAT, Derechos reales, t. 3, n 2055.
(900) DEMOLOMBE, t. 15, n 481; AUBRY y RAU, t. 6, 620, nota 2.
(901) C. Civil 2 Cap., 18/2/1943, L.L., t. 30, p. 141; id., 26/7/1939, J.A., t.
69, p. 500; Sup. Corte Buenos Aires, 16/5/1945, J.A., 1945-IV, p. 840; id., 27/10/1939, L.L.,
t. 16, p. 688; id., 11/11/1958, J.A., 1959-I, p. 524; Sup. Corte Tucumn, 9/11/1951, L.L., t.
66, p. 396; C. 1 Apel. La Plata, 30/10/1951, J.A., 1952-II, p. 106; id., 22/12/1944, J.A.,
1945-I, p. 688. En contra slo se registran algunos viejos fallos: C. Civil 1 Cap., 3/9/1918,
J.A., t. 2, p. 416; C. Fed. Tucumn, 22/6/1942, J.A., 1942-III, p. 887; C. 2 Apel. Crdoba,
6/4/1937, L.L., t. 6, p. 505. De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 416; RBORA, t. 1, n 216;
HALL, Facultades reivindicatorias del heredero, Buenos Aires, 1919; MOYANO y SPOTA,
Alcance de la reivindicacin por el condmino, J.A., t. 48, p. 619; MEYER, Cada uno de los
herederos en el estado de indivisin puede reivindicar los inmuebles de la sucesin
detentados por terceros, Rosario, 1909; CAFFERATA, Acciones del heredero durante el
estado de indivisin, E.D., t. 60, p. 933; MOLINARIO, Estudios en homenaje a Hctor Lafaille,
p. 12; ZANNONI, t. 1, 490; GOYENA COPELLO, t. 3, p. 421; PREZ LASALA, t. 1, n 504;
FORNIELES, que adhiere a la tesis de la reivindicacin parcial en nuestro derecho positivo,
reconoce que es preferible la solucin de nuestra jurisprudencia (t. 1, n 246).
(902) De acuerdo: RBORA, t. 1, n 216.
(903) Sup. Corte Buenos Aires, 20/11/1934, J.A., t. 48, p. 622; ZANNONI, t. 1,
491.
(904) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 492.
(905) FERRANDIS VILELLA, La comunidad hereditaria, p. 160.
(906) Vase la nota de jurisprudencia de E.D., t. 42, p. 578.
(907) Este punto de vista ha sido desarrollado vigorosamente por el Dr.
LEGN, voto en el fallo de la C. 2 Apel. La Plata, 26/12/1950, J.A., 1951-II, p. 139; en el
mismo sentido, ETKIN, nota en J.A., 1953-II, p. 137.
(908) C. Civil Cap., Sala A, 20/3/1956, causa 30.651 (indita); Sala B,
16/9/1954, J.A., 1956-I, p. 126; Sala C, 23/2/1951, L.L., t. 61, p. 761; Sala D, 30/5/1952,
J.A., t. 66, p. 676; Sala E, 19/6/1962, E.D., t. 42, p. 578; Sup. Corte Buenos Aires,
18/9/1953, J.A., t. 72, p. 410; C. Apel. Ro Cuarto, 12/12/1951, J.A., 1953-II, p. 137; de
acuerdo: SPOTA, El condmino como locatario de la cosa comn, J.A., 1956-I, p. 126;
ZANNONI, t. 1, 496.
(909) Fallos citados en nota anterior. En contra: Sup. Corte Buenos Aires,
26/7/1949, L.L., t. 56, p. 361.
(910) Sup. Corte Buenos Aires, 5/5/1964, J.A., 1964-V, p. 260; id., 5/6/1962,
J.A., 1962-IV, p. 165; id., 24/4/1962, J.A., 1962-IV, p. 510; id., 27/12/1957, J.A., 1959-IV,
p. 597; id., 11/9/1956, J.A., 1957-II, p. 537; id., 26/7/1949, L.L., t. 56, p. 361; C. Apel. 2
La Plata, 26/12/1950, J.A., 1951-II, p. 139. En cambio la Sup. Corte provincial se haba
pronunciado en sentido contrario en el fallo del 18/9/1953, J.A., t. 72, p. 410.
(911) C. Civil Cap., Sala A, 5/3/1981, L.L., 1981-C, p. 56.
 (912) C. Civil Cap., Sala A, 27/6/1985, L.L., 1985-D, p. 526; id., 14/6/1994,
E.D., t. 159, p. 726; Sala B, 26/12/1969, causa 152.553; Sala C, 22/10/1976, L.L., 1977-B,
p. 23 y E.D., t. 72, p. 305; Sala C, 27/12/1969, E.D., t. 27, p. 699, id., 19/3/1970, E.D., t.
32, p. 337; id., 30/10/1980, E.D., t. 91, p. 788; id., 13/8/1987, L.L., 1988-B, p. 1; Sala D,
26/3/1974, L.L., 1975-A, p. 586, con nota de LPEZ DEL CARRIL; Sala E, 21/4/1967, E.D., t.
18, p. 743; Sala G, 30/6/1995, Rev. de Derecho Privado, t. 10, p. 385; ZANNONI, t. 1,
495; GOYENA COPELLO, t. 3, p. 424.
(913) C. Civil Cap., Sala F, 11/3/1980, L.L., 1980-D, p. 140

3.- Administracin de la herencia (914)

528. VACO DEL CDIGO; LA REGLA DEL ARTCULO 3451 Ver Texto.- Partiendo de
la base de que la comunidad hereditaria es una situacin esencialmente
transitoria, que la ley no debe fomentar, VLEZ guard silencio respecto de la
administracin de la masa. Es un grave error, pues la experiencia demuestra que
la indivisin suele durar largos aos; una adecuada legislacin debe prever la
administracin de los bienes, sin que ello signifique de modo alguno demorar la
particin, ni fomentar la perduracin del estado de indivisin.

Los Cdigos de Procedimientos y la jurisprudencia han debido, pues, llenar esta

laguna de nuestro Cdigo Civil. Este contiene, empero, una regla bsica: segn el
artculo 3451 Ver Texto, ninguno de los herederos tiene derecho a administrar la
sucesin, ni las decisiones de la mayora obligan a los herederos; las divergencias
suscitadas entre ellos deben ser resueltas por el juez.

Se aparta as el codificador de la regla que hace prevalecer la mayora en lo que

atae a la administracin del condominio (art. 2700 Ver Texto). El trato diferente
de situaciones tan semejantes se explicara porque la comunidad hereditaria es
involuntaria y no es lgico que uno de los coherederos resulte obligado por la
voluntad de los otros (915) . Pero es necesario reconocer que sera bastante ms
razonable y prctico hacer imperar tambin aqu la decisin de la mayora,
abriendo un recurso ante el juez cuando esa decisin fuere notoriamente
perjudicial o peligrosa para los intereses del recurrente.

529. NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR (916) .- Para la designacin de

administrador, el juez debe proceder del siguiente modo: en primer lugar, y a
pedido de parte, podr fijar audiencia para designar uno provisional. El
nombramiento recaer en el cnyuge o en el heredero que hubiere acreditado,
prima facie, mayor aptitud para el cargo. Slo podr nombrar un tercero cuando
no concurrieren esas circunstancias (art. 692 Ver Texto, Cd. Procesal).

Dictada la declaratoria de herederos, o declarado vlido el testamento, convocar

a nueva audiencia a los herederos y legatarios de parte alcuota, en su caso, para
efectuar la designacin de administrador definitivo (art. 723 Ver Texto).

Las citaciones se harn por cdula (o las vas que previeran los cdigos
procesales), si se conocieran los domicilios, y por edictos, en caso contrario,
debiendo comprender al Asesor de Menores e Incapaces, cuando haya interesados
sometidos a su custodia. En caso de que la citacin a la audiencia sea previa a la
declaracin, deber orse al apoderado fiscal. El juez no proceder de oficio, sino a
peticin de parte interesada (917) .

530.- Si hubiere unanimidad de los herederos, el juez designar a la persona

propuesta, pues el artculo 3451 Ver Texto, Cdigo Civil, slo lo autoriza a decidir
divergencias entre aqullos, pero no a resolver sus problemas de administracin
en contra de la voluntad unnime de los condminos, lo que sera absurdo (918) .

En caso de divergencias, el juez elegir el administrador, de conformidad con las

siguientes reglas:

a) En primer trmino, deber preferir al cnyuge suprstite (art. 709 Ver Texto,
Cd. Procesal), solucin lgica, porque en la mayor parte de los casos, no slo
tiene inters en los bienes como heredero, sino tambin a ttulo propio, como socio
de la comunidad conyugal. La jurisprudencia ha mantenido firmemente esta
preferencia; slo por causas graves, debidamente comprobadas, puede excluirselo
(919) . As, se ha resuelto que no es suficiente la separacin personal en la que ha
sido declarado inocente, pues no pierde su vocacin hereditaria (920) ; la
separacin de hecho, mientras no se declare judicialmente la prdida de la
vocacin hereditaria como consecuencia de ella (aunque este punto ha sido objeto
de fallos contradictorios) (921) ; la existencia de una demanda de peticin de
herencia instaurada por los hermanos del causante (922) ; el matrimonio
pstumo, mientras no se pruebe que el causante estaba enfermo al contraerlo,
que muri dentro de los treinta das de su celebracin y que falleci como
consecuencia de esa enfermedad (923) ; la circunstancia de que la mayora de los
herederos se oponga al nombramiento (924) ; que el cnyuge sea de edad
avanzada (925) o no sepa escribir (926) o no conozca el castellano (927) o
carezca de aptitudes tcnicas (928) . Estos ltimos fallos, relativos a la falta de
aptitudes tcnicas o fsicas, nos parecen muy discutibles. Mucho ms razonables
son los pronunciamientos que negaron la administracin al cnyuge analfabeto o
de edad muy avanzada (929) , pues no hay que olvidar que se trata simplemente
de una preferencia y no de un privilegio, que mal puede invocarse cuando se
pueden poner en peligro, por incompetencia o inhabilidad, intereses de terceros.

Por el contrario, se han considerado causas suficientes de exclusin del cnyuge:

la comisin de actos dolosos (930) , tales como la ocultacin de bienes
hereditarios (931) ; la actuacin negligente durante la administracin de hecho
(932) ; si el cnyuge y los hijos se imputan mutuamente la comisin de actos
dolosos (933) ; si el cnyuge tiene pendiente un juicio de insania (934) o un
proceso criminal por delito deshonroso; si est ausente (935) ; si existe
separacin personal en la cual ha sido declarado culpable (936) ; si existen serias
discrepancias entre los herederos y el cnyuge suprstite ha sido acusado de
maniobras dolosas, mediante un incidente de rendicin de cuentas (937) .

La enemistad profunda entre el cnyuge y otros herederos ha dado lugar a fallos

contradictorios, pero la tendencia de los tribunales de la Capital es no admitir este
motivo como causal de exclusin (938) , salvo que el enfrentamiento adquiera
proporciones de relieve y se traduzca en disidencias perturbadoras (939) .

La preferencia del cnyuge se debe a que su inters casi siempre es prevaleciente

en el acervo hereditario; pero si no tiene inters prevaleciente, la preferencia deja
de funcionar y existiendo distanciamiento entre las partes, debe designarse a un
tercero (940) .

b) A falta del cnyuge, o por imposibilidad o negativa suya, el juez debe dar
preferencia al propuesto por la mayora (941) y slo por razones importantes
puede designar a otro (942) . Este criterio no se opone al principio del artculo
3451 Ver Texto: una cosa es, en efecto, que la mayora tenga derecho a imponer
sus decisiones a la minora, y otra que el juez, entre los candidatos posibles, elija,
salvo motivos serios, al querido por la mayor parte de los herederos, solucin cuya
lgica parece evidente (943) . Si hay una notoria enemistad o discordias graves en
la familia (944) , o profundas divergencias de intereses (945) , es prudente que el
juez designe de oficio un extrao, a menos que estas causales hayan sido creadas
artificiosamente para apoyar una oposicin irrazonable a la mayora (946) .
Algunos fallos de los tribunales de la Capital se muestran reacios a admitir la
exclusin del administrador propuesto por la mayora, por razones de enemistad
entre los herederos (947) , lo que nos parece un error. No basta desde luego el
mero distanciamiento (948) ; pero s debe bastar una situacin de enemistad,
porque en definitiva los bienes son comunes y no es razonable tener un
administrador con el que se est enemistado (949) ; con tanta mayor razn son
suficientes las sospechas fundadas acerca de la falta de honorabilidad del
pretendiente, por ejemplo, si hubiera sido condenado criminalmente por delitos
graves, o si tuviera proceso abierto por esa causa. El artculo 709 Ver Texto,
Cdigo Procesal, dispone que el juez puede apartarse del parecer de la mayora
cuando se invoquen motivos especiales que a su criterio fueran aceptables, para
no efectuar ese nombramiento.

Se ha declarado que constituye motivo razonable para apartarse del principio

segn el cual el nombramiento de administrador debe recaer entre los herederos,
la circunstancia de que dicho administrador deba afrontar problemas delicados que
requieren conocimientos jurdicos y experiencia en los negocios (950) .

531.- En las sucesiones testamentarias, el administrador puede ser designado por

el testador, a menos que haya herederos forzosos, en cuyo caso corresponde que
el juez lo designe a propuesta de stos (951) .

532.- A veces un heredero asume de hecho la administracin, sin designacin

judicial y sin otorgamiento de poder por parte de los coherederos. Esta situacin
configura un mandato tcito (art. 1874 Ver Texto) si existe conocimiento y
tolerancia de los coherederos, que es lo ms frecuente, o gestin de negocios, si
los coherederos lo ignoraban (952) .

532-1. PLURALIDAD DE ADMINISTRADORES.- Si bien la regla es la unipersonalidad

del administrador, no hay impedimento en designar ms de uno, lo que se justifica
muchas veces por la diversidad, complejidad y cuantiosidad del patrimonio del
causante (953) .

533. FACULTADES DEL ADMINISTRADOR.- La imprecisin del concepto de actos de

administracin y disposicin (954) y el silencio guardado sobre este punto por el
Cdigo ha dado lugar, en lo que atae a las facultades del administrador, a una
jurisprudencia contradictoria, que empero, en los problemas ms importantes,
tiende a uniformarse sobre bases prudentes.
Para resolver los problemas que en esta materia se presentan, es indispensable
partir de ciertas premisas fundamentales: la administracin corresponde, en
principio, a todos los coherederos (art. 3451 Ver Texto); la designacin de un
administrador judicial se explica por la necesidad de concentrar en una sola
persona la realizacin y la responsabilidad de ciertos actos indispensable en el
manejo de los bienes, tales como cobro de alquileres, pago de impuestos,
etctera. En consecuencia, el administrador judicial slo tiene facultades para
realizar actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad (955) ;
fuera de ellos, se requiere el consentimiento unnime de todos los herederos o, en
su defecto, la decisin judicial (art. 3451 Ver Texto). De lo dicho anteriormente se
desprende que hay que hacer la siguiente distincin: a) Actos conservatorios, que
pueden ser vlidamente realizados por el administrador, aun en contra de la
oposicin de algunos o de la mayora (pero no de la unanimidad) de los herederos.
b) Actos de administracin que exceden el concepto de mera conservacin, que
requieran el consentimiento de todos los herederos o, en su defecto, la aprobacin
judicial. c) Actos de disposicin, para los cuales es indispensable la unanimidad de
los herederos, que no puede ser suplida por autorizacin judicial.

Desde luego, la particin escapa a las funciones del administrador y debe

reputarse nula la que hubiera hecho sin el consentimiento unnime de los
herederos (956) .

534.- Veamos ahora la aplicacin de estas ideas a los casos ms dudosos:

a) Cobro de crditos. El administrador no puede cobrar los crditos (y mucho

menos demandar su pago: vase n 538), porque ellos no forman parte de la
masa que administra, sino que se dividen de pleno derecho entre los coherederos
en el momento mismo de la muerte (vase nms. 510 y sigs.) (957) .

535. b) Arrendamientos.- Entregar en arrendamiento bienes inmuebles escapa a

las facultades del administrador judicial, pues no se trata de un acto conservatorio
o urgente y, ms an, dificulta seriamente la particin (958) . En consecuencia,
pensamos que el arrendamiento de inmuebles urbanos o rurales slo puede
hacerse con el consentimiento unnime de los herederos (959) . Podra aplicarse
una solucin menos estricta a los contratos de pastoreo, por perodos de menos de
un ao, porque este acto puede encontrarse dentro de la administracin normal de
un establecimiento de campo (960) . Tambin seran vlidos los contratos de
alquiler de cosas muebles si, dada la escasa importancia econmica de la cosa o el
breve tiempo de duracin del contrato, es indudable que no se crean dificultades a
la divisin de la herencia.

536. c) Establecimiento de campo.- El administrador debe realizar todos los actos

propios de una administracin normal (961) ; continuar la explotacin del campo,
sembrar sementeras, levantar cosechas y negociarlas, tomar o dar pastoreo,
contratar personal para esas tareas (962) , pagar los impuestos (963) .

537. d) Establecimientos comerciales.- Tambin aqu el administrador tiene todas

las facultades necesarias para continuar el giro del negocio, incluso comprar y
vender mercaderas (964) y renovar obligaciones pendientes (965) .

538. e) Demandas (966) .- El principio general es que el administrador no puede

poner ni contestar demandas a nombre de la sucesin, salvo autorizacin unnime
de los herederos (967) . Si no hay esta unanimidad, el juez no podr conceder esa
autorizacin, salvo el derecho de los herederos para intentar individualmente las
acciones que crean pertinentes (968) .

Pero este principio general cede cuando la accin tiene un propsito meramente
conservatorio de derechos. Con razn se ha considerado que el administrador
puede iniciar demanda por desalojo contra un tercero (969) , promover interdictos
para defender o recobrar la posesin (970) , intentar el cobro judicial de los
arrendamientos (971) u otras deudas nacidas del giro del negocio administrado
(972) . En cambio, no se lo debe considerar autorizado a instaurar acciones que
corresponden a los herederos, so color de interrumpir la prescripcin, pues aunque
ste es un acto conservatorio, corresponde sea promovido por los titulares del
derecho (973) ; puede tambin sostener un recurso procesal mediante la
expresin de agravios, cuando el recurso ha sido interpuesto por los herederos
(974) .

539. f) Pagos,- No puede realizar otros pagos que los ordinarios de su

administracin (impuestos, sueldos, gastos requeridos por la explotacin del
inmueble o del fondo de comercio); pero no puede hacer gastos extraordinarios, ni
mucho menos pagar deudas del causante (975) .

540. g) Deudas, reparaciones urgentes, venta de cosas perecederas.- Tampoco

puede contraer deudas a nombre de la sucesin, salvo casos excepcionales
vinculados estrictamente con las necesidades urgentes de su administracin
(976) ; el criterio para convalidar estos actos debe ser sumamente restrictivo,
pues se trata de un acto de disposicin, salvo la hiptesis sealada. No puede
reconocer deudas a cargo de la sucesin (977) . En cambio puede realizar
reparaciones necesarias o urgentes en los bienes de la herencia (978) , y aun
venderlos si se encuentran en estado de destruirse o son de difcil conservacin
(979) . Sin embargo, en este ltimo caso, pensamos que debe tratarse de un
peligro inminente, pues de lo contrario corresponde recabar la autorizacin de los
coherederos o la del juez.

541. RENDICIN DE CUENTAS.- El administrador est obligado a rendir cuentas

trimestralmente, salvo que la mayora de los herederos hubiera acordado fijar otro
plazo. Al terminar sus funciones rendir cuenta final (art. 713 Ver Texto, Cd.
Procesal). Esta obligacin rige tanto para el administrador de hecho como para el
designado regularmente (art. 1909 Ver Texto, Cd. Civil).

Si no lo hiciere, cualquiera de los interesados puede pedir la rendicin. Sin

embargo, no es posible exigir una rendicin de cuentas detallada despus de que
el miembro de la familia administrador lo ha hecho durante mucho tiempo sin que
nadie se la pidiera, lo que significa conformidad de todos o su buena fe (980) .

542. REMOCIN.- Normalmente, la administracin dura hasta la particin, pues en

ese momento cesa la indivisin. Sin embargo, el administrador puede ser
removido de su cargo cuando haya justas causas a juicio del magistrado. El
artculo 714 Ver Texto, 2 prrafo, Cdigo Procesal, dispone que podr ser
removido de oficio o a pedido de parte, cuando su actuacin importare mal
desempeo del cargo. La remocin se sustanciar por el trmite de los incidentes.

Se ha considerado suficiente: no rendir cuentas, o hacerlo en forma inexacta (981)

, haber revelado negligencia o falta de condiciones para el cargo (982) , retener
fondos para gastos no autorizados (983) o utilizarlos en beneficio propio (984) ,
distribuir ingresos entre algunos herederos sin la conformidad de los otros (985) ,
existir oposicin entre sus intereses y los de la sucesin (986) , dispuso fondos del
sucesorio sin depositarlos en el expediente (987) . Pero no basta la sola omisin
de la rendicin de cuentas, si los herederos no lo han intimado a hacerlo (988) .

Aun sin justa causa, puede ser removido en cualquier momento por decisin
unnime de los herederos, pero no basta la simple mayora (989) . Si el
nombramiento hubiera obedecido a la falta de comprobacin del carcter de
herederos de los presentados en autos, el juez puede removerlo, una vez
verificado aqul y dictada la declaratoria (990) .

543.- Mientras tramita el pedido de remocin, el juez puede suspenderlo, cuando

las circunstancias del caso o la gravedad de las imputaciones que formulan as lo
aconsejen (991) .

544. REMUNERACIN.- Las funciones del administrador judicial deben ser

remuneradas, en principio, de conformidad con la escala del artculo 7 Ver Texto
del arancel de abogados y procuradores; a los efectos del clculo se tomarn en
cuenta las utilidades obtenidas durante la administracin, con prescindencia del
valor de los bienes (art. 15 Ver Texto, arancel profesional, ley 21839). Pero en
circunstancias especiales, cuando el honorario resultante fuere un monto
excesivamente elevado o reducido, podr tenerse en cuenta, total o parcialmente,
adems de las pautas del art. 6 Ver Texto (naturaleza y complejidad del asunto,
eficacia del trabajo, etc.) el valor del caudal administrado o ingresos producidos y
el lapso de actuacin (992) .

545.- En un caso se decidi que la escala del arancel slo se aplica al

administrador designado judicialmente, y no al de hecho, aunque mediara
consentimiento de los interesados (993) . Nos parece una solucin errnea. No
vemos qu motivos hay para aplicar un criterio diferente a ambas situaciones, si la
administracin de hecho ha sido consentida por los coherederos. El criterio del
tribunal podra aplicarse, empero, al caso en que fuere asumida ante la ignorancia
de los condminos.

De cualquier modo, el administrador de hecho no necesita recurrir a un juicio

ordinario para lograr la regulacin (trmite que sera intil y costoso para todos),
bastando con or previamente a los coherederos (994) .

546.- A los efectos de la aplicacin de la escala legal se tendrn en cuenta las

rentas, pero no las realizaciones de capital, sin perjuicio de reconocer una
remuneracin extraordinaria por los trabajos tiles que con tal fin hubiere
efectuado (995) . Tampoco se computan los ingresos posteriores a la cesacin
(996) . Si la administracin no arroja ingresos, se los fijar discrecionalmente,
teniendo en cuenta el monto de los bienes y la importancia de los trabajos (997) .
547.- La funcin de administrador es personal, de modo que, si la delega en otro,
no podr percibir retribucin (998) ; ello no implica, desde luego, que no pueda
designar los colaboradores que sean indispensables para su tarea. Empero, es
bueno que estas designaciones se hagan con autorizacin judicial, pues de lo
contrario los herederos podran impugnarlas por intiles y, de triunfar en la
incidencia, el administrador tendra que tomar a su cargo la remuneracin.

Si en los trabajos comunes de la administracin se asesora con un abogado, son a

su cargo los honorarios de ste; en cambio, en las cuestiones jurdicas que deba
afrontar (por ej., demandas, cuando est autorizado a interponerlas) sern a cargo
de la masa (999) .

Los honorarios del administrador se reputan comunes y a cargo de la sucesin.

(914) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general citada en nota 862, vase:

MAGLIONE, La administracin de los bienes, durante la comunidad sucesoria, Revista del
Colegio de Abogados de Buenos Aires, t. 10, p. 144 y sigs.; BUTELER, Administracin de la
herencia, Boletn Instituto Derecho Civil de Crdoba, 1939, p. 139 y sigs.; GITRAMA y
GONZLEZ, Los supuestos de administracin de la herencia, Revista Derecho Privado,
Madrid, febrero de 1948; GUILLET, De ladministration des successions indivises, Bayeau,
1930; NATALI, Lamministrazione durante il periodo antecedente alla accetazione, Milano,
1947; y nota de jurisprudencia en E.D., t. 47, p. 709.
(915) MACHADO, t. 9, p. 50, nota.
(916) BIBLIOGRAFIA: Vase MORENO DUBOIS, Problemas que plantean la
designacin y la remocin del administrador en el juicio sucesorio (nota de jurisprudencia),
L.L., t. 126, p. 366.
(917) C. Civil 1 Cap., 10/6/1926, J.A., t. 30, p. 80; ALSINA, t. 3, p. 749;
JOFR, t. 5, p. 183, n 13; BUTELER, Administracin de herencia, Boletn Instituto Derecho
Civil de Crdoba, 1939, p. 138.
(918) C. Fed. Paran, 26/5/1944, G.F., t. 171, p. 603; LAFAILLE, t. 1, n 419;
ALSINA, t. 3, n 750.
(919) C. Civil Cap., Sala C, 22/3/1983, E.D., t. 107, p. 229; Sala D,
24/5/1956, L.L., t. 83, p. 592; Sala E, 1/9/1964, J.A., 1965-I, p. 529; C. Civil 2 Cap.,
10/9/1950, L.L., t. 60, p. 552; id., 8/11/1949, J.A., 1950-I, p. 526; C. Apel. 1 La Plata, Sala
I, 22/4/1947, L.L., t. 47, p. 37; C. Apel. 2 La Plata, 6/8/1963, L.L., t. 112, p. 543.
(920) C. Civil 1 Cap., 23/4/1948, L.L., t. 50, p. 626; C. Civil 2 Cap.,
11/7/1949, L.L., t. 55, p. 437; C. Civil Cap., Sala F, 9/5/1972, E.D., t. 43, p. 383.
(921) En el sentido indicado en el texto: Sala B, 4/8/1972, E.D., t. 44, p. 203;
C. Civil 2 Cap., 5/3/1941, L.L., t. 21, p. 759. En el sentido de que basta la comprobacin de
la separacin de hecho para excluir al cnyuge de la administracin: C. Civil 1 Cap.,
14/7/1939, L.L., t. 11, p. 1167; C. 2 Apel. La Plata, Sala II, 1/12/1950, L.L., t. 61, p. 793.
Consideramos que la solucin depender de las circunstancias del caso: si, por ejemplo, los
bienes de la sociedad conyugal fueren ms importantes que los propios del causante, debe
concedrsele la administracin al cnyuge suprstite, no obstante la separacin de hecho; si
por el contrario, los bienes propios fueran ms importantes que los otros, puede ser justa la
exclusin.
(922) C. Civil Cap., Sala C, 25/8/1952, L.L., t. 68, p. 96; en contra: C. Civil 1
Cap., 8/3/1938, L.L., t. 9, p. 970.
(923) C. Civil 2 Cap., 3/5/1950, L.L., t. 68, p. 95.
(924) C. Civil 1 Cap., 19/10/1923, J.A., t. 11, p. 744; C. Civil Cap., Sala C,
22/3/1983, L.L., 1983-D, p. 507. En contra: C. Civil Cap., Sala C, 22/3/1983, E.D., t. 107,
p.229.
(925) C. Civil 1 Cap., 20/7/1923, J.A., t. 11, p. 109.
(926) Caso citado en nota anterior.
(927) C. Civil 1 Cap., 24/3/1933, J.A., t. 41, p. 362. El caso se agravaba
porque la cnyuge era, adems, analfabeta.
(928) C. Civil 2 Cap., 11/5/1938, L.L., t. 10, p. 640.
(929) C. Civil Cap., Sala C, 17/9/1970, E.D., t. 37, p. 53; C. Civil 1 Cap.,
22/7/1935, J.A., t. 51, p. 124.
(930) C. Civil 1 Cap., 6/7/1936, L.L., t. 3, p.329.
(931) C. Civil 2 Cap., G.F., t. 49, p. 307.
(932) C. Civil 2 Cap., 10/2/1942, L.L., t. 25, p. 648.
(933) C. Civil 2 Cap., 6/7/1936, L.L., t. 2, p. 701.
(934) C. Civil 2 Cap., 29/8/1929, J.A., t. 28, p. 153.
(935) C. Civil 2 Cap., 8/3/1922, J.A., t. 8, p. 167.
(936) C. Civil Cap., Sala E, 16/5/1973, E.D., t. 49, p. 326.
(937) C. Civil Cap., Sala C, 21/6/1976, E.D., t. 71, p. 431. En sentido
concordante: C. Civil Cap., Sala C, 17/11/1981, L.L., 1982-A, p. 567.
(938) C. Civil Cap., Sala C, 21/6/1976, E.D., t. 71, p. 431; Sala C, 26/3/1957,
interlocutorio 38.748 (indito), en el que se citan en igual sentido los fallos del mismo
tribunal, causas 3185 del 3/10/1951; 14.165 del 21/8/1953 y 34.998 del 13/9/1956; Sala F,
9/5/1972, E.D., t. 43, p. 383. En cambio, anteriormente se haba considerado que era causa
suficiente para excluir al cnyuge la divergencia profunda de opiniones e intereses (C. Civil
1 Cap., 14/7/1943, L.L., t. 31, p. 313; id., 20/8/1947, L.L., t. 48, p. 65) o la animosidad
entre los herederos que traba la marcha normal del juicio (C. Civil 1 Cap., 22/2/1938, L.L.,
t. 9, p. 675; C. Civil 2 Cap., 22/6/1939, L.L., t. 15, p. 12). Creemos que era ms prudente
la anterior jurisprudencia que la actual. El fallo de la Sala C, que citamos en la nota siguiente
importa adherir a este criterio.
(939) C. Civil Cap., Sala C, 17/11/1981, L.L., 1982-A, p. 567; Sala A,
17/10/1990, L.L., fallo n 89.484.
(940) C. Civil Cap., Sala A, 2/6/1970, E.D., t. 37, p. 177 y J.A., t. 9, 1971, p.
354.
(941) C. Civil Cap., Sala A, 31/8/1971, E.D., t. 41, p. 561; Sala C, 13/9/1956,
L.L., t. 85, p. 159 y J.A., 1956-IV, p. 284; Sala D, 11/10/1965, E.D., t. 12, p. 470; C. Civil 2
Cap., 9/12/1940, L.L., t. 21, p. 162; S.C. Tucumn, 4/12/1952, L.L., t. 71, p. 730.
(942) C. Civil 1 Cap., 19/12/1945, L.L., t. 41, p. 411; C. Civil 2 Cap.,
26/8/1947, J.A., 1947-III, p. 313; Sup. Trib. La Pampa, 17/5/1962, L.L., t. 107, p. 230; La
C. Civil Cap., Sala F, ha resuelto que el juez debe decidir las diferencias entre los
coherederos, sin importar las mayoras, pues no se trata de un supuesto de condominio
(1/4/1981, L.L., 1981-C, p. 47).
(943) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 17/6/1992, L.L., 1992-D, p. 456;
BUTELER, Administracin de la herencia, Boletn Instituto Derecho Civil de Crdoba, 1939, p.
140.
(944) C. Civil 1 Cap., 30/10/1940, J.A., t. 72, p. 387.
(945) C. Civil Cap., Sala A, 17/10/1990, E.D., t. 140, p. 230; C. Civil 1 Cap.,
20/8/1947, L.L., t. 48, p. 65; id., 14/7/1943, L.L., t. 31, p. 313; C. Civil 2 Cap.,
28/11/1949, L.L., t. 57, p. 294.
(946) C. Civil Cap., Sala C, 13/9/1956, L.L., t. 85, p. 159 y J.A., 1956-IV, p.
185.
(947) C. Civil Cap., Sala A, 11/5/1993, L.L., 1995-A, p. 347; C. Civil Cap., Sala
C, 26/3/1957, interlocutorio 38.748 (indito), en el que se citan en igual sentido los fallos del
mismo tribunal en las causas 3185 del 3/10/1951; 14.165 del 21/8/1953 y 34.998 del
13/9/1956.
(948) C. Civil 1 Cap., 31/8/1949, L.L., t. 56, p. 432.
(949) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 22/6/1955, L.L., t. 80, p. 687; Sala D,
26/8/1960, L.L., t. 100, p. 1000; Sala C, 13/9/1979, E.D., t. 85, p. 539.
(950) C. Civil Cap., Sala C, 23/9/1957, Doctrina Judicial, 8/10/1957.
(951) C. Civil 2 Cap., 2/10/1947, L.L., t. 48, p. 755; id., 9/9/1947, L.L., t. 48,
p. 118. En contra: PREZ LASALA, t. 1, n 424.
(952) De acuerdo: MESSINEO, t. 7, 202, n 8 bis.
(953) Conf. GUASTAVINO, La cantidad de administradores judiciales y el
rgimen de los nombramientos antifuncionales, E.D., t. 161, p. 460.
(954) Vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 841.
(955) De acuerdo: C. Civil 1 Cap., 4/5/1939, J.A., t. 66, p. 462; C. Civ. Cap.,
Sala C, 24/3/1981, L.L., 1981-B, p. 306; FORNIELES, t. 1, n 239; MAGLIONE, La
administracin de los bienes, durante la comunidad sucesoria, Revista Colegio Abogados
Buenos Aires, t. 10, p. 147. En el sentido de que se debe reconocerle facultades ms
amplias, BUTELER, Administracin de la herencia, Boletn Instituto Derecho Civil de Crdoba,
1939, p. 142.
(956) C. Civil Cap., Sala A, 31/12/1963, causa 92.223; C. Civil Cap., Sala B,
28/6/1954, L.L., t. 75, p. 349.
(957) FORNIELES, t. 1, n 241. En contra: C. Civil Cap., Sala F, 30/4/1964,
L.L., t. 116, p. 684; C. Com. Cap., 10/3/1933, J.A., t. 41, p. 464; DAZ DE GUIJARRO, nota
en J.A., t. 46, p. 347.
(958) C. Civil Cap., Sala A, 29/8/1955, causa 27.324 (indita); C. Paz Cap.,
Sala I, 26/12/1961, L.L., t. 109, p. 108; C. Apel. Mercedes, 11/6/1918, J.A., t. 1, p. 949;
FORNIELES, t. 1, n 241; LAFAILLE, t. 1, n 422; ALSINA, t. 3, p. 756.
(959) As lo resolvi la C. Civil Cap., en el caso indicado en nota 953; S.C.B.A.,
30/9/1980, in re "Kdiche de Endler c/Endler".
(960) C. Civil Cap., Sala C, 5/7/1990, J.A., 1992-IV, p. 181, sntesis Ver Texto.
(961) De acuerdo con todos los actos que se indican en el texto: FORNIELES y
LAFAILLE, loc. cit., en nota anterior.
(962) C. Civil 1 Cap., 30/9/1936, L.L., t. 4, p. 589.
(963) C. Civil 1 Cap., 4/5/1939, J.A., t. 66, p. 462; id., 22/8/1941, J.A., t. 66,
p. 94.
(964) C. Civil 1 Cap., 14/5/1947, J.A., 1947-II, p. 418; C. 2 Apel. La Plata,
18/2/1941, L.L., t. 21, p. 781; LAFAILLE, t. 1, n 422; FORNIELES, t. 1, n 241.
(965) C. Civil 1 Cap., 21/9/1945, J.A., 1945-IV, p. 424.
(966) BIBLIOGRAFIA: Adems de las obras generales, vase: DAZ DE
GUIJARRO, Facultades del administrador de la sucesin para estar en juicio, J.A., t. 46, p.
347.
(967) C.S.N., 6/11/1931, G.F., t. 97, p. 167; id., 29/4/1982, E.D., t. 100, p.
213; C. Civil Cap., Sala A, 31/12/1963, causa 92.223; id., 16/10/1964, causa 100.937; C.
Civil 1 Cap., 24/10/1927, J.A., t. 26, p. 109; id., 23/3/1928, J.A., t. 27, p. 233; id.,
23/11/1933, J.A., t. 44, p. 176; C. Civil 2 Cap., 18/4/1934, J.A., t. 46, p. 347; FORNIELES,
t. 1, n 239; ALSINA, t. 3, p. 756. En contra: C. Com. Cap., 10/3/1933, J.A., t. 41, p. 464;
id., 21/12/1938, J.A., t. 65, p. 252; DAZ DE GUIJARRO, nota en J.A., t. 466, p. 347.
(968) C. Civil 1 Cap., 23/11/1933, J.A., t. 44, p. 176; id., 20/8/1947, L.L., t.
48, p. 65; C. Civil Cap., Sala C, 10/11/1986, E.D., t. 122, p. 430.
(969) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 4/3/1966, L.L., t. 123, p. 173; Sala C,
29/9/1989, L.L., 1990-A, p. 619; C. Civil 1 Cap., 21/9/1945, J.A., 1945-IV, p. 424; C. Paz
Let. Cap., 11/5/1938, J.A., t. 62, p. 578; C. Paz Cap., Sala III, 11/11/1961, causa 43.061
(intruso). En contra: Sup. Trib. Santa Fe, 8/9/1942, Rep., L.L., t. 4, p. 1242, sum. 200.
(970) C. S. N., 9/10/1940, L.L., t. 20, p. 465; id., 29/4/1982, L.L., 1982-D, p.
461; C. Civil Cap., Sala C, 29/9/1988, L.L., 1990-A, p. 619; C. Civil 2 Cap., J.A., t. 51, p.
970.
(971) C. Civil 1 Cap., 21/9/1945, J.A., 1945-IV, p. 424; id., 5/9/1923, J.A., t.
11, p. 509.
(972) Civil 1 Cap., 5/9/1923, J.A., t. 11, p. 509.
(973) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 241. En contra: C. Com. Cap.,
5/6/1929, J.A., t. 30, p. 186; id., 23/11/1928, J.A., t. 28, p. 912; DAZ DE GUIJARRO, nota
en J.A., t. 46, p. 349.
(974) C. Civil Cap., Sala A, 4/3/1966, L.L., t. 123, p. 173.
(975) C. Civil Cap., Sala C, 13/2/1953, L.L., t. 69, p. 479; C. Civil 1 Cap.,
25/7/1947, L.L., t. 47, p. 533; C. Civil 2 Cap., 26/10/1936, J.A., t. 56, p. 234.
(976) C. 2 Apel. La Plata, 18/2/1941, L.L., t. 21, p. 781; ALSINA, t. 3, p. 756.
(977) C. Civil 1 Cap., 30/11/1921, J.A., t. 9, p. 433; id., 5/9/23, J.A., t. 11, p.
509; id., 29/11/1935, J.A., t. 52, p. 471; C. Civil 2 Cap., 26/10/1936, J.A., t. 56, p. 234.
(978) C. Civil 1 Cap., 3/11/1922, J.A., t. 9, p. 684; id., 4/5/1939, J.A., t. 66,
p. 642; C. Civil 2 Cap., 20/10/1935, J.A., t. 52, p. 163.
(979) C. Civil 1 Cap., 13/8/1924, J.A., t. 13, p. 717.
(980) C. Civil Cap., Sala C, 26/10/1984, L.L., 1985-C, p. 649.
(981) C. Civil 1 Cap., 4/2/1927, J.A., t. 24, p. 58; C. Civil 2 Cap., 8/2/1944,
L.L., t. 33, p. 358.
(982) C. Civil 2 Cap., 26/9/1923, J.A., t. 11, p. 600.
(983) C. Civil 2 Cap., 20/10/1935, J.A., t. 52, p. 163.
(984) C. Civil 1 Cap., 2/9/1932, J.A., t. 39, p. 365.
(985) C. Civil 1 Cap., 30/9/1936, J.A., t. 57, p. 129; C. Civil 2 Cap.,
9/6/1939, J.A., t. 66, p. 896.
(986) C. Civil 1 Cap., 30/9/1936, J.A., t. 57, p. 129.
(987) C. Civ., Sala F, 31/8/1995, L.L., 1997-B, p. 513.
(988) C. Civil Cap., Sala B, 12/8/1954, L.L., t. 76, p. 687.
(989) C. Civil 1 Cap., 30/10/1931, J.A., t. 37, p. 653.
(990) LAFAILLE, t. 1, n 424.
(991) C. Civil 1 Cap., 26/10/1945, J.A., 1945-IV, p. 488.
(992) La C. Civil de la Cap. haba resuelto en fallo plenario del 21/9/1954, que
en ciertas circunstancias especiales, el honorario deba ser fijado discrecionalmente (L.L., t.
70, p. 532).
(993) C. Civil 2 Cap., 18/12/1947, L.L., t. 49, p. 232.
(994) C. Civil Cap., Sala D, 7/11/1952, in re "Sucesin Sido" (indito).
(995) C. Civil 2 Cap., 24/10/1945, L.L., t. 40, p. 475; id., 7/12/1948, L.L., t.
53, p. 423.
(996) C. Civil 1 Cap., 17/6/1927, J.A., t. 25, p. 137.
(997) C. Civil 1 Cap., 9/9/1935, J.A., t. 51, p. 827.
(998) C. Civil 1 Cap., 12/6/1944, J.A., 1944-III, p. 103.
(999) C. Civil Cap., Sala D, 5/9/1954, causa 22.641 (indita); C. Civil 1 Cap.,
30/12/1929, J.A., t. 32, p. 249; id., 30/3/1938, L.L., t. 10, p. 62; C. Civil 2 Cap.,
16/12/1929, J.A., t. 32, p. 300.

4.- Transformacin de la comunidad hereditaria en condominio

547-1. REQUISITOS FORMALES.- Hemos aludido anteriormente (nms. 506 y

sigs.) a la polmica trabada en torno a la naturaleza jurdica de la comunidad
hereditaria: si debe considerarse como una persona jurdica o como un
condominio. Aun admitiendo el acierto de la ltima tesis, las diferencias entre esta
forma peculiar del condominio y el derecho real legislado en los artculos 2673 Ver
Texto y siguientes, son importantes (vase n 508). Con frecuencia los herederos
mantienen en indivisin sus bienes durante largos aos. Cundo esa indivisin se
transforma en condominio propiamente dicho?

De acuerdo con una opinin que debe considerarse predominante, para que tal
efecto se opere no basta con la inscripcin de la declaratoria de herederos en el
Registro de la Propiedad, sino que es indispensable el otorgamiento de la escritura
pblica (arts. 2675 Ver Texto y 1184 Ver Texto, inc. 2) (1000) . Para llegar a la
conclusin de que la inscripcin de la declaratoria de herederos no puede por s
sola transformar la indivisin en condominio, basta, nos parece, la consideracin
de que tal inscripcin puede ser pedida por uno solo de los coherederos y no se
concibe la constitucin de un condominio sin la conformidad de todos los
interesados (1001) . Por nuestra parte estamos de acuerdo, en principio, en que la
constitucin del condominio exige el otorgamiento de escritura pblica; pero las
circunstancias del caso pueden inducir a reconocer su existencia, sin el
cumplimiento de ese requisito formal, si durante largos aos los coherederos se
han comportado como condminos. As lo han reconocido nuestros tribunales
(1002) .

(1000) C.S.N., 16/3/1982, L.L., 1982-C, p. 360; C. Civil Cap., Sala B,

12/9/1956, J.A., 1957-II, p. 396 y L.L., t. 85, p. 473; Sala C, 10/11/1970, E.D., t. 37, p. 52;
C. Civil 1 Cap., 25/7/1923, J.A., t. 11, p. 113; C. Civil 2 Cap., 5/9/1934, J.A., t. 47, p. 943;
id., 21/8/1947, L.L., t. 47, p. 854; C. Apel. Noreste Chubut, 28/4/1995, L.L., 1995-E, p. 345.
De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 525; LEGN, La declaratoria de herederos y la desintegracin
de la comunidad hereditaria, J.A., t. 47, p. 943, cuya lectura recomendamos. En contra:
FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 43.
(1001) C. Civil Cap., Sala H, 4/9/2000, L.L., 2001-D, p. 416.
(1002) C. Civil Cap., Sala A, 19/12/1959, J.A., 1959-V, p. 435; id., 30/6/1959,
causa 39.841; Sala E, 29/12/1966, J.A., 1967-III, p. 147 (el Tribunal dijo que son las
circunstancias de hecho las que deciden si se ha constituido un verdadero condominio o se
ha mantenido la indivisin hereditaria); Sala F, 1/12/1964, E.D., t. 10, p. 751; C. Apel. Junn,
1/11/1988, E.D., t. 136, p. 166 (debe estarse a las circunstancias de hecho). En contra C.
Civil Cap., Sala C, 6/8/1974, L.L., 1975-A, p. 523 y J.A. t. 27, 1975, p. 215 (el Tribunal
sostuvo que no basta el laro tiempo

5.- La quiebra y el concurso en las sucesiones (1003)

547-2. EL PROBLEMA.- Los problemas inherentes a la sucesin de una persona,

suelen complicarse con los de la quiebra o concurso, ya sea del causante, ya sea
de los herederos. La complejidad propia de las sucesiones se agudiza entonces de
modo notable. En los prrafos que siguen trataremos de las cuestiones prcticas
ms importantes; a tal fin nos ocuparemos primero del concurso preventivo de las
personas fallecidas, luego de la quiebra o concurso de la sucesin y, finalmente, de
la falencia de los herederos.

A.- CONCURSO PREVENTIVO DE PERSONAS FALLECIDAS

547-3. DISPOSICIN LEGAL.- Puede dictarse la falencia de una persona fallecida?

Tal posibilidad parece absurda a la luz del principio de que los bienes del causante
se dividen ipso jure entre sus herederos en el mismo momento de la muerte. Pero
una vez ms, la idea de la personalidad jurdica de la sucesin brilla por su inters
prctico; y la ley ha debido admitir la posibilidad de declarar la quiebra de una
sucesin (art. 2 Ver Texto, inc. 1, ley 24522). Y ello por la muy simple razn de
que slo el concurso civil o comercial brinda a deudores y acreedores las garantas
de un procedimiento judicialmente controlado para la debida administracin de los
bienes y la correcta distribucin del patrimonio entre los acreedores. Adems, la
quiebra brinda la posibilidad de impugnar los actos celebrados por el causante
durante el perodo de sospecha, lo que para los acreedores puede ser
importantsimo. Por encima de las discusiones de los tericos, la quiebra de las
sucesiones ha debido admitirse por irrecusables exigencias prcticas.

Ms an: los herederos tienen derecho a pedir el concurso preventivo del

patrimonio del causante (art. 8 Ver Texto, ley 24522), con el objeto de proponer
un acuerdo o concordato para el pago de las deudas.

El pedido debe hacerse de conformidad con las siguientes reglas: a) La

presentacin puede ser efectuada por cualquiera de los herederos, debiendo ser
ratificada por todos los dems dentro del trmino de treinta das; la falta de
ratificacin produce los efectos del desistimiento de la peticin; b) Debe ser hecha
antes de que se decrete la quiebra. Es innecesario que a la fecha del deceso
existiese cesacin de pagos, basta que se compruebe la insuficiencia de los bienes
transmitidos para afrontar las obligaciones que gravan ese patrimonio (1004)
(arts. 8 Ver Texto y 10 Ver Texto, ley 19551).

Conforme con el aludido artculo 8 Ver Texto, ley 19551, el derecho de pedir el
concurso preventivo queda reservado a los herederos. No lo tienen, por
consiguiente, los legatarios. Pero cabe preguntarse si se lo debe reconocer a los
legatarios de cuota. El inters de stos en el concurso preventivo es palmario,
porque un concordato con los acreedores puede salvar importantes bienes que se
perderan irremisiblemente en caso de falencia. Parece justo, pues, reconocerle el
derecho a pedir el concurso preventivo (1005) . En cuanto al cnyuge, ninguna
duda cabe de que lo tiene cuando es heredero; pero puede ocurrir que no lo sea,
como en el caso de que todos los bienes sean gananciales y haya hijos (art. 3576
Ver Texto); aun en ese supuesto, l tiene inters en evitar el desapoderamiento de
bienes comunes y en mantener su derecho a la administracin de la sucesin.
Pensamos pues que tambin l tiene derecho a pedir el concurso preventivo
(1006) .

B.- QUIEBRA O CONCURSO DE LA SUCESION

547-4. QUIEBRA O CONCURSO PSTUMO.- Hemos dicho ya que an despus de la

muerte del causante puede pedirse la falencia por cualquiera de sus acreedores
(art. 2 Ver Texto, inc. 1, ley 24522). Lo nico que importa es que se mantenga
el patrimonio separado de el de sus herederos (artculo citado).

Advirtamos que la ley habla de la falencia del patrimonio del causante. Pero un
patrimonio no tiene existencia por s solo, aislado de su titular. Y por cierto que el
titular no es tampoco el causante, pues la muerte ha provocado el aniquilamiento
de su personalidad humana y jurdica. Lo que quiebra es la sucesin.

547-5. MUERTE DEL FALLIDO DURANTE EL TRMITE DE LA FALENCIA O DESPUS

DE DECLARADA ESTA.- Dispone el artculo 105 Ver Texto de la ley 24522 que la
muerte del fallido no afecta el trmite ni los efectos del concurso. Los herederos
sustituyen al causante, debiendo unificar la personera. En el juicio sucesorio no se
realiza trmite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento y se decide
sobre la persona que represente a los herederos en la quiebra.

Es indiferente que la muerte del causante se produzca durante el trmite del

concurso o despus de declarada la quiebra; los trmites de ste se continan. Es
una solucin coherente con la idea de que se puede decretar la falencia de una
sucesin.

547-6. COMPETENCIA.- Mientras en la sucesin entiende el juez del ltimo

domicilio del causante, en el concurso civil es competente el del domicilio del
concursado en el momento de iniciarse el trmite (que puede no ser el ltimo
domicilio) y en la quiebra comercial el juez del lugar de la sede de la
administracin de los negocios, y si hubiere varias administraciones, el de la
principal (art. 3 Ver Texto, ley 24522).

Suponiendo que en el momento de morir el causante el concurso civil o comercial

est ya en trmite, parece indudable que no hay fuero de atraccin, pues el
artculo 105 Ver Texto establece que el fallecimiento del causante no altera el
trmite del concurso, y evidentemente habra alteracin si se cambiase la
competencia (1007) . Ms complicada es la solucin si el pedido de quiebra es
posterior al fallecimiento del causante. Pensamos que en tal caso el trmite de la
quiebra es atrado por el sucesorio y que debe tramitar ante el mismo juez,
aunque se trate de quiebra comercial (1008) .

C.- QUIEBRA O CONCURSO DE LOS HEREDEROS

547-7. ACEPTACIN O REPUDIACIN DE HERENCIAS POR HEREDEROS

FALLIDOS.- Ahora debemos considerar el supuesto, no ya de la quiebra del
causante o de su sucesin, sino de la falencia del heredero. Qu efectos tiene esa
quiebra sobre su derecho de aceptar o repudiar herencias?

En principio, la ley reconoce a los herederos fallidos el derecho de aceptar o

repudiar herencias o legados (art. 111 Ver Texto, ley 24522). Pero al mismo
tiempo arbitra los medios para evitar el fraude a los acreedores, ya sea con la
aceptacin de una herencia cargada de deudas, ya sea con la renuncia a una
sucesin o legado que podra acrecentar la masa a distribuir entre los herederos.
En consecuencia, el artculo 111 Ver Texto dispone:

a) En caso de aceptacin, los acreedores del causante slo pueden proceder sobre
los bienes desapoderados, despus de pagados los del fallido y los gastos de
concurso. Por consiguiente, con independencia de que el heredero haya aceptado
con o sin beneficio de inventario, se opera ministerio legis una separacin de
patrimonios: los acreedores del causante tienen derecho a cobrarse sus crditos
del patrimonio que perteneci a su deudor, pero no pueden caer sobre los bienes
del heredero aceptante no beneficiario sino despus de que se haya pagado a
todos los acreedores del heredero y se hayan satisfecho los gastos del concurso.
b) En caso de renuncia, ella produce sus efectos slo en lo que exceda del inters
de los acreedores y los gastos ntegros del concurso. En otras palabras: la
renuncia hecha por el heredero es inoponible a sus acreedores; de tal manera que
el sndico puede obrar como si tal renuncia no se hubiera producido. Es decir,
puede ejecutar los bienes que integran la herencia o el legado renunciado; pero si
hubiere un saldo, ste no pertenece al heredero o legatario, porque respecto de l
la renuncia es plenamente vlida.

547-8. LEGADOS Y DONACIONES EN FAVOR DEL FALLIDO.- Dispone el artculo 112

Ver Texto, ley 19551, que la condicin de que los bienes legados o donados no
queden comprendidos en el desapoderamiento es ineficaz respecto de los
acreedores, sin perjuicio de la subsistencia de la donacin o legado.

La solucin legal es de una justicia harto discutible. En la prctica, supone atribuir

a la donacin o legado -en caso de falencia- el carcter de una liberalidad en favor
de los acreedores del beneficiario, lo que contrara abiertamente la voluntad
expresa del donante o testador. En la Exposicin de Motivos de la ley 19551 Ver
Texto (cuyo texto fue mantenido por la ley 24522 Ver Texto) se pretende justificar
la solucin aducindose que se trata de evitar que se cometan abusos del crdito
mediante la apariencia de un estado de solvencia. Pero este fundamento parece
del todo insuficiente para consagrar una violacin tan flagrante de la voluntad del
autor de la liberalidad (1009) .

(1003) Vase el excelente estudio de GUASTAVINO, Cuestiones sucesorias en

las leyes 19550 y 19551 de sociedades y concursos, L.L., t. 147, p. 1064.
(1004) RIVERA, Instituciones de derecho concursal, t. I, p. 128.
(1005) GUASTAVINO, op. cit. en nota anterior, n 22, dice que la cuestin es
dudosa, aunque parece inclinarse por la solucin que propiciamos.
(1006) De acuerdo, GUASTAVINO, op. cit. en nota anterior, n 24 (autor que
opina que aun en la hiptesis considerada en el texto, el cnyuge sigue siendo heredero).
(1007) De acuerdo, GUASTAVINO, nota en L.L., t. 147, p. 1064.
(1008) La C. Civil 2 Cap. decidi que el sucesorio atrae el concurso civil:
29/5/1925, J.A., t. 15, p. 948. En otro fallo se decidi que las circunstancias del caso son las
que han de determinar si ambos juicios deben tramitar ante el juez de la sucesin o del
concurso: C. Civil 1 Cap., 26/7/1939, L.L., t. 15, p. 608. Y la C. Com. Cap., a su vez,
resolvi que la convocatoria de acreedores estaba excluida de la atraccin del sucesorio:
13/4/1937, L.L., t. 6, p. 368; RIVERA, Instituciones, entiende que la sucesin tramitar
hasta la declaratoria de herederos y luego ser absorbida por la quiebra (t. I, p. 146).
(1009) De acuerdo: GUASTAVINO, nota en L.L., t. 147, p. 1082, n 50.

CAPTULO VII. DIVISION DE LA HERENCIA

I. PARTICION (1010)

1.- Principios generales

548. CONCEPTO.- Cuando existen varios herederos, el estado de indivisin tiene

por naturaleza un carcter eminentemente transitorio. Normalmente debe
terminar con la adjudicacin a cada heredero de una parte de los bienes, pero no
ya una parte alcuota ideal -que la tienen desde el momento mismo de la muerte
del causante- sino una porcin concreta. La particin es, pues, el acto mediante el
cual los herederos materializan la porcin ideal que en la herencia les tocaba,
transformndola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho exclusivo.
Es un acto de asignacin, tendiente a localizar los derechos de cuota; antes de l,
esos derechos se traducen en una fraccin numrica (un tercio, un cuarto);
despus de l se materializan en objetos determinados (1011) .

549. CARACTERES.- La particin tiene los siguientes caracteres:

a) Es obligatoria y puede ser pedida en cualquier momento por los interesados,

salvo las hiptesis de postergacin temporaria que se estudiarn en seguida
(nms. 550 y sigs.).

b) Es declarativa y no atributiva de derechos; la ley supone que los bienes

asignados a cada heredero han sido de propiedad exclusiva de ste desde el
momento mismo de la muerte del causante; que los ha recibido de ste y no de
sus coherederos. Del mismo modo, se supone que nunca ha tenido derechos sobre
los bienes que han sido asignados a los dems (art. 3503 Ver Texto).
c) El derecho a pedirla es imprescriptible mientras dure el estado de indivisin;
pero es susceptible de prescripcin cuando la indivisin ha cesado de hecho,
porque alguno de los herederos, obrando como nico dueo, ha comenzado a
poseerla de una manera exclusiva (art. 3460 Ver Texto; vase nms. 562 y 563).

550. EL PRINCIPIO DE LA DIVISIN FORZOSA DE LA HERENCIA; CASOS DE

INDIVISIN TEMPORARIA (1012) .- Nuestro Cdigo, fiel a su liberalismo y a su
desconfianza por toda forma de copropiedad, establece en el artculo 3452 Ver
Texto que todos los interesados en la particin podrn pedirla, no obstante la
prohibicin del testador o cualquier convencin en contrario (1013) .

El principio de la divisin forzosa de la herencia, bueno como norma general, es sin

embargo daoso cuando se lo aplica indiscriminadamente, como lo quiere nuestro
Cdigo. Los bienes que integran un fondo de comercio, una fbrica, no pueden
partirse sin una grave destruccin econmica que perjudica, no slo a los
herederos, sino tambin a la sociedad. Basta, sin embargo, la voluntad de un
heredero, dscolo o mal avenido, para provocar el derrumbe de la empresa. Otras
veces el sucesor de mala fe se har fuerte en su derecho a pedir la particin para
obtener de sus coherederos ventajas excesivas e injustas. An ms claramente se
advierte la injusticia del sistema de la particin forzosa cuando se trata de bienes
de familia y, muy particularmente de la vivienda. Con frecuencia el padre que ha
construido su propia casa a costa de penosos y largos esfuerzos, se ha visto
despojado de ella por sus propios hijos, que reclaman en la sucesin de su madre
la parte que les corresponde en los gananciales. Y as, a la desgracia de perder la
compaera, viene a sumarse la privacin de la vivienda, la penuria econmica,
cuando no el desamparo.

551.- Es natural, por lo tanto, la reaccin prcticamente universal que se ha

operado contra el principio de la particin forzosa (vase n 558). En nuestro pas,
la ley 14394 Ver Texto ha introducido importantes reformas al rgimen del Cdigo.
Se mantiene, como no podra ser de otro modo, el principio de la particin forzosa,
pues nadie puede dudar acerca de los gravsimos inconvenientes de mantener un
condominio en contra de la voluntad de los dueos. Pero se admite la prolongacin
temporaria del estado de indivisin en los siguientes casos:

552. a) Cuando as lo dispone el causante.- La indivisin de todos los bienes

hereditarios no podr imponerse por un lapso mayor de diez aos; pero si se
tratare de un bien determinado o de un establecimiento comercial, agrcola,
ganadero, minero, o de cualquier otro que constituya una unidad econmica, el
plazo de la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la
mayora de edad, aun cuando ese plazo exceda los diez aos. Cualquier otro
trmino superior al mximo permitido se entender reducido a ste. La indivisin
impuesta por el causante obliga aun a los herederos forzosos (art. 51 Ver Texto,
ley 14394).

Con buen criterio, la ley agrega que, a pedido de parte interesada, el juez podr
autorizar la divisin total o parcial, cuando concurran circunstancias graves o
razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de tercero (art. citado). La ley
deja librada a la apreciacin judicial la importancia de los motivos que se invoquen
para solicitar la divisin anticipada. Pero se ha decidido que la invocacin del
inters legtimo de un tercero slo puede ser invocado por el mismo heredero, por
lo que carece de tal derecho el acreedor de l (1014) .

Cabe preguntarse si el acuerdo de todos los herederos para pedir la divisin basta
para decretarla, no obstante la voluntad del causante de mantener la comunidad.
Pensamos que basta con dicha conformidad porque, en definitiva, se trata de
intereses y derechos que pertenecen a los herederos, y cuando todos ellos estn
de acuerdo en la conveniencia de una determinada solucin, no es posible
oponerse a su voluntad unnime (1015) . Por lo dems, la ley autoriza al juez para
decretar la divisin cuando existan razones de manifiesta utilidad (art. 51 Ver
Texto); y si ninguno de los herederos quiere mantener el condominio, es sin duda
til ponerle trmino.

Pero el pedido de la mayora no es suficiente para decretar la divisin; basta la

oposicin de uno solo de los herederos para mantener la indivisin, salvo decisin
judicial fundada en causas graves (1016) .

553.- Aunque la ley no lo dice de modo expreso, es indudable que la voluntad del
causante ordenando la indivisin debe ser hecha por testamento, nica forma
vlida de disponer de los bienes para despus de la muerte (1017) .

553 bis.- Cabe preguntarse qu solucin corresponde admitir para el caso de que
el bien cuya indisponibilidad ha dispuesto el causante sea ganancial. Algunos
autores piensan que la indivisin slo puede imponerse respecto de los bienes
propios del causante, por lo cual la indivisin dispuesta respecto de un bien
ganancial carece de efectos (1018) . Otros sostienen que el causante puede
imponer la indivisin aun respecto de los bienes gananciales, siempre que se trate
de aqullos cuya administracin le est reservada (1019) . Finalmente, otro sector
de la doctrina, al cual adherimos, sostiene que la indivisin puede imponerse a los
herederos forzosos pero no al cnyuge suprstite en sus derechos de socio
(1020) . Parece razonable que salvados los derechos que al cnyuge suprstite le
corresponden en su calidad de socio, la indisponibilidad dispuesta por el causante
tenga plena vigencia.

554. b) Cuando lo acuerdan los coherederos. El convenio de indivisin no podr

tener un plazo mayor de diez aos y, caso que lo excediera, slo tendr validez por
ese trmino. A su vencimiento, podr renovarse por igual lapso. Habiendo
incapaces, ser necesario que el acuerdo sea homologado judicialmente (art. 52
Ver Texto, ley 14394).

La indivisin no impide la particin temporaria del uso y goce de los bienes entre
los copartcipes (art. citado).

Cualquiera de los herederos podr pedir la divisin antes del vencimiento del
plazo, siempre que mediaren causas justificadas (art. 52 Ver Texto, ley 14394). En
esta hiptesis no son necesarias las circunstancias graves o las razones de
manifiesta utilidad que requiere la ley en el caso de indivisin impuesta por el
causante; basta la existencia de causas justificadas. Por tanto, el juez debe ser
menos severo en la apreciacin de los motivos en que se funda el pedido de
divisin. Con todo, pensamos que debe mediar una razn importante y
sobreviniente al convenio (1021) . De lo contrario, ste podra ser dejado sin
efecto por simple voluntad unilateral, lo que evidentemente no es una mens legis,
ni consulta tampoco el inters econmico que se ha querido resguardar.

555.- La ley no ha establecido ningn requisito formal para la validez de este

acuerdo. Pensamos que es aplicable al caso el artculo 1184 Ver Texto, inciso 2
(que impone la escritura pblica para las particiones extrajudiciales cuyo importe
llegue a mil pesos, o en que haya inmuebles), puesto que estos convenios de
indivisin se vinculan estrechamente con la particin; y que es tambin aplicable
la jurisprudencia que ha reconocido la validez de la particin hecha por
instrumento privado, si se acompaa luego al juicio sucesorio y se pide la
aprobacin judicial (vase n 586).

Si se desea hacer valer la indivisin respecto de terceros, ser indispensable su

inscripcin en el Registro de la Propiedad (art. 54 Ver Texto, ley 14394), la que se
har por orden del juez del sucesorio o a pedido del escribano que otorga la
escritura pblica.

556.- c) Asimismo, la ley admite la indivisin temporaria de ciertos bienes

particulares, a pedido del cnyuge suprstite:

1) Cuando en el acervo hereditario exista un establecimiento comercial, industrial,

agrcola, minero o de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el
cnyuge suprstite que lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte, podr
oponerse a la divisin del bien por un trmino mximo de diez aos (art. 53 Ver
Texto, ley 14394).

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la

indivisin antes del trmino fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta
utilidad econmica que justificasen la decisin. Durante la indivisin, la
administracin del establecimiento competer el cnyuge sobreviviente (art. 53
Ver Texto, ley 14394).

Esta disposicin viene a colmar una sensible laguna de nuestro ordenamiento

jurdico. Era frecuente, en efecto, que a travs de una larga vida de trabajo, el
padre llegase a formar un establecimiento comercial o industrial; como se trataba
de un bien adquirido durante el matrimonio, a la muerte de la esposa los hijos
quedaban convertidos en condminos y exigan la particin, lo que, en buena parte
de los casos, significa la liquidacin del negocio o empresa. La solucin que ahora
brinda la ley protege al creador de una riqueza, la pone a salvo contra el peligro de
ver interrumpidos sus negocios bruscamente y le permite ir haciendo sus
previsiones para el da en que no puedan ya retardar la particin.

La ley habla de establecimiento comercial, industrial, agrcola, etctera, que

constituya una unidad econmica. El propsito esencial ha sido asegurar al creador
de esa riqueza un mnimo decoroso de vida; entendemos, por tanto, que la ley no
protege al latifundio y que ste debe ser dividido inmediatamente entre los
herederos, siempre que se asegure al cnyuge suprstite que lo adquiri, por lo
menos una unidad econmica. En cambio, si se tratara de una gran industria o
comercio que no pueda dividirse sin destruir la fuente de riqueza, el cnyuge
suprstite tendr derecho a solicitar la indivisin por el trmino de ley, aunque el
volumen de sus rentas exceda en mucho las necesidades normales de una
persona; una industria o comercio es casi siempre una sola unidad econmica, que
no puede partirse sin grave peligro. Pero si la misma persona hubiera formado
varias empresas o negocios, pensamos que no puede oponerse sino a la divisin
de una sola de ellas.

La ley reconoce el derecho a pedir la indivisin al cnyuge que hubiera formado o

adquirido en todo o en parte el establecimiento. Esta disposicin ofrece un
supuesto de interpretacin dudosa. Supongamos que el establecimiento hubiera
sido adquirido con bienes gananciales; cabe preguntarse si el derecho a solicitar la
indivisin lo tienen ambos cnyuges o solamente aqul a quien la ley reserva la
administracin de los bienes con los cuales se compr el negocio. Un ejemplo
aclara el problema. El marido ha comprado el negocio con fondos adquiridos,
despus del matrimonio, con su trabajo personal: el derecho a pedir la indivisin
le corresponde solamente a l o tambin a su esposa suprstite? Consideramos
que el derecho solamente debe ser reconocido al cnyuge que ha contribuido con
su trabajo personal a formar el negocio, o lo ha comprado con los bienes
gananciales cuya libre administracin y disposicin le est reservada (1022) . En el
ejemplo propuesto, la esposa carecer de derecho a pedir la indivisin. En favor de
esta solucin, pueden invocarse las siguientes razones: a) la ley slo habla del
cnyuge que lo hubiera adquirido o formado en todo o en parte; en nuestro
ejemplo, la esposa ha sido totalmente ajena a la compra o formacin del negocio;
b) en materia de vivienda, cuando la ley desea beneficiar a ambos cnyuges,
cualquiera que sea el origen de los fondos gananciales con los cuales se la ha
adquirido, emplea trminos distintos, que no arrojan duda de que ambos pueden
invocar el privilegio legal (vase art. 53 Ver Texto, in fine); c) es natural que este
privilegio slo se reconozca al creador de la riqueza y no al cnyuge que en nada
contribuy a ella; tanto ms cuanto que la ley atribuye al cnyuge suprstite el
derecho a administrar el negocio, lo que no se explicara si se reconociese a quien
ha sido siempre ajeno a su administracin.

556-1.- 2) Igual derecho tendr el cnyuge suprstite con relacin a la casa

habitacin construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por
el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos (art. 53 Ver Texto, in
fine, ley 14394). A diferencia del caso anterior, el privilegio puede ser invocado por
cualquiera de los cnyuges, lo que se justifica plenamente, pues as se trata de
salvaguardar la vivienda del viudo. Tan digno de amparo es el cnyuge cuyo
trabajo personal permiti adquirir o construir la casa, como la esposa que lo
acompa durante largos aos. Y quiz ms lo sea sta, porque es notorio que la
mujer tiene mayores dificultades que el hombre para ganarse la vida, sobre todo
cuando ha llegado a cierta edad. Es necesario impedir, por tanto, que sus hijos o
los ascendientes de su marido puedan despojarla del techo, por lo menos durante
un trmino prudente, como el fijado por nuestra ley.

La defensa de la vivienda del cnyuge suprstite ha sido notablemente reforzada

por el derecho de habitacin que le ha reconocido la ley 20798 Ver Texto y del que
nos ocuparemos ms adelante (n 557-1).

556-2.- Durante la indivisin autorizada por la ley, los acreedores particulares de

los herederos no podrn ejecutar el bien ni siquiera en la porcin ideal que
corresponde al deudor, pero s podrn cobrar sus crditos con las utilidades de la
explotacin correspondientes al deudor (art. 55 Ver Texto, ley 14394). Advirtase
que la prohibicin rige respecto de los acreedores de los herederos, pero no de los
del causante que, como no podra ser de otro modo, conservan ntegramente su
derecho a ejecutar los bienes del deudor. La prohibicin de que los acreedores de
los herederos ejecuten los bienes declarados indivisibles, se justifica plenamente,
pues de lo contrario los herederos podran por un rodeo, burlar las previsiones del
testador y de la ley. Les bastara contraer deudas (o simular deudas) y hacerse
ejecutar, para concluir con la indivisin entre los herederos. Ni siquiera se admite
la ejecucin de la parte indivisa para impedir la intromisin de un extrao en el
condominio.

Advirtase, sin embargo, que el artculo 55 Ver Texto no se refiere slo a los
acreedores cuyo ttulo es posterior a la muerte del causante (nico caso en que
podra tener lugar la maniobra a que hemos hecho mencin), sino a todo acreedor,
anterior o posterior a la apertura de la sucesin. Lo que la ley protege es una
indivisin que toma en cuenta no solo el inters del heredero deudor, sino tambin
el de sus coherederos y aun puede darse el inters social en no dividir bienes
cuando esa divisin pueda afectar la aptitud productiva del bien.

557.- d) Finalmente, diversas leyes protegen el bien de familia contra el peligro de

la divisin. La primera dictada en este sentido fue la de Casas Baratas (ley 9677 ).
Las viviendas comprendidas en el rgimen de la ley estaban sujetas al siguiente
sistema de indivisin: en caso de fallecimiento del adquirente, el cnyuge
sobreviviente no podra ser obligado a la divisin de la propiedad por los otros
herederos (art. 19 ); si fallecieren ambos cnyuges, los hijos no podan dividirse la
propiedad mientras hubiera menores.
Aos ms tarde se dict la ley 10284 (Homestead) que prohibi la divisin del lote
del hogar mientras queden en la familia menores o mujeres solteras (art. 4 ). El
experimento ha resultado un fracaso prctico, pues nadie se acoge a sus
beneficios.

Finalmente, la ley 14394 Ver Texto ha legislado con mayor acierto y de una
manera integral sobre el bien de familia. Con respecto al problema que nos ocupa,
ha dispuesto la indivisibilidad de dicho bien, mientras subsista el ltimo de los
beneficiarios (art. 49 Ver Texto, inc. d, ley 14394). Sin embargo, la divisin debe
ser acordada a pedido de la mayora de los herederos,siempre que no medie
oposicin del cnyuge suprstite o existan incapaces, en cuyo caso el juez
resolver lo que sea ms conveniente para el inters familiar (art. 49 Ver Texto,
inc. b).

557-1. DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE (1023) .- La ley

20798 Ver Texto ha introducido un nuevo caso de indivisin temporaria de la
herencia, al reconocer al cnyuge suprstite un derecho de habitacin sobre el
inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal. Dispone que si a la muerte
del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no
sobrepasare el indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas
bien de familia, y concurrieren otras personas con vocacin hereditaria, o como
legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma
vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrajere
nuevas nupcias. Esta norma se ha introducido al Cdigo Civil como artculo 3573
bis Ver Texto.

El Cdigo no haba contemplado la situacin del cnyuge suprstite que a la

muerte del causante poda verse privado de su vivienda al tener que someterla a
la particin. Pero ya la ley 14394, artculo 53 Ver Texto, le haba reconocido el
derecho de pedir la indivisin por el trmino de diez aos (vase n 556-1); la ley
20798 Ver Texto ha extendido esta proteccin a toda la vida del suprstite, a cuyo
fin se le reconoce un derecho real de habitacin.

557-2. a) Naturaleza.- El cnyuge suprstite goza del derecho de habitacin jure

proprio y no jure hereditatis; es decir, no lo recibe por herencia sino a ttulo
personal (1024) .

Esta conclusin resulta evidente si se considera que el cnyuge goza de ese

derecho aunque no herede al fallecido; como ocurre en el supuesto de que todos
los bienes del sucesorio sean gananciales y haya hijos. En ese caso, el suprstite
recibe la mitad de los bienes a ttulo de socio pero no hereda, no es heredero. Sin
embargo, goza del derecho de habitacin. Est claro que no se trata de un derecho
que pasa del patrimonio del causante al del cnyuge suprstite. Es un derecho del
que ya gozaba en vida del causante, como que viva y habitaba la casa comn. En
el fondo, lo que la ley hace es respetarle al suprstite una situacin de hecho de
que gozaba antes del deceso del cnyuge. Adems considerar que este derecho es
recibido jure proprio, es la solucin que se impone dado el carcter asistencial que
reviste. No se trata de regular la sucesin de los bienes del causante, sino
simplemente de no dejar sin techo al que sobrevive.

Del principio de que el derecho de habitacin lo tiene el cnyuge suprstite jure

proprio, se derivan importantes consecuencias: a) el derecho de habitacin no
integra la masa hereditaria y, por consiguiente, no se lo incluye en la particin, ni
se estima su valor para fijar la legtima o para calcular las porciones hereditarias;
b) el esposo puede renunciar a la herencia y ejercer el derecho de habitacin
(1025) .

No obstante ello, tiene una relacin directa con la sucesin del cnyuge, como que
es causa de indivisin de uno de los bienes de la masa hereditaria.

557-3. b) Condiciones requeridas.- Para que el cnyuge pueda hacer valer su

derecho de habitacin, se requiere:

1) Que el causante hubiera dejado un solo inmueble habitable. Este texto suscita
mltiples problemas.

Ante todo, est fuera de duda que al hablar de inmueble habitable se quiere
significar habitable por el cnyuge suprstite. As, por ejemplo, un departamento
alquilado es habitable (como que est habitado por el inquilino), pero no lo es para
el cnyuge suprstite (1026) . Y aqu de lo que se trata es de asegurarle a ste su
casa.

Supongamos ahora que el causante tuviera, adems de la casa en que estaba

constituido el hogar conyugal, otra casa o departamento desocupado, que se
adjudica a los otros herederos. De atenernos literalmente al texto legal, el cnyuge
suprstite no tendra derecho de habitacin. Pero no puede ser sta la inteligencia
del texto legal. Si lo que la ley ha querido es asegurarle al cnyuge suprstite su
vivienda, no puede ser privado de ella porque exista otra vivienda que se adjudica
a los otros herederos. La nica inteligencia razonable es sta: que el derecho de
habitacin slo cesa cuando la otra vivienda habitable forma parte de la hijuela
que corresponde al cnyuge suprstite (1027) .

Es decir, que recin en el momento de la particin y slo como consecuencia de

haberse adjudicado al cnyuge suprstite otro inmueble habitable, cesa el derecho
de habitacin sobre el hogar conyugal.

Pero cabe preguntarse si existiendo otro inmueble indiviso, no pueden los dems
coherederos ponerse de acuerdo para ofrecerlo al cnyuge suprstite en
sustitucin del que fue hogar conyugal.

Pensamos que la respuesta debe ser afirmativa. Ante todo, porque la ley
condiciona el derecho de habitacin a que no haya otro inmueble habitable en el
haber sucesorio. En este supuesto lo hay y los coherederos lo ponen a disposicin
del cnyuge suprstite. El propsito de la ley (asegurar al suprstite vivienda
gratuita) queda cumplido con menos perjuicio para los coherederos, ya que debe
suponerse que si estos ofrecen otro inmueble es porque les conviene ms disponer
del que fue asiento del hogar conyugal. El problema de si la otra vivienda que se
ofrece es suficiente, es cuestin que debe ser resuelta por los jueces teniendo en
cuenta las circunstancias del caso y el standard de vida a que estaban
acostumbrados los cnyuges.

Pero advirtase que en este caso no cesa el derecho de habitacin del cnyuge,
sino que se transfiere al otro inmueble.

La ley habla de un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario.
Pero supongamos que el cnyuge suprstite tenga otro inmueble habitable dentro
de sus bienes propios, es decir, no integrante del haber hereditario. Pensamos que
en este caso no habr derecho de habitacin, pues el espritu de la ley es proteger
al suprstite contra el peligro de quedar sin techo, peligro que no existe en esta
hiptesis (1028) . Pero se ha decidido, con razn, que subsiste el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite aun cuando sea titular de otro inmueble, si ste
lo tiene en condominio con su hija, quien lo habita con su familia, y no se acredit
que la viuda pueda habitarlo (1029) .

Supongamos ahora que el inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal,

perteneciera al causante en condominio con terceras personas. En ese caso, es
evidente que no puede ejercerse el derecho de habitacin, porque reconocerlo
sera perjudicar irrazonablemente a terceros (1030) . La solucin es igual tanto en
el caso de que el tercero condmino sea ajeno a la sucesin o que sea uno de los
coherederos que reviste el carcter de condmino por un ttulo anterior al deceso
del causante (1031) . En este caso, slo el tercero y no los coherederos, puede
pedir la divisin del condominio.

Otro problema delicado es la ubicacin del otro inmueble habitable. Supongamos

que el matrimonio haya vivido en un departamento en Buenos Aires y tenga un
campo en Crdoba o una casa en Rosario. Una cosa nos parece clara: que si el
cnyuge suprstite trabaja en Buenos Aires, no puede ser obligado a habitar un
inmueble que est fuera de su lugar de trabajo. Para l, la casa, departamento o
campo ubicado en el interior del pas, no es habitable en el sentido de nuestra ley.
Pero supongamos que se trata de una persona jubilada o que no ha tenido otro
trabajo que las tareas domsticas. Aun as pensamos que el cnyuge no puede ser
arrancado del centro donde tiene el crculo de su familia, de sus amistades, en
donde ha desenvuelto su vida y anudado sus afectos. En suma, el inmueble
habitable que se ofrezca al cnyuge suprstite debe estar ubicado en la misma
ciudad o zona donde estaba el hogar conyugal.

2) La segunda condicin es que el inmueble hubiera constituido el hogar conyugal.

No cabe duda que la ley se refiere al lugar donde estaba constituido el hogar
conyugal en el momento de la muerte del causante (1032) . Con esta
interpretacin quedara descartado del beneficio el supuesto en que mediara
divorcio o separacin de hecho anterior al deceso porque en esos casos y en ese
momento, no existira hogar conyugal (1033) . Sin embargo, la Sala D de la
Cmara Civil de la Capital admiti, a nuestro juicio con razn, que el cnyuge
inocente del divorcio (y, por hiptesis, separado de hecho) puede invocar su
derecho a conservar el ltimo domicilio conyugal (1034) . KEMELMAJER DE
CARLUCCI sostiene que el cnyuge separado o divorciado tiene el derecho de
habitacin salvo el ejercicio abusivo del derecho que el juez debe apreciar segn
las circunstancias del caso (1035) .

3) Tercera condicin: el valor del inmueble no debe pasar el indicado como lmite
mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia. La ley no desea
proteger el lujo, sino asegurar un techo razonable. Adems, es de suponer que
tratndose de un bien tan valioso, su venta le permitir al cnyuge suprstite
adquirir otra casa o departamento ms modesto, pero suficiente, con la parte que
a l le toque en la particin.

4) Para conservar el derecho de habitacin, el cnyuge suprstite no debe

contraer nuevas nupcias. Nos parece un lamentable error. Es posible que esta
disposicin se haya incluido en la ley teniendo en mira sobre todo a la mujer
viuda. Se ha pensado, quizs, que si bien es natural protegerla, esa proteccin
debe cesar cuando con motivo de un nuevo matrimonio, tiene ya quien atienda a
sus necesidades. Se ha olvidado que la ley protege tambin al viudo, que
generalmante no mejora su situacin econmica volvindose a casar; por el
contrario, aumentan sus gastos y necesidades. Por lo dems, esta disposicin es
una suerte de incitacin a vivir en concubinato: porque el viudo o viuda podrn
amancebarse sin que por ello peligre su derecho de habitacin; pero si se casan, lo
pierden. Es un castigo al matrimonio que no tiene justificacin alguna (1036) .

557-4. c) Extensin del derecho.- Se extiende el derecho a los muebles de la

casa? Aunque la cuestin es dudosa, nos inclinamos por la afirmativa, solucin que
nos parece ms conforme con el espritu asistencial de la norma (1037) , salvo que
se trate de muebles suntuosos, que excedan las necesidades del habitador
(1038) .

557-5. d) Caracteres.- El derecho de habitacin es vitalicio y gratuito. Cul es el

alcance de esa gratuidad? El problema ms delicado es el referente a los
impuestos y tasas y a las expensas comunes en la propiedad horizontal.

En lo que atae a los impuestos y tasas, los obligados frente al Fisco son los
propietarios, es decir, los coherederos que ostentan el dominio del inmueble. Pero
en la relacin entre los coherederos y el habitador, consideramos que quien debe
cargar con ellos es ste (1039) . Cuando la ley habla de gratuidad, no ha querido
significar otra cosa sino que los restantes coherederos no podrn pretender un
precio por el uso del inmueble; pero de modo alguno parece justo que quienes
deben soportar la privacin de un inmueble que les pertenece, en razn de un
privilegio excepcional concedido al cnyuge suprstite, deban cargar adems con
los impuestos que recaen sobre el inmueble que aqul est gozando.

Los mismo cabe decir de las expensas comunes. Estas deben reputarse a cargo del
habitador, salvo que se trate de la compensacin de reparaciones extraordinarias,
porque dado el carcter de estas ltimas, su realizacin beneficia tanto a la
propiedad y su pago debe recaer, por tanto, en los dueos.

El derecho de habitacin no puede cederse (art. 2936 Ver Texto del Cd. Civil), lo
que no impide que el habitador celebre contratos que afecten parcialmente el
inmueble, como por ejemplo, ceder un dormitorio a quien se hace cargo de la
salud de la cnyuge, de la limpieza de la casa, etc. (1040) .

557-6. e) Reparaciones.- En cuanto a las reparaciones que requiera el inmueble, el

habitador tiene a su cargo las reparaciones de simple conservacin (art. 2881 Ver
Texto), pero no las extraordinarias, salvo que ellas hayan llegado a ser necesarias
por culpa del habitador (1041) .

557-7. f) Terceros.- Puede hacerse valer este derecho de habitacin tambin

frente a terceros? Anteriormente nos hemos ocupado del caso de que los terceros
hubieran sido condminos del inmueble con el causante (vase n 557-3, 1).
Ahora nos ocuparemos de los terceros acreedores.

No cabe duda de que los acreedores de la sucesin pueden ejecutar el inmueble

libre del derecho de habitacin, pues ste se ha concedido teniendo en mira las
relaciones de los herederos entre s, pero no se ha pretendido afectar los derechos
de los terceros acreedores (1042) . Si el causante y el mismo cnyuge suprstite
hubieran querido poner el hogar a cubierto de la accin de los acreedores, tenan
en sus manos el recurso de convertirlo en bien de familia. Si no usaron del recurso
que la ley les brinda, no pueden luego escapar a la accin de los acreedores, que
no hacen otra cosa que perseguir el cobro de sus legtimos crditos. La cnyuge
suprstite no puede hacer valer su derecho de habitacin frente a un tercero
comprador en pblica subasta, si antes no ha inscripto su voluntad en el Registro
de la Propiedad, para lo cual deber pedir su inscripcin al juez del sucesorio
(1043) . Esto, por cierto, si se est ante el caso del derecho de un tercero, pero
frente a los coherederos basta con que se lo haga valer antes de la particin.

Tampoco parece admisible que el cnyuge pueda hacer valer este derecho frente a
sus propios acreedores, posteriores a la muerte del causante, por la misma razn
ya expresada de que el derecho se le concede teniendo en cuenta sus relaciones
con sus coherederos, pero no se pretende afectar los derechos de los acreedores.
Distinta es la situacin cuando el ejecutante es un acreedor de uno de los
herederos condminos. En este supuesto nos inclinamos a pensar que el derecho
de habitacin es oponible al acreedor, porque de lo contrario los coherederos que
no quieran respetar el derecho de habitacin del cnyuge suprstite tendran un
recurso muy simple para desalojarlo: les basta simular una deuda y hacerse
ejecutar. Esto no quiere decir que el inmueble no sea ejecutable. Lo es, pero el
acreedor debe respetar el derecho de habitacin, lo que sin duda disminuye muy
considerablemente el valor venal del inmueble (1044) .

De igual modo, los coherederos podrn vender o hipotecar el inmueble, pero tanto
el comprador como el acreedor hipotecario debern respetar el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite (1045) . Son las soluciones que surgen de la
aplicacin analgica del artculo 2916 Ver Texto, Cdigo Civil.

557-8. g) Momento para hacerlo valer.- El cnyuge debe manifestar su voluntad

de acogerse a este beneficio, antes de la particin (1046) . Es lgico que as sea,
porque luego de efectuada la particin, no podra el cnyuge pretender habitar el
inmueble adjudicado a otro heredero.

557-9. h) Fianzas.- Est obligado el cnyuge suprstite a dar fianzas? El artculo

2967 Ver Texto impone esa obligacin a todo habitador; pero hay que considerar
que el Cdigo no admita la habitacin de origen legal (art. 2947 Ver Texto). Y
parece lgico que cuando un derecho surge de la ley, su ejercicio no tenga otras
condiciones que las que la misma ley impone. Pensamos pues, que el cnyuge
suprstite no est obligado a prestar fianzas (1047) .

557-10. i) Deteriorio del inmueble.- Supongamos que el inmueble se deteriore por

culpa del habitador. Los propietarios no tendrn derecho a pedir la extincin del
derecho de habitacin (1048) , pero s la reparacin de los daos; y si el habitador
no procediere a hacer la reparacin, podr ser demandado por daos y perjuicios
(arts. 2938 Ver Texto y 2966 Ver Texto, Cd. Civil).

557-11. j) Extincin del derecho.- El derecho del habitador se extingue: a) por

muerte del cnyuge, ya que se trata de un derecho vitalicio; b) por el no uso por
diez aos (art. 2924 Ver Texto); c) por consolidacin, es decir, por la reunin en
cabeza del cnyuge de las calidades de habitador y propietario exclusivo; d) por
prdida de la cosa (arts. 2934 Ver Texto y sigs.); e) por renuncia; f) por nuevas
nupcias (1049) ; g) por aceptacin por parte del cnyuge habitador, de la particin
o venta del inmueble (1050) .

557-12. Diferencias con el beneficio del artculo 53 53, ley 14394.- Hemos aludido
anteriormente al beneficio otorgado por el artculo 53 Ver Texto, ley 14394, al
cnyuge suprstite, a quien le reconoce el derecho a pedir la indivisin por diez
aos, del inmueble en que est ubicado el hogar conyugal (vase n 556-1). Este
derecho, que mantiene todo su vigor, tiene con el de habitacin creado por la ley
20798 Ver Texto importantes diferencias que es conveniente destacar.

a) Ante todo, el beneficio del artculo 53 Ver Texto no es otra cosa que el derecho
a pedir la indivisin del inmueble y a mantenerse en l durante diez aos; el
surgido de la ley 20798 Ver Texto tiene los caracteres propios del derecho real de
habitacin. Hay que decir, sin embargo, que en lo sustancial esta diferencia se
atena bastante en la prctica, porque ambos se traducen en la facultad del
cnyuge suprstite de seguir viviendo gratuitamente en el inmueble en que estaba
constituido el hogar conyugal.

b) La indivisin del artculo 53 Ver Texto tiene un mximo de diez aos; el derecho
de habitacin es vitalicio.

c) La indivisin del artculo 53 Ver Texto no est limitada por el valor de la

vivienda, ni exige que no haya otro inmueble habitado en la sucesin, ni se pierde
por nuevas nupcias. Por el contrario, el derecho de habitacin de la ley 20798 Ver
Texto tiene todas esas limitaciones.

Como puede apreciarse, si bien el derecho de habitacin tiene la ventaja de cubrir

toda la vida del cnyuge suprstite, en cambio est condicionado a circunstancias
que, no obstan al beneficio del artculo 53 Ver Texto, ley 14394.

558. LEGISLACIN COMPARADA (1051) .- Hemos dicho ya que hay un movimiento

que hoy puede reputarse general en la legislacin comparada tendiente a atenuar
el rigor del principio de la particin forzosa. El Cdigo Civil alemn permite al
causante impedir la particin por disposicin de ltima voluntad con respecto a
toda la herencia o a parte de ella, por un plazo no mayor de treinta aos (art.
2044 Ver Texto). Es asimismo vlido el pacto de indivisin hecho entre los
herederos, pacto que debe respetarse en tanto no sobrevengan causas graves que
aconsejen la particin (arts. 2042 Ver Texto y 749 Ver Texto).
El Cdigo espaol establece que el padre que en inters de la familia quiera
conservar indivisa una explotacin agrcola, industrial o fabril, podr hacer l
mismo la divisin, disponiendo que se satisfaga en metlico la legtima de los
dems hijos (art. 1056). El Cdigo italiano dispone que a pedido de parte, el juez
puede tambin suspenderla si se siguiera un notorio perjuicio al patrimonio
hereditario (art. 717). Casi todos los pases que han legislado sobre el bien de
familia, cuentan con disposiciones anlogas.

En Francia, el art. 815 del Cd. Civil dispone que nadie est obligado a permanecer
en indivisin y siempre se puede reclamar la particin, pero agrega que el juez
puede diferir la particin por dos aos o ms si la realizacin inmediata de los
bienes atenta contra el valor de los bienes indivisos o si uno de los herederos no
puede instalar una produccin agrcola si se efecta la particin (1052) .

El Cdigo peruano permite al testador establecer la indivisin de cualquier

empresa comprendida en la herencia (art. 846); y el mexicano autoriza el pacto de
indivisin (arts. 1769 y sigs.).

559. BIENES EXCLUIDOS DE LA PARTICIN.- En general, todos los bienes dejados

por el causante deben entrar en la particin, inclusive los que por naturaleza son
indivisibles, pues ellos pueden adjudicarse en uno de los lotes y compensarse con
otros bienes o, si ello no fuera posible, venderse, distribuyndose su precio entre
los herederos.

Hay, sin embargo, algunos bienes excluidos de la particin forzosa, vale decir, que
slo se parten si hay acuerdo entre todos los herederos; pero basta la oposicin de
uno de ellos para mantener la indivisin con carcter permanente. Ellos son:

560. a) Los sepulcros (1053) .- La naturaleza particularsima de los sepulcros ha

inducido a la jurisprudencia a decidir, como principio, la indivisin forzosa, a menos
que haya acuerdo de todos los coherederos (1054) . En verdad, los sepulcros, por
ms que tienen un valor econmico, han sido adquiridos, no con nimo de lucro ni
de acrecentar el patrimonio de su dueo, sino para darse a s mismo y a sus hijos,
un lugar de descanso definitivo. No es posible que las querellas o el espritu
utilitario de los herederos aventen el cadver del causante, privndolo del lugar de
reposo. La tumba con los restos de la familia deben permanecer en condominio
forzoso para perpetuar la tradicin y la veneracin por los antepasados (1055) .

Empero, se ha admitido la divisin, no obstante la oposicin de alguno de los

condminos, en los siguientes casos: 1) si el sepulcro se encuentra desocupado
(1056) ; pues lo que hace respetable la oposicin de los coherederos a la venta, es
la presencia en l de los restos del causante, o de los ascendientes o allegados al
que se opone. Consideramos que tambin debera hacerse lugar a la divisin si la
tumba slo tuviera restos desconocidos o de personas que no tienen relacin de
parentesco con el causante o el heredero que se opone; 2) si el sepulcro es
materialmente divisible, de modo que los cadveres puedan ser conservados en el
mismo recinto, aunque deban ser cambiados de lugar (1057) y siempre que el
sepulcro no se desvalorice ni se menoscabe su estructura arquitectnica (1058) .
Para mayores desarrollos de este tema, vase Tratado de Derecho Civil, Derechos
Reales, t. 1, n 616.

Puede el coheredero vender su parte en el sepulcro? En principio se le debe

reconocer esa facultad, desde que ya no est en juego la divisin de la bveda
(1059) ; es claro que ello posibilita la intromisin de un extrao en el condominio,
lo que puede significar inconvenientes serios; por tal motivo, algunos fallos han
denegado el derecho a la venta de la porcin indivisa cuando se afectan los fines
piadosos o los sentimientos de los dems condminos (1060) .

Cabe agregar que el causante slo podra prohibir la venta del sepulcro por el
plazo de diez aos, o hasta que todos los herederos alcancen la mayora de edad,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 51 Ver Texto, ley 14394. Ms all de
este plazo, la indivisin ordenada por el causante carece de todo efecto, de tal
modo que, no obstante ella, los herederos podran pedir la particin en los casos
de excepcin anteriormente aludidos.

561. b) Los ttulos honorficos y otros recuerdos de familia.- No son susceptibles de

particin forzosa los ttulos honorficos del causante, su correspondencia, los
manuscritos desprovistos de valor econmico, los retratos de familia, etctera.
Ellos deben quedar en poder del heredero o herederos que los interesados elijan o
que designe el juez de la sucesin, si aqullos no se pusieren de acuerdo sobre el
depositario (art. 3473 Ver Texto y nota). El juez deber tener muy en cuenta las
circuntancias del caso; por lo comn preferir al cnyuge suprstite (1061) o har
una equitativa distribucin de ellos entre los herederos. Dems est decir que,
habiendo conformidad, tales recuerdos se reparten entre los herederos. Este es el
procedimiento ms comnmente seguido: es muy poco frecuente que haya
cuestiones judiciales acerca de bienes desprovistos de valor econmico.
562. OPORTUNIDAD PARA EJERCER LA ACCIN; PRESCRIPCIN.- La accin puede
ejercerse en todo tiempo, desde el momento mismo de la muerte del causante,
siempre que no haya una causa legal de prolongacin temporaria de la comunidad.
La circunstancia de que algunos bienes no puedan por el momento dividirse, no
impide la particin de los restantes (art. 3453 Ver Texto). No tendr sentido, en
efecto, prolongar la indivisin de stos, cuando nada obsta a que se hagan
particiones parciales. Empero, muchas veces es una medida de prudencia esperar
un tiempo razonable y hacer una sola particin, lo que evita gastos a veces
considerables.

563.- El artculo 3460 Ver Texto, en su primer apartado, consagra el principio de la

imprescriptibilidad de la accin de particin mientras dura el estado de indivisin.
Es natural que as sea, pues el goce del condominio por cada uno de los
comuneros obra a modo de interrupcin constante de la prescripcin.

Pero, en su segundo apartado, la aludida disposicin legal establece que, si de

hecho ha cesado el condominio porque alguno de los herederos, obrando como
propietario, ha comenzado a poseer la herencia de manera exclusiva, la accin
prescribe a los veinte aos de comenzada la prescripcin.

Prescribe, en verdad, la accin de particin? Supngase subsistente la comunidad

hereditaria. Cada coheredero puede reclamar, en cualquier tiempo, la particin.
Para que su accin se paralice es menester que otro heredero posea a nombre
propio y como exclusivo dueo los bienes de todos; es como consecuencia de esta
interversin de su ttulo -y no como heredero- que el poseedor puede usucapir.

No nos hallamos, pues, ante un caso de prescripcin liberatoria, sino de usucapin.

Cuando la indivisin ha cesado de hecho por obra de un heredero, la accin que
debe entablarse no es la particin, sino lisa y llanamente la de peticin de herencia
(1062) . Pero si hubieran transcurrido ms de veinte aos desde que la comunidad
ces porque uno de los herederos intervirti su ttulo y comenz a poseer
exclusivamente y a nombre propio, ste podr alegar la usucapin consagrada por
el artculo 4015 Ver Texto (1063) .

2.- Personas que pueden pedirla

564. ENUMERACIN.- Como principio general, establece el artculo 3452 Ver Texto,
que pueden pedir la particin todos los que tengan en la sucesin algn derecho
declarado por las leyes; en otras palabras, todos los que tengan algn inters
legtimo en que ella se lleve a cabo. Esas personas son las siguientes:

565. a) Los herederos (art. 3452 Ver Texto).- Son, desde luego, los principales
interesados. Si la herencia les ha sido deferida bajo condicin suspensiva (1064) ,
no puede pedir la particin hasta que la condicin se cumpla; pero pueden
solicitarla los otros coherederos, asegurando el derecho del heredero condicional
(art. 3458 Ver Texto). Esta particin tendr carcter provisorio hasta tanto se
produzca la condicin o se haya hecho de cumplimiento imposible (art. citado). Si
la condicin fuere resolutoria, debe reconocerse al heredero el derecho de pedir de
inmediato la particin; pero tambin ser provisoria hasta tanto ocurra la
condicin o se sepa que ella no puede ya ocurrir. Consideramos indiscutible el
derecho de los herederos de adoptar medidas precautorias que les aseguren la
restitucin de los bienes adjudicados al coheredero bajo condicin resolutoria, para
el caso de que sta se cumpla.

566. b) Los legatarios de parte alcuota.- El Cdigo no los menciona

expresamente; por ello, y juzgando que el legatario de parte alcuota es solamente
un acreedor de la sucesin, FORNIELES sostiene que no tiene derecho a pedir la
particin (1065) . Pero esta opinin permanece aislada en nuestra doctrina. Hoy es
notoria la tendencia de los tribunales a asimilar cada vez ms la situacin del
legatario de cuota a la de un heredero (vase nms. 1395 y sigs.) y se lo
considera parte en todo lo atinente a la designacin de partidor y a la liquidacin
de la sucesin (1066) . Si no se les reconociese el derecho a pedir la particin, se
dejara librado al arbitrio de los herederos la oportunidad de entregar la porcin
(1067) . El derecho a reclamarla es tanto ms evidente en el caso de que no haya
herederos, sino solamente legatarios de cuota; en tal supuesto slo ellos podran
pedirla.

En cualquier hiptesis, es indudable que el legatario de cuota tiene en la particin

un inters inmediato y directo; el de las personas que tienen en la sucesin algn
derecho declarado por las leyes, segn lo dice con frmula un tanto imprecisa,
pero de todas maneras clara, el artculo 3452 Ver Texto.
567.- En cambio, carecen de este derecho los legatarios de cosas determinadas.
Estos puede exigir la entrega de la cosa legada a los herederos o al albacea sin
necesidad de que se haga la particin; no tienen en ella inters alguno (1068) .

568. c) Beneficiario de cargos.- A diferencia de los legatarios de cosa determinada,

que no pueden pedir la particin, juzgamos que s pueden hacerlo los beneficiarios
de un cargo que el causante haya hecho pesar sobre uno solo de los herederos
(1069) . En el primer caso, la obligacin de entregar la cosa pesa sobre toda la
sucesin, de modo que no es necesaria la particin para reclamarla; en el
segundo, la obligacin pesa sobre uno de los herederos y muchas veces ste no
podr cumplirla sin la previa divisin de los bienes. As ocurrira, por ejemplo, si el
cargo consistiese en la entrega de una de las cosas que le tocaren en su lote al
heredero, o en el usufructo vitalicio de lo que produjere algn inmueble. En estos
casos, el beneficiario del cargo es un acreedor del heredero y, como tal, est
comprendido en la norma del artculo 3452 Ver Texto, que le reconoce
expresamente ese derecho.

569. d) Los acreedores de los herederos (art. 3452 Ver Texto).- La ley reconoce el
derecho de reclamar la particin solamente a los acreedores de los herederos y no
a los del causante (1070) , puesto que stos pueden cobrar sus crditos se haya o
no practicado aqulla, y con ms comodidad an si no se ha llevado a cabo.

La accin ejercida por los acreedores de los herederos, no es otra que la oblicua o
subrogatoria. En consecuencia, los acreedores estn obligados a llenar los
requisitos propios de esta accin, demostrando por lo menos la negligencia del
heredero (1071) . Tal demostracin puede hacerse en forma sumaria y en el
mismo sucesorio, sin necesidad de acudir al juicio ordinario: si la inaccin del
heredero resulta de la prueba aportada o de las constancias del expediente, el juez
debe admitirla (1072) .

570.- La indivisin temporaria originada en cualquiera de las causales de la ley

14394 Ver Texto (vase nms. 550 y sigs.), afecta tambin el derecho de los
acreedores de los herederos, quienes estn impedidos de reclamar la particin,
desde el instante en que la indivisin es inscripta en el Registro de la Propiedad
(art. 54 Ver Texto, ley 14394). Desde este momento, los acreedores no pueden
ejecutar el bien y solamente podrn cobrar su crdito de las utilidades
correspondientes a su deudor (art. 55 Ver Texto, ley 14394).

Cabe preguntarse qu ocurre si la inscripcin en el Registro de la Propiedad es

hecha luego de haber pedido la particin un acreedor, pero antes de que se
consume. Pensamos que solamente una particin concluida puede tener los
efectos paralizantes de la inscripcin de la indivisin; a lo que hay que agregar que
si el perjuicio para el acreedor fuera muy grave y si es notorio que la indivisin se
ha acordado o pedido para perjudicarlo, tiene derecho a solicitar del juez que
decrete la divisin sin esperar el vencimiento del plazo fijado (art. 51 Ver Texto, 2
ap., ley 14394).

571. e) Los cesionarios.- Cuando la cesin de los derechos y acciones del heredero
es total, no hay problema posible, porque el cesionario ocupa el lugar de aqul y
puede reclamar, tanto la particin, como las dems medidas que hagan a la mejor
defensa de su derecho, en la misma forma que lo hubiera hecho el heredero
cedente (1073) .

Pero la cesin parcial ha suscitado discusiones; los jueces han temido que
sucesivas cesiones den lugar a la intervencin simultnea y quiz contradictoria
del heredero y de sus cesionarios parciales, con lo cual el trmite del juicio se
complicara considerablemente; por ello, han declarado que los cesionarios
parciales no son parte en el juicio sucesorio, y que slo estn facultados para
vigilar su marcha (1074) . Empero, el derecho a pedir la particin debe serles
reconocido, pues es innegable, no slo su inters en la divisin (en la que les
corresponder una parte de la porcin del heredero) sino tambin que en su
carcter de acreedores del heredero cedente pueden ejercer por ste la accin
oblicua, toda vez que mediare inactividad de su parte. Esta es la opinin
predominante en nuestro derecho (1075) .

572. f) Los herederos de los herederos.- Si antes de hacer la particin muere uno
de los coherederos, dejando varios herederos, cada uno de stos puede pedir la
particin; pero si todos o varios de ellos lo pidieren y quisieran intervenir en la
divisin de la herencia, debern obrar bajo una sola representacin (art. 3459 Ver
Texto). Es una disposicin prudente, que tiende a evitar la complejidad excesiva
del sucesorio.

Esta norma es aplicable, no slo al caso de muerte real de uno de los coherederos,
sino tambin al de ausencia con presuncin de fallecimiento. El artculo 3457 Ver
Texto atribuye este derecho a los parientes a quienes se ha dado la posesin de
los bienes del ausente. En la terminologa de la ley 14394 Ver Texto, esas
personas (que pueden no ser parientes, sino tambin herederos testamentarios)
se llaman herederos y no poseedores.

En caso de simple ausencia, vale decir, cuando el heredero ha desaparecido de su

domicilio, pero an no han transcurrido los trminos para que se presuma
legalmente su muerte, la particin podr ser pedida por el curador a los bienes
designado judicialmente (art. 3457 Ver Texto Cd. Civil y art. 20 Ver Texto, ley
14394).

573. INCAPACES INTERESADOS EN LA PARTICIN.- Cuando los interesados en la

particin son incapaces, sus representantes legales deben promoverla a su
nombre. El artculo 436 Ver Texto impone a los tutores y curadores la obligacin de
entablar la demanda; en tal caso, la particin ser siempre judicial y con
intervencin del Ministerio de Menores (art. 3465 Ver Texto, inc. 1).

Si los tutores o curadores fueran herederos, se nombrar al incapaz un

representante especial al solo efecto de la particin (art. 61 Ver Texto, Cd. Civil).
Si no hubiere ms que un tutor para varios incapaces con intereses opuestos, se le
dar a cada uno un tutor o curador que los represente (arts. 3455 Ver Texto y 397
Ver Texto, inc. 5).

574.- Soluciones similares deben aplicarse en el caso del hijo bajo patria potestad.
El artculo 397 Ver Texto, inciso 1, dispone que se nombrar tutor especial cuando
haya oposicin de intereses; y no puede dudarse de que en toda particin hay
intereses encontrados entre los coherederos, cada uno de los cuales procurar
obtener la mayor y mejor parte de la distribucin de los bienes. Una aplicacin
rigurosa de este principio obligara a designar un tutor especial a los menores cada
vez que concurren con su padre en una particin. Pero la prctica de los tribunales
admite, a nuestro juicio con razn, que la particin se haga sin necesidad de la
designacin de un representante especial. Como la divisin de la herencia debe
hacerse judicialmente (art. 3465 Ver Texto, inc. 1) y con intervencin del
Ministerio de Menores, los intereses de los incapaces estn por lo comn
suficientemente defendidos y se les evita el pago de los honorarios, a veces muy
importantes, del tutor especial (1076) . Verdad es que, en caso de que el incapaz
est bajo tutela o curatela, y ambos (pupilo y representante legal) concurran a la
herencia, la designacin de un representante especial es inevitable; pero tambin
es indudable que la ley debe tener ms confianza en la actuacin del padre que en
la de un extrao. Claro est que, si se planteare una controversia con motivo de
los derechos de padre e hijo en la particin, el nombramiento de un tutor especial
ser inevitable (1077) .

575.- Segn el artculo 3456 Ver Texto, los menores emancipados deben estar
representados en la particin por un curador especial, sea para entablar la accin
o para entender en los trmites de ella. Esta disposicin ha quedado tcita pero
claramente derogada por el nuevo artculo 135 Ver Texto, segn el cual los
emancipados pueden disponer de sus bienes recibidos a ttulo gratuito con
consentimiento del cnyuge mayor o autorizacin del juez. Por consiguiente, ya no
es necesaria en nuestro caso la intervencin de un curador especial. Pero para que
la particin tenga validez respecto del emancipado, es preciso el consentimiento
del cnyuge mayor de edad o la aprobacin judicial (1078) .

576-577.- El Ministerio de Menores no puede pedir la particin. Si bien es parte en

todo lo que concierne a los incapaces y puede deducir las acciones que
correspondan a los tutores y curadores cuando stos no lo hicieran (art. 493 Ver
Texto), en este caso su misin debe reducirse a requerir de los representantes
legales la promocin de aqulla (1079) .

3.- Modo de hacer la particin

578. EL PRINCIPIO DE LA PARTICIN EN ESPECIE (1080) .- En materia sucesoria

rige el principio de que la divisin de los bienes debe hacerse en especie, en tanto
sea posible. Era ya la solucin admitida por la jurisprudencia (1081) , antes que la
consagrara expresamente la ley 17711 Ver Texto: Existiendo posibilidad de dividir
y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los coherederos la venta
de ellos (art. 3475 bis Ver Texto). Es lgico que as sea, pues los bienes no tienen
solamente un valor econmico, sino tambin uno afectivo; y es bueno respetar el
amor por los que pertenecieron a la familia. Adems, el principio de la divisin en
especie es una precisin aportada a la regla de la igualdad o proporcionalidad de
los lotes. La refuerza y la confirma, exigiendo una igualdad material, tangible,
exenta de los riesgos, imprecisiones y errores que supone la tasacin, a la que hay
que recurrir cuando unos valores se compensan con otros para establecer la
igualdad de las hijuelas.
La jurisprudencia ha aplicado invariablemente este principio, no slo cuando todos
los bienes son divisibles, sino tambin cuando algunos son indivisibles, pero
pueden pasar a integrar el lote de cualquiera de los herederos (1082) . Tal sera,
por ejemplo, el caso de una alhaja, en s misma indivisible, pero que puede
integrar el lote de uno de los herederos, compensndose a los restantes con
valores equivalentes, como ser otras joyas, dinero, ttulos, etctera.

Debe admitirse la divisin en especie de un inmueble divisible en propiedad

horizontal (1083) salvo que resulte antieconmico y antifuncional (1084) .

La divisin en especie se aplica aun en caso de que la mayora de los herederos

solicite la venta (1085) ; basta que uno de ellos quiera la particin in re para que
as se haga, por lo menos en lo que atae a su parte (1086) .

579.- La venta de los bienes ser indispensable: 1) cuando la divisin sea material
o jurdicamente imposible; por ejemplo, si se trata de una alhaja, de un lote
urbano de medidas mnimas de conformidad con los reglamentos municipales o de
una unidad econmica, fijada por las leyes provinciales (art. 2326 Ver Texto); 2)
cuando la divisin de bienes convierta en antieconmico el aprovechamiento de las
partes segn lo dispuesto en el artculo 2326 Ver Texto (art. 3475 bis Ver Texto, 2
prrafo), como por ejemplo, si resultaran lotes muy desparejos o si se trata de un
fondo de comercio, industria, o si un establecimiento se viere desnaturalizado al
dividirse en especie, como en el supuesto de un tambo, etctera. Cabe tener
presente que en estos dos casos, la venta no ser necesaria si el bien impartible
puede incluirse en un lote y compensarse a los coherederos con otros; 3) si es
necesaria la venta para pagar deudas (1087) .

4.- Formas de la particin

580. DISTINTAS FORMAS.- La particin puede ser privada, judicial o mixta. En el

primer caso, los interesados mayores de edad y capaces convienen la forma de
dividir los bienes, sin intervencin judicial; en el segundo, se hace judicialmente,
siguiendo el procedimiento fijado por la ley; en el ltimo, los coherederos
convienen la forma de particin, cuya validez est sometida al contralor y
aprobacin judicial.

(1010) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 1, nms. 248 y sigs.; ZANNONI, t. 1;

PREZ LASALA, t. 1; MAFFA, t. 1; GOYENA COPELLO, t. 3; DE GSPERI, t. 2, nms. 229 y
sigs.; LAFAILLE, t. 1, nms. 425 y sigs.; MACHADO, t. 9; MORENO DUBOIS, Accin de
particin de la herencia en el juicio sucesorio, E.D., t. 4, p. 106, nota al fallo 1888;
SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y particin, Santiago de Hile; PLANIOL-RIPERT, ed. La
Habana, t. 4, nms. 468 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 1049 y sigs.; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1119 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y
WAHL, Sucesiones, t. 3; MESSINEO, t. 7, 204; KIPP, Sucesiones, t. 2, 82 y sigs.; CICU,
La divizioni ereditaria, Milano, 1947; ALFONSIN, Rgimen internacional de la particin, L.L.,
t. 94, n 797; y nota de jurisprudencia en E.D., diario del 8/9/1978.
(1011) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1050.
(1012) Sobre el tema, vase MOLINARIO, Indivisiones hereditarias y
condominios forzosos organizados por la ley 14394 , La Plata, 1959.
(1013) Hay que advertir, sin embargo, que el art. 2715 Ver Texto permite al
causante disponer la indivisin del condominio por cinco aos. La nica forma de conciliar
ambas disposiciones es admitir que el art. 2715 Ver Texto se refera al condominio
propiamente dicho y el art. 3452 Ver Texto a la indivisin hereditaria. De cualquier modo, la
cuestin ha perdido importancia despus de la sancin de la ley 14394 Ver Texto.
(1014) C. Civil Cap., Sala I, 16/8/1994, Rev. Der. Priv., t. 11, p. 359.
(1015) C. Civil Cap., Sala G, 27/11/1998, E.D., t. 183, p. 301. De acuerdo:
ZANONNI, t. 1, 603.
(1016) De acuerdo: ZANONNI, t. 1, 603.
(1017) De acuerdo: ZANONNI, t. 1, 604. En contra: GUAGLIANONE, La
indivisin hereditaria y la ley 14394 , J.A., 1946-III, sec. doct. p. 76, quien opina que no es
indispensable la forma testamentaria.
(1018) En este sentido: GUASTAVINO, J.A., 1957-III, p. 33, n VI; MNDEZ
COSTA, Rgimen sucesorio de los bienes gananciales, n 198.
(1019) BELLUSCIO, Manual de derecho de familia, t. 2, n 428;
GUAGLIANONE, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, p. 394 y sigs.
(1020) ZANNONI, t. 1, 598; FASSI-BOSSERT, Sociedad conyugal, t. 2, 67.
(1021) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 608, texto y nota 17.
(1022) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 22/2/1963, E.D., t. 4, p. 500;
GUASTAVINO, nota en J.A., 1057-III, sec. doct, p. 30 y sigs., VI. ZANNONI sostiene que el
establecimiento puede ser propio del cnyuge premuerto, pero aun en ese caso subsistira el
derecho a pedir la indivisin por el cnyuge suprstite si ste hubiera realizado en el
establecimiento inversiones o ampliaciones que puedan dar lugar a recompensas: t. 1,
609.
(1023) BIBLIOGRAFIA: MARIANI DE VIDAL, Ley 20798 : derecho real de
habitacin del cnyuge sobreviviente, L.L., 1976-C, p. 498; VIDAL TAQUINI, El derecho real
de habitacin del cnyuge suprstite, Revista del Notariado, n 743, p. 1531; ZANNONI, El
derecho real de habitacin conferido al suprstite por el art. 3573 bis 3573 BIS, Cdigo Civil ,
J.A., 1976-III, p. 95 ; MOLINARIO, Estudio del art. 3573 bis 3573 BIS, Cdigo Civil, L.L., t.
1975-B, p. 1040; BARRIONUEVO, Derecho real de habitacin del cnyuge, L.L., 1977-A, p.
720; CAFFERATA, El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite, L.L., 1977-B, p. 721;
BARBERO, Derechos y obligaciones del cnyuge suprstite y del nuevo propietario en la
habitacin viudal, Juris, diario del 18/10/1975; BARBERO, Presupuestos del derecho de
habitacin del cnyuge suprstite, Zeus, diario del 13/11/1975; BORDA, El derecho de
habitacin del cnyuge suprstite, E.D., t. 57, p. 755; BORDA, Acerca de la naturaleza
jurdica del derecho de habitacin creado por el art. 3573 bis 3573 BIS, Cdigo Civil , E.D., t.
60, p. 883.
(1024) De acuerdo: VIDAL TAQUINI, Revista del Notariado, n 743, p. 1537;
MNDEZ COSTA, Rgimen sucesorio de los bienes gananciales, n 230; PREZ LASALA, t. 1,
n 136; CAFFERATA, L.L., 1977-B, p. 721. En cambio, sostienen que el derecho es recibido
por el cnyuge jure hereditatis, MOLINARIO, L.L., 1975-B, p. 1040; BARBERO, Juris, diario
del 18/10/1975. Comp.: ZANNONI, t. 1, 620.
(1025) De acuerdo en todas estas consecuencias, CAFFERATA, L.L., 1077-B, p.
721; VIDAL TAQUINI, Revista del Notariado, n 743, p. 1531.
(1026) De acuerdo, BARBERO, Zeus, diario del 13/11/1975. Por su parte,
VIDAL TAQUINI, piensa que el art. 3573 bis Ver Texto funciona slo en el caso de que en la
sucesin haya un solo bien inmueble (Revista del Notariado, n 743, p. 1531). Pero no es eso
lo que dice la ley (que habla claramente de inmueble habitable), ni cabe pensar en restringir
la rbita de aplicacin de este derecho a un campo diminuto de aplicacin.
(1027) En este sentido: C. Civil Cap., Sala D, 16/9/1976, J.A., 1978-III, p.
309; id. 15/3/1977, E.D., t. 75, p. 143.
(1028) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 17/10/2002, E.D. fallo 51.834; Sala
B, 18/11/1975, J.A., 1976-II, p. 300, con nota aprobatoria de BARRIONUEVO; Sala C,
8/4/1988, E.D., t. 128, p. 625; Sala I, 13/11/1997, L.L., 1998-F, p. 14; recomendacin de
las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil. En contra: MARIANI DE VIDAL, L.L.,
1976-C, p. 498, nota 10; CAFFERATA, L.L., 1977-B, p. 721.
(1029) C. Civil Cap., Sala G, 4/11/1987, L.L., 1998-A, p. 328.
(1030) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 4/2/1982, L.L., 1982-C, p. 482; Sala
C, 7/5/1981, E.D., t. 94, p. 290; Sala E, 29/3/1982, L.L., 1982-D, p. 404; Sala F, 5/12/1975,
L.L., 1976-B, p. 248; Sup. Corte. Buenos Aires, 9/6/1981, J.A., 1981-I, p. 590; C. C. Civil
Cap., Sala F, 5/12/1975, J.A., 1976-III, p. 271 ; C. Apel. Baha Blanca, 10/2/1976, J.A.,
1976-III, p. 93; C. Apel. San Isidro, 2/3/1995, Rev. Der. Privado, t. 10, p. 384; ZANNONI,
J.A., 1976-III, p. 95 , nms. IV y V; recomendaciones de las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas
de Derecho Civil.
(1031) C. Civil Cap., Sala C, 14/8/1984, E.D., t. 112, p. 129; C. Apel. Baha
Blanca, 10/12/1976, J.A., 1076-III, p. 93; Sala G, 23/9/1994, E.D., t. 162, p. 687.
(1032) C. Civil Cap., Sala D, 3/8/1979, L.L., 1980-A, p. 385; ZANNONI, t. 1,
626; BARBERO, Zeus, diario del 13/11/1975.
(1033) MARIANI DE VIDAL, L.L., 1976-C, p. 500.
(1034) C. Civil Cap., Sala D, 3/8/1979, L.L., 1980-A, p. 385; de acuerdo:
ZANNONI, t. 1, 626.
(1035) Proteccin jurdica de la vivienda familiar, p. 221; de acuerdo ROVEDA
y SARQUIS, L.L., 1997-A, p. 249.
(1036) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 630. Tan grave es esta conclusin que
MARIANI DE VIDAL sostiene que en este caso de concubinato, tambin se pierde el derecho
(L.L., 1976-C, p. 498). Pero no es eso lo que dice la ley.
(1037) De acuerdo: MOLINARIO, L.L., 1975-B, p. 1040; recomendacin de las
Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil; ROVEDA y SARQUIS, L.L., 1997-A, p. 249.
En contra: BARBERO, Juris, diario del 18/10/1975.
(1038) VIDAL TAQUINI, Revista del Notariado, n 743, p. 154.
(1039) BARBERO, Juris, diario del 10/10/1975; VIDAL TAQUINI, Revista del
Notariado, n 743, p. 1545, in fine, y 1546; MARIANI DE VIDAL, L.L., 1976-C, p. 503 y 504.
(1040) C. Civil Cap., Sala I, 7/4/1998, L.L., 1999-E, p. 460.
(1041) En este sentido: BARBERO, Juris, diario del 18/10/1975.
(1042) De acuerdo: ZANNONI, J.A., 1976-III, p. 95 , n IV. En contra:
MARIANI DE VIDAL, quiene sostiene que el derecho del habitador es oponible erga omnes, es
decir, incluso respecto de los acreedores de la sucesin: J.A., 1976-C, p. 408, texto y nota
14.
(1043) C. Civil Cap., Sala K, 23/6/1995, L.L., 1996-C, p. 1.
(1044) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala D, 30/12/1986, E.D., t. 122, p. 518 y
L.L., 1987-B, p. 167; ZANNONI, t. 1, 631.
(1045) C. Civil Cap., Sala B, 15/2/1979, E.D., t. 84, p. 521.
(1046) C. Civil Cap., Sala B, 28/11/1975, J.A., 1976-II, p. 300, con nota de
acuerdo de Barrionuevo; VIDAL TAQUINI, Revista del Notariado, n 743, p. 1543; ZANNONI,
t. 1, 627.
(1047) De acuerdo: BARBERO, en Juris, diario del 18/10/1975; VIDAL
TAQUINI, Revista del Notariado, n 743, p. 1545. En contra, sosteniendo que debe prestar
fianzas, MOLINARIO, L.L., 1975-B, p. 1040; MARIANI DE VIDAL, L.L., 1976-C, p. 501 (si bien
esta autora reconoce que sera justo haber eximido al habitador de esta obligacin).
(1048) De acuerdo: VIDAL TAQUINI, Revista del Notariado, n 743, p. 1546.
(1049) De acuerdo con todas estas causales de extincin: MARIANI DE VIDAL,
L.L., t. 1976-C, p. 504 y sigs.; CAFFERATA, L.L., 1976-B, p. 721, n XI.
(1050) C. Civil Cap., Sala C, 10/12/1980, E.D., t. 93, p. 222.
(1051) Vase una prolija resea de la legislacin comparada en
GUAGLIANONE, La indivisin hereditaria pactada o impuesta y la ley 14394 , J.A., 1956-II,
sec. doct., p. 76; y en DE GSPERI, t. 2, p. 229.
(1052) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, nms. 2806 y sigs.; JOSSERAND, t.
3, vol. 2, n 1071.
(1053) Aqu tratamos solamente de la indivisibilidad de los sepulcros; puede
encontrarse un tratamiento del tema en todos sus aspectos en el Tratado de Derecho Civil,
Derechos Reales, t. 1, nms. 611 y sigs.
(1054) C. Civil 1 Cap., 8/10/1936, L.L., t. 4, p. 592; id., 8/4/1942, L.L., t. 26,
p. 554; C. Civil 2 Cap., 3/7/1940, L.L., t. 19, p. 531; id., 15/4/1942, L.L., t. 26, p. 423.
(1055) C. Civil 2 Cap., G.F., t. 20, p. 312.
(1056) C. Civil 2 Cap., 14/9/1938, L.L., t. 11, p. 1146; id., 27/7/1945, L.L., t.
40, p. 171.
(1057) C. Civil 2 Cap., 14/3/1932, J.A., t. 37, p. 1050.
(1058) C. Civil Cap., Sala C, 24/12/1968, L.L., t. 136, p. 619; C. C. Civil 2
Cap., 14/9/1938, J.A., t. 63, p. 961 y L.L., t. 11, p. 1146; C. Apel. Azul, 18/11/1941, J.A.,
1942-III, p. 637.
(1059) C. Civil 1 Cap., 8/10/1936, L.L., t. 4, p. 592; C. Civil 2 Cap.,
3/7/1940, L.L., t. 19, p. 531.
(1060) C. Civil 2 Cap., 7/5/1945, L.L., t. 38, p. 623.
(1061) En sentido concordante: BORRICAUD, Effects du mariage aprs la
dissolution, n 61; SOUM, La transmission de la succession testamentaire, n 92 y
jurisprudencia citada por estos autores.
(1062) RBORA, t. 1, n 237. Vase SEGOVIA, t. 2, p. 485, nota 33. En
desacuerdo, vase GUAGLIANONE, La supuesta prescripcin excepcional de la accin de
particin de herencia, J.A., 1955-IV, sec. doct., p. 42.
(1063) LAFAILLE, t. 1, n 438; SEGOVIA, t. 2, art. 3462 Ver Texto de su
numeracin,nota 33; MACHADO, t. 9, p. 73, nota; FORNIELES, t. 1, n 257; PREZ LASALA,
t. 1, n 546; Sup. Corte de Buenos Aires, 7/8/1931, J.A., t. 36, p. 759; C. Civil 1 Cap.,
12/11/1936, L.L., t. 5, p. 240.
(1064) El art. 3458 Ver Texto habla del heredero condicional; pero es obvio
que slo pudo haberse referido a la condicin suspensiva y no a la resolutoria. En este ltimo
caso, el heredero tiene un derecho actual y no habra motivo para postergar su accin
pidiendo se le entregue lo que le corresponde. Toda la doctrina est de acuerdo sobre este
punto: SEGOVIA, t. 2, art. 3460 Ver Texto de su numeracin, nota 28; MACHADO, t. 9, p.
70, nota; FORNIELES, t. 1, n 253.
(1065) FORNIELES, t. 1, n 249; de acuerdo: C. Civil 2 Cap., 21/12/1925,
J.A., t. 18, p. 1110.
(1066) C. Civil 2 Cap., 19/10/1942, J.A., 1942-IV, p. 473; C. Civil 1 Cap.,
10/6/1929, L.L., t. 30, p. 74.
(1067) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 428; RBORA, t. 1, n 238, p. 373 y
nota 1; SEGOVIA, t. 2, art. 3454 Ver Texto de su numeracin, nota 14; PREZ LASALA, t. 1,
n 544 e.
(1068) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 642.
(1069) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 544, d.
(1070) Es opinin unnime; vase C. Apel. Rosario, 18/9/1942, Rep. L.L., t. 4,
p. 1231, sum. 62.
(1071) C. 1 Apel. La Plata, 30/3/1948, L.L., t. 50, p. 169; SEGOVIA, t. 2, art.
3454 Ver Texto de su numeracin, nota 13.
(1072) C. 1 Apel. La Plata, 30/3/1948, L.L., t. 50, p. 169; FORNIELES, t. 1, n
249; LAFAILLE, t. 1, n 428.
(1073) C. Civil 1 Cap., 23/11/1928, J.A., t. 28, p. 844.
(1074) C. Civil 1 Cap., 9/9/1925, J.A., t. 17, p. 484; id., 25/9/1925, G.F., t.
58, p. 486; id., 28/11/1928, J.A., t. 28, p. 850; id., 10/4/1929, J.A., t. 29, p. 413; C. Civil 2
Cap., 23/10/1916, G.F., t. 5, p. 17.
(1075) SEGOVIA, t. 2, art. 3454 Ver Texto de su numeracin, nota 13;
MACHADO, t. 9, p. 54, nota; LAFAILLE, t. 1, n 429.
(1076) MACHADO, t. 9, p. 61, nota; PREZ LASALA, t. 1, n 544.
(1077) MACHADO, t. 9, p. 61, nota.
(1078) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 645.
(1079) Antigua C. Civil Cap., 19/11/1883, Fallos, t. 4, p. 383; C. 1 Apel. La
Plata, 30/10/1925, J.A., t. 18, p. 367.
(1080) BIBLIOGRAFIA: BOUTAUD, Etude critique de la regle de legalit en
nature, Pars, 1925.
 (1081) C. Civil Cap., Sala A, 30/6/1965, causa 104748; Sala B, causa 36625
(indita); Sala E, 9/12/1964, E.D., t. 9, p. 819; C. Civil 1 Cap., 16/6/1933, J.A., t. 42, p.
629; id., 25/9/1933, J.A., t. 43, p. 621; C. Civil 2 Cap., 22/8/1940, J.A., t. 71, p. 621; C. 1
Apel. La Plata, 24/10/1947, J.A., 1947-IV, p. 638; id., 2/4/1948, J.A., 1948-I, p. 612; C. 2
Apel. La Plata, 6/10/1944, J.A., 1945-I, p. 674. En el mismo sentido, FORNIELES, t. 1, n
259; RBORA, t. 1, n 249; PRAYONES, nota en J.A., t. 18, p. 1334.
(1082) C. 1 Apel. La Plata, 2/4/1948, J.A., 1948-I, p. 612; FORNIELES, t. 1,
n 259; AUBRY y RAU, 624; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 2, n 3200.
(1083) C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1958, L.L., t, 93, p. 119; Sala D, 26/3/1954,
E.D., t. 11, p. 364. De acuerdo: BENDERSKY, Particin en especie mediante el rgimen de
propiedad horizontal, L.L., t. 94, p. 668.
(1084) C. Civil Cap., Sala B, fallo citado en nota anterior.
(1085) C. Civil 2 Cap., 22/8/1940, J.A., t. 71, p. 621.
(1086) C. Civil Cap., Sala F, 4/4/1977, E.D., t. 73, p. 44 y L.L., 1977-C, 17;
Sala C, 15/12/1988, E.D., t. 135, p. 539; PREZ LASALA, t. 1, n 550.
(1087) C. Civil 1 La Plata, 2/4/1948, J.A., 1948-I, p. 612; FORNIELES, t. 2, n
259, in fine.

A.- PARTICION PRIVADA

581. CUNDO PROCEDE.- La particin privada tiene lugar cuando todos los
herederos son mayores de edad y capaces, y hay acuerdo unnime para hacerlo
as. No habra razn para impedir que arreglasen privadamente sus intereses,
evitndoles las molestias y, sobre todo, los importantes gastos que demanda el
procedimiento judicial.

582-584. UNANIMIDAD EN LA PARTICIN PRIVADA.- La particin privada slo

procede si todos los herederos estn concordes en proceder de ese modo (1088) .
Es lo que surge del artculo 3462 Ver Texto del Cdigo, en su actual redaccin,
luego de la reforma introducida por la ley 17711 Ver Texto, y tambin del artculo
3465 Ver Texto, inciso 3. Dice el primero de estos preceptos: Si todos los
herederos estn presentes y son capaces, la particin puede hacerse en la forma y
por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. Con ello se han eliminado
las cuestiones de interpretacin a que daba lugar la redaccin ambigua de aquel
artculo. Es decir que, en la actualidad, tanto para resolver que la particin sea
privada, como para determinar la forma de efectuarla y el acto que la
materializar, se necesitan dos requisitos: a) que todos los herederos estn
presentes y sean capaces; b) que obren por unanimidad. La unanimidad
establecida en el art. 3462 Ver Texto interesa tanto al contenido como a la forma
(1089) .

Con la redaccin antigua era preciso admitir que, si bien era necesaria la
unanimidad para resolver la particin privada, poda dejarse librado a la mayora
resolver acerca de la forma y el acto que habra de materializarla. En la prctica, la
disposicin slo podra aplicarse a problemas de importancia secundaria, porque lo
contrario implicara tanto como firmar un cheque en blanco a favor de la mayora
para que sta decidiera acerca de la formacin de los lotes, destino ulterior de los
bienes, etctera. As, por ejemplo, poda aplicarse el criterio mayoritario en el caso
de que luego aparecieran nuevos bienes, cuya existencia se ignora, siempre y
cuando el acto de la particin contuviera de modo expreso la declaracin de que
los herederos haban decidido dividir toda la herencia en forma privada; si, en
cambio, se limitaba a sealar que haban decidido dividir alguno de los bienes de la
herencia, deba concluirse que se trataba de una particin parcial, y la minora no
estaba obligada a sujetarse al criterio de la mayora en lo que ataa a los bienes
no incluidos en ella. El principio de la unanimidad en la particin privada es una
garanta de seriedad y justicia; bien ha hecho la reforma, por tanto, en
consagrarlo sin limitacin alguna.

585.- Habiendo la unanimidad, que exige la ley, la particin puede hacerse de

cualquier modo, sea en especie, vendiendo los bienes, haciendo lotes en los que se
compensen con efectivo o con crditos contra los adjudicatarios de los bienes in
natura, etctera (1090) . Tampoco ser necesario el inventario y avalo (1091) .

Cabe preguntarse si una particin hecha en esta forma podra ser impugnada ms
tarde por uno de los coherederos, so capa de que su lote es de valor inferior al que
le corresponda. En principio, la respuesta debe ser negativa. Cuando una persona,
capaz y mayor de edad, da su consentimiento para la celebracin de un acto
jurdico de la trascendencia de ste, debe tomar precauciones para asegurarse de
que sus intereses han sido respetados y que la divisin es equitativa. Los
tribunales deben mirar con desconfianza la actitud de quienes a raz de una
desaveniencia de familia, pretenden borrar con el codo lo que han escrito con la
mano (1092) . Sin embargo, consideramos exagerada la opinin de FORNIELES,
quien sostiene que una particin por unanimidad es inatacable aunque los lotes
sean desiguales y aunque no se hubiera dicho expresamente que se conoca la
diversidad de valores (1093) . Una cosa es cuidar la estabilidad de los actos
jurdicos y evitar nuevas discusiones sobre contratos concluidos y otra proteger la
mala fe. Si se demuestra que ha habido lesin, debe hacerse lugar a la
impugnacin de la particin, puesto que aqulla permite atacar cualquier acto
jurdico (vase Tratado Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1171-3 y sigs.). Y
tanto ms necesario es admitirlo en este caso, en que con gran frecuencia la
particin es la obra de un hijo, de un hermano, en quien se confa y que muchas
veces defrauda esa confianza. Los tribunales no deben declinar su misin
moralizadora.

586. FORMA.- La particin extrajudicial debe ser hecha en escritura pblica. As lo

dispone el artculo 1184 Ver Texto, inciso 2, con la reforma introducida por ley
17711 Ver Texto. En su anterior redaccin, el aludido artculo slo lo exiga si la
particin versaba sobre inmuebles o si el valor de los bienes exceda de mil pesos.
La economa moderna ha demostrado que hay muebles tanto o ms valiosos que
los inmuebles. Y el monto establecido careca de actualidad.

Tambin puede hacerse por convenio celebrado en un instrumento privado,

presentado al juez de la sucesin y reconocido por los herederos (art. citado). Con
ello no se ha hecho sino consagrar en la letra de la ley lo que haba admitido la
jurisprudencia (1094) .

(1088) C. Civil Cap., Sala C, 21/3/1995, L.L., 1995-E, p. 73.

(1089) C. Civil Cap., Sala C, 21/3/1995, L.L., 1995-E, p. 73.
(1090) La Suprema Corte de Buenos Aires ha declarado que la particin no
pierde su carcter de tal por la circunstancia de que todos los bienes se adjudiquen a los
hijos del causante y se atribuya a la cnyuge suprstite un crdito contra ellos por el monto
total de su porcin. Este acto no constituye una "enajenacin a ttulo oneroso en favor de los
descendientes" susceptible de ser gravada con el impuesto previsto para tales actos
(9/10/1962, J.A., 1963-I, p. 550).
(1091) C. Civil Cap., Sala E, 9/4/1962, causa 80320 (indita); Sala G,
22/12/1995, E.D., t. 170, p. 187; FORNIELES, t. 1, n 62.
(1092) De acuerdo: Sup. Corte Buenos Aires, 1/6/1943, J.A., 1943-II, p. 945.
(1093) FORNIELES, t. 1, n 261.
(1094) C. Civiles en pleno, 17/10/1924, J.A., t. 18, p. 111, en nota; C. Civil 1
Cap., 1/3/1944, J.A., 1944-I, p. 545; Sup. Corte Buenos Aires, 17/4/1956, L.L., t. 84, p. 341.
Estos pronunciamientos se refieren a particiones aprobadas judicialmente e inscriptas en el
Registro de la Propiedad, pues as ocurra con las sometidas a decisin judicial. Pero es
evidente que lo que hace definitiva y formalmente vlida la particin privada es su
presentacin al juez, que la convierte en escritura pblica. De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n
262 y fallo de la Sup. Corte Buenos Aires, precitado, luego de la ley 17711 Ver Texto, C. Civ.
y Com. San Nicols, 16/2/95, J.A., 1995-IV, sntesis Ver Texto

B.- PARTICION JUDICIAL

587. CASOS EN QUE ES IMPRESCINDIBLE.- De acuerdo al artculo 3465 Ver Texto,

las particiones sern necesariamente judiciales, en los siguientes casos:

a) Cuando haya menores, aunque estn emancipados, o incapaces interesados, o

ausentes cuya existencia sea incierta (inc. 1).

La intervencin judicial en el caso de los menores emancipados se adecua a los

principios generales sentados en el artculo 135 Ver Texto, Cdigo Civil (ref. por ley
17711 Ver Texto), puesto que envuelve un acto de disposicin de bienes recibidos
a ttulo gratuito (1095) . Sin embargo, conforme con la reforma introducida al
artculo 135 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto, la intervencin del juez no ser
necesaria si hubiere acuerdo del otro cnyuge y ste fuera mayor de edad.

Con respecto a los ausentes, la expresin del Cdigo es inadecuada, ya que se

requiere que sea incierta la existencia de uno de los herederos para hacer
necesario el procedimiento judicial. Como la particin privada es de excepcin y
slo procede si todos los coherederos estn de acuerdo, es obvio que, no
encontrndose presente uno de ellos, la va judicial ser imprescindible, se tenga o
no dudas de su existencia. Esta es, por lo dems, la idea claramente expresada en
el artculo 3462 Ver Texto.

Si se trata de un simple ausente, cuya muerte an no se sospecha, intervendr en

la particin el curador a los bienes que se le designe (art. 3465 Ver Texto, Cd.
Civil y art. 15 Ver Texto, ley 14394); si se lo hubiera declarado presuntamente
fallecido, lo harn sus herederos. Pero si ya han transcurrido los trminos legales
para la entrega definitiva de los bienes a los herederos del ausente, la particin
judicial no ser necesaria (1096) , puesto que aqullos tienen las ms amplias
facultades para disponer, aun a ttulo gratuito, de los bienes del ausente.

588.- Respecto de los menores, la regla de la particin judicial est sujeta a las
siguientes excepciones: a) cuando el ascendiente hace particin de sus propios
bienes, sea por donacin o testamento (art. 3514 Ver Texto, 1 parte); b) cuando
los ascendientes representan a sus descendientes menores en la parte que stos
tuvieran en otras sucesiones (art. 3514 Ver Texto, in fine); c) cuando intervienen
en la particin tutores designados por los ascendientes, quienes les han concedido
de modo expreso la facultad de partir los bienes privadamente (art. 3515 Ver
Texto).

Ninguna duda hay de que en estos tres casos no es necesario que la particin siga
todo el procedimiento judicial; pero cabe preguntarse si hecha privadamente, es
indispensable o no la aprobacin judicial. En el caso del artculo 3515 Ver Texto, o
sea cuando intervienen tutores designados por los ascendientes, la ley exige
expresamente esa aprobacin, no as en los dos primeros en los que guarda
silencio. El punto est controvertido. Algunos autores opinan que no es necesaria
la aprobacin, porque la ley no la requiere en razn de que siempre ha reconocido
a los padres atribuciones ms extensas que a los tutores o curadores; solamente
sera necesaria la aprobacin judicial si tambin el padre concurriera a la herencia
que se le ha deferido a su hijo (1097) . Otros autores, por el contrario, piensan
que el contralor judicial respecto de los actos de disposicin de bienes hecho por el
representante legal, es de orden pblico; es una medida de prudencia, tanto ms
necesaria cuando se trata de un acto tan importante (1098) . Adherimos a esta
opinin, pues no es posible que el padre quede facultado para disponer y
comprometer sin traba alguna de los bienes de sus hijos. Eso excede sus
facultades legales (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nms. 882 y
sigs.) e importa un grave peligro para los intereses de los menores que no se
justifica. Por lo dems, el artculo 3515 Ver Texto, que exige dicha autorizacin, es
evidentemente aplicable al caso por analoga.

589. b) Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se

haga particin privada (art. 3465 Ver Texto, inc. 2).- Quines son los terceros
con inters jurdico en la particin? La doctrina est de acuerdo en que este inciso
alude nicamente a los acreedores, sea de la sucesin o de los herederos en
particular (1099) . Sobre todo, es evidente el inters de estos ltimos, pues los
herederos podran confabularse para formar uno de los lotes con los bienes de
menor valor, defraudando as a sus acreedores.

590. c) Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la

divisin privadamente (art. 3465 Ver Texto, inc. 3).- Slo el acuerdo unnime de
los herederos en hacer la particin privada puede evitar el procedimiento judicial.
La ley ha querido asegurar a cada uno de ellos la garanta que aqul significa. La
voluntad de uno solo basta para hacerlo indispensable.

(1095) Se discute el carcter de la particin. No resulta fcil clasificarla como

acto oneroso, pues ella es declarativa y se juzga que los bienes que componen el lote de
cada heredero los ha recibido ste del causante en el mismo momento de la muerte (art.
3503 Ver Texto). Menos an puede sostenerse que sea gratuito. Por ello, algunos autores lo
califican de neutro (MESSINEO, t. 7, 204, n 16). Pero cualesquiera que sean las
contradicciones lgicas con el principio de los efectos declarativos de la particin, lo cierto es
que ella envuelve, como la divisin de cualquier condominio, un acto de disposicin a ttulo
oneroso, como que se reconoce a los coherederos la plena propiedad sobre bienes que hasta
ese momento pertenecan a todos.
(1096) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 265, MACHADO, t. 9, p. 90, nota;
LAFAILLE, t. 1, n 451.
(1097) En este sentido: FORNIELES, t. 1, nms. 266 y 267; MACHADO, t. 9, p.
203, nota; LLERENA, t. 9, art. 3514 Ver Texto, n 4.
(1098) LAFAILLE, t. 1, n 452; DE GSPERI, t. 2, n 303; SEGOVIA, t. 2, art.
3516 Ver Texto de su numeracin, nota 165; BIBILONI, art. 3073 Ver Texto de su
Anteproyecto y su nota; PREZ LASALA, t. 1, n 578.
(1099) FORNIELES, t. 1, nms. 269 y sigs.; DE GSPERI, t. 2, n 241;
MACHADO, t. 9, p. 91, nota; LAFAILLE, t. 1, n 454; ZANNONI, t. 1, 666.

1.- Diligencias previas

591. INVENTARIO.- El inventario es la primera medida a tomar en la particin,

puesto que as quedar establecida la composicin del patrimonio del de cujus. El
Cdigo Civil no alude expresamente a l, pero en cambio trata de la tasacin, que
no puede llevarse a cabo sin que antes se determine cules son los bienes a
evaluar.

Si todos los interesados son mayores de edad y estn conformes, el inventario

puede consistir en una mera declaracin jurada de los coherederos; aun habiendo
menores puede procederse de esta manera, si estn representados por sus padres
o por tutores designados por aqullos con facultad de hacer la particin privada
(1100) (art. 3515 Ver Texto).

Pero si alguno de los interesados lo pide, o hay incapaces (salvo el caso antes
aludido), el inventario deber hacerse por un escribano designado judicialmente.
592.- El nombramiento debe recaer sobre la persona propuesta por los herederos,
cuando estos se hallen unnimemente de acuerdo en la proposicin; la
jurisprudencia haba decidido que la disidencia de uno solo de los interesados, sea
heredero o legatario de cuota, haca procedente la designacin de oficio (1101) .
Sin embargo, el artculo 719 Ver Texto del actual Cdigo Procesal dispone que para
la designacin bastar la conformidad de la mayora de los herederos presentes en
el acto; en su defecto, ser nombrado por el juez. Desde luego, si el heredero es
uno solo, deber nombrarse al perito propuesto por l, con prescindencia de la
opinin del albacea (1102) . Pero si el nico heredero es incapaz, la designacin se
har de oficio (1103) .

593.- Como es obvio, el inventario no ser necesario si ya hay otro anterior, ms o

menos reciente. Se ha decidido, con razn, que si se ha confeccionado uno en el
juicio de insania del causante, no corresponde otro nuevo en la sucesin, aunque
lo pida el albacea (1104) . De esta manera se evitan gastos intiles.

593 bis.- El inventario debe hacerse previa citacin de los herederos, bajo pena de
nulidad (1105) . Citados los herederos, su ausencia al acto no afecta su validez
(1106) .

594. TASACIN.- Se comprende que la tasacin de los bienes es indispensable,

pues slo as puede procederse con equidad a la formacin de los lotes. La
designacin del perito o peritos tasadores est sujeta a las siguientes reglas:

a) Habiendo acuerdo de todos los coherederos mayores, debe designarse al que

ellos propongan (1107) .

b) Si los herederos no estn de acuerdo, el tasador debe designarse conforme con

lo que proponga la mayora; si no hubiere mayora lo designar de oficio el juez
(art. 719 Ver Texto, Cd. Procesal). Antes de la sancin del actual Cdigo Procesal
bastaba que no hubiera unanimidad para que el juez procediera de oficio para
hacer la designacin, sin admitir el que propona la mayora (1108) . Pero se ha
resuelto que si existen profundas divergencias entre las partes o causas especiales
que a juicio del tribunal impidieran acoger el criterio mayoritario, la designacin
debe hacerse de oficio (1109) .

c) Sostenemos que igual procedimiento debe seguirse cuando hay incapaces,

como nica manera de garantizarlos contra una particin injusta, tanto ms cuanto
que los tutores o curadores suelen ser parientes y tener inters en la misma
sucesin: como luego el partidor tambin es designado a propuesta de la mayora
de los coherederos, resulta que los bienes de los incapaces quedan librados a la
buena fe de aqullos. No es ste, empero, el criterio predominante en los
tribunales de la Capital, que reconocen el derecho de los herederos mayores a
proponer tasador, aun habiendo incapaces (1110) , aunque esta jurisprudencia no
es pacfica (1111) . Es claro que si la particin exige la venta privada de un bien,
ser indispensable que la designacin del tasador se haga de oficio (1112) .

d) Si la sucesin es reputada vacante (1113) , se designar al propuesto por el

curador.

e) La tasacin no es necesaria cuando los bienes se van a vender en pblica

subasta, porque entonces el avalo no tendra otro objeto que establecer la base
sobre la cual ha de hacerse el remate, lo que se puede suplir muy bien con los
valores fijados por la contribucin territorial (1114) . Esta solucin se ha aceptado
aun en el caso de que intervengan incapaces (1115) .

f) La tasacin debe hacerse al tiempo en que la diligencia se practica y no al

momento del deceso del causante (aunque la transmisin se opere en ese
instante) (1116) , porque lo que en definitiva interesa es la divisin equitativa de
los bienes y para ello es indispensable tomar en cuenta valores actuales y no
pretritos. Pero si la particin envuelve un problema de fijacin de la legtima,
debe estarse a los valores del momento del fallecimiento (1117) .

595.- Contra los posibles errores o falseamientos de valores de la tasacin, el

Cdigo haba previsto dos remedios: la retasa y la licitacin. Nos ocuparemos de
ellos en los prrafos siguientes.

596. RETASA.- El juez puede ordenar una retasa particular o general, cuando
alguno de los herederos demuestre que la tasacin no es conforme al valor que
tienen los bienes (art. 3466 Ver Texto). Como dice con acierto FORNIELES, este
nuevo avalo es una medida incmoda que se usa poco por su ineficacia y
complicacin, ya que el nuevo perito est tan expuesto a equivocarse como los
anteriores; demasiadas opiniones confunden en vez de aclarar (1118) . Y los
gastos se multiplican en perjuicio de todos.
Ordinariamente no ser posible demostrar el error de la valuacin sin un nuevo
peritaje; es evidente que si ste concuerda con el anterior, los honorarios del
perito sern a cargo del heredero impugnante, pues esa coincidencia demuestra
que no ha tenido razn al plantear el incidente; por el contrario, si se demostrare
que la valuacin primera no se ajustaba a los valores reales, los honorarios deben
pesar sobre todo la masa, pues es una diligencia que la ha beneficiado.

Es completamente excepcional que se recurra a este modo de corregir la

valuacin.

(1100) FORNIELES, t. 1, n 271.

(1101) C. Civiles en pleno Cap., 20/5/1935, J.A., t. 50, p. 577 y L.L., t. 4, p.
829, en nota; C. Civil 1 Cap., 14/10/1938, L.L., t. 12, p. 278; C. Civil 2 Cap., 29/5/1945,
L.L., t. 38, p. 848, etctera. El fallo en que se reconoci el derecho del legatario de cuota a
actuar en paridad de derechos con los herederos en lo que atae a la propuesta de
inventariador, es de la C. Civil 2 Cap., 18/2/1938, L.L., t. 9, p. 537.
(1102) C. Civil 2 Cap., 23/4/1947, L.L., t. 46, p. 406.
(1103) C. Civil 2 Cap., 18/5/1943, L.L., t. 30, p. 749.
(1104) C. Civil 1 Cap., 12/12/1946, J.A., 1947-I, p. 150; FORNIELES, t. 1, n
271 bis.
(1105) C. Civil 2 La Plata, 23/2/1954, J.A., 1954-II, p. 281; Sup. Trib. Santa
Fe, 5/12/1958, Juris, t. 14, p. 123.
(1106) C. Civil 1 Cap., 18/8/1941, J.A., t. 75, p. 860.
(1107) C. Civiles en pleno Cap., 20/5/1935, J.A., t. 50, p. 577; C. Civil Cap.,
Sala A, 7/5/1952, causa 6211 (indita); id., Sala C, 21/5/1953, causa 12727 (indita).
(1108) Fallo plenario citado en nota anterior; C. Civil Cap., Sala A, 5/10/1959,
causa 58533; C. Civil 2 Cap. 19/12/1939, J.A., t. 69, p. 61. Pero si el nico oponente
presumiblemente no recibir nada, puede prescindirse de su opinin; C.Civil 1 Cap.,
6/4/1938, L.L., t. 10, p. 188.
(1109) C. Civil Cap., Sala E, 9/8/1977, in re Yez s/sucesin.
(1110) C. Civil Cap. Sala A, 30/12/1958, causa 17436 (indita); id.,
10/6/1958, L.L., t. 91, p. 684; Sala B, 28/5/1952, causa 6531 (indita); Sala C, 21/5/1953,
causa 12727 (indita); Sala D, 25/8/1952, causa 8175 (indita).
(1111) En sentido contrario a la jurisprudencia predominante y conforme a lo
que sostenemos en el texto: C. Civil Cap., Sala A, 9/10/1959, L.L., t. 96, ndice por materia,
p. 216, sum. 23; MORENO DUBOIS, Accin de particin, E.D., nota al fallo 1888, t. 4, p. 106.
(1112) C. Civil Cap., Sala D, 10/4/1953, causa 11829 (indita); id.,
31/8/1953, causa 15167 (indita).
(1113) C. Civil 2 Cap., 2/10/1946, L.L., t. 44, p. 305; id., 20/3/1946, L.L., t.
42, p. 204.
(1114) C. Civil Cap., Sala A, 31/12/1963, causa 89172.
(1115) C. Civil 2 Cap., 6/10/1947, J.A., 1947-IV, p. 356; FORNIELES, t. 1, n
273 bis.
(1116) C. Civil Cap., Sala A, 28/7/1960, causa 65750. C. 1 Apel. La Plata,
13/7/1951, J.A., 1951-IV, p. 470; LAFAILLE, t. 1, n 457.
(1117) C. Civil Cap., Sala C, 15/12/1953, causa 16494 (indita).
(1118) FORNIELES, t. 1, n 273; en sentido concordante, LAFAILLE, t. 1, n
458.

2.- Licitacin (1119)

597. CONCEPTO.- El instituto de la licitacin en las sucesiones haba sido legislado

en el Cdigo Civil con marcada originalidad. VLEZ innov respecto de los
antecedentes histricos y del derecho vigente en su poca. En el derecho romano
la licitacin no era otra cosa que un medio ideado para dividir bienes difcilmente
partibles, y consista en una subasta pblica cuyo producido era dividido entre los
comuneros; y aunque la subasta era en principio abierta a cualquier postor, nada
se opona a que mediando conformidad de todos los herederos, se limitara slo a
ellos el derecho de hacer posturas (1120) . Con estos caracteres sustanciales ha
pasado al derecho moderno. En el Cdigo Civil francs basta que un heredero lo
pida o que haya un heredero menor, para que la subasta deba ser pblica (art.
1687); tambin tiene carcter pblico en el Cdigo italiano (art. 720), alemn (art.
753), venezolano (art. 1071, prr. 2), chileno (art. 1337), etctera.

Fcil es advertir la diferencia entre esa subasta y la institucin creada por VLEZ
en el artculo 3467 Ver Texto. La licitacin conocida en el derecho extranjero no es
sino un remate pblico para liquidar el condominio sobre una cosa que no admite
divisin, o cuya divisin traera aparejada una seria desvalorizacin econmica. Es
un recurso universal, aplicado tambin con frecuencia en nuestro derecho. Pero la
licitacin a que aluda el artculo 3467 Ver Texto no era una subasta pblica, sino
un procedimiento que desempeaba sucesivamente dos papeles: primero, permita
ajustar los valores asignados a los bienes por una tasacin errnea, en mira a la
formacin de las hijuelas (1121) ; en segundo lugar, era el medio de adjudicar
entre los herederos el bien licitado. El derecho que el artculo 3467 Ver Texto
reconoca a los herederos se reduca a lo siguiente: aquel que consideraba que uno
de los bienes haba sido tasado por debajo de su valor real o afectivo, tena
derecho a ofrecer un valor mayor y a que ese bien pasase a integrar su hijuela. No
era, por tanto, un procedimiento de divisin de bienes, sino de adjudicacin; no
era tampoco un remate pblico, sino un derecho del que podan usar
exclusivamente los herederos.

598-599. SU SUPRESIN.- Restringida a los herederos, la licitacin colocaba a los

de menos recursos en una situacin de inferioridad, respecto de los ms
pudientes. Esto movi a los jueces a restringir en lo posible la aplicacin del
artculo 3467 Ver Texto. Se decidi que no era aplicable si el acervo sucesorio
estaba compuesto por un solo bien (1122) , si uno de los cohederos es incapaz
(1123) , o est ausente (1124) , si el pedido se haba hecho fuera del plazo fijado
por el Cdigo Procesal para contestar la vista que se confiere a los herederos de la
tasacin practicada (1125) , o si ya se ha dispuesto el remate pblico (1126) , o si
el heredero que pide la licitacin est en mejores condiciones que los dems de
apreciar el valor de los bienes (1127) .

Como consecuencia de esta resistencia de los jueces a aplicar el procedimiento de

licitacin, la institucin cay prcticamente en desuso. Se apelaba a un recurso u
otro para no aplicarla. La prctica demostr sus inconvenientes graves. Se justifica
plenamente su supresin por la ley 17711 Ver Texto, que derog el artculo 3467
Ver Texto (1128) .

(1119) BIBLIOGRAFIA: COLOMBO, De la licitacin en las sucesiones, L.L., t.

91, p. 997; SPOTA, El derecho a licitar en las sucesiones, J.A., 1955-II, p. 302; COSSIO, El
derecho de licitacin del art. 3467 3467 del Cdigo Civil, L.L., t. 102, p. 1010; CASTRO,
Licitacin entre herederos, Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1943, ao 1, n 1, p.
31; FERNNDEZ SABATE, La naturaleza jurdica de la licitacin civil, J.A., 1962-I, p. 84.
(1120) MAYNZ, Droit romain, 3 ed., t. II, 363, p. 475.
(1121) De acuerdo: FORNIELES, Sucesiones, t. 1, n 274.
(1122) C. Civil Cap., Sala E, 16/5/1961, causa 72840 (indita); Sala D,
19/12/1962, causa 85032 (indita); Sup. Corte Buenos Aires, 29/4/1958, J.A., 1958-IV, p.
452; C. Apel. 2 La Plata, 7/9/1962, L.L., t. 108, p. 771; SPOTA, J.A., 1955-II, p. 303;
COLOMBO, L.L., t. 91, p. 999, n 4. Es tambin la conclusin que se desprende de la opinin
de FORNIELES (a que aludimos en nuestro n 598), segn la cual el monto mximo de las
ofertas est dado por el valor de las respectivas hijuelas. En contra: C. Civil Cap., Sala A,
16/9/1960, causa 67970 (indita); id., 28/6/1963, E.D., t. 5, p. 63; SEGOVIA, t. 2, art. 3469
Ver Texto de su numeracin, nota 61.
(1123) SEGOVIA, t. 2, art. 3469 Ver Texto, nota 62; DE GSPERI, t. 1, p. 239;
COLOMBO, L.L., t. 91, p. 999, n 4 (aunque en la nota que va al pie -nota 15- se expresa
dubitativamente); SPOTA, J.A., 1955-II, p. 302. En contra: C. Civil 2 Cap., 14/12/1923, J.A.,
t. 26, p. 1233.
(1124) C. Civil Cap., Sala A, 1/8/1951, J.A., 1952-II, p. 506.
(1125) C. Civil 1 Cap., 29/7/1912, J.A., t. 3, p. 645; id., 19/9/1927, J.A., t.
25, p. 1321; conf.: LAFAILLE, t. 1, n 461; SEGOVIA, t. 2, art. 3469 Ver Texto de su
numeracin, nota 63; SPOTA, El derecho a licitar en las sucesiones, J.A., 1955-II, p. 302.
(1126) C. Civil 1 Cap., 16/7/1941, L.L., t. 23, p. 648; C. Apel. Dolores,
20/5/1943, cit. por COLOMBO, L.L., t. 91, p. 1004, nota 41, quien adhiere a la solucin.
(1127) C. Civil Cap., Sala E, 6/8/1959, causa 53364, D.J., 1959-I y II, p. 713.
(1128) De acuerdo: FERRER, Cuestiones de derecho civil, p. 405

3.- El partidor

600. NATURALEZA DE SUS FUNCIONES.- El partidor tiene a su cargo la formacin

de los lotes o hijuelas de cada heredero. Sus funciones tienen una naturaleza
peculiar, que no se aviene con las figuras tpicas del mandato o el arbitraje, a las
cuales se las ha pretendido asimilar.

No es un mandatario, porque su nombramiento no es hecho por los interesados

sino por el juez; no puede asimilrselo a la situacin del representante ni aun en el
caso que la designacin recayera en el propuesto por la unanimidad de los
herederos. El partidor no tiene la representacin de stos, sino que obra por
disposicin del juez; de ah que no tenga obligacin alguna de hacer la divisin
como lo quieran los herederos y ms an puede hacerla en contra de la voluntad
expresa de alguno o algunos de ellos. El mandante queda obligado por los actos
del mandatario (art. 1946 Ver Texto), en tanto que los herederos pueden impugnar
la particin y promover con sus observaciones la decisin final del juez. Esta
conclusin tiene inters prctico, pues de ella se desprende que la obligacin de
pagar sus honorarios no es solidaria (1129) .

No es tampoco un rbitro, porque sus decisiones no tienen fuerza final; es en

definitiva el juez quien forma las hijuelas, modificando las hechas por el partidor, si
estimara justas las observaciones de los herederos.
En verdad, el partidor es un delegado del juez (1130) . Toda particin en la que no
haya acuerdo de los herederos, importa un conflicto, una disputa, que como
cualquier controversia humana exige la intervencin judicial, si es que se quiere
excluir el uso de la fuerza. El juez, por tanto, debera ser quien formara los lotes.
Sin embargo, la experiencia ha demostrado que es conveniente que la tarea previa
de recopilacin de antecedentes, de or a los herederos, el estudio del estado de
los bienes y luego la distribucin de ellos, sea hecha por un colaborador del juez.
La divisin propuesta por el partidor podr ser observada por los interesados y es
el magistrado quien en definitiva resolver acerca de la justicia de las
impugnaciones o la prudencia de modificar la proposicin del partidor. En suma, la
divisin proyectada por el partidor no tiene carcter definitivo; slo lo tendr
cuando sea aprobada por el juez, con las modificaciones que ste estimare justas.

601. NOMBRAMIENTO.- El partidor es nombrado por el juez. El Cdigo Procesal,

recogiendo la jurisprudencia predominante (1131) , dispone que debe designarse
al propuesto por la mayora (arts. 719 Ver Texto y 727 Ver Texto, Cd. Procesal);
slo en caso de que ella fallare, el juez lo designar de oficio.

Estamos en desacuerdo con esta solucin. La jurisprudencia que haba reconocido

a la mayora el derecho de proponer el partidor, no tena otro fundamento que el
escrpulo de los jueces, que prefieren evitar la designacin de oficio de
colaboradores cuyas funciones son retribuidas con importantes honorarios. Y
aunque tal preocupacin es honrosa, no cabe duda de que en este caso importa
declinar una atribucin propia, con posibles graves perjuicios para algunos
herederos. Si la mayora puede proponer partidor, tiene en sus manos la eleccin
de los lotes, puesto que un partidor adicto y complaciente les adjudicar los bienes
que ellos deseen. Se dir que los dems coherederos tienen ya la garanta de la
valuacin, que les asegura que recibirn el valor que les corresponde. Pero es
sabido que las tasaciones se prestan a error, que los bienes tienen a veces un
valor subjetivo que no puede ser debidamente apreciado por un tasador extrao a
la familia. Es a todas luces evidente que la posibilidad de elegir los bienes que han
de formar el propio lote (aunque sin apartarse de los valores de tasacin) supone
en la mayor parte de los casos una inmensa ventaja. Y esa ventaja es la que tiene
la mayora a travs de un partidor adicto.

En vano se objetar que, si la adjudicacin no fuera justa, el afectado podr

reclamar ante el juez, pues en la mayor parte de los casos esa reclamacin ser
inocua, desde el momento que el partidor se ajusta a los valores de tasacin.

Por ello pensamos que la regla de la mayora debe interpretarse con criterio
restrictivo y debe mantenerse la solucin anterior a la reforma procesal, segn la
cual el juez debe designar de oficio al partidor, desestimando al propuesto por la
mayora, si existen graves divergencias entre los herederos (1132) o si uno de los
herederos es incapaz (1133) .

602.- La mayora debe computarse por el monto del inters de los herederos o
por personas? Los tribunales de la Capital se han inclinado por la segunda solucin
(1134) ; ms razonable es el criterio seguido por algunos tribunales de provincias,
que computan la mayora de acuerdo con el inters representado (1135) . Tal
como est redactado en el artculo 719 Ver Texto, Cdigo Procesal para la Justicia
Nacional (al que remite el art. 727 Ver Texto), pareciera que se trata de la mayora
por personas, desde que habla de "los herederos presentes en el acto".

603. HONORARIOS.- Los honorarios del partidor se reputan gastos comunes y son
debidos por los herederos en proporcin a sus respectivas hijuelas, no
solidariamente (1136) .

604. CASO EN QUE NO ES NECESARIA LA ACTUACIN DE UN PARTIDOR.- No ser

necesaria la designacin de partidor cuando la herencia est formada por dinero,
crditos o ttulos de renta; en tal caso, los fondos se pueden dividir en base a una
simple operacin aritmtica. Basta con la presentacin de un escrito sobre la
distribucin de fondos (1137) , con lo cual se evitan los honorarios del partidor.

605. RECUSACIN.- El partidor puede ser recusado por justa causa hasta cinco
das despus de notificado el nombramiento (arts. 465 Ver Texto, 719 Ver Texto,
722 Ver Texto in fine y 727 Ver Texto, Cd. Procesal). Se entiende por justas
causas las mismas que permiten recusar a los jueces (art. 466 Ver Texto), o sea
las enumeradas en el artculo 17 Ver Texto, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.

(1129) C. 1 Apel. La Plata, 9/4/1946, J.A., 1946-II, p. 352; id., 23/12/1947,

J.A., 1948-I, p. 206; FORNIELES, t. 1, n 275.
(1130) C. Apel. 1 La Plata, 23/12/1947, J.A., 1948-I, p. 206; FORNIELES, t.
1, n 275; LAFAILLE, t. 1, n 463.
(1131) C. Civil Cap., Sala A, 10/6/1958, J.A., 1959-II, p. 84; C. Civil 1 Cap.,
25/11/1922, J.A., t. 10, p. 24; C. Civil 2 Cap., 11/4/1940, J.A., t. 70, p. 385; id.,
15/12/1946, J.A., 1947-II, p. 628; C. Apel. 1 La Plata, 22/4/1947, L.L., t. 47, p. 37; C.
Apel. Baha Blanca, 23/4/1942, Rep. L.L., t. 4, V Sucesin, sum. 67.
(1132) C. Civil Cap., Sala A, 4/7/1951, causa 1388 (indita); C. Civil 2 Cap.,
10/12/1942, L.L., t. 29, p. 14; id., 15/12/1946, J.A., 1947-II, p. 628.
(1133) C. Civil Cap. Sala A, 4/7/1951, causa 1388 (indita); C. Civil 1 Cap.,
13/11/1936, L.L., t. 4, p. 829; id., 26/6/1939, L.L., t. 6, p. 659.
(1134) C. Civil 2 Cap., 11/4/1940, J.A., t. 70, p. 385; id., 15/12/1946, J.A.,
1947-II, p. 628.
(1135) C. Apel. 1 La Plata, 18/12/1935, J.A., t. 18, p. 1314.
(1136) FORNIELES, t. 1, n 365 bis.
(1137) C. Civil 2 Cap., 5/6/1942, J.A., 1942-III, p. 223; id., 30/4/1943, J.A.,
1943-II, p. 347; id., 18/9/1945, J.A., 1945-IV, p. 871; C. Apel. Baha Blanca, 2/4/1957, L.L.,
t. 87, p. 109; FORNIELES, t. 1, n 278 bis.

4.- Procedimiento de la particin

606. MASA A DIVIDIR.- El partidor debe,en primer trmino, formar la masa a

dividir (art. 3469 Ver Texto). Esa masa se forma con los bienes dejados a la
muerte del causante, ms lo que los herederos deban colacionar (art. citado).
Hecho esto, debe separarse la mitad de los bienes gananciales, que corresponden
al cnyuge suprstite a ttulo propio y no como sucesor del de cujus; se apartarn
luego los bienes suficientes para pagar las deudas y cargas de la sucesin (art.
3474 Ver Texto). Esta ltima operacin se llama liquidacin, porque tiene por
objeto liquidar el activo partible.

607. DEUDAS Y CARGAS.- Hemos dicho ya que el partidor debe separar bienes
suficientes para atender a las deudas y cargas de la herencia. Por deudas de la
sucesin deben entenderse las contradas en vida por el causante. Cargas de la
herencia son las obligaciones surgidas despus de la muerte del causante, tales
como los gastos funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y particin
de la herencia (1138) . Si no hubiera dinero en efectivo suficiente para hacer
frente a estas deudas y cargas, el partidor debe formar la hijuela de bajas,
compuesta de bienes suficientes para pagarlas. De cualquier modo, los acreedores
tendrn derecho a exigir que se liquiden tales bienes y se les pague su crdito,
antes de la entrega de las hijuelas a los herederos (art. 3475 Ver Texto).

608.- Forman parte de las cargas de la herencia los honorarios llamados comunes.
Se reputan tales los que han beneficiado a la masa, es decir, los que tienden a la
conservacin, liquidacin y divisin de los bienes comunes (1139) ; son debidos
por todos los herederos (1140) , aunque los trabajos hayan sido hechos por el
profesional que representa a uno solo de los herederos.Esta jurisprudencia,
admitida en forma invariable por nuestro tribunales, ha sido impugnada
vigorosamente por FORNIELES. Hace notar que ella facilita un abuso muy
frecuente, y es que algunos letrados, con un mnimo de representacin, se
apresuran a introducir escritos de los llamados comunes cuya remuneracin,
siendo a cargo de la masa, incide sobre los otros herederos, que se ven as
obligados a pagar a quien no han confiado un mandato y que, la mayor parte de
las veces, no ha sido sino un elemento de perturbacin; es una corruptela que
debera desterrarse. Agrega nuestro autor que la solucin jurisprudencial no es
menos insostenible desde el punto de vista rigurosamente jurdico. Si se toma la
gestin del letrado que presenta escritos en beneficio de todos como una gestin
de negocios, el artculo 2300 Ver Texto establece que el dueo del negocio no est
obligado a pagar retribucin alguna por el servicio de la gestin; tampoco hay un
enriquecimiento sin causa, pues, a su juicio falta tanto el empobrecimiento del
profesional como el correlativo enriquecimiento del heredero que no le otorg
mandato (1141) .

No obstante tan poderosas razones, la jurisprudencia sigue firme en el sentido

indicado, pues un motivo de equidad ha obligado a reconocer honorarios a quien
ha sido diligente y ha hecho adelantar el juicio, beneficiando a todos los herederos.
Por lo dems, nos parece errneo sostener que no hay en este caso un
enriquecimiento sin causa. El profesional que presta sus servicios y que gasta su
tiempo y su esfuerzo en una actividad profesional, se empobrece; y el heredero
que recibe con esa actividad un beneficio, puesto que le ha sido til, se enriquece.
Mucho ms importante es el argumento basado en el abuso, tan frecuente, en que
suelen incurrir algunos profesionales inescrupulosos, que se apresuran a presentar
escritos de los llamados comunes, no obstante que los otros herederos estn
tambin representados y no hay desidia en ellos. Los tribunales haran bien en
poner coto a tales abusos.

609.- Los escritos sern clasificados como comunes o particulares del cliente que
se representa, segn su naturaleza extrnseca, sin que pueda variar sta por el
hecho de que lo firmen dos o ms profesionales (1142) ; los escritos firmados
conjuntamente por varios y clasificados como comunes, no confieren derecho a
percibir honorario en calidad de particulares a cargo del cliente; tal derecho
corresponde solamente respecto de aquellos trabajos clasificados como
particulares y hechos en el solo inters de la parte que patrocina (1143) .

610. DIVISIN DE LOS BIENES.- Establecido as el haber lquido, el partidor debe

formar los lotes o hijuelas. En el desempeo de esta labor se sujetar a las
siguientes reglas:

a) Divisin en especie. Es necesario siempre tener presente el principio de la

divisin en especie (n 578) que generalmente es una garanta eficaz de que ser
respetada la igualdad en la particin, pues se disminuyen los riesgos de errores
posibles en la tasacin (1144) . La divisin en especie puede consistir ya sea en la
divisin material de un bien, ya en colocar un bien en un lote u otro en los
restantes. Solamente cuando ella sea imposible o econmicamente inconveniente,
se proceder a la venta para distribuir el precio.

610 bis.- Tratndose de inmuebles urbanos, la particin podr y deber hacerse en

especie, bajo la forma de divisin en pisos o departamentos (1145) ; salvo que tal
divisin resulte antieconmica o antifuncional (1146) o que se trate de plantas de
diferente valor, lo que obligara al demandado que se opone a esta divisin a
abonar en efectivo la diferencia de valor si le tocara en el sorteo la de ms precio
(1147) .

611. b) Crditos y dinero.- Los crditos deben adjudicarse a los herederos en

proporcin a sus respectivas hijuelas, puesto que ellos se dividen de pleno derecho
(art. 3485 Ver Texto). Pero si el crdito de la sucesin fuere contra uno de los
coherederos debe serle adjudicado a ste; es una manera simple y directa de
obtener el cobro (1148) . El ttulo del crdito se entregar al adjudicatario (arts.
3471 Ver Texto y 3472 Ver Texto).

Aunque el dinero sigue el mismo principio de la divisin proporcional (consecuencia

del derecho a la divisin en especie), a veces sirve para compensar diferencias en
los valores adjudicados a los otros coherederos.

612. c) Adjudicaciones en condominio.- A veces las cuentas particionarias tienen

adjudicaciones en condominio. Por nuestra parte, pensamos que este
procedimiento slo es viable si hay conformidad de los interesados, puesto que
nadie puede ser obligado contra su voluntad a mantener el condominio, salvo los
casos de excepcin previstos por la ley.

613. d) Deudas.- Estudiaremos en otro lugar la divisin de las deudas (nms. 689
y sigs.). Basta por ahora con decir que ellas tambin se dividen ministerio legis
entre los coherederos. Excepcionalmente, podran adjudicarse a uno de estos (art.
3471 Ver Texto), pero slo si hubiera conformidad de los interesados. Se admite,
empero, que las deudas hipotecarias deben reservarse al adjudicatario del bien
gravado (1149) . Igual solucin habr que aplicar a las deudas prendarias.

Con respecto al derecho de los acreedores de la herencia para oponerse a la

entrega de los bienes a los herederos, mientras no sean pagados sus crditos,
vase nmero 705.

614. e) Adjudicacin de los lotes.- Formados los lotes de igual valor, debe
procederse a la adjudicacin de cada uno de ellos a los coherederos.

Si los lotes fueran iguales, la adjudicacin debe hacerse por sorteo, salvo acuerdo
de los coherederos, o cuando se den circunstancias especiales que impongan la
adjudicacin de ciertos lotes a uno de los herederos (por ej., si alguno de ellos
fuera deudor de la sucesin, o estuviera obligado a colacionar en cuyo caso debe
serle adjudicado a l el lote en que figure dicha deuda o el valor colacionado). Este
principio de la adjudicacin por sorteo elimina la posibilidad de que el partidor
favorezca a determinados herederos. Se explica, pues, que en los proyectos de
reformas se lo adopte expresamente (Anteproyecto de Bibiloni, art. 3044, inc. 5;
Proyecto de 1936, art. 1914, inc. 7; Anteproyecto de 1954, art. 843, inc. 7;
Proyecto de 1998, art. 2331) (1150) .

Se ha declarado que los bienes de ms fcil administracin deben adjudicarse al

cnyuge suprstite o al heredero enfermo o anciano (1151) .

614 bis. f) Designacin de martillero (1152) .- A veces la divisin de los bienes

exige la realizacin de una subasta pblica. Si hay acuerdo entre los herederos,
debe designarse al martillero por ellos propuesto; en caso de divergencias,
corresponde el nombramiento del propuesto por la mayora (1153) , a menos que
el heredero disconforme funde su oposicin en la falta de honorabilidad o de
competencia del profesional propuesto, o que medie alguna otra causa justificada,
en cuyo caso la designacin debe hacerse de oficio (1154) . La existencia de
enemistad entre los herederos no impide nombrar al propuesto por la mayora
(1155) , a menos que existan indicios de que pudiera tramarse alguna maniobra
en perjuicio de los intereses del operante. En un caso se decidi que la oposicin
de uno de los herederos y la existencia de menores, bastaba para autorizar al juez
a realizar la designacin de oficio (1156) , criterio que por nuestra parte
compartimos. La oposicin del albacea no es suficiente para apartarse de la
propuesta hecha por el heredero, pues ello significara suplantar a ste en los
derechos que le corresponden como poseedor de la herencia (1157) .

615. PROYECTOS DE REFORMAS.- La mayor parte de las legislaciones

contemporneas siguen el sistema de nuestro Cdigo, es decir, dejan al partidor y
a los jueces la ms amplia libertad para la divisin de la herencia, limitndose a
sentar las reglas generales en que ha de basarse: valuacin de los bienes,
formacin de los lotes en proporcin a la hijuela de cada heredero, divisin en
especie. Otros cdigos, por el contrario, han establecido con prolijidad una serie de
reglas a las que debe ajustar su labor el partidor (chileno, art. 1337). Este es el
criterio seguido por los proyectos de reformas. El artculo 3044, del Anteproyecto
de Bibiloni, establece: "En la particin judicial se observarn las siguientes reglas:
1) las partes propondrn las bases de particin que entendiesen ser ms
ajustadas; 2) se dividirn los bienes que admitiesen cmoda divisin. Se
consideran tales los que no quedarn perjudicados en su valor o condiciones de
explotacin econmica, por su separacin en lotes; 3) podrn ser adjudicados los
que no la admitan a uno o varios de los herederos que lo acepten y si excediese su
valor de los respectivos haberes, se compensar en dinero u otros bienes el
excedente; 4) las cosas que no admitan cmoda divisin y fuesen solicitadas por
varios herederos en oposicin, sern licitadas entre ellos y se adjudicarn al mejor
postor. El precio ofrecido se considerar valor de la masa. Las que no fuesen
solicitadas, o cuya adjudicacin no se aceptase, sern vendidas en remate pblico
y su precio formar parte de la masa. Aunque hubiese incapaces interesados,
podr dejarse de vender el bien e indiviso su valor, cuando las circunstancias
aconsejen aplazar su realizacin. La resolucin unnime de las partes decidir al
respecto. Si no se obtuviera, resolver libremente el juez; 5) en la medida de lo
posible, se formarn lotes de igualdad de condiciones, cubrindose las diferencias
por sumas de dinero que abonar el adjudicatario, con la afectacin expresada en
el inciso 3 sobre los inmuebles adjudicados. En caso de no aceptarse las
adjudicaciones, los lotes se echarn a la suerte; 6) podr fijarse la divisin de una
parte de los bienes por acuerdo unnime de los interesados, aunque hubiera
incapaces entre ellos. Por falta de unanimidad resolver el juez, a pedido de
alguna parte, si en su sentir las circunstancias aconsejaran el aplazamiento de la
particin de algunos bienes; 7) se reservarn bienes suficientes, sin adjudicar,
para atender el pago de crditos y cargas pendientes, as como al de legados no
cumplidos". Reglas similares establecen los artculos 1941 del Proyecto de 1936, y
843 del Anteproyecto de 1954. Sin tanta puntillosidad, sigue esta corriente el
Proyecto de 1998, arts. 2321 y sigs.

616. LA CUENTA PARTICIONARIA (1158) .- Concluidos sus trabajos de estudio y

consulta, el partidor presenta al juez la cuenta particionaria, que consta
normalmente de seis partes:

a) Los prenotados, que constituyen un relato de los antecedentes de la particin;

se hace en ellos el resumen del juicio sucesorio, indicando la fecha de iniciacin,
constancias de la partida de defuncin, intervencin de los Ministerios Pblicos,
transcripcin de la declaratoria de herederos o de las clusulas testamentarias
pertinentes, su inscripcin en el Registro, indicacin de los herederos, designacin
del partidor y aceptacin del cargo, etctera. Su objeto es tener all reunidos todos
los elementos de juicio que puedan extraerse del sucesorio, sin necesidad de
recurrir al examen de los autos.

b) El cuerpo general de bienes que contiene la relacin del activo de la sucesin.

En l deben transcribirse el inventario y el avalo; cada bien se describir con la
mayor precisin posible, en partida separada y con numeracin correlativa; con
relacin a los inmuebles se indicar superficie, ubicacin, linderos, fecha de
adquisicin, escribano autorizante, inscripcin en el Registro de la Propiedad. Se
consignarn por separado los bienes propios y los gananciales.

c) Las bajas comunes, que constituyen el pasivo de la herencia y en donde deben

detallarse las deudas y cargas.

d) El lquido partible es la operacin mediante la cual se establece la masa a

dividirse entre los herederos, una vez deducidas las deudas y cargas del activo
bruto.

e) La divisin, que consiste en la determinacin de la parte alcuota que a cada

heredero corresponde en el haber sucesorio.

f) Finalmente, la adjudicacin. Esta es la tarea fundamental del partidor. Formar

las hijuelas detallando prolijamente los bienes que se incluyen en cada una y
especificando los valores, que deben coincidir con la parte alcuota que
corresponde a cada heredero.

Presentada la cuenta particionaria, el juez debe conferir el traslado de ella a los

herederos, para que presten su conformidad o la impugnen. Resuelta la incidencia,
la decisin judicial importa atribuir a cada heredero el dominio exclusivo de los
bienes que componen su hijuela.

617. EL ARTCULO 3470 Ver Texto.- Dispone este artculo que en el caso de
divisin de una misma sucesin entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en el Estado, estos ltimos tomarn de los bienes
situados en la Repblica, una porcin igual al valor de los bienes situados en pas
extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier ttulo que sea, en virtud de
leyes o costumbres locales. Es una consagracin expresa, en este caso particular,
del principio de la pluralidad de sucesiones.

Advirtase que la ley va ms all de aplicar la ley nacional a los bienes situados en
nuestro territorio. Un ejemplo lo pone de manifiesto. Supngase que el causante
tuviera bienes en la Argentina por valor de $ 1.000.000 y en un pas extranjero
por $ 2.000.000. Si la ley nacional se aplicara exclusivamente a los situados en
nuestro pas, un heredero cuya parte en la herencia segn la ley argentina fuera
de un tercio slo podra pretender para s $ 333.333. Pero el artculo 3470 Ver
Texto le permite compensar con los bienes aqu situados, todo lo que deja de
recibir en virtud de la aplicacin de la ley extranjera. En nuestro caso, si sta lo
excluyera totalmente, el argentino o extranjero domiciliado en el pas tiene
derecho al monto ntegro de los bienes situados en nuestro territorio, que
constituyen el tercio del conjunto.

Esta disposicin se aplica a toda clase de bienes, sean muebles o inmuebles

(1159) . La generalidad de los trminos empleados no permite ninguna
discriminacin.

Aunque la doctrina ha sido generalmente adversa a esta norma (1160) , la ley

17711 Ver Texto la ha mantenido, coincidiendo con el Proyecto de Reformas de
1936 (art. 1939).

C.- PARTICION MIXTA

618. CONCEPTO Y APLICACIN.- Se llama particin mixta a la que se realiza

privadamente, pero debe ser sometida al contralor y aprobacin judicial. Nuestro
Cdigo ofrece dos supuestos en que ella tiene lugar: a) Cuando los ascendientes
han nombrado tutores a sus descendientes menores y los han autorizado para que
hagan los inventarios, tasaciones y particiones en forma extrajudicial (art. 3415
Ver Texto). b) Cuando los ascendientes intervienen directamente en la particin de
la herencia en la que son herederos sus descendientes menores o incapaces (art.
3415 Ver Texto, in fine). Cabe agregar que, en el primer caso, la aprobacin
judicial est requerida de modo expreso por la ley, no as en el segundo. Empero,
por las razones que hemos dado en otro lugar, consideramos que tambin en este
supuesto es indispensable la homologacin judicial, como medio ineludible de
proteccin de los incapaces (vase n 588).

Despus de la sancin de la ley 17711 Ver Texto hay otros casos de particin
mixta: cuando uno de los herederos es emancipado y su cnyuge es menor, o
siendo mayor no da su consentimiento: la particin debe ser aprobada por el juez
(vase n 575).

(1138) LAFAILLE, t. 1, n 466. Sobre la intervencin de inventariadores y

tasadores vase ZANNONI, t. 1, 669 y 670.
(1139) C. Civil Cap., Sala A, 20/2/1958, causa 45763; id., 16/8/1957, causa
39930; id., 13/10/1958, causa 51630.
(1140) C. Civil Cap., Sala D, 16/8/1957, L.L., t. 88, p. 82; C. Civil 1 Cap.,
2/11/1933, J.A., t. 44, p. 102; C. Civil 2 Cap., 30/12/1935, L.L., t. 1, p. 758; id.,
29/12/1937, J.A., t. 60, p. 955, etc.
(1141) FORNIELES, t. 1, n 279.
(1142) C. Civil Cap., en pleno, 19/10/1954, J.A., 1955-I, p. 221.
(1143) Plenario citado en nota precedente. Con anterioridad esta cuestin
haba dado lugar a fallos contradictorios. Puede verse, sosteniendo un criterio distinto al que
prevaleca en el plenario: C. Civil Cap., Sala B, 29/8/1951, L.L., t. 64, p. 328.
(1144) Sobre este significado de la regla de la particin en especie, vase
BOUTAUD, Etude critique de la rgle degalit en nature, p. 12.
 (1145) C. Civil Cap., Sala A, 23/5/1957, L.L., t. 88, p. 355; Sala B, 4/9/1958,
L.L., t. 93, p. 119; Sala E, 4/4/1959, L.L., t. 94, p. 668; C. Civil 2 Cap., 7/9/1950, L.L., t.
60, p. 691; BENDERSKY, nota en L.L., t. 54, p. 668.
(1146) C. Civil Cap., Sala B, 4/9/1958, L.L., t. 93, p. 119.
(1147) C. Civil Cap., Sala E, 4/4/1959, L.L., t. 94, p. 668. En el caso resuelto,
no haba otros bienes para compensar la diferencia; el tribunal dej a salvo esta
circunstancia, con lo que implcitamente parecera inclinarse por la solucin contraria si los
hubiera habido.
(1148) FORNIELES, t. 1, n 323; LAFAILLE, t. 1, n 469, b.
(1149) FORNIELES, t. 1, n 285; LAFAILLE, t. 1, n 469, i.
(1150) Tambin lo adopta expresamente el Cd. Civil italiano, art. 729. En
Francia el principio del sorteo se emplea rigurosamente, aunque las hijuelas sean desiguales,
formndose tantos lotes como sea necesario para hacer posible el sorteo. As, si uno de los
herederos sucede en los tres cuartos de herencia y el otro en un cuarto, se forman cuatro
lotes. La preocupacin de impedir que se favorezca a alguien con la adjudicacin ha
conducido a este sistema, que suele tener no pocos inconvenientes, sobre todo en la
particin de los inmuebles, porque el mismo heredero puede adjudicarse fraccciones
separadas, cuando lo econmico y cmodo es que todo su lote forme una unidad (vase
sobre este punto JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 1178 y sigs.; PLANIOL-RIPERT, t. 4, nms.
526 y sigs.).
(1151) C. Civil 2 Cap., 29/4/1938, L.L., t. 10, p. 515.
(1152) Vase VIGLINO, Designacin de martilleros en las sucesiones, J.A.,
1959-IV, p. 645.
(1153) C. Civil Cap., Sala A, 21/12/1965, causa 110331; Sala C, 29/4/1959,
J.A., 1959-IV, p. 647; C. Civil 1 Cap., 6/6/1930, J.A., t. 33, p. 468; id., 28/11/1945, J.A.,
1946-I, p. 481; C. Civil 2 Cap., 3/8/1931, J.A., t. 36, p. 1931; C. Apel. 1 La Plata,
13/12/1957, J.A., 1959-IV, p. 8, sum n 91; C. Apel. 2 La Plata, 15/7/1930, J.A., t. 33, p.
954.
(1154) C. Civil Cap., Sala A, 21/12/1965, causa 110331; Sala C, 29/4/1959,
J.A., 1959-IV, p. 647; C. Civil 1 Cap., 7/9/1927, J.A., t. 25, p. 1927; C. Civil 2 Cap.,
22/8/1940, J.A., t. 71, p. 621. En un caso se resolvi que impugnado el martillero,
corresponde que la mayora proponga otro en su lugar: C. Civil 1 Cap., 31/10/1928, J.A., t.
28, p. 640.
(1155) C. Civil 2 Cap., 10/9/1930, J.A., t. 34, p. 173.
(1156) C. Civil 1 Cap., 7/9/1942, J.A., 1942-IV, p. 110.
(1157) C. Civil 1 Cap., 11/12/1936, J.A., t. 56, p. 772.
(1158) BIBLIOGRAFIA: DE GSPERI, t. 2, n 246; ALSINA, Tratado de
Derecho Procesal, t. 3, n 70; FERRER, Cdigo de Procedimientos, comentado, 2 ed., p. 553
y sigs.; WAGNER, La cuenta particionaria como negocio jurdico procesal, L.L., t. 119, p.
1121.
(1159) C. Civil 2 Cap., 22/6/1925, J.A., t. 16, p. 190; LAFAILLE, t. 1, n 476;
FORNIELES, t. 1, n 290.
(1160) Vanse las crticas de LAFAILLE y FORNIELES, loc. cit., en nota anterior.
El Proyecto de 1998 no incluye una norma del tipo.

5.- Efectos de la particin (1161)

A.- EFECTO DECLARATIVO

619. LAS DOS CONCEPCIONES SOBRE LOS EFECTOS DE LA PARTICIN.- La

particin puede ser concebida de dos maneras: 1) como un acto traslativo de
propiedad por el cual cada heredero cede la parte de los derechos que le
correspondan sobre los bienes adjudicados a sus coherederos, para que stos, a
su vez, le cedan los derechos que tenan sobre los bienes a l adjudicados: habra
un acto similar a una permuta o a una cesin; b) como un acto declarativo por el
cual se reputa que los derechos atribuidos a cada heredero, los ha recibido
directamente del causante y los tiene desde el mismo momento del fallecimiento;
la particin tiene as efectos retroactivos pues elimina jurdicamente el perodo en
que los bienes estuvieron en condominio.

El primer sistema es el del derecho romano (1162) ; hoy ha desaparecido casi

universalmente (vase n 621), porque entraa graves inconvenientes tericos y
prcticos. Desde el punto de vista terico, resulta que cada uno de los herederos
tiene en cuanto a los bienes puestos en su lote, diversos causantes: los otros
herederos; sin embargo, el ttulo de heredero es uno y no fragmentario y diverso
(1163) . Desde el punto de vista prctico, hay que considerar subsistentes los
actos realizados por uno de los coherederos, respecto de bienes que luego se
adjudican a otro, puesto que en el momento en que los llev a cabo tena un
derecho de copropiedad sobre aqullos; en particular, subsistirn las hipotecas,
prendas, servidumbres, etctera.
El sistema declarativo resuelve todos estos problemas, al reputar que la
transmisin de los bienes que componen cada lote se ha hecho directamente al
heredero por el causante, en el mismo momento de la muerte. Segn la expresin
de JOSSERAND, se pasa la esponja sobre todo el perodo de la indivisin, dejando
sin efecto jurdico los gravmenes constituidos por los coherederos sobre los
bienes, instaurando al propio tiempo un rgimen de seguridad y de paz jurdica
(1164) . Y no es poca ventaja eliminar los impuestos a las enajenaciones
onerosas, que seran aplicables si el acto fuera traslativo de la propiedad.

Nuestro Cdigo ha adoptado el principio, hoy casi universal, de los efectos

declarativos y retroactivos de la particin. El artculo 3503 Ver Texto dice que se
juzga que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los objetos
hereditarios que le han correspondido por la particin, y que no ha tenido nunca
ningn derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como tambin
que el derecho a los bienes que le han correspondido en la particin lo tiene
exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus herederos.

620.- La doctrina francesa discute si este efecto declarativo de la particin es o no

una ficcin. La controversia no es puramente terica; tiene un valor interpretativo,
pues se sostiene que, si es una ficcin, el principio de la retroactividad debe
interpretarse restrictivamente, no as si responde a la verdadera naturaleza de la
particin. En pocas materias son tan dispares las opiniones de los autores galos y
tan divergentes las decisiones de sus tribunales (1165) . Nos parece una discusin
vana. Sea ficcin o no, el principio de los efectos declarativos y retroactivos de la
particin est consagrado expresamente por la ley y debe recibir una aplicacin
amplia, tanto ms cuanto que nadie duda de sus efectos benficos (1166) .

621. LEGISLACIN COMPARADA.- En la legislacin comparada predomina

netamente el principio de los efectos declarativos (cdigos: italiano, art. 757;
uruguayo, art. 1151; chileno, art. 1344; venezolano, art. 1116).

En el derecho germnico el problema est resuelto de manera ms simple y

directa; los bienes indivisos no pertenecen a cada uno de los herederos, sino a la
comunidad, de tal modo que aqullos no pueden realizar ningn acto que los grave
o disminuya. Al realizarse la particin, cada heredero recibe intacta su parte de la
comunidad.

622. PROYECTOS DE REFORMAS.- El sistema alemn inspir la solucin propuesta

en los antiguos proyectos de reformas, segn los cuales la masa hereditaria es
propiedad comn de los herederos y ninguno de ellos puede disponer de parte
alguna de los bienes, salvo acuerdo unnime (Anteproyecto de Bibiloni, arts. 3018
y 3020; Proyecto de 1936, arts. 1922 y 1925; Anteproyecto de 1954, arts. 813 y
815).

623. EFECTOS DEL CARCTER DECLARATIVO.- Del carcter declarativo de la

particin surgen los siguientes efectos:

a) El primero y principal es que los bienes de cada heredero se reputan recibidos

directamente del causante en el momento de la muerte y que los coherederos
jams han tenido derecho alguno sobre los bienes que se adjudican a otro de ellos
(art. 3503 Ver Texto).

b) Como consecuencia del efecto anterior, sern nulos los derechos constituidos
por uno de los herederos, sobre los bienes que se han adjudicado a otro. Nuestro
Cdigo lo establece expresamente con relacin al derecho de hipoteca (art. 3504
Ver Texto). Debe advertirse que lo nico que un heredero puede hipotecar antes
de la particin es la porcin indivisa que le corresponde en los bienes sucesorios.
Es claro que, si el inmueble le ha sido adjudicado al hipotecante, el gravamen
conserva toda su vigencia (1167) .

Dems est decir que la disposicin contenida en el artculo 3504 Ver Texto ha
tenido como consecuencia que, en la prctica, jams se preste dinero con garanta
hipotecaria de un bien sucesorio indiviso, pues es muy probable que el prestamista
quede sin garanta alguna.

c) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los herederos

caducarn si el bien sobre el cual recaigan se adjudica a otro (1168) ; salvo el
derecho del acreedor de impugnar por fraude la particin.

d) Se reputa que el adjudicatario ha tenido la posesin exclusiva del bien a partir

del momento de la defuncin del causante (1169) .

e) La particin no constituye un ttulo atributivo del dominio, sino solamente un

acto determinativo de las cosas en las cuales cada heredero ha sucedido al difunto
(1170) ; en consecuencia, no podr usucapir sobre la sola base de l, porque no
es el justo ttulo que la ley exige (1171) .

f) Puesto que no importa una enajenacin, est exenta de los impuestos que
gravan estas operaciones; la porcin de cada heredero se juzga adquirida por
causa de muerte (1172) ; pero, tratndose de una particin con saldo, hay
transmisin en la medida que los bienes atribuidos a un heredero exceden su
porcin hereditaria; y, como tal, est sujeta al pago de impuestos (1173) .

624.- El efecto declarativo no tiene lugar cuando un bien hereditario ha sido

adjudicado a un tercero (por ej., como resultado de la venta en pblica subasta de
un bien de la sucesin), porque ste no tiene calidad de heredero y el ttulo de su
derecho no es la transmisin mortis causa (1174) .

B.- GARANTIA EN FAVOR DE LOS COHEREDEROS

625. EVICCIN.- Dispone el artculo 3505 Ver Texto que los coherederos son
garantes, los unos hacia los otros, de toda eviccin de los objetos que les hubiera
correspondido por la particin, y de toda turbacin de derecho en el goce pacfico
de los objetos mismos, o de las servidumbres activas, cuando la causa de la
eviccin o turbacin es de una poca anterior a la particin.

Esta garanta -lo mismo que la relativa a los vicios redhibitorios establecida en el
artculo 3510 Ver Texto- no se aviene con la lgica del carcter declarativo de la
particin. Porque si los bienes adjudicados a cada heredero se juzgan recibidos
directamente del causante, no se explica que los coherederos deban la garanta de
eviccin o de vicios redhibitorios. Pero, a pesar de esta indudable contradiccin, se
ha impuesto universalmente (1175) la obligacin de garantir a los coherederos,
porque por encima de las exigencias lgicas de un sistema, est la justicia de
asegurar a todos los coherederos una parte igual en la herencia. Esta obligacin de
garanta es, a nuestro juicio, la prueba inequvoca de que el principio del carcter
declarativo de la particin es, en s mismo, falso. Nada se gana con decir que sta
es una excepcin a la regla general; porque cuando las excepciones quiebran y
contradicen la regla no hacen sino demostrar que ella no responde a un principio
verdadero (1176) . El carcter declarativo de la particin se ha impuesto porque
en sus soluciones prcticas se ha demostrado superior al sistema romano. Pero
envuelve en s una contradiccin insoluble. Todos estos inconvenientes quedan
resueltos con el sistema germano, cuya implantacin entre nosotros ha sido
propiciada por algunos proyectos de reformas (vase n 622).

626. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA EVICCIN.- Para que proceda la

garanta por eviccin, se requieren las siguientes condiciones:

a) Que la eviccin o turbacin tenga una causa anterior a la particin (art. 3505
Ver Texto). Tal requisito tiene peculiar importancia en estos casos: 1) en lo que
atae a los crditos que integran uno de los lotes, los coherederos slo responden
de la insolvencia del deudor anterior a la particin, pero no de la posterior (art.
3509 Ver Texto); 2) si se ha operado la usucapin en favor de un tercero con
respecto a alguno de los bienes contenidos, en un lote, no funciona la garanta
(1177) .

b) Que la eviccin no sea imputable a culpa del heredero (1178) . Tal ocurrira si
ha dejado de hacer emplazar a los coherederos que hubieran podido impedir la
eviccin, o si hubiera dejado de alegar en el pleito en que fue vencido, alguna
defensa eficaz, como por ejemplo la prescripcin, o hubiera sido declarado
negligente en la produccin de la prueba (1179) .

Pero el simple conocimiento del peligro de eviccin por el adjudicatario, no lo priva

del derecho de reclamar la garanta, aunque lo supiese al momento de celebrar la
particin. As lo dispone expresamente el artculo 3512 Ver Texto. Es una solucin
prudente, porque la renuncia a la garanta no debe presumirse.

c) Que el acto de particin no contenga alguna clusula de exoneracin de

garanta (art. 3511 Ver Texto). Debe agregarse que esta disposicin slo es vlida
cuando ha sido convenida respecto de un bien especial; pero una clusula general
por la que los herederos se liberasen recprocamente de toda obligacin de
garanta es de ningn valor (art. cit., in fine). Tales clusulas importaran
desnaturalizar la esencia igualitaria de la particin y se prestaran a fraudes o
maniobras en perjuicio de los adjudicatarios demasiado confiados en la buena fe
de sus coherederos.
627. EXTENSIN DE LA RESPONSABILIDAD.- La garanta es debida por el valor
que tenan los bienes al tiempo de la eviccin (art. 3506 Ver Texto). Nuestro
Cdigo ha zanjado as, con una disposicin expresa, la vieja controversia
mantenida en el derecho francs sobre si deba tomarse en cuenta el valor en el
momento de la particin o en el momento en que se produjo la eviccin (1180) .
Pero, si a los coherederos no les conviniera satisfacer ese valor, pueden exigir que
se hagan de nuevo las particiones por el valor actual de los bienes, aunque
algunos de ellos estuviesen ya enajenados (art. 3506 Ver Texto, in fine).

Hay que decir, sin embargo, que en perodos de inflacin, la aplicacin de estas
disposiciones puede dar lugar a graves injusticias. Supngase que uno de los
coherederos hubiera vendido los bienes que le correspondan poco despus de
realizada la particin; diez aos ms tarde, un tercero reivindica el inmueble
adjudicado a otro de los coherederos; el garante tendr que hacer frente al valor
actual con el dinero obtenido diez aos atrs. Sera, pues, ms equitativo tomar el
valor en el momento de la particin.

628.- Hemos visto que el artculo 3506 Ver Texto brinda a los coherederos la
posibilidad de optar por una nueva particin a los valores actuales. Pero qu
ocurrira si algunos de ellos quisieran optar por esta solucin y otros no? Pensamos
que slo sera aplicable en casos de acuerdo unnime de los coherederos
(excluido, claro est, el que reclama la garanta); si no lo hubiera, debe resolverse
el problema indemnizando al perjudicado con la eviccin. Rehacer la particin es
un remedio complicado y lleno de inconvenientes para los adjudicatarios, que no
puede aceptarse sin acuerdo general. De lo contrario se creara un motivo de
inestabilidad muy peligroso.

629.- La obligacin de garanta de los herederos es en proporcin de sus

respectivos haberes, comprendida la parte del que ha sufrido la eviccin (art. 3508
Ver Texto). Ejemplo: los coherederos son tres hermanos, cada uno de los cuales
recoge la tercera parte de la herencia. Supuesto que uno de ellos fuera privado del
bien que compone su lote, los otros dos responden por los dos tercios del valor de
ese bien, cargando el adjudicatario con el tercio restante.

Y si alguno de los coherederos resultare insolvente, la prdida se repartir

igualmente entre el garantizado y los otros coherederos (art. 3508 Ver Texto, in
fine).

630. CRDITOS.- Los coherederos estn obligados a garantizarse no slo la

existencia de los crditos adjudicados recprocamente, sino tambin la solvencia
del deudor a la fecha de la particin (art. 3509 Ver Texto). Es una garanta plena,
siempre que la causa de la eviccin sea anterior al acto.

631. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA EVICCIN Y

EXCEPCIONES.- Segn el artculo 3507 Ver Texto es aplicable a la garanta de los
coherederos por la eviccin lo dispuesto en los artculos 2140 2140 y 2144 2144,
salvo las disposiciones especiales de este captulo. Los artculos aludidos se
refieren a la eviccin en la compraventa y entre los copartcipes.

Conviene sealar cules son las normas especiales de este ttulo que marcan una
diferencia con la eviccin en general: 1) en la compraventa debe tenerse en
cuenta el precio pagado al hacerse la operacin (art. 2118 Ver Texto), mientras
que en la particin hay que considerar el valor a la fecha en que el heredero es
privado del bien (art. 2144 Ver Texto); 2) en la compraventa es posible una
clusula general de renuncia a la garanta (art. 2098 Ver Texto), no as en la
particin, en que la renuncia slo puede referirse a bienes determinados (art. 3511
Ver Texto); 3) el cedente de un crdito no responde de la insolvencia del deudor, a
menos que sta fuera anterior y pblica (art. 1476 Ver Texto); en la particin se
garantiza tambin la solvencia (art. 3509 Ver Texto).

632. PRESCRIPCIN.- La accin de garanta se prescribe por diez aos, contados

desde el da en que la eviccin ha tenido lugar (art. 3513 Ver Texto).

633. VICIOS REDHIBITORIOS.- Los herederos se deben garanta de los defectos

ocultos de los objetos que les han correspondido, siempre que por ellos
dismimuyan su valor en una cuarta parte del precio de tasacin (art. 3510 Ver
Texto).

Por ms que esta norma ha suscitado crticas (1181) , nos parece plausible, no
slo en cuanto establece garanta por los vicios ocultos (1182) , sino tambin en
cuanto otorga viabilidad a la accin nicamente en el caso de que la cosa haya
disminuido de valor en una cuarta parte. As se evitan reclamaciones por daos de
poco monto y se da mayor estabilidad a la particin.

634.- En qu plazo prescribe esta accin? Adherimos a la opinin de la mayor

parte de nuestros autores que juzga aplicable al caso el artculo 4041 Ver Texto,
que fija el trmino de tres meses para el ejercicio de la accin redhibitoria en el
contrato de compraventa (1183) .

(1161) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general citada en la nota 1000, vase

WAHL, Les variations de la jurisprudence sue les diffrentes questions relatives a leffet
dclaratif, Livre du Centenaire du Code Civil, p. 443; VINCENT, Les propiets colectives, les
indivisions el leffet dclaratif du partage, Revue Critique, 1932, p. 284; CERDA VARAS,
Carcter declarativo de los actos de particin y sus efectos, Santiago de Chile, 1933.
(1162) MAYNZ, Cours de droit romain, t. 3, p. 405; GIRARD, Cours, 3 ed., p.
311; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Des successions, t. 3, n 3271.
(1163) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1187.
(1164) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1187.
(1165) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, nms. 1189 y sigs.; PLANIOL-RIPERT, t. 4,
nms. 638 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, nms. 3270 y sigs.;
AUBRY y RAU, 625; DEMOLOMBE, t. 16, n 264; SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y
particin, t. 2, nms. 516 y sigs.
(1166) En sentido concordante vase SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y
particin, n 552.
(1167) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1191; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Indivisin y particin, t. 2, n 559.
(1168) SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y particin, t. 2, n 564.
(1169) SOMARRIVA UNDURRAGA, Indivisin y particin, t. 2, n 564; PREZ
LASALA, t. 1, n 580.
(1170) POTHIER, Oeuvres, t. 8, p. 186 (2 ed.).
(1171) JOSSERAND, t. 3, col. 2, n 1194.
(1172) KIPP, Sucesiones, t. 5, vol. 2, 86, p. 40; SOMARRIVA UNDURRAGA,
Indivisin y particin, t. 2, n 574.
(1173) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1195.
(1174) CERDA VARAS, Carcter declarativo de los actos de particin y sus
efectos, n 40.
(1175) Cdigo Civil francs, art. 884; italiano, art. 758; espaol, arts. 1069 y
sigs.; mexicano, arts. 1780 y sigs.; venezolano, arts. 1117; uruguayo, arts. 1152 y sigs.;
chileno, arts. 1345 y sigs.; peruano, art. 866; paraguayo, art. 2564.
(1176) La manida afirmacin de que "la excepcin confirma la regla", no es
sino un recurso cmodo, propio para conformar a espritus superficiales. Cuando una regla
responde a una autntica verdad lgica, no admite excepciones. Si las hay, ello implica que
es indispensable ahondar la investigacin del tema y buscar una explicacin unitiva.
(1177) DE GSPERI, t. 2, n 294; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 679.
(1178) DE GSPERI, t. 2, n 294; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 679; JOSSERAND,
t. 3, vol. 2, n 1225.
(1179) Vanse autores citados en nota anterior.
(1180) Vase sobre el tema: PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 680; JOSSERAND, t. 3,
vol. 2, n 1227.
(1181) Vanse las de SEGOVIA, t. 2, art. 3512 Ver Texto de su numeracin,
nota 157; MACHADO, t. 9, p. 195, nota; LAFAILLE, t. 1, n 486. Comp.: ZANNONI, t. 1,
689.
(1182) Solucin tambin adoptada por algunos proyectos de reformas
(Anteproyecto, art. 3102; Proyecto de 1936, art. 1972).
(1183) SEGOVIA, t. 2, art. 3512 Ver Texto de su numeracin, nota; MACHADO,
t. 9, p. 196, nota; LLERENA, t. 9, art. 3519 Ver Texto, n 2; LAFAILLE, t. 2, n 486; PREZ
LASALA, t. 1, n 581. En cambio, DE GSPERI piensa que es aplicable el art. 3513 Ver Texto,
que fija el trmino de diez aos (t. 2, n 295).

6.- Nulidad de la particin

635. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- Nuestro Cdigo no contiene

reglas especiales referentes a la nulidad de la particin; ha juzgado sin duda intil
hacerlo, puesto que, tratndose de un acto jurdico, deben aplicarse las reglas
relativas a ellos (1184) . Habr, por tanto, nulidad cuando debiendo ser judicial la
particin se han omitido formalidades esenciales del proceso judicial, tal como la
tasacin, la aprobacin por el juez, si habiendo incapaces no ha intervenido el
asesor de menores, etctera. Tambin la habr en caso de dolo o violencia; o si
uno de los herederos intervinientes en la particin privada es incapaz; o si se ha
omitido totalmente a uno de los coherederos.

636.- Los terceros afectados por una particin fraudulenta tienen contra ellos la
accin revocatoria del artculo 961 Ver Texto (1185) .Bien entendido que ste no
es propiamente un caso de nulidad, sino de inoponibilidad (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1200 y sigs.).

637.- La nulidad relativa queda purgada por la confirmacin posterior al acto.

Tambin aqu se aplican los principios generales (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nms. 1200 y sigs.). La jurisprudencia ha declarado que la venta de
uno de los bienes contenidos en la hijuela importa una confirmacin tcita de la
particin y priva al heredero del derecho de alegar la nulidad (1186) .

638. LESIN (1187) .- Si antes de la ley 17711 Ver Texto era discutible si la
particin poda o no ser anulada por lesin, toda duda ha quedado despejada por
el nuevo artculo 954 Ver Texto referido a los actos jurdicos en general y que, por
tanto, comprende tambin la particin; en consecuencia, sta puede ser
impugnada por lesin (1188) . Y quizs en muy pocos casos se pone tan de
manifiesto como aqu la necesidad de admitir este vicio, que manejado por los
jueces con cordura y discrecin es un instrumento importantsimo para hacer
reinar la justicia en las relaciones humanas. Con frecuencia las particiones son
obra la de un hermano o de un hijo, en quien sus coherederos han confiado:
porque era imposible dudar de l, se han aceptado tasaciones, admitido
adjudicaciones, firmado compromisos. Luego resulta que aqul fue desleal. Si se
demuestra que los lotes son marcadamente desiguales, que uno de los
coherederos se ha vlido de la confianza o la inexperiencia de los dems para
beneficiarse indebidamente con una divisin injusta, el juez debe intervenir y
restablecer la igualdad. De otro modo se estara protegiendo la mala fe.

(1184) C. Civ. y Com. Azul, Sala 2, 28/3/1996, J.A., 1999-II, sntesis Ver
Texto.
(1185) C. Civil 1 Cap., 3/3/1936, L.L., t. 2, p. 466; Sup. Trib. Santa Fe,
12/9/1939, L.L., t. 16, p. 414; C. Apel. Azul, 26/12/1950, L.L., t. 63, p. 690; FORNIELES, t.
1, n 269; LAFAILLE, t. 1, n 474.
(1186) C. Civil 2 Cap., 22/12/1942, J.A., 1943-I, p. 556; FORNIELES, t. 1, n
289; LAFAILLE, t. 1, n 475.
(1187) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, citada en nota 1000, vase:
MARCHAL, Contributio a ltude de la lsion dans les partages, Pars, 1937.
(1188) De acuerdo: FERRER, Cuestiones de derecho civil, p. 412.

II. COLACION (1189)

1.- Conceptos generales

639. CONCEPTO.- Toda donacin hecha en vida por el causante a uno de sus
herederos forzosos se presume como un simple adelanto de herencia; por tanto, al
realizarse la particin, se computar dentro de la hijuela de ese heredero,
compensndose a los otros con bienes de igual valor. Esta obligacin del heredero
forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron donados, se llama
colacin. Slo estar dispensado de ella, en el caso de que el causante lo haya
dispuesto as en forma expresa; slo entonces se entender que la donacin ha
sido hecha con intencin de mejorar al beneficiario (dentro de los lmites de la
porcin disponible), y no de hacerle un simple adelanto.

La colacin se funda, pues, en la voluntad presunta del difunto. La ley estima que,
salvo voluntad expresa en contrario, aqul no ha propuesto modificar las porciones
hereditarias que la ley reconoce a los herederos forzosos en la sucesin ab
intestato. Es tambin una manera de propender a que se respete la igualdad entre
los coherederos.

640.- Para que la colacin tenga lugar es, por tanto, necesario: a) que la donacin
haya sido hecha a un heredero forzoso; b) que no medie dispensa expresa de la
obligacin de colacionar, hecha por el causante; c) que se trate de una sucesin ab
intestato (1190) (sobre este punto vase n 653).

641. DIFERENCIAS CON LA ACCIN DE REDUCCIN (1191) .- Tanto la accin de

colacin como la de reduccin tienden a defender la integridad de las porciones
hereditarias de los herederos forzosos. Pero hay entre ellas profundas diferencias,
que conviene destacar a fin de deslindar el campo de aplicacin de una y otra: a)
la accin de reduccin se propone defender la porcin legtima de los herederos
forzosos y slo queda abierta en caso de que aqulla se haya visto afectada por
algn acto de disposicin a ttulo gratuito, sea entre vivos o de ltima voluntad; la
accin de colacin funciona aunque la legtima no se haya visto afectada y tiende a
mantener la igualdad entre los herederos; b) la accin de reduccin puede hacerse
valer aun en contra de la voluntad expresa del causante, puesto que se funda en
una razn de orden pblico; la de colacin solamente procede si el causante ha
guardado silencio, pues es interpretativa de su voluntad; c) la accin de reduccin
deja subsistente la mejora hecha a uno de los herederos, en tanto no exceda de la
porcin disponible; la colacin borra toda desigualdad entre ellos, puesto que se
presume que el causante no ha tenido intencin de mejorar; d) el resultado de la
accin de reduccin es traer a la masa todo el exceso de la porcin disponible; en
cambio, el heredero obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa;
solamente se computan en su hijuela los valores que debe colacionar.

642. MODO DE HACERSE LA COLACIN.- Hay dos maneras posibles de hacer

efectiva la colacin: trayendo a la masa los bienes recibidos, o computando su
valor para disminuirlo de la hijuela del heredero que los recibi. Nuestro Cdigo
opt por el ltimo sistema, sin duda alguna el ms justo y prctico. De esta
manera se evitan todos los inconvenientes de la revocacin de la donacin, que
implica la colacin en especie, la cual es particularmente grave desde el punto de
vista de los terceros que hubieran adquirido derechos sobre la cosa. La colacin en
valor brinda seguridad, no slo al donatario, sino tambin a los terceros. Por
ltimo, este sistema facilita singularmente las operaciones de la particin.

En suma, se procede de la siguiente manera: se computa en la hijuela del

donatario el valor de la cosa donada, compensando a los coherederos con valores
similares. Es, como dice FORNIELES, una simple operacin de contabilidad
(1192) , porque el obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa (ni la
especie donada ni su equivalente en dinero) sino que recibe de menos lo que ya
recibi en vida del causante (1193) . Nada de lo recibido se devuelve, sino que se
descuenta. Por ello el Cdigo francs llama a esta forma de colacin en moins
prenant, tomando menos. Pero no se deben los frutos de la cosa donada
percibidos despus de la donacin (1194) .

Se convierte, sin embargo, en una deuda pecunaria, cuando el heredero recibi en

vida un valor mayor que el de su hijuela, en cuyo caso tiene que traer a la masa la
diferencia en dinero (1195) .

Como consecuencia de esta obligacin de restituir valores y cosas, los coherederos

carecen de accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de inmuebles
donados al heredero deudor de la colacin (1196) .

643. MOMENTO EN QUE SE CALCULA EL VALOR (1197) .- Se admita generalmente

en nuestro derecho que el valor de la cosa debe estimarse en el momento en que
se hizo la donacin (1198) . Esta tesis tena un importante apoyo en el art. 3602
Ver Texto que estableca expresamente ese sistema con relacin a la accin de
reduccin; era lgico admitir el mismo mtodo para ambas acciones que, en este
punto, plantean un problema idntico.

Esto significaba que el heredero asuma los riesgos de la cosa; nada importa que
ella hubiera perecido, se hubiera deteriorado, que disminuyera o aumentase su
valor; que, en fin, el beneficiario la hubiera consumido o enajenado. En cualquier
hiptesis, l deba el valor al momento de la donacin (1199) .

Como puede apreciarse, esta solucin simplificaba notablemente los problemas

jurdicos originados en la obligacin de colacionar. Ms an, es una solucin justa
en pocas de estabilidad econmica, pero no en tiempos de inflacin. Un ejemplo
lo demuestra. Supongamos un padre de tres hijos, cuya nica fortuna es un
campo de tres mil hectreas. Deseando resolver la situacin econmica de uno de
ellos, le entrega en vida mil hectreas, es decir, la parte que le corresponder a su
muerte, en la inteligencia de que el resto quedar para sus otros hijos. Pasan diez
aos, en cuyo lapso admitamos que la propiedad haya aumentado cinco veces su
valor. La hectrea, que vala dos mil pesos cuando la donacin se hizo, hoy vale
diez mil. De donde resulta que aquel hijo cuyo padre pens desinteresarlo
definitivamente de su herencia (por lo menos en tanto no hubiera un acrecimiento
de la fortuna) tendr nuevamente derecho a casi un tercio de lo que resta. La
masa hereditaria estar formada por la fortuna dejada en el momento de la
muerte ($ 20.000.000), ms lo que el donatario debe colacionar ($ 2.000.000),
todo lo cual se dividir en tres partes ($ 7.333.333 cada una). De la que
corresponde al heredero donatario, se deducir lo recibido en vida ($ 2.000.000)
de tal modo que l tomar de lo que resta del inmueble el equivalente a $
5.333.333, o sea 533 hectreas; en definitiva, l recibir del inmueble primitivo
1533 hectreas, en tanto que sus hermanos slo reciben 733 hectreas y fraccin
cada uno.

Si el propsito de la colacin es conservar la igualdad entre los herederos,

evidentemente no es ste el procedimiento para lograrlo; muchas veces la
diferencia entre los herederos forzosos llegar a desproporciones odiosas.

644.- La ley 17711 Ver Texto resolvi el problema, agregando al artculo 3477 Ver
Texto dos prrafos que disponen que los valores entregados en vida por el difunto,
deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no
en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces
pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.

Se han previsto as dos situaciones distintas:

a) Los bienes entregados en vida por el causante que no sean crditos o dinero. Se
trata de una deuda de valor del heredero que los recibi y por tanto, debe
colacionarlos al valor que ellos tenan a la fecha de la particin. Es la solucin que
se ha impuesto en la jurisprudencia y la doctrina (1200) .

Advirtase que el valor de los bienes dados en vida por el difunto deben
colacionarse, existan o no en poder del heredero. La solucin es rigurosamente
justa. Si el heredero ha dilapidado los bienes que recibi, no por ello mejora su
situacin, pues sera muy injusto que los coherederos se perjudicaran por la
circunstancia de que aqul hubiera gastado y aun mal gastado lo que recibi.

b) Los bienes entregados en vida son crditos o dinero. En tal caso, los jueces
harn un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Se ha criticado esta
solucin aducindose que es excesivo reconocer tan extensas facultades a los
jueces (1201) . Pero en verdad, es la solucin que permite una justicia ms
realista y ms ceida al caso. Desde luego, sera totalmente injusto aceptar como
equivalente la misma cantidad de dinero, pues la depreciacin puede volver
irrisoria esa suma.

Si la suma recibida en vida por uno de los herederos permanece esttica o fue
gastada sin desidia, negligencia o grave falta de aptitud para el manejo de sus
negocios, es justo que la revalorizacin se haga en muy prudente medida; pero si
el heredero que recibi su parte en vida del causante la invirti con provecho, es
justo que colacione el dinero que recibi con una revalorizacin muy aproximada,
sino coincidente, con la desvalorizacin del dinero que resulta de las estadsticas
oficiales. Y se ha declarado a nuestro juicio con razn, que si no se observan otras
circunstancias computables ms que las sumas donadas y el tiempo transcurrido,
corresponde revalorizar la donacin aplicando el ndice para los precios mayoristas
del Instituto Nacional de Estadsticas y Censos (1202) .

645. LEGISLACIN COMPARADA.- Siguen el sistema de la colacin en valor a la

poca en que fue hecha la liberalidad el Cdigo alemn (art. 2055), el brasileo
(art. 2004). El Cdigo francs permite la colacin en natura o en valor; en este
ltimo caso, el artculo 860 estableca que deba computarse el valor al momento
de la apertura de la sucesin; pero la ley del 7 de febrero de 1938 y el decreto-ley
del 17 de junio de 1938 establecieron el valor de la poca de la donacin. A partir
de la ley del 3 de julio de 1971, se contina el sistema de la colacin en valor a la
poca de la particin sin la distincin que haba antes entre muebles e inmuebles,
y se establece que si el bien es vendido antes de la particin, se tendr en cuenta
el valor que tena a la poca de la venta.

El Cdigo espaol (art. 1045) estima el valor al tiempo de la apertura de la

sucesin. En igual sentido: Cdigo venezolano, art. 1099; peruano, art. 833.

Igual es el sistema del Cdigo italiano respecto de los bienes inmuebles; en cuanto
a los muebles, slo es posible la colacin en valor, computado a la fecha de la
muerte del causante (arts. 746, 747 y 750). El Cdigo suizo fija el valor de la
apertura de la sucesin o del precio de venta de la cosa, si fue enajenada por el
donatario con anterioridad (art. 630).

En Estados Unidos, las soluciones difieren. En algunos Estados se toma en cuenta

el valor a la poca de la liberalidad y, en otros, al momento de la apertura de la
sucesin (1203) .

646. UN CASO SINGULAR: DONACIN DE GANANCIALES.- La donacin de

gananciales presenta problemas que requieren un cuidadoso anlisis. Ante todo, es
preciso decir que, si la donacin ha sido hecha conjuntamente por ambos
cnyuges, no hay cuestin: los hijos colacionarn la mitad al fallecimiento de cada
uno de aqullos, puesto que han dispuesto de la mitad que les corresponda
(1204) .

Pero supongamos que el marido haya donado bienes gananciales sin el

consentimiento de la mujer. Cabe recordar aqu que l no puede donar bienes
inmuebles o muebles registrables o aportes a sociedades de la sociedad conyugal
sin ese consentimiento o autorizacin suplementaria del juez; de tal modo que el
problema que estamos analizando no puede presentarse respecto de dichos bienes
sino en la hiptesis excepcional e improbable de que la donacin se haya hecho
con autorizacin judicial. Es en materia de muebles no registrables que el
problema se presenta.

Supuesta la donacin por el marido, hay que considerar dos situaciones:

a) Que l muera antes. El beneficiario debe colacionar la totalidad de la donacin,

pues la esposa tiene derecho a recibir la parte que a ella le corresponde en los
gananciales. Como dice FORNIELES, por amplios que sean los poderes del marido,
no alcanzan para hacer anticipos de la herencia de su mujer; y ya se sabe que las
donaciones hechas a los herederos forzosos se presumen un anticipo de herencia
(art. 3476). Si las donaciones hechas por el marido salieran del conjunto de los
gananciales, la mujer no recibir ntegramente la parte que le corresponde como
socia (1205) .

b) Que muera antes la esposa. En la sucesin de ella debe colacionarse la mitad y

la otra mitad cuando muera el donante (1206) . Se explica que as sea, porque la
mitad perteneca a la esposa, de modo que, a su muerte, los bienes deben
reintegrarse a la masa de donde salieron.

647.- Obvio resulta decir que idnticos principios deben aplicarse al caso de
donaciones de gananciales hechas por la esposa respecto de los bienes de ese
carcter, cuya administracin le est reservada (1207) .

648. INTERESES Y FRUTOS DE LOS BIENES SUJETOS A COLACIN.- Es principio

aceptado unnimemente, que los herederos no deben los intereses y frutos sobre
las cosas sujetas a colacin, ni siquiera desde la apertura de la sucesin (1208) .
Se explica que as sea, porque lo que esta institucin se propone es mantener la
igualdad de capital de los herederos, pero no recae sobre rentas que normalmente
se consumen. Tampoco son sujetas a colacin las mejoras introducidas por el
donatario con posterioridad a la donacin, pues las cosas acrecen para su dueo
(1209) .

649. DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE COLACIONAR.- La obligacin de

colacionar es divisible (arts. 667 Ver Texto, 3478 Ver Texto y 3496 Ver Texto). No
existe respecto de la masa, sino de cada uno de los coherederos en particular (art.
3478 Ver Texto), en proporcin a sus respectivas hijuelas.

De esta divisibilidad surgen las siguientes consecuencias:

a) Las obligaciones respecto de cada uno de los coherederos funcionan con entera
independencia entre s (art. 691 Ver Texto).

b) La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de ellos no aprovecha a los

restantes (arts. 695 Ver Texto, 3493 Ver Texto y 3992 Ver Texto) (1210) .

c) La colacin no se opera de pleno derecho, sino a peticin de parte interesada. Si

unos herederos la reclaman y otros no, de la hijuela del heredero obligado se
deducir la parte correspondiente al reclamante y slo ste se beneficiar con ella
(1211) .

(1189) BIBLIOGRAFIA: MARTNEZ RUIZ, La colacin en el derecho sucesorio,

Buenos Aires, 1943; FORNIELES, t. 1, nms. 298 y sigs.; LAFAILLE, nms. 487 y sigs.;
ZANNONI, t. 1; MAFFA, t. 1; PREZ LASALA, t. 1; GOYENA COPELLO, t. 3; DE GSPERI, t.
2, nms. 240 y sigs.; AMUCHSTEGUI, Colacin, Crdoba, 1914; La colacin, Seminario
dirigido por el Dr. Ovejero, Buenos Aires, 1935; ARVIZU, El derecho civil de Navarra y la
colacin de bienes, Pamplona, 1929; PLANIOL-RIPERT, t. 4, nms. 564 y sigs.; JOSSERAND,
t. 3, vol. 2, nms. 1082 y sigs.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1247; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, nms. 2687 y sigs.; HAYMEL, De l
imputation des liberalits faites un hritier acceptant, Lille, 1933; ANDREOLO, Contributo
alla teora della collazione delle donazione, Milano, 1942; MESSINEO, t. 7, 205; CICU, La
divizione ereditaria, Milano, 1947; FORCHIELLI, La collazione, Padua, 1958.
(1190) C. Civ. y Com. Resistencia, 19/5/1995, J.A., 2000-II, sntesis Ver Texto.
(1191) ORLANDI, Las acciones de reduccin y colacin: similitudes, diferencias
y discrepancias, J.A., 2001-IV, fasc. 4, p. 33.
(1192) FORNIELES, t. 2, n 302; C. Civ. y Com. Resistencia, 19/5/1995, J.A.,
2001-II, sntesis Ver Texto.
(1193) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1986, L.L., 1986-E, p. 184 Ver
Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto Ver Texto; Sala C, 3/2/1977, J.A., 1978-I, p. 245; Sala E,
J.A., 2001-II, sntesis; C. Civ. y Com. 1 San Isidro, E.D., t. 194, p. 451; Sala F, 29/8/1979,
L.L., 1979-A, p. 216 y E.D, t. 82, p. 290; C. Apel. Morn, 23/10/1980, E.D., t. 92, p. 201;
MAFFA, Manual de derecho de sucesiones, t. 1, n 333; ZANNONI, t. 1, 731. Sin embargo,
en un caso peculiar la C. Civil Cap., Sala A, resolvi, con la disidencia del Dr. MONCAYO, que
la colacin deba hacerse en especie: 24/2/1975, J.A., t. 28-1975, con nota en desacuerdo
de MNDEZ COSTA quien sostiene que la colacin debi hacerse en valores.
(1194) COMPAGNUCCI DE CASO, nota al fallo 93351, L.L., 1995-C, p. 470.
(1195) C. Civil Cap., Sala A, L.L., t. 77, p. 382; Sala E, 28/9/1979, E.D., t. 85,
p. 706; FORNIELES, t. 2, n 304.
(1196) C. Civil 1 Cap., 6/6/1923, G.F., t. 49, p. 172; MARTNEZ RUIZ, La
colacin, n 257.
(1197) GREGORINI CLUSELLAS, La colacin y la determinacin del valor a
colacionar, L.L., 1998-F, p. 439.
(1198) C. Civil 1 Cap., 9/4/1926, J.A., t. 19, p. 716; C. Civil 2 Cap.,
27/7/1932, G.F., t. 99, p. 200; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 257, FORNIELES, t. 1, n
301; LAFAILLE, t. 1, n 490; MACHADO, t. 9, p. 131, nota; CAMMAROTTA, La colacin y el
art. 3604 3604, Cdigo Civil, n 6.
 (1199) JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1142; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 605.
(1200) C. S. N., 4/7/1978, E.D., t. 79, p. 488; C. Civil Cap., Sala E, 27/7/1973,
J.A., t. 21-1973, p. 90; Sup. Corte Buenos Aires, 5/6/1979, E.D., t. 84, p. 498; id.,
28/9/1979, E.D., t. 87, p. 715; ZANNONI, t. 1, 739; PREZ LASALA, t. 1, n 617;
declaracin de las primeras jornadas de Derecho Civil, Santa Fe, 1963.
(1201) En ello se funda la crtica de LLAMBAS, Estudio de la Reforma, p. 440,
in fine.
(1202) C. Civil Cap., Sala C, 2/3/1977, J.A., 1978-I, p. 245. El tribunal prefiri
el ndice de los precios mayoristas, aunque no habra inconveniente en tomar el del costo de
la vida, que suele ser ligeramente superior.
(1203) HACKETT, cit. por MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 260 y nota 402.
(1204) Sobre este supuesto, hay acuerdo unnime: vase FORNIELES, t. 1, n
326; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 263.
(1205) C. Civil 2 Cap., 13/7/1945, J.A., 1945-III, p. 686; FORNIELES, t. 1, n
327; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 263; ZANNONI, Sucesiones, t. I, 158.
(1206) FORNIELES, t. 1, n 328; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 263; C. Civil
2 Cap., 7/10/1935, J.A., t. 52, p. 140.
(1207) MARTNEZ RUIZ, op. y loc cit. en nota anterior.
(1208) C. Civil Cap., 20/12/1899, Fallos, t. 121, p. 150; C. Civ. y Com. Baha
Blanca, Sala 1, J.A., 1995-I, p. 657 Ver Texto; Sup. Corte Buenos Aires, 8/3/1977, J.A.,
1977-II, p. 372, con nota de MORELLO; C. Apel. Mercedes, 18/12/1934, J.A., t. 48, p. 1003;
MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 269; FORNIELES, 1, n 331; COMPAGNUCCI DE CASO, nota
al fallo 93351, L.L., 1995-C, p. 470.
(1209) C. Civil Cap., Sala J, 16/12/1999, L.L., 2000-E, p. 258.
(1210) C. Apel. Morn, 23/10/1980, E.D., t. 92, p. 201; FORNIELES, t. 1, n
307; LAFAILLE, t. 1, n 493; PREZ LASALA, t. 1, n 613.
(1211) C. Civil Cap., Sala D, 21/11/1985, L.L. 1986-B, p. 492; C.C.C. Santa
Rosa, 31/7/1980, B.P.L.P., 1981-28-70; C.C.C. Morn, Sala I, 23/10/1980, E.D., t. 92, p. 201
y J.A. 1980-IV, p. 686; FORNIELES, t. 1, n 307; LAFAILLE, t. 1, n 494

2.- Quines deben colacionar

650. HEREDEROS FORZOSOS.- Hemos de ver ms adelante (n 654), que la

legislacin comparada conoce tres soluciones distintas en lo que atae al deber de
colacionar: o bien lo tienen todos los herederos legtimos, o solamente los forzosos
o, por ltimo, tan slo los descendientes. El artculo 3476 Ver Texto, en su
redaccin originaria, haba adoptado el primer criterio (1212) , pero al dictarse la
ley Fe de Erratas, se lo modific de la siguiente manera: Toda donacin entre
vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante,
slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria.

En nuestro derecho, por tanto, slo las donaciones hechas a los herederos
forzosos estn sujetas a colacin; cuando concurren a la sucesin herederos
legtimos no forzosos, las donaciones hechas en vida por el causante a uno de
ellos se presumen una mejora no colacionable.

So color de rectificar un error material, el Cdigo fue reformado, de modo

sustancial en este punto. Y sin duda, acertadamente. Ms an, pensamos que la
colacin slo debera regir con relacin a los descendientes. Si lo que funda esta
institucin es una presuncin de que el causante, al hacer la donacin, ha querido
hacer un adelanto sobre la herencia futura, hay que convenir que esa presuncin
slo es normal y aceptable cuando se trata de los descendientes o, cuanto ms,
del cnyuge. Por el contrario, cuando se hace la donacin al padre o a la madre, es
obvio que no puede existir el pensamiento de hacerle un adelanto de herencia,
porque lo normal es que el padre muera antes que el hijo. Lo mismo puede decirse
cuando la liberalidad se ha hecho a un colateral.

BIBILONI defendi vivamente esta tesis (1213) y proyect limitar la obligacin de

colacionar a los descendientes y el cnyuge (Anteproyecto, art. 3057); solucin
que fue seguida por el Anteproyecto de 1954 (art. 828) y el Proyecto de 1998 (art.
2339); en cambio, el Proyecto de 1936 mantiene el sistema actual (art. 1951).

651.- El heredero forzoso debe serlo en el momento de la donacin, pues de lo

contrario no puede suponerse que media un adelanto de herencia. As, por
ejemplo, la donacin hecha al nieto cuando viva su padre no es colacionable, a
pesar de que al momento de la apertura de la sucesin el padre hubiera ya
fallecido y el nieto se presentara a la sucesin como heredero forzoso (1214) .

De ms est decir que si la liberalidad se ha hecho al nieto cuando ya haba

fallecido el padre, est obligado a colacionar, pues recibi el beneficio siendo ya
heredero (1215) .

Cabe preguntarse qu ocurre cuando la donacin se ha hecho a un hijo

extramatrimonial no reconocido. Hay que admitir que est obligado a colacionar,
pues el reconocimiento no hace a su carcter de heredero forzoso, sino a la prueba
de su estado (1216) .

652.- La situacin del cnyuge ha provocado dificultades. Algunos autores

sostienen que no est obligado a colacionar, no obstante ser un heredero forzoso:
a) porque si bien el artculo 3476 Ver Texto habla de los herederos forzosos en
general, el artculo 3477 Ver Texto se refiere nicamente a los ascendientes y
descendientes omitiendo al cnyuge; b) porque no se concibe que el cnyuge est
en circunstancias de colacionar, puesto que durante el matrimonio no ha podido
recibir donaciones (art. 1807 Ver Texto, inc. 1); y en cuanto a las que puede
haber recibido durante las convenciones prenupciales (art. 1217 Ver Texto, inc.
1), como todava no era cnyuge, no tena carcter de heredero forzoso ni puede
estar obligado a colacionar (1217) .

Nos parece una tesis inadmisible: a) en primer trmino, el artculo 3476 Ver Texto,
habla de todos los herederos forzosos, sin excepcin de ninguna naturaleza, de
modo que hay que admitir que la omisin del cnyuge en el artculo siguiente
obedece a una inadvertencia; b) si bien es verdad que los cnyuges no pueden
hacerse donaciones despus del matrimonio, las hechas en las convenciones
matrimoniales son vlidas. Es falso el argumento de que, en ese momento, todava
no son cnyuges, ni, por tanto, herederos forzosos; las convenciones
matrimoniales estn condicionadas a la celebracin del matrimonio (art. 1238 Ver
Texto), vale decir que slo tienen vigencia desde que ambos se convierten en
marido y mujer. Mal puede decirse que no son hechas a un heredero forzoso.

Advirtase que, no habiendo entrado en nuestras costumbres las donaciones

prenupciales, es poco menos que imposible que el cnyuge sea obligado a
colacionar; pero, en cambio, podr exigir la colacin de los otros herederos
forzosos, puesto que el derecho a pedirla y la obligacin de hacerla son recprocos
(1218) . El reconocimiento de la obligacin de colacionar mejora y no empeora la
situacin del cnyuge.

Este es el criterio que actualmente predomina en nuestra jurisprudencia y doctrina

(1219) .

652 bis.- En cuanto a la nuera viuda sin hijos est obligada a colacionar si al
momento de la donacin era ya heredera forzosa, pero no si cuando aqulla se
hizo viva todava su marido (hijo del causante) y no era por lo tanto heredera
forzosa (1220) .

653. REQUISITO DE QUE SE TRATE DE SUCESIN "AB INTESTATO".- En principio

la colacin slo se debe en la sucesin ab intestato. El artculo 3476 Ver Texto
habla de los herederos forzosos que concurren a la sucesin legtima del donante.
Pero cabe preguntarse qu ocurre si el testador se hubiera limitado a instituir a
sus herederos forzosos sin modificar las partes a que tienen derecho: basta con
esta disposicin para dejar sin efecto el deber de colacionar las donaciones
recibidas en vida del causante?

La Cmara Civil 1 de la Capital ha resuelto con acierto la cuestin. Decidi que,

cuando el testamento contiene una simple institucin hereditaria, sin hacer
preferencia, ello no significa dispensa de colacin (1221) . Es la solucin justa,
pues nada revela en el nimo del testador el deseo de mejorar a uno de los
herederos. No se puede argir que el artculo 3476 Ver Texto slo habla de la
sucesin legtima (1222) porque, en realidad, cuando la testadora se ha limitado a
confirmar el orden legal, es ste el que est ordenando la atribucin de los bienes.

Con tanta mayor razn habr que admitir esta solucin si el causante testa sin
instituir herederos, al solo efecto de hacer legados.

654. LEGISLACIN COMPARADA.- Establecen la obligacin de colacionar en favor

de todos los herederos legtimos, sean o no forzosos: el Cdigo civil francs (art.
843), el suizo (art. 626).

La limitan a los herederos forzosos: el Cdigo chileno (art. 1198), el peruano (art.
831), el uruguayo (art. 1100), el espaol (art. 1035), el paraguayo (art. 2544).

La reducen a los descendientes: el Cdigo alemn (art. 2050), el italiano (art.

737), el brasileo (art. 2002), el venezolano (art. 1083). Era ste el sistema del
derecho romano (1223) y de la antigua legislacin espaola (Partida 6, tt. 15, ley
3).

655. HEREDERO RENUNCIANTE.- El heredero renunciante no est obligado a

colacionar lo que en vida hubiera recibido del causante (arts. 3353 Ver Texto y
3355 Ver Texto). Es una solucin consagrada generalmente en la legislacin
comparada (Cd. francs, art. 845; espaol, art. 1036; venezolano, art. 1085,
pero en la medida en que no exceda la legtima; etc.). Por el contrario, el Cdigo
brasileo lo obliga a colacionar aunque renuncie (art. 2008).

656. HEREDEROS CON O SIN BENEFICIO DE INVENTARIO.- Que el heredero goce

o no del beneficio de inventario, es indiferente a los efectos de la obligacin de
colacionar: en ambos casos la tiene (art. 3477 Ver Texto). En realidad, si alguna
duda pudiera caber es con relacin a los herederos que gozan del beneficio; por
eso el codificador consider conveniente disponer expresamente que tambin ellos
estn obligados a colacionar.

Es lgico que as sea porque este beneficio limita las obligaciones del heredero
respecto de los acreedores de la herencia pero no altera su situacin respecto de
los coherederos (1224) .

657. INDIGNOS Y DESHEREDADOS.- Los indignos y los desheredados no estn

obligados a colacionar, pues esta obligacin slo se concibe funcionando entre
herederos, y aqullos no lo son (1225) . La donacin hubiera podido revocarse por
ingratitud, si el donante as lo hubiera demandado; pero no puede quedar sin
efecto por va de colacin.

658. COLACIN POR OTRO.- Segn el artculo 3481 Ver Texto, los padres no estn
obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por
aqullos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra,
aunque el donante disponga expresamente lo contrario. La ley ha querido impedir
de una manera terminante que el heredero forzoso sea obligado a colacionar lo
que ha recibido su hijo o su cnyuge.

La disposicin parece obvia, porque no se ve razn para que una persona sea
obligada a colacionar lo que otra ha recibido. Pero tiene una explicacin histrica.
En el antiguo derecho francs, la dispensa de la colacin estaba rigurosamente
prohibida; y para hacer respetar esa prohibicin, se consideraban simuladas las
donaciones hechas a los padres, hijos, o al cnyuge del heredero (1226) . Pero,
modificado el rgimen legal y permitida la dispensa, es indudable que sera
irrazonable obligar a colacionar lo que otro ha recibido.

De ms est decir que, si la liberalidad se ha hecho al nieto cuando ya haba

fallecido el padre, aqul est obligado a colacionar, pues recibi el beneficio siendo
ya heredero (1227) .

659. HEREDEROS POR REPRESENTACIN.- Dispone el artculo 3482 Ver Texto que
cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con
sus tos y primos, deben traer a colacin todo lo que deba traer el padre si
viviera, aunque no lo hubiesen heredado (vase tambin art. 3564 Ver Texto). Se
explica que as sea, porque ellos ocupan el lugar jurdico de su padre y tienen en la
sucesin de su abuelo los mismos derechos y obligaciones que tendra aqul. No
interesa que ellos hubieran renunciado la herencia de su padre, o que ste hubiera
dispuesto de los bienes donados, o que stos se hayan deteriorado o perdido; aun
as estn obligados a colacionar (1228) , como lo hubiera estado el donatario.

660.- El nuevo texto del artculo 3301 Ver Texto ha puesto fin a la controversia a la
que haba dado lugar la redaccin anterior, evidentemente defectuosa en aquel
precepto. Algunos, basados en ella, sostenan que los hijos del indigno o
desheredado no estaban afectados por el artculo 3482 Ver Texto, porque no
representaban al excluido (1229) . Otros, en cambio, entre quines nos
contbamos, afirmaban que los hijos del indigno heredan por representacin
(1230) . Esta es la solucin expresamente acogida por el nuevo artculo 3301 Ver
Texto.

En suma, los descendientes del indigno o desheredado estn obligados a

colacionar lo recibido por ste (1231) . Tal solucin tiene una consecuencia
aparentemente paradjica: puede ocurrir que viva el indigno y conserve en su
poder los bienes donados por el causante; sus descendientes tendrn que
colacionar los que aqul est gozando. Pero esta solucin, que a primera vista es
injusta respecto del heredero que colaciona, no lo es con referencia a los
coherederos, en cuyo beneficio se ha legislado la institucin y cuyos intereses
desea proteger la ley. Y si se ahonda el examen de la cuestin, se ver que no
resulta contraria a la equidad, aun respecto del heredero que debe colacionar lo
que su padre est gozando: en primer lugar porque si la situacin no le conviene,
tiene el derecho a renunciarla; en segundo trmino, porque como heredero
eventual de su padre indigno, es muy posible que los bienes donados vengan a su
patrimonio, en un futuro ms o menos prximo.

661.- Veamos ahora una hiptesis que ha provocado dificultades. Supongamos que
varios nietos suceden a su abuelo por representacin de su padre muerto; de
ellos, algunos aceptan la herencia y otros la renuncian. Los aceptantes estn
obligados a colacionar la parte de los que renunciaron?
Segn algunos autores, no estn obligados a hacerlo porque esa obligacin es
divisible, de tal modo que la colacin quedar sin verificarse en la parte de los
renunciantes (1232) . Es un argumento pobre, porque la divisin de las
obligaciones se produce entre los aceptantes en proporcin a la parte que en
definitiva les toca. Si el causante tiene tres hijos y uno de ellos renuncia, los dos
restantes (cuyo tercio originario ha acrecido a la mitad por efecto de dicha
renuncia), cargan con las obligaciones por mitades.

Adherimos, pues, a la opinin hoy prevaleciente (1233) , segn la cual los

aceptantes deben colacionar por el que renuncia. En efecto, cuando varias
personas suceden a un ascendiente por representacin de su padre premuerto, la
porcin de los renunciantes acrece la de los aceptantes de su misma rama y no la
de los coherederos de su padre. Ejemplo: el causante tiene dos hijos: A y B, este
ltimo, premuerto, que a su vez ha dejado dos hijos: C y D. Supuesto que D
renuncie a la herencia, su parte acrece la hijuela de su hermano C y no la de su to
A. Es justo, por tanto, que l deba responder por todo lo que deba colacionar su
padre, desde que ha ocupado ntegramente el lugar que corresponda a su
progenitor.

(1212) El texto deca as: "Toda donacin entre vivos hecha a una persona que
concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de la porcin
hereditaria de esa persona".
(1213) Vase la nota al ttulo de La colacin; de acuerdo con este punto de
vista; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 100; DE GSPERI, t. 2, n 256.
(1214) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala B, 9/5/1986, L.L., 1986-E, p. 284; Sala
E, 20/5/1983, E.D., t. 104, p. 506; PREZ LASALA, t. 1, n 622; FORNIELES, t. 1, n 314;
MACHADO, t. 9, p. 133, nota; LPEZ DEL CARRIL, Derecho de la sucesin, n 431. En
contra: ZANNONI, t. 1, 705, quien sostiene que basta que sea heredero forzoso a la poca
de la apertura de la sucesin.
(1215) C. Civil 2 Cap., G.F., t. 23, p. 74; FORNIELES, t. 1, n 314; DE
GSPERI, t. 2, n 260; PREZ LASALA, t. 1, n 622.
(1216) MACHADO, t. 9, p. 129, nota.
(1217) MACHADO, t. 9, p. 127, nota; PRAYONES, n 74; RBORA, t. 2, n 294.
(1218) La reciprocidad de la obligacin y el deber de colacionar es un concepto
corriente: C. Civil Cap., Sala F, 20/8/1978, E.D., t. 82, p. 290 y L.L., 1979-A, p. 216; vase
nota del codificador al art. 3478; FORNIELES, t. 1, n 304; LAFAILLE, t. 1, n 495;
MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 107.
(1219) C. Civil Cap., Sala F, 29/8/1978, L.L. 1979-A, p. 216 y E.D., t. 82, p.
290; C. Civil 2 Cap., G.F., t. 30, p. 50 (fallo que reconoci a la cnyuge el derecho a pedir la
colacin); FORNIELES, t. 1, n 320; LAFAILLE, t. 1, n 499; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n
105, LLERENA, t. 9, art. 3477, n 1; SEGOVIA, t. 2, art. 3478 de su numeracin, nota 80;
PREZ LASALA, t. 1, n 623.
(1220) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 624. En contra: C. Civil Cap., Sala
B, 9/5/1986, L.L., 1986-E, p. 284.
(1221) C. Civil Cap., Sala C, 2/3/1977, J.A., 1978-I, p. 245; C. Civil 1 Cap.,
15/7/1922, J.A., t. 9, p. 60. De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 321; BIBILONI, Anteproyecto,
nota al art. 3058; DE GSPERI, t. 2, n 257; ZANNONI, t. 1, 757. Es tambin la solucin
del Cdigo Civil alemn (art. 2052). PREZ LASALA, concordando con este punto de nota, va
ms all, sosteniendo que la obligacin de colacionar se mantiene aun en el supuesto de que
el testador haya instituido herederos en partes desiguales: t. 1, n 615.
(1222) As argument ANASTASI, criticando el fallo aludido en la nota anterior
(comentario al pie del mismo). En sentido concordante: MARTNEZ RUIZ, La colacin, nms.
143 y sigs.
(1223) MAYNZ, t. 3, 1406; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 15.
(1224) MACHADO, t. 9, p. 132, nota; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 118;
FORNIELES, t. 1, n 313.
(1225) MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 123; FORNIELES, t. 1, n 315;
SEGOVIA, t. 2, art. 3478 de su numeracin, nota 80; MACHADO, t. 9, p. 123, nota.
(1226) Vase MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 50.
(1227) C. Civil 2 Cap., G.F., t. 23, p. 74; FORNIELES, t. 1, n 314, DE
GSPERI, t. 2, n 260; MACHADO, t. 9, p. 297, nota.
(1228) LAFAILLE, t. 1, n 503.
(1229) LLERENA, t. 9, art. 3482, n 2; LAFAILLE, t. 1, n 302; MARTNEZ
RUIZ, La colacin, n 130, quien aunque manifiesta que esa es la solucin legal, la encuentra
injusta.
(1230) De acuerdo DE GSPERI, t. 2, n 261.
(1231) De acuerdo DE GSPERI, t. 2, n 261; MACHADO, t. 9, p. 133, nota;
SEGOVIA, t. 2, art. 3484 Ver Texto de su numeracin, nota 97.
(1232) FORNIELES, t. 1, n 307, a); HUC, t. 5, n 347; LAURENT, t. 10, n 562
bis.
(1233) MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 137; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 575;
AUBRY y RAU, 629; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, n 3524; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1214.
 3.- A quin es debida la colacin

662. PRINCIPIO GENERAL.- El principio general es que todos los que deben la
colacin pueden demandarla; se trata de un derecho y de una obligacin de
carcter recproco (1234) , que slo funciona entre herederos forzosos (art. 3478
Ver Texto).

Como regla general, no importa que el heredero forzoso demandante no lo haya

sido en el momento en que se hizo la donacin. As, por ejemplo, si despus de
hecha nace un hijo, ste puede demandar la colacin (1235) . Lo que en definitiva
interesa es que sea heredero en el momento de la muerte (art. 3478 Ver Texto).
Con tanto mayor razn se aplicar este principio al caso de hijos
extramatrimoniales no reconocidos en el momento en que se hizo la donacin a
otro (1236) .

Advirtase que esta solucin no es congruente con la del artculo 1832 Ver Texto
para la reduccin de las donaciones. Pero una cosa es privar a alguien de lo que se
le ha dado (lo que puede ser muy grave y quizs ruinoso para el donatario) y otra
emparejar la situacin de los herederos forzosos, que es lo que resulta de la
obligacin de colacionar en el supuesto que estamos tratando.

Supongamos ahora que la madre haya hecho una donacin a su hijo y luego
contrae nuevas nupcias. Muerta ella, puede el marido demandar la colacin de
aquella liberalidad? Con todo buen sentido, nuestra jurisprudencia ha decidido que
no tiene derecho (1237) . Es una solucin justa, no obstante el artculo 3478 Ver
Texto, que se ha hecho valer para impugnar la decisin del tribunal (1238) .
Aqulla es una norma de carcter general, que se limita a decir que la colacin es
debida por el coheredero a su coheredero. Es verdad que el esposo y el hijo de la
causante son coherederos forzosos y que ello parecera indicar que el primero
tiene la accin de colacin; y, desde luego, ninguna duda hay de que la tiene si ya
estaba casado cuando la donacin se hizo. Pero nuestro caso es muy particular y
es evidente que no fue considerado al redactar en trminos tan generales (y de
ordinario, tan razonables) el artculo 3478 Ver Texto. Aplicarlo con lgica inflexible
en todas sus eventuales consecuencias, significara hacer caer ciegamente bajo el
imperio de la norma, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla
(1239) . Resulta chocante la idea de que el marido pretenda volver sobre la
donacin hecha por su esposa a un hijo, antes del matrimonio; es indecoroso que
reclame su participacin en bienes que ya no pertenecan a su esposa cuando se
casaron. Si se acepta el deber de colacionar, podra inclusive ocurrir lo siguiente:
supngase que el marido haya dilapidado la fortuna de su mujer que, al morir, ha
perdido todo su patrimonio. El hijo deber entregar a su padrasto la mitad de los
bienes que le fueron donados; de tal modo que el aventurero que cas por inters
y dej en la miseria a la madre, le quita ahora al hijo la parte de sus bienes. Se
dira que ste es un caso extremo y que lo normal es que el marido no sea un caza
fortunas. Pero lo cierto es que la lgica que tan rigurosamente se desea aplicar,
conduce a estos resultados.

663. ACREEDORES Y LEGATARIOS.- Los acreedores de la sucesin y los legatarios

no pueden demandar la colacin (art. 3478 Ver Texto).

Aparentemente, esta disposicin resulta contradictoria con el artculo 3483 Ver

Texto que autoriza para demandarla a los acreedores hereditarios y legatarios
cuando el heredero a quien la colacin es debida ha aceptado la herencia,
renunciando al beneficio de inventario (el artculo habla de la aceptacin pura y
simple, lo que, despus de la sancin de la ley 17711 Ver Texto debe ser
interpretado en el sentido de que el heredero no goza del beneficio de inventario).
Empero, no hay tal contradiccin. El artculo 3483 Ver Texto no es sino una
aplicacin de la accin subrogatoria. Cuando el heredero a quien la colacin es
debida renuncia el benefico de inventario o lo pierde, confunde el patrimonio del
causante con el suyo propio; los acreedores del causante y los legatarios se
convierten en acreedores personales del heredero, ante la pasividad de ste, ellos
pueden reclamar la colacin, no por derecho propio, sino por va de la accin
oblicua (1240) .

664-665.- Pero si los legatarios no pueden demandar la colacin por su propio

derecho, en cambio pueden pedir que se computen las donaciones hechas en vida
a los efectos del clculo de la porcin disponible. Tratamos en otro lugar este
importante problema (n 949).

(1234) Esta reciprocidad surge claramente de los arts. 3478 Ver Texto y 3483
Ver Texto y de la nota al primero; as lo reconoce la doctrina: LAFAILLE, t. 1, n 495;
FORNIELES, t. 1, n 304; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 107.
(1235) C. Civil 1 Cap., 11/10/1943, J.A., 1943-IV, p. 437; FORNIELES, t. 1, n
322.
(1236) C. Civil 1 Cap., caso citado en nota anterior.
 (1237) C. Civil 1 Cap., 11/10/1943, J.A., 1943-IV, p. 437; C. Civil Cap. en
pleno, 22/8/2002, J.A., 2002-IV, fasc. 1, p. 23.
(1238) En esta disposicin funda principalmente FORNIELES su crtica a la
solucin del fallo aludido en nota anterior (t. 1, n 324 bis). Fue tambin el principal
fundamento del fallo de 1 Instancia, revocado por la Cmara.
(1239) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 627 a; BSCARO y SANTNGELO,
La situacin del cnyuge frente a la colacin, J.A., 2002-IV, fasc. 1, p. 29. Hoy admite
generalmente la doctrina que el intprete puede apartarse de la solucin de una norma legal,
cuando resulta evidente que una determinada consecuencia no ha sido tenida en cuenta por
el legislador (ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Parte general, t. 1, vol. 1, p. 224 y sigs.; CASTN
TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, p. 279).
(1240) PREZ LASALA, est de acuerdo en que los acreedores del causante
pueden ejercer la accin oblicua, pero en cambio la niega a los legatarios: t. 1, n 628.

4.- Liberalidades sujetas a colacin (1241)

666. PRINCIPIO Y APLICACIONES.- Solamente las donaciones entre vivos estn

sujetas a colacin (arts. 3476 Ver Texto y 3479 Ver Texto). En cambio, los legados
hechos por el causante a uno de los herederos forzosos deben reputarse como
mejora e imputarse a la porcin disponible.

Haciendo aplicacin del principio general del artculo 3476 Ver Texto la
jurisprudencia ha decidido que el valor de las mejoras hechas por el causante en el
inmueble de su hija menor, durante el tiempo que dur la patria potestad, est
sujeto a colacin (1242) ; tambin lo estn las cantidades recibidas por el
heredero del causante, de las cuales no rinde cuenta a satisfaccin (1243) . En
este ltimo caso no ha habido animus donandi y, en rigor, no se trata de donacin
sino de devolver una deuda que el causante tiene con la sucesin.

667. DONACIONES SIMULADAS.- A veces, la donacin hecha al heredero se

disimula bajo la apariencia de una venta, una permuta, etctera. Parecera que,
siendo evidente en este caso el propsito del padre de mejorar al heredero
donatario, no puede jugar la presuncin de que se trata de un simple adelanto de
herencia. Pero como el artculo 3484 Ver Texto slo permite la dispensa hecha por
testamento, hay que reconocer que en nuestro caso el heredero est obligado a
colacionar, pues de lo contrario vendra a admitirse una colacin tcita, contraria al
texto expreso del artculo antes aludido.

Pero hay que hacer una salvedad importante. El artculo 3604 Ver Texto dice que si
el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a los
herederos, cuando sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el
valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el
excedente ser trado a la masa. Vale decir, la ley presume la simulacin y
presume, adems, la voluntad de mejorar al heredero; slo lo que exceda a la
porcin disponible ser colacionado.

Mientras no se sale de los bienes entregados con reserva de usufructo o con cargo
de renta vitalicia, no hay problemas. Pero cabe preguntarse si el artculo 3604 Ver
Texto alude solamente a esas hiptesis especficas, o a todo contrato que esconde
una donacin disimulada. Hemos tratado en otro lugar este tema (vase nms.
952 y sigs.). Nosotros pensamos que el artculo 3604 Ver Texto es de aplicacin
restrictiva y que no debe extenderse a las restantes donaciones disimuladas bajo
la apariencia de contratos onerosos. En consecuencia, en todos estos casos habr
colacin y no mejora, salvo dispensa por testamento.

668.- La conclusin que sostenemos en el prrafo anterior hara en rigor

innecesario analizar el supuesto que ahora trataremos. Pero como la cuestin est
discutida y hay algunos fallos y autores (aunque los menos, vase n 953) que
sostienen que toda donacin disimulada debe reputarse como mejora, creemos
conveniente hacerlo. Se trata de la liberalidad escondida bajo la apariencia de un
contrato de sociedad. El padre que desea ayudar a uno de sus hijos para
establecerse independientemente, forma con l una sociedad, aportando todo o
casi todo el capital y dejndole una parte desproporcionada de los beneficios. Aqu
la simulacin no tiende a ocultar la donacin ante los coherederos, sino ms bien a
disimular ante el propio heredero el verdadero carcter del acto. Es un rodeo
fundado en una razn de delicadeza; tiende a facilitar la aceptacin de una ayuda
que de otra manera quiz no hubiera admitido; o bien se propone vigilar sus
primeros pasos independientes, inducirlo al esfuerzo til, ponerlo en la senda del
trabajo. Es obvio que no hay propsito de mejorar ni de perjudicar a los otros
hijos. Pensamos, por tanto, que aun admitiendo la interpretacin extensiva del
artculo 3604 Ver Texto a todas las donaciones disimuladas, debe hacerse la
excepcin para este caso. Para mayores desarrollo del tema, vase nmero 678.

669.- Agreguemos que, en el supuesto del artculo 3604 Ver Texto, la colacin no
tendr lugar cuando el coheredero que la pretende haya dado su consentimiento al
acto. As lo dispone el mismo artculo. Ese consentimiento puede ser expreso,
como por ejemplo si lo da en el acto mismo del contrato, o en otro documento
posterior; o tcito, si por cualquier acto inequvoco demuestra su conocimiento y
aprobacin del contrato (1244) .

670. LIBERALIDADES QUE NO DEBEN COLACIONARSE.- No estn sujetas a

colacin las siguientes liberalidades:

a) Las enumeradas en el artculo 1791 1791, Cdigo Civil (art. 3479 Ver Texto). El
aludido artculo haca la siguiente enumeracin de liberalidades que no son
donaciones: 1) la repudiacin de una herencia o legado, con miras de beneficiar a
un tercero; 2) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada,
aunque el deudor est insolvente; 3) el dejar de cumplir una condicin a que est
subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de
beneficiar a alguno; 4) la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre
por el no uso de ella; 5) el dejar interrumpir una prescripcin para favorecer al
propietario; 6) el pago de lo que no se debe, con miras a beneficiar al que se llama
acreedor; 7) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a
pedir un precio; 8) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se
reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de
ellas.

El texto legal ha sido modificado por la ley 17711 Ver Texto, que suprimi los
incisos 1 y 6. Ambos son supuestos tpicos de donaciones. Por lo tanto, luego de
la sancin de aquella ley, en ambos casos corresponde colacionar.

Cabe preguntarse por qu las liberalidades que no son donaciones no se

colacionan. El fundamento es que slo cuando el procedimiento usado por el
causante es directo y claro, puede suponerse que no ha habido intencin de hacer
mejora (1245) . Mientras ms disimulada sea la liberalidad, ms clara resulta la
intencin del causante de que se tome en cuenta el acto en el momento de dividir
sus bienes.

Se ha resuelto que no es colacionable la cesin de derechos y acciones sobre un

inmueble, porque no es donacin (1246) . Nos parece que la solucin peca de un
excesivo formalismo: la persona que cede gratuitamente a otra los derechos y
acciones sobre un inmueble tiene la misma intencin de donar que el que
transfiere gratuitamente su propiedad.

671. b) Los gastos de alimentos y curacin (art. 3480 Ver Texto).- Se trata de
gastos que responden a un deber humanitario, que no puede tomarse como un
adelanto de herencia.

La redaccin del artculo 3480 Ver Texto se ha prestado a equvocos. Dice que no
estn sujetos a colacin los gastos de alimentos, curacin, por extraordinarios que
sean, y educacin... La frase por extraordinarios que sean, se refiere nicamente
a los gastos de curacin o tambin a los de alimentos? La antigua Cmara Civil 1
de la Capital resolvi en un caso que era comprensivo de ambas hiptesis (1247) .
Nos parece un criterio equivocado. El concepto de alimentos tiene una significacin
precisa. Cuando uno de los herederos forzosos excede de sus razonables
necesidades, es obvio que ya no se trata de alimentos, sino de donaciones
(1248) . De igual modo, sern donaciones y no alimentos las mensualidades
entregadas a un heredero forzoso, mayor de edad, que cuenta con recursos
suficientes para vivir (1249) .

En cambio, es justo que, tratndose de gastos de curacin, la ley no ponga lmites.

Cuando se trata de la salud del cnyuge, de los hijos, de los padres, se justifica
cualquier gasto, sin que por ello deba pensarse que ha habido intencin de hacer
un adelanto de herencia.

672. c) Los gastos de estudio y educacin.- El artculo 3480 Ver Texto declara que
no son colacionables los gastos que los padres hagan en dar estudios a sus hijos o
para prepararlos a ejercer una industria o arte. Se trata de un deber paterno, no
de una liberalidad imputable a la herencia. No importa que el establecimiento de
educacin sea muy oneroso; en este punto, la ley no fija lmites.

No encuadran dentro de este concepto los gastos hechos para establecer

independientemente a los hijos, con un negocio, sociedad, o explotacin
econmica (1250) .

673. d) Los regalos de uso o amistad (art. 3480 Ver Texto).- Tal como los hechos
con motivo del matrimonio. Pero slo caben dentro de esta excepcin los regalos
que guardan relacin con las circunstancias y la fortuna del causante, considerada
en la poca en que se realizaron; los que tienen carcter de extraordinarios o
exceden los lmites normales estn sujetos a colacin (1251) .
674. e) El pago de deudas de los ascendientes y descendientes (art. 3480 Ver
Texto).- Esta disposicin se halla concebida en trminos excesivamente amplios;
de aplicarse a todas las deudas, cualquiera sea su importancia, es indudable que
se cometera una injusticia, puesto que se vera seriamente comprometida la
igualdad de los derechos, que la colacin pretende dejar a salvo. Por ello, la
jurisprudencia ha resuelto, con el beneplcito de nuestra ms autorizada doctrina,
que slo deben quedar excluidas de la colacin las pequeas deudas o pagos
hechos en concepto de gastos ordinarios de la familia (1252) .

675. SEGUROS DE VIDA.- La indemnizacin del seguro de vida, hecho por el

causante en favor de uno de los herederos forzosos, no est sujeta a colacin,
pero s lo estn las primas pagadas por el asegurado a la compaa (ley 3942 Ver
Texto, art. 1). La colacin debe limitarse al importe del premio, cuando ste es
menor que las primas pagadas (1253) ; aquel constituye el lmite mximo de lo
colacionable desde que es el beneficio recibido por el heredero.

Se ha resuelto que el heredero forzoso debe colacionar las primas, no slo a partir
de la fecha en que fue designado beneficiario por haber fallecido el indicado
anteriormente, sino desde el comienzo del seguro, ya que se trata de un mismo
contrato al que todas las primas han contribuido a mantener en vigencia desde su
constitucin hasta la muerte del asegurado (1254) .

676. ENTREGA DE INMUEBLES SIN COBRAR ARRENDAMIENTO.- Es colacionable el

importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de un inmueble cuyo uso y
goce ha sido entregado gratuitamente por el causante a uno de sus herederos
forzosos? La respuesta negativa parecera obvia, atento lo dispuesto por el artculo
1791 Ver Texto, inc. 8, segn el cual no son donaciones (y por ende, no estn
sujetas a colacin, art. 3479 Ver Texto) los actos por los que las cosas se entregan
o reciben gratuitamente, sin transferir su dominio.

No obstante texto tan claro, ha tenido predicamente entre nosotros una teora que
sostiene que tales arrendamientos seran colacionables. Se sostiene que el artculo
1791 Ver Texto, inciso 8, alude al comodato o prstamo de uso; pero si se
entrega tambin el goce, hay donacin de frutos (vase nota al art. 2255 Ver
Texto); y si es verdad que no hay transmisin de la propiedad del inmueble, s la
hay de los frutos; por tanto, estos deben colacionarse (1255) .

Disentimos de tal opinin, En primer lugar, el texto del artculo 1791 Ver Texto,
inciso 8, es claro y no se presta a equvocos: cuando se entrega un inmueble
gratuitamente, pero sin nimo de transferir su dominio, no hay colacin (art. 3479
Ver Texto). Es arbitrario sostener que aquella norma slo alude a la entrega
gratuita del uso y no a la del goce. Nada hace suponer tal distincin. Ms an,
admitirla sera a nuestro criterio injusto y llevara a conclusiones contrarias al
espritu de la colacin, como lo demuestran las siguientes consideraciones: a) Si el
causante dona un bien (mueble o inmueble) sujeto a colacin, las rentas o frutos
no se colacionan (vase n 648); con tanta mayor razn habr que aplicar esa
solucin cuando el inmueble no se colaciona; b) lo que la colacin procura es
mantener el capital del causante, pero no las rentas destinadas a ser consumidas;
c) la colacin slo procede en aquellos casos de donaciones tpicas, en las que sea
ostensible el propsito del causante de hacer un adelanto sobre la herencia; quien
entrega solamente el uso y el goce de un inmueble, reteniendo la propiedad, no
entiende hacer tal adelanto. De tal peso son estos argumentos, que la doctrina
francesa, ante textos similares, se ha pronunciado decididamente en el sentido de
negar la colacin (1256) .

677. INTERESES SOBRE UNA SUMA DE DINERO.- Supongamos que el padre haya
prestado una suma de dinero a su hijo; deben colacionarse los intereses? Hay
que distinguir si se trata de un prstamo civil o comercial. En el primer caso, si no
se han pactado intereses, nada se debe en ese concepto (art. 621 Ver Texto, Cd.
Civil); pero si se han estipulado, ellos pasan a engrosar la deuda del heredero, y
como tales quedan comprendidos en el problema de si deben colacionarse las
deudas (vase n 680). Lo mismo ocurre si el prstamo fue comercial, puesto que
se presupone oneroso (1257) .

678. SOCIEDAD ENTRE EL CAUSANTE Y EL HEREDERO (1258) .- Las sociedades

entre padre e hijo importan normalmente un contrato oneroso, ventajoso para
ambos. Pero a veces ellas encubren una donacin para establecer comercialmente
al hijo. Por lo comn, no se las hace con el espritu de perjudicar a los otros hijos,
sino simplemente de ayudar al beneficiario, ponerlo en la senda del trabajo y la
prosperidad. Y como la donacin para establecimiento es colacionable, habr que
colacionar aqu los beneficios recibidos por el hijo. Lo mismo ocurrir si el padre
contribuye, no slo con su capital, sino tambin con su trabajo a la nueva
sociedad, y las ganancias se distribuyen en forma que no guarda relacin con los
respectivos aportes y esfuerzos (1259) .
Si la idea general sobre la cual ha de juzgarse si hay o no colacin es clara, la
aplicacin prctica suele ser muy difcil. Es necesario penetrar en la estructura de
la sociedad y analizar con agudeza y prudencia las condiciones del contrato. A
nuestro juicio, la labor de apreciacin judicial debe tener en cuenta las siguientes
bases: a) no basta que los beneficios acordados por el contrato al heredero
aparezcan como excesivos o superiores a los normales, para hacer lugar a la
colacin. Ese exceso debe ser desmedido, de tal modo que no quepa ninguna duda
de que ha habido animus donandi. Pues es muy frecuente que en un contrato de
sociedad uno de los socios obtenga ventajas que prima facie parecen excesivas y
que, sin embargo, se justifican por su eficacia; b) en caso de duda, debe
rechazarse la colacin; las sociedades entre padres e hijos son de naturaleza
onerosa y debe presumirse que han reportado ventajas para ambos. Conviene
recordar las palabras de COLMO: "el hijo socio ha trabajado en la sociedad y ese
trabajo es aporte cabal y corresponde a cualquier capital segn las circunstancias:
ello tanto ms en el caso cuanto, de acuerdo con lo circunstancial (un padre
entrado en aos no se asocia para trabajar sino para hacer trabajar a su hijo,
educndolo y formndolo en la gran religin del trabajo, que es previsin,
honestidad y todo el resto) y de conformidad con el contrato, el nico
administrador era el hijo. Amenazar con el espectro de ulterior colacin actividades
as, es minar por su base el merecido reposo del padre, que nunca hallar mejor
socio que su hijo laborioso; es debilitar la accin paternal, y conspirar contra la
unidad familiar; y es anteponer un propsito de interesado y mal entendido
egosmo a lo fecundo del trabajo, que hara ms y ms intenso y rico el futuro
haber sucesorio". En consonancia con estas ideas, el tribunal resolvi que la
sociedad entre padre e hijo para explotar un campo de aqul, no importa una
donacin gratuita, aun cuando la sociedad no pagara arrendamiento y el capital
aportado por el padre fuera muy superior al del hijo, quien se encarg de la
administracin sin remuneracin especial (1260) .

679.- En caso de que se haga lugar a la colacin, el heredero que la debe puede
reclamar una indemnizacin por la remuneracin de los servicios efectivamente
prestados en la gestin de los negocios sociales, as como tambin el inters del
dinero que l ha aportado a la sociedad (1261) ; o bien pedir que se haga una
discriminacin entre los beneficios o ventajas obtenidos a ttulo oneroso, que tiene
derecho a conservar, y las ventajas excesivas, que colacionar (1262) .

(1241) GREGORINI CLUSELLAS, La colacin y las liberalidades colacionables,

L.L., 1993-D, p. 876.
(1242) C. Civil 2 Cap., 21/6/1937, L.L., t. 7, p. 134. En cambio, la C. Civil
Cap., Sala E, resolvi que para estar sujeta a colacin, la donacin debe llenar dos
condiciones: importar un verdadero traspaso de la propiedad del derecho donado y no ser de
los indicados en el art. 1791 Ver Texto, Cd. Civil (9/5/1962, L.L., t. 108, p. 123). Nos parece
un criterio excesivamente riguroso.
(1243) Antigua C. Civil Cap., 21/3/1905, Fallos, t. 171, p. 201.
(1244) De acuerdo: CAMMAROTA, La colacin y el art. 3604 3604, Cdigo Civil,
n 20; C. Civil Cap., Sala A, 20/4/1944, J.A., 1997-II, sntesis.
(1245) De acuerdo: LAFAILLE, t. 1, n 506.
(1246) C. Civil Cap., Sala E, 2/8/1966, E.D., t. 18, p. 747.
(1247) C. Civil 1 Cap., 10/10/1939, J.A., t. 68, p. 743; de acuerdo: LAFAILLE,
t. 1, n 510; MACHADO, t. 9, p. 130.
(1248) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 337 bis; ACUA ANZORENA, La
dispensa de colacin de los gastos de alimentos, J.A., t. 68, p. 743; MARTNEZ RUIZ, La
colacin, n 196.
(1249) ACUA ANZORENA, op. cit., en nota anterior.
(1250) Sup. Corte Buenos Aires, 2/5/1945, J.A., 1945-III, p. 209; FORNIELES,
t. 1, n 337; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 199. Tanto el Anteproyecto de Bibiloni (art.
3060) como el Proyecto de 1936 (art. 1954, inc. 2) declaran que tales gastos son
colacionables.
(1251) Antigua C. Civil Cap., Fallos, t. 121, p. 150; C. Civil 1 Cap.,
16/11/1932, J.A., t. 40, p. 116; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 203.
(1252) C. Civil 2 Cap., 21/4/1922, J.A., t. 8, p. 341; id., 25/4/1923, J.A., t.
10, p. 304; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 205; FORNIELES, t. 1, n 338; LAFAILLE, t. 1,
n 513; PREZ LASALA, t. 1, n 636.
(1253) C. Civil, 1 Cap., 2/10/1936, J.A., t. 68, p. 95; MARTNEZ RUIZ, La
colacin, n 208. Es interesante anotar que la doctrina y la jurisprudencia francesa, haban
llegado a idntica conclusin, antes de que la ley del 13 de julio de 1930 dispensara de la
colacin tambin a las primas, vase fallos citdos por MARTNEZ RUIZ, La colacin, nota 305
y WAHL, Lassurance en cas de dcs au point devue du rapport, succesoral, de la quotit
disponible et des rcompenses, Revue Trmestrielle, p. 35, nms. 16 y sigs.
(1254) C. Civil 1 Cap., 2/10/1939, J.A., t. 68, p. 95. De acuerdo: MARTNEZ
RUIZ, La colacin, n 306.
(1255) FORNIELES, t. 1, nms. 330 y sigs.; DE GSPERI, t. 2, n 267;
MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 213; LAFAILLE, t. 1, n 516. Cabe sealar que los dos
autores citados en ltimo trmino sostienen que la colacin slo sera viable en el caso de los
predios rsticos, no as en los urbanos.
 (1256) PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 599; AUBRY y RAU, 631, nota 47; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1233; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1131.
(1257) Conf. C. Civil 2 Cap., 25/4/1923, J.A., t. 10, p. 304; MARTNEZ RUIZ,
La colacin, n 217; LAFAILLE, t. 1, n 517.
(1258) BIBLIOGRAFIA: Adems de la indicada en nota 1171, vase WAHL, De
la colacin por las asociaciones hechas entre el difunto y uno de sus herederos, por acto bajo
instrumento privado, Sirey, 1907/2/57.
(1259) De acuerdo: C. Civil 2 Cap., 25/4/1923, J.A., t. 10, p. 304;
FORNIELES, t. 1, n 334; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 218. El Cdigo francs exige que
haya fraude para hacer lugar a la colacin. Es, nos parece, un concepto demasiado
restringido. Cuando un padre disimula una donacin para el establecimiento independiente
del hijo bajo la apariencia de un contrato de sociedad, no hay propsito de defraudar a los
otros herederos.
(1260) C. Civil 1 Cap., 4/11/1925, J.A., t. 18, p. 482, con voto del doctor
COLMO.
(1261) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1230 y
jurisprudencia all citada.
(1262) PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 594

5.- Colacin de deudas (1263)

680. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN.- Ordinariamente, la cuestin de si las

deudas del causante deben o no colacionarse, carece de toda importancia, pues de
cualquier modo, es evidente que, sea a ttulo de compensacin de la deuda, o de
colacin, siempre deber descontarse de la hijuela del heredero el monto de su
deuda. Y si sta excede del monto de la hijuela, deber reintegrar a la masa el
valor del excedente.

Pero esta cuestin adquiere una gran trascendencia en dos hiptesis que
analizaremos a continuacin: que el heredero sea insolvente o que la deuda est
prescripta.

681. INSOLVENCIA DEL HEREDERO DEUDOR.- Pongamos de relieve las dificultades

del problema con un ejemplo: antes de morir, el causante ha prestado $100.000 a
un hijo que se halla en dificultades econmicas. Posteriormente el hijo cae en una
completa insolvencia. Si la deuda debe colacionarse, habr que conformar la
hijuela del hijo descontando $100.000, lo que perjudica a los acreedores
personales del heredero, que tendrn menos bienes que repartirse; si las deudas
no se colacionan, los coherederos deben concurrir al concurso para cobrarlas a
prorrata con los dems acreedores. En suma, la colacin favorece a los
coherederos, les crea una suerte de privilegio para ser pagados antes que los
acreedores personales del heredero.

Cul es la solucin de nuestro derecho positivo? Se han sostenido dos puntos de

vista encontrados:

a) Segn el primero, las deudas deben colacionarse. Para sostener esta tesis se ha
echado mano de los artculos 3469 Ver Texto y 3494 Ver Texto. El primero dice que
el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas
existentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismo deudores, a favor de
la sucesin y lo que cada uno de ellos debe colacionar a la herencia. Es una
disposicin general, relativa a la particin, que ninguna relacin tiene con nuestro
caso. Por el contrario, el texto habla de las deudas de los herederos a favor de la
sucesin y a continuacin agrega y lo que cada uno de stos deba colacionar a la
herencia. Si el codificador hubiera pensado que las deudas deban colacionarse,
habra bastado con el ltimo prrafo, y no aludira inmediatamente antes a las
deudas de los herederos a favor de la sucesin. No es ms slido el apoyo que se
busca en el artculo 3494 Ver Texto. Dispone ste que la deuda que uno de los
herederos tuviere a favor de la sucesin se extingue por confusin hasta la
concurrencia de su parte hereditaria. Esta disposicin se refiere, naturalmente a la
porcin que corresponde al heredero en el mismo crdito y no a la totalidad de la
hijuela (1264) . Desde el punto de vista de la equidad, se dice que es muy similar
la situacin de un padre que, para beneficiar a su hijo, le dona una propiedad en
adelanto de herencia o le presta dinero sin animus donandi; y que en el conflicto
entre los acreedores y los coherederos, parece muy justo inclinarse por stos, a fin
de mantener una solucin armnica con la establecida por la ley para el caso de
las donaciones (1265) .

Este fue el criterio seguido por la jurisprudencia en numerosos casos (1266) ,

aunque un pronunciamiento ulterior de la Cmara Civil 1 de la Capital importa un
cambio radical de orientacin (1267) .

b) De acuerdo con una segunda opinin, a la que nosotros adherimos, las deudas
no deben colacionarse. La regla de derecho comn, dice FORNIELES, es que
cuando hay varios acreedores (y los coherederos lo son), y los bienes no alcanzan,
todos ellos deben pagarse a prorrata, a menos que exista un privilegio expreso
establecido en la ley (1268) . Ahora bien: en nuestro caso no hay ningn texto que
establezca esa preferencia, segn hemos podido comprobar al analizar los
fundamentos legales de la opinin opuesta (1269) . Es tan decisiva esta
consideracin, que no se explica, en verdad, el predicamento que ha podido tener
la tesis de la colacin de las deudas, como no sea por la influencia de la doctrina
francesa; pero sta ha trabajado sobre un texto expreso que as lo dispone (art.
829 Ver Texto), cosa que no existe en nuestro Cdigo.

682.- Cabe sealar que, durante la poca en que mantena firmemente el principio
de la colacin de las deudas, la Cmara Civil 2 de la Capital introdujo una
importante limitacin al decir que, mediando concordato, no deba colacionarse la
parte remitida (1270) . Empero, ms tarde el mismo tribunal volvi sobre esa
jurisprudencia, decidiendo que aun esa parte era colacionable (1271) . Es preciso
admitir que la cuestin es delicada dentro de la lgica de la teora que admite la
colacin de las deudas. Por una parte, puede sostenerse que los sucesores no
deben tener mejores derechos que el causante; y ste no hubiera podido exigir
ms que la parte de su crdito no remitido. A lo que se replica que, en cualquier
donacin hecha por el difunto, ste carece de derecho de recobrar los bienes y, sin
embargo, los herederos pueden exigir la colacin. Todas stas, y otras muchas
dificultades (1272) se eliminan rechazando la colacin de las deudas, institucin
peculiar del derecho francs, que no ha tenido trascendencia en la legislacin
comparada (1273) .

683. DEUDAS PRESCRIPTAS.- Puesto que, segn la tesis que hemos adoptado, las
deudas no son colacionables va de suyo que tampoco lo son las deudas prescriptas
(1274) . Empero, FORNIELES, que tambin participa de aquel punto de vista, ha
sostenido la tesis de que en este caso procede la colacin. Afirma que el padre que
deja prescribir la deuda de su hijo muy presumiblemente tiene intencin de hacer
una liberalidad, como tal, colacionable; que mientras es normal que un acreedor
persiga a su deudor ante los tribunales, no lo es que el padre lo haga respecto de
su hijo; puesto que ese hijo recibir maana una parte del patrimonio paterno,
nada ms natural que suponer la intencin del progenitor de que el pago se haga
por va de descuento; por ltimo, si lo que se propone la colacin es mantener la
igualdad de los herederos, el padre tendra a su disposicin un medio fcil de
burlarla, hacindose documentar una donacin como si fuera deuda, y dejndola
prescribir (1275) .

Son argumentos ms impresionantes que slidos. Ante todo es evidente la

contradiccin lgica de rechazar la colacin de las deudas vigentes y admitir la de
las prescriptas. Y si bien es verdad que el jurista no est obligado a seguir en
todas sus consecuencias lgicas un principio,si para ello hay que dejar de lado
otros principios jurdicos tan respetables como la equidad, la justicia, la moral y las
buenas costumbres, no creemos que nada de esto se vea comprometido en la
solucin, a nuestro juicio muy razonable, de no colacionar las deudas prescriptas.

La intencin de hacer una liberalidad, que posiblemente haya estado en la mente

del padre que dej prescribir la deuda, no basta para colacionar esa liberalidad. En
este punto, el Cdigo ha sido muy estricto, excluyendo de la colacin todas las
liberalidades a que alude el artculo 1791 Ver Texto, entre las que figura una cuya
aplicacin analgica a nuestro caso parece ineludible: el inciso 5 se refiere a
quien ha dejado interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. Por
qu aplicar un criterio distinto al acreedor que ha dejado prescribir una deuda para
favorecer al deudor? Menos convincente an es el argumento de que ste podra
ser un medio sencillo para burlar la igualdad querida por la ley, pues al padre le
bastara con documentar la deuda y dejarla prescribir para conseguir ese
resultado. Pero es que el progenitor no necesita recurrir a procedimientos tan
retorcidos. Le basta con disponer en su testamento que esa suma de dinero no
debe colacionarse, pues nada le impide mejorar a uno de sus herederos.

Digamos, para concluir, que a pesar de que el Cdigo Napolen sienta

expresamente el principio de la colacin de las deudas, casi todos sus ms
autorizados tratadistas sostienen que esa regla no juega si la deuda est
prescripta (1276) .

(1263) BIBLIOGRAFIA: Adems de la indicada en nota 1171, vase la

importante obra de GUASTAVINO, La colacin de deudas, Buenos Aires, 1964 y la excelente
tesis de DESCHAMPS, Du rapport des dettes, Pars, 1889.
(1264) De acuerdo: FORNIELES, t. 1, n 340; LAFAILLE, t. 1, n 518;
GUASTAVINO, Colacin de deudas, Buenos Aires, 1964.
(1265) MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 222.
(1266) C. Civil 1 Cap., 8/11/1926, J.A., t. 23, p. 105; C. Civil 2 Cap.,
8/9/1933, J.A., t. 43, p. 661; id., 26/5/1937, J.A., t. 58, p. 534, id. 3/7/1940, J.A., t. 71, p.
358.
(1267) C. Civil 1 Cap., 1/6/1949, J.A., 1949-III, p. 680. El tribunal se limit a
declarar que no era colacionable un prstamo hecho por el causante a un heredero, sin
entrar al anlisis de la interesante cuestin doctrinaria, lo que era tanto ms delicado cuanto
que los antecedentes jurisprudenciales eran contrarios.
 (1268) FORNIELES, t. 1, n 340.
(1269) Siguen este punto de vista, adems del tribunal citado en nota 1243,
FORNIELES, t. 1, nms. 340 y sigs.; LAFAILLE, t. 1, n 518; DE GSPERI, t. 2, n 268;
PREZ LASALA, t. 1, n 641, texto y nota 97.
(1270) C. Civil 2 Cap., 30/3/1036, J.A., t. 53, p. 761.
(1271) C. Civil 2 Cap., 3/7/1940, J.A., t. 71, p. 358. La cuestin ha dividido a
la doctrina francesa: en el sentido que debe colacionarse el total; POTHIER, cit. por
MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 228; AUBRY y RAU, 631; en el sentido restringido:
PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 629; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, n 2966.
(1272) Vanse las dificultades a que la institucin ha dado lugar en el derecho
francs (COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1247 y sigs.; PLANIOL-
RIPERT, t. 4, nms. 627 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, nms. 1154 y sigs.; BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, nms. 2947 y sigs.; etc.).
(1273) Hay que hacer una excepcin del derecho italiano, en donde se la
admite, pero en forma tal que no puede hablarse propiamente de colacin (vase
MESSINEO, t. 7, 205, n 9).
(1274) C. Civil 1 Cap., 16/5/1941, J.A., t. 75, p. 164, con comentario adverso
de MARTNEZ RUIZ; de acuerdo con nosotros, PREZ LASALA, t. 1, n 642.
(1275) FORNIELES, t. 1, n 341 bis. Tambin MARTNEZ RUIZ sostiene la
colacin de las deudas prescriptivas, aunque por otras razones, ya que este autor sostiene
que las deudas deben colacionarse (La colacin, nms. 222 y sigs.).
(1276) AUBRY y RAU, 631; DEMOLOMBE, t. 16, n 385; HUC, t. 5, n 370;
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, n 3006; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 632.
En cambio, sostienen que son colacionables: JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1157, aunque
sostienen su opinin en forma dubitativa; GARSON, Du rapport de dettes, n 27. La
jurisprudencia es contradictoria: vase la citada por JOSSERAND y MARTNEZ RUIZ, La
colacin, n 240.

6.- Dispensa de la colacin

684. FORMA DE HACERLA.- Basada la colacin en la voluntad presunta del

causante, es obvio que, si la verdadera intencin de aqul no era hacer un
adelanto, sino una mejora, el beneficiario estar exento de colacionar. El causante
puede, pues, dispensar al heredero de esta obligacin. Nuestra ley, empero, ha
sido muy severa en lo que atae a la forma de esta dispensa. Segn el artculo
3484 Ver Texto slo puede ser acordada por testamento. Ms razonable parece el
sistema seguido en casi todos los cdigos modernos (francs, art. 919; alemn,
2050; italiano, art. 737; espaol, art. 1036; venezolano, art. 1083; brasileo, art.
2006; peruano, art. 832; uruguayo, art. 1101, etc.) que autoriza tambin la hecha
en el acto de la donacin o por otro instrumento pblico. Sin duda alguna, la
preocupacin de nuestro codificador ha sido impedir la influencia del beneficiario
en la determinacin del causante; al permitir slo la dispensa por testamento,
asegura al disponente la libre y autntica expresin de su voluntad. Con todo,
parece una exigencia excesiva y se ha proyectado reformarla para ponerla en
consonancia con la legislacin comparada (Proyecto de Reforma de 1936, art.
1958; Proyecto de 1998, art. 2339) (1277) .

Es necesario destacar, por otra parte, que la rigurosa exigencia formal del artculo
3484 Ver Texto contradice otra disposicin del mismo Cdigo: el artculo 1805 Ver
Texto establece que, si en las donaciones hechas por los padres a sus hijos no se
expresare a qu cuenta debe imputarse, entindese que es hecha como un
adelanto de la legtima. Pero entre este texto, que toca al pasar el problema de la
colacin, y el especfico dedicado a la forma de hacerlo, hay que aplicar ste. As lo
han entendido nuestros tribunales y autores (1278) .

685.- La ley no exige trminos sacramentales para la dispensa. Basta cualquier

mencin contenida en el testamento, que haga inequvoca la intencin del
causante de mejorar al beneficiario de la donacin o legado (1279) .

(1277) En cambio BIBILONI sigui fiel al sistema del Cdigo (art. 3066 Ver
Texto).
(1278) C. Civ. Com. y Trab. Venado Tuerto, 30/6/1995, J.A., 1998-II, sntesis
Ver Texto; FORNIELES, t. 1, n 316; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 153; PRAYONES, p.
257; LAFAILLE, t. 1, n 505; DE GSPERI, t. 2, n 264. En cambio, PREZ LASALA sostiene
que la dispensa de colacin hecha en el acto de la donacin es vlida en nuestro derecho
positivo: t. 1, n 636.
(1279) Es opinin general: MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 154; DE GSPERI,
t. 2, n 264; RBORA, t. 2, n 298; FORNIELES, t. 1, n 318; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 578;
BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Successions, t. 3, n 2788; DEMOLOMBE, t. 16, nms. 232
y 239; AUBRY y RAU, 632; MESSINEO, t. 7, 205, n 2 ter; etc.

7.- La accin de colacin

686. JUEZ COMPETENTE.- Es competente el juez de la sucesin, puesto que la

accin de colacin no es sino un incidente de la particin (1280) .
687. PRESCRIPCIN.- Como la ley no ha fijado un plazo especial, rige el de diez
aos (art. 4023 Ver Texto); el trmino corre desde la apertura de la sucesion
(1281) .

Este trmino rige aunque la colacin envuelva un problema de simulacin, pues no

por el hecho de haberse valido el causante de un rodeo para hacer la donacin
debe mejorar la situacin del beneficiario; y porque, en definitiva, la accin es de
colacin y no de simulacin (1282) . La cuestin interesa, pues esta ltima
prescribe por dos aos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n
1190).

(1280) C. Civil 2 Cap., 16/11/1931, J.A., t. 36, p. 778; MARTNEZ RUIZ, La

colacin, n 274.
(1281) C. Civil 1 Cap., 7/5/1928, G.F., t. 74, p. 82; C. Civil 2 Cap.,
19/9/1927, G.F., t. 70, p. 238; id., 14/12/1932, G.F., t. 101, p. 285; FORNIELES, t. 1, n
305.
(1282) C. Civil 2 Cap., 13/3/1929, G.F., t. 79, p. 133; Sup. Trib. Santa Fe,
24/12/1943, J.A., 1944-I, p. 635; C. 1 Apel. Baha Blanca, 19/6/1959, L.L., t. 99, p. 700; C.
Apel. San Juan, 17/10/1977, L.L., 1978-B, p. 72; C. Civil Cap., Sala D, 28/4/1999, L.L.,
2000-C, p. 926; FORNIELES, t. 1, n 305 bis; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 273.

688.- La prescripcin interrumpida por uno de los coherederos no favorece a los

restantes. Es una de las consecuencias del principio de la divisibilidad de la
obligacin de colacionar (vase n 649).

III. LIQUIDACION DEL PASIVO (1283)

1.- Las deudas del causante

689. EL PRINCIPIO DE LA DIVISIN DE LAS DEUDAS.- Los herederos suceden al

causante en todas sus obligaciones y son deudores de todo lo que l era deudor
(art. 3417 Ver Texto) siempre, claro est, que se trate de obligaciones
transmisibles mortis causa.

El problema no presenta dificultades cuando el heredero es uno. Cuando son

varios, el artculo 3490 Ver Texto establece la divisin de pleno derecho de la
deuda entre los herederos en proporcin de sus respectivas fracciones. No hay
solidaridad entre ellos; de tal modo que cada uno debe la parte que le corresponde
y no tiene que cargar con la insolvencia de los dems.

690. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA DIVISIN DE LAS DEUDAS.- Sobre este

punto, se han sostenido en nuestro derecho dos opiniones:

a) Segn la primera, la divisin se produce de pleno derecho en el instante mismo

de la muerte. Los fundamentos son los siguientes: 1) el artculo 3491 Ver Texto
establece que cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin
pagando su parte en la deuda; este derecho lo puede ejercer antes de la particin,
como lo pone de manifiesto la nota al artculo 3475 Ver Texto, segn la cual
habiendo pagado uno de los herederos la parte que le corresponde en la deuda,
puede exigir la entrega de los bienes que le ha tocado en la particin. Todo ello
revela que la divisin de las obligaciones se ha producido antes de la particin, ya
que de lo contrario el acreedor podra rechazar el pago parcial (art. 742 Ver
Texto); 2) las fuentes citadas al pie del artculo se refieren a leyes y autores que
sostienen la divisin en el momento de la muerte (1284) .

b) De acuerdo con una segunda opinin, a la que nosotros adherimos, la divisin

se opera cuando, por efecto de la particin, se ha hecho entrega a los herederos
de sus partes hereditarias (1285) : 1) El principal sustento de esta teora es el
artculo 3490 Ver Texto, que textualmente dice as: Si los acreedores no hubieran
sido pagados, por cualquier causa que sea, antes de la entrega a los herederos de
sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas
deudas separadas cuantos herederos dej, en la proporcin de la parte de cada
uno. Lo que significa que la divisin se hace despus que los bienes han sido
entregados a los herederos y no antes. 2) Es verdad que el argumento fundado en
el artculo 3491 Ver Texto y la nota al artculo 3475 Ver Texto es importante, pero
ms lo es el texto que trata especficamente la cuestin y establece el momento
en que se opera la divisin; en todo caso, habr que admitir una contradiccin
entre ambas normas y entonces hay que preferir la solucin que mejor resuelve
los intereses en juego (1286) . Llama la atencin, en efecto, que siendo opinin
unnime la de que es preferible mantener la indivisin de las deudas hasta el
momento de la particin, no se la adopte cuando hay un texto expreso y claro que
as lo ordena. 3) Las fuentes citadas al pie del artculo no pueden invocarse en
apoyo de la tesis contraria. Se explica la cita de tales fuentes, porque tambin en
ellas se trata de la divisin ipso jure de las deudas; slo que, en cuanto al
momento en que ella se opera, VLEZ SARSFIELD se apart claramente de esos
antecedentes. El artculo 1220, Cdigo Napolen, tiene una redaccin muy distinta
a nuestro artculo 3490 Ver Texto; es natural que, ante ese texto, la doctrina
francesa haya debido admitir la regla de que la divisin se produce en el momento
de la muerte. Pero no obstante ello, y a pesar de no contar con nuestro artculo
3490 Ver Texto, la jurisprudencia francesa, apoyada por muy prestigiosos juristas,
ha encontrado el camino para atenuar los efectos de aquel principio, por lo menos
en lo que atae al problema ms grave, que es la insolvencia de uno de los
herederos. En sntesis, ha decidido que, no obstante la divisin legal, la prenda
genrica que exista a favor de los acreedores en vida del de cujus contina aun
despus de su muerte, hasta la particin, existiendo de manera indivisible sobre la
herencia entera (1287) , de modo tal que los acreedores hereditarios se pueden
cobrar sobre todos los bienes, aunque uno de los herederos sea insolvente. Los
tratadistas franceses se han esforzado por encontrar una conciliacin lgica entre
esta solucin y el principio de la divisin de pleno derecho en el momento de la
muerte; vanos esfuerzos, porque la contradiccin es evidente. Con mayor cordura
dicen PLANIOL y RIPERT que sta no es sino una limitacin al principio de la
divisin, fundada en imperiosa consideracin de equidad (1288) .

Cunto ms fcil resulta llegar a estas conclusiones en nuestro derecho, con el

poderoso auxilio del artculo 3490 Ver Texto.

Cabe aadir que la admisin de este punto de vista refuerza considerablemente la

opinin de quienes ven en la sucesin una persona jurdica; a despecho de las
teoras de los juristas, los acreedores dirigen sus demandas contra la sucesin.
Muchas explicaciones se pueden dar de este hecho para conciliarlo con el principio
de la divisin ipso jure en el momento de la muerte (1289) ; pero lo cierto es que,
en la prctica, las cosas ocurren como si la divisin no se hubiera operado.
Pensamos que el esfuerzo de los autores debera tender ms bien a explicar y dar
base jurdica a ese estado de cosas, que todos reputan conveniente, y no a
divorciar la prctica de los principios.

En los prrafos siguientes, pondremos de relieve las consecuencias que tiene la

adopcin de uno u otro momento como punto de partida para la divisin ipso jure
de las deudas.

691.- Cabe aadir que la circunstancia de que uno de los herederos haya aceptado
con beneficio de inventario, no tiene ninguna influencia en la divisin de las
deudas; su parte se computar como si hubiere aceptado renunciando al beneficio
(art. 3490 Ver Texto).

692. CONSECUENCIAS DE LA DIVISIN "IPSO JURE" DE LAS DEUDAS.- Ellas son:

a) Si muchos sucesores universales son condenados conjuntamente en esa

calidad, cada uno de ellos ser solamente considerado como condenado en
proporcin de su parte hereditaria (art. 3491 Ver Texto).

693.- b) La interpelacin hecha por los acreedores de la sucesin a uno de los

herederos por el pago de la deuda, no interrumpe la prescripcin respecto de los
otros (art. 3493 Ver Texto).

694.- c) La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros y los solventes
no pueden ser perseguidos por la insolvencia de su coheredero (art. 3495 Ver
Texto). Es un sistema injusto. Mientras haya bienes del causante, los acreedores
deben ser pagados en primer trmino; se dir que el acreedor diligente pudo
solicitar la separacin de patrimonios u oponerse a la entrega de la hijuela al
heredero (art. 3490 Ver Texto) y con ello evitar todo perjuicio. Pero muchas veces
la insolvencia se presenta inesperadamente; y adems, la gente confiada y de
buena fe no es amiga de oponer acciones judiciales, siempre molestas. De pronto
se encontrar con que parte de su crdito se ha evaporado (por la insolvencia de
uno de los herederos), mientras subsisten importantes bienes del causante en
poder de los otros sucesores.

Si se acepta que la divisin de las deudas slo se opera en el momento de la

particin y de la entrega de bienes, todos estos inconvenientes casi desaparecen,
por lo menos en la mayor parte de los casos; entre la muerte del deudor y la
particin, corre un perodo bastante prolongado, durante el cual no importa que
uno de los herederos caiga o no en insolvencia, pues el acreedor se cobrar del
conjunto de los bienes sucesorios.
Todava ms: hay una hiptesis en que la teora de la divisin en el momento de la
muerte no brinda ninguna posibilidad de defensa a los acreedores. Supngase que
el heredero insolvente ha recibido en vida toda su porcin herededitaria. A la
muerte nada le corresponder, pues sus coherederos lo obligarn a colacionar. Sin
embargo, l tiene una parte en la herencia y el pasivo proporcional a ella no debe
recar sobre sus coherederos. Los acreedores perdern sin remedio posible una
parte de sus acreencias, por ms que los bienes dejados por su deudor sean
cuantiosos (1290) . Por el contrario, si se admite nuestra teora, el acreedor podr,
durante el estado de indivisin, cobrar sobre todo su crdito.

695.- d) Los crditos que uno de los herederos tuviera contra la sucesin se
extinguen por confusin hasta la concurrencia de su parte hereditaria (art. 3494
Ver Texto). Segn nuestro punto de vista, la confusin se opera luego de la
particin y entrega de lotes; segn la tesis opuesta, desde el momento mismo de
la muerte del causante.

696.- e) Cada uno de los herederos puede librarse de toda obligacin pagando su
parte en la deuda. Si se admite la divisin en el momento de la muerte, es
indudable que desde entonces puede pagarla. Si se admite en el momento de la
particin, parecera que hasta entonces el pago parcial no procede y que el
acreedor podra rechazarlo. Es lo que sostiene MACHADO (1291) . Nos inclinamos,
sin embargo, por reconocer este derecho a los herederos en todo momento. Es
verdad que, no habiendo ocurrido la particin, la deuda permanece indivisa y, por
tanto, parecera aplicable la regla general del artculo 742 Ver Texto, segn el cual
nadie puede ser obligado a aceptar un pago parcial. Pero la divisin en la sucesin
es un caso muy especial, que debe ser considerado a la luz de sus caractersticas
propias. Lo normal es que la parte proporcional de la deuda sea el total definitivo
de la obligacin de ese heredero; se justifica, pues, que este caso se vea sometido
a reglas propias. El artculo 3491 Ver Texto, reforzado por la nota al artculo 3475
Ver Texto, da pie para admitir el pago parcial aun antes de la particin. Es una
buena solucin, que pone a cubierto al que desea pagar, contra el riesgo de cargar
con los intereses sobre la suma debida y los honorarios y gastos del juicio que
eventualmente inicie el acreedor porque los coacreedores no pagan. Pero
entendemos que siempre quedar sujeto a esta condicin: que si luego resulta a
su cargo una obligacin adicional por tener que soportar la insolvencia de un
heredero, el acreedor tendr derecho a reclamarle la diferencia (1292) .

697.- Consecuencia de la divisin es que, si uno de los herederos no satisface su

parte en la deuda, slo l ser pasible de los daos y perjuicios que ocasione. Y si
se ha estipulado una clusula penal para el caso de incumplimiento, dicha clusula
funciona proporcionalmente slo para los remisos (1293) (art. 661 Ver Texto).

698.- f) La circunstancia de que una deuda haya sido adjudicada totalmente a la

hijuela de uno de los herederos no desobliga a los restantes respecto del acreedor,
cuyo derecho legal no puede ser alterado por los convenios de aqullos (arts. 3497
Ver Texto y 3498 Ver Texto). Es lgico que as sea, porque de lo contrario podran
los herederos adjudicar la deuda a un coheredero insolvente, defraudando al
acreedor.

699. JUICIO CRTICO; LEGISLACIN COMPARADA.- La divisin ipso jure de las

deudas en el momento del fallecimiento es un principio de tradicin romnica,
difundido por la influencia del Cdigo Napolen. Resulta difcil comprender su
lgica, y mucho menos su justicia. Lo prudente y honesto es pagar en primer
trmino las deudas y luego repartir el excedente entre los herederos. Por qu
debe cargar el acreedor con la insolvencia de uno de ellos? Es una solucin
irrazonable, que trastorna el orden jurdico y moral.

La legislacin moderna ha reaccionado en forma general contra este sistema,

asegurando ante todo el derecho de los acreedores. Algunos cdigos establecen el
principo de que todos los herederos estn obligados solidariamente al pago de las
deudas hereditarias (Cdigo suizo, art. 603; espaol, art. 1084; alemn, art.
2058) o que la sucesin responde por el pago de las deudas del causante hasta la
particin (Cdigo brasileo, art. 1997). El Cdigo alemn (art. 2047), el peruano
(art. 873) y el mexicano (arts. 1759 y sigs.) organizan la liquidacin de la herencia
en forma tal de asegurar que primero sern pagadas las deudas y luego se har la
particin. Empero, es una solucin admitida cas unnimemente que, una vez
hecha la particin, las deudas deben dividirse en proporcin de las respectivas
porciones hereditarias. De lo contrario, estara siempre pendiente sobre todos los
herederos la amenaza de una demanda por una deuda que ignoran; si el deudor
ha sido negligente, que pague sus culpas y divida su accin contra todos los
herederos, sin hacer caer sobre unos el peso de la insolvencia de los otros.

Nuestro artculo 3490 Ver Texto permite, por va indirecta, llegar a resultados
prcticos similares; y si otros textos oscurecen la cuestin, ah est la labor de la
doctrina y la jurisprudencia para esclarecerla y adoptar el sistema ms justo.
Cabe agregar que, aun los cdigos que se han mantenido fieles al principio de la
divisin ipso jure en el momento de la muerte, le han introducido algunas
atenuaciones: as, por ejemplo, el Cdigo italiano (art. 503) y el venezolano (art.
1114) establecen que, tratndose de una deuda hipotecaria, los coherederos
cargan con la insolvencia de uno de ellos.

700. RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS.- Los legatarios de cuota responden

por las deudas del causante en proporcin a su parte (art. 3499 Ver Texto). Su
diferencia con los herederos es que no tienen responsabilidad ultra vires. Pero, en
este caso, el Cdigo brinda al acreedor una doble va: o bien dirigirse directamente
contra el legatario por la parte que le corresponde pagar; o bien hacerlo contra los
herederos prescindiendo de aqul, en cuyo caso los herederos tendrn luego
accin contra el legatario de cuota por la parte que a ste le corresponda (art.
citado). El ltimo es un procedimiento complicado, que no tiene justificacin
alguna.

En cambio, los legatarios particulares no tienen ninguna responsabilidad por las

deudas del causante. Empero, pueden ser obligados a contribuir a ellas si no
alcanzase el haber sucesorio para pagarlas, en cuyo caso contribuirn en
proporcin del valor de sus respectivos legados (art. 3501 Ver Texto). Ejemplo: el
causante deja una herencia cuyo activo suma $ 500.000; hace dos legados, uno
de $ 100.000 y otro de $ 50.000 e instituye heredero a un extrao; adems, deja
deudas por $ 400.000. En tal caso, el heredero nada recibe y lo que falta para
cubrir las deudas ($ 50.000), es pagado a prorrata por los legatarios.

En cuanto a la responsabilidad por las cargas, vase prrafo siguiente.

(1283) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 1000, vase: SIESSE, De

la communat dhritiers, Pars, 1922; VINCENT, La rpartition entre les hritiers des
crances et des dettes de la succession, Pars, 1931.
(1284) Sostienen esta tesis: C. Civil 1 Cap., 16/7/1937, J.A., t. 50, p. 855; C.
Civil 2 Cap., 27/10/1938, J.A., t. 64, p. 161; PREZ LASALA, t. 1, n 531, FORNIELES, t. 1,
n 360; RBORA, t. 1, n 230 (autor que trata el asunto superficialmente, sin analizar el
problema).
(1285) MACHADO, t. 9, ps. 156 y 160, nota; LLERENA, nota al art. 3495 Ver
Texto; DE GSPERI, t. 2, n 278. La C. Civil 1 Cap. dijo que la sucesin representa al
difunto y carga, mientras subsista como sucesin y no se llegue a la divisin hereditaria, con
las obligaciones a que aqul estaba sujeto (23/2/1926, G.F., t. 61, p. 9). Es una aceptacin
clara del principio de que las deudas slo se dividen con la particin.
(1286) Es una regla elemental de interpretacin de la ley que entre dos
soluciones posibles, es necesario preferir aquella que resuelve mejor dos intereses en juego:
FORNIELES, Reivindicacin contra el adquirente de buena fe, J.A., 1943-IV, sec. doct., p. 12,
n 4; LLAMBAS, Efectos de la nulidad y de la anulacin de los actos jurdicos , p. 143;
SPOTA, t. 1, vol. 1, n 29; KOHLER, Legal interpretation, Science of legal method, 1907, t. 9,
p. 191; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol. 1, p. 212; REICHEL, La ley y la sentencia, p. 73.
(1287) C. Cassation, 24/12/1912, Dalloz, 1915.1.45 y Sirey, 1914.1.201, nota;
Pars, 5/7/1904; Gaz. Trib. 1904, II, 2484; etc. Los siguientes autores sostienen esta idea:
AUBRY y RAU, 583, texto y nota 8; 619 y 636, nota 9 bis; CAPITANT, Lindivision
hrditaire, Revue Critique, 1924, p. 26; DEMOLOMBE, t. 17, n 214; VINCENT, De la
rpartition entre les hritiers des crances et des dettes de la succession, n 210; GNY,
nota en Pand. franc, 1893.1.435; SIESSE, De la communat dheritiers, p. 291; GAZIN,
Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine clasique, Dijon, 1910, p. 170 y
sigs.; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 391; NAST, D. P., 1939.2.53, cit. por JOSSERAND, t. 3, vol. 2,
n 1041.
(1288) PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 391.
(1289) As, por ejemplo FORNIELES dice que aunque la demanda tenga la
apariencia de una sola accin dirigida contra la sucesin, en verdad importa una acumulacin
de acciones (t. 1, n 359).
(1290) As lo sostiene FORNIELES, t. 1, p. 361. En cambio, la jurisprudencia y
buena parte de la doctrina francesa, no obstante no contar con nuestro art. 3490 Ver Texto
han reconocido al acreedor el derecho a cobrarse sobre todos los bienes (vase nota 1263).
(1291) MACHADO, t. 9, p. 160.
(1292) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1960, causa 61608.
(1293) FORNIELES, t. 1, n 358, 5.

2.- Cargas de la sucesin

701. RGIMEN LEGAL.- Llmanse cargas de la sucesin a las obligaciones nacidas

despus del fallecimiento, en tanto que las deudas hereditarias son las contradas
por el causante. Caben dentro de este concepto, los gastos de sepelio, los de
administracin de la sucesin, honorarios de los abogados, apoderados, partidores,
peritos (1294) , etctera.

Esta distincin tiene importancia porque las cargas de la sucesin deben ser
pagadas primero que las deudas. Con respecto a los gastos de sepelio, el privilegio
surge del artculo 3880 Ver Texto, inciso 1; con relacin a los dems, originados
en el juicio sucesorio, en el artculo 3879 Ver Texto, referente a los gastos de
justicia hechos en inters de los acreedores. Es verdad que, estrictamente,
algunas de esas funciones no tienen inters para los acreedores, que lo mismo
podran cobrar sus crditos (por ej., administracin, particin, etc.); pero la
jurisprudencia ha hecho interpretacin extensiva de aquella norma y les ha
reconocido prioridad (1295) .

Tambin del punto de vista de los legatarios particulares interesa esta distincin:
no contribuyen al pago de las deudas del causante sino en caso de que los
restantes bienes no alcanzaren a pagarlas; en tanto que, tratndose de las cargas,
deben contribuir en proporcin de su legado porque son gastos hechos en inters
comn; a menos, claro est, que el testador haya dispuesto que se le entreguen
libres de todo gravamen. Cabe hacer la excepcin de los gastos de sepelio, que no
recaen sobre los legatarios, a menos que sean de cuota.

Sobre lo que debe entenderse por gastos funerarios y su rgimen legal, vase
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 2, nmeros 1830 y siguientes.

702. PROPORCIN EN QUE DEBEN PAGARSE.- Tambin las cargas se dividen entre
los herederos, pero no en proporcin de las porciones hereditarias (como ocurre
con las deudas) sino de lo que cada uno recibe en la particin (1296) . La cuestin
tiene importancia cuando alguno de los herederos debe colacionar. Supngase que
uno de los tres hijos del causante haya recibido en vida toda la parte que le
corresponde en la herencia; mientras participa del pago de las deudas, en una
tercera parte, no carga con los gastos del sucesorio. Es justo que as sea, porque
l no recibe ningn beneficio por esos trabajos, y porque los honorarios deben
calcularse con relacin al patrimonio que ha quedado a la muerte, no al conjunto;
de esta regla se exceptan los gastos de sepelio, que deben ser afrontados en
proporcin a las respectivas hijuelas, incluidos los bienes colacionados (1297) .

703. LA OBLIGACIN ES SIMPLEMENTE MANCOMUNADA.- La obligacin no es

solidaria, puesto que para ello sera menester un texto expreso, que en este caso
no existe (1298) . Empero, se ha decidido que, respecto de los honorarios del
apoderado, hay solidaridad si varios herederos le confieren mandato en comn
para ser representados en el sucesorio (1299) . Se invoca el artculo 1945 Ver
Texto, segn el cual la obligacin es solidaria cuando dos o ms personas han
nombrado un mandatario para un negocio comn. FORNIELES critica el fallo, a
nuestro juicio con razn, porque aqu no hay mandato para un negocio comn,
sino que cada heredero gestiona para s (1300) . De lo contrario, habra que
admitir esta conclusin irrazonable: que si todos los herederos confieren poder a
una persona en el mismo acto, hay solidaridad; si lo hacen por instrumentos
separados, no la hay.

(1294) Vase nota de jurisprudencia sobre Los honorarios como carga de la

sucesin, E.D., t. 6, p. 1.
(1295) C. Civil 1 Cap., 24/5/1926, J.A., t. 20, p. 237; FORNIELES, t. 1, n
365; LAFAILLE, t. 1, n 406.
(1296) C. Civil 2 Cap., 13/9/1930, G.F., t. 88, p. 10; FORNIELES, t. 1, n 366.
(1297) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 356.
(1298) FORNIELES, t. 1, n 365 bis.
(1299) C. Civil 2 Cap., 29/5/1939, G.F., t. 140, p. 269.
(1300) FORNIELES, t. 1, n 365.

3.- Derechos de los acreedores de la sucesin

704. ACREEDORES RECONOCIDOS O QUE POSEEN UN TTULO AUTNTICO.- Para

configurar mejor la posicin de los acreedores frente a la herencia, conviene
agrupar ahora sus atribuciones, casi todas las cuales han sido tratadas en otros
prrafos de esta obra.

En primer trmino nos ocuparemos de los acreedores que poseen un ttulo

autntico o cuyo derecho est reconocido por los herederos. En este caso, por
ttulo autntico debe entenderse no solamente un instrumento pblico, sino
tambin privado, siempre que ste pueda servir de base para trabar un embargo
(1301) . En cuanto al reconocimiento por los herederos, basta que admitan la
existencia del crdito aunque impugnen su monto (1302) .

Sus derechos son los que siguen:

a) Pueden pedir la separacin de patrimonios, cuando teman que la insolvencia de

los herederos pueda perjudicarlos (vase nms. 408 y sigs.).

b) Si la herencia es aceptada en forma no beneficiaria, pueden dirigirse tambin

contra los bienes propios de los herederos (art. 3343 Ver Texto).
c) Pueden iniciar la sucesin, pero previamente deben intimar a los herederos de
acuerdo con el artculo 3314 Ver Texto; slo as el escrito inicial y los honorarios
consiguientes son a cargo de la masa (1303) . Es pertinente el pedido de los
acreedores de que se intime a los herederos para activar el trmite de la sucesin
(1304) ; si bien no son parte en el juicio sucesorio, pueden plantear en l todas las
cuestiones que afecten a sus derechos (1305) .

d) Pueden demandar a todos los herederos en conjunto y ante el juez de la

sucesin, hasta que la particin se realice (art. 3284 Ver Texto, inc. 4), lo que
facilita extraordinariamente su accin; inclusive, pueden hacerlo antes de la
declaratoria de herederos, si es incuestionable el vnculo hereditario y ms an, si
los demandados no lo cuestionan (1306) .

e) Los acreedores gozan contra el heredero de los mismos medios de ejecucin

que contra el difunto (art. 3432 Ver Texto). En consecuencia, se ha declarado que,
cuando la sucesin se ha allanado a la ejecucin de un pagar, corresponde dictar
sentencia de trance y remate y no declarar el crdito de legtimo abono (1307) ;
un pagar a la orden, aun protestado despus del fallecimiento, goza del
procedimiento ejecutivo, aunque haya menores (1308) .

f) Finalmente, tienen derecho a impedir que se les entreguen las hijuelas a los
herederos y los legados a los legatarios, antes de ser pagados sus crditos (art.
3475 Ver Texto). De este importante derecho nos ocuparemos en los prrafos
siguientes.

705. OPOSICIN DE LOS ACREEDORES DE LA SUCESIN A LA ENTREGA DE LOS

BIENES.- Dispone el artculo 3475 Ver Texto que los acreedores de la herencia,
reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus
porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos
pagados de sus crditos. Es un recurso eficaz que la ley pone en sus manos para
no dilatar el pago de sus acreencias.

No basta la formacin de una hijuela de bajas, porque podra haber un error de

clculo e incluso mala fe en la estimacin de los valores, de tal modo que, al
liquidarse esos bienes, su importe no alcanzara para satisfacer las deudas.
Tampoco puede sustituirse con otra garanta (embargos, fianzas), por ms que el
juez la estime suficiente, pues la facultad que reconoce el artculo 3475 Ver Texto
est destinada no slo a garantizar el pago de las deudas, sino a que ese pago se
haga con prontitud.

706.- La ley habla de acreedores reconocidos; en consecuencia, los que slo

tengan un crdito litigioso, no pueden hacer uso de este derecho. Pero si lo
discutido no fuera la existencia misma del crdito, sino su monto, el acreedor
podra hacer valer el privilegio del artculo 3475 Ver Texto hasta el alcance de la
deuda reconocida (1309) .

Distinta es la situacin de los crditos condicionales o a plazo. No consideramos

aceptable la opinin de que tambin aqu juega el artculo 3475 Ver Texto (1310) .
En este caso, el derecho de los acreedores debe considerarse suficientemente
protegido, si los herederos dan garanta bastante de que ser pagado al
cumplimiento del plazo o condicin. Oponerse a la entrega de los bienes, no
obstante no tener un derecho actual sobre ellos y habrseles dado suficiente
garanta de su pago, constituira un evidente abuso de derecho.

707.- Advirtase que este privilegio no significa un embargo; los herederos pueden
pagar a otros acreedores, vender de comn acuerdo los bienes del sucesorio; la
oposicin de los acreedores no se anota en el Registro de la Propiedad (1311) . El
nico efecto de la medida es impedir que se haga efectiva la entrega a cada
heredero de los bienes que componen su hijuela.

708.- Si un heredero hubiera pagado su parte en la deuda antes de la particin

(vase n 696) puede pedir la entrega de su hijuela, aunque los restantes
coherederos no hayan satisfecho su parte (1312) .

709. ACREEDORES NO RECONOCIDOS.- Son aquellos cuyo derecho depende de

una sentencia. Su situacin es muy distinta de la que tienen los que poseen un
ttulo autntico (en el sentido que hemos precisado en el n 704), o que han sido
reconocidos por los herederos. La ley no puede permitir que cualquier audaz
interfiera en el juicio sucesorio o prive a los herederos del goce de sus bienes, por
el solo hecho de presentarse invocando un crdito, que la ausencia de ttulo
presenta prima facie como problemtico.

Ellos tendrn que iniciar su demanda en el juicio sucesorio; y slo una vez
obtenida sentencia de primera instancia estarn en la situacin de los acreedores
reconocidos. Empero, es preciso reconocerles la facultad de iniciar el juicio
sucesorio cuando los herederos no lo hacen, pues de lo contrario se encontraran
en la imposibilidad de hacer efectivo su derecho (1313) ; con el mismo propsito
de facilitar su accin, se les ha reconocido el derecho de demandar a los herederos
aun antes de la declaratoria, si es incuestionable el vnculo hereditario y ms
todava, si los propios demandados no lo han cuestionado (1314) .

710.- Qu ocurre si algunos de los herederos reconocen un crdito documentado

y otros no? Pensamos que el acreedor podr ejercer todos los derechos que hemos
enumerado en el nmero 704 respecto de los herederos que lo reconocen, pero no
de los restantes (1315) . La Cmara Civil 2 Capital hizo aplicacin de este criterio
al resolver que, si el acreedor de una finca de la sucesin se presenta pidiendo que
se compense su crdito con el precio, y unos herederos reconocen el crdito y
aceptan la compensacin y otros la rechazan, debe tenerse por compensado en la
parte de aqullos (1316) .

(1301) FORNIELES, t. 1, n 368.

(1302) C. Civil 1 Cap., 4/7/1918, J.A., t. 2, p. 42.
(1303) C. Civil Cap., Sala A, 21/9/1955, causa 30120 (indita); id.,
18/12/1956, J.A., 1957-II, p. 142; id., 30/11/1959, causa 61838; id., 22/9/1960, causa
66958; Sala B, 3/6/1959, J.A., 1959-IV, p. 52; Sala D, 27/5/1952, causa 6282 (indita); C.
Civil 2 Cap., 14/11/1950, L.L., t. 60, p. 734. Anteriormente la Sala B haba resuelto que,
vencido el plazo del art. 3357 Ver Texto, el escrito presentado por cualquier acreedor era
inicial de la sucesin y deba reconocrsele prioridad sobre los posteriores presentados por
los herederos: 6/9/1954, L.L., t. 77, p. 81. Sin embargo, de no tener derecho a honorarios
por el escrito de iniciacin, se ha resuelto que deben tenerse en cuenta los trabajos tiles,
tales como la agregacin de partidas y denuncia de bienes a los efectos de la regulacin de
honorarios (C. Civil Cap., Sala A, 22/9/1960, causa 66958).
(1304) C. Civil Cap., Sala A, 27/6/1956, causa 33442 (indita).
(1305) C. Civil Cap., Sala A, 28/5/1954, L.L., t. 75, p. 497.
(1306) C. Civil Cap., Sala A, 10/4/1958, L.L., t. 91, p. 697.
(1307) C. Civil 1 Cap., 7/5/1947, J.A., 1947-II, p. 219.
(1308) C. Civil 1 Cap., G.F., t. 92, p. 92.
(1309) C. Civil 1 Cap., 4/7/1918, J.A., t. 2, p. 42.
(1310) MACHADO, t. 9, p. 115.
(1311) MACHADO, t. 9, p. 115, nota.
(1312) Lo reconoce as la nota al art. 3475 Ver Texto; en el mismo sentido,
LAFAILLE, t. 1, n 466.
(1313) FORNIELES, t. 1, n 369.
(1314) C. Civil Cap., Sala A, 10/4/1958, L.L., t. 91, p. 697.
(1315) FORNIELES, t. 1, n 370.
(1316) C. Civil 2 Cap., 27/10/1938, J.A., t. 64, p. 161.

IV. PARTICION POR ASCENDIENTES (1317)

1.- Particin por donacin

711. CONCEPTO Y NATURALEZA.- Los padres pueden hacer particin de sus bienes
antes de su muerte; la idea general de la institucin es que los bienes se reparten
entre los descendientes en la misma forma y proporciones que corresponderan si
el padre hubiera muerto. La particin puede abarcar todo el patrimonio o slo una
parte de l; pero, aun en este caso, deben guardarse las proporciones fijadas en la
ley, como si se tratara de la totalidad.

Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de la particin por donacin

(1318) ; por nuestra parte, pensamos que es una institucin hbrida que tiene
elementos de la donacin (acto entre vivos, forma, aceptacin de los donatarios,
entrega inmediata de los bienes, irrevocabilidad salvo las causas legales) y de la
particin (igualdad de los lotes, respeto de la legtima, garanta entre los
beneficiarios, accin de reduccin).

712.- Mientras en Francia la particin por donacin, favorecida por una importante
reduccin del impuesto sucesorio, ha tenido mucha difusin (1319) , entre
nosotros es una institucin casi muerta (1320) . En realidad, no parece tener una
utilidad prctica mayor, pues si los padres quieren favorecer en vida a sus hijos,
pueden usar el procedimiento ms simple de la donacin. Las particiones en que el
padre se despoja de todo su patrimonio no son aconsejables; con frecuencia los
hijos se muestran ingratos y, cuando menos lo esperan, el donante se encuentra
en conflicto con ellos y en la indigencia. PLANIOL (1321) recuerda la prudente
advertencia de LOYSEL: Qui le sien donne avant mourir, bientt sapprte moult
souffrir. Todo ello explica que muy pocas veces se recurra a esta forma de
particin. Con todo, pensamos que debe mantenerse en el Cdigo. A veces sirve al
padre, viejo y valetudinario, para descargarse de la administracin de sus bienes,
entregndolos a quienes han de ser sus dueos; otras, para que el padre de
hermanos mal avenidos impida las cuestiones de intereses que habran de
sobrevenir a su muerte, imponiendo en vida su autoridad al hacer la divisin.

Cabe agregar que la institucin se ha mantenido en el Proyecto de Reforma de

1936 (arts. 1961 y sigs.), no obstante que en el seno de la Comisin el Dr.
MARTNEZ PAZ haba propuesto su supresin (1322) , y en el Proyecto de 1998
(arts. 2362 y sigs.).

A.- REGLAS GENERALES DE VALIDEZ

713. FORMA.- La particin por donacin debe hacerse en la forma prescripta para
las dems clases de donaciones (art. 3523 Ver Texto), vale decir, por escritura
pblica, si se tratare de inmuebles (art. 1810 Ver Texto, inc. 1). Tratndose de
muebles no hay requisitos formales, a punto tal que basta con la entrega manual
(art. 1815 Ver Texto), pero slo puede probarse por instrumento pblico o privado
o por confesin judicial del donante (art. 1813 Ver Texto).

714. QUINES PUEDEN HACERLA.- Este modo de particin slo puede ser hecho
por los padres y dems ascendientes (art. 3514 Ver Texto). Los que no lo sean
pueden donar los bienes a sus herederos legales (ascendientes, cnyuges,
colaterales), pero esa donacin no tendr efectos de particin.

Sin embargo, el ascendiente no puede hacer particin en favor de sus

descendientes cuando exista o contine de hecho la sociedad conyugal con el
cnyuge vivo o sus herederos (art. 3526 Ver Texto). Se quiere evitar as una
donacin de bienes cuyo titular todava permanece indeterminado hasta la
liquidacin de la sociedad conyugal (1323) . Inclusive los bienes propios de los
cnyuges estn afectados por esa indeterminacin, ya que muchas veces la
liquidacin de la sociedad origina crditos recprocos que deben ser atendidos con
aquellos bienes.

Cabe preguntarse empero, si no es posible la particin-donacin hecha

conjuntamente por los padres en favor de sus descendientes. La cuestin est
controvertida: a) Algunos autores sostienen que tal particin sera nula en virtud
de lo dispuesto por el artculo 3526 Ver Texto (1324) . Pero ya dijimos que tal
disposicin slo se refiere a la particin hecha por uno de los padres; no se
presenta aqu el problema de la indeterminacin de los derechos que fundamenta
el artculo 3526 Ver Texto; los dos cnyuges nicos posibles titulares de los bienes,
los donan conjuntamente. b) GUASTAVINO, por su parte, opina que tal particin
sera vlida cuando se refiere slo a los bienes gananciales, pero nula si abarca
tambin los propios. En efecto: la particin no puede incluir entre los beneficiarios
a los propios cnyuges, pues en tal caso habra una donacin prohibida por la ley
(1325) ; y si el cnyuge queda excluido de sus beneficios, al dar su conformidad a
la particin, vendra a renunciar a una herencia futura, lo que tambin es ilcito
(1326) . Compartimos la opinin de este autor (1327) agregando que la particin-
donacin debe excluir siempre de los beneficiarios al cnyuge, aunque slo se
trate de los bienes gananciales, porque aun en este caso la consecuencia del acto
sera atribuirle carcter propio (del cnyuge beneficiado) a un bien de naturaleza
ganancial, lo cual es contrario al rgimen de la comunidad conyugal, cuya
organizacin no puede ser alterada por voluntad de los esposos.

715. HEREDEROS QUE DEBEN ESTAR COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN BAJO

PENA DE NULIDAD.- La particin debe comprender a todos los herederos forzosos
que existan en el momento del deceso, respetando sus porciones legales, sea que
lleguen a la sucesin por derecho propio o por representacin de su padre
premuerto (arts. 3525 Ver Texto y 3529 Ver Texto). La omisin de cualquiera de
los herederos existentes en el momento del otorgamiento del acto, as como
tambin el nacimiento ulterior de otro descendiente, invalidan la particin (arts.
3528 Ver Texto y 3529 Ver Texto). Aunque el artculo 3529 Ver Texto habla slo del
hijo sobreviviente, es obvio que igual solucin debe aplicarse a los nietos o
bisnietos que resulten herederos forzosos por derecho de representacin (1328) .

715 bis.- Supngase ahora que, habindose omitido un heredero, existan a la

poca del deceso bienes suficientes como para cubrir su parte. El problema ha sido
resuelto expresamente en Francia por la ley del 7 de febrero de 1938, segn la
cual si la parte del heredero forzoso omitido puede salvarse con los bienes
sobrantes, no hay lugar a la nulidad de la particin. La solucin es general y
comprensiva tanto del supuesto del heredero forzoso existente en el momento del
otorgamiento del acto y omitido deliberada o involuntariamente, como del caso del
heredero nacido despus de celebrada la particin (1329) . En nuestro derecho
positivo no parece posible admitir tal solucin pues por esa va se podra eludir la
regla de la particin en especie (vase n 720). De lege ferenda parece que el
mantenimiento de la particin en razn de sobrar bienes para cubrir la parte del
omitido sera justa slo en el caso del heredero que naciera con posterioridad a la
particin. As se evita volver sobre transmisiones de dominio y se afianza la
seguridad jurdica, sin violentar ningn principio de igualdad o de justicia, pues no
se trata de una omisin legal y deliberada, sino de una causa de invalidez
sobreviniente, que el donante no pudo prever en su momento.

Empero, la omisin de un heredero forzoso no anula la particin: a) Si el omitido

muere antes que el donante, sin dejar otros herederos que sus mismos hermanos
comprendidos en la particin (art. 3529 Ver Texto). b) Si el omitido ha sido
desheredado o declarado indigno, y carece de descendientes que tomen su lugar
en la herencia.

Los nietos no se reputan omitidos si en la particin se incluy al padre premuerto

del que descienden y a quien representan en la sucesin de su abuelo (1330) .

716.- Cabe subrayar que la omisin de uno de los herederos forzosos no abre de
inmediato la accin de nulidad, sino solamente despus de la muerte del causante;
es en ese momento que debe apreciarse la validez (1331) , pues durante el lapso
corrido entre la particin y el fallecimiento puede haber fallecido sin sucesin el
omitido, o haber incurrido en una causal de nulidad o desheredacin; o finalmente,
y luego del fallecimiento, puede renunciar la herencia. Y por encima de esto, hay
otra razn decisiva: en vida, el dueo del patrimonio puede disponer de sus bienes
como le plazca, haciendo donaciones a alguno de sus herederos, omitiendo otros,
etctera. Recin a su muerte se abren los recursos de los omitidos en proteccin
de sus derechos al patrimonio paterno.

717-718.- Supongamos el caso de que el padre hubiera adoptado un hijo despus

de hecha la particin. Como es sabido, la adopcin coloca a ste en la misma
condicin de los hijos de sangre, de modo que no podra quedar excluido de la
herencia. La particin debe reputarse nula (1332) .

719. ACEPTACIN.- La particin por donacin debe ser aceptada por los herederos
(art. 3516 Ver Texto), como cualquier donacin.

Habiendo descendientes incapaces debe ser aprobada judicialmente, con

intervencin del Ministerio de Menores. En el caso, ser necesario designar un
tutor especial que represente al incapaz y acepte en su nombre, si fuera
conveniente a sus intereses (1333) .

Esta aceptacin no impide intentar ms tarde (luego de fallecido el donante) las

acciones de rescisin o reduccin, si la particin no se ajustare a derecho.

720. FORMACIN DE LOS LOTES: DIVISIN EN ESPECIE.- Es aplicable aqu la

regla de la particin en especie, o puede el padre apartarse de ella? Nuestro
Cdigo nada dispone sobre este punto y, en consecuencia, juzgamos que aqu,
como en toda particin, debe aplicarse aquel principio (1334) , pues las razones
son las mismas. Ms an: existe en este caso el peligro de que el padre, viejo y
dbil de carcter, ceda ante la presin de alguno de los hijos, atribuyndole los
bienes de mayor rendimiento, o de ms fcil explotacin, o de mejor ubicacin. Es
una manera de violar la igualdad que la ley quiere mantener (1335) . Es, por
tanto, nula la particin que no se ha hecho en especie, salvo que haya
imposibilidad material o jurdica, o notoria incoveniencia econmica de dividir el
bien (1336) (vase n 579).

721. IGUALDAD DE LOS LOTES Y MEJORAS.- Como en toda particin, el donante

debe respetar la igualdad y proporcionalidad establecida por la ley entre los
herederos forzosos. Para establecer el valor de cada lote, hay que considerar dos
problemas importantes:

722. a) Colacin.- En primer trmino, debe colacionarse lo que con anterioridad los
herederos hayan recibido del causante (art. 3530 Ver Texto) siguindose las reglas
generales estudiadas en otro lugar (nms. 639 y sigs.).

723. b) Posibilidad de mejorar a los herederos.- El artculo 3524 Ver Texto tiene
una redaccin desafortunada, que ha provocado la perplejidad de los
comentaristas: Sea la particin por donacin entre vivos, o por testamento, el
ascendiente puede dar a cada uno o algunos de sus hijos, la parte de los bienes de
que la ley le permite disponer, pero no se entender que les da por mejora la
parte de que la ley le permite disponer con ese objeto, si en el testamento no
hubiere clusula expresa de mejora. El exceso sobre la parte disponible ser de
ningn valor. En la particin por donacin, no puede haber clusula de mejora.
Como se ve, mientras en la primera parte autoriza al padre a favorecer con la
parte disponible a cualquiera de sus hijos, tanto en la particin por donacin como
en la testamentaria, en el ltimo apartado expresa que en la primera no puede
haber clusula de mejora. Cmo interpretar esta norma? Se han sostenido
diversos puntos de vista.

1) Algunos autores piensan que la contradiccin es irreductible y que, ante ella, es

preciso dar preferencia al ltimo prrafo del artculo, que prohbe toda mejora en
la particin por donacin (1337) . Pero si la contradiccin es tan irreductible como
se sostiene, es de toda evidencia que ella debera decidirse en el sentido ms
equitativo y socialmente ms justo, que es el de respetar los derechos del padre
sobre la porcin disponible, tan celosamente cuidados por nuestra ley como la
legtima misma.

La jurisprudencia y la mayor parte de nuestra doctrina estn de acuerdo en que el

ascendiente puede favorecer a cualquiera de sus descendientes con la porcin
disponible (1338) .

2) GUAGLIANONE opina que el ltimo prrafo de nuestro artculo ha aludido a la

mejora en sentido estricto, vale decir, a aquella parte de la herencia de la que el
causante slo puede disponer para favorecer a alguno de los herederos forzosos,
pero no a los extraos (1339) . Juzgamos que esta opinin es inaceptable, pues tal
mejora no ha tenido acogida en nuestro Cdigo, que expresamente la repudia (art.
3605 Ver Texto).

3) Por nuestra parte, pensamos que la contradiccin es slo aparente. Cuando el

ltimo prrafo habla de mejora, afirmando que no puede haberla en la particin
por donacin, es porque ese medio de favorecer a los herederos es propio de la
transmisin mortis causa y no es jurdicamente correcto hablar de mejora en una
donacin; lo que no obsta a que pueda favorecerlos con su porcin disponible,
como expresamente lo dice el primer prrafo (1340) . Con todo, es evidente que la
redaccin es confusa y que se ganara mucho eliminando el ltimo apartado de
nuestro artculo.

724.- La clusula por la que se favorece a uno de los herederos debe ser expresa
(art. 3524 Ver Texto). Sobre este punto remitimos al nmero 742.

725. BIENES QUE PUEDEN PARTIRSE.- La particin por donacin no puede tener
por objeto sino los bienes presentes del donante. Los que ste adquiera despus y
los que no hubieren entrado en la donacin, se dividirn a su muerte siguiendo las
reglas ordinarias (art. 3518 Ver Texto).

Debe tratarse de bienes sobre los cuales el donante tenga la libre disposicin; de
tal modo que no podr hacerla si subsiste la sociedad conyugal, o no se ha hecho
la particin con los herederos del cnyuge muerto (art. 3526 Ver Texto).
Igualmente sera nula si comprendiera bienes que no pertenecan al donante
(1341) .

726.- La particin puede comprender todos los bienes actuales del donante o
solamente algunos de ellos. La particin parcial est claramente autorizada por el
artculo 3518 Ver Texto y es, en la prctica, la ms frecuente.

727. CONDICIONES PROHIBIDAS.- Segn el artculo 3517 Ver Texto, la particin

por donacin entre vivos no puede ser hecha bajo condiciones que dependan de la
sola voluntad del disponente, ni con el cargo de pagar otras deudas que las que el
ascendiente tenga al tiempo de hacerla, ni bajo la reserva de disponer ms tarde
de las cosas comprendidas en la particin. Es una consecuencia natural de que la
donacin transfiere plena e irrevocablemente la propiedad de los bienes a los
herederos (art. 3516 Ver Texto). No se explicara que el causante donara y, al
propio tiempo, tuviera derechos sobre los bienes trabando su circulacin y
originando mayores inconvenientes, no slo para el donatario, sino para los
terceros.

La imposicin de cualquiera de estas condiciones anula la particin (arts. 530 Ver

Texto y 3608 Ver Texto) y le impide producir sus efectos jurdicos. Si se hubiera
transferido la posesin o inscripto el dominio a nombre de los hijos, el donante
podra obtener en cualquier momento la restitucin.

Supngase que la condicin se hubiera puesto a uno solo de los herederos; se

hace la transferencia de los bienes y ni el donante ni el heredero afectado hacen la
cuestin de la nulidad. Producida la muerte del causante, podra otro de los
herederos, quejoso de la parte que le ha tocado, invocar este motivo para pedir la
anulacin de toda la particin? Esta accin le sera especialmente beneficiosa si no
pudiera intentar las de rescisin o reduccin, sobre todo en el caso de que el
heredero afectado por la condicin ilcita haya sido beneficiado por la porcin
disponible, puesto que, anulada la particin, los bienes se repartirn
igualitariamente, sin mejora para nadie. Pero es indudable, a nuestro juicio, que
slo el donante y el donatario a quien la condicin se impuso, podran plantear la
nulidad, porque sta tiene carcter relativo y slo puede ser declarada a pedido de
parte interesada (art. 1048 Ver Texto); el coheredero no afectado por la condicin
no tiene personera para reclamar la nulidad.

B.- EFECTOS

728. DISTINTOS PERODOS A CONSIDERAR.- Los efectos de la donacin por

particin deben ser estudiados con relacin a dos periodos distintos, separados por
el fallecimiento del ascendiente. Nos ocuparemos en primer trmino del que corre
entre la particin y la muerte.

1.- Efectos en vida del donante.

729. RELACIONES ENTRE EL ASCENDIENTE Y LOS BENEFICIARIOS.- Con relacin

al ascendiente, los hijos son tratados como donatarios, no como herederos. No son
sucesores universales, sino particulares del donante; esto tiene aplicacin aun en
el caso de que el causante haga donacin de todos sus bienes actuales, porque
puede en el futuro adquirir nuevos bienes (es casi seguro que los adquirir, de
mayor o menor valor) y estos no estn comprendidos en la transferencia de
dominio (art. 3518 Ver Texto).

De este principio general surgen las siguientes consecuencias:

730. a) Irrevocabilidad de la particin.- La transferencia del dominio de los bienes

es irrevocable, salvo inejecucin de las condiciones o cargas o la ingratitud del
descendiente (art. 3522 Ver Texto); son los mismo principios de la donacin (arts.
1848 Ver Texto y sigs.).

731. b) Deudas del donante.- Si la particin es parcial, los beneficiarios no cargan

con las deudas del donante, a menos que as se haya dispuesto en el acto de la
donacin (art. 1839 Ver Texto y argumento a contrario, art. 3519 Ver Texto). Pero
si la particin comprendiera todos los bienes actuales del causante, los
descendientes estn obligados al pago de las deudas del ascendiente, cada uno
por su parte y porcin, sin perjuicio de los derechos de los acreedores para
conservar su accin contra el ascendiente (art. 3519 Ver Texto).

Esta accin contra los donatarios, que se reconoce a los acreedores escapa, en
rigor, del marco de los principios que rigen las donaciones, en los que el donatario
no carga con las deudas, salvo clusula expresa contenida en el instrumento de la
donacin. El codificador se apart, a nuestro juicio con razn, de los principios
generales, para brindar una mayor garanta a los acreedores, sin obligarlos a
recurrir al expediente de la accin pauliana. Sin contar con la evidente justicia de
que quienes reciben la totalidad del patrimonio carguen con las deudas. Supuesto
que, tiempo despus de la particin y habiendo adquirido el donante nuevos
bienes, pagare, voluntaria o forzosamente, una deuda anterior, tiene derecho a
reclamar su importe de los donatarios, puesto que ellos han asumido la obligacin,
de acuerdo con el artculo 3519 Ver Texto.

Con respecto a qu debe entenderse por todos los bienes presentes, vase
nmero 733.

732. RELACIONES DE LOS DESCENDIENTES ENTRE S; ACCIN DE GARANTA.-

En las relaciones de los descendientes entre s, ellos no se comportan como
donatarios comunes, sino que, al igual que los coherederos, se deben la accin de
garanta por eviccin (art. 3535 Ver Texto). Es justo que as sea, puesto que aqu
la ley protege la igualdad de las porciones, cosa que no est en cuestin en las
donaciones ordinarias.

733. EFECTOS RESPECTO DE LOS ACREEDORES.- Aunque ya hemos tocado el

tema en el nmero 731, volvemos a l para tratarlo desde el ngulo de los
acreedores. Si la particin es parcial, los acreedores slo tienen accin contra el
donante (art. 3520 Ver Texto), salvo caso de fraude (art. 1839 Ver Texto y
argumento a contrario, art. 3519 Ver Texto). Pero si la donacin comprende todos
los bienes, pueden dirigir su accin sea contra el donante, sea contra cada uno de
los donatarios, en proporcin a sus respectivas porciones (art. 3519 Ver Texto).
Qu debe entenderse por todos los bienes presentes? Es indudable que esta
expresin no debe tomarse literalmente pues nadie puede hacer donacin de
todos, absolutamente todos sus bienes, inclusive su camisa, como no sea para
ingresar a una orden religiosa con voto de pobreza. Si no se quiere convertir esta
disposicin en letra muerta, si se desea otorgar una proteccin efectiva a los
acreedores, habr que aceptar que el artculo 3519 Ver Texto es aplicable por ms
que el donante haya conservado para s algunos de los bienes indispensables, tales
como la ropa y los muebles de su casa (1342) .

734. ACCIN REVOCATORIA.- Si la particin es total, el acreedor no tiene

necesidad de recurrir a la accin pauliana, pues tiene abierta una accin directa
contra los sucesores y conserva la que tena contra el deudor. En la particin
parcial, en cambio, slo la tiene contra el donante, su deudor. Ahora bien: puede
ocurrir que con motivo de la donacin, el deudor haya cado en insolvencia o la
haya agravado; en tal caso el acreedor tiene abierta la accin revocatoria (art.
3521 Ver Texto), de conformidad con las reglas generales relativas a los actos
gratuitos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1211):

2.- Efectos despus del fallecimiento del donante

735. APERTURA DE LA SUCESIN.- Desde el momento de la muerte del causante,

los beneficiarios se transforman de donatarios en herederos. De esta nueva
situacin surgen las siguientes consecuencias:

a) Ellos estn en condiciones de aceptar o repudiar la herencia que se les defiere;

la anterior aceptacin de la particin por donacin no los priva del derecho de
repudiar (1343) , de la misma manera que no les impide el ejercicio de ese
derecho la aceptacin de cualquier otra donacin.

b) Si la aceptacin no es beneficiaria, respondern por todas las deudas del

causante en proporcin a su parte, puesto que se ha operado la confusin de
patrimonios de causante y heredero. Si han aceptado con beneficio de inventario,
hay que distinguir dos situaciones: 1) Toda vez que la particin por donacin ha
sido parcial, ni los acreedores ni los legatarios pueden pretender hacerse pagar
sus crditos o legados con los bienes donados, pues ellos no tienen ningn
derecho a bienes definitivamente salidos del patrimonio del causante en el
momento de la muerte (1344) ; slo podrn ejecutar los bienes dejados por el
causante a su muerte, sea porque no entraron en la particin, sea porque los
adquiri despus. 2) En cambio, cuando la particin ha sido total, los acreedores
anteriores a ella tienen derecho a cobrarse sobre los bienes donados (en virtud de
los dispuesto por el art. 3519 Ver Texto); los acreedores cuyo crdito tienen un
origen posterior a la particin y los legatarios slo tienen derecho a los bienes
adquiridos por el causante y despus de la particin.

c) En caso de renuncia de la herencia, el heredero puede conservar los bienes

donados en vida por el causante y no responde por el pago de las deudas o
legados (1345) , salvo que la particin haya comprendido todos los bienes
presentes del donante, en cuyo caso responde nicamente por las deudas que
tena en ese momento (art. 3519 Ver Texto). Con relacin a los coherederos
aceptantes, pueden conservar la donacin en tanto ella no dae la legtima de
aqullos (1346) .

2.- Particin por testamento

736. CONCEPTO.- La particin por testamento no presenta ninguna de las

dificultades que nacen de la naturaleza compleja de la particin por donacin. En
el fondo, no es otra cosa que una autorizacin que la ley concede al ascendiente
para hacer l mismo la divisin de los bienes. En cuanto a sus efectos, ella no
difiere en lo ms mnimo de la particin comn y est sujeta a sus reglas legales.

737. QUINES PUEDEN HACERLA Y EN FAVOR DE QUIN.- En principio solamente

los ascendientes pueden hacer esta particin entre sus descendientes, sean
menores o mayores de edad (art. 3514 Ver Texto); concurriendo a la herencia con
los descendientes del cnyuge suprstite, tambin ste puede y debe quedar
comprendido en la particin (art. 3527 Ver Texto).

La particin ser nula si no comprende a todos los descendientes herederos

forzosos y al cnyuge si lo hubiera (art. 3528 Ver Texto); el nacimiento de un hijo
despus de otorgado el testamento o despus de la muerte del causante (caso de
hijo pstumo) anula la particin (art. 3529 Ver Texto). Empero, la omisin de un
heredero forzoso, muerto sin sucesin antes de la apertura de aqulla, no la
invalida (art. 3529 Ver Texto); tampoco la anula la omisin de quien es
desheredado o declarado indigno, si no tuviese hijos que ocupen su lugar. En este
punto, son comunes las reglas de la particin por donacin y por testamento.

738. FORMA.- Cuando el ascendiente quiere que la particin tenga efectos para
despus de su muerte, slo puede hacerla por testamento (art. 3514 Ver Texto).
Una distribucin de bienes hecha en una escritura pblica o en un instrumento
privado, que no guardaran las formalidades requeridas para ser considerados
como testamentos, no tiene ninguna validez.

739. BIENES COMPRENDIDOS EN LA PARTICIN.- La particin debe comprender

todos los bienes del causante, puesto que se trata de la divisin definitiva de la
herencia. Empero, la omisin de algn bien, sea o no deliberada, no invalida, a
nuestro entender, la particin hecha por el padre; ese bien se dividir luego segn
las reglas ordinarias. Lo mismo ocurre con los que se incorporen al patrimonio del
causante en el perodo que corre de la fecha del testamento a la muerte.

Los bienes gananciales no pueden ser incluidos en la particin (1347) (art. 3527
Ver Texto).

740.- Pero el Cdigo no slo autoriza al ascendiente para hacer particin de los
bienes que deje a sus hijos, sino tambin de los que estos obtuviesen de otras
sucesiones (art. 3514 Ver Texto). Ejemplo: si los descendientes han recibido la
sucesin de su abuelo materno (por fallecimiento de su madre) el padre puede
hacer particin entre ellos de los bienes hereditarios.

Esta disposicin requiere ser precisada: a) En primer lugar, y aunque la ley no lo

dice, tal facultad puede ser ejercida por el ascendiente, respecto de los incapaces
que estn bajo su patria potestad o su curatela (1348) ; pues, si son mayores de
edad, nadie tiene derecho a representarlos en la defensa de sus intereses. b) En
segundo trmino, es obvio que esta particin no tendr efecto si despus del
testamento y antes de morir el padre, ya se ha llevado a cabo judicialmente; se
trata de un acto definitivo, no susceptible de revisin.

741. MODO DE HACER LOS LOTES.- Como en toda particin, aqu tambin debe
ser respetado el principio de la divisin en especie; los lotes sern proporcionales
al derecho que cada uno de los descendientes tenga en la sucesin. Al formarlos,
el testador debe colacionar los bienes que hubiera donado anteriormente a los
herederos (art. 3530 Ver Texto).

742. CLUSULA DE MEJORA.- El testador puede mejorar a cualquiera de los

herederos con su porcin disponible; pero, bajo pena de nulidad, la clusula de
mejora debe ser expresa (art. 3524 Ver Texto). Es una disposicin prudente.
Puede ocurrir, en efecto, que por inadvertencia, por error de clculo o de
apreciacin de los valores, el testador haya asignado a uno de los herederos
bienes ms valiosos que los incluidos en las restantes hijuelas, cuando en verdad
su propsito era hacer una particin igualitaria. La ley ha querido evitar todo
equvoco, defendiendo al mismo tiempo el principio de la igualdad: si no hay
clusula de mejora expresa, el exceso atribuido a uno de los herederos deber
distribuirse entre todos, en proporcin de sus respectivas partes.

Empero, hay algunos casos que ponen a prueba esta norma. Supongamos una
sucesin de $ 1.000.000 formada exclusivamente de ttulos y dinero. El causante
tiene tres hijos y hace tres lotes: uno, cuyo valor fija en $ 466.666 (un quinto del
total, o sea la porcin disponible, ms un tercio de las 4/5 partes restantes) y los
otros dos de $ 266.666 cada uno. El testamento no habla de porcin disponible, ni
de mejora, pero precisa rigurosamente el monto de cada hijuela y su valor en
dinero. La voluntad de mejorar al heredero est fuera de toda duda. Pensamos
que, en casos extremos como el de nuestro ejemplo, en que sea cierta,
inequvoca, la voluntad del causante de mejorar a uno de sus hijos, debe
convalidarse la divisin hecha por l, aunque el testamento no contenga ninguna
mencin ritual de que mejora o favorece con la porcin disponible a uno de sus
herederos. Pero desde el momento que exista la ms mnima duda de que ha
podido mediar un error de clculo o de apreciacin de los valores, o una
inadvertencia, la exigencia de la clusula expresa recobra todo su vigor formal. Es,
nos parece, la manera ms razonable de interpretar el artculo 3524 Ver Texto.

743. REVOCACIN.- La particin por ascendientes slo tiene efectos despus de la

muerte; en vida, el testador puede revocarla, ya sea expresamente, por otro
testamento posterior, ya sea tcitamente, por enajenacin de los bienes
comprendidos en ella (art. 3531 Ver Texto).

Si la enajenacin fuera de un bien comprendido en una de las hijuelas, la particin

no ser nula en tanto no quede afectada la legtima de ese heredero (art. 3531 Ver
Texto). En ese caso los otros herederos le deben garanta por los objetos
enajenados (art. 3534 Ver Texto). Pero cuando la enajenacin afecta la legtima,
cae toda la particin. Es una solucin congruente con lo dispuesto en el artculo
3536 Ver Texto, que abre la accin de rescisin cuando queda afectada la legtima
de uno de los herederos. A nuestro juicio, hubiera sido preferible seguir el sistema
general del Cdigo para las disposiciones testamentarias, vale decir, que el
testamento queda sin valor nicamente en caso de pretericin o exclusin total de
un heredero forzoso, pero no cuando, aunque recordado en el testamento, no se
ha respetado su legtima; en este caso debiera bastar con la accin de reduccin.

744. EFECTOS.- La particin por testamento tiene los mismos efectos que las
particiones ordinarias (art. 3533 Ver Texto). Particularmente, se deben los
coherederos la accin de garanta (art. citado), cuya extensin es apreciada a la
poca de la muerte del ascendiente (art. 3534 Ver Texto).

La garanta se debe, no slo en caso de eviccin propiamente dicha, o de vicios

redhibitorios, sino tambin cuando el causante ha vendido algn bien de los que
integraban una hijuela (art. 3534 Ver Texto).

3.- Acciones de rescisin y reduccin (1349)

745. INTERPRETACIN DE LOS ARTCULOS 3536 Ver Texto Y 3537 Ver Texto.-
Como advertencia previa digamos que estos artculos se refieren tanto a la
particin por donacin como a la hecha por testamento; lo que sigue, por ende, es
aplicable a ambas.

El artculo 3536 Ver Texto brinda una accin de rescisin de la particin cuando en
ella no se salva la legtima de alguno de los herederos. A su vez, el artculo 3537
Ver Texto reconoce a los interesados la accin de reduccin cuando resulte que
uno de los partcipes ha recibido un excedente de la cantidad que la ley permite
disponer al testador. Aparentemente, la redaccin induce a pensar que se trata de
dos casos distintos, lo que justificara la concesin de dos acciones tambin
diferentes. Pero, en realidad, el caso previsto en ambos artculos es uno solo.
Cuando no se salva la legtima de uno de los herederos (hiptesis prevista en el
art. 3536 Ver Texto) es porque uno de los partcipes ha recibido un excedente de
la cantidad de que la ley le permite disponer (1350) (hiptesis del art. 3537 Ver
Texto). Legtima y porcin disponible son el anverso y reverso de una misma
medalla. De lo dicho surge esta conclusin inevitable: que el Cdigo reconoce dos
acciones, a su eleccin, al heredero perjudicado en su legtima (1351) .

La confusa redaccin de los textos legales obedece a que VLEZ se sirvi de las
fuentes francesas, en donde la accin de rescisin se otorga en un supuesto muy
distinto: el de lesin de ms de un cuarto (art. 1708, Cd. Napolen): mientras la
lesin no alcance esa magnitud, el heredero perjudicado slo tiene la accin de
reduccin (art. 1079, Cd. Napolen). Se justifica que, cuando el causante ha
llevado su parcialidad a lmites intolerables (al heredero perjudicado no slo se lo
priva de una parte de la porcin disponible, sino tambin de ms de un cuarto de
su legtima), caiga toda la particin. En nuestro derecho es mucho ms difcil
justificar la introduccin de esta accin de nulidad, cuyos inconvenientes se hacen
sentir sobre todo en la particin por donacin. El menor perjuicio de la legtima
hace caer toda la particin, obligando a restituir bienes recibidos en propiedad
largo tiempo atrs. Para proteger los derechos de los herederos forzosos bastaba
con la accin de reduccin.

746. EFECTOS.- La accin de rescisin anula la particin, obligando a realizar una

nueva divisin de los bienes. La de reduccin slo tiende al complemento de la
legtima; la particin queda en pie y la accin se dirige nicamente contra el
heredero favorecido para obligarlo a restituir lo que recibi de ms (art. 3537 Ver
Texto).

Anulada la prticin hecha por el ascendiente, debe respetarse en la nueva

divisin de los bienes la clusula de mejora? Pensamos que s. Se trata de dos
clusulas separables: una es la particin en s misma o, mejor dicho, la
adjudicacin concreta de los bienes; y la otra, el propsito de mejorar a uno de los
herederos. La invalidez de la primera no tiene por que arrastrar la de la segunda
(art. 1039 Ver Texto); es un caso de nulidad parcial.

747.- Anulada la particin, la nueva divisin de bienes debe hacerse a los valores
actuales y no a los que tenan cuando aqulla se hizo (1352) .

748. CLCULO DE LA LEGTIMA Y MOMENTO EN QUE SE FIJAN LOS VALORES.-

Para determinar si la legtima ha sido afectada por la particin, hay que considerar,
no solamente la masa de bienes partidos, sino tambin los dejados por el causante
a la poca de su fallecimiento (art. 3602 Ver Texto). De lo cual resulta la siguiente
conclusin: aunque la particin, sea por donacin o por testamento, considerada
aisladamente, haya afectado la legtima de uno de los herederos, no procedern
las acciones de reduccin y rescisin, si los bienes dejados al morir permiten
completarla (1353) . Ejemplo: el padre hace una particin por donacin entre sus
dos hijos, entregndole a uno bienes por valor de $ 700.000 y al otro $ 300.000;
hasta aqu parecera atacable, porque el ltimo no ha recibido su porcin legtima,
que en el caso sera de $ 400.000. Pero, al morir, el causante deja otro milln. La
particin es vlida, puesto que estos bienes permiten completar la legtima.

749.- Para determinar si sta ha sido o no afectada, deben tomarse en

consideracin los valores al momento de la apertura de la sucesin (art. 3477 Ver
Texto y art. 3602 Ver Texto, ref. por ley 17711 Ver Texto). Pero los principios
sentados en estos artculos tienden a evitar la distorsin de los valores por efecto
de la inflacin. Pero tratndose de particin por donacin, el problema es distinto.
Todos los herederos reciben su parte al hacerse la particin; para todos ellos y
respecto de todos los bienes donados se toma un solo momento, de modo que
nadie se ve perjudicado. Y es obvio que ese momento no puede ser otro que el de
la donacin. Supngase una particin entre dos hijos, varn y mujer. En la dote de
sta, el padre incluye una alhaja, cuyo valor en ese momento es de $ 100.000; en
el lote del hijo incluye dinero en efectivo por esa cantidad. El causante fallece diez
aos despus; la alhaja ha aumentado tres veces su valor. Sera injusto considerar
los valores de la apertura de la sucesin y rescindir la particin. El hijo ha recibido
en su momento dinero fuerte, no desvalorizado por diez aos de inflacin. Si hace
inversiones que sigan el curso de aqulla, al morir su padre, sus bienes tambin se
habrn valorizado, como se valoriz la alhaja, y quiz ms. Tomar en cuenta el
valor al tiempo de la donacin, no solo es equitativo, sino que es la nica solucin
que brinda seguridad jurdica; de aceptarse el momento del fallecimiento, la suerte
de las particiones por donacin estara sujeta a las fluctuaciones de los valores,
todo lo cual hara extremadamente inseguros los derechos de los herederos y de
los terceros que, a su vez, hayan adquirido derechos sobre los bienes (1354) .

Agreguemos que esta conclusin no se modifica por la nueva redaccin del artculo
3602 Ver Texto, que establece que para fijar la legtima, al valor de los bienes
hereditarios se agregar el que tenan las donaciones aplicando las normas del
artculo 3477 3477, es decir, al tiempo de la apertura de la sucesin. Est claro
que esta norma se refiere a las donaciones corrientes, hechas por el causante a
alguno o algunos de los herederos, pero no a la particin por donacin, que es un
instituto especialsimo sujeto a normas propias.

750.- En la particin por testamento deben tomarse en cuenta los valores en el

instante de la apertura de la sucesin (art. 3534 Ver Texto). Es el criterio lgico,
porque slo entonces empieza a producir efectos la particin.

751.- Supngase que en una particin por donacin se fijan expresamente los
valores de los bienes y todos los donatarios manifiestan su aceptacin y su
conformidad con aqullos. Podran ms tarde intentar la reduccin o rescisin,
alegando que los valores fijados a los bienes no se ajustaban a la realidad? En
principio, la respuesta debe ser negativa. Cuando los herederos mayores de edad y
capaces, manifiestan conformidad plena en el acto y con las valuaciones
contenidas en l, no pueden pretender, varios aos ms tarde, que aquellos
valores no eran reales. El consentimiento libremente prestado a la particin impide
promover tales cuestiones. Lo que se escribe con la mano no puede borrarse con
el codo. La seguridad jurdica exige esta solucin (1355) .

Naturalmente, la particin sera impugnable, no obstante el consentimiento

expreso dado a los valores, si se probara que medi dolo, violencia (1356) o
lesin. La aceptacin de la ltima como vicio de los actos jurdicos se justifica aqu
ms que en ningn otro caso. Es posible que el padre, valido de su autoridad, les
haga aceptar a sus hijos valores que no se ajustan a la realidad; sea por temor
reverencial, sea porque sus necesidades econmicas lo obligan a aceptar la
donacin, por injusto que sea el trato recibido, el perjudicado por valuaciones
falsas acepta. Mientras ese perjuicio no salga de lmites reducidos, debe aceptar
las consecuencias de su propio acto; pero si la desigualdad es notoria, si la
legtima ha sufrido una grosera lesin, entonces el acto debe anularse. Una razn
primaria de justicia y de moral as lo impone.

751 bis. CONTRA QUIN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN.- La accin de reduccin se

dirige contra el heredero favorecido, en tanto que la rescisin debe instaurarse
contra todos los coherederos pues se trata de dejar sin efectos toda la particin
(1357) .

752. DESDE CUNDO PUEDEN INTERPONERSE ESTAS ACCIONES;

PRESCRIPCIN.- Las acciones de reduccin y rescisin slo pueden entablarse
despus de la muerte del causante. El artculo 3536 Ver Texto lo dice
expresamente respecto de la segunda, pero es obvio que igual regla debe
aplicarse a la de reduccin, puesto que es imposible saber si la particin lesiona o
no la legtima hasta el momento del fallecimiento.

753.- La accin de reduccin prescribe a los cuatro aos (art. 4028 Ver Texto), en
tanto que la de rescisin prescribe a los diez, pues no tiene plazo determinado
especialmente, siendo en consecuencia de aplicacin el artculo 4023 Ver Texto
(1358) . En ambos casos, el trmino empieza a correr el da de la apertura de la
sucesin.

754. CONFIRMACIN.- Dispone el artculo 3538 Ver Texto que la confirmacin

expresa o tcita de la particin por el descendiente al cual no se le hubiere llenado
su legtima, no importa una renuncia de la accin de reduccin. La ley ha querido
proteger la legtima contra todo riesgo, aun contra las debilidades o errores del
propio legitimario. Cabe advertir que la palabra confirmacin no est tomada aqu
en su sentido propio, que es el de los artculos 1059 Ver Texto y siguientes, Cdigo
Civil. La confirmacin supone un acto nulo; y cuando se ejerce la accin de
reduccin no se ataca la validez del acto, sino que se persigue el complemento de
la legtima. De cualquier modo, lo que la ley quiere significar es claro: no importa
que el heredero perjudicado haya manifestado con posterioridad al acto su
conformidad expresa con la parte que se le ha asignado; no importa tampoco que
haya vendido algunos de los bienes, acto que supone una ratificacin implcita. En
cualquier caso, le queda abierta la accin de reduccin.

Cabe destacar que el artculo 3538 Ver Texto no menciona la accin de rescisin.
Pensamos, pues, que una ratificacin expresa o tcita, posterior al acto, hecha por
el heredero perjudicado en la particin, lo priva de esta accin. Nos parecen
decisivas las siguientes razones: a) En primer lugar, el artculo 3538 Ver Texto
interpretado a contrario sensu permite esa conclusin. b) En segundo trmino, la
accin de rescisin por lesin de la legtima es un remedio excepcional en nuestro
derecho (vase n 745), cuyo campo de accin conviene restringir en lo posible,
pues basta la reduccin para proteger a los herederos forzosos. c) Por ltimo, la
rescisin tiende a la nulidad de la particin y sta no ser posible en la mayor
parte de los casos de ratificacin tcita. Cuando el heredero que la intenta ha
vendido ya el bien que le toc, no puede pretender la nulidad de la particin,
desde que l no puede devolver a la masa los bienes que le fueron adjudicados
(1359) .

755. ACCIN DE COLACIN.- Las acciones de rescisin y reduccin slo pueden

intentarse cuando se ha afectado la legtima de alguno de los herederos. Pero
cuando la desigualdad en la particin no ha llegado a interesar esa porcin y no
hay clusula expresa de mejora, el heredero favorecido en la divisin debe
colacionar los bienes recibidos de ms, entregando la parte que corresponde a sus
coherederos, a fin de mantener la igualdad de las porciones. Ejemplo: el padre ha
dejado un patrimonio de un milln de pesos; en la particin ha asignado a uno de
sus hijos $ 550.000 y al otro $ 450.000. Si hubiera clusula de mejora en favor del
primero, la particin es inobjetable, pues no se ha afectado ninguna legtima. Pero
si el testamento no contiene expresa clusula de mejora, el heredero favorecido
debe entregar al otro bienes por valor de $ 50.000.

Aqu la colacin no consiste ya en una simple operacin de contabilidad, como de

ordinario lo es (vase n 642); por el contrario, el obligado a colacionar debe
devolver bienes. Y de acuerdo con la regla de la divisin en especie se pone de
manifiesto con mayor evidencia. Como hay que tomar en cuenta los valores en el
momento de la donacin, sera injusto compensar con dinero, de poder adquisitivo
muy disminuido, los bienes recibidos aos antes por el heredero favorecido por la
particin.

(1317) BIBLIOGRAFIA: ZANNONI, t. 1; MACHADO, t. 1; PREZ LASALA, t. 1;

GOYENA COPELLO, t. 3; DE GSPERI, t. 2, nms. 298 y sigs.; MOLINAS, De la divisin hecha
por el padre o la madre y dems ascendientes entre sus descendientes , Santa Fe, 1952;
LAJE, Las acciones de rescisin y de reduccin en la particin por ascendientes, Revista
Facultad de Derecho de Buenos Aires, oct.-nov. 1947, p. 689; GUASTAVINO, Particin-
donacin conjunta, J.A., 1960-V, sec. doct. p. 35. Adems: BILLEY, Le partage dascendant
conjontif, Besanon, 1929; BONNET, Therie et pratique des partages dascendants, Pars,
1874; LOCHELONGUE, Le partage dascendant par testamant en droit franais moderne,
Pars, 1937; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, nms. 3932 y sigs.; COLIN-CAPITANT-
JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1932 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nms. 1915
y sigs.; PELLEGRIN, De la nature juridique du partage par ascendant, Pars, 1961.
(1318) Vanse las reseas hechas por DE GSPERI, t. 2, n 301 y por
BONNET, Thorie et practique des partages dascendants, t. 1, nms. 70 y sigs.
(1319) El impuesto es 25% menor que en las sucesiones (PLANIOL-RIPERT-
BOULANGER, t. 3, n 3938).
(1320) MOLINAS, sin embargo, afirma que esta forma de particin es usada en
algunos departamentos de Santa Fe (La divisin hecha por el padre o la madre, p. 10).
(1321) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3936.
(1322) Observaciones y Actas de la Comisin, t. 2, p. 201.
 (1323) De acuerdo en que ste es el fundamento de la disposicin:
GUASTAVINO, Particin-donacin conjunta, J.A., 1960-V, sec. doct., p. 35.
(1324) ZANNONI, t. 1, 717; MOLINAS, De la divisin hecha por el padre o
madre, p. 6 y 22. En el sentido de que la particin-donacin conjunta es lcita, DE GSPERI,
t. 2, n 301. En el sentido concordante: PELLEGRIN, De la nature juridique du partage par
ascendant, nms. 185 y sigs. Tambin sigui este criterio -aunque en el caso no plante la
cuestin de la invalidez- la C. Civil Cap., Sala D, 12/5/1952, J.A., 1953-III, p. 192 y L.L., t.
70, p. 684.
(1325) De acuerdo sobre este punto: MACHADO, t. 9, p. 225; DE GSPERI, t.
2, n 304; LAFAILLE, t. 1, n 522.
(1326) GUASTAVINO, Particin-donacin conjunta, J.A., 1960-V, sec. doct., p.
35.
(1327) Rectificamos as la opinin sostenida en nuestra primera edicin, en la
que nos habamos pronunciado por la validez de la particin-donacin conjunta sin hacer
discriminacin alguna en cuanto al carcter de los bienes.
(1328) PELLEGRIN, De la nature juridique du partage par ascendant, nms. 36
y sigs.
(1329) PELLEGRIN, De la nature juridique du partage par ascendant, nms. 39
y sigs.
(1330) DE GSPERI, t. 2, n 307.
(1331) MACHADO, t. 9, p. 233; PREZ LASALA, t. 1, n 601; PLANIOL-RIPERT-
BOULANGER, t. 3, n 3944.
(1332) Una nueva meditacin del tema nos induce a cambiar la opinin que
habamos sostenido en anteriores ediciones (1 a 6).
(1333) SEGOVIA, t. 2, art. 3516 de su numeracin, nota 165; DE GSPERI, t.
2, n 303; MOLINAS, De la divisin hecha por el padre o madre y dems ascendientes entre
sus descendientes, p. 30; PRAYONES, p. 309.
(1334) As lo ha resuelto la jurisprudencia francesa, con el apoyo de la doctrina
(vase PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3958). Cabe agregar que la `ley francesa del 7
de febrero de 1938 autoriz al padre a apartarse de la regla general de la divisin en
especie; pero pocos meses despus, el decreto del 17 de junio de 1938 dej sin efecto esa
reforma y las cosas volvieron al estado anterior. Vase, empero, COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1949, y JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1936, autores que piensan
que no obstante el decreto del 17 de junio de 1938 el padre tiene hoy una mayor amplitud
de poderes para realizar la particin sin sujetarse con demasiada severidad a la regla de la
particin en especie.
(1335) Como juez, nos toc intervenir en un caso en que la injusticia de la
particin se hizo notable con el transcurso del tiempo. Los hijos varones, que trabajaban con
el padre en el comercio con el cual ste se haba enriquecido, lo indujeron a hacer una
particin en la cual ellos se quedaron con todos los bienes inmuebles, entre tanto que el lote
de la nica hija mujer se hizo en dinero; a la muerte de los donantes (pues la donacin haba
sido hecha conjuntamente por el padre y la madre) ocurrida veinte aos despus, las
propiedades donadas a los hijos se haban valorizado enormemente, en tanto que la hija
estaba en la miseria. Sin embargo, no fue posible anular la particin, porque la hija no
plante judicialmente esta cuestin (que era la nica realmente decisiva), sino que fund la
nulidad en otros motivos que no eran valederos para declarar la invalidez. Los antecedentes
del caso pueden leerse en L.L., t. 70, p. 684.
(1336) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3959.
(1337) FORNIELES, t. 1, n 351; LAFAILLE, t. 1, n 535.
(1338) C. Civil Cap., Sala B, 24/6/1957, J.A., 1957-IV, p. 293; GUAGLIANONE,
MACHADO y DE GSPERI, loc. cit., en las notas siguientes; SEGOVIA, art. 3526 Ver Texto de
su numeracin, nota 185.
(1339) GUAGLIANONE, La clusula de mejora en la particin-donacin por
ascendiente, J.A., 1957-IV, p. 293.
(1340) Esta es la interpretacin de MACHADO, t. 9, p. 224; de DE GSPERI, t.
2, n 305; y de PREZ LASALA, t. 1, n 604.
(1341) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3955 y jurisprudencia all citada.
(1342) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 602.
(1343) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3971; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1956; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1941.
(1344) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3971; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n, 1956.
(1345) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1956;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1941.
(1346) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3971; JOSSERAND, t. 3, vol. 3,
n 1941.
(1347) MACHADO, t. 9, p. 230, nota.
(1348) MACHADO, t. 9, p. 202, in fine y 203.
(1349) BIBLIOGRAFIA: LAJE, Las acciones de rescisin y reduccin en la
particin por ascendientes, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, octubre-diciembre
1947, p. 689; para el derecho francs, vase DUGAS, Causes de nullits et de rescision du
partage dascendents, Montpellier, 1925; DEYDIER, De la rescision des partages d
ascendents, Pars, 1936.
 (1350) Podra tambin ocurrir, es verdad, que uno de los herederos no
recibiere su legtima, no ya porque otro recibi de ms, sino porque el testador hizo legados
excesivos a extraos. Pero evidentemente, no es ste el caso previsto por la ley. Contra los
legatarios que han recibido ms de lo permitido por la ley, slo cabe la accin de reduccin.
Estos dos artculos se refieren a casos en que la porcin disponible ha sido dispuesta en favor
de alguno de los coherederos.
(1351) LAJE, Las acciones de rescisin y de reduccin de la particin por
ascendientes, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, octubre-diciembre 1947, p. 689,
n 14.
(1352) C. Civil Cap., Sala D, 12/5/1952, L.L., t. 70, p. 684.
(1353) Fallo citado en nota anterior.
(1354) En nuestro derecho la solucin es clara, como lo ha reconocido la
jurisprudencia (C. Civil Cap., Sala D, 12/5/1952, L.L., t. 70, p. 684); Sala E, 7/6/1995, J.A.,
1997-II, sntesis Ver Texto; pero la jurisprudencia francesa, fundada en "un encadenamiento
lgico de soluciones" (segn la expresin de PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 3, n 3986),
haba llegado a la conclusin de que en este caso deba tomarse en cuenta el valor al
momento de la apertura de la sucesin. La ley del 7 de febrero de 1938 puso las cosas en su
lugar, ordenando se tomara en cuenta el momento de la donacin. Vase, asimismo,
PELLEGRIN, De la nature juridique du partage par ascendent, n 9.
(1355) C. Civil Cap., Sala D, 12/5/1952, L.L., t. 70, p. 684.
(1356) Fallo citado en nota anterior.
(1357) LAJE, Las acciones de rescisin y reduccin en la particin por
ascendientes, Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, octubre-diciembre, 1947,
p. 701, nms. 13 y 14.
(1358) De acuerdo: LAJE, Las acciones de rescisin y reduccin en la particin
por ascendientes, Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, octubre-diciembre,
1947, p. 701, n 14. FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 713.
(1359) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 606

CAPTULO VIII. CESION DE HERENCIA (1360)

1.- Principios generales

756. CONCEPTO Y NATURALEZA.- Llmase cesin de herencia o cesin de

derechos hereditarios al contrato en virtud del cual un heredero transfiere a un
tercero todos los derechos y obligaciones patrimoniales (o una parte alcuota de
ellos) que le corresponden en una sucesin. Bien entendido que tal contrato no
importa la cesin del ttulo o condicin de heredero, que por su naturaleza es
intransferible, sino solamente de los derechos patrimoniales (y las consiguientes
obligaciones derivadas de tal carcter).

Algunos fallos y autores han sostenido que el cesionario es un sucesor universal

(1361) ; pero tal opinin no resiste el anlisis. El cesionario no es un sucesor
universal del causante: a) porque no hay sucesin universal por contrato (nota al
art. 3280 Ver Texto); b) porque las obligaciones del causante no se transfieren de
modo pleno al cesionario; en efecto, si bien ste queda personalmente obligado
por esas deudas, los acreedores pueden hacer caso omiso de la cesin y dirigirse
contra el heredero (vase n 784); c) porque no responde ultra vires (vase n
784). Tampoco es sucesor universal del heredero: a) ante todo, por la razn
antedicha de que no hay sucesin universal por contrato; b) en segundo lugar,
porque el cesionario no transfiere todo su patrimonio, ni tampoco una parte
alcuota de l; transfiere solamente un conjunto de derechos y obligaciones unidos
por el lazo comn de haberlos recibido en esa sucesin.

Hay que admitir, por tanto, que el cesionario es un sucesor a ttulo particular. Este
es el criterio admitido por la mayor parte de nuestra doctrina (1362) y
jurisprudencia (1363) .

La cesin de herencia slo es vlida cuando se refiere a una herencia ya abierta;

de lo contrario se tratara de un pacto de herencia futura, que nuestra ley juzga
contrario a la moral y, por tanto, nulo.

757. NORMAS LEGALES APLICABLES.- Nuestro Cdigo no contiene sobre cesin de

herencia sino algunas disposiciones aisladas (arts. 1184 Ver Texto, inc. 6, 2160
Ver Texto, 2161 Ver Texto, 2163 Ver Texto, 3322 Ver Texto); en la nota al artculo
1484 Ver Texto VLEZ SARSFIELD promete ocuparse de este contrato en el libro
de las sucesiones; pero luego lo omiti, sin duda inadvertidamente, acuciado por
la premura con que redact esta ltima parte del Cdigo.

Empero, deben considerarse aplicables las normas relativas a las cesiones de

crditos y, en consecuencia: a) si la cesin fuese por un precio en dinero, se
aplicarn las reglas de la compraventa (art. 1435 Ver Texto); b) si fuese a trueque
de otra cesin o de una cosa, las de la permuta (art. 1436 Ver Texto); c) si fuese
gratuita, las de la donacin (art. 1437 Ver Texto) (1364) .

758. CARACTERES DEL CONTRATO.- Son los mismos de la cesin de derechos:

a) Es consensual: no se requiere la tradicin (sin perjuicio de los efectos que sta

tiene respecto de terceros; vase n 763); en consecuencia, no es necesario que
el heredero est en posesin de la herencia para llevarla a cabo (1365) .

b) Puede ser gratuito u oneroso.

c) Es formal (art. 1184 Ver Texto, inc. 6, modif. por ley 17711 Ver Texto).

d) Es aleatorio, puesto que el contrato no especifica cada uno de los derechos u

obligaciones comprendidos en l. La aparicin de bienes o deudas desconocidas,
por ms importantes que fueren, no da lugar a la rescisin del contrato ni al
reajuste del precio, puesto que, en principio, la lesin no puede invocarse en los
contratos aleatorios (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1171-9).
Empero, queda a salvo el derecho del cesionario de reclamar la nulidad o los daos
y perjuicios si la deuda era conocida por el heredero, quien la ocult
engaosamente, o si mediara una grave lesin subjetiva, como podra ocurrir si el
heredero se aprovech de la inexperiencia o ignorancia del cesionario para
inducirlo a aceptar una herencia con un peligroso pasivo (1366) .

Sobre el problema planteado por la aparicin de un testamento posterior y por la

renuncia de un coheredero que aumenta la parte del cedente, vase nmeros 767
y siguientes.

759.- Es conveniente recordar que la cesin de herencia no puede ser considerada

como una renuncia de ella, sino en el caso excepcional de que se haya hecho a
ttulo gratuito y en favor de todos los coherederos, sin alterar sus porciones
hereditarias (vase n 212). En los dems casos, habr cesin de derechos
hereditarios, aunque en el documento se manifieste que se renuncia la herencia a
favor de los coherederos.

760. FORMA (1367) .- Segn el artculo 1184 Ver Texto, inciso 6 (ref. por ley
17711 Ver Texto) deben hacerse por escritura pblica las cesiones de herencia. Se
ha eliminado la limitacin anterior, que exiga escritura pblica slo cuando los
bienes excedan de mil pesos. Esta suma, que tena algn significado a la fecha de
la sancin, lo haba perdido totalmente, y por consiguiente no operaba como
limitacin, pues una cesin de herencia inferior a mil pesos es poco menos que
inconcebible. La reforma hizo bien al eliminar una distincin que careca ya de
sentido.

Como en el supuesto de renuncia de herencia, cabe preguntarse aqu si la

escritura es una exigencia solemne o simplemente ad probationem, y si ella no
puede ser sustituida por acta judicial o por escrito presentado al sucesorio y
ratificado por las partes, o declarado autntico por el juez. Para resolver esta
cuestin, se debe dejar sentado este punto de partida, que, nos parece, no es
dudoso: que a la forma de la cesin de herencia deben aplicarse los mismos
principios de la renuncia (1368) . Esa solucin se impone: a) Porque el Cdigo ha
tratado los dos problemas conjuntamente. El artculo 1184 Ver Texto, inciso 6, se
refiere a la renuncia y la cesin; adems, los artculos 3346 Ver Texto, 3347 Ver
Texto y 3349 Ver Texto aluden sin duda alguna tambin a la cesin hereditaria
desde que hablan de la aceptacin de la renuncia; y no se puede aceptar otra
renuncia que aquella que importa una cesin, aunque las partes la hayan calificado
de otro modo. b) Porque como lo ha sealado FORNIELES con acierto (1369) , los
artculos 3346 Ver Texto, 3347 Ver Texto y 3349 Ver Texto estn inspirados en
AUBRY y RAU, quienes tratan del punto aludiendo a los contratos en los que se
hace una renuncia a la herencia, es decir, tratan de un supuesto que no es
propiamente una renuncia sino una cesin de derechos hereditarios (1370) . c)
Porque la finalidad de la escritura es la misma en ambos casos: se persigue
publicidad, se desea que el acto llegue a conocimiento de los acreedores y
legatarios y que stos no puedan ser perjudicados por cesiones o renuncias
ocultas, hechas a sus espaldas. Remitimos sobre este punto a lo que hemos dicho
en los nmeros 262 y siguientes.

Puesto que a la forma de la cesin deben aplicarse las reglas de la renuncia, hay
que admitir: 1) que la escritura pblica slo es exigida ad probationem. A los
argumentos que oportunamente hiciramos valer con respecto a la renuncia, hay
que aadir otro que en el caso de la cesin tiene un valor incontestable: el artculo
1185 Ver Texto dice expresamente -aclarando el significado del artculo 1184 Ver
Texto, que exige la escritura pblica- que los contratos que debiendo ser hechos
en escritura pblica lo fuesen en instrumento particular, quedan concluidos como
contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica; 2) que la
escritura puede ser sustituida por un acta judicial labrada en el expediente o por
un escrito presentado en los autos y reconocido por los firmantes, o declarado
autntico por el juez (1371) . Y puesto que basta el acta judicial o el escrito
presentado por las partes y luego ratificado por ellas, no puede el Registro de la
Propiedad erigir el otorgamiento de la escritura pblica como requisito para
proceder a la inscripcin (1372) .

Se ha declarado asimismo, que si la cesin no trata de la herencia, sino de un

legado de cantidad, puede prescindirse de la escritura (1373) . Debemos decir, sin
embargo, que en un fallo que sienta a nuestro criterio, una doctrina errnea, la
Cmara Civil de la Capital, reunida en Tribunal Plenario, ha decidido que la
escritura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de los
derechos hereditarios (1374) .

761.- Es cuestin discutida en nuestro derecho la de si el escribano ante quien se

otorga la escritura debe previamente pedir certificados al Registro de la Propiedad
para asegurarse que el cedente no est inhibido. Aunque hay fallos que han
decidido que no es necesario pedirlos (1375) , actualmente tiende a predominar el
criterio de que s lo es (1376) , nos parece, la buena solucin. El pedido de
certificados asegura que el cesionario no ser burlado en sus derechos y garantiza
la seriedad de la operacin.

762. CAPACIDAD.- La jurisprudencia ha declarado aplicables a la cesin de

herencia las incapacidades de derecho establecidas en el artculo 1442 Ver Texto
(1377) . En consecuencia, no podrn hacerla los mandantes o comitentes a sus
administradores o comisionados; ni podr ser hecha en favor de los abogados o
procuradores que intervengan en el sucesorio, ni de los funcionarios judiciales que
entiendan en l.

Se ha resuelto que es nula la cesin realizada despus de la notificacin del

concurso civil al cedente, aunque el cesionario ignore ese estado y aunque no se
hayan publicado edictos (1378) .

763. DESDE QU MOMENTO PRODUCE EFECTOS.- Entre las partes, la cesin

produce efectos desde su misma celebracin, puesto que se trata de un contrato
consensual.

No es tan simple la cuestin en lo que atae a terceros, que pueden verse

gravemente afectados por ella. La falta de normas legales sobre el punto ha
originado una verdadera anarqua en nuestra jurisprudencia. Tres son las
soluciones propugnadas:

a) Segn la primera, la cesin produce todos sus efectos desde el momento en

que se celebra el contrato, sin necesidad de notificacin a los acreedores, ni
representacin de la cesin en el sucesorio. Es el criterio seguido por algunos
tribunales de la Provincia de Buenos Aires (1379) , (cuya Corte Suprema, empero,
ha modificado su anterior jurisprudencia) (1380) , de Rosario (1381) y por algn
fallo aislado de los de la Capital Federal (1382) .

b) Otros fallos, siguiendo las huellas de los tratadistas franceses (1383) , sostienen
que la transferencia del dominio de cada una de las cosas comprendidas en la
cesin, queda sujeta a las reglas que le son propias, segn su naturaleza mueble o
inmueble; en este ltimo caso, ser necesaria la inscripcin en el Registro de la
Propiedad (1384) . As lo resolvi la Cmara Civil de la Capital reunida en Tribunal
Plenario (1385) . Pero ms tarde la Sala G del mismo tribunal ha declarado que
ese plenario se fund en disposiciones de la ley 17417 que creaba un Registro
especial para cesiones de herencia y que fue derogada por la ley 22231 Ver Texto,
por lo cual ahora el nico procedimiento vlido para otorgar validez a la cesin, es
su agregacin al sucesorio (1386) .

c) Finalmente, el criterio que hoy parece prevalecer definitivamente en los

tribunales de la Capital, es que la cesin slo produce efectos desde la agregacin
de la escritura al expediente sucesorio (1387) . En apoyo de esta solucin, que por
nuestra parte consideramos preferible, pueden aducirse importantes argumentos:
1) En primer trmino, parece indudable la necesidad de requerir alguna forma de
publicidad en defensa de los derechos de terceros de buena fe, pues de lo
contrario quedan expuestos a toda suerte de maniobras engaosas, consumadas
silenciosamente a sus espaldas; en consecuencia, debe rechazarse como
inaceptable la jurisprudencia que se conforma con la sola formalizacin del
contrato de cesin, para que produzca todos sus efectos respecto de terceros. 2)
La exigencia de la inscripcin en el Registro de la Propiedad, no siempre es viable.
El Registro no podra inscribir una escritura de cesin en que no se especificaran
los inmuebles; sin contar que, como dice FORNIELES, habra peligro de borrar la
fisonoma de este contrato, que versa sobre una pluralidad de derechos
indeterminados (1388) . 3) Finalmente, la publicidad que se obtiene con la
agregacin de la cesin al expediente es bastante satisfactoria; por lo pronto, es
ms comprensiva que la inscripcin en el Registro, pues abarca toda clase de
cosas y derechos, sean muebles o inmuebles. Es, adems, un medio eficaz de
proteger a los terceros, pues quien contrata con un heredero en atencin a su
haber sucesorio (y, particularmente, si se trata de una cesin de herencia), debe
tomar la precaucin elemental de revisar el expediente, donde encontrar
reflejado el estado de los derechos del heredero y comprobar si no ha habido otra
cesin anterior.

Sin embargo, hay que tener presente que algunos Registros provinciales tiene una
seccin especial donde se inscriben las cesiones de derechos hereditarios; un
tribunal bonaerense resolvi, a nuestro juicio con razn, que existiendo esa
seccin en el Registro provincial, la cesin produce efectos respecto de terceros
desde la inscripcin, por lo que no es exigible su presentacin en el sucesorio
(1389) .

764.- De la adopcin de uno u otro criterio se desprenden consecuencias de la

mayor importancia:

a) En la colisin entre dos cesiones sucesivas hechas por el mismo heredero,

algunos tribunales se inclinan por concederle preferencia a quien ha presentado
primero la escritura de cesin en el sucesorio (1390) y otros al que ha contratado
primero, aunque el ltimo cesionario se haya adelantado a presentar el contrato al
expediente (1391) . De acuerdo con la opinin sustentada en el prrafo anterior,
pensamos que la primera es la buena solucin; en este caso resulta
particularmente clara la necesidad de no facilitar, con la supresin de toda forma
de publicidad, la conducta engaosa del heredero que vende dos veces los mismos
derechos.

765.- b) Si un acreedor ha embargado los bienes que le correspondan en la

herencia despus del contrato, pero antes de su presentacin al sucesorio, los
tribunales de la Capital sostienen la prioridad de los derechos del embargante
(1392) , en tanto que los de la provincia de Buenos Aires niegan todo efecto al
embargo, salvo que se pruebe la existencia del fraude (1393) .

(1360) BIBLIOGRAFIA: LIGUORI, Cesin de derechos hereditarios, E.D., t. 64,

p. 681 (importante nota de jurisprudencia); FORNIELES, t. 2, nms. 440 y sigs.; ZANNONI,
t. 1; MAFFA, t. 1; PREZ LASALA, t. 1; GOYENA COPELLO, t. 3; LAFAILLE, t. 1, nms. 376 y
sigs.; DE GSPERI, t. 2, nms. 267 y sigs.; SALAS, Generalidades sobre la cesin de
derechos hereditarios, J.A., t. 65, p. 441; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente,
nms. 862 y sigs.; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, nms. 2361 y sigs.; AUBRY y RAU, t.
4, 359; FEDELE, La compravendita dell eredit, Torino, 1957.
(1361) C. Civil Cap., Sala A, 26/12/1978, J.A., 1979-II, p. 287; C. Com. Cap.,
Sala C, 30/4/1996, J.A., 1997-I, p. 638 Ver Texto; RBORA, t. 1, p. 7; LLERENA, t. 9, art.
3263 Ver Texto; ZANNONI, t. 1, 537; LPEZ DE ZAVALA, Teora de los contratos, Parte
General, p. 660.
(1362) SEGOVIA, t. 2, art. 3265 Ver Texto de su numeracin, nota 7;
MACHADO, t. 8, p. 261, nota; FORNIELES, t. 2, n 442; SALAS, J.A., t. 65, p. 447, n 10;
MAFFA, t. 1, n 464.
(1363) C. Civil Cap., Sala D, 17/12/1958, L.L., t. 94, p. 98; Sup. Corte Buenos
Aires, 25/2/1938, J.A., t. 62, p. 263; C. Apel. Tucumn, 25/6/1927, J.A., t. 25, p. 399.
(1364) SALAS, nota en J.A., t. 65, p. 441; DE GSPERI, t. 2, n 207;
LAFAILLE, t. 1, n 377.
(1365) C. Civil 2 Cap., 16/9/1946, G.F., t. 185, p. 71; FORNIELES, t. 2, n
444; SALAS, nota en J.A., t. 65, p. 445, n 6.
(1366) La C. Civil Cap., Sala D, 11/5/1970, J.A., t. 8, 1970, p. 330, si bien
sienta el principio de que la cesin no es atacable por lesin, admite excepcionalmente el
supuesto de lesin subjetiva. (Con nota aprobatoria de GUASTAVINO, conteniendo
interesante cita de fallos).
(1367) BIBLIOGRAFIA: MORENO DUBOIS, Formalidades de la cesin de
derechos hereditarios, L.L., t. 130, p. 313; BORDA, Alejandro, Cesin de derechos
hereditarios, publicidad e instrumentacin, J.A., 1987-IV, p. 902 .
(1368) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala F, 19/3/1976, J.A., 1976-III, p. 329.
(1369) FORNIELES, t. 1, n 102.
(1370) AUBRY y RAU, t. 6, 613.
(1371) Adems de los fallos y autores citados en nota 506, que aunque
refieren su opinin a la renuncia de la herencia, obviamente debe considerrsela extensiva a
la cesin, vase: C. Civil Cap., Sala A, 12/7/1962, L.L., t. 108, p. 669 y E.D., t. 5, p. 88; id.,
21/8/1979, L.L., 1979-D, p. 536; Sala B, 10/10/1969, E.D., t. 33, p. 531; Sala B,
19/11/1979, Revista del Notariado, n 772, p. 1147 (en que se cita otro fallo de la misma)
Sala, E.D., t. 49, p. 384; Sala C, 19/12/1917, E.D., t. 21, p. 165; Sala D, 11/7/1974, causa
194103; Sala E, 3/12/1968; E.D., t. 27, p. 447; Sala E, 11/8/1970, E.D., t. 35, p. 531; Sala
F, 19/3/1976, J.A., 1976-III, p. 329; C. Civil 1 Cap., 20/12/1926, J.A., t. 23, p. 809; id.,
9/4/1926, J.A., t. 19, p. 720; C. Civil 2 Cap., 5/2/1919, J.A., t. 3, p. 171; se ha resuelto que
el acuerdo de cesin de derechos hereditarios presentado en el expediente sucesorio es
susceptible de homologacin judicial (C. Civ. y Com. Morn, Sala 2, J.A., 2001-IV, p. 808
Ver Texto); GOYENA COPELLO, t. 3, p. 550; MAFFA, Manual de derecho sucesorio t. 1, n
260; MACHADO, t. 3, p. 502; LLERENA, t. 3, p. 261. En contra, sosteniendo que el acta
judicial no reemplaza la escritura: C. Civil Cap., Sala C, 31/10/1975, J.A., 1976-III, p. 327,
con nota de ZANNONI; C. Civil 2 Cap., 24/11/1942, L.L., t. 28, p. 720; C. Paz Cap., Sala I,
28/4/1960, Revista del Notariado, enero-febrero 1961, p. 47; SALAS, nota en J.A., t. 65, p.
436, n 8; FORNIELES, t. 2, n 470; ZANNONI, t. 1, 540 (autor que si bien sostiene que la
escritura pblica se exige ad solemnitatem agrega que el instrumento privado permite entre
las partes exigir el otorgamiento de la escritura: 542); PREZ LASALA, t. 1, n 657.
(1372) C. Civil Cap., Sala F, 9/5/1973, J.A., t. 20, 1973, p. 278.
(1373) C. Civil 1 Cap., 19/12/1947, L.L., t. 49, p. 721.
(1374) C. Civil Cap., en pleno, 24/12/1986, E.D., t. 117, p. 311 y L.L., 1986-B,
p. 155; C. Civ. Com. y Lab. Rafaela, 31/5/1996, J.A., 1999-II, p. 231, sntesis Ver Texto.
(1375) C. Civil 1 Cap., 30/5/1941, J.A., t. 75, p. 22; id., 10/11/1942, L.L., t.
29, p. 159; id., 23/4/1946, J.A., 1946-II, p. 216; C. Civil 2 Cap., 22/4/1946, J.A., 1946-III,
p. 500.
(1376) C. Civil Cap., Sala C, 7/12/1961, E.D., t. 21, p. 276; id., 31/10/1975,
E.D., t. 65, p. 130; C. Civil 1, 13/12/1941, J.A., 1942-I, p. 304; de acuerdo: FORNIELES, t.
2, n 469 bis; CULACCIATTI, Los certificados del Registro de la Propiedad, J.A., 1947-IV, sec.
doct., p. 70; LEZANA, Los inhibidos no pueden ceder derechos hereditarios si en el acervo
sucesorio existen inmuebles, J.A., 1948-II, p. 699.
(1377) C. Civil 1 Cap., 15/5/1944, L.L., t. 34, p. 728.
(1378) C. Civil 2 Cap., 22/4/1946, L.L., t. 42, p. 675.
(1379) Sup. Corte Buenos Aires, 13/5/1938, L.L., t. 11, p. 205; id.,
13/8/1940, L.L., t. 21, p. 792; id., 6/4/1954, L.L., t. 75, p. 501 y J.A., 1954-III, p. 146; C.
1 Apel. La Plata, 1/3/1940; L.L., t. 17, p. 667; C. 2 Apel. La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p.
1011; id., 3/4/1970; E.D., t. 33, p. 183.
(1380) Sup. Corte Buenos Aires, 26/10/1976, E.D., t. 71, p. 409.
(1381) C. Apel. Rosario, 11/9/1942, Rep. L.L., t. 4, V, Cesin, sum. 18.
(1382) C. Civil 1 Cap., 2/12/1942, L.L., t. 29, p. 615; C. Com. Cap.,
10/5/1939, L.L., t. 14, p. 985.
(1383) BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, nms. 905 y 906;
PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 2363.
(1384) C. Civil 2 Cap., 29/11/1937, J.A., t. 60, p. 547; id., 21/12/1938, J.A.,
t. 64, p. 995 y L.L., t. 14, p. 86; Sup. Trib. Santa Fe, 16/4/1943, Rep. L.L., t. 5, V, Cesin
sum. 20.
(1385) C. Civil Capital en pleno, 24/12/1979, L.L., 1980-A, p. 327.
(1386) C. Civil Cap., Sala G, 9/9/1983, E.D., t. 108, p. 537.
(1387) C. Civil Cap., Sala A, 12/5/1972, E.D., t. 42, p. 599; Sala B,
29/12/1977, E.D., t. 78, p. 610; Sala E, 3/9/1968; L.L., t. 136, p. 1137, 22556-S; Sala G,
9/9/1983, E.D., t. 108, p. 537; C. Civil 1 Cap., 5/9/1939, L.L., t. 15, p. 1171; id.,
28/12/1937, L.L., t. 9, p. 136; C. Com. Cap., 31/12/1942, L.L., t. 30, p. 461; Sup. Corte
Buenos Aires, fallo citado en nota 1356; Sup. Trib. Santa Fe, 17/12/1943, L.L., t. 33, p. 382.
De acuerdo con este criterio. FORNIELES, p. 2, n 466; SALAS, nota en J.A., t. 65, p. 411;
LAFAILLE, t. 1, n 380; PREZ LASALA, t. 1, n 667.
(1388) FORNIELES, t. 2, n 466.
(1389) C. Civ. 1 Baha Blanca, 9/8/1974, J.A., t. 25 (serie contempornea), p.
472.
(1390) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1987, L.L., 1988-B, p. 341, con nota de
GUASTAVINO; C. Civil 2 Cap., 10/11/1942, Rep. L.L., t. 4, V, Cesin, sum. 24.
(1391) Sup. Corte Buenos Aires, 13/8/1940, L.L., t. 21, p. 792; id.,
1/12/1942, L.L., t. 26, p. 932; id., 29/12/1942, L.L., t. 29, p. 68.
(1392) C. Civil 2 Cap., 15/11/1938, L.L., t. 12, p. 750; C. Com. Cap.,
31/12/1942, L.L., t. 30, p. 461. En el mismo sentido: Sup. Trib. Santa Fe, 17/12/1943, L.L.,
t. 33, p. 382.
(1393) Sup. Corte de Buenos Aires, 13/5/1938, L.L., t. 11, p. 205; C. 2 Apel.
La Plata, 5/4/1938, L.L., t. 10, p. 1011.

765 bis. PACTO DE HERENCIA FUTURA.- Tiene vinculacin con el tema que
estamos tratando, el pacto de herencia futura que hemos estudiado en el Tratado
de Derecho Civil, Obligaciones t. 2, nmeros 1246 y siguientes.

2.- Contenido de la cesin

766. BIENES Y DEUDAS COMPRENDIDOS.- La cesin de herencia, ya lo hemos

dicho (n 756), no importa el traspaso del carcter de heredero, que es
intransferible, sino de los derechos y obligaciones patrimoniales que derivan de l.

El principio general es, por tanto, que quedan comprendidos en ella todos los
bienes y cargas patrimoniales, inclusive los que se desconocan al tiempo de la
celebracin del contrato (vase n 758, d). La particin fijar con carcter
provisorio los elementos concretos de la cesin; decimos con carcter provisorio
porque despus de ella pueden aparecer otros bienes o deudas, que tambin
pasan al cesionario.
767.- Deben considerarse incluidos dentro de la cesin los derechos hereditarios
que corresponden al heredero cedente por renuncia de otro coheredero? La
cuestin se plantea nicamente cuando la renuncia es posterior a la cesin o
cuando, siendo anterior, era ignorada por el heredero cedente; pues es de toda
evidencia que, si era anterior y ya la conoca, la cesin sin reserva alguna de sus
derechos hereditarios comprende todos aquellos de los cuales es titular en el
momento de suscribir el contrato.

El problema haba suscitado una vieja controversia en el antiguo derecho francs

(1394) pero hoy puede considerarse superado el desacuerdo. En el fondo, se trata
de una cuestin de interpretacin de la voluntad de las partes. Ahora bien: cuando
se ceden los derechos sucesorios, es obvio que ambas partes tienen en cuenta la
porcin actual del cedente; es en vista de ella que han contratado y, por tanto,
deben quedar excluidos los derechos que correspondan al cedente en virtud de
una ulterior renuncia de los coherederos (1395) . Todo ello, claro est, si no hay
otro elemento de juicio que permita inducir una voluntad distinta; tal como sera
una clusula que dijera que se "ceden todos los derechos actuales o que en el
futuro pueda adquirir el cedente en la sucesin".

En el Anteproyecto de BIBILONI se establece que, en caso de duda, debe

considerarse como no incluida en la cesin la parte de la herencia deferida al
cedente con posterioridad a la cesin, por renuncia de uno de los coherederos (art.
1551; en el mismo sentido, Proyecto de 1936, art. 936, inc. 1). El Proyecto de
1998 slo admite incluir lo acrecido por el cedente si as se lo ha pactado en forma
expresa (art. 1554).

768.- Un problema similar es el que se plantea con la aparicin de un testamento

posterior, que aumenta o disminuye los bienes asignados al cedente. Algunos
autores opinan que, tratndose de un contrato aleatorio, las partes toman sobre s
todos los riesgos propios de la cesin de un conjunto indeterminado de bienes; en
consecuencia, ni el heredero ni el cesionario tendran derecho a reclamar nada.
Ms an: el artculo 3338 Ver Texto, que autoriza al heredero a pedir la nulidad de
la aceptacin en razn de la aparicin de un testamento posterior que amenge en
ms de la mitad su haber sucesorio, no sera aplicable al cesionario, puesto que l
no es heredero y no puede aceptar ni repudiar la herencia (1396) .

Disentimos de tal opinin. El argumento de que la cesin de derechos hereditarios

es un contrato aleatorio no nos parece convincente, puesto que, aplicado
rigurosamente, nos obligara a admitir que tambin la porcin de herencia que
corresponde al cedente en virtud de la renuncia posterior de un coheredero,
engrosa el conjunto de bienes cedidos (1397) , y se ha dicho ya que no es esta la
solucin que hoy prevalece. La analoga entre las dos situaciones es evidente: en
ambos casos, las partes han contratado teniendo en vista determinados derechos,
que luego han sufrido un aumento o una disminucin en virtud de acontecimientos
por ellos ignorados al contratar. El alea que aceptan los contratantes no es sta;
ellos estn dispuestos a afrontar el riesgo que supone la existencia de bienes o
deudas ignoradas, pero no el que supone el aumento o la disminucin de los
derechos hereditarios en atencin a los cuales se ha fijado el precio. En suma:
pensamos que si el testamento descubierto posteriormente ha asignado al
heredero bienes que no le correspondan de acuerdo con la sucesin ab-intestato,
o de acuerdo al testamento en base al cual estaba tramitando hasta ese momento
el sucesorio, esos bienes quedan excluidos de la cesin; y que si el testamento
descubierto ha disminuido la porcin que corresponda al cedente, el cesionario
tiene derecho a reclamar la restitucin proporcional del precio.

769.- Va de suyo que el cedente puede reservar para s cualquier cosa de las
comprendidas en la herencia; pero para ello es indispensable una clusula expresa
(1398) .

770.- En cuanto a los frutos, se han sostenido dos opiniones:

a) De acuerdo con la primera, los frutos perteneceran al cesionario, en virtud del

efecto retroactivo de la cesin (1399) ;

b) De conformidad con la segunda, el heredero cedente hace suyos los frutos

percibidos antes de la tradicin (que, en nuestra opinin, se opera cuando se
agrega la escritura de la cesin al sucesorio) (1400) , en tanto que los pendientes
pertenecen al cesionario. Esta opinin, tiene un fuerte apoyo en los artculos 1416
Ver Texto y 583 Ver Texto y debe ser preferida en nuestro derecho.

Es tambin la solucin del Proyecto de 1936 (art. 965) y del Proyecto de 1998
(art. 1555).

771.- Una cuestin delicada se plantea respecto de los bienes consumidos o

enajenados por el heredero despus de la apertura de la sucesin, pero antes de
la cesin; lo mismo que respecto de las hipotecas o servidumbres constituidas
durante ese perodo sobre los bienes que luego fueron cedidos. Consideramos que
la buena solucin ha sido dado por BIBILONI: cuando el heredero ha recibido
algn valor (precio, indemnizacin, etc.), por el bien que ha enajenado o afectado
o se ha destruido, debe ese valor al cesionario; si ha consumido el bien, o lo ha
enajenado o afectado gratuitamente, est obligado a integrar al cesionario su valor
(o el menor valor en caso de afectacin), salvo que el cesionario tuviere
conocimiento del acto, antes de la cesin (Anteproyecto, arts. 1552 y 1553;
Proyecto de 1936, art. 964) (1401) .

771-1.- Tambin estn incluidos en la cesin las acciones patrimoniales, sean

reales o personales; la facultad de aceptar una propuesta; el derecho de rescate
en la compra-venta acordada con pacto de reventa o retroventa; la facultad de
aceptar o repudiar una herencia deferida al causante y que ste todava no haba
aceptado o repudiado (1402) .

771-2.- Puede ocurrir que en una sucesin, el cnyuge suprstite haga cesin de
sus derechos hereditarios. En tal caso hay que distinguir dos situaciones:

a) Si el cnyuge suprstite recibe bienes como heredero y adems retiene la parte

que le corresponde en los gananciales, la cesin de la herencia slo comprende los
bienes recibidos en herencia (1403) .

b) Pero si todos los bienes del acervo sucesorio son gananciales y el cnyuge no
hereda nada limitndose a recibir su parte en aquellos (como ocurre cuando hay
descendientes) debe entenderse que la cesin de herencia, comprende la parte de
los gananciales que corresponde al cedente, porque de lo contrario, es decir, si la
cesin est vaca de contenido, carecera de sentido. En tal caso, debe entenderse
que la expresin "cesin de herencia" no est tomada en su sentido tcnico sino
en la acepcin vulgar y que se refiere, repetimos, a los bienes que correspondieron
al cedente en su calidad de socio (1404) .

772.- Estn excluidos de la cesin:

a) Los recuerdos de familia, papeles privados del difunto, diplomas,

condecoraciones, etctera (1405) ; empero, si ellos tuvieran un valor econmico
considerable (como, por ejemplo, un retrato del difunto hecho por un maestro de
renombre, condecoraciones con piedras preciosas), el cesionario debe ser
indemnizado (1406) .

b) Un fallo de la Cmara Civil 2 de la Capital declar que no estaba comprendida

en la cesin una bveda, no incorporada a la denuncia de bienes, mxime si en la
poca de su realizacin era corriente considerarla bien fuera del comercio (1407) .

Como puede apreciarse, tuvieron una influencia decisiva en la sentencia las

circunstancias del caso; pero no sera posible sentar de modo general la regla de
que en cualquier caso estn excluidas las bvedas. A nuestro criterio, el problema
exige una solucin eminentemente circunstancial (1408) .

773-774.- El cesionario responde, no solamente por las deudas del causante, sino
tambin por las cargas de la herencia, como que se trata de gastos que redundan
en su beneficio (1409) . De igual modo, debe responder por los honorarios
particulares a cargo del heredero cedente (1410) , porque aunque no son cargas
de la herencia, igualmente han beneficiado al cesionario. Asimismo, est obligado
al pago de los legados (1411) .

(1394) Vase la resea de DE GSPERI, t. 2, n 209, y BAUDRY

LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 885.
(1395) FORNIELES, t. 1, n 101; DE GSPERI, t. 2, n 209; BAUDRY
LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 885; AUBRY y RAU, t. 4, 359 y nota 10.
(1396) De acuerdo con este punto de vista: FORNIELES, t. 2, n 444; SALAS,
nota en J.A., t. 65, p. 445, n 6; PREZ LASALA, t. 1, n 661.
(1397) Cabe notar que FORNIELES sostiene por una parte, que el testamento
descubierto posteriormente no influye sobre la cesin y, por otra, que la parte renunciada por
un coheredero con posterioridad a la cesin, no integra el contenido de sta; lo que importa,
a nuestro juicio, una contradiccin.
(1398) FORNIELES, t. 2, n 448; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 2363;
BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 883.
(1399) FORNIELES, t. 2, nms. 448 y 461; ZANNONI, t. 1, 552.
(1400) De acuerdo, DE GSPERI, t. 2, n 208; SALAS, J.A., t. 65, p. 441;
MAFFA, t. 1, n 465; PREZ LASALA, t. 1, n 659; LPEZ DE ZAVALA, Contratos, Parte
especial, p. 659.
(1401) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, n 552; PREZ LASALA, t. 1, n 659. En la
doctrina francesa se aceptan en general estas soluciones; pero los autores no hacen la
salvedad de la responsabilidad del cedente cuando el cesionario tena conocimiento del acto
de disposicin a ttulo gratuito, considerando que aun en este caso debe el cedente su valor
(BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, nms. 875 y 876; AUBRY y RAU, t. 4,
359 ter, texto y nota 5). Es de hacer notar que el Proyecto de 1998 establece el derecho del
cesionario a participar en el valor de los bienes que se consumieron o enajenaron antes de la
cesin (art. 1555 Ver Texto), pero no hace referencia alguna al valor que debe considerarse.
(1402) De acuerdo en todas las hiptesis aludidas en este prrafo: FEDELE, La
compravendita delleredit, n 50.
(1403) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 554.
(1404) En ese sentido: Sup. Corte Buenos Aires, 11/10/1961, J.A., 1961-IV, p.
540; C. Apel. 2 Crdoba, 10/12/1935, L.L, t. 3, p. 636; C. Civ. y Com. Paran, Sala 2,
26/3/1996, J.A., 1999-II, sntesis Ver Texto; ZANNONI, t. 1, 554.
(1405) DE GSPERI, t. 2, n 208; LAFAILLE, t. 1, n 381; MAFFA, t. 1, n
465; PREZ LASALA, t. 1, n 662; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 2363; BAUDRY
LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 884; en contra, la opinin aislada de FEDELE, La
compravendita delleredit, n 49.
(1406) LAFAILLE, t. 1, n 381; MAFFA, t. 1, n 465; PLANIOL-RIPERT-
BOULANGER, t. 2, n 2363; en cambio, BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n
884, piensan que estn comprendidos en la cesin.
(1407) C. Civil 2 Cap., 30/12/1942; L.L., t. 29, p. 661; en sentido
concordante DE GSPERI, t. 2, n 208.
(1408) De acuerdo MAFFA, t. 1, n 465.
(1409) C. Civil 1 Cap., 17/11/1944, L.L., t. 36, p. 661; id., 2/12/1942, L.L., t.
29, p. 605; FORNIELES, t. 2, n 460; PREZ LASALA, t. 1, n 659.
(1410) FORNIELES, t. 2, n 461.
(1411) FORNIELES, t. 2, n 459.

3.- Efectos

A.- EFECTOS ENTRE LAS PARTES

775. OBLIGACIONES DEL CEDENTE.- Las obligaciones del cedente respecto del
cesionario son las siguientes:

a) Entrega de los bienes: En primer trmino, el cedente est obligado a entregar la

herencia, vale decir, todos los bienes de carcter patrimonial que se encuentren en
su poder. En lo que atae a cules son las cosas y derechos comprendidos en la
cesin, remitimos al nmero 766.

Las cosas deben entregarse en el estado en que se encuentren en el momento de

la cesin. Si ellas han aumentado de valor desde que se abri la sucesin, el
mayor valor beneficiar al cesionario; si han disminuido o se han deteriorado, l
sufre el perjuicio (1412) .

776. b) Renacimiento de los crditos y deudas extinguidos por confusin- La

apertura de la sucesin produce la confusin de los crditos y deudas del heredero
con el causante, hasta el monto de su cuota en la sucesin; pero esa confusin
cesa cuando el heredero cede sus derechos. A partir de este momento, podr
cobrar al cesionario los crditos que tena contra el de cujus y deber pagarle las
deudas (1413) .

De igual modo, renacen las servidumbres extinguidas por confusin, sean activas o
pasivas (1414) .

Bien entendido, sin embargo, que esta cesacin de los efectos extintivos de la
confusin (y el consiguiente renacimiento de las obligaciones) slo se produce
entre las partes y no respecto de terceros; as, por ejemplo, si el cedente tena un
fiador, la obligacin de ste, extinguida por la confusin (art. 865 Ver Texto), no
revive por efecto de la cesin de los derechos hereditarios. Tampoco renacer la
hipoteca fenecida por extincin de la obligacin principal, pues de lo contrario se
hara revivir, con probable perjuicio de terceros, un privilegio anteriormente
extinguido (1415) .

777. c) Eviccin- Este es uno de los pocos puntos relativos a la cesin de herencia
tratado por nuestro Cdigo (arts. 2160 Ver Texto-2163 Ver Texto).

El cedente slo responde por la eviccin que excluy su carcter de heredero y no

por la de los bienes de que la herencia se compona (art. 2160 Ver Texto). En otras
palabras, lo nico que garantiza el cedente es su calidad de heredero, su ttulo
hereditario, pero no asegura que tales o cuales bienes sean de propiedad del
causante. Por consiguiente, si un tercero reivindica uno de los bienes del
sucesorio, no hay garanta. Sin embargo, es evidente que el cedente la debe
siempre por sus propios hechos: as, por ejemplo, si antes de la cesin hubiera
vendido un bien a un tercero, responde ante el cesionario, a menos que pruebe
que ste conoca dicha enajenacin y que adquiri la herencia en la inteligencia de
que ese bien estaba excluido (1416) .

Su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor (art. 2160 Ver Texto).
Remitimos, pues, en todo lo referente a las condiciones de ejercicio de la accin,
su extincin, extensin de la responsabilidad, etctera, a lo que hemos dicho en el
Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, nmeros 151 y siguientes.

778.- Pero si los derechos hereditarios fueren litigiosos (1417) o hubieren sido
cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eviccin (art. 2161 Ver
Texto), solucin lgica, pues en estos casos el cesionario toma sobre s el riesgo,
no ya solamente del contenido de la herencia, sino tambin del derecho mismo a
la sucesin.

Es claro que esta regla supone que ambos han contratado de buena fe; porque si
el cedente saba que los derechos cedidos como inciertos o dudosos no le
pertenecan, la exclusin de su calidad de heredero lo obliga a devolver al
cesionario lo que de l hubiera recibido y a indemnizarle los daos y perjuicios
(art. 2162 Ver Texto). Tal ocurrir siempre que la exclusin tenga por fundamento
una causal de indignidad o cuando el cedente conoca la existencia de un
testamento que lo exclua, etctera.

779.- Por ltimo, puede ocurrir que el cedente hubiera hecho la cesin sin
garantizar al cesionario que sufre la eviccin; en tal caso, el cesionario tiene
derecho solamente a reclamar la restitucin, del precio, pero no los daos y
perjuicios (art. 2163 Ver Texto). No resulta fcil conciliar esta solucin con la del
artculo 2161 Ver Texto, segn la cual no hay garanta cuando los derechos
hereditarios se han adquirido como litigiosos o dudosos. No hay garanta en
absoluto, o hay garanta limitada a la restitucin del precio? Pensamos que el
artculo 2163 Ver Texto se aplica slo al caso de que la cesin se haya hecho con la
clusula "sin garanta", ignorando cedente y cesionario el peligro que se cierne
sobre los derechos; es decir, no se tratara de la venta de derechos en calidad de
dudosos o litigiosos, sino de una clusula puesta a pedido del cedente por simple
precaucin y para evitar toda contingencia futura. Si, por el contrario, conociendo
el riesgo, la venta se hizo con clusula de no garanta, o se expres que los
derechos se cedan como dudosos o litigiosos, el cedente carece de toda
responsabilidad, aun por la restitucin del precio (art. 2101 Ver Texto, inc. 3)
(1418) . Juega entonces el artculo 2161 Ver Texto, que as lo dispone con toda
justicia, pues es obvio que las partes entendieron suscribir un contrato aleatorio.
En caso de duda sobre si las partes han entendido o no suscribir un contrato
aleatorio, ser un elemento de juicio valiossimo el precio pagado; pues si este es
notoriamente inferior al valor de los bienes, habr que aceptar que el cesionario
tuvo en cuenta el riesgo y lo asumi, de tal modo que no puede luego reclamar
indemnizacin ni accin a ttulo de restitucin del precio. Si en cambio el precio
corresponde al valor de los bienes, habr que admitir, en la duda, que la clusula
de no garanta no exime al cedente de restituir el precio.

La clusula de exclusin de la garanta de eviccin, aunque sea expresa, no impide

la garanta debida por los hechos personales del cedente; lo contrario sera tanto
como autorizarlo a proceder de mala fe.

779 bis.- Del mismo modo que puede pactarse una disminucin de la garanta de
eviccin, reducindola a la restitucin del precio (hiptesis del art. 2163 Ver Texto)
y aun dejarla totalmente sin efecto, as tambin se la puede hacer ms gravosa,
acordando que el cedente pagar una pena o que responder, no slo de la
legitimidad de su ttulo hereditario, sino tambin de la bondad del derecho sobre
cada una de las cosas que forman la herencia (1419) .

780. OBLIGACIONES DEL CESIONARIO.- Las obligaciones del cesionarios son las
siguientes:

a) El pago del precio, si fuere venta, o la entrega de la cosa a que se hubiere

obligado, si fuere permuta.

b) El pago de las deudas del causante (vase n 766).

Advirtase que esta obligacin tiene importancia capital respecto del cedente, pues
si los acreedores del causante hubieran dirigido su accin contra l como es su
derecho (vase n 784), podr luego repetir del cesionario lo que hubiera pagado
(1420) .

Supongamos que antes de la cesin el cedente hubiera pagado una deuda del
causante: puede exigir su importe del cesionario? Decidirlo en sentido afirmativo
guardara congruencia con la obligacin impuesta al cedente de entregar al
cesionario el precio de las cosas que hubiere vendido. Y sta es, en efecto, la
opinin prevaleciente en la doctrina (1421) . Sin embargo, nos parece preferible la
solucin contraria. Cuando el heredero paga una deuda y luego vende sus
derechos hereditarios, es indudable que tiene en cuenta, al fijar el precio, que ya
pag esa deuda. Permitirle accionar contra el cesionario sera facilitar su actuacin
engaosa.

c) Gastos y mejoras. Supongamos que tratndose de una cesin onerosa, el

cedente haya hecho mejoras en los bienes entre el momento de la apertura de la
sucesin y el de la cesin: tiene derecho a que esos gastos le sean reintegrados?
Predomina, con razn, la opinin negativa. Cuando dos personas contratan con
relacin a ciertos bienes, entienden hacerlo en el estado en que se encuentran en
ese momento. Sera contrario a la buena fe que el vendedor pudiera luego exigir
un sobreprecio a ttulo de mejoras, aunque hubieran sido necesarias (1422) .

(1412) FORNIELES, t. 2, n 446; MAFFA, t. 1, n 467; ZANNONI, t. 1, 552;

BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 877; AUBRY y RAU, t. 5, 359 ter: DE
GSPERI, t. 2, n 208. Es tambin la solucin acogida por el Anteproyecto, art. 1553 y por el
Proyecto de 1936, art. 964, inc. 2.
(1413) LAFAILLE, t. 1, n 383; DE GSPERI, t. 2, n 210; MAFFA, t. 1, n
468; PREZ LASALA, t. 1, n 664; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 2365; BAUDRY
LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 896; AUBRY y RAU, t. 4, 359.
(1414) Autores citados en nota anterior.
(1415) DE GSPERI, t. 2, n 210; AUBRY y RAU, t. 5, 359 ter.
(1416) De acuerdo: ZANNONI, t. 1, 552; PREZ LASALA, t. 1, n 659.
Conforme en que la garanta es debida por los hechos personales: SALVAT, Contratos, t. 2,
n 2336; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 887.
(1417) El texto oficial del art. 2161 Ver Texto dice legtimo; pero hay acuerdo
general de que se trata de una simple errata y que debe decir litigiosos (Salvat, Contratos, t.
3, n 2338, nota 111; REZZNICO, Contratos, 2 ed., t. 2, p. 611; MACHADO, t. 5, p. 576).
(1418) De acuerdo: MACHADO, t. 5, p. 578; MAFFA, t. 1, n 469; POTHIER,
De la vente, n 528; GUILLOUARD, De la vente, t. 2, n 862; BAUDRY LACANTINERIE y
SAIGNAT, De la vente, n 891; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n 359.
(1419) SALVAT, Contratos, t. 3, n 2340; PLANIOL-RIPERT-HAMEL, t. 10, n
359.
(1420) BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 899; PLANIOL-
RIPERT-BOULANGER, t. 2, n 2364.
(1421) DE GSPERI, t. 2, n 216; PREZ LASALA, t. 1, n 659; BAUDRY
LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 898; BIBILONI, art. 1557 del Anteproyecto;
Proyecto de 1936, art. 966.
(1422) De acuerdo: GORLA, La compravendita, p. 219; PACIFICI-MAZZONI,
Istituzioni, t. 5, n 142; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 877; POTHIER,
De la vente, n 540. En contra, admitiendo el reintegro slo de las mejoras necesarias,
CUTURI, Della vendita, p. 811, y con mayor amplitud, FEDELE, La compravendita dell
eredit, n 60 y PREZ LASALA, t. 1, n 659, d

B.- RESPECTO DE TERCEROS

781. RELACIONES CON LOS COHEREDEROS.- En todo lo que atae al aspecto

patrimonial de la sucesin, el cesionario ocupa el lugar del cedente y tiene
respecto de los coherederos los mismos derechos y obligaciones que aqul tena.

782. INTERVENCIN EN EL JUICIO SUCESORIO.- La intervencin del cesionario en

el juicio sucesorio ha dado lugar a una abundante jurisprudencia, que, luego de
algunas vacilaciones, ha adoptado definitivamente estas soluciones:

a) Si la cesin es total, el cesionario tiene derecho a intervenir en el sucesorio en

calidad de parte y con los mismos derechos que tena el cedente (1423) .

b) Si es slo parcial, no se le reconoce calidad de parte; no sustituye al heredero,

se lo considera solamente como acreedor de l (1424) , y como tal no puede
solicitar otras medidas que las de vigilancia de sus intereses o las que tiendan a
suplir las omisiones o negligencias de los herederos (1425) ; as, por ejemplo, se
ha decidido que puede iniciar el juicio sucesorio (1426) , pedir la particin e
impugnarla en cuanto lo perjudique (1427) .

Es preciso admitir que esta jurisprudencia, que reconoce carcter de parte al

cesionario total y se la niega al parcial, no tiene mucho rigor lgico; empero, los
tribunales la mantienen firmemente, sobre todo por razones de orden procesal.
Varias cesiones parciales permitiran la intervencin de diversos cesionarios con la
consiguiente perturbacin del procedimiento (1428) .

783.- Se ha declarado que si la cesin es en garanta de un prstamo en dinero, el

cesionario debe ser considerado, no como tal, sino como acreedor del cedente
(1429) . En el fondo, se trata de un problema de simulacin, que, a nuestro juicio,
fue bien resuelto por el tribunal.
784. EFECTOS RESPECTO DE LOS ACREEDORES DE LA SUCESIN.- El cesionario
asume las deudas hereditarias; pero aqu, como en toda cesin de deudas, el
contrato no surte efectos respecto del acreedor cedido si no se cuenta con la
conformidad de ste.

El acreedor, por tanto, tiene a su disposicin dos acciones: una contra el heredero
cedente y otra contra el cesionario (1430) . Elegir la que le ofrezca mayores
garantas o facilidades. En caso de cesin parcial, es seguro que accionar contra
el heredero, para no verse obligado a dividir la demanda; a menos, claro est, que
tema la insolvencia de aqul.

Pero a diferencia del heredero, el cesionario slo responde con los bienes recibidos
(1431) , puesto que la responsabilidad ultra vires es exclusiva del carcter
hereditario.

785. EFECTOS RESPECTO DE LOS ACREEDORES PERSONALES DEL HEREDERO.- El

problema de los acreedores personales del heredero tiene mucha mayor
importancia que el de los acreedores de la sucesin. Estos conservan sus acciones
contra cedente y cesionario, de tal modo que el acto, en verdad, no les afecta. En
cambio, los acreedores personales del cedente tienen accin contra ste; y una
vez consumada la cesin, salen del patrimonio del deudor importantes bienes, con
la consiguiente disminucin de su garanta. Es claro que a ellos les cabe el recurso
de embargar los bienes de su deudor, siempre que estn en condiciones legales de
hacerlo. Hemos tratado en otro lugar el problema relativo al momento a partir del
cual dejan de ser eficaces los embargos u otras medidas precautorias trabadas por
los acreedores (vase nms. 763 y 765).

Con el propsito de evitar a los acreedores perjuicios quizs irreparables, la

Cmara Civil 2 de la Capital resolvi que, si en el sucesorio existen constancias de
otros acreedores, aunque no sean embargables, deben ser notificados de la cesin
(1432) .

786.- Las cargas de la sucesin constituyen un problema aparte. Aunque no son

deudas del causante, sino del heredero, pasan al cesionario, que se beneficia con
los trabajos realizados en el sucesorio (vase n 773).

787. CONCURSO DEL CEDENTE.- El concurso del cedente plantea un conflicto de

intereses entre el cesionario y los acreedores del primero, que debe ser resuelto a
la luz de principios anlogos a los estudiados en el nmero 785. Si la cesin se
hizo con posterioridad a la fecha en que el concurso le fue notificado al cedente, la
cesin es nula, aunque el cesionario lo ignorase (1433) ; pero si la cesin ha
quedado consumada (con la agregacin al juicio de la escritura) antes de la
declaracin del concurso, los bienes hereditarios no entran a formar parte de la
masa, pues ya haban salido definitivamente del patrimonio del deudor (1434) .

Sin embargo, debe hacerse la excepcin de los bienes embargados. Para mayor
claridad del problema veamos un ejemplo. Un acreedor del heredero le embarga
un bien; posteriormente, ste cede sus derechos hereditarios y la escritura se
agrega al expediente; por ltimo, se declara su concurso. Como ya lo dijimos, el
principio es que los bienes hereditarios quedan excluidos del concurso por que ya
salieron del patrimonio del cedente; pero ello no podr aplicarse a los bienes
anteriormente embargados, puesto que la cesin no es oponible a los embargantes
y sera ilgico que la situacin del cesionario mejorase por el concurso del cedente.

(1423) C. Civil Cap., Sala C, 17/11/1970, E.D., t. 37, p. 836; C. Civil 1 Cap.,
24/6/1940, Rep. L.L., t. 3, V, Sucesin, sum. 13; LAFAILLE, t. 1, n 388; MAFFA, t. 1, n
473.
(1424) C. Civil Cap., Sala A, 20/12/1961, causa 75878 (indita); C. Civil Cap.,
Sala C, 17/7/1951, causa 1759 (indita); C. Civil 1 Cap., 24/6/1936, L.L., t. 3, p. 559; id.,
20/12/1939, L.L., t. 17, p. 91; Sup. Corte Tucumn, 25/4/1944, L.L., t. 9, V, Sucesin, sum.
27.
(1425) C. Civil Cap., Sala B, 28/5/1958, J.A., 1959-I, p. 268; C. Civil 1 Cap.,
26/4/1937, L.L., t. 6, p. 526; id., 20/3/1942, L.L., t. 26, p. 346; C. Civil 2 Cap., 5/4/1937,
L.L., t. 6, p. 192; id., 25/2/1938, L.L., t. 9, p. 694; id., 31/5/1940, L.L., t. 18, p. 901.
(1426) C. Civil 1 Cap., 28/12/1937, L.L., t. 9, p. 136.
(1427) C. Civil 2 Cap., 5/6/1942, L.L., t. 27, p. 275.
(1428) En ese sentido: C. Civil 1 Cap., 20/12/1939, L.L., t. 17, p. 91;
FORNIELES, t. 2, n 471.
(1429) C. Civil Cap., Sala A, 20/12/1961, causa 75878 (indita); C. Civil 2
Cap., 25/11/1935, L.L., t. 1, p. 210.
(1430) C. Civil Cap., Sala G, 21/5/1981, E.D., t. 94, p. 519. Unanimidad en la
doctrina: vase FORNIELES, t. 2, nms. 456 y 457; DE GSPERI, t. 2, n 217; MAFFA, t. 1,
n 474; BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, nms. 899 y sigs.
(1431) C. Civil 1 Cap., 2/6/1943, J.A., 1943-II, p. 712; ZANNONI, t. 1, 556;
LAFAILLE, t. 1, n 382; FORNIELES, t. 2, n 444; en contra: DE GSPERI, t. 2, n 216 y
BAUDRY LACANTINERIE y SAIGNAT, De la vente, n 901, quienes sostienen la
responsabilidad ultra vires, del cesionario.
(1432) C. Civil 2 Cap., 13/11/1941, L.L., t. 24, p. 739.
(1433) C. Civil 2 Cap., 22/4/1946, L.L., t. 42, p. 675.
(1434) C. Civil 1 Cap., 5/9/1939, L.L., t. 15, p. 1171; LAFAILLE, t. 1, n 389.

CAPTULO IX. PRINCIPIOS GENERALES - DERECHO DE REPRESENTACION

1.- Principios generales

788. DISTINTAS CLASES DE SUCESIONES; MTODO.- La sucesin, ya lo sabemos,

puede ser legtima o testamentaria, vale decir, deferida por la ley o por voluntad
del causante. Dentro de la primera, cabe todava una distincin: la sucesin que la
ley defiere forzosamente, cualquiera sea la voluntad del testador, y la llamada ab
intestato, que dispone el destino de los bienes del causante en defecto de
testamento.

Nos ocuparemos en primer trmino de la sucesin ab intestato, luego de la forzosa

y, finalmente, de la testamentaria.

789. BREVES ANTECEDENTES HISTRICOS.- Debe tenerse por cierto que la

sucesin legtima ha precedido cronolgicamente a la testamentaria. En las
organizaciones sociales primitivas, la propiedad perteneca ms bien a la familia
que a su jefe; la muerte de ste no deba trastornar el sustento econmico del
grupo familiar. El poder de testar nace con una concepcin ms individualista de la
sociedad; es opinin generalmente admitida que en Roma fue reconocido recin en
la ley de las XII Tablas (1) .

Desde aquella poca, los principios en que se funda la sucesin han variado segn
la concepcin poltica y social predominante. Como contraste con los sistemas
actuales, vale la pena recordar la sucesin en la Edad Media. As, por ejemplo, en
Francia, era caracterstica la divisin entre distintos tipos de bienes. En primer
trmino, era necesario distinguir entre los bienes nobles y los plebeyos. Para los
primeros existan normas de origen feudal, destinadas a mantener el rango y
podero del seor e impedir la divisin de las tierras, en las que se asentaba su
ttulo de nobleza y su poder poltico; la transmisin se fundaba, pues, en el
privilegio acordado al hijo mayor varn, con exclusin de sus otros hermanos
varones y mujeres. A veces, con determinados bienes se fundaba un mayorazgo,
instituido en favor de personas determinadas.

El derecho comn se aplicaba a los bienes de origen plebeyo; se distinguan a su

vez, los bienes propios (adquiridos por el causante por herencia o donacin), y los
inmuebles adquiridos (que el difunto haba hecho entrar a su patrimonio a ttulo
oneroso). A cada uno de estos bienes se aplicaban reglas de transmisin diferentes
y muy complejas (2) . La Revolucin puso trmino a este sistema, organizando la
sucesin sobre la base de la unidad del contenido patrimonial y la igualdad en la
transmisin (ley 17 Nivoso ao III), es decir se eliminaban las diferencias basadas
en el origen de los bienes y los privilegios resultantes de la primogenitura y el
sexo. Estos principios han pasado a casi toda la legislacin contempornea. Al
estudiar cada problema en particular, sealaremos las soluciones del derecho
comparado.

790. CUNDO TIENE LUGAR LA SUCESIN AB INTESTATO.- La sucesin ab

intestato tiene lugar: a) cuando el causante no ha testado; b) cuando el
testamento es revocado por el testador o declarado nulo; c) cuando el heredero
testamentario ha renunciado a la herencia (3) ; d) cuando el testador no instituye
herederos y se limita a hacer legados que no sean de remanente.

791. FUNDAMENTO.- Mucho se ha dicho acerca del fundamento de la sucesin

legtima. La cuestin no puede resolverse en abstracto, pues es obvio que depende
de la concepcin poltica y social sobre cuya base est organizada la sociedad. As,
por ejemplo, en los pases individualistas, para los cuales lo nico que interesa es
la voluntad del dueo de los bienes, el orden sucesorio est fundado en el afecto
presunto del causante. Tal ocurra en Roma (por lo menos hasta la poca
imperial), en Inglaterra y, de modo general, en todos los pases que no han
reconocido la institucin de la herencia forzosa.

Por el contrario, en los pases comunistas, que niegan en mayor o menor medida
el derecho de propiedad, la sucesin se funda en razones de orden social:
proteccin de ncleo familiar ms ntimo, mejor distribucin de la riqueza,
incorporacin de los bienes al patrimonio del pueblo. La posibilidad de disponer de
la herencia por testamento es muy limitada (5) .
Pero el sistema hoy predominante -que tambin es el nuestro- funda la sucesin
legtima en un doble orden de consideraciones, por un lado, el inters familiar y la
mejor distribucin de la riqueza y por el otro, el afecto presunto del causante.
Habiendo herederos forzosos, la mayor parte de los bienes hereditarios deben
distribuirse de acuerdo a normas que no pueden ser alteradas por la voluntad del
difunto; con ello se asegura la proteccin de la familia y la distribucin equitativa
de los bienes. Si no hay herederos forzosos, se considera el afecto presunto del
causante, lo que l hubiera dispuesto de haber testado; en esta hiptesis, la ley es
simplemente supletoria.

Y aunque ms adelante volveremos sobre el tema, conviene dejar sentado desde

ya que, si bien la ley es en este caso supletoria, slo puede hacerse valer en
contra de sus disposiciones una voluntad formalmente expresada por testamento.
As, por ejemplo, no sera bastante que un primo demostrara que el causante le
tena ms afecto a l, con quien supongamos que conviva, que a un hermano, del
cual estaba distanciado; no bastara tampoco la demostracin de que el causante
omiti testar slo porque supona que aquel hermano estaba muerto o crea
errneamente que haba incurrido en una causal de indignidad. Nada de esto es
suficiente. La voluntad y el afecto del causante no pueden de modo alguno alterar
el orden legal, si no se ha expresado en testamento vlido.

792. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIN AB INTESTATO EN NUESTRO

DERECHO.- En nuestro Cdigo, la sucesin ab intestato est regida por algunos
principios generales, no siempre aplicados rigurosamente pero que, de cualquier
modo, dan su fisonoma propia al sistema:

793. a) Ordenes de preferencia.- La ley establece diversos rdenes de parientes,

cada uno de los cuales desplaza al siguiente, cualquiera sea el grado de
parentesco con el causante. As, por ejemplo, el nieto desplaza al padre del
causante, no obstante que ste es pariente en primer grado y aqul lo es en
segundo, porque los descendientes tienen preferencia respecto de los
ascendientes.

Los rdenes de nuestro Cdigo son los siguientes:

1) Los descendientes junto con el cnyuge. Un caso muy peculiar es el de la nuera

viuda sin hijos, que concurre con los otros descendientes y el cnyuge, pero sin
desplazar a los herederos de los rdenes siguientes;

2) Los ascendientes y el cnyuge;

3) El cnyuge suprstite, que hereda ntegramente a falta de descendientes y

ascendientes;

4) Los hermanos y descendientes, hasta el cuarto grado;

5) Los restantes colaterales hasta el cuarto grado.

794.- Como puede apreciarse, la idea general del Cdigo ha sido la siguiente: en
primer trmino heredan los descendientes, a falta de ellos los ascendientes y, por
ltimo, los colaterales. El cnyuge concurre con los descendientes y ascendientes y
desplaza a los colaterales. Ha seguido el sistema de lnea: primero la descendente,
luego la ascendente, despus la colateral. En el derecho germnico se sigue, por el
contrario, el sistema de parentelas: en defecto de descendientes heredan el padre
y sus descendientes; a falta de ellos, el abuelo y sus descendientes, etc. (Cd. Civ.
alemn, arts. 1926 y sigs.).

795. b) Preferencia por grados.- Dentro de una misma lnea, el pariente ms

cercano excluye al de grado ms remoto (art. 3546 Ver Texto); salvo el derecho de
representacin que se estudiar ms adelante. As, por ejemplo, el hermano (2
grado) excluye al primo (4 grado). En cambio, no se establece ninguna
preferencia derivada de la edad o del sexo.

796. c) Bienes.- En las sucesiones no se atiende al origen de los bienes que

componen la herencia (art. 3547 Ver Texto). Se suprimen, pues, todas las
enojosas complicaciones propias del derecho medieval, a que antes hicimos
referencia (n 789). Pero esta regla tiene, sin embargo, dos importantes
excepciones; la primera, relativa a la sucesin del cnyuge, en la que hay que
distinguir los bienes propios de los gananciales, que estn sometidos a un rgimen
muy distinto; y la segunda, relativa a la adopcin simple, que obliga a distinguir
entre los bienes que el causante (hijo adoptivo) hubiera recibido de su familia de
sangre y los restantes (vase nms. 842 y sigs.).
 (1) Vase CORNIL, Ancien droit romain; le problme des origines, p. 101 y
sigs.; POLACCO, Sucesiones, t. 1, p. 37; BONFANTE, Instituciones de derecho romano, ed.
Madrid, 200.
(2) Vase PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 64; LEFEBRE, Lancien droit des
successions, t. 1, p. 77 y sigs. Parecidas distinciones estableca la antigua legislacin
espaola.
(3) KIPP, Sucesiones, t. 1, 2.
(5) Puede verse un interesante y completo resumen del derecho sucesorio en
Rusia, en DAVID y HAZARD, Le droit sovietique, Pars, 1954, p. 35 y sigs.

2.- Derecho de representacin (6)

797. CONCEPTO.- Hemos dicho ya que, dentro de una misma lnea de parentesco
(descendientes, ascendientes o colaterales), los parientes de grado ms prximo
desplazan a los ms lejanos (art. 3546 Ver Texto). Esta regla tiene, sin embargo,
una importante excepcin en el derecho de representacin, que nuestro Cdigo
define as: La representacin es el derecho por el cual los hijos de un grado
ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o madre en la familia del
difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la
cual el padre o la madre habran sucedido (art. 3549 Ver Texto). Un ejemplo lo
explica claramente: a la muerte del causante, quedan dos hijos vivos, habiendo
fallecido con anterioridad otro, que a su vez, ha tenido tambin hijos. Si se
aplicara rigurosamente la regla segn la cual los parientes de grado ms prximo
excluyen a los ms lejanos, estos nietos del causante (hijos del hijo premuerto)
quedaran excluidos de la herencia del abuelo. La solucin es injusta. Por eso la ley
reconoce a los descendientes del hijo premuerto el derecho de ocupar el lugar que
hubiera tenido su padre y heredar, por tanto, en concurrencia con sus tos. Es un
recurso que se conoca ya en el derecho romano y que hoy se aplica
universalmente (7) .

798. ES NECESARIA LA MUERTE O EL DESPLAZAMIENTO DEL REPRESENTADO.-

Dice el artculo 3554 Ver Texto que slo se puede representar a las personas
muertas; pero, en verdad, no slo en ese caso tiene lugar la representacin, sino
tambin cuando el representado, aunque vivo, ha sido desplazado de la herencia
por cualquier motivo. Tienen, pues, este derecho: a) los descendientes del
ausente con presuncin de fallecimiento (art. 3555 Ver Texto), solucin lgica,
pues la ley lo supone muerto; b) los descendientes del heredero que ha
renunciado a la herencia (art. 3554 Ver Texto); c) los descendientes del
desheredado (art. 3749 Ver Texto); d) los del indigno (art. 3301 Ver Texto, ref. por
ley 17711 Ver Texto).

En otras palabras, la representacin tiene lugar cuando el representado no puede

o no quiere aceptar la herencia (8) , sea por fallecimiento o por otro motivo.

798 bis. CONMORIENCIA Y DERECHO DE REPRESENTACIN.- Supongamos el caso

de conmoriencia del padre y del hijo. Los nietos heredan al abuelo por derecho de
representacin?

Dos tesis se han sostenido sobre este delicado problema. De acuerdo con la
primera, los nietos carecen en este supuesto de derecho de representacin, de
modo que habiendo ascendientes la herencia pasa a ellos (9) . Esta tesis se funda
en los siguientes argumentos: la representacin tiende a que los representantes
sucedan juntos en la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre
hubieran sucedido (art. 3549 Ver Texto). Y como en caso de conmoriencia se
presume que todos han muerto en el mismo momento, sin que se pueda alegar
transmisin alguna entre ellas, los nietos no pueden pretender un derecho que
nunca tuvo su padre.

De acuerdo con una segunda tesis, que por nuestra parte compartimos, los nietos
heredan por derecho de representacin aun en caso de conmoriencia (10) .En este
sentido, BARBERO arguye de modo convincente: si segn la definicin del art.
3549 Ver Texto, los hijos son colocados en el grado de su padre o madre para
suceder lo que ellos habran sucedido, es porque el padre o la madre no pudieron
suceder. Si murieron antes que el causante evidentemente no pudieron suceder; y
si murieron al mismo tiempo, tampoco, por expresa disposicin del art. 109 Ver
Texto. Luego, en ambos casos hay representacin (11) .

Esta argumentacin no slo es convincente desde el punto de vista legal, sino que
resuelve el problema con mayor justicia.

799. REPRESENTACIN SIMULTNEA DE VARIAS PERSONAS EN UNA MISMA

SUCESIN.- Dispone el artculo 3558 Ver Texto que en una misma sucesin puede
representarse a varias personas, subiendo todos los grados intermedios, siempre
que hubiesen muerto todas las personas que separan al representante del difunto;
si uno de ellos vive, la representacin no puede tener lugar. Ejemplo: muere el
causante, pero con anterioridad a l han fallecido su hijo y su nieto; el bisnieto
puede presentarse a la herencia en representacin de su padre y su abuelo (nieto
e hijo del difunto).

800. CASO EN QUE TODOS LOS HEREDEROS PERTENEZCAN AL MISMO GRADO Y

ESTIRPE.- Supongamos que todos los herederos pertenecen a la misma estirpe y
grado: el causante tuvo un solo hijo, quien ha dejado dos nietos. Estos nietos
heredan por derecho propio o por representacin? La cuestin est controvertida
(12) . La opinin segn la cual los nietos heredan por derecho propio, resulta, a
primera vista, ms razonable. La representacin ha sido un recurso ideado para
evitar que los parientes de un grado ms prximo desplacen a los ms lejanos,
pertenecientes a otra rama (art. 3549 Ver Texto), o para hacer la divisin de la
herencia por estirpe (art. 3557 Ver Texto) (13) ; no mediando estas
circunstancias, parece intil hablar de representacin. Pero es en el terreno
prctico donde la idea de la representacin se muestra fecunda aun en la hiptesis
de que se trate de un solo nieto o de varios nietos hijos de un mismo padre.

a) Segn el artculo 3553 Ver Texto no se puede representar a la persona de cuya

sucesin ha sido excluido. Si se admitiera la representacin cuando el nieto
concurre con sus tos o primos a la herencia del abuelo, pero no cuando la estirpe
es nica, se tendra esta consecuencia ilgica: el hijo que ha sido declarado
indigno de suceder a su padre heredara al abuelo (muerto posteriormente) a
condicin de que fuera nieto nico o slo concurriese con sus hermanos, porque en
tal caso, se sostiene, concurre a la sucesin del abuelo por derecho propio y sin
auxilio de la representacin; en cambio, si el nieto concurriese con sus tos o
primos quedar excluido, de conformidad al artculo 3553 Ver Texto. Esta solucin
no tiene sentido. La falta del indigno ha sido la misma; y la inexistencia de
descendientes de otras ramas no tiene por qu liberarlo de la sancin. Tampoco
tiene sentido que sea excluido de la herencia cuando hay primos y no si solamente
hay hermanos. Todo ello se resuelve, diciendo que en todos los casos hay
representacin.

b) Supngase que el causante, dueo de una fortuna de $ 5.000.000 haya donado

en vida su porcin disponible ($ 1.000.000) a un tercero y adems, haya
adelantado al representado premuerto una parte de su herencia ($ 1.000.000). Si
se admite que los nietos heredan por derecho propio, como su legtima es de 4/5
de la herencia, podrn reclamar del tercero la integracin de la legtima, lo que es
injusto; si, en cambio, heredan en representacin de su padre, habrn recibido,
juntamente con l los 4/5 y nada ms tendrn que reclamar.

c) Por ltimo, puede ocurrir que el abuelo haya hecho importantes adelantos a
cuenta de la futura herencia a su hijo; supongamos que muerto el hijo y luego el
abuelo, lo sucedan su esposa y su nieto. Aclaremos el ejemplo: A (abuelo), B
(hijo), C (nieto), D (cnyuge de A). Muere primero B y despus A, en cuya
sucesin se plantea el problema. Si se considera que el nieto concurre por
representacin, la esposa del causante tendr derecho a pedir que se colacione lo
recibido por B, lo que es de toda justicia (14) .

Cabe agregar que la solucin que propugnamos tiene un slido apoyo en el artculo
3566 Ver Texto, segn el cual, los nietos y dems descendientes heredan por
derecho de representacin. El texto no introduce ninguna distincin y es bueno
que as sea (15) .

No est de ms agregar que, luego del amplio debate provocado por este tema en
la doctrina italiana, el nuevo Cdigo dispone expresamente que la representacin
tiene lugar aun en el caso de la unidad de estirpe (art. 469).

801. EN PRINCIPIO, LA REPRESENTACIN NO TIENE LUGAR EN LAS SUCESIONES

TESTAMENTARIAS (16) .- La representacin slo juega en las sucesiones
intestadas, pero no en las testamentarias (arts. 3548 Ver Texto y 3743 Ver Texto).
Esta exclusin es de vigencia universal en lo que atae a las instituciones
testamentarias recadas en no parientes, y se funda en consideraciones que son
decisivas: ante todo, la representacin slo se concede para proteger la familia del
causante; los descendientes de una persona extraa a l no merecen igual
proteccin; en segundo lugar, si el testador hubiera deseado que los bienes
pasaran a los descendientes del heredero instituido, a la muerte de ste, hubiera
modificado el testamento a favor de ellos; la circunstancia de que no lo haya
hecho, revela que no era su voluntad beneficiarlos; por ltimo, la muerte de quien
ha sido instituido heredero en un testamento, ocurrida con anterioridad al
fallecimiento del causante, provoca la caducidad del beneficio (art. 3745 Ver
Texto).

Por consiguiente, est fuera de toda duda que el descendiente de un heredero

testamentario, que no era pariente en grado sucesible, carece del derecho de
representacin. Idntica conclusin se impone en el caso de que el beneficiario sea
un pariente en grado sucesorio, pero haya otro de grado anterior, que lo excluye.
Supongamos que el causante, que tiene hijos, deja la porcin disponible a un
hermano. Si este prefallece, sus hijos no pueden reclamar el legado invocando
representacin (17) .

802.- Hasta aqu todo es claro. Pero supongamos ahora que el testador ha
designado herederos a las mismas personas que lo hubieran sucedido en caso de
no haber testado. La posibilidad de ampararse en la representacin queda
excluida por la existencia del testamento? Para dilucidar esta compleja cuestin es
indispensable plantear por separado las distintas hiptesis que pueden
presentarse. El anlisis de ellas nos permitir deducir, sin esfuerzo, la regla que, a
nuestro juicio, debe aplicarse para resolver el problema.

803. a) Herederos forzosos.- Primer supuesto: el causante ha dispuesto

ntegramente de su porcin disponible, y declara nicos y universales herederos a
sus hijos. No cabe duda de que los descendientes de uno de los hijos pueden
invocar la representacin de su padre, pues su derecho a la herencia les viene de
la ley y no de la voluntad del causante. En este punto, la coincidencia es unnime
(18) .

Segundo supuesto: el causante deja la totalidad de los bienes a sus tres hijos, sin
beneficiar a ninguno. Los descendientes de uno de ellos, premuerto, tienen
derecho al tercio de la porcin disponible? Nos parece indudable que reconocerles
ese derecho es la ms justa solucin y la que mejor se conforma con la voluntad
del testador, que no ha querido alterar en nada los derechos hereditarios de sus
descendientes (19) .

La justicia de nuestra opinin queda demostrada palmariamente con el siguiente

ejemplo: el difunto ha tenido dos hijos, uno de ellos ingrato, de mala conducta,
aunque no ha llegado a incurrir en una causal de desheredacin, en una palabra,
un mal hijo, pero no indigno, como hay tantos. El otro, por el contrario, ha sido
ejemplar. Para castigar a uno y premiar al otro, dispone del quinto en favor del
buen hijo. Pero ste fallece antes que el testador dejando, a su vez, sus propios
hijos. Si se aplica la teora de que los representantes tienen derecho solamente a
la porcin en la legtima, resultara que el mal hijo se vera mejorado con el quinto,
es decir, beneficiado justamente por la clusula testamentaria que le impona un
castigo. Es una solucin absurda, contraria a la voluntad expresa del testador. Se
dir, tal vez, que si el buen hijo muri antes que el causante y ste deseaba
mantener la manda en favor de sus nietos debi testar nuevamente. Pero no todos
conocen los vericuetos del derecho sucesorio; el testador ha podido muy bien
creer que la manda mantena su validez en favor de sus nietos. Sin contar con
que, muchas veces, ser imposible el otorgamiento de un nuevo testamento; tal
ocurrira si se produce la conmoriencia del padre y el hijo; si la muerte del hijo,
aunque producida antes, fue ignorada por el padre; si ste se encontraba enfermo
o demente desde que muri el hijo.

Aunque sea una repeticin de lo anteriormente dicho, nos parece oportuno poner
en claro que, con este ejemplo, no pretendemos sostener que los descendientes
del representado deben suceder en toda la porcin disponible dejada a su padre,
sino solamente en la parte que legalmente les hubiera correspondido.

Tercer supuesto: el causante ha mejorado a uno de sus hijos con la totalidad o una
parte de su porcin disponible. Los descendientes de ese hijo, premuerto, tienen
derecho a representarlo para reclamar esa mejora? Es indudable que su derecho a
ello se fundara en el testamento y no en la sucesin legtima y, por tanto, no hay
representacin (20) .

804. b) Herederos legtimos no forzosos.- Primer supuesto: el causante declara

nicos y universales herederos a sus hermanos, quienes de cualquier modo
hubieran recogido la herencia por disposicin de la ley. No beneficia a ninguno. Los
descendientes de uno de esos hermanos, premuerto, pueden concurrir con sus
tos a la herencia, por derecho de representacin? En un caso habido en nuestros
tribunales se resolvi que no y que los tos excluyen a los descendientes de sus
hermanos, puesto que el artculo 3743 Ver Texto dispone que toda manda o legado
caducar si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador (21) . Pero es
claro que tal solucin violenta la voluntad del testador, so color de aplicar un texto
que evidentemente no ha previsto este caso. Cuando el causante instituye como
nicos y universales herederos a sus hermanos sin mejorar a ninguno, no se
propone alterar el sistema legal de distribucin de sus bienes, sino, por el
contrario, afirmarlo. Ha querido simplemente, reafirmar sus sentimientos
fraternales, sin introducir distinciones ajenas a su espritu. Cmo inducir, de tal
clusula testamentaria, la voluntad de excluir a los hijos del hermano premuerto?
El derecho de representacin se funda en este caso, no en la disposicin
testamentaria, sino en la sucesin legtima, que aqulla no ha alterado (22) .

Segundo supuesto: el causante ha dejado herederos a sus hermanos, pero

atribuyendo a uno ms bienes que a otros. No se pude decir ya que el testamento
no ha hecho otra cosa que reafirmar el sistema legal, puesto que lo ha alterado.
Pero creemos que la solucin debe ser semejante: en la parte que hubiera
correspondido al representado por ley, funciona el derecho de representacin. Si,
por tanto, el testador hubiera dejado al hermano premuerto menos de lo que
legalmente le hubiera correspondido, la representacin funciona respecto de esa
porcin de los bienes; si le hubiera dejado ms, la representacin se limita a lo
que legalmente le hubiera correspondido, distribuyndose el excedente entre todos
los coherederos (23) .

805.- El examen de estos supuestos nos habilita ya para enunciar la regla general
que, a nuestro criterio, debe presidir la solucin del problema de la representacin
en las sucesiones testadas y que reputamos perfectamente compatible con el
principio de nuestra ley de que slo hay representacin en las intestadas: en las
sucesiones testamentarias, el derecho de representacin puede ejercerse en la
medida que la disposicin de ltima voluntad no haya alterado la sucesin ab
intestato (24) . No es sta la solucin ideal (que, a nuestro juicio est expresada
por el art. 953 del Cdigo venezolano: vase nmero siguiente), pero s es la que
armoniza sin dificultad con los textos de nuestro Cdigo y permite resolver de
modo aceptable los complejos problemas que hemos sealado.

Digamos, para terminar, que actualmente hay un poderoso movimiento doctrinario

en favor del derecho de representacin de las sucesiones testadas cuando la
manda favorece a un heredero legtimo (25) .

806. DERECHO COMPARADO.- El movimiento tendiente a admitir el derecho de

representacin en los testamentos hechos a favor de parientes en grado sucesorio
ha tenido vasta repercusin legislativa.

Creemos que la frmula ms acertada para resolver el problema es la del artculo

953 del Cdigo Civil de Venezuela: "Queda sin efecto toda disposicin
testamentaria, si el favorecido por ella no ha sobrevivido al testador o es incapaz.
Sin embargo, los descendientes del heredero o legatario premuerto o incapaz,
participarn de la herencia o del legado en el caso de que la representacin se
hubiera admitido en su provecho, si se trata de una sucesin ab intestato; a
menos que el testador haya dispuesto otra cosa o se trate de legados de usufructo
o de otro derecho personal por su naturaleza". Similar es la solucin del Cdigo
italiano, cuyo artculo 467 consagra el derecho de representacin en la sucesin
testamentaria, trtese de institucin de heredero o de legado, aunque el artculo
468 limita el ejercicio de este derecho a los descendientes del difunto o de sus
hermanos.

Soluciones ms o menos anlogas permiten el Cdigo Civil alemn (art. 2067), el

portugus (art. 2041), el common law (JENKS, t. 2, n 235).

A.- QUIENES GOZAN DEL DERECHO DE REPRESENTACION

807. DESCENDIENTES.-En la lnea recta descendente, el derecho de

representacin es reconocido sin trmino (art. 3557 Ver Texto).

Ni en esta disposicin, ni en ninguna otra, el Cdigo establece distinciones entre

los descendientes legtimos y los naturales que, por lo dems, han sido
expresamente eliminadas por la ley 23264 Ver Texto.

808.- La ley 19134 Ver Texto reconoci con amplitud el derecho de representacin
(art. 25 Ver Texto), corrigiendo deficiencias de la vieja ley de adopcin 13512 Ver
Texto, pero distinguiendo todava entre descendientes legtimos y
extramatrimoniales en virtud de lo dispuesto por el artculo 3582 Ver Texto del
Cdigo Civil que luego fue derogado por la ley 23264 Ver Texto.

La ley 24779 Ver Texto reformul la norma, y as el actual artculo 334 Ver Texto
del Cdigo Civil establece que, el adoptado y sus descendientes heredan por
representacin a los ascendientes de los adoptantes; pero no son herederos
forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante
y son herederos forzosos.

Esta norma, referida a la adopcin simple, consagra la vocacin hereditaria por

derecho de representacin a favor del adoptado o sus descendientes en la
sucesin de los ascendientes, pese a que este tipo de adopcin no crea vnculos de
parentesco entre el adoptado y la familia consangunea del adoptante (art. 329 Ver
Texto, Cd. Civil).

809. COLATERALES.- En la lnea colateral, la representacin slo tiene lugar en

favor de los descendientes de los hermanos, pero no de los dems colaterales (26)
(art. 3560 Ver Texto). Ejemplo: los hijos de un hermano premuerto del causante
concurren con sus tos a la herencia; pero los hijos de un to no concurren con sus
tos (tambin ligados al causante por ese parentesco), sino que son desplazados
por ellos.

En esta rama, la representacin no puede ir ms all del nieto del hermano, que
es pariente en cuarto grado del causante. El bisnieto, en cambio, es pariente en
quinto grado y quedara impedido de ejercer el derecho de representacin de
acuerdo con la regla del artculo 3551 Ver Texto (vase n 811).

810. PARIENTES QUE CARECEN DEL DERECHO DE REPRESENTACIN.- La

representacin no tiene lugar en favor de los ascendientes; el ms prximo
excluye siempre al ms remoto (art. 3559 Ver Texto). El abuelo (padre del padre)
del causante no podra concurrir con la madre a la herencia. Tampoco tiene lugar
en favor de los descendientes de los ascendientes (27) . Ejemplo: a falta de
descendientes del causante, concurren a la herencia sus ascendientes y su
cnyuge; supongamos que los padres hubieran muerto: sus hijos (hermanos del
causante) no excluyen a los abuelos ni concurren con la esposa, en representacin
de su padre. La regla es absoluta: respecto de los ascendientes no juega la
representacin.

El cnyuge tambin est excluido de este beneficio; as, el cnyuge del hijo
premuerto de la causante carece de vocacin sucesoria (28) , salvo el derecho
sucesorio que el artculo 3576 bis Ver Texto (incorporado por la ley 17711 Ver
Texto) reconoce a la nuera viuda sin hijos (vase nms. 871-1 y sigs.), que es un
derecho excepcional que no se rige por las reglas de la representacin.

En el sistema parentelar, propio del derecho germnico (vase n 794), los

descendientes de los ascendientes tienen el derecho de representacin.

B.- CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL REPRESENTANTE

811. DEBE SER HBIL PARA HEREDAR AL CAUSANTE.- Segn el artculo 3551 Ver
Texto, para que la representacin tenga lugar es preciso que el representante
mismo (vale decir, quien pretende la herencia) sea hbil para suceder a aquel de
cuya sucesin se trata.

La habilidad para suceder supone, en primer trmino, tener vocacin hereditaria

propia y directa respecto del causante; en segundo lugar, no estar afectado de
indignidad o desheredacin.

Esta interpretacin del artculo 3551 Ver Texto, que es la clsica (29) , ha sido
puesta en cuestin por DAZ DE GUIJARRO, para quien la habilidad aludida por el
texto legal es sinnimo de capacidad; de tal modo que lo nico que nuestro
artculo exigira es la capacidad, no la vocacin hereditaria propia y directa
respecto del causante (30) . Invoca en apoyo de su punto de vista, la nota puesta
por VLEZ al pie del artculo, en la que dice que es necesario "por ejemplo, que no
haya sido declarado indigno". Nos parece que esta opinin es insostenible dentro
del sistema del Cdigo: a) en primer lugar, la habilidad para suceder, no slo
depende de no haber incurrido en una causal de indignidad, sino tambin, ante
todo, de tener vocacin hereditaria; escindir el significado de la palabra hbil para
aplicarlo a uno solo de aquellos elementos, es arbitrario; b) en segundo trmino, el
artculo 3548 Ver Texto dice que los llamados a la sucesin intestada no slo
suceden por derecho propio, sino tambin por derecho de representacin, lo que
significa que slo los llamados a la sucesin intestada del difunto tienen ese
derecho; c) por ltimo, la nota al artculo 3551 Ver Texto, que DAZ DE GUIJARRO
invoca en apoyo de su tesis, se vuelve en contra suya. Es verdad que en ella se
habla del caso de indignidad, pero se lo cita como ejemplo, lo que significa que
hay otros hechos o circunstancias que tambin configuran la inhabilidad. POVIA
ha suministrado un elemento interesante para apreciar el significado del texto y su
nota. Los manuscritos del codificador revelan que, en su primera redaccin, el
artculo 3551 Ver Texto deca que, para gozar de este derecho, el representante
mismo debe ser personalmente heredero del causante (31) . Esta redaccin se
alter porque VLEZ quiso dar a la norma un significado ms amplio, comprensivo
tambin de la indignidad. Pero no se olvida de citar como fuente a DEMOLOMBE,
autor de quien haba tomado aquella redaccin originaria (32) .

En conclusin: el representante debe tener vocacin hereditaria propia y directa

respecto del causante y no haber incurrido en indignidad, ni ser desheredado.

812. DEBE SER HBIL PARA HEREDAR AL REPRESENTADO.- No puede invocar el

derecho de representacin quien ha sido declarado indigno de suceder al
representado, o ha sido desheredado por l (art. 3553 Ver Texto). No se trata ya
de una indignidad respecto del causante, o de una desheredacin dispuesta por l,
sino de haber incurrido en estas causales de exclusin hereditaria respecto del
representado mismo. En ambos casos, una razn de moral impone tales
soluciones. Choca al sentido comn que, quien ha sido declarado indigno de
suceder a su padre, pueda representarlo en la sucesin de su abuelo, o que,
declarado indigno de heredar al abuelo, reciba sus bienes, so color de heredero y
representante de su padre, no indigno. Tanto en un caso como en otro se eludira,
mediante una treta jurdica, la exclusin hereditaria fundada en razones de moral.

813. RENUNCIA A LA HERENCIA DEL REPRESENTADO.- Pero una cosa es la

habilidad para suceder al representado y otra la renuncia que puede haberse
hecho a su herencia. Es muy posible, en efecto, que el hijo haya renunciado a la
herencia de su padre, cargada de deudas; aos despus, fallece el abuelo. Aquella
renuncia no le impide recoger esta nueva herencia, Es la solucin que consagra el
artculo 3552 Ver Texto. Y, desde luego, el hijo no estar obligado a pagar las
deudas de su padre con estos bienes (33) , puesto que no ha recibido su herencia.

FORNIELES, si bien admite que sta es la solucin de nuestro derecho positivo, la

califica de sutileza jurdica y la reputa injusta (34) . No compartimos su criterio.
Los acreedores del padre han contratado con l teniendo en mira su
responsabilidad personal y su patrimonio; no tienen derecho a los bienes del
causante.

Pero si la deuda del representado es, no ya con terceros, sino con el propio
causante, el representante es responsable de ella, y debe ser tenida en cuenta al
practicarse la divisin de los bienes. De lo contrario, quedara violado el principio
de la igualdad que debe existir entre los coherederos. Median aqu iguales razones
que las que imponen a los representantes la obligacin de colacionar lo que en
vida el causante anticip al representado (35) (vase n 820).

C.- CONSECUENCIAS DE LA REPRESENTACION

814. EL PRINCIPIO BSICO.- El principio bsico de la representacin, y el que

explica todos sus efectos y consecuencias, es el siguiente: el representante ocupa
el mismo lugar que hubiera ocupado el representado en la sucesin del difunto;
tiene sus mismos derechos y obligaciones; concurre a la sucesin con las personas
con las cuales hubiera concurrido el representado y excluye a quien l hubiera
excluido (art. 3562 Ver Texto).

815. CONSECUENCIAS.- Del principio sealado en el prrafo anterior se

desprenden las siguientes consecuencias:

a) Divisin por estirpes.- La divisin de la herencia se hace por estirpes, no por

cabeza. Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos: uno, Primus, que lo sobrevive;
los otros dos, Secundus y Tertius, que han prefallecido dejando, respectivamente,
uno y tres hijos, nietos del causante: Primus recibe un tercio de la herencia, el hijo
de Secundus otro tercio y cada uno de los hijos de Tertius, una novena parte (un
tercio de un tercio). Es una consecuencia clara del principio de que los
representantes ocupan el lugar del representado.

Cuando concurren a la sucesin personas de diferente grado, esta solucin no

ofrece blanco a la crtica. As, por ejemplo, si suceden al causante un hijo y tres
nietos (habidos de otro hijo prefallecido), sera de toda injusticia que la divisin se
hiciera por cabeza y que al hijo del causante le tocara un cuarto, cuando le hubiera
correspondido la mitad, de haber vivido su hermano. Pero la justicia de la divisin
per stirpe se hace ms dudosa cuando han fallecido todas las personas de una
misma generacin. Supongamos que han prefallecido los dos hijos del causante,
dejando el primero un hijo y el otro diez. A uno de los nietos le tocar la mitad de
la herencia y a los otros, una vigsima parte. Es la solucin expresamente
establecida por los artculos 3557 Ver Texto y 3568 Ver Texto (36) . Estamos en
desacuerdo con ella. Cuando todos los herederos son del mismo grado (en nuestro
caso nietos), debera volverse al principio de la divisin por cabeza de la herencia
entre los parientes del mismo grado. Si se examina el problema desde el punto de
vista de la equidad, resulta injusto que unos nietos sean preferidos respecto a
otros; desde el punto de vista social, est mal que se castigue a las familias de
hijos numerosos; y si se examina el problema teniendo en cuenta el manido
argumento del afecto presunto del causante, no hay motivo alguno para pensar
que ha tenido ms afecto respecto de unos nietos que de otros (37) . Con muy
buen criterio, el Cdigo brasileo sienta el principio de la divisin por cabeza entre
los representantes de un mismo grado (art. 1604).
La lgica rigurosa de una solucin deducida del principio de que los representantes
ocupan el lugar del representado (que es el fundamento del los arts. 3557 Ver
Texto y 3568 Ver Texto) debera ceder en este caso ante las razones superiores
que dejamos sealadas.

816.- Si la representacin se ejerciera a travs de varios grados de parentesco, en

cada uno de ellos, la divisin se har por estirpes (art. 3563 Ver Texto). Ejemplo:
el causante ha tenido dos hijos, A que le sobrevive, y B, prefallecido. A su vez, B
ha tenido tres hijos, C y D, que le sobreviven y E, premuerto. E deja dos hijos,
bisnietos del causante. Estos dos bisnietos tienen en conjunto, igual derecho a la
herencia que cada uno de sus tos (C y D); y entre todos ellos, en conjunto, tienen
igual derecho que A.

817.- Del principio de la divisin por estirpe surge tambin esta consecuencia: que
si uno de los herederos renuncia o es declarado indigno, su parte se distribuye slo
entre los herederos pertenecientes a la misma rama, pero no acrece la porcin
hereditaria de los que vienen a la herencia por derecho propio o en representacin
de otro heredero (38) .

818. b) No se sucede al representado sino al causante.- El representante sucede al

causante directamente (art. 3550 Ver Texto); no hay, pues, dos transmisiones
(una del causante al hijo prefallecido, otra de ste a su descendiente), sino una
sola. Ello explica que se pueda representar a aquel cuya sucesin se ha renunciado
(art. 3552 Ver Texto), puesto que si el derecho a representar fuera sucesorio, la
renuncia a la herencia importara tambin renunciar a la representacin.

De aqu surge esta importante consecuencia: no hay dos sucesiones; no es

necesario tramitar la sucesin del padre para representarlo en la del abuelo; basta
con adjuntar las partidas del Registro Civil que acrediten el parentesco (39) .

819.- Una situacin singular puede producirse en la ausencia con presuncin de

fallecimiento. Un descendiente de un presunto muerto, lo ha representado en la
sucesin de su padre; luego se tiene noticia de que el ausente ha fallecido, pero
despus del causante. En este caso, en virtud del principio de la sucesin
instantnea, habr dos sucesiones, dos transmisiones hereditarias.

820. c) Obligacin de colacionar.- Los representantes deben colacionar lo que el

difunto ha dado en vida al representado (art. 3564 Ver Texto), lo que se explica
como consecuencia general del principio de que los representantes ocupan el lugar
del representado y tienen todas sus obligaciones.

La ltima parte del artculo 3564 Ver Texto contiene un error de redaccin. Dice
que cuando los hijos vengan a la sucesin por representacin, deben colacionar a
la herencia lo que el difunto ha dado en vida a sus padres, aunque stos hubiesen
repudiado la sucesin. En el texto legal, las palabra stos est referida a los
padres, lo que no tiene sentido, puesto que se supone la hiptesis de que los
padres han fallecido antes que el causante y no pueden, por tanto, haber
repudiado su herencia. Ha habido un error en la transcripcin de la fuente, el
artculo 848, Cdigo Napolen, que dice as: "... pero si el hijo no viene a la
herencia sino por representacin, debe traer a ella lo que ha sido donado a su
padre, aun en el caso de que l hubiera repudiado su herencia". Es claro que la
palabra l alude al hijo y no al padre (40) . Lo que se ha querido afirmar con este
texto es que los representantes deben colacionar lo que se don al representado,
aunque ellos no se hubieran beneficiado con la donacin, como ocurre en el caso
de que el hijo, haya repudiado la herencia de su padre. Es decir, que el deber de
colacionar no se hace depender del beneficio que pueda haber recibido el
representante, en virtud de la donacin hecha a su ascendiente, sino de la mera
circunstancia de que ste la haya recibido.

Es obvio agregar que no deber colacionar si el representado ha sido dispensado

de hacerlo (41) .

821.- Puede ocurrir que, en vida del padre, el nieto reciba una donacin del
causante. Si ms tarde el padre fallece o es declarado indigno o desheredado, o si
renuncia a la sucesin, el nieto, aunque suceda por representacin, no estar
obligado a colacionar aquella donacin, pues en la poca en que se la hizo, l no
era heredero forzoso (42) y no pudo interpretarse la liberalidad como un anticipo
de la herencia a la que en ese momento no tena derecho. Pero si la donacin de
abuelo a nieto se hizo despus de muerto el padre, el nieto debe colacionar porque
ya era heredero forzoso (arg. art. 3476 Ver Texto) (43) .

En los nmeros 659 y siguientes tratamos con mayor amplitud el tema de la

incidencia de la representacin en la colacin.
822. d) Legtima.- Los representantes tienen derecho, en conjunto, a la legtima
que hubiera correspondido a su representado (arts. 3562 Ver Texto y 3749 Ver
Texto, Cd. Civ.).

823.- Veamos ahora una hiptesis singular, que ha dado origen a discusiones: el
causante deja dos nietos, hijos de un hijo nico prefallecido. La fortuna del difunto
era de $ 500.000; en vida ha donado su porcin disponible ($ 100.000) a un
tercero (o la lega en su testamento) y adems, ha hecho un adelanto de herencia
de otros $ 100.000 al hijo, antes de su muerte. Ahora bien: como la legtima de
los nietos, en conjunto, es de cuatro quintos de la herencia ($ 400.000) y, en
realidad, no reciben ms que $ 300.000, cabe preguntarse si pueden reclamar del
tercero la integracin de aqulla.

La solucin depende de esta cuestin previa: si los nietos de estirpe nica heredan
por representacin o por derecho propio (44) . En el primer caso, nada podrn
reclamar del beneficiario de la donacin o legado, pues ellos ocupan el lugar del
representado, que ha recibido los $ 100.000 que faltan para completar la legtima;
si, en cambio, heredan por derecho propio, tienen derecho a impugnar la
liberalidad. Hay que reconocer que esta ltima solucin es injustsima. El causante
se ve privado de su derecho de disponer libremente del quinto; el donatario o
legatario se ve despojado, por un artilugio lgico-jurdico, de bienes cuya
propiedad le corresponda, no solamente en justicia, sino tambin por aplicacin
de los principios normales que rigen la sucesin de los bienes. Esta es, empero, la
solucin acogida por la jurisprudencia francesa (45) , que se ha mostrado
indiferente ante la injusticia que se consuma. Nosotros pensamos, en cambio, que
el nieto hereda siempre por representacin (vase n 801); la liberalidad, por
tanto, queda firme (46) .

824-825. e) Divisin de las deudas.- Los representantes tienen iguales

obligaciones que el representado; responden, pues, por las deudas del causante,
pero slo por la parte que a cada uno le corresponde en la herencia (art. 3490 Ver
Texto). Ejemplo: el causante ha tenido tres hijos, uno de ellos premuerto, que, a
su vez, ha tenido tres hijos. Cada uno de estos nietos responde nicamente por la
novena parte de las deudas.

(6) BIBLIOGRAFIA: SALEME, Estudio de la representacin sucesoria, Buenos

Aires, 1939; FORNIELES, t. 2, nms. 8 y sigs.; LAFAILLE, t. 2, nms. 23 y sigs.; ZANNONI, t.
2; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 2; VIOLA, Algunas reflexiones sobre el derecho de
representacin, tesis, Buenos Aires, 1944; GATTI, Estudios de derecho sucesorio, La
representacin en derecho sucesorio; CHANETON, El derecho de representacin en la
descendencia natural, L.L., t. 21, p. 245; PAILLOT, Etude sur la reprsentation successorale,
Pars, 1935; BAUDRY y LACANTINEIRE y WAHL, t. 1, nms. 314 y sigs.; PLANIOL-RIPERT, t.
4, nms. 53 y sigs.; POLACCO, Sucesiones, ed. Buenos Aires, p. 43 y sigs.; MESSINEO, t. 7,
197.
(7) Puede verse un excelente resumen de los antecedentes histricos y el
derecho comparado en GATTI, La representacin en derecho sucesorio, nms. 4 y sigs.
(8) Es la frmula usada en el Cd. Civ. italiano, art. 467, y en el uruguayo, art.
1018.
(9) C. Civ. Cap., Sala C, 11/12/1957, J.A., 1958-II, p. 439; C. Apel., Dolores,
13/2/1951, L.L., t. 62, p. 383.
(10) ZANNONI, t. 2, n 801; PORTAS, Conmoriencia y derecho de
representacin, L.L., t. 66, p. 893; BARBERO, Conmoriencia y derecho de representacin,
L.L., 1978-II, p. 599.
(11) BARBERO, op. cit. en nota anterior.
(12) La controversia ha sido especialmente viva en la doctrina italiana; en
favor de la opinin de que los nietos heredan por derecho propio: POLACCO, Lunicit di
stirpe in rapporto al diritto di rappresentazione en "Estudios en honor de Schupfer", vol. III,
Torino, y Sucesiones, t. 1, p. 45; RICCI, t. 3, n 35; BETTI, La successione ereditaria, p. 74;
DEGNI, t. 1, p. 64; SANTORO PASSARELLI, Successione legittima, p. 19; GABBA, nota en
Giur Italiana, 1902, 2, 723; es tambin la solucin de la jurisprudencia francesa (vase
PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 55) y lo resuelto por un Tribunal uruguayo (cit. por GATTI, Estudios
de derecho sucesorio, p. 120, nota 81). Sostienen en cambio, la opinin de que tambin aqu
se hereda por representacin: VITALI, Successioni, t. 5, n 100, p. 289; DE RUGGIERO,
Instituzioni, t. 3, p. 598, nota: LOSANA, Digesto Italiano, Successione legittima, n 75;
GATTI, Estudios de derecho sucesorio. La representacin en derecho sucesorio, p. 40.
Agreguemos que en el derecho positivo italiano la cuestin ha perdido actualidad, porque el
art. 469 dispone expresamente que la representacin tiene lugar aun en el caso de unidad de
estirpe (en el primer Proyecto, sin embargo, se adoptaba la solucin opuesta).
(13) POLACCO ha demostrado que los antecedentes histricos de la
representacin pugnan con la idea de aplicarlos a los herederos de una misma estirpe (vase
Sucesiones, ed. Buenos Aires, t. 1, p. 45, nota, en la que se resume el estudio de dicho autor
Lunicit di stirpe in rapporto al diritto di rappresentazione). Es claro que este argumento no
tiene ningn peso para resolver la cuestin; muchas veces, las instituciones nacidas en vista
a un fin determinado, han servido luego a otros, hacindose ms fecundas y ricas de
contenido.
(14) FORNIELES, t. 2, n 11.
(15) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 11; ZANNONI, t. 2, 810; PREZ
LASALA, t. 1, n 204. Vase, en cambio, LAFAILLE, t. 2, n 59.
 (16) Vase sobre el tema, ROCA SASTRE, El derecho de representacin en la
sucesin testada, Estudios de Derecho Privado, t. 2, p. 259 y sigs.
(17) Bien entendido que sostenemos esta solucin dentro de nuestro derecho
positivo, que no permite otra; pero pensamos que ms justo sera que tambin en este caso
se admita la representacin, como lo hacen otras legislaciones (vase n 806).
(18) C. Civ. 1 Cap., 4/7/1936, J.A., p. 856; SPOTA, nota al fallo citado
precedentemente; FORNIELES, t. 1, n 24 bis.
(19) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 24 bis (quien no hace distincin entre le
legtima y la porcin disponible); ZANNONI, t. 2, 817; ESCOBAR, El derecho de
representacin en la sucesin testada, Revista de Derecho Privado, marzo de 1954, p. 205,
en que critica un fallo del Tribunal Supremo del 6/12/1952, que decidi lo contrario.
(20) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 24 bis.
(21) C. Civ. 1 Cap., 4/7/1936, J.A., t. 55, p. 856; SPOTA, que comenta el
fallo, est de acuerdo con la solucin dentro de nuestro derecho positivo, aunque la critica.
(22) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 24 bis; ZANNONI, t. 2, 817.
(23) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 211. En contra: ZANNONI, t. 2,
817.
(24) CASTN TOBEAS sostiene conclusiones ms o menos similares y cree
(aunque sin mucha conviccin, dentro del sistema positivo espaol) que puede llegarse a
ellas por va de interpretacin de la voluntad del testador (El derecho de representacin y
mecanismos jurdicos afines en la sucesin testamentaria, Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, agosto de 1942).
(25) FORNIELES, t. 2, n 24 bis; SPOTA, Inexistencia de la representacin en
la sucesin testamentaria, J.A., t. 55, p. 856; CASTN TOBEAS, op. cit., en nota anterior
BURGOS BOSCH, El derecho de representacin en la sucesin testada, conferencia publicada
por el Colegio Notarial de Barcelona, 1943; GIMNEZ ARNAU, El derecho de representacin
en la sucesin voluntaria, Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 1940, p. 20.
(26) C. Civ. Cap., Sala C, 20/7/1959, L.L., t. 97, p. 656; Sala E, 8/8/1961, J.A.,
1961-V, p. 485; L.L., t. 104, p. 701 y E.D., t. 2, p. 279, con nota de jurisprudencia; DE
GSPERI, t. 1, p. 252; FORNIELES, t. 2, p. 20, ap. 2; LAFAILLE, Sucesiones, p. 31. En
contra, vase la opinin de SITLER, quien sostiene que el derecho de representacin se tiene
tambin en la segunda lnea colateral (Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho de Buenos
Aires, 1957, n 3).
(27) C. Civ. Cap., Sala F, 9/6/1959, L.L., t. 95, p. 528 y J.A., 1960-III, p. 118.
(28) C. Civ. Cap., Sala D, 22/2/1956, J.A., 1956-II, p. 178.
(29) C. Civ. Cap., Sala A, 11/11/1960, L.L., t. 101, p. 513 y J.A., 1961-I, p.
305; Sala F, 9/6/1959, L.L., t. 95, p. 528 y J.A., 1960-III, p. 118; Sup. Corte Buenos Aires,
8/5/1956, J.A., 1956-III, p. 96; id. 8/5/1956, J.A., 1956-III, p. 442; id. 29/11/1977, E.D., t.
78, p. 330; LAFAILLE, t. 2, n 32; FORNIELES, t. 2, n 13; PRAYONES, p. 220; SALAS,
Vocacin hereditaria de los parientes naturales colaterales, J.A., 1953-II, p. 401; POVIA,
nota al fallo 18200 en J.A., 1956-III, p. 96; VIOLA, Algunas reflexiones sobre el derecho de
representacin, Buenos Aires, 1944, p. 7; SALEME, De la representacin sucesoria, n 34;
ZANNONI, t. 2, 804.
(30) DAZ DE GUIJARRO, Vocacin hereditaria de todos los nietos naturales,
J.A., 1951-III, p. 6, II. Vase tambin la opinin, no muy clara, de PORTAS, Vocacin
hereditaria del sobrino natural, L.L., t. 78, p. 280, texto a la nota 14.
(31) POVIA, El hijo natural no hereda al hermano legtimo de su padre, J.A.,
1956-III, p. 96.
(32) DEMOLOMBE, t. 13, n 393. Debemos aadir que la jurisprudencia y la
doctrina francesa son absolutamente unnimes en exigir este requisito de la vocacin
sucesoria propia.
(33) Sup. Corte de Buenos Aires, 3/9/1918, J.A., t. 2, p. 504; FORNIELES, t. 2,
n 15 (si bien critica la solucin); SALEME, La representacin hereditaria, n 467;
DEMOLOMBE, t. 13, n 399; CHABOT, art. 744 Ver Texto, n 7; BEVILACQUA, art. 1625 Ver
Texto; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 63.
(34) FORNIELES, loc. cit. en nota anterior.
(35) SALEME, La representacin hereditaria, n 47, d.
(36) Naturalmente, ante disposiciones tan expresas, la jurisprudencia no ha
podido dejar de aplicar el principio de la divisin por estirpes: C. Civ. 1 Cap., 22/5/1940,
J.A., t. 70, p. 866; C. Civ. 2 Cap., 10/12/1928, J.A., t. 28, p. 1060 (vase, sin embargo, la
disidencia del Dr. Senillosa).
(37) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 9; MAFFA, t. 2, n 709. En contra, es
decir, de acuerdo con la solucin legal: PREZ LASALA, t. 1, n 203.
(38) FORNIELES, t. 2, n 10; SALEME, La representacin sucesoria, n 97.
(39) Cms. Civs. en Pleno, G.F., t. 24, p. 147; FORNIELES, t. 2, n 13;
SALEME, La representacin sucesoria, n 50. Puede verse en contra un fallo aislado, sin
fundamentos: G.F., t. 82, p. 293.
(40) Ya lo hizo notar SEGOVIA, t. 2, p. 564, nota 31; tambin LAFAILLE, t. 2,
n 57, y los autores citados por VELEZ en la nota; DEMOLOMBE, t. 13, n 437 y CHABOT, t.
1, art. 739 Ver Texto, n 7.
(41) MACHADO, t. 9, p. 297, nota.
(42) MACHADO, loc. cit..
(43) MACHADO, loc. cit.; FORNIELES, t. 1, n 314; De GSPERI, t. 2, n 260;
C. Civ. 2 Cap., G.F., t. 23, p. 74.
 (44) As lo reconocen todos los autores que se ocupan del tema: vase
FORNIELES, T. 2, n 11; SALEME, La representacin sucesoria, n 98; MESSINEO, t. 7,
196, n 7; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 55.
(45) Vase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 55. BAUDRY
LACANTINERIE y WAHL opinan que el heredero puede elegir entre venir a la herencia por
derecho propio o en representacin de su ascendiente (t. 1, n 328); pero no expresan los
fundamentos de tal solucin, que parece inaceptable (de acuerdo en rechazarla, PLANIOL-
RIPERT, t. 4, n 55, p. 83, nota 3).
(46) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 11.

CAPTULO X. EL ORDEN SUCESORIO (47)

826. IDEA GENERAL DEL ORDEN SUCESORIO.- Nuestro Cdigo ha dispuesto el

orden sucesorio sobre las siguientes bases generales: en primer trmino heredan
los descendientes, luego los ascendientes y, por ltimo, los colaterales. El cnyuge
concurre con descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales.

Dentro de cada lnea, los parientes ms prximos excluyen a los ms lejanos,

salvo el derecho de representacin.

(47) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 2, nms. 25 y sigs.; LAFAILLE, t. 2, nms.

48 y sigs.; RBORA, t. 2, nms. 281 y sigs.; DE GSPERI, t. 3, nms. 320 y sigs.;
MACHADO, t. 9, arts. 3565 Ver Texto y sigs.; POVIA, Sucesin de los conjueces y de los
parientes colaterales, Buenos Aires, 1973; MARTNEZ PAZ, Introduccin al derecho de la
sucesin hereditaria, p. 179 y sigs.; PODETTI, La sucesin ab intestato y el grado
hereditario, tesis, Buenos Aires, 1921; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2; ZANNONI,
Sucesiones, t. 2; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 2

1.- Descendientes

827. UBICACIN EN EL ORDEN SUCESORIO.- Los descendientes excluyen a los

ascendientes (art. 3567 Ver Texto) y colaterales (art. 3585 Ver Texto); concurren
con el cnyuge en los bienes propios del causante; en cuanto a los gananciales, el
cnyuge conserva la mitad a ttulo de socio y en la otra mitad es excluido por los
descendientes.

828.- En cuanto a los hijos adoptivos, si la adopcin es plena el hijo ocupa

exactamente la posicin del hijo biolgico y se extingue la vocacin sucesoria
respecto del padre de sangre (art. 323 Ver Texto, Cd. Civil); si la adopcin es
simple, el hijo adoptivo tiene los derechos del hijo biolgico del adoptante y
conserva la vocacin sucesoria de sus padres por naturaleza ya que los derechos
que resultan del vnculo biolgico del adoptado no quedan extinguidos por la
adopcin (arts. 329 Ver Texto y 331 Ver Texto, Cd. Civil), de modo que hereda en
las dos sucesiones.

829. PORCIN HEREDITARIA.- Los hijos del autor de la sucesin heredan por
cabeza (art. 3565 Ver Texto), vale decir, dividindose la herencia en partes iguales.
Si hay descendientes de hijos premuertos o excluidos de la sucesin, se aplican las
reglas de la representacin (art. 3566 Ver Texto), lo que importa la divisin por
estirpes (vase n 815).

830-838. DERECHOS HEREDITARIOS DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.- En

otro lugar hemos expuesto la evolucin histrica de la situacin jurdica de los
hijos nacidos fuera de matrimonio y la existencia de un vigoroso movimiento
legislativo contemporneo tendiente a suprimir toda diferencia entre hijos,
cualquiera sea el origen de la filiacin (Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n
604). Se seal tambin que uno de los aspectos salientes de esta evolucin
legislativa es la de concederles, en medida creciente, derechos hereditarios.

Cuando nuestro Cdigo se dict, era ya un principio incorporado a la legislacin

universal el reconocimiento de derechos hereditarios a los hijos naturales, es decir,
los nacidos de padres que podan casarse en el momento de ser concebidos.

Las leyes espaolas lo reconocieron desde muy antiguo (Fuero Real, L. 12, tt. 22,
lib. 4), pero siempre que no hubiere descendientes legtimos (Partida 4, tt. 13, L.
8; Ley 9 de Toro) (48) . VLEZ introdujo una modificacin al derecho vigente al
admitir su vocacin sucesoria, incluso en concurrencia con los hijos legtimos. Ms
an: aunque la porcin hereditaria era distinta; segn la ndole del vnculo, la
naturaleza del derecho es idntica: ambos son herederos. Se apart as de la
solucin del Cdigo Napolen, que en la opinin predominante, no sancionaba en
favor de los primeros un verdadero derecho hereditario, sino un crdito contra los
hijos legtimos (vase nota al art. 3579 Ver Texto) (49) .

Pero quedaban excluidos de la herencia los hijos adulterinos, incestuosos y

sacrlegos. Ms tarde, la ley de matrimonio civil elimin esta ltima categora (art.
112), de modo tal que el haber nacido de padre clrigo o de persona ligada con
voto de castidad, no fue ya un impedimento para la vocacin hereditaria.

En 1954 la ley 14367 marc una importante etapa en la evolucin de nuestro

derecho positivo, estableciendo una doble y trascendental reforma en lo que atae
al derecho sucesorio: 1) Todos los hijos nacidos fuera de matrimonio, cualquiera
sea el origen de su filiacin, tienen vocacin hereditaria; inclusive, la ley borra
toda calificacin entre los hijos nacidos fuera de matrimonio, lo que significa que a
todos ellos, cualquiera sea su origen, deban reconocerse los derechos que el
Cdigo atribua a los naturales. 2) En caso de concurrencia con hijos legtimos, la
porcin de los extramatrimoniales se elevaba del cuarto que fijaba el Cdigo (art.
3579 Ver Texto) a la mitad (art. 8 , ley 14367).

Finalmente, la ley 23264 Ver Texto dictada en 1985 ha marcado la ltima etapa de
esta evolucin: los hijos tienen todos igual derecho hereditario, sean
matrimoniales o extramatrimoniales. Y lo que se dice de los hijos, se aplica desde
luego a todos los descendientes.

(48) Sobre la antigua legislacin espaola, vase: BORDA, La sucesin de los

hijos naturales en la antigua legislacin espaola, Seminario dirigido por el profesor Jakob,
Buenos Aires, 1940; ROUSSE, Condition juridique des enfants naturels en Espagne, Toulouse,
1929.
(49) La ley francesa del 26 de marzo de 1896 elimin el problema,
reconociendo a los hijos naturales el carcter de herederos

2.- Ascendientes

839. IGUALACIN DE LOS ASCENDIENTES.- Otra de las reformas importantes

introducidas por la ley 23264 Ver Texto, es la igualacin de los derechos sucesorios
de los ascendientes, sean matrimoniales o extramatrimoniales. En el rgimen del
Cdigo Civil y de la ley 14367 , los padres adulterinos o incestuosos carecan de
vocacin sucesoria (50) . Hoy la ley habla simplemente de ascendientes (arts.
3567 Ver Texto, 3571 Ver Texto y 3572 Ver Texto, ref. por ley 23264 Ver Texto),
sin introducir distincin alguna, es decir, que todos ellos estn equiparados,
cualquiera sea el carcter de la relacin paterno-filial.

Pero es necesario recordar que los padres extramatrimoniales slo tienen vocacin
sucesoria si han reconocido al hijo durante la menor edad (art. 3296 bis Ver
Texto). Sobre este tema remitimos al nmero 114 bis.

840. UBICACIN EN EL ORDEN SUCESORIO.- Los ascendientes son excluidos por

los descendientes (art. 3567 Ver Texto) y excluyen a los colaterales (art. 3585 Ver
Texto). Concurren asimismo con el cnyuge tanto en los bienes propios del
causante como en la mitad de los bienes gananciales que ingresan al acervo
hereditario (art. 3571 Ver Texto, ref. por ley 23264 Ver Texto).

841. PORCIN HEREDITARIA.- La porcin hereditaria de los ascendientes es la

siguiente:

a) Concurrencia de los ascendientes entre s. Los ascendientes en grado ms

prximo excluyen a los ms lejanos (arts. 3568 Ver Texto y 3569 Ver Texto); los
de igual grado heredan al causante por cabeza y partes iguales, aunque sean
distintas lneas. As, por ejemplo, sobreviven al difunto el abuelo paterno y ambos
abuelos maternos; heredan los tres por partes iguales. No hay aqu divisin por
lneas o estirpes, como ocurre con los descendientes, por aplicacin de los
principios de la representacin.

b) Concurrencia con el cnyuge. Los bienes propios del causante se dividen por
mitades: una corresponde al cnyuge y otra a los ascendientes, que se la reparten
por cabeza. En cuanto a los gananciales el cnyuge se queda con una mitad a
ttulo de socio; de la otra mitad -que es la que entra en la sucesin- le
corresponde el cincuenta por ciento (50%) al cnyuge y el resto se divide entre los
ascendientes por cabeza (art. 3571 Ver Texto, ref. por leyes 17711 Ver Texto y
23264 Ver Texto).

c) Concurrencia con la nuera sin hijos. A la nuera que se encuentre en las

condiciones fijadas por el artculo 3576 bis Ver Texto, le corresponder una cuarta
parte de lo que hubiera correspondido a su cnyuge (vase apartado b).

842. PADRES ADOPTIVOS.- La ley 13252 negaba a los padres adoptivos la

vocacin hereditaria, para evitar que la adopcin pudiera tener mviles
subalternos. Pero en la mayor parte de los casos la solucin resultaba injusta. Es
poco probable que alguien adopte un hijo especulando en la eventual herencia de
ste, porque lo que ocurre en el curso ordinario de la vida es que una persona por
lo menos dieciocho aos mayor que otra (diferencia mnima para poder adoptar),
muera antes. Pero, si contrariando lo que es normal muere antes el hijo, es injusto
que el padre adoptivo sea desplazado por el de sangre o por un colateral de
tercero o cuarto grado que nunca se ocup de l. Por lo general, el adoptado es
una criatura desvalida y abandonada, de modo que no es posible pensar en una
especulacin econmica. El peligro de que el adoptante pueda especular con los
bienes recibidos por el adoptado de su familia de sangre, puede eliminarse
excluyndolo de esa herencia.

La solucin de la ley 13252 recibi crticas poco menos que unnimes; y as fue
que al dictarse la ley 17711 Ver Texto, se agreg un nuevo artculo, el 3569 bis Ver
Texto, que reconoci la vocacin sucesoria del padre adoptivo; criterio que sigui
la ley 19134 Ver Texto y fue mantenido por el artculo 333 Ver Texto del Cdigo
Civil, incorporado por la ley 24779 Ver Texto.

843.- La ley distingue dos situaciones: la adopcin plena y la simple.

En el primer caso desaparece todo vnculo del adoptado con la familia de sangre y
su posicin jurdica es exactamente la del hijo legtimo del adoptante (art. 323 Ver
Texto, Cd. Civil). En consecuencia, el padre adoptivo hereda al hijo adoptivo. En
cambio, los padres biolgicos pierden su vocacin sucesoria, ya que, segn las
palabras de la ley, el adoptado deja de pertenecer a su familia biolgica y se
extingue el parentesco con los integrantes de sta..., con la sola excepcin de que
subsisten los impedimentos matrimoniales (art. 323 Ver Texto, Cd. Civil).

En la adopcin simple el sistema legal es ms complejo. Segn el artculo 333 Ver

Texto, el adoptante hereda "ab-intestato" al adoptado y es heredero forzoso en las
mismas condiciones que los padres biolgicos; pero ni el adoptante hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica, ni
sta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su
familia de adopcin. En los dems bienes los adoptantes excluyen a los padres
biolgicos.

En consecuencia, en la sucesin del hijo adoptado, simplemente, deben formarse

tres masas de bienes:

a) La compuesta por los bienes recibidos por el adoptado a ttulo gratuito, de su

familia de sangre; de estos bienes est excluido el adoptante aunque no hubiera
ningn heredero por vnculo de sangre, de tal modo que la sucesin ser deferida
al Fisco; habiendo parientes de sangre, stos heredan como si no hubiera habido
adopcin.

b) La compuesta por los bienes recibidos por el adoptado a ttulo gratuito de su

familia de adopcin; de estos bienes estn totalmente excluidos los parientes de
sangre, de modo que aun en el caso de que no hubiera herederos en la familia
adoptiva, aqullos nada heredan, recibiendo la sucesin el Fisco.

c) La compuesta por los restantes bienes del adoptado. Respecto de esos bienes,
los padres de adopcin desplazan a los de sangre, pero si slo hubiera padres de
sangre (por haber premuerto los adoptivos) ellos heredan.

El sistema legal es, en lneas generales, justo y razonable. Cabe objetar, sin
embargo, la solucin que excluye a los padres adoptivos de los bienes que el
adoptado hubiera recibido de su familia de sangre aun en el caso de que no haya
herederos de esa familia; y que, asimismo, excluye a los parientes de sangre en
los bienes recibidos por el adoptado de su familia adoptiva aunque no hubiera
herederos de esta familia. La sucesin ser recibida por el Fisco, lo que es injusto
(51) . Como principio est bien formar masas patrimoniales separadas y que la
familia adoptiva tenga preferencia sobre los bienes recibidos de ella por el
adoptado y recprocamente, que la familia de sangre sea preferida en los bienes
que fueron recibidos de ella por el adoptado. Pero si no hay parientes de sangre en
grado sucesorio, toda la herencia debera ser recibida por el padre adoptivo,
cualquiera fuera el origen de los bienes; lo mismo cabe decir respecto de los
padres de sangre, si no hubiere parientes adoptivos en grado sucesible.

Cabe agregar que la formacin de estas tres masas de bienes no deja de tener sus
problemas prcticos, pues los bienes suelen venderse, reemplazarse por otros y
confundirse en su origen. Pero esta dificultad de prueba, que a veces puede ser
seria, no es suficiente para prescindir de una solucin cuya justicia es obvia.

Otra cuestin que suscita el texto legal que comentamos es la siguiente: establece
que el padre adoptivo queda excluido de los bienes que el adoptado haya recibido
de su familia de sangre. Significa esto que tampoco hereda en los bienes
recibidos por el adoptado de un hijo suyo?

Pensamos que eso significara hacerle decir a la ley algo que no estuvo en su
mente. Que lo recibido por el adoptado de su padre de sangre o de un abuelo o de
un colateral revierta a su madre u otros parientes consanguneos, es justo. Pero
que lo que el adoptado ha recibido de su hijo, pase al patrimonio de sus
ascendientes de sangre y no a los padres adoptivos, contrara, creemos, el espritu
de la ley (52) .

844.- La exclusin del padre adoptivo en los bienes recibidos por el hijo de su
familia de sangre no juega cuando el adoptante hereda al adoptado en virtud del
parentesco que lo liga a l. Supngase que aqul sea to del causante y que no
haya otros parientes de sangre que lo desplacen. Su vocacin sucesoria no
depende en tal caso de la adopcin. Si se le negara su derecho a la herencia,
vendra a imponrsele un castigo por haber realizado un acto que la ley mira con
beneplcito.

845-853.- La prohibicin de que el padre adoptivo herede ab intestato los bienes

recibidos a ttulo gratuito de su familia de sangre, no lo priva, por cierto, de
heredarlos por disposicin testamentaria; lo mismo cabe decir de los parientes de
sangre respecto de los bienes recibidos por el adoptado de su familia adoptiva.

(50) De acuerdo: S.T. Crdoba, 23/12/1976, J.A., 1977-IV, p. 163, con nota
aprobatoria de TERN LOMAS; FASSI, La filiacin despus de las reformas de la ley 14367 ,
L.L., t. 83, p. 893; FORNIELES, Hijos fuera de matrimonio, J.A., 1957-IV, Doctrina, p. 116;
MORELLO, Derecho sucesorio de los parientes extramatrimoniales, n 28; LPEZ DEL
CARRIL, Sucesor del padre natural, J.A., 1961-VI, Doctrina, p. 76; ZANNONI, Sucesiones, t.
2, 837.
(51) De acuerdo: MAFFA, nota en J.A., Doctrina, 1972, p. 520.
(52) MAFFA, coincide en que sa no ha sido la hiptesis que el legislador quiso
contemplar (loc. cit. en nota anterior). En igual sentido, ZANNONI, Sucesiones, 844.

3.- Cnyuge (53)

854. ANTECEDENTES HISTRICOS (54) .- El reconocimiento del derecho

hereditario del cnyuge ha sido objeto de un largo proceso histrico. La tradicin le
era contraria. En el derecho romano primitivo, solamente la esposa in manu tena
vocacin sucesoria, reputndose que ocupaba el lugar de una hija (loco filiae).
Pero cada en desuso la manus hacia el final de la Repblica, la esposa qued
excluida de la sucesin del marido, a menos, claro est, que l la instituyera
heredera. Para atenuar este inconveniente y evitar la vacancia de las sucesiones,
el pretor le concedi derechos sucesorios por va de la bonorum possessio, pero
solamente a falta de ascendientes, descendientes o colaterales. Ms tarde,
JUSTINIANO reconoci a la viuda pobre y sin dote derecho a la cuarta parte de los
bienes del marido, aun en concurrencia con sus otros parientes, siempre que ellos
fueran tres o ms; si eran menos, le corresponda una parte igual. De cualquier
modo, su parte no poda ser mayor que cien libras de oro; si concurra con hijos
comunes, los bienes se le entregaban en usufructo; concurriendo con otros
parientes, le pertenecan en propiedad (Novela 117). Independientemente de este
beneficio destinado a evitar la miseria de la viuda, se reconocan al cnyuge,
esposo o esposa, derechos hereditarios a falta de otros parientes (descendientes,
ascendientes o colaterales) (Novela 118).

Este fue el sistema seguido fielmente por las Partidas (Partida 6, tt. 13, ley 7).
Tambin se lo sigui en Francia, en las comarcas de derecho escrito con el
agregado de que tambin el marido gozaba de la cuarta; en las de derecho
consuetudinario, la situacin del cnyuge fue an ms dura, pues por lo comn se
le negaba todo derecho a concurrir con parientes legtimos del causante; en
algunas regiones, sin embargo, se reconoci a la viuda un derecho de usufructo
sobre una tercera parte de los bienes del marido. En el Cdigo Napolen el
cnyuge era excluido por todos los parientes legtimos, incluso los colaterales; slo
en defecto de ellos heredaba (art. 767).

Esta larga resistencia a reconocer los derechos hereditarios al cnyuge obedeca al

propsito de evitar el traspaso de la fortuna de una familia a otra. Era una
concepcin feudal del derecho. Las fortunas (y sobre todo los bienes ms
importantes, que eran las tierras), se consideraban el patrimonio de una familia,
se adquiran generalmente por herencia, eran el fruto de varias generaciones; se
acrecentaban o disminuan paulatinamente, y rara vez eran el producto de un
esfuerzo individual.

Pero cuando el capitalismo alter de modo profundo las bases de la economa, la

exclusin del cnyuge dej de ser justa. Las fortunas se adquiran rpidamente,
eran sobre todo el resultado del trabajo personal. En gran parte estaban
compuestas por bienes muebles. Careca ya de sentido reservarlos a los parientes
de sangre, perjudicando al cnyuge que haba colaborado con su esfuerzo y su
compaa al logro de este bienestar.

La necesidad de emprender una radical reforma del sistema tradicional se hizo

sentir muy vivamente en nuestro pas hacia mediados del siglo pasado, cuando
comenz el gran auge econmico y surgieron de golpe multitud de grandes y
pequeas fortunas. Algunas provincias dictaron leyes favoreciendo la situacin del
cnyuge (La Rioja, 1855 ; Jujuy, 1856 ; Entre Ros y Santa Fe, 1862 ); famosa es
la de Buenos Aires, dictada en 1857, por la que se le reconoci un rango
preferente a los colaterales, que quedaban excluidos por l. El Cdigo Civil, segn
hemos de verlo, fue ms all todava, reconocindole la mitad de los bienes
gananciales y permitindole concurrir, aun con los descendientes o ascendientes, a
la herencia de los bienes propios del cnyuge premuerto.

En la legislacin comparada se advierte una firme tendencia a consolidar cada vez

ms los derechos hereditarios de los cnyuges. Sin embargo, como un resabio de
las viejas leyes, algunos cdigos slo les reconocen un derecho de usufructo,
cuando concurren con descendientes o ascendientes, de tal modo que a la muerte
del cnyuge suprstite el dominio se consolida en la persona de aqullos. As, por
ejemplo, en Espaa, si concurre con descendientes, hereda un cuarto en
usufructo. Si concurre con ascendientes o con hijos concebidos durante la vigencia
del matrimonio, hereda en usufructo la mitad (arts. 834 Ver Texto y sigs., Cd.
Civil). En Francia, a partir de la ley 1135 del 3 de diciembre de 2001, si el cnyuge
concurre con descendientes que lo sean de ambos esposos puede optar entre
recibir el usufructo de todos los bienes o la propiedad de una cuarta parte; si
concurre con descendientes que lo son slo del difunto, le corresponde 1/4 en
propiedad (art. 757).

855. UBICACIN EN EL RANGO SUCESORIO.- Para establecer la ubicacin del

cnyuge en el rango sucesorio, es preciso distinguir los bienes propios de los
gananciales.

En los bienes propios el cnyuge concurre con ascendientes y descendientes, y

excluye a los colaterales (art. 3585 Ver Texto).

De los bienes gananciales recibe la mitad a ttulo de socio; en la otra mitad, nica
que entra en la sucesin, el cnyuge es excluido por los descendientes (art. 3576
Ver Texto), concurre con los ascendientes (art. 3571 Ver Texto); y excluye a los
colaterales (art. 3585 Ver Texto).

856.- De lo dicho en el prrafo anterior se desprende que, si el causante ha dejado

solamente bienes gananciales y hay descendientes, el cnyuge no hereda nada,
pues segn ya dijimos, la mitad de los gananciales con la cual se queda le
corresponde a ttulo de socio, y no de heredero. En otras palabras, en esta
hiptesis el cnyuge pierde su calidad de heredero (55) .

856-1.- Hasta aqu hemos partido del supuesto de que la sociedad conyugal se
disuelve a la poca del fallecimiento de uno de los cnyuges. Pero supongamos
este caso: se ha tramitado entre los cnyuges el juicio de separacin; uno ha sido
declarado culpable y el otro inocente (que como tal conserva derechos hereditarios
respecto del culpable); la sociedad conyugal ha sido disuelta y liquidada con
motivo de la sentencia de separacin; el cnyuge inocente ha recibido la mitad que
le corresponde como socio en los bienes gananciales. Ahora bien: muere el
culpable dejando descendientes. La cuestin es sta: el cnyuge suprstite que
ya recibi la mitad de los gananciales, es excluido por los descendientes en la otra
mitad de los gananciales que recibi en su momento el causante?

Una primera lectura del artculo 3576 Ver Texto llevara a contestar
afirmativamente. En efecto, esa norma dispone que en todos los casos en que el
viudo o viuda es llamado a la sucesin en concurrencia con descendientes, no
tendr el cnyuge sobreviviente parte alguna en la divisin de bienes gananciales
que correspondieran al cnyuge prefallecido. Sin embargo, prevalece en nuestro
derecho la solucin contraria, es decir, que el cnyuge suprstite hereda tambin
(en concurrencia con los descendientes del causante) una parte de la mitad de los
bienes que al cnyuge premuerto le correspondieron en calidad de gananciales
(56) . Y esto por la muy simple razn de que una vez liquidada la sociedad
conyugal, los bienes que cada cnyuge recibi en carcter de gananciales, dejan
de ser gananciales para convertirse en bienes propios de cada uno de los esposos.
Y en los bienes propios, el cnyuge concurre por cabeza con los hijos y cuando
concurre con ascendientes recibe la mitad de la herencia y la otra mitad se divide
entre aqullos.

Es necesario, sin embargo, tener en cuenta que si la separacin se ha

transformado en divorcio vincular, el cnyuge pierde el derecho sucesorio (art.
3574 Ver Texto).

856-2.- Supongamos ahora que la sociedad ha quedado disuelta en vida de los

cnyuges, pero todava no se ha liquidado a la muerte de uno de ellos.
Compartimos la opinin de ZANNONI de que en ese caso debe aplicarse el artculo
3576 Ver Texto, porque en las relaciones entre los cnyuges subsista la indivisin
poscomunitaria y, por consiguiente, los bienes existentes en el patrimonio de cada
uno de los cnyuges deben ser calificados de bienes propios o gananciales (57) .

857. PORCIN HEREDITARIA.- Corresponde al cnyuge suprstite:

a) Concurrencia con descendientes. Le corresponde al cnyuge una parte igual a la

de cada uno de los hijos (art. 3570 Ver Texto). En cuanto a los gananciales, el
cnyuge se queda con una mitad a ttulo de socio y en el resto es excluido por los
descendientes.

b) Concurrencia con ascendientes. En los bienes propios del causante, el cnyuge

hereda la mitad y la otra mitad la recibirn los ascendientes legtimos. En los
gananciales, el cnyuge recibe, adems de la mitad como socio, la mitad de la
parte del difunto. El resto (o sea un cuarto de los gananciales) pasa a los
ascendientes (art. 3571 Ver Texto, ref. por ley 23264 Ver Texto).

A.- CAUSAS DE EXCLUSION DEL CONYUGE

858. ADVERTENCIA PREVIA.- El Cdigo establece algunas causas de exclusin del

cnyuge en la sucesin de su esposo prefallecido. Aunque el concepto es obvio,
para mayor claridad de las ideas conviene decir que aqu slo tratamos de la
prdida de la vocacin hereditaria, y no de la prdida del derecho de la mitad de
los gananciales adquiridos durante el matrimonio. El derecho a la mitad de los
gananciales se rige por principios propios, que han sido estudiados en otro lugar
(Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, Cap. V).

(53) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 1456, vase POVIA,

Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, Buenos Aires, 1973; SALAS,
Derecho sucesorio del cnyuge, J.A., t. 52, p. 974; RODRGUEZ LARRETA, Derechos
hereditarios de la mujer casada, Buenos Aires, 1892; ZANNONI, Sucesin del cnyuge, L.L.,
t. 134, p. 1176; BOSCAGE, Les droits des conjoints survivants dans le successions ab-
intestad, Rouen, 1939; LE BRETON, Les principes de la dvolution successorale, Tolouse,
1932.
(54) BIBLIOGRAFIA: ARANGIO RUIZ, Instituciones de derecho romano, ed.
Depalma, p. 613 y sigs.; BONFANTE, Instituciones de derecho romano, p. 212; DE GSPERI,
Sucesiones, t. 3, n 328; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, t. 1, n 499; BOISSONADE,
Histoire des droits de lpoux survivant, Pars, 1874.
(55) SEGOVIA, t. 2, p. 542; MACHADO, t. 9, p. 334 y sigs.; CHANETON, La
teora del heredero sine re en el derecho romano y en el Cd. Civil argentino, J.A., t. 13,
Doctrina, p. 33. En cambio, piensan que el cnyuge conserva su carcter de heredero (en
este caso, sine re), RODRGUEZ LARRETA, Derechos hereditarios de la mujer casada, p. 169;
RMULO ETCHEVERRY, cit. por CHANETON en el estudio antes aludido; LAFAILLE, t. 2, n 83.
Vanse las crticas a la solucin del Cdigo de CHANETON y LAFAILLE, precitados. En cambio,
vase en su apoyo SALAS, Derecho sucesorio del cnyuge, J.A., t. 52, p. 974.
(56) C. Civ. 2 Cap., 19/10/1939, J.A., t. 68, p. 387; C. Civ. Cap., Sala C,
12/3/1963, J.A., 1963-VI, p. 270. De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 861; LAGOMARSINO, nota
en L.L., t. 145, p. 99; MNDEZ COSTA, Rgimen sucesorio de los bienes gananciales, n 134;
GUAGLIANONE, Disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal, n 444.
(57) ZANNONI, t. 2, 862.

1.- Fallecimiento dentro de los treinta das del matrimonio (58)

859. EL PRINCIPIO Y LAS LIMITACIONES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES.-

Dispone el artculo 3573 Ver Texto que la sucesin deferida al viudo o viuda..., no
tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el
matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta das siguientes,
salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacin de
hecho. Veamos primero la regla general para detenernos luego en las limitaciones
legales y jurisprudenciales. El propsito de la norma ha sido evitar esos
matrimonios escandalosos, como los califica VLEZ en la nota, hechos en las
antesalas de la muerte, para captar una herencia. El fin es bueno, pero el texto
originario fue ms all de lo necesario, lo que ha dado lugar a una interesante
jurisprudencia que ha reducido su aplicacin a sus justos lmites.

El artculo 3573 Ver Texto exige estas tres condiciones para excluir al cnyuge
suprstite: 1) que el causante se hallare enfermo en el momento del matrimonio;
2) que muriese de esa misma enfermedad; si, por tanto, muere de otra
enfermedad o de un accidente, no hay exclusin de la herencia; 3) que la muerte
se produzca dentro de los treinta das del matrimonio; transcurrido este plazo, no
hay ya prdida del derecho hereditario, por ms que se encuentren reunidas las
otras condiciones legales.
860.- Pero una cosa es evitar la captacin de la herencia en el lecho de muerte y
otra sancionar con la prdida de los derechos hereditarios a quienes no han
cometido ningn acto doloso ni repudiable al casarse con el enfermo. De ah las
siguientes y muy importantes limitaciones a la regla del artculo 3573 Ver Texto:

a) En primer lugar, no hay exclusin de la herencia, aunque se trate de un

matrimonio in extremis, si se hubiere celebrado para regularizar una situacin de
hecho. Se trata de un agregado hecho al texto original por la ley 17711 Ver Texto.
La hiptesis tenida principalmente en mira por la reforma es la del concubinato en
que hubieran vivido los cnyuges. El originario artculo 3573 Ver Texto no contena
esta salvedad, no obstante lo cual la jurisprudencia la consagr (59) . Es una
solucin justa. La moral est interesada en que se regularicen las uniones de
hecho; inclusive, es posible que haya hijos comunes que de esta manera quedan
legitimados. Esto no es un acto vituperable, sino que, por el contrario, debe ser
estimulado por la ley. Y desde otro punto de vista, es justo que la mujer que ha
compartido largos aos de vida con el causante y a quien ste ha elevado a la
categora de esposa, lo herede.

Es claro que ser preciso demostrar un concubinato ms o menos prolongado; no

bastara una unin sexual pasajera. Consideramos asimismo que, salvo casos muy
peculiares, ser necesario que la vida en comn haya perdurado hasta el momento
del matrimonio.

Es al cnyuge que pretende el mantenimiento de su vocacin sucesoria a quien le

corresponde la prueba del concubinato (60) .

Dijimos que la hiptesis tenida especialmente en mira al introducir el agregado al

artculo 3573 Ver Texto, fue la del concubinato, que es la ms frecuente. Pero la
ley no se refiri expresamente al concubinato, sino que adopt una frmula
flexible (regularizar una situacin de hecho) que permita abarcar supuestos tales
como el de un largo noviazgo (61) o el del matrimonio contrado para legitimar la
prole aunque no hubiera habido concubinato (62) .

Cabe sealar que este ltimo supuesto es hoy imposible ya que a partir de la ley
23264 Ver Texto desapareci el instituto de la legitimacin, pues los hijos
extramatrimoniales y matrimoniales estn equiparados.

b) Se ha resuelto tambin que debe tratarse de una enfermedad conocida por los
cnyuges o manifiesta. As, por ejemplo, si el causante falleci de un sncope
cardaco, pero ignoraba su enfermedad y aparentaba salud, el cnyuge suprstite
no pierde la vocacin hereditaria (63) ; lo mismo se resolvi en un caso en que
exista enfermedad al tiempo del matrimonio, pero nada haca presumir el
desenlace (64) .

La solucin es lgica, porque la prdida de la vocacin hereditaria es una sancin

que no es posible aplicar sino a quien real o verosmilmente deba saber el peligro
de muerte que se cerna sobre la persona con la cual contraa matrimonio; y en
este caso, nadie poda sospechar la existencia de tal peligro.

c) Por ltimo, los tribunales han exigido que la prueba del hecho de que la
enfermedad que llev a la muerte del causante es la misma que padeca en el
tiempo del matrimonio, sea clara y terminante (65) . No basta que ello resulte del
certificado del Registro Civil, porque los empleados de esta oficina no estn
habilitados para apreciar el estado de salud, ni la gravedad del enfermo, ni la
ndole de sus males (66) ; si el esposo padeca una enfermedad comn en su
edad, en el momento de contraer matrimonio, y el deceso fue sbito, sin que se
sepa a ciencia cierta si muri de ese padecimiento, no hay exclusin (67) .
Naturalmente, esa prueba corresponde al heredero que alega el hecho para excluir
a la esposa (68) .

(58) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general citada en la nota 1456, vase:

DAZ DE GUIJARRO, El matrimonio in extremis y el concubinato anterior en relacin a los
derechos hereditarios del cnyuge suprstite, J.A., t. 48, p. 473; BOTTO, Interpretacin y
alcance del artculo 3573 3573, Cd. Civil, J.A., t. 22, p. 261; CIFUENTES, Matrimonio
durante la ltima enfermedad, J.A., Doctrina, 1972, p. 282 ; FERNNDEZ BOURREAU,
Vocacin hereditaria del cnyuge, J.A., 1977-III, p. 703 .
(59) C. Civ. 1 Cap., 25/7/1932, J.A., t. 38, p. 1078; id. 22/11/1934, J.A., t.
48, p. 481; C. Civ. 2 Cap., 13/6/1927, J.A., t. 25, p. 188; id. 18/10/1933, J.A., t. 43, p.
1121; id. 25/7/1946, J.A., 1946-IV, p. 224; C. Fed. Baha Blanca, 20/12/1945; J.A., 1946-III,
p. 169; Sup. Corte Buenos Aires, 28/2/1962, L.L., t. 106, p. 667 y J.A., 1962-III, p. 346. En
contra: C. Civ. 1 Cap., 17/9/1926, J.A., t. 22, p. 261, aunque, como se desprende de las
citas de esta nota, este Tribunal volvi ms tarde sobre ese pronunciamiento. Salvo la
disidencia aislada de MACHADO, t. 9, p. 316, la doctrina nacional es unnime en sostener
este punto de vista: FORNIELES, t. 2, n 43; LAFAILLE, t. 2, nms. 92 y sigs.; DE GSPERI,
t. 3, n 333; RBORA, Sucesiones, t. 2, n 323 DAZ DE GUIJARRO y BOTTO, trabajos
citados en nota anterior.
(60) De acuerdo: ZANNONI, L.L., t. 134, p. 1176.
 (61) En contra: MAFFA, El derecho sucesorio en la reforma al Cdigo Civil,
1972, n 62; MEDINA en Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.) - HIGHTON
(coord.), comentario al artculo 3373 Ver Texto.
(62) De acuerdo: SPOTA, Sobre las reformas del Cd. Civil, p. 140;
FERNNDEZ BOURREAU, Vocacin hereditaria del cnyuge, J.A., 1977-III, p. 706; ZANNONI,
t. 2, 876. Ya sostena esta opinin respecto del noviazgo, PRAYONES, Sucesiones, p. 184.
De acuerdo: XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989). En contra: MAFFA, El derecho
sucesorio en la Reforma, n 47; POVIA, Sucesin de los cnyuges, n 154.
(63) C. Civ. 1 Cap., 28/8/1931, J.A., t. 36, p. 614. De acuerdo: XII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (1989).
(64) Antigua C. Civ. de la Cap., Fallos, t. 103, p. 35.
(65) C. Civ. 2 Cap., 13/6/1927, J.A., t. 25, p. 188.
(66) Fallo citado en nota anterior.
(67) Fallo citado por DAZ DE GUIJARRO, nota en J.A., t. 48, p. 473.
(68) C. Civ. 2 Cap., 3/5/1950, L.L., t. 58, p. 762, y J.A., 1950-III, p. 493. La
C. de Apel. de Mercedes resolvi que, presentado el caso, debe dictarse declaratoria de
herederos en favor de la mujer y el que invoca la muerte dentro de los treinta das por la
misma enfermedad, debe probar tales hechos por va ordinaria (3/9/1955, J.A., 1955-III, p.
354). Esta solucin no puede aprobarse sino con reservas. Cuando la captacin de herencia
sea evidente prima facie, no creemos que pueda dictarse declaratoria de herederos en favor
de la mujer sin grave detrimento de la justicia.

2.- Separacin personal por sentencia judicial

861. EXCLUSIN DEL CNYUGE CULPABLE.- El cnyuge culpable de la separacin

personal pierde la vocacin hereditaria (art. 3574 Ver Texto). Si ambos son
culpables, quedan los dos recprocamente privados de sucederse.

El artculo 3574 Ver Texto exige que haya sentencia que declare la culpabilidad,
Puede ocurrir, sin embargo, que durante el trmite del juicio de separacin
personal, ya probada la culpabilidad de uno de los cnyuges, pero antes de la
sentencia, se produzca el fallecimiento. Pueden los herederos continuar la accin
instaurada, para obtener la condena y con ella la exclusin de la herencia del
cnyuge culpable? Una jurisprudencia reiterada ha decidido que la accin se
extingue con el fallecimiento y que los herederos no pueden continuarla (vase
Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, n 583). Pero, en la prctica, el problema
se resuelve por otra va. Como la iniciacin de la demanda supone la separacin de
hecho de los cnyuges, esto permite excluir de la herencia al culpable (69) .

862.- La reconciliacin de los cnyuges hace cesar los efectos de la separacin

personal y permite al culpable recobrar la vocacin sucesoria (70) .

863. CNYUGE DECLARADO INOCENTE QUE LUEGO INCURRE EN UNA CAUSAL DE

SEPARACIN.- Puede ocurrir que el cnyuge declarado inocente en el juicio de
separacin personal incurra ms tarde en una causal de culpabilidad.

Se discuti en nuestra doctrina y jurisprudencia si caba un nuevo juzgamiento de

la culpa; la controversia ha quedado superada por la ley 17711 Ver Texto, y la
ulterior reforma del artculo 3574 Ver Texto por ley 23515 Ver Texto, segn el cual
en todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego
de la separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en
injurias graves contra el otro cnyuge.

Es necesario, para que los herederos excluyan al cnyuge suprstite, que el

causante haya accionado en vida? Aunque la cuestin est discutida, no dudamos
de la respuesta negativa. El artculo 3574 Ver Texto no condiciona la accin de los
herederos a que ella haya sido intentada en vida, de modo que no se justifica
legalmente este requisito. Adems, cabe notar que si ya antes de la sancin de la
ley 17711 Ver Texto la jurisprudencia haba reconocido a los herederos el derecho
de probar la inconducta del cnyuge suprstite (71) , tanto ms habr que
admitirlo ahora que un texto legal lo consagra expresamente (72) .

En realidad, el artculo 3574 Ver Texto ha creado nuevas causales de indignidad,

por lo cual son aplicables al caso los artculos 3297 Ver Texto y siguientes.

863 bis. SEPARACIN PERSONAL POR PRESENTACIN CONJUNTA.- La ley 23515

Ver Texto ha recogido de la ley 17711 Ver Texto la separacin personal por
presentacin conjunta, que fuera regulada por la mencionada ley en el artculo 67
bis Ver Texto. Se discuti durante la vigencia de dicha disposicin legal si poda
declararse la culpabilidad de uno solo de los cnyuges cuando ambos lo declaraban
as en su presentacin conjunta. Termin prevaleciendo en la jurisprudencia el
criterio de que no era posible, dado que el artculo 67 bis Ver Texto dispona
expresamente que la separacin tendr los mismos efectos que el divorcio por
culpa de ambos.
Esta disposicin ha sido eliminada por la nueva ley 23515 Ver Texto de modo que
cobran renovada fuerza los argumentos de quienes sostenamos que era posible
declarar la culpa unilateral de uno de los cnyuges cuando as lo reconocan
ambos, con la consecuencia de que la separacin personal decretada por el
procedimiento de presentacin conjunta no priva de vocacin sucesoria al cnyuge
declarado inocente (73) . Es claro que esa vocacin sucesoria cesa si la separacin
personal se transforma en divorcio vincular (art. 217 Ver Texto, ref. por ley 23515
Ver Texto).

(69) Es el camino seguido prcticamente por nuestros tribunales. De acuerdo:

FORNIELES, t. 2, n 45; DE GSPERI, t. 3, n 335.
(70) La doctrina y la jurisprudencia son unnimes. Puede verse C. Civ. 1 Cap.,
11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180.
(71) C. Civ. Cap., Sala D, 9/5/1952, L.L., t. 67, p. 291; Sup. Corte Buenos
Aires, 12/9/1961, J.A., 1962-I, p. 406.
(72) De acuerdo: C.S.N., 1/9/1987, causa G-443; C. Civ. Cap., Sala E,
17/6/1975, E.D., t. 66, p. 299; MNDEZ COSTA, La exclusin hereditaria conyugal, n 48;
BOSSERT, nota en L.L., 1985-C, p. 874. En contra: ZANNONI, t. 2, 883; CIFUENTES, nota
en J.A., Doctrina, 1972, p. 768, n III.
(73) En ese sentido: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 403; GOYENA
COPELLO, Divorcio por mutuo consentimiento, p. 26; BELLUSCIO, Manual de Derecho de
Familia, t. 1, n 233; FERRER, Cuestiones de Derecho Civil, p. 247; REIMUNDN, nota en
J.A., 1972-Doctrina, p. 735; MANCUSO, Examen y crtica de la reforma al Cd. Civil, t. 4,
vol., 1, p. 191; MNDEZ COSTA, nota en J.A., t. 18-1973, p. 565; BARBERO, Daos y
perjuicios derivados del divorcio, n 31; ZANNONI, nota en L.L., t. 150, p. 378.
Se pronunciaron en contra de la posibilidad de declarar la culpa de uno solo de los cnyuges;
C. Civ. en pleno de la Capital, 18/5/1977, L.L., 1977-B, p. 432 (el Tribunal se pronunci por
esta tesis por muy escasa mayora: 10 votos contra 8); Sup. Corte Buenos Aires,
19/12/1978, E.D., p. 134.

3.- Divorcio vincular

864. DIVORCIO VINCULAR.- El divorcio vincular hace cesar la vocacin sucesoria

recproca (art. 217 Ver Texto, ref. por ley 23515 Ver Texto). Esta norma que no
admite excepciones, no parece justa en el caso de que hubiera mediado una
simple separacin personal, transformada ms tarde en divorcio vincular por
pedido del cnyuge nico culpable, como lo permite el artculo 238 Ver Texto (ref.
por ley 23515 Ver Texto). Pues entonces resultar que el cnyuge inocente de la
separacin que como tal conservaba la vocacin sucesoria, la perder por un acto
unilateral del culpable.

Cabe sealar que, respecto de este tema y ante jurisprudencia contradictoria, la

Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital resolvi, en fallo plenario, que al
convertirse en vincular un anterior divorcio decretado por culpa exclusiva de uno
de los cnyuges, la aplicacin inmediata del artculo 3574 Ver Texto del Cdigo
Civil (texto segn ley 23515 Ver Texto) no afecta derechos adquiridos por el
declarado inocente en el divorcio no vincular. El fundamento del voto de la mayora
fue que la vocacin que ostentaba el inocente era una mera posibilidad de llegar a
ser heredero de su entonces cnyuge, sujeto a que ste muriese primero y que
entre tanto no se hubiere producido ningn hecho con virtualidad destituyente de
esa vocacin, como lo fue la entrada en vigencia de la ley 23515 Ver Texto que
autoriz la conversin del divorcio en vincular (74) .

(74) C. N. Apel. Civ. Cap., L.L., 1990-D, p. 337.

4.- Separacin de hecho (75)

865. LA NORMA LEGAL.- Segn el artculo 3575 Ver Texto, cesa tambin la
vocacin hereditaria de los cnyuges entre s, si estuviesen separados de hecho
sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente.

La aplicacin prctica de esta norma suscit una larga cuestin. En efecto, el

artculo 3575 Ver Texto privaba de vocacin hereditaria cuando hay separacin de
hecho sin voluntad de unirse, pero no distingua entre el culpable y el inocente de
la separacin. Durante largos aos los tribunales interpretaron que, puesto que la
ley no aluda para nada a la culpa, bastaba con la comprobacin del hecho de la
separacin para poner fin a la vocacin hereditaria, sin distinguir entre el culpable
y el inocente (76) . Pero esta interpretacin resultaba contraria al sistema
establecido en el artculo 3574 Ver Texto para el caso de divorcio, que slo
sanciona con la prdida de los derechos hereditarios al cnyuge culpable, sin que
se advierta razn alguna para aplicar a una y otra situacin soluciones distintas; y
lo que es peor, resultaba repugnante al sentimiento de justicia. Una sancin como
es la prdida de la vocacin sucesoria, debe imponerse al culpable de una
conducta indigna, pero no a la vctima. La doctrina nacional levant su protesta
contra estas decisiones que aplicaban a ambos idntica sancin (77) , lo que dio
lugar a un vuelco de la jurisprudencia, que concluy por admitir que slo el
cnyuge culpable de la separacin de hecho es excluido de la herencia (78) . Esta
solucin fue consagrada expresamente por la ley 17711 Ver Texto y ratificada
luego por la ley 23515 Ver Texto, que agreg al art. 3575 Ver Texto, el siguiente
prrafo: Si la separacin fuese imputable a la culpa de uno de los cnyuges, el
inocente conservar la vocacin hereditaria, siempre que no incurriere en las
causales de exclusin previstas en el artculo 3574 3574, es decir, si viviere en
concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge.

Pero, en la prctica, el problema suele presentar una gran complejidad, sobre todo
porque se complica con cuestiones de prueba. Dejemos a stas para ms
adelante; veamos ahora las directivas aplicadas por la jurisprudencia para resolver
cuestiones de fondo:

a) Para que haya prdida de la vocacin hereditaria, la falta de voluntad de unirse

debe existir en quien pretende derechos a la sucesin. Si, por el contrario, ste
prueba que lejos de carecer de ese propsito procur reconciliarse con el causante
y demostr una voluntad permanente en ese sentido conserva sus derechos a la
sucesin (79) .

En un caso se decidi que el hecho de que la esposa no haya declarado en forma

muy explcita su voluntad de unirse, ni concurrido al lecho de muerte del marido,
no autoriza a presumir la conformidad de ella con la separacin, pues el motivo de
sta, que era la convivencia del causante con otra mujer, le impeda asumir una
actitud atentatoria contra su dignidad (80) .

b) Si la separacin ha sido de comn acuerdo, o no pueden establecerse

claramente sus causas, hay prdida recproca de la vocacin hereditaria (81) .

c) Si el cnyuge suprstite, que ha dejado el hogar conyugal, demuestra que tena

motivos legtimos para hacerlo, conserva sus derechos (82) . Tal sera, por
ejemplo, el caso de que el marido haya llevado a vivir su concubina al hogar; sera
imposible pedir a la esposa que siguiera viviendo en l. Por ello se ha declarado,
con razn, que la culpa de que la ley habla no consiste en la voluntad de mantener
la separacin, sino en el hecho que determin esa separacin (83) .

La voluntad de unirse no basta si el cnyuge separado vive en concubinato o

incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge (arts. 3574 Ver Texto y 3575
Ver Texto).

866.- Sin embargo, puede ocurrir que, cesado el motivo que dio lugar a la
separacin, el cnyuge culpable procure la reconciliacin. Supongamos que el
marido abandona a su esposa para vivir con otra mujer; ms tarde, deja a su
concubina y procura reanudar la vida conyugal, pero la esposa se opone. De
acuerdo al nuevo prrafo del artculo 3575 Ver Texto, es preciso admitir que la
cnyuge inocente no pierde la vocacin sucesoria, porque conforme a dicho texto
legal, para conservarla basta que la separacin fuere imputable al otro cnyuge
(84) . Y es explicable que la esposa herida en su dignidad se niegue a rehacer la
convivencia.

867. FALTA DE VOLUNTAD DE UNIRSE.- La falta de voluntad de unirse que la ley

exige, supone una separacin definitiva. No la hay si ella se funda en motivos de
trabajo o cualquier otro, mientras los cnyuges mantengan vivo el deseo o la
esperanza de reunirse. As, por ejemplo, en un caso se decidi que no incurren en
la sancin del artculo 3575 Ver Texto los cnyuges que se han separado para no
quebrantar la armona de la familia a causa de cuestiones suscitadas por los hijos
de cada uno de ellos, si subsista entre los esposos recproca consideracin y
cario, y continuaban visitndose (85) .

868. PRUEBA.- La falta de voluntad de unirse debe juzgarse severamente; slo

ante una prueba completa y categrica es posible admitirla (86) . Pero si se ha
comprobado una real separacin de hecho, incumbe al cnyuge suprstite que
pretende la herencia probar que fue inocente en aqulla (art. 204 Ver Texto); de lo
contrario, se presume que la culpa es comn (87) . Igual conclusin se impone si
no se pueden establecer claramente las causas de la separacin (88) .

La circunstancia de que el causante diga en su testamento que se encuentra

separado de hecho sin voluntad de unirse, no impide al suprstite probar que hubo
de su parte deseos de reconciliacin, o que fue inocente de la separacin (89) ;
pero no es parte en la testamentara, mientras no desvirte lo expresado en el
testamento (90) . Esta solucin nos parece irreprochable, pues la manifestacin
solemne del causante debe ser admitida como principio de prueba de la verdad de
los hechos. A cargo del cnyuge suprstite queda alterar el estado de cosas que
surge del testamento. No habiendo testamento, la cnyuge suprstite debe ser
incluida en la declaratoria de herederos; los sucesores que pretendan que debe ser
excluida por haber mediado separacin de hecho, deben accionar por va ordinaria
(91) . Pero si las circunstancias del caso son tales que ponen de evidencia prima
facie la separacin de hecho y la culpabilidad del cnyuge (juicio de divorcio
pendiente o finiquitado, hijos extramatrimoniales posteriores a la separacin, etc.)
debe excluirselo de la declaratoria, sin perjuicio de su derecho de accionar por va
ordinaria por peticin de la herencia (92) .

No corresponde dictar declaratoria de herederos a favor del cnyuge suprstite si

en el sucesorio hay elementos acumulados que permitan afirmar que existe
separacin de hecho, debindose resolver primero en juicio ordinario si hay o no
vocacin sucesoria (93) . Sin embargo en otro caso se resolvi que no obstante
estar separados de hecho, en principio le corresponde a la cnyuge el derecho de
iniciar la sucesin (94) . Advirtase que el Tribunal dijo en principio, lo que
significa que son las circunstancias del caso las que estn determinando la
solucin, que se justifica a nuestro entender cuando prima facie resulta que no fue
culpable o tuvo voluntad de unirse.

868-1. PERDN AL CNYUGE CULPABLE DE LA SEPARACIN.- Existe coincidencia

en nuestra doctrina en que si el causante perdona al cnyuge culpable de la
separacin de hecho, ste recupera su vocacin sucesoria (95) .

(75) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general indicada en la nota 1456, vase

SPOTA, Separacin de hecho entre cnyuges; sus efectos en materia sucesoria, J.A., 1942-I,
p. 174; DAZ DE GUIJARRO, Efectos de la separacin de hecho de los cnyuges, J.A., t. 20,
p. 205; OVEJERO, La separacin de hecho y sus efectos en el derecho a sucederse entre
cnyuges, J.A., t. 42, p. 528.
(76) C. Civ. 1 Cap., 17/5/1926, J.A., t. 20, p. 205; antigua C. Civ. Cap.,
Fallos, t. 25, p. 366, t. 73, p. 94; t. 115, p. 96; t. 173, p. 59; Sup. Corte Buenos Aires,
26/2/1946, J.A., 1946-I, p. 586.
(77) MACHADO, t. 9, p. 322; PRAYONES, Sucesiones, p. 187 y sigs.;
FORNIELES, t. 2, nms. 47 y sigs.; RBORA, t. 2, p. 102; LAFAILLE, t. 2, n 101; SPOTA,
nota en J.A., 1942-I, p. 174; DAZ DE GUIJARRO, J.A., t. 20, p. 205; OVEJERO, J.A., t. 42, p.
528; BIBILONI, nota al art. 3146 del Anteproyecto. Haban sostenido antes la opinin
contraria, SEGOVIA, t. 2, p. 543, nota 16; RODRGUEZ LARRETA, Derechos hereditarios de
la mujer casada, p. 229; que hoy mantiene DE GSPERI, t. 3, n 334.
(78) C. Civ. Cap., Sala A, 22/5/1955, L.L., t. 80, p. 140; Sala B, 20/9/1962,
J.A., 1963-IV, p. 24; Sala C, 22/7/1955, L.L., t. 79, p. 723; Sala E, 13/7/1961, causa 62801;
C. Civ. 2 Cap., 12/2/1940, J.A., t, 69, p. 669; id. 8/6/1948, J.A., 1948-II, p. 629; C. Apel.
Mercedes, 2/11/1948, J.A., 1948-I, p. 766; Sup. Corte Tucumn, 2/11/1948, J.A., 1949-I, p.
182. En la interpretacin del art. 3575, ha dicho la C. Civ. Cap., Sala E (14/7/1961, causa
4508), que no debe ponerse el acento en la existencia o falta de culpa en la separacin, sino
en la falta de voluntad de unirse.
(79) C. Civ. Cap., Sala C, 22/7/1955, L.L., t. 79, p. 723; C. Civ. 2 Cap.,
23/6/1937, J.A., t. 58, p. 375; Sup. Corte Tucumn, 2/11/1948, J.A., 1949-I, p. 182.
(80) Sup. Corte Tucumn, 2/11/1948, J.A., 1949-I, p. 182.
(81) C. Civ. 2 Cap., 4/6/1940, J.A., t. 70, p. 872; id. 12/11/1941, J.A., 1942-
I, p. 174; C. Apel. 2 La Plata, 11/12/1962, E.D., t. 3, p. 950.
(82) Sup. Corte Tucumn, 2/11/1948, J.A., 1949-I, p. 182; C. Apel. Mercedes,
19/12/1947, J.A., 1948-I, p. 766.
(83) C. Civ. Cap., Sala C, 18/7/1978, L.L., 1978-D, p. 606 y Revista del
Notariado, n 762, p. 2327, con nota aprobatoria de ZANNONI.
(84) C. Civ. Cap., Sala C., L.L., 1977-C, p. 205 y E.D., t. 77, p. 400. En
nuestras primeras ediciones habamos sostenido, en cambio, que en esta situacin la falta de
voluntad de unirse le haca perder la vocacin sucesoria al cnyuge inocente, a menos que
ste iniciara el juicio de divorcio. El nuevo texto legal no autoriza ya tal interpretacin.
(85) C. Civ. 1 Cap., 1/6/1933, J.A., t. 42, p. 528.
(86) C. Civ. Cap., Sala A, 14/4/1970, L.L., t. 140, p. 196; Sala E, 15/9/1961,
L.L., t. 104, p. 126; id. 13/7/1961, Doct. Jud. del 6/8/1961; C. Civ. 1 Cap., 1/6/1933, J.A.,
t. 42, p. 528; id., 10/10/1946, L.L., t. 44, p. 755; id. 2/10/1990, L.L., fallo n 89710, con
nota aprobatoria de GOWLAND.
(87) C. Civ. Cap., Sala C, 21/9/1973, E.D., t. 58, p. 145; Sala D, 4/9/1964,
E.D., t. 9, p. 813; Sala D, 5/9/1969, L.L., t. 140, p. 817; Sala E, 18/12/1964, E.D., t. 10, p.
753; id., 14/9/1961, L.L., t. 104, p. 126; 16/12/1959, L.L., t. 94, p. 278 y J.A., 1950-IV, p.
39; id., 14/7/1961, E.D., t. 1, p. 779; Sala F, 13/11/1973, L.L., t. 154, p. 273, J.A., t. 21,
1974, p. 543 y E.D., t. 53, p. 375; C. Civ. 2 Cap., 4/9/1940, J.A., t. 71, p. 779; id.,
8/6/1948, J.A., 1948-II, p. 629; MORELLO, nota en J.A., 1968-IV, p. 691 y sigs.;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Separacin de hecho entre cnyuges, p. 201.
Debemos agregar que antes de la sancin de la ley 23515 Ver Texto, la cuestin estaba
discutida y numerosos fallos haban declarado que el que pretende excluir al cnyuge
separado de hecho debe probar su culpa; pero el nuevo art. 204 Ver Texto ha puesto fin a la
cuestin disponiendo que el cnyuge que alega su inocencia en la separacin, debe probarla.
(88) C. Civ. 2 Cap., 4/6/1940, J.A., t. 70, p. 872; id., 12/11/1941, J.A., 1942-
I, p. 174.
(89) C. Civ. 1 Cap., 27/5/1942, J.A., 1942-I, p. 13; C. Civ. 2 Cap., 5/9/1947,
J.A., 1948-I, p. 504.
(90) C. Civ. Cap., Sala B, 2/8/1954, J.A., 1954-IV, p. 192; Sala C, 23/12/1955,
causa 38331 (indita); Sala D, 4/9/1964, E.D., t. 9, p. 813; C. Civ. 2 Cap., 5/9/1947, J.A.,
1948-I, p. 504. Lo contrario fue resuelto por la C. Civ. 1 Cap., 27/5/1942, J.A., 1942-I, p.
13, quien le dio intervencin en la testamentara.
(91) C. Civ. Cap., Sala C, 5/6/1952, L.L., t. 67, p. 19; C. Civ. 1 Cap.,
30/12/1937, L.L., t. 9, p. 83; C. Civ. 2 Cap., 9/8/1937, L.L., t. 7, p. 538; Sup. Corte Buenos
Aires, 18/8/1959, Acuerdos y Sentencias, 1959-II, p. 489; Sup. Corte Tucumn, 18/6/1949,
J.A., 1949-IV, p. 34.
(92) C. Civ. Cap., Sala D, 22/5/1963, L.L., t. 110, p. 776 y J.A., 1963-V, p.
250; id. 8/2/1954, L.L., t. 75, p. 773 y J.A., 1954-IV, p. 192. En este ltimo caso el Tribunal
consider que bastaba la existencia de un juicio de divorcio en trmite en el que el causante
imputa al cnyuge suprstite haber incurrido en causales de divorcio, para que ste deba
accionar por va ordinaria por peticin de herencia, debiendo hasta entonces ser excluidos de
la declaratoria. En contra, en este mismo supuesto: C. Civ. Cap., Sala C, 5/6/1952, L.L., t.
67, p. 19.
(93) C. Civ. Cap., Sala D, 22/5/1963, L.L., t. 110, p. 776; J.A., 1963-V, p. 415.
(94) C. Civ. Cap., Sala A, 22/2/1966. J.A., 1967-III, p. 176; L.L., t. 126, p. 67;
y E.D., t. 18, p. 52.
(95) MORELLO, Separacin de hecho entre cnyuges, n 213; GUASTAVINO,
nota en J.A., 1968-II, p. 9, n 11; MAFFA, nota en J.A., 1977-IV, p. 504; MNDEZ COSTA,
La exclusin hereditaria conyugal, n 83; ZANNONI, t. 2, 893 (quien hace la salvedad de
que el perdn debe surgir del mismo testamento).

5.- Ausencia con presuncin de fallecimiento

868-2. CASO DE DISOLUCIN DEL VNCULO POR NUEVO MATRIMONIO.- La

declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento abre la sucesin del
ausente, en la que el otro cnyuge goza de los derechos hereditarios que le
corresponden por muerte del ausente. Pero supongamos que ste reaparece luego
de que el cnyuge presente ha contrado nuevas nupcias, con lo que el anterior
matrimonio ha quedado disuelto. Desde luego, el ausente reaparecido tiene
derecho a que los que fueron declarados sus herederos -entre ellos el cnyuge- le
restituyan sus bienes (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms.
286 y 294). El supuesto que ahora nos interesa considerar es el de la muerte de
alguno de los ex cnyuges, cuyo matrimonio qued disuelto por el nuevo
matrimonio del cnyuge presente.

Pensamos que ambos cnyuges pierden la vocacin hereditaria: el que volvi a

casarse porque, al hacerlo, ha afirmado enfticamente su voluntad de cortar todo
vnculo con su cnyuge anterior y no podra luego pretender derechos a su
herencia; el ausente reaparecido, porque su alejamiento sin enviar noticias
durante un prolongado lapso ser siempre o casi siempre culpable, y no puede
reprochar a su cnyuge su decisin de disolver el vnculo. Slo circunstancias muy
excepcionales (secuestro, prisin en pas enemigo) podran hacer dudosa la
solucin.

B.- NULIDAD DEL MATRIMONIO

869. REGLAS GENERALES.- La vocacin hereditaria del cnyuge supone, como

principio general, la existencia de un matrimonio vlido. Pero esta regla no es
absoluta, puesto que tambin la tiene el que ha contrado de buena fe un
matrimonio nulo, hasta la sentencia de nulidad (arts. 221 Ver Texto y 222 Ver
Texto, ref. por ley 23515 Ver Texto). Para precisar este concepto, veamos las
distintas hiptesis posibles:

a) Mala fe de ambos cnyuges. No hay vocacin hereditaria (art. 223 Ver Texto,
ref. por ley 23515 Ver Texto).

b) Buena fe de ambos cnyuges. Hay vocacin hereditaria si el fallecimiento del

causante se ha producido antes de la sentencia definitiva que declara la nulidad; si
se ha producido despus, no la hay. Es la solucin que se desprende claramente
del artculo 221 Ver Texto (ref. por ley 23515 Ver Texto), segn el cual este
matrimonio produce, hasta el da en que se declara la nulidad, todos los efectos
del matrimonio vlido, respecto de la persona y los bienes de los cnyuges.

c) Buena fe de uno solo de los cnyuges. Hay vocacin hereditaria para el cnyuge
de buena fe, si el otro ha fallecido antes de la sentencia (art. 222 Ver Texto, ref.
por ley 23515 Ver Texto); el de mala fe, carece de todo derecho a la sucesin.

870. CONFLICTO ENTRE EL CNYUGE LEGTIMO Y EL PUTATIVO.- Si las reglas

sentadas en el nmero anterior son claras, la vida prctica ofrece algunas
hiptesis de solucin muy difcil. Supngase el caso de bigamia. Un hombre
abandona a su mujer legtima y contrae nuevas nupcias con otra, ocultando su
anterior matrimonio. Si el marido fallece antes de que se declare la nulidad de este
segundo matrimonio, habra dos personas con vocacin sucesoria: la esposa
legtima y la putativa. Cmo se resuelve este conflicto? La cuestin se discute en
doctrina. Para algunos, ambos cnyuges tienen iguales derechos a la sucesin (96)
. Conforme con un fallo de la Sala C de la Cmara Civil de la Capital, ambas
esposas concurren en la siguiente proporcin: dos tercios al cnyuge legtimo y un
tercio al putativo (97) . Para otros, en fin, el esposo legtimo excluye al putativo
(98) . Por nuestra parte, adherimos a esta solucin. El derecho a la herencia,
cuando no hay matrimonio vlido, tiene un carcter excepcional y es en cierta
forma incongruente con la idea de la nulidad. Est bien que a la cnyuge de buena
fe se le reconozca el status de esposa legtima, para no rebajarla a la categora de
concubina. Pero los derechos hereditarios constituyen un problema distinto, a tal
punto que, despus de la sentencia, ya no hay vocacin ni para el cnyuge de
buena fe. Antes de ese momento la ley se lo ha reconocido por razones de
equidad, con un carcter excepcional y precario. Es natural, por tanto, que ese
derecho ceda ante el cnyuge legtimo. Es sta la solucin adoptada por el Cdigo
Civil italiano (art. 584, 2 ap.), con lo que se puso fin a la controversia suscitada
en aquel pas (99) .

Es obvio que este problema slo se presenta si la esposa legtima no ha perdido su

vocacin sucesoria por alguna de las causas que la ley establece, pues en tal caso
no habra conflicto alguno (100) .

Qu ocurre si ambos matrimonios son anulados luego del fallecimiento del

bgamo? En este caso, sin duda poco probable, habr que dividir la herencia entre
los esposos putativos por partes iguales. Nos ponemos nicamente en la hiptesis
de que ambos sean de buena fe, pues si uno no lo fuera, no habra conflicto
alguno, desde que l no tendra vocacin sucesoria.

871.- Hasta aqu nos hemos ocupado de la vocacin sucesoria propiamente dicha.
En cuanto al derecho sobre los bienes gananciales, la Sala D de la Cmara Civil de
la Capital, ha resuelto el problema de la siguiente manera: la comunidad de la
primera y legtima esposa abarca toda la duracin del matrimonio y contina hasta
la muerte del marido, no obstante la segunda unin contrada por ste; la segunda
esposa tendr sus gananciales pero salvados que sean los de la primera esposa; o
sea que mientras dura la segunda unin, el bgamo no tiene ningn derecho a los
bienes adquiridos por l, puesto que una mitad corresponde a la cnyuge legtima
y la otra a la putativa (101) .

(96) C. Civ. 2 Cap., G.F., t. 59, p. 42; C. Apel. Rosario, 11/12/1942; L.L., t.
29; p. 33; C. Apel. 1 La Plata, 11/8/1944, L.L., t. 36, p. 450; FORNIELES, t. 2, n 29;
LAFAILLE, Sucesiones, t. 2, n 89; DE GSPERI, Sucesiones, t. 3, n 331; ZANNONI, L.L.,
1977-B, p. 7; PLANIOL-RIPERT-ROUAST, t. 2, n 329; BAUDRY LACANTINERIE y WAHL, Des
personnes, t. 3, n 1920; DEMOLOMBE, t. 3, n 378; MARCAD, t. 2, art. 202, n 3; RICCI,
t. 3, n 76.
(97) C. Civ. Cap., Sala C, 28/12/1976, E.D., t. 75, p. 494, L.L., 1977-B, p. 7,
con nota de ZANNONI, J.A., 1977-III, p. 111, con nota de MAFFA.
(98) C. Apel. 2 Santa Fe, 6/8/1956, Juris, t. 1, p. 490: C. Apel. Corrientes,
12/12/1960. J.A., 1961-VI, p. 231, con nota aprobatoria de GUASTAVINO; SPOTA, Tratado,
Derecho de Familia, t. 2, vol. 1, p. 957; PIOTTI, Liquidacin de la sociedad conyugal en caso
de bigamia, p. 30 y sigs.; DEMANTE, t. 1, p. 288 bis: MAFFA, t. 2, n 733; PREZ LASALA, t.
2, n 36, MAZZINGHI, Familia, t. 2, n 373; MNDEZ COSTA, Rgimen sucesorio de los
bienes gananciales, p. 151. Sobre toda esta cuestin, vase la prolija nota de doctrina y
jurisprudencia de MATTERA, E.D., t. 103, p. 94.
(99) CICU, empero, criticaba la solucin del Cdigo con argumentos que no
nos parecen convincentes (Successione legittima, p. 117).
(100) CICU, loc. cit. en nota anterior.
(101) C. Civ. Cap., Sala D, 18/12/1985, L.L., 1986-A, p. 254.

C.- NUERA VIUDA SIN HIJOS (102)

871-1. DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA.- La ley 17711 Ver Texto introdujo

un nuevo heredero, no previsto en el Cdigo Civil. El artculo 3576 bis Ver Texto
(que ha sido ratificado por la ley 23515W) establece que la viuda que
permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o si los tuvo, no sobrevivieren en
el momento en que se abri la sucesin de los suegros, tendr derecho a la cuarta
parte de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas
sucesiones. Este derecho no podr ser invocado por la mujer en los casos de los
artculos 3573 3573, 3574 3574 y 3575 3575. La nueva norma, tomada del
artculo 2001 del Proyecto de 1936, ha querido proporcionar a la mujer que ha
quedado viuda y sin hijos, algunos recursos, llamndola a una pequea parte de la
sucesin de sus suegros. La solucin es justa, pues muchas veces la muerte del
marido deja en el desamparo a la viuda. Si tuviese hijos, stos heredaran a sus
abuelos en representacin de su padre y, durante su minoridad, la madre tendra
el usufructo de esos bienes. Y si los hijos son mayores, pueden y deben ellos
ayudar a su madre. Por eso la ley concede esta vocacin sucesoria extraordinaria,
slo en el caso de viuda sin hijos.

La proporcin que la ley le acuerda (un cuarto de la porcin hereditaria del hijo),
es lo bastante discreta como para no comprometer lo que le toca a los otros hijos
y para ella significa una ayuda material y moral, plenamente justificada cuando se
ha guardado fidelidad a la memoria del difunto, no contrayendo nuevas nupcias y
llevando una vida ordenada.

El derecho reconocido a la viuda, tiene un fundamento asistencial y se nutre de la

idea de la solidaridad familiar. El carcter asistencial explica que se lo conceda a la
viuda y no al viudo, porque se supone, con razn, que el hombre tiene ms
posibilidad de ganarse la vida que la mujer; es sta la que a la muerte del marido
suele quedar en un cruel desamparo. El fundamento asistencial del artculo 3576
bis Ver Texto no priva del derecho a la nuera con bienes de fortuna; la ley ha
querido evitar odiosas cuestiones en torno a la existencia suficiente de bienes.

Cabe sealar que en el Proyecto de 1998 se suprime el derecho hereditario de la

nuera viuda por considerar que, adems de no ser admisible, negndolo al yerno
en contra de la igualdad jurdica de los cnyuges, altera los principios del derecho
sucesorio y ocasiona dificultades interpretativas.

871-2. NATURALEZA DEL DERECHO DE LA NUERA.- La peculiaridad del derecho

que la ley concede a las nueras, ha provocado divergencias respecto de su
naturaleza jurdica:

a) De acuerdo con una primera opinin, la nuera es una legataria de cuota ex lege
(103) . Para nosotros hay una contradiccin esencial e irreparable en el concepto
de legado ex lege. El legado es una disposicin testamentaria; conceptualmente,
est unida de modo indisoluble con la voluntad del causante. No se concibe que
pueda nacer de la ley. No es extrao que esta opinin haya sido desestimada por
la mayora de los autores que hasta el presente se han ocupado del tema (104) .

b) De acuerdo con una segunda opinin, la nuera es una legitimaria no heredera

(105) . Se sostiene en apoyo de esta tesis, que la nuera carece de vocacin al
todo, caracterstica del heredero. Ya veremos, sin embargo, que no es as, pues la
tiene. Por otra parte, en nuestro derecho y no obstante el equvoco artculo 3354
Ver Texto, se admiti siempre por la opinin predominante, que la legtima es
parte de la herencia, tesis que ha quedado definitivamente consagrada por la ley
17711 Ver Texto al suprimir dicho artculo.

c) Conforme con la opinin predominante (106) , que nosotros compartimos, la

nuera es una heredera legitimaria. La circunstancia de que la ley haya fijado el
quantum de la herencia con relacin a otros herederos del mismo orden, no
excluye el carcter hereditario. Como bien dice GUASTAVINO, la referencia legal a
la cuarta parte debe entenderse con relacin al supuesto de que existan otros
herederos; pero si la nuera es la nica pariente llamada a la sucesin y no hay
tampoco heredero testamentario, debe admitirse su vocacin a la totalidad (107) ,
es decir, que en tal supuesto desplaza al Fisco.

Este debate no es, por cierto, puramente acadmico. El reconocimiento del

carcter de heredera de la viuda, adems de la muy importante vocacin potencial
al todo, implica que ella puede eventualmente tener responsabilidad ultra vires si
incurre en actos que entraan la prdida del beneficio de inventario; su vocacin
hereditaria est sometida a las causales de extincin establecidas en el art. 3576
bis Ver Texto, pero no a las causas de caducidad o revocacin propias de los
legados; la nuera tiene derecho a intervenir en la administracin y en la particin
de la herencia (108) .

Debe desecharse, asimismo, la tesis de que la nuera entra a la sucesin de sus

suegros por representacin; se tratara segn esa tesis de una representacin
anmala (109) . Pero la representacin es una caracterstica del derecho de los
descendientes, quienes sucedan al causante en la misma parte que tena el
representado (art. 3549 Ver Texto). En nuestro caso faltan estas notas tpicas de
la representacin; de donde surge que la nuera hereda por derecho propio (110) .
La cuestin tiene importancia, porque si se tratara de una sucesin por
representacin, la nuera excluira a todos los herederos excluidos por el hijo.

871-3. CONDICIONES LEGALES.- Para que la nuera pueda heredar a sus suegros,
es necesario:

a) Que sea viuda al momento de la apertura de la sucesin; es irrelevante que

contraiga matrimonio despus de la muerte de los suegros y antes de haberse
hecho la particin y adjudicacin de los bienes, pues los traspasos hereditarios se
producen ipso iure a la poca del fallecimiento (111) . Pero cabe preguntarse qu
ocurre en caso de indignidad o desheredacin del marido tiene derecho la nuera a
su porcin hereditaria? Desde luego, la solucin es muy clara si el desheredado o
indigno vive a la poca de la apertura de la sucesin; la ley concede solamente a
la viuda el derecho, de modo que es indudable que en esa hiptesis, ella queda
excluida. Algo ms dudosa es la solucin si el marido indigno o desheredado ha
premuerto. Por nuestra parte, pensamos que tampoco en este caso hereda la
viuda, porque a sta le corresponde la cuarta parte de lo que le hubiera
correspondido al marido y si est excluido de la herencia, la viuda no puede
pretender nada (112) .

A los efectos de la aplicacin de esta norma debe reputarse viuda a la esposa cuyo
marido ha sido declarado ausente con presuncin de fallecimiento, siempre que el
da presuntivo del fallecimiento se haya fijado en fecha posterior a la apertura de
la sucesin del padre o madre del ausente (113) .

Conserva la vocacin sucesoria la esposa cuyo matrimonio ha sido anulado, si ella

era de buena fe? La respuesta negativa es, a nuestro juicio, clara; no importa que
la sentencia que declara la nulidad sea anterior o posterior a la apertura de la
sucesin (114) . La ley habla de viuda; y no lo es la mujer cuyo matrimonio se
anul.

Si la nuera contrae nuevo matrimonio que luego resulta anulado, igualmente

pierde la vocacin sucesoria respecto de su primer suegro, sea que lo contraiga de
buena o de mala fe, porque en todo caso habra demostrado su voluntad de perder
el derecho (115) .

b) Que la viuda no tuviere hijos o que si los tuvo, no sobrevivan a la poca en que
se abri la sucesin de los suegros. La ley se refiere obviamente a los hijos
habidos del matrimonio de la viuda con el cnyuge premuerto, porque slo ellos
representan a su padre en la sucesin del abuelo. Y sta es precisamente la razn
por la cual en este caso la nuera no hereda porque representando los hijos al
padre premuerto, ocupan su lugar en la sucesin de su abuelo, por lo cual no
habra de dnde extraer el cuarto de la viuda. En suma, la ley no quiere que la
madre concurra con sus hijos a la sucesin del abuelo paterno de stos. En
consecuencia, la existencia de hijos de un matrimonio anterior no obsta a la
vocacin sucesoria de la viuda (116) . En cuanto a los hijos extramatrimoniales,
hay que hacer una distincin: si ellos fueran anteriores al matrimonio,
evidentemente no excluyen la vocacin hereditaria de la viuda, haya o no tenido
conocimiento el marido de la existencia de esos hijos. Pero si nacieron despus, el
solo hecho del nacimiento revela una inconducta moral que debe ser sancionada
con la prdida del derecho hereditario, aun luego de la sancin de la ley 23515 Ver
Texto, a menos que el marido, en conocimiento de los hechos, haya perdonado
(117) .

En cuanto a los hijos adoptivos, si lo son slo de la viuda, no obstan a la vocacin

hereditaria por las mismas razones que hemos dado respecto de los hijos de un
matrimonio anterior; pero si son hijos adoptivos tambin del cnyuge premuerto,
la viuda queda excluida, pues dichos hijos estn equiparados a los de sangre y
heredan por representacin a los ascendientes del adoptante (art. 334 Ver Texto,
Cd. Civil) (118) .

Qu ocurre si los hijos comunes renuncian la herencia o son desheredados o

declarados indignos? Aunque la cuestin es dudosa, nos inclinamos por reconocer
el derecho sucesorio de la nuera por las mismas razones que hemos dado
anteriormente respecto de los hijos de un matrimonio anterior: a los efectos
sucesorios es como si esos hijos no existieran, pues no reciben nada de la
herencia; y por ello recobra virtualidad el fundamento tuitivo de la norma (119) .

Si la viuda se hallare embarazada al momento de la apertura de la sucesin, su

derecho depender ciertamente de que el hijo nazca con vida o no. Slo en este
ltimo caso heredar (120) .

Finalmente, cabe considerar la hiptesis de que la nuera no tenga hijos, por haber
prefallecido, pero s nietos. Pensamos que como stos heredan por representacin
y ocupan el lugar del padre premuerto, la nuera no hereda (121) .

c) Que la viuda no se encontrare en las situaciones previstas en los artculos 3573

Ver Texto, 3574 Ver Texto y 3575 Ver Texto. Por consiguiente, no hereda si el
marido premuerto hubiera fallecido dentro de los treinta das del matrimonio de la
misma enfermedad que tena al contraerlo, salvo que el matrimonio se hubiera
celebrado para regularizar una situacin de hecho; o si se hubiera divorciado de su
marido y ella fuera declarada culpable o si, declarada inocente, hubiera incurrido
con posterioridad en concubinato o injurias graves contra el otro cnyuge; o si la
nuera, inocente de la separacin de hecho, hubiera incurrido en las mismas
causales de exclusin mencionadas en los artculos 3573 Ver Texto, 3574 Ver Texto
y 3575 Ver Texto.

871-4. CONCURRENCIA CON OTROS HEREDEROS.- La cuestin no ofrece dificultad

en caso de concurrencia con otros herederos a los cuales el hijo no desplaza (otros
descendientes y cnyuge del causante). La solucin es clarsima: la nuera toma la
cuarta parte de lo que hubiera correspondido a su marido y el resto se divide entre
los dems.
Algo ms complicada es la solucin si concurre con otros herederos a los cuales el
hijo desplaza (ascendientes y colaterales). Se aplica aqu el principio general del
art. 3546 Ver Texto, segn el cual el heredero ms prximo excluye al ms
remoto? Indudablemente no. El propsito eminentemente tuitivo del artculo 3576
bis Ver Texto excluye esa solucin. Este artculo le reconoce a la viuda slo la
cuarta parte de lo que hubiera correspondido al hijo; si ste es nico y no hay
otros descendientes, ni cnyuge, la herencia debe distribuirse de la siguiente
manera: la nuera toma un cuarto del total y el resto se distribuye entre los dems
herederos (122) .

Supongamos ahora que no haya otros herederos. En ese caso tiene la nuera
derecho a acrecer desplazando al Fisco? Aunque la cuestin est controvertida
(123) , no dudamos de que, puesto que es heredera, tiene derecho a acrecer y por
consiguiente, desplaza al Fisco.

871-5. COLACIN.- Ninguna duda hay de que la nuera debe colacionar las
donaciones que le hubiere hecho su suegro despus del fallecimiento de su
marido, porque ya en esa poca ostentaba la calidad de heredera potencial del
causante. Tampoco es dudoso que ella no debe colacionar las donaciones que su
suegro le hubiere hecho en vida de su marido, pues no siendo en esa poca
heredera potencial, no puede reputarse que el suegro haya tenido intencin de
hacer un anticipo de la herencia (124) .

Pero la solucin se torna ms dudosa cuando se trata de donaciones hechas por el

causante a su hijo, que luego falleci. Puesto que la nuera no representa a su
marido, parecera que ella est no obligada a colacionar. Sin embargo, no es as.
La ley es terminante en el sentido de que a la nuera slo le corresponde la cuarta
parte de lo que le hubiera tocado a su marido en la herencia del suegro. Puesto
que para calcular esa parte, deben incluirse los bienes recibidos en vida por el
marido premuerto, es obvio que el cuarto que la ley le asigna a la nuera tambin
debe ser calculado incluyendo tales bienes. De lo contrario, se produciran
consecuencias injustsimas, que desvirtan el fundamento del derecho de la nuera.
Supngase una persona que tiene dos hijos; a uno le hace adelanto total de la
parte que le corresponde en la herencia, es decir, el cincuenta por ciento. Este hijo
conserva o acrecienta esos bienes y a su muerte los transmite a su mujer; sta
recibir pues esos bienes y adems un cuarto del resto, con lo que el hijo vivo
vendr a recibir menos bienes que la nuera, que ha incorporado a su patrimonio la
mitad de los bienes del causante a ttulo de nica heredera del hijo premuerto y el
cuarto de la mitad de los bienes dejados por el suegro a su muerte (125) .

En conclusin, la nuera debe colacionar los bienes recibidos en vida de su marido.

871-6. IINDIGNIDAD Y DESHEREDACIN DE LA NUERA.- La nuera puede ser

declarada indigna por cualquiera de las causales establecidas en los artculos 3291
Ver Texto y siguientes, que son aplicables a todos los herederos.

Declarada indigna la nuera, pueden sus hijos recoger la herencia por derecho de
representacin? La cuestin no puede plantearse si tuviera hijos del causante, o de
un matrimonio posterior, porque en ambos casos ella queda excluida de la
herencia. Pero s se plantea si tiene hijos de un matrimonio anterior o hijos
extramatrimoniales anteriores a su casamiento.

No obstante los trminos generales del artculo 3301 Ver Texto, consideramos
indudable que en este caso los descendientes de la nuera indigna no pueden
invocar el derecho de representacin. Se ha dicho ya que esta vocacin hereditaria
tiene carcter excepcional; que se ha concedido con un propsito asistencial y que
por ello se reconoce slo a la nuera y no al yerno. Sera contradictorio con todo
ello que viniera a heredar un descendiente de la nuera (126) .

En cuanto a la desheredacin, aunque la ley no ha previsto causales especiales,

creemos que son aplicables por analoga las que permiten desheredar a los
descendientes (art. 3747 Ver Texto). De cualquier modo, la amplitud del concepto
de notoria inconducta moral, que basta para excluir a la nuera, permite
comprender sin mayor violencia los supuestos de desheredacin del artculo 3747
Ver Texto.

Es aplicable a los descendientes de la nuera desheredada lo que hemos dicho

respecto de los de la indigna; como stos, no pueden representarla para pretender
derechos hereditarios sobre la sucesin del suegro (127) .

(102) BIBLIOGRAFIA: SALAS, La sucesin de la nuera, J.A., 1968-IV, Doctrina,

p. 830; GUASTAVINO, Derecho sucesorio de la nuera, L.L., t. 134, p. 1343; MAFFA, El
derecho sucesorio de la nuera, L.L., t. 134, p. 1317; MORENO DUBOIS, Naturaleza del
derecho sucesorio otorgado a la viuda sin hijos, L.L., t. 132, p. 1432; GOYENA COPELLO,
Acerca del derecho conferido a la nuera viuda sin hijos, L.L., t. 135, p. 1433; id., Sucesiones,
t. 2, p. 535 y sigs.; VIDAL TAQUINI, Vocacin sucesoria de la nuera, E.D., t. 75, p. 805;
GARBINO, El derecho hereditario de la nuera, Buenos Aires, 1976; OCAMPO, La nuera viuda.
Exclusin sucesoria del cnyuge, Abeledo-Perrot, 1997.
(103) LLAMBAS, Estudio de la reforma del Cdigo Civil, p. 463 y 464;
MORENO DUBOIS, op. cit. en nota anterior; ZANNONI, t. 2, 905, quien precisa su opinin
diciendo que la nuera es una sucesora universal no heredera.
(104) Vase en este sentido, SALAS, GUASTAVINO y MAFFA, op. cit. en nota;
y LPEZ DEL CARRIL, Derecho sucesorio, p. 88.
(105) GUAGLIANONE, La pretericin de legitimarios, p. 46; MAFFA, El derecho
sucesorio de la nuera, L.L., t. 134, p. 1317. Por el contrario, las VI Jornadas de Derecho
Civil (Santa Fe, 1977) declararon que no existe en nuestro derecho civil la posibilidad de
legitimario no heredero. De acuerdo con esta tesis, REQUEIJO, El legitimario no heredero y
las VI Jornadas de Derecho Civil, E.D., t, 77, p. 851.
(106) En este sentido: C. Civ. Cap., Sala F , 9/3/1972, L.L., t. 149, p. 350; id.,
13/9/1974; E.D., t. 57, p. 411; Sala C, L.L., 1980-A, p. 112; C. Apel. Junn, 30/6/1969, L.L.;
t. 140, p. 537, con nota aprobatoria de GUASTAVINO; C. Apel. Santa Fe, 25/4/1973; J.A., t.
19, 1973, p. 755 y L.L., t. 150, p. 584; GUASTAVINO, L.L., t. 134, p. 1343; LPEZ DEL
CARRIL, Derecho sucesorio, p. 88; SALAS, J.A., 1968-IV, p. 830; POVIA, Sucesiones de los
cnyuges y de los parientes colaterales, nms. 69 y sigs.; VIDAL TAQUINI, Vocacin
sucesoria de la nuera, E.D., , t. 75, p. 805, n 5; SPOTA, Sobre las reformas al Cdigo Civil,
p. 134; GARBINO, El derecho hereditario de la nuera, p. 42; PREZ LASALA, t. 2, n 78.
(107) GUASTAVINO, loc. cit., en nota anterior.
(108) GUASTAVINO, loc. cit., en nota anterior.
(109) GOYENA COPELLO, L.L., t. 133, p. 1077.
(110) Es la opinin corriente: GUASTAVINO, L.L., t. 134, p. 1343, n 10;
SALAS, J.A., 1968-IV, p. 830, n 2; MORENO DUBOIS, L.L., t. 132, p. 1432; LPEZ DEL
CARRIL, Derecho sucesorio, p. 88; DE GSPERI, nota al art. 3296 de su Anteproyecto.
(111) GUASTAVINO, L.L., t. 134, p. 1343, n 14; ZANNONI, 913.
(112) En contra: GUASTAVINO, L.L., t. 134, p. 1343, ZANNONI, t. 2, 912;
GARBINO, t. 89.
(113) De acuerdo: MAFFA, El derecho sucesorio en la reforma, n 63; PREZ
LASALA, t. 2, n 80.
(114) En cambio MAFFA, loc. cit., cree que si la sentencia de nulidad es
posterior a la apertura de la sucesin, la mujer hereda.
(115) De acuerdo: GOYENA COPELLO, L.L., t. 135, p. 1432; GARBINO, p. 73.
(116) C. Apel, 1 La Plata, 10/4/1973, J.A., 1974, t. 20, p. 614, con nota
aprobatoria de MAFFA; GUASTAVINO, op. cit. en nota 1519, n 15; SALAS, J.A., 1968-IV, p.
830, n 6; MORENO DUBOIS, L.L., t. 132, p. 1432; LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 464;
GARBINO, El derecho hereditario de la nuera, p. 75 y 83; ZANNONI, t. 2, 913.
(117) De acuerdo: GARBINO, El derecho hereditario de la nuera, p. 85, quien
excluye con razn el supuesto de que el hijo fuera habido como fruto de un delito de
violacin.
(118) Modificamos as la opinin sostenida en nuestra 3 edicin que estaba
fundada en los textos de la ley 13252 , ahora sustituida por la ley 19134 Ver Texto,
incorporada al Cdigo Civil por ley 24779 Ver Texto.
(119) De acuerdo: LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 466; GUASTAVINO, t.
134, p. 1343, n 15; SALAS, J.A., 1968-IV, p. 830, n 6; GARBINO, p. 8. En contra: LPEZ
DEL CARRIL, Derecho sucesorio, p. 90; MAFFA, El derecho sucesorio en la reforma, n 63;
PREZ LASALA, t. 2, n 80.
(120) De acuerdo: MAFFA, Derecho sucesorio en la reforma, n 63, in fine;
ZANNONI, t. 2, 913.
(121) De acuerdo: GUASTAVINO, op. cit. en nota anterior, n 16; SALAS, J.A.,
1968-IV, p. 830, n 6; LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 406; GARBINO, p. 88.
(122) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 910; VIDAL TAQUINI y GUASTAVINO, loc.
cit. en nota siguiente.
(123) En el sentido de que desplaza al Fisco: C. Civ. Cap., Sala F, 9/3/1972;
Sup. Corte Buenos Aires, 15/4/1980, J.A., 1980-IV, p. 32; GUASTAVINO, nota en L.L., t. 134,
p. 1343, n 18; MNDEZ COSTA, Interpretacin jurisprudencial del art. 3576 bis 3576 BIS
del Cdigo Civil, J.A., 1978-II, p. 489; GARBINO, El derecho hereditario de la nuera, p. 45 y
63; VIDAL TAQUINI, Vocacin sucesoria de la nuera, E.D., t. 75, p. 805, n 3; LPEZ DEL
CARRIL, Derecho sucesorio, p. 89; ASTUENA, Revista del Notariado, n 778, p. 1502; PREZ
LASALA, t. 2, n 30, E.
En contra, sosteniendo que la nuera no desplaza al Fisco: C. Civ. Cap., en Pleno, 29/8/1983,
E.D., t. 105, p. 524 y L.L., 1983-D, p. 176 (vase empero la importante disidencia de la
minora, particularmente el voto del Dr. Cifuentes); C. Civ. Cap., Sala D, L.L., 1978-B, p. 541,
con nota aprobatoria de GOYENA COPELLO; MAFFA, El derecho sucesorio en la reforma, n
61 y 62; LLAMBAS, Estudio de la reforma, p. 463; MORENO DUBOIS, L.L., t. 132, p. 1432.
(124) GUASTAVINO, op. cit. en nota anterior; GARBINO, p. 100; PREZ
LASALA, t. 2, n 82. En contra: ZANNONI, t. 2, 907.
(125) De acuerdo: GUASTAVINO, loc. cit. en nota anterior; GARBINO, p. 99;
ZANNONI, t. 2, 907; MEDINA en Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.),
HIGHTON (coord.), comentario al artculo 3577 Ver Texto.
(126) De acuerdo: GARBINO, p. 122.
(127) De acuerdo: GARBINO, p. 124.

4.- Colaterales
872. RANGO Y PORCIN SUCESORIA.- Ante todo, es preciso decir que,
consecuente con su filosofa, la ley 23264 Ver Texto ha eliminado toda distincin
entre colaterales legtimos y extramatrimoniales. Esta solucin tiene una
importante ventaja prctica: ha concluido con los complejos problemas a que daba
lugar la sucesin de los colaterales ilegtimos (128) .

Los colaterales no heredan habiendo descendientes, ascendientes o cnyuge; el

derecho queda limitado hasta el cuarto grado inclusive (art. 3585 Ver Texto, ref.
por ley 17711 Ver Texto). El Cdigo Civil reconoca el derecho sucesorio hasta el
sexto grado.

Los colaterales ms prximos excluyen a los ms lejanos, salvo el derecho de

representacin de los descendientes de los hermanos (art. 3585 Ver Texto). Los
descendientes de los dems colaterales no tienen derecho de representacin
(vase n 809). Los de igual grado heredan por cabeza (art. 3585 Ver Texto).

873.- Segn el sistema del Cdigo Civil, los hermanos de padre y madre excluan
en la herencia del hermano al medio hermano (art. 3586 Ver Texto). Ejemplo: A, B
y C son hermanos, nacidos el uno del primer matrimonio del padre, y los dos
ltimos del segundo. Muere B; C excluye a A de la herencia. Es lo que se conoce
como privilegio de doble vnculo, que era una regla tradicional en nuestro derecho,
pues contenida ya en la Novela 118, pas a la antigua legislacin espaola (Partida
6, tt. 13, ley 4; Fuero Juzgo, lib. 4, tts. 2 y 4, leyes 2, 3 y 5). Aunque tradicional,
la solucin era injusta. La ley 17711 Ver Texto modific el artculo 3586 Ver Texto
de la siguiente forma: El medio hermano, en concurrencia con los hermanos del
padre y madre, hereda la mitad de lo que corresponde a stos. Es la solucin
admitida por la mayor parte de los cdigos modernos (Cd. Civ. francs, art. 752;
italiano, art. 570; espaol, art. 949; mexicano, art. 1631; brasileo, art. 1843,
inc. 3; peruano, art. 829; paraguayo, art. 2592) y haba sido propiciada por
nuestros proyectos de reformas (Anteproyecto, art. 3586; Proyecto de 1936, art.
2007, inc. 2, Anteproyecto de 1954, art. 730, Proyecto de 1998, art. 2390).
Otros cdigos, en cambio, asignan al medio hermano iguales derechos que al
hermano de doble vnculo (Cd. Civil chileno, art. 992, modificado por la Ley de
Filiacin 19585; Cd. Civil uruguayo, art. 1028).

Va de suyo que, si no existen hermanos de doble vnculo, los medio hermanos se

reparten la herencia por partes iguales (art. 3587 Ver Texto).

La regla del artculo 3586 Ver Texto se aplica slo a los hermanos y no a los otros
colaterales; en un caso se declar que los tos hermanos bilaterales del padre del
causante no excluyen a los tos que slo eran hermanos unilaterales del padre
(129) . Aplicada al nuevo rgimen, esta jurisprudencia significa que ellos heredan
porciones iguales.

874.- Los descendientes de los hermanos o medio hermanos se reparten la

herencia de acuerdo con las reglas del derecho de representacin (art. 3587 Ver
Texto).

875-880. COLATERALES ADOPTIVOS.- En la adopcin plena, el hijo adoptivo toma

exactamente la posicin de hermano de sangre con todos los derechos de tal. Ese
parentesco lo tiene tanto respecto de los hijos de sangre del adoptante, como de
los otros hijos adoptivos del mismo adoptante.

En la adopcin simple, el hijo adoptivo carece de derechos hereditarios respecto de

los hijos de sangre del adoptante, dado que esta adopcin slo crea vnculos de
parentesco ente el adoptante y el adoptado, vnculo que no se extiende a los otros
parientes del adoptante (art. 329 Ver Texto, Cd. Civil). En cambio, los hijos
adoptivos de un mismo adoptante se reputan hermanos entre s (art. 329 Ver
Texto, Cd. Civil). Esto significa que entre ellos existe la misma vocacin sucesoria
que entre los hermanos por naturaleza (130) .

Tanto en la adopcin plena como en la simple juega el privilegio del doble vnculo
(vase n 873); es decir, que si existen tres hijos adoptivos, dos de ellos
adoptados por madre y padre y uno de ellos slo por el padre, se aplica la solucin
del artculo 3586 Ver Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto) (131) .

(128) Sobre este tema puede verse nuestra 5 edicin, nms. 876 a 880.
(129) Sup. Trib. Misiones, 15/9/1958, J.A., 1960-V, p. 371, con nota
aprobatoria de POVIA.
(130) POVIA, Sucesin de los cnyuges y de los parientes colaterales, n
231.
(131) De acuerdo: MAFFA, nota en J.A., Doctrina, 1972, p. 521.

5.- Sucesin del Fisco; herencias vacantes (132)

881. DERECHO DEL FISCO A LAS HERENCIAS VACANTES.- Cuando no hay
parientes con derecho a la sucesin, o no se presentan a recogerla, o la renuncian,
la sucesin se reputa vacante y sucede el Fisco.

Segn el artculo 3539 Ver Texto la reputacin de vacancia ocurrir cuando

despus de citados por edictos durante treinta das a los que se crean con derecho
a la sucesin, o despus de pasado el trmino para hacer inventario y deliberar, o
cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningn pretendiente se
hubiese presentado. Cabe sealar la extraa mencin de haber pasado el trmino
del inventario y deliberacin que pareca indicar que tal vencimiento obliga a tener
al heredero como renunciante, cuando no es as (vase n 318); en verdad, esa
hiptesis nada tiene que ver con la vacancia de la herencia y debe considerarse no
escrita.

882.- El texto citado habla de que los pretendientes deben presentarse dentro del
plazo de treinta das. Es obvio que significa que deben justificar su ttulo, pues no
podra bastar la mera presentacin de quien invoca un derecho hereditario, pero
no lo justifica. Empero, a veces el trmino de un mes es muy breve para
acompaar la documentacin que acredita el parentesco, sobre todo si es
necesario agregar partidas extranjeras. Los jueces otorgan plazos razonables para
que esas diligencias puedan cumplirse (133) . Pero, vencidos ellos, se declara la
vacancia de la sucesin.

883. NATURALEZA DEL DERECHO DEL FISCO.- Hemos aludido en otro lugar a la
naturaleza del derecho del Fisco a las sucesiones vacantes, que suele ser objeto de
controversias en la doctrina extranjera (134) . En la nuestra no cabe ninguna
duda, porque los textos son claros: el Fisco no es un heredero sino que recibe el
acervo sucesorio a ttulo de dueo de los bienes vacantes. Remitimos sobre el
punto al nmero 42.

884. DESIGNACIN DE CURADOR.- Producida la vacancia, todos los que tengan

reclamos que hacer contra la sucesin pueden solicitar se nombre curador de la
herencia (art. 3540 Ver Texto). Este ser el que determine cada jurisdiccin de
acuerdo con la legislacin local.

En la ciudad de Buenos Aires, luego de la reforma constitucional de 1994 que la

convirti en Ciudad Autnoma, la Legislatura dict la ley 52 Ver Texto que dispuso
que el procurador general de la Nacin debe designar curador de la herencia a uno
o ms abogados integrantes del organismo.

La ley dispone tambien que los bienes provenientes de herencias vacantes deben
afectarse a un fondo especial de la Secretara de Educacin, para gastos de
inversiones.

885. INTERVENCIN DE LOS CNSULES EXTRANJEROS.- El artculo 1 Ver Texto,

ley 163, concede a los cnsules extranjeros el derecho de intervenir en la sucesin
de su connacionales fallecidos en el pas, sin dejar ascendientes, descendientes o
cnyuges. El artculo 13 Ver Texto de la misma ley exige reciprocidad: los
derechos que por esta ley se reconocen slo sern acordados a las naciones que
concedan iguales derechos a los cnsules y ciudadanos argentinos. Aun con esta
reserva, la intervencin de los cnsules extranjeros en las sucesiones vacantes es
una anomala, que sera bueno suprimir. Una fuerte corriente doctrinaria sostiene
que esa ley ha quedado derogada por el Cdigo Civil, que es posterior y cuyo
artculo 22 Ver Texto dispone que "lo que no est dicho explcita o implcitamente
en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener fuerza de ley en derecho civil,
aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por
una ley general, sea por una ley especial" (135) ; pero la jurisprudencia ha
mantenido esa intervencin, considerando que la ley sigue vigente (136) .

La intervencin consular queda estrictamente limitada a las medidas

conservatorias y al nombramiento de un representante (art. 3 Ver Texto, ley
163). Su actuacin, por lo dems, es conjunta con la del curador y representante
del Consejo (137) .

886. DERECHOS Y DEBERES DEL CURADOR.- El curador es el representante de la

sucesin y, por tanto, le son aplicables, en principio, las reglas del mandato. Como
medida de orden y de seguridad para los eventuales derechos que posteriormente
pudieren presentarse, as como de los acreedores, el Cdigo le ordena, en primer
trmino, la confeccin de un inventario ante un escribano y dos testigos (art. 3541
Ver Texto). Al mismo tiempo, y siempre que sea posible, debe hacerse el avalo
(art. 690 Ver Texto, Cd. Proc.). La ley no ha dispuesto, sin embargo, como
hubiera sido de desear, cules son las sanciones en que incurre el curador que no
hubiera cumplido con esta obligacin primordial. Entendemos que debe hacrselo
responsable de los daos y perjuicios que para terceros pudieran resultar de su
negligencia (138) .
887.- Como regla general, el artculo 3541 Ver Texto establece que el curador
ejerce activa y pasivamente todos los derechos hereditarios y sus facultades y
deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de
inventario. Puede, por tanto, estar en juicio como actor y demandado, debe
sustentar las demandas tendientes a evitar la prescripcin o prevenir la insolvencia
de los deudores, tiene derecho a hacer reparaciones necesarias o urgentes
destinadas a la conservacin de los bienes (art. 3383 Ver Texto); puede enajenar
los bienes sucesorios (solamente en las condiciones de los arts. 3391 Ver Texto y
sigs.); no puede constituir hipoteca u otros gravmenes reales, ni hacer
transacciones, ni someter a rbitros sin autorizacin judicial (art. 3390 Ver Texto);
es responsable de toda falta grave en su administracin (art. 3384 Ver Texto).

Pero no ha de creerse que la situacin de ambos sea idntica; no podra ser la

misma, pues mientras el curador es un simple representante de la herencia, el
beneficiario es heredero. Las principales diferencias son las siguientes: a) el
heredero beneficiario administra con ms libertad porque tiene derecho a recibir
las sumas que se deben a la sucesin (art. 3383 Ver Texto), en tanto que el
curador no puede hacerlo, debiendo los deudores hacer sus pagos mediante
depsito judicial; b) tampoco est autorizado a realizar pagos ni a enajenar
privadamente sus bienes; tales actos seran nulos; por el contrario, los realizados
por el heredero beneficiario son vlidos; si bien le hacen perder el beneficio (139) .
Salvo estas diferencias, deben aplicarse los artculos 3382 Ver Texto y siguientes
en lo que atae a sus facultades (vase nms. 344 y sigs.).

888. ACTOS REGULARES DEL CURADOR.- Los actos regulares del administrador
son plenamente vlidos y deben ser respetados por quienes tengan derecho a los
bienes. En este sentido dispone el artculo 3542 Ver Texto que, establecido el
curador de la sucesin, los que despus vengan a reclamarla estn obligados a
tomar las cosas en el estado en que se encuentren por efecto de las operaciones
regulares del curador.

Si, por el contrario, ste se hubiera excedido en su atribuciones, sus actos sern
nulos (140) , sin perjuicio de su responsabilidad personal por los daos que
ocasionare.

En el Proyecto de 1936 se aade un atinado prrafo que entendemos es de plena

vigencia actual, pues no hace sino poner en claro la posicin jurdica en que se
encuentra el que se presenta reclamando la herencia: "Si posteriormente se
presentare alguna persona reclamando la sucesin declarada vacante, se
proceder como en el caso de peticin de herencia contra un heredero aparente"
(art. 1984).

En igual sentido, el Proyecto de 1998 establece que quien reclame posteriormente

derechos hereditarios debe promover la peticin de herencia. En tal caso debe
tomar los bienes en el estado en que se encuentren y se considera al Estado como
poseedor de buena fe (art. 2393).

889. PAGOS A LA SUCESIN.- El curador no puede recibir pagos de crditos de la

sucesin, ni el precio de las cosas que se vendieron (art. 3541 Ver Texto). Esta
norma ha sido refirmada por una clara disposicin contenida en el artculo 3543
Ver Texto: Los pagos que hicieren los deudores hereditarios al curador de la
herencia, no los eximen de sus obligaciones, a no ser que la suma pagada por
ellos se hubiese convertido en beneficio de la sucesin.

Se desea evitar que el curador pueda entrar en posesin de los bienes y

eventualmente disponer de ellos sin la intervencin judicial, con lo que podra
perjudicarse, bien a los derechohabientes que luego se presentasen, bien a los
acreedores, bien al Fisco. La nica excepcin legal es el caso de que los fondos se
hubieran invertido de modo que resultare un beneficio para la sucesin, porque
entonces nadie podra invocar un perjuicio, ni sera justo que el deudor fuera
obligado a pagar dos veces. La ley slo exige que la inversin haya sido
beneficiosa, pero no que el beneficio se mantenga en el momento de entregarse
los bienes a quien tenga derecho a ellos. As, por ejemplo, si se invirtieron en la
reparacin de un edificio, que luego se ha derrumbado por otra causa cualquiera
(por ej., un incendio, una inundacin), nada podrn reclamar los
derechohabientes, aunque en definitiva ellos no reciban beneficio alguno de la
inversin.

890. DECLARACIN DE VACANCIA.- En todo juicio de herencia vacante hay dos

perodos: uno en que la vacante simplemente se presume: durante l se designa
el curador, se toman todas las medidas de conservacin que hemos estudiado en
los nmeros anteriores; el otro, en que la herencia se declara vacante.

Dice el artculo 3544 Ver Texto que: cuando no hubiere acreedores a la herencia, y
se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de la sucesin, de oficio o a
solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia, y satisfechas todas las costas y
el honorario del curador, pasar la suma de dinero depositada al Gobierno nacional
o al Gobierno provincial, segn fueren las leyes que rigieren sobre los sucesorios
correspondientes al Fisco.

La presuncin de vacancia se mantiene, por tanto, sin carcter definitivo, mientras

haya pretendientes de la herencia que se encuentren en pleito con el curador.
Concluido el pleito en contra de las pretensiones del demandante, y pagadas su
deudas a los acreedores, la herencia se considera definitivamente vacante y los
bienes pasan al Fisco. Ello sin perjuicio, naturalmente, de que con posterioridad
algn heredero pueda instaurarle a ste juicio por peticin de herencia.

891.- Aunque del artculo 3544 Ver Texto, anteriormente transcripto, pudiera
desprenderse la impresin de que todos los bienes vacantes deben ser realizados y
que el Fisco slo puede incorporar su precio a su patrimonio, ello no es as y no
podra serlo, porque no hay razn alguna para obligarlo a venderlos, si estimara
ms conveniente quedarse con ellos. Es lo que resulta claramente del artculo
3588 Ver Texto, segn el cual al Fisco le corresponden los bienes del difunto, sean
races o muebles (141) .

892. FRUTOS.- Si durante la presuncin de vacancia, o despus de declarada ella,

se presentasen herederos legtimos o testamentarios y el Fisco se ve obligado a
restituir los bienes, se lo considera poseedor de buena fe y no est obligado a
restituir los frutos (142) .

893. RESPONSABILIDAD INTRA VIRES.- En caso de que las deudas de una

sucesin vacante excedan el monto de los bienes, el Estado responde solamente
hasta el valor de ellos (art. 3589 Ver Texto). Es una solucin impuesta por el buen
sentido; la responsabilidad ultra vires slo se concibe respecto de los herederos;
no sera posible aplicarla, por tanto, a quien no es heredero y recibe solamente el
saldo de la sucesin en su carcter de dueo de los bienes vacantes.

894. GASTOS DE SEPELIO Y DE RITOS RELIGIOSOS HECHOS POR TERCEROS.- En

caso de vacancia, el Estado responde por los gastos realizados por un tercero en
concepto de sepelio del causante o de ritos religiosos, aun en el caso de que stos
fueran posteriores a la inhumacin, si se adecuan a la condicin jurdica del de
cujus (143) .

895. DERECHOS DEL DENUNCIANTE DE BIENES VACANTES.- En la Ciudad de

Buenos Aires estos derechos estn regulados por la ley 52 Ver Texto, sancionada el
13 de agosto de 1998.

Las reglas fundamentales son las siguientes:

896. Quines pueden ser denunciantes.- Puede ser denunciante cualquier persona
de existencia visible o jurdica que no tuviera obligacin legal de poner en
conocimiento de la Procuracin General de la Ciudad la existencia de bienes o
valores vacantes (art. 3 Ver Texto). No podrn ser considerados denunciantes: 1)
los abogados, procuradores y funcionarios de la Procuracin General de la Ciudad;
2) los funcionarios o empleados que por razn de su oficio hubieran llegado a
conocer la existencia de bienes vacantes.

897. Porcentaje de retribucin.- El porcentaje de retribucin que segn la ley 52

Ver Texto corresponde al denunciante es el 10% del valor lquido de los bienes
denunciados. Para determinar el valor deben descontarse las deudas y cargas de la
sucesin y los gastos causdicos. Si la incorporacin de los bienes a la Ciudad se
produjera en especie, a los efectos de esta participacin la misma debe
determinarse sobre el valor que resulte de la tasacin realizada en sede judicial
(art. 7 Ver Texto).

898-899. Prioridad de la denuncia.- Existiendo varias denuncias sobre los mismos

bienes, la primera excluir a las dems (art. 5 Ver Texto, ley 52).

900-901. El denunciante no es parte en el sucesorio.- El denunciante no es parte

en el sucesorio (144) ; carece de ttulo para iniciarlo y no puede pretender
honorarios por el escrito presentado con tal objeto (145) .

(132) BIBLIOGRAFIA: Vase adems de la citada en nota 1456; AUBURTIN, L

Etat heritier, Pars, 1929; CHAVALIER, Lvolution des droits de lEtat dans les successions
et la question de lhritage, Pars, 1925; MONTIGNY, Les droits de lEtat en matire
successorale, Pars, 1937; PETITEAU, LEtat hritier, Besanon, 1929.
(133) C. Civ. 1 Cap., 20/6/1921, J.A., t. 6, p. 603; C. Civ. 2, 1/5/1919, J.A.,
t. 3, p. 383.
(134) Vase sobre este punto autores citados en nota 1539.
(135) FORNIELES, t. 2, n 61; PRAYONES, p. 514; GOYENA COPELLO,
Sucesiones, t. 2, p. 483; SARMIENTO LASPIUR, Los cnsules extranjeros en las sucesiones
de sus connacionales ante el derecho argentino, Boletn del Ministerio de Relaciones
Exteriores, t. 32, p. 1; QUESADA, Dictamen fiscal, J.A., t. 13, p. 457; ROMERO DEL PRADO,
Derecho Internacional Privado, t. 2, p. 237. En cambio piensan que no est derogada:
LAFAILLE, t. 2, n 150, nota 49; RBORA, t. 1, n 123.
(136) C.S.N, Fallos, t. 124, p. 44; id., Fallos, t. 139, p. 328; C. Civ. Cap., Sala
A, 5/11/1959, causa 55015; C. Civ. 2 Cap., 2/7/1924, J.A., t. 13, p. 453; id., 27/8/1924,
J.A., t. 13, p. 818; C. Civ. 1 Cap., 22/10/1935, J.A., t. 48, p. 140.
(137) Vase fallos citados en nota anterior.
(138) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 60.
(139) FORNIELES, t. 2, n 60; LAFAILLE, t. 2, n 155.
(140) MACHADO, t. 9, p. 257, nota; FORNIELES, t. 2, n 60.
(141) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 920; PREZ LASALA, t. 2, n 94;
FORNIELES, t. 2, n 62.
(142) C. Civ. 2 Cap., 18/2/1938, J.A., t. 61, p. 460. De acuerdo: FORNIELES,
t. 2, n 65; PREZ LASALA, t. 2, n 94.
(143) C. Civ. Cap., Sala A, 30/8/1956, causa 29106 (indita).
(144) C. Civ. Cap., Sala B, 5/6/1952, causa 6691 (indita).
(145) C. Civ. Cap., Sala A, 16/8/1960; causa 67172 (indita); Sala D,
6/11/1953, causa 16544 (indita).

CAPTULO XI. LA LEGITIMA (146)

1.- Conceptos generales

902. ANTECEDENTES HISTRICOS.- En el derecho romano primitivo,

rigurosamente individualista, el testador tena ilimitados poderes para disponer de
sus bienes. Ninguna porcin de la herencia estaba reservada necesariamente a sus
hijos ni a su cnyuge. Esta situacin se mantuvo hasta fines de la Repblica. Ya
por entonces, pareci chocante al sentimiento de justicia esta facultad sin
restricciones para disponer de los bienes, que permita dejar en la miseria a los
hijos, sin ninguna razn fundada y por simple arbitrio caprichoso del padre. Se
introdujo por aquella poca un remedio que se llam querella inofficiosi
testamenti. Se parta de la ficcin de que una exclusin injusta slo poda emanar
de una mente enferma; no era que se reputase demente al testador, ni que
hubiera que producir la prueba de que ste lo estaba; bastaba esa simple
apariencia de insania (color insaniae) derivada de la irrazonabilidad del acto, para
que se hiciese lugar a la accin. El resultado era la cada de todo el testamento;
los bienes se distribuan entonces como si aqul hubiera fallecido intestado. Recin
en el derecho justineaneo, la legtima adquiere su configuracin moderna; ya no
cae todo el testamento, sino que el heredero forzoso tiene derecho a reclamar una
parte de la herencia de la cual no puede ser privado sin justas causas.

903. CONCEPTO.- Legtima es la parte del patrimonio del causante de la cual

ciertos parientes prximos no pueden ser privados sin justa causa de
desheredacin, por actos a ttulo gratuito.

Esta definicin requiere explicaciones. Aunque el Cdigo dice que la legtima es

una parte de la herencia (art. 3591 Ver Texto), en rigor, el concepto es ms
amplio. Porque para calcular la legtima no se considera nicamente la herencia, es
decir, el patrimonio dejado al fallecer, sino tambin los bienes donados en vida por
el causante. Por lo tanto, los herederos forzosos, no slo pueden atacar el
testamento que ha afectado su porcin legtima, sino tambin las donaciones.

No gozan de este privilegio todos los parientes con derecho sucesorio, sino
solamente aquellos unidos muy estrechamente al causante: los descendientes, los
ascendientes y el cnyuge. Son los herederos forzosos. La legtima vara segn el
orden del parentesco: es mayor para los descendientes que para los ascendientes,
y stos a su vez la tienen mayor que el cnyuge.

La parte de la cual el testador puede disponer libremente se llama porcin

disponible. Puede repartirla entre los herederos forzosos por partes iguales, puede
asignarla toda a uno de ellos o a un extrao.

904.- Durante siglos fue tema preferido de discusin, si era ms conveniente el

sistema de absoluta libertad de disposicin de los bienes o si, por el contrario, era
preferible establecer una legtima. En favor del primero se aduca que el derecho
de propiedad es absoluto y por tanto, no es posible limitar las potestades del
propietario; que da mayor coherencia y unidad a la familia, al robustecer
considerablemente la autoridad paterna; que la posibilidad de dejar todos los
bienes a un hijo (por lo comn el mayor) permite mantener el rango y el poder de
la familia; que se impide la subdivisin excesiva de los inmuebles, lo que importa
inutilizarlos desde el punto de vista econmico. Todos estos argumentos resultan
hoy inactuales. Ya nadie concibe la propiedad como un derecho absoluto; la
potestad del Estado de regular y limitar los derechos de los propietarios es en
nuestros das indiscutible. En lo que atae a la autoridad paterna, es indudable
que su facultad para disponer libremente de sus bienes le permita mantener una
mayor sujecin de los hijos a su voluntad; pero no es deseable una autoridad
fundada en el inters o en el miedo, ni fomentar un ejercicio arbitrario de ella, ni
mantenerla aun despus de que los hijos hayan llegado a la mayora de edad. Por
lo dems, como el causante tiene a su disposicin la porcin disponible, podr
premiar con ella al buen hijo, o favorecer al necesitado, sin incurrir en excesos o
exclusiones repudiables. Ni puede hablarse ya de la conveniencia de mantener el
rango de la familia, pues ello repugna a la conciencia democrtica moderna. La
posibilidad de que el padre, sin otra causa que una razn de orgullo o una
pretensin de podero, desherede a varios hijos para concentrar todos los bienes
en cabeza del mayor, es inconciliable con el espritu de igualdad de que estn
animadas las sociedades contemporneas. En cuanto al peligro de la excesiva
subdivisin, ello lo es slo cuando conduce a dividir lo que constituye una unidad
econmica. La solucin es, por tanto, declarar sta indivisible, tal como lo hace el
artculo 2326 Ver Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto).

La institucin de la legtima responde a un poderoso sentimiento de justicia. Forma

parte de la lucha contra el privilegio en que estn empeadas las masas en el
mundo entero. La discusin en torno a ella est ya superada. Slo en Inglaterra, la
mayor parte de los Estados Unidos y Canad (art. 653, Cd. Civil de Qubec) y en
algunos pases centroamericanos se mantiene el sistema de la libre disposicin de
los bienes. El Cdigo Civil mexicano tambin admite la libertad de testar pero
impone como obligacin que se deje una pensin de alimentos al cnyuge, a
algunos parientes consanguneos en lnea recta y a la concubina (art. 1374).

Esta idea ha sido admitida tambin en otros cdigos como el de Panam, art. 798,
y el de Nicaragua, arts. 1197 y 1201.

905. INVIOLABILIDAD DE LA LEGTIMA.- El testador no puede imponer ninguna

limitacin al goce de la legtima por los herederos forzosos. Y si impusiere algn
gravamen o condicin, se tendrn por no escritos (art. 3598 Ver Texto). La
solucin es lgica, porque el derecho a la legtima no proviene de la voluntad del
causante, sino de la ley.

Los tribunales han cuidado de respetar rigurosamente este precepto. Por ello se ha
resuelto que si una clusula del testamento dispone que el albacea u otra persona
administren los bienes comprendidos en la legtima, tal disposicin es nula y los
herederos forzosos pueden entrar en la administracin inmediata de sus bienes
(147) . Por iguales motivos se ha resuelto que el testador no puede privar al padre
del menor, heredero forzoso, de la administracin y usufructo de los bienes
comprendidos en la legtima (148) . Esta situacin suele producirse cuando testa el
abuelo cuya hija ha fallecido y que se halla distanciado de su yerno, a quien desea
privar de todo derecho sobre los bienes que deja a los nietos. En otro lugar hemos
tratado detenidamente el problema (Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, nms.
874 y 875).

Con igual fundamento se ha resuelto que se viola la prohibicin de condicionar la

legtima si el causante form sociedad con tres de sus hijos y casi el total de sus
bienes por noventa y nueve aos y renovable, impidiendo as que los bienes
lleguen materialmente a manos de los dems herederos (149) .

906.- Pero el testador puede imponer a sus herederos forzosos la indivisin de

todos los bienes, por un plazo no mayor de diez aos; y si existieren menores, la
indivisin puede extenderse hasta la mayora de edad, pero en cuanto exceda de
los diez aos slo puede referirse a un bien determinado y no a la totalidad de los
que forman la sucesin (art. 51 Ver Texto, ley 14394). Esta norma, modificatoria
del Cdigo Civil, importa en verdad, una incongruencia con la idea de que la
legtima no puede ser afectada por la voluntad del testador; el rigor de los
principios ha cedido en este caso ante un propsito de proteccin de la familia.

El Cdigo alemn ha adoptado del derecho romano una interesante institucin, la

exheredatio bona mente o limitaciones bien intencionadas a la legtima. Si el
legitimario es un prdigo o est cargado de deudas, el causante puede conferir la
administracin de la legtima a un ejecutor testamentario, quien deber entregar
las rentas al heredero (art. 2338 Ver Texto); es necesario que el testamento
indique la causa de tal medida y que tal causa exista realmente. La enmienda
persistente permite al heredero reclamar el pleno goce de la legtima (150) .

907-908.- Puede ocurrir que el testador haya impuesto una condicin o cargo
respecto de los bienes que componen la legtima y al mismo tiempo beneficie al
heredero con toda o parte de la porcin disponible a condicin de que acepte aquel
gravamen (151) Es vlida esta clusula? Indudablemente, la contestacin debe
ser afirmativa. La prohibicin de establecer gravmenes o condiciones a la legtima
se inspira en el deseo de proteger al legitimario; en el caso planteado, ste puede
tener inters en someterse al cargo o condicin, para obtener as la porcin
disponible. En definitiva, l sopesar qu le conviene ms: si recibir la legtima sin
cargo alguno (en cuyo caso pierde la manda de la porcin disponible); o aceptar el
cargo y quedarse con dicha porcin disponible (152) .

909. LA LEGTIMA FUTURA NO ES RENUNCIABLE.- Es de ningn valor toda

renuncia o pacto sobre una legtima futura (art. 3599 Ver Texto), consecuencia
lgica de la prohibicin de los pactos sobre herencias futuras (arts. 1175 Ver Texto
y 3311 Ver Texto).

Es claro que, si la renuncia hubiera sido onerosa, el renunciante que ahora reclama
su legtima deber colacionar lo que hubiera recibido por ella (art. 3599 Ver Texto,
in fine). Esta disposicin supone que el precio de la renuncia lo ha pagado el
difunto; si lo hubieren pagado los otros herederos, no se puede hablar ya de
colacionar, pero de todos modos, como el acto es nulo, deber devolverles lo que
hubiera recibido como precio (art. 1052 Ver Texto).

910.- Cmo se hace esa restitucin? Pensamos que el legitimario que hubiese
renunciado a la legtima y ahora la reclama invocando la nulidad del acto, debe
soportar de su parte hereditaria un descuento correspondiente al valor de lo que
haya percibido en razn del convenio; esta solucin surge del texto del artculo
3599 Ver Texto, que habla de la obligacin de colacionar y la colacin se hace
efectiva mediante el descuento del valor (153) .

911. LA LEGTIMA ES PARTE DE LA HERENCIA (154) .- La cuestin de si la legtima

es parte de la herencia (pars hereditatis) o parte de los bienes (pars bonorum) ha
podido plantearse en nuestro derecho a raz de textos contradictorios cuyo origen
es el siguiente: en Roma la legtima era pars bonorum; se satisfaca al legitimario
hacindole entrega del valor de los bienes que por ley le corresponda, sin que ello
lo convirtiera en heredero. El sistema pas a la antigua legislacin espaola
(Partida 6, tt. 6, ley 19) y en Francia a los pases de derecho escrito, que
adoptaron el derecho romano. En cambio, en los pases de costumbre, se la
consider parte de la herencia. Este fue el sistema seguido por el Cdigo Napolen
(arts. 913 y sigs.).

VLEZ SARSFIELD sigui al Cdigo francs y a toda la doctrina de aquel pas,

estableciendo explcitamente en el artculo 3591 que la legtima es parte de la
sucesin; pero en otra disposicin, el artculo 3354, tomado de distintas fuentes
(155) , estableci que el legitimario puede renunciar a la herencia y conservar la
legtima, solucin que no se concibe si es una parte de la herencia, ya que sta no
puede aceptarse o renunciarse parcialmente. Hemos estudiado este problema en
el nmero 275, para llegar a la conclusin de que el artculo 3354 importaba una
anomala dentro de la estructura general del Cdigo y sealar como su supresin
por la ley 17711 Ver Texto ha solucionado el conflicto. En consecuencia y de
acuerdo al artculo 3591 Ver Texto, la legtima es parte de la herencia (156) .

De ello derivan las siguientes consecuencias:

a) La legtima debe ser satisfecha en especie (arg. art. 3475 bis Ver Texto), el
legitimario tiene derecho a parte de los mismos bienes dejados por el causante,
aunque, desde luego, nada obsta a que acepte su valor en dinero (157) .

b) El legitimario no puede renunciar a la herencia y conservar la legtima (vase n

275).

912. LEGISLACIN COMPARADA.- Hemos dicho que la legtima es una institucin

de vigencia, casi universal. Unicamente en Inglaterra, la mayor parte de los
Estados Unidos y Canad, firmemente aferrados a sus tradiciones, mantienen el
principio de la absoluta libertad de testar.

En Mxico y en los pases centroamericanos (Honduras, El Salvador, Panam,

Guatemala, Nicaragua), la nocin clsica de la legtima ha sido sustituida por la
obligacin impuesta al causante de dejar a ciertos parientes una parte de sus
bienes en concepto de alimentos. Es decir, el principio es la libertad de testar,
aunque esa libertad no es absoluta, pues debe hacerse reserva de ciertos bienes
en favor de determinados parientes con el propsito de evitarles el peligro de caer
en la indigencia. El Cdigo mexicano dispone que el causante est obligado a dejar
alimentos a sus descendientes menores; a los mayores si estn incapacitados para
el trabajo, o a las hijas que no hayan contrado matrimonio; al esposo impedido de
trabajar; a la esposa; a los ascendientes; a la concubina; a los colaterales dentro
del cuarto grado menores de 18 aos o incapacitados para el trabajo (art. 1368).
Este derecho sigue las reglas generales de la pensin alimentaria: no goza de l
quien posee bienes suficientes (art. 1370); slo puede pretenderlos el que no
tenga otros parientes ms cercanos con posibilidad de darlos (art. 1369). La
cantidad ser fijada por el juez y no podr ser mayor de la mitad de lo que les
hubiera correspondido en la sucesin intestada, ni menor de un cuarto (art. 1372).
Es una solucin mezquina y chocante con los principios de justicia en que se funda
la legtima.

913.- En los pases que admiten la legtima, el monto de ella es variable, siendo de
notar que la nuestra es la ms alta. En algunos, hay entre la legtima y la porcin
disponible (de la cual el testador puede disponer sin limitacin alguna), una
tercera porcin, de la que el testador puede disponer pero slo para ser distribuida
entre los herederos forzosos, lo que le permite mejorar a alguno o algunos de
ellos, sin perder su derecho a distribuir entre extraos la porcin libre (Cd.
espaol, art. 808; colombiano, art. 1253; chileno, art. 1184).

(146) BIBLIOGRAFIA: LAJE, La proteccin de la legtima, tesis, Buenos Aires,

1949; FORNIELES, t. 2, nms. 87 y sigs.; LAFAILLE, t. 2, nms. 178 y sigs.; DE GSPERI, t.
3, nms. 501 y sigs.; RBORA, t. 2, nms. 281 y sigs.; ZANNONI, t. 2; MAFFIA, t. 2; PREZ
LASALA, t. 2; GOYENA COPELLO, t. 2; FERRERO, Derecho de Sucesiones, Lima, 1993, p. 433
y sigs; VALLET DE GOYTISOLO, Apuntes de derecho sucesorio; Madrid, 1955; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, nms. 20 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t.
1, nms. 649 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nms. 1656 y sigs.; COLIN-CAPITANT-
JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1480 y sigs.; CICU, Successione legittima e dei
legittimari, 1943; MESSINEO, Tratado, t. 7; BARASSI, Successione, nms. 89 y sigs.; KIPP,
Sucesiones, t. 2, 129 y sigs.
(147) C. Civ. 2 Cap., 15/11/1926, t. 23, p. 224; id., 9/11/1947, J.A., 1947-
III, p. 528. De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 91.
(148) C. Civ. Cap., Sala B, 13/7/1953, L.L., t. 71, p. 725.
(149) C. Civ., Sala A, 27/2/1978, L.L., 1978-B, p. 196 y E.D., t. 77, p. 351. En
sentido coincidente con la doctrina de este fallo: C. Apel. Concepcin del Uruguay, 9/2/1979,
L.L., 1979-D, p. 237.
(150) KIPP, Sucesiones, t. 2, 138.
(151) Esta clusula se conoce con el nombre de Cautela Socini, tomada del
jurista italiano MARIANUS SOZINUS (muerto en 1556), quien defendi su validez.
(152) De acuerdo: LAJE, La proteccin de la legtima, nms. 84 y sigs.; PREZ
LASALA, t. 2, n 646; KIPP, Sucesiones, t. 2, 132, p. 311.
(153) De acuerdo: SEGOVIA, t. 2, art. 3599 Ver Texto, nota 21; MACHADO, t.
9, p. 390; LAJE, La proteccin de la legtima, n 68. LLERENA en cambio sostiene que la
restitucin debe hacerse en especie, pues se trata de un acto nulo y la nulidad arrastra la
obligacin de devolver (LLERENA, t. 9, nota al art. 3599 Ver Texto). En la prctica, esta
discrepancia slo tendra inters en el caso improbable de que por la renuncia no se hubiera
entregado una cosa distinta.
(154) Sobre la naturaleza jurdica de la legtima, vase el eruditsimo estudio
de VALLET DE GOYTISOLO, Apuntes de derecho sucesorio, Madrid, 1955; asimismo, ROCA
SASTRE, Naturaleza jurdica de la legtima, en Estudios de derecho privado, t. 2, p. 109 y
sigs.
(155) Partida 6, tt. 6, ley 19; GOYENA, art. 840.
(156) As lo ha admitido la C. Civ. de la Cap. en pleno, 10/8/1953, J.A., 1953-
IV, p. 15. En sentido concordante: MAFFA, t. 2, n 832; GUASTAVINO, nota en L.L., t. 140,
p. 536.
(157) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1685; JEANTET, Le droit de la reserve en
nature, Pars, 1939; NAST, op. cit. por JOSSERAND, loc. cit

2.- Los herederos forzosos

914. ENUMERACIN.- Segn el artculo 3592 Ver Texto, tienen una porcin
legtima, todos los llamados a la sucesin intestada en el orden y modo
determinado en los cinco primeros captulos del ttulo anterior. En estos captulos
se trata de los descendientes y ascendientes y del cnyuge. Todos ellos son
herederos forzosos. A partir de la sancin de la ley 17711 Ver Texto, tambin tiene
este carcter la nuera viuda sin hijos (art. 3576 bis Ver Texto).

Tambin lo son los ascendientes y descendientes adoptivos cuando se trata de

adopcin plena, ya que ella produce todos los efectos de la filiacin legtima. En la
adopcin simple, los descendientes del adoptado son herederos forzosos del
adoptante, pero no de los ascendientes de ste (arts. 323 Ver Texto y 333 Ver
Texto del Cd. Civil).

915. PORCIN LEGTIMA.- Las porciones legtimas que corresponden a estos

herederos son las siguientes:

a) Descendientes. La legtima se eleva a las cuatro quintas partes del patrimonio

del causante (art. 3593 Ver Texto) no importa que el heredero sea uno o varios. Es
sta la proporcin ms alta de la legislacin comparada; parece conveniente dejar
una mayor libertad al testador para poder mejorar a los hijos que necesitan ayuda,
lo que permitir una distribucin ms justa y humana de los bienes. El lmite
aceptado generalmente en el derecho extranjero es el de dos tercios y as se
propuso en el Anteproyecto de BIBILONI, artculo 3163 y en el Proyecto de 1936,
artculo 2010; en el Anteproyecto de 1954 se propicia la mitad si hay un solo
descendiente; las dos terceras partes si son dos o tres y las tres cuartas si son
ms de tres (art. 692, inc. 1). En el Proyecto de 1998 tambin se propicia
disminuir la porcin legtima de los descendientes a los dos tercios (art. 2395).

Los hijos adoptivos tienen la posicin de hijos de sangre (arts. 323 Ver Texto y 329
Ver Texto, Cd. Civil) y, por lo tanto, su misma porcin legtima.

916. b) Ascendientes.- Se les reconoce derecho a las dos terceras partes del
patrimonio del causante, cualquiera sea su nmero (art. 3594 Ver Texto). Tambin
en este caso nos parece elevada la legtima, sobre todo si se considera que al
cnyuge le corresponde solamente la mitad. Habra que reducirla a este lmite, tal
como fue propuesto en los proyectos de reformas (Anteproyecto, art. 3163;
Proyecto de 1936, art. 2010; Anteproyecto de 1954, art. 692, inc. 2; Proyecto de
1998, art. 2395).

916 bis. c) Padres adoptivos.- Puesto que el parentesco entre padres e hijos
adoptivos est asimilado al legtimo (arts. 323 Ver Texto y 333 Ver Texto, Cd.
Civil), es necesario admitir que la legtima de aqullos es tambin de las dos
terceras partes, pero con exclusin de los bienes que el hijo hubiera recibido de su
familia de sangre, si la adopcin fuera simple (art. 323 Ver Texto, Cd. Civil).

917. d) Cnyuge.- La legtima del cnyuge es de la mitad de los bienes, aunque

sean gananciales (art. 3595 Ver Texto). Pero si hay descendientes el cnyuge tiene
legtima solamente sobre los bienes propios del causante, pues no hereda nada en
los gananciales (art. 3576 Ver Texto).

918-919. e) Nuera.- La nuera viuda y sin hijos tiene como legtima la cuarta parte
de la que hubiera correspondido a su marido (art. 3576 bis Ver Texto).

920. CONCURRENCIA DE VARIOS LEGITIMARIOS.- La regla general es que se

aplican aqu los mismos principios que en la sucesin ab intestato (art. 3592 Ver
Texto). De donde surgen estas dos consecuencias:

a) Los herederos que excluyen a otros en la sucesin ab intestato los privan

tambin de la legtima. As, por ejemplo, no tendrn legtima los ascendientes si
hay descendientes; ni el cnyuge sobre los bienes gananciales (aunque s sobre los
propios), si hay descendientes.

b) Cuando concurren legitimarios de igual orden (por ej. varios descendientes), o

de distinto orden (por ej., descendientes o ascendientes) con cnyuge, la legtima
se distribuye entre ellos en la misma proporcin y siguiendo las mismas reglas que
en la sucesin ab intestato.

Aqu cabe sealar una regla importante. Las legtimas no se acumulan. En muchos
casos ello sera imposible; as por ejemplo, si concurren el cnyuge y los hijos del
causante, excedera el monto de los bienes, puesto que al primero le toca la mitad
y a los segundos las cuatro quintas partes de los bienes. Por tanto, se admite sin
discrepancias que todas las porciones legtimas deben salir de la ms elevada
(dentro de las que concurren), dejando inclume la porcin disponible (158) . As,
si concurren los hijos y el cnyuge, la legtima para todos en conjunto es de las
cuatro quintas partes del patrimonio; ese monto debe distribuirse en la proporcin
fijada para la sucesin ab intestato.

Una sola excepcin haba a esta regla. El artculo 9 , ley 14367 dispona que en
caso de concurrencia de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la porcin
disponible del causante se reduca al 10%. La ley 23264 Ver Texto ha derogado
esta disposicin con lo cual la porcin disponible del padre es siempre el 20%
concurran o no hijos matrimoniales con extramatrimoniales.

921. LEGISLACIN COMPARADA.- El sistema de fijacin de la legtima es muy

variado. En Brasil se eleva a la mitad de la herencia y gozan de ella solamente los
descendientes y ascendientes (art. 1721); el alemn fija la mitad para los
descendientes, los padres y el esposo (art. 2303). Iguales legitimarios establece el
Cdigo peruano, pero la porcin se eleva a los dos tercios (art. 725). Otros pases
varan el lmite segn el orden del parentesco o el nmero de parientes del mismo
grado. En Italia, la legtima de los descendientes es la siguiente: mitad si hay un
solo hijo legtimo; dos tercios si hay ms (art. 537); los ascendientes tienen un
tercio (art. 538). En Uruguay, un hijo tiene la mitad de la herencia, dos hijos las
dos terceras partes, tres o ms hijos, tres cuartas partes (art. 887, Cd. Civil). En
Suiza los descendientes tiene las tres cuartas partes de la herencia, el padre o
madre la mitad, los hermanos un cuarto (art. 471). El Cdigo espaol reconoce
dos terceras partes a los descendientes legtimos (art. 808), la mitad a los
ascendientes (art. 809) y al cnyuge que concurre con hijos o descendientes, el
usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834). En Portugal, la legtima del
cnyuge es de la mitad de la herencia (art. 2158); la legtima del cnyuge si
concurre con hijos o con ascendientes es de dos tercios de la herencia (arts. 2159
y 2161). Si no hay cnyuge sobreviniente la legtima de los hijos es de la mitad de
la herencia o de dos tercios segn existan un hijo o dos o ms (art. 2159). En
Chile el sistema es similar; pero el lmite de tres cuartos beneficia tan slo a los
descendientes legtimos (art. 1184).

Segn ya lo hemos dicho anteriormente (n 913), en estos dos pases ltimamente

nombrados el causante dispone de una porcin de la legtima de los
descendientes, para mejorar a cualquiera de ellos.

(158) Hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse

FORNIELES, t. 2, n 90; LAFAILLE, t. 2, n 210; RBORA, t. 2, n 284, texto y nota 1;
PRAYONES, p. 241, etc.

3.- Modo de calcular la legtima

922. BASE PATRIMONIAL PARA CALCULARLA.- La legtima se calcula en base a una

masa patrimonial formada por todos los bienes dejados a la muerte, ms las
donaciones hechas en vida (art. 3602 Ver Texto). Previamente, habr que hacer
deduccin de las deudas dejadas por el causante, puesto que los acreedores deben
ser pagados en primer trmino.

Estas deudas se deducen de la herencia, pero no de las donaciones (vase n

934). Sumados los bienes lquidos dejados por el causante a su muerte, ms la
donaciones hechas en vida, se tendr el patrimonio sobre el cual debe calcularse la
legtima.

Sin embargo, esta idea general requiere ser precisada. Es necesario saber cules
bienes deben ser incluidos en el concepto de herencia a los efectos del clculo de
la legtima, cules liberalidades deben tenerse en consideracin y cules deudas
deben deducirse.

A.- BIENES HEREDITARIOS

923. BIENES QUE INTEGRAN LA MASA HEREDITARIA A LOS EFECTOS DEL

CLCULO DE LA LEGTIMA.- Hemos enumerado en otro lugar cules son los bienes
que integran la sucesin (nms. 19 y sigs.). En principio, todos ellos deben
incluirse en el clculo de la legtima. Sin embargo, deben hacerse algunas
exclusiones:

924.- a) Los crditos incobrables, ya sea por la insolvencia del deudor o por
haberse prescripto la accin (159) . Se trata de un valor nulo, que sera injusto
tomar en consideracin. Pero si ms tarde el deudor pagara, habra que efectuar
una liquidacin complementaria. Distinto es el caso de los crditos cuyo cobro es
simplemente dudoso; stos deben incluirse en la herencia, pero no por su valor
real, sino por su valor venal (160) , salvo que los legatarios o donatarios dieren
fianza a los herederos por los perjuicios que pudieran derivar de la imposibilidad
de cobrarlos ntegramente (161) . Si el crdito es o no dudoso, es una cuestin de
hecho que queda a criterio del juez.

925.- b) Los crditos sujetos a condicin suspensiva carecen de valor actual y no

pueden tomarse en consideracin; en caso de cumplimiento de la condicin habr
que efectuar una liquidacin complementaria (162) . Si se trata de una condicin
resolutoria el problema es an ms complicado; ocurrida la condicin, tendra que
reajustarse el monto de los legados y donaciones, disminuyndolo
proporcionalmente (163) ; lo que, desde luego, puede traer graves inconvenientes
prcticos y, ms an, si los legatarios o donatarios caen en insolvencia.

926.- c) Los documentos y recuerdos de familia, que no tienen sino un valor

afectivo (164) .

927.- d) El seguro de vida contratado por el causante en beneficio de un tercero

(165) ; estos seguros no forman parte de la sucesin, y por tanto, no pueden ser
tenidos en cuenta a los efectos de la legtima. Empero, las cuotas pagadas por el
seguro deben reputarse como una liberalidad e incluirse a ttulo de tales en la
masa patrimonial formada para calcular la legtima (art. 144 Ver Texto, ley
17418).

928.- e) Desde luego, tampoco hay que considerar los frutos devengados por los
bienes con posterioridad al fallecimiento del causante, porque ellos no integran la
sucesin (166) .
929.- f) Ms adelante tratamos el problema del legado o donacin de usufructo o
renta vitalicia (nms. 959 y sigs.).

930.- En cambio, deben computarse los crditos del causante contra un heredero
legtimo, que se extinguen por confusin en el momento de la muerte, y que por
este motivo, en estricto derecho, no forman parte de la sucesin (167) . Esta
solucin se impone por una razn que hace a la esencia de la legtima; de lo
contrario, uno de los herederos vendra a recibir beneficios que afectaran la
porcin de los restantes y que la ley ha querido mantener inclume.

931.- Un caso dudoso es el referente a los inmuebles que ha empezado a usucapir

el causante que, empero, no ha completado el trmino necesario para adquirir el
dominio. Supongamos que los herederos continan la posesin y llegan a
obtenerlo. Debe acreditarse este bien en el activo de la sucesin, a los efectos del
clculo de la legtima? Se han sostenido las tesis ms opuestas: a) No debe
incluirse porque es el heredero quien adquiere el dominio (168) . b) Debe
incluirse, porque la prescripcin, una vez cumplida, tiene efectos retroactivos al
da en que ha comenzado la posesin (169) . Nos parece que ambas teoras
adolecen de un excesivo rigorismo lgico y que su aplicacin, en la prctica, puede
acarrear consecuencias injustas. Supongamos que la prescripcin veinteaal se ha
cumplido poco meses despus de morir el causante; sera del todo injusto no
considerar ese valor dentro del activo sucesorio. Supongamos, por el contrario,
que el causante ha empezado a poseer unos meses antes de morir; el heredero ha
debido continuar la posesin hasta cumplir los veinte aos. Habr que incluir todo
el bien en la sucesin, lo mismo que si el causante hubiera tenido la plena
propiedad, que por el contrario fue adquirida casi exclusivamente por el heredero?
Sin contar con todos los inconvenientes que presenta hacer una redistribucin de
los bienes a los diez o veinte aos del fallecimiento del causante, como sera
necesario efectuar si se admite que ese bien forma parte de la masa hereditaria y
que ha de tenerse en cuenta para la fijacin de la legtima.

Mucho ms justa y prctica nos parece esta solucin: en el momento del

fallecimiento debe fijarse el valor venal de la posesin corrida hasta entonces, si
recin se inicia, el valor ser mnimo; si est terminada la usucapin, ser
aproximado al precio de la plena propiedad de la cosa. De esta manera se evitan
tambin redistribuciones, tanto ms enojosas cuando mayor sea el tiempo
transcurrido entre la muerte y el momento en que ella se practica.

932.- Los derechos intelectuales, marcas de fbrica, patentes de invencin,

debern ser valuados y computarse as en la masa (170) .

933-934. DEDUCCIN DE LAS DEUDAS.- De los bienes enumerados en el prrafo

anterior es preciso deducir las deudas del causante; pues, como es lgico, slo
puede considerarse, a los efectos de la legtima, el activo lquido (art. 3602 Ver
Texto). Esta deduccin se hace solamente respecto de la masa hereditaria, pero
no de las donaciones, ya que las liberalidades hechas en vida por el causante, no
estn afectadas al pago de sus deudas (171) . Por consiguiente, si el causante
hubiera donado en vida $ 1.000.000 y hubiera dejado a su muerte bienes por valor
de $ 1.000.000 y deudas por $ 1.500.000, la masa patrimonial para calcular la
legtima estar formada por $ 1.000.000 donados en vida, puesto que las deudas
han absorbido toda la herencia. En cambio, si las deudas slo sumaran $ 500.000
la masa patrimonial a considerar a los efectos de la legtima sera de $ 1.500.000.

935.- Las deudas deben ser probadas fehacientemente y, desde luego, no basta el
reconocimiento de los herederos para admitirlas (172) , pues de lo contrario, stos
podran simular y reconocer deudas en favor de terceros para afectar la porcin
disponible y lograr as una disminucin de los legados y donaciones. Un ejemplo
aclarar la cuestin:

El causante ha dejado una fortuna de $ 10.000.000 y ha legado toda su porcin

disponible, o sea $ 2.000.000. Los hijos del causante, en colusin con un tercero,
lo hacen presentar en el sucesorio, reclamando un crdito de $ 5.000.000: si esa
accin prospera, el legado quedar reducido automticamente a $ 1.000.000. Se
comprende entonces cmo no puede bastar el simple reconocimiento de los
herederos para admitir la existencia de una deuda.

936. DEUDAS QUE DEBEN DEDUCIRSE.- En principio, deben deducirse todas las
deudas, de acuerdo con la regla general del artculo 3602 Ver Texto, que habla del
valor lquido de los bienes. Pero algunos casos han suscitado dudas:

937.- a) En cuanto a los impuestos: los personales (por ej., el impuesto a las
ganancias), deben deducirse en su totalidad; los reales (por ej., contribucin
territorial), solamente en la parte correspondiente al perodo transcurrido hasta la
muerte del causante (173) .
938.- b) Si ste tuviera deudas litigiosas, habr que reservar una cantidad
suficiente para responder al pago de la deuda y costas del juicio; si se lo gana,
habr lugar a una nueva distribucin (174) . Queda a salvo el derecho de los
donatarios o legatarios a reclamar la distribucin del importe litigioso, afianzando
satisfactoriamente el reintegro de la parte que a ellos les ha tocado, si se pierde el
pleito. Los acreedores podrn tener inters en esa solucin cuando el examen del
juicio les haga pensar que es muy probable perderlo.

939.- c) Igual solucin habr que adoptar si la deuda estuviere sujeta a condicin
suspensiva. Pero consideramos justo reconocer a los legatarios el derecho a
reclamar el pago ntegro de sus legados, si afianzan la restitucin a que estarn
obligados cuando la condicin se cumpla. Si la condicin fuere resolutoria, no hay
dificultad: la deuda debe pagarse y deducirse de los bienes a los efectos de
calcular la legtima; sin perjuicio de que, si despus se cumple la condicin y el
valor de la deuda reingresa a la sucesin, sea distribuido su importe como
corresponde legalmente.

940.- d) Un problema interesante lo presentan las deudas aleatorias, tales como

un renta vitalicia. Es imposible determinar su valor exacto, pues dependen de la
duracin de la vida del beneficiario. Parece razonable aceptar el valor que a esas
deudas se les asigna en las tablas de las compaas que se dedican a este tipo de
operaciones y deducirlas del acervo (175) .

941.- e) Deben deducirse las deudas que tena el causante con un heredero y que
han quedado extinguidas por confusin, as como se incluyen los crditos
extinguidos por confusin (vase n 930) (176) .

942.- f) Un problema delicado lo constituyen las obligaciones naturales. El caso

tpico es el de una deuda prescripta. Debe o no computarse a los efectos del
clculo de la legtima? En principio, la respuesta ser negativa. En efecto, el
heredero tiene a su disposicin un recurso para eludir el pago de esa obligacin,
evitando as que se afecte su legtima. Adems, si se le reconociera la facultad de
hacer valer su pago voluntario para el clculo de la legtima, sera muy fcil una
connivencia dolosa con el acreedor en perjuicio de los donatarios o legatarios. Slo
por excepcin podra computarse el pago a estos efectos, si fuera evidente la
obligacin moral del causante o de sus herederos (177) . Es sta una cuestin de
apreciacin judicial.

943.- g) Cargas de la sucesin. Veamos ahora en qu forma se computan las

cargas de la sucesin a los efectos del clculo de la legtima.

944.- 1) Gastos de sepelio. Segn el artculo 3795 Ver Texto, los gastos de sepelio
deben tomarse de la porcin disponible; lo que significa que no se computan para
calcular la legtima (178) .

Es preciso reconocer que la solucin legal es mala; la obligacin de pagar los

gastos de sepelio debe pesar tambin sobre los legitimarios y no solamente sobre
los donatarios y legatarios. Se trata de un deber moral que los herederos forzosos
no deben rehuir.

945.- 2) Honorarios de abogados partidores, inventariadores, peritos, gastos de

sellado, etctera. Se trata de gastos comunes, hechos en inters de todos y que,
por tanto, deben ser soportados proporcionalmente por herederos y legatarios
(179) ; en cambio, no pesan sobre los donatarios, pues no los benefician en lo
ms mnimo, ya que su dominio est adquirido antes del fallecimiento del causante
(180) (vase n 702).

Los honorarios particulares de los apoderados o letrados de los herederos o

legatarios, son personales y no deben computarse.

946.- 3) Los gastos de entrega del legado, no pueden afectar a la legtima; por
tanto, son a cargo de la sucesin solamente en caso de que aqulla no se vea
afectada (181) .

947. VALUACIN DE LOS BIENES HEREDITARIOS.- Los bienes hereditarios deben

ser valuados al da del fallecimiento, momento en el cual se concretan los derechos
de herederos y legatarios (182) . El avalo debe ser hecho judicialmente, previo
dictamen pericial, con intervencin de todos los interesados: herederos, legatarios
y donatarios No debe aceptarse como suficiente la valuacin fiscal (183) .

(159) Es opinin general: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 56; JOSSERAND,

t. 3, vol. 3, n 1694; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1530; AUBRY y
RAU, t. 7, 689; DE GSPERI, t. 3, n 515.
 (160) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 56; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n
1694; AUBRY y RAU, t. 7, 689; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n
883; vase, sin embargo, KIPP, Sucesiones, t. 2, 131, p. 290.
(161) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, loc. cit. en nota anterior; JOSSERAND, loc.
cit. en nota anterior. Estos autores citan un fallo en que se resolvi as: Rec. 29/6/1861,
Dalloz, 1862-I-288 y Sirey, 1862-I-716.
(162) ZANNONI, t. 2, 958; PREZ LASALA, t. 2, n 648; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 56; AUBRY y RAU, t. 7, 684; KIPP, Sucesiones, t. 2, 131, p. 290.
(163) ZANNONI, t. 2, 959; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 56, nota 1 de
p. 65; KIPP, Sucesiones, t. 2, 131, p. 290.
(164) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 56; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 1, n 882; CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 1, n 1530;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1694.
(165) ZANNONI, t. 2, 960; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 628;
JOSSERAND y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, loc. cit. en nota anterior.
(166) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 956; MAFFA, t. 2, n 842.
(167) PREZ LASALA, t. 2, n 648; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 57;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1694; KIPP, Sucesiones, t. 2, 131, p. 290.
(168) ROUSILHE, cit, por DEMOLOMBE, t. 19, n 259.
(169) DEMOLOMBE, loc. cit. en nota anterior; LAJE, La proteccin de la
legtima, n 240.
(170) LAJE, La proteccin de la legtima, n 267.
(171) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 629.
(172) FORNIELES, t. 2, n 97.
(173) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, nms. 921 y 922;
HUC, t. 6, n 172.
(174) Vase PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 83, 4.
(175) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 630; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT,
t. 5, n 83, 5.
(176) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 83, 3; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 1, n 918.
(177) Vase, en sentido aproximadamente concordante, la opinin de LAJE, La
proteccin de la legtima, nms. 334 y sigs.
(178) BLOUSSON, La accin de reduccin, p. 123; LAJE, La proteccin de la
legtima, quien piensa que deben computarse (nms. 367 y sigs.).
(179) C. Apel. Rosario, Sala 2, 10/5/1966, L.L., t. 123, p. 600; DE GSPERI,
t. 3, n 441; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 83, 7; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 1, n 920; AUBRY y RAU, t. 7, 684.
(180) C. Civ. 2 Cap., 13/9/1930, G.F., t. 88, p. 10; LAJE, La proteccin de la
legtima, n 379.
(181) C. Civ. Cap., Sala B, 16/11/1956, J.A., 1957-II, p. 433.
(182) C. Civ. Cap., Sala B, 9/5/1986, L.L., 1986-E, p. 284; Sala C,
15/12/1953, L.L., t. 75, p. 341; FORNIELES, t. 2, n 78.
(183) KIPP, Sucesiones, t. 2, 131, p. 289

B.- DONACIONES

948. PRINCIPIOS GENERALES.- A los efectos del clculo de la legtima deben

considerarse todas las liberalidades hechas en vida por el causante. Se incluyen en
este concepto las renuncias gratuitas, las donaciones hechas en las convenciones
matrimoniales, la particin entre vivos.

949.- Las donaciones hechas a los herederos forzosos no dan lugar a dificultad
cuando su cmputo, a los efectos de calcular la legtima, es reclamado por otro
heredero forzoso. Ninguna duda cabe de que deben ser tenidas en cuenta. Pero
cuando el cmputo es pedido por un legatario, la cuestin es ms difcil. Veamos
un ejemplo. El causante ha dejado dos hijos; a ambos les ha dado en vida $
100.000 y deja a su muerte otros $ 200.000. Hace testamento por el cual deja su
porcin disponible a un tercero. Esta porcin disponible se calcular sobre lo
dejado por el causante a su muerte ($ 200.000), o sobre el total, incluidas las
donaciones a los hijos ($ 400.000)?

De conformidad con los artculos 3593 Ver Texto y 3602 Ver Texto que disponen
que la legtima se formar sumando a los bienes dejados al fallecimiento las
donaciones, hechas en vida, que deben colacionarse, resultara claro que la
porcin disponible debe calcularse sobre el total de $ 400.000. Pero el artculo
3478 Ver Texto dice que la colacin no es debida al legatario; este texto ha
permitido sostener que el legatario no puede pretender que se compute lo dado en
vida por el causante; la porcin disponible, segn este punto de vista, debe
calcularse sobre los bienes dejados a la muerte, prescindiendo de las donaciones
(184) . Es un evidente error de concepto y una injusticia. No se trata aqu de la
colacin, sino de la forma de computar la legtima. En cuanto a sta la ley ha
establecido un modo bien claro de calcularla; al hacerlo as, ha definido claramente
los derechos de los herederos forzosos a una parte de la herencia y los del
causante a disponer del resto. Se cuida a los primeros, pero tambin se respeta
escrupulosamente el derecho del causante sobre la porcin disponible. La tesis que
combatimos conduce al absurdo que ha destacado FORNIELES: el causante que
nada ha anticipado a sus hijos podra disponer ntegramente de su porcin
disponible; el que les hubiese donado algo en anticipo slo podr usarla en parte
(185) .

Repetimos que esta operacin no implica colacionar, sino solamente sentar las
bases sobre las cuales ha de calcularse tanto la legtima como la porcin
disponible. Lo prueba el siguiente hecho: si los bienes dejados al fallecimiento no
alcanzan para pagar el legado de cosa cierta (aunque el legado cupiera dentro de
la porcin disponible, considerando las donaciones hechas en vida), los herederos
que aceptaron bajo beneficio de inventario (186) no estarn obligados a responder
sino con los bienes que quedaron a la muerte (187) ; si se tratara de colacin,
estaran obligados a traer los bienes recibidos en vida hasta satisfacer el monto del
legado. JOSSERAND explica con claridad tales efectos, diciendo que los legatarios
se benefician con esta manera de calcular, gracias a la cual se encuentra
agrandado el cuadro dentro del que se mueven, sin que, por otra parte, los bienes
colacionables pueden caer bajo su mano (188) .

950.- Merecen una consideracin especial los siguientes casos:

a) Las donaciones remuneratorias deben ser incluidas en cuanto ellas han

excedido el justo valor del servicio que se pretenda compensar o remunerar (189)
(art. 1832 Ver Texto); y las donaciones con cargo en la parte que exceden el valor
del cargo, si ste fuera apreciable en dinero (art. 1832 Ver Texto).

b) No deben incluirse a los efectos del clculo de la legtima, los gastos hechos en
favor de la educacin de los hijos, aunque hayan importado fuertes erogaciones;
los efectuados por alimentos voluntarios o enfermedad de terceros; los regalos de
costumbre. Ninguno de estos gastos se halla sujeto a colacin (art. 3480 Ver
Texto) y este principio es aplicable analgicamente a la accin de reduccin
(190) ; empero, el artculo 3480 Ver Texto dice que tampoco es colacionable el
pago de la deuda de los ascendientes o descendientes; es obvio que, en este
punto, la aludida norma no es aplicable a la legtima, pues de lo contrario habra
un medio muy fcil de burlarla.

El artculo 2330 Ver Texto del Cdigo Civil alemn comprende todas estas
situaciones en una frmula acertada: no se computan a los efectos del clculo de
la legtima las donaciones que responden a un deber moral.

c) En cuanto a los seguros constituidos a favor de terceros, ya dijimos

anteriormente que la indemnizacin en s no forma parte de la sucesin ni debe
ser considerada a los efectos del clculo de la legtima (vase n 926); en cambio,
las primas pagadas por el causante, que han beneficiado al destinatario del
seguro, son una tpica liberalidad sujeta a la accin de reduccin (art. 144 Ver
Texto, ley 17418).

951.- Desde luego, quedan incluidas todas las donaciones ocultas bajo la
apariencia de un contrato oneroso; en este caso, el cargo de la prueba correr por
cuenta de quien invoca la simulacin (vase Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nms. 1189 y sigs.). Nos ocuparemos de esta hiptesis legal en los
prrafos que siguen.

952. CONTRATOS ENTRE EL CAUSANTE Y LOS HEREDEROS FORZOSOS: EL

ARTCULO 3604.- Segn el artculo 3604 Ver Texto, si el testador ha entregado por
contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos,
cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de
los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente
ser trado a la masa de la sucesin. Esta imputacin y esta colacin no podrn
ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la
enajenacin y en ningn caso por los que no tengan designada por la ley una
porcin legtima.

La primitiva disposicin redactada de modo oscuro y deficiente, dio lugar a

numerosas dificultades interpretativas que la reforma de la ley 17711 Ver Texto ha
subsanado. As, el artculo dice herederos forzosos donde antes deca herederos
legtimos; adems, habla de cuando sea con cargo de una renta vitalicia , mientras
que antes hablaba de aunque sea con cargo de renta vitalicia. De tal modo, se ha
solucionado un grave problema interpretativo, como luego veremos. Tal como
ahora est redactado, el artculo se refiere a los contratos que, en apariencia, son
onerosos; si, por el contrario, fueran ostensiblemente gratuitos, deben aplicarse
las reglas de la colacin, de tal modo que el valor de los bienes no se imputa a la
parte disponible, sino a la porcin hereditaria del beneficiario (191) .
Lo que omiti la reforma es sustituir la palabra testador por causante, que era la
expresin correcta, ya que el precepto se aplica lo mismo en caso de sucesin
testamentaria que ab intestato.

953.- Lo que esta norma procura es evitar el perjuicio que para los otros
coherederos puede provenir de ciertas enajenaciones disfrazadas de actos
onerosos, hechas as con el propsito de beneficiar a uno de los herederos ms
all de lo que permiten las legtimas de los otros. Un caso en que esa simulacin
resulta muy evidente es el que sigue: un padre vende a uno de sus hijos un
valioso inmueble, con reserva de usufructo. El enajenante seguir gozando de la
propiedad como si fuera suya, y, al morir, el dominio quedar consolidado en su
hijo predilecto, quedando el bien excluido de la masa que debe formarse para
calcular la legtima. Similar es el caso de que el adquirente haya asegurado al
enajenante una renta vitalicia. Resulta patente del acto mismo (no obstante su
apariencia de onerosidad) el propsito de burlar la ley; y para evitar las
dificultades propias de la prueba de la simulacin, sta sale al cruce de la
maniobra y presume que se trata de actos gratuitos. Agreguemos que la fuente de
nuestro artculo 3604 fue el artculo 918, Cdigo francs, que dice as: "El valor en
plena propiedad de bienes enajenados, sea con cargo de renta vitalicia, a fondos
perdidos o con reserva de usufructo, ser imputable a la porcin disponible; y el
excedente, si lo hay, ser colacionado". La jurisprudencia francesa ha resuelto que
la presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario (192) .

VLEZ se sirvi de esta fuente, pero escribi aunque donde deba decir cuando, lo
que alteraba totalmente el significado de la norma, que apareca as aplicndose
no a las situaciones excepcionales previstas en ella, sino a todo contrato, lo que
converta en irrazonable la solucin. Algunos fallos se inclinaron por aplicar
literalmente el artculo 3604 Ver Texto (193) , aunque otros (194) y la doctrina
predominante (195) , reducan el campo de aplicacin del artculo 3604 Ver Texto
a la hiptesis de venta con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia.

1 Cap., 22/8/1918, J.A., t. 2, p. 220; id., 26/3/1933, J.A., t. 42, p. 714; C. 4

Civ. y Com. Mendoza, 28/11/1966, L.L., t. 126, p. 46; FORNIELES, t. 2, n 133.

Es la solucin claramente adoptada por la ley 17711 Ver Texto al sustituir aunque
por cuando, con lo que se vuelve a la buena solucin de la fuente, el Cdigo
francs.

954.- Precisando as cul es el campo de aplicacin del artculo 3604 Ver Texto
veamos ahora sus otras disposiciones. Establece que el valor de los bienes
enajenados ser imputado sobre la porcin disponible y el excedente trado a la
masa de la sucesin. Vale decir que, aunque se presume que el acto es gratuito,
no debe colacionarse sino en cuanto exceda de la porcin disponible. Se aparta as
de la regla general segn la cual toda donacin hecha en vida se presume un
anticipo de herencia (vase n 639). Esta solucin se justifica, pues si el causante
ha ocultado la donacin bajo la apariencia de un contrato oneroso, es porque
deseaba eludir las disposiciones legales sobre colacin; es evidente que su
voluntad no era solamente darle un anticipo de su legtima, sino un valor que no
se computara en ella. En esa donacin disfrazada debe verse, cuando menos, una
dispensa de la obligacin de colacionar.

955.- Agrega el artculo, que esa imputacin y esa colacin no podrn ser
demandadas por los herederos legtimos que hubieren consentido en la
enajenacin y, en ningn caso, por los que no tengan designada por la ley una
porcin legtima. En la primera hiptesis, el acuerdo de los coherederos est
indicando que la enajenacin es real; la presuncin de gratuidad cede ante esa
conformidad; al darla pierden derecho a reclamos posteriores. Pero cabe
preguntarse si dada la conformidad, no es posible ya probar la simulacin, aunque
se tenga la prueba inequvoca de ella. Consideramos que esta solucin sera
excesiva. La conformidad es hacer nacer una presuncin juris tantum de la
realidad del acto; pero esa presuncin debe ceder ante la prueba de la simulacin,
vale decir que ha habido en verdad una donacin (196) . Entendemos que sera
nula la conformidad dada por el representante de un incapaz (197) .

El consentimiento puede ser prestado en forma expresa, como, por ejemplo, si se

lo otorga en el acto del contrato o por otro documento posterior; o tcita, como
ocurrira si la conducta del coheredero revela pleno conocimiento y aprobacin del
contrato (198) .

Tambin se niega accin a quienes carecen de legtima, solucin en general

irreprochable, porque tampoco tendran derecho a impugnar el acto si hubiera sido
ostensiblemente gratuito. Hay, sin embargo, un caso en el que la solucin es
injusta. Supongamos que una persona (no heredera) ha recibido una donacin de
$ 200.000; posteriormente el causante le transfiere a su hijo nico un bien que
vale $ 300.000, con reserva de usufructo; a la muerte deja $ 500.000. Es decir
que la fortuna del causante ha sido de $ 1.000.000 y ha podido, por tanto,
disponer de $ 200.000, sin afectar la legtima de su hijo; pero como a su muerte
ha dejado slo $ 500.000 y el donatario no tiene la accin del artculo 3604 Ver
Texto, resultar que tiene que restituir $ 100.000. Es evidente que la hiptesis no
ha sido prevista por el legislador; hubiera sido justo atribuir al donatario tambin
la accin del artculo 3604 Ver Texto. Pero, de cualquier modo, creemos evidente
que lo nico que niega dicho artculo al donatario es la facultad de que l se
ampare en la presuncin juris et de jure de que el acto ha sido gratuito; siempre le
quedar la posibilidad de probar la simulacin por todos los medios de que puede
valerse un tercero; y ya tendr mucho ganado con poner de manifiesto la
naturaleza del acto impugnado y el grado de parentesco, pues estas son
presunciones, casi decisivas en un juicio ordinario de simulacin (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1189) (199) .

956.- Nuestro artculo habla de los contratos celebrados con los herederos forzosos
(200) . As por ejemplo, el contrato celebrado con un colateral en cuarto grado no
tiene por qu ser sospechoso; sin perjuicio del derecho del interesado a producir la
prueba de la simulacin (201) .

Qu ocurre si la enajenacin ha sido hecha al cnyuge del heredero forzoso? Nos

parece claro que no juega la presuncin juris et de jure del artculo 3604 Ver
Texto, que no puede sino aplicarse estrictamente a las personas indicadas en la ley
(202) ; sin perjuicio del derecho de los otros herederos a probar la simulacin,
prueba muy simplificada en este caso, por las circunstancias del vnculo y
naturaleza del acto.

El acto de adquisicin ha de efectuarse en una poca en que el adquirente era

heredero si el enajenante falleca entonces; de lo contrario, no puede presumirse
el fraude (203) . Pero si lo era en ese momento y ha dejado de serlo en el instante
del fallecimiento, subsiste la presuncin de liberalidad (204) ; por ejemplo: el
enajenante que carece de hijos transfiere el bien a sus padres; ms tarde nace un
hijo que vive a la poca del fallecimiento del causante.

957.- La presuncin establecida en el artculo 3604 Ver Texto es juris et de jure.

As se desprende de la circunstancia de que dicho artculo no brinda la posibilidad
de prueba en contrario y lo confirma la nota puesta al pie del artculo; es la
solucin lgica, pues se corta toda discusin sobre la naturaleza verdadera del acto
y se evita que se preconstituyan pruebas falsas para demostrar la onerosidad de
un acto que en verdad ha sido gratuito (205) .

En lo que atae a los dems contratos celebrados entre el causante y alguno de

los herederos, estn sujetos a las reglas generales de la simulacin: si los
restantes herederos pretenden que un contrato que aparece como oneroso es en
realidad gratuito, deben probarlo (vase n 667).

958. MOMENTO DE LA VALUACIN.- Los bienes donados deben valuarse al tiempo

de la apertura de la sucesin (art. 3602 Ver Texto, que a su vez remite al art.
3477 Ver Texto). El sistema anterior (valuacin al tiempo en que se hicieron las
donaciones) era injustsimo en pocas de inflacin (206) .

Tambin en Italia se hace la valuacin de los bienes donados al tiempo de la

apertura de la sucesin (art. 556 Ver Texto, Cd. Civil).

(184) C. Civ. 1 Cap., 7/5/1930, J.A., t. 33, p. 89; id., 5/3/1936, J.A., J.A., t.
53, p. 217; C. Civ. 2 Cap., 21/9/1925, J.A., t. 33, p. 89, en nota. De acuerdo: MACHADO, t.
9, p. 122.
(185) FORNIELES, t. 1, n 310. Tanto la doctrina nacional como la
jurisprudencia y doctrina francesas apoyan este punto de vista: MARTNEZ RUIZ, La colacin,
nms. 174 y sigs.; CALATAYUD, Un caso de legtima y colacin, G.F., t. 142, p. 29; LAFAILLE,
t. 1, n 497; PLANIOL-RIPERT, t. 4, n 586; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1103; AUBRY y RAU,
630; DEMOLOMBE, t. 16, n 290.
FORNIELES siguiendo a AUBRY y RAU, hace la salvedad que si el causante dispusiera de una
parte alcuota de sus bienes (por ej., el quinto, el tercio), esa expresin debe interpretarse
en el sentido de que se alude a los bienes que quedaban al morir. Este sera el sentido de la
nota al art. 3478 Ver Texto, que tan mal ha sido interpretada (t. 1, n 310, in fine).
Pensamos que no hay ninguna razn decisiva para distinguir entre legado de cosa cierta y el
de parte alcuota, como lo hace FORNIELES. Hay cuanto ms un problema de interpretacin
de la voluntad del causante. Pero lo importante es que si el juez tiene el convencimiento de
que la intencin del causante fue dejar toda la porcin disponible a un tercero, debe hacer
cumplir esa voluntad, calculando dicha porcin sobre todos los bienes dejados por el
causante, incluso las donaciones hechas en vida.
(186) Decimos con beneficio de inventario porque los herederos puros asumen
la obligacin de pagar los legados inclusive con sus bienes personales.
(187) FORNIELES, t. 1, n 310; MARTNEZ RUIZ, La colacin, n 173;
PLANIOL-RIPERT, t. 4, nms. 584 y 586; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n 1103.
(188) JOSSERAND, loc. cit. en nota anterior.
(189) FORNIELES, t. 2, n 113.
 (190) FORNIELES, t. 2, n 112; MAFFA, t. 2, 844.
(191) FORNIELES, t. 2, n 132; C. Civ. 1 Cap., 26/3/1933, J.A., t. 42, p. 714.
(192) Vase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 70.
En la doctrina, algunos autores se inclinan por sostener que la presuncin debe ser
simplemente juris tantum: JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1701; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 1, n 819; pero la mayora est con la jurisprudencia: PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, loc. cit.; DEMOLOMBE, t. 19, n 517; AUBRY y RAU, t. 7, 684 ter;
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1533.
(193) C. Civ.
(194) C.S.N., 15/5/1944, Fallos, t. 198, p. 323 Ver Texto; C. Civ. Cap., Sala A,
14/3/1956, L.L., t. 83, p. 511 y J.A., 1956-II, p. 371; C. Civ. 2 Cap., 23/12/1946, J.A.,
1947-II, p. 36 y L.L., t. 46, p. 72; C. 1 Apel. La Plata, 8/11/1946, J.A., 1947-I, p. 286; C.
Apel. Rosario, 30/12/1937, J.A., t. 61, p. 555.
(195) SEGOVIA, t. 2, p. 555, nota 32; MACHADO, t. 9, p. 405, en nota;
RBORA, t. 2, n 291; LAFAILLE, t. 2, n 252; PRAYONES, p. 246; DE GSPERI, t. 2, pgs.
293 y sigs.; COLMO, disidencia en J.A., t. 12, p. 122.
(196) En este sentido, ZANNONI, L.L., t. 126, p. 46.
(197) De acuerdo: MAFFA, t. 2, n 870.
(198) De acuerdo: CAMMAROTA, La colacin y el art. 3604 3604, Cd. Civil, n
20.
(199) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT (t. 5, n 70) y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE
LA MORANDIRE (t. 3, n 1535) parecen no haber advertido esta posibilidad que se ofrece al
donatario perjudicado por la posterior enajenacin del causante.
(200) Esta era ya la interpretacin corriente antes de que la ley 17711 Ver
Texto cambiara las palabras herederos legtimos por forzosos. FORNIELES, t. 2, n 131;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 68.
(201) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, loc. cit. en nota anterior.
(202) De acuerdo: C. Civ. 2 Cap., G.F., t. 11, p. 17; id., G.F., t. 16, p. 219. En
contra, FORNIELES, t. 2, n 139.
(203) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, loc. cit. en donde cita un fallo de la Corte de
Pars en este sentido: 2/2/1881, Sirey, 1881, 2, 112.
(204) Esta es la opinin de PLANIOL-RIPERT-TRASBOT para el caso, que
entendemos anlogo, de que el adquirente haya dejado de ser heredero por fallecimiento o
renuncia (t. 5, n 68).
(205) C. Civ. 2 Cap., 27/7/1932, J.A., t. 38., p. 1170; FORNIELES, t. 2, n
136; MAFFA, t. 2, n 866. Esta es la solucin que ha prevalecido en el derecho francs;
vase nota 1600.
(206) De acuerdo: LAJE, La proteccin de la legtima, nms. 297 y sigs.

4.- Legados de usufructo o renta vitalicia (207)

959. EL ARTCULO 3603 Ver Texto.- Hasta aqu hemos supuesto el caso normal de
que el legado o donacin sea de cosa cierta o de cantidades de cosas. Pero, a
veces, lo que se lega es una renta, el usufructo de un bien. Cmo establecer su
valor? En verdad, ese valor depende de la duracin de la vida del beneficiario; es
imposible saber a ciencia cierta si exceder o no del lmite de la porcin disponible
del causante.

El artculo 3603 Ver Texto, inspirado en el Cdigo francs (art. 917), ha resuelto el
problema con una solucin ingeniosa: si el valor del usufructo o renta vitalicia
excede la cantidad disponible por el testador, los herederos tendrn opcin a
ejecutar la disposicin testamentaria, o a entregar al beneficiado la cantidad
disponible. Es decir, el heredero puede, o bien cumplir con la manda, tal como est
dispuesta en el testamento, o bien entregar la porcin disponible y desobligarse
del pago de la renta o del usufructo. Es verdad que se altera lo dispuesto por el
causante; pero suprime graves dificultades que de otra manera se presentaran.

Aunque la solucin brindada por el artculo 3603 Ver Texto parece clara, ha
provocado diversas cuestiones interpretativas. Veamos una primera dificultad:

a) Algunos autores piensan que, siendo este artculo una disposicin de carcter
excepcional (como que importa alterar las disposiciones del causante), slo debe
aplicarse en las circunstancias precisas establecidas en l. Para tener derecho a la
oposicin, el heredero deber demostrar que el inmueble cuyo usufructo se ha
legado, o el capital necesario para pagar la renta, exceden de la porcin
disponible. De lo contrario, est obligado a cumplir la manda, en la forma
dispuesta por ella (208) .

b) Segn la opinin que hoy debe considerarse predominante, y a la que nosotros

adherimos, el artculo 3603 Ver Texto abre una opcin al heredero en cualquier
caso en que haya un legado de usufructo o renta vitalicia (209) . No hay necesidad
alguna de producir prueba de que la manda excede la porcin disponible. Es una
manera de evitar toda incertidumbre, toda discusin sobre valores. Es lgico que
el heredero sea el juez de sus propios intereses y, por otro lado, el legatario de
nada puede quejarse si se le entrega la totalidad de la porcin disponible, es decir,
todo lo que el causante poda dejarle.

Zannoni est de acuerdo con esta posicin pero reconoce al legatario el derecho a
oponerse al ejercicio de la opcin por parte de los herederos, si el usufructo legado
no vulnera la legtima (210) .

960. ES APLICABLE A LAS DONACIONES?.- Nuestro artculo 3603 Ver Texto, a

diferencia de su fuente francesa, que tambin alude expresamente a las
donaciones, slo se refiere a los legados. Significa esto que la solucin brindada
por el texto no es aplicable a las liberalidades hechas por actos entre vivos? No lo
creemos as. No hay ninguna razn para aplicar a una y otra liberalidad solucin
distinta. Por lo tanto, tambin tratndose de donaciones tiene el heredero la
opcin dispuesta por el artculo 3603 Ver Texto (211) .

961. CASO DE QUE HAYA VARIOS LEGATARIOS.- Hasta aqu hemos supuesto que
el donatario o legatario sea uno, y que tambin haya un solo heredero. Pero las
cosas se complican bastante cuando son varios.

Algunos autores sostienen que el artculo 3603 Ver Texto slo es aplicable cuando
hay un donatario o legatario; pero si son varios, sean todos de usufructo o renta
vitalicia, o los haya tambin en plena propiedad, el heredero deja de tener la
opcin que le reconoce el artculo 3603 Ver Texto (212) . Por nuestra parte, no
encontramos asidero legal a ese punto de vista; no hay nada en el texto de
nuestro artculo que nos obligue a limitarlo al caso de beneficiario nico. Por el
contrario, la ratio legis sigue siendo la misma: impedir que la legtima quede
afectada; el heredero, en cuyo beneficio se ha establecido la opcin, cumple
entregando a los legatarios la porcin disponible (213) . Por lo dems, lo normal
es que haya varios legados; de aceptarse el punto de vista que impugnamos, la
posibilidad de aplicar el artculo 3603 Ver Texto quedara reducida a casos tan
excepcionales que en realidad no significara ninguna solucin de inters general.
En otras palabras, las dificultades que han querido eliminarse con esta ingeniosa
solucin quedaran en pie, en la enorme mayora de los casos.

962.- Los derechos de los herederos en su relacin con los donatarios o legatarios
tienen as una regulacin simple y clara. Mucho ms complejo es el problema de
las relaciones de los donatarios o legatarios entre s. Para dilucidarlo es preciso
distinguir distintas hiptesis:

a) Hay varias rentas vitalicias o usufructos cedidos en vida por el causante. Como
la regla es que a la primera donacin slo se llegar una vez anuladas todas las
posteriores, es preciso proceder al avalo de las rentas vitalicias. Para ello, el juez
tendr en consideracin principalmente las tablas confeccionadas por las
compaas que se dedican a esta clase de operaciones y que establecen el valor
venal de una renta vitalicia, de conformidad al monto de ella y a la vida del
beneficiario. En caso de usufructo, la base del clculo es similar, aunque algo ms
complicada, porque previamente habr que avaluar el producido del bien cuyo
disfrute se ha cedido. La liberalidad debe valuarse al momento del fallecimiento del
causante. Las rentas percibidas en vida se computarn independientemente del
valor que se asigne a la renta vitalicia o usufructo en aquel momento.

Valuadas as las donaciones de rentas vitalicias o usufructo, se entregar al primer

donatario la parte de capital en que ha sido valuado su derecho; cumplido ste, se
pagar al segundo y as sucesivamente, hasta que quede colmada la porcin
disponible que el heredero ha entregado.

b) Hay donaciones de cosa cierta y otras de renta vitalicia. Se valan estas ltimas
y se procede, como en el caso anterior, otorgando preferencia a las primeras
liberalidades, sin distinguir si ha sido de cosa cierta o de renta vitalicia.

c) Hay cesiones en vida de usufructo o renta vitalicia y legados. Se proceder a la

valuacin de aqullas y se pagarn los legados solamente en caso de que luego de
satisfechas todas las liberalidades hechas en vida quedare algn saldo (214) .

d) Todos son legados de renta vitalicia o de usufructo. La solucin es simple. se

hace la valuacin y la porcin disponible se distribuye a prorrata de esos valores.

e) Hay legados de renta vitalicia o usufructo y otros de cosa determinada. De

acuerdo al artculo 3795 Ver Texto, se pagarn primero los de cosa cierta y el
saldo de la porcin disponible se entregar al legatario de renta vitalicia o
usufructo, salvo, claro est, que el testamento dispusiera que la reduccin se
hiciera a prorrata.

963.- No hay ningn inconveniente en que el heredero pague a unos legatarios la

renta y a otros entregue la parte proporcional de la porcin disponible. Podra
tener inters en el siguiente caso: uno de los beneficiados con la renta vitalicia es
joven; el otro, anciano y enfermo. Podr entregar al primero la parte proporcional
de la porcin disponible y pagar al segundo la renta, calculando que esta
obligacin no ha de pesar mucho tiempo sobre su patrimonio (215) .

964.- Cabe hacer una observacin final. Si de acuerdo con una opinin a que antes
hemos aludido (n 961), se aceptara que, en caso de haber varios donatarios o
legatarios, deja de ser aplicable el artculo 3603 Ver Texto (tesis que nosotros
hemos rechazado), se presentaran de todos modos las dificultades que hemos
sealado en los prrafos anteriores y habra que adoptar iguales soluciones; slo
que el heredero sera el responsable de la entrega de los legados, de acuerdo con
las reglas antedichas; mientras que, en la solucin que nosotros propugnamos, el
heredero se libra de toda responsabilidad entregando la porcin disponible y son
los beneficiarios quienes tienen que hacer la particin de ella entre s.

965. CASO DE QUE HAYA VARIOS HEREDEROS.- Si todos los herederos estn de
acuerdo en la opcin, no hay problema; la cuestin se plantea cuando unos
quieren cumplir la manda tal como la ha dispuesto el causante y otros quieren
entregar la porcin disponible.

Para esta hiptesis, hay varias soluciones posibles: a) decide la mayora; b) decide
el juez; c) no hay opcin y la liberalidad debe cumplirse tal como fuera dispuesta
por el causante; d) se divide el usufructo o renta vitalicia en proporcin a la parte
de cada legitimario; unos cumplirn haciendo abandono de la parte que les
corresponde en la porcin disponible; los otros pagarn la renta o el usufructo.

Por nuestra parte, pensamos que no es posible la divisin del legado, a menos que
haya consentimiento del legatario; no es justo subordinar hasta tal punto los
intereses de ste al arbitrio contradictorio de los legitimarios. Tampoco nos parece
aceptable entregar la decisin a la mayora o al juez pues la opcin establecida en
el artculo 3603 Ver Texto slo se concibe en caso de acuerdo de los herederos. Es
una facultad que puede ser ejercida conforme al libre arbitrio del legitimario, que
pesa su conveniencia, su comodidad, y decide de acuerdo con ellas. Es, adems,
un remedio de carcter excepcional, porque lo ordinario es cumplir la manda tal
como lo ha dispuesto el causante, sin alterar su naturaleza. No puede ponerse en
manos del juez lo que es una facultad arbitraria del heredero; si la opcin no se
hace por la nica persona a quien la ley autoriza a cambiar la naturaleza del
beneficio, el juez no puede sustituirlo. El desacuerdo hace imposible la opcin
(216) .

966. RENTAS O USUFRUCTOS NO VITALICIOS.- Es obvio que si el heredero tiene la

opcin cuando la renta o el usufructo son vitalicios, con tanta mayor razn la
tendr cuando el beneficio es a trmino. En cualquier caso, el beneficiario no
tendr motivo legtimo de queja, pues no puede pretender ms que la porcin
disponible que el heredero le entrega (217) .

Cabe agregar que, cuando resulte indispensable valuar la renta o el usufructo a los
efectos de la particin con los restantes beneficiarios, habr que hacer la
valuacin, no ya en base a las tablas fundadas en el clculo probable de la vida
humana, sino sumando las rentas o frutos que se devengarn hasta el vencimiento
del trmino.

967. LEGADO O CESIN DE USO Y HABITACIN.- Pensamos que si en el caso del

usufructo la ley autoriza al heredero a optar, debe, por analoga, reconocrsele
igual derecho cuando el beneficio sea de uso o habitacin (218) .

968. OPORTUNIDAD DE LA OPCIN.- El Cdigo no fija trmino para hacer la

opcin; por tanto, el beneficiario puede requerir que se lo fije judicialmente (art.
620 Ver Texto, Cd. Civil). O le bastar con reclamar el cumplimiento del legado
tal como se lo estipul en el testamento; al contestar la demanda, el heredero
debe hacer la opcin. Si guarda silencio, significa que ha hecho renuncia tcita del
derecho a optar por la entrega de la porcin disponible (219) . A pedido suyo, el
juez podr concederle un plazo para reflexionar, lo que ser particularmente
oportuno en el caso de que no estn todava fijados los bienes y las deudas.

Cabe preguntarse si el heredero puede optar por la entrega de la porcin

disponible, aun despus de haber pagado algunas primeras cuotas de la renta
vitalicia. Se ha sostenido la opinin afirmativa en razn de que la renuncia no se
presume y de que el heredero ha podido darse cuenta ms tarde, una vez
realizado el inventario y avalo de los bienes, que le conviene otra solucin (220) .
No participamos de tal opinin. Si respetable es el derecho del heredero, tambin
lo es el del legatario: cuando aqul ha realizado actos que demuestren
inequvocamente su voluntad de cumplir la manda, tal como lo dispuso el
causante, no es posible autorizarlo a volver ms tarde sobre sus pasos, cambiando
a su arbitrio los derechos que ya haba reconocido al legatario. El pago de las
cuotas de la renta revela claramente la voluntad de renuncia del derecho de opcin
(221) .

969. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA OPCIN.- La entrega de la porcin disponible

por el heredero parece prima facie una dacin en pago. Sin embargo, no es as,
porque este medio de extincin de las obligaciones requiere necesariamente el
consentimiento del acreedor y aqu no lo hay (222) . Es necesario admitir que se
trata simplemente de una operacin destinada a simplificar la particin, pero no
afecta la naturaleza del derecho mismo del beneficiario (223) .

De este punto de partida surgen consecuencias importantes:

a) El donatario o legatario recibe la porcin disponible directamente del causante y

no del heredero.

b) El donatario o legatario no se convierte en propietario irrevocable de los bienes

que se le entregan: 1) En primer lugar, responde por las deudas hereditarias en la
medida en que el heredero debiera responder por ellas (224) . 2) Las cargas y
condiciones a que estaba sujeta la manda conservan plena vigencia; de tal manera
que, si el testador hubiere establecido una condicin resolutoria a la renta vitalicia,
cumplida esa condicin se retrotrae a los herederos el dominio de la porcin
disponible (225) .

c) Los frutos pertenecern al legatario desde la apertura de la sucesin y sern por

su cuenta los deterioros y aumentos, salvo la responsabilidad de los herederos por
los perjuicios originados en su culpa o dolo (226) .

970. LEGADO DE NUDA PROPIEDAD.- Supongamos ahora que el legado o donacin

no sea de usufructo, sino de nuda propiedad. Tiene tambin la opcin el
heredero? La cuestin ha sido discutida en el derecho francs, y como esta
controversia ha repercutido en nuestro pas, conviene detenerse en ella.

Algunos autores, siguiendo una vieja idea de LEBRUN, sostienen que el usufructo y
la nuda propiedad no son sino dos aspectos de una misma cuestin; por tanto, si
se reconoce al heredero el derecho de optar en el primer caso, tambin debe
reconocrsele en el segundo (227) . Cabe notar que esta tesis conduce a
consecuencias desfavorables para el heredero. En efecto: si ste no opta por la
entrega en plena propiedad de la porcin disponible, tendr que reconocer el
derecho de nuda propiedad, aunque exceda de esa porcin.

Pero no ha sido sta la opinin que ha prevalecido. En primer trmino, debe

repetirse que la opcin del artculo 3603 Ver Texto es un recurso excepcional,
como que importa alterar la voluntad del causante y, por tanto slo puede
aplicarse en el caso previsto, y no en otros. En segundo trmino, el legado de
nuda propiedad es de naturaleza muy distinta al de usufructo vitalicio: ste tiene
un trmino, la vida del beneficiario; el otro es perpetuo. El heredero tiene derecho
a su porcin legtima en plena propiedad, sin que el causante pueda retacear ese
derecho, ni menos an imponerle una disminucin perpetua como la que resultara
del legado de nuda propiedad (228) . Por consiguiente, el heredero se libera
entregando la nuda propiedad de la porcin disponible, sin que el legatario pueda
pretender que se lo indemnice en usufructo por la nuda propiedad que ha perdido,
por resultar inoficiosa (229) .

BIBILONI sigui la buena doctrina (Anteproyecto, art. 3173); pero la Comisin

redactora del Proyecto de 1936 prefiri el sistema de LEBRUN y DEMOLOMBE (art.
2013) ya abandonado en Francia (230) .

(207) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, indicada en nota 1555, vase

LAJE, El otorgamiento gratuito de usufructos y rentas vitalicias, y Proteccin de la legtima,
L.L., t. 77, p. 843.
(208) En este sentido: FORNIELES, t. 2, n 145; LAJE, La proteccin de la
legtima, n 537; DEMOLOMBE, t. 19, n 442; MARCAD, t. 3, nota al art. 917; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 131, 2.
(209) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 230; SEGOVIA, t. 2, art. 3605 Ver Texto
de su numeracin; LLERENA, t. 9, art. 3603 Ver Texto, n 1; MACHADO, t. 9, p. 400; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1549; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1706.
(210) ZANNONI, t. 2, 1022.
(211) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 231; PREZ LASALA, t. 2, n 650; en
contra: LAJE, El otorgamiento gratuito de usufructo y rentas vitalicias, nms. 11 y 13, L.L., t.
77, p. 843; MAFFA, t. 2, n 850.
(212) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 131, 4; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE
LA MORANDIRE, t. 3, n 1549; AUBRY y RAU, t. 7, 684 bis.
(213) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 784;
DEMOLOMBE, t. 19, n 443; MARCAD, art. 917, n 3; CICU, Successione legittima, p. 207 y
sigs.
 (214) Vase nms. 981 y sigs.
(215) De acuerdo: CICU, Successione legittima, p. 209.
(216) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1037; LAFAILLE, t. 2, n 232; MACHADO,
t. 9, p. 400 y sigs., en nota. En cambio FORNIELES piensa que la decisin debe dejarse al
juez (t. 2, n 146).
(217) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 650.
(218) ZANNONI, t. 2, 1034; MAFFA, t. 2, n 852; DEMOLOMBE, t. 19, n
439; AUBRY y RAU, t. 7, 684 bis; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 131; LAJE, El
otorgamiento gratuito de usufructos y rentas vitalicias, n 19, L.L., t. 77, p. 843.
Sostienen la divisibilidad del legado o donacin: LLERENA, nota al art. 3603 Ver Texto;
AUBRY y RAU, t. 7, 684 bis; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 798;
DEMOLOMBE, t. 19, n 453; MARCAD, art. 917, n 2; LAJE, La proteccin de la legtima, n
550.
(219) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1040.
(220) LAJE, La proteccin de la legtima, nms. 571 y sigs.
(221) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 640.
(222) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 805; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 132.
(223) LAJE, El otorgamiento gratuito de usufructos y rentas vitalicias, n 36,
L.L., t. 77, p. 843; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, loc. cit. en nota anterior; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, loc. cit. en nota anterior.
(224) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 640; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 1, nms. 800 y sigs.; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 132.
(225) MACHADO, t. 9, p. 403, nota; LAJE, La proteccin de la legtima, nms.
577 y sigs.; AUBRY y RAU, t. 7, 684 bis, nota; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 132. En
contra: DEMOLOMBE, t. 19, n 461; SEGOVIA, nota al art. 3605 Ver Texto de su numeracin,
t. 2, p. 579, quienes piensan que el dominio transmitido por el heredero es irrevocable.
(226) LAJE, El otorgamiento gratuito de usufructos y rentas vitalicias, n 39,
L.L., t. 77, p. 843.
(227) DEMOLOMBE, t. 19, n 471; LAFAILLE, t. 2, n 233; PREZ LASALA, t. 2,
n 651.
(228) Este es el punto de vista que ha triunfado en la jurisprudencia y la
doctrina francesa: Cass. Civ., 7/7/1857, Dalloz, 1857.1.348 y Sirey, 1857.1.737; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 131; LAURENT, t. 12, n 157; AUBRY y RAU, t. 7, 684 bis;
BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, t. 1, n 787. Entre nosotros lo sostiene LAJE, La proteccin
de la legtima, n 521 y El otorgamiento gratuito de usufructos y rentas vitalicias, n 18, L.L.,
t. 77, p. 843. En contra: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 641 y sigs.
(229) Fallo citado en nota anterior.
(230) Cabe decir, sin embargo, que el Cdigo italiano (art. 550) y el
venezolano (art. 885) han adoptado la solucin que impugnamos.

5.- Defensa de la legtima

971. CMO EST DEFENDIDA LA LEGTIMA.- La preocupacin legal de mantener

inclume la legtima se traduce en disposiciones y recursos tendientes a impedir
todo acto que lesione su integridad:

a) Esta prohibida toda clusula o disposicin que implique una restriccin en la

plena propiedad de la legtima siendo nulas las cargas o gravmenes impuestos a
ella por el causante (vase n 905).

b) Es nula toda renuncia o pacto sobre la legtima futura (vase n 909).

c) Cuando la legtima ha sido afectada por donaciones o legados del causante, el

legitimario tiene a su disposicin la accin de reduccin, que es el remedio clsico
contra las liberalidades inoficiosas.

d) Finalmente, contra la particin hecha por el causante (sea por donacin o

testamento) y de la que resulte afectada la legtima, el heredero tiene las
siguientes acciones: 1) la de reduccin, para asegurar el cumplimiento de la
legtima (art. 3537 Ver Texto); 2) la de rescisin, para lograr la anulacin de la
particin (art. 3536 Ver Texto); 3) la de nulidad por pretericin de la particin por
donacin, si el legitimario ha sido excluido totalmente (art. 3528 Ver Texto).

6.- Accin de reduccin (231)

972. CONCEPTO.- Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o

legados) excedan en conjunto la porcin legtima de los herederos forzosos, deben
ser reducidas de tal modo que esa porcin quede intacta. La accin por la cual el
heredero pretende el complemento de la legtima, se llama accin de reduccin.
En rigor, esta defensa se ejerce a veces por va de accin, a veces por va de
excepcin. Se emplea la primera para obtener la restitucin de bienes ya en poder
de los beneficiarios (donaciones hechas en vida del causante y legados ya
entregados a sus destinatarios). En cambio, se ejerce por va de excepcin cuando
el heredero se niega a entregar el legado en cuanto l excede la porcin
disponible.

A.- QUIENES GOZAN DE LA ACCION

973. PRINCIPIO GENERAL.- Gozan de la accin de reduccin todos los herederos

forzosos (arts. 3601 Ver Texto y 1832 Ver Texto, inc. 1, ref. por ley 17711 Ver
Texto). La reforma ha salvado el inconveniente que surga de confrontar ambos
textos, pues mientras el art. 3601 Ver Texto acordaba y acuerda la accin de
reduccin a todos los herederos forzosos, sin exclusin alguna, el artculo 1832 Ver
Texto, en su redaccin anterior, sealaba que slo podan ejercerla los
ascendientes y descendientes, lo que implicaba excluir al cnyuge. Era de toda
evidencia que se trataba de una simple inadvertencia del codificador y que, aun en
el caso de las donaciones, la accin podra ser intentada por el cnyuge, pues de lo
contrario, como dice FORNIELES, habra que suponer un derecho sin accin que lo
defienda (232) . Esta solucin se aceptaba entre nosotros como indiscutida (233) ,
y la nueva redaccin del artculo 1832 Ver Texto la ha consagrado expresamente.

974.- Sin embargo, respecto de las donaciones, el artculo 1832 Ver Texto, inciso
1, establece una limitacin importante: slo pueden pedir la reduccin los
herederos forzosos que ya existan a la poca de la donacin. La solucin es justa.
Supngase un hombre soltero, dueo de una considerable fortuna; es dadivoso,
hace importantes donaciones. La ley no tiene por qu crearle obstculos a su
generosidad, en miras a la eventualidad de que ms tarde tenga hijos; por lo
dems, los donatarios que han recibido bienes de quien no tena limitacin para
donar, han podido disponer de ellos, consumirlos. Si ms tarde nace un hijo, sera
injusto hacerles restituir lo que recibieron.

El artculo 1832 Ver Texto, inciso 1, habla de los herederos forzosos que
existieren al tiempo de la donacin; debe entenderse, por tanto, que un hijo
extramatrimonial nacido antes, pero reconocido despus de la donacin, tiene la
accin de reduccin (234) . Lo mismo habra que resolver respecto de los padres
cuya relacin de parentesco hubiera sido demostrada con posterioridad a la
donacin hecha por el hijo difunto (235) .

Distinta es la situacin del cnyuge que ha contrado matrimonio despus de

efectuadas las donaciones. Este acto es constitutivo de estado; y no sera posible
que las liberalidades hechas por el causante quedaran afectadas por la accin de
reduccin del cnyuge cuyo ttulo a la herencia es posterior a ellas. En cambio, el
reconocimiento voluntario o judicial de un hijo extramatrimonial es declarativo de
estado; el ttulo en el cual el hijo funda su accin es anterior a las donaciones, si
naci antes que ellas se hicieran, aunque el reconocimiento sea posterior (236) .

Por iguales motivos, si una reforma legislativa extendiera el carcter de herederos

forzosos a otros parientes (lo que en nuestro pas ha ocurrido con los hijos
adulterinos e incestuosos, con los hijos y padres adoptivos y con la nuera viuda sin
hijos), las donaciones hechas por el causante con anterioridad a la sancin de la
ley no se veran afectadas por la existencia de estos nuevos legitimarios (237) .

Es necesario aadir que la ley 17711 Ver Texto agreg al inciso 1 del artculo
1832 Ver Texto un importante prrafo: Empero si existieren descendientes que
tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la
reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin. En este caso, los
donatarios no pueden aducir ningn perjuicio, porque ya en el momento de hacese
la donacin, existan herederos forzosos con derecho a pedir la reduccin. Lo que
ahora dispone la ley, con toda justicia, es que procediendo la accin (como en
efecto procede por hacer descendientes al tiempo de la donacin) su resultado
beneficie a todos los descendientes por igual, cualquiera sea la fecha de su
nacimiento. En otras palabras, la situacin de los donatarios permanece idntica;
lo que se modifica es el derecho de los descendientes, que ahora son tratados en
forma rigurosamente igualitaria.

975.- El ejercicio de la accin de reduccin implica un acto de aceptacin tcita de

la herencia, de tal modo que no podra exigirse del demandante un acto previo de
aceptacin formal para ejercerla (238) .

976.- Tambin pueden usar de la accin los acreedores de los herederos, por la va
subrogatoria (239) .
977.- El donante no puede ejercer en vida la accin de reduccin, puesto que es
imposible saber si la legtima est o no afectada hasta el momento de la muerte, y
porque la accin se concede en beneficio de los herederos y no del propio donante
(240) . Tampoco pueden ejercerla los acreedores del difunto. En efecto: el inters
de stos slo podra consistir en traer a la masa hereditaria los bienes donados en
vida; la reduccin de los legados no les interesa, simplemente porque stos slo
pueden pagarse cuando sus crditos hayan sido satisfechos. Pero como los
acreedores del causante no puede cobrarse de lo donado en vida por el difunto, es
obvio que no tienen accin de reduccin (241) .

Qu ocurre si el heredero ha logrado la restitucin parcial de una donacin por

medio de la accin de reduccin? Pueden los acreedores del causante cobrarse de
ese bien?

Hay que formular una distincin. Si el heredero es aceptante no beneficiario, los

acreedores pueden caer sobre el bien en virtud del principio de que aqul
responde con sus propios bienes por las deudas del causante. Si el aceptante es
beneficiario, no podrn los acreedores embargar el bien, pues l no pertenece a la
masa hereditaria, sino que vuelve a los herederos, en virtud de una va legal
creada en beneficio de ellos y no de los acreedores (242) .

978. SITUACIN DE LOS DONATARIOS Y LEGATARIOS.- Ellos son los destinatarios

de la accin; mal pueden, por tanto, ejercerla. Pero es indiscutible su inters en
que las operaciones previas a la reduccin se hagan de modo regular; por ello se
les ha reconocido su derecho a intervenir en esas operaciones para defender sus
derechos (243) .

979. RENUNCIA A LA ACCIN.- La accin de reduccin puede renunciarse expresa

o tcitamente. Respecto de la primera forma, slo cabe hacer una salvedad: que
no es vlida la renuncia formulada antes de la muerte del causante, desde que ello
implica un pacto sobre una herencia futura. Sin embargo, en el caso de las
enajenaciones con cargo de renta vitalicia o reserva de usufructo, que la ley
presume simuladas, se permite la renuncia anterior a la muerte (art. 3604 Ver
Texto, vase n 955).

980.- En cuanto a la renuncia tcita, es de plena aplicacin a nuestro caso el

principio de que la renuncia no se presume. Por consiguiente, la voluntad de
declinar la accin debe ser inequvoca. As, por ejemplo, hay acuerdo general en
que el pedido de aprobacin de un testamento que contiene mandas excesivas no
importa renuncia (244) ; porque ese pedido alude a las formas del testamento y
es un trmite necesario para iniciar la sucesin.

En cambio, se discute si la entrega de un legado que daa la legtima importa

renuncia tcita. Por nuestra parte, entendemos que tal acto tendr valor de
renuncia tcita nicamente si se demuestra que el heredero tena pleno
conocimiento de cules eran los bienes y las deudas dejadas por el causante, y
cules las donaciones hechas en vida. Pero, de ordinario, la entrega de un legado
no es suficiente para presumir la intencin de renunciar a la accin de reduccin;
las sucesiones suelen ser muy complejas y es difcil muchas veces establecer el
haber lquido, tanto ms si aparecen luego deudas que el heredero ignoraba en el
momento de entregar el legado (245) .

B.- ORDEN EN QUE DEBE HACERSE LA REDUCCION

981. EL ARTCULO 3602 Ver Texto.- Segn este artculo, la reduccin de las
liberalidades hechas por el causante afectar en primer trmino a los legados;
solamente en caso de que, dejados ellos sin efecto, todava quede afectada la
legtima en virtud de las donaciones hechas en vida, se reducirn stas.

Se desea as proteger los derechos de quienes han recibido una transmisin

legtima; entre un derecho ya adquirido y uno en expectativa (como es el de
recibir un legado), la ley prefiere el primero. Con ello se favorece la seguridad de
las transacciones y aun los eventuales derechos que pueden haber adquirido
terceros de buena fe respecto de la cosa donada, puesto que tambin ellos son
afectados por la accin de reduccin.

Tenemos, pues, una primera regla: ante todo se reducen los legados, luego las
donaciones. Veamos ahora en qu orden se opera la reduccin en cada una de sus
liberalidades.

982. a) Legados.- Segn el artculo 3795 Ver Texto, si la porcin disponible no

alcanzase a cubrir los legados, primero se pagarn los de cosa cierta, luego los
remuneratorios y finalmente los de cantidad; lo que significa que los legados de
cantidad sern los primeros alcanzados por la accin de reduccin, luego vendrn
los remuneratorios y por ltimo los de cosa cierta.

En cada una de estas categoras, la reduccin se hace a prorrata. Tal solucin, que
es la lgica, se desprende del artculo 3795 Ver Texto, in fine.

Hubiera sido ms justo reducir a prorrata todos los legados, sin introducir entre
ellos distinciones artificiosas. Este es el sistema preferido en la legislacin
comparada (Cd. Civ. francs, art. 926; italiano, art. 558; espaol, art. 820, inc.
2; brasileo, art. 1967, inc. 1; uruguayo, art. 890, inc. 2; portugus, art.
2172).

983.- No hay duda alguna de que el testador puede disponer que la reduccin se
haga en un orden distinto al establecido en el artculo 3795 Ver Texto, por la muy
simple razn de que si l puede privar del legado a una persona con slo omitirla
en el testamento, tanto ms podr disponer que lo cobre si quedan bienes luego
de cubiertas las legtimas y pagados los otros legados. En otras palabras, el
artculo 3795 Ver Texto contiene una regla supletoria de la voluntad del causante,
y no imperativa.

984. b) Donaciones.- Aunque nuestro Cdigo no resuelve expresamente el punto,

es opinin admitida que las donaciones no se reducen a prorrata, sino en orden
inverso a sus fechas. Vale decir, el heredero deber atacar en primer lugar la
ltima donacin, luego la que le precede y as sucesivamente (246) . Esta
solucin, indudablemente acertada, se funda en que cuando el causante hizo la
primera donacin, no qued con ella afectada su legtima; el acto era vlido e
inatacable. Si la legtima se vio comprometida es porque hizo otras donaciones
posteriores, cuando ya no poda hacerlo.

Es una solucin universalmente aceptada (Cd. Civ. francs, art. 923; italiano, art.
559; portugus, art. 2173; chileno, art. 1187; uruguayo, art. 890, inc. 4;
alemn, art. 2329).

Puede el causante disponer que la reduccin se haga siguiendo un orden distinto?

Evidentemente no; las donaciones que l ha hecho en vida son, en principio,
irrevocables; ellas escapan ya al poder de la voluntad del causante (247) .

985.- Las donaciones hechas simultneamente deben reducirse a prorrata (248) .

En este caso, y siempre que en el mismo acto de la donacin el donante deje
constancia de su voluntad de que una de ellas sea reducida antes que la otra, debe
respetarse el orden que l fija, como ocurre con los legados, pues al aceptar la
donacin con esa condicin, el donatario sabe que tendr que someterse primero a
los efectos de la accin de reduccin (249) . El caso es poco probable en la
prctica.

986. PRUEBA DE LA FECHA.- Lo dicho en los prrafos precedentes pone de relieve

la importancia decisiva que para los distintos donatarios tiene la determinacin de
la fecha en que se han hecho las liberalidades. Si lo han sido por instrumento
pblico, no hay problema; la fecha ser la indicada en l, salvo, naturalmente, la
posibilidad de impugnar por falsedad el instrumento. Pero los instrumentos
privados en que se documenten donaciones de bienes muebles, no hacen fe
respecto de los otros donatarios, mientras no hayan adquirido fecha cierta (250) .
En tal caso, los interesados en demostrar que la donacin se realiz en la fecha
que pretenden, tienen a su cargo la prueba.

987. INSOLVENCIA DE UNO DE LOS DONATARIOS.- Puede ocurrir que el ltimo

donatario (y, por tanto, el primero en sufrir la reduccin) sea insolvente. Si la
donacin ha sido de bienes inmuebles, no hay problema, pues los herederos tienen
a su disposicin una accin persecutoria (vase n 998); pero si se trata de sumas
de dinero o de cosas fungibles o consumibles, se plantea esta cuestin: Quin
sufre los efectos de la insolvencia, los donatarios anteriores o los herederos? Se
han propuesto tres soluciones:

a) El perjuicio debe recaer sobre el heredero, de tal modo que los donatarios
anteriores no pueden ser molestados; esta solucin, sostenida en algunos viejos
fallos de los tribunales franceses, est hoy abandonada, pues no tiene fundamento
slido.

b) El perjuicio debe recaer sobre los donatarios anteriores, nica manera de dejar
inclume la legtima, puesto que las liberalidades del causante no pueden
afectarla.

c) Finalmente, otros piensan que tan respetable es el derecho del legitimario como
el del donatario y proponen el siguiente sistema, para distribuir entre todos el
perjuicio de la insolvencia: la donacin hecha al insolvente no se cuenta en la
masa formada para calcular la legtima, de tal modo que el legitimario podr hacer
reducir las anteriores donaciones, aunque en una proporcin menor. Un ejemplo
aclarar la idea. El causante ha dejado al morir $ 80.000 y ha hecho en vida dos
donaciones, una primera de $ 30.000 y otra de $ 20.000. La masa sobre la que se
calcula la legtima, asciende pues a $ 130.000. Pero si demandado el ltimo
donatario, resultara insolvente, slo se computar un capital de $ 110.000. La
legtima del hijo sobre esta suma asciende a $ 88.000 y la porcin disponible a $
22.000. El primer donatario tendr que restituir $ 8.000. Si en cambio, el clculo
se hiciera sobre $ 130.000, la legtima sera de $ 104.000 de tal modo que el
primer donatario debera restituir $ 24.000, pudiendo conservar slo $ 6.000
(251) .

Pensamos que esta solucin, aunque responde sin duda a un sentido de equidad,
tiene el inconveniente de tropezar con la idea fundamental en que se basa la
legtima y que es sta: que el causante slo puede disponer de una parte de sus
bienes por actos a ttulo gratuito y que el resto est garantizado a los herederos
forzosos contra cualquier liberalidad. Por esta razn -y tambin porque es ms
simple y directa- la solucin que hemos sealado con letra b) es la que ha
predominado en la jurisprudencia y la doctrina francesas contemporneas (252) .

C.- EFECTOS DE LA ACCION

988. NATURALEZA DE LA ACCIN: RESTITUCIN EN ESPECIE.- La accin de

reduccin puede concebirse de dos modos: a) como un ttulo de crdito contra el
donatario que ha recibido ms de lo debido; en tal caso, la obligacin del
beneficiario se reduce a restituir el valor de lo que falta para completar la legtima,
pero no la cosa misma ni una parte de ella; es el sistema seguido en el derecho
alemn (253) ; b) como una accin encaminada a la restitucin en especie de la
cosa donada. Este es el sistema seguido en muchas leyes contemporneas (Cd.
Civ. francs, art. 930; italiano, art. 560; uruguayo, art. 895). Es tambin la
solucin de nuestro Cdigo, como se desprende claramente del artculo 3955 Ver
Texto (254) , que confiere efectos reipersecutorios a la accin de reduccin,
permitiendo que se reclame la cosa aun de terceros que la hubieron del donatario.

Consideramos conveniente la regla segn la cual la restitucin debe ser en

especie, pues slo as se puede asegurar a los herederos forzosos contra las
maniobras de los donatarios. Supongamos que un padre, distanciado de sus hijos
por vivir en concubinato con una mujer le hace donacin a sta de una parte
sustancial de su patrimonio; luego la concubina, para eludir la accin de los hijos
vende esos bienes y oculta el dinero. Los legitimarios quedaran burlados si no se
reconoce el efecto reipersecutorio de la accin.

Pero no siempre la restitucin en especie es posible o justa. Hubiera sido bueno

que el Cdigo reglamentara los distintos casos, como lo han hecho algunas
legislaciones modernas (vase n 995). En los nmeros siguientes nos
ocuparemos de los distintos problemas que suscita el ejercicio de la accin.

1.- Efectos respecto de las partes

989. DONACIONES A EXTRAOS.- Se ha dicho ya que la restitucin debe ser

hecha en especie. En otras palabras, la accin de reduccin resuelve el dominio
transmitido por el causante, en la medida necesaria para respetar la integridad de
la legtima.

FORNIELES, luego de admitir como cierto este principio, sostiene, sin embargo,
que hay que reconocer al donatario la facultad de detener los efectos de la accin
desinteresando al heredero forzoso por medio del pago de la suma necesaria para
completar su legtima. Apoya su tesis en las siguientes razones: a) la accin del
heredero forzoso quedara destruida por falta de inters, puesto que se ha cubierto
su legtima; b) el padre pudo enajenar a ttulo oneroso y este acto hubiera sido
inatacable por los herederos; si la donacin es nula como tal, nada impide que
valga como acto oneroso si el adquirente paga el precio; c) las ventajas prcticas
del sistema son muy importantes: se da estabilidad a las adquisiciones y a las
posteriores transmisiones del dominio, se evitan la constitucin de condominios,
diferencias en la apreciacin del valor de los bienes, etctera. (255) .

Disentimos de esta opinin. La ley permite la persecucin de la cosa donada, lo

que significa que la restitucin debe ser en especie (256) ; autorizar al donatario a
pagar en dinero lo que falta para completar la legtima es desvirtuar el sistema
legal que quiere que la divisin del acervo hereditario se haga en especie; es una
solucin que ha merecido una consagracin prcticamente universal (vase n
988).

990.- Dijimos ya, que el Cdigo ha establecido el principio de la restitucin en

especie, sin hacer distinciones de ninguna naturaleza. Debe entenderse, pues, que
esta regla se aplica tanto a los bienes inmuebles como a los muebles (257) .
Pensamos que hubiera sido preferible limitarla a los primeros (258) . Desde luego,
no podr reclamarse la especie, sino su equivalente, cuando se trata de cosas
fungibles o consumibles.

Adems, habr algunos casos extremos en que los jueces tendrn que admitir el
pago en dinero, aun tratndose de inmuebles. Supngase que hechos los clculos
correspondientes, resulte que el donatario tiene que restituir una vigsima parte
de la casa que le fue donada y en la que vive. La pretensin del heredero de
constituirse en condmino de esa propiedad, con todos los inconvenientes del caso
para el donatario, constituir un verdadero abuso del derecho. Habr que admitir
el pago en dinero, pero no al valor que la cosa tena en el momento de la
donacin, sino en el momento del fallecimiento, puesto que el heredero tena
derecho a una parte actual y no a un valor pasado.

991. Prdida de la cosa.- Qu ocurre si la cosa se ha perdido por caso fortuito o

fuerza mayor? Entendemos que el donatario est libre de toda responsabilidad. En
este caso, el principio de restitucin en especie se vuelve en su favor, pues si lo
que l tuviera que devolver es el valor recibido y no la cosa, poco importara que
sta se hubiera perdido; desde que las cosas perecen para su dueo ( res perit
domine) (259) . Cuando la cosa se hubiere perdido por culpa del donatario, ste
debe su valor (260) .

Si como resultado de la prdida, el donatario ha recibido algn valor (por ej., la

indemnizacin pagada por la compaa de seguros) o el bien le ha sido expropiado,
debe contribuir con todo o parte de esa indemnizacin a la integracin de la
legtima.

992. Frutos.- Ninguna duda cabe de que el donatario tiene derecho a los frutos, no
ya en carcter de poseedor de buena fe, que lo es, sino como dueo. En efecto,
mientras no se produjo la resolucin de su derecho como consecuencia de la
accin de reduccin, su dominio fue pleno. La distincin tiene importancia porque
el poseedor de buena fe slo hace suyos los frutos percibidos por l (art. 2423 Ver
Texto), mientras que el dueo hace suyos los frutos devengados aunque no
percibidos (261) .

Sobre este principio no cabe duda alguna. Pero es posible preguntarse si tal
derecho cesa en el momento de abrirse la sucesin o cuando se entabla la accin
de reduccin. Puesto que la reduccin no se opera de pleno derecho por la muerte
del causante, juzgamos indiscutible que los frutos deben devolverse recin desde
el da de la demanda (262) . Por lo dems, y desde el punto de vista de quienes
sostienen que el dominio se resuelve de pleno derecho el da del fallecimiento
(263) , cabe notar que al menos hasta el momento de la demanda, el donatario
deber ser considerado como poseedor de buena fe, puesto que mientras no se
hagan las complicadas operaciones que requieren habitualmente la liquidacin de
una sucesin, el inventario, valuacin de los bienes, etctera, no se podr saber si
la legtima est o no afectada (264) .

993.- Hay, sin embargo, un caso dudoso. Puede ocurrir que la donacin se haya
ocultado bajo la apariencia de un acto oneroso para eludir la reduccin. Aun
entonces podra sostenerse que el donatario es de buena fe, porque hasta el
momento de la apertura de la sucesin no se podr saber con seguridad si la
donacin ha sido o no inoficiosa. Pero habr casos en que la confabulacin del
donatario y propsito de lesionar el derecho del legitimario sean demasiado
evidentes; pensamos que habr que considerar la posesin de mala fe y, por
tanto, el demandado deber restituir los frutos (265) .

994. Mejoras.- El donatario debe ser indemnizado por el valor de todas las mejoras
introducidas en la cosa, sean necesarias, tiles o simplemente voluntarias, pues en
su carcter de dueo tena pleno derecho a llevar a cabo aun estas ltimas (266) .
Consideramos que goza de un derecho de retener la cosa hasta que esas mejoras
no le hayan sido pagadas (267) .

Es claro que si ha mediado mala fe (vase nmero anterior), slo podr exigir el
pago de los gastos necesarios (art. 2440 Ver Texto), y el de las mejoras tiles en
la medida del mayor valor existente (art. 2441 Ver Texto). Con respecto a las
mejoras voluntarias, slo tiene derecho a llevarlas, si puede hacerlo sin perjuicio
de la cosa (art. 2441 Ver Texto).
995. Legislacin comparada.- Es til conocer la solucin que al problema de la
restitucin de las donaciones inoficiosas han dado algunas legislaciones
contemporneas porque ellas podrn orientar una futura reforma de nuestro
Cdigo.

El Cdigo italiano dispone que si la donacin o legado fuera de cosas inmuebles, la

reduccin se hace separando del inmueble la parte que corresponde para integrar
la legtima, si la separacin se puede hacer cmodamente. Si la separacin no se
puede hacer cmodamente y el legatario o donatario tiene en el inmueble una
excedencia mayor del cuarto de la porcin disponible, el inmueble se debe dejar
ntegramente en la herencia, salvo el derecho de obtener el valor de la porcin
disponible. Si la parte excedente no supera el cuarto, el legatario o donatario
puede retener todo el inmueble compensando en efectivo al heredero (arts. 560 y
563).

El Cdigo portugus dispone que cuando los legados o donaciones son divisibles, la
reduccin se hace separando la parte necesaria para preservar la legtima. Si son
indivisibles o la importancia de la reduccin excede la mitad del valor de los bienes
stos pertenecen al heredero y en caso contrario al legatario o donatario, pero en
ambos casos aqul o ste debern abonar sus respectivas acreencias en dinero
(art. 2174); en Japn los beneficiarios pueden liberarse de devolver el objeto
pagando el importe de la reduccin (art. 1041, inc. 1); en Chile el beneficiario
puede restituir una o ms de las especies o el valor del saldo que debe (art.
1206).

996. DONACIONES A HEREDEROS.- El principio de la restitucin en especie es

incontestable en lo que atae a las donaciones a extraos; pero no ocurre lo
mismo cuando la donacin ha sido hecha a un heredero forzoso. Se supone,
naturalmente, que esa donacin ha excedido la porcin disponible, afectando la
legtima de los otros herederos.

En opinin de algunos autores, el heredero forzoso no est obligado a restituir en

especie y slo debe los valores dados por el causante (268) . Esta opinin se funda
en el artculo 3477 Ver Texto, segn el cual los ascendientes y descendientes
deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto . La
nota es ms explcita an, pues dice: "Designamos los valores dados por el difunto
y no las cosas mismas, como lo dispone el Cdigo francs. La donacin fue un
contrato que transfiri la propiedad de las cosas al donatario, y ste ha podido
disponer de ellas como dueo."

No obstante lo dispuesto por el artculo 3477 Ver Texto, pensamos que tambin el
heredero debe hacer la restitucin en especie. La importancia de la cuestin hace
necesario un anlisis cuidadoso del tema.

a) En primer lugar, frente al texto del artculo 3477 Ver Texto, tenemos otros de
los que surge claramente que la reduccin debe hacerse en especie: artculos 1831
Ver Texto, 3601 Ver Texto y 3955 Ver Texto. Estos preceptos no establecen
distincin alguna entre la hiptesis de donaciones hechas a extraos y a
herederos. Ante el conflicto de estas disposiciones, debemos preferir la solucin
mejor, puesto que el resultado de la interpretacin es uno de los elementos de
juicio que ms debe pesar en el nimo de los jueces, cuya misin esencial es hacer
reinar la justicia (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 215). Ya hemos
dicho anteriormente por qu es ms justa la restitucin en especie. La nota,
aunque clara, no es un argumento decisivo; en realidad prueba demasiado, porque
los fundamentos en que se basa la solucin que propugna son aplicables, como
ella misma lo dice, a todas las donaciones, lo que significara que en todas ellas,
sean hechas a herederos o a extraos, debera hacerse la restitucin de los
valores. Lo que ocurre es que despus de escribir su nota, VLEZ cambi de
pensamiento y admiti la restitucin en especie en otros artculos. Por lo dems,
ya se sabe, las notas no son ley no obligan al intrprete.

b) No hay ninguna razn de lgica o equidad que explique por qu los extraos
deben restituir en especie y los herederos en valores. Por el contrario, la equidad
est en favor de la restitucin en especie tambin en este caso, pues as ser
menor el perjuicio que sufran los herederos perjudicados con donaciones
inoficiosas del causante. La ley protege la legtima con igual vigor y firmeza, sin
importarle quin es el destinatario de la liberalidad. Desde el punto de vista del
heredero forzoso -cuyos derechos se trata de proteger-, qu interesa que el
beneficiario sea un extrao o un coheredero? No es admisible disminuir la
proteccin en este ltimo caso.

c) El artculo 3604 Ver Texto, que tambin se ha invocado en apoyo de la solucin

que impugnamos, no aade mucho a la cuestin. Es verdad que habla del valor de
los bienes, pero es que a los efectos del clculo de la masa hereditaria, de la
legtima y de la porcin disponible, no es posible omitir la referencia a los valores.
Por el contrario, la palabra excedente que figura en el mismo texto, parece
referirse a los bienes y no a los valores. De cualquier modo, la redaccin es
confusa y mal puede extraerse de ella un argumento en favor de una u otra tesis.

d) Hay otro argumento que juzgamos importante. El artculo 3536 Ver Texto
autoriza a pedir la rescisin de la particin hecha por el causante, cuando ella
afecta la legtima. Esa rescisin entraa la nulidad de la particin y el renacimiento
del estado de indivisin de los bienes sucesorios, que deben ser redistribuidos en
una nueva particin. Si en este caso la restitucin debe hacerse en especie, no es
incongruente que la reduccin se haga en valores? Cmo se explica la aplicacin
de soluciones distintas, si el objeto de ambas acciones es siempre la integracin y
defensa de la legtima?

e) De cualquier modo, la cuestin desde el punto de vista econmico, ha perdido

bastante inters con los agregados de la ley 17711 Ver Texto al artculo 3477 Ver
Texto del Cdigo. Antes, en efecto, se deba restituir el valor de las donaciones a la
poca en que se hicieron; ahora, en cambio, los valores se computan al tiempo de
la apertura de la sucesin. Los valores sern los reales en ese momento, con lo
cual queda considerablemente limitada la posibilidad de que por no restituirse los
bienes, sino sus valores, se perjudique a los dems herederos.

Ello no obstante, y en principio, opinamos que debe preferirse la restitucin en

especie.

997. LEGADOS.- Respecto de los legados, hay que distinguir dos situaciones: si se
han entregado o no a los beneficiarios. En el primer caso se aplican idnticas
reglas a las de las donaciones; nos remitimos, pues, a lo dicho anteriormente. En
el segundo, los herederos pueden oponerse a entregar el legado en lo que l
exceda la porcin disponible. El orden en que la reduccin ha de operarse ha sido
tratado anteriormente (nms. 981 y sigs.).

El problema es delicado si el legado es de cosa cierta y la accin de reduccin lo

afecta slo parcialmente. Algunos fallos han resuelto que la cosa debe ser
entregada al legatario, quien debe a los herederos el importe del exceso de la
porcin disponible (269) . Esta jurisprudencia se funda en que el legatario
adquiere el legado de cosa cierta va recta, desde el mismo momento de la muerte
del testador (art. 3766 Ver Texto).

Nos parece una doctrina insostenible. Los legitimarios tienen derecho a exigir su
legtima en especie y ese derecho no puede serles negado por el testador. La
doctrina que combatimos conduce a la negacin de este principio liminar del
derecho sucesorio. Supngase el siguiente caso: el testador tiene un solo hijo y
deja un solo bien a su muerte: la casa en que vive. La lega a un tercero. Este
tercero que tiene derecho slo a un quinto de la casa, se quedara con ella y el
heredero forzoso slo tendra derecho a un crdito contra el legatario. Es una
solucin absurda. Es cierto que, conforme con el artculo 3766 Ver Texto los
legatarios adquieren el dominio de la cosa legada desde el mismo momento de la
muerte del causante; pero no menos cierto es que tambin los herederos son
propietarios de los bienes que heredan desde el mismo momento de la muerte
(art. 3420 Ver Texto). Siendo as, la solucin es clara cuando la cosa es divisible:
el heredero recibir la parte de la cosa indispensable para completar su legtima y
el legatario el resto. Pero el problema se complica singularmente cuando la cosa es
indivisible. Pensamos que, en tal supuesto, no cabe sino adjudicar la cosa al
heredero forzoso y reconocer un crdito al legatario por la parte que exceda de la
legtima. En el ejemplo que antes hemos dado, el heredero se quedara con la casa
y el legatario recibira un quinto de su valor. Esta es la nica solucin que respeta
el derecho (que el testador no puede violar ni desconocer) del legitimario a recibir
su legtima en especie (art. 3475 bis Ver Texto).

Slo cabra apartarse de este principio en el caso extremo de que el derecho del
legitimario sobre la cosa legada fuera mnimo. As, por ejemplo, si para completar
la legtima fuera necesario agregar solamente la vigsima o la centsima parte del
valor de la cosa legada, la pretensin del heredero de que se le entregue la
totalidad de la cosa sera abusiva y, por tanto, contraria al artculo 1071 Ver Texto.
En este supuesto debera entregarse la cosa al legatario, reconocindole al
heredero un crdito por el saldo necesario para completar su legtima (270) .

2.- Efectos respecto de terceros

998. INMUEBLES.- Cuando los inmuebles han sido transmitidos a terceros por el
donatario o legatario, los adquirentes sufren los efectos de la accin
reipersecutoria y deben restituir el bien en la medida en que exceda la porcin
disponible. Es la solucin que surge claramente del artculo 3955 Ver Texto. Cabe
preguntarse si esta disposicin ha sido modificada por el artculo 1051 Ver Texto
(ref. por ley 17711 Ver Texto), segn el cual los terceros adquirentes de buena fe
y a ttulo oneroso quedan a cubierto de la nulidad del acto que sirvi de
antecedente a su adquisicin. La cuestin envuelve un problema interpretativo
extremadamente delicado, tanto del punto de vista de la estimativa jurdica como
de la compaginacin de los textos legales.

Empecemos por el primero, que en definitiva tiene siempre un valor predominante

en la interpretacin de la ley. Supongamos una donacin oculta bajo la apariencia
de una venta. Al estudiar los antecedentes del dominio, el subadquirente de buena
fe no tiene modo de saber el riesgo que se cierne sobre su derecho. Privarlo de su
propiedad es a todas luces injusto. Pero la otra alternativa -negar los efectos
reipersecutorios contra el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso- dejara
prcticamente desamparados a los legitimarios, pues sera muy simple burlar sus
derechos. Un padre con hijos hace donacin de todos sus bienes inmuebles a su
concubina y si se quiere, para mayor seguridad, simula tratarse de una venta;
luego la concubina los vende a un tercero (quiz con la complicidad de ste, que
en la mayor parte de los casos ser imposible probar) y sustrae el dinero a la
accin de los herederos forzosos. Quedara as consumado el despojo.

En otras palabras: si no se mantiene la plena vigencia del artculo 3955 Ver Texto,
la proteccin de la legtima queda reducida hasta casi desaparecer, por lo menos
en la vida prctica. Por ello, pensamos que la regla del artculo 1051 Ver Texto no
es aplicable a nuestro caso (271) . En ella no se hace sino establecer un principio
general, extremadamente beneficioso para la seguridad del trfico jurdico; pero
cada vez que las caractersticas propias de una accin revelen que no se la puede
aplicar sin destruir la esencia de la institucin protegida por la reipersecucin,
debe dejrsela de lado y aplicar la regla especfica que no ha sido derogada.

Pero si es necesario mantener los efectos reipersecutorios de esta accin, habra

sido deseable que nuestro Cdigo hubiera tomado de su modelo francs una
solucin que atena el rigor y los inconvenientes de esa regla. As, el heredero, no
puede ir contra el tercero, si antes no ha procurado hacerse pagar el valor de la
cosa (calculado a la poca de la apertura de la sucesin) por el propio donatario,
haciendo ejecucin de su bienes (art. 930; es tambin la solucin del Cdigo
italiano, art. 563). Es decir, que slo en caso de insolvencia del donatario se abre
la accin contra el subadquirente. Adems, se admite que el tercero puede
paralizar la accin del heredero entregando el valor de los bienes a la poca del
fallecimiento del causante; en efecto: si el donatario hubiera sido solvente, el
heredero habra tenido que contentarse con esa satisfaccin, de tal modo que no
es posible negar ese remedio al tercer subadquirente, a quien la ley desea otorgar
una proteccin mayor (272) .

Infortunadamente, estas previsiones no figuran en nuestro Cdigo. El heredero,

pues, tiene derecho a perseguir la cosa aun respecto del tercer adquirente de
buena fe, aunque el donatario sea solvente y pueda cobrarle su valor.

999. GRAVMENES CONSTITUIDOS A FAVOR DE TERCEROS.- La resolucin de la

donacin provoca la caducidad de todos los gravmenes constituidos a favor de
terceros: hipotecas, usufructos, servidumbres, etctera. El inmueble vuelve intacto
a poder del heredero (273) . Es claro que si la resolucin fuere parcial, el
gravamen continuar afectando la parte que quede en poder del donatario o del
subadquirente que lo constituy. Queda, desde luego, a salvo el derecho de la
persona a cuyo favor se ha constituido el gravamen para exigir del donatario la
reparacin de los daos y perjuicios. Pero esto es una cuestin ajena al heredero y
a la accin de reduccin.

1000. MUEBLES.- En lo que atae a los bienes muebles, el efecto reipersecutorio

de la accin queda paralizado por la regla del artculo 2412 Ver Texto, segn el
cual la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la
presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de
reivindicacin, si la cosa no hubiere sido robada o perdida (274) . Sin embargo, los
gravmenes reales que hubiera constituido el donatario sobre la cosa (por ej., una
prenda) quedan resueltos por efecto de la resolucin de la donacin (275) .

D.- PRESCRIPCION

1001. PLAZOS.- No obstante los efectos reipersecutorios de la accin de reduccin,

se admite generalmente que, en sustancia, es una accin personal, puesto que su
objeto es la resolucin de un contrato, la donacin hecha por el causante. El
derecho a perseguir la cosa no es sino un efecto de esa resolucin (276) .

Esta es, sin duda, la concepcin de VLEZ SARSFIELD. Por lo pronto, la nota al
artculo 4023 Ver Texto cita la accin de reduccin entre las que prescriben por
diez aos; y el artculo 3955 Ver Texto dice que el plazo para la prescripcin de
esta accin corre a partir de la fecha del fallecimiento del causante. Ahora bien: si
el codificador la hubiera concebido como accin real, no hay prescripcin, puesto
que esta accin es perpetua como el dominio que protege. Si el artculo 3955 Ver
Texto seala un comienzo del plazo de prescripcin es porque se trata de una
accin personal.

Esto sentado, es indiscutible que el plazo de prescripcin es de diez aos (art.

4023 Ver Texto y su nota). El trmino comienza a correr desde el fallecimiento del
causante (art. 3955 Ver Texto). Ni el donatario, ni sus sucesores, podrn invocar la
prescripcin adquisitiva alegando la posesin de diez o veinte aos, se atribuyan o
no justo ttulo y buena fe. Como el legitimario no ha podido actuar hasta el
momento de la muerte del causante, es lgico que no pueda ser perjudicado hasta
entonces por ningn trmino de prescripcin (277) .

Pero si la donacin est encubierta bajo la apariencia de un acto oneroso, el plazo

de la prescripcin es de dos aos, puesto que la pretensin se funda en una accin
de simulacin (278) .

Tratndose de la accin dirigida contra una particin hecha por el causante, la

prescripcin se opera a los cuatro aos (art. 4028 Ver Texto). Es una solucin
incoherente, pues no se ve qu motivos puede haber para fijar un plazo distinto.

7.- Accin de rescisin

1002. REMISIN.- Cuando la particin ha sido hecha por el propio causante (sea
por donacin o testamento) el Cdigo brinda otra accin en proteccin de la
legtima; la de rescisin de la particin. Hemos tratado el tema en otro lugar, al
que remitimos (nms. 745 y sigs.).

(231) BIBLIOGRAFIA: Adems de la indicada en nota 1555, vase: BLOUSSON,

La accin de reduccin, Buenos Aires, 1902.
(232) FORNIELES, t. 2, n 103.
(233) C. Civ. 1 Cap., 13/8/1943, J.A., 1943-III, p. 912; FORNIELES, loc. cit.
en nota anterior; MACHADO, t. 5, p. 94; SEGOVIA, t. 1, p. 520, nota 79; LLERENA, t. 6, art.
1832 Ver Texto, n 1; LAJE, La proteccin de la legtima, n 117.
(234) FORNIELES, t. 2, n 108; en contra: LLERENA, t. 6, comentario al art.
1832 Ver Texto.
(235) PREZ LASALA, t. 2, n 963.
(236) De acuerdo: LAJE, La proteccin de la legtima, n 271.
(237) MACHADO, t. 5, p. 94; LLERENA, t. 6, coment. al art. 1832 Ver Texto, n
7.
(238) BLOUSSON, La accin de reduccin, n XIX; FORNIELES, t. 2, n 109;
LAJE, La proteccin de la legtima, n 118; MESSINEO, t. 7. 191, 6 bis.
(239) FORNIELES, t. 2, n 104; ZANNONI, t. 2, 999; MAFFA, t. 2, n 880;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1722; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 102.
(240) LLERENA, t. 6, nota al art. 1832 Ver Texto, p. 72.
(241) FORNIELES, t. 2, n 105; LAJE, La proteccin de la legtima, n 119;
BLOUSSON, La accin de reduccin, n XIX; ZANNONI, t. 2, 999; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 101; Cd. Civ. italiano, art. 557.
(242) Estas soluciones son admitidas generalmente: FORNIELES, t. 2, n 106;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 101; y ms explcitamente en COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1554.
(243) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 102; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE
LA MORANDIRE, t. 3, n 1553.
(244) FORNIELES, t. 2, n 110; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 128, 1,
quienes citan algunos viejos casos de jurisprudencia francesa en que as se ha decidido.
(245) De acuerdo: AUBRY y RAU, t. 7, 684 quter. DEMOLOMBE opina que la
entrega del legado no impide la reduccin (t. 9, n 130), En cambio, FORNIELES sostiene
que la entrega del legado supone, en principio, la renuncia de la accin de reduccin, a
menos que el heredero pruebe la ignorancia de la cantidad de bienes heredados (t. 2, n
110); vale decir que, a su juicio, la entrega hace presumir la renuncia, a menos que el
heredero pruebe que ignoraba el monto del haber lquido. Es una posicin opuesta a la
nuestra, pues consideramos que el acto en s no hace presumir la renuncia y ponemos a
cargo del legatario la prueba de que el heredero entreg el legado con pleno conocimiento
del haber sucesorio.
(246) C. Civ. Cap., Sala E, E.D., t. 104, p. 506; ZANNONI, t. 2, 982; MAFFA,
t. 2, n 885; PREZ LASALA, t. 2, n 692; FORNIELES, t. 2, n 116; LAFAILLE, t. 2, n 228;
RBORA, t. 2, n 290; DE GSPERI, t. 3, n 515; MACHADO, t. 5, n 92; LLERENA, t. 6, art.
1831, n 2. Slo SEGOVIA ha sostenido que las donaciones deben reducirse a prorrata, salvo
que se demuestre que el donante hizo las posteriores donaciones con nimo de perjudicar a
los primeros (t. 1, p. 495).
(247) PREZ LASALA, t. 2, n 692; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 109;
BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 983; LAURENT, t. 12, n 184.
(248) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 110.
(249) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, loc. cit. en nota anterior, quienes citan un
fallo en este sentido (Civ., 20/4/1915, Dalloz, 1920.1.154).
(250) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 112; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n
1732; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1558.
(251) Apoyan esta solucin: FORNIELES, t. 2, n 117; BAUDRY LACANTINERIE
y COLIN, Des donations, t. 1, n 1008; DEMOLOMBE, t. 18, n 606.
(252) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 116; AUBRY y RAU, t. 7,
685 ter; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1734; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE,
t. 3, n 1560. En igual sentido: Cour de Cassation Civ., 11/1/1882, Dalloz, 1882.1.313 y
Sirey. 1882.1.129.
(253) KIPP, Sucesiones, t. 2, 131, p. 292.
(254) Cms. Civiles en pleno, 11/6/1912, J.A., t. 5, p. 1.
(255) FORNIELES, t. 2, n 123; de acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 247; RBORA,
t. 2, n 290; LAJE, La proteccin de la legtima, nms. 173 y sigs.
(256) Vase, n 988. De acuerdo: C. Civ. Cap., Sala F, 25/11/1965, E.D., t. 14,
p. 744.
(257) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 55, n 114; AUBRY y RAU, t. 7, 685 ter;
BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 1016; COLIN-CAPITANT-JULLIOT
DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1570; LAFAILLE opina que la restitucin en especie slo rige
respecto de los muebles (t. 2, n 246).
(258) As lo hace el Cdigo portugus, art. 1497.
(259) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 696.
(260) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 3, n 114 y nota 3, p. 115; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1574.
(261) FORNIELES, t. 2, n 126; DE GSPERI, t. 3, n 515; PREZ LASALA, t.
2, n 696; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 115; DEMOLOMBE, t. 19, n 609; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1571.
(262) FORNIELES, t. 2, n 1271; DEMOLOMBE, t. 19, n 610; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 115; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 157;
Cd. Civ. italiano, art. 561.
(263) Esta opinin ha sido sostenida por GOYENA (nota a su art. 971), pero no
resiste el anlisis. La resolucin es consecuencia de una accin que puede o no intentarse; y
como el ejercicio de esa accin es facultativo, mal puede decirse que la reduccin se opera
de pleno derecho (vase FORNIELES, t. 2, n 127 y sus citas de DEMOLOMBE y PACIFICI-
MAZZONI).
(264) En este sentido, COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1571.
(265) MESSINEO, t. 7, 191, 2.
(266) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1739; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1572.
(267) Autores y loc. cit. en nota anterior.
(268) FORNIELES, t. 2, n 125; LAFAILLE, t. 2, n 244; voto del Dr. ZAPIOLA
en J.A., t. 5, p. 1 (el tribunal no se pronunci sobre el punto). Advirtase sin embargo que
estas opiniones fueron vertidas antes de que el problema de la inflacin viniese a alterar
fundamentalmente la base econmica en que se apoya esta tesis.
(269) C. Civ. 2 Cap., 8/7/1943, L.L., t. 32, p. 313; Sup. Corte Buenos Aires,
13/7/1954, L.L., t. 75, p. 667; C. Apel. 2 La Plata, 30/9/1952, L.L., t. 68, p. 429; FASSI
adhiere a esta doctrina, no sin importantes reservas: Tratado de los testamentos, t. 2, nms.
1170 y 1172.
(270) Nos apartamos as de la solucin que sostuviramos en nuestras
primeras ediciones (1 a 3, n 997).
(271) De acuerdo: GUASTAVINO, La proteccin a terceros adquirentes, J.A.,
Doctrina, 1973, p. 111, n 23; DEL CARRIL, Nulidad, E.D., t. 61, p. 1010, n 43.
(272) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1738.
(273) Es opinin unnime: DE GSPERI, t. 3, n 521; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 121; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1567.
(274) ZANNONI, t. 2, 986; MAFFA, t. 2, n 893; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT,
t. 5, n 120; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1570; JOSSERAND, t.
3, vol. 3, n 1738; BARASSI, Successioni, n 97 ter.
(275) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, loc. cit. en nota anterior; COLIN-CAPITANT-
JULLIOT DE LA MORANDIRE, loc. cit. en nota anterior; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 1, nms. 1032 y sigs.
(276) Sup. Corte Tucumn, 14/2/1939, J.A., t. 67; p. 592; FORNIELES, t. 2, n
119; LAFAILLE, t. 2, n 248; MACHADO, t. 11, p. 285, nota; LAJE, La proteccin de la
legtima, n 150; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 128; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 1, n 1050.
 (277) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1001; MAFFA, t. 2, n 894. Rechazamos
pues, la opinin de LAFAILLE, para quien la accin de reduccin prescribe para el donatario a
los diez aos, pero para los subadquirentes, recin cuando stos han adquirido el dominio
conforme a la prescripcin larga (t. 2, n 248). Esto sera colocar al sucesor en situacin ms
favorable que el beneficiario, lo que no tiene sentido, tanto ms si la transmisin hubiera sido
a ttulo oneroso y de buena fe.
(278) C. Civil Cap., Sala A, L.L., 2000-F, p. 241; FORNIELES, t. 2, n 120 bis;
PREZ LASALA, t. 2, n 697.

TERCERA PARTE. SUCESION TESTAMENTARIA

CAPTULO XII. DEL TESTAMENTO EN GENERAL (279)

1053. NOCIONES GENERALES.- La sucesin legtima ha precedido histricamente a

la testamentaria (vase n 789). En Roma el testamento aparece recin despus
de la Ley de las XII Tablas, y desde entonces ha sido universalmente admitido. La
potestad de disponer de los bienes para despus de la muerte es inseparable de la
propiedad, puesto que sta, eliminado el derecho de disposicin, queda reducida a
un simple usufructo. Y si slo se permitiera la disposicin por actos entre vivos, se
obligara al propietario que desea darles un destino en previsin de su muerte a
hacer traspasos en vida o simular enajenaciones; es decir, se llegara siempre al
mismo resultado, slo que por una va falsa, a veces compleja y perjudicial. El
testamento elimina todos estos inconvenientes y brinda la solucin recta y simple.

1054. CONCEPTO Y CARACTERES.- El artculo 3607 Ver Texto define el testamento

como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una
persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de su muerte.

Esta definicin seala algunos de los caracteres del testamento, aunque no todos,
Procuraremos integrar el concepto y precisar el significado de cada uno de esos
caracteres.

1055. a) Es un acto jurdico unilateral.- El testamento queda perfeccionado con la

sola declaracin de voluntad del causante, sin necesidad de una voluntad receptiva
o aceptante. Es verdad que la transmisin de derechos no se operar si el
heredero instituido o el legatario repudian el beneficio; pero el derecho a recibir
los bienes queda abierto para ellos antes de su aceptacin. En otras palabras, el
testamento es plenamente vlido por la sola declaracin de voluntad del difunto, lo
que nada tiene que ver con la facultad de los beneficiarios de repudiar herencias o
legados que les resulten inconvenientes.

1056. b) Es un acto solemne.- El testamento es un acto solemne, de tal modo que

la omisin de las formas legales lo priva de todo efecto. Adems, siempre ser
escrito; la forma verbal est prohibida (arts. 3607 Ver Texto y sigs.). De este tema
nos ocuparemos ms adelante (nms. 1129 y sigs.).

1057. c) Es un acto personalsimo.- Slo puede ser otorgado personalmente por el

causante; ste no puede dar poder a otro para testar, ni dejar ninguna de sus
disposiciones al arbitrio de un tercero (arts. 1890 Ver Texto y 3619 Ver Texto).

Es sta una solucin tradicional, de fundamentos incontestables. Se desea

asegurar que el testamento sea la expresin autntica de la voluntad del
causante; se quiere evitar que el representante traicione el pensamiento de aqul
y disponga de sus bienes de una manera distinta a la que era su voluntad, cosa
tanto ms fcil cuanto que, habiendo muerto el mandante, ser prcticamente
imposible probar que se ha desviado del mandato y responsabilizarlo por las
consecuencias de su culpa o dolo. Es, adems, innecesario, pues no se advierte
qu utilidad puede tener la delegacin del poder de testar.

1058.- En el mismo orden de ideas, dispone el artculo 3711 Ver Texto que el
testador nombrar por s mismo al heredero; si se refiere al que otro nombrar
por encargo suyo, la institucin no vale. Tampoco el legado puede dejarse al
arbitrio de un tercero; pero aqu el Cdigo introduce una limitacin al rigor de la
regla general; admitiendo que el testador puede dejar a juicio del heredero el
importe del legado y la oportunidad de entregarlo (art. 3759 Ver Texto).

1059. d) Es un acto de disposicin de bienes.- El artculo 3607 Ver Texto define al

testamento como un acto de disposicin de bienes. Esto no es rigurosamente
exacto, porque puede tener tambin otro objeto, tal como el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial o el nombramiento de un tutor. No por ello la definicin del
artculo 3607 Ver Texto debe considerare incorrecta, puesto que, normalmente,
tiene por objeto la disposicin de bienes. Tan expresiva es esta nota de la funcin
esencial del testamento, que en Italia, con motivo de la redaccin del nuevo
Cdigo, se rechaz la propuesta de definirlo como un acto de ltima voluntad que
contiene disposiciones patrimoniales y no patrimoniales, porque aunque esto es
ms rigurosamente exacto, se pens que se desdibujaba el concepto tradicional y
la funcin esencial que cumple (280) . Sobre este tema volveremos ms adelante.

1060. e) Produce efectos despus de la muerte del testador.- A diferencia de las

liberalidades hechas por actos entre vivos, que producen sus efectos de inmediato,
el testamento slo est destinado a producir efectos despus de la muerte del
causante.

Si una liberalidad asumiese la forma de una donacin destinada a no producir

efectos sino despus de la muerte del donante, tal declaracin de voluntad ser
nula como contrato y valdr slo como testamento, si est hecha con las
formalidades de estos actos jurdicos (art. 1790 Ver Texto).

1061.- Pero hay que admitir una excepcin: el reconocimiento de hijos

extramatrimoniales contenido en un testamento produce efectos desde el
momento del acto mismo (art. 294 Ver Texto, Cd. Civil). Remitimos sobres esta
cuestin al Tratado de Derecho Civil, Familia, 9 ed., t. 2, nmero 720.

1062. f) Es un acto revocable.- Una caracterstica esencial del testamento es su

revocabilidad. Toda renuncia o restriccin a este derecho es de ningn efecto (art.
3824 Ver Texto) (281) . Por eso se lo llama acto de ltima voluntad, porque es la
ltima voluntad, expresada con las formalidades legales, la que prevalece.

En la nota al artculo 3613 Ver Texto, VLEZ SARSFIELD dice, con razn, que no
por ello debe pensarse que el testamento, mientras vive su autor, es un simple
proyecto, que slo se convierte en un acto perfecto con la muerte. Por el contrario,
se trata de un acto plenamente vlido y perfecto desde que fue otorgado en legal
forma; slo que la ley permite su revocacin en cualquier momento (vase
tambin art. 3631 Ver Texto).

1063.- Una excepcin tiene esta regla; el reconocimiento de hijos

extramatrimoniales hecho por testamento es irrevocable (art. 294 Ver Texto, Cd.
Civil). Y de una manera ms general, se ha declarado que la revocacin del
testamento no impide admitir los efectos de las manifestaciones contenidas en l
en cuanto al reconocimiento de hechos (282) .

1064. TESTAMENTOS CONJUNTOS.- El Cdigo ha prohibido los testamento

conjuntos, sea a favor de un tercero, sea a ttulo de disposicin mutua y recproca
(art. 3618). Esta es una norma de vigencia casi universal (Cd. Civ. francs, art.
968; espaol, arts. 669 y 733; brasileo, art. 2181; peruano, art. 814;
venezolano, art. 835; mexicano, art. 1296; uruguayo, art. 781; chileno, art. 1003;
japons, art. 975; de Qubec, art. 704, etc.). Solamente los pueblos germanos
admiten el testamento conjunto o contractual (Cd. Civ. alemn, art. 2265; suizo,
art. 512).

La prohibicin contenida en el artculo 3618 Ver Texto parece ser una consecuencia
casi necesaria del principio segn el cual el testamento debe ser expresin
librrima de la ltima voluntad del causante. Desde el momento en que esa
voluntad ha quedado encadenada a otra, el acto pierde la revocabilidad, que segn
veremos, est en su esencia (283) .

Es claro que no puede confundirse testamento conjunto con simultneo. Puede

ocurrir, en efecto, que dos personas redacten sus testamentos en el mismo papel,
uno a continuacin del otro, o en el anverso y reverso de la misma hoja; y que en
esos testamentos se instituyan recprocamente como herederos para el caso de
muerte. Tales testamentos son perfectamente vlidos, porque cada uno de ellos es
independiente y podra luego ser revocado libremente, sin afectar al otro (284) .
Lo que est prohibido es que dos personas hagan su testamento en el mismo acto.

1065. TESTAMENTOS CONJUNTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO (285) .-

Tienen validez entre nosotros los testamentos conjuntos hechos en el extranjero?
La cuestin se vincula estrechamente con esta otra: la prohibicin del testamento
conjunto, es puramente formal o tambin hace a la sustancia del acto? Es obvio
que, si la prohibicin del artculo 3618 Ver Texto fuera puramente formal, regira la
regla locus regit actum; el testamento sera vlido en nuestro pas, siempre que la
ley del lugar donde se celebr lo permitiera. Pero es indudable que ella no obedece
a una razn puramente formal; el codificador ha querido dejar inclume el
principio de la revocabilidad del testamento y eliminar las influencias extraas en
el momento de la expresin de la ltima voluntad (286) . Siendo as, la norma del
artculo 3618 Ver Texto adquiere un valor sustantivo y parece que debiera
aplicarse a cualquier testamento, de tal modo que seran nulos entre nosotros los
otorgados por extranjeros en su propio pas (287) . Empero, una poderosa
corriente doctrinaria (288) , que entre nosotros ha merecido recepcin
jurisprudencial en el nico caso que se registra en nuestros anales (289) , se ha
pronunciado en el sentido de la validez. Resulta, en efecto, sumamente duro
declarar invlido un testamento que ha sido redactado de acuerdo con las leyes del
pas en que se otorg; se burlara as la voluntad del causante y se despojara al
heredero instituido de bienes que aqul quiso dejarle, sin una razn realmente
convincente para llegar a un resultado tan grave. Es natural que los jueces se
sientan inclinados por mantener la validez del testamento (290) . Consideramos
que esta es la buena solucin, pero con una salvedad: si el testamento conjunto
hubiera sido revocado por otro posterior, aun en el caso de que la revocacin fuera
ineficaz de acuerdo con las leyes del lugar de la celebracin del testamento (291) ,
tendr pleno valor para los jueces argentinos. Esta es, nos parece, una manera de
conciliar plenamente el principio de la revocabilidad del testamento (que es lo que
a nuestro Cdigo le interesa resguardar) con esa razn de equidad y justicia que
impone reconocer la validez de una manifestacin de ltima voluntad hecha de
conformidad con las leyes del lugar del otorgamiento. En otras palabras: dejando a
salvo el derecho de revocar, sin limitacin alguna, el testamento, la cuestin de la
redaccin conjunta o separada se convierte en un problema puramente formal, lo
que justifica la solucin de nuestra jurisprudencia.

1066. DISPOSICIN TESTAMENTARIA ACEPTADA EN EL MISMO ACTO.-

Supongamos, ahora, no ya testamento conjunto, sino aquel en el que participa el
heredero o legatario para expresar su consentimiento. Es vlido el acto? Podra
argumentarse en contra diciendo que hay un pacto sobre herencias futuras, o bien
que la participacin del beneficiario hace temer que pueda haber influido en el
nimo del testador. Pero ninguna de estas objeciones resiste el anlisis No hay
pacto, puesto que ste supone irrevocabilidad unilateral; y el testamento, aun
aceptado por el beneficiario, siempre es revocable. Tampoco hay que temer la
influencia del heredero, por la misma razn de que posteriormente y aun en forma
secreta, el testador puede revocarlo.

Tal intervencin es, pues, inocua; del punto de vista del testamento, porque no lo
anula; del punto de vista del beneficiario, porque no lo obliga a aceptar la
herencia. Toda vez que el testamento slo produce efectos despus de la muerte,
no se concibe que alguien puede estar obligado con antelacin, tanto ms cuanto
que hasta ese momento se ignora el patrimonio que dejar el causante y no se
puede juzgar sobre la conveniencia de aceptar la herencia.

(279) BIBLIOGRAFIA: FASSI, Tratado de los testamentos, Buenos Aires, 1970;

FORNIELES, t. 2, nms. 154 y sigs.; GOYENA COPELLO, Tratado del derecho de sucesin,
Buenos Aires, 1976, t. 2; LAFAILLE, t. 2, nms. 255 y sigs.; ZANNONI, Derecho de las
sucesiones, t. 2; RBORA, t. 2, nms. 357 y sigs., 45; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 3; DE
GSPERI, t. 3, nms. 373 y sigs.; MEDINA, Nulidad de testamento, Buenos Aires, 1996;
Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.), HIGHTON (coord.), ts. 6-A y 6-B;
FERRERO, Derecho de sucesiones, Lima, 1993, p. 433 y sigs.; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t.
5; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nms. 1267 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des
donations, t. 1; SOUM, La transmission de la succession testamentaire, Pars, 1957; CICU,
Testamento, 2 ed., Milano, 1947; MESSINEO, t. 7, 181 y sigs.; BARASSI, Le successioni
per causa di morte, 3 ed., Milano, 1947; SOARES, Des testamentos no direito brasileiro, Ro
de Janeiro, 1941; KIPP, Sucesiones, t. 1, 10 y sigs.; BEACH, Manual of the law of wills, San
Francisco, 1888; ALEXANDER, Commentaires on the law of wills, San Francisco, 1917/18. En
cuanto al derecho romano, es especialmente recomendable, la muy moderna y erudita obra
de BIONDI, Sucesin testamentaria y donacin, trad. espaola, Madrid, 1960.
(280) Vanse estos antecedentes en CICU, Testamento, p. 8.
(281) Por ello se ha declarado que la expresin "vlido por un ao", incluida en
un testamento, no le impide al causante volver a testar vlidamente antes de cumplirse ese
plazo; C. Civ. Cap., Sala B, 25/3/1955, L.L., t. 79, p. 261.
(282) C. Civ. Cap., Sala E, 20/11/1962, L.L., t. 109, p. 661.
(283) C. Apel. Civ. y Com. Azul, Sala 1, E.D., t. 168, p. 453.
(284) Nota del codificador al art. 3618 Ver Texto, C. Civil Cap., Sala A,
7/7/1976, L.L., 1976-D, p. 554; C. Apel. Junn, 7/8/1986; D.J., 1987-I, p. 273; FORNIELES,
t. 2, n 159; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 27; ZANNONI, t. 2, 1049 PREZ
LASALA, t. 2, n 110; DE GSPERI, t. 3, n 378; MARCAD, t. 4, nota al art. 968; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 528 y jurisprudencia all citada; MESSINEO, t. 7, 181, n 5 bis.
Comprese CICU, Testamento, n 9.
(285) BIBLIOGRAFIA: ROMERO DEL PRADO, Invalidez en nuestra Repblica de
los testamentos mancomunados o recprocos otorgados en pases extranjeros cuyas leyes los
admiten, L.L., t. 43, p. 1063.
(286) Es la opinin ms generalizada: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1759; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 1855;
MESSINEO, t. 7, p. 181, n 5 bis; CICU, Testamento, n 9; ROMERO DEL PRADO, nota en
L.L., t. 43, p. 1063.
(287) Sostienen esta opinin: ROMERO DEL PRADO, loc. cit. en nota anterior;
ALCORTA, Curso de Derecho Internacional Privado, t. 2, p. 466; GOYENA COPELLO,
Sucesiones, t. 2, p. 176; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN , Des donations, t. 2, n 855.
Estos autores citan un fallo de un tribunal de Florencia, Italia, en este sentido (Sirey, 1899,
4.5).
(288) ZANNONI, t. 2, 1052; MAFFA, t. 2, n 508-i; PREZ LASALA, t. 2, n
112; MACHADO, t. 9, p. 457; FORNIELES, t. 2, n 159 bis; AUBRY y RAU, t. 7, 668;
DEMOLOMBE, t. 21, nms. 40 y 476; es la tendencia seguida por los tribunales franceses:
TOLOUSE, 11/5/1850; Dalloz, 1852.2.64; Caen 22/5/1850; Dalloz, 1853.2.171.
(289) C. Civ. 2, Cap., 3/11/1948, J.A., 1948-IV, p. 451.
(290) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT hacen notar de una manera general y sin
referencia concreta a la hiptesis de los testamentos otorgados en el extranjero, que la
prohibicin del testamento conjunto no tiene razn de ser si se admite la libre revocabilidad
por cualquiera de los otorgantes, sin que su revocacin afecte las disposiciones de ltima
voluntad del otro. Y agregan que justamente porque carece de fundamento slido, la
jurisprudencia ha procurado restringir en lo posible su campo de aplicacin (t. 5, n 528).
(291) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1053

1.- Capacidad para testar (292)

A.- REGLA GENERAL

1067. EL ARTCULO 3606 Ver Texto.- Dice este artculo que: Toda persona
legalmente capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de
disponer de sus bienes por testamento. Se trata, en verdad, de una disposicin
intil, pues bastaba con la aplicacin de los principios generales sobre la capacidad
de obrar, que se aplican a todos los actos jurdicos, incluido, desde luego, el
testamento. La ley debi limitarse a aludir a los supuestos en que esas reglas
generales estn modificadas en razn de las peculiaridades propias de los
testamentos.

Tampoco es exacto que toda persona legalmente capaz de manifestar su voluntad

sea hbil para testar; este es un derecho que slo tienen las personas naturales,
pero no las jurdicas. En efecto, el testamento es un acto destinado a tener efectos
despus de la muerte del causante y las personas jurdicas no mueren. Ellas se
disuelven; y desde luego, pueden disponer del destino de sus bienes para despus
de su disolucin, conforme a sus estatutos; pero ste ser siempre un acto entre
vivos y no de ltima voluntad.

1068.- Finalmente, es preciso hacer notar que las normas referentes a la

capacidad para testar no coinciden con las relativas a los actos jurdicos en
general. En algunos casos son ms amplias; la capacidad para testar se adquiere a
los 14 aos y no a los 21. En otros, las exigencias son mayores: para testar se
requiere una perfecta razn (art. 3615 Ver Texto), una completa razn (art. 3616
Ver Texto). La insistencia sobre este concepto revela que la ley ha querido ser
particularmente exigente en este punto. Ello permite al juez, dice con razn
FORNIELES, moverse dentro de un terreno amplio, declarando incapaces a una
serie de anormales, que sin ser propiamente alienados, no poseen una lucidez
completa, como los dbiles de espritu, los seniles simples y, en general, los que se
mantienen en una zona intermedia (293) . Pero la duda debe resolverse a favor
del acto (294) .

1069. MOMENTO EN QUE DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.- La capacidad para testar

se juzga en el momento en que se otorg el testamento; no interesa si ella exista
o faltaba en el instante de la muerte (art. 3613 Ver Texto; vase la nota del
codificador). As, pues, ser vlido el testamento si lo otorg una persona sana de
espritu, que despus enloqueciera; y nulo si no era capaz, aunque despus
adquiera o recuperase la capacidad. En el primer caso, la solucin es obvia, pues
no se advierte por qu motivo ha de anularse un acto que qued perfecto al
otorgarse con las formalidades legales por quien en ese momento era plenamente
capaz. Sin embargo, podra presentarse una dificultad en los testamentos
olgrafos o cerrados. Supngase que una persona aproveche de la demencia de
otra para hacerle firmar un testamento por acto privado en el que le deja sus
bienes y lo hace fechar en una poca en que el testador era capaz.
Indudablemente es un serio peligro. Pero la otra alternativa es no reconocer la
validez sino a los testamentos por acto pblico, cuando el causante ha fallecido
insano. Sera demasiado riguroso. Queda siempre a quienes han sido perjudicados
por testamento, la posibilidad de probar su verdadera fecha, con lo que
demostraran la nulidad del acto; pero hay que reconocer que tal prueba es muy
difcil de producir.

La recuperacin de la capacidad por quien ha testado durante su minoridad o

demencia permite considerar que ha habido confirmacin tcita del acto? Ya
hemos dicho que el artculo 3613 Ver Texto resuelve expresamente la cuestin en
sentido negativo, lo que es natural. La persona que recupera su salud puede muy
bien ignorar lo que ha hecho durante su demencia y carecer de conciencia de que
ha otorgado el testamento; de ah que su silencio no puede ser nunca considerado
como confirmacin tcita, la que requiere, adems, una ejecucin total o parcial
del acto (art. 1063 Ver Texto), que en nuestra hiptesis no podra existir, pues el
testador nunca puede ejecutar el propio testamento.
B.- INCAPACES PARA TESTAR

1070. ENUMERACIN.- Son incapaces para testar los menores de 14 aos, los
dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Adems
de estas incapacidades generales, que hacen a la aptitud mental del otorgante y
que, por ello mismo, comprenden todos los testamentos, hay algunas
inhabilitaciones referidas a ciertas formas. El sordo, el mudo y el sordomudo,
sepan o no darse a entender por escrito, no pueden testar por acto pblico (art.
3651 Ver Texto); en cambio, pueden otorgar testamento olgrafo o cerrado. Por el
contrario, los analfabetos, no pueden testar en estas ltimas formas, que
requieren la escritura de puo y letra del disponente; en cambio, pueden hacerlo
por acto pblico.

Pueden testar en forma olgrafa los ciegos? La cuestin est controvertida

(295) . Por nuestra parte, consideramos que, puesto que el Cdigo no establece
ninguna incapacidad sobre este punto, debe admitirse que los ciegos pueden
emplear esta forma, tanto ms cuanto que no advertimos la existencia de ningn
riesgo grave en su utilizacin por quienes estn privados de la vista.

1.- Menores de 14 aos

1071. REGLA DEL ARTCULO 286 Ver Texto.- El artculo 3614 Ver Texto, Cdigo
Civil, estableca que podan testar los menores que haban cumplido 18 aos,
apartndose as de la regla general de que la capacidad se adquiere a los 21 aos.
Se justifica que la ley sea menos rigurosa cuando se trata de testar que cuando se
trata de actos entre vivos, porque en este ltimo caso se corre el riesgo de que los
jvenes sean inducidos por su inexperiencia y probablemente por la actuacin
engaosa de terceros, a celebrar actos perjudiciales a sus intereses. Pero en el
caso del testamento se trata de algo distinto: resolver el destino de sus bienes
para despus de su muerte.

La solucin del artculo 3614 Ver Texto era, por tanto, razonable. Pero la ley 23264
Ver Texto redujo la edad que faculta a testar a los 14 aos (art. 286 Ver Texto).
Aunque la cuestin es discutible, por nuestra parte pensamos que un menor de 14
o 15 aos puede ser fcilmente influenciable por las personas que lo rodean, para
obtener mandas que las beneficien, Por lo tanto, creemos que era ms prudente la
solucin originaria de nuestro Cdigo.

Cabe sealar que gran parte de nuestra doctrina considera que los artculos 286
Ver Texto y 3614 Ver Texto del Cdigo Civil no se contraponen sino que se
complementan. As se sostiene que el menor adulto puede testar sin la
autorizacin del padre pero slo a partir de los 18 aos, que sta era la
interpretacin del antiguo art. 286 Ver Texto y que la circunstancia de que la ley
23264 Ver Texto haya mantenido esta norma, modificndola slo en su redaccin,
no permite tener por derogado tcitamente el artculo 3614 Ver Texto (296) .

Casi todas las legislaciones admiten un lmite de edad menor para testar que el
exigido para el otorgamiento de la capacidad en general. Establecen el lmite de 18
aos el Cdigo italiano (art. 591), paraguayo (art. 2608); de 16 aos, los cdigos
alemn (art. 2229), mexicano (art. 1306), si no se trata de un testamento
olgrafo, brasileo (art. 1860), venezolano (art. 837, inc. 1), francs (art. 904),
aunque en este ltimo slo puede disponer de la mitad de sus bienes mientras no
haya llegado a la mayora; lo fija en 14 aos el Cdigo espaol, cualquiera sea el
sexo (art. 663, inc. 1) salvo para los testamentos olgrafos, que se requiere la
mayora de edad (art. 668); en 14 aos para los varones y 12 para las mujeres el
uruguayo (art. 831, inc. 1); en 12 aos, salvo testamento olgrafo el Cdigo de
Panam (arts. 699 y 720). En los cdigos chileno (art. 1005, inc. 1) y colombiano
(art. 1060, inc. 1) se establece la edad de la pubertad siguiendo as el precedente
de la legislacin espaola (Partida 4, tt. 1, ley 13).

1072.- Los 14 aos deben reputarse cumplidos a partir de la hora 0 del da

siguiente al del onomstico, de acuerdo con las reglas sobre cmputos de los
intervalos de tiempo (arts. 24 Ver Texto y sigs., Cd. Civ.) (297) ; a diferencia de
la mayora de edad, que se adquiere a partir de la hora 0 del mismo da en que se
cumple dicha edad, por aplicacin de una regla excepcional (art. 128 Ver Texto;
vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 495) (298) .

1073. MENORES EMANCIPADOS.- Cabe preguntarse si puede testar el menor

emancipado que no ha cumplido 14 aos. En el rgimen del Cdigo Civil, nos
habamos pronunciado por la negativa (vase nuestra 1 y 2 edicin, n 1073) de
acuerdo con una calificada doctrina (299) . Pero luego de la profunda modificacin
del rgimen de capacidad de los emancipados, que conforme al artculo 135 Ver
Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto) pueden disponer libremente de sus bienes
(con la nica restriccin de que si se trata de bienes adquiridos a ttulo gratuito
necesitan el consentimiento del cnyuge mayor o la autorizacin judicial) es obvio
que debe reconocrseles capacidad para testar (300) , ya que esta forma de
disposicin de bienes no envuelve para el emancipado los riesgos de la disposicin
por actos entre vivos. Y, por cierto, ninguna distincin cabe formular segn sea el
origen gratuito u oneroso del ttulo por el cual el emancipado adquiri los bienes.

Es claro que despus de haberse rebajado a 14 aos la edad que permite testar, la
posibilidad de que un menor que no haya cumplido esa edad, sea emancipado, es
mnima, tanto ms si se tiene en cuenta el carcter absolutamente excepcional con
que pueden autorizarse tales nupcias (vase art. 167 Ver Texto, segundo prrafo,
Cd. Civil).

Cabe sealar que el Cdigo venezolano (art. 837) autoriza el testamento hecho
por menores emancipados, aunque no hayan cumplido el lmite mnimo de edad
requerido para ese acto.

2.- Dementes

1074. DEMENTES INTERDICTOS.- Si el causante se hubiera encontrado bajo una

declaracin judicial de demencia en el momento en que test, el acto es nulo (art.
3613 Ver Texto). Es indiferente que ms tarde recupere su capacidad; de cualquier
modo, el testamento es invlido. Debe dejarse a salvo la hiptesis de los intervalos
lcidos, de la que nos ocuparemos ms adelante (n 1083).

1075. DEMENTES NO DECLARADOS.- El problema ms delicado se presenta con

referencia a los dementes no declarados. Las bases legales para la solucin son las
siguientes:

1076. a) Concepto de demencia.- Hemos dicho en otro lugar que, desde el punto
de vista jurdico, demente es la persona que, a consecuencia de una perturbacin
de sus facultades mentales, carece de aptitud para dirigirse a s misma y en sus
relaciones de familia y para administrar sus bienes (Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 1, n 515). Pero este concepto, aplicado al testamento, exige un
ajuste. En esta materia la ley es ms exigente para convalidar el acto. Requiere
que el otorgante se encuentre en su perfecta razn (art. 3615 Ver Texto), en su
completa razn (art. 3616 Ver Texto); lo cual significa que los semialienados, los
dbiles de espritu, los seniles simples, aunque no puedan ser calificados
propiamente como dementes, son inhbiles para testar (301) . Este concepto es
de particular importancia, pues brinda al juez la posibilidad de moverse dentro de
lmites ms amplios para poder invalidar actos otorgados por personas, que, sin
ser francamente alienados, se encuentran en una zona fronteriza, sea por
debilidad de espritu, o por hallarse circunstancialmente privados de su plena
lucidez en razn de su enfermedad, del abuso de drogas o de su vejez. Permite,
sobre todo, desconocer efectos a esos testamentos arrancados al moribundo, sea
por un procedimiento de captacin de voluntad o por engaos y aun violencias,
que si bien permitiran por s solas la declaracin de nulidad del acto, en la prctica
son muy difciles de probar. En cambio, suele ser ms sencillo demostrar la falta de
perfecta razn del causante.

Cabe notar que el nuevo artculo 152 bis Ver Texto autoriza tcita pero claramente
el testamento de los inhabilitados, al establecer que ellos no pueden realizar actos
de disposicin de sus bienes por actos entre vivos. En consecuencia, la simple
inhabilitacin de un dbil mental no basta para anular el testamento; pero si la
falencia de las facultades, sin llegar a la demencia, es grave, si se trata de estados
fronterizos con la insania, entonces juegan los principios que acabamos de
enunciar (302) .

1077. b) Diferencia con los actos entre vivos.- Muerta una persona, no se puede
reclamar la nulidad de un acto entre vivos realizado por ella, en base a su
demencia no declarada judicialmente, si sta no surge del acto mismo que se
impugna o no se ha iniciado el juicio de insania con anterioridad a la muerte (art.
474 Ver Texto, Cd. Civ.). La seguridad del comercio exige la adopcin de este
criterio tan severo. Pero esta disposicin no rige si se desmostrare la mala fe de
quien contrat con el fallecido, Esta reserva, agregada al artculo 474 Ver Texto
por la ley 17711 Ver Texto se justifica plenamente por cuanto frente a la evidencia
de la mala fe, no cabe proteccin legal. Muy distinta es la solucin en materia de
testamento; basta aqu la prueba de que el otorgante no estaba en su completa
razn al tiempo de hacer sus disposiciones, para hacer viable la impugnacin (art.
3616 Ver Texto).

1078. c) Presuncin de salud.- La ley presume que el causante se encontraba en

su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario (art. 3616 Ver Texto). A quien
pide la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en
su completa razn al tiempo de testar (303) . La duda debe resolverse en favor de
la validez del acto (304) .

1079. PRUEBA.- La inhabilidad mental para testar puede probarse por todos los
medios, inclusive testigos y presunciones. Pero la necesidad de evitar
impugnaciones construidas sobre la base de testigos falsos o de prueba endebles,
hace que el juez deba examinarlas con criterio riguroso. Veamos algunos de los
problemas ms frecuentes:

1080. a) Testigos.- Esta prueba debe ser sometida a un riguroso juicio crtico para
impedir nulidades fundadas en testigos de complacencia. A menudo los
testimonios suelen ser contradictorios; los presentados por el impugnante del
testamento afirman la insania del causante, mientras los de la parte contraria
sostienen su normalidad. Habr que tener presente la regla, cara a los romanos,
segn la cual los testigos deben pesarse y no contarse (305) . Entre quienes
afirman que no han observado nada de anormal en el difunto y quienes refieren
hechos concretos que revelan la falta de normalidad, debe ms bien estarse a las
manifestaciones de estos ltimos, pues no haber notado anormalidades no
significa que no existieran, tanto ms cuanto que hay locos razonadores y
aparentemente lcidos, que suelen llamar a engao; salvo, claro est, que la
asiduidad del trato o tipo de demencia hiciera imposible que ella pasare
inadvertida al testigo. La opinin de que se trata de un demente carece de eficacia
probatoria (salvo el caso de los testigos mdicos, que veremos ms adelante) a
menos que se funde en hechos concretos; pues los testigos no son llamados para
que opinen, sino para que relaten hechos que han presenciado (306) . La
declaracin del escribano pblico, frecuentemente contenida en el testamento, de
que el otorgante se halla en pleno uso de sus facultades mentales, no tiene otro
valor que el de un simple testimonio, de importancia muy relativa porque, como
dice VLEZ SARSFIELD, el escribano no tiene por misin comprobar
autnticamente el estado mental de los que otorgan testamento (nota al art. 3616
Ver Texto) (307) .

Una consideracin especial merecen los testigos mdicos, que han tratado al
causante en su ltima enfermedad, o que lo han examinado durante la poca en
que test. Si todos los mdicos que declaran en autos tienen una opinin
coincidente sobre el estado mental del causante, difcilmente el juez podr
apartarse de sus conclusiones, sobre todo si la autoridad cientfica y personal del
facultativo contribuye a reforzar el crdito de sus opiniones (308) . Mucho ms
dbil ser esa prueba si el mdico es uno solo o si, siendo varios, hay
contradiccin entre ellos.

1081. b) Pericia mdica.- La pericia mdica, tan fundamental en el juicio de

insania, tiene en nuestro caso un valor muy relativo. En efecto: no se trata ya de
una enfermedad presente, cuyo estudio hacen los mdicos con el enfermo
adelante, sino de una cuyo diagnstico debe hacerse sobre una base conjetural,
porque el paciente ha fallecido. El juez debe apreciar tales pericias con sumo
cuidado (309) ; ellas se apoyan siempre en el anlisis de la prueba producida en
autos, pero no hay que olvidar que el estudio crtico de esas probanzas es la tarea
propia del juez, no del perito. Ello no significa, sin embargo, que deban
descartarse totalmente, pues pueden iluminar ciertos aspectos que resulten
confusos o dudosos para un profano. Y cuando los tres peritos, incluso los
designados por las partes, concuerdan, su dictamen adquiere un valor relevante
(310) .

1082. c) Razonabilidad de las clusulas testamentarias.- Un elemento de primera

fuerza para juzgar el estado mental del testador, son las propias clusulas
testamentarias. Si ellas son razonables y responden a las afecciones presuntas de
aqul, crean una presuncin de salud mental (311) . Por el contrario, si ellas son
irrazonables, si importan despojar de sus bienes a sus parientes y seres allegados
del punto de vista afectivo, si contienen importantes mandas en favor de extraos,
constituyen indicios serios de anormalidades psquicas. Tambin se tendr en
cuenta la redaccin, si se trata de testamentos hechos de puo y letra del
causante. Pero la redaccin correcta no basta para inducir la salud mental, pues
puede haber copiado literalmente un proyecto que se le ha puesto por delante;
menos significado an tendr la correcta sintaxis en un testamento por acto
pblico. Lo que en definitiva interesa es el contenido.

1083. INTERVALOS LCIDOS.- Segn el artculo 3615 Ver Texto, los dementes
pueden testar en un intervalo lcido, siempre que sea suficientemente prolongado
y cierto como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces. Hemos
tratado en otro lugar el problema y el concepto de intervalos lcidos, sujeto hoy a
revisin por la doctrina psiquitrica (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1,
n 520). Nos limitaremos ahora a dilucidar una cuestin que ha dividido
profundamente a la doctrina nacional. Para algunos autores, el artculo 3615 Ver
Texto slo se aplica a los dementes no declarados; los que se hallan interdictos no
podrn testar ni aun en intervalos lcidos (312) . Esta tesis se apoya en dos
argumentos principales: a) En primer trmino, el demente declarado tal es un
incapaz absoluto y, por tanto, inhbil para la celebracin de cualquier acto jurdico.
b) En segundo trmino, la doctrina psiquitrica sostiene hoy que no existen
intervalos lcidos, y que slo puede hablarse de curacin, a veces temporaria, de
la enfermedad (313) ; es conveniente, por tanto, reducir en lo posible el campo de
aplicacin de una norma que no tiene sustento cientfico, desde que no hay
intervalos lcidos.

Otros autores, opinan, por el contrario, que el artculo 3615 Ver Texto es aplicable
a todos los dementes, estn o no declarados (314) . Adherimos sin vacilaciones a
este criterio. Los fundamentos en que se apoya la opinin contraria no resisten el
anlisis. No es exacto que los incapaces absolutos estn privados de realizar
validamente todo acto jurdico, pues son numerosos y a veces importantes, los
que pueden celebrar (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 459).
Tampoco tiene importancia decisiva la opinin de la doctrina psiquitrica sobre la
impropiedad cientfica de los llamados intervalos lcidos. Lo cierto es que existen
ciertos tipos de enfermedades en que alternan perodos de demencia con otros de
salud mental (315) . Y aunque la enfermedad se mantenga latente o larvada, el
sujeto acta exteriormente con plena lucidez y conciencia.

Pero lo decisivo es que el artculo 3615 Ver Texto habla de dementes en general,
sin establecer ninguna distincin entre los declarados y los que no lo estn. Es
lgico que as sea. El fin de la ley es muy claro: convalidar las disposiciones
testamentarias siempre que el juez tenga el pleno convencimiento de que, en el
momento de otorgarlas, el testador estaba en pleno uso de su razn. No interesa
que haya o no sentencia de interdiccin: lo importante es que el autor se halle
lcido en el momento del otorgamiento.

1084.- Cuando se aduce un estado lcido, la prueba corre a cargo de quien lo

alega (316) . Esta regla es vlida tanto en el caso de demencia declarada, como
en el de no declarada, si el testador, desde algn tiempo antes de otorgar el acto,
se hubiera hallado notoriamente en estado habitual de demencia (art. 3616 Ver
Texto).

1085. TESTAMENTOS OTORGADOS POR INTERDICTOS ANTES DEL

LEVANTAMIENTO DE LA INTERDICCIN.- Puede ocurrir que el demente, curado,
solicite el levantamiento de la interdiccin. Es examinado por los mdicos que
unnimemente lo declaran sano; pero antes de la sentencia, sintindose morir,
testa. Es vlido este testamento? Si se rechaza la opinin de que el demente
declarado tal puede testar en intervalos lcidos, no hay forma de resolver el
problema. Nosotros, que hemos adherido a la doctrina opuesta, pensamos que el
juez puede considerarlo vlido. En efecto, la pericia mdica ha demostrado que el
testador se encontraba en estado de plena lucidez: la similitud de este estado
mental con el intervalo lcido, es palmaria y hace aplicable la misma solucin
legal. Avancemos un paso ms. La prueba, aunque no del todo categrica, ha sido
suficiente para que en Primera Instancia se levante la interdiccin; pero la
sentencia es apelada y antes del fallo definitivo, el incapaz testa y muere. Como el
fallo de Primera Instancia no ha hecho cosa juzgada, pensamos que el juez ante el
cual se plantea la nulidad del testamento debe examinar la prueba producida y
convalidar el acto si tuviera la conviccin de que el testador estaba lcido (317) .

3.- Sordomudos que no saben darse a entender por escrito

1086. EL ARTCULO 3617 Ver Texto.- Segn este artculo, no pueden testar los
sordomudos que no sepan leer ni escribir. Con ms propiedad, el artculo 153 Ver
Texto declara incapaces a los sordomudos que no sepan darse a entender por
escrito. Lo que interesa a los efectos de convalidar el testamento (como cualquier
otro acto jurdico) no es una aptitud rudimentaria y casi automtica para trazar
letras y palabras; es necesario una escritura que permita exteriorizar el
pensamiento y la voluntad y que indique, adems, una plena comprensin de lo
que se escribe. Con razn los tribunales han declarado nulos algunos testamentos
en que el otorgante haba trazado palabras que la prueba demostr que no eran
sino una copia mecnica y no la expresin de una voluntad de disponer de los
bienes (318) .

(292) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, indicada en nota 1689 vase

MOLINAS, Edad y capacidad para testar, Revista de la Facultad de Derecho de Santa Fe, n
38, 1943, p. 5; FERRER, Capacidad para testar, Revista de la Facultad de Derecho de Santa
Fe, n 39, 1941, p. 29; CORONA, Impugnacin del testamento por incapacidad mental del
testador, L.L., t. 68, p. 979; CODN, Estudio prctico de la incapacidad testamentaria por
causa de enfermedad mental, J.A., t. 73, p. 945; CAVAGNA MARTNEZ, De la capacidad en
los testamentos, Buenos Aires, 1938.
(293) C. Civil Cap., Sala E, 25/8/1976, E.D., t. 69, p. 245 y L.L., 1977-B, p.
331; Sala F, 19/11/1980, E.D., t. 92, p. 344; Sup. Corte Buenos Aires, 6/5/1980, E.D., t. 89,
p. 419; FORNIELES, t. 2, n 164; en contra, sosteniendo que el concepto de capacidad es
siempre el mismo: LLAMBAS, voto en disidencia, C. Civ., Sala A, 20/9/1960, L.L., t. 101, p.
229; id., 25/10/1990, E.D., t.140, p. 429.
(294) C. Civil Cap., Sala D, 15/2/1983, E. D., t. 104, p. 121.
(295) En favor de la validez: SPOTA, t. 1, vol. 3, p. 354; LLERENA, t. 10, p. 7;
SEGOVIA, t. 2, p. 592 y 604; RBORA, t. 2, p. 200; BUSTO, El testamento olgrafo del ciego,
Revista del Notariado, oct./dic., 1956, n 32, p. 433; MESSINEO, t. 7, p. 86; DEMOLOMBE, t.
21, p. 72; AUBRY y RAU, t. 7, p. 92. En contra de la validez: SALVAT, 8a ed., t. 1, p. 323;
ARAUZ CASTEX, Parte general, t. 1, p. 272.
(296) ZANNONI, t. 2, 1061; MEDINA en Cdigo Civil y normas
complementarias, BUERES (dir.), HIGHTON (coord.), t. 6-A, coment. al art. 3614 Ver Texto;
BORDA, Alejandro, en obra colectiva La persona humana, dirigida por BORDA, Guillermo A.,
p. 179; FERRER en LLAMBAS-MNDEZ COSTA, Cdigo Civil anotado, t. V-C, coment. al art.
3614 Ver Texto, entre otros.
(297) CICU, Testamento, p. 1096; en contra: GANGI, La successsione
testamentaria, t. 1, n 43, quien opina que el plazo debe contarse hora por hora.
(298) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 74, citando en su apoyo a
ORGAZ, Personas individuales, p. 288, sostiene que el art. 128 Ver Texto sera aplicable por
analoga para computar los 18 aos (ahora hay que leer 14 aos); en el mismo sentido:
GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 32 y 33; ZANNONI, t. 2; 1073; PREZ LASALA, t.
2, n 128.
(299) De acuerdo: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 198; JOSSERAND, t. 3,
vol. 3, n 1396; CICU, Testamento, p. 106; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n
43.
(300) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 34; MNDEZ
COSTA, Situacin jurdica de los emancipados por matrimonio y habilitacin de edad, J.A.
Doctrina, t. 1969, p. 409 . En contra: ZANNONI, t. 2, 1073; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 75; PREZ LASALA, t. 2, n 129.
(301) FORNIELES, t. 2, n 164; PREZ LASALA, t. 2, n 130. En sentido
semejante C. Civ. Cap., Sala B, 23/2/1962, L.L., t. 106, p. 113; Sala D, 17/3/1954, L.L., t.
75, p. 62 (supuesto de confusin mental y agotamiento fsico); Sala E, 25/5/1973, E.D., t.
48, p. 468; id., 25/8/1976, E.D., t. 69, p. 245; Sala F, 19/11/1980, E.D., t. 92, p. 344; id.,
1/9/1988, J.A., 1990-I, p. 652 Ver Texto; Sala L, 25/4/1991, E.D., t. 143, p. 166 (supuesto
de mudez y casi sordera); C. Apel. Junn, 21/2/1991, E.D., t. 143 (hemiplejia, afasia y lesin
cerebral); C. Apel. Rosario, Sala II, 7/11/1961, L.L., t. 105, p. 754; Sup. Corte Buenos Aires,
4/4/1944, J.A., 1944-II, p. 407; id., E.D., 6/5/1980, E.D., t. 89, p. 419; id., 31/3/1981, E.D.,
t. 94, p. 692; C. Apel. 1 San Martn, 5/4/1973, L.L., t. 153, p. 821 y E.D., t. 50, p. 158; id.
8/4/1975, E.D., t. 61, p. 163. Pero la jurisprudencia es en este sentido vacilante. Vase un
excelente resumen en E.D., t. 2, p. 307; adems, C. Civ. Cap., Sala B, 4/4/1975, L.L., 1975-
D, p. 177, con nota de REIMUNDIN.
(302) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 90; ASTUENA,
Revista del Notariado, n 772, p. 1125 (quien con razn hace notar que esta solucin es
tanto ms lgica cuando el carcter irrazonable de las disposiciones testamentarias hace
presumir la ausencia de una "perfecta razn"); MEDINA, Nulidad de testamento, 1996, p. 44.
Comp. ZANNONI, t. 2, 1081. En contra: sosteniendo que los inhabilitados no pueden testar
por carecer de "perfecta razn", ORELLE, La capacidad para testar de los inhabilitados y la
perfecta razn, L.L., 1975-D, p. 524.
(303) C. Civ. Cap., Sala A, 25/10/1990, E.D., t. 140, p. 428; Sala G,
24/7/1985, J.A., 1985-IV, p. 541 Ver Texto; id., 29/4/1986; J.A., 1987-II, p. 500 Ver Texto;
C. Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala 1, J.A. 1994-III, p. 247 Ver Texto.
(304) C. Civ. Cap., Sala A, 20/3/1957, L.L., t. 86, p. 537 y J.A., 1957-III, p.
98; Sala C, 11/6/1951, L.L., t. 65, p. 661 y J.A., 1951-IV, p. 383; Sala C, L.L., 118, p. 535;
Sala D, 4/9/1964, J.A., 1965-I, p. 148; id., 15/2/1983; d. L.L., 116, p. 30; E.D., t. 104, p.
121; Sala F, L.L., 118, p. 535.
(305) BONNIER, Tratado de las pruebas, t. 1, n 289.
(306) Juez Dr. MADERO, 30/11/1939, G.F., t. 143, p. 207; FORNIELES, t. 2, n
164.
(307) En igual sentido: C. Civ. Cap., Sala C, 17/12/1979, Revista del
Notariado, n 772, p. 1121; Sala G, 27/6/1983, E.D., t. 107, p. 642; SPOTA, nota en J.A.,
1942-II, p. 371, n 13; MARCAD, t. 3, p. 405, n 489.
(308) Destacan el valor peculiar de esta prueba: C. Civ. Cap., Sala C,
26/5/1965, E.D., t. 12, p. 459; Sala D, 4/9/1964, J.A., 1965-I, p. 148; Sup. Corte Buenos
Aires, 4/4/1944, J.A., 1944-II, p. 407; SPOTA, nota a este fallo n 13.
(309) C. Civ. 1 Cap., 24/11/1942, L.L., t. 32, p. 738; C. Civ. Cap., Sala A,
25/10/1990, E.D., t. 140, p. 428; Sala D, 8/6/1951, in re, "Motto c/ Bianchi" (indita); Sala
E, 5/9/1992, E.D., t. 45, p. 228; Sala G, 17/12/1979, Revista del Notariado, n 772, p.
1121; C. Apel. San Isidro, 5/4/1973, E.D., t. 50, p. 158; CORONAS, Impugnacin del
testamento por incapacidad mental del testador, Revista del Notariado, mayo-junio 1951, t.
173, n 5; FORNIELES, t. 2, n 164, 2; ZANNONI, t. 2, 1082; MEDINA, Nulidad de
testamento, 1996, p. 52. Es tambin el criterio de la jurisprudencia uruguaya: L.L., Rep. V, p.
660 y Rep. VI, p. 700.
(310) C. Civ. Cap., Sala D, 28/9/1956, J.A., 1956-IV, p. 498 y L.L., t. 86, p.
537.
 (311) C. Civ. Cap., Sala A, 20/8/1957, J.A., 1957-III, p. 98; Sala B, 4/4/1975,
L.L., 1975-D, p. 177 con nota de REIMUNDN; Sala C, 11/6/1951, G.F., t. 203, p. 341; Sala
D, 15/2/1983, E.D., t. 104, p. 121; Sala F, 9/4/1959, L.L., p. 320; juez Dr. MADERO,
30/11/1939, G.F., t. 143, p. 207; FORNIELES, t. 2, n 164, 4.
(312) Sostienen esta opinin: SPOTA, nota en L.L., t. 101, p. 229; MACHADO,
t. 3, p. 132; PRAYONES y DASSEN, Testamento. Intervalos lcidos, Buenos Aires, 1928;
LAFAILLE, Sucesiones, t. 2, n 268; MONTARC LASTRA, La incapacidad de los alienados
mentales, nms. 367 y sigs.; SPOTA, t. 1, vol 32, n 819; LLAMBAS, voto en disidencia en
fallo de la C. Civ. Cap., Sala A, 20/9/1960, L.L., t. 101, p. 229; LEN, A propsito de la
capacidad de testar del alienado interdicto, Boletn Instituto de Derecho Civil, Crdoba, ao
9, n 1, p. 7 y sigs.; CICHERO-TEZANOS PINTO, Testamento otorgado por el interdicto en un
intervalo lcido, Revista Facultad de Derecho de Buenos Aires, t. 10, p. 32 y sigs.; FERRER,
Capacidad para testar, Revista Facultad de Derecho de Santa Fe, n 32, 1941, p. 29;
ZANNONI, t. 2, 1077 y 1078; C. Civ. 1 Cap., 16/5/1932, J.A., t. 38, p. 209.
(313) CARRILLO, Clasificacin sanitaria de los enfermos mentales, p. 52;
ROJAS, La psiquiatra en la legislacin civil, p. 149 y sigs.
(314) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, nms. 86 y 87; MOLINAS,
Incapacidad civil de los insanos mentales, t. 2, p. 197 y sigs. (con amplio y convincente
desarrollo del tema); ORGAZ, Personas individuales, p. 359; FORNIELES, t. 2, n 167;
RBORA, t. 2, n 358; CALATAYUD, Pueden testar los dementes interdictos?, Revista de
Derecho Civil, t. 1, p. 295; LPEZ DEL CARRIL, Testamento y sanidad mental, L.L., 1977-D,
p. 918; voto del Dr. TOBAL en el fallo de la C. Civ. 1 Cap., 16/5/1932, J.A., t. 38, p. 209;
SEGOVIA, t. 1, art. 922, nota 13; LLERENA, t. 9, p. 578 y sigs.; BREBBIA, Hechos y actos
jurdicos, t. 1, p. 268, texto y nota 11; PREZ LASALA, t. 2, n 138; MAFFA, t. 3, n 930.
Esta tesis ha recibido consagracin jurisprudencial en el fallo de la C. Civ. Cap., Sala A,
20/9/1960, L.L., t. 101, p. 229 (con disidencia de LLAMBAS).
(315) ROJAS, La psiquiatra en la legislacin civil, p. 149 y sigs.
(316) C. Civ. Cap., Sala C, 11/6/1951, G.F., t. 203, p. 341.
(317) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, n 87. Vase la opinin
de GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 48.
(318) C. Civ. 1 Cap., 16/5/1932, J.A., t. 38, p. 209; id., 21/9/1937, L.L., t. 8,
p. 317; PREZ LASALA, Derecho de las sucesiones, t. II, p. 263

2.- La voluntad y el testamento

1087. EL PROBLEMA DE LA VOLUNTAD CON RELACIN AL TESTAMENTO.- Al tratar

de los actos jurdicos en general, hemos visto cul es el papel de la voluntad en su
gnesis (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 828 y sigs.). Ahora
debemos destacar que el papel de la voluntad debe ser considerado con criterio
distinto, segn se trate de contratos o de testamentos.

Cuando la ley reconoce fuerza obligatoria a los contratos, tiene en cuenta, sin
duda, el respeto debido a la voluntad humana, pero tambin considera otros
factores: la seguridad del comercio jurdico, el deber moral de respetar la palabra
empeada. Es precisamente en homenaje a estos factores que persisten los
efectos obligatorios de los contratos, aunque cambie la voluntad de los
contratantes (319) .

Pero tratndose del testamento, el problema es distinto. La validez que la ley

reconoce a las disposiciones testamentarias no tiene otro punto de apoyo que la
voluntad del causante. Aqu no puede hablarse de comercio jurdico ni de palabra
empeada; estos elementos que limitan el libre imperio de la voluntad en materia
contractual, no juegan en los testamentos. No hay, en el acto, frente al testador,
otra parte, cuyos derechos sean tan respetables como los de l mismo, tal como
ocurre con los contratos. Por ello, las disposiciones de ltima voluntad son
esencialmente revocables; el acto ms solemne no impide volver al da siguiente
sobre las clusulas y alterarlas o dejarlas sin efecto.

En materia testamentaria, lo nico que interesa es, pues, la voluntad del causante.
Pero como en los contratos, aqu tambin esa voluntad debe juzgarse a travs del
prisma de la declaracin. Justamente la preocupacin por respetar la autntica
voluntad del causante, la necesidad de evitar que ella pueda ser deformada por
pruebas fraguadas por los sucesores, ha impuesto la regla de que el testamento
debe interpretarse a travs del testamento mismo; slo por excepcin y con suma
prudencia pueden admitirse pruebas extraas a l, para poner en claro clusulas
oscuras o dudosas.

1088.- Se ha dicho que es inexacto que la voluntad sea el fundamento de la fuerza

legal del testamento, pues justamente cuando l empieza a producir efectos, la
que le ha dado nacimiento ya no existe (320) . Es que, en efecto, la fuerza
obligatoria del testamento (como la de los contratos) no deriva de la voluntad de
los otorgantes, sino de la ley, que confiere efectos jurdicos a ciertos hechos, por
fundamentos que suelen variar segn los casos. En el nuestro, el hecho al cual la
ley reconoce fuerza obligatoria es la declaracin de voluntad. En otras palabras,
aqulla est presente en la gnesis del acto, pero su fuerza obligatoria depende de
la ley. Exactamente, lo mismo que ocurre con los contratos (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 830).
 (319) Dice TARDE: "En el momento en que se dice que mi voluntad me obliga,
esa voluntad ya no existe; ella me ha devenido extraa, de tal modo que es exactamente
como si yo recibiera una orden de otro" (Le transformations du droit, 2 ed. p. 121). Es ste
un argumento incontestable para demostrar cmo el solo respeto de la voluntad no basta
para explicar la persistencia del efecto obligatorio de los contratos.
(320) CICU recuerda que ante esta dificultad, no falt quien fundase la fuerza
obligatoria de los testamentos en la inmortalidad del alma (Testamento, p. 2).

A.- DESACUERDO ENTRE LA VOLUNTAD REAL Y LA DECLARADA

1089. EL PROBLEMA.- En los testamentos, como en cualquier otro acto jurdico

(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1, n 828), puede producirse un
desacuerdo entre la intencin y la voluntad declarada. Tal ocurre en los casos de
error, dolo, violencia o simulacin. Dejamos de lado las hiptesis de reserva
mental ( que prcticamente no es concebible en los testamentos), y las
declaraciones que no importan una manifestacin de voluntad jurdica; tal como
sera el testamento hecho por una exigencia del libreto en una representacin
teatral. Estas hiptesis, que algunos juristas suelen plantearse a modo de ejercicio
mental, no tienen vigencia prctica y carecen de todo inters jurdico.

En cambio, es menester detenerse en el error, el dolo, la violencia y la simulacin.

1.- Error

1090. EL ERROR CON RELACIN A LOS TESTAMENTOS.- Al tratar de los actos

jurdicos en general, hemos expuesto nuestra opinin de que el error no es ni
puede ser una causa de nulidad de dichos actos (321) . Sin embargo, la cuestin
debe ser reexaminada en materia de testamento, pues no juega aqu uno de los
argumentos capitales que nos impulsan a negarle tales efectos. En los contratos,
merece tanta proteccin el declarante como el recipiente de la declaracin; el
Derecho debe amparar a quien ha hecho fe en una declaracin revestida de los
recaudos legales, y a quien en virtud de su confianza en la palabra de otro
contratante, ha ofrecido y quiz cumplido prestaciones equivalentes. Todo ese
conjunto de circunstancias hace repugnante la idea de que el Derecho se coloque
de parte de quien se equivoc (pues eso significa conceder la nulidad del acto
suscripto por error), y no de parte de quien obr en sus negocios con la debida
seriedad, tomando todas las precauciones exigidas por la prudencia y el sentido de
la responsabilidad, para evitar errores.

Pero en los testamentos no existe este problema. El beneficiario no puede invocar

iguales derechos que el testador; en el fondo, lo nico que interesa en nuestro
caso es establecer la autntica voluntad del causante y hacerle producir efectos.
Pareciera que, por lo menos aqu, habra que admitir que el error es causa de
nulidad de las disposiciones testamentarias. Pero en la prctica, ello no resulta
posible. La razn fundamental es que no pueden hacerse valer contra las
disposiciones testamentarias pruebas extraas al testamento mismo (322) ; de lo
contrario sera fcil desvirtuar las disposiciones de ltima voluntad fraguando
pruebas que demuestren supuestos errores del causante. Y si el error surge del
propio testamento, entonces la invalidez de la clusula se fundar en que el juez
tiene el deber de hacer prevalecer la autntica voluntad del causante; en otros
trminos, hay aqu tan slo un problema de interpretacin de la voluntad. Estas
ideas quedarn ms en claro cuando hagamos el anlisis de los distintos
supuestos. Adelantamos, sin embargo, que nuestra jurisprudencia no registra
casos de nulidad de testamento por error; y que en la extranjera slo se registran
unos pocos, en los cuales la teora del error ha sido mal aplicada.

Y aunque la doctrina clsica insiste en sostener, como principio, la anulabilidad de

los testamentos por error (principio que, se ha dicho, no tiene vigencia prctica en
la vida de los tribunales), se nota ya alguna reaccin. Ultimamente ALBALADEJO,
ilustre catedrtico de la Universidad de Barcelona, ha sostenido la tesis contraria,
en base a razones similares a las aducidas por nosotros (323) , hallando un
auspicioso eco en la doctrina de su pas (324) .

1091. ERROR SOBRE LA PERSONA.- Las hiptesis que se plantean en teora son las
siguientes:

a) El causante ha querido designar heredero a Pedro y por error ha dicho Juan. Es

el llamado error de expresin o de pluma, que no da lugar a la nulidad de la
declaracin de voluntad, sino a su rectificacin (vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 1137). Pero debemos tener presente la regla de que no es
posible admitir pruebas extraas al testamento mismo. El error slo podr
rectificarse si el testamento brinda claros elementos para hacerlo (325) . As por
ejemplo, si la clusula dijera: "Lego $ 1.000.000 a mi sobrino Juan, que durante
veinte aos ha sido mi leal y eficaz secretario"; y quien ha sido el secretario
durante todo ese tiempo ha sido su sobrino Pedro, debe rectificarse el error de
expresin.

En varios cdigos se establece que el error en el nombre del heredero no vicia la

institucin cuando puede saberse ciertamente cul es la persona nombrada
(espaol, art. 773; uruguayo, art. 787; chileno, art. 1057; venezolano, art. 901).

b) El causante ha dejado sus bienes a Juan creyendo que era su hijo o sobrino,
cuando en realidad no lo era. Es un supuesto de error sobre el motivo
determinante o causa de la liberalidad (326) , que examinaremos en el nmero
siguiente.

1092. ERROR SOBRE EL MOTIVO DETERMINANTE O CAUSA.- Cabe preguntarse si

el error sobre el motivo determinante o causa de la liberalidad, puede determinar
su anulacin. Los ejemplos clsicos son los siguientes: a) El causante, ignorando
que tena un hijo en gestacin, deja sus bienes a un tercero; o bien, b) creyendo
que Pedro es su hijo o su nieto o la persona que le salv la vida (cuando en
realidad no es as), le deja sus bienes.

Como en los casos tratados anteriormente, la solucin debe basarse en los

trminos del testamento; si de ste se desprende, de manera inequvoca, que el
testador ha beneficiado a ciertas personas exclusivamente porque ignoraba que
vivan otras (hijos, padres, cnyuges) o las ha beneficiado exclusivamente porque
supona en ellas un estado o una calidad que en verdad no poseen, la disposicin
testamentaria debe anularse (art. 3832). Si, en cambio, el juez admite que ese no
era el nico y exclusivo motivo de la liberalidad, sino que concurran con otros
(afecto personal, gratitud, deseo de solventar una situacin econmica penosa) la
manda conserva su validez (327) . Es claro que para llegar a este resultado no es
necesario echar mano de la teora del error; al juez le basta con llegar al
convencimiento de que el hecho supuesto por el testador era una condicin de su
liberalidad; y naturalmente, faltando dicha condicin, aqulla queda sin efecto. En
el fondo, todo se reduce a un problema de interpretacin de la declaracin de
voluntad del causante. Adems, si no existe el motivo determinante de la
liberalidad, sta ser nula por falta de causa (328) . Que el motivo de la invalidez
es la falsa causa o la falta de ella y no el error, lo prueba el siguiente caso:
supngase que la causa exista al momento de testar, pero dej luego de existir. La
manda o institucin hereditaria es nula por falta de causa, por ms que no haya
habido error (329) .

Si existe alguna duda acerca de si la calidad o condicin supuesta por el testador

en el beneficiario, fue o no la causa exclusiva de la liberalidad, la cuestin debe
resolverse en el sentido de que no fue, pues es la solucin que permite conferir
validez al acto; es la regla del favor testamenti (330) .

El juez slo podr decretar la nulidad si llega a la conclusin de que el hecho

supuesto por el testador ha sido determinante de su voluntad, en base a los
trminos mismos del documento (331) . Tampoco aqu podrn alegarse pruebas
extraas al testamento, como no sean corroborantes de una fuerte presuncin
surgida de l. Seguramente por ello es tan poco frecuente que los tribunales hayan
anulado disposiciones testamentarias por este motivo (332) .

1093. ERROR SOBRE EL OBJETO.- Pueden presentarse las siguientes hiptesis:

a) El testador ha incurrido en un error de expresin, designando una cosa por otra.

No hay aqu nulidad de la clusula testamentaria; simplemente debe ser
rectificada, siempre que se pueda reconocer cul es la cosa que el testador ha
tenido la intencin de legar (art. 3764 Ver Texto). Este texto ha de entenderse, a
nuestro juicio, en el sentido de que slo es posible la rectificacin cuando el error
resulte del contexto mismo del testamento. No creemos que puedan hacerse valer
pruebas extraas a l, salvo quiz alguna hiptesis excepcional, en que esa prueba
externa venga a aclarar el sentido dudoso del testamento (333) .

b) El testador ha legado una cosa que no le pertenece. El legado ser nulo porque
nadie puede legar sino sus propios bienes (art. 3752 Ver Texto). El error es en este
caso indiferente, pues lo mismo sera nulo el legado si el testador supiera que la
cosa no le perteneca (art. 3752 Ver Texto).

De ms est decir que si slo se trata de un error de expresin se aplican los

principios sealados en el apartado anterior: la clusula es vlida, debiendo
rectificarse el error. Tal ocurrira si el testador ha escrito que lega a un sobrino su
casa de Montevideo 155 (que no le pertenece) cuando es evidente que quiso
referirse a su casa de Montevideo 1550 (334) .
2.- Dolo (335)

1094. EL DOLO Y LA CAPTACIN DE LA VOLUNTAD.- Todo lo dicho en relacin al

dolo con respecto a los actos jurdicos en general es aplicable a los testamentos
(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1145 y sigs.). Todo
engao determinante de una disposicin testamentaria la vicia de nulidad.

Pero en materia testamentaria, el dolo suele asumir una forma que le es tpica: la
captacin de voluntad. Es frecuentsimo que en torno al lecho del enfermo, los
parientes, los amigos, los sirvientes, multipliquen sus atenciones en mira a
ganarse su afecto o su agradecimiento, con la esperanza de ser recordados en el
testamento. Mientras la conducta de los allegados se mantenga en ese terreno, no
hay causa suficiente de nulidad, aunque las atenciones y cuidados no sean el fruto
de un autntico cario y tengan slo un fin especulativo (336) . El juez no puede
penetrar en estos estados de conciencia, en los que por otra parte, suelen
mezclarse con frecuencia el cario con el inters: ello lo llevara a un terreno
resbaladizo, puesto que probar las intenciones es casi siempre imposible.

Pero el testamento deber anularse cuando la captacin de la voluntad del

testador se ha logrado con medios o procedimientos reprobables, por maniobras o
alegaciones falaces, tales como calumnias contra la familia, intercepcin de la
correspondencia, alejamiento de los parientes o de los domsticos fieles, intrusin
incesante en los negocios del disponente, autoridad dominadora (337) .

Por lo general, esta conducta dolosa no consiste en un solo engao circunstancial,

sino en una maniobra prolongada en el tiempo, que hace perdurar el estado de
sumisin de la voluntad del testador hasta su muerte. Y los jueces se mostrarn
dispuestos a admitir este motivo de nulidad cuando las maniobras han sido
facilitadas por la debilidad de espritu, la enfermedad, el aislamiento o la avanzada
edad del causante (338) .

La captacin dolosa es causa de nulidad, sea que las maniobras estn enderezadas
a beneficiar a su autor o a un tercero (339) .

3.- Violencia

1095. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- El testamento, como

cualquier otro acto jurdico, es impugnable por violencia. Se aplican aqu las reglas
generales que hemos tratado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nms. 1161 y sigs.).

Es necesario, sin embargo, tener en cuenta algunas circunstancias peculiares.

Como el testamento es esencialmente revocable y la revocacin puede surgir de
un acto secreto, como es el testamento olgrafo o cerrado, se hace difcil admitir
la violencia como causal de nulidad, si no se prueba que ella se mantuvo
continuadamente hasta el momento de la muerte. No queremos con ello sostener
que para impugnar el testamento sea indispensable demostrar que la violencia se
ha mantenido hasta el momento de la muerte; estrictamente, basta con la prueba
de que ella se ejerci con ocasin del otorgamiento del acto pues el mero silencio
posterior no implica confirmacin (340) ; pero los jueces deben ser muy reticentes
para admitir la prueba de la violencia, si resulta que ms tarde, pudiendo haber
revocado el causante el testamento, no lo ha hecho.

4.- Simulacin

1096. INTERPOSICIN DE PERSONAS.- La cuestin de si puede simularse un

testamento ha sido objeto de prolongadas controversias en el derecho extranjero.
Los autores que parten de la base de que la simulacin exige un acuerdo de
partes, niegan naturalmente que ella pueda darse, en los testamentos. Pero en
nuestro derecho positivo tal acuerdo no es indispensable. La simulacin tiene
lugar, dice el artculo 955 Ver Texto, cuando se encubre el carcter jurdico de un
acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o
transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten.
En materia testamentaria, la nica hiptesis que tiene inters prctico es la de que
aparezca como beneficiaria una persona que en realidad no es la verdadera
destinataria de los bienes; es lo que se llama interposicin de personas. El
problema que se plantea es el siguiente: puede admitirse la prueba de que la
verdadera voluntad del causante no era dejar el beneficio a la persona que
aparece designada en el testamento, sino a otra?

En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero el juez deber ser sumamente
riguroso en la apreciacin de la prueba, admitiendo solamente la que tiene un
carcter pleno e inequvoco. En particular, hay que evitar el peligro de reconocer
fuerza probatoria a documentos escritos por el causante con el propsito de
engaar a quienes lo rodean (quiz para evitar represalias personales o cediendo a
la presin de sus instancias) o a documentos que revelan una voluntad luego
modificada en el testamento. Por esta razn son muy contados los casos en que se
ha admitido la simulacin (341) .

El Cdigo italiano es particularmente riguroso en lo que atae a la interposicin de

personas. Niega la accin para demostrar que la disposicin hecha en favor de una
persona es solamente aparente y que en realidad el verdadero beneficiario es otro,
aun en el caso de que algunas expresiones del testamento puedan indicar o hacer
presumir que se trata de persona interpuesta. Pero si el beneficiario aparente ha
transferido espontneamente los bienes a la persona querida por el testador, no
puede luego repetirlos (art. 627 Ver Texto). Como se ve, no se niega de modo
radical la posibilidad de una simulacin; pero ella podr hacerse valer nicamente
cuando el beneficiario aparente, luego de haber hecho entrega de los bienes,
pretenda cobrarlos.

1097.- La interposicin de personas ocurre prcticamente en dos casos: a) Cuando

se quiere ocultar, por razones de discrecin o pudor el nombre del verdadero
beneficiario, tal como ocurrira con el legado hecho a la amante; pero en la
realidad de la vida, este modo de liberalidad es muy poco usado por los riesgos
que importa; mucho ms segura y frecuente es la transferencia de bienes en vida.
b) Cuando se quiere dejar bienes a personas legalmente incapaces para recibirlos
del testador, por ejemplo, sus tutores o confesores. Es claro que, en esta ltima
hiptesis, la simulacin tiene un objeto ilcito; el incapaz para recibir los bienes
carece de accin para reclamarlos del heredero aparente (342) . Pero las personas
a quienes los bienes hubieran correspondido en caso de ser nula la manda pueden
impugnarla, demostrando su carcter simulado, con lo cual evitan que los bienes
queden en manos del beneficiario aparente.

5.- Accin de impugnacin

1098. QUINES TIENEN LA ACCIN.- Pueden impugnar el testamento por falsa

causa (error en la causa), dolo, violencia o simulacin, aquellas personas a las
cuales la nulidad beneficia de modo inmediato; en otras palabras, quienes
recibirn los bienes en caso de prosperar la accin de nulidad (343) . En cambio, el
testador no puede impugnarlo; sera intil concederle esta accin, desde que l
tiene una va simple para invalidar el acto, como es la revocacin.

La rectificacin del error de expresin slo puede ser pedida por el beneficiario de
esa rectificacin.

1099. EXTENSIN DE LA NULIDAD.- La nulidad puede ser parcial, ya que las

clusulas de un testamento son separables (arts. 1039 Ver Texto, 3630 Ver Texto,
3715 Ver Texto, 3730 Ver Texto). Si la falta de causa, dolo, la violencia o la
simulacin slo han herido una de las disposiciones testamentarias, las restantes
permanecen en vigor.

Hay que tener presente, sin embargo, en los casos de dolo y violencia, que el
autor del hecho ilcito suele disimular su intervencin induciendo u obligando al
testador a beneficiar tambin a terceros para no aparecer l como nico benefiario
lo que podra ser un importante indicio de ilegtimo accionar. Es claro que, en tal
caso, no slo ser nula la manda que beneficia al autor del hecho, sino tambin
todas las dems. Para que stas sean vlidas, es necesario que traduzcan la
expresin de la voluntad del causante.

1100. CONFIRMACIN.- El testamento o legado anulable puede ser confirmado

expresa o tcitamente por los herederos o legatarios que tienen derecho a
impugnarlo. La confirmacin expresa debe hacerse de conformidad con las reglas
generales establecidas en los artculos 1061 Ver Texto y siguientes del Cdigo
Civil. La confirmacin tcita resulta del cumplimiento del legado por el heredero
que tendra derecho a impugnarlo, si se demuestra que conoca el vicio de que
adoleca (344) ; o bien si se deja transcurrir el plazo de la prescripcin (345) .
El otorgante no puede confirmar el testamento impugnable por alguno de los vicios
que tratamos; es indispensable que otorgue uno nuevo (346) (arg. art. 3829 Ver
Texto).

1101. PRESCRIPCIN.- La accin para impugnar el testamento por falsa causa,

dolo o violencia prescribe a los dos aos desde que el vicio fue conocido por la
persona que intenta la accin (art. 4030 Ver Texto) (347) ; la accin por
simulacin prescribe en igual plazo a contar desde que el aparente titular del
derecho hubiera intentado desconocer la simulacin (art. citado, ref. por ley 17711
Ver Texto).

El plazo de dos aos es aplicable al caso de que se alegue "captacin y sugestin"

de la voluntad del causante (348) .

(321) Vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1130 y sigs;
y ms extensamente, Error de hecho y de derecho, 2 ed., Buenos Aires, 1950.
(322) C. Civ. Cap., Sala A, 30/9/1959, causa 50737 (indita); C. Civ. 2 Cap.,
13/11/1940, L.L., t. 20, p. 759; ALBALADEJO, De nuevo sobre el error de las disposiciones
testamentarias, en Estudios de Derecho Civil, p. 482 y sigs. Advirtase bien que lo que
decimos en el texto no se opone a la admisibilidad de las pruebas extraas al testamento
para interpretarlas; porque una cosa es valerse de esos elementos de juicio para aclarar el
sentido de clusulas dudosas y otra la pretensin de oponerlos al testamento para privarlo de
efectos o desnaturalizarlo (vase en este sentido: JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1553; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1766 y jurisprudencia citada; GANGI, La
successione testamentaria, t. 3, n 700).
(323) ALBALADEJO, El error de las disposiciones testamentarias, en Estudios
de Derecho Civil, Barcelona, 1955, p. 423 y sigs.
(324) LACRUZ, Notas a la traduccin; DE BINDER, Derecho de sucesiones,
Barcelona, 1953, p. 88; VIAS, Los vicios de la voluntad testamentaria, Ilustre Colegio
Notarial de Valencia, Conferencias de 1948, Valencia, 1949, p. 461 y 462.
(325) PREZ LASALA, t. 2, n 156.
(326) As lo dicen, con razn, PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 184; de
acuerdo: ALBALADEJO, De nuevo sobre el error de las disposiciones testamentarias, en
Estudios de Derecho Civil, Barcelona, 1955, p. 478, nota 19.
(327) C. Civ. Cap., Sala A, 30/6/1959, causa 50.737; id., 22/12/1960, L.L. , t.
10, p. 337; ZANNONI, t. 2, 1091. Es la solucin del Cdigo italiano, art. 624.
(328) La jurisprudencia francesa, dicen PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, slo ha
anulado los testamentos cuando un tribunal ha llegado a la conclusin de que el hecho
supuesto por el testador era condicin implcita impuesta por l o cuando ha estimado que
las liberalidades se basaban en una falsa causa o no tenan causa alguna (t. 5, n 185).
(329) De acuerdo: GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 284.
(330) C. Civ. Cap., Sala A, 30/6/1959, causa 50.737.
(331) C. Civ. Cap., Sala A, 30/6/1959, causa 50737; id., 22/12/1960, L.L., t,
102, p. 377. De acuerdo FORNIELES, t. 2, n 388; LAFAILLE, t. 2, n 683. En contra: C.
Apel. Cap., Sala C, 4/12/1967, J.A., 1968-II, p. 131. En cambio, sostienen que ninguna
norma exige que el motivo determinante est expresado en el mismo testamento: ZANNONI,
t. 2, 1092; FASSI, Tratado de los testamentos, n 1923.
(332) En nuestro pas no hemos encontrado registrado ningn caso. En Francia
los casos son pocos y muy viejos (vanse autores citados en nota anterior). Es clsico (y
muy discutido) un fallo de la Corte de Pars en que se anul un testamento en el cual se
legaban los bienes a los pobres, declarndose "que no tena herederos y que nadie deba
cosa alguna"; pero muerto el testador, surgieron herederos legtimos (9/2/1867, Dalloz,
1867.2.195).
(333) De acuerdo con nosotros: MAFFA, t. 3, n 1347; FORNIELES, t. 2, n
388. En el sentido de que pueden admitirse pruebas extraas al testamento: GOYENA
COPELLO, t. 2, p. 238, in fine y p. 239.
(334) De acuerdo: ZANNONI., t. 2, 1093.
(335) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, indicada en nota 1689, vase:
PESCHAUD, De la captacin del testamento, tesis, Pars, 1929; COSSIO, Dolo y captacin de
herencia en las disposiciones testamentarias, Anuario de Derecho Civil, Madrid, abril/junio
1962, p. 277 y sigs.
(336) Cm Civ. Cap., Sala A, 23/3/1965, J.A., 1965-III, p. 51 y L.L., t. 118, p.
520; Sala C, 23/4/1976, L.L. 1976-C, p. 408; Sala D, 26/8/1974, L.L., t. 156, p. 635; Sala
D, 23/4/1976, L.L., 1976-D, p. 407; Sala G, 24/7/1985, J.A., 1985-IV, p. 541 Ver Texto; id.,
27/6/1983, E.D., t. 107, p. 642; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 269.
(337) C. Civ. Cap., Sala A, 7/6/1976, L.L., 1976-D, p. 554; id., 23/3/1965,
E.D., t. 12, p. 467; Sala D, 23/4/1976, L.L., 1976-D, p. 407; Sala F, 12/9/1979, E.D., t. 89,
p. 633; Sala G, 27/6/1983, E.D., t. 107, p. 642; JOSSERAND, t. 3, vol., 3, n 1381. En el
mismo sentido: FORNIELES, t. 2, n 171; ZANNONI, t. 2, 1096; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT,
t. 5, nms. 187 y sigs.; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, nms. 267 y
sigs.; AUBRY y RAU, t. 7, 651; MESSINEO, t. 7, 187, n 7; GANGI, La successione
testamentaria, t. 1, n 269.
(338) C. Civil Cap., Sala F, E.D., t. 86, p. 633. COSSIO, Dolo y captacin de
herencia en las disposiciones testamentarias, Anuario de Derecho Civil, Madrid, abril/junio
1962, p. 285; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 270.
 (339) Esta solucin es admitida en el caso de captacin de la herencia, aun en
las legislaciones en las cuales el dolo de un tercero no es causa de nulidad de los contratos:
PLANIOL-RIPERT, t. 5, n 190; JOSSERAND, t. 3, n 1382; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 1, n 267; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 271; BARASSI, p.
253.
(340) La doctrina es unnime: PREZ LASALA, t. 2, n 147; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 191; DEMOLOMBE, t. 18, n 400; KIPP, Sucesiones, vol. 1, 22, p. 172;
ROCA SASTRE, adiciones a la obra de KIPP, t. 1 p. 177.
(341) Nuestra jurisprudencia no los registra. En Francia se citan algunos, no
muy numerosos (vase jurisprudencia cit. por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 176);
haciendo an la prueba ms difcil, la mayor parte de los tribunales exige la demostracin de
que ha habido acuerdo formal entre el testador y el beneficiario aparente (autores y loc.
cit.).
(342) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 174; MESSINEO, t. 7, 187, n 4
ter.
(343) La doctrina es unnime; vase PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 102;
KIPP, Sucesiones, vol. 1, 22, p. 162; ROCA SASTRE, adiciones a la obra de KIPP, vol. 1, p.
175; MESSINEO, t. 7, 187, n 10.
(344) Es la solucin admitida por el Cdigo italiano, art. 590, y por la
jurisprudencia espaola (vase la citada por ROCA SASTRE, adiciones a la obra de KIPP,
Sucesiones, vol. 1, p. 177).
(345) KIPP, Sucesiones, vol. 1, p. 177; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n
191.
(346) KIPP, Sucesiones, vol. 1, 22, p. 172; ROCA SASTRE, adiciones a la
obra de KIPP, vol. 1, p. 177.
(347) C. Civ. Cap., Sala C, 26/3/1965, E.D., t. 12, p. 454, n 6481 y L.L., t.
118, p. 353; ZANNONI, t. 2, 1091; PREZ LASALA, t. 2, n 158. Respecto del plazo de la
prescripcin en el caso de simulacin (en que tambin ha prevalecido la jurisprudencia que lo
fija en dos aos), vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1190.
(348) C. Civ. Cap., Sala C, 26/3/1965, E.D., t. 12, p. 454, n 6481 y L.L., t.
118, p. 353; PREZ LASALA, t. 2, n 158.

B.- INTERPRETACION DE LOS TESTAMENTOS (349)

1102. EL PROBLEMA.- La interpretacin de los testamentos envuelve un problema

de naturaleza peculiar, distinto al de la interpretacin de los contratos. En stos, la
misin fundamental del juez es desentraar el significado de la declaracin de
voluntad, en su sentido gramatical, normal; el interesado no podra probar ms
tarde que su intencin era distinta de la que surge del significado propio y
corriente de las palabras. Si se equivoc, debe sufrir las consecuencias de su
ligereza, pues la confianza en la palabra empeada, la seguridad de los negocios,
la lealtad que debe presidir las relaciones jurdicas entre los hombres, estaran en
peligro si los contratantes pudieran aducir que entendan expresar una cosa
distinta de la que dijeron (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2,
nms. 896 y sigs.). Nada de esto ocurre en los testamentos. La declaracin de
voluntad del causante no est destinada al comercio jurdico, no existe conflicto de
intereses; no hay una contraparte que ha confiado en una declaracin de voluntad
y que por ello se ha embarcado en un negocio, ha comprometido bienes, ha
concebido legtimas esperanzas. Por lo tanto, la misin del juez no es desentraar
el significado normal y corriente de las palabras empleadas, sino indagar cul ha
sido la verdadera intencin del causante (350) . Por ello, si el testador emplease
palabras en un sentido peculiar, distinto de su significado normal, el juez debe
apartarse de ste y hacer cumplir su voluntad real (351) . Empero, es una regla de
prudencia y de buena interpretacin la de que las clusulas testamentarias han de
entenderse en su sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que
la voluntad del causante era distinta (352) .

1103.- Lo que decimos obliga a rever el problema de la interpretacin;

particularmente importante es establecer en qu medida son aplicables a nuestra
hiptesis las reglas generales interpretativas relativas a los actos jurdicos en
general (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 897 y sigs.).

La buena fe, ese primer y gran principio rector de la interpretacin de los actos
jurdicos tiene, en nuestro caso, un sentido distinto. En materia contractual, la
buena fe significa lealtad, confianza en la palabra empeada; quiere decir que el
hombre cree y confa que una declaracin de voluntad producir en un caso
concreto sus efectos usuales, los mismo que ordinaria y normalmente ha
producido en casos iguales (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t, 2, n
897). Pero en materia testamentaria, no cabe hablar del deber de lealtad del
declarante, que es el autor de una liberalidad. Por ello, cuando se afirma que la
interpretacin del testamento debe hacerse de buena fe, quiere significar que el
intrprete ha de indagar honestamente la verdadera intencin del causante, sin
valerse de una palabra o expresin equvoca para desvirtuarla (353) . Ello obligara
a tener en cuenta todas las circunstancias del caso y aun razones de equidad
(354) ; a interpretar las clusulas, no de manera aislada sino de acuerdo al
contexto general del testamento (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t,
2, n 901).
Tambin es aplicable la regla segn la cual, si una clusula permite dos
interpretaciones, de las cuales una significa la nulidad del acto o clusula y otra su
validez, es menester preferir esta ltima y hacerle producir efectos (355) , tal
como ocurrira si una de las dos interpretaciones lleva a la contradiccin o al
absurdo. Es el principio llamado favor testamenti. Esta misma regla conducir a
interpretar la clusula testamentaria en el sentido que no choque contra
prohibiciones legales, como podra ocurrir, por ejemplo, en materia de
sustituciones hereditarias.

En cambio, no son aplicables las reglas interpretativas que tienden a conciliar

intereses opuestos que en nuestro caso no existen (356) , como por ejemplo, la de
que las palabras deben interpretarse en el sentido que les confiere el uso y la
prctica en el lugar donde tiene que ejecutarse el acto (art. 218 Ver Texto, inc. 6,
Cd. Com.; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 900). En
nuestro caso interesa ms bien el significado que tienen en el ambiente en donde
el causante ha vivido.

1104. ADMISIBILIDAD DE PRUEBAS EXTRAAS AL TESTAMENTO.- Una de las

cuestiones clsicas en materia sucesoria es la de si pueden o no admitirse pruebas
extraas al testamento, para demostrar cul ha sido la verdadera voluntad del
causante. La jurisprudencia y doctrina antiguas eran contrarias a su admisin,
pues se tema que se desvirtuara la verdadera voluntad del causante, con pruebas
que quiz los interesados haban preconstituido. La experiencia demostr, sin
embargo, que el rechazo indiscriminado y absoluto de pruebas externas conduca a
resultados injustos; por ello hoy se las admite, aunque con carcter sumamente
restrictivo.

El principio general sigue siendo que el testamento es un documento autnomo

(357) , que debe interpretarse por s mismo (358) . Solamente cuando los
elementos de valoracin contenidos en l no sean suficientes, cuando el anlisis
del documento considerado ntegramente no ha eliminado las dudas acerca de la
verdadera voluntad del causante, podrn admitirse pruebas extraas (359) .

Por consiguiente tales pruebas no sern admisibles:

a) Cuando las clusulas del testamento sean claras (360) ;

b) Cuando su admisin conduzca a desnaturalizar la clusula del testamento, so

color de interpretacin (361) ;

c) Cuando se pretende oponer las pruebas externas a las palabras contenidas en el

testamento, aduciendo que el causante se expres errneamente. As, por
ejemplo, si se instituye heredero a Pedro, no podr demostrarse por pruebas
externas que se trata de Juan, y la rectificacin no podr hacerse, a menos que el
propio testamento contenga claros elementos de juicio que la impongan (vase n
1091); lo mismo ocurre si se aduce error sobre el objeto del legado (vase n
1093).

d) Cuando se pretende suplir con pruebas externas una voluntad inexpresada en el

testamento. Por ms que se demuestre acabadamente que el causante quiso hacer
una cierta liberalidad y que la omisin en el testamento fue involuntaria, la prueba
sera ineficaz porque la voluntad de aqul carece de la forma requerida por la ley
para que produzca efectos (362) .

1105.- La prueba externa podr, pues, admitirse en caso de duda que no pueda
resolverse por el testamento mismo. En esta hiptesis, ser particularmente
importante reconstruir los hechos y circunstancias en que el causante hizo su
testamento; su carcter, condiciones personales, cultura, educacin, etctera; sus
relaciones con los miembros de la familia, los parientes, y los beneficiados con
legados o cargos; y, en general, reconstituir todas las circunstancias de hecho que
sirvan para iluminar el pensamiento y la voluntad del causante (363) .

As, por ejemplo, en un caso presentado ante nuestros tribunales, se resolvi que
para la interpretacin de la frase de un testamento, se puede recurrir a otros
anteriores, revocados por el nuevo, en que aparecen frases anlogas, pero ms
claras que las que el causante us en su definitiva disposicin de ltima voluntad
(364) .

Otro caso de relativa frecuencia en que procede la prueba extrnseca es cuando el

testador ha designado al beneficiario de una manera familiar o incompleta. Por
ejemplo, lego a Guillermo mi automvil, a Pepe el cuadro de Fader. La prueba
extrnseca puede demostrar quin es Guillermo o Pepe.

Debe admitirse todo gnero de pruebas: documental, de testigos, de presunciones

(365) .
1106. DUDAS ACERCA DE LA VALIDEZ JURDICA DE LA CLUSULA O DE SU
EXTENSIN.- Hemos aludido anteriormente al principio del favor testamenti (n
1103). Significa que, en caso de duda, debe estarse por la validez del testamento.
Supongamos ahora que se trata no ya del testamento en s mismo, sino de una
clusula que mejora a uno de los herederos o beneficia a un tercero (legado o
cargo). Tambin aqu juega aquel principio.

Un caso dudoso se presenta cuando la clusula ha sido redactada en forma de

ruego. Esta clusula importa un legado o cargo, es decir, una disposicin exigible
o, por el contrario, slo se est en presencia de una simple recomendacin o ruego
no obligatorio? Si lo que est en duda es la existencia misma del legado, el favor
es debido al legatario (366) ; en el caso aludido habr que aceptar que se est en
presencia de una disposicin obligatoria, a menos que sea de toda evidencia que lo
nico que ha querido hacer el testador es una recomendacin no obligatoria.

En cambio, si se trata, no ya de la existencia, sino de la extensin del legado, la

duda favorece al heredero. As lo dispone expresamente el artculo 3765 Ver
Texto: en caso de duda sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado
o sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o de menor valor
(367) .

1107. JURISPRUDENCIA.- Veamos algunas reglas sentadas por nuestros

tribunales. Las disposiciones de ltima voluntad deben interpretarse de buena fe,
teniendo en cuenta los usos sociales, y atenindose al sentido ms conforme con
las necesidades de la vida, aunque para ello sea necesario apartarse del
significado que ms estrictamente se ceira a la literalidad de los trminos
empleados (368) ; haciendo uso, si es necesario, del criterio de un profano de
buena fe (369) ; debe tenerse en cuenta el fin econmico del testador, tratando de
que se cumpla (370) ; el testamento debe ser interpretado analizando y
coordinando todas sus disposiciones (371) ; entre una interpretacin que,
atendiendo el aspecto puramente gramatical, conduzca a anular una manda, y otra
que, determinando la voluntad real, mediante un estudio inteligente de las
palabras empleadas, permita lograr la validez y no la nulidad de la disposicin
testamentaria, debe estarse a esto ltimo (372) ; en la duda debe preferirse la
interpretacin que le permita producir efectos (373) .

1108. ALGUNAS HIPTESIS PARTICULARES; REMISIN.- La falta de conocimientos

jurdicos de la mayor parte de las personas que otorgan su testamento en forma
privada, cuando no la falta de cultura general de muchas de ellas, hacen muy
frecuentes los problemas de interpretacin. A veces emplean palabras
atribuyndoles un significado distinto al jurdico; por ejemplo, llamando legado a lo
que es institucin hereditaria. Otras, designan imprecisamente a los beneficiarios,
ya sea utilizando solamente el nombre de pila (lo que es particularmente confuso
cuando hay ms de un pariente con ese nombre), ya sea empleando expresiones
generales, tales como "mis sobrinos", "mis parientes", "mis primos". Otras veces
sealan defectuosamente la cosa legada, o bien utilizan palabras que dejan la
duda sobre si la clusula contiene un simple ruego o una expresin definitiva de
voluntad. La labor de exgesis es especialmente delicada, porque ya no est
presente el autor de la declaracin para que diga cul fue su verdadera intencin;
empero, los tribunales han admitido algunos criterios interpretativos, fundados en
la lgica y en la equidad, que facilitan al magistrado la dilucidacin de la mayor
parte de estos problemas. Por razones de mtodo, tratamos de cada uno de ellos
en otro lugar, al que remitimos (374) .

1109. LA INTERPRETACIN DE LOS TESTAMENTOS Y EL RECURSO DE CASACIN.-

Al tratar de los actos jurdicos en general, dijimos que la tendencia en la doctrina y
jurisprudencia universales era muy definida en el sentido de abrir el recurso de
casacin contra las decisiones de los jueces de instancia sobre la interpretacin de
las declaraciones de voluntad (tendencia a la que, desgraciadamente, no se han
plegado algunos tribunales de nuestras provincias: vese Tratado de Derecho
Civil, Parte General, t. 2, n 895, texto y nota 1129). Pero el problema es diferente
cuando lo que ha de interpretarse es un testamento porque, en ese caso, no se
trata ya de dilucidar el significado normal y corriente de una declaracin de
voluntad, sino de indagar la intencin del causante. Parecera que ste es un
problema tpicamente de hecho y que, por ende, no cabra la casacin. Pero la
prctica ha demostrado que la cuestin no es tan sencilla. As, por ejemplo, los
tribunales franceses si bien han sentado reiteradamente el principio de que en esta
materia no es recurrible la decisin del juez de los hechos, han concluido por abrir
el recurso en caso de que la decisin del tribunal, so color de interpretacin,
signifique desnaturalizar las disposiciones testamentarias (375) . Se comprende
que, con esta jurisprudencia, el Tribunal de Casacin tiene un contralor casi pleno
de todas las decisiones de los tribunales de instancias, pues cada vez que est en
desacuerdo con la interpretacin del inferior, dir que se han desnaturalizado los
trminos del testamento.

Consideramos que la cuestin debe resolverse sobre otras bases. Si lo que est en
juego es la interpretacin propiamente dicha, vale decir, dilucidar el significado
jurdico de las expresiones empleadas, se trata de un problema de derecho y el
recurso es procedente. Particularmente claro resulta ello, cuando el tribunal de
instancia ha hecho la interpretacin apartndose de la aplicacin de las reglas
jurdicas que la rigen; as, por ejemplo, si ha prescindido del artculo 3765 Ver
Texto, que establece que, en caso de duda, debe considerarse que se ha legado la
cosa menor o de menor valor; si ha prescindido de la consideracin de todo el
contexto del testamento, interpretando una clusula aisladamente; si ha olvidado
el principio del favor testamenti; si ha interpretado la expresin "mis parientes" en
contra de lo dispuesto en el artculo 3791 Ver Texto; etctera.

En cambio, cuando se trata de la valoracin de la prueba producida para

demostrar la verdadera intencin del causante, no cabe casacin, puesto que ste
es un problema de hecho (376) . Ello ocurrir siempre que se hayan de apreciar
las pruebas externas al testamento; por ejemplo, para investigar quin ha sido
designado beneficiario cuando no se ha empleado su nombre legal; o para indagar
el sentido que tiene la expresin "mi sobrino", "mi secretario" (377) , etctera.
Bien entendido que, si lo que se discute no es ya la valoracin de las pruebas
producidas, sino la procedencia de la pruebas externas, cabe la casacin, pues
nuevamente estaramos en presencia de un problema de derecho.

Como puede apreciarse, aun en la interpretacin de los testamentos, el papel del

Tribunal de Casacin es muy importante.

Empero, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, fiel a la doctrina

seguida respecto de los actos jurdicos en general (vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 895), ha negado indiscriminadamente la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de la ley en lo que atae a la interpretacin del
testamento, que considera como cuestin de hecho (378) .

(349) BIBLIOGRAFIA: FERRER, Cmo se interpretan los testamentos; Buenos

Aires, 1994; DANZ, Interpretacin de los negocios jurdicos, Madrid, 1926; BEAL, Cardinal
rules of legal interpretation, 3 ed., London, 1924; HEATIN KELKE, An epitome of rules for
interpretation of deeds, London, 1901; VANDENBROUCQUE, Linterpretation des testaments,
Pars, 1928; BARRAU, Linterpretation des testaments, Bordeaux, 1927; GANGI, La
successione testamentaria, t. 3, nms. 683 y sigs.; MESSINEO, t. 7, 185; JOSSERAND, t.
3, vol. 3, nms. 1551 y sigs.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1766.
(350) C. Civ. Cap., Sala B, 8/8/1960, L.L., t. 100, p. 621, y J.A., 1960-V, p.
519; Sala C, 21/6/1990, L.L., 1992-B, p. 14 (el tribunal interpret que el legado de "dinero
efectivo" inclua los dlares dejados por el testador); Sala E, L.L., t. 140, p. 823, sum.
25046; Sala G, E.D., t. 19, p. 135.
(351) DANZ, Interpretacin de los negocios jurdicos, p. 337; BEAL, Legal
interpretation, p. 534 y 590; BETTI, El negocio jurdico, p. 259.
(352) C. Civ. Cap., Sala A, 26/2/1973, J.A., t. 19, 1973, p. 272; Sala C,
19/3/1981, E.D., t. 93, p. 670; Sala B, 30/5/1985, E.D., t. 115, p. 585 y L.L., 1986-A, p.
752; Sala F, 9/5/1985, L.L., 1985-E, p. 65. As lo dispone el art. 675 del Cd. Civ. espaol.
(353) C. Civ. Cap., Sala A, 26/2/1973, J.A., t. 19, 1973, p. 272; C. Civ. 1
Cap., 19/10/1932, J.A., t. 39, p. 767; id., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147; FERRER, Cmo se
interpretan los testamentos, n 61; DANZ, Interpretacin de los negocios jurdicos, p. 351;
GANGI, La successione testamentaria, n 690; BEAL, Legal interpretation, p. 534.
(354) GANGI, La successione testamentaria, n 690.
(355) Este principio est contenido en el Cd. Com. (art. 218 Ver Texto, inc.
3), pero la jurisprudencia, con razn, lo ha considerado aplicable tambin en materia civil,
C. Civ. Cap., Sala D, 21/2/1969, J.A., t. 3, 1969, p. 449; Sala C, 19/3/1981, E.D., t. 93, p.
670; C. Civ. 2 Cap., 18/3/1949, J.A., 1949-II, p. 138. Su aplicacin en materia de
testamento es clsica, C. Civ. 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147; C. Apel. Rosario,
22/8/1993, L.L., t. 15, p. 773; ZANNONI, t. 2, 1324; FASSI, Tratado de los testamentos, t.
1, n 397; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 691; MESSINEO, t. 7, 185, n 3;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1552 bis; DANZ, Interpretacin de los negocios jurdicos, p. 336;
BEAL, Legal interpretation, p. 603; BORRELL y SOLER, t. 5, p. 86.
(356) MESSINEO, t. 7, 185, n 3.
(357) C. Civ. Cap., Sala A, 26/2/1973, J.A., t. 19, 1973, p. 272; MESSINEO,
loc. cit. en nota anterior.
(358) C. Civ. Cap., Sala A, 26/2/1973, J.A., t. 19, 1973, p. 272; C. Civ. 1
Cap., 30/5/1934, J.A. , t. 46. p. 601; id., 13/7/1939, J.A., t. 67, p. 143; C. Civ. 2 Cap.,
13/11/1940, L.L., t. 20, p. 759; Sala C, 19/3/1981, E.D., t. 93, p. 670; Sala F, 22/12/1992,
J.A., 1993-IV, p. 414 Ver Texto; LEGN, La voluntad liberal pura en los testamentos, J.A., t.
53, p. 299; HUC, t. 4, n 266; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1552 bis; GANGI, La successione
testamentaria, t. 3, nms. 698 y sigs.; MESSINEO, t. 7, 185, n 3; CICU, Testamento, p.
119, etc.
(359) C. Civ. Cap., Sala A, 26/2/1973, J.A., t. 19, 1973, p. 272; C. Civ. Cap.,
Sala B, 8/8/1960, J.A., 1960-IV, p. 519 y L.L., t. 100, p. 621; id., 23/5/1956, causa 31844
(indita); Sala F, 8/10/1982, L.L., 1982, L.L., 1983-A, p. 290; Sala G. 21/2/1990, L.L., 1990-
E, p. 422; Sala L, 18/10/2000, sum. 0013924 de la Base de Datos de la Sec. de Jurisp. de la
C. Civil Cap.; C. 2 Apel. La Plata, 8/11/1940, J.A., t. 73, p. 114; C. Apel. Rosario,
12/9/1944, R.S.F., t. 10, p. 23; MESSINEO, t. 7, 85, n 3; GANGI, La successione
testamentaria, n 700; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1553.
(360) Vase fallos y autores en nota anterior.
 (361) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1553; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1766.
(362) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 700; MESSINEO, t. 7,
185, n 3.
(363) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 698; JOSSERAND, t. 3,
vol. 3, p. 1553; BEAL, Legal interpretation, p. 573.
(364) C. Civ. 2 Cap., 13/7/1939, J.A., t. 67, p. 143.
(365) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 401.
(366) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1553, 4 y jurisprudencia all citada.
(367) Vase la crtica de LEGN a este artculo (J.A., t. 53, p. 299).
(368) C. Civ. 1 Cap., 19/10/1932, J.A., t. 39, p. 797. Conf.: DANZ,
Interpretacin de los negocios jurdicos, p. 351; BEAL, Legal interpretation, p. 534.
(369) C. Civ. 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147. Conf.: BEAL, Legal
interpretation, p. 534.
(370) C. Civ. Cap., Sala B, 8/8/1960, J.A., 1960-V, p. 519 y L.L., t. 100, p.
621; C. 1 Apel. La Plata. 21/12/1945, J.A., 1946-I, p. 185. Conf.: DANZ, Interpretacin de
los negocios jurdicos, p. 339.
(371) C. Civ. Cap., Sala B, 2/8/1954, L.L., t. 75, p. 773; C. Civ. 1 Cap., G.F., t.
169, p. 147; C. Civ. 2 Cap., 5/9/1944, L.L., t. 36, p. 113 y J.A., 1944-IV, p. 445; C. 2 Apel.
La Plata, 8/1/1940, J.A., t. 73, p. 114; id., 22/8/1944, L.L., t. 35, p. 958; C. Apel. Rosario,
12/9/1944, R.S.F., t. 10, p. 23; id., 29/12/1945, R.S.F., t. 12, p. 61.
(372) C. Civ. 2 Cap., 18/3/1949, J.A., 1949-II, p. 138; art. 2084, Cd. Civ.
alemn.
(373) C. Civ. 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147; C. Civil Cap., Sala C,
19/3/1981, E.D., t. 93, p. 670; Sala D, 31/8/1960, L.L., t. 100, p. 293; C. Apel. Rosario,
22/8/1939, L.L., t. 15, p. 773. Conf.: BEAL, Legal interpretation, p. 603.
(374) Sobre las dificultades para determinar si el testamento contiene una
institucin hereditaria o un legado de cuota, vase n 1337; sobre las imprecisiones en la
designacin del heredero o legatario, vase nms. 1353 y sigs.; sobre la imprecisin en la
designacin de la cosa legada, n 1421; sobre el carcter obligatorio o suplicatorio de la
clusula, n 1319.
(375) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1766 y
jurisprudencia all citada; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1553; BARRAU, Linterpretation des
testaments, p. 875 y sigs. Semejante es la jurisprudencia de los tribunales espaoles; el
recurso se abre siempre que sea muy manifiesto el error de interpretacin, de tal modo que
contrare ostensiblemente la voluntad del testador (vase los fallos citados por BORRELL y
SOLER, t. 5, p. 84, nota 2).
(376) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1328; MAFFA, t. 3, n 1066. En
concordancia con las ideas sostenidas en el texto, GANGI afirma que la casacin no es
procedente cuando el tribunal de instancia ha ajustado su interpretacin a las normas legales
y cuando ha fundado en forma suficiente y lgica su decisin, para decirlo con otras
palabras, el recurso slo debe admitirse cuando la decisin es infundada o cuando se ha
violado alguna de las normas interpretativas legales (La successione testamentaria, t. 3, n
704).
(377) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1766.
(378) Sup. Corte Buenos Aires, 13/6/1954, J.A., 1954-IV, p. 181.

3.- Objeto

1110. DISPOSICIONES PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES.- Por su esencia y

su origen, el testamento es un acto de disposicin de bienes. Esa es tambin su
funcin normal. Sin embargo, la prctica ha hecho que el testador vuelque en l
declaraciones o disposiciones de carcter no patrimonial, de la ms variada ndole:
la declaracin solemne de pertenecer a tal religin o de no pertenecer a ninguna,
la disposicin acerca de sus honras fnebres, del destino que se dar al cadver,
consejos a la esposa e hijos, reconocimiento de hijos extramatrimoniales,
designacin de tutor o curador para sus hijos incapaces, etctera. De estas
disposiciones, hay algunas que carecen de inters jurdico, tales como la
declaracin de morir en el seno de tal religin, los consejos sobre la educacin a
los hijos,los ruegos o splicas hechas a los herederos o legatarios, que stos
pueden o no cumplir segn su criterio. Otras, en cambio, tienen pleno valor
jurdico, tales como el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o la designacin
de tutor para sus hijos. Tambin debe reputarse jurdicamente vlida la cesin de
algn rgano, por ejemplo, la crnea o el corazn, para despus de la muerte
(379) .

Cabe preguntarse si un acto que llenase las formas de un testamento, pero tuviese
exclusivamente disposiciones de orden no patrimonial, debe ser considerado tal.
En la doctrina italiana, se distingue entre testamento formal (que sera todo acto
que reviste las formalidades legales, haya o no disposiciones de bienes) y
testamento sustancial (que requiere la disposicin de bienes) (380) . Por nuestra
parte, consideramos que, si la disposicin conserva todos los caracteres propios
del testamento y, en particular, la revocabilidad y la produccin de efectos para
despus de la muerte, el acto debe reputarse testamento, contenga o no
disposiciones patrimoniales; tal sera el caso de la designacin de tutor o curador
testamentario. Si, en cambio, la declaracin de voluntad no es revocable y tiene
efectos en vida, el acto no puede considerarse testamento, por ms que llene las
formalidades de tal y as lo haya llamado el declarante. As ocurrira con un acto
destinado exclusivamente a reconocer un hijo extramatrimonial (381) .

De cualquier modo, esta discusin es puramente doctrinaria; lo que en definitiva

interesa es que el testamento no requiere para su validez la existencia de
clusulas de disposicin de bienes (382) .

1111.- En lo que atae a las clusulas de disposicin de bienes, el testamento

puede tener por objeto instituir heredero, o solamente establecer legados, sin
institucin hereditaria. En este ltimo caso, bien puede ocurrir que no haya
heredero, o que lo haya determinado por la ley.

1112. LEY APLICABLE.- El contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se

juzga por la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art.
3612 Ver Texto).

(379) De acuerdo: MAZZEAUD, Los contratos sobre el cuerpo humano, Anuario

de Derecho Civil de Madrid, enero/marzo 1953, p. 85; BORRELL-MACI, La persona humana,
n 56; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, t. 1, vol, 1, 114, nota 8.
(380) MESSINEO, t. 7, 181, n 2; BARASSI, Le successioni per causa di
morte, n 99. En contra: CICU, Testamento, p. 10.
(381) CICU sostiene que en la ley italiana hay dos conceptos de testamento:
uno estricto, que requiere la disposicin de bienes; otro amplio, que alude a todo acto de
ltima voluntad, tenga o no repercusin sobre los bienes (loc. cit. en nota anterior).
(382) Sobre este punto hay plena coincidencia doctrinaria; el art. 762, Cd.
italiano, lo ha dispuesto expresamente.

4.- Capacidad para recibir por testamento

1113. PRINCIPIO GENERAL.- En principio, toda persona, sea de existencia natural

o jurdica, tiene derecho a suceder por testamento (art. 3733 Ver Texto). Las
personas jurdicas lo son desde el momento en que han recibido la autorizacin del
Estado; empero, es vlida la institucin hereditaria o el legado hecho en favor de
una persona jurdica an no existente, cuando se lo hace con el fin de fundarlas y
requerir luego la autorizacin (art. 3735 Ver Texto). Si la persona natural no
naciera viva (art. 74 Ver Texto) o si la entidad a fundarse no recibiera la
autorizacin del Estado, queda sin efecto la disposicin hecha en su favor.

Slo pueden recibir por testamento las personas existentes en el momento de la

apertura de la sucesin. Es invlida, por tanto, la institucin hereditaria o el legado
hecho en favor de una persona an no concebida o en favor de personas
fallecidas, o cuya personera jurdica se ha extinguido.

Sin embargo, el Cdigo establece algunas incapacidades, que estudiaremos

enseguida.

1114. LEGISLACIN COMPARADA.- El principio de que solamente las personas

concebidas en el momento del fallecimiento del causante pueden recibir por
testamento, es mantenido rgidamente en la mayor parte de las legislaciones (Cd.
espaol, art. 745; mexicano, art. 1313; uruguayo, art. 835; chileno, art. 962), en
tanto que otras, si bien lo establecen como regla general, admiten algunas
excepciones. As, el Cdigo italiano (art. 462) y el brasileo (art. 1718) admiten la
validez de la disposicin testamentaria hecha en favor de la prole no concebida de
una persona viva al tiempo de la apertura de la sucesin; el Cdigo suizo (art.
545) reconoce la validez de las clusulas de sustitucin hecha en favor de una
persona que no vive an al tiempo del fallecimiento del causante.

1115. INCAPACES.- Son incapaces para recibir por testamento:

a) Tutores. Los tutores nada pueden recibir por testamento de los menores que
mueran bajo su tutela; y aun despus de cesada la minoridad, la incapacidad se
mantiene hasta el momento en que las cuentas de la tutela no estn aprobadas
(art. 3736 Ver Texto). Se ha querido as evitar una posible captacin de herencia
por parte del tutor. Quedan exceptuados, sin embargo, los ascendientes que han
sido tutores de sus descendientes (art. 3737 Ver Texto). En este caso, la ley
presume que el beneficio se funda en el afecto derivado del parentesco y no en
una captacin maliciosa. La excepcin beneficia tanto a los ascendientes legtimos
como a los extramatrimoniales, puesto que la ley no hace ninguna distincin (383)
.

El artculo 3736 Ver Texto mantiene la incapacidad hasta el momento de la

aprobacin de las cuentas de la tutela. Pero es indudable que esta disposicin
debe ser interpretada en el sentido de que basta la presentacin y el depsito del
saldo, si las cuentas son correctas (384) ; pues no sera justo que una demora en
la aprobacin judicial, no imputable al tutor, lo perjudique tan gravemente. Pero no
bastar la mera presentacin de las cuentas, si luego se demuestra que la
rendicin tiene fallas que obligan a desaprobarla.

Si las cuentas se hubieren aprobado antes de la apertura de la sucesin, pero

despus de sta se anulare la aprobacin y se desmostrare la incorreccin de la
cuentas rendidas, subsiste la incapacidad (385) .

Supongamos ahora que las cuentas no se hubieren rendido, pero hubiere

transcurrido el plazo de prescripcin de la accin de rendicin de cuentas. Parece
razonable considerar que vencido ese plazo cesa la incapacidad, pues ya nadie
tendr accin para cuestionar la correccin del desempeo y de la administracin
del tutor (386) . En realidad, si el pupilo, llegado a su mayora, no ha reclamado
que se le rindan cuentas, revela con su conducta una aprobacin tcita, que se
refuerza con la misma disposicin testamentaria.

1116.- La ley nada dice de los curadores de los dementes que hubieran testado en
un intervalo lcido; y como las incapacidades son de interpretacin restrictiva,
forzoso ser concluir que no hay incapacidad alguna, con tanta mayor razn
cuanto que es ms de temer la influencia que pueda tenerse sobre un menor que
sobre una persona mayor que ha recobrado plenamente su lucidez mental (387) .

1117.- Segn el artculo 3738 Ver Texto, el segundo marido de la viuda que se ha
vuelto a casar y que conserva indebidamente la tutela de sus hijos del primer
matrimonio, es incapaz de recibir por testamento de stos. Esta disposicin fue
derogada por la ley 11357 Ver Texto (388) ; puesto que ella permita a la viuda
que contrae segundas nupcias, mantener la patria potestad sobre los hijos
menores del primer matrimonio (art. 3 Ver Texto, inc. 1), derogacin que ha
sido reafirmada por el artculo 264 Ver Texto, inciso 3 del Cdigo Civil segn texto
de la ley 23264 Ver Texto. La incapacidad establecida en el artculo 3738 Ver Texto
era una sancin para la madre que haba incurrido en un hecho ilcito (como era en
el Cd. Civ. la retencin indebida de la tutela) y para su marido, cmplice de esa
conducta ilegal; es natural que al desaparecer la ilicitud del proceder, quede sin
efecto la sancin.

1118. b) Confesores, sus parientes, iglesias y comunidades. (389) - Son incapaces

de suceder y recibir legados los confesores del testador en su ltima enfermedad;
los parientes de ellos dentro del cuarto grado si no fueren parientes del testador;
las iglesias en que estuviesen empleados, si no fuere la iglesia parroquial del
testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen (art. 3739 Ver Texto).
Tambin aqu la incapacidad se funda en el peligro de la captacin de la voluntad
del causante.

Es natural que estn exentos de la incapacidad los parientes del confesor que lo
son tambin del causante, pues es lgico presumir que el beneficio se ha hecho
entonces en atencin al parentesco personal; y lo mismo puede decirse del legado
hecho a la parroquia del testador. Pero la circunstancia de ser el confesor pariente
del causante no lo libera de la incapacidad.

1119.- La incapacidad afecta al confesor en la ltima enfermedad del causante;

quedan excluidos de ella los que slo le dieron la extremauncin o dijeron misa en
su casa, si no lo confesaron (390) . Tambin estn excluidos los confesores
habituales, si no lo fueran en la ltima enfermedad.

Es indiferente que el testamento sea anterior o posterior a la confesin; aun en el

primer caso, hay peligro de influencia indebida, puesto que la manda o institucin
hereditaria pone de manifiesto la existencia de una vinculacin poderosa entre el
testador y el sacerdote, vinculacin que las circunstancias hacen sospechosa (391)
.

La jurisprudencia francesa ha resuelto que, por ltima enfermedad, debe

entenderse aquella de la que muri el causante, de tal modo que, si el confesor lo
atendi durante una enfermedad crnica pero luego muri de otra, el testamento
otorgado durante la primera en favor del confesor es vlido, aunque esa
enfermedad se haya prolongado hasta el deceso (392) .

1120.- Igual incapacidad tiene el ministro protestante que asiste al testador en su

ltima enfermedad (art. 3740 Ver Texto). Y aunque la ley habla solamente del
ministro protestante, es obvio que tambin estn comprendidos en los trminos de
esta disposicin los sacerdotes de cualquier religin, cristiana o no, que hayan
asistido al causante. El peligro de captacin es el mismo en todos los casos (393) .
Va de suyo que la prohibicin legal no slo afecta al sacerdote, sino tambin a sus
parientes e iglesias o comunidades, lo mismo que en el caso del confesor catlico
(394) .
Empero, es evidente que, si el sacerdote ha prestado asistencia religiosa a su
mujer, no constituye esto un impedimento para recibir por testamento, puesto que
por su doble condicin de sacerdote y marido le debe asistencia y consuelo (395) .

1121. c) Escribano y testigos del testamento por acto pblico.- Carecen de todo
valor las disposiciones contenidas en favor del escribano y los testigos de un
testamento por acto pblico, o en favor de sus parientes o afines dentro del cuarto
grado (art. 3664 Ver Texto).

La prohibicin legal no alcanza, empero, a los parientes del escribano o testigos,

que tambin lo son del causante (396) . Es verdad que no hay ninguna disposicin
expresa que haga esta salvedad; pero es indudable la aplicacin analgica del
artculo 3739 Ver Texto, puesto que existen idnticas razones para fundar en uno u
otro caso la misma solucin. Sin embargo, un importante fallo de la Sala E de la
Cmara Civil de la Capital, ha resuelto que el artculo 3664 Ver Texto establece
una presuncin de que el escribano o los testigos han influido en favor de sus
parientes, presuncin que puede ser destruida por prueba en contrario que
demuestre que los legados son el resultado de un acto espontneo y madurado del
testador (397) .

No alcanza igual incapacidad al escribano o testigo del testamento cerrado. Es

lgico que as sea, pues como este testamento es secreto, la posibilidad de que
ellos ejerzan sobre el otorgante una influencia ilegtima, es considerablemente
menor.

1122. d) Oficiales del buque.- En caso de que se otorgue testamento martimo,

son nulos los legados hechos a favor de los oficiales del buque que no fueren
parientes del testador (art. 3686 Ver Texto). Tanto ms si se trata de una
institucin hereditaria (398) . La inhabilidad no juega en el caso de que el
testamento se hubiera otorgado en cualquier otra forma, aunque sea durante la
navegacin (399) .

1123.- El artculo 3734 Ver Texto dice que no pueden adquirir por testamento las
corporaciones no permitidas por la ley. Es una disposicin superflua, porque,
siendo indispensable la personera para adquirir derechos o contraer obligaciones,
es obvio que las entidades no permitidas por la ley carecen de todo derecho,
inclusive el de recibir por herencia.

1124.- La indignidad no es una incapacidad propiamente hablando, aunque

nuestro Cdigo as la califique (vase n 71, b).

1125. ADOPCIN.- Si la adopcin es plena, los padres tienen exactamente los

derechos que tendran en la sucesin de un hijo legtimo, cualquiera sea el origen
de los bienes (art. 323 Ver Texto del Cd. Civil); y los padres de sangre quedan
totalmente excluidos de la sucesin de un hijo respecto del cual han perdido todo
vnculo de parentesco. Si la adopcin es simple, los padres adoptivos carecen de
vocacin sucesoria legtima con relacin a los bienes que el hijo adoptivo hubiere
recibido de la familia de sangre a ttulo gratuito; y recprocamente, los parientes
de sangre pierden la vocacin sucesoria respecto de los bienes que el adoptado
hubiere recibido de su familia adoptiva (art. 333 Ver Texto del Cd. Civil). Ello no
es obstculo, empero, para que puedan recibirlos por testamento. Se trata del
desconocimiento de la vocacin sucesoria legal, pero no de una incapacidad para
recibir la herencia deferida testamentariamente.

1126. SIMULACIN.- Es posible que, conociendo las prohibiciones legales, el

causante trate de disimular el destinatario, disponiendo en favor de una persona
interpuesta o prestanombre. Siempre que pueda demostrarse que el verdadero
destinatario es un incapaz, la disposicin es nula (art. 3741 Ver Texto). Como en
cualquier simulacin, se admite todo gnero de pruebas (art. citado). Ms an, en
ciertos casos la ley presume la simulacin: reputa personas interpuestas al padre y
madre, los hijos y descendientes y el cnyuge de la persona incapaz (art. citado).

Esta presuncin es juris et de jure o juris tantum? Segn la opinin seguida por
algunos autores, la presuncin legal no admite prueba en contrario (400) . El
principal fundamento de esta tesis es que los autores citados por VLEZ al pie del
artculo 3741 Ver Texto as lo sostienen. Nos parece un argumento harto dbil,
porque el valor interpretativo de las fuentes es muy relativo (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 1, nms. 209-212). Adems, MACHADO ha hecho
notar que la opinin de los autores franceses no debe ser tenida en cuenta en esta
materia, porque ellos trabajan teniendo en consideracin un texto (art. 1352) que
no existe en nuestro Cdigo; y de los cinco autores citados en la nota, cuatro son
de aquella nacionalidad.

Ms importante es reparar en que el artculo 3741 Ver Texto es una norma

vinculada con la incapacidad para recibir por testamento y con la nulidad de las
disposiciones testamentarias; cuando estn de por medio una incapacidad o una
nulidad, la interpretacin de la ley debe ser restrictiva, vale decir, que debe tender
a favorecer la aptitud jurdica y la validez del acto. Por ltimo, resulta a todas
luces inconveniente ligar al juez con preceptos rigurosos o normas rgidas; y sera
ilgico que los magistrados autolimitasen su propio poder decisorio, cuando no
existe ningn texto expreso que los obligue a ello. En suma: sostenemos que
siempre que los interesados produzcan una prueba decisiva y completa de que la
disposicin testamentaria ha sido sincera y no simulada, cede la presuncin
establecida en el artculo 3741 Ver Texto (401) .

Entendemos que la presuncin legal no juega cuando el pariente del incapaz es al

propio tiempo pariente del causante; el artculo 3739 Ver Texto es de evidente
aplicacin analgica (402) .

1127.- El artculo 3741 Ver Texto habla tambin de la simulacin consistente en la

disposicin de bienes, disfrazada bajo la apariencia de un contrato oneroso.
Aunque la norma aludida vincula esta cuestin con la incapacidad para recibir por
testamento, es evidentemente ajena a ella. Cuando un traspaso gratuito de bienes
se disimula bajo la apariencia de un contrato oneroso (generalmente venta), el
acto sincero no es de ltima voluntad, no es un testamento, sino una donacin; y
para considerar su validez o nulidad habr que juzgarlo a la luz de las reglas
legales de este contrato (403) .

1128.- Declarada la nulidad del acto simulado, la persona interpuesta es reputada

como poseedora de mala fe y debe devolver los frutos percibidos desde que entr
en posesin de los bienes (art. 3742 Ver Texto).

(383) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 91, nota.

(384) De acuerdo: SEGOVIA, t. 2, art. 3738 Ver Texto de su numeracin, nota
7. En contra: MACHADO, t. 10, p. 86 y sigs.; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n
474; MAFFA, t. 3, n 959; PREZ LASALA, t. 1, n 234.
(385) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 475.
(386) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 478; AUBRY y RAU, t. 7,
649.
(387) MACHADO, t. 10, p. 90.
(388) FORNIELES, t. 2, n 407; LAFAILLE, t. 2, n 604; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 481.
(389) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, vase BOUSIER, Lincapacit des
mdicins, pharmatiens et ministres du culte, Mazenne, 1933.
(390) MACHADO, t. 10. p. 94, nota.
(391) En el sentido de que slo el testamento posterior a la confesin hace
incapaz de suceder al sacerdote: PREZ LASALA, t. 2, n 234.
(392) BOUSIER, Lincapacit des mdicins, pharmatiens et ministres du culte,
Mazzene, 1933.
(393) LAFAILLE, t. 2, n 605; PREZ LASALA, t. 1, n 234; RBORA, n 115.
En contra: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 493; MAFFA, t. 3, n 965.
(394) MACHADO, t. 10. p. 98, nota.
(395) SEGOVIA, t. 2, art. 3742 de su numeracin, nota 15; MACHADO, t. 10,
p. 98, nota; DEMOLOMBE, t. 18, nms. 543 y sigs.
(396) C. Civ.Cap., Sala C, 8/3/1957, L.L., t. 86, p. 654; J.A., 1957-II, p. 253 y
E.D., t. 13, p. 22. De acuerdo: GUASTAVINO, J.A., 1965-VI, p. 29 (nota al fallo 11157);
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 496; PREZ LASALA, t. 1, n 234.
(397) C. Civ. Cap., Sala E, 29/5/1955, L.L., t. 120, p. 175, con nota
aprobatoria de ACUA ANZORENA y E.D., t. 13, p. 6 y J.A., 1965-IV, p. 29, con nota
aprobatoria de GUASTAVINO.
(398) SEGOVIA, t. 2, nota 141, p. 595; RBORA, Sucesiones, t. 1, 117;
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 498.
(399) RBORA, Sucesiones, t. 1, 117; FASSI, Tratado de los testamentos, t.
1, n 499.
(400) LLERENA, t. 10. art. 3741, n 2; FORNIELES, t. 2, n 413; DE GSPERI,
t. 3, n 500; en el mismo sentido C. Civ. Cap., Sala C, 8/3/1957, L.L., t. 86, p. 654 y J.A.,
1957-II, p. 253, pero con la salvedad de que esa presuncin no se extiende a quienes
tambin son parientes del causante.
(401) De acuerdo: MACHADO, t. 10. p. 102 y sigs.; SEGOVIA, t. 2, art. 3743
Ver Texto de su numeracin, nota 18; PREZ LASALA, t. 1, n 242; GUASTAVINO, nota en
J.A., 1965-VI, p. 15 y sigs.; parece concordar tambin con esta opinin MAFFA, t. 3, n 974.
En contra FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 505.
(402) C. Civ. Cap., Sala C, 8/3/1957, L.L., t. 86, p. 654 y J.A., 1957-II, p. 253.
(403) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 242; HERNNDEZ, en Cdigo Civil y
normas complementarias, BUERES (dir.), HIGHTON (coord.), coment. al art. 3741 Ver Texto.

CAPTULO XIII. FORMAS DE LOS TESTAMENTOS (404)

1129. ES UN ACTO SOLEMNE.- El testamento es un acto escrito (art. 3607 Ver
Texto) y solemne (art. 3632 Ver Texto); por ms autntico que sea, no produce
ningn efecto jurdico si no est revestido de las formas prescriptas por la ley;
ms an, tampoco tendr valor un testamento en el que anunciase sus
disposiciones por simple referencia a un acto o documento desprovisto de las
formalidades requeridas para los testamentos (art. 3632 Ver Texto).

Todas las formalidades exigidas por la ley para el otorgamiento de este acto,
tienen carcter solemne, de tal modo que la omisin de cualquiera de ellas da
lugar a la nulidad (405) , salvo que expresamente estuviese dispuesto lo contrario.

Que el testamento es acto solemne, es principio admitido hoy universalmente. Se

funda en razones que parecen difciles replicar: la necesidad de evitar que se
confunda un simple proyecto, un borrador sujeto a nuevas reflexiones, con la
voluntad definitiva y ltima del causante; adems, el cumplimiento de esas formas
contribuye a salvaguardar, en lo que humanamente resulta posible, la
espontaneidad de la declaracin de voluntad, as como su sinceridad y
ponderacin. El cumplimiento de las formas llama la atencin del otorgante sobre
la trascendencia del acto que va a realizar.

1130. RIGOR Y LIBERALIDAD EN LA CONSIDERACIN DE LAS FORMAS.- La

solemnidad del testamento se apoya, como se ve, en razones slidas.

Este convencimiento de la necesidad de mantener el carcter solemne del

testamento ha engendrado en jueces y juristas un rigorismo exagerado, un
verdadero fetichismo por todas las exigencias formales. La ms mnima desviacin
de los trminos de la ley (o de lo que los intrpretes creen que son los trminos de
la ley), basta para declarar la nulidad de un testamento. No faltan magistrados
-dice FORNIELES- que sienten placer en destruir la obra del testador (406) .
Nuestra jurisprudencia registra algunos casos muy expresivos de esa mentalidad;
as, por ejemplo, se ha declarado la nulidad de testamentos en los que el
escribano se ha limitado a consignar que los testigos eran mayores de edad,
cuando el Cdigo exige que se exprese la edad de los testigos (art. 3657 Ver
Texto) (407) ; en otro caso se resolvi que la exigencia del artculo 3662 Ver Texto
(segn el cual si el testador por acto pblico sabe firmar y no puede hacerlo, debe
consignarse la causa que se lo impide), no debe reputarse cumplida con la
mencin contenida en la escritura de que no firmaba "por encontrarse
imposibilitado por causa de imposibilidad fsica"; segn el tribunal, debi
especificarse claramente cul era la causa concreta (enfermedad, accidente,
herida) que le impeda hacerlo (408) ; en otro caso se resolvi que la declaracin
de no poder firmar es un hecho personalsimo que ha de figurar en boca del
testador, no bastando que el escribano lo afirme como declaracin propia (409) .

Entre dos soluciones posibles, estos jueces no vacilaron en preferir aquella que
conduca al desconocimiento de la voluntad del causante y al despojo de los
herederos instituidos. Refirindose a fallos semejantes, dice ROGUIN que ellos
"constituyeron un ejemplo tpico de la inflexibilidad brbara con que los hombres
de ley se complacen en asombrar al pblico" (410) .

Ensea DANZ con su habitual agudeza, que el fin de los preceptos formales no es
poner trabas ni restringir la voluntad del testador, sino precisar qu declaraciones
constituyen su voluntad definitiva; pues estas formas no son un fin en s y el ms
alto deber de los jueces es hacer que la intencin del causante no se estrelle
contra esos preceptos. Y agrega: no hay que olvidar que tambin la ley ha de
interpretarse de buena fe; el olvido de tan elementales y prudentes
consideraciones ha dado lugar a fallos a veces monstruosos (411) .

Felizmente se advierte una poderosa reaccin contra esta ciega intransigencia

(412) . Por lo pronto, los tribunales de la Capital, volviendo sobre su anterior
jurisprudencia, han declarado que basta que la escritura diga que el testigo es
mayor de edad, para reputar cumplida la exigencia del artculo 3657 Ver Texto
(413) ; y en general, hay una mayor elasticidad para interpretar las exigencias de
orden formal (414) . La nulidad no debe declararse sino cuando se han omitido
aquellas formalidades que sirven para asegurar la verdad y autenticidad del acto,
sin que el juez deba hacer de cada palabra, de cada coma de la ley, una trampa en
la que naufrague la voluntad del causante y los derechos de los beneficiarios (415)
.

1131. LAS DISTINTAS FORMAS Y SU EFICACIA.- El Cdigo reconoce formas

ordinarias y especiales de testamento. Las primeras son las normales y estn al
alcance de todos (salvo algunas inhabilidades peculiares, que en su momento se
estudiarn): son los testamentos olgrafo, cerrado y por acto pblico (art. 3622
Ver Texto). Los testamentos especiales son los que pueden otorgarse en ciertas
circunstancias de excepcin, tales como guerras, viaje por mar, residencia en el
extranjero, peste o epidemia, previstos en los artculos 3672 Ver Texto y
siguientes.
Todos stos tienen la misma eficacia jurdica (art. 3623 Ver Texto); slo debe
hacerse la salvedad de que algunos testamentos especiales conservan su vigencia
nicamente durante un cierto lapso de tiempo, luego de pasado el acontecimiento
que permiti al testador usar de esa forma (vanse nms. 1239 y 1252).

1.- Disposiciones comunes

1132.- El Cdigo contiene algunas disposiciones de orden formal que son comunes
a todos los testamentos. Las estudiaremos antes de entrar a considerar cada
forma en particular.

(404) BIBLIOGRAFIA: Vase la citada en nota 1689.

(405) FORNIELES, t. 2, n 325.
(406) FORNIELES, t. 2, n 324.
(407) C. Civ. 2, 31/5/1943, J.A., 1943-III, p. 122; la jurisprudencia de la
antigua Cmara Civil de la Capital era concordante con este criterio (vase Boletn del
Instituto de Enseanza Prctica, Facultad de Buenos Aires, t. 8, n 36, p. 41).
(408) C. Civ. 2 Cap., 20/11/1933, J.A., 1980-II, t. 4, p. 223.
(409) C. Civ. y Com. Santa Fe, 29/9/1977, J.A., 1980-II, p. 39, con nota en
desacuerdo de Ferrer.
(410) ROGUIN, t. 3, n 1384, cit. por FORNIELES, t. 2, n 324. DANZ protesta
tambin contra estos fallos basados en "la glorificacin de conceptos artificiales", y dice que
es ella "la que engendra el orgullo de muchos juristas que fallan desdeosamente contra el
sentimiento jurdico del pueblo, porque as lo exige el concepto que ellos se inventan y que
llaman "lgicamente necesario"; y si el profano se lleva las manos a la cabeza, aterrado ante
la sentencia, le despachan con una sonrisa de superioridad y dicindole: " Qu sabes t de
esto!" (La interpretacin de los negocios jurdicos, trad. esp., 1926, p. 139).
(411) La interpretacin de los negocios jurdicos, trad. esp. 1926, p. 351 y
352. El eminente autor alemn hace suyas estas palabras de ENNECCERUS: "El que se
incline a admitir tales absurdos resultados, contrarios a todo sentimiento de justicia, nada
ms que por el prurito de dejar a salvo su teora, piense por un momento que se trata de sus
propios hijos, de su propia mujer. Y entonces sentir tal vez que dichos preceptos, si el
legislador los hubiera dictado a conciencia, seran sencillamente monstruosos" (p. 353, nota
1).
(412) Esta tendencia es mundial, FORNIELES, t. 2, n 324 y JOSSERAND, La
desolennisation du testament, Recueil Hebdomadaire de Dalloz, 1932, p. 73. Es sorprendente
que un jurista moderno como FASSI, adopte una posicin de rigidez formalista, que es
incompatible con el espritu del nuevo derecho: vase Tratado de los testamentos, t. 2,
nms. 1990 y sigs. (especialmente nms. 1991 y 2002).
(413) C. Civ. 1 Cap, causa 27572; C. Civ. Cap., Sala D, 5/6/1951, L.L., t. 63,
p. 360.
(414) Notable ejemplo de esa mayor flexibilidad es el fallo de la Sala E, citado
en nota 1804.
(415) FORNIELES, t. 2, n 324. De acuerdo con este criterio de flexibilidad en
la apreciacin de las exigencias formales, C. Civ. Cap., Sala A, 30/6/1959, L.L., t. 96, p. 60;
Sup. Trib. La Pampa, 20/7/1961, J.A., 1962-III; p. 229; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2,
p. 58 y sigs.

A.- FIRMA

1133. CMO DEBE FIRMARSE.- La firma es un elemento esencial del testamento

olgrafo cerrado, y aun del testamento por acto pblico, a menos, en este ltimo
caso, que el testador no supiere o no pudiere firmar.

Segn el artculo 3633 Ver Texto, la firma debe escribirse con todas las letras que
componen el nombre o apellido. Y agrega que el testamento no se tendr por
firmado cuando se ha suscripto con el apellido o con letras iniciales; sin embargo,
una firma irregular e incompleta se considerar suficiente cuando la persona
estuviese acostumbrada a firmar de esa manera en todos sus actos pblicos y
privados. Esta ltima hiptesis es, desde luego, la normal. En la prctica, el
carcter maquinal y la frecuencia del uso de la firma, el deseo del firmante de
definir su personalidad o de evitar falsificaciones, hacen que frecuentemente la
escritura degenere en rasgos en los cuales se hace difcil encontrar semejanza con
las letras que componen el verdadero nombre. Basta, sin embargo, que sea esa la
manera habitual de suscribir sus actos pblicos o privados, para que se la repute
vlida (416) .

La simple inicializacin del testamento, el estampado de una rbrica o firma no

habitual, no es suficiente; la ley reputa, con prudente criterio, que slo se trata de
un proyecto de testamento; pues si fuese su voluntad definitiva, es indudable que
el testador hubiera firmado como lo hace habitualmente, para que no quepa duda
de la validez del acto.
Cabe preguntarse qu ocurre si el testador escribe al pie del documento su
nombre completo, de una manera no habitual. La primera parte del artculo 3633
Ver Texto parecera indicar que es vlido; empero, pensamos que no es as. No es
el nombre, sino la firma del testador lo que convalida el acto; es ella la que le
imprime fuerza legal. El nombre escrito de modo no habitual es tan inocuo como
las simples iniciales (417) . Empero, no conviene adoptar en esta materia reglas
demasiado estrictas; es el juez quien, teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, decidir si la escritura estampada por el causante tiene o no el carcter de
firma suficiente para convalidar el acto (418) .

1134.- Es posible que una persona haya usado durante toda su vida civil un
nombre que no le corresponda; no obstante ello, la firma del testamento sera
vlida, si fuere su manera habitual (419) . De igual manera, debe considerarse
vlida la firma estampada con el seudnimo teatral o cinematogrfico, si tiene
gran difusin y ha sido usado en todos o en la mayor parte de sus actos (420) . En
cambio, no basta escribir al pie "vuestro padre", "tu esposo" (421) .

1135. LUGAR DE LA FIRMA.- Normalmente, la firma debe ir al pie del documento;

empero, se la ha considerado vlida cuando va al margen (422) , sobre todo si ello
se debe a falta de lugar (423) . Si, en cambio, la firma va al medio del documento,
slo pueden aceptarse como testamento las clusulas anteriores, pero no las
posteriores (424) (art. 3645 Ver Texto). Algunos tribunales franceses han admitido
la validez de testamentos olgrafos en los cuales la firma se haba puesto en el
sobre (425) , lo que nos parece excesivo, pues facilita los fraudes, permitiendo
que los interesados pongan en un sobre firmado por el testador, quiz con un
objeto distinto, un simple proyecto no firmado de testamento. Si ste consta de
varias hojas, basta con que se haya puesto la firma al pie de la ltima (426) ,
aunque una medida de prudencia aconseja firmar todas.

1136. MOMENTO DE LA FIRMA.- Carece de inters el momento de la firma. Un

testamento puede haberse escrito y permanecer por largo tiempo como simple
proyecto. En el momento en que el testador lo firma, integra su voluntad de
disposicin. El acto es plenamente vlido (427) .

(416) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1112; PREZ LASALA, t. 2, n 196;

FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 131.
(417) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1113.
(418) En Francia, la Corte de Casacin declara vlida la firma cuando no deja
dudas sobre la identidad del autor, ni sobre la voluntad de aprobar las disposiciones
5/10/1959), Revue Trimestrielle, enero/marzo 1960, pero hay que tener en cuenta que la
condicin de habitualidad no es exigida por el art. 970, Cd. Napolen.
(419) KIPP, Sucesiones, vol. 1, 13, p. 87.
(420) ZANNONI, t. 2, 1114; FASSI, Tratado de los testamentos, n 136;
KIPP, Sucesiones, vol. 1, 13, p. 87.
(421) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 82; ZANNONI, t. 2, 1116;
FASSI, n 134; KIPP, loc. cit. en nota anterior; en contra: PREZ LASALA, t. 2, n 198;
GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 101.
(422) C. Civ. 2 Cap., 25/10/1944; J.A., 1944-IV, p. 767; FORNIELES, t. 2, n
346; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 540; MESSINEO, t. 7, 182, n 2 bis; CICU,
Testamento, p. 53. Los autores italianos slo admiten la firma marginal en caso de que falte
espacio, pues el art. 602 del Cdigo de ese pas exige expresamente que la firma vaya al
final.
(423) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1119; PREZ LASALA, t. 2, n 199.
(424) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 220; ZANNONI, t. 2, 1120;
CICU, Testamento, p. 53; MESSINEO, t. 7, 182, n 2 bis.
(425) Pars, 17/5/1901, Dalloz, 1902, 2, 66; Bourges, 15/1/1908; Sirey, 1908,
2, 136; Besanon, 15/11/1921, Dalloz, 1922, 2, p. 101. En sentido contrario: Pars,
30/12/1921, Dalloz, 1922, 2, 35; Vendme, 9/8/1884, Sirey, 1885, 2, 220; FORNIELES
aprueba la jurisprudencia que se inclina por la validez (t. 2, n 347).
(426) Sup. Corte Buenos Aires, 22/11/1949, J.A., 1950-I, p. 188; FORNIELES,
t. 2, n 342; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 222; ZANNONI, t. 2, 1120; KIPP,
Sucesiones, vol. 1, 13, p. 89.
(427) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 541; MESSINEO, t. 7, 182, n 2
bis.

B.- TESTIGOS

1137. INTERS.- Los testigos son necesarios en todos los testamentos, excepcin
hecha del olgrafo. Su participacin en el acto tiende a asegurar su seriedad, la
libertad con que el testador ha actuado, la autenticidad de sus disposiciones. Es
necesario decir, sin embargo, que en la mayor parte de los casos, los testigos poco
o nada contribuyen a resguardar esos propsitos (vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 1, n 1034). Quiz su mantenimiento se justifica solamente en
los testamentos especiales; pero en los otorgados por acto pblico o cerrados su
intervencin es inoperante. Se conservan ms que todo por una razn de tradicin
jurdica.

Es bueno tener presente esta circunstancia para no ser demasiado exigente con el
cumplimiento de formalidades nimias, tales como la mencin de la edad de los
testigos, el requisito de la residencia, del conocimiento del causante, etctera.

1138. SON APLICABLES LAS REGLAS GENERALES RELATIVAS A LOS

INSTRUMENTOS PBLICOS?.- El Cdigo contiene, en los artculos 3696 Ver Texto y
siguientes, diversas normas relativas a la capacidad de los testigos testamentarios.
Cabe preguntarse si estas normas tienen autonoma, vale decir, si slo ellas rigen
la capacidad de los testigos testamentarios; o si, por el contrario, las disposiciones
generales del artculo 990 Ver Texto, relativo a los testigos de los instrumentos
pblicos en general, son aplicables supletoriamente. La cuestin tiene importancia,
porque en el artculo 990 Ver Texto se mencionan incapacidades no previstas en
los artculos 3696 Ver Texto y siguientes, tales como las de los dependientes de
otras escribanas, los comerciantes fallidos no rehabilitados, los religiosos y los que
por sentencia estn privados de ser testigos en los instrumentos pblicos.

a) La opinin de que el artculo 990 Ver Texto es aplicable en materia

testamentaria ha sido sostenida por MACHADO (428) y por DE GSPERI (429) ,
quienes afirman que en tanto la regla de carcter general no sea expresamente
derogada, mantiene su vigencia.

b) La mayor parte de nuestros autores se inclina, sin embargo, por considerar que
el artculo 990 Ver Texto no es aplicable a esta materia (430) . Las razones que
pueden invocarse en favor de tal opinin son, a nuestro juicio, decisivas: 1) En
primer trmino, todo lo atinente a la capacidad de los testigos en los testamentos
ha sido objeto de una prolija reglamentacin en los artculos 3696 Ver Texto y
siguientes; si el codificador hubiera entendido que era aplicable el artculo 990 Ver
Texto, se hubiera limitado a remitirse a l, modificndolo en lo que creyera
pertinente; lejos de ello, ha reproducido algunas incapacidades contenidas en
aquella norma, lo que revela que consideraba que no era aplicable a esta materia,
pues de lo contrario la repeticin no tendra sentido. 2) Es lgico que ella se legisle
de manera autnoma, porque no todos los testamentos que requieren testigos son
instrumentos pblicos; as ocurre con el cerrado. 3) Pero lo que, sobre todo, nos
parece obvio, es que teniendo esta formalidad de los testigos un valor prctico
harto discutible, no es posible acumular ms incapacidades que las que
expresamente establezca la ley; sera, por ejemplo, inicuo que un testamento se
anulare por el nico motivo de que uno de los testigos era comerciante fallido o
empleado de otra escribana.

1139. INCAPACIDADES DE CARCTER GENERAL.- Naturalmente, la regla general

es la capacidad. Aunque no hubiera sido necesario decirlo, el artculo 3696 Ver
Texto establece que pueden ser testigos todas las personas a quienes la ley no
prohbe serlo.

No pueden ser testigos en el testamento:

a) Los menores de edad (art. 3705 Ver Texto). Despus de la sancin de la ley
17711 Ver Texto no puede caber la menor duda de que debe desestimarse la
opinin antes sostenida por algunos autores (431) de que tambin los
emancipados estaban comprendidos en la inhabilidad. Pues siendo tan amplias las
atribuciones que hoy tienen los emancipados, carecera de sentido prohibirles ser
testigos en los testamentos, tanto ms cuanto que ellos pueden otorgarlos (vase
n 1073).

Hay alguna incongruencia en esta exigencia de la mayor edad para ser testigo en
los testamentos, mientras se permite testar desde los 14 aos. Sin embargo, en el
caso de los testamentos militares, la ley permite ser testigos a las personas de 18
aos, si tuvieran el grado de sargento en adelante (art. 3675 Ver Texto).

b) Los que se hallen privados de su razn, por cualquier causa que sea (art. 3709
Ver Texto); quedan comprendidos en la prohibicin, no slo los dementes
propiamente dichos, sino tambin los ebrios o los que estn bajo el efecto de una
droga que los prive de su plena conciencia. Es claro que, si al impugnar el
testamento, se aduce que uno de los testigos sufra un estado pasajero de
privacin de su discernimiento, los jueces debern ser muy severos en la
apreciacin de la prueba. Agrega el artculo 3709 Ver Texto, que los dementes no
pueden ser testigos ni aun en los intervalos lcidos. A nuestro entender, esta
norma es aplicable nicamente a los dementes declarados tales en juicio; respecto
de los no declarados, su capacidad se presume (art. 140 Ver Texto), de tal modo
que slo si se probara que estaban locos en el momento de atestiguar el acto,
podr ste ser impugnado (432) . Adems, el estado lcido del testigo permitir
casi siempre (y aun en el caso de dementes declarado) invocar el artculo 3697 Ver
Texto (vase n 1144) en apoyo de la validez del acto.
c) Los ciegos, los sordos y los mudos (art. 3708 Ver Texto); se ha considerado que
las personas que adolecen de tales defectos no estn en condiciones para
atestiguar que lo escrito corresponde exactamente a los deseos del testador.

El artculo 3705 Ver Texto exiga que el testigo de los instrumentos pblicos fuese
varn. Esta incapacidad de las mujeres ha quedado suprimida por la ley 11357 Ver
Texto, solucin que qued ratificada por la ley 17711 Ver Texto.

1140. INCAPACIDADES DE ORDEN ESPECIAL.- El Cdigo contiene, adems,

algunas incapacidades de orden especial; mientras las anteriores incapacidades
inhiben de ser testigos en cualquier testamento, stas se refieren a ciertos actos u
otorgantes en particular.

No pueden ser testigos:

a) Los que tengan su residencia fuera del distrito en que se otorga el testamento
(art. 3701 Ver Texto). La ley habla de residencia y no de domicilio; de tal modo
que sera hbil un testigo que, aunque domiciliado en otro lugar, residiera
temporariamente en donde se otorg el testamento (433) . Se trata de facilitar la
comparecencia posterior del testigo, cuando se ponga en cuestin la validez del
testamento. Aun as, es preciso reconocer que se trata de una exigencia
injustificada, no slo porque el testigo puede ser compelido a declarar en cualquier
lugar que se encuentre, sino tambin porque el hecho de que l tenga su
residencia en el lugar del otorgamiento, cuando el testamento se firm, no
significa que la tenga en el momento en que debe ser llamado a atestiguar. Es un
requisito intil que debe suprimirse.

La norma se refiere nicamente a los testamentos cerrados y por acto pblico;

pero no a los especiales, en los cuales las circunstancias extremas en que se
otorgan no permiten por lo comn cumplir con la residencia (434) .

b) Los que no entiendan el idioma nacional y el idioma en que se extendi el

testamento (art. 3700 Ver Texto). Con razn dice MACHADO que esta exigencia no
es aplicable al testamento cerrado, porque el testador ha podido hacerlo en un
idioma no conocido por el escribano y testigos, siendo perfectamente vlido si en
la cubierta se ha escrito en castellano que el contenido de aquel pliego es un
testamento (435) .

c) Los ascendientes o descendientes del testador (art. 3702 Ver Texto); en cambio,
de acuerdo con la misma disposicin legal, no es impedimento ser pariente
colateral o afn, siempre que l no recibiese ningn beneficio en el testamento.

d) Los herederos instituidos en el testamento, los legatarios y los que reciban

algn favor por las disposiciones del testador (art. 3706 Ver Texto). Bien
entendido, sin embargo, que en este caso la prohibicin de la ley no implica
nulidad del testamento, sino simplemente la caducidad del beneficio que el acto
contenga en favor del testigo. Tal es la solucin clara y prudente que resulta del
artculo 3664 Ver Texto (436) , segn el cual ni el escribano ni los testigos podrn
aprovecharse de lo que el testamento contenga en su favor; lo que implica, desde
luego, aceptar la validez del acto.

e) Los parientes del escribano dentro del cuarto grado, los dependientes de su
oficina y sus domsticos (art. 3707 Ver Texto). En cambio, no hay prohibicin para
los dependientes de otros escribanos, como lo establece el artculo 990 Ver Texto
para los instrumentos pblicos en general (vase n 1138), ni para los parientes
del escribano adscripto (437) .

La ley no habla del cnyuge del escribano, que lgicamente debi incluirse dado
que sus vnculos con el notario son ms estrechos que los de los parientes o
dependientes; la omisin de la ley permite evitar la declaracin de nulidad en este
caso (438) .

1141.- En cambio, el parentesco existente entre los testigos, cualquiera que sea,
no les impide actuar conjuntamente como tales en un testamento (art. 3703 Ver
Texto). Tampoco es obstculo la circunstancia de que el testigo sea nombrado en
el testamento albacea, tutor o curador (art. 3704 Ver Texto). Ni es causa de
inhabilidad la amistad ntima del testigo con el causante o con el escribano (439) .

1142. CONOCIMIENTO POR EL ESCRIBANO.- Los testigos deben ser conocidos por
el escribano; pero esa falta de conocimiento puede ser suplida por la atestiguacin
de dos personas que aseguren la identidad de sus personas y la residencia de ellos
(art. 3699 Ver Texto). Es esta otra exigencia intil; debera bastar la identificacin
por medio de documentos personales.
La intervencin de testigos que, a su vez, dan fe de la identidad y de la residencia
de un tercero para que ste pueda ser testigo del acto, es una posibilidad remota,
pues ms simple es que ellos mismos se desempeen como tales. Slo podra
tener aplicacin prctica la norma en el caso de que a estas personas les faltase
alguna de las condiciones requeridas para los testigos de los testamentos, por
ejemplo, la residencia, lo cual no les impide atestiguar que conocen a otro que la
tiene. En la prctica, no se los utiliza nunca.

1143. CONOCIMIENTO DEL TESTADOR POR LOS TESTIGOS.- Deben los testigos
conocer al testador? Entendemos que no, porque se trata de testigos
instrumentales, no de conocimiento; su misin es atestiguar que presenciaron el
acto, que el testador dict sus disposiciones, que oy la lectura y que firm; para
ello no es menester el conocimiento del testador, si por ello se entiende haber
tenido con l una relacin o vinculacin anteriores (440) . Algunos viejos fallos
sostenan que era menester ese conocimiento, aunque no era indispensable que la
escritura lo dijera (441) . En esa forma, esta exigencia jurisprudencial no fue
nunca causal de nulidad porque, salvo casos muy especiales, es prcticamente
imposible producir la prueba de que el testigo no conoci al causante.

1144. ERROR COMN SOBRE LA CAPACIDAD DE LOS TESTIGOS.- La incapacidad

del testigo no perjudica el acto si, segn la opinin comn, fuere tenido por capaz
(art. 3697 Ver Texto). Al disponerlo as, el Cdigo guarda coherencia con la norma
general del artculo 991 Ver Texto (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General,
t. 2, n 1034). Con ello se salvan nulidades injustas y muchas veces imposibles de
evitar. No basta, empero, la simple creencia del escribano, sino que es menester
una opinin general, una suerte de posesin de estado. Pero, naturalmente, sta
es una cuestin de hecho que los jueces debern resolver de acuerdo con las
circunstancias del caso y recordando siempre que deben preferir las soluciones que
tiendan a convalidar el acto y a evitar nulidades por razones puramente formales.

Esta disposicin es particularmente aplicable al demente declarado o no,

aparentemente lcido y que lleva vida normal; o al descendiente cuyo parentesco
con el testador se ignorara, por no haber reconocimiento de su estado de familia.

1145. TIEMPO AL CUAL DEBE EXISTIR LA CAPACIDAD.- La capacidad de los

testigos debe existir al tiempo de la formacin del testamento (art. 3698 Ver
Texto). As, por ejemplo, la nulidad de un testamento en el que intervino un
testigo demente, no queda purgada por la circunstancia de que haya recuperado la
razn; por el contrario, no perjudica al acto el hecho de que el testigo sano haya
cado posteriormente en estado de demencia o padezca de ceguera, mudez o
sordera sobreviniente, o que el residente en el lugar haya mudado su residencia.

C.- CONFIRMACION DE UN TESTAMENTO NULO POR DEFECTOS DE FORMA

1146. QUIN PUEDE CONFIRMAR UN TESTAMENTO.- El testador no puede

confirmar por un acto posterior las disposiciones contenidas en un testamento
nulo por sus formas, sin reproducirlas, aunque dicho acto est revestido de todas
las formalidades requeridas para la validez de los testamentos (art. 3629 Ver
Texto). En otras palabras, la ley exige la reproduccin ntegra de todas las
clusulas que se quiere convalidar. Es claro que esto no es ya una confirmacin,
sino un nuevo testamento. Lo que significa que el causante no puede confirmar un
testamento nulo; si el acto anterior no reviste todas las formas de la ley, debe
otorgar uno nuevo (442) .

Pero mientras el propio causante no puede confirmar el testamento, s pueden

hacerlo los herederos. Esa confirmacin resulta ordinariamente de la ejecucin del
legado por el heredero, conociendo el vicio que lo invalida (443) . Puede tambin
resultar de un acto expreso (444) o del transcurso del trmino de la prescripcin
de la accin para reclamar la nulidad (445) .

Cabe preguntarse si cualquier defecto de forma autoriza la confirmacin.

Pensamos que la respuesta debe ser afirmativa; nicamente las omisiones que
hagan a la existencia misma del acto impediran hacerlo, puesto que los actos
inexistentes no pueden ser convalidados por los interesados (vase Tratado de
Derecho Civil, Parte general, t. 2, n 1263). A nuestro juicio, solamente la falta de
firma y la omisin total de la forma escrita permiten considerar inexistente el
testamento (446) .

1147. INTERS JURDICO DE LA CONFIRMACIN.- El problema de la confirmacin

interesa desde un doble punto de vista:
a) En primer trmino, en las relaciones entre el heredero que ha cumplido con la
manda contenida en un testamento nulo y el beneficiario de ella. Confirmado el
acto, el heredero carece de derecho a reclamar la devolucin del legado. Est de
ms decir que la confirmacin por uno de los coherederos no obliga a los
restantes, quienes podrn reclamar del legatario la restitucin del legado en la
parte que a ellos les hubiera correspondido de la cosa.

b) En segundo trmino, del punto de vista fiscal. Este inters se comprender con
el siguiente ejemplo: puede ocurrir que el causante, en el momento de morir,
disponga verbalmente de uno de sus bienes en favor de un extrao a la familia.
Los hijos, pese a no estar obligados jurdicamente a cumplir con ese deseo
paterno, consideran que lo estn moralmente y lo respetan. Como en esta
hiptesis, de testamento oral, el acto debe reputarse inexistente, no hay
confirmacin posible y, por tanto, habr que pagar dos impuestos: uno referente a
la sucesin del causante y otro a la donacin de sus herederos al tercero. En
cambio, si se trata de una nulidad basada en un defecto subsanable y hay
confirmacin propiamente dicha, la transmisin del bien se opera directamente del
causante al beneficiario y el Fisco percibe este solo impuesto (447) .

(428) MACHADO, t. 10, p. 7.

(429) DE GSPERI, t. 3, n 468.
(430) SEGOVIA, t. 2, p. 599, nota 1; LLERENA, t. 10, art. 3696 Ver Texto, nota
1; RBORA, t. 2, n 378; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 145. Esta opinin ha
sido seguida por la C. Civ. Cap., Sala C, 26/8/1974, L.L., t. 156, p. 635 y E.D., t. 57, p. 243.
(431) LAFAILLE, t. 2, n 420; DE GSPERI, t. 3, n 468; LLERENA, t. 10, art.
3705 Ver Texto, n 1. Sin embargo, aun despus de la sancin de la ley 17711 Ver Texto
siguen esta opinin FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 158; ZANNONI, t. 2, 1183.
En contra: RIVERA, Habilitacin de edad, p. 259.
(432) MACHADO, t. 10, p. 27, nota; ZANONI, t. 2, 1183; PREZ LASALA, t.
2, n 205.
(433) DE GSPERI, t. 3, n 473.
(434) MACHADO, t. 16, p. 16, nota.
(435) MACHADO, t. 16, p. 15, nota.
(436) FORNIELES, t. 2, n 374; RBORA, t. 2, n 378, in fine; vase tambin
MACHADO, t. 10, n 22, nota.
(437) Sup. Corte Buenos Aires, 9/9/1963, E.D., t. 8, p. 329.
(438) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1183; PREZ LASALA, t. 2, n 206. En
contra: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 162.
(439) C. Civ. 1 Cap., 21/12/1927, J.A., t. 26, p. 1064; LAFAILLE, t. 2, n 426.
(440) C. Civ. Cap., Sala C, 26/8/1974, E.D., t. 57, p. 243 y L.L., t. 156, p. 635;
LAFAILLE, t. 2, n 415; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 155; ZANNONI, t. 2,
1185; PREZ LASALA, t. 2, n 211.
(441) C. Civ. 2 Cap., 22/11/1926, J.A., t. 23, p. 253; C. Civ. 31/5/1920, J.A.,
t. 23, p. 263, en nota.
(442) De acuerdo ZANNONI, t. 2, 1189; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 2, nms. 1995 y 1996.
(443) C. Civ. 2 Cap., 2/6/1920, J.A., t. 4, p. 371; FORNIELES, t. 2, nms. 327
y sigs.; PREZ LASALA, t. 2, nms. 182 y sigs.; MAFFA, Sucesiones, t. III, n 1371;
GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 405; es tambin la solucin imperante en la
jurisprudencia francesa: Rec. 9/7/1873, D.P., 1874, 1, 219; Civ. 10/11/1874, D.P., 1875, 1,
40; 9/1/1884, D.P., 1884, 1, 231; Pars, 3/12/1897, D.P., 1898, 2, 59 (fallos citados por
JOSSERAND, t. 3, n 1295, quien critica esta solucin; vase especialmente n 1296).
Comp.: ZANNONI, t. 2, 1190. El Cdigo italiano ha consagrado claramente la confirmacin
expresa o tcita de los testamentos nulos por defectos de forma (art. 590).
(444) Confrntese la opinin de FORNIELES, t. 2, n 328.
(445) Cdigo italiano precitado.
(446) C. Civ. 1 Cap., 6/7/1931, J.A., t. 36, p. 307; FERRER, Los acreedores
del heredero y la sucesin, 1992, p. 163.
(447) FORNIELES, t. 2, n 329.

D.- PRESCRIPCION DE LA ACCION PARA RECLAMAR LA NULIDAD POR DEFECTO

DE FORMA

1148. TRMINO.- El Cdigo no fija el trmino para reclamar la nulidad de un

testamento nulo por defecto de forma. La antigua Cmara Civil 1 de la Capital
resolvi, a nuestro juicio con razn, que la accin de nulidad implica una peticin
de herencia y que, por tanto, la nica prescripcin oponible es la usucapin de
veinte aos cumplida por el heredero que se encuentra en posesin de la herencia
(448) .

(448) C. Civ. 1 Cap., 6/7/1931, J.A., t. 36, p. 107; de acuerdo, FORNIELES, t.

2, n 331. En contra, sosteniendo que la accin tiene carcter personal, que prescribe a los
10 aos, PREZ LASALA, t. 2, nms. 520 y 521; FERRER, ob. cit., p. 165.
E.- LEY APLICABLE A LAS FORMAS

1149. EN CUANTO AL TERRITORIO.- En materia de forma de los actos jurdicos,

rige el principio locus regit actum (art. 12 Ver Texto, Cd. Civ.), regla que tambin
es aplicable en materia testamentaria (arts. 3634 Ver Texto y 3638 Ver Texto). Por
consiguiente, los testamentos deben tener las formas requeridas en el lugar del
otorgamiento, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio del causante.

Sin embargo, esta materia ha sido tratada con criterio amplio por el codificador, en
el deseo de evitar nulidades por causas puramente formales. Por ello se dispone
en el artculo 3638 Ver Texto que el testamento otorgado fuera del pas tendr
efectos en la Repblica si fuere otorgado en las formas prescriptas: a) por la ley
del lugar en que reside; b) por las leyes de la nacin a que pertenece el
disponente (caso excepcional que en nuestro Cdigo acepta la aplicacin de la ley
nacional); y c) por las leyes argentinas.

1150.- Se ha sostenido que un testamento nuncupativo (verbal) hecho en el

extranjero de acuerdo con la ley del lugar (por ej., en Alemania o Suiza), no sera
vlido en nuestro pas (449) . Tal opinin nos parece insostenible frente a los
trminos expresos del artculo 3638 Ver Texto, que admite expresamente la forma
del lugar en que se encuentra el otorgante.

Por lo dems, siempre que haya duda acerca de si un defecto formal es o no causa
de nulidad, debe estarse a la solucin que permite hacerle producir efectos al acto.

1151.- Para los signatarios del Tratado de Montevideo rige el principio de que el
testamento debe estar redactado en las formas del pas en el cual se encuentran
ubicados los bienes (arts. 44 Ver Texto y 45 Ver Texto).

1152.- Con respecto a la cuestin suscitada sobre la validez en nuestro pas, de los
testamentos conjuntos otorgados en el extranjero, vase nmero 1065.

1153. EN CUANTO AL TIEMPO.- Segn el artculo 3625 Ver Texto, la validez del
testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse. Una
ley posterior no trae cambio alguno, ni a favor ni en perjuicio del testamento,
aunque sea dada viviendo el testador.

Esta regla, lgica en cuanto atae a las nuevas leyes que contienen formalidades
no exigidas en el momento de testar, es injusta e irrazonable si se la aplica
tambin a las nuevas leyes que eliminan alguna formalidad antes no requerida. En
efecto: si el testamento se ha redactado de conformidad a lo que ahora la ley
reputa suficiente, no hay porqu anularlo en razn de una exigencia formal ya
desaparecida (450) . Es sta una disposicin que debe reformarse.

(449) DE GSPERI, t. 2, n 403; ROMERO DEL PRADO, Derecho Internacional

Privado, t. 2, p. 230.
(450) FORNIELES, t. 2, n 339; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n
119; PREZ LASALA, t. 2, n 176. En contra GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 181

2.- Testamento olgrafo (451)

1154. CONCEPTO.- Se llama testamento olgrafo al que ha sido enteramente

escrito, fechado, y firmado de puo y letra del testador (art. 3639 Ver Texto). Es
una forma de testar admitida ya por la Novela Teodosiana (ao 139 despus de
Cristo) (452) y que pas de ella a la antigua legislacin espaola (Fuero Juzgo, ley
15, tt. 5, lib. 2; Partida 6, tt. I, ley 7); en nuestros das es admitido casi
universalmente.

1155. VENTAJAS E INCONVENIENTES.- Esta aceptacin casi universal del

testamento olgrafo se explica por las numerosas ventajas que comporta: a) En
primer trmino, significa una garanta de secreto; son bien sabidos los intereses e
influencias que se mueven tras de una eventual herencia; el causante tiene as un
medio de disponer de sus bienes sin que nadie se entere y sin riesgo de sufrir
presin alguna para alterar sus disposiciones. b) Es una forma cmoda de testar,
que no obliga a recurrir al escribano, que permite al testador reflexionar
tranquilamente sobre sus disposiciones y rehacerlas siempre que lo crea
conveniente; a veces, la persona que se siente morir no podr o no tendr tiempo
de llamar al escribano (particularmente si vive en el campo). El testamento
olgrafo le permite resolver esas dificultades. c) Es ms barato que el testamento
por acto pblico, pues no hay que pagar gastos de escritura ni honorarios del
escribano. d) Es ms simple desde el punto de vista formal que el testamento por
acto pblico; ste puede resultar nulo por cualquier omisin quiz imputable
solamente al escribano y que el otorgante no ha podido prever; la omisin de la
expresin de la edad de los testigos, su incapacidad u otros defectos de la
escritura, pueden provocar la nulidad. En nuestro caso, basta con que todo acto
haya sido escrito, fechado y firmado de puo y letra del testador, para que se
tengan por satisfechas las exigencias de orden formal.

1156.- Pero el testamento olgrafo no est exento de inconvenientes. En primer

trmino, existe el riesgo de la destruccin por los herederos legtimos o por las
personas a las que beneficiaba un testamento anterior. Es fcil, en efecto, que los
miembros de la familia del difunto, en posesin de sus llaves y papeles,
encuentren un testamento que los perjudica y lo destruyan. Es tambin ms fcil
la captacin de la voluntad, la violencia y aun la falsificacin, cuando no interviene
en el acto un escribano; pero estos riesgos, aunque en grado menor, existen
tambin en el testamento por acto pblico. De cualquier modo, estos peligros no
son de tal entidad que justifiquen la prohibicin legislativa de la forma olgrafa,
cuyas ventajas son tan decisivas.

1157. REQUISITOS.- Los requisitos formales del testamento olgrafo son tres: a)
escritura de puo y letra del testador; b) fecha; c) firma. Nos ocuparemos de ellos
en los prrafos siguientes.

(451) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 1689, vase: MATTERA,

Testamento olgrafo (investigacin de jurisprudencia), L.L., t. 110, p. 204; BELLUSCIO, La
protocolizacin del testamento olgrafo, E.D., t. 103, p. 924; FERRER, Protocolizacin judicial
del testamento olgrafo, J.A., 1985-II, p. 224 ; LEZAMA, La fecha corregida en un
testamento olgrafo, L.L., 1979-A, p. 477; SALEILLES, Des formes du testament olographe,
Revue Trimestrielle, 1903, t. 2, p. 587; BERTON, Trait pratique du testament olographe,
Pars, 1893; GIRAUL, Les particularits du testament olographe, Pars, 1930; BOURDILLON,
Etude compar de la forma du testament olographe franais et du testament anglais, Pars,
1937; ASTRALDI, La nullit formale del testamento olografo, Padova, 1940; MECHEM, The
integration of holographic wills, New Carolina Law Review, t. 12, 1934, p. 213 y sigs.
(452) Solamente era vlido en caso de que el testador instituyese herederos a
sus propios hijos; bastaba que el testador instituyese de puo y letra la cuota de los hijos y
la fecha (BONFANTE, Instituciones de derecho romano, trad. esp., p. 589, texto y nota 1).

A.- ESCRITURA

1158. ESCRITURA AUTGRAFA.- La caracterstica esencial del testamento olgrafo

es que debe ser escrito todo entero, fechado y firmado de puo y letra del
testador. Se trata de una exigencia esencial; la intervencin, aunque sea parcial,
de un tercero, anula el acto (arts. 3639 Ver Texto y 3640 Ver Texto).

Sobre esta exigencia formal del testamento olgrafo es necesario puntualizar lo

siguiente:

1159.- a) Si contiene algo escrito por mano extraa es nulo, siempre que lo escrito
haya sido por orden o consentimiento del testador (art. 3640 Ver Texto) (453) .
Esta disposicin es aparentemente ilgica. Pareciera, en efecto, que lo que debe
aceptarse es lo que se ha escrito por orden del testador, anulndose lo que se ha
intercalado sin su voluntad. Sin embargo el precepto es razonable, la ley quiere
asegurarse de que lo escrito sea la expresin de la voluntad libre del causante;
toda escritura por mano ajena se hace sospechosa; de ah la nulidad, aunque el
favorecido pruebe que la intercalacin fue hecha por orden del difunto. Pero si esta
intercalacin es extraa a la voluntad del testador, si fue hecha sin su
consentimiento (y probablemente despus de su muerte, aunque la prueba de este
hecho sea muchas veces difcil de producir), el acto no es nulo, pues de lo
contrario, los interesados en privarlo de efectos tendran un medio sencillo para
lograr sus propsitos. En este caso, lo nico desprovisto de efectos son las
intercalaciones, pero el testamento autgrafo conserva todo su valor.

1160.- b) Es vlido el testamento si, aunque escrito de puo del testador, se

demuestra que su mano ha sido guiada por un tercero? Es sta una hiptesis ms
terica que posible en la realidad de la vida; porque si la mano ha sido realmente
guiada por un tercero, ser tan diferente la escritura a la ordinaria del testador,
que sin duda la pericia caligrfica no podr establecer la identidad de rasgos
necesaria para reconocer la autenticidad. Empero, desde el punto de vista formal
hay que decidir, indudablemente, que esta circunstancia no invalida el acto porque,
de cualquier modo, la escritura ha sido autgrafa; el que pretende la nulidad debe
probar la fuerza o el dolo (454) . En la jurisprudencia italiana se ha presentado el
caso de una persona que fue ayudada por otra para evitar el temblor del pulso; la
doctrina se inclinaba por la validez (455) .

1161.- c) El mismo tema de la intervencin de un tercero en la redaccin del

testamento olgrafo, hace surgir otra cuestin: es vlido el testamento autgrafo
del causante, que lo ha copiado de un proyecto formulado por un tercero, o lo ha
escrito bajo su redaccin? Adelantamos desde ya que, desde el punto de vista
formal, es plenamente vlido; empero, se lo podr impugnar desde otro punto de
vista, si se demuestra que hubo captacin de la voluntad del testador, o que ste
era incapaz de comprender el significado de lo que escriba (456) . Salvo estas
hiptesis, el testamento es vlido (457) , pues muy bien puede ocurrir que el
causante haya solicitado consejo a un experto, o simplemente a una persona de
mayor capacidad o experiencia sobre la forma de redactar el testamento, y que le
haya pedido un borrador sobre la base de ideas suministradas por l mismo.

Por razones similares se ha juzgado nulo el testamento escrito por un analfabeto

que ha dibujado letras que alguien le escribi como modelo (458) . En este caso,
la imposibilidad del causante de comprender lo que escribe le quita seriedad al
acto y hace presumir fundadamente un engao.

1162.- d) El testamento debe ser escrito con caracteres alfabticos (art. 3641 Ver
Texto). El Cdigo ha eliminado as la discusin existente en otros pases sobre la
validez de los hechos en taquigrafa, o en caracteres para ciegos (escritura Braille)
o a mquina (459) . Ninguno de estos medios es vlido entre nosotros. En cambio,
hay que admitir la validez de los redactados en caracteres ideogrficos, por
ejemplo, la escritura china, japonesa, etctera, pues si se admite cualquier idioma
(art. 3641 Ver Texto), no es concebible que se excluyan stos (460) .

Las abreviaturas usuales y aun desacostumbradas son admisibles si su sentido es

claro (461) . En todo caso, lo que resulte ilegible se tiene por invlido, pero no
perjudica el resto del testamento (462) .

Las fechas y cantidades pueden ser escritas en nmeros y no en letras (463) .

Es vlido el testamento escrito con rasgos no habituales? GANGI lo pone en duda,

y afirma que lo decisivo es determinar si se trata de una expresin seria de la
voluntad (464) . Nos parece que no es admisible una objecin fundada en tal
circunstancia, si se prueba que la escritura perteneci al causante (ello ser
bastante difcil, si se ha empleado rasgos no habituales); lo que confiere seriedad
al acto, lo que le pone el sello de ltima voluntad, es la firma habitual. Si sta ha
sido estampada debe tenerse el acto por serio y vlido (465) .

1163.- e) El testamento puede ser redactado en cualquier lengua (art. 3641 Ver
Texto). Inclusive hay que admitir el que lo ha sido en un idioma muerto, tal como
el latn o el griego. La nica exigencia es que se trate de una lengua conocida, que
pueda traducirse al idioma nacional (466) ; debe ser, adems, un idioma familiar
al testador, pues si no lo fuera, quedara con ello probado que ha copiado, sin
entenderla, una escritura que se la ha puesto adelante.

1164.- f) Es indiferente el medio de escritura empleado, que puede ser tinta o

lpiz, en papel sellado o simple (467) . Puede admitirse incluso el testamento en
un lienzo, una madera, una pared, una pizarra, ya sea con carbn, tiza, punzn,
etctera., si las circunstancias del caso revelan la seriedad del acto (468) .

1164 bis.- g) No se requiere ms que un solo ejemplar; pero la redaccin en varios

no perjudica la validez (469) (arg. art. 3649 Ver Texto). Cabe preguntarse,
empero, qu ocurre si entre los diversos ejemplares hay diferencias. Esta es una
cuestin de interpretacin, que el juez debe resolver de acuerdo con las
circunstancias del caso.

1165.- h) No se requiere que haya sido redactado en una sola hoja, o en hojas
unidas; pueden estar separadas bastando que la firma vaya al pie de la ltima
(470) ; es claro que el juez deber apreciar si existe relacin intelectual, ilacin
entre el final de una hoja y el comienzo de otra (471) , pues de lo contrario
podran los interesados unir pginas de documentos distintos, por ejemplo, el
comienzo de un testamento revocado con el final del ltimo.

1166.- i) Puede haber sido escrito en un solo acto o en distintos, separados entre
s por intervalos ms o menos prolongados. El artculo 3647 Ver Texto dispone que
el testador no est obligado a redactar el testamento de una sola vez, ni bajo la
misma fecha: si escribe sus disposiciones en pocas diferentes puede datar y
firmar cada una de ellas separadamente, o poner a todas la fecha y la firma del da
en que termine el testamento.

1166 bis.- j) Las enmendaduras, correcciones, interlineados o notas marginales no

perjudican la validez del testamento, si son de puo y letra del causante. No es
necesario que las correcciones o entrelneas sean salvadas al final (472) . Sin
embargo, un exceso de correcciones, interlneas o tachaduras crea una fuerte
presuncin de que no se trata de un testamento definitivo sino de un proyecto
(473) .

1167.- k) No es necesario que contenga la declaracin formal de que se trata del

testamento; basta una clara disposicin de los bienes para despus de la muerte
(474) . Las instrucciones dadas a un tercero o a la familia, que no revelen un
propsito actual y definitivo de testar, no son jurdicamente vlidas.
1168.- l) No es necesario que se mencione el lugar en que se ha otorgado; la
indicacin errnea o falsa del lugar no perjudica el acto (art. 3644 Ver Texto).

1169. TESTAMENTO HECHO EN LIBROS DEL CAUSANTE O POR CARTA.- El artculo

3648 Ver Texto contiene una disposicin que ha provocado serios problemas
exegticos. Dice as: El testamento olgrafo debe ser un acto separado de otros
escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas,
por expresas que sean respecto a la disposicin de los bienes, no pueden formar
un testamento olgrafo. De los trminos de este artculo pareciera desprenderse
que en ningn caso tienen validez los testamentos hechos en los libros del
testador o por carta, por ms que estn cumplidas todas las exigencias de
autografa, fecha y firma. Pero la aplicacin rigurosa de esta norma conducira a
consecuencias inaceptables. Veamos algunos ejemplos. Una persona que se
encuentra en su escritorio y se siente morir, no teniendo otro papel a mano,
escribe su testamento en sus libros de comercio; si despus de escrito, tiene la
precaucin de separar la hoja del libro, el testamento ser indiscutiblemente
vlido; pero si no lo hace, sera nulo, segn el criterio que combatimos. Otro caso.
Un padre dirige a sus hijos una carta as encabezada: "Queridos hijos: esta carta
contiene mi testamento", y a continuacin expresa las disposiciones de su puo y
letra, la fecha y cierra el documento: "vuestro padre", firmando a continuacin. Es
obvio que declarar la nulidad en tal caso, importara una grave violacin de la
justicia y la voluntad del causante. Lo que el codificador se propuso al establecer
esta norma no es otra cosa que evitar que cualquier anotacin hecha en los libros
de comercio, cualquier promesa contenida en alguna carta, sea tomada como
testamento. Es posible, en efecto, que una persona, al escribir a otra, le prometa
dejarle, para despus de su muerte, tal o cual bien; ello no implica un acto de
disposicin, por ms que la promesa sea concreta.

En suma, la exigencia de que el testamento debe ser un acto separado de los

dems escritos o libros del testador, debe entenderse en el sentido de separacin
intelectual, no material; de tal modo que el testamento es vlido aunque sea
escrito en un libro o libreta del testador, si su redaccin prueba que se trata de un
acto autnomo, no obstante estar materialmente agregado a ese libro (475) . En
la hiptesis de las cartas, debe aceptarse que el testamento redactado bajo tal
forma es vlido, siempre que el juez tenga el convencimiento de que se trata
realmente de un testamento y no de una simple promesa hecha al destinatario,
que no importa una expresin actual y definitiva de disponer a su favor (476) . De
cualquier modo, y aunque estas soluciones han sido consagradas ya por la
jurisprudencia, es indudable la conveniencia de derogar el artculo 3648 Ver Texto,
permitiendo expresamente el testamento por carta o hecho en los libros del
causante. Tal es lo que se propone en el Anteproyecto (art. 3205) y en el Proyecto
de 1936 (art. 2038). El Proyecto de 1998 no contiene la exigencia del artculo
3648.

(453) Se ha declarado que no altera la validez del testamento que se hayan

hecho "retoques" a algunas letras por una mano extraa o que slo se corrija la ortografa
sin alterar el sentido ni agregar palabras a lo escrito por el causante: C. Apel. La Plata,
13/9/1963, J.A., 1964-I, p. 157.
(454) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 534; MICHAUD, Les testaments
olographes faits avec la participacin de una main trangre, Revue Critique, 1930, p. 91;
CICU, Testamento, p. 37; vase en un sentido distinto, GANGI, La successione
testamentaria, t. 1, n 80, quien sostiene que si la mano ha sido enteramente guiada por un
tercero, el testamento es nulo; hace la excepcin de una ayuda destinada solamente a evitar
el temblor del pulso.
(455) CICU, Testamento, p. 37; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n
35.
(456) Hay acuerdo general sobre esta solucin: C. Civ. 1 Cap., 16/5/1932,
J.A., t. 38. p. 209; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 534; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n
1273; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 82; MESSINEO, t. 7, 182, n 2 bis;
CICU, Testamento, p. 35 y sigs.
(457) Autores citados en nota anterior.
(458) RBORA, t. 2, n 366; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 81.
(459) El problema se discute en Italia (GANGI, La successione testamentaria,
t. 1, n 85; MESSINEO, t. 7, 182, n 2 bis) y en Alemania (KIPP, Sucesiones, t. 1, 13, p.
83, nota 9); en cambio, la jurisprudencia francesa se ha inclinado decididamente por la
validez de los testamentos taquigrafiados o hechos con escritura para ciegos, pero la
escritura a mquina ha dado lugar a fallos contradictorios (vase jurisprudencia citada por
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 533 y por JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1273; este autor
citado en ltimo trmino critica, con razn, los fallos que aceptan la escritura a mquina).
(460) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1127; LAFAILLE, t. 2, n 310.
(461) KIPP, Sucesiones, t. 1, 13, p. 83.
(462) KIPP, loc. cit. en nota anterior.
(463) C. Paz Cap., 20/12/1955, L.L., t. 81, p. 323; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 181; ZANNONI, t. 2, 1128.
(464) GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 85.
 (465) La Sala D, C. Civ. Cap., declar simulado e invlido un testamento
escrito y firmado con letra y signatura no habituales, J.A., 1958-II, p. 527.
(466) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 63; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t.
5, n 533; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 85.
(467) La doctrina es unnime sobre este punto.
(468) RBORA, t. 2, n 366; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 185;
GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 65; ZANNONI, t. 2, 1132; BAUDRY LACANTINERIE
y COLIN, Des donations, t. 2, n 1907; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 83. En
un interesante caso, la Cmara Civil de la Capital, Sala I, admiti como testamento al escrito
precedido de una hoja carbnica, causa 19590/1995, fallo dictado el 30/3/1999 (indito).
(469) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 533.
(470) C. Civ. Cap., Sala C, 11/6/1951, L.L., t. 65, p. 661; Sup. Corte Buenos
Aires, 22/11/1949, J.A., 1950-I, p. 188; FORNIELES, t. 2, n 342; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 185; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 533; GANGI, La successione
testamentaria, t. 1, n 84.
(471) Vase autores y fallos citados en nota anterior.
(472) C. Civ. Cap., Sala A, 8/5/1979, E.D., t. 84, p. 512; id., Sala C,
11/10/1978, E.D., t. 80, p. 774; ZANNONI, t. 2, 1133; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 186; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 542.
(473) FASSI, loc. cit. en nota anterior.
(474) C. Civil Cap., Sala F, 9/5/1985, L.L., 1985-B, p. 65; Sala L, 18/10/2000,
L.L., 2001-C, p. 467.
(475) Antigua C. Civ. Cap., Jurisprudencia Civil, t. 82, p. 237; Sala B,
19/11/1990, E.D., t. 141, p. 138; Sala F, 23/6/1992, L.L., 1884-B, p. 339; LAFAILLE, t. 2;
RBORA, t. 2, n 364; MACHADO, t. 9, p. 531, nota; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1,
n 173; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 66 y sigs.; PREZ LASALA, t. 2, n 280.
(476) C. Civ. Cap., Sala B, 19/11/1990, E.D., fallo n 43173; Sala C,
29/4/1974, E.D., t. 57, p. 525 (el tribunal hizo suyo el dictamen del Fiscal de Cmara en el
cual se transcribe nuestro texto); Cm . Civ. 2 Cap., 24/10/1927, G.F., t. 71, p. 5; C. Civ. 1
Cap., 17/12/1929, J.A., t. 36, p. 1706; id., 14/12/1932, J.A., t. 40, p. 428; RBORA, t. 2, n
364; ZANNONI, t. 2, 1131; PREZ LASALA, t. 2, n 280; LAFAILLE, t. 2, n 315; GOYENA
COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 68 y sigs.; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 175,
quien empero sostiene que en la duda el juez debe inclinarse por la invalidez. En contra:
Sup. Corte Buenos Aires, A.S., serie 1, t. 4, p. 269; FORNIELES, t. 2, n 354; MACHADO, t.
9, p. 532, nota; MAFFA, t. 3, n 1094 (quien empero reconoce que la interpretacin que
propiciamos es ms apetecible). En la jurisprudencia de Italia, Francia, Alemania, Espaa,
etc., pases en los que no hay un texto como nuestro art. 3648 Ver Texto, ha desaparecido
toda cuestin al respecto, admitindose sin vacilacin estos testamentos.

B.- FECHA

1170. EXIGENCIA DE LA FECHA; MODO DE MENCIONARLA.- Bajo pena de nulidad,

el testamento olgrafo debe estar fechado (art. 3639 Ver Texto). Esta exigencia se
explica por un doble motivo: en primer lugar, porque como el testamento posterior
revoca el anterior, es indispensable saber cul de los dos ha de prevalecer; en
segundo trmino, porque es el elemento sustancial que permitir decidir, si el
testador era o no capaz en el momento de redactarlo.

1171. FECHA INCOMPLETA.- Cabe preguntarse si una fecha incompleta, expresada

con mes y ao, pero no con da, es vlida. Sobre el punto, se han sostenido dos
tesis opuestas:

a) Conforme con la primera, el testamento es irremediablemente nulo,

cualesquiera sean las circunstancias particulares del caso. Los argumentos
esgrimidos en favor de esta tesis son los siguientes: a) las exigencias formales en
materia testamentaria tienen carcter abstracto; son solemnidades absolutas, que
la ley desvincula de toda investigacin particular o contingente y de toda
consideracin referida al caso concerto para respetarla o no; b) si bien es verdad
que el art. 3639 Ver Texto slo exige la existencia de fecha, sin entrar en otras
precisiones, s lo hace el art. 3542 Ver Texto que dispone que las indicaciones de
da, mes y ao pueden ser reemplazadas por enunciaciones perfectamente
equivalentes. Por tanto no es posible prescindir de ella aunque no se ponga en
duda la capacidad del testador o no existan otros testamentos (477) .

b) Conforme con la segunda opinin, a la que nosotros adherimos, la falta de da

no invalida la fecha expresada en mes y ao, salvo en los casos en que en ese mes
el testador hubiera hecho otro testamento o hubiera cado en interdiccin o ella le
fuera levantada. Los argumentos en favor de esta tesis, nos parecen decisivos. Las
formalidades ms rigurosas tienen siempre una finalidad, una razn de ser. Una
norma carente de fundamento y toda justificacin, no sera ya una norma jurdica
sino una pura arbitrariedad y, como tal, inconstitucional. Se comprende bien la
razn por la cual la exigencia formal de que el testamento sea escrito y firmado
por el testador: se quiere asegurar que ese documento sea la verdadera y libre
voluntad del testador. Pero, cul es el fundamento de la exigencia de fecha? La
respuesta es tambin clarsima: es necesario saber si este testamento es la
expresin de la ltima voluntad del causante y si ste era capaz en el momento de
otorgarlo. Pero si el causante no hubiera otorgado otro testamento en ese mismo
mes y ao; si no se ha puesto en cuestin su capacidad, la omisin del da en que
se lo otorg carece de toda trascendencia, de todo significado jurdico. Luego de
alguna jurisprudencia vacilante, hoy los tribunales se inclinan decididamente por
esta solucin (478) .

Todava se puede agregar otra consideracin en torno a la supuesta exigencia

formal de que se mencione inexcusablemente el da. El artculo 3639 Ver Texto,
que contiene la exigencia de que el testamento sea "fechado", no menciona el da;
y cuando una persona enva a otra una carta que dice "mayo de 1994" nadie
puede afirmar seriamente que no est fechada. Es verdad que en el caso del
testamento, los defensores de la teora que impugnamos destacan que el artculo
3642 Ver Texto menciona expresamente la indicacin del da, mes y ao en que se
lo hace; pero este artculo no dispone que el testamento deba indicar da, mes y
ao, sino que todos estos datos pueden ser reemplazados por enunciaciones
perfectamente equivalentes, que fijen de una manera precisa la fecha del
testamento. Y es que la precisin del da puede ser indispensable en el caso de
que el causante haya otorgado en ese mismo mes y ao otro testamento o que en
ese tiempo haya sido declarado demente. En ese caso, segn ya lo hemos dicho,
es indispensable la enunciacin del da del otorgamiento, para poder determinar si
ese testamento fue realmente la ltima voluntad del causante, o si ste era capaz
de otorgarlo. Pero no mediando esas circunstancias, la enunciacin del da es
completamente superflua (479) .

Cabe agregar que algunos fallos convalidaron testamentos en los cuales las
primeras cifras del ao estaban impresas, habindose completado la fecha de puo
y letra del testador (480) .

1172. FALTA DE FECHA.- Cabe preguntarse qu ocurre si no se trata ya de una

fecha incompleta, sino de falta total de fecha. La Cmara Civil de la Capital reunida
en tribunal plenario ha resuelto que la falta total provoca la nulidad del testamento
olgrafo (481) . Adherimos, en principio, a la doctrina del tribunal. Una falta total
de fecha supone prescindir de un elemento formal exigido expresamente por la
ley, y que, como lo hemos sealado en el nmero 1170, tiene importantes
fundamentos. Pero hemos dicho que adherimos a tal tesis en principio, porque si el
tribunal, teniendo en cuenta los trminos concluyentes, inequvocos, motivados del
testamento y apoyados en pruebas externas llegara a la conclusin de que sa fue
indudablemente la ltima voluntad del causante, debe invalidarlo como tal.

As lo resolvi la Sala F de la Cmara Civil de la Capital en el siguiente caso: una

causante soltera, de humilde condicin, sin parientes con vocacin hereditaria ni
problemas en cuanto a su salud mental y que no haba otorgado otros testamentos
dej la casa de su propiedad a una amiga. El tribunal convalid el testamento en
una decisin que evit se despojara a la heredera instituida de su casa (en
beneficio del Fisco, ya que no haba parientes en grado sucesorio de la causante),
con un hondo sentido de justicia (482) .

1173. LA NULIDAD POR FECHA INCOMPLETA O FALTA DE FECHA NO PUEDE

DECLARARSE DE OFICIO.- Algunos tribunales han declarado de oficio la nulidad de
testamentos en estos casos (483) . Razones decisivas imponen rechazar tal
solucin. Sabido es que slo las nulidades absolutas pueden ser declaradas de
oficio por los jueces; y la nulidad es absoluta cuando est fundada en un inters
de orden pblico, social (484) . En nuestro caso, no existen otros interesados en la
nulidad que aquellas personas que heredaran los bienes en caso de anularse el
testamento. Es decir, se trata de un inters particular y la nulidad es claramente
relativa por lo que slo pueden pedirlo los interesados (art. 1048 Ver Texto)
(485) .

Adems, el artculo 3463 Ver Texto establece que la fecha puede acreditarse por
pruebas externas, siempre que la omisin haya sido involuntaria; por lo tanto, dice
FERRER, la falta de fecha no es un defecto que torne rgidamente nulo el
testamento con slo procederse a su constatacin, porque siempre deja pendiente
la posibilidad de la apreciacin judicial sobre la base de la presentacin de pruebas
por la parte interesada (486) .

1173 bis. FECHA FALSA.- A veces el testador antedata o posdata deliberadamente

el documento. Es sta una causa de nulidad?

Se han sostenido dos opiniones encontradas: a) es nulo, porque hay inters en la

verdad de la fecha para establecer la capacidad del testador y cul es el ltimo
testamento; b) es vlido desde el punto de vista formal, pues falsa o verdadera, el
causante ha cumplido con la exigencia de la fecha. La primera opinin es
mantenida por la jurisprudencia francesa; pero los inconvenientes prcticos son
tan serios que, sobre todo despus de un importante trabajo de SALEILLES en que
se impugnaba ese punto de vista (487) , los tribunales han circunscripto tanto la
posibilidad de probar la falsedad de la fecha, que en la prctica pocos testamentos
se anulan por esta razn (488) . En cambio, en Italia la jurisprudencia se inclin
decididamente en el sentido de la validez, no obstante que la opinin contraria
prevaleca en la doctrina (489) . El Cdigo italiano ha resuelto el problema con un
sabio precepto que, a nuestro entender, brinda la justa solucin: solamente se
podr demostrar la falta de coincidencia entre la fecha del testamento y la real en
caso de que surjan cuestiones acerca de la capacidad del testador o de la prioridad
entre distintos testamentos, u otras cuestiones cuya solucin dependa de la fecha
real (art. 602). Ello significa que la fecha falsa no es un defecto formal del
testamento; pero, naturalmente, se permite probar la verdadera a los interesados
en demostrar que el causante era incapaz cuando lo otorg, o que hay otro
posterior. Si la prueba es aceptada como suficiente por el tribunal, el testamento
ser invlido, pero no ya por vicio de forma, sino por falta de capacidad o por
revocacin.

Apoyamos sin reservas esta solucin, prevaleciente tambin en el derecho alemn

(490) y en el belga (491) . No comprendemos qu motivo formal o de cualquier
otro orden puede justificar la nulidad de un testamento cuya fecha ha sido
deliberadamente falseada por el testador. Mientras sea indiferente desde el punto
de vista de los eventuales derechohabientes la exactitud de la fecha, mientras sea
inoperante que lo haya otorgado tiempo antes o tiempo despus, no hay por qu
permitir la prueba de la falsedad, ni admitir ninguna impugnacin por este motivo.
Tan slidas y sensatas razones han motivado que dicho punto de vista est
prevaleciendo hoy en casi todo el mundo, a pesar de la opinin de los tericos que
no quieren aceptar que una fecha falsa es, no obstante, una fecha (492) . En el
Proyecto de 1998 se suprime la nulidad del testamento por falsedad de la fecha si
con ella no se ha querido violar una disposicin de orden pblico.

1174.- En suma, la falsedad de la fecha, por s misma, no es causa de nulidad.

Pero si envuelve un fraude a la ley, si en la verdadera fecha el causante no pudo
vlidamente otorgar ese testamento, entonces s se admite la prueba de la
falsedad y la consiguiente declaracin de nulidad. Las hiptesis ms importantes
son las siguientes: a) que se cuestione la capacidad del testador; b) que haya
otros testamentos y sea necesario establecer la fecha del ltimo; c) que haya
sobrevenido alguna causa legal de revocacin, por ejemplo, el matrimonio del
difunto.

1175.- En todos los casos, la falsedad puede surgir del propio cuerpo de la
escritura; por ejemplo, si se aludiera en l a hechos ocurridos despus de la fecha,
o se hubiera redactado en un papel sellado emitido posteriormente; o bien de
pruebas externas al testamento (493) , que el juez debe apreciar con suma
prudencia (arg. art. 3643 Ver Texto, que alude a la fecha errnea).

Consideramos que basta con la demostracin de la falsedad de la fecha para

anular el acto, sin que sea dable exigir al impugnante la prueba de la verdadera
que, por lo comn, le ser imposible (494) , por lo dems, las circunstancias del
caso (por ej., existencia de una incapacidad temporaria o de otros testamentos),
hacen presumir que la falsedad obedece a un propsito de fraude. Ese fraude casi
siempre provendr de terceros que han captado la voluntad del testador o se han
prevalido de su incapacidad.

1176. FECHA ERRNEA.- Las dudas y controversias suscitadas en torno a la fecha

falsa, desaparecen casi completamente cuando la fecha es simplemente errnea.
Por ejemplo: el testador ha credo testar el 15 de mayo, cuando en realidad lo
haca el 14; ha puesto 1857 por 1957. Nuestro Cdigo consagra una solucin
admitida universalmente al disponer que una fecha errada no perjudica el acto
(art. 3443 Ver Texto).

Se admite la rectificacin de la fecha cuando existan elementos dentro del

testamento, y aun por pruebas externas a l (art. 3643 Ver Texto, in fine).
Naturalmente, esta prueba slo podr considerarse cuando exista algn inters en
demostrar una fecha distinta de la real.

Advirtase que, a diferencia de la fecha falsa, en cuyo caso no es necesario probar

nada ms que la falsedad (vase nmero anterior) aqu el impugnante del
testamento deber demostrar tambin la verdadera, si quiere fundar en ella un
pedido de nulidad. Tal solucin se desprende claramente del artculo que
comentamos. Pero cmo saber si la fecha fue deliberadamente falseada, o
simplemente es el resultado de un error? Es esta una cuestin de prueba, que el
juez debe apreciar libremente, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Pero
es preciso reconocer que, en la prctica, ser muchas veces imposible determinar
si ha habido falsedad o error; lo que ha pasado por la mente del difunto mientras
redactaba secretamente su testamento olgrafo, ser siempre impenetrable para
el juez. Si la duda subsiste, habr que considerar que la fecha ha sido errnea y
no falsa, porque esta solucin es la que ms favorece la validez del acto.
1177. LUGAR DE LA FECHA.- Normalmente, la fecha se pone al comienzo del acto
o al final, antes de la firma. No hay inconveniente tampoco en que vaya en el
cuerpo del testamento (495) . Pero cabe preguntarse si es vlida una fecha puesta
despus de la firma o al margen del documento. Se acepta unnimemente que
tambin as queda cumplido el requisito legal y que, por tanto, el testamento es
vlido (496) . El juez slo deber cuidar de que esa fecha sea parte del cuerpo de
la escritura y no corresponda a otros documentos puestos a continuacin.

1178. TESTAMENTO DATADO EN DIFERENTES POCAS.- Segn el artculo 3647 Ver

Texto, el testador no est obligado a redactar su testamento de una sola vez, ni
bajo la misma fecha. Si escribe sus disposiciones en diferentes pocas, puede
datar y firmar cada una de ellas separadamente o poner a todas la fecha y la
firma, el da en que termine su testamento.

Esta disposicin tena una gran importancia prctica antes de la reforma del
artculo 3828 Ver Texto por la ley 17711 Ver Texto, pues todo testamento posterior
revocaba totalmente los anteriores. Si, pues, cada clusula fechada y firmada por
separado era considerada como un testamento autnomo, todas las clusulas
anteriores quedaban revocadas. En cambio, si se las reputaba como clusulas
distintas de un solo testamento, las anteriores subsistan. Esta fue la solucin
adoptada por el artculo 3647 Ver Texto, para el supuesto de que las distintas
clusulas, aunque fechadas y firmadas, en distinto momento formaran un solo
cuerpo. Hoy la cuestin ha perdido inters porque el testamento posterior slo
revoca los anteriores en cuanto sean incompatibles. Es indiferente, por tanto, que
las clusulas separadas se reputen como disposiciones de un mismo testamento o
como testamentos separados: todas subsisten a menos que haya contradiccin
entre las primeras y las ltimas, en cuyo caso prevalecen stas.

(477) C. Civil 2 Cap., 5/12/1927, J.A., t. 26, p. 1132; id., 19/8/1941, L.L., t.
23, p. 884; C. Civil 1 Cap., 27/7/1937, J.A., t. 61, p. 60 (con importante disidencia del Dr.
Tobal); C. Apel. Bahia Blanca, 20/5/1960, L.L., t. 101, p. 1008; FERRER, "La fecha
incompleta en el testamento olgrafo", Revista de Jurisprudencia Provincial, junio de 1993,
p. 550; ZANNONI, Sucesiones, t. II, p. 1137; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n
1991; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 72 y sigs.; RBORA, Sucesiones, t. 2, p. 286;
MAFFA, Sucesiones, t. 2, n 1112.
(478) C. Civil Cap., Sala K, 25/6/1933, L.L. 1993-E, p. 76; C. Civ. y Com.
Morn, Sala II, 18/6/1992, Revista de Jurisprudencia Provincial, junio de 1993, ao 3, n 6,
p. 569; C. 2 Civ. y Com. La Plata, Sala I, 27/4/1978, R. DJ, 979-2, p. 43, sum. 232; Sup.
Corte Buenos Aires, 3/10/1961, E.D., t. 2, p. 165; C. Apel. Mercedes, 21/7/1964, E.D., t. 8,
p. 551; FORNIELES, Sucesiones, t. 2, n 350. PREZ LASALA, Sucesiones, n 283. Por
nuestra parte, hemos desarrollado este punto de vista con ms prolijidad en nuestro artculo
La fecha del testamento olgrafo, L.L. diario del 14/12/1993.
(479) C. Civil Cap., Sala K, L.L., 1993-E, p. 77.
(480) C. Civ. Cap., Sala F, 22/12/1992 (indito); juez Dr. Etcheverry,
2/10/1949 (indito).
(481) 14/4/1980, L.L. 1980-B, p. 356. En contra: LEZANA, La validez de un
testamento olgrafo sin fecha, J.A., 1977-III, p. 223 .
(482) 14/6/1977, J.A. 1977-III, p. 222 , con nota aprobatoria de LEZANA y
L.L. 1977-C, p. 338.
(483) C. Civ. 1 Cap., 14/12/1937, J.A., t. 60, p. 820; Corte Sup. Salta,
2/11/1977, J.A. 1978-III, p. 50 (en los dos casos faltaba la fecha); S.t. Entre Ros,
20/9/1914, J.A., t. 28, p. 595, en nota (falta el da de la fecha). Otros fallos, en cambio, han
sostenido que la nulidad del testamento en estos casos no puede decretarse de oficio:
antigua C. Apel. Buenos Aires, 1/12/1904, Fallos, t. 170, p. 319; C. Fed. Baha Blanca,
19/10/1944, J.A. 1945-II, p. 162 y L.L., t. 37, p. 459.
(484) La doctrina es unnime; vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nms. 1246 y sigs.
(485) As lo sostiene con especial referencia al testamento, BELLUSCIO, "La
teora de la inexistencia y su particular aplicacin al testamento", en Estudios de Derecho
Privado en homenaje a Pedro Len, n 14.
(486) FERRER, op. cit., en nota 1884. Es una opinin tanto ms importante
cuanto que este autor es firme defensor de la nulidad de los testamentos con fecha
incompleta. En el mismo sentido parece inclinarse FASSI, pues sostiene que tratndose de
falta de fecha, hay que extremar el anlisis, pues ella puede estar contenida en
enunciaciones que aun con ayuda de pruebas externas determinen la fecha en que el
testamento fue otorgado: Tratado de los testamentos, t. 2, n 1828. Y es obvio que si los
interesados tienen derecho a demostrar con ayuda de pruebas externas la fecha del
testamento, la nulidad no puede declararse de oficio.
(487) SALEILLES, Larticle 970 du Code Civil franais et le 2231 du Code Civil
allemand, Revue Trimestrielle, 1903, p. 587.
(488) Sobre la evolucin de la jurisprudencia francesa y los recursos puestos
en prctica para evitar nulidades, vase PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 537; y
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1277, 3. El autor mencionado en ltimo trmino cita, adhiriendo
a sus conclusiones, un fallo en el que se sostuvo que slo en el caso de fraude podra
probarse la falta de coincidencia entre la fecha escrita y la real; es ni ms ni menos, la
solucin del Cdigo italiano, que nosotros propugnamos.
(489) Vase, adems, del artculo de SALEILLES citado en nota 1893, GANGI,
La successione testamentaria, t. 1, nms. 91 y sigs. Llama la atencin las reservas con que
los autores italianos han acogido la solucin del Cdigo y los esfuerzos tendientes a limitar la
aplicacin del art. 602 (vase especialmente, CICU, Testamento, p. 43 y sigs.; MESSINEO, t.
7, 182, n 2 ter). En cambio GANGI, aunque lamenta la solucin del Cdigo, critica el
empeo de estos autores por desviarse de la solucin legal (op. cit. precedentemente).
BARASSI, aplaude el art. 602, sosteniendo que revela buen sentido prctico y respeto por la
voluntad del testador (Le successioni per causa di morte, p. 351, in fine, 352).
(490) Una ley de 1938 ha acogido una solucin similar a la del art. 602, Cdigo
italiano, (GANGI, La successione testamentaria, t. 1, p. 123, nota 1).
(491) Sobre la jurisprudencia belga, que se ha inclinado en este sentido, vase
el artculo de SALEILLES, citado en nota 1893.
(492) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1138; PREZ LASALA, t. 2, n 285;
FORNIELES, t. 2, n 351. En contra, LAFAILLE, t. 2, n 319.
(493) La cuestin est controvertida: admiten pruebas externas: JOSSERAND,
t, 3, vol. 3, n 1277, 3; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 96. Sostienen que la
falsedad slo puede probarse por elementos de juicio intrnsecos al testamento: PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 537.
(494) Tambin esta cuestin es dudosa. De acuerdo con nuestra opinin:
CICU, Testamento, p. 47; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 94.
(495) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 73 y sigs.; ZANNONI, t. 2,
1140; PREZ LASALA, t. 2, n 287; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 202;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 536; BAUDRY-LANCANTINERIE y COLIN, Des donations,
t. 2, n 1938; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 97; MESSINEO, t. 7, 182, n
2 bis; CICU, Testamento, p. 43; BARASSI, Le successioni per causa di morte, p. 352.
(496) Autores citados en nota anterior y C. Civil Cap., Sala D, 23/11/1957,
L.L., t. 91, p. 392 y J.A., 1958-II, p. 527; Sup. Corte Buenos Aires, 24/4/1945, J.A., 1945-II,
p. 636; C. Apel. Rosario, 10/10/1956, Junn, t. 10, p. 189.

C.- FIRMA

1179. REMISIN.- Todo lo atinente a la firma ha sido tratado en los nmeros 1133
y siguientes, a los que nos remitimos

D.- FORMALIDADES SUPERFLUAS

1180. SON INOCUAS.- La escritura de puo y letra del causante, la fecha y la

firma, son los nicos requisitos esenciales del testamento olgrafo. Pero no hay
inconveniente en aadir otras para dar ms seguridad al acto; as, por ejemplo,
podr ponerle su sello, hacer intervenir testigos, depositarlo en poder de un
escribano (art. 3649 Ver Texto). Pero, desde el punto de vista formal, todo ello es
inocuo; no importar, pues, que el sello sea ilegible, que los testigos sean
incapaces, que el escribano haya devuelto el testamento depositado en sus manos.
De cualquier modo, siempre ser vlido.

E.- FUERZA PROBATORIA DEL TESTAMENTO OLOGRAFO

1181. ES UN ACTO PBLICO O PRIVADO?.- Una cuestin delicada es la de la

naturaleza del testamento olgrafo. Se trata de un acto pblico o de un acto
privado? Como el problema tiene una gran trascendencia prctica, desde el punto
de vista de su fuerza probatoria, conviene dilucidarlo detenidamente.

a) Segn una primera opinin, el testamento olgrafo es un acto privado, puesto

que no interviene en su otorgamiento ningn oficial pblico. El artculo 3650 Ver
Texto, segn el cual "vale como acto pblico y solemne" no quiere decir que lo
sea, sino que vale como si fuera tal. La consecuencia de este punto de vista es que
el testamento carece de autenticidad; quien lo invoca, debe probar que la firma
corresponde al causante, si alguien se opone a sus pretendidos derechos
sucesorios. En otras palabras, la carga de la prueba recae sobre quien invoca el
testamento y no sobre quien lo niega (497) . Pero se admite sin discusiones que,
demostrada la autenticidad, el testamento olgrafo prueba la verdad de la fecha.

b) Otros autores, menos ortodoxos y ms prcticos, sostienen que, aun cuando el

testamento olgrafo es un acto privado, la ley le reconoce una fuerza probatoria
similar a la de los instrumentos pblicos; de tal modo que una vez protocolizados,
tienen a su favor presuncin de autenticidad y quien los impugna debe correr con
la prueba de su falsedad (498) .

c) Finalmente, segn una tercera opinin, que por nuestra parte compartimos, el
testamento olgrafo es un acto pblico. Pensamos que la tesis que ve en l un
acto privado parte de la idea muy generalizada, pero errnea, de que el
instrumento pblico, para ser tal, requiere ser otorgado con intervencin de un
oficial pblico; aunque esto es lo que ordinariamente sucede y aunque esa
intervencin es lo que hace lgico reconocerle autenticidad, no menos cierto es
que, a veces, la intervencin del oficial pblico es suplida por la ley por otras
exigencias formales; en el artculo 979 Ver Texto, en donde se enumeran los
instrumentos pblicos, se citan algunos en los que no interviene ningn oficial
pblico (incs. 3, 8 y 9). En suma, lo que configura un instrumento pblico, no
es la intervencin del oficial pblico, sino su autenticidad. Aparte de este
argumento, que reputamos bsico, hay otros, fundados en los textos del Cdigo,
que no tienen rplica: a) El artculo 3650 Ver Texto dice que el testamento olgrafo
vale como acto pblico y solemne; o esta expresin significa que es equivalente a
un acto pblico (lo que jurdicamente es lo mismo que decir que es un acto
pblico) o no significa nada. 2) El artculo 3623 Ver Texto dice que los testamentos
olgrafos, cerrados y pblicos, gozan todos de la misma eficacia jurdica. Es claro,
pues, que para nuestra ley, el testamento olgrafo, una vez protocolizado, es un
acto pblico (499) . Decimos una vez protocolizado, porque la ley exige esta
diligencia previa para que se lo pueda hacer valer (art. 3692 Ver Texto). La
protocolizacin debe ser ordenada por el juez luego que dos testigos hayan
reconocido la firma y letra del testador (art. citado). Es claro, pues, que en lo que
atae al testamento olgrafo, la garanta de autenticidad emanada de ordinario en
los instrumentos pblicos de la intervencin del oficial pblico, est dada por el
reconocimiento hecho por los testigos. En este caso peculiar, el legislador ha
considerado suficiente ese reconocimiento para presumir la autenticidad. Por
consiguiente, quien la niega corre con el cargo de la prueba.

Esta tesis, segn la cual estamos en presencia de un instrumento pblico, es la

nica que explica por qu la fecha del testamento olgrafo debe tenerse por
verdadera, sin necesidad de que se adquiera fecha cierta por alguno de los medios
indicados en el artculo 1035 Ver Texto, Cdigo Civil, para los instrumentos
privados.

Agreguemos que, del punto de vista prctico, tal opinin no difiere de la que
hemos sealado con letra b), pero sita el problema en su verdadero encuadre
jurdico. En la prctica de nuestros tribunales, el que impugna un testamento
olgrafo protocolizado corre con el cargo de la prueba.

(497) Sup. Corte Buenos Aires, 5/9/1944, J.A., 1944-IV, p. 703. Es sta la
doctrina corriente -aunque no unnime- en Italia (GANGI, La successione testamentaria, n
105; BARASSI, Le successioni per causa di morte, p. 353; MESSINEO, t. 7, 182, n 2 ter,
K; CICU, Testamento, p. 59); en contra, DEGNI y DAVANZO (cit. por GANGI, op. cit., nms.
104 y 105) y en Francia (PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 549; JOSSERAND, t. 3, vol. 3,
n 1280; BAUDRY-LANCANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, nms. 1987 y sigs., etc.).
Pero es de advertir: 1) que en aquellos Cdigos no hay los textos que en nuestro pas obligan
a desestimar esta solucin; 2) que la jurisprudencia francesa ha introducido una limitacin a
este principio en favor del legatario (o heredero testamentario) universal cuando de pleno
derecho tiene la saisine por no existir herederos legtimos y a partir del momento en que se
le hayan entregado los bienes (vase autores citados).
(498) Conf. C. Civil Cap., Sala B, L.L., 1983-B, p. 141. Esta es la opinin ms
corriente en nuestra doctrina: FORNIELES, t. 2, nms. 355 y 356; LAFAILLE, t. 2, n 328;
SEGOVIA, t. 2, p. 603, nota 59; PRAYONES, Nociones de Derecho Civil, p. 358; FASSI,
Tratado de los testamentos, t. 1, nms. 225 y sigs.
(499) Esta tesis ha sido desarrollada prolijamente por LEGN, Equiparacin
jurdica de las formas ordinarias de testar, J.A., t. 49, p. 274; en el mismo sentido, 1
Instancia Cap. 5/6/1928, J.A., t. 49, p. 274; MACHADO, t. 9, p. 533, nota; ZANNONI, t. 2,
1144; DAVANZO, cit. por GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 104.

F.- PROTOCOLIZACION

1182. SU NECESIDAD.- El artculo 3692 Ver Texto dispone que el testamento

olgrafo debe siempre ser protocolizado. Sin esta diligencia previa no podr
iniciarse el juicio testamentario (500) .

La protocolizacin evita la prdida o deterioro del testamento. Pero no es este el

nico fundamento de la diligencia, como se ha pretendido (501) . Es la formalidad
que permite reconocerle autenticidad, convertirlo en un instrumento pblico. Si, en
efecto, slo se tratara de la seguridad, no sera necesaria la intervencin del juez,
ni menos an, que ste, antes de ordenar la diligencia, disponga su
reconocimiento por dos testigos (art. 3692 Ver Texto); bastara con que el
interesado lo llevara directamente a un escribano y le solicitara su insercin en el
protocolo.

Empero, se ha declarado que no es imprescindible la protocolizacin notarial de un

testamento olgrafo, la que puede ser sustituida por su protocolizacin judicial
(502) .

1183. PROCEDIMIENTO.- El testamento olgrafo debe ser presentado ante el juez

del ltimo domicilio del causante (art. 3691 Ver Texto). La persona que lo presente
deber ofrecer dos testigos que lo examinen y reconozcan la letra y firma del
testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricar el
principio y el fin de cada pgina y ordenar la protocolizacin (art. 3692 Ver
Texto).
Si el testamento olgrafo estuviere en sobre cerrado, el sobre ser abierto por el
juez y luego se proceder en la forma antes indicada (art. 3692 Ver Texto).

El escribano que ha de hacer la protocolizacin debe ser designado de oficio por el

juez (503) .

1184. OPOSICIN A LA PROTOCOLIZACIN.- Llenados prima facie los requisitos

formales de fecha, escritura y firma, y reconocido el testamento por dos testigos,
no es viable la oposicin a la protocolizacin del testamento (504) . Todas las
impugnaciones de forma o de fondo contra aqul, deben hacerse luego de
cumplida esa diligencia (505) .

Es claro que la oposicin sera viable si el testamento careciera de fecha o de

firma, fuera escrito a mquina, etctera, es decir que adoleciera de un defecto
sustancial y grosero. No basta, empero, que la fecha sea incompleta (506) , pues
esto constituye un problema que debe quedar librado a la discusin posterior.

Nuestra jurisprudencia registra un caso en que se deneg la protocolizacin en las

siguientes circunstancias: la poseedora del testamento manifest ignorar qu
personas podan conocer la autenticidad de la firma; y si bien luego present dos
testigos que, aunque no muy explcitos, declararon sobre la identidad de la
escritura, haban ocurrido entre tanto otros hechos importantes; se haba
tramitado la sucesin del causante en base a un testamento por acto pblico de
fecha anterior al que ahora se intentaba protocolizar, por lo que se dio intervencin
a los herederos instituidos en aqul, los cuales ofrecieron una abundante prueba
testimonial de personas muy calificadas que declararon que la letra y la firma eran
completamente distintas de las usadas por el testador; y el juzgado, para mejor
proveer, cotej personalmente la firma con la estampada en varios instrumentos
pblicos, notando una diferencia apreciable entre una y otras (507) . La solucin
es irreprochable, justamente porque la protocolizacin es algo ms que un medio
de garantizar la conservacin del testamento; es tambin una manera de conferirle
autenticidad; y es obvio que el tribunal no poda ordenarla cuando haba tan
importantes evidencias de que era falso. Sin perjuicio, naturalmente, del derecho
de quien lo presentaba de demostrar su autenticidad en juicio ordinario.

(500) C. Civ. 2 Cap., 17/11/1919, J.A., t. 3, p. 1023.

(501) As lo sostiene FORNIELES, t. 2, n 357.
(502) 1 Instancia Santa Fe, 3/6/1980, L.L., 1981-A, p. 533, con nota
aprobatoria de BARBERO; Juzg. Civ. y Com. Rosario (5 Nom.), 3/6/1980, L.L., 1981-A, p.
533. En sentido concordante, GOYENA COPELLO, Curso de procedimiento sucesorio, 3 ed.,
p. 374; PEYRANO, Es imprescindible la protocolizacin notarial del testamento olgrafo?,
J.A., 1980-III, p. 723 ; BARBERO, No es imprescindible la protocolizacin notarial del
testamento, coment. al fallo citado en nota anterior. En contra: C. Civ. y Com. Crdoba (6
Nom.), 7/7/2001, L.L., 2002-C, p. 270.
(503) C. Civ. 1 Cap., 20/7/1934, J.A., t. 47, p. 93; id., 23/6/1933, J.A., t. 42,
p. 829; C. Civ. 2 Cap., 4/4/1932, J.A., t. 37, p. 1390.
(504) C. Civ. 2 Cap., 12/8/1938, J.A., t. 63, p. 526 y L.L., t. 11, p. 632.
(505) C. Civ. 1 Cap., 21/2/1940, J.A., t. 69, p. 610 y L.L., t. 17, p. 686.
(506) C. Fed. Baha Blanca, 19/10/1944, J.A., 1945-II, p. 162.
(507) Caso citado por FORNIELES, t. 2, n 357

3.- Testamento por acto pblico

1185. NOCIN GENERAL.- El testamento puede otorgarse tambin por escritura

pblica. Como tal, est regido por las disposiciones generales de los artculos 997
Ver Texto y siguientes (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms.
1011 y sigs.); pero, adems el Cdigo ha consagrado para el caso particular de los
testamentos, algunas formalidades que deben observarse bajo pena de nulidad.

El testamento por acto pblico ofrece algunas ventajas respecto del olgrafo o
cerrado: la intervencin de un experto, como el escribano, es casi siempre una
garanta de que no se harn mandas inoficiosas o que, por cualquier otro motivo,
no puedan cumplirse; brinda una mayor seguridad, haciendo imposible la
destruccin por los parientes que han sido afectados por las disposiciones del
testamento. Pero, por otra parte, tiene graves inconvenientes. Impera en esta
materia un rgido formalismo; la ms mnima desviacin de las formas impuestas
por la ley suele entraar nulidad. Numerossimos testamentos han quedado
invalidados por esta razn. Mientras no se modifique el estrecho criterio imperante
en la ley y la jurisprudencia, los abogados haran bien en aconsejar a sus clientes
que testen siempre por testamento olgrafo o cerrado. Otro inconveniente, a veces
importante, del testamento por acto pblico, es que no permite guardar el secreto
de las disposiciones de ltima voluntad tan seguramente como en el acto privado.
La intervencin del escribano, de los testigos, del amanuense que lo redacta,
hacen siempre posible la divulgacin.
Pero hay un caso en que la escritura pblica ser la nica forma posible; cuando el
testador no sepa o no pueda firmar, ya que, tanto el testamento olgrafo como el
cerrado, deben ser firmados de puo y letra.

1186. INCAPACIDADES.- Adems de las incapacidades generales para testar

(vase nms. 1070 y sigs.), el Cdigo establece algunas especiales para el
testamento por acto pblico. Segn el artculo 3651 Ver Texto no pueden usar de
esta forma, el sordo, el mudo y el sordomudo. Tal disposicin ha sido objeto de
justas y unnimes crticas. En el derecho francs, de donde ha sido tomada, se
explica que los mudos no puedan usar de esta forma, porque en aquella legislacin
el testamento debe ser siempre dictado por el causante (art. 972, Cd. Napolen);
pero en la nuestra, el testador puede entregarle al escribano una minuta escrita
(art. 3656 Ver Texto), de tal modo que la incapacidad del mudo no tiene sentido.
Tampoco lo tiene la del sordo, aunque se la pretenda justificar con la explicacin
de que no puede or la lectura del acto que debe hacer el escribano antes de la
firma; pues, si no puede or, en cambio puede leer lo que est escrito, que es
suficiente. Solamente los sordomudos, que no sepan darse a entender por escrito
deberan estar impedidos de testar por acto pblico (508) . As se propone en el
Anteproyecto de BIBILONI (arts. 3210 y 3211) y en el Proyecto de 1936 (art.
2042). El Proyecto de 1998 expresamente admite la posibilidad de que las
personas sordas o mudas puedan testar por acto pblico (arts. 281 y 2324).

En cambio, los ciegos pueden hacerlo (art. 3652 Ver Texto). El codificador ha
credo conveniente decirlo de modo expreso, para evitar toda duda sobre el punto.
La ley no obliga a que en la escritura se deje constancia de la ceguera (509) .

(508) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1141.

(509) C. Civ. Cap., Sala C, 17/12/1979, Revista del Notariado, n 772, p. 1119.

1187. MODO DE ORDENAR LAS DISPOSICIONES AL ESCRIBANO.- Segn el

artculo 3656 Ver Texto, el testador puede usar cualquiera de estas tres formas
para ordenar al escribano sus disposiciones de ltima voluntad: dictarlas, darle el
testamento ya escrito, o darle las disposiciones que debe contener para que l las
redacte en la forma ordinaria.

El dictado del testamento en el acto mismo de su redaccin es una modalidad

desaparecida en nuestras costumbres; en la prctica, el causante da sus
instrucciones al escribano antes del acto, sea verbalmente o por escrito, para que
ste tenga preparada la escritura en el acto de testar (vase nota al art. 3656 Ver
Texto) (510) . Ninguna disposicin exige que el escribano guarde copia de la
minuta o instrucciones del testador, lo que es perfectamente razonable, pues el
acto basta por s mismo para demostrar que sas son las ltimas y verdaderas
disposiciones del causante (511) .

1188. CMO SE DESARROLLA EL ACTO.- Entregadas las instrucciones verbalmente

o por escrito al escribano, ste redacta la escritura. Escrito ya el testamento en el
protocolo, se desarrolla el acto solemne; en presencia de los testigos, que deben
ver al causante, el escribano da lectura del testamento y luego lo firman el
otorgante, los testigos y l mismo (art. 3658 Ver Texto).

(510) De acuerdo: C. Civ. Cap., 23/4/1976, L.L., 1976-D, p. 407 y Revista del
Notariado, n 749, p. 1382, con nota aprobatoria de PELOSI; C. Civ. 1 Cap., 28/10/1927,
J.A., t. 26, p. 124; id., 21/12/1927, J.A., t. 26, p. 1063; C. Civ. 2 Cap., 26/6/1933, J.A., t.
42, p. 829; FORNIELES, t. 2, n 369; RBORA, t. 2, n 379.
(511) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 252; MAFFA, t. 3, n 1134.

A.- ENUNCIACIONES QUE DEBE CONTENER LA ESCRITURA

1189. DE NUEVO SOBRE EL FORMALISMO EN LOS TESTAMENTOS.- Al tratar de las

enunciaciones de las escrituras pblicas, nos encontraremos a cada paso con fallos
y opiniones doctrinales inspirados en un estrecho formalismo, que no vacila en
fulminar de nulidad los testamentos, no obstante que ello importe un agravio al
buen sentido y a la justicia; as es como han dictado sentencias que despojan de
sus bienes a las personas a la cuales el causante quiso premiar por su lealtad, su
devocin personal, o a quienes quiso favorecer por cualquier otro motivo, para
entregarlos en contra de la voluntad clara e indudable de aqul, a quienes quiz
fueron desleales o enemigos, no obstante el parentesco. Todo, porque el
testamento no dice expresamente que los testigos vieron al causante, aunque ello
surja necesariamente de la manera como se desarroll el acto; o porque dice que
el testigo es mayor de edad y no menciona su edad precisa. Ya hemos tratado
anteriormente este tema (n 1130). Pero, en materia de testamento por acto
pblico, es tan grave la cuestin, son tan numerosos los declarados nulos por
defectos formales, que no es posible dejar de llamar enrgicamente la atencin
sobre el problema. Es verdad que ya se ha operado alguna reaccin en nuestra
jurisprudencia; pero mientras los jueces tienden felizmente a hacer una aplicacin
ms inteligente, humana y justa de la ley, se advierte en los juristas de gabinete
una tendencia contraria. Sorprende la lectura del Anteproyecto de BIBILONI (arts.
3211 y sigs.) y del Proyecto de 1936 (arts. 2043 y sigs.) en los cuales el
formalismo es mucho ms riguroso que en el Cdigo Civil. Si tal legislacin se
aprobara, el testamento ya no slo sera una trampa para el testador, sino tambin
para el propio escribano. En cambio, el Anteproyecto de 1954 propone una
simplificacin del formalismo (art. 749). El Proyecto de 1998 no introduce
modificaciones de importancia al Cdigo Civil en cuanto a las firmas de los
testamentos (arts. 1224 y sigs.). Tan delicado se ha vuelto el mecanismo de estos
testamentos, que en pases como Francia e Italia, en donde las leyes establecen
expresamente la responsabilidad civil del escribano por los daos y perjuicios
derivados de la anulacin (512) , algunos notarios suelen negarse a autorizarlos y
procuran convencer a sus clientes de que lo hagan en forma privada (513) ,
aunque pierdan sus honorarios. Se trata, pues, de ese tipo de leyes que ni los
mismos expertos pueden manejar con seguridad.

1190. ENUMERACIN.- El testamento por acto pblico debe contener las

siguientes enunciaciones:

a) El lugar y fecha (art. 3657 Ver Texto);

b) El nombre, residencia y edad de los testigos (art. 3657 Ver Texto). En este
caso, la ley exige la mencin expresa de estas circunstancias, bajo pena de
nulidad, de tal modo que no bastara, por ejemplo, comprobar que el testigo
resida efectivamente en el lugar, si ello no se mencion en la escritura. El
requisito de la edad contenido en esta norma ha dado lugar a numerosas
nulidades porque, en muchos casos, los escribanos se limitan a hacer constar
"mayor de edad". Una desdichada jurisprudencia haba decidido que tal constancia
era insuficiente para cumplir con el requisito del artculo 3657 Ver Texto y que era
indispensable expresar la edad exacta (514) . Muchos testamentos fueron
anulados en aras a este estrecho e intil rigorismo formalista. Lo que a la ley le
interesa dejar puntualizado es si el testigo es mayor de edad, porque de tal
mencin surge su capacidad para serlo. La finalidad se cumple, pues, con esa
manifestacin. Felizmente, as lo han entendido muchos tribunales, que
terminaron por admitir como suficiente la indicacin de la mayor edad, aunque no
se haya precisado el nmero de aos (515) .

c) Conforme con los artculos 3656 Ver Texto y 3657 Ver Texto, la escritura debe
expresar si el testador ha dictado al escribano su testamento o si le ha dado por
escrito sus instrucciones. Una aplicacin rigurosa de estos textos, inducira a
decidir que el testador no puede dar verbalmente sus instrucciones al escribano.
Sin embargo, hay unanimidad en el sentido de que basta con las instrucciones
verbales aunque no sean dictadas palabra por palabra, lo que es lgico si se piensa
que redactada la escritura, el escribano debe leerla en presencia de tres testigos,
al testador, quien la firma, manifestando as que esa es su voluntad (516) . Ms
an, el dictado del testamento en el acto mismo de su redaccin, es una
modalidad desaparecida de nuestra prctica notarial (517) .

Basta pues, que en la escritura quede constancia de que el testador ha dado sus
instrucciones al escribano ya sea verbalmente o por escrito.

d) En caso de que el testador no supiere o no pudiere firmar, debe dejarse

constancia de ello, as como tambin de la razn por la cual no puede hacerlo.
Tratamos este punto ms adelante (n 1193). Igual constancia debe hacerse
respecto de los testigos (art. 3658 Ver Texto).

e) Finalmente, debe expresarse que el testamento ha sido ledo en presencia de

los testigos y el otorgante (art. 3658 Ver Texto) (518) .

Esta norma no establece quin debe leer el testamento y se ha discutido quin

debe leerlo, si el escribano bajo pena de nulidad (519) , o si puede leerlo un
tercero, generalmente un empleado de la escribana (520) . Por nuestra parte
participamos de esta ltima opinin, pues en materia de formalidades no es
posible ir ms all de lo que la propia ley exige.

En cambio, no es indispensable que el testamento exprese: a) que los testigos han

visto al testador (sobre este punto remitimos al n 1199); b) que el escribano
conoce a los testigos (521) ; FORNIELES aprueba la jurisprudencia que as lo ha
declarado, sosteniendo, a nuestro juicio con razn, que el reconocimiento de los
testigos por el escribano no es propiamente una solemnidad, ni mira a la forma, de
tal modo que no cae dentro del artculo 3672 Ver Texto, segn el cual el
cumplimiento de las formalidades debe resultar del acto mismo y no de una
prueba extraa a l (522) .

(512) Ley francesa del 25 ventoso, ao XI y ley italiana del 25 de mayo de

1879.
(513) DE GSPERI, t. 3, n 418.
 (514) C. 2 Civ. Cap., 31/5/1943, J.A., 1943-III, p. 122; vase la
jurisprudencia concordante con este criterio, de la antigua C. Civ. Cap., en Boletn del
Instituto de Enseanza Prctica, t. 8, n 36, p. 41. De acuerdo: FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 258.
(515) C. Civ. 1 Cap., causa n 27752; C. Civ. Cap., Sala D, 5/6/1951, L.L., t.
63, p. 115; Sala C, 13/4/1973, E.D., t. 49, p. 757 ( el escribano no dej constancia de que
los testigos eran mayores de edad, pero s que eran hbiles, lo que el tribunal, con razn
consider suficiente); de acuerdo con este punto de vista: S.C.B.A., 29/8/1967, L.L., t. 130,
p. 649; FORNIELES, t. 2, n 371; SPOTA, nota en J.A., 1946-IV, p. 360; C. Apel. 4 Crdoba,
25/8/1972, C.J. XXIV, p. 306; MAFFA, t. 3, n 1138.
(516) C. Civ. Cap., Sala D, 23/4/1976, L.L., 1976, p. 408; Sup. Corte Buenos
Aires, J.A., t. 58, p. 975; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 3, J.A., 1966-I, p. 18; C. Apel. 2, San
Nicols, 11/4/1979, L.L., 1979-C, p. 123; FORNIELES, t. 2, n 359; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 259; PREZ LASALA, Derecho de las sucesiones, t. 2, n 235; MAFFA,
Tratado de las sucesiones, t. 3, n 1139.
(517) As lo destacan la C. Civ. Cap., Sala D, y FORNIELES, citados en nota
anterior.
(518) Antigua C. Civ. Cap., Jurisprudencia Civil, t. 14, p. 47; RBORA, empero,
opina que la omisin de la constancia de la lectura no es causal de nulidad.
(519) ZANNONI, t. 2, 1152; FERNNDEZ CERETTI, La lectura de las
escrituras y en particular de los testamentos, Revista del Notariado, n 775, p. 19.
(520) SEGOVIA, t. 2, p. 606; MACHADO, t. 3, p. 235 y t. 9, p. 555.
(521) C. Civ. 1 Cap., 22/11/1926, J.A., t. 23, p. 253.
(522) FORNIELES, t. 2, n 366.

B.- FIRMA

1191. REQUISITO ESENCIAL.- La firma de la escritura por el testador, los testigos

y el escribano, es requisito esencial para la validez del acto (art. 3658 Ver Texto).

Slo est excusado de hacerlo el otorgante, cuando no supiere o no pudiere

firmar; pero si, sabiendo firmar, dijere que no lo hace por no saber hacerlo, el acto
es nulo, aunque est firmado por otra persona o por un testigo a su ruego (art.
3660 Ver Texto).

Sobre todo lo atinente a la firma en s, remitimos a los nmeros 1133 y siguientes.

1192. CASO DE QUE NO SEPA FIRMAR.- Si el testador no supiese firmar, podr

hacerlo por l otra persona o alguno de los testigos; en este ltimo caso, dos de
ellos por lo menos deben saber firmar (art. 3661 Ver Texto). Cuando el que firma
por el testador es uno de los testigos, basta que firme el acto una sola vez; es
innecesario que estampe dos firmas, una como testigo y otra por el otorgante
(523) .

Cuando la firma sea puesta a nombre del otorgante por una persona que no sea
testigo, la ley no requiere en l ninguna condicin personal especial; por
consiguiente, no les son aplicables las incapacidades establecidas para los testigos
en particular; pero desde luego, debe tratarse de una persona capaz y se la debe
individualizar de la misma forma que a los testigos (524) .

Aunque basta con la firma del testigo, o de un tercero por el testador, en la

prctica, como un signo ms de autenticidad, los escribanos acostumbran a
hacerle estampar al pie la impresin digital. Es una buena costumbre, que debera
tener sancin legislativa.

1193. CASO DE QUE NO PUEDA FIRMAR.- Lo expresado en el prrafo anterior es

de entera aplicacin al caso de que el testador no pueda firmar; pero, adems, la
escritura deber expresar la causa por la cual no pueda firmar (art. 3662 Ver
Texto).

Esta ltima exigencia dio lugar, hace algunos aos, a un fallo desdichado. La
escritura deca que el causante no poda firmar "por causa de imposibilidad fsica".
El tribunal consider insuficiente esta manifestacin para tener por cumplida la
exigencia del artculo 3662 Ver Texto; a su juicio, era preciso determinar con
mayor precisin la enfermedad o accidente que lo inhabilitaba para hacerlo (525) .
As se cre una exigencia formal ms rigurosa que la misma ley o, mejor dicho, se
sancion una causal de nulidad que la ley no contena. Ms tarde los tribunales
han admitido como suficiente la manifestacin de que no firmaba por "encontrarse
en el proceso postoperatorio del mal que padece" (526) , o "por encontrarse
imposibilitado para hacerlo por causa de enfermedad (527) , o "por hallerse
fsicamente imposibilitado (528) , o simplemente "por hallarse imposibilitado para
hacerlo (529) , o "dado el estado de salud en que se encuentra" (530) .

Est fuera de toda cuestin que, cualquiera de esas manifestaciones, importa

cumplir con el artculo 3662 Ver Texto, porque seala la causa por la cual no se
puede firmar (531) ; sin embargo los escribanos haran bien en especificar
prolijamente el motivo por el cual no firma (532) . Una razn de seriedad
profesional obliga a puntualizar con precisin por qu se prescinde de un requisito
tan esencial como la firma. Pero de ah a convertir una manifestacin ms o menos
imprecisa, en un motivo de nulidad del testamento, hay una gran distancia.

Basta cualquier causa atendible, por ejemplo, el temblor de la mano, un

reumatismo o neuritis aguda que impida trazar los rasgos, una gran excitacin
nerviosa, etctera.

El ciego puede negarse a firmar la escritura. Es verdad que materialmente no est

imposibilitado de suscribirla; pero firmar es estampar el nombre y la rbrica con
plena conciencia del lugar donde se pone y pleno conocimiento de lo que se firma,
y un ciego no puede tener esa conciencia y ese conocimiento (533) .

1194.- Qu ocurre si el otorgante ha dicho que no poda firmar y luego se

demuestra que ello era falso y que, en verdad, poda hacerlo?

Consideramos que este delicado problema exige formular una distincin: a) Si la

causa invocada fuera notoriamente falsa (por ej., decir que es manco cuando no lo
es), el testamento debe ser anulado. Esa notoria falsedad pone en evidencia, o
bien que el testador no estaba presente y que, por lo tanto, el acto es fraguado; o
bien que, estndolo, ha invocado una causa a todas luces inexacta para eludir la
firma. Tngase presente que, si el causante dice que no firma por no saber hacerlo
y esa manifestacin es falsa, el acto es nulo (art. 3660 Ver Texto); y no se ve qu
motivos habra para aplicar a este caso una solucin distinta. b) Si, en cambio, la
causa no fuera notoriamente falsa (por ej., si se adujera un excesivo temblor en el
pulso, una extrema debilidad fsica), consideramos que no debera admitirse la
prueba de la falsedad, porque ello abrira innumerables cuestiones sobre la validez
de los testamentos y comprometera la estabilidad y seguridad del acto (534) . Sin
perjuicio de que los impugnantes puedan atacar el testamento por razones de
fondo y demostrar la falsedad de la manifestacin contenida en l como una
prueba ms de la falsedad del acto, de la violencia ejercida sobre el testador,
etctera.

En suma: no es posible sentar sobre el particular reglas fijas; es preferible que el

tribunal juzgue y decida cada caso de acuerdo con las circunstancias peculiares.

No invalida el testamento la circunstancia de que en l se exprese que el otorgante

no pudo firmar por padecer de una cierta enfermedad, cuando en realidad adoleca
de otra (535) . El escribano no es mdico, no garantiza la certeza del diagnstico;
tampoco avala la verdad de lo que se le manifiesta. El se limita a comprobar que
existe un impedimento fsico y a expresar la causa que indica el otorgante.

(523) C. Civ. Cap., Sala A, 30/6/1959, L.L., t. 96, p. 60; ZANNONI, t. 2,

1163.
(524) ZANNONI, t. 2, 1154; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 268;
PREZ LASALA, t. 2, n 237.
(525) C. Civ. 2 Cap., 20/11/1933, J.A., t. 44, p. 223.
(526) C. Civ. Cap., Sala E, 24/11/1976, E.D., t. 73, p. 481.
(527) C. 2 Civ. Cap., 25/7/1946, J.A., 1946-IV, p. 224.
(528) C. Apel. Rosario, 10/6/1965, J.A., 1966-I, p. 18.
(529) C. Civ. 2 Cap., 5/8/1947, J.A., 1947-III, p. 203. Sorprendentemente un
fallo de la C. Apel. Mercedes marca una regresin al considerar insuficiente "por manifestar
encontrarse momentneamente imposibilitado": 24/8/1965, L.L., t. 120, p. 821 y J.A., 1966-
I, p. 64.
(530) C. Apel. San Nicols, 11/4/1979, L.L., 1979-C, p. 123.
(531) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1155.
(532) C. Civ. Cap., Sala E, 24/11/1976, E.D., t. 73, p. 481, fallo en que se cita
y se adhiere a nuestra opinin.
(533) C. Civ. 2 Cap., 27/6/1918, J.A., t. 1, p. 896; en sentido concordante C.
Civ. 2 Cap., 22/11/1926, J.A., t. 23, p. 253; FORNIELES, t. 2, n 363; PREZ LASALA, t. 2,
n 233.
(534) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1155; LAFAILLE considera que en ningn
caso la manifestacin falsa de no poder firmar es un motivo de nulidad, del punto de vista
formal (t. 2, n 360) y aunque en general estamos de acuerdo con sus consideraciones,
creemos indispensable admitir una solucin distinta para el caso de falsedad notoria.
(535) C. Civ. Cap., Sala C, 9/5/1942, causa n 2315 (indita

C.- DISPOSICIONES RELATIVAS AL ESCRIBANO

1195. INCAPACIDAD.- El escribano pariente del testador en lnea recta, en

cualquier grado que sea, y en la lnea colateral hasta el tercer grado de
consanguinidad y de afinidad inclusive, no puede concurrir a la redaccin del
testamento (art. 3653 Ver Texto). Si lo hiciera el testamento es nulo (art. 985 Ver
Texto, Cd. Civil).

1196. DISPOSICIONES HECHAS A FAVOR DEL ESCRIBANO.- El escribano, su

esposa y sus parientes consanguneos o afines dentro del cuarto grado no podrn
aprovecharse de lo que en l se disponga a su favor (art. 3664 Ver Texto). Es una
norma moralizadora, destinada a prevenir el peligro de que el autorizante se valga
de su intervencin en el acto para obtener algn beneficio.

En cambio, puede ser designado albacea; el artculo 3848 Ver Texto lo permite
expresamente. Es una lamentable inconsecuencia legal (536) . El albacea tiene
derecho a percibir honorarios, de modo que tal designacin suele importar un
beneficio importante, mayor quiz que un legado. Muchos son los casos en que, a
travs del albaceazgo, el escribano no slo ha recibido importantes ventajas, sino
que se ha convertido en un factor, de perturbacin en las relaciones entre los
herederos.

Se justifica, por tanto, un pronunciamiento de la Cmara Civil de la Capital que

declar la nulidad absoluta y manifiesta de la clusula testamentaria segn la cual
se atribua al albacea (que era el escribano ante el cual se otorg el acto) el
carcter de apoderado de todos los herederos y legatarios excluyendo de la
herencia a quien se negare a otorgar el poder necesario para el ejercicio de dicha
representacin; de igual modo se le reconoca atribucin para la designacin de
inventariadores, tasadores y partidores, bajo apercibimiento de la misma sancin
para el heredero o legatario que se opusiere. Dijo el tribunal, con razn, que en
tales condiciones, el escribano apareca como interesado en el acto que otorgaba,
lo que es contrario al artculo 985 Ver Texto, Cdigo Civil (537) .

D.- DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS TESTIGOS

1197. APLICACIN DE LAS REGLAS GENERALES.- Son aplicables aqu las reglas
generales relativas a los testigos en los testamentos, establecidas en los artculos
3696 Ver Texto y siguientes (vase nms. 1121 y 1137 y sigs.). Pero, adems, en
lo que atae especficamente a los testamentos por acto pblico, el Cdigo
establece algunas reglas peculiares, que estudiaremos a continuacin.

1198. NMERO Y RESIDENCIA DE LOS TESTIGOS.- Los testigos en un testamento

por acto pblico deben ser tres (art. 3654 Ver Texto). Ello no significa que no
pueda haber ms; es simplemente un nmero mnimo, ya que las formalidades
superfluas no perjudican el acto (art. 3628 Ver Texto).

Con respecto a la residencia, el artculo 3654 Ver Texto dice que deben tenerla en
el lugar, el artculo 3655 Ver Texto alude al municipio y, finalmente, el artculo
3701 Ver Texto, manifiesta que deben residir en el distrito. Las expresiones usadas
en la ley no son muy tcnicas ni precisas; y quiz sea sta una ventaja, para
conferir alguna flexibilidad en la apreciacin de tal circunstancia. Pensamos que,
otorgndose un testamento dentro del ejido de una municipalidad, basta que el
testigo resida en ella; si se otorga en el campo, o en un pueblo de campaa, es
suficiente que resida dentro del partido o departamento provincial correspondiente
a ese lugar.

1199. VISTA DEL TESTADOR.- Contiene el artculo 3658 Ver Texto una disposicin
que ha dado lugar a dificultades: Bajo pena de nulidad, el testamento debe ser
ledo al testador en presencia de testigos, "que deben verlo". Qu es lo que
deben ver los testigos, el testador o el testamento? De la redaccin no resulta
claro, pero nuestra jurisprudencia y doctrina (538) lo han interpretado en el
sentido de que lo que debe ver el testigo es al testador, pues as se desprende con
claridad de su fuente, que es el Proyecto de GOYENA (art. 565 Ver Texto).

Sin duda VLEZ SARSFIELD no imagin las infortunadas consecuencias que de

este requisito, en realidad superabundante, habran de derivarse. Algunos fallos
han exigido, no slo que el testigo vea al testador, sino tambin que la escritura
diga que lo ha visto (539) . Es una exigencia pueril, porque si la escritura debe ser
leda ante los testigos y el otorgante, si debe ser firmada en un mismo acto por
unos y otro, es absolutamente inevitable que lo hayan visto, a menos de ser
ciegos (en cuyo caso no pueden ser testigos, art. 3708 Ver Texto). La
manifestacin expresa de que lo vieron carece de todo sentido. As lo han
reconocido, finalmente, nuestros tribunales (540) .

1200. FIRMA.- Los testigos deben firmar la escritura. Esta exigencia es ineludible,
si todos saben firmar. Pero la ley admite que hasta dos de los tres testigos no
sepan hacerlo, en cuyo caso el tercero firmar por ellos, debiendo dejarse
constancia expresa en la escritura de esa circunstancia (art. 3658 Ver Texto). Pero
si el testador no supiere o no pudiere firmar, por lo menos dos de los testigos
deben saber hacerlo (arts. 3661 Ver Texto y 3662 Ver Texto).

Qu ocurre si alguno afirma no saber firmar, cuando en realidad sabe hacerlo? Sin
duda no es sta una causa de nulidad, pues la ley no la ha establecido
expresamente, como en cambio lo dispuso respecto del testador. Se explica que
as sea, porque es muy grande la diferencia entre la importancia de la firma del
propio testador y la de un testigo. De cualquier modo, otros han firmado por l y
ha estado presente en el acto.

1201. EN QU MOMENTO DEBEN ESTAR PRESENTES LOS TESTIGOS?.- Segn el

artculo 3654 Ver Texto, el testamento debe ser hecho ante escribano pblico y
tres testigos. La expresin debe ser hecho significa que los testigos deben estar
presentes en el momento en que el notario escribe o hace escribir por un
amanuense las disposiciones testamentarias? Aunque alguna vez se ha
manifestado duda sobre el significado del texto, ha terminado por privar el buen
sentido: hoy se admite unnimemente que los testigos slo deben estar presentes
en el momento en que se lee y firma el testamento (541) . En la prctica, jams
se hallan presentes mientras se lo pasa al protocolo, diligencia sta que se cumple
siempre en la escribana reservadamente.

(536) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 343; ROCHA, La designacin de albacea

en favor del escribano ante quien se otorga el testamento, Revista del Crculo de Escribanos,
1919, n 314, p. 34. Ambos propugnan la derogacin del art. 3848 Ver Texto y la
incapacidad para su albacea.
(537) C. Civ. Cap., Sala A, 20/9/1960, J.A., 1961-III, p. 118 y L.L., t. 101, p.
229.
(538) Tanto la jurisprudencia como la doctrina son unnimes; vase LAFAILLE,
t. 2, n 357; RBORA, t. 2, n 380; DE GSPERI, t. 3, n 425, etc.
(539) Antigua C. Civ. Cap., Jurisprudencia Civil, t. 121, p. 373; Sup. Trib.
Santa Fe, cit. por RBORA, t. 2, n 380, nota 8.
(540) Antigua C. Civ. Cap., Jurisprudencia Civil, t. 48, p. 158 y 166; t. 141, p.
230; C. Civil Cap., Sala E, L.L., t. 120, p. 175; C. Civ. y Com. Rosario, Sala 3, J.A., 1966-I,
p. 18; C. Apel. Mar del Plata, Sala 1, 9/3/1967, L.L., 127, p. 395; Sup. Corte Buenos Aires,
28/8/1890, Acuerdos y Sentencias, Serie 3, t. 5, p. 191; id., 28/10/1902, Acuerdos y
Sentencias, Serie 5, t. 5, p. 45; C. Civ. 1 Tucumn, 13/6/1960, L.L., t. 101, p. 956. De
acuerdo: RBORA, t. 2, n 380; FORNIELES, t. 2, n 360; ZANNONI, t. 2, 1161, nota 143-
1. En cambio vase la opinin rigurosamente formalista de LAFAILLE, t. 2, n 357 y de
MACHADO, t. 9, p. 555.
(541) C. Civ. 1 Cap., 28/10/1927, J.A., t. 26, p. 124; id., 21/12/1927, J.A., t.
26, p. 1063; C. Civ. 2 Cap., 26/6/1933, J.A., t. 42, p. 829; Sup. Corte Buenos Aires,
28/8/1890, Acuerdos y Sentencias, Serie 3, t. 5, p. 191; FORNIELES, t. 2, n 362; LAFAILLE,
t. 2, n 359; RBORA, t. 2, n 379; PREZ LASALA, t. 2, n 227.

E.- TESTAMENTO EN IDIOMA EXTRANJERO

1202. FORMALIDADES ESPECIALES.- El Cdigo autoriza a testar en idioma

extranjero, cuando el testador no pueda hacerlo en idioma nacional (art. 3663 Ver
Texto). Es decir que si puede expresarse en castellano, el escribano no debe
admitir que se haga en otro idioma.

Pero qu ocurre si el otorgante manifiesta que no puede expresarse en idioma

nacional y luego resulta que s puede hacerlo? Indudablemente, no hay en esto
una causa de nulidad. Es muy posible que, aun conociendo el castellano, tenga un
conocimiento ms exacto y preciso de su propia lengua y por ello haya hecho esa
manifestacin. De cualquier modo, como el testamento debe ser redactado en
ambos idiomas, hay una garanta completa de que l expresa la verdadera
voluntad del causante que es, en definitiva, lo que interesa dejar a salvo.

1203.- En tal caso, deben cumplirse las siguientes formalidades,

independientemente de todas las otras requeridas para los testamentos por acto
pblico:

a) Es necesaria la presencia de dos intrpretes, que harn la traduccin al

castellano (art. 3663 Ver Texto). La ley no dice si ellos deben firmar el acto, de tal
modo que la omisin de su firma no es causal de nulidad; pero una razn de
seriedad obliga a los escribanos a hacerlos firmar (542) .

La ley no requiere expresamente que el intrprete posea ttulo de traductor pblico

y en muchas localidades sera imposible conseguirlos; pero donde los hubiere, los
escribanos no deberan admitir otros intrpretes, por ms que la falta de ttulo no
sea causa de nulidad de la escritura.
Cabe sealar que la Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital, al dictar su
reglamento incorpor lo resuelto por Acordada del ao 1967 y, as, los documentos
extranjeros que se presenten en los tribunales de la jurisdiccin deben ser
traducidos exclusivamente por traductores pblicos nacionales inscriptos en la
matrcula respectiva (art. 38).

b) El testamento debe escribirse en el idioma nacional y en el del testador (art.

3663 Ver Texto). En este punto, el Cdigo se aparta de las reglas generales del
artculo 999 Ver Texto el cual, para las escrituras pblicas otorgadas por personas
que no hablen el idioma nacional, exige solamente una minuta y su traduccin, las
que se agregan al protocolo, pero no se transcriben en l. Aqu, en cambio, debe
transcribirse en el protocolo la versin del testamento en ambos idiomas.

c) Los testigos deben entender uno y otro idioma (art. 3663 Ver Texto).

Advirtase que la ley dice entender; no se requiere pues que hablen, ni que
dominen ambos idiomas. A nuestro criterio, los jueces deberan ser muy flexibles
en la apreciacin de esta circunstancia, y tener en cuenta que lo que ms interesa
en ellos es el conocimiento del idioma extranjero, ya que la fidelidad de la
traduccin est principalmente garantizada por la intervencin de los traductores.

1204. DIVERGENCIAS ENTRE AMBAS VERSIONES.- No obstante las precauciones

tomadas por la ley para evitarlo (intervencin de dos traductores, testigos que
entiendan ambos idiomas) es posible que haya divergencia entre el testamento
redactado en idioma nacional y el extranjero. En tal caso, sin duda poco probable,
deber estarse a lo dispuesto en el de la lengua del otorgante, que expresa su
verdadera voluntad (543) .

(542) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1168.

(543) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1145; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 290.

F.- TESTAMENTOS OTORGADOS EN DISTRITOS RURALES

1205. ANTE QUIN PUEDE OTORGARSE.- En nuestra dilatada campaa puede

presentarse el problema de que no haya en el lugar escribano ante quien testar. El
Cdigo lo ha previsto, permitiendo hacerlo ante el juez de paz o, en su defecto,
ante uno de los miembros de la municipalidad. El artculo 3655 Ver Texto dispone:
En los pueblos de campaa y en la campaa, no habiendo escribano, en el distrito
de la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe ste ser hecho ante el
juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el Municipio. Si el juez de paz
no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de
la municipalidad con tres testigos.

Actualmente, esta es una disposicin muerta. La facilidad de los medios de

comunicacin permite el traslado a las ciudades donde hay escribano, si es que se
quiere testar por acto pblico; de lo contrario, se lo hace en forma privada.
Empero, quiz convenga mantener esta forma, en previsin de algn caso
extremo; por ejemplo, algn analfabeto que se sienta morir, y que no pueda
trasladarse a la escribana ni llamar al escribano, dadas las distancias.

1205 bis.- Qu debe entenderse por miembro de la municipalidad? La ley no lo

dice, pero el artculo 3690 Ver Texto, que habla de oficial municipal autoriza una
interpretacin amplia, Pensamos que cualquier empleado de la comuna puede
autorizar el testamento. Esta interpretacin se acomoda al espritu de la ley, que
es el de facilitar la faccin del testamento en este caso excepcional (544) . Otros
autores consideran que debe tratarse de un miembro de la comuna que tenga
funciones de fedatario (545) .

1206. FORMALIDADES.- Este testamento debe ser otorgado con las mismas
formalidades establecidas en los artculos 3657 Ver Texto y siguientes para los
testamentos por acto pblico. En cambio, pensamos que ni el juez de paz ni el
miembro de la municipalidad deben llenar las dems formalidades
correspondientes a las escrituras pblicas, pues estas son exigencias impuestas
solamente al escribano, y porque no es posible recargar a funcionarios legos con el
cumplimiento de formalidades que slo un tcnico debe conocer. Con los requisitos
establecidos en este captulo del Cdigo (Del testamento por acto pblico) quedan
sobradamente llenados los recaudos formales necesarios para dar seriedad al acto.

1207. PROTOCOLIZACIN.- A pedido de parte, el testamento hecho ante el juez de

paz, o ante un oficial municipal, debe mandarse protocolizar sin necesidad de
ninguna otra diligencia previa (art. 3690 Ver Texto); vale decir, sin reconocimiento
por testigos de la firma, como es necesario en el testamento olgrafo. La
intervencin del oficial pblico le confiere ya autenticidad; la protocolizacin, en
este caso, slo se propone evitar el peligro de prdida o deterioro.
 (544) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 246.
(545) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, p. 1168; ZANNONI, Sucesiones,
t. 2, 1140.

4.- Testamento cerrado

1208. CONCEPTO.- A la par del testamento olgrafo y por acto pblico, existe una
tercera forma que podramos calificar de intermedia, porque participa de ciertos
caracteres de aquellos dos. Es el testamento cerrado, llamado por los romanos
mstico.

Aunque luego precisaremos las exigencias formales, podemos adelantar un

concepto general sobre l: el testamento debe estar firmado por el testador, pero
puede ser escrito por un tercero o a mquina; tampoco es necesaria la fecha; el
pliego debe ponerse en un sobre cerrado y entregarse a un escribano en presencia
de cinco testigos, manifestando que ese sobre contiene el testamento; el sobre
debe ser fechado y firmado por el escribano y los testigos.

Esta forma tiene sobre el testamento por acto pblico la ventaja de que permite
resguardar mejor el secreto; sobre el olgrafo, que asegura la conservacin,
impidiendo que lo destruyan quienes se vean afectados por sus disposiciones. Pero
la verdad es que se trata de una forma hbrida, que exige formalidades
engorrosas, como la intervencin de nada menos que cinco testigos, adems del
escribano. Las personas que prefieren guardar el secreto, usan el olgrafo;
quienes no quieren o pueden utilizar esa forma, testan por acto pblico. El
testamento cerrado ha muerto en nuestras costumbres. Es razonable, pues, que
en el Proyecto de 1936, en el Anteproyecto de 1954 y en el Proyecto de 1998 se lo
haya eliminado, desde que no responde a ninguna necesidad prctica. Tambin lo
han eliminado el Cdigo alemn y el suizo. En los dems se mantiene, ms que
nada, por una razn de tradicin jurdica.

1209. CAPACIDAD.- La capacidad para otorgar testamento cerrado se rige desde

luego, por los principios generales que hemos estudiado en otro lugar (vase
nms. 1067 y sigs.). Pero las caractersticas propias de esta forma imponen ciertas
incapacidades peculiares; en consecuencia, no pueden otorgar testamento
cerrado:

1210.- a) Los analfabetos (art. 3665 Ver Texto); se explica que as sea porque el
testamento tiene que ser firmado por el testador y esta firma debe ser puesta
conscientemente; un analfabeto, por ms que haya aprendido a dibujar los
caracteres de su nombre, no puede leer lo que signa, y por tanto, no tiene
conciencia de su contenido.

1211.- b) El caso de los ciegos merece una consideracin especial. El artculo 3665
Ver Texto prohbe usar de esta forma a los que no sepan leer. Cuando la ceguera
es sobreviniente a una enfermedad o accidente, no pude decirse en rigor, que el
ciego no sabe leer, sino que no puede hacerlo. Pero, de cualquier modo, hay
consenso unnime en que la ceguera, sea o no de nacimiento, impide usar esta
forma, pues se trata de que el otorgante pueda leer lo que firma y estampar
conscientemente su signatura (546) .

1212.- Qu ocurre si el ciego ha contrado su impedimento despus de escribir y

firmar el pliego, pero antes de presentarlo al escribano y de suscribir el acta en el
sobre? Pensamos que el testamento es vlido porque, en definitiva, lo que interesa
es que el testador tenga conciencia de que el pliego al cual ha puesto su firma
contiene sus autnticas disposiciones de ltima voluntad (547) ; y basta para ello
con que pueda leer en el momento de firmarlo. En apoyo de la tesis contraria, se
ha dicho que si el testador no ve en el momento de presentar el pliego al
escribano, no puede tener la seguridad de que sea realmente ese el sobre que
contiene su voluntad y puede ser vctima de un error o de una sustitucin
fraudulenta de un pliego por otro (548) . El argumento no resiste el anlisis. Sin
descartar totalmente la posibilidad de un error o fraude, hay que reconocer que
ella es muy remota y no mayor que la que existe, por ejemplo, en el testamento
por acto pblico, en que el ciego puede ser inducido a firmar algo que no responde
a su voluntad y a lo que se le ha ledo; no obstante lo cual, los ciegos pueden
testar en esa forma (art. 3652 Ver Texto). La ley hace fe en la intervencin del
escribano pblico, mientras no se pruebe la falsedad del acto. Adems, no debe
olvidarse que, por hiptesis, el testamento ha sido ledo (y quiz escrito) y firmado
por el causante cuando vea, y que ello hace imposible la sustitucin. De cualquier
modo, el problema es ms terico que prctico, pues no se conoce ningn caso en
que se haya presentado esa dificultad.

1213.- Cabe preguntarse si el ciego no podra escribir su testamento con

caracteres Braille. Pensamos que s. En nuestro caso no es indispensable, como en
el testamento olgrafo, el uso de la escritura alfabtica, puesto que ningn texto lo
impone. Por lo dems, el artculo 3665 Ver Texto priva de testar en forma cerrada
a los que no saben leer; pero los ciegos saben y pueden leer la escritura Braille.
Ello da plena seguridad de que el documento refleja su voluntad. No se ve,
entonces, por qu haba de invalidarse tal testamento (549) .

1214.- En cambio, la sordera o la mudez no constituyen incapacidades (arts. 3668

Ver Texto y 3669 Ver Texto). Bien entendido que el mudo debe escribir de su puo
y letra el testamento; de tal modo que si a esa inhabilidad fsica se une la
imposibilidad de escribir, no podra testar de esta manera. Volveremos sobre el
punto ms adelante (n 1217).

A.- FORMALIDADES

1215. DISTINTAS ETAPAS DE LA CONFECCIN.- En la confeccin del testamento

cerrado hay que distinguir dos etapas: la primera es la escritura y firma del pliego
interior que lo contiene; la segunda es el acta que hay que levantar en el sobre
cerrado ante escribano y cinco testigos. Nos ocuparemos de ellas separadamente.

1216. PLIEGO INTERIOR.- Respecto del pliego interior que contiene el testamento,
la ley ha establecido las siguientes formalidades:

1217. a) Escritura.- A diferencia del testamento olgrafo, el cerrado no exige ser

escrito de puo y letra del testador (arts. 3665 Ver Texto y 3666 Ver Texto y nota
al primero): puede ser dictado por l a un tercero o escrito a mquina (550) .

Pero la escritura de puo y letra ser indispensable si el otorgante es mudo (art.

3668 Ver Texto). La idea es que, si el testador no puede hablar, no ha podido
dictarlo a un tercero. El fundamento de esta disposicin es pueril; basta con que el
mudo sepa leer, para que pueda corroborar que lo que firma es la expresin
autntica de su voluntad. La circunstancia de ser mudo no impide que pueda haber
dado a un tercero sus instrucciones por escrito, para que ste, con letra ms
legible, mejor ortografa y redaccin, d forma definitiva a su voluntad.

Puede el mudo hacer su testamento a mquina? Indudablemente s, no obstante

que el artculo 3668 Ver Texto parecera impedirlo, pues dispone que debe hacerlo
de su puo y letra. Ya se ha dicho cul es el fundamento de la prohibicin legal: se
parte del supuesto de que, si el testamento no est escrito por el causante, debe
estarlo por un tercero, que es precisamente lo que la ley quiere evitar, pues se
desconfa de un documento que el otorgante no ha escrito y no ha podido dictar.
Pero aqu no se trata de la escritura hecha por un tercero, sino por el propio
testador. La escritura a mquina es una hiptesis no prevista por VLEZ
SARSFIELD, simplemente porque en la poca en que se redact el Cdigo no se la
conoca; es obvio, pues, que el artculo 3668 Ver Texto no puede ser aplicado
contra toda razn a un supuesto que no tom en cuenta el legislador (551) . Si
quien no es mudo est autorizado a escribir a mquina su testamento, no hay
motivo alguno para privar de ese derecho a quien lo es (552) .

1218. b) Firma.- Es un requisito esencial del testamento cerrado (art. 3666 Ver
Texto). Quien no sabe firmar, no puede usar esta forma. Se trata, desde luego, de
la firma conscientemente estampada y no del dibujo que pueda trazar un
analfabeto. Para todo lo referente a este requisito, remitimos a los nmeros 1133
y siguientes.

1219. c) Idioma.- El pliego puede ser redactado en cualquier idioma, nacional o

extranjero. En este punto, no hay ninguna limitacin legal (553) .

1220. d) Fecha.- En cambio, y a diferencia del olgrafo, no es necesaria la fecha

(nota al art. 3666 Ver Texto). Se explica que as sea, porque ya el sobre la lleva
(art. 3666 Ver Texto). Ms an, la fecha estampada en el pliego interior es
inoperante: la nica que produce efectos legales es la del sobre (554) . El
problema puede tener una gran importancia en el siguiente caso: una persona
firma y fecha el pliego interior de su testamento mstico; luego hace otro
testamento olgrafo o por acto pblico; finalmente, se decide por la primera
expresin de voluntad y entonces lo envuelve en un sobre y lo entrega al
escribano para que redacte el acta que prescribe el artculo 3666 Ver Texto,
dicindole que ese es su testamento. Aunque el pliego interior fue escrito antes
que el segundo, el hecho de entregarlo al escribano, con la manifestacin
antedicha, hace revivir el acto que haba quedado revocado y revoca los
testamentos otorgados en el tiempo intermedio en cuanto sean incompatibles con
l (555) .

Ms delicada es la hiptesis de que el testador haya estado demente a la poca de

la fecha del pliego interior, y sano en el momento de entregarlo al escribano.
Pensamos que, en este caso, la entrega del pliego con la manifestacin expresa de
que ese es su testamento, importa una confirmacin del acto (556) . No se opone
a tal solucin el artculo 3629 Ver Texto, segn el cual no se puede confirmar un
acto nulo por sus formas, sin reproducirlas, pues aqu no se trata de una nulidad
formal sino sustancial.

Por otra parte, se trata de una formalidad superflua y, como tal, inoperante (art.
3628 Ver Texto). No importa, pues, que esa fecha sea falsa o verdadera. As, por
ejemplo, si el pliego interior contuviera una fecha posterior a la del sobre cerrado,
lo que probara palpablemente su falsedad, no por eso se perjudica la validez del
acto que, empero, debe considerarse otorgado siempre el da expresado en el
sobre.

1221. EL SOBRE CERRADO.- La segunda etapa en la confeccin del testamento

mstico, es la entrega del sobre cerrado al escribano, en presencia de cinco
testigos, para la suscripcin del acta. Las formalidades que prescribe la ley son las
siguientes:

1222. a) Enunciaciones que debe contener.- El acta debe extenderse en el sobre

que contiene el testamento y expresar: 1) el nombre y residencia del testador y
de los testigos; si el testador no pudiese firmar, tambin se indicar el nombre y la
residencia del que hubiera firmado por l; 2) la manifestacin del testador de que
ese sobre contiene su testamento; 3) el lugar, da, mes y ao en que se realiza la
diligencia; 4) finalmente, el escribano deber dar fe de que el acto ha pasado en
su presencia (art. 3666 Ver Texto).

1223. b) Firma.- El acto deber ser firmado por el testador, por todos los testigos
que puedan hacerlo y por el escribano. Si el testador no pudiese firmar por alguna
causa sobrevenida con posterioridad a la firma del pliego interior, lo har por l
otra persona o alguno de los testigos (art. 3666 Ver Texto). Cabe preguntarse qu
ocurre si el testador manifestara que no puede firmar, cuando en verdad puede
hacerlo. La ley no ha previsto el caso y, por tanto, no creemos posible sancionar
de nulidad al acto. De cualquier modo, la autenticidad del testamento tiene una
doble garanta: que el pliego interior est firmado por el testador y que ste ha
manifestado ante el escribano pblico y cinco testigos que ese es su testamento.
La imposibilidad de firmar puede deberse a una inhibicin o excitacin nerviosa
momentnea; basta, pues, con la manifestacin del testador para que se tenga
por cierto el hecho. En otras palabras, no sera posible admitir la prueba de que el
testador poda firmar en ese momento, para impugnarlo.

A diferencia de lo que ocurre en el testamento por acto pblico, en nuestro caso

no es necesario dejar constancia de la causa por la cual el testador no puede
firmar.

1224. c) Los testigos.- Los testigos debern ser cinco (art. 3666 Ver Texto),
aunque, desde luego, un nmero mayor no perjudica la validez del acto (art. 3628
Ver Texto). Tres de ellos, por lo menos, debern saber firmar; en este caso,
firmarn a ruego por los que no saben hacerlo (art. 3666 Ver Texto). Pero, si todos
saben firmar, todos deben hacerlo (art. citado).

Se ha discutido si se aplican o no a los testigos del testamento cerrado las

inhabilidades de los artculos 3696 Ver Texto y siguientes y en particular, la
referida a las personas que reciben algn favor por las disposiciones del testador
(art. 3706 Ver Texto). Nos parece que la generalidad con que estn redactados
estos artculos, que no se refieren slo al testamento por acto pblico sino a los
testamentos en general, elimina toda duda acerca de que tambin deben aplicarse
a los cerrados (557) .

1225. d) Actuacin del escribano.- Segn el artculo 3666 Ver Texto, el acta debe
ser extendida por el escribano; en base a este texto, la doctrina nacional se inclina
por considerar que ella debe ser hecha de su puo y letra y no por un amanuense
(558) . Nos parece este un excesivo rigor formalista. Cuando se dice que una
escritura debe ser extendida u otorgada por un escribano, no significa ello que
deba ser escrita de su puo y letra (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General,
t. 2, n 1011); basta que l intervenga en el acto, que ste se realice en su
presencia y que lo firme. Todo ello es garanta bastante de seriedad. Y aunque el
acta labrada en el sobre cerrado no es una escritura pblica (sino solamente un
instrumento pblico) puesto que no se extiende en el protocolo, nos parece de
toda evidencia que aquellas conclusiones son de entera aplicacin a nuestro caso.
Pensamos, pues, que si el sobre hubiera sido escrito por un amanuense, el
testamento es vlido.

Luego de firmado, el testamento queda en poder del escribano, quien a la muerte

del testador, est obligado a ponerlo en manos de las personas interesadas, siendo
responsable por los daos y perjuicios que su omisin ocasione (art. 3671 Ver
Texto).
1226. e) Unidad del acto.- La entrega y suscripcin del testamento cerrado debe
hacerse en un acto sin interrupcin por otro acto extrao, a no ser por breves
intervalos, cuando algn accidente lo exigiera (art. 3667 Ver Texto).

B.- VALOR PROBATORIO

1227. APERTURA Y PROTOCOLIZACIN.- Se ha dicho ya que todos los testamentos

tienen la misma eficacia legal (art. 3623 Ver Texto). Es claro que el cerrado, lo
mismo que el olgrafo, debe ser protocolizado para que goce de autenticidad.
Sobre la cuestin de si el testamento cerrado debe ser considerado como
instrumento pblico o privado, remitimos a lo dicho en el nmero 1181.

El testamento mstico deber abrirse ante el juez competente, que es el del ltimo
domicilio del causante (art. 3691 Ver Texto). Pero antes de proceder a la apertura,
el escribano y los testigos deben reconocer sus firmas y las del testador,
declarando al mismo tiempo si el testamento est cerrado como lo estaba cuando
aqul lo entreg (art. 3694 Ver Texto).

Si no pueden comparecer todos los testigos, por muerte o por ausencia fuera de la
provincia, bastar el reconocimiento de la mayor parte de ellos y del escribano
(art. 3694 Ver Texto). Si por iguales causas no pudiesen comparecer el escribano,
el mayor nmero de los testigos o todos ellos, el juez lo har constar as y
admitir la prueba por cotejo de letra (art. 3695 Ver Texto). No creemos que sea
indispensable ordenar un cotejo por peritos calgrafos, pues si para los
testamentos olgrafos basta con dos testigos que reconozcan la escritura y la
firma del causante, no hay por qu ser ms severo con el testamento cerrado.

Cumplidas estas diligencias previas, se proceder como en el caso del olgrafo: el

juez rubricar el principio y el fin de cada pgina, lo mandar protocolizar y dar a
los interesados las copias que pidiesen (art. 3695 Ver Texto).

1228. VALIDEZ COMO OLGRAFO DEL TESTAMENTO NULO COMO CERRADO.-

Dispone el artculo 3670 Ver Texto que el testamento cerrado que no pudiese valer
como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdr como
testamento olgrafo si estuviese todo l escrito y firmado por el testador.

Algunos autores opinan que, aunque el citado artculo slo habla de la escritura y
firma, tambin se requiere que est fechado, ya que sta es una condicin de la
validez del testamento olgrafo (559) .

Tal opinin nos parece insostenible: a) En primer lugar, la ley slo exige la
escritura y la firma; el texto es claro y concreto, de tal modo que no es posible
aadir, por va de interpretacin, un requisito no establecido en aqulla. b) De ser
exacta la opinin que combatimos, el artculo 3670 Ver Texto sera una disposicin
perfectamente intil; en efecto, si todas las formalidades de los testamentos
olgrafos estaban llenadas, es inoperante que se hubiere o no cerrado, que
interviniese o no el escribano y los testigos, pues el artculo 3628 Ver Texto
dispone expresamente que el empleo de formalidades intiles o sobreabundantes
no vicia el testamento, por otra parte regular, aunque esas formas, en el caso de
haberlas supuesto necesarias, no pudiesen ser consideradas como cumplidas
vlidamente. Si, pues, el testamento llena todas las formas del olgrafo, no
interesa que se hayan cumplido o no las formalidades del mstico. Si se quiere dar
algn significado al artculo 3670 Ver Texto, hay que admitir que dispone lo que
estrictamente dice su texto; vale decir, que basta la escritura y la firma. c) No
tiene valor el argumento de que la doctrina francesa exige la fecha, porque all no
hay ningn texto como nuestro artculo 3670 Ver Texto y, por consiguiente, no era
posible prescindir de ese requisito. d) Es razonable que en este caso se prescinda
de la fecha, porque la entrega del testamento ante escribano y testigos, con la
manifestacin de que sa es su ltima voluntad, implica una afirmacin de que se
trata de una disposicin definitiva y no de un simple proyecto, como puede
pensarse que es el olgrafo mientras no est fechado; en tal caso, no interesa que
alguno de los testigos sea incapaz, o que el sobre no contenga todas las
enunciaciones que la ley exige. De cualquier modo, el testamento vale como
olgrafo. Es una manera de evitar nulidades por motivos intrascendentes.

Producido este supuesto, debe considerarse que el testamento carece de fecha. No

puede admitirse como tal la estampada en la cobertura, porque si el acta escrita
en ella es nula, debe reconocerse que sus enunciaciones no tienen efecto alguno.
Ello significa que ese testamento slo tendr valor cuando no exista otro del
causante; si lo hay, aunque la fecha de ste sea anterior a la estampada en el
sobre cerrado, debe prevalecer el testamento fechado (560) .
 (546) La doctrina es unnime: LAFAILLE, t. 2, n 370; DE GSPERI, t. 3, n
437; MACHADO, t. 9, p. 579, nota; DEMOLOMBE, t. 21, n 392; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT,
t. 5, n 575; GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 133; etc.
(547) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 259.
(548) DEMOLOMBE, t. 21, n 392; MACHADO, t. 9, p. 580, nota; FASSI,
Tratado de los testamentos, t. 1, n 297. Aunque en forma dubitativa, asiente tambin con
este criterio, DE GSPERI, t. 3, n 417.
(549) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1163; MAFFA, t. 3, n 1153; FASSI,
Tratado de los testamentos, t. 1, n 297; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 575.
(550) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 122; PRAYONES, p.
367; ZANNONI, t. 2, 1162; PREZ LASALA, t. 2, n 266-A; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 303.
(551) Es principio admitido hoy por la doctrina ms autorizada, que los jueces
pueden apartarse de la solucin contenida en una norma de carcter general, cuando resulta
evidente que una determinada consecuencia (justamente la que motiva el fallo), no ha sido
prevista por el legislador (ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Parte General, t. 1. vol. 1, p. 224;
CASTN TOBEAS, Teora general de la investigacin y aplicacin del derecho, Madrid, 1947,
p. 279).
(552) En contra: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 305.
(553) MACHADO, t. 9, p. 588, nota; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p.
123; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 306.
(554) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 308; ZANNONI, t. 2, 1171;
GANGI, La successione testamentaria, t. 1, n 135; CICU, Testamento, p. 77.
(555) FASSI, loc. cit. en nota anterior; GANGI, La successione testamentaria,
n 135; CICU, Testamento, p. 77.
(556) GANGI, loc. cit. en nota anterior; CICU, loc. cit. en nota anterior.
(557) De acuerdo: DE GSPERI, t. 2, p. 327. En cambio, sostienen que el art.
3706 Ver Texto no es aplicable a los testamentos cerrados a menos que se pruebe que los
testigos saban que estaban beneficiados en el testamento, SEGOVIA, t. 2, p. 601, nota 14 y
GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 128.
(558) LAFAILLE, t. 2, n 375; PRAYONES, p. 372; DE GSPERI, t. 3, n 448;
MACHADO, t. 9, p. 591; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 312.
(559) En este sentido: LAFAILLE, t. 2, n 381; GOYENA COPELLO, Sucesiones,
t. 2, p. 131; ZANNONI, t. 2, 1166; MAFFA, t. 3, n 1158; MACHADO, t. 9, p. 594, en nota;
DE GSPERI, t. 3, n 451; cabe sealar que los dos autores citados en ltimo trmino no
tratan expresamente la cuestin, pero dan por sentado que el testamento debe estar
fechado.
(560) FASSI se inclina por la validez del testamento que tendra la fecha
indicada por el escribano en el sobre: Tratado de los testamentos, t. 1, n 315

5.- Testamentos especiales (561)

1229. SU RAZN DE SER.- Circunstancias extraordinarias permiten usar de medios

tambin extraordinarios para testar. Es posible que existan motivos graves que
impidan utilizar las formas ordinarias; la ley ha previsto algunos casos que
merecen un tratamiento especial. La idea es facilitar en esas hiptesis el
otorgamiento del testamento.

Estas formas extraordinarias o especiales son el testamento militar, el martimo, el

consular y el que se otorga en caso de peste o epidemia. El Proyecto de 1998 no
contempla estas formas por considerar que no se justifican en la actualidad.

A.- TESTAMENTO MILITAR

1230. ORIGEN Y CONCEPTO.- El derecho romano era extremadamente formalista

en lo que atae a los testamentos (562) ; se comprende, pues, que no era fcil
cumplir con las numerosas y prolijas formalidades legales cuando una persona se
encontraba en una expedicin militar. Para un pueblo guerrero como aqul, era
este un problema importante. Los militares fueron totalmente liberados de las
formas; bastaba simplemente la expresin de la voluntad, debidamente
comprobada (563) . A ello se aadan otros privilegios importantes, que no aludan
ya a la forma, sino al contenido del testamento (564) . Eran todas medidas
destinadas a favorecer al estado militar.

Del derecho romano, esta institucin ha pasado a la legislacin moderna, claro

est que con las modificaciones impuestas por los tiempos. Hoy lo admiten casi
todos los cdigos (francs, arts. 981 y sigs.), italiano (arts. 617 y sigs.), espaol
(arts. 716 y sigs.), portugus (art. 2210), uruguayo (arts. 813 y sigs.), venezolano
(arts. 875 y sigs.), mexicano (arts. 1579 y sigs.), brasileo (arts. 1886 y sigs.),
etctera. El Cdigo alemn y el suizo no lo legislan, puesto que, admitiendo el
testamento nuncupativo en circunstancias extraordinarias, era innecesario tratar
en particular del militar.

Pero la importancia de esta forma en el derecho actual ha disminuido

considerablemente. En Roma el testamento olgrafo no se acept sino tardamente
y con carcter excepcional (565) ; adems, el analfabetismo era lo normal, de tal
modo que aun admitido el testamento olgrafo, no era esta una gran ayuda para
los militares. Actualmente, la posibilidad de usar esa forma y la reduccin notable
del analfabetismo, ha quitado buena parte de su inters prctico. Pero, de
cualquier modo, se justifica su mantenimiento. Es posible, en efecto, que el militar
sea analfabeto o est herido y no pueda utilizar la forma olgrafa; o que, aun
pudindolo hacer, quiera dar ms seguridad a la expresin de su ltima voluntad.

1231. CUNDO PUEDE OTORGARSE EL TESTAMENTO MILITAR.- Solamente puede

usarse de esta forma en tiempo de guerra (art. 3672 Ver Texto). No debe
reputarse necesaria una declaracin formal, tanto ms cuanto que las guerras
modernas suelen iniciarse de hecho. Basta, pues, la existencia de hostilidades.

Tambin es posible hacerlo en una guerra civil (566) . El artculo 3672 Ver Texto,
en efecto, no hace ninguna distincin; y desde luego, parece razonable no hacerla,
porque el militar que se encuentra empeado en una guerra fratricida puede
encontrarse en las mismas dificultades que si se trata de una lucha contra una
nacin extranjera, para expresar su ltima voluntad.

1232.- Con el buen propsito de ser explcito, el artculo 3672 Ver Texto ha
complicado la inteligencia de la disposicin. Dice as: En tiempo de guerra, los
militares que se hallen en una expedicin militar, o en una plaza sitiada, o en un
cuartel o guarnicin fuera del territorio de la Repblica .... Esta frase fuera del
territorio de la Repblica es aplicable a todo el perodo anterior, y significa que,
en todo caso, es indispensable que as ocurra para poder testar militarmente?
Evidentemente, no. Se alude solamente a la hiptesis del cuartel o guarnicin, de
tal modo que, en los otros casos, no interesa que el militar est dentro o fuera del
territorio del pas, siempre que se trate de poca de guerra (567) . Aun referida a
la guarnicin o cuartel, esa frase es simplemente enunciativa y no significa que los
militares que se encuentren en un cuartel dentro del pas no puedan utilizar esta
forma. Aqu el argumento a contrario es inadmisible. Pues si se dan las condiciones
generales de aplicacin de la norma, no hay por qu excluir a los que se
encuentran en sus cuarteles. De lo contrario, podra darse esta situacin absurda:
un herido es trado del frente a un hospital de sangre, donde hace su testamento
militar, que es incuestionablemente vlido; en cambio, si antes de ir al hospital
pasa, por razones de urgencia, falta de organizacin de los transportes, etctera,
por un cuartel, no podra testar mientras estuviese en l, pero s inmediatamente
antes o despus de retirado de all (568) .

1233.- No basta, en cambio, la mera declaracin de guerra, si no hay acciones

militares y si el que pretende usar de tal forma no est empeado directa o
indirectamente en ellas. El artculo 3672 Ver Texto alude a los que se hallen en
una expedicin militar. La guerra ha cambiado mucho desde la poca en que el
Cdigo se dict; ya no se puede hablar solamente de expedicin militar, porque las
acciones no se circunscriben hoy a los cuerpos del ejrcito propiamente dicho, sino
que comprenden numerosos y complejos servicios auxiliares. Por eso decamos
que basta que una persona se encuentre empeada directa o indirectamente en la
accin militar. En cambio, quien se hallara en nuestro pas en uso de licencia, lejos
del teatro de la guerra y sin ningn impedimento para usar las formas ordinarias,
no puede testar militarmente.

1234. QUINES PUEDEN HACERLO.- Pueden testar en esta forma los militares, los
voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de
intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la
expedicin y los dems individuos que van acompaando o sirviendo a dichas
personas (art. 3672 Ver Texto). La enunciacin es, como se ve, amplia. Deben
considerarse comprendidos todos los que, militares o civiles, se encuentren
empeados en una accin guerrera. Creemos que tambin lo estn los afectados al
servicio secreto, si de las circunstancias en que deben desempear su misin
resulta la imposibilidad o la dificultad notoria de usar de las formas ordinarias.

1235. FORMALIDADES.- Las formalidades requeridas para esta clase de

testamento son las siguientes:

a) Se exige siempre que sea escrito (arg. arts. 3607 Ver Texto y 3674 Ver Texto y
nota al art. 3676 Ver Texto); ni en este caso, nuestra ley admite el testamento
oral.

b) Debe ser otorgado ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitn, o
ante el intendente del ejrcito, o ante el auditor general (art. 3672 Ver Texto);
empero, si el que desea testar est enfermo o herido, puede hacerlo ante el
capelln o el mdico que lo asiste (art. 3673 Ver Texto); y si se encuentra en un
destacamento, ante el oficial que lo mande, aunque sea de grado inferior al de
capitn (art. 3673 Ver Texto). En estos casos extremos, no se justificara la
exigencia del grado de capitn, intendente o auditor general.

La ley habla solamente del capitn; pero, desde luego, debe admitirse que
tambin puede testarse ante los marinos o aeronautas que tengan la jerarqua
equivalente (569) . El caso de los marinos fue previsto, porque para ellos existe el
testamento martimo, pero ste es inaplicable si se ven envueltos en una accin
terrestre. Y, desde luego, no poda preverse el caso de la aviacin militar, que no
exista en la poca en que se sancion el Cdigo.

c) Deben intervenir por lo menos dos testigos (art. 3672 Ver Texto), mayores de
edad; pero basta que tengan 18 aos cumplidos si ostentaran la clase de sargento
u otra superior (art. 3675 Ver Texto).

d) El acto debe ser firmado por el testador, por el funcionario ante quien se otorga
y por los testigos (art. 3674 Ver Texto). Si el testador no supiere o no pudiere
firmar, se har constar esta circunstancia y firmar por l uno de los testigos; de
stos, uno al menos deber saber firmar (art. 3674 Ver Texto).

1236.- Puede ocurrir que el testador desee hacerlo en forma secreta o cerrada. En
tal caso actuar como autorizante (ministro de fe, dice el art. 3678 Ver Texto)
cualquiera de las personas ante las cuales ha podido otorgar testamento abierto
(art. citado).

Esta es la nica liberacin de las formas del testamento cerrado; en consecuencia,

debe admitirse que quien lo elige debe cumplir con todos los recaudos de los
artculos 3665 Ver Texto y siguientes, inclusive los cinco testigos (570) .

1237.- Finalmente, dice el artculo 3678 Ver Texto que las personas que pueden
otorgar testamento militar o martimo pueden tambin hacerlo en forma olgrafa.
Es una disposicin desde todo punto de vista superflua e intil, pues la posibilidad
de utilizar una forma especial, no significa que no pueda hacerse uso de las
ordinarias.

1238. MEDIDAS DE SEGURIDAD.- Dispone el artculo 3677 Ver Texto que si el

testador falleciere, el testamento militar deber ser mandado al cuartel general y,
con el visto bueno del jefe de estado mayor, que acredite el grado o calidad de la
persona ante quien se ha hecho, se mandar al Ministerio de Guerra, hoy
Comando en Jefe del Ejrcito, pues dicho Ministerio no existe ms, y el ministro de
ese departamento lo remitir al juez del ltimo domicilio del testador, para que lo
haga protocolizar. Si no se conociere el domicilio del testador, lo remitir al juez de
la Capital, con el mismo fin.

En este caso, la protocolizacin deber ordenarse sin ms trmite y sin necesidad

de reconocimiento de la firma por el oficial ante el cual se otorg, ni por los
testigos. El informe del Ministerio de Guerra es suficiente para tener por acreditada
prima facie la autenticidad del testamento y la habilidad del funcionario que
intervino. Por lo dems, las mismas circunstancias de la guerra haran
generalmente imposible la comparecencia, ante el juez, de dichas personas. Una
razn de prudencia y seguridad aconseja la protocolizacin inmediata del
testamento, debiendo quedar para despus la dilucidacin de cualquier
impugnacin relativa a las formas.

1239. CADUCIDAD.- El testamento militar es un remedio excepcional, que slo se

justifica por las circunstancias en que fue otorgado. No rene, de modo
plenamente satisfactorio, todos los requisitos que sera de desear para rodear de
plenas garantas la expresin de la ltima voluntad. Por ello, tales testamentos
valen solamente en tanto se mantengan las condiciones excepcionales que los
legitiman. Pasados noventa das de la fecha en que cesaron, respecto del testador,
las circunstancias que lo habilitan para testar militarmente, ese testamento caduca
y carece de todo efecto; solamente vale, por tanto, si el testador hubiere fallecido
antes de vencido ese plazo (art. 3676 Ver Texto).

El punto de partida de este plazo es cuestin que queda sujeta al prudente arbitrio
judicial. La ley slo brinda una directiva general: cesacin de las circunstancias
que lo autorizaron a testar militarmente. Algunas veces, ser la terminacin del
estado de guerra; empero, ello puede ser insuficiente, si no obstante haber
concluido las hostilidades, el testador no ha sido desmovilizado. Otras, el plazo
empezar a correr aun antes de la terminacin de la guerra; por ejemplo, si el
soldado ha sido dado de baja por inhabilidad fsica u otra razn, y se reintegra a su
medio habitual, en el que puede usar sin inconveniente alguno, de las formas
ordinarias para testar.
B.- TESTAMENTO MARITIMO

1240. CONCEPTO.- Lo mismo que la guerra, tambin el viaje por mar supone,
muchas veces, la imposibilidad de usar las formas ordinarias del testamento. Por
ello la ley facilita el acto a quienes se encuentren embarcados. Y tambin como en
el caso de la guerra, este testamento caduca si el que lo otorg viviera ms de
noventa das despus de transcurridas las circunstancias que le permitieron usar
de esta forma.

1241. QUINES PUEDEN HACER TESTAMENTO MARTIMO.- Todos los que

naveguen en un buque de bandera nacional, sea de guerra o mercante, pueden
usar esta forma. No se distingue entre los individuos de la tripulacin o los
pasajeros. Basta la circunstancia de encontrarse embarcado para poder hacerlo.
Tampoco hay que distinguir entre la navegacin por alta mar o fluvial. VLEZ
SARSFIELD, que tuvo como modelo en este punto el Cdigo de Chile (art. 1048,
vase nota a nuestro art. 3679 Ver Texto), suprimi las palabras de ste que
exigen la navegacin por alta mar. Es, sin duda, una supresin deliberada porque,
aunque menos probable, tambin puede ocurrir la urgencia de testar en una
navegacin fluvial (571) . El caudal de nuestros ros y la importancia del trnsito
por ellos, justifica esta solucin, que es excepcional, pues en la legislacin
comparada slo se admite esta forma de testamento en los viajes por mar
(cdigos: francs, art. 988; italiano, art. 611; alemn, art. 2251; mexicano, art.
1583; peruano, art. 720; uruguayo, art. 817, en cambio el Cdigo venezolano,
como el nuestro, no distingue entre el viaje por mar o por ro, art. 867 Ver Texto).
Cabe sealar que el Cdigo italiano autoriza tambin este testamento en los viajes
por aeronave (art. 616).

Va de suyo que tampoco debe distinguirse entre la navegacin de cabotaje y la de

altura.

La ley habla nicamente de barcos de guerra o mercantiles. Significa esto que a

bordo de un barco de placer no es posible usar de tal forma? Sera esta una
interpretacin demasiado restrictiva; el Cdigo no ha previsto la hiptesis,
simplemente porque en la poca en que se dict no se haba difundido esta
actividad deportiva. Pero, en verdad, las circunstancias son perfectamente
anlogas y no se ve motivo para no aplicar la misma solucin (572) . Es claro que
debe tratarse de una navegacin que signifique una verdadera dificultad para
llegar a tierra y hacer uso de los medios ordinarios. En el nuevo Cdigo italiano se
habla simplemente de viaje por mar, sin mencionar la marina mercante o de
guerra, lo que permite extender sin dificultad la norma a los barcos de placer.

Lo dispuesto para el testamento martimo es aplicable al hecho en aeronave. El

artculo 85 Ver Texto del Cdigo Aeronutico dispone que "el comandante de la
aeronave registrar en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones,
matrimonios y testamentos ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir
copia autntica a la autoridad competente".

1242.- Nuestro Cdigo habla nicamente de los barcos de bandera nacional. Ello
no significa que no pueda testarse de este modo en los de bandera extranjera,
pero entonces se deber usar de las formas exigidas en la legislacin del pas a
que el barco pertenece.

1243.- Finalmente, la ley exige como condicin indispensable que el testamento se

haya otorgado durante la navegacin. Pero puede ocurrir que en ese tiempo el
barco toque algn puerto. Puede, durante la estada en l, otorgarse testamento
martimo? Hay que distinguir dos hiptesis: a) si se trata de puerto extranjero, el
artculo 3685 Ver Texto dispone que no se podr usar de esta forma cuando en
este puerto hubiere cnsul de la Repblica, pues en tal caso deber otorgarse el
testamento consular que prev el artculo 3636 Ver Texto; b) si se trata de puerto
nacional, el testamento otorgado a bordo es nulo, ya que el artculo 3679 Ver
Texto exige que el barco se encuentre en navegacin, lo que es lgico, puesto que
no habra inconveniente alguno para usar de las formas ordinarias. Por excepcin,
consideramos que debe admitirse la validez del acto cuando en ese puerto no hay
escribanos. Se dara entonces un caso similar al del artculo 3685 Ver Texto, que
resulta as aplicable por analoga.

1244.- No hay otras exigencias legales. En particular, no es necesario que el

testador se encuentre enfermo, s en peligro de muerte. Se aplica tanto en tiempo
de paz, como de guerra.

1245. FORMALIDADES.- Las formalidades requeridas por la ley son las siguientes:
a) Forma escrita. Ya hemos dicho que nuestro Cdigo no admite en ningn caso el
testamento oral o nuncupativo; tambin en este caso debe hacerse por escrito.
Puede ser hecho de puo y letra del testador, del autorizante o de un tercero;
puede tambin escribirse a mquina. Sobre este punto la ley no establece ninguna
limitacin. Debe estar fechado (art. 3679 Ver Texto).

1246. b) Ante quin se otorga.- En los buques de guerra, debe otorgarse ante el
comandante (art. 3679 Ver Texto); en los mercantes, ante el capitn, sus
segundos o el piloto (art. 3683 Ver Texto). Esta ltima disposicin es tambin
aplicable a los viajes de placer, en los cuales, segn nuestro criterio, tambin es
permitido testar en esta forma (vase n 1230).

1247. c) Testigos.- Los testigos deben ser por lo menos tres (art. 3679 Ver Texto).
Se exige aqu un nmero mayor que en el testamento militar porque se supone,
razonablemente, que es ms fcil encontrar testigos hbiles en un barco que
durante una accin de guerra.

1248. d) Firma.- El acto debe ser firmado sobre todo por el testador; la ley no lo
dice expresamente, sin duda por una inadvertencia, pero es obvio que as debe
serlo (573) . Slo podr faltar su firma si no supiere o no pudiere hacerlo. Tal es la
solucin que se desprende de la aplicacin de los artculos 3661 Ver Texto, 3662
Ver Texto y 3674 Ver Texto. En este caso, deber firmar por l un tercero o uno de
los testigos (vase arts. citados); pero la omisin de la expresin de que no sabe o
no puede firmar no es una causa de nulidad, ya que la ley no lo exige
expresamente (574) . Tambin deber firmar el acto el funcionario autorizante y
todos los testigos que sepan hacerlo; de los tres testigos, por lo menos dos deben
saber firmar (art. 3666 Ver Texto). Pero las omisin de la firma a ruego no es
causa de nulidad, ya que la ley no la exige expresamente en este caso. Por lo
dems, bastante prueba de la autenticidad del acto la constituye la intervencin
del funcionario autorizante y de los testigos.

1249. e) Duplicado.- El testamento martimo debe ser extendido por duplicado,

con las mismas firmas que el original (art. 3679 Ver Texto). Esta formalidad tiende
a asegurar la conservacin del documento. Con tal fin, la ley dispone que uno de
los ejemplares ser entregado por el capitn del buque al agente diplomtico o
cnsul argentino del primer puerto a que arribe el barco, conservando otro en su
poder (art. 3681 Ver Texto). En los tiempos en que la navegacin era azarosa y los
medios de comunicacin inseguros, este procedimiento brindaba un considerable
margen de probabilidades de que, por los menos alguno de los ejemplares, llegara
a destino. Esos peligros son hoy mucho menores, pero no por eso han
desaparecido.

Hemos destacado el carcter y fundamento del duplicado para poner de relieve

que no se trata de una solemnidad que haga al acto mismo, sino a la conservacin
del instrumento. Por consiguiente, si se hubiera omitido hacer por duplicado el
testamento, ello no es causa de nulidad del acto (575) .

Qu ocurre si el cotejo de ambos documentos revela que hay diferencias ente

ellos? La hiptesis, aunque no muy probable, es posible. Habr que tener presente
entonces, que ambos documentos son de igual valor; y si hay diferencias, el juez
procurar armonizar sus disposiciones. Es una tarea de interpretacin, en la que
no solamente debern tomarse en cuenta las clusulas que difieren, sino el
contexto general del testamento. Si la diferencia consiste en que uno de ellos
contiene una manda que el otro omite, habr que admitir la validez de esa
disposicin y que el silencio guardado en el otro es una omisin involuntaria. Es
una solucin impuesta por el buen sentido.

1250.- Si el que puede otorgar testamento martimo prefiere hacerlo cerrado se

observarn las solemnidades prescriptas para stos, actuando como ministro de fe
el comandante del buque o su segundo, ante tres testigos, de los cuales por lo
menos dos sepan firmar (art. 3682 Ver Texto). Advirtase que, en este punto, hay
una inconsecuencia legal. Respecto del testamento militar cerrado, la nica
diferencia con la forma cerrada ordinaria es que no se otorga ante el escribano,
sino ante las autoridades militares; por lo dems deben cumplirse todas las
restantes exigencias formales (art. 3678 Ver Texto), incluso, claro est, los cinco
testigos. En cambio en el martimo, en que es ms fcil la obtencin de testigos (y
por ello en la forma abierta se exigen tres y no dos como en el militar), se
requieren tres.

1251. MEDIDAS DE SEGURIDAD.- Como en el caso del testamento militar, la ley

dispone diversas medidas tendientes a asegurar la conservacin.

El testamento se conservar entre los papeles ms importantes del buque y se

har mencin de l en el diario (art. 3680 Ver Texto). Cabe preguntarse qu ocurre
si el capitn olvida cumplir con esta diligencia. Es nulo el testamento?
Indudablemente no, porque la medida no se relaciona con las solemnidades del
acto, sino con la seguridad y conservacin del instrumento (576) .

Si el buque, antes de volver a la Repblica, arribase a un puerto extranjero en que

haya un agente diplomtico o un cnsul argentino, entregar a ese agente un
ejemplar del testamento y l lo remitir al Ministerio de Marina, hoy Comando en
Jefe de la Armada, para los efectos que se ha dispuesto acerca del testamento
militar (art. 3681 Ver Texto), es decir, para que ste lo curse al juez competente
con miras a su protocolizacin. Si el buque volviese a la Repblica, lo entregar al
capitn del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina
(art. 3681 Ver Texto).

Nuestra ley nada dispone acerca del otro duplicado. MACHADO opina que debe
conservarse entre los papeles del buque, salvo el derecho de los interesados de
reclamar su entrega para sacar testimonio y devolverlo (577) . Ms razonable nos
parece la entrega de ese duplicado al juez competente. Es la solucin admitida en
la legislacin comparada; en este sentido la mayor parte de los cdigos disponen
que, en caso de haber hecho entrega de uno de los duplicados a un agente
consular extranjero, el capitn deber entregar el otro al llegar al puerto nacional;
y en caso de haber llegado directamente a puerto nacional, deber entregar
ambos ejemplares a la autoridad competente (Cdigo italiano, art. 613; francs,
art. 992; uruguayo, art. 820; mexicano, art. 1588, etc.). Para ms seguridad, el
Cdigo francs dispone que ambos documentos se enviarn por correo separados.

1252. CADUCIDAD.- Dispone el artculo 3684 Ver Texto que el testamento

martimo no valdr sino cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar
o antes de los noventa das subsiguientes al desembarco. No se tendr por
desembarco bajar a tierra por corto tiempo, para reembarcarse en el mismo
buque.

Se trata de una norma flexible, cuya aplicacin a cada caso concreto ha sido
dejada librada al prudente arbitrio judicial. El magistrado deber apreciar las
circunstancias del caso y resolver si el tiempo del desembarco ha sido tal que
justifique que corra el plazo de caducidad.

La ley habla de reembarco en el mismo buque. Es un error, hubiera sido preferible

hablar simplemente de reembarco, porque es posible que el marinero que llega
hoy en una nave, salga al da siguiente en otra. La circunstancia de ser uno u otro
el barco, en nada influye sobre las dificultades que ha podido tener para otorgar el
testamento ordinario en ese breve tiempo; por el contrario, quiz el cambio las
hace mayores. Pensamos, pues, que la norma no debe interpretarse literalmente;
al hablar de desembarco y reembarco en la misma nave, la ley ha querido dar la
idea de una estada fugaz, que no permita ocuparse de su testamento. Pero si esta
misma circunstancia se da cuando el reembarco es en otra nave, la solucin debe
ser la misma.

1253.- Los noventa das deben contarse desde el momento en que el barco lleg
a puerto, desde que el testador pudo desembarcar o desde que desembarc
efectivamente? Aceptamos la ltima interpretacin, porque es la que ms favorece
la validez del acto (578) .

1254. LEGADOS A FAVOR DE LOS OFICIALES DEL BUQUE.- Los legados hechos a
favor de los oficiales del buque son nulos, si ellos no fuesen parientes del testador
(art. 3686 Ver Texto). De esta norma nos hemos ocupado al tratar de las
incapacidades para recibir por testamento (vase n 1129).

1255. EMPLEO DE LAS FORMAS ORDINARIAS.- Segn el artculo 3687 Ver Texto,
las personas que pueden hacer testamento martimo, pueden hacerlo tambin en
forma olgrafa. Era innecesario decirlo, pues las formas especiales constituyen un
favor y no una imposicin de la ley, de tal modo que los interesados, si quieren y
pueden, estn facultados para usar tambin de las ordinarias.

C.- TESTAMENTO CONSULAR

1256. EL ARTCULO 3636 Ver Texto.- Los argentinos que se encontraren en pas
extranjero, de trnsito o domiciliados en l, y los extranjeros domiciliados en la
Argentina que se encuentren en trnsito en un pas extranjero, pueden testar ante
el ministro plenipotenciario de la Repblica, el encargado de negocios o el cnsul,
en presencia de dos testigos (art. 3636 Ver Texto) (579) .

Cabe agregar que, de acuerdo con el artculo 20 Ver Texto de la ley 20957, los
cnsules argentinos en el extranjero pueden autorizar los mismos actos que los
escribanos, disposicin que, en lo que atae al testamento, viene a ratificar lo
dispuesto por el artculo 3636 Ver Texto. Pensamos que, habiendo cnsul, el
testamento debe otorgarse ante l ya que es una de sus funciones especficas; y
que slo a falta o por imposibilidad de ese funcionario, debera otorgarse ante el
ministro o el encargado de negocios. Pero, de cualquier modo, la circunstancia de
que se otorgara ante ellos, pudiendo haberlo hecho ante el cnsul, no es una
causal de nulidad, atenta la facultad expresa reconocida en el artculo 3636 Ver
Texto.

1257. FORMALIDADES.- El artculo 3636 Ver Texto se limita a establecer ante

quin debe otorgarse el testamento, sin expresar qu formalidades deben llenarse.
Pero es indudable que deben cumplirse las establecidas por el Cdigo para los
testamentos por acto pblico (580) .

Sin embargo, la ley establece algunas diferencias:

a) Basta con dos testigos (en vez de tres), argentinos o extranjeros residentes en
el lugar (art. 3636 Ver Texto). Cuando esta disposicin exige la residencia en el
lugar se refiere nicamente a los testigos extranjeros, o tambin a los
argentinos? La doctrina acepta, a nuestro juicio con buen criterio, que la residencia
en el lugar slo debe exigirse a los extranjeros; los argentinos, por el contrario,
pueden tenerla all o en nuestro pas (581) .

b) El testamento abierto ser rubricado al principio y fin de cada pgina por el jefe
de la legacin o por el cnsul, si no hubiese legacin (art. 3637 Ver Texto).

c) Finalmente, el testamento que no hubiese sido hecho ante el jefe de la legacin,

deber llevar el visto bueno de ste, si existiese un jefe de legacin (art. 3637 Ver
Texto). Es muy dudoso que esta disposicin sea aplicable despus que la ley
20957, artculo 20 Ver Texto, ha permitido a los cnsules a autorizar los mismos
actos que los escribanos; ello significa que el acto queda perfecto con la sola
intervencin del cnsul. Cuanto ms ser necesario la intervencin del funcionario
competente del Ministerio de Relaciones Exteriores que legalice la firma del cnsul
o del Jefe de la Legacin. De cualquier manera, este visto bueno es extrao al
testamento en s mismo, de modo que su omisin no perjudica la validez del acto
(582) .

1258.- El artculo 3637 Ver Texto, despus de aludir al visto bueno y a la rbrica al
principio y al fin de cada pgina, agrega: si no existiese un consulado ni una
legacin de la Repblica, estas diligencias sern llenadas por un ministro o cnsul
de una nacin amiga.

Esta disposicin ha dado lugar a dificultades. Se refiere la intervencin del

ministro o cnsul de la nacin amiga al otorgamiento de todo el acto o slo al visto
bueno y rbrica puestas despus que el testamento se ha otorgado ante el jefe de
legacin o cnsul argentino? Esta ltima interpretacin ha sido sostenida por
MACHADO (583) ; pero as la disposicin carece de lgica y de sentido, porque si
se otorga el testamento ante el ministro o cnsul argentino, en ese mismo acto
cumplir con el requisito de la firma, y la intervencin del funcionario extranjero
ser intil. No queda sino admitir que lo que esta disposicin ha querido decidir es
que en el caso previsto en ella, todo acto puede otorgarse ante un funcionario
extranjero.

1259. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PROTOCOLIZACIN.- El jefe de legacin o a

falta de ste, el cnsul, remitir una copia del testamento abierto o de la cartula
del cerrado al ministro del Relaciones Exteriores de la Repblica, y ste, abonando
la firma del jefe de la legacin o del cnsul en su caso, lo remitir al juez del
ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conocindose el domicilio del
testador en la Repblica, el testamento ser remitido por el ministro de Relaciones
Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporacin en los
protocolos de la escribana que el mismo juez designe (art. 3637 Ver Texto).

Si se tratara de testamento abierto, el juez dispondr la protocolizacin sin ms

trmite; si fuera cerrado, se proceder a abrirlo ante los herederos, en la forma
que hemos sealado en otro lugar (vase n 1183). Pensamos que la citacin a la
audiencia para la apertura deber hacerse por edictos, dado que el juez no puede
tener conocimiento de quines son los herederos, cuando se trata de un
testamento que le ha llegado por la va indicada.

D.- TESTAMENTO EN CASO DE EPIDEMIA

1260. EL ARTCULO 3689 Ver Texto.- En la antigedad, las pestes o epidemias
tenan efectos desvastadores; la gente hua del contacto de los enfermos. Se
comprende que, en tales condiciones, era muy difcil encontrar escribanos y
testigos que se prestasen a acudir al lado del pestoso para recibir sus
disposiciones de ltima voluntad. Por ello las leyes facilitaban tales testamentos,
haciendo menos rigurosas las formalidades y exigiendo menos testigos.

Esta atenuacin del formalismo, en caso de peste o epidemia, ha pasado al

derecho moderno, aunque el problema no es el mismo. Nuestro Cdigo dispone
que, si por este motivo, no se encontraren en el pueblo o lazareto escribano ante
el cual pueda hacerse el testamento por acto pblico, podr hacerse ante un
municipal o ante el jefe del lazareto, con las dems solemnidades prescriptas para
los testamentos por acto pblico (art. 3689 Ver Texto).

La nica diferencia con este ltimo es, por tanto, la persona ante quien se otorga;
las restantes formalidades son exactamente las mismas. Esta disposicin es
objetable. Dadas las circunstancias extremas en que se otorga el testamento,
hubiera sido lgico una atenuacin del formalismo; adems, si tantos testamentos
se han anulado por defectos de forma, cuando los autoriza un experto, como es el
escribano, bien se comprender cun difcil es que un lego acierte con el
cumplimiento de todos los sutiles requisitos formales establecidos por nuestra ley.
Felizmente, el progreso de la medicina ha disminuido a proporciones casi
despreciables el problema que procura resolverse con el artculo 3689 Ver Texto;
pero, de cualquier modo, no ha desaparecido completamente, y si el caso est
previsto y legislado, lo lgico es hacerlo de manera que la norma preste realmente
utilidad. Por ello casi todos los cdigos que legislan sobre este testamento,
introducen atenuaciones al rigorismo formal del testamento ordinario por acto
pblico (vase cdigos alemn, art. 2250; suizo, art. 506; italiano, art. 609;
venezolano, art. 865; uruguayo, art. 811; chileno, art. 1035; japons, art. 977).

1261.- El artculo 3689 Ver Texto dice que el testamento se otorgar ante el jefe
del lazareto o ante un municipal. La ley no precisa este concepto. Entendemos, por
tanto, que es hbil todo empleado municipal, cualquiera sea su categora. Ya que
la ley no distingue, hay que preferir la interpretacin que ms favorece la validez
del acto y que brinda mayores facilidades para resolver las dificultades que se
presentan al enfermo contagioso que quiere testar.

(561) Vase GONZLEZ RAMREZ, Testamentos especiales, E.D., t. 25, p. 887.

(562) Vase MAYNZ, Cours de droit romain, t. 3, 449; ARANGIO RUIZ,
Instituciones de derecho romano, ed. Buenos Aires, p. 587 y sigs.; BONFANTE, Instituciones
de derecho romano, ed. Madrid, 203.
(563) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 203.
(564) As, por ejemplo, puede testar el militar aunque sea sordomudo o est
condenado a muerte, y puede instituir personas incapaces: no tiene lugar en el testamento
militar la regla nemo pro parte testatus, ni el derecho de acrecer; varios testamentos
militares son vlidos, si son compatibles; el militar puede testar bajo condicin o a trmino;
no est obligado a respetar los herederos necesarios, ni la cuarta falcidia; no tiene obligacin
de instituir formalmente al heredero (BONFANTE, 203, p. 589, nota 2).
(565) BONFANTE, loc. cit..
(566) LAFAILLE, t. 2, n 386; MACHADO, t. 9, p. 597.
(567) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 386; DE GSPERI, t. 3, n 454;
MACHADO, t. 9, p. 597, nota; PREZ LASALA, t. 2, n 304.
(568) Vase en sentido ms o menos concordante, MACHADO, t. 9, p. 598,
quien hace la salvedad del caso que en el cuartel hubiese escribano.
(569) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 307.
(570) De acuerdo: DE GSPERI, t. 3, n 460; SEGOVIA, 1 ed., t. 2, p. 593,
nota 129. PREZ LASALA sostiene que bastan dos testigos, t. 2, n 309.
(571) De acuerdo: DE GSPERI, t. 3, n 461; LAFAILLE, t. 2, n 393;
MACHADO, t. 9, p. 609, nota.
(572) En contra sosteniendo que la ley se refiere estrictamente a los buques
de guerra y mercantes, GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 144.
(573) DE GSPERI, t. 3, n 461; MACHADO, t. 9, p. 609; RBORA, t. 2, n
393.
(574) MACHADO, loc. cit. en nota anterior.
(575) De acuerdo: MACHADO, t. 9, p. 610, nota.
(576) MACHADO, t. 9, p. 611, nota.
(577) MACHADO, t. 9, p. 612.
(578) De acuerdo: MACHADO, t. 9, p. 615; PREZ LASALA, t. 2, n 326.
(579) No obstante los trminos claros de la ley que alude slo a los argentinos
y a los extranjeros domiciliados en nuestro pas, GOYENA COPELLO entiende que cualquier
extranjero puede usar esta forma de testar: Sucesiones, t. 2, p. 156.
(580) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1140; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 237; DE GSPERI, t. 3, n 404; MACHADO, t. 9, p. 500; SEGOVIA, 2 ed., t. 2, p.
596, nota 26 y LLERENA, t. 10, art. 3637 Ver Texto, piensan que puede ser otorgado con las
formas dispuestas en nuestras leyes o en las leyes del pas donde el acto se otorga, para el
testamento por acto pblico.
(581) MACHADO, t. 9, p. 501, nota; DE GSPERI, t. 3, n 404; PREZ LASALA,
t. 2, n 296.
(582) MACHADO, t. 9, p. 502, nota.
(583) MACHADO, t. 9, p. 502, nota. En nuestras primeras ediciones (1 a 4)
habamos adherido a la interpretacin de MACHADO. Pero una nueva reflexin nos persuade
de que esta interpretacin es errnea

6.- Testamentos otorgados en el extranjero

1261 bis. NECESIDAD DE PROTOCOLIZARLOS.- Los testamentos otorgados en el

extranjero, sea por instrumento pblico o privado, no pueden hacerse valer en la
Argentina sin previa protocolizacin (584) . Esta solucin tiene un fuerte apoyo en
el artculo 1211 Ver Texto, cuya aplicacin analgica al caso han consagrado los
tribunales (585) .

Cuando se trata de testamentos olgrafos, no basta protocolizar la traduccin, sino

que es necesario hacer lo propio con el original en idioma extranjero (586) .

(584) C. Civ. Cap., Sala A, 28/10/1959, causa n 56708 (indita); C. Civ. 2

Cap., 30/5/1950, L.L., t. 60, p. 373; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 167; LAFAILLE,
Sucesiones, t. 2, p. 287. En contra: ROMERO DEL PRADO, nota en L.L., t. 60, p. 373; FASSI,
Tratado de los testamentos, t. 1, n 341.
(585) Fallos citados en nota anterior.
(586) C. Civ. Cap., Sala A, 27/10/1959, causa n 60401.

CAPTULO XIV. DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS EN GENERAL

1.- Conceptos generales

1262. EL CONTENIDO DEL TESTAMENTO.- Hasta aqu nos hemos ocupado de las
formas de los testamentos; ahora trataremos de su contenido.

Se ha dicho ya que el testamento es normal y principalmente, un acto de

disposicin de bienes (vase n 1059). Esto no significa, sin embargo, que no
pueda contener disposiciones de carcter extrapatrimonial. Las ms importantes,
entre estas ltimas, son el reconocimiento de hijos extramatrimoniales y el
nombramiento de tutor, cuyo estudio ha sido hecho en otro lugar (Tratado de
Derecho Civil, Familia, 9 ed., t. 2, nms. 707 y 988 y sigs.). Tambin suele
contener consejos del difunto a sus hijos, pedidos o ruegos formulados a sus
herederos o parientes, declaraciones solemnes de pertenecer a tal credo religioso,
etctera; pero stas no pueden calificarse como disposiciones, porque no tienen
obligatoriedad y no entran, por tanto, en el plano de lo jurdico.

1263. EL TESTAMENTO COMO ACTO DE DISPOSICIN DE BIENES.- Esta es la

funcin jurdica normal del testamento. La disposicin de los bienes se puede
realizar por cuatro vas: a) la institucin hereditaria, que tiene lugar cuando se
deja a una persona todo el patrimonio o una parte alcuota de l, sin designar
porciones; lo que caracteriza al heredero y lo distingue del legatario de cuota es
que tiene, en potencia, una vocacin al todo del acervo hereditario; del tal modo
que, si uno de los coherederos renuncia la herencia o es incapaz de recibirla, los
restantes acrecen sus cuotas en esa parte; b) el legado de cuota; al legatario se le
asigna una cuota fija del acervo sucesorio; carece del derecho de acrecer, de tal
modo que en ningn caso podr recibir ms que lo que se ha asignado; c) el
legado particular, que importa la asignacin de una cosa concreta y no de una
parte del patrimonio. Advirtase que decimos cosa concreta y no cierta, pues el
legado puede ser de cosas inciertas, como las que se designan por peso, cantidad
o medida; d) el cargo impuesto a un heredero o legatario en favor de un tercero.

Todos estos conceptos sern desarrollados oportunamente. Por ahora, basta con lo
dicho para dar una idea de los modos que pueden asumir las disposiciones
testamentarias.

1264. EL TESTAMENTO PUEDE CONTENER UNA DISPOSICN TOTAL O PARCIAL DE

LOS BIENES.- Imperaba en Roma la regla nemo pro parte testatus pro parte
intestatus decedere potest: nadie puede morir en parte testado y en parte
intestado. No se conceba, en efecto, que pudiera coexistir la sucesin
testamentaria al lado de la legtima; bastaba, pues, con que el testador dejase uno
solo de sus bienes a una persona, para que ella se transformara en heredero con
vocacin al todo, de tal modo que exclua totalmente a los herederos legtimos
(587) . Esta regla, que parece poco comprensible para la ciencia jurdica moderna,
era, sin embargo, la consecuencia lgica de la concepcin romana de la herencia.
En ella, la institucin de heredero es lo esencial y la adquisicin del patrimonio una
consecuencia. La herencia no serva en un principio como traspaso patrimonial,
sino como traspaso de la soberana sobre la familia romana; por ello, cuando haba
ya un jefe designado de una determinada manera (en el caso, por testamento),
era inconcebible que pudiera haber al mismo tiempo otro designado de modo
diferente (en el caso, por disposicin de la ley fundada en el parentesco) (588) .

En el derecho moderno, todo esto carece de significado. La institucin hereditaria

no tiene otro contenido que una transmisin de bienes; y no se ve qu
inconveniente puede haber en que una parte de esos bienes se transmita de
acuerdo a la voluntad del testador y otra conforme con el orden sucesorio legal.
Por ello, el artculo 3607 Ver Texto dispone que el testamento puede contener una
disposicin total o parcial de los bienes, admitiendo as una regla que hoy es
universal.

1265. LEY APLICABLE.- El contenido del testamento, su validez o invalidez legal,

se juzgan segn la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte
(art. 3612 Ver Texto). Es una regla concordante con el artculo 3283 Ver Texto,
referido al derecho de sucesin en general.

Pese a la generalidad de sus trmino, hay que tener presente que, de acuerdo al
principio de la pluralidad de sucesiones, habr que aplicar siempre la ley argentina
a todo lo referente a la transmisin de bienes inmuebles, o de bienes con situacin
permanente en el pas. Hemos tratado detenidamente esta materia en los nmeros
43 y siguientes a los que remitimos.

(587) Solamente se admiti en el derecho imperial una excepcin en favor del

testamento militar, excepcin que tena carcter de privilegio (Digesto, L. 6, De test. mil., 29,
1).
(588) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 190.

2.- Modalidades de las disposiciones testamentarias (589)

1266. APLICACIN DE LAS REGLAS GENERALES.- El testamento, como cualquier

acto jurdico, puede contener condiciones, plazos o cargos. Son pues, de aplicacin
los principios generales estudiados en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nms. 1043 y sigs.). Sin embargo, las caractersticas propias del
testamento originan problemas que son peculiarsimos. Esa aplicacin de las
normas generales debe, pues, hacerse con sumo cuidado, porque en muchos casos
no se avienen con la naturaleza de las disposiciones de ltima voluntad. De ah
que los cdigos modernos hayan dedicado a este problema una atencin especial,
reglamentndolo minuciosamente (italiano, arts. 638 y sigs.; venezolano, arts.
913 y sigs.; mexicano, arts. 1344 y sigs.; portugus, arts. 2224 y sigs.).

Hay que hacer, sin embargo, una salvedad. La legtima no puede ser sometida a
condicin, plazo o cargo, porque el derecho a ella no surge de la voluntad del
difunto, sino de una ley imperativa, cuya aplicacin no puede ser retaceada por
disposicin del testador (art. 3598 Ver Texto).

1267. CRTICA DEL MTODO DEL CDIGO.- En toda esta materia, el Cdigo ha
seguido un mtodo desordenado. Trata de la condicin, el plazo y el cargo en
materia de obligaciones, cuando deba haberlo hecho con relacin a los actos
jurdicos en general, con lo que hubieran quedado comprendidos los testamentos,
sin perjuicio de establecer respecto de ellos alguna regla especial.

En lo que les atae, se advierte un evidente desorden. As, por ejemplo, trata del
plazo y el cargo con referencia exclusiva a los legados, cuando debi hacerlo con
relacin a las disposiciones testamentarias en general, pues tambin la institucin
hereditaria puede estar sujeta a ellas. La circunstancia de que tengan ms
frecuente aplicacin prctica en los legados, no justifica el mtodo seguido. En
cambio, de la condicin trata de un modo general (arts. 3608 Ver Texto y sigs.).
Este desorden dificulta la comprensin y aplicacin del sistema legal (590) .

(589) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 2, nms. 176 y sigs.; LAFAILLE, t. 2,

nms. 258 y sigs.; MACHADO, t. 9; ZANNONI, t. 2; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 3;
GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, Montevideo, 1954; DEMOLOMBE, t. 18;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, nms. 268 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 3. nms. 1526 y
sigs.; CICU, Testamento, Milano, 1951; GANGI, La successione testamentaria, t. 3, nms.
479 y sigs.; MESSINEO, t. 7, 185; BARASSI, Le successioni per causa di morte, nms. 141
y sis.; KIPP, Sucesiones, vol. 1, 45.
(590) De acuerdo con

A.- CONDICION
1268. REMISIN A LAS REGLAS GENERALES.- El artculo 3610 Ver Texto dispone
que todo lo establecido respecto de las obligaciones hechas bajo condicin, es
aplicable a las disposiciones testamentarias. Remitimos, por tanto, a nuestro
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nmeros 1044 y siguientes.

Sin embargo, hay que sealar que la naturaleza peculiar de las disposiciones de
ltima voluntad obliga a considerar de modo peculiar algunos de los problemas
relativos a esta modalidad.

1.- Condiciones imposibles, ilcitas o contrarias a las buenas costumbres (591)

1269. REGLA LEGAL.- Segn el artculo 3608 Ver Texto toda condicin legal o
fsicamente imposible o contraria a las buenas costumbres anula la disposicin a
que se halle impuesta. Puesto que el artculo 3610 Ver Texto declara aplicable a
esta materia todo lo dispuesto sobre las condiciones en las obligaciones, la regla
parece intil, porque no hace sino repetir la solucin del artculo 530 Ver Texto
(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1056). Se explica, sin
embargo, que VLEZ SARSFIELD haya reiterado la norma de modo expreso, pues
en esta materia existe una controversia nacida en el derecho romano y que se
mantiene viva an en nuestros das. En teora es posible sostener dos soluciones
opuestas: a) segn la primera, la condicin de una cosa imposible, ilcita o
contraria a las buenas costumbres anula la disposicin testamentaria; b) segn
otra, esta condicin debe tenerse por no escrita, de tal modo que la disposicin
conserva plena vigencia; solamente en los contratos tales condiciones viciaran la
obligacin misma.

Este ltimo fue el sistema que prevaleci en Roma, donde fue propugnado por la
escuela saviniana, en contra de la opinin de los proculeyanos, que sostenan la
nulidad de la disposicin testamentaria. En la legislacin moderna, tienen por no
escrita la condicin ilcita o imposible, el Cdigo francs (art. 900), el italiano (art.
634), el espaol (art. 792), el venezolano (art. 914), el portugus (art. 2230).
Consideran en cambio, nula la disposicin: el Cdigo suizo (art. 482), el mexicano
(art. 1347), el uruguayo (arts. 947 y 1410), paraguayo (art. 2615), el chileno
(arts. 1480 y 1481). Segn ya dijimos, nuestro Cdigo se ha adscripto a esta
ltima solucin. Se explica que as sea, porque en el momento en que se lo
redact, los ms ilustres juristas franceses criticaban la solucin del artculo 900
del Cdigo Napolen y la jurisprudencia haba empezado su labor para limitar su
esfera de aplicacin (592) . Bajo la influencia de tales opiniones, VLEZ se inclin
por la nulidad de la disposicin testamentaria, con lo que innov sobre el sistema
hasta entonces imperante en nuestra legislacin, ya que las Partidas haban
seguido la tradicin romana de tener por no escritas las condiciones ilcitas o
inmorales (Partida 6, tt. 4, ley 3).

1270.- En favor del sistema de nuestra ley se arguye: a) No hay ningn motivo
para desviarse en este caso del principio general, segn el cual la condicin de un
hecho ilcito, imposible, o contrario a la moral, anula la obligacin. b) La condicin
no es algo extrnseco, que venga de afuera y se agregue a un querer ya formado
independientemente; por el contrario, entra a formar parte de la osatura del acto,
es un elemento inseparable del querer; de tal modo que no es posible desmembrar
el beneficio de la condicin, sin contrariar la voluntad del causante (593) . c)
Cuando el difunto deja un beneficio a una persona, con la condicin de que realice
un acto imposible, por ejemplo, que toque el cielo con la mano, es evidente que
tiene el propsito de no legarle nada.

Tales argumentos nos parecen en extremo dbiles; pensamos que la solucin del
Cdigo constituye un grave error y que debe volverse al sistema romano-hispnico
que mantiene la validez del testamento. Hay, en efecto, una profunda diferencia
entre el negocio entre vivos y el testamento. Veamos un ejemplo. Una persona
celebra un importante contrato de trabajo con una compaa, que lo nombra
administrador de alguno de sus establecimientos; una de sus clusulas establece
como condicin que el administrador ha de permanecer clibe o de mudar de
religin. Est bien que la ilicitud de esta clusula importe la nulidad de todo el
contrato, porque hay en esto una convencin contraria a la moral. Resulta
repugnante que una persona trafique con sus sentimientos, con sus ideas
religiosas; tales convenciones deben ser nulas. Muy distinto es el caso de la
disposicin testamentaria. Se instituye heredero a un sobrino, con la condicin de
que no se case. El instituido no ha tenido parte en esa clusula, no ha negociado
su libertad, no hay en su conducta nada repudiable. Lo nico repudiable es la
condicin, que debe tenerse por no escrita; de lo contrario, la sancin no recae
sobre el autor y culpable de la condicin inmoral (que en este caso es solamente el
causante), sino en quien carece de toda culpa (594) .
Por lo dems, cuando el testador pone una condicin ilcita, la mayor parte de las
veces ser por error de derecho, porque no saba que estaba prohibida. De lo
contrario, habra que suponer que ha querido burlarse del beneficiario (595) . Lo
prudente, por tanto, es considerar que, de haber sabido las consecuencias que tal
condicin trae aparejada, el testador no la hubiera puesto; su voluntad se
respetar mejor convalidando el acto de disposicin, que anulndolo. El argumento
basado en que la condicin de un hecho imposible (por ej., tocar el cielo con la
mano), pone de manifiesto una voluntad de no hacer a esa persona ningn
beneficio, no tiene ninguna eficacia en orden al planteo general del problema.
Cuando, en efecto, se trata de una condicin absurda, tal como la del ejemplo
sealado, es evidente que no hay voluntad de hacer el legado; ste debe anularse,
pero no porque la condicin sea imposible sino porque, en realidad, no hay tal
legado. La voluntad rectamente interpretada del causante pone de manifiesto, en
efecto, que su propsito fue no hacer la liberalidad. Distinto es cuando se trata de
un hecho humanamente posible; cuando el causante ha pretendido inducir al
beneficiario a seguir una conducta ilcita, haya o no tenido conciencia el causante
de esa ilicitud. En tal caso, lo prudente es tener por no escrita la condicin.

Cabe agregar, finalmente, que nuestro Cdigo es contradictorio. As, por ejemplo,
la condicin de no enajenar los bienes es ilcita; pero no por ello la liberalidad es
invlida, sino que se tiene por no escrita (art. 3781 Ver Texto). No se concibe por
qu razones hay de seguirse distinta solucin cuando el causante impone la de
mudar o no mudar de religin, de no casarse, de no mudar de domicilio, etctera.

1271.- Juzgando, como lo hacemos nosotros, que la solucin de nuestra ley es

mala, es necesario restringir en lo posible el campo de aplicacin del artculo 3608
Ver Texto, en procura de evitar nulidades injustificadas.

1272. CONDICIONES ESPECIALMENTE PROHIBIDAS Y EN PARTICULAR LAS

RELATIVAS AL MATRIMONIO.- Son condiciones especialmente prohibidas las
designadas en el artculo 531 531 del Cdigo (art. 3609 Ver Texto). En verdad, es
en los testamentos en donde ms frecuentemente se dan las hiptesis previstas en
el artculo 531 Ver Texto, que son las siguientes:

a) Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la

voluntad de un tercero (inc. 1). La eleccin del domicilio se vincula ntimamente
con la libertad humana, de tal modo que toda restriccin de ese derecho resulta
inadmisible.

Cabe preguntarse si la condicin de vivir siempre en la Argentina, o en Amrica, es

violatoria de esta norma. Creemos que no, y que slo la condicin que restrinja de
modo intolerable la libertad de cambiar el domicilio debe reputarse ilcita. De lo
contrario, y so color de proteger tal libertad del beneficiario, se le provocara la
gravsima lesin patrimonial de privarlo de la herencia. Otra solucin podra
admitirse si, como ocurre en otras legislaciones, la ilicitud de la condicin slo
significase invalidez de ella pero no de la disposicin testamentaria. Con tanto
mayor razn debe reputarse lcita la condicin de no abandonar el pas, o de no
viajar a Europa durante cierto tiempo, hasta cumplir cierta edad, por ejemplo, 25
30 aos. Aqu no hay limitacin para siempre (como dice el art. 531 Ver Texto,
inc. 1), sino temporaria del derecho de residir o cambiar de residencia (596) .

b) Mudar o no mudar de religin (inc. 2); juega aqu la libertad de conciencia,

celosamente protegida por nuestro ordenamiento jurdico y que quedara afectada
en ambas hiptesis. Vanse otras condiciones vinculadas con la libertad de cultos
en los nmeros 1296 y siguientes.

c) Casarse con determinada persona o con aprobacin de un tercero, o en cierto

lugar o en cierto tiempo o no casarse (inc. 3).

d) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determinada,

o separarse personalmente o divorciarse vincularmente (inc. 4). Estos dos incisos
protegen el derecho a contraer matrimonio, base de la familia legtima, y a elegir
libremente el cnyuge. Su aplicacin prctica suscita numerosas cuestiones que
interesa dilucidar.

1273.- Ante todo, es evidente que, con el buen propsito de proteger el

matrimonio, la ley ha ido demasiado lejos. No se justifica la prohibicin de la
condicin de casarse en determinado lugar. No se afecta con ello la eleccin del
cnyuge, ni tampoco se obliga a desplazamientos onerosos, que pueden constituir
eventualmente una dificultad, desde que el casamiento puede hacerse por poder.
Pensamos, pues, que este inciso debe interpretarse de conformidad con su
fundamento, que es evitar todo obstculo o inconveniente a la celebracin del
matrimonio; en consonancia con este criterio, slo sera nula la disposicin
testamentaria si significase para los cnyuges un inconveniente apreciable; como,
por ejemplo, si el testador pusiera como condicin que el matrimonio se celebrase
personalmente en Italia.
1273 bis.- Con respecto a la prohibicin de contraer matrimonio, la interpretacin
de la clusula debe ser, en principio, estricta, pues el inters tutelado es de
primordial importancia. Pero esa estrictez no debe ser llevada a lmites que no se
compaginan con la intencin del testador, ni con el propsito que inspira la
prohibicin legal. Un interesante caso decidido por la Cmara Civil de la Capital ha
planteado en sus justos trminos el problema. Se trataba de una clusula por la
cual se legaba la renta de una propiedad a seis hermanas solteras, con la
condicin de que, a medida que casaran, la parte en la renta correspondiente a las
que contrajeren matrimonio acrecera la de las solteras, a la ltima de las cuales
se legaba la plena propiedad del inmueble. Aparentemente, hay un legado con
condicin de no casarse. Pero la intencin del testador no fue esa. No se propuso
castigar con la prdida del legado a quien se casase, sino brindar un sostn
econmico a las sobrinas solteras. As lo juzg el tribunal que declar a la validez
de la clusula testamentaria (597) .

1274.- Advirtase que la ley prohbe la condicin de casarse con determinada

persona, o no casarse; en cambio, no prohbe la de casarse, cuando no se impone
a determinada persona como cnyuge. Esta condicin es, por tanto, vlida (598) .

1275.- Igualmente es vlida la condicin de que la beneficiaria se encontrase

soltera a la poca de deferirse la sucesin (599) . En este caso no se impone
ninguna restriccin a la legataria: si est soltera en ese momento, adquiere
definitivamente el legado, sin que su matrimonio posterior tenga sobre su derecho
ninguna influencia; si est casada, lo pierde tambin definitivamente. Pero en
ningn caso la disposicin significa una presin sobre su conducta o sus
sentimientos. Y no resulta inmoral una clusula que, como sta se halla inspirada
en el deseo de proveer a las necesidades econmicas de una mujer soltera.

1276.- Es lcita la condicin de que el heredero se case o no se case por

determinada religin? Es indudable que los incisos 3 y 4 del artculo 531 Ver
Texto se refieren solamente al casamiento civil, que es el nico que interesa a la
ley; podr pensarse, por tanto, que tales condiciones son vlidas (600) . Opinamos
empero, que afectan la libertad de conciencia y de cultos y que, por tanto, son
ilcitas.

1277.- La prevencin con que otrora se juzgaban las segundas nupcias puso en
cuestin la licitud de la condicin impuesta a la viuda de no volver a casarse. Se
sostenan sobre el punto varias teoras: a) para unos era siempre vlida (601) ; b)
para otros era vlida solamente cuando el beneficiario de la liberalidad tena hijos
(602) ; c) o solamente cuando era impuesta por el causante a su propia viuda; d)
o cuando los motivos eran respetables (por ej. proteger a la viuda, o a los hijos,
conservar una industria o comercio para la familia, etc.), pero no cuando eran
reprensibles (por ej., si estuviese inspirada en celos pstumos) (603) . Nuestro
Cdigo ha barrido con todas estas distinciones, algunas excesivamente sutiles. En
cualquier caso, la prohibicin de contraer nupcias es ilcita; el artculo 531 Ver
Texto no hace ninguna distincin entre las primeras y las segundas. Es razonable
que as sea. Resulta intolerable cualquier limitacin a ejercer este derecho natural
de contraer matrimonio. Lo lamentable es que en nuestra ley la prohibicin de tal
condicin est sancionada con la prdida del beneficio, y no con la simple nulidad
de la condicin, que debera tenerse por no escrita. Este criterio ha sido seguido
por los Cdigos uruguayo, art. 952, mexicano, art. 1358, venezolano, art. 915.

1278.- Desde luego, es ilcita la condicin de vivir en concubinato, porque lleva

implcita la de no casarse, que el artculo 531 Ver Texto prohbe expresamente. En
cambio, es lcita la condicin de no vivir en concubinato (604) .

1279. CRITERIO PARA JUZGAR LA IMPOSIBILIDAD O INMORALIDAD DE LAS

CONDICIONES.- La enumeracin del artculo 531 Ver Texto no es, por cierto,
limitativa. Corresponde a los jueces determinar cundo debe reputarse imposible o
contraria a las buenas costumbres la condicin impuesta por el causante (art.
3609 Ver Texto, in fine).

1280.- Con respecto al criterio con que se debe juzgar la imposibilidad,

reproducimos aqu lo que se dijo para los actos jurdicos en general: debe tratarse
de una imposibilidad objetiva y absoluta, derivada de la naturaleza de las cosas
(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1057 y nota 1360). La
imposibilidad subjetiva, en efecto, no es otra cosa que una dificultad que a veces
el sujeto no podr superar; pero otras veces, s. As, por ejemplo, el causante deja
un legado con la condicin de que el beneficiario le haga un retrato. El legatario no
es pintor, pero puede estudiar y aprender lo suficiente como para cumplir en un
tiempo ms o menos prolongado con la condicin.

Puede ocurrir que la liberalidad estuviese subordinada a la condicin de hacer algo,

dentro de un trmino fijo, que es insuficiente. As, por ejemplo, construir una
bveda al causante dentro de los treinta das de su muerte. Si el tenor del
testamento revela que la voluntad es seria y no envuelve una simple burla (como
sera, por ej., la condicin de terminar la bveda dentro de las 24 horas de su
fallecimiento), debe entenderse que no hay sino un error del clculo del causante y
es preciso reconocer al beneficiario el derecho de pedir al juez que prolongue ese
plazo lo indispensable para hacer posible el cumplimiento de la condicin (605) .

1281.- La imposibilidad debe existir al tiempo en que se otorg el testamento; la

imposibilidad sobreviniente, antes o despus del fallecimiento, no anula la
disposicin testamentaria (606) . La condicin debe tenerse por no escrita. Pero
tampoco sera ilcita la condicin que, imposible al tiempo de testar, ha devenida
posible ms tarde. As, por ejemplo, si el testador impone al beneficiario demente
la condicin de casarse; si ms tarde cura y se casa, la disposicin debe cumplirse.
Ello se explica porque, segn ya lo dijimos, la imposibilidad de la condicin debe
ser absoluta; la circunstancia de que posteriormente se haya vuelto posible,
demuestra que no tena ese carcter.

1282.- La condicin de no hacer un hecho ilcito, inmoral o imposible es vlida

(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1058 y sigs.).

1283. LICITUD O ILICITUD DE CIERTAS CONDICIONES.- Algunas condiciones

usuales en los testamentos han provocado dudas acerca de su licitud o ilicitud.
Veamos los casos ms importantes:

1284. a) Condicin de no impugnar el testamento.- Es lcita la condicin impuesta

al beneficiario de no impugnar el testamento? Tales clusulas deben ser miradas
con desconfianza; a veces procuran impedir que el legitimario impugne un
testamento que lo perjudica; y ms comnmente se dan cuando ha habido
captacin de la voluntad por un tercero. As, por ejemplo, una persona logra
obtener del causante, dbil y enfermo, que lo instituya heredero; para evitar el
riesgo de que los herederos legtimos impugnen el testamento aduciendo la insania
del testador, o las maniobras tendientes a captar su voluntad, incluye algunas
mandas en favor de aqullos, con la condicin de que no lo impugnen y bajo pena
de perder sus beneficios si as lo hicieren.

No cabe ninguna duda que tales clusulas deben tenerse por no escritas si tienden
a impedir que el heredero legal defienda su legtima, puesto que el derecho a sta
surge de la ley y no de la voluntad de las parte. Igualmente debe aceptarse que
tal condicin, no impide a los beneficiarios atacar el testamento por vicios de
forma, por falta de capacidad del disponente o del heredero instituido (607) , o por
dolo o violencia ejercida sobre el testador (608) . Hay un inters pblico
comprometido en que tales cuestiones se diluciden. Toda prohibicin de impugnar
el testamento por estas causales debe tenerse por no escrita (609) .

Pero la disposicin testamentaria es vlida. En este caso, el artculo 3608 Ver

Texto, que dispone la nulidad, no puede aplicarse, pues hacerlo conducira a
consecuencias francamente inadmisibles. Si, en efecto, la condicin fuera la
expresin de la voluntad plena y cabal del testador, que slo ha querido evitar
intiles cuestiones entre los herederos, sera injusto privar al legatario de lo que el
causante ha querido dejarle, so pretexto de que la condicin es nula, cuando
voluntariamente la acata. Si, por el contrario, el heredero impugna el testamento y
su demanda es rechazada, es inconveniente privarlo del beneficio, pues la
sociedad est interesada en no poner obstculos a la investigacin de hechos que
puedan ser delictivos; y si se admite la invalidez de la condicin, muchas veces los
que tienen inters en impugnar el testamento se abstendrn de hacerlo (no
obstante las serias sospechas de dolo, violencia o demencia del causante), ante el
riesgo de perderlo todo, incluso el legado que se les hace en el testamento en
cuestin.

Esta condicin de no impugnar el testamento tampoco puede afectar el derecho de

plantear judicialmente cuestiones acerca de la interpretacin de sus trminos
(610) .

En la doctrina se admite que, dejando a salvo las situaciones antes aludidas, la

condicin de no impugnar el testamento es vlida (611) . Pero no se advierte,
entonces, qu papel podra desempear, ni cul sera su vigencia prctica. Si, en
efecto, el testamento puede ser impugnado porque ataca la legtima, por vicios de
orden formal o sustancial (como son los que afectan la libre expresin de la
voluntad testamentaria) por falta de capacidad en el causante o en los
beneficiarios; si, adems, no hay obstculos en plantear cualquier cuestin relativa
a la interpretacin del acto, no queda ya margen alguno para aplicar
prcticamente la clusula de no impugnar el testamento.

1285. b) Condicin de no enajenar.- La condicin de no enajenar es ilcita y se

tendr por no escrita (art. 3781 Ver Texto). Se quiere evitar as los inconvenientes
del dominio inalienable, que significa sustraer la cosa de la circulacin econmica.
Cabe notar que, mientras el artculo 3781 Ver Texto dice que esta condicin se
tendr por no escrita, el artculo 2613 Ver Texto permite imponer la de no
enajenar los bienes legados por un trmino no mayor de diez aos. Estas
disposiciones no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera:
si la clusula de no enajenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita; si fija un
trmino menor de diez aos, es vlida; finalmente, si lo fija mayor, debe reducirse
al trmino indicado (612) .

Advirtase que, en este punto, el Cdigo ha seguido la buena doctrina; tal

condicin, no obstante ser ilcita, no anula la disposicin testamentaria, sino que la
tiene por no escrita.

Es necesario agregar que la condicin de no enajenar a persona determinada es

vlida (art. 1364 Ver Texto).

1286.- El artculo 3781 Ver Texto, al sentar el principio de que la clusula de no

enajenar debe tenerse por no escrita, deja a salvo el caso en que la enajenacin
comprometa los derechos de terceros. Se trata de una norma de interpretacin
equvoca. Cundo debe reputarse que la enajenacin compromete los derechos
de terceros?

1) Si se interpreta la norma con amplitud, podra sostenerse que mientras haya un

legado impago, la condicin de no enajenar impuesta a los herederos es vlida,
puesto que la enajenacin de los bienes del acervo sucesorio disminuye la garanta
del cumplimiento de las mandas. Pero, indudablemente, no es ste el sentido de la
ley; el artculo 3781 Ver Texto se refiere especficamente a los legados, de tal
modo que no es esa la hiptesis tenida en cuenta por el legislador.

2) Debe tratarse, pues, de un inters particular del tercero referido a ese bien. Tal
podra ocurrir en situaciones como las siguientes: el causante ha legado un
importante bien inmueble con la condicin de que legatario pase una renta vitalicia
a un tercero (613) ; un bien ha sido legado bajo una condicin resolutoria
cualquiera, a la que se agrega la de no venderlo. En el primer caso, la prohibicin
de enajenar tiende a asegurar al heredero que la cosa legada volver a su poder
en caso de cumplimiento de la condicin resolutoria. En ambas hiptesis la
condicin de no enajenar es lcita.

1287.- Supuesto que la condicin de no enajenar sea vlida (bien porque es por
trmino menor de 10 aos, bien porque procura proteger los intereses de
terceros), es embargable el bien por los acreedores del heredero o legatario?
FORNIELES opina que no, porque la inembargabilidad es complemento necesario
de la inalienabilidad; de lo contrario, el beneficiario podra hacer directamente
(contrayendo deudas y luego dejndose ejecutar) lo que no puede hacer en forma
directa (614) . Aunque el argumento es poderoso, disentimos de tal conclusin;
una cosa es la enajenacin voluntaria y otra la venta forzosa, por ms que sta
pueda envolver a veces una maniobra del legatario destinada a eludir la
prohibicin contenida en el testamento. Si el testador no puede impedir que sus
propios acreedores ejecuten el bien que tiene el propsito de legar, no se ve cmo
puede impedir que los acreedores del heredero o legatario ejecuten a su sucesor.
La voluntad del causante estara produciendo, despus de la muerte, efectos que
no pudo tener en vida.

1288.- En el caso de que la clusula de no enajenar hubiera sido impuesta para

proteger derechos de terceros, consideramos que el beneficiario tiene facultades
para limitar su vigencia a la medida necesaria para que esos derechos queden
debidamente asegurados. As, por ejemplo, si se hubiere legado un importante
establecimiento rural, con cargo de pasar una renta vitalicia y con la condicin de
no enajenar, el legatario podra vender parcialmente el bien, siempre que
conservase lo necesario para garantizar el cumplimiento de la renta. El derecho a
la enajenacin, y los lmites en que pueda ser ejercido, deben resolverse
judicialmente con intervencin del tercero beneficiario.

1289. c) Prohibicin de hipotecar.- Aunque la ley no lo ha previsto, es indudable

que la prohibicin de hipotecar debe considerarse sujeta a las mismas reglas (615)
. En efecto: no podra admitirse una prohibicin indefinida que, por serlo, se
transmitiera tambin a los sucesores universales o particulares del beneficiario,
privando a la propiedad de uno de sus caracteres esenciales, el de disponer de la
cosa. En suma: toda restriccin al derecho de propiedad por un trmino mayor de
diez aos es ilcita y debe tenerse por no escrita. Esta conclusin es aplicable a la
prohibicin de prendar o gravar la propiedad con otros derechos reales, la de
arrendar la cosa, etctera.

1290. d) Condicin de no dividir la herencia.- La clusula de no dividir la herencia

tampoco puede tener una duracin mayor de diez aos; pero si se tratare de un
bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrcola,
ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica, el lapso
de la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la
mayora de edad, aunque ese trmino exceda los diez aos. Todo trmino mayor
debe entenderse reducido a estos plazos (art. 51 Ver Texto, ley 14394).

1291. e) Condicin captatoria o recproca.- Es vlida la condicin impuesta en el

testamento, por la cual se subordina la liberalidad a que el beneficiario haya
instituido, a su vez, heredero o legatario al testador? En el derecho romano se
consider nula la institucin hereditaria o el legado, pues se juzgaba inmoral que
la disposicin de bienes no estuviese inspirada en el afecto, sino en la
especulacin. Esa solucin es consagrada hoy en numerosos cdigos (italiano, art.
635; espaol, art. 794; portugus, art. 2231; venezolano, art. 917; brasileo, art.
1900, inc. 1; chileno, art. 1059; mexicano, art. 1349).

Cabe preguntarse si tambin en nuestro derecho es nula la disposicin que

contiene la condicin captatoria. Creemos que no. En primer lugar, las nulidades
son de interpretacin restrictiva, de tal modo que no podra fundarse la invalidez
en la circunstancia de que la clusula es inmoral, si esa inmoralidad no fuere
patente. No es ste el caso. No vemos nada de inmoral en la circunstancia de que
dos personas se instituyan recprocamente herederas y que una de ellas, o las dos,
hagan de esa reciprocidad una condicin de validez. Lo que nuestra ley prohbe es
el testamento conjunto, porque l tiene como consecuencia limitar la libre
revocabilidad del acto (vase n 1064). Pero si cada uno de los que redactan su
testamento mantiene, como en nuestro caso, el derecho a revocarlo, nada se
opone a la validez de la clusula de reciprocidad. Ms an: si algo pudiera verse de
condenable en dicha clusula, es la conducta del testador, que ha pretendido
inducir al otro a otorgar un testamento recproco; pero resulta que, por hiptesis,
esa persona ha fallecido cuando el caso se plantea. Sera injusto hacer recaer
sobre el beneficiario la culpa del testador (616) .

Los jueces deben cuidarse del riesgo de convertirse en moralistas demasiado

severos. Slo cuando existe una conciencia general de que un determinado acto es
repugnante a las buenas costumbres, puede intervenir el magistrado para impedir
sus efectos (vase sobre el punto, Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n
857).

1292. f) Clusula resolutoria para el caso de que el beneficiario muera sin hijos o
sin descendientes.- Para comprender claramente el problema, es conveniente un
ejemplo. Se instituye heredero a Juan, pero sus derechos hereditarios quedan
sujetos a la accin resolutoria de que fallezca sin hijos. En otras palabras,
solamente si a su muerte tiene hijos o descendientes, la herencia queda
definitivamente consolidada en la persona de estos. Es la famosa clusula sine
liberis decesserit, cuya validez ha sido objeto de vivas discusiones (617) . En
nuestro derecho es indudable que tal condicin es nula, porque importa dar un
heredero al heredero, ya que al morir Juan sin hijos, los bienes no pasarn a sus
herederos legtimos, o a los que l instituya por testamento, sino a los herederos
legtimos del primer causante, o a las personas que ste design en su
testamento. Es un caso de sustitucin fideicomisaria de herederos, expresamente
prohibida por los artculos 3723 Ver Texto y 3724 Ver Texto, Cdigo Civil. Cabe
agregar, empero, que la institucin de heredero no es en este caso nula; lo nico
invlido es la condicin y la consiguiente institucin (art. 3730 Ver Texto) (618) .

1293. g) Condicin de repudiar una herencia.- Si se trata de una sucesin abierta

ya en el momento del fallecimiento del causante que impone esta condicin, hay
acuerdo general en que ella es lcita (619) . Pero se discute su validez cuando se
trata de una herencia no abierta. Algunos autores sostienen que es lcita, porque
las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse (620) . El argumento no
resiste el anlisis. Cuando se impone al heredero o legatario la condicin de
repudiar tal otra herencia, no se le exige un pronunciamiento actual, que carecera
de todo valor jurdico (art. 3311 Ver Texto), sino una decisin a tomar en el
momento en que se abra la otra sucesin, lo cual es perfectamente lcito (621) .

1294. h) Condicin de aceptar la herencia renunciando al beneficio de inventario.-

La doctrina francesa est concorde en que tal condicin es ilcita, pues la facultad
de aceptar bajo beneficio de inventario es de orden pblico (622) . All se resuelve
muy simplemente el problema, aplicando el artculo 900, Cdigo Napolen y
teniendo por no escrita la condicin. Pero es aplicable esta solucin entre
nosotros? No lo creemos. De juzgar ilcita tal condicin, deberamos aceptar que la
institucin de heredero es nula (623) . Es una conclusin demasiado fuerte. No
vemos por qu habra de privarse al heredero del derecho de recoger la herencia,
avinindose a cumplir la condicin que lo obliga a aceptar renunciando al beneficio
de inventario.

1295. i) Condicin que impone al usufructuario un administrador.- Se ha discutido

la licitud de la condicin impuesta al usufructuario de que el bien cuyo usufructo le
ha sido legado sea administrado por un tercero. Consideramos que la
administracin de la cosa no es de la esencia del usufructo y que no hay
inconveniente en disponer que sea ejercida por un tercero (624) . Esta solucin,
que podra ser discutible en pases cuya legislacin sanciona con la invalidez la
condicin ilcita, no lo es en el nuestro, en que la sancin alcanza, no ya a la
condicin, sino a la disposicin misma.

1296. j) Condiciones que afectan la libertad de conciencia.- Hemos dicho ya que es

ilcita la condicin de mudar o no mudar de religin (art. 531, inc. 2, vase n
1272). De igual modo debe reputarse ilcita la condicin de abrazar el estado
sacerdotal, o de no hacerlo (625) ; tambin aqu se afecta seriamente el principio
de la libertad de conciencia. Sin embargo, la clusula podra reputarse vlida si
resulta indudable que el disponente no ha entendido presionar sobre la conciencia
del beneficiario; tal sera, por ejemplo, el legado de una biblioteca de teologa a un
pariente para el caso de que se ordene sacerdote (626) . Aqu el legado tendra
como fundamento la circunstancia de haber abrazado ese estado y no pretende
impulsar al heredero a obrar en contra de su conciencia.

Asimismo, debe considerarse ilcita la condicin impuesta al beneficiario de educar

a sus hijos en el culto de una determinada religin o en el atesmo, ya que no slo
se afecta la libertad de conciencia, sino tambin el derecho inalienable de los
padres de dirigir la educacin espiritual y moral de sus hijos (627) .

Se vincula con ste, otro problema muy delicado; supngase que el causante
hubiera impuesto como condicin la educacin del menor en un determinado
colegio religioso. Si de las circunstancias del caso surge que la condicin envuelve
una presin respecto de la educacin religiosa del menor, debe tenerse por ilcita;
si, en cambio, la condicin no violenta la conciencia del padre o del hijo, como
resultara probado, por ejemplo, de la circunstancia de que el menor estaba
cursando sus estudios en otro colegio, tambin religioso o que la religin le era
impartida privadamente, sino que se propona asegurarle una educacin mejor, por
considerar el causante superiores los mtodos educativos o el cuerpo de
profesores del colegio indicado, la condicin es lcita. Lo mismo debe decirse de la
condicin impuesta de que el menor se eduque en un colegio del Estado y, por
tanto, laico. Las circunstancia del caso pondrn de relieve su licitud o ilicitud.

1297.- La condicin impuesta en un legado hecho a una entidad privada, con

destino a una escuela, de impartir enseanza religiosa, debe reputarse vlida. Por
el contrario, debe verse en esta disposicin una aplicacin de la libertad de
enseanza; si el causante ha podido, en vida, destinar ciertos bienes para la
creacin y organizacin de una escuela religiosa, no se ve por qu no podra
hacerlo despus de muerto. Pero si el legatario fuere el Estado, la condicin debe
reputarse ilcita, ya que, de acuerdo con la ley de educacin comn, las escuelas
oficiales deben impartir enseanza laica. El legado ser nulo (628) .

1298. k) Otras condiciones.- Deben reputarse ilcitas: la condicin de abstenerse

de ejercer los derechos cvicos o polticos (629) , los derechos derivados del
ejercicio de la patria potestad (630) , o del estado de familia (631) ; la de no
ejercer las acciones de estado, por ejemplo, el reconocimiento o desconocimiento
de la filiacin (632) , etctera. En cambio, no seran ilcitas las condiciones de no
ejercer derechos patrimoniales derivados del estado de familia, salvo las que
afecten la legtima, que deben tenerse por no escritas (art. 3598 Ver Texto).

Asimismo, debe considerarse ilcita la condicin de abrazar una profesin inmoral

(633) , pero no si fuere honesta (634) . Es lcita la condicin de no seguir una
determinada carrera o profesin, por ejemplo, la de abogado, mdico, artista,
msico (635) ; pero no la de no seguir ninguna profesin (636) .

1299. CONDICIONES DE HECHOS IMPOSIBLES, ILCITOS O INMORALES QUE NO

INVALIDAN LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA.- Ocurre a veces que la condicin se
vincula con hechos imposibles, ilcitos o inmorales, pero no por ello es ilcita. Esto
sucede cuando se trata de la condicin negativa de tales hechos, pues con ella se
procura que el beneficiario ajuste su vida o sus actos a un proceder honorable.
Ejemplo: "lego a mi sobrino Pedro $ 100.000 si no vive en concubinato".

Esta solucin tiene carcter general en materia de disposiciones testamentarias;

vale decir, se aplica tanto a las disposiciones suspensivas negativas como a las
resolutorias negativas. Es necesario destacarlo, porque en lo que atae a los actos
entre vivos, hemos admitido una solucin distinta para el primer caso (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1059). No es difcil justificar el
diferente trato legal de ambas hiptesis. Veamos un ejemplo de condicin
suspensiva negativa en un acto entre vivos: "prometo pagarle $ 100.000 si hasta
el 31 de diciembre de 1960 no has cometido ningn delito". El indudable que el
promitente ha perseguido un propsito sano, el de reforzar los motivos que el
beneficiario tiene para vivir honestamente; pero lo que resulta inmoral es que
alguien reclame luego una suma de dinero por no haber cometido un delito; tal
pretensin no puede ser amparada por los jueces (637) .

Supongamos ahora, que esta clusula est contenida en un testamento. El

propsito del disponente es siempre honesto y adems el beneficiario no ha tenido
ninguna participacin en la declaracin de voluntad que es el testamento. No
resulta honorable aceptar contractualmente la promesa de una suma de dinero,
contra la de no delinquir; pero si el beneficiario no ha intervenido en el acto, si no
ha especulado con el temor del promitente de que pueda seguir una conducta
deshonesta o delictiva, si no se trata de un reclamo hecho contra el promitente
arrepentido, que ahora se niega a pagarlo, sino que slo se procura obtener el
cumplimiento de la libre y honesta disposicin hecha por el causante; entonces no
se advierte por qu motivos habra de invalidarse la disposicin testamentaria o el
legado (638) .

1300.- Tngase en cuenta que, en los casos aludidos en el prrafo anterior, la

condicin es lcita, aunque se vincule con un hecho imposible, ilcito o inmoral. Hay
otras hiptesis en que la condicin es en s misma ilcita, pero no por ello la
disposicin es invlida, sino que aqulla debe tenerse por no escrita; tal es lo que
ocurre con la condicin de no enajenar, no hipotecar o no dividir los bienes
hereditarios, o la de no impugnar el testamento. Nos hemos ocupado de ellas en
los nmeros 1284 y siguientes.

1301.- Finalmente, hay que cuidarse de no invalidar una disposicin testamentaria

en virtud de contener condiciones que slo en apariencia, y debido al lenguaje
impropio usado por el testador, resultan legalmente imposibles; por ejemplo, la
condicin de prendar un inmueble en favor de un tercero. Es obvio que tal
condicin no podr cumplirse; pero si de lo que se trata es de hacer cumplir la
voluntad rectamente interpretada del causante, habr que admitir que lo que ste
ha querido es gravar el inmueble con un derecho real de garanta y que ha escrito
prenda por error de expresin o de derecho. La condicin es vlida y debe
cumplirse del modo que el causante entendi disponerlo, es decir, hipotecando el
inmueble.

2.- Condiciones suspensivas y resolutorias

1302. CUESTIN ACERCA DE LA INSTITUCIN HEREDITARIA BAJO CONDICIN

RESOLUTORIA.- Ninguna duda hay de que el legado puede hacerse bajo condicin
suspensiva o resolutoria; tampoco la hay acerca de que la institucin hereditaria
puede supeditarse a una condicin suspensiva. Pero puede supeditrsela tambin
a una resolutoria? El derecho romano no lo admita, porque se juzgaba que, una
vez adquirida la calidad de heredero, no poda ya perderse (semel heres semper
heres) (639) . En el derecho moderno ha prevalecido, sin embargo, el sistema
opuesto (Cd. Civil italiano, art. 633; alemn, arts. 2075 y 2313); y sta es sin
duda, la solucin que debe aceptarse en nuestro derecho positivo: el artculo 3610
Ver Texto establece que es aplicable a las disposiciones testamentarias lo
dispuesto acerca de las obligaciones condicionales; al hablar de disposiciones
testamentarias, la ley no distingue entre institucin hereditaria y legado, ni entre
condicin resolutoria o suspensiva, de tal modo que el texto es aplicable a todas
(640) . Es la buena solucin. En efecto: si se admite que la institucin hereditaria
puede hacerse bajo condicin suspensiva, no tiene sentido negar que pueda
hacerse bajo resolutoria, porque la condicin que es suspensiva para el heredero
instituido, es resolutoria para los legtimos y viceversa. Un ejemplo pone en claro
esta idea. Designo heredero a Pedro con la condicin suspensiva de que se reciba
de abogado antes de cumplir los 30 aos. Entretanto, y mientras esa condicin no
se cumpla, recogern la herencia mis sucesores legtimos, para los cuales el
acaecimiento de aqul hecho tendr efectos resolutorios (641) .

1303. EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUSPENSIVAS Y RESOLUTORIAS.- Todo lo

atinente al efecto de las condiciones ha sido tratado en otro lugar (Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1072 y sigs.). Aqu nos ocuparemos
solamente de un problema peculiar de la institucin de heredero.

Cuando ste ha sido instituido bajo condicin resolutoria, ninguna duda hay de que
entra de inmediato en plena posesin y goce de la herencia, la que revertir a los
herederos legtimos en caso de cumplimiento de la condicin. Pero se discute cul
es el destino de los bienes mientras est pendiente la condicin suspensiva.

a) FORNIELES sostiene que, si hay albacea, corresponde a ste tomar la posesin

de los bienes y administrarlos hasta que quede fijado el dominio; las rentas se
depositarn judicialmente y el heredero instituido bajo condicin suspensiva tendr
una intervencin amplia. Si no hay albacea, el juez designar un curador a los
bienes, por aplicacin de los artculos 486 Ver Texto y siguientes, el cual proceder
con las mismas facultades y restricciones antes sealadas (642) .

b) Por nuestra parte, disentimos de tal opinin. La condicin suspensiva tiene

como efecto suspender el nacimiento del derecho (Tratado de Derecho Civil, Parte
General, t. 2, nms. 1048 y 1078). Si, por tanto, el heredero instituido no ha
nacido an, es obvio que los bienes deben ser entregados a los herederos
legtimos, que tienen pleno derecho a ellos mientras la condicin no se cumpla. De
lo contrario, durante todo ese lapso, los bienes careceran de dueo, lo que es
contrario a nuestro sistema sucesorio. Es claro que debe reconocerse a los
herederos bajo condicin suspensiva la facultad de ejercer todas las medidas
conservatorias de sus eventuales derechos que crean menester (art. 546 Ver
Texto; Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1079 y sigs.) (643) . El
artculo 486 Ver Texto, citado por FORNIELES, no es aplicable, pues se refiere a las
herencias vacantes y ste no es el caso.

1304.- En los cdigos italiano (arts. 641 y sigs.) y espaol (arts. 801 y sigs.) se
sigue un sistema que puede considerarse intermedio. Hasta que la condicin se
cumpla o, por el contrario, hasta que sea cierto que no se cumplir, se designa un
administrador de los bienes, nombramiento que debe recaer en los coherederos
cuando entre ellos y el heredero condicional haya derecho de acrecer; en defecto
de coherederos testamentarios debe nombrarse al presunto heredero legtimo.

1305.- Agreguemos, finalmente, que respecto de los legados no se presenta

problema alguno. Durante la pendencia de la condicin suspensiva, el heredero
toma la posesin de la cosa legada, sin perjuicio de las medidas de seguridad
autorizadas por el artculo 546 Ver Texto en favor del acreedor condicional.

1306. CARCTER SUSPENSIVO O RESOLUTIVO DE CIERTAS CONDICIONES.- Con

frecuencia el texto de la clusula no permite establecer con seguridad si la
condicin tiene carcter suspensivo o resolutorio. Por ejemplo: instituye heredero
a Diego, con la condicin de que se reciba de abogado. Naturalmente habr que
indagar la verdadera voluntad del causante a travs de todo el contexto del
testamento. Pero si ste no brinda ningn otro elemento de juicio que permita
establecer su voluntad, pensamos que en caso de duda debe considerarse la
condicin como resolutiva, porque es la condicin que permite producir ms
inmediatos y plenos efectos, ya sea a la institucin hereditaria, ya sea al legado
(644) . Esta regla, sin embargo, no debe tener un carcter absoluto. Veamos las
hiptesis posibles:

a) Condicin de no hacer o no dar por un tiempo indeterminado; por ejemplo, la

de que el heredero no viaje nunca en avin. Es evidente que debe reputarse que la
institucin est sometida a la condicin resolutoria de que el beneficiario viaje en
avin. Bajo la apariencia de una condicin negativa se est en presencia de una
condicin afirmativa resolutoria (645) . De considerarla suspensiva se dara la
absurda consecuencia de que el instituido no podra nunca gozar de su herencia.
Esta solucin ha sido expresamente consagrada en el artculo 638 del Cdigo
italiano.

b) Igual solucin debe seguirse para el caso de que se imponga la condicin de

hacer o dar por un tiempo indeterminado; por ejemplo, decir misas todos los
domingos por el alma del testador (646) .

c) No es tan clara la solucin cuando se trata de una condicin de hacer o dar

dentro de un plazo determinado; por ejemplo, instituyo heredero a Pedro, con la
condicin de que se reciba de abogado antes de cumplir 30 aos. Pensamos que, a
falta de otro elemento de juicio que indique una voluntad contraria, debe admitirse
que se trata de una condicin resolutoria negativa; vale decir, el designado entra
de inmediato en posesin de la herencia, pero su derecho queda resuelto si antes
de esa edad no se ha recibido. Esta solucin se conforma con la regla de
interpretar la manda en el sentido que le permita producir ms plenos e
inmediatos efectos.

d) Queda, por ltimo, a considerar la condicin de no hacer o no dar en un plazo

determinado; por ejemplo, la condicin de no viajar a Europa hasta cumplidos los
25 aos. Pensamos que, en tal caso, la condicin debe considerarse suspensiva; es
la solucin que, a nuestro juicio interpreta mejor la voluntad del causante. Ello es
tanto ms evidente cuanto ms corto sea el plazo fijado; pero debe admitirse
tambin para trminos ms prolongados, salvo que las circunstancias particulares
del caso aconsejen otra cosa (647) .

1307. CONDICIN RESOLUTORIA POR TIEMPO INDETERMINADO.- La condicin

resolutoria negativa (no hacer o no dar) y la positiva (hacer o dar) por tiempo
indeterminado, plantean problemas complejos. No se sabe, hasta la muerte del
heredero instituido o legatario, si se operar o no la resolucin de su derecho; y no
tendrn ellos la libre disposicin de los bienes, porque los herederos legtimos, que
eventualmente sucedern si la condicin se cumple, tienen derecho a adoptar las
medidas conservatorios del caso (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t.
2, n 1090).

El derecho romano haba resuelto este problema con un recurso prctico y eficaz.
Se daba como definitivamente cumplida la condicin, siempre que el heredero
instituido afianzase la devolucin de los bienes para el caso de que se produjese el
acontecimiento del cual pendan los derechos; era la llamada caucin muciana
(Digesto, 28, 7, ley 4, 1), que ha pasado a algunas legislaciones modernas, tales
como el Cdigo italiano (art. 639) y el uruguayo (art. 950) (648) .

Nuestro Cdigo no ha legislado sobre el punto. Significa esto que el heredero o

legatario instituido bajo condicin resolutoria por tiempo indeterminado no puede
nunca obrar como dueo, no puede gravar o enajenar los bienes que le fueron
legados? No podr autorizrselo a disponer libremente de dichos bienes ni
aunque afiance su devolucin o el pago de los daos consiguientes? Parecera, en
efecto, que a falta de una disposicin expresa de la ley que admita la caucin
muciana, es imposible aceptarla, porque el heredero eventual puede aducir que l
no tiene inters en el valor de las cosas, sino en las cosas en s; tal alegacin no
carece de fundamento, desde que, en materia sucesoria, el valor afectivo, el
significado familiar del patrimonio hereditario, suele tener una importancia
relevante. No obstante ello, creemos que el heredero instituido bajo condicin
resolutoria por tiempo indeterminado tiene derecho a ofrecer fianza por el valor de
los bienes y a obtener de esta manera que ellos sean librados de toda medida que
como el embargo, la inhibicin, etctera, impidan su libre disposicin. De lo
contrario, y por va de la imposicin de esta condicin resolutiva, vendra a violarse
la norma del artculo 3781 Ver Texto, que prohbe la condicin de no enajenar,
puesto que los bienes quedarn indisponibles en poder del deudor, toda vez que el
heredero eventual lo embargue, que es lo que generalmente ocurrir, pues tiene
derecho a hacerlo y es prudente que lo haga.

1308. CADUCIDAD DE LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA HECHA BAJO CONDICN

SUSPENSIVA POR MUERTE DEL BENEFICIARIO.- Segn el artculo 3799 Ver Texto,
el legado caduca cuando est sujeto a condicin suspensiva y el legatario muere
antes del cumplimiento de la condicin; de tal modo que no pasa a sus herederos
si posteriormente acaece la condicin (art. 3771 Ver Texto). Pero si sta no es a la
disposicin misma, sino a la ejecucin o pago, el legado debe considerarse como
puro y simple a los efectos de su transmisin a los herederos del legatario (art.
3772 Ver Texto). Difcil resulta justificar esta ltima disposicin, pues no se
comprende cmo una condicin puede ser puesta al pago de una liberalidad, y no
a la liberalidad en s misma. Si el derecho al legado ha nacido en el instante de la
muerte del causante y lo nico que se ha diferido es su pago, no estamos ya en
presencia de una condicin, sino de un trmino (vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 1097), La verdad es que, en este punto, VLEZ SARSFIELD,
llevado a error por las sutilezas excesivas de los autores que le sirvieron de fuente,
ha confundido condicin suspensiva con plazo incierto, como lo prueban los citados
artculos en que ambas modalidades aparecen indeferenciadas (649) .

Pensamos que los artculos 3771 Ver Texto, 3772 Ver Texto y 3799 Ver Texto,
aunque referidos nicamente a los legados, son aplicables tambin a la institucin
hereditaria. Las situaciones son anlogas y no hay razn para aplicarles diferentes
soluciones (650) . Remitimos sobre este punto al nmero 1310.

(591) BIBLIOGRAFIA: Adems de la citada en nota 1994, vase DEMOLOMBE,

t. 18, nms. 193 y sigs., cuyo estudio del tema es clsico; y BARTIN, Thorie des conditions
impossibles, illicites ou contraires aux moeurs, Pars, 1887.
(592) Los jurisconsultos franceses vieron en el art. 900 una solucin poltica,
destinada a impedir en los testamentos clusulas contrarias al nuevo derecho, tales como las
que fuesen contrarias a la libertad religiosa, al derecho de elegir libremente su profesin o
contraer matrimonio; pero cuando el temor del retorno al antiguo rgimen fue decayendo, la
solucin del art. 900 pareci ilgica, pues contrariaba la regla general, que era la nulidad del
acto. De ah que los ms eminentes juristas la criticaban y procuraban reducir en lo posible
su campo de aplicacin. En ese sentido: DEMOLOMBE, t. 18, n 305; MARCAD, nota al art.
900; TOULLIER, t. 5, n 247; DURANTON, t. 8, nms. 109 y sigs. Posteriormente, la
jurisprudencia ha resuelto de modo uniforme que no obstante lo dispuesto en el art. 900, la
disposicin testamentaria debe anularse si se demuestra que ha sido la causa impulsora y
determinante de la liberalidad (vase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t.
5, n 273 y JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nms. 1544 y sigs.). El Cdigo italiano ha consagrado
expresamente este sistema al establecer que la disposicin ser anulada cuando ella haya
sido el solo motivo determinante de la liberalidad (art. 626).
(593) BARASSI, Le successioni per causa di morte, 1947, p. 409.
(594) POLACCO, (De las Sucesiones, ed. Bosch, t. 1, p. 467) critica este
argumento diciendo que es antijurdica la idea de castigar al difunto; nosotros diramos que
adems de antijurdica es absurda, pues no se ve cmo el cumplimiento de su legado puede
significar una pena para el causante; pero advirtase que nosotros no decimos que la pena
deba o pueda caer sobre l, sino que la nulidad slo se explica como pena para el culpable y
que no sindolo el beneficiario, el legado debe ser vlido. De acuerdo con nosotros,
ZANNONI, 7. 2, 1275; PREZ LASALA, t. 2, n 358; FASSI, n 1214.
(595) MACHADO, t. 9, p. 424, quien sostiene vigorosamente esta opinin.
(596) De acuerdo; ZANNONI, t. 2, 1258.
(597) C. Civil Cap., Sala D, 1/4/1963, L.L., t. 110, p. 377, y E.D., t. 4, p. 483.
(598) De acuerdo: BUSSO, t. 3, art. 531, n 21; ZANNONI, t. 2, 1258.
(599) Sup. Corte Buenos Aires, 21/8/1931, J.A., t. 36, p. 778.
 (600) As lo sostiene, en efecto, MESSINEO, t. 7, 185, n 1.
(601) DEMOLOMBE, t. 28, n 250.
(602) Es la solucin admitida por el Cdigo chileno, art. 1075.
(603) Cdigo citado en nota anterior; Cdigo espaol, art. 793.
(604) Esta es la solucin seguida por la jurisprudencia francesa; vase la
citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 275.
(605) MACHADO, t. 9, p. 425.
(606) Vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1057, texto y
nota 1359; GANGI piensa, en cambio, que la imposibilidad debe juzgarse al tiempo de la
apertura de la sucesin (La successione testamentaria, t. 3, n 487).
(607) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 490; GATTI Modalidad de
la voluntad testamentaria, n 48; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n
140. En contra: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1216.
(608) AUBRY y RAU, t. 7, 692.
(609) De acuerdo, GOYENA COPELLO, t. 2, p. 312. En contra: MAFFA, t. 3, n
1007; ZANNONI, t. 2, 1265, quien reconoce que de lege ferenda es ms justa la solucin
que nosotros propiciamos.
(610) Es la solucin del Cdigo uruguayo, art. 951. En contra: FASSI, Tratado
de los testamentos, t. 1, n 1219.
(611) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 490; GATTI, Modalidad de
la voluntad testamentaria, n 48. En contra, siguiendo nuestra opinin, GOYENA COPELLO,
Sucesiones, t. 2, p. 312.
(612) C. Civil 1 Cap., 28/12/1938, J.A., t. 64, p. 814; C. Civil Cap., Sala C,
L.L., 1998-B, p. 383; FORNIELES, t. 2, n 258; ZANNONI, t. 2, 1277; PREZ LASALA, t. 2,
n 361; MAFFA, t. 3, n 1006; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1597; MACHADO,
t. 10, p. 216, en nota; AZPIRI en Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.),
HIGHTON (coord.), comentario al art. 3781 Ver Texto.
(613) FORNIELES, t. 2, n 259, considera que ste es un caso de aplicacin de
esta norma; en igual sentido, C. Civil Cap., 18/5/1979, Revista del Notariado, n 769, p. 165.
(614) FORNIELES, t. 2, n 260, quien cita en su apoyo a WAGNER, Revue
Trimestrielle, t. 6, p. 349.
(615) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1261; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n
277. En contra: PREZ LASALA, t. 2, n 361.
(616) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1262; PREZ LASALA, t. 2, n 362;
MAFFA t. 3, n 1009; DEMOLOMBE, t. 18, n 213. En contra: DE GSPERI, t. 4, n 578;
GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 321.
(617) Vanse opiniones en favor y en contra en la nota 2148.
(618) C. Civil Cap., E.D., t. 128, p. 191.
(619) La doctrina es unnime: ZANNONI, t. 2, 1265; PREZ LASALA, t. 2, n
362; GOYENA COPELLO, t. 2, p. 319; DE GSPERI, t. 4, n 577, b; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 1, n 122; DEMOLOMBE, t. 18, n 276, etc.
(620) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 319; DEMOLOMBE t. 18, p. 277;
DURANTON, t. 8, n 146.
(621) De acuerdo: AUBRY y RAU, t. 9, 692; TOULLIER, t. 5, n 269.
(622) DEMOLOMBE, t. 18, n 317; DEMANTE, t. 4, n 16 bis.
(623) As lo piensa DE GSPERI, t. 4, n 577, e). En contra sosteniendo que
slo la condicin es nula y que la institucin de heredero se mantiene, GOYENA COPELLO, t.
2, p. 313.
(624) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 490.
(625) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 490; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 176; MARCAD, art. 900, nms. 3 y 5;
DEMANTE, t. 3, n 16 bis, DEMOLOMBE considera ilcita la condicin de ordenarse sacerdote,
pero lcita la de no ordenarse: t. 18. nms. 259 y 260.
(626) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, loc. cit. en nota anterior.
(627) DEMOLOMBE, t. 18, n 262.
(628) Esta es la solucin admitida en la jurisprudencia francesa, en donde el
problema es similar; vase la citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 280.
(629) DE GSPERI, t. 4, n 577; DEMOLOMBE, t. 18, n 237; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 179.
(630) DE GSPERI, loc. cit. en nota anterior; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 1, n 122; DEMOLOMBE, t. 18, n 238.
(631) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, loc. cit. en nota anterior;
DEMOLOMBE, t. 18, n 238.
(632) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 122.
(633) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 1, n 176.
(634) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, loc. cit. en nota anterior;
DEMOLOMBE, t. 18, nms. 263 y 264; AUBRY y RAU, t. 7, 692.
(635) DEMOLOMBE, t. 18, n 267.
(636) DEMOLOMBE, t. 18, n 267; DURANTON, t. 8, n 135.
 (637) De acuerdo: BUSSO, coment. art. 532, n 10; SALVAT, Obligaciones, 4
ed., n 654; COLMO, Obligaciones, n 216; MACHADO, t. 2, p. 211, nota.
(638) De acuerdo: MESSINEO, t. 7, 185, n 1; AZZARITI y MARTNEZ,
Successione per causa di morte, p. 340 y 479, nota 3. Es tambin la conclusin que se
desprende del criterio mantenido por la doctrina y la jurisprudencia francesa, segn la cual la
ilicitud de la condicin depende de la honestidad o deshonestidad del mvil que ha inspirado
al testador para hacer la liberalidad.
(639) BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 207; MAYNZ, t. 3, 387;
GIRARD, p. 820.
(640) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 323; FASSI, Tratado
de los testamentos, t. 2, n 1235; FORNIELES, t. 2, n 176; MAFFA, t. 3, n 1015; GATTI,
Modalidad de la voluntad testamentaria, nms. 25 y sigs. (aunque su opinin se refiere al
derecho uruguayo, es aplicable al nuestro, porque los textos son similares). En contra:
MACHADO, t. 9, p. 431. La solucin que nosotros propugnamos es la triunfante en otros
pases en donde no hay tampoco textos expresos que resuelvan la cuestin: para Espaa,
vase ROCA y SASTRE, adiciones al Derecho de Sucesiones de KIPP, t. 1, 20, p. 143;
VALVERDE, t. 5, p. 168, n 3; MANRESA, t. 6, p. 149; para Suiza, ROSSEL y MENTHA, t. 2,
p. 66; para Francia, HUC, t. 6, n 9.
(641) Prevenimos, sin embargo, contra la opinin muy generalizada de que
siempre y con referencia a cualquier acto jurdico, la condicin suspensiva envuelve desde el
ngulo opuesto una condicin resolutoria y viceversa. Por el contrario, ste es uno de los
casos excepcionales en que se da ese efecto. Hemos estudiado el punto en Tratado de
Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1049.
(642) FORNIELES, t. 2, n 177; ZANNONI, t. 2, 1280; PREZ LASALA, t. 1,
n 346.
(643) De acuerdo: GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 29, 10.
Comp.: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1255 y MAFFA, t. 3, n 1017.
(644) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 324; PREZ LASALA, t. 2, n
354.
(645) MESSINEO, t. 7, 185, n 1.
(646) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 502.
(647) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 499.
(648) El Cdigo uruguayo ha legislado sobre la caucin muciana, bien que
limitndola a la hiptesis de la condicin negativa (no hacer o no dar), lo que se conforma
con la tradicin romana, pero no se justifica desde el punto de vista lgico (vase art. 950
del citado Cdigo). El Cdigo italiano ha resuelto mejor el problema. El art. 639 dispone con
carcter general, para toda condicin resolutoria: "Si la disposicin testamentaria est sujeta
a condicin resolutoria, la autoridad judicial, siempre que juzgue oportuno ordenarlo, puede
imponer al heredero o legatario prestar idnea garanta a favor de aquellos a los cuales la
herencia o el legado deber devolverse en caso de que la condicin se verifique".
(649) Vase, sobre este punto, FORNIELES, t. 2, nms. 293 y 294.
(650) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1281; FASSI, Tratado de

B.- PLAZO

1309. PUEDE LA INSTITUCIN HEREDITARIA SUJETARSE A PLAZO?- Dos

sistemas opuestos se siguen en este punto en la legislacin comparada:

a) De acuerdo con el primero, que hunde sus races en el derecho romano y en la

antigua legislacin espaola (Partida 6, tt. 3, Ley 15) la institucin hereditaria no
puede sujetarse a plazo, sea suspensivo o resolutorio. Es el sistema seguido por
los cdigos: italiano (art. 637), mexicano (art. 1380), venezolano (art. 916) y
brasileo (art. 1898), que lo tienen por no escrito.

b) Otras leyes, en cambio, lo admiten: tal es el caso del Cdigo espaol (art. 805).
En el Cdigo chileno tambin se permite el trmino, pero si es resolutorio se
considera que la asignacin testamentaria constituye un usufructo a favor del
asignatario (art. 1087) (651) .

Nuestro Cdigo ha guardado silencio. A falta de una norma expresa que regule el
punto, consideramos que es invlido el trmino puesto a una institucin de
heredero, sea suspensivo o resolutorio. Diversas razones imponen, a nuestro
juicio, tal solucin:

a) El Cdigo establece que lo dispuesto respecto de la condicin en las

obligaciones es aplicable a las disposiciones testamentarias (art. 3610 Ver Texto);
nada dice en cambio del plazo, del que slo trata con referencia a los legados. Es
natural suponer que VLEZ entenda no innovar en materia de plazo con respecto
a la legislacin vigente, que, de conformidad a una regla tradicional, originada en
el derecho romano, no admita el plazo en la institucin hereditaria. Si hubiera
querido innovar, sin duda habra establecido una regla clara e inequvoca.

b) Para la lgica jurdica, resulta difcil conciliar la institucin hereditaria con el

plazo. He aqu un heredero instituido bajo plazo resolutorio. Es heredero, pero
tambin lo es el legtimo, cuyos derechos estn sujetos a plazo suspensivo;
porque, a diferencia de la condicin, el plazo no difiere el nacimiento del derecho,
sino simplemente su exigibilidad (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t.
2, n 1097). Es decir, habr dos herederos simultneos sobre la misma parte de la
herencia. Esto no ocurre en la condicin, pues mientras el acontecimiento futuro e
incierto no acaece, slo el heredero que est gozando de la herencia bajo
condicin resolutoria, es realmente tal; el otro tiene a lo ms un derecho de
expectativa, pero no es actualmente heredero. Si, pues, en la institucin
hereditaria a plazo hay dos herederos quin afronta el pago de las deudas del
causante? Lo actuado judicialmente o extrajudicialmente por el heredero a plazo
resolutorio es oponible al otro, cuyos derechos estn en suspenso? Es claro que la
ley podra reglamentar esos efectos (cosa que la nuestra no hace), pero no se ve
ninguna ventaja prctica ni provecho econmico en aceptar una modalidad tan
contraria a la idea de la institucin hereditaria. Se comprende que, cuando lo que
se transmite es una cosa en particular, el derecho del adquirente puede someterse
a plazo; pero cuando es un complejo de derechos y obligaciones, el plazo
introduce la confusin, porque est en juego no solamente el inters de los
herederos, sino tambin el de terceros, particularmente los acreedores.

c) Finalmente, la institucin de heredero a plazo, envuelve una sustitucin

hereditaria prohibida por la ley (652) .

Por tanto, el plazo en la institucin hereditaria debe tenerse por no escrito. Es el

sistema de nuestra tradicin jurdica y el que se ajusta a las tendencias legislativas
ms modernas. Estas consideraciones son aplicables en un todo a los legados de
cuota.

1310. EL PLAZO DE LOS LEGADOS.- En cambio, ningn inconveniente hay en que

los legados de cosa determinada sean sometidos a plazo. Por ejemplo, se lega a
una persona una renta vitalicia (plazo resolutorio incierto), o una suma de dinero a
entregar a los dos aos de la muerte del causante (plazo suspensivo cierto).

Aqu son, pues, aplicables los principios generales relativos a los actos jurdicos
que hemos estudiado en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 1,
nms. 1097 y sigs.). Pero en materia de plazo incierto, los artculos 3771 Ver
Texto y 3799 Ver Texto traen una curiosa innovacin respecto de aquellas reglas
generales: se lo asimila a la condicin suspensiva. En sntesis, el sistema del
Cdigo es el siguiente: a) si el plazo es incierto, el legado caduca cuando el
legatario fallece antes del cumplimiento (art. 3799 Ver Texto) y, por consiguiente,
sus derechos no pasan a los legatarios; b) si es cierto, el legado queda adquirido
desde el momento del fallecimiento del causante, de tal modo que, aunque el
legatario muera antes del vencimiento del trmino, transmite su derecho a sus
propios herederos.

Si bien hemos de decir, en descargo de VLEZ SARSFIELD, que al aceptar tales

soluciones no hizo sino seguir las ideas de los juristas ms autorizados de su
poca (653) , no por ello estas disposiciones son menos confusas y contradictorias
(654) . No hay ninguna razn para tratar con criterio diferente el plazo cierto del
incierto porque, en ambos casos, lo nico que se difiere es la exigibilidad del
legado (655) ; este error llev de la mano a asimilar el plazo incierto a la condicin
suspensiva (art. 3771 Ver Texto), lo que no se justifica, porque el primero no hace
sino diferir el pago, y la segunda poner en duda la existencia misma del legado. En
el primer caso, lo nico incierto es el momento del pago, pero el derecho del
legatario ha nacido en el instante de la muerte del causante; en cambio, el
derecho al legado bajo condicin suspensiva no nace hasta que sta se cumple.

A dicha confusin de conceptos, el artculo 3772 Ver Texto agrega otra: dice que,
si el plazo incierto no ha sido puesto a la disposicin misma, sino a la ejecucin o
pago, el legado debe considerarse puro y simple y se transmite por lo tanto a los
herederos del legatario. Pero es que, por definicin, el plazo no puede ponerse sino
a la ejecucin o pago. Si lo incierto no es el momento del pago, sino la obligacin
de hacerlo, entonces no hay plazo, sino condicin (vase Tratado de Derecho Civil,
Parte General, t. 2, n 1103).

Y justamente porque es as, porque el plazo no puede ser puesto sino a la

ejecucin o pago del legado, este artculo viene a borrar lo dispuesto en los
artculos 3771 Ver Texto y 3779 Ver Texto: siempre que haya plazo en el sentido
propio de la palabra, sea cierto o incierto, el legatario adquiere el legado desde la
muerte del causante y transmite sus derechos a sus herederos aunque fallezca
antes del cumplimiento (656) .

(651) En el derecho alemn tambin se admite el plazo: KIPP, Sucesiones, t. 1,

45.
(652) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 324; DE GSPERI, t.
4, n 568; ZANNONI, t. 2, 1285; PREZ LASALA, t. 2, n 364; MAFFA, t. 3, n 1025. En
contra: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1297.
 (653) Vase los citados por VLEZ en las notas a los arts. 3771 Ver Texto y
1779 Ver Texto y DEMOLOMBE, t. 22, n 309.
(654) Vase en este sentido la crtica de FORNIELES, t. 2, n 293.
(655) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1287; FORNIELES, t. 2, n 293.
(656) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 366

C.- CARGO (657)

1.- Nociones generales

1311. TCNICA LEGISLATIVA DEL CDIGO.- Tambin aqu debemos sealar los
defectos de tcnica legislativa que pusiramos de manifiesto con motivo de la
condicin (vase n 1268). Al tratar de los legados remite a lo dispuesto respecto
de las donaciones con cargo (art. 3774 Ver Texto) y legisla sobre la inejecucin de
las cargas impuestas al legatario (art. 3841 Ver Texto). Estas normas, por cierto
insuficientes, debieron referirse a las disposiciones testamentarias en general,
pues tambin la institucin hereditaria puede estar gravada con cargo. Apenas si el
artculo 3608 Ver Texto contiene una referencia incidental al cargo con relacin a
cualquier disposicin testamentaria.

1312. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- Son aplicables en materia

sucesoria los principios generales relativos al cargo, que hemos estudiado en otro
lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1113). Pero es aqu donde
el modo tiene aplicacin ms frecuente y rica. Ello exige que volvamos a
detenernos en la materia y tratemos problemas que son peculiares del derecho
sucesorio.

1313. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON OTRAS INSTITUCIONES JURDICAS.- El

cargo es una obligacin accesoria impuesta al heredero o legatario (658) . Por
ejemplo, impongo a mi heredero el cargo de construir una bveda, de pasar una
renta vitalicia a un tercero, etctera. Aunque el concepto es claro, no siempre
resulta fcil distinguirlo del legado o de la condicin, sobre todo en ciertas zonas
marginales en que esas instituciones tienden a confundirse. Procuraremos
deslindar precisamente estas nociones.

1314. a) Diferencias con el legado.- En trminos generales, la distincin es simple:

1) El legado es una disposicin autnoma y directa; el cargo es accesorio de la

disposicin principal e indirecto, puesto que el beneficiario slo puede reclamar su
pago a travs de quien ha sido gravado con l (quiz un legatario) y no
necesariamente de los herederos del difunto. No hay que exagerar, sin embargo, el
alcance de estos caracteres, de los que algunos autores han pretendido sacar
conclusiones excesivas: segn ellos, la nulidad de la disposicin principal trae
aparejada la nulidad del cargo (659) . No podemos compartir este punto de vista.
Se admite generalmente, y con toda razn, que en caso de renuncia del heredero
o legatario, a quienes se les ha impuesto el cargo, o de caducidad del legado por
incumplimiento del cargo, la obligacin de cumplir con l recae sobre el que lo ha
sustituido en la propiedad de los bienes (660) . Fuera de estas hiptesis, slo
quedara la de nulidad por incapacidad del legatario; est fuera de duda que no
hay motivo valedero alguno para aplicar reglas distintas a las que se admiten para
los casos anteriores; el cargo deber ser cumplido por quien reciba los bienes. Se
excluye, claro est, el caso en que la carga tenga carcter personal y slo pueda
ser cumplida por el heredero o legatario a quien se impuso.

Adems, hay que tener en cuenta que, por ms indirecta que sea la liberalidad,
ella proviene del causante y es con respecto a l que debe juzgarse si el
beneficiario tiene o no capacidad para recibir el testamento (661) .

2) Por lo mismo que el legado es una disposicin autnoma; jams su

incumplimiento por el heredero puede aparejar la caducidad de la institucin
hereditaria, en tanto que el incumplimiento del cargo puede determinarla, lo que
ocurre si ha sido la causa final de la disposicin testamentaria (art. 3841 Ver
Texto).

3) El legado es siempre una disposicin de bienes; el cargo puede consistir

tambin en una obligacin de hacer o no hacer.

4) El legatario es siempre un tercero, con relacin al heredero; el beneficiario del

modo puede ser un tercero, el difunto, o aun el propio heredero o legatario.
5) El legado grava siempre la masa de la herencia; el cargo puede pesar sobre uno
de los coherederos u otro legatario particular.

6) El legado debe ser hecho en beneficio de una persona determinada y actual; el

modo puede, en cambio, beneficiar a personas determinadas (mi sobrino Pedro) o
indeterminadas (cargo de hacer un hospital o un camino) presentes o futuras; as,
por ejemplo, sera vlida una carga en favor de una persona an no concebida en
el momento de fallecer el causante (662) .

La distincin entre ambos es, pues, muy simple cuando el cargo ha sido impuesto
a un legatario y no al heredero, o cuando lo ha sido a uno solo de los herederos
habiendo varios; no ser posible dudar de que se trata de un cargo y no de un
legado, desde que ste slo puede reclamarse de los herederos, que estn todos
obligados en proporcin a sus respectivas porciones.

Ms sutil es la distincin cuando el heredero es uno; todava puede sealarse una

diferencia si el objeto es una cosa cierta porque, siendo legado, la transmisin de
la propiedad de la cosa se opera ipso jure en el momento de la muerte del
causante; mientras que el beneficiario del cargo adquiere la cosa por tradicin
hecha por el heredero. Pero si el objeto fuera cualquier otro (cosas
indeterminadas, sumas de dinero, derechos reales, alimentos, etc.), el cargo
funciona como legado (663) .

1315.- A veces ser dudoso si el testador ha dispuesto una carga o legado.

Pensamos que la duda debe ser resuelta en el sentido que permite conferir validez
al beneficio, pues as se cumple mejor con la voluntad del testador. La cuestin
puede tener el mayor inters tratndose de personas indeterminadas o futuras, o
si se plantea la cuestin de la revocacin por incumplimiento.

1316. b) Diferencia con la condicin.- La diferencia con la condicin aparece, por lo

comn, ntida. Esta, es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la
adquisicin o prdida de un derecho; el cargo es una obligacin accesoria
impuesta a una liberalidad. Estas nociones, tan distintas, se aproximan cuando la
condicin consiste en un hecho que depende de la voluntad del beneficiario de la
disposicin testamentaria. El mismo hecho puede ser impuesto como carga o como
condicin; as, por ejemplo, lego a mi sobrino Luis mi estancia de Crdoba con la
condicin (o bien con cargo) de que entregue $ 50.000 a Diego. Aun as, la
disposicin resulta en principio simple: el incumplimiento de la condicin significa
la prdida de la liberalidad, no as el incumplimiento del cargo, que slo da lugar a
una sancin del interesado por incumplimiento de la obligacin (art. 560 Ver Texto,
Cd. Civil; vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, n 1118).

Hay, sin embargo, un caso en que ambas instituciones tienden a confundirse:

cuando el cargo ha sido la causa final de la liberalidad, porque entonces su
incumplimiento tambin puede dar origen a la prdida de la institucin hereditaria
o el legado (art. 3841 Ver Texto). Pero aun aqu es posible sealar una diferencia:
el heredero o el legatario jams pueden ser compelidos al cumplimiento del hecho
establecido como condicin; la nica sancin posible es la prdida de su derecho;
en cambio, si hay cargo que sea causa final de la liberalidad, no slo el heredero o
legatario podra ser privado de su beneficio, sino que podra ser compelido a
cumplirlo.

1317.- Todava puede sealarse otra diferencia: si la condicin seala trmino, el

vencimiento de ste supone la prdida ipso jure del derecho hereditario o del
legado (art. 539 Ver Texto); en cambio, el que tiene sobre s el cumplimiento de
un cargo, debe ser puesto en mora (664) .

1318.- Puede presentarse la duda de si la obligacin de dar o hacer, ha sido

impuesta al heredero o legatario con el carcter de condicin o cargo. Desde
luego, si estas palabras estn empleadas expresamente, o si de otro modo la
voluntad del causante resulta clara, debe estarse a ella. Las palabras si, siempre
que, indican condicin, salvo que lo contrario resulte del contexto del testamento;
con cargo de que, a fin de que, para que, indican cargo (665) .

Se han hecho or algunas crticas sobre el valor interpretativo de estas palabras

(666) , que creemos injustas; pues las palabras tienen un significado y lo natural y
prudente es pensar que el causante las ha empleado en su sentido propio.
Siempre, claro est, que no haga de ello una regla rgida; se trata simplemente de
una gua, que sirve para interpretar la voluntad del causante, en tanto del
contexto del testamento no resulta una voluntad distinta.

1319. c) Diferencia con los simples pedidos o ruegos.- A veces el testamento

contiene simples pedidos o ruegos hechos por el causante al heredero o legatario.
Estas clusulas no tienen valor jurdico, puesto que su cumplimiento no es
exigible; mucho menos podr pretenderse el decaimiento de la institucin
hereditaria o del legado por incumplimiento (667) . La diferencia con el cargo es
neta.

Pero muchas veces se presenta la duda de si la expresin utilizada por el testador

importa un cargo o un simple ruego. Es frecuente, en efecto, que los testadores,
por una razn de deferencia, consideracin, delicadeza de trato, utilicen una
frmula que tiene la apariencia de un ruego, pero que en verdad importa una
manifestacin de voluntad. As, por ejemplo, cuando el testamento dice "deseo
que"; o cuando, aun empleando la palabra ruego o pido, el contexto de la frase
indica una voluntad concreta, como ocurrira si la clusula testamentaria dijera:
"Ruego a mi heredero que entregue la suma de $ 10.000, lo antes que le sea
posible, a mi fiel servidor Pedro". La duda debe resolverse en el sentido de la
obligatoriedad de la clusula, pues, en definitiva, ste es el modo en que se
cumplir mejor con la voluntad del causante (668) .

Con plausible criterio humano un tribunal francs consider que la disposicin por
la cual el causante rogaba a sus herederos "no dejar en la miseria" a cierta
persona, importaba un legado de alimentos (669) .

Segn DAGUESSEAU, "de los testadores puede decirse lo que antiguamente se

deca de los reyes, que ellos ordenan cuando ruegan" (670) .

1320. EN BENEFICIO DE QUIN SE PUEDE ESTABLECER EL CARGO.- El cargo

puede ser establecido en favor de la memoria o del alma del testador (por ej., el
de hacer un monumento, construir una bveda, decir misas); o en beneficio de
terceros (entregar a alguien una suma de dinero o pasarle una pensin de
alimentos o una renta); o del propio heredero o legatario (por ej., un legado para
que estudie abogaca); o con un propsito de bien pblico (por ej., construir un
hospital, hacer un puente, un camino, etc.).

1321. QUIN PUEDE RECLAMAR SU CUMPLIMIENTO.- La regla general es que

puede reclamar el cumplimiento todo el que tenga o represente un inters
legtimo. Por lo tanto, hay que distinguir las hiptesis consideradas en el prrafo
anterior.

a) Si el cargo ha sido establecido en favor de la memoria o del alma del testador,

su cumplimiento puede ser demandado: 1) por el albacea, en su carcter de
ejecutor testamentario; 2) por los herederos (671) ; 3) por algunos interesados
indirectos en que se cumpla la voluntad del causante. As, por ejemplo, si el
testador hubiera dispuesto que la bveda ordenada en el cargo llevase una
escultura de determinado artista, ste tendra inters en el cumplimiento de la
clusula testamentaria (por ms que no haya sido la intencin del causante
beneficiario) y puede pedir el cumplimiento de la manda (672) .

b) Si el cargo ha sido establecido en favor de terceros, su cumplimiento puede ser

exigido: 1) por el favorecido con el cargo; 2) por el albacea; 3) por los herederos
(o coherederos, si hubiere sido puesto a uno de ellos); 4) por los acreedores del
beneficiario del cargo, en ejercicio de la accin subrogatoria (673) .

c) Si ha sido establecido con un fin de bien o de beneficencia pblica, pueden

exigir su cumplimiento el albacea, los herederos y el Ministerio Fiscal en
representacin del Gobierno nacional o provincial. La personera del Estado en
estos casos es indiscutible y necesaria, sobre todo cuando la manda ha sido puesta
a herederos que no tienen ningn inters en cumplirla y a quienes no habra forma
de compelerlos, si no se reconociera esa personera al Ministerio Fiscal (674) .

d) Queda por considerar el caso de que la manda haya sido establecida en favor
del propio heredero o legatario a quien se le impone. Por ejemplo: lego $ 10.000 a
mi sobrino Luis para que se costee un viaje de estudios a Europa. En este caso,
parece indudable que nadie puede exigir el cumplimiento de la carga (675) ; no
quedara al albacea o herederos otro medio de compulsin que demandar la
resolucin del beneficio, siempre que la carga haya sido la causa final de la
disposicin.

1322. CARCTER Y EFECTOS DE LA ACCIN POR CUMPLIMIENTO.- La accin por

cumplimiento del cargo es de carcter personal; ello significa que la cosa
transmitida en herencia (o legada) no est afectada con carcter real; en
consecuencia, si el heredero (o el legatario) la vende o constituye sobre ella
derechos reales de servidumbre, hipoteca, prenda, esos actos son firmes para el
acreedor del cargo (676) .

1323. NECESIDAD DE MORA.- El incumplimiento del cargo no se produce ipso

jure; el heredero o legatario debe ser puesto en mora y antes de llenar este
requisito no podr demandarse judicialmente el cumplimiento ni la revocacin de
la disposicin que lo contiene. Antes de la ley 17711 Ver Texto esa solucin era
inequvoca, pues el principio general era que no haba mora sin interpelacin (677)
. La ley aludida, al reformar el artculo 509 Ver Texto sent el principio de que en
las obligaciones a plazo, la mora es automtica. Ahora bien: comnmente, los
cargos no tienen plazo y en tal supuesto, la exigencia de la interpelacin se
acomoda a los principios generales. Pero aun habiendo plazo debe admitirse que la
interpelacin es necesaria para colocar en mora al heredero o legatario. Puede
ignorarse el domicilio del beneficiario del cargo o haber desaparecido o no tener
inters en su cumplimiento. A veces el pago del cargo exigir complicadas
operaciones previas para determinar si la herencia es o no deficitaria (porque si lo
es, el cargo no debe cumplirse) o si el cargo afecta la legtima. Todo ello aconseja
mantener el requisito de la interpelacin, aunque el cargo tenga plazo de
cumplimiento. Es sta una hiptesis no prevista por el artculo 509 Ver Texto, que,
por tanto, no es aplicable al caso. Refuerza esta solucin la subsistencia del
artculo 1854 Ver Texto (aplicable a los legados, conforme con el art. 3774 Ver
Texto) que exige la previa constitucin en mora.

1324. CARGOS INMORALES, ILCITOS O CONTRARIOS A LAS BUENAS

COSTUMBRES.- Los cargos inmorales, ilcitos o contrarios a las buenas costumbres
anulan la disposicin testamentaria en que hubieran sido impuestos. Si esta
solucin es deplorable en materia de condicin (vase n 1269), en nuestro caso
es ya francamente inexplicable. El cargo no hace a la adquisicin misma del
derecho, como la condicin, sino que es un elementos accesorio separado de l;
por tanto, su nulidad no debera en ningn caso dar lugar a la invalidez de la
institucin de heredero o legado (678) .

1325. LA LEGTIMA Y EL CARGO; REDUCCIN DE LEGADOS.- Sabido es que el

testador no puede disminuir el pleno goce de la porcin legtima con ninguna
condicin, plazo ni cargo (n 905). Por tanto, los herederos forzosos slo estarn
obligados a cumplirlos con la porcin disponible de sus bienes.

Veamos ahora algunas situaciones peculiares, cuando el cargo ha sido puesto a un

legado.

Supongamos que el legatario haya cumplido con el cargo en favor de un tercero;

luego resulta que el legado afecta la legtima. Es indudable que el legatario no est
obligado a restituir ms que el sobrante del legado, luego de pagado el cargo; la
restitucin de ste debe reclamarla directamente el heredero contra el beneficiario
(679) . Imaginemos que el legado deba reducirse parcialmente: esa reduccin
afecta tambin el cargo? He aqu el legado de un inmueble que vale $ 200.000,
afectado con el cargo de pagar a un tercero $ 100.000. El heredero, en ejercicio
de la accin de reduccin, obtiene del legatario la restitucin de $ 100.000 para
completar su legtima. El problema consiste en saber si esa reduccin debe ser
ntegramente soportada por el legatario, o si ste puede pedir del beneficiario del
cargo una contribucin proporcional. FORNIELES, no obstante sus reservas sobre
la injusticia de la solucin legal, piensa que el artculo 1854 Ver Texto (aplicable a
los legados por disposicin del artculo 3774 Ver Texto) resuelve la cuestin en el
primer sentido (680) . Nosotros no lo creemos as. La aludida disposicin ordena
que el donatario (en nuestro caso el legatario) slo responda del cumplimiento de
los cargos con la cosa donada (legada). Sin duda ello significa que, en tanto la
cosa legada alcance, el cargo debe ser cumplido ntegramente. Pero esa norma no
prev el caso de reduccin del legado; se supone, por el contrario, que ste ha
sido entregado ntegramente. Y entonces, es lgico que el cargo se cumpla
totalmente, sin entrar a juzgar si el testador advirti que el cumplimiento del cargo
absorba todo o casi todo el legado, y si es justo dejarle alguna proporcin al
legatario. Ese sera un problema insoluble; el artculo 1854 Ver Texto corta toda
cuestin y lo hace de un modo razonable. Muy diferente es el caso de que exista
una reduccin del legado, no prevista por el causante, pues, en efecto, debe
partirse de la base de que ella no ha sido prevista, ya que, de lo contrario, no
habra hecho una disposicin de bienes carentes de eficacia. En ese caso, es
indudable que el causante ha querido dejar tanto al legatario y tanto al
beneficiario del cargo; si el legado debe ser reducido, es justo que ambos se
perjudiquen en proporcin de sus respectivos beneficios. Solamente debe
admitirse la reduccin exclusiva del legado cuando la carga ha sido la causa final
de l, porque, en tal caso, es indudable que la voluntad del causante ha sido que
se cumpla ella en primer trmino (681) .

1326. LMITES EN LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO Y DEL LEGATARIO.- En

esta materia hay que deslindar la situacin del heredero y la del legatario.

El heredero que ha aceptado la herencia lisa y llanamente est obligado a cumplir

los cargos, incluso con su patrimonio (682) , solucin lgica, puesto que ambos
patrimonios se han confundido y el cargo hace nacer la accin personal contra el
heredero. Si hubiera aceptado con beneficio de inventario, no compromete, desde
luego, su responsabilidad personal y puede hacer abandono de los bienes
hereditarios.
Distinta es la situacin del legatario. Tiene derecho a hacer abandono del legado y,
en todo caso, no responde sino hasta el lmite de la cosa legada, y si ella perece
por caso fortuito, queda exento de toda responsabilidad (art. 1854 Ver Texto).

1327. EL CARGO NO CONFIERE PRIORIDAD AL LEGADO QUE GRAVA RESPECTO DE

LOS DEMS.- El orden en el pago de los legados est dado por el artculo 3795 Ver
Texto, segn el cual, salvo disposicin en contrario del testador, deben pagarse en
primer trmino los de cosa cierta, luego los de compensacin de servicios, y por
ltimo, los de cantidad. La circunstancia de que uno de los legados est gravado
con un cargo, no le confiere prioridad alguna; as, por ejemplo, un legatario de
cantidad no puede pretender que se pague su legado antes del de cosa cierta,
fundndose en el cargo que lo grava (683) . La cuestin tiene importancia, desde
luego, en el caso de que los bienes no alcancen para satisfacer todos los legados.

2.- Revocacin de la disposicin testamentaria por incumplimiento del cargo

1328. EN QU CASO PROCEDE.- Si bien el principio general es que la inejecucin

de los cargos slo da derecho a demandar su cumplimiento, hay un caso en que
puede dar lugar a la revocacin: cuando ellos han sido la causa final de la
disposicin testamentaria (art. 3841 Ver Texto), es decir, cuando han sido el
motivo principal y determinante de ella.

Resulta en verdad difcil de concebir que esta disposicin pueda tener aplicacin
prctica en otra hiptesis que los legados, que es, en efecto, la prevista por el
artculo 3841 Ver Texto; pues la institucin hereditaria trasciende habitualmente
de lo que puede significar una obligacin de dar o hacer impuesta como cargo. Con
todo no cabe descartar totalmente la posibilidad de que, tambin en su caso, el
cargo haya sido la causa final y determinante.

1329. CUMPLIMIENTO IMPOSIBLE.- La revocacin es procedente, aunque el

cumplimiento del cargo haya llegado a ser imposible por causas completamente
independientes de la voluntad del heredero o legatario, siempre que hubiera sido
puesto en mora con anterioridad al acontecimiento que hizo imposible el
cumplimiento. As lo establece el artculo 1850 Ver Texto para los cargos impuestos
a las donaciones, aplicables a los legados conforme con la remisin del artculo
3842 Ver Texto. Por el contrario, si an no haba sido puesto en mora, la
disposicin testamentaria no es revocable.

Esta distincin se funda en que, hasta el momento de la puesta en mora, el

heredero o legatario no debe reputarse culpable del incumplimiento (684) . Nos
parece una explicacin insatisfactoria. Si el incumplimiento del cargo, causa final,
se ha hecho imposible, debe, o bien revocarse en todo caso el legado, o bien
mantener en todo caso su validez (salvo el supuesto, a que se aludir ms
adelante, de que el cumplimiento se haya vuelto imposible por un hecho del
legatario); pero no se concibe que se arbitren soluciones distintas segn que el
legatario haya o no incurrido en mora; porque, cuando se revoca el legado (o, por
el contrario, se lo mantiene) por imposibilidad de cumplir el cargo, es porque se
parte de la base de que sa ha sido la voluntad del causante. Pero no se concibe
que la voluntad del testador sea distinta segn que el legatario haya sido o no
puesto en mora.

Si el cumplimiento se ha vuelto imposible por un hecho imputable al legatario, no

juega el artculo 1850 Ver Texto: el legado es revocable, haya o no constitucin en
mora, porque ese hecho del legatario equivale al incumplimiento voluntario (685) .

1330. INEJECUCIN PARCIAL.- En principio, la ejecucin del cargo debe ser

completa. Pero esta regla no es rigurosa, como en materia de condicin (vase
Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1063). Como aqu la voluntad
presunta del causante juega un papel decisivo, la jurisprudencia y la doctrina
admiten que los jueces puedan apreciar si lo que resta por ejecutar es de tal
importancia y gravedad que justifique la revocacin. Y, por tanto, sera posible
rechazar una demanda de revocacin, si aunque no completas, las prestaciones
realizadas por el heredero o legatario fueran importantes, y si a criterio del juez
esa sancin resultase excesiva (686) .

1331. QUIN PUEDE PEDIR LA REVOCACIN.- Segn el artculo 3842 Ver Texto, la
revocacin de los legados por inejecucin de las cargas se rigen por las
disposiciones relativas a las donaciones; a su vez el artculo 1852 Ver Texto
establece que la revocacin de la donacin por inejecucin de las cargas slo
puede ser demandada por el donante y sus herederos.
Por consiguiente, la revocacin de las disposiciones testamentarias puede ser
pedida: 1) por los herederos; respecto de ellos, el artculo 1852 Ver Texto es
expreso; 2) por el albacea, que es el ejecutor testamentario y quien, por as
decirlo, representa la voluntad del difunto; es, pues, indudable que si el artculo
1852 Ver Texto autoriza al donante a pedir la revocacin tambin debe tener este
derecho el albacea; 3) finalmente, pensamos que tambin lo tiene el Fisco, cuando
el testamento slo contiene una disposicin parcial de bienes, pasando el
remanente al Estado en carcter de vacantes. Es verdad que el Estado no es
heredero (vase n 42), pero su inters en la revocacin es anlogo al de ste,
porque la consecuencia de ella ser que los bienes que componen el legado pasen
a engrosar su patrimonio.

La ley niega expresamente al tercer beneficiario del cargo el derecho a pedir la

revocacin del legado (art. 1853 Ver Texto), puesto que l carece de todo inters
en dicha sancin; de tal modo que su peticin slo podra estar inspirada en su
resentimiento o en su deseo de causar dao al heredero o legatario. Su accin
tendra un mvil injusto, que el derecho no puede amparar.

Cabe notar, finalmente, que la revocacin del legado debe ser demandada
judicialmente, no bastando la mera declaracin de voluntad del heredero (arts.
559 Ver Texto y 1849 Ver Texto) (687) . Se explica que as sea porque la cuestin
de si el legatario ha dado o no cumplimiento suficiente o si ha mediado o no
imposibilidad de cumplir, envuelve cuestiones de hecho y de derecho que slo
pueden ser dilucidadas y resueltas por el juez.

1332. EFECTOS.- Los efectos de la caducidad de la disposicin testamentaria son

los siguientes:

a) El que sustituye al heredero o legatario en la propiedad de los bienes asume la

obligacin de cumplir con el cargo, salvo que se trate de una obligacin de
carcter personal, que slo pueda ser cumplida por la persona a quien el causante
se la impuso (688) . Aunque esta solucin no se halla expresamente establecida
en el Cdigo, es de toda evidencia que no cabe admitir otra, sin que pueda
alegarse contra ella el principio de que el cargo es una obligacin personal
impuesta al heredero o legatario sobre el cual pesa. Un caso prctico lo
demuestra: un legatario que ha recibido un bien que vale $ 150.000, ha omitido
cumplir con el cargo de entregar a un tercero $ 100.000; si el heredero demanda
la revocacin del legado, no puede pretender quedarse con el bien y no pagar el
cargo, lo que sera a todas luces inmoral.

1333.- b) Tratndose de bienes inmuebles, quedan sin efecto las transmisiones de

dominio, constitucin de servidumbres o hipotecas, hechas por el heredero o
legatario (art. 1855 Ver Texto). En materia de muebles este efecto slo se
producir si se prueba que el adquirente de los derechos sobre la cosa (comprador,
acreedor prendario) conoca las cargas impuestas y saba que no estaban
cumplidas (art. 1856 Ver Texto).

Sin embargo, los terceros adquirentes de la cosa pueden impedir los efectos de la
revocacin, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al legatario, si las
cargas no debiesen ser ejecutadas personalmente por aqul (art. 1857 Ver Texto).

1334.- c) Con respecto a los frutos, la revocacin no afecta los percibidos por el
heredero o legatario antes de entablada la demanda. El suyo es un dominio
resoluble, regido por tanto por la regla del artculo 557 Ver Texto, que as lo
dispone (689) .

Algunos autores sostienen que tambin se pierden los frutos a partir del
requerimiento o puesta en mora por incumplimiento del cargo (690) . No lo
creemos as. Mientras no le sea demandada la revocacin, el heredero o legatario
es indiscutiblemente un poseedor de buena fe, puesto que todava no est en
cuestin la propiedad sobre la cosa. El sigue siendo dueo con todos los atributos
de tal. La demanda por incumplimiento lo pone en mora slo respecto de los daos
y perjuicios que la falta de ejecucin en tiempo propio ha ocasionado al
beneficiario del cargo (por ej., los intereses de una suma de dinero).

(657) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general indicada en nota 1994, vase:

GATTI, Modalidades de la voluntad testamentaria, Montevideo, 1954; SCUTO, Il modus nel
diritto civile italiano, Palermo, 1909; ACUA ANZORENA, Revocacin de los actos de
beneficencia por incumplimiento de los cargos, J.A., t. 57, p. 700.
(658) Es una definicin limitada a las sucesiones. Respecto a los actos jurdicos
en general, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1113.
(659) GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 80; GANGI, La
successione testamentaria, t. 2, n 370.
(660) El propio GANGI (loc. cit. en nota anterior) lo admite, con lo cual incurre,
a nuestro entender, en una palmaria contradiccin. En el mismo sentido: FORNIELES, t. 2, n
181; MESSINEO, t. 7, 185, n 26.
 (661) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1531.
(662) JOSSERAND, loc. cit. en nota anterior.
(663) FORNIELES, t. 2, n 181.
(664) Vase n 1323.
(665) COLMO, Obligaciones, n 249; C. Civil Cap., Sala E, 8/2/1983, L.L.,
1983-C, p. 579 ("para qu"). Ya el derecho romano admiti este significado de las palabras
s (s) y ut (para qu) en un texto del Digesto (D. 35, 1, ley 80) que inspir una disposicin
anloga de las Partidas (Partida 6, tt. 6, ley 21). No deja de ser interesante esta venerable
tradicin jurdica que reconoce a las palabras su significado propio, que algunos se empean
en oscurecer con sutilezas jurdicas.
(666) Vase ACUA ANZORENA, nota en J.A., t. 57, p. 700, n 3;
DEMOLOMBE, t. 20, n 567; GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 84.
JOSSERAND propone el siguiente criterio interpretativo: el cargo tiene un carcter econmico
y objetivo que tiende a imprimir a los bienes comprendidos en la liberalidad cierta afectacin,
un estatuto jurdico determinado, mientras que la condicin interesa sobre todo a la persona,
al estatuto personal del favorecido; pero el mismo autor reconoce que su criterio falla en
algunos casos (t. 3, vol. 3, n 1534). Nos parece una idea confusa.
(667) C. Apel. 2 La Plata, 29/8/1941, J.A., 1942-I, p. 524; GANGI, La
successione testamentaria, t. 3, n 518.
(668) FERRER, Cmo se interpretan los testamentos, n 103. Es la solucin
que ha prevalecido en la doctrina y jurisprudencia francesa; vase VANDENBROUCQUE, L
interprtation des testaments, p. 19 y sigs., y jurisprudencia all citada; DEMOLOMBE, t. 21,
n 51; AUBRY y RAU, 665.
(669) Cit. por VANDENBROUCQUE, Linterprtation des testaments, p. 19-20.
(670) Trib. de Besanon, 31/3/1909, cit. por VANDENBROUCQUE, L
interprtation des testaments, p. 56.
(671) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 181; GATTI, Modalidad de la voluntad
testamentaria, n 103.
(672) GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 105,; GANGI, La
successione testamentaria, t. 2, n 314.
(673) BUSSO, t. 3, art. 560, n 17; GATTI, Modalidad de la voluntad
testamentaria, n 105.
(674) C. Civil 2 Cap., 28/12/1945, J.A., 1946-I, p. 869; FORNIELES, t. 2, n
181; GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 150; SCUTTO, Il modus nel diritto
civile italiano, n 140.
(675) GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 150.
(676) C. Civil 2 Cap., 16/7/1934, J.A., t. 46, p. 184; id. 24/9/1942, J.A.,
1942-IV, p. 398; id., 23/12/1935, L.L., t. 1, p. 709; FORNIELES, t. 2, n 189.
(677) C. Civil 1 Cap., 16/3/1937, J.A., t. 57, p. 700; ACUA ANZORENA, nota
al pie del fallo citado; FORNIELES, t. 2, n 184.
(678) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1303; PREZ LASALA, t. 2, nms. 313 y
383; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 3 ed., n 3699.
(679) FORNIELES, t. 2, n 190.
(680) FORNIELES, t. 2, n 190.
(681) FORNIELES, t. 2, n 191.
(682) FASSI, n 1329; GATTI, Modalidad de los actos jurdicos, n 87; GANGI,
La successione testamentaria, t. 3, n 154. En contra: PREZ LASALA, t. 2, n 370.
(683) C. Civil 2 Cap., 31/8/1936, J.A., t. 55, p. 562; FORNIELES, t. 2, n 188.
(684) ACUA ANZORENA, nota en J.A., t. 57, p. 700.
(685) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 514.
(686) C.S.N., 16/3/1920, J.A., t. 1, p. 90; ACUA ANZORENA, nota en J.A., t.
57, p. 700, n 10; PREZ LASALA, t. 2, n 380; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1609.; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, p. 489.
(687) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1347; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 726.
(688) FORNIELES, t. 2, n 186; MESSINEO, t. 7, 185, 21.
(689) PREZ LASALA, t. 2, n 382; ACUA ANZORENA, nota en J.A., t. 57, p.
700, n 17; MACHADO, t. 5, p. 136; DEMOLOMBE, t. 20, n 611; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 1, nms. 1579 y sigs.; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1621.
(690) ACUA ANZORENA, loc. cit. en nota anterior; MACHADO, t. 5, p. 136;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1621.

CAPTULO XV. INSTITUCION DE HEREDEROS (691)

1335. INSTITUCIN TESTAMENTARIA.- Nuestro Cdigo siguiendo la tradicin

romano-hispnica, permite la institucin de heredero por testamento (art. 3710
Ver Texto). La regla seguida por la antigua legislacin francesa, segn la cual slo
Dios hace heredero (que significa que no hay otros herederos que los legtimos),
no tiene cabida entre nosotros. Bien entendido, sin embargo, que no es
indispensable que el testamento contenga institucin hereditaria; puede limitarse
a disponer algunos legados sobre determinados bienes y, en tal caso, el remanente
pasar a los herederos legtimos, siguiendo el orden de las sucesiones ab-intestato
(art. 3710 Ver Texto). Entre nosotros no rige la regla nemo pro parte testatus
(vase nms. 1264).

1336.- No existe entre los herederos legtimos y los testamentarios ninguna

diferencia que haga a la esencia de la calidad de tales; ambos, dice el artculo
3713 Ver Texto, gozan de los mismos derechos. Pero la situacin de ellos no es
perfectamente idntica; el propio artculo 3713 Ver Texto seala dos diferencias:

a) El heredero testamentario no tiene la posesin hereditaria de pleno derecho;

pero ello no seala en verdad una diferencia especfica con los herederos legtimos
porque, entre estos, slo la gozan de pleno derecho los parientes en lnea recta y
el cnyuge (arts. 3410 Ver Texto y sigs.). b) Los herederos testamentarios, a
diferencia de los legtimos, no estn obligados a colacionar las donaciones que en
vida les hubiera hecho el testador. Queda todava por sealar una tercera
diferencia, no recordada en el artculo 3710 Ver Texto: los hijos del heredero
testamentario no gozan del derecho de representacin, pues la disposicin
testamentaria caduca si el heredero a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al
testador (art. 3799 Ver Texto; vase n 1569).

1337. HEREDERO Y LEGATARIO DE CUOTA.- Anteriormente hemos precisado las

diferencias entre el heredero y el legatario de cuota: a) Ante todo, y sta es la
diferencia esencial, el heredero tiene una vocacin al total de la herencia, un
derecho de acrecer; de tal modo que, si uno de los coherederos instituidos ha
muerto antes que el causante, o si renuncia a la herencia, la parte de aqul se ve
acrecida con los bienes que hubieran correspondido al ltimo. Este derecho no lo
tiene el legatario. b) El heredero tiene responsabilidad ultra vires si ha renunciado
o perdido el beneficio de inventario, en tanto que el legatario slo responde con los
bienes heredados (692) .

1338.- La diferencia entre ambas situaciones jurdicas tiene, como se ve, las
mayores consecuencias. Interesa, pues, sobremanera saber con precisin si la
clusula testamentaria importa institucin hereditaria o legado de cuota. Ello no
ser siempre fcil, porque los profanos ajenos a estas sutilezas jurdicas suelen
emplear palabras equvocas o, lo que es peor, utilizan una palabra con el
significado jurdico de otra.

El procedimiento a seguir para indagar el verdadero sentido de las disposiciones es

a nuestro entender el siguiente:

a) En primer trmino, es menester considerar las palabras empleadas por el

testador. Si en el testamento se dice heredero o legatario habr que admitir que lo
que se quiso expresar es lo que estas palabras significan. Slo cuando del contexto
de aqul resulte que ellas fueron errneamente empleadas habr que recurrir a
otros mtodos de indagacin de la voluntad del causante (693) .

b) Eso ocurre, por ejemplo, en los siguientes casos: 1) cuando se instituye a una
persona heredera de una cosa cierta y determinada es slo un legatario (art. 3716
Ver Texto), puesto que el heredero sucede, no en cosas ciertas, sino en toda la
herencia o en una parte alcuota de ella; 2) si de las clusulas testamentarias se
desprende que el causante reconoce a uno de los llamados legatarios el derecho
de acrecer, habr que admitir que es heredero, no obstante el nombre que le haya
atribuido el testador (694) ; 3) el legado de remanente importa institucin
hereditaria (art. 3720 Ver Texto).

c) Finalmente, tenemos que considerar la norma del artculo 3719 Ver Texto, cuya
interpretacin ha dado lugar a dificultades. Establece que la disposicin de los
bienes del causante con asignacin de partes debe entenderse como legado de
cuota y no como institucin hereditaria. Pero cabe preguntarse si esta regla es de
aplicacin rigurosa, o si, por el contrario, es meramente interpretativa de la
voluntad del causante y si, por tanto, podr admitirse que, no obstante la
asignacin de cuotas, los beneficiarios son herederos y no legatarios, cuando es
claro que esa es la voluntad del causante. La primera tesis ha sido sostenida en
algunos fallos, que han resuelto atribuir carcter de legatario al beneficiario de una
clusula en la que institua como "nicos y universales herederos" a personas a las
cuales se les asignaba a continuacin su parte en los bienes (695) . Tal punto de
vista no resiste el anlisis. De ser exacto significara que jams podra instituirse
herederos por testamento por partes desiguales, lo que es contrario al texto
expreso de los artculos 3721 Ver Texto y 3727 Ver Texto. Y si se puede designar
herederos por partes desiguales, no hay otra forma de hacerlo que asignando esas
cuotas o partes. Es obvio, por tanto, que el artculo 3719 Ver Texto tiene
solamente un valor interpretativo: en caso de duda, la asignacin de partes
significa legado de cuota y no institucin de heredero (696) .

1339.- Todas estas dificultades y cuestiones ponen de manifiesto la inconveniencia

de mantener el legado de cuota como institucin intermedia entre el heredero y el
legado de la cosa determinada. Su distincin con la institucin hereditaria es una
sutileza jurdica que escapa a la mayor parte de los profanos. Y si lo que desea es
cumplir en la forma ms cabal la voluntad del causante, no se ve que sea ste el
modo de hacerlo. Los ejemplos dados en el nmero anterior demuestran cmo esa
voluntad ha naufragado muchas veces por la interferencia de esta figura hbrida y
sin inters jurdico que es el legado de cuota. Lo natural y lo simple, lo que est al
alcance de cualquier mentalidad no jurdica, lo que llena todas las necesidades
fundamentales de la transmisin de bienes por testamento, es lo siguiente: o bien
se deja a una persona todo el patrimonio, o una parte alcuota de l, en cuyo caso
se lo instituye heredero, con el consiguiente derecho de acrecer y la
responsabilidad por deudas; o bien se le transmite un derecho o cosa
determinados, en cuyo caso es simple legatario. Es la solucin clara y simple de
los cdigos alemn (art. 2087) e italiano (art. 558), que han eliminado al legatario
de cuota, cuya sobrevivencia slo se explica en la legislacin contempornea por
una razn de tradicin jurdica, puesto que, repetimos, no consulta ninguna
necesidad prctica. Es tambin el sistema propugnado por BIBILONI
(Anteproyecto, nota al art. 3261 y por el Proyecto de 1936, art. 2066). El Proyecto
de 1998 mantiene la figura y la denomina heredero de cuota (art. 2431).

1340. COEXISTENCIA DE HEREDEROS TESTAMENTARIOS Y LEGTIMOS.- Nuestro

Cdigo, como todas las legislaciones contemporneas, se ha apartado de la regla
romana segn la cual nadie poda morir en parte testado y en parte intestado
(nemo pro parte testatus) (art. 3710 Ver Texto). Por consiguiente, no hay ningn
inconveniente legal ni lgico en que coexista un heredero testamentario con uno
legtimo. Nuestra jurisprudencia lo ha admitido reiteradamente (697) .

Pero esa coexistencia origina problemas que conviene tratar distinguiendo la

hiptesis de herederos forzosos y no forzosos.

1341. a) Heredero legtimo no forzoso.- Ordinariamente, la institucin de heredero

por testamento desplaza a los eventuales heredero legtimos no forzosos. Eso
ocurrir siempre que no haya asignacin de partes, pues una de las notas
esenciales del derecho de los herederos es la vocacin al todo. Pero puede ocurrir
que el causante designe herederos asignando partes que no cubran el total. Por
ejemplo, "designo nico heredero en la mitad de mis bienes a Pedro". Es indudable
que, si no se ha dispuesto de los restantes bienes, ellos pasarn a los herederos
legtimos. Habra, pues, un caso de coexistencia de herederos legtimo y
testamentario; slo que se discute si esa clusula testamentaria importa
institucin de heredero o un legado de cuota. En este ltimo sentido se pronunci
la Cmara Civil 1 de la Capital en el caso de un testamento que dispona
textualmente lo que dice nuestro ejemplo (698) . De conformidad con este criterio,
por tanto, siempre que hubiera un sobrante de herencia, luego de asignadas las
cuotas a los beneficiarios, ese sobrante pasa a los herederos legtimos, que son los
nicos herederos del causante; los otros slo seran legatarios de cuota, cualquiera
fuera el nombre que les hubiera dado el testador.

No compartimos tal criterio. Creemos que lo fundamental en esta materia es la

interpretacin de la voluntad del causante (699) . Si lo que ste ha querido es que
su herencia sea compartida por la persona designada en el testamento y sus
herederos legtimos, ninguna duda hay de que tal voluntad debe producir plenos
efectos y que todos ellos son herederos.

1342. b) Herederos forzosos.- Si coexisten herederos forzosos omitidos en el

testamento y herederos testamentarios, debe salvarse la legtima, pagarse las
mandas y entregar el resto al heredero instituido (art. 3715 Ver Texto, ref. por ley
17711 Ver Texto).

El legitimario omitido en el testamento es tambin heredero?

La cuestin se vincula, desde luego, con la de si la legtima es pars bonorum o

pars hereditatis, sobre la que hemos tratado en otro lugar (vase n 911). La duda
que poda haber sobre esta cuestin en el Cdigo Civil, ha quedado disipada por la
ley 17711 Ver Texto, que derog el artculo 3354 Ver Texto. Hoy el legitimario
debe siempre considerarse heredero. Ya lo haba resuelto as la Cmara Civil de la
Capital, reunida en tribunal plenario, al decidir que el titular de la porcin legtima
lo es en su calidad de heredero del causante y tiene derecho a que se lo declare
tal, si fue omitido en el testamento (700) .

Supuesto que la porcin disponible se haya dejado a quien no es heredero

legtimo, suele presentarse el problema de si lo que se ha dejado es un legado o
se ha hecho una institucin hereditaria. Nuestra jurisprudencia ha resuelto, luego
de alguna vacilacin que el legado de la porcin disponible es un legado de cuota y
no una institucin hereditaria (701) ; salvo, claro est, que el causante exprese
claramente su voluntad de instituir heredero y no simple legatario (702) .
1343. INSTITUCIN DEL PROPIO HEREDERO FORZOSO.- Ocurre con frecuencia
que el testamento instituye herederos a los propios legitimarios. Naturalmente,
esto no modifica en lo ms mnimo el ttulo de aqullos; pero no por ello debe
pensarse que tal institucin est desprovista de todo efecto jurdico. Por el
contrario, lo tiene en el orden procesal, pues permite seguir el procedimiento de
los juicios testamentarios, que a veces supone una considerable ventaja para los
herederos y porque elimina el problema de la prueba del vnculo, que suele ofrecer
dificultades, sobre todo si es preciso traer partidas del extranjero.

1343 bis. CASO DE SUCESIN TESTAMENTARIA SIN INSTITUCIN DE

HEREDEROS.- Si el testamento slo dispone legados sin instituir herederos, y los
hay forzosos, habr que tramitar la sucesin intestada en la que estos defendern
sus legtimas. Pero si no hay herederos forzosos y presumiblemente los legados
absorben la totalidad del patrimonio del causante, no corresponde abrir la sucesin
intestada hasta que se liquiden los bienes (703) ; slo si queda un excedente
podrn promoverla los herederos legales no forzosos.

1.- Forma de la institucin

1344. NO SE EXIGE INSTITUCIN EXPRESA.- Nuestra ley no exige trminos

sacramentales, ni frmulas solemnes para la institucin de heredero; lo
fundamental, ms que las palabras empleadas, es que la persona o personas
designadas sucedan en la universalidad de los bienes al causante. Habr, pues,
institucin hereditaria:

1345.- a) Cuando expresamente lo disponga as el causante. Si el testador designa

heredero a una persona, debe tenrselo por tal, a menos que del contexto resulte
que la palabra haya sido usada con evidente error (704) , como ocurrira si se lo
designa heredero de una cosa cierta y determinada, por ejemplo "de mi biblioteca,
de mis cuadros, de mis manuscritos". En tales casos, es obvio que se trata de un
legado y as lo dispone expresamente el artculo 3716 Ver Texto.

1346.- b) Cuando, aun sin emplearse la palabra heredero, se deja a una o varias
personas la universalidad de los bienes (art. 3717 Ver Texto). Por ejemplo, "dejo
todos mis bienes a mis sobrinos Pedro y Mara". La cuestin no suscita dificultades
cuando la clusula no contiene asignacin de partes; pero cuando la contiene, se
provoca la duda que hemos tratado en el nmero 1341. En definitiva el problema
debe resolverse de la siguiente forma: si hay asignacin de cuota sin institucin
expresa de herederos, hay simple legado de cuota, aunque se disponga de todos
los bienes (art. 3719 Ver Texto); pero si hay institucin expresa, hay heredero y
no legatario.

Puesto que, lo que en definitiva configura al heredero es la circunstancia de recibir

la universalidad de los bienes del causante, no importan en este caso las palabras
empleadas; as, por ejemplo, la expresin "lego todos mis bienes a Fulano"
significa institucin hereditaria (705) , porque la palabra legado ha sido utilizada
con evidente error.

No hay inconveniente en que se instituya heredera a una persona en todos sus

bienes, salvo en uno determinado. Si no se especifica quin es el destinatario de
ste, se reputa legado a los herederos legtimos (706) .

1347.- El legado de todos los bienes muebles, o de todos los inmuebles, ha dado
lugar a prolongadas controversias en la doctrina extranjera (707) . Pensamos que,
en nuestro derecho positivo, la cuestin es clara: puesto que lo que define al
heredero es una vocacin al todo y esa vocacin no existe en nuestro caso, ya que
el legatario slo puede pretender la totalidad de los muebles o de los inmuebles,
no hay institucin de heredero (708) . Tampoco es legado de cuota, porque la
parte alcuota supone una fraccin aritmtica (una mitad, un tercio, un cuarto). Es,
por tanto, un legado particular.

1348.- Tampoco hay institucin hereditaria cuando se lega una masa de bienes,
designada por un factor comn que vincula a todos los elementos integrantes. As,
por ejemplo, el legado de los bienes que se posea en una provincia o pas
determinado (lego a Pedro todos mis bienes situados en Crdoba, o en Francia), o
todos los bienes que se encuentren en el domicilio del causante, o los deferidos a
ste por una herencia anterior no liquidada, o los adquiridos con el producido del
trabajo personal del causante, o los que integran un fondo de comercio. En todos
estos casos, el legado est limitado siempre a un sector del patrimonio del
causante y, por tanto, no hay institucin hereditaria (709) . Pero es necesario
formular una reserva. Si se demuestra que aqul no tiene otros bienes que los que
all se indican (es decir, los ubicados en Crdoba, los ganados con el producto de
su trabajo personal), hay a nuestro juicio institucin hereditaria, porque se trata
de un legado de todo el patrimonio.

1349.- c) Cuando, despus de haber hecho a una o muchas personas legados

particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona (art. 3720
Ver Texto). Es lo que se llama legado de remanente, que importa institucin
hereditaria, cualquiera sea la importancia de los bienes que quedan luego de
pagados los anteriores legados (art. cit.).

Advirtase que la ley habla de legados particulares. Lo que se ha querido significar

es que, si los anteriores son de cuota, el legado del residuo no es ya institucin
hereditaria, sino otro legado de parte. As por ejemplo, "lego la mitad de mis
bienes a Pedro, la cuarta parte a Juan y el resto a Luis". En verdad, sta no es sino
una forma de asignar tambin al ltimo una cuarta parte.

En virtud de ello, la Cmara Civil 1 de la Capital ha decidido que, si el legado de

remanente se encuentra precedido de legados de cuota y de cosas determinadas,
no importa institucin hereditaria (710) . Nos parece una solucin discutible. Si
todos los otros legados son de cuota, es lgico que el de residuo sea reputado
legatario de la cuota restante; pero, cuando hay otros legados de cosa
determinada, no se puede decir que reste una cuota. La situacin parece
encuadrar muy bien dentro de los trminos del artculo 3720 Ver Texto. Pero en
esta materia no conviene sujetarse a reglas demasiado rgidas. Las circunstancias
del caso, el contexto del testamento, el destino de los bienes, la eventual
responsabilidad del legatario de residuo, son todos los elementos de juicio que
deber tener en cuenta el juez para adoptar la solucin ms equitativa, sin ligarse
a frmulas prefijadas y tal vez injustas en la hiptesis particular. Como aqu la
interpretacin de la voluntad del causante juega un papel decisivo, podr adoptar,
sin escndalo, a veces una solucin, a veces otra. As, por ejemplo, si lo que
estuviera en cuestin fuera la responsabilidad del legatario de remanente frente a
los acreedores de la herencia, ser justo tenerlo como simple legatario de cuota,
para evitar la responsabilidad ultra vires que podra resultar, por ejemplo, de la
enajenacin de algn bien del sucesorio. Si, por el contrario, estuviera en cuestin
el destino de los bienes que forman los otros legados (por ej., si el otro legatario
de cuota ha fallecido antes del causante y por no haber heredero legtimos, esos
bienes debieran pasar al Fisco), ser justo considerarlo heredero. No hay que
alarmarse demasiado si las soluciones que propugnamos no parecen ajustarse a
una perfecta sistemtica. En derecho, dice FORNIELES, el amor por la simetra
produce los mayores inconvenientes; y agrega que hay que rechazar cualquier
teora que importe una generalizacin y resolver cada caso de acuerdo con lo que
l pide (711) . Pues el jurista y el juez no deben buscar la simetra, sino la justicia.

En cambio merece ser aprobado un fallo de la Cmara Civil de la Capital, Sala F,

que decidi que no hay institucin hereditaria cuando el causante dispone la venta
de un bien y ordena hacer con su producido distintas mandas, legando su
remanente a una persona (712) . Es obvio que para que el legado de remanente
tenga aquel significado, debe referirse al remanente de todos los bienes del
causante y no a lo que reste de un determinado bien.

1350.- Se vincula estrechamente con esta cuestin el significado jurdico del

legado de la porcin disponible. La cuestin tiene importancia, sobre todo cuando
el heredero forzoso ha muerto antes que el testador, pues si se considera heredero
a quien ha recibido el legado de aquella porcin, tendr derecho a la totalidad de
los bienes, desplazando a los otros herederos legtimos no forzosos. Como en el
caso anterior, pensamos que el problema no debe decidirse sobre la base de reglas
generales y absolutas puesto que, en definitiva, todo se resuelve en una cuestin
de interpretacin de la voluntad del causante (713) . Los tribunales han declarado
reiteradamente, a nuestro juicio con razn, que si el testamento instituye
heredero a quien lo es forzoso, y luego lega la porcin disponible a un tercero,
esta clusula significa legado y no institucin hereditaria (714) . En efecto: los
trminos usados por el testador, la distincin precisa entre herederos y legados,
obliga a pensar que el causante ha empleado estas palabras en su sentido propio.

1351.- d) Supongamos ahora que una persona hace legados de cosas particulares,
que absorben todos sus bienes; luego establece expresamente entre los legatarios
el derecho de acrecer. Significa esto institucin hereditaria? MACHADO entiende
que los legatarios deben reputarse herederos (715) . No lo creemos as. Mientras
no se atribuya la totalidad, o una parte alcuota, o el saldo restante de todo el
patrimonio, no hay institucin de herederos. Qu ocurre, en efecto, si luego
aparecen bienes que no estaban incluidos en el testamento? Atribuirlos a los
legatarios de cosa determinada sera imposible; ellos correspondern a los
herederos legtimos.

1352. LA DESIGNACIN DE HEREDERO ES INDELEGABLE.- La designacin de

heredero es indelegable; no puede hacerse por poder, ni dejarse supeditada a la
indicacin de otra persona (art. 3619 Ver Texto). Es una manera de asegurar que
ese acto es la expresin autntica de la voluntad del causante y que ella no ha
sido falseada por el tercero. En particular, no sera posible que el testador dejara
librada al albacea la designacin del heredero.

Nuestra jurisprudencia registra un caso interesante relativo a este punto. El

causante, luego de hacer distintos legados, dispuso que el sobrante fuera
distribuido entre las sociedades de beneficencia que indicaran los albaceas. Una ta
del difunto impugn el testamento, alegando que la disposicin del sobrante en la
forma que lo haca importaba institucin de herederos, de acuerdo con el artculo
3720 Ver Texto; ello significaba que la designacin del heredero quedaba delegada
en el albacea, lo que es contrario a lo dispuesto por el artculo 3619 Ver Texto. No
obstante el evidente rigor lgico de la argumentacin, la Cmara Civil 1 de la
Capital, con muy buen criterio, rechaz la demanda de nulidad sosteniendo que,
en realidad, la disposicin testamentaria significaba un legado para los pobres,
nico caso en que nuestra ley permite la indeterminacin del beneficiario (art.
3722 Ver Texto) (716) . Se salv as, con una interpretacin inteligente, la
disposicin del testamento y se cumpli con los fines benficos perseguidos por el
causante.

1353. EL HEREDERO DEBE SER DESIGNADO INEQUVOCAMENTE.- El heredero

debe ser designado con palabras claras, que no dejen dudas sobre la persona
instituida; si las hubiere entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido
por tal (art. 3712 Ver Texto).

Es bueno, en efecto, que la designacin sea hecha de tal modo que evite toda
duda. Lo general y lo conveniente es que se indique al heredero por su nombre
completo; pero sta no es una exigencia indispensable; bastara con designarlo
con el sobrenombre (717) o con decir "mi sobrino Juan" o "mi primo Pedro", si no
hay otros parientes de igual grado y con el mismo nombre de pila; o "al mdico
que me ha asistido en mi ltima enfermedad". Incluso podra designarse heredero
a una persona que el causante ignora quin es, siempre que la determinacin
resulte clara e inequvoca; es decir, personas que son inciertas en el momento de
morir el causante, pero que pueden llegar a ser ciertas. Ello ocurre en los casos en
que la persona del heredero depende de una condicin; por ejemplo, "instituyo
heredero a quien se case con mi sobrina Mara", o al "primer poeta argentino que
gane el Premio Nobel" (718) .

La exigencia legal de la designacin de heredero ha de ser clara e inequvoca no

debe llevarse a extremos demasiado rigurosos. As, los tribunales han declarado
que cuando se ha designado genricamente como herederos a los sobrinos, debe
entenderse que se trata de los carnales (719) ; que un error material en el nombre
del instituido no es causa de nulidad, si se puede individualizar al heredero (720) .
La jurisprudencia francesa ha resuelto, a nuestro juicio con razn, que las palabras
sobrinos, primos, incluyen a los parientes de ambos sexos, pero sobrinas, primas,
aluden solamente a las de sexo femenino (721) . Supuesto que se instituya
herederos a los hijos de mi hermano Juan quedan comprendidos, tanto los
legtimos, como los extramatrimoniales? La cuestin es dudosa (722) y creemos
que debe ser resuelta de acuerdo con las circunstancias del caso: si, por ejemplo,
no ha habido posesin de estado, si los hijos extramatrimoniales no han sido
reconocidos por su padre o si, aun reconocidos, no formaban parte, en la realidad
de la vida, de la familia legtima, debe reputarse que la institucin hereditaria
favorece nicamente a los legtimos; si, por el contrario, vivan todos en comn y
el propio causante ha dado a todos sus sobrinos un trato similar, la institucin
deben favorecer por igual a todos ellos.

1354.- Si el testador dejara su patrimonio a sus "herederos legtimos", debe

entenderse que se refiere a los que lo son en el momento de su muerte, a menos
que del texto surja claramente que se refiere a los que tienen ese carcter al
otorgar el testamento; por ejemplo, "dejo todos mis bienes a mis actuales
herederos legtimos" (723) .

Si la clusula dijera "dejo mis bienes a mis herederos legtimos, Juan Prez, Pedro
Prez y Diego Gonzlez", debe entenderse que esas personas designadas
nominalmente, y no los herederos legtimos que puedan tener un grado
preferente, ya sea en el momento en que test, ya sea en el de morir el causante,
son los designados para recoger la herencia (724) .

1355.- En un testamento se dej legados a nombre de ciertas personas "y si ellos

muriesen antes que yo, a sus herederos". El tribunal entendi que la clusula
beneficiaba a los herederos ab intestato y no a los testamentarios (725) . Nos
parece la interpretacin prudente, mientras no se demuestre que el causante
conoca el testamento en que se desplazaba a los herederos legtimos y que era a
los testamentarios a quienes quera beneficiar.

La clusula que instituye herederos, o deja un legado "a mis hijos", debe
entenderse en el sentido de descendientes, a menos que resulte lo contrario del
contexto del testamento o de pruebas externas suficientemente convincentes
(726) . En consecuencia, tambin los nietos del padre premuerto se benefician con
la clusula.

1356.- Hemos dicho ya que, corroborando esta exigencia de la determinacin

precisa del heredero, el artculo 3712 Ver Texto establece que, si la designacin
dejase duda entre dos o ms individuos, ninguno de ellos ser tenido por
heredero. Tal sera el caso de que la clusula dejase todos sus bienes a su sobrino
Pedro y resulta que tiene dos sobrinos as llamados. No hay que exagerar, sin
embargo el alcance de esta norma. As, por ejemplo, LAFAILLE sostiene que si el
mismo testamento no contiene otros elementos para individualizar al heredero, no
habr forma de impedir la nulidad, por ms que luego pudiera probarse, con la
mayor certeza, que el favorecido era uno de ellos (727) . Hay en esta tesis una
manifestacin ms de ese espritu ciegamente formalista que en materia de
testamentos ha inducido a tantos despojos, a tantas soluciones injustas. Siempre
que sea indudable cul ha sido la persona a la cual el causante ha querido
designar, la institucin es vlida. Supongamos el caso de que uno de los sobrinos
llamado Pedro se haya ausentado definitivamente del pas, haya cortado relacin,
incluso epistolar, con su familia y viva, desde hace treinta aos atrs en Europa,
sin que se tengan noticias de l; el otro sobrino Pedro, ha vivido
permanentemente en el mismo hogar del causante. Es indudable que ste, y no el
primero, ha sido designado heredero. El caso es extremo, sin duda, pero sirve bien
para demostrar a qu conclusiones puede llegarse con la ciega adhesin a criterios
estrictamente formalistas. En suma: siempre que resulte indudable quin es el
beneficiario, aunque haya una homonimia, debe hacerse producir efectos a la
institucin hereditaria.

1357. INSTITUCIN HEREDITARIA EN FAVOR DE LOS POBRES O DEL ALMA DEL

TESTADOR.- Puede ocurrir que una clusula testamentaria instituya herederos a
los pobres o al alma del testador; no obstante los trminos empleados, no hay
institucin hereditaria, pues no se concebira, en el primer caso, la designacin de
un nmero indeterminado e incierto de herederos; y en el segundo, es obvio que
el alma del testador no tiene personera jurdica como para ser el titular del
patrimonio. Por ello la ley dispone que la institucin hereditaria en favor de los
pobres ser considerada un legado a favor de los pobres del pueblo de su
residencia; y la hecha en favor del alma, se aplicar a sufragios y limosnas (art.
3722 Ver Texto).

El albacea tiene facultades para distribuir estos bienes entre los pobres, de
acuerdo con su prudente criterio; pero el fiscal, en su carcter de representante
del Estado interesado en que se cumplan estas mandas que tienen un objeto de
beneficencia general, puede vigilar el destino de los fondos y hacer que se cumpla
realmente la voluntad del causante; inclusive se le ha reconocido el derecho de
reclamar la transferencia de los bienes a su nombre, puesto que el Estado es el
encargado de los objetos de beneficencia pblica (vase n 1410).

En el Anteproyecto de BIBILONI se crea en cada provincia un fondo general con

cargo de ser invertido en estas obras (art. 3268 Ver Texto).

En el Proyecto de 1998 se establece que la institucin a los pobres se entiende

hecha al municipio del lugar del ltimo domicilio del testador, con cargo de aplicar
los bienes a fines de asistencia social y la hecha a favor del alma del testador o de
otras personas se considera hecha a la autoridad superior de la religin a la cual
perteneca el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de
asistencia social (art. 2430).

1358. ASIGNACIN DE PARTES.- El testador puede asignar a los herederos partes

iguales o desiguales en la herencia (arts. 3721 Ver Texto y 3727 Ver Texto) (728) ;
pero, si no las designa, todos las tendrn iguales (art. 3721 Ver Texto).
Supongamos que el testador hubiera designado herederos a su hermano Juan y a
sus sobrinos Pedro y Diego, hijos de otro hermano prefallecido. Si no hay
asignacin de partes, cada uno recibe un tercio, sin que el hermano pueda alegar
que a l le corresponda la mitad y la otra a sus sobrinos, pues aqu la divisin no
se hace por estirpes (729) . Siempre, claro est, que el testador no haya dispuesto
claramente la divisin en esta forma. As, por ejemplo, en un testamento se haba
dispuesto que la herencia se repartira entre los hijos de una hermana, por un
lado, y por el otro, entre los de una sobrina; la Cmara Civil 2 de la Capital
resolvi que la particin se hiciera por estirpes y, dentro de cada estirpe, por
cabeza (730) .

1359.- Supongamos ahora que el testamento tiene asignacin de partes para

algunos de los herederos y para otros deja la restante. Por ejemplo: "instituyo
heredero en una tercera parte a Pedro, en otra parte a Juan y en la restante a
Diego". La solucin es clara: tambin ste es heredero en una tercera parte, y si
son dos o ms los herederos cuya parte no se ha fijado, se repartir entre ellos lo
restante en porciones iguales (731) . Pero las cosas se complican cuando las
partes atribuidas a los primeros herederos cubren todo el patrimonio o lo exceden,
cosa que puede ocurrir por error de clculo o de pluma, sobre todo cuando los
herederos son numerosos y la especificacin de las parte complicada. He aqu un
testamento que dice lo siguiente: "Dejo tres quintos de mi herencia a Pedro, dos
quintos a Juan y la parte restante a Diego". Nos parece excelente la solucin
adoptada, por ejemplo, en el Cd. Civil alemn: se considera que el testador ha
querido dejar al ltimo una parte igual a la menor de las otras (art. 2092 Ver
Texto). Por tanto, se la suma a las anteriores y, como ese total excede el
patrimonio (3/5 ms 2/5 ms 2/5) se reducen proporcionalmente todas las partes.

Y aunque nuestro Cdigo no ha previsto el caso ni la solucin, como de alguna

manera hay que resolverlo, no vemos otra, para hacerlo con equidad y justicia,
que sta (732) .

En el Anteproyecto de Bibiloni se establecen expresas estas reglas (art. 3264).

1360.- Ms simple es el caso de que todos los herederos tengan cuotas asignadas,
pero ellas exceden el total, o no las cubren completamente. En el primer caso,
debern reducirse proporcionalmente todas las porciones; en el segundo,
aumentar de la misma manera. Siempre claro est, que se trate de institucin
hereditaria y no de legado de cuota (problema interpretativo al que hemos aludido
anteriormente, n 1337); pero si fuera legado de cuota, no habra lugar a
acrecimiento en el caso de que el conjunto de aqullas no alcance a cubrir el total;
el residuo se gobernara entonces por las normas de la sucesin legtima. Estos
principios han sido acogidos expresamente en los proyectos de reformas
(Anteproyecto, arts. 3263 y sigs.; Proyecto de 1936, art. 2068; Proyecto de 1998,
art. 2433).

(691) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, t. 1, nms. 194 y sigs.; LAFAILLE, t. 2,

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Institucin de heredero, Buenos Aires, 1898; CICU, Testamento, Milano, 1951; GANGI, La
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(692) Vase nms. 17 y 1394.
(693) Sup. Corte Buenos Aires, 15/5/1945, L.L., t. 39, p. 210 y J.A., 1945-II,
p. 662; C. Apel. 1 La PLata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141; FORNIELES, t. 2, n 205.
(694) C. Civil Cap., Sala L, 4/10/1995, elDial, AEF33; FORNIELES, t. 2, n 203;
ZANNONI, t. 2, 1323.
(695) C. Civil 1 Cap., 8/3/1933, J.A., t. 41, p. 320; id., 13/5/1942, J.A., 1942-
III, p. 458; C. Civil 2 Cap., 31/8/1943, L.L., t. 31, p. 818; FORNIELES, Jorge, La institucin
de herederos, con asignacin de partes, E.D., 1962-I, p. 1060.
(696) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 29/5/1980, E.D., t. 89, p. 367; id.,
29/5/1980, E.D., t. 89, p. 800; Sala B, 24/4/1979, E.D., t. 80, p. 800; Sala C, 16/12/1976,
E.D., t. 72, p. 348; Sala F, 10/9/1959, E.D., t. 2, p. 35; C. Apel. Mercedes, 18/3/1955, L.L.,
t. 78, p. 365; Sup. Corte Buenos Aires 15/5/1945, L.L., t. 39, p. 210 y J.A., 1945-III, p. 662;
C. Apel. 1 La Plata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141; ZANNONI, t. 2, 1310; PREZ
LASALA, t. 2, n 219; MAFFA, t. 3, n 1182; FORNIELES, t. 2, nms. 204 y 205; FASSI,
Tratado de los testamentos, t. 1, n 544.
(697) C. Civil Cap., Sala D, 29/6/1956, J.A., 1956-III, p. 294; C. Civil 1 Cap.,
11/5/1932, J.A., t. 38, p. 180; C. Civil 2 Cap., 2/3/1921, G.F., t. 31, n 57; id., 6/7/1939,
J.A., t. 67, p. 252; id., 20/5/1949, J.A., 1949-III, p. 81; C. Apel. Rosario, 6/11/1926, J.A., t.
23, p. 568; etc. En contra: RBORA, t. 2, n 397.
(698) C. Civil 1 Cap., 16/3/1923, J.A., t. 10, p. 48. FORNIELES est en
desacuerdo con las conclusiones del fallo (t. 2, n 205).
(699) Vase en este sentido, DAZ DE GUIJARRO, Los elementos subjetivo y
objetivo del derecho de acrecer, J.A., 1947-III, p. 141.
(700) C. Civil Cap. en pleno, 10/8/1953, J.A., 1953-IV, p. 15.
(701) C. Civil 2 Cap., 15/9/1938, J.A., t. 64, p. 831; C. Civil 2 Cap.,
20/10/1943, J.A., 1943-IV, p. 228; C. 1 Apel. La Plata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141.
(702) Sup. Corte Buenos Aires, 15/5/1945, L.L., t. 39, p. 210 y J.A., 1945-II,
p. 662; C. 1 Apel. La Plata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141.
(703) C. Civil Cap., Sala A, 22/6/1961, causa 71578 (indita); Sala D,
18/8/1957, causa 4513 (indita); C. Civil 1 Cap., 26/10/1949, J.A., 1949-IV, p. 783, y L.L.,
t. 57, p. 247; id., 20/12/1938, J.A., t. 64, p. 799; LAFAILLE, Sucesiones, t. 2, p. 299;
LLERENA, t. 10, p. 107.
(704) Sup. Corte Buenos Aires, 15/5/1945, L.L., t. 39, p. 210 y J.A., 1945-II,
p. 662; FORNIELES, t. 2, n 205.
(705) C. Apel. Dolores, 12/2/1948, J.A., 1948-I, p. 636; FORNIELES, t. 2, n
198; MACHADO, t. 10, p. 40, nota.
(706) KIPP, Sucesiones, 44, p. 262.
(707) Puede verse un excelente resumen de las distintas posiciones asumidas
por los autores en esta materia, en GATTI, De las mandas o legados, n 43, texto y nota
118.
(708) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 207; MACHADO, t.
10, p. 47. En Italia se debati vivamente este problema; mientras en la doctrina las
opiniones estaban divididas, la jurisprudencia se inclin a considerar que tales legados
importaban institucin hereditaria; en el Cdigo de 1942 la cuestin ha sido resuelta
expresamente en el sentido de que no la hay, puesto que para que exista es necesario un
legado de la universalidad de los bienes o de una cuota parte de ellos (art. 588 Ver Texto).
Anteriormente sostena esta opinin GANGI, Legati, t. 1, p. 59; BONFANTE, Intituzione nella
universalit del beni immobili o mobili, Scritti Giuridici Varii, t. 1, p. 509; LEZANA,
Successione testamentaria, art. 790, p. 9; POLACCO, t. 1, p. 9; en cambio, consideraban que
haba institucin hereditaria: CICU, La nozione di erede, p. 165; PACIFICI-MAZZONI, t. 11,
n 3, p. 2; VITALI, Successioni, t. 2, n 1371
En Francia, el art. 1010 lo considera como legado a ttulo universal.
(709) C. Civil Cap., Sala A, 6/8/1974, E.D., t. 58, p. 146; GATTI, De las
mandas o legados, n 44; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 617 y jurisprudencia all
citada; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1860.
(710) C. Civil 1 Cap., 10/6/1929, J.A., t. 30, p. 73. En contra y de acuerdo
con nuestra opinin, GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 208.
(711) FORNIELES, t. 2, n 179. El autor hace esta afirmacin con motivo del
cargo en las disposiciones testamentarias, y, en carta dirigida al autor de esta obra, aprueba
la solucin sostenida en el texto. En cambio, FORNIELES (h.), critica nuestra solucin y
sostiene que en esta hiptesis hay un legado de cuota: La institucin de herederos con
asignacin de parte, E.D., 1962-I, p. 1060. Esta crtica motiv nuestra rplica: Reflexiones
en torno a la interpretacin de la ley (a propsito de la institucin de herederos con
asignacin de partes), E.D., t. 2, p. 1073.
(712) C. Civil Cap., Sala F, 8/9/1959, causa 56723.
(713) Sup. Corte Buenos Aires, 15/5/1945, L.L., t. 39, p. 210 y J.A., 1945-II,
p. 662; C. Apel. 1 La Plata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141.
(714) C. Civil 1 Cap., 15/9/1938, J.A., t. 64, p. 831; C. Civil 2 Cap.,
20/10/1943, J.A., 1943-IV, p. 228; C. 1 Apel. La Plata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141.
(715) MACHADO, t. 10, p. 41, nota.
(716) C. Civil 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147.
(717) FERRER, Cmo se interpretan los testamentos, n 98;
VANDENBROUCQUE, Linterprtation des testaments, p. 32, quien cita en este sentido un
fallo del tribunal de Metz, 21/3/1922.
(718) FORNIELES, t. 2, n 192; ZANNONI t. 2, 1208; AUBRY y RAU, t. 7,
655; GOYENA, cit. por FORNIELES y que ha sido fuente del art. 3621 Ver Texto.
(719) C. Civil 2 Cap., 27/8/1924, J.A., t. 13, p. 816.
(720) C. Apel. Dolores, 23/9/1926, J.A., t. 22, p. 598.
(721) Trib. Dix, 6/5/1954, Dalloz, 56.2.40 y Sirey, 55.2.57; Bordeaux,
14/6/1859, Dalloz, 59.2.201 y Sirey, 60.2.321, cit. por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n
595.
(722) La jurisprudencia francesa ha resuelto que la expresin "hijos" no
comprende a los naturales, salvo disposicin expresa en contrario (vase PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, loc. cit., en nota anterior).
(723) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 357.
(724) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 358.
(725) Trib. de Chateaudun, 8/7/1910, cit. por VANDENBROUCQUE, L
interprtation des testaments, p. 41.
(726) Trib. de Poitiers, 8/10/1858, D.P.; 59.2.108, cit. por VANDENBROUCQUE,
Linterprtation des testaments, p. 38; KIPP, Sucesiones, t. 1, 19, p. 136; DANZ, La
interpretacin de los negocios jurdicos, p. 364.
(727) LAFAILLE, t. 2, n 442.
(728) ZANNONI, t. 2, 1231; MAFFA, p. 218, n 1182; HERNNDEZ en
Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.), HIGHTON (coord.), comentario al art.
3721 Ver Texto.
(729) Sup. Corte Buenos Aires, 18/9/1928, J.A., t. 28, p. 493.
(730) C. Civil 2 Cap., 18/9/1922, J.A., t. 9, p. 466.
(731) MACHADO, t, 10, p. 51, nota.
(732) GANGI, propugna tambin esta solucin en el derecho italiano, ante el
silencio de los textos del Cdigo (La successione testamentaria, t. 2, n 365).

2.- Pretericin de herederos forzosos (733)

1361. CONCEPTO Y EFECTOS.- Nada se opone en nuestra ley a que los herederos
legtimos coexistan con los testamentarios; pero cuando los herederos forzosos
han sido totalmente omitidos en un testamento en que se instituye otro, se
produce la llamada pretericin, que en el sistema de VLEZ autorizaba al
legitimario desplazado a pedir la nulidad de la institucin hereditaria (art. 3715 Ver
Texto).

Al disponer la nulidad de la institucin hereditaria, VLEZ SARSFIELD sigui la

tradicin romano-hispnica. Al principio, el derecho romano fulminaba de nulidad
el testamento en que haba pretericin, pero luego aqulla se limit a la institucin
hereditaria; el testamento mantena su validez en todo lo restante: legados,
fideicomisos, etctera (Novela 115, cap. 4, 9). Esa era tambin la solucin de la
ley de Toro (734) .
1362-1363.- La solucin del Cdigo no se justificaba. Mientras no se est en la
zona en que el rgimen de transmisin de bienes tiene carcter imperativo, la
voluntad del causante debe recuperar todo su imperio (735) , y la preocupacin
del legislador y de los jueces debe ser prestarle el mximo de vigencia prctica. En
otras palabras, salvada la porcin legtima, la voluntad del testador es soberana.
Estas consideraciones dieron lugar a una jurisprudencia que en estos ltimos aos
se hizo muy firme, en el sentido de que la pretericin no daba lugar a la nulidad de
la institucin hereditaria, sino slo a su reduccin en forma de que se salve la
legtima del heredero forzoso (736) . Era prescindir del artculo 3715 Ver Texto. La
ley 17711 Ver Texto vino a consagrar la solucin de la jurisprudencia y a eliminar
la anomala de que los jueces prescindieran de un texto legal. Dice el artculo 3715
Ver Texto en su nueva redaccin: La pretericin de alguno o todos los herederos
forzosos, sea que vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de
otorgado, no invalida la institucin hereditaria; salvada que sea la legtima y
pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero instituido.

(733) BIBLIOGRAFIA: Vase LLAMBAS, La pretericin del heredero forzoso y

la nulidad de la institucin hereditaria, J.A., 1953-IV, p. 423; COLOMBO, Efecto de la
pretericin del heredero forzoso, L.L., t. 74, p. 781; BENDERSKY, Ineficacia del negocio
jurdico por pretericin del legitimario, L.L., t. 102, p. 560; FASSI, La pretericin de
herederos forzosos en la reforma del Cdigo Civil, E.D., t. 22, p. 943; VALLET DE
GOYTISOLO, El deber formal de instituir herederos o legitimarios y el rgimen de la
pretericin en los derechos civiles espaoles, Madrid, 1966.
(734) Las Partidas, en cambio, mantenan el rgimen romano primitivo de la
nulidad de todo el testamento (Partida 6, tt. 8, ley 1).
(735) Vase, sin embargo, la defensa de FASSI al sistema del Cdigo: E.D., t.
22, p. 945, n 8.
(736) C. Civil Cap., Sala A, 28/3/1960, J.A., 1960-IV, p. 63 y L.L., t. 102, p.
561; Sala E, 22/12/1960, L.L., t. 102, p. 421; Sala D, 16/10/1961, L.L., t. 104, p. 171 y J.A.,
1962-II, p. 540; C. Civil 1 Cap., 30/12/1941, J.A., 1942-I, p. 716; C. Apel. Rosario,
6/11/1926, J.A., t. 23, p. 568; C. Fed. Resistencia, 19/6/1953, J.A., 1953-IV, p. 426. De
acuerdo: LLAMBAS, nota al fallo citado en ltimo trmino; SEGOVIA, t. 2, p. 633, nota 19;
FORNIELES, quien adhiri a esta solucin en su 4 ed., n 216 bis; BENDERSKY, nota al fallo
n 46366, L.L., t. 102, p. 560. La Sup. Corte de Buenos Aires, quien anteriormente se haba
pronunciado en igual sentido (16/8/1955, J.A., 1956-II, p. 28), modific luego su
jurisprudencia decidindose por la nulidad total (13/9/1960, J.A., 1961-IV, p. 63). Despus
de la Reforma y aplicando la doctrina del art. 3715 Ver Texto, C. Civil Cap., Sala E,
24/5/1978, E.D., fallo n 31445.

3.- Sustitucin de herederos (737)

1364. ANTECEDENTES HISTRICOS.- La sustitucin es una disposicin

testamentaria por la cual un tercero es llamado a recibir una herencia en defecto
de otra persona o a continuacin de ella. El espritu individualista del derecho
romano, el amplsimo campo de accin que en l se reconoca a la voluntad del
dueo y, desde luego, del causante, favoreci un gran desarrollo de esta
institucin que permita al testador reglar el destino de los bienes por varias
generaciones segn lo recuerda VLEZ SARSFIELD en la nota al artculo 3724 Ver
Texto. En Roma se reconocan seis clases de sustituciones: 1) la vulgar, nica
permitida en nuestra ley; 2) la pupilar, por la cual el padre hace su testamento y
el testamento de su hijo impber, nombrndole heredero para el caso de que
muera antes de llegar a la pubertad; 3) la ejemplar, por la cual los padres hacen el
testamento de sus hijos pberes, dementes o imbciles, para el caso de que ellos
mueran sin haber recobrado la razn; 4) la recproca, hecha entre todos los
herederos instituidos, por la cual se llama a los unos a falta de los otros, sea
vulgar, sea pupilar, sea ejemplarmente; 5) la fideicomisaria, de la cual, por su
importancia, nos ocuparemos ms adelante (nms. 1366 y sigs.); 6) y, finalmente,
la compendiosa, que comprende a la vez una sustitucin vulgar y una
fideicomisaria; as, por ejemplo, nombro heredero a Pedro y, cuando l muera, sea
su heredero Juan; si Pedro ha muerto antes que el causante, se est en presencia
de una sustitucin vulgar; si muere despus, es fideicomisaria.

Estas sustituciones pasaron luego a la antigua legislacin espaola (Partida 6, tt.

5).

1365. EL ARTCULO 3724 Ver Texto.- Nuestro Cdigo ha puesto fin a un sistema
complicado, que prolonga ms all de lmites razonables el imperio de la voluntad
del causante, creando serios trastornos en la circulacin de los bienes. Segn el
artculo 3724 Ver Texto, solamente la sustitucin vulgar queda permitida; es decir,
se autoriza al causante a designar un heredero en sustitucin del nombrado en
primer trmino, para el caso de que ste no pueda o no quiera aceptar la herencia.

No obstante la prohibicin clara de la ley, los hombres no cejan en el propsito de

seguir gobernando el destino de sus bienes despus de su muerte; con frecuencia
los testamentos contienen clusulas que, si no importan propiamente una
sustitucin prohibida, tienen con ella mucha similitud. Se hace indispensable, por
tanto, precisar ajustadamente los conceptos, para saber cundo estamos en
presencia de una disposicin testamentaria vlida o nula.
A.- DE LAS SUSTITUCIONES PROHIBIDAS Y EN PARTICULAR DE LA
FIDEICOMISARIA

1366. CONCEPTO.- Segn ya lo dijimos, hay sustitucin cuando una persona es

llamada a la herencia en defecto de otra (que no puede o no quiere recibirla), o a
continuacin de otra. Esta ltima, que importa dar un heredero al heredero, es lo
que nuestra ley prohbe (art. 3723 Ver Texto). Suele asumir distintas formas:
sustitucin fideicomisaria tpica, recproca, de residuo; o bien aparece disimulada
bajo el nombre de condicin resolutoria, u otras clusulas anlogas. Pero, de
cualquier modo, nuestro derecho ofrece una gua segura para configurar la
sustitucin prohibida, cualquiera que sea su apariencia jurdica: el causante
pretende darle un heredero a su heredero. Tal clusula ser siempre invlida.

De todas las sustituciones prohibidas, la fideicomisaria es la que reviste mayor

importancia histrica y en el derecho comparado. Conviene detenerse en ella,
indagar su origen y poner de relieve cules han sido los motivos de la prohibicin
legal.

1367. ORIGEN HISTRICO DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.- La sustitucin

fideicomisaria naci en el derecho romano como un medio de eludir las
incapacidades para recibir por testamento. Se institua heredero a una persona
interpuesta, de la confianza del causante, a quien se rogaba que entregara los
bienes al verdadero destinatario. No haba accin para obligar al heredero
instituido a que entregara los bienes a la persona querida por el causante. De ah
el nombre de la institucin, que proviene de fiducia: fe, confianza. Ms tarde, ya
en la poca de Augusto, se abri a los verdaderos herederos una accin para exigir
del fideicomisario la entrega de los bienes. Pero pronto la institucin sirvi para un
nuevo papel econmico; se trataba ahora de impedir que el heredero dispusiera de
los bienes que se le dejaban, obligndolo a conservarlos y devolverlos despus de
su muerte, a la persona indicada por el causante.

Fue con esta funcin que la sustitucin fideicomisaria adquiri un gran desarrollo;
era un medio de asegurar que el heredero prdigo no dilapidara sus bienes y los
conservara de por vida, sin peligro de quedar en el desamparo; era tambin un
medio de asegurar la conservacin de los bienes dentro de la familia. Por ste
ltimo motivo goz de gran favor en Francia en donde sirvi de medio para
mantener una nobleza rica y conservar sin desmedro la propiedad de las tierras de
las que dependan el esplendor del apellido y el poder poltico. Las sustituciones se
disponan por varias generaciones, para mejor lograr esos fines; de tal modo que
se haba llegado a crear un orden sucesorio testamentario paralelo y predominante
sobre el legtimo.

1368. MOTIVOS DE LA PROHIBICIN LEGAL.- Se comprende que, llegado ese

extremo, la sustitucin fideicomisaria no poda subsistir. En primer lugar, es una
forma de crear manos muertas, propiedades inalienables, extradas de la
circulacin econmica, beneficiosas quiz para una persona o familia, pero
contrarias al inters social. Adems, segn ya se dijo, importan crear un orden
sucesorio voluntario, que se superpone al legal y lo desvirta, con todos los
inconvenientes del caso, entre los cuales el ms notorio es que desaloja un
rgimen igualitario y democrtico en la distribucin de la herencia, por otro
fundado en la desigualdad y el privilegio. Las sustituciones fideicomisarias sin
lmite de tiempo eran una expresin de conceptos feudales, pero resultan
incompatibles con las ideas democrticas actuales. Es chocante, dicen COLIN y
CAPITANT, que el hombre, cuya vida es breve, pueda, por su voluntad, reglar el
destino de sus bienes por generaciones sucesivas ms o menos lejanas y
encadenar as indefinidamente la libertad de sus descendientes (738) . La
Revolucin Francesa suprimi radicalmente estos fideicomisos por ley del 14 de
noviembre de 1792 y muchas legislaciones actuales, entre ellas la nuestra, siguen
esta solucin (cdigos francs, art. 893; mexicano, art. 1473; venezolano, art.
706; uruguayo, art. 858).

1369.- Es claro que los inconvenientes sociales de la sustitucin fideicomisaria son

mucho menores cuando slo se la autoriza con relacin al primer heredero, y no
para los sucesivos. Y tiene sin duda la ventaja de que asegura la conservacin de
los bienes en poder del fideicomisario, eliminando el peligro de la prodigalidad o de
falta de capacidad en la administracin. Se explica as que se haya visto un
renacer de esta institucin en numerosas legislaciones modernas. As, por
ejemplo, Alemania (art. 2100) pero la limita a 30 aos despus de la muerte del
causante (art. 2109); Espaa, si no pasan del segundo grado o si se hacen a favor
de personas que vivan al tiempo de la muerte del testador (art. 781); en igual
sentido: Chile (art. 1158); Portugal (art. 2288); Suiza (art. 488) y Brasil (art.
1959); Venezuela la admite siempre que sea a favor de personas vivas a la muerte
del testador (art. 963).
1370. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.- La
sustitucin fideicomisaria tpica est configurada por los siguientes caracteres: 1)
Una doble institucin de heredero, respecto de los mismos bienes, a ttulo de
propiedad y en virtud de una voluntad nica. 2) Obligacin de conservar los
bienes, impuesta al primer heredero, para restituirlos, a su muerte, al segundo. 3)
Orden sucesivo, ya que la obligacin de restituir se refiere al momento de la
muerte del primer heredero (739) .

Advirtase que no solamente se le da un heredero al heredero, sino que se le

impone la obligacin de conservar los bienes en favor del segundo instituido. En el
fondo, el primer instituido no es sino un usufructuario, pues aunque tericamente
es el titular de la propiedad, no ostenta los atributos definitorios de sta, que son
precisamente los de disponer y gravar.

1371.- Aun a riesgo de caer en redundancia, creemos oportuno repetir que, si bien
estos tres elementos deben estar reunidos para configurar la sustitucin
fideicomisaria tpica, en nuestro derecho positivo ella es prohibida aunque falte el
segundo, es decir, aunque no se imponga al instituido en primer trmino la
obligacin de conservar y la sustitucin de heredero se opere solamente respecto
de los bienes que quedaren a su muerte (vase n 1391). MESSINEO dice que,
aun en este caso, no es impropio hablar de la obligacin de conservar, porque el
instituido en primer trmino no tiene ya plena facultad de disposicin sobre los
bienes, desde que, por lo menos mortis causa, no puede hacerlo (740) . Nos
parece una idea poco clara, Obligacin de conservar significa imposibilidad de
enajenar, gravar; pero si el primer instituido conserva ntegramente sus
atribuciones de vender, donar, hipotecar, no se ve cmo puede decirse con
propiedad que pesa sobre l la obligacin de conservar (741) .

1372. CLUSULAS TESTAMENTARIAS QUE GUARDAN ANALOGA CON LA

SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.- La prohibicin de la sustitucin fideicomisaria ha
dado lugar a que las personas incluyan en sus testamentos ciertas clusulas que
guardan analoga con ella. Es una tendencia natural del hombre, dicen PLANIOL y
RIPERT, especialmente entre las personas de buen corazn y enrgicas, el
pretender regir, para lo futuro, la suerte de sus parientes, cuando observan que los
ms allegados carecen de voluntad o de inteligencia (742) . A veces esas
disposiciones, aun rozando el fideicomiso, son vlidas; otras, caen ya dentro de la
prohibicin legal. Vamos a ver las hiptesis ms importantes o ms frecuentes.

1373. a) Legado de usufructo.- A veces, una persona, temiendo la prodigalidad de

su heredero, le lega nicamente el usufructo de sus bienes, de por vida,
instituyendo heredero en la nuda propiedad a un tercero. La situacin de ste es,
como se ve, muy semejante al sustituto del fideicomiso, porque recibir el goce
pleno de los bienes recin a la muerte del legatario. Semejante, pero no igual. No
hay, por lo pronto, transmisin del mismo derecho, porque a uno se le lega el
usufructo y a otro la propiedad; falta as el primero y fundamental carcter de la
sustitucin fideicomisaria. El heredero de la nuda propiedad lo es desde el primer
momento, sin lapso de tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la
adquisicin de su derecho: l puede enajenar o gravar la nuda propiedad. Por todo
ello, hay acuerdo universal en que este legado no importa sustitucin
fideicomisaria y es, por tanto, vlido. Nuestro Cdigo ha consagrado expresamente
tal solucin en el artculo 3717 Ver Texto.

Pero si las bases legales de la solucin son claras, en la prctica las cuestiones
suelen complicarse por la forma imprecisa en que, a veces, estn redactadas las
clusulas testamentarias. Empero, la jurisprudencia ha procurado siempre
convalidar estos legados de usufructo, no obstante tener algn color de sustitucin
fideicomisaria: as, por ejemplo, se ha declarado vlido el legado del usufructo de
un campo a dos personas, con el agregado de que al fallecimiento de ellas,
quedar para un tercero; se interpret que ste era, desde el comienzo, el
legatario de la nuda propiedad (743) ; si la clusula testamentaria dice que el
causante instituye a su esposa heredera usufructuaria de todos los bienes, y a
continuacin agrega que la instituye heredera absoluta en ciertos bienes, debe
entenderse que en los primeros, slo se le confera un legado de usufructo y que la
nuda propiedad se legaba a los heredero legtimos (744) .

1374. b) Disposiciones testamentarias condicionales.- Tanto la institucin

testamentaria como el legado sujeto a condicin son vlidos, no obstante que ellos
suponen establecer dos herederos o legatarios que se suceden unos a otros. En
efecto: si la condicin es resolutoria, el heredero testamentario, ocurrido el
evento, deber entregar los bienes al heredero legtimo; y lo contrario sucede en
la condicin suspensiva. Pero hay aqu una diferencia fundamental: que la sucesin
de derechos entre los herederos no se produce por causa de muerte sino por
haber acontecido un hecho extrao a ella. Es decir, no se da un heredero al
heredero, sino que se lo priva a ste de sus derechos, en razn de un
acontecimiento futuro e incierto, que no es la muerte.
1375.- Por ello mismo, debe considerarse que implica sustitucin fideicomisaria y
que, por tanto es nula, la condicin de que, en caso de morir sin hijos el heredero,
los bienes pasarn a otro que se designa tambin en el testamento. Esta famosa
clusula, llamada si sine liberis decesserit, ha provocado renovadas controversias
en la doctrina extranjera (745) ; pero en nuestra legislacin positiva es
evidentemente ilegal, porque contrara la prohibicin de dar heredero al heredero,
contenida en el artculo 3723 Ver Texto. En efecto, si el instituido muere sin hijos,
los bienes no pasarn a sus herederos legtimos, ni a los que l designe por
testamento, sino al indicado por el primer causante.

En vano se aducir que, como consecuencia del efecto resolutorio de la condicin,

el sustituto se considera como si hubiera sido heredero del primer causante y
desde el momento de su muerte (746) . Se trata de un simple recurso de tcnica
jurdica, con el cual se pretende encubrir la realidad, que es la sustitucin
prohibida por los artculos 3723 Ver Texto y 3724 Ver Texto.

1376. c) Legados a trmino.- Nos referimos exclusivamente a los legados a

trmino, pues opinamos que, en nuestro derecho, la institucin hereditaria no
puede estar sujeta a plazo (vase n 1309). En algunos casos, estos legados
tienen una gran semejanza con la sustitucin prohibida, sobre todo cuando lo que
se lega es la propiedad, y el plazo es prolongado. Supongamos que se lega un
inmueble por un plazo de veinte aos, al cabo de los cuales el derecho se resuelve
y la propiedad pasa a los herederos legtimos. Tales clusulas tienen muchos de los
inconvenientes de la sustitucin y, en particular, la inenajenabilidad por tan largo
lapso. Es indudable, sin embargo, que no hay sustitucin, porque no se da un
heredero al heredero; la resolucin del derecho se produce con entera
independencia de la muerte del primer beneficiario.

Pero si el legado se hubiera sujetado al trmino incierto de la muerte del legatario,

entonces habra sustitucin fideicomisaria, pues estn reunidos en este caso todos
los caracteres que la configuran (747) .

1377. d) Disposiciones testamentarias con cargo.- El cargo presenta analogas con

la sustitucin prohibida, cuando consiste en la entrega de bienes que deber
hacerse a la muerte del heredero o legatario. Por ejemplo: lego mi casa a Pedro
con cargo de que a su muerte la legue a Juan; o bien: lego mi casa a Pedro con
cargo de que, a su muerte, deje $ 50.000 a Juan.

Se advertir que, entre los dos ejemplos, hay una diferencia fundamental: en el
primero, se trata de los mismos bienes; bajo el nombre de cargo, lo que testador
trata es de dar un heredero a su heredero. La clusula ser nula. Pero en el
segundo se trata de bienes diferentes: falta entonces la primera condicin
requerida para que haya sustitucin prohibida (vase n 1370). Ser, pues,
siempre vlido el cargo al heredero de entregar a su muerte, a un tercero, bienes
distintos de los que recibe (748) .

Tampoco habr nulidad si el cargo consiste en transmitir el bien legado a un

tercero, pero no ya a la muerte del legatario, sino luego de transcurrido un cierto
plazo (749) .

1378. e) Sustituciones recprocas.- Se lega a dos personas un bien, estipulndose

que, a la muerte del primero, todo ir a poder del sobreviviente. Indudablemente
hay sustitucin prohibida, desde que se da heredero al heredero o legatario
(750) .

Sin embargo, ningn impedimento habra para que esa sustitucin recproca se
hiciera tan solo con respecto al legado de usufructo, puesto que el artculo 3818
Ver Texto lo permite expresamente (751) .

1379. f) Rentas vitalicias sucesivas.- Tampoco hay inconveniente en que el

testador designe varios beneficiarios sucesivos de rentas vitalicias. Por ejemplo:
instituyo heredero a Juan y le impongo el cargo de que pase una renta vitalicia de
$ 1000 mensuales a su hermana Marta; fallecida sta, deber pasarla a Mara.

No hay aqu ni sombra de sustitucin hereditaria, pues ninguno de lo sucesivos

beneficiarios de la renta vitalicia ser nunca heredero del causante, ni se le
impone un sucesor al heredero instituido (752) .

1380. FIDEICOMISO DE COSAS FUNGIBLES.- Es vlido el fideicomiso de cosas

fungibles? Se trata de saber si el causante, que ha legado pongamos por caso $
100.000 a un pariente, puede imponerle la obligacin de dejar, a su muerte, igual
suma de dinero a un tercero. Algunos autores se inclinan por la validez de tal
clusula, sosteniendo que aqu falta uno de los requisitos de la sustitucin
fideicomisaria, a saber, la identidad de los bienes; en efecto, tratndose de cosas
fungibles, el heredero instituido en primer trmino no est obligado a entregar las
mismas cosas; l cumple entregando otras de igual especie, calidad y cantidad
(753) . No compartimos este punto de vista que nos parece fundado en una
sutileza jurdica. La verdad sustancial es que, en esos bienes, el causante ha
designado un heredero a su legatario; como que, si la clusula fuera vlida,a la
muerte de ste los $ 100.000 irn a poder de la persona designada en el
testamento y no de los herederos del legatario. Que se trate de los mismos
billetes, o de otros, es un hecho sin ninguna trascendencia jurdica ni econmica y
que no puede servir de apoyo a una solucin que significara apartarse de lo
dispuesto por el artculo 3723 Ver Texto.

La autoridad de los tratadistas franceses, que suele citarse en su apoyo, no puede

invocarse vlidamente en este caso, porque los textos legales son diferentes. En el
Cdigo Napolen, para que la sustitucin sea legtima, debe contener la obligacin
de conservar y, evidentemente, no puede hablarse que existe tal obligacin
cuando se trata de cosas fungibles. Esta es la razn por la cual aquellos autores
juzgan vlido el fideicomiso de cosas fungibles (754) . Aun as, la jurisprudencia se
ha apartado ltimamente de la opinin de los clsicos diciendo que tambin en
este caso hay fideicomiso prohibido (755) . Con cunta mayor razn debe
admitirse esta solucin en nuestro derecho, en el que la obligacin de conservar
no es necesaria para configurar la sustitucin prohibida.

1381. SUSTITUCIN DE RESIDUO.- En nuestro derecho positivo, no es vlida la

sustitucin hereditaria, ni aunque se refiera nicamente a lo que quede de los
bienes a la muerte del primer instituido (art. 3732 Ver Texto). En otras palabras:
aunque no se imponga al heredero la obligacin de conservar los bienes, la
sustitucin es nula. Ejemplo: instituyo heredero a Pedro y dispongo que, si a la
muerte de ste conservara alguno de los bienes, ellos pasarn a Juan.

Nuestro Cdigo ha resuelto as, de modo expreso, un problema que ha suscitado

dificultades en otros pases, particularmente en Francia. Sin embargo, all ha
terminado por imponerse la solucin contraria (756) . Y es que los ms graves
inconvenientes de la sustitucin fideicomisaria tpica no se dan en este caso,
puesto que el primer instituido no est en la obligacin de conservar sus bienes, y
no se generan, por tanto, manos muertas. Pero aun as, importa en la prctica
derogar el orden sucesorio legtimo por el dispuesto por el causante, lo que no
parece aceptable. El testador estara disponiendo de bienes, que ya no son suyos,
desde que su propiedad ha pasado al primer instituido (757) .

1382. PREMUERTE DEL PRIMER INSTITUIDO EN UNA SUSTITUCIN

FIDEICOMISARIA.- Supongamos ahora que el testamento contenga una sustitucin
fideicomisaria tpica: instituyo heredero a Pedro; a su muerte lo hereder Juan.
Pero antes del fallecimiento del testador, Pedro, el primer instituido, muere. Es
vlida la institucin en favor de Juan? Ninguna duda cabe de que lo es. La
prohibicin del fideicomiso, lo hemos dicho, se propone evitar inconvenientes tales,
como las manos muertas, la derogacin del orden sucesorio legtimo y su
reemplazo por el dispuesto por el causante. Nada de esto hay en nuestro caso
(758) .

1383. HIPTESIS DE PERSONAS JURDICAS.- Supongamos ahora que se instituya

heredero o legatario a una persona jurdica, agregndose que, en caso de
disolucin, los bienes pasarn a tal otra entidad de existencia natural o ideal.

Sostenemos que es indispensable hacer una distincin que, en nuestro caso,

adquiere una importancia fundamental: 1) Si el legado o institucin hereditaria no
importa la obligacin de conservar los bienes y se dispone el ulterior destino tan
slo de los que quedaren, la clusula debe reputarse vlida. En efecto: no hay aqu
sustitucin en sentido propio; es imposible asimilar de modo tan absoluto las
personas naturales con las jurdicas. Estas no mueren, se extinguen; no tienen
herederos, sino sucesores. No se trata, pues, de dar un heredero al heredero. Y si
se admite que los estatutos de las personas jurdicas puedan prever el destino de
los bienes qu inconveniente hay en que, al aceptar una herencia o legado, se
acepte tambin el destino previsto por el testador, modificando en este punto lo
dispuesto por los estatutos? (759) . 2) Pero si el legado impone la obligacin de
conservar, entonces la clusula es invlida en cuanto exceda los plazos de
inenajenabilidad permitidos por la ley; bien entendido que la invalidez, no surge de
una pretendida sustitucin fideicomisaria, que no existe, sino de la ineficacia de la
clusula de no enajenar (760) .

1384. EFECTOS DE LA SUSTITUCIN PROHIBIDA.- La existencia de una clusula

testamentaria que imponga una sustitucin prohibida no perjudica la validez de la
institucin hecha en primer trmino (art. 3730 Ver Texto); lo nico nulo es la
ulterior sustitucin (761) . Es decir, el heredero instituido en primer trmino
mantendr todos sus derechos y a su muerte su sucesin se regir por el orden
legtimo, o por su propio testamento, con entera independencia de lo dispuesto en
el testamento que lo instituy a l.
1385. CLUSULAS DE NO ENAJENAR.- El artculo 3732 Ver Texto considera de
ningn valor las clusulas testamentarias que declaren inenajenable todo o parte
de la herencia. Empero, las clusulas pueden tener una validez temporaria. Hemos
tratado el tema en otro punto, al que remitimos (nms. 1285 y sigs.).

B.- SUSTITUCION VULGAR (PERMITIDA)

1386. CONCEPTO.- Hay sustitucin vulgar cuando se ha instituido un segundo

heredero para el caso de que el primero no pueda o no quiera aceptar la herencia.
No puede, en caso de incapacidad o indignidad, o fallecimiento real o presunto; no
quiere, si renuncia. Es la nica sustitucin que permite nuestra ley (arts. 3724 Ver
Texto y 3725 Ver Texto).

Responde al deseo de asegurar un heredero al causante y como no causa ninguno

de los inconvenientes de la sustitucin fideicomisaria (inenajenabilidad de los
bienes, sustitucin del orden legtimo por otro fundado en la voluntad del
causante), no hay motivo alguno para prohibirla. Es, ms bien, un plausible acto
de previsin. Y, desde luego, nada se opone a que se nombren varios sustitutos
sucesivamente, y siempre para el caso de que los primeros no quisieran o no
pudieran aceptar (arg. art. 3728 Ver Texto).

1387. ACCIN DEL SUSTITUTO.- El sustituto tiene accin para hacer declarar la
indignidad o la incapacidad del instituido en primer trmino (762) y para instar al
instituido a que acepte o repudie la herencia (763) .

1388. SUSTITUCIONES SIMULTNEAS MLTIPLES.- Mientras se est en el terreno

de la sustitucin vulgar, la voluntad del testador es soberana. No hay
inconveniente, por tanto, en que un heredero sea sustituido por varios, ni que
varios lo sean por uno solo (art. 3726 Ver Texto). Por ejemplo: designo heredero a
Pedro y, en caso de que no quiera o no pueda aceptar, designo a Juan y a Diego; o
bien designo mis herederos a Juan y Diego y, en caso de que ninguno de ellos
pueda o quiera aceptar, nombro a Pedro.

1389.- El artculo 3727 Ver Texto contiene una disposicin confusa. Dice as:
Cuando el testador sustituye recprocamente los herederos instituidos en partes
desiguales, tendrn stos en la sustitucin las mismas partes que en la institucin,
si el testador no ha dispuesto lo contrario. Cabe observar, en primer trmino, que
normalmente no tiene sentido hablar de sustitucin recproca entre herederos. Si
uno de ellos no puede aceptar (por carecer de capacidad), o no quiere hacerlo (y,
por tanto, renuncia), el otro recibir toda la herencia no por efecto de la
sustitucin sino como consecuencia de la vocacin al todo, que es propia del
heredero. Solamente en caso de que la imposibilidad de aceptar provenga de una
indignidad, podra jugar la sustitucin para impedir que la parte del indigno pase a
sus hijos.

Tambin podr jugar esta sustitucin recproca en caso de los legados de cuota,
pues entonces no hay derecho a acrecer.

1390.- Si hubiere varias sustituciones simultneas los sustitutos tendrn la misma

parte que el instituido al que reemplazan, salvo que el testador hubiere dispuesto
otra cosa. Por ejemplo: lego la mitad de mis bienes a Juan y la otra mitad a Pedro;
si Juan no quiere o no puede aceptar lo sustituir Diego, y Pedro ser sustituido
por Luis y Jorge. A falta de los dos designados en primer trmino, heredar una
mitad Diego y la otra mitad, Luis y Jorge.

Cuando varios sustituyen a uno solo, se presume que todos tienen partes iguales,
salvo que el causante hubiera dispuesto expresamente lo contrario (art. 3721 Ver
Texto).

1391. CONDICIN JURDICA DEL SUSTITUTO.- El heredero sustituto queda sujeto

a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, si no aparece
claramente que el testador quiso limitarlas a la persona de ste (art. 3729 Ver
Texto). Se presenta aqu en ltima instancia, un problema de interpretacin de la
voluntad del causante; as, por ejemplo, si la condicin tiene referencia a
cualidades, profesin o circunstancias del instituido, habr que inclinarse a pensar
que el testador quiso limitarlas a su persona, salvo que lo contrario resulte del
mismo testamento (764) .

C.- LEGADOS
1392. SE RIGEN POR IGUALES PRINCIPIOS.- Todo lo establecido respecto de la
sustitucin hereditaria es aplicable a los legados (art. 3731 Ver Texto).

(737) BIBLIOGRAFIA: Vase la bibliografa citada en nota 2095, y adems:

POVIA, Sustitucin fideicomisaria, Revista de la Facultad de Derecho de Tucumn, 1954, n
11, p. 71 y sigs.; ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, Oviedo, 1956; ROCA SASTRE,
Institucin fideicomisaria, en Estudios de Derecho Privado, t. 2, p. 29 y sigs.
(738) COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1970.
(739) En la doctrina hay acuerdo universal acerca de los caracteres que
configuran la sustitucin fideicomisaria: FORNIELES, t. 2, n 208; POVIA, Sustitucin
fideicomisaria, Revista de la Facultad de Derecho de Tucumn, 1954, n 11, p. 71 y sigs., n
3; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nms. 1868 y sigs.; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, nms. 1976 y sigs.; MESSINEO, t. 7, 184, n 2 ter; BARASSI, Le
successioni per causa di morte, 3 ed., p. 449 y sigs.
(740) MESSINEO, t. 7, 184, 2 ter.
(741) Este es el sentido en que la obligacin de conservar es interpretada en la
doctrina y jurisprudencia francesas.
(742) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 282.
(743) C. Civil 1 Cap., 23/12/1938, J.A., t. 64, p. 802.
(744) C. Civil 2 Cap., 13/4/1934, J.A., t. 46, p. 303.
(745) Por la nulidad: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 214; POLACCO, t.
1, p. 394; ASCOLI, Sostituzione fideicomisaria, Rivista di Diritto Civile, 1911, p. 723;
CALIENDO, La condizione sine liberis decesserit apposta allinstituzione clausula si sina
liberis decesserit, Giurisprudenza Italiana, 1932, t. 1, p. 302. Por la validez: POVIA,
Sustitucin fideicomisaria, Revista de la Facultad de Derecho de Tucumn, 1954, n 11, p.
71, n 17; ZANNONI, t. 2, 1238; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1237;
BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 3160; BUTERA, La clausula si hres
cum liberis vel sine liberis decesserit, Foro Italiano, 1929, t. 1, p. 129; GANGI, Legati, t. 1, p.
204; GATTI, Modalidad de la voluntad testamentaria, n 51; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5,
n 288 y COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1980 y sigs.; piensan
que hay que atenerse a la voluntad del causante y slo en el caso de que ste haya querido
ocultar tras de esta clusula una sustitucin prohibida, debe tenrsela por nula. Pero, en
verdad, no concebimos cmo pueda interpretarse la voluntad del causante sino de la nica
manera posible: que, para el caso de que el heredero muera sin hijos, le da un heredero. Es
justamente lo que prohbe la ley. Si en la doctrina francesa ha podido sostenerse otro punto
de vista (y advirtase que la jurisprudencia casi siempre ha invalidado estas clusulas) es
porque all los textos no son tan categricos como los nuestros.
La opinin de FASSI no es clara, pues en el n 581 se pronuncia por la nulidad, pero en el n
1237 parece aproximarse a la opinin de PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, que hemos citado.
(746) POVIA, loc. cit. en nota anterior; ZANNONI, t. 2, 1239.
(747) FORNIELES, t. 2, n 209; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n
583; ZANNONI, t. 2, 1240; MAFFA, t. 3, n 1195, c.
(748) POVIA, Sustitucin fideicomisaria, Revista Facultad de Derecho de
Tucumn, 1954, n 11, p. 71, n 18; ZANNONI, t. 2, 1241; MARCAD, art. 896, n 460;
HUC, t. 6, n 19, BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 3117; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 292; DEMOLOMBE, t. 127. Sin embargo y a pesar de la opinin
prcticamente unnime de los clsicos, la jurisprudencia francesa ha vuelto sobre sus
anteriores decisiones declarando que el cargo impuesto al legatario de entregar a su muerte
una suma de dinero a un tercero, comporta una sustitucin prohibida (vase jurisprudencia
cit. por COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1984, C).
(749) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 584.
(750) ZANNONI, t. 2, 1245; PREZ LASALA, t. 2, n 414. Es la solucin de la
jurisprudencia francesa (vase la cit. por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 291, 1, autores
que formulan algunas reservas); tanto ms debe admitirse entre nosotros si se consideran
los trminos expresos del art. 3742 Ver Texto, ltimo apartado. Empero, POVIA se inclina
por la solucin contraria, sosteniendo que esta clusula puede interpretarse como un legado
de usufructo en favor del que muera primero y de nuda propiedad en favor del ltimo
sobreviviente (Sustitucin fideicomisaria, Revista de la Facultad de Derecho de Tucumn,
1954, n 11, p. 71, n 28). Por este camino, podra llegarse siempre a considerar que en
cualquier sustitucin fideicomisaria, el primer instituido es simplemente un usufructuario y el
segundo un legatario de la nuda propiedad.
(751) C. Civil 1 Cap., 23/12/1938, J.A., t. 64, p. 802.
(752) POVIA, Sustitucin hereditaria, Revista de la Facultad de Derecho de
Tucumn, 1954, n 11, p. 71 y sigs.; ZANNONI, t. 2, 1244; PREZ LASALA, t. 2, n 414.
(753) POVIA, loc. cit. en nota anterior; PREZ LASALA, t. 2, n 414.
(754) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 3115;
MARCAD, t. 3, art. 896, n 460; DEMOLOMBE, t. 18, n 127. Estos autores fundan
expresamente su solucin en la obligacin de conservar que pesa sobre el fideicomisario y
que no se concibe tratndose de cosas fungibles.
(755) Rec. 16/6/1911, D.P., 1913.1.382; Pars, 26/4/1934, Revue Trimestrielle,
1934, p. 870 (cit. COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1984, C).
(756) La jurisprudencia francesa ha admitido, con firmeza, pero tambin con
mesura, la validez de esta clusula; as, no se reputa vlida la sustitucin de residuo hecha
en favor de una persona que no est concebida en el momento de fallecer el testador; ni
tampoco si se dispone que el favorecido en primer trmino no podr enajenar ms que en
caso de necesidad justificada, porque esto revela que el testador ha querido imponerle la
conservacin de los bienes, lo que est prohibido (vase jurisprudencia citada por
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1872; y por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 301).
 (757) Modificamos as la opinin sostenida en anteriores ediciones (1 a 6).
(758) De acuerdo: juez SANTILLN VILLAR, 7/2/1950, J.A., 1950-III, p. 27;
FORNIELES, t. 2, n 213; ZANNONI, t. 2, 1247; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 287;
AUBRY y RAU, t. 7, 694, nota 65 y 66; DEMOLOMBE, t. 18, p. 184; HUC, t. 6, n 29 in fine.
(759) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 414.
(760) En el derecho francs la cuestin slo se plantea en el ltimo caso, pues
all se admite la sustitucin en el residuo. La discusin se ha trabado en torno a si hay o no
sustitucin fideicomisaria, lo que nos parece errneo, pues segn decimos en el texto, el
problema debe decidirse a la luz de la validez de las clusula de inenajenabilidad. En la
prctica, las decisiones de la jurisprudencia francesa coinciden con nuestras conclusiones
(vase la citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 299, quienes manifiestan su
acuerdo).
(761) C. Civil Cap., Sala C, 13/10/1987, L.L., 1988-B, p. 383.
(762) MACHADO, t. 10, p. 63.
(763) ALBALADEJO, Sustituciones hereditarias, p. 83.
(764) De acuerdo: ALBALADEJO, Sustitucin vulgar, p. 77.

CAPTULO XVI. LEGADOS

I. LEGADOS DE CUOTA (765)

1393. CONCEPTO Y REMISIN.- VLEZ SARSFIELD, influido por el sistema nada

claro del Cdigo Napolen, introdujo entre el heredero y el legatario particular una
figura hbrida, que ha dado lugar a no pocas discusiones y dificultades en nuestro
derecho: el legatario de parte alcuota.

Hemos visto en otro lugar la controversia suscitada sobre si este legatario tiene
carcter de sucesor universal o singular (nms. 17 y sigs.); hemos dicho tambin
que esta institucin no tiene actualmente justificacin lgica ni jurdica, y que
existe un acuerdo general en eliminarla en una futura reforma de nuestra
legislacin (n 1339); por ltimo, hemos estudiados los criterios a cuya luz debe
resolverse el problema relativo a las dudas sobre si el testador ha instituido
heredero o legatario de cuota (n 1338). Ahora nos ocuparemos de trazar con
mayor precisin los perfiles jurdicos de este ltimo, sealando cules son sus
derechos y sus obligaciones.

1394. DIFERENCIAS CON EL HEREDERO.- El legatario de cuota, como el

coheredero, tiene derecho a una parte alcuota de todo el patrimonio dejado por el
causante. Pero lo separan de l algunas diferencias sustanciales:

a) En primer trmino, carece del derecho de acrecer (766) . Su parte en la

herencia est siempre limitada a la proporcin que le ha fijado el causante; de tal
modo que, si uno de los coherederos o colegatarios resulta incapaz para suceder, o
renuncia a la herencia, el legatario de cuota no se beneficia con ello. La parte del
renunciante pasar a los herederos legtimos o testamentarios.

b) En segundo lugar, en ningn caso responde ultra vires; su responsabilidad est

limitada a los bienes hereditarios (767) . Por ello ha podido decir VALLET DE
GOYTISOLO que mientras los herederos son llamados a todo el patrimonio del
causante, con su activo y pasivo, los legatarios de cuota estn llamados a una
fraccin del activo, despus de liquidada la herencia (768) .

c) Mientras los herederos son condminos de los bienes que integran la herencia,
desde el mismo momento de la apertura de sta, los legatarios de cuota slo
adquieren la propiedad desde la particin (769) .

d) En un fallo de la Cmara Civil 1 de la Capital se ha consagrado otra diferencia:

los herederos hacen suyos los frutos desde la apertura de la sucesin (art. 3417
Ver Texto), en tanto que los legatarios de cuota tienen derecho a ello solamente
desde el momento en que han reclamado de los herederos la entrega del legado
(770) .

e) El legatario de cuota no puede invocar en su favor el privilegio del heredero, en

virtud del cual los domiciliados en el pas tomarn de los bienes situados en l una
porcin equivalente de los ubicados en el extranjero, de los que hayan sido
excluidos en virtud de leyes o costumbres locales (art. 3470 Ver Texto). As lo
decidi la antigua Cmara Civil 2 de la Capital (771) .

Los legatarios de cuota no gozan de pleno derecho de la posesin hereditaria, no

tienen derecho a pedir colacin, ni juega respecto de ellos el derecho de
representacin; pero esto no constituye una diferencia especfica con los
herederos, puesto que los testamentarios no gozan tampoco de esos privilegios
(vase n 1336).

1395. DERECHOS Y OBLIGACIONES.- Los derechos y obligaciones de los legatarios

de cuota son los siguientes:

a) Entrega y goce de la parte. Los legatarios no gozan de su parte en la herencia,

de pleno derecho; tienen que solicitar la entrega a los herederos o albaceas
(772) . Esta entrega depender, naturalmente, del proceso de particin y
liquidacin de los bienes, desde que la parte fijada por el causante slo puede
calcularse sobre el patrimonio lquido, es decir, el que resta luego de pagadas las
deudas.

Antes de la particin, los legatarios de cuota, no tienen un derecho de propiedad

sobre ninguno de los bienes que componen la herencia (773) , ni pueden
reivindicarlos sin haber entrado en la posesin material de ellos (774) .

1396. b) Contribucin al pago de las deudas.- Los legatarios de cuota contribuyen

al pago de las deudas de la herencia, en proporcin a su parte; del mismo modo
contribuyen a las bajas o cargas, tales como los gastos causdicos, honorarios de
los profesionales intervinientes, etctera (775) . Se ha declarado expresamente
que el artculo 3796 Ver Texto, que exime a los legatarios de contribuir a las
deudas y cargas de la herencia cuando sta es solvente, se aplica slo a los
legatarios particulares, y no a los de cuota (776) .

Ello significa que la cuota correspondiente al legatario debe calcularse sobre el

saldo lquido de la herencia. Incluso ha llegado a afirmarse que se trata de un
simple legado de cantidad, y que el legatario no es sino un acreedor de la sucesin
(777) . Es una exageracin evidente. Ante todo, tiene una responsabilidad directa
por las deudas que han quedado impagas despus de habrsele entregado el
legado; adems, el legatario tiene derecho a exigir la particin en especie de las
cosas que quedaren luego de pagadas las deudas, lo que revela que no se trata de
un simple crdito, sino de un derecho a parte de la herencia. Por ltimo, la
extensin con que la actual jurisprudencia le reconoce el derecho a intervenir en la
administracin de los bienes no se compagina con la idea de considerarlo como
simple acreedor.

1397. c) Administracin de la herencia.- Las facultades de los legatarios de cuota,

en lo que atae a la administracin del caudal hereditario mientras dura el estado
de indivisin, se han ido admitiendo cada vez con mayor amplitud y firmeza en
nuestra jurisprudencia. Hay ya pronunciamientos reiterados en el sentido de que
debe ser odo en todo lo que atae a la designacin de administrador de la
sucesin, a la custodia del caudal y a las operaciones de inventario y avalo
(778) . Ms an: la Cmara Civil de la Capital, ha llegado a declarar que el
legatario de cuota participa de la junta convocada para disponer lo atinente a la
administracin y custodia de la herencia, en paridad con los herederos legtimos
(779) .

Son de todo punto de vista plausibles tales fallos que no hacen sino reconocer el
legtimo inters del legatario de cuota en las operaciones tendientes a liquidar las
deudas y realizar la particin, puesto que del acierto y honestidad con que se
lleven a cabo depender el monto del legado y el plazo de su entrega.

Desde luego, esas atribuciones sern tanto mayores en el caso de que no haya
herederos; y si tampoco hay albacea, los legatarios de cuota tendrn a su cargo
exclusivo la administracin del caudal, salvo el derecho de los legatarios
particulares para vigilar su gestin en la medida de su inters.

1398. d) Intervencin en el juicio sucesorio.- La intervencin del legatario de cuota

en el juicio sucesorio ha sido admitida cada vez con mayor amplitud por nuestra
jurisprudencia. Tiene carcter de parte (780) ; interviene en paridad con los
herederos en cuanto se refiere a la administracin y custodia del caudal, y
participa en la junta convocada para designar administrador, y en las operaciones
de inventario y avalo (781) ; interviene en el remate o venta de un bien (782) ;
en el incidente promovido por un legatario particular sobre la entrega del legado
(783) ; en el juicio de nulidad de testamento (784) ; en los juicios entre terceros y
la sucesin (785) ; debe ser odo en la designacin del partidor (786) ; puede
observar las cuentas aceptadas por los herederos (787) ; stos no pueden liquidar
por s solos la testamentara sin intervencin suya (788) , lo que significa que es
parte tambin en la particin, en la que su inters es tan directo e inmediato (789)
. Las actuaciones en que se prescindi de citarlo, son nulas (790) .

1399. e) Frutos.- Los legatarios de cuota tienen derecho a los frutos de la herencia
en proporcin a su parte, pero slo desde el momento en que hubieren reclamado
la entrega del legado (791) ; bien entendido que para interponer ese reclamo, no
es necesario esperar a que se haya hecho la particin (792) , porque de lo
contrario los herederos se estaran beneficiando injustificadamente con los frutos
de bienes que en verdad no les pertenecen.

Al decir que no es necesario esperar a que se haya hecho la particin para

reclamar el legado, es preciso dejar en claro que, naturalmente, la entrega no
podr hacerse efectiva hasta despus que aquella se haya llevado a cabo; pero, a
partir del momento mismo de la apertura de la sucesin, el legatario de cuota
podr interponer su reclamacin, lo que tendr por efecto poner en mora a los
herederos y hacer nacer su derecho a los frutos.

(765) BIBLIOGRAFIA: FORNIELES, Sucesiones, t. 2, nms. 266 y sigs.;

LAFAILLE, Sucesiones, t. 2, nms. 493 y sigs.; DE GSPERI, Sucesiones, t. 4, nms. 583 y
sigs.; MACHADO, t. 10, p. 125 y sigs.; ZANNONI, t. 2; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 3;
GATTI, De las mandas o legados, Montevideo, 1947; FERRERO, Derecho de sucesiones, Lima,
1993, p. 559 y sigs.; DAZ CRUZ, Los legados, Madrid, 1951; PLANIOL-RIPERT-ROUAST, t. 5;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2; GANGI, La successione testamentaria, Milano,
t. 2, nms. 366 y sigs.; id., I legati, Padova, 1933; MESSINEO, t. 7, 199 y 200; CICU,
Testamento, Milano, 1951.
(766) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil 1
Cap., Sala D, 9/10/1977, L.L., 1977-D, p. 606; C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154
y L.L., t. 14, p. 832; C. Civil 2 Cap., 14/10/1949, L.L., t. 57, p. 219 y J.A., 1950-II, p. 77;
id., 21/12/1925, J.A., t. 18, p. 1110; C. 2 Apel. La Plata, 23/6/1947, J.A., 1947-III, p. 141;
etc.
(767) Unanimidad en la doctrina y jurisprudencia; puede verse: C. Civil 1
Cap., 28/6/1948, L.L., t. 52, p. 319; C. Civil 2 Cap., 14/10/1949, t. 57, p. 219 y J.A., 1950-
II, p. 77; C. Civil 2 La Plata, 8/4/1949, L.L., t. 54, p. 677; etc.
(768) VALLET DE GOYTISOLO, Apuntes de derecho sucesorio, p. 252 y sigs.
Dejamos desde luego a salvo nuestra opinin de que el pasivo no forma parte del patrimonio
como parece entenderlo este autor. Lo que no obsta a la claridad del concepto por l
expresado.
(769) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154. Comp.: MAFFA, t. 3, n
1208.
(770) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154 y L.L., t. 14, p. 832; C.
Apel. Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 31/5/1995, J.A., 1999-II, sntesis Ver Texto.
(771) C. Civil 2 Cap., 29/10/1943, J.A., 1943-IV, p. 228.
(772) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154 y L.L., t. 14, p. 832.
(773) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154.
(774) Sup. Corte Buenos Aires, 15/10/1918, J.A., t. 2, p. 666.
(775) C. Civil 1 Cap., 28/6/1948, L.L., t. 52, p. 319; C. Apel. 2 La Plata,
8/4/1949, L.L., t. 54, p. 677. FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 775.
(776) C. Apel. 2 La Plata, 8/4/1949, L.L., t. 54, p. 677.
(777) FORNIELES, t. 1, n 30.
(778) C. Civil Cap., Sala A, 17/4/1956, L.L., t. 82, p. 638; Sala B, 4/11/1953,
L.L., t. 74, p. 492 y J.A., 1955-I, p. 114; Sala H, 25/6/1992, E.D., t. 151, p. 52; Sala D,
29/6/1956, J.A., 1956-III, p. 294. Anteriormente slo se le reconoca facultades para vigilar
la administracin, pero no para intervenir en la designacin de administrador (C. Civil 2
Cap., 3/9/1945, J.A., 1945-III, p. 884).
(779) C. Civil Cap., Sala D, 19/6/1956, J.A., 1956-III, p. 294; id., 26/11/1964,
L.L., t. 118, p. 47.
(780) C. Civil Cap., Sala A, 5/9/1958, J.A., 1959-I, p. 411; Sala D, 20/9/1977,
L.L., 1977-D, p. 605; C. Civil 1 Cap., 23/5/1935, J.A., t. 50, p. 491; id., 23/10/1931, J.A., t.
36, p. 1380; C. Civil 2 Cap., 19/8/1929, J.A., t. 30, p. 709; id., 7/12/1918, J.A., t. 2, p.
906; C. Apel. Civ. y Com. Posadas, Sala 1, 21/10/1994, SAIJ, sum. M0001412; y todos los
fallos que se citan en las notas siguientes. En contra, algunos fallos aislados: C. Apel. San
Nicols, 30/12/1946, L.L., t. 45, p. 462.
(781) C. Civil Cap., Sala A, 16/12/1959, causa 61657; C. Civil Cap., Sala B,
4/11/1953, L.L., t. 74, p. 492 y J.A., 1955-I, p. 114; Sala D, 29/6/1956, J.A., 1956-III, p.
294; Sala A, 17/4/1956, L.L., t. 82, p. 638; C. Apel. Civ. y Com. Crdoba, Sala 1,
1/11/1991, SAIJ, sum. R0009083.
(782) C. Civil Cap., Sala A, causa 61657; C. Civil 2 Cap., 24/12/1943, L.L., t.
33, p. 158; C. Apel. La Plata, Sala II, 26/11/1948, J.A., 1949-I, p. 111.
(783) C. Civil 1 Cap., 13/9/1922, J.A., t. 9, p. 390.
(784) C. Civil Cap., Sala A, 5/9/1958, J.A., 1959-I, p. 411.
(785) C. Civil Cap., Sala B, 19/2/1962, J.A., 1962-II, p. 487.
(786) C. Civil 2 Cap., 19/10/1942, J.A., 1942-IV, p. 473.
(787) C. Civil 1 Cap., 18/6/1945, J.A., 1945-III, p. 359.
(788) C. Civil 1 Cap., 10/6/1929, J.A., t. 30, p. 74.
(789) C. Civil Cap., Sala A, causa 61657. De acuerdo con todo lo sostenido en
este prrafo: MAFFA, t. 3, n 1211.
(790) C. Civil Cap., Sala A, 5/9/1958, J.A., 1959-I, p. 411.
 (791) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154 y L.L., t. 14, p. 832. La
Cmara Apel. 2 Tucumn le reconoce ese derecho a partir de la muerte del causante,
22/11/1962, J.A., 1963-II, p. 19.
(792) Fallo citado en nota anterior

II. LEGADOS PARTICULARES

1400. CONCEPTO Y CARACTERES.- Los legados particulares tienen un contenido

tan mltiple y variado, que algunos autores, desesperando de encontrar una
formulacin unitiva de su concepto, se han contentado con definirlos
negativamente, como toda disposicin testamentaria que no importe institucin
hereditaria ni legado de cuota (793) . Pero no se adelanta nada con ello; la idea es
demasiado vaga y significa una renuncia a penetrar en la esencia del legado. Por
otra parte, tambin el cargo es una disposicin testamentaria que quedara
comprendida en los trminos, excesivamente latos, de aquella definicin. Aun a
riesgo de no ser rigurosamente exacto, juzgamos indispensable intentar otra que
exprese un concepto claro, que arroje luz sobre la sustancia de la institucin.
Entendemos por legado una liberalidad hecha en un testamento, por la que se
transmiten al beneficiario derechos o excepciones de carcter patrimonial, sobre
objetos particulares.

De aqu resultan los siguientes caracteres:

a) Ante todo, es una liberalidad. Hay que tener presente, sin embargo, que no en
todos los casos hay verdadera liberalidad; as, por ejemplo, no la hay en los
legados remuneratorios, sobre todo si el legado no supera notoriamente la
importancia de los servicios que se retribuyen; tampoco la hay, cuando los cargos
impuestos al legado insumen su valor. Por ello, algunos autores sostienen que sta
no es una caracterstica del legado (794) . Pero no se puede renunciar a ver en l
una liberalidad, sin descartar la nota ms frecuente y la que ms tipifica la
institucin y explica el por qu de numerosas reglas legales que la rigen.
Prescindiendo de este elemento, la definicin corre el riesgo de resultar incolora
(795) .

b) Importa la transmisin de derechos y excepciones de carcter patrimonial. Lo

normal es la transmisin de derechos (de propiedad, usufructo, uso y habitacin,
crditos); pero hemos agregado tambin excepciones, porque en el legado de
remisin de deuda lo que se da es precisamente un derecho a oponerse a las
acciones de los herederos que puedan pretender el cobro de la deuda que el
legatario tena con el causante.

c) Por ltimo, el legado debe referirse a objetos particulares. No bastara en

nuestro derecho expresar que el legatario es un sucesor a ttulo particular, porque
tambin lo es el legatario de cuota. Por eso decimos sobre objetos particulares.
Con ello indicamos, no solamente el legado de cosa cierta, sino tambin el de
cosas indeterminadas, el de crdito, derechos reales, etctera; en suma, toda
atribucin patrimonial que no sea una parte alcuota de la herencia.

1401. DISTINCIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS.- Para delimitar con precisin
el concepto de legado, conviene distinguirlo de otras figuras con las cuales tiene
puntos de contacto:

1402. a) Con la donacin.- La donacin es un contrato; produce sus efectos desde

el momento de la celebracin; es, en principio, irrevocable. El legado es un acto
unilateral mortis causa, produce sus efectos recin a partir del fallecimiento del
testador, es revocable en todo momento segn la libre voluntad del disponente.

Pero hay entre estas instituciones un rasgo comn, que las aproxima: ambas
constituyen una liberalidad. Por eso, la ley aplica a los legados algunas reglas de la
donacin; as, por ejemplo, el legatario est sujeto a la accin de reduccin,
cuando el legado excede la porcin disponible; el legatario de cosa cierta no tiene
derecho a la garanta de eviccin (art. 3780 Ver Texto), el heredero no es
responsable de la insolvencia del deudor, cuando ese crdito hubiere sido el objeto
de un legado (art. 3786 Ver Texto), las clusulas que disponen legados se
interpretan restrictivamente (art. 3765 Ver Texto).

1403. b) Con el cargo; remisin.- Hemos trazado en otro lugar el paralelo entre
ambas instituciones y all nos remitimos (n 1314).

1404. c) Con el acreedor hereditario.- Cuando el legado no recae sobre una cosa
determinada (en cuyo caso la propiedad se transmite ipso jure al legatario en el
momento de la muerte) importa un crdito contra los herederos. Y si lo que se ha
legado es una suma de dinero, la semejanza entre el acreedor de la herencia y el
legatario es notoria. No es de extraar, por tanto, que la ley suela concederles
iguales derechos, tales como el de pedir la separacin de patrimonios (art. 3436
Ver Texto), el de hacer efectiva la responsabilidad ultra vires del heredero no
beneficiario (art. 3343 Ver Texto). Con todo, hay entre ellos diferencias
sustanciales: 1) El acreedor hereditario debe ser pagado con preferencia a
cualquier legatario; en la mayor parte de los casos esta regla estar fundada en la
evidentsima razn de que el derecho del causante de legar sus bienes est
condicionado al previo pago de sus deudas; la ley debe tratar en un plano de
preferencia a quien slo procura recobrar lo que es suyo en relacin al que
pretende que se le haga efectiva una liberalidad (796) . Cabe agregar que esta
solucin no vara por la circunstancia de que el crdito del acreedor se haya
originado en una donacin; tambin aqu habra una liberalidad, y desde este
punto de vista, donatario y legatario se encuentran en un pie de igualdad. Pero la
preferencia del donatario se funda en que, con anterioridad a la muerte del
causante, ya haba adquirido definitivamente sus derechos, de los cuales aqul no
poda disponer de nuevo por testamento. 2) El acreedor hereditario cuyo ttulo es
oneroso, puede exigir el pago aun postergando a los herederos forzosos; en
cambio la legtima prevalece sobre los legados cuyo pago puede hacerse sobre la
porcin disponible (arts. 3591 Ver Texto, 3605 Ver Texto, 3797 Ver Texto). 3)
Como consecuencia de lo anterior, el legatario es responsable ante los acreedores
del pago de sus crditos, bien que slo hasta el valor de la cosa legada.

1405. d) Con los simples ruegos.- Es de aplicacin lo que decimos en otro lugar
sobre la diferencia entre simples ruegos y cargos (vase n 1319).

(793) En este sentido: GANGI, Legati, p. 24; STOLFI, t. 6, p. 67; ROSSEL y

MENTHA, t. 3, p. 544.
(794) GATTI, De las mandas o legados, n 27.
(795) La mayor parte de los autores estn de acuerdo sobre este punto; entre
otros, vase FORNIELES, t. 2, n 226; MESSINEO, t. 7, 199, n 1.
(796) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E.D., t. 4, p. 628; GOYENA
COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 228.

1.- Sujetos del legado

A.- EL GRAVADO

1406. SOBRE QUIN PESA EL LEGADO.- En nuestro derecho, el legado pesa sobre
los herederos y legatarios de cuota; es decir, sobre el conjunto de la masa
hereditaria. Ha seguido el Cdigo en este punto el sistema del derecho romano
clsico (797) , que fuera adoptado tambin por el Cdigo Napolen (798) . En el
derecho moderno, en cambio, tiende a privar la idea de que el gravado por el
legado puede ser tanto un heredero como otro legatario particular, aunque se
admite que normalmente y a falta de disposicin expresa en contrario, lo es el
primero (Cd. Civil alemn, art. 2147; espaol, art. 858; italiano, art. 662;
mexicano, art. 1394; uruguayo, art. 905). A nuestro juicio, este sistema parte de
un error de concepto sobre la naturaleza del legado. Las mandas se distinguen de
los cargos precisamente en que aqullas importan una transmisin directa de
derechos del testador al beneficiario, en tanto que los segundos se traducen en un
derecho de reclamar del gravado el pago de la liberalidad. Por tanto, si el pago del
legado se pone a cargo exclusivo de un legatario particular, o de un heredero (con
prescindencia de los dems), deja de ser un beneficio directo, para transformarse
en un crdito que se puede reclamar de alguien, no en carcter de heredero y
sucesor, sino de obligado. Hay cargo, no legado.

En suma: para que haya legado particular, ste debe pesar sobre la herencia, en
su conjunto, y cada uno de los herederos o legatarios de cuota debe contribuir a
su pago en proporcin a su parte en la sucesin (art. 3776 Ver Texto); desde el
momento que la obligacin de pagarlo se impone por el causante a uno de los
herederos con exclusin de los otros, o a un legatario particular, estaremos en
presencia de un cargo (799) .

Esta es la idea clara y simple establecida por nuestro Cdigo. No solamente todo
su articulado est inspirado en ella, sino que el artculo 3798 Ver Texto establece
que los obligados al pago de los legados son los llamados a recibir la sucesin o
una parte alcuota de ella.

Slo por excepcin la manda grava a otro legatario particular, en el caso de que el
derecho legado a uno sea accesorio de la cosa dejada a otro; as, por ejemplo, si
se lega la cosecha de uva de 1970 a Juan, habindose legado la via a Pedro; o si
se lega una servidumbre sobre un inmueble; o un derecho de usufructo, uso o
habitacin.
B.- EL LEGATARIO

1407. DETERMINACIN PRECISA DEL BENEFICIARIO.- El legatario debe ser

designado con palabras claras, que no dejen duda sobre la persona del
beneficiario; si la disposicin dejara duda entre dos o ms individuos, ninguno de
ellos ser tenido por legatario (art. 3712 Ver Texto). Se trata de una norma comn
a los herederos y legatarios, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (nms. 1353
y sigs.).

De igual modo, la designacin debe ser hecha en el propio testamento, siendo nula
toda clusula que deje librada la eleccin al arbitrio de un tercero (art. 3619 Ver
Texto).

Sin embargo, hay algunos casos que han merecido de la ley un tratamiento
especial. Nos ocuparemos de ellos a continuacin.

1408. LEGADOS EN FAVOR DE PARIENTES INDETERMINADOS.- Puede ocurrir que

el legado se haga en favor de los parientes del causante, sin otra calificacin que
permita individualizarlos. El artculo 3791 Ver Texto prev el caso, disponiendo: Lo
que se legue indeterminadamente a los parientes, se entender legado a los
parientes consanguneos del grado ms prximo segn el orden de la sucesin ab
intestato, teniendo lugar el derecho de representacin. Si a la fecha del
testamento hubiese habido un solo pariente en el grado ms prximo, se
entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

Conviene hacer algunas observaciones:

1) Al admitir la existencia de un derecho de representacin, la ley parece

apartarse aqu de dos principios del derecho sucesorio: que el derecho de
representacin no tiene lugar sino en la sucesin legtima y que el legado caduca
con la muerte del legatario. Pero lo que ocurre es que no se puede hablar
propiamente de un derecho de representacin sino de una interpretacin de la
voluntad del causante. Se interpreta que, cuando se lega una cosa a los parientes,
se desea que esos bienes sigan la suerte de la sucesin legtima.

2) Si a la fecha del testamento (y no de la apertura de la sucesin) hubiera un solo

pariente de grado ms prximo, la ley llama tambin a los del grado inmediato
siguiente, considerando que si su deseo hubiere sido favorecer nicamente a
aqul, no hubiera escrito parientes en plural e indeterminadamente. Por el
contrario, si a la fecha del testamento hubiere varios, pero no quedare ms que
uno al fallecimiento, pensamos que slo ste es beneficiario, sin coparticipacin de
los herederos del grado inmediato siguiente.

3) Todos los parientes de igual grado tendrn derecho al legado por partes iguales;
los que concurran por representacin, tienen todos en conjunto una parte igual a
la de cada heredero de grado ms prximo; estas hiptesis no ofrecen duda. Pero
supongamos que concurren el heredero de grado ms prximo con varios del
grado inmediato. Esta circunstancia no altera el principio de que, no habiendo
asignacin de partes, todos los beneficiarios tienen porciones iguales (arg. art.
3721 Ver Texto).

1408 bis. LEGADOS CON FACULTAD DE ELECCIN.- En nuestra legislacin, el

legatario debe ser designado directamente por el causante, quien no puede
delegar a otro la designacin del beneficiario (art. 3619 Ver Texto). Sera por tanto
nulo el legado de una suma de dinero hecha en favor de un estudiante de derecho
o de una joven pobre, cuya eleccin quedar a cargo del heredero.

Sin embargo, la jurisprudencia ha atenuado la aplicacin de esta regla, bien sea

prescindiendo de ella en algunos casos (como en los legados de beneficencia),
bien sea reconociendo la validez de ciertos procedimientos que, por un rodeo,
permiten lograr el fin querido por el causante.

1409. a) Legados de beneficencia.- A menudo los testamentos contienen legados

de beneficencia, sin determinacin precisa de los beneficiarios. As, por ejemplo, la
clusula dice: "Lego $ 1.000.000 para la construccin de un hospital", "para las
sociedades de beneficencia", "para los pobres".

Estas disposiciones son plenamente vlidas, no obstante la indeterminacin del

beneficiario. As, el legado a los pobres se reputa hecho en favor de "sociedades
de beneficencia" indeterminadas (800) . Quien deba cumplir el legado (sea el
heredero, el albacea, el Estado) no tiene una facultad de eleccin del beneficiario,
sino de distribucin del dinero.

El legado es vlido incluso cuando fuera hecho en favor de las instituciones de

beneficencia que indiquen los albaceas, porque segn lo resolvi con prudente
acierto la Cmara Civil 1 de la Capital, en el fondo, se trata de un legado de favor
de los pobres, vlido aunque la eleccin de los beneficiarios quede en definitiva a
criterio de un tercero (801) .

1410.- Empero, estos legados con beneficiarios indeterminados presentan con

frecuencia el inconveniente de que quienes deben cumplirlos (que son los
herederos), tienen inters en no hacerlo para seguir gozando de esos bienes.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto el problema reconociendo personera al Estado
para intervenir en el juicio testamentario, y obligar al heredero a cumplir la
manda. Y ha declarado con acierto que si el heredero o albacea no han cumplido
con los legados de beneficencia (en el caso, construccin de un asilo para pobres y
otro para crnicos), inscribiendo, por el contrario, los bienes destinados a esos
fines a su propio nombre, al Estado incumbe todo lo conducente al cumplimiento
de las mandas, en su carcter de encargado de los objetos de beneficencia pblica
(art. 3860 Ver Texto, Cd. Civil), a cuyo fin puede reclamar la transferencia a su
nombre de los inmuebles en cuestin (802) . Ms an, se ha declarado que el
legado a los pobres o en favor de "sociedades de beneficencia" indeterminadas,
debe reputarse hecho en favor del Estado, con cargo naturalmente de que ste le
d el destino querido por el testador (803) . Y llevando esta solucin a sus lmites
extremos, la antigua Cmara Civil de la Capital decidi que la clusula por la cual
se dispone que "todos los dems bienes restantes debern ser realizados por sus
albaceas, quienes destinarn esos fondos para beneficencia, para menesterosos y
necesitados, a criterio exclusivo de sus albaceas y sin que ellos tengan obligacin
alguna de dar cuenta a nadie de sus actos", importa instituir como legatario de
remanente al Estado; las funciones de los albaceas concluyen con la realizacin del
haber sucesorio, cuyo saldo debe ser entregado al Estado (804) .

Nos parece sta una conclusin excesiva. La ejecucin del testamento corresponde
en principio a los herederos y albaceas, y no vemos motivo suficientemente
poderoso para apartarse de esta solucin cuando el testamento ha dejado librada,
de manera expresa, la distribucin de esos bienes al criterio de los herederos o del
albacea (805) . Esta fue la tesis de la minora en el fallo que comentamos. Sin
perjuicio de reconocer al Estado el derecho de intervenir y vigilar la inversin y
distribucin de esos fondos, para asegurarse de que se hacen con seriedad y de
que la voluntad del causante no ha sido burlada con una distribucin arbitraria,
negligente o dolosa.

En cambio, juzgamos acertado otro pronunciamiento de la Cmara Civil 1 de la

Capital, en el cual se declar que el legado del remanente de los bienes "para
construir hospitales" importa una institucin hereditaria en favor del Estado (806) .
Aqu la voluntad del causante no poda cumplirse cabalmente sino mediante la
entrega de esos bienes al Estado, a cuyo cargo deba estar el ulterior
funcionamiento de los hospitales.

1411. b) Legados alternativos.- Es vlido el legado en favor de dos o ms

personas, hecho en forma alternativa? Por ejemplo, lego mi casa de Crdoba a
Juan o Pedro. La cuestin haba suscitado una viva controversia en Roma, hasta
que JUSTINIANO la resolvi con un precepto prctico y equitativo, segn el cual la
conjuncin disyuntiva o deba juzgarse errneamente empleada por el testador en
lugar de y; de tal modo que el legado se reputaba hecho conjuntamente en favor
de todas las personas all indicadas (807) . El Cdigo italiano considera que se
trata de una facultad de eleccin conferida al encargado de cumplir el legado, que,
en este caso, es vlido (art. 631 Ver Texto).

Creemos que lo ms equitativo es la solucin del derecho romano; no obsta a su

aplicacin la circunstancia de que no exista un texto como el de JUSTINIANO (808)
, pues como aqu estamos en el campo de la interpretacin de la voluntad del
causante, no hay inconveniente en que el juez atribuya a la clusula ese sentido
(809) .

1412. c) Modo de eludir la prohibicin de delegar la eleccin de legatario.- A veces

el verdadero fin perseguido por el testador no se puede cumplir sino delegando la
facultad de eleccin en un tercero; tal sera el caso de que se quisiera estimular a
un estudiante pobre y capaz con una suma de dinero que le permita continuar los
estudios. El causante no podra, por anticipado, designar la persona que todos los
aos se encontrara en esas condiciones. Ahora bien: si la clusula dijera: "lego la
suma de $ 5.000 para ser entregados todos los aos a un estudiante pobre y
capaz, a eleccin del albacea", la disposicin sera nula, porque hay delegacin de
la eleccin del legatario. Pero el testador puede seguir otra va para llegar al
mismo resultado: establecer el beneficio no en un legado, sino en un cargo. Por
ejemplo instituyo heredero a Juan con el cargo de otorgar todos los aos una beca
de $ 5.000 en beneficio de un estudiante que rena tales o cuales condiciones.
Pues, a diferencia del legatario, el beneficiario por un cargo no tiene por qu ser
una persona determinada (810) .

Pero tal procedimiento slo debe ser convalidado por los jueces cuando el testador
no haya podido evitarlo, es decir, cuando sus propsitos no podran cumplirse sino
delegando la facultad de eleccin del beneficiario. S, en cambio, implica un puro
mandato para elegir un beneficiario (por ej., dejo $ 100.000 para la persona que
indique el albacea) la clusula caera bajo la prohibicin del artculo 3619 Ver
Texto, sea que el causante la haya llamado cargo o legado.

1413. PRELEGADO (811) .- Se llama prelegado al hecho en favor de uno de los

herederos y cuyo pago se encuentra a cargo de la masa (812) .

Se trata de una institucin de vieja tradicin jurdica, como que deriva del derecho
romano, sobre la cual nuestro Cdigo no ha legislado. Empero, es obvio que debe
ser admitido, desde que la voluntad del testador gobierna toda la sucesin
testamentaria, en cuanto no se oponga a principios de orden pblico que, en el
caso, evidentemente no estn comprometidos.

El prelegado tiene por objeto asignar un bien determinado a uno de los herederos
y asignrselo a ttulo de legatario, no de heredero.

De este principio se desprenden importantes consecuencias:

a) La condicin o cargo impuesto a la institucin hereditaria no alcanza al

prelegado y las impuestas a ste no afectan a aqulla. Ejemplo: instituyo
herederos a Pedro y Diego, con la condicin de que terminen sus estudios
universitarios antes de cumplir los treinta aos; lego a Pedro $ 100.000: este
legado no est sujeto a condicin (813) .

b) Las deudas y cargas de la herencia deben ser satisfechas en primer trmino con
la porcin que corresponde a los herederos, en su carcter de tales; slo si la
sucesin fuera insolvente, responde el prelegado de acuerdo a lo dispuesto por los
artculos 3796 Ver Texto y 3797 Ver Texto (814) .

c) Si habiendo herederos instituidos en partes desiguales, se les ha dejado un

prelegado sin designacin de partes, stas deben reputarse iguales. Ejemplo:
instituyo heredero a Juan en dos tercios de mis bienes y a Pedro en un tercio; les
lego a ambos $ 100.000; esta suma se dividir por partes iguales (815) .

d) El renunciante a la herencia puede aceptar el legado (art. 3355 Ver Texto) y

viceversa (816) , dado que ambos beneficios son independientes entre s.

e) El prelegatario puede reclamar la entrega del legado aun antes de hecha la

particin de la herencia; y si el objeto del prelegado es una cosa cierta y
determinada, pertenece al prelegatario desde el momento de la muerte del
causante (817) .

1414.- El prelegado, puesto que grava toda la herencia pesa tambin,

parcialmente, sobre el propio legatario (818) . Supuesto que los herederos sean
Juan, Pedro y Diego, y se haya legado, adems, $ 100.000 a Juan, la obligacin de
pagarlos recaer en una tercera parte en el propio beneficiario; en otras palabras:
los otros dos herederos, en conjunto, slo tendrn obligacin de pagar dos tercios.

En el derecho romano se haba decidido que en la parte que gravaba al

beneficiario, el legado era considerado una porcin de la herencia. O sea que, en
esa parte, el prelegado no producira ningn efecto, desde que no alteraba el ttulo
por el cual el heredero la reciba (819) . Pero en el derecho moderno se acepta que
todo el prelegado, incluso en la parte que corresponde pagar al propio beneficiario,
es recibido a ttulo de legado (820) . Vale decir, las soluciones que hemos visto en
el prrafo anterior se aplican a todo el prelegado, inclusive la parte a cargo del
beneficiario.

1415.- Es preciso no confundir el prelegado con la asignacin de un bien

determinado hecha por el causante, para ser incluido dentro de la porcin de ese
heredero. Por ejemplo, instituyo herederos por partes iguales a Pedro y Juan; es
mi voluntad que la porcin de Juan est integrada, entre otros bienes, por mi casa
de Buenos Aires. La cosa atribuida a Juan no queda separada de los otros bienes
que componen la herencia, sino que, simplemente, dispone que integrar la parte
de uno o ms coherederos. Tales asignaciones hacen slo a la divisin de los
bienes entre los herederos (821) , pero en modo alguno estn regidas por las
reglas de los legados.

Muchas veces ser dudoso si la intencin del causante ha sido hacer un prelegado
o una simple asignacin integrante de la porcin de un heredero. La cuestin debe
ser resuelta por el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso y la voluntad
presunta del testador. Empero, si estos elementos de juicio no dieran una solucin
clara, pensamos que debe considerarse que hay una simple atribucin de un bien a
la porcin del heredero y no un prelegado; de esta manera, se favorece una
solucin que tiende a mantener las porciones hereditarias fijadas por el causante y
a conservar el equilibrio entre los coherederos (822) .

1416. INCAPACIDAD E INDIGNIDAD; REMISIN.- El legatario est afectado por los

mismos motivos de incapacidad e indignidad que el heredero; remitimos, por
tanto, a los nmeros 81 y siguientes y 1113 y siguientes.

(797) MAYNZ, Cours de droit romain, t. 3, 501; ARANGIO RUIZ,

Instituciones, p. 638. Posteriormente, sin embargo, se admiti que cualquier beneficiario de
una liberalidad testamentaria, poda ser gravado con un legado (vase MAYNZ, loc. cit.).
(798) Vanse arts. 1017 Ver Texto y sigs.; los autores franceses no tratan
especialmente el punto; pero la exposicin del tema est permanentemente dominada por la
idea de que el deudor es heredero y no otra persona. Vase especialmente, JOSSERAND, t.
3, vol. 3, n 1516, 2.
(799) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 425. En la doctrina y jurisprudencia
francesa se admite, empero, que el legado puede ser puesto a cargo de uno de los herederos
o establecerse la solidaridad entre ellos (vase JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1516; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 642). Sin duda, el testador puede hacerlo; slo que, en nuestro
concepto, deja de ser legado para convertirse en cargo.
(800) C. Civil 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147.
(801) C. Civil 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147.
(802) C. Civil 2 Cap., 28/12/1945, J.A., 1946-I, p. 869.
(803) C. Civil 1 Cap., 4/6/1941, L.L., t. 23, p. 147.
(804) C. Civil 2 Cap., 28/12/1945, J.A., 1946-I, p. 899.
(805) En sentido concordante: ORS, Legado de beneficencia, J.A., 1958-IV,
Doctrina, p. 32.
(806) C. Civil 1 Cap., 29/10/1926, J.A., t. 22, p. 933.
(807) MAYNZ, t. 3, p. 622.
(808) Escrpulo este que a GATTI le impide aceptar esta solucin en el derecho
positivo uruguayo (De las mandas o legados, n 60, b).
(809) ZANNONI, (t. 2, 1339) y FASSI (t. 1, n 786) sostienen que sta es
una cuestin de interpretacin de la voluntad del testador y que en ltima instancia debe
reputarse que el orden de llamamiento supone un orden preferente.
(810) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 427. Es la solucin que se ha
impuesto en la jurisprudencia y doctrina francesas; vanse JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n
1346; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3 n 1830; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 600.
(811) BIBLIOGRAFIA: GATTI, De las mandas o legados, nms. 66 y sigs.,
GANGI, La successione testamentaria, t. 2, nms. 378 y sigs.; DE DIEGO, El prelegado en el
derecho romano y en el derecho moderno, Madrid, 1927; ECUTO, La teoria del prelegato nel
diritto romano, Palermo, 1909; BONFANTE, Il prelegato e la successione, Scritti giuridici varii,
Torino, 1916, t. 1, p. 443 y sigs.
(812) Algunos autores sostienen que tambin habra prelegado si su pago se
pusiera a cargo de uno solo de los coherederos o de varios de ellos (MESSINEO, t. 7, 206,
n 5). Pero esta idea resulta difcil de comprender. Si lo que quiere el testador es favorecer a
uno de los coherederos en un bien determinado, por qu ha de poner a cargo de uno de los
coherederos su pago y entrega, cuando el legado surte efectos directos? Si el testador
pusiera el beneficio a cargo de uno o varios herederos, hay cargo, no legado. Muy diferente
es el papel del prelegado a cargo de la masa. Pues en este caso, dicha manda se rige jure
legati y no jure hereditatis (de acuerdo, GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 378).
(813) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 789; GATTI, De las mandas
o legados, n 71; GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 382; MESSINEO, t. 2,
206, n 5. Vase la opinin dubitativa de DE DIEGO, El prelegado en el derecho romano y
moderno, p. 65.
(814) GATTI, loc. cit. en nota anterior; ZANNONI, t. 2, 1335; GANGI, loc. cit.
en nota anterior.
(815) GATTI, loc. cit. en nota anterior.
(816) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 787; ZANNONI, t. 2, 1335;
GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 382. En cambio, en el derecho uruguayo la
renuncia a la herencia implica renunciar tambin al prelegado (art. 1076 Ver Texto, Cd.
Civil).
(817) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 791; GANGI, La successione
testamentaria, t. 2, n 384.
(818) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 791.
(819) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 379.
(820) Tal es la solucin del Cdigo italiano, art. 661; del alemn, art. 2150; del
austraco, art. 648.
(821) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 790; GANGI, La successione
testamentaria, t. 2, n 383; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 229; PREZ LASALA, t.
2, n 428.
(822) De acuerdo, FASSI, loc. cit., en nota anterior.

B.- LEGADO DE COSA CIERTA

1.- Reglas generales

1424. CONCEPTO E INTERS PRCTICO.- El legado de cosa cierta es el que tiene

un objeto material cierto y determinado; por ejemplo, mi reloj, mi biblioteca, mi
casa habitacin, mi estancia. No quedan comprendidos en este concepto los
bienes en sentido propio, vale decir, los derechos, porque no son corporales; ni
tampoco las cosas designadas slo por su especie o gnero: por ejemplo dinero,
trigo, vino; ni las designadas slo por su cantidad: un caballo, un toro, mil ovejas.

Es el legado tpico, el ms frecuente y el ms perfecto del punto de vista de los

derechos que confiere al legatario desde la muerte del testador. En efecto; el
legatario de cosas determinadas es propietario de ellas desde ese momento y le
pertenecen los frutos y aumentos o deterioros de la cosa (art. 3766 Ver Texto).

1425. ESTADO EN QUE SE DEBE LA COSA; ACCESORIOS Y MEJORAS.- La cosa

legada se debe en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del
testador, comprendiendo los tiles necesarios para su uso, que existan en ella (art.
3761 Ver Texto).

Hay en esta norma dos cuestiones que trataremos por separado: los accesorios
puestos en la cosa para su servicio o mejor utilizacin y las mejoras o deterioros
experimentados por ella.

a) Con respecto a los accesorios, el artculo 3761 Ver Texto dispone que se
comprenden en la cosa legada los tiles necesarios para su uso; tales, por
ejemplo, los muebles de una casa, los instrumentos de labranza de una estancia,
las haciendas que la pueblan, etctera. Aunque el concepto es suficientemente
claro, el codificador ha querido subrayar que en tales accesorios no deben
considerarse incluidos todos los bienes muebles que pueden encontrarse en la cosa
principal en el momento de fallecer el causante, sino solamente los que se hallaren
en ella y estuvieran destinados a su uso; por ello agrega: Si se lega una casa con
sus muebles o con todo lo que se encontrase en ella, no se entendern
comprendidos en el legado sino los muebles que forman el ajuar de la casa y que
se encuentran en ella; y as, si se legase de la misma manera una hacienda de
campo, no se entender que el legado comprende otras cosas que las que sirven
para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en ella (art. 3763
Ver Texto).

Cabe agregar que el mismo efecto tendra el legado si slo se limitase a legar la
casa o la estancia (sin agregar "con todo lo que se encontrase en ella") por efecto
de lo dispuesto en el artculo 3761 Ver Texto. Es claro que en esta materia rige
soberana la voluntad del testador; estas normas no son sino interpretativas, de tal
modo que aqul podra disponer que el legado se limitase al edificio o al campo y
que los muebles en el primer caso, las haciendas e instrumentos de labranza en el
segundo, se entreguen a otro legatario, o queden de propiedad a los herederos.
Pero si no hay una voluntad claramente expresada, la ley interpreta la del testador
en el sentido de que la cosa comprende todos los accesorios destinados a su uso o
explotacin.

En cambio, no forman parte del legado los objetos que no estn al servicio de la
cosa. As, por ejemplo, por ms que el testamento dijese que se lega una casa
"con todo lo que se encuentre en ella", no estarn comprendidos los efectos
personales del causante: ropa, alhajas, dinero, documentos y papeles, el
automvil que se encontraba en el garage en el momento del fallecimiento,
etctera.

Segn el artculo 2323 Ver Texto, en los muebles de una casa no deben
considerarse comprendidos el dinero, los documentos y papeles, las colecciones
cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los
instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropa de uso, los
granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar
de una casa. Es aplicable esta disposicin al legado de una casa "con todo lo que
en ella se encuentra"? As lo considera DE GSPERI (829) ; pero creemos que una
aplicacin rigurosa e indiscriminada de este precepto a nuestro caso, conducira a
desconocer la verdadera intencin del causante. Est bien que se excluyan del
legado los efectos personales de aqul, segn dijimos anteriormente; pero cuando
se lega una casa con todo lo que en ella se encuentra, entendemos que se han
legado tambin las bibliotecas, las colecciones artsticas o cientficas. El artculo
2323 Ver Texto no es aplicable sino con reservas, porque aqu no se trata de saber
cules son los muebles de una casa, sino de indagar la voluntad presunta del
causante y el sentido de la clusula "con todo lo que en ella se encuentra".
b) Con respecto a las mejoras o deterioros, el principio es que la cosa debe
entregarse en el estado en que se encontraba en el momento de fallecer el
testador (art. 3761 Ver Texto), es decir, que aqullos benefician o perjudican al
legatario, no al heredero.

Este es, decamos, el principio general. Es tambin la solucin lgica y justa, no

slo porque lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal, sino tambin porque
si el causante ha introducido mejoras en la cosa legada, sin modificar el
testamento, hay que interpretar tal acto en el sentido de que su voluntad ha sido
la de beneficiar al legatario con ese aumento de valor, pues de lo contrario hubiera
modificado sus disposiciones de ltima voluntad.

Pero el codificador ha credo necesario apartarse de ese principio, cuando las

mejoras adquieren un valor extraordinario. El artculo 3762 Ver Texto dispone que,
si la cosa legada es un predio, los terrenos y los nuevos edificios que el testador le
haya agregado despus del testamento no se comprenden en el legado. Cabe
decir, ante todo, que esta excepcin a la regla general debe considerarse
rigurosamente limitada a las hiptesis contempladas en aquella norma, o sea, que
se hayan realizado construcciones o agregado otros terrenos. Pero las mejoras
comunes de una casa, por ejemplo, una modernizacin, la instalacin de un
ascensor, etctera, siguen la suerte de la cosa principal y pertenecen al legatario, y
no al heredero (830) . Lo mismo debe resolverse si la agregacin de terrenos no
deriva de adquisiciones del testador, sino que resulta naturalmente, por aluvin
(831) .

La solucin de nuestro Cdigo es criticable. No vemos motivo para apartarse, aun

en estos casos, del principio de que la cosa legada se debe en el estado en que se
encuentra en el momento del fallecimiento (832) . En el Proyecto de 1936 se
distingue entre los accesorios del suelo, incluso edificios, que se consideran
comprendidos en el legado, y los terrenos agregados con posterioridad al
testamento, que no se comprenden (art. 2095 Ver Texto, inc. 2).

En el Proyecto de 1998 se establece que el legado de un inmueble comprende

tambin las mejoras sin que importe la fecha en que fueron realizadas y lo mismo
ocurre con los inmuebles adquiridos despus de testar si son ampliacin del fundo
legado, siempre que no sean susceptibles de explotacin independiente (art. 2445
Ver Texto).

1426. LEGISLACIN COMPARADA.- Siguen el sistema de nuestro Cdigo, el Cdigo

Civil uruguayo (art. 929) y el chileno (art. 1119). En las restantes legislaciones,
todo lo edificado y plantado al suelo como accesorio de lo principal forma parte del
legado; en cambio, el problema de los terrenos agregados por el propietario ha
merecido soluciones distintas. As, el Cdigo francs (art. 1019), el venezolano
(art. 912), el peruano (art. 764), el mexicano (art. 1404) los excluyen del legado.
El italiano establece a nuestro juicio, la solucin ms acertada: segn el artculo
667, si el fundo legado ha sido beneficiado con acrecimientos posteriores al
testamento, estos son debidos al legatario, si son contiguos al fundo y constituyen
con l una unidad econmica. Finalmente, otras legislaciones se limitan a sentar el
principio general de que la cosa legada se debe con todos sus accesorios,
comprendiendo, por tanto, tambin los terrenos agregados con posterioridad al
testamento (cdigos alemn, art. 2164; suizo, art. 485; espaol, art. 883).

1427. CASO EN QUE LOS EDIFICIOS O TERRENOS AGREGADOS TENGAN MAYOR

VALOR QUE EL INMUEBLE LEGADO.- Dispone el artculo 3762 Ver Texto que, si lo
agregado por el testador al predio, despus de otorgar su testamento, formase
con aqul, al tiempo de abrirse la sucesin, un todo que no pueda dividirse sin
grave prdida, y las agregaciones valiesen ms que el predio en su estado
anterior, slo se deber al legatario el valor del predio; si valiesen menos se
deber todo ello al legatario, con el cargo de pagar el valor de las agregaciones,
plantaciones o mejoras.

En otras palabras: si las agregaciones o mejoras valiesen ms que el inmueble, el

legatario slo tendr derecho a reclamar el pago del precio del terreno; por el
contrario, si valiesen menos tendr derecho a quedarse con todo, pagando al
heredero el valor de las mejoras. Esta solucin nicamente se aplicar si las
mejoras no fueran separables del predio sin grave prdida; pues, si lo fueran, el
heredero slo tendr derecho a reclamar la cosa y no su valor. Tal podra ser, por
ejemplo, el caso de que el testador hubiera construido en su terreno una casa de
madera, desarmable.

Si el heredero y el legatario no pudieren ponerse de acuerdo respecto del valor

relativo del predio y las mejoras (pretendiendo el heredero que las mejoras valen
ms y el legatario lo contrario) la cuestin, que es muy importante porque decide
el derecho de propiedad sobre todo, debe ser sometida a decisin judicial (833) .
1428.- De lo dicho en el artculo anterior resulta que, si el valor del predio es
mayor que las mejoras, estamos en presencia de un legado de cosa cierta; y si
ocurre a la inversa, el legado ser del crdito, pues se resuelve en el derecho del
legatario a reclamar del heredero una suma de dinero.

Pero este cambio de naturaleza del objeto legado no se produce ipso jure a la
muerte del causante. El legado de un inmueble sigue siendo legado de cosa cierta
hasta el momento en que se hayan establecido los valores respectivos, y ms an,
hasta que el heredero haya pagado ntegramente el valor del predio legado (834) .
La cuestin tiene una gran importancia prctica, por la preferencia legal que tiene
el legado de cosa cierta. As, por ejemplo, el heredero no podr enajenar el
inmueble antes de pagar su precio y, si lo hiciera, el legatario tiene derecho de
reivindicarlo, puesto que l es propietario ipso jure de la cosa desde el momento
del fallecimiento (835) . Por igual motivo, pensamos que los frutos de la cosa (en
tanto ellos derivan del inmueble mismo y no de las mejoras), se deben al legatario
hasta el momento en que el heredero le pague el precio (836) .

1428 bis. LEGADO DE UNA HACIENDA DE CAMPO.- Dispone el artculo 3763 Ver
Texto que si se legase una "hacienda de campo" no se entender que el legado
comprende otras cosas que las que sirven para el cultivo y beneficio de la
hacienda y que se encuentran en ella.

Esta expresin "hacienda de campo" no es corriente en testamentos argentinos.

Como lo hace notar FASSI lo habitual es legar un campo, una estancia, una chacra
(837) . Cmo deben entenderse estos legados?

Si se lega "un campo" debe entenderse que no comprende sino el terreno y lo

adherido al suelo; si se lega "una estancia" se comprender adems del suelo los
tiles de labranza y los animales para esas tareas, pero no comprender los
animales de cra o engorde que se encuentran en la estancia (838) . Es lo que
resulta de la letra clara del artculo 3763 Ver Texto.

1429. IMPUESTOS.- Los impuestos sobre la cosa legada (contribucin territorial,

pavimentos, alumbrado, barrido y limpieza, etc.) corren por cuenta del legatario
desde el fallecimiento del causante, momento en el cual adquiere la propiedad
(839) .

1430. ERROR SOBRE EL NOMBRE DE LA COSA LEGADA.- El error sobre el nombre

de la cosa legada no afecta la validez de la manda, si se puede reconocer cul es
la cosa que el testador ha tenido la intencin de legar (art. 3764 Ver Texto). Se
trata de un simple error de expresin que puede y debe rectificarse, siempre que
haya elementos de juicio suficientes como para precisar la intencin del causante.
Sobre el problema de si pueden utilizarse pruebas extraas al testamento para
indagar cul ha sido la cosa que se ha querido legar, vase nmero 1104.

2.- Legado de cosa ajena (840)

1431. SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL ARTCULO 3752 Ver Texto.- Dispone el

artculo 3752 Ver Texto que el testador no puede sino legar sus propios bienes y
que el legado de una cosa ajena, cierta y determinada, es nulo, sepa o no el
testador que no es suya.

As enunciada, esta regla parece tener una proyeccin mucho ms vasta que la
que en realidad tiene. Es necesario, por tanto, circunscribir cuidadosamente su
alcance y aplicacin.

a) En primer trmino, hay que admitir que esta regla tiene fundamentalmente un
carcter interpretativo. Ello resulta claro si se estudian sus orgenes histricos y
fundamento de la disposicin. En el derecho romano se haca la siguiente
distincin: si el testador saba que la cosa era ajena, el legado era vlido y se
traduca en la obligacin impuesta al heredero de procurarse la cosa y entregarla
al legatario; si no lo saba, se reputaba que haba error esencial que invalidaba la
manda. VLEZ SARSFIELD alude a esa solucin y afirma que la experiencia
demostr que ella haca surgir mil cuestiones sobre si el testador saba o no que la
cosa era ajena (nota al art. 3752 Ver Texto) (841) . El codificador cort con estas
cuestiones y dispuso que, en todos los casos, el legado es nulo; pero, al propio
tiempo, dispuso en el artculo 3754 Ver Texto que: si el testador ordenare que se
adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla
y darla al legatario. Qu es esto sino el legado de una cosa ajena? En vano se
argir que en este caso no hay tal, sino una carga impuesta al heredero, porque el
legado de cosa ajena es siempre eso; y lo que se trata de saber es precisamente si
es vlida la clusula testamentaria que impone al heredero la obligacin de
comprar una cosa a otro y entregarla al beneficiario.

Esta disposicin aclara el sistema de nuestro Cdigo: no hay inconveniente en

legar la cosa ajena, siempre que en el testamento se imponga expresamente al
heredero la obligacin de adquirirla y entregarla al legatario; pero si el testamento
se limita a legar una cosa ajena el legado es nulo, porque la ley ha querido evitar
toda cuestin acerca de si el causante saba o no que la cosa no le perteneca
(842) . En suma, VLEZ SARSFIELD no ha querido sino evitar, en este caso
particular, los problemas prcticamente insolubles que derivan de la aplicacin de
la teora del error.

Empero, el problema ha sido resuelto con mayor claridad y mejor tcnica jurdica
en el artculo 651 del Cdigo italiano, segn el cual el legado de cosa perteneciente
al heredero o a un tercero, es nulo, salvo que del propio testamento, o de otra
manifestacin escrita del testador resulte que ste saba que la cosa perteneca al
heredero o tercero.

Hay que agregar que si el heredero no pudiese adquirir la cosa por haberse
rehusado a enajenarla su dueo o por haber pedido por ella un precio excesivo, la
obligacin del heredero se resuelve en el pago de su justo precio (art. 3754 Ver
Texto). Pero si la cosa ajena se perdiese sin culpa del heredero, el legado se
extingue por cuanto la obligacin legal de su conversin no opera alternativamente
sino en los supuestos del artculo 3754 Ver Texto (843) .

b) An as entendido, esta regla slo se refiere a las cosas ciertas y determinadas;

en consecuencia, aunque sean ajenas, es vlido el legado de cosas indeterminadas
o sealadas por su cantidad o su gnero (nota al art. 3752 Ver Texto). Es natural
que as sea; cuando se lega dinero, ttulos, un automvil, un caballo de carrera, un
juego de muebles, no se lega lo que es propiedad de Pedro o Diego, sino cosas
que tienen circulacin comercial; respecto de ellas, no puede plantearse el
problema de si el causante saba o no que pertenecan a otro, pues lo que l ha
legado es una cosa cualquiera dentro de ese gnero o especie. Es obvio, pues, que
el legado se traduce en una obligacin impuesta al heredero de procurar la cosa y
entregarla al legatario.

En la nota al artculo 3752 Ver Texto se dice que la prohibicin contenida en esta
norma no se aplica tampoco a los legados alternativos. A nuestro juicio, este
prrafo del codificador no puede ser interpretado sino en el sentido de que, cuando
se legan dos cosas en forma alternativa y una de ellas es ajena, el legado ser
vlido, puesto que el heredero tendr la obligacin de entregar la que perteneca
al causante. Pero es evidente que, si ambas son ajenas (y adems, ciertas y
determinadas), el legado ser nulo (844) .

c) La regla del artculo 3752 Ver Texto no se aplica cuando el causante tiene sobre
la cosa un derecho eventual o condicional (845) . Tal sera el caso de que tuviera
sobre ella un derecho de propiedad sujeto a condicin suspensiva, no cumplida
todava en el momento de su fallecimiento.

d) Por ltimo, el artculo 3752 Ver Texto no impide legar las cosas futuras (art.
3751 Ver Texto), es decir, las que no pertenecen al testador, pero tampoco a
terceros.

1432. LEGADO DE COSAS PERTENECIENTES AL HEREDERO.- Se discute si las

cosas pertenecientes al heredero pueden ser legadas por el causante. En el
antiguo derecho se sostena la validez de tales clusulas, y an hoy esta opinin
tiene sus partidarios (846) . Se aduce en favor de ellas: a) que el heredero forma
con el causante casi una sola persona y sus cosas pueden ser miradas por ste
como si fueran propias; b) que el causante es libre de imponer cargas al heredero
y que, en el fondo, sta no es sino una carga de la cual, en todo caso, puede
librarse renunciando la herencia. Tales argumentos no parecen convincentes. La
cosa perteneciente al heredero es siempre ajena respecto del causante y no hay
motivo, por tanto, para apartarse de lo dispuesto en el artculo 3752 Ver Texto
(847) . Y quizs es en este caso cuando ms prudente resulte la invalidez
decretada por la ley, porque muchas veces la vida en familia, sobre todo si es muy
solidaria, hace perder la nocin de lo tuyo y lo mo y el causante puede haber
dispuesto de una cosa del heredero creyendo que le perteneca. Si, en cambio, del
testamento resulta claro que el causante saba quin era el titular del derecho, y
no obstante ello dispone que el heredero la entregue a un tercero, el caso debe ser
asimilado, a nuestro entender, a la orden de comprar una cosa de un tercero y
entregarla al legatario; el heredero est obligado a entregar la cosa (848) .

Puede el heredero negarse a entregar la cosa, ofreciendo pagar su justo precio?

Pensamos que no. El artculo 3754 Ver Texto, que admite esta solucin cuando el
propietario es un tercero y se niega a venderla o exige un precio excesivo, no es
aplicable en este caso. Aqu, el cumplimiento de la disposicin testamentaria
depende de la voluntad del heredero y no de un extrao, de tal manera que aqul
no podr aducir que encuentra un obstculo insalvable para cumplir con la manda.
De cualquier modo, siempre le quedara el recurso de renunciar a la herencia para
evitar su cumplimiento (849) .

1433. MOMENTO EN QUE DEBE TENER LA PROPIEDAD EL TESTADOR.- Segn el

artculo 3752 Ver Texto, el legado de cosa ajena, cierta y determinada, es de
ningn valor, aunque despus adquiriese la propiedad de ella. Eso significa que la
exigencia de la titularidad del derecho se refiere al momento del testamento; y
que la nulidad de la manda no queda purgada por la posterior adquisicin de la
cosa por el causante, de tal modo que ella integra el acervo sucesorio en el
momento de abrirse la sucesin.

Se trata de una norma que carece de todo fundamento razonable y que ha sido
objeto de justas crticas en nuestra doctrina (850) . No se explica en modo alguno
que la adquisicin ulterior de la cosa no convalide el legado, puesto que ese acto
significa una ratificacin inequvoca de la manda. Esta disposicin est adems, en
contradiccin con el rgimen general del Cdigo en materia de actos celebrados
respecto de cosas ajenas; as, por ejemplo, la nulidad de la venta de una cosa
ajena queda cubierta por la adquisicin ulterior del propietario (art. 1330 Ver
Texto); si una persona constituye o transmite un derecho real que no tena en el
momento de la constitucin o transmisin, el acto ser vlido si adquiriese ese
derecho con posterioridad (art. 2504 Ver Texto).

Con razn, en los proyectos de reformas se ha dispuesto que la adquisicin ulterior

de la cosa legada convalida la manda (Anteproyecto, art. 3282, Proyecto de 1936,
art. 2090; Proyecto de 1998, art. 2451).

1434.- Cabe agregar que si la cosa perteneciera al causante en el momento de

testar, pero luego, antes de su muerte, la enajenara, el legado queda revocado
(vase nms. 1611 y sigs.).

1435. OBLIGACIN IMPUESTA AL HEREDERO DE ADQUIRIR UNA COSA AJENA.- La

obligacin impuesta al heredero de adquirir una cosa ajena (circunloquio con que
en nuestro derecho se designa al clsico legado de cosa ajena) es, segn ya lo
hemos dicho, vlida (art. 3754 Ver Texto). Pero esta obligacin impuesta al
heredero puede suscitar algunos problemas prcticos importantes:

a) Es posible que el dueo no quiera venderla o pidiese por ella un precio

excesivo; en tal caso, el heredero slo est obligado a entregar al legatario el justo
precio de la cosa (art. 3754 Ver Texto). Ese justo valor se fijar judicialmente,
previa tasacin.

b) Puede ocurrir que el propio legatario haya comprado la cosa antes del
testamento: el artculo 3754 Ver Texto, ltimo apartado, dispone que el heredero
deber pagar al legatario su precio nicamente si la adquiri a ttulo oneroso y a
precio equitativo. No habr obligacin alguna si la adquisicin fue a ttulo gratuito.

Como es obvio, cuando la ley dice, en tal caso, no se deber su precio sino cuando
la adquisicin hubiese sido a ttulo oneroso y a precio justo, no significa ello que, si
el legatario hubiera pagado un precio excesivo, el heredero nada le debe, sino que
solamente le debe su justo valor.

El artculo que comentamos se refiere a la compra hecha por el legatario antes del
testamento (851) . Qu ocurre si la compr despus del testamento y antes de la
muerte? No vemos ninguna razn para aplicar una solucin distinta, pues la
analoga es evidente (852) . No importa tampoco que el legatario supiera, antes
de morir el causante, lo que estaba dispuesto en su testamento, pues es posible
que quiera, de esa manera, asegurarse de que la cosa no se perder o destruir
(853) . De cualquier modo, el heredero est siempre seguro de que l no pagar
ms del justo precio.

Tampoco vara la solucin si la compra ha sido hecha despus de la muerte del

causante (854) . Ninguna duda cabe de ello si el legatario ignoraba el testamento,
puesto que no habra razn para apartarse de lo dispuesto en el artculo 3754 Ver
Texto. Algo ms dudoso es el caso de que el legatario la comprara con pleno
conocimiento del legado. El procedimiento normal es que la compra sea hecha por
los herederos y que ellos la entreguen el legatario; por lo tanto, ste deber
primero poner en mora a los herederos y slo en el caso de que, no obstante esa
intimacin, aqullos no cumplieran la manda, podr adquirirla directamente. Puede
ocurrir, en efecto, que por dificultades en la testamentara o simplemente por
pasividad de los herederos, la manda no se cumpla y el tercero corra el riesgo de
quedarse sin la cosa legada. Si no obstante haber sido puestos en mora, los
herederos no cumplen, parece lgico aplicar la solucin del artculo 3754 Ver
Texto. Pero juzgamos que es requisito indispensable la puesta en mora previa;
pues si bien los herederos estn siempre garantizados con la disposicin que slo
los obliga a pagar el justo precio, pueden ellos tener inters en tratar
personalmente la operacin, ya que la experiencia indica las ventajas que suelen
obtener los compradores que discuten personalmente el precio.

c) El artculo 3754 Ver Texto no ha previsto el caso de que sea el heredero quien la
haya comprado. En tal situacin estar obligado a entregar la cosa, lo mismo que
si siempre le hubiera pertenecido (vase n 1432).

3.- Legado de cosa indivisa

1436. EL PRINCIPIO.- El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro vale
slo por la parte de que es propietario el testador (art. 3753 Ver Texto). Las otras
partes no podra legarlas, simplemente porque no le pertenecen. Sin perjuicio,
naturalmente, de que el causante disponga que los herederos compren las
porciones de los restantes condminos, a fin de que la cosa se entregue ntegra al
legatario; sera aqu tambin aplicable el artculo 3754 Ver Texto (vase n 1431)
(855) .

La aplicacin de estas reglas no ofrece la menor dificultad, si el estado de

condominio no se modifica hasta el momento de la entrega del legado. Pero si el
condominio cesa, las cosas se complican bastante.

1437. CASO DE CESACIN DEL CONDOMINIO DESPUS DEL TESTAMENTO.- Para

dilucidar con claridad las engorrosas cuestiones que se plantean en esta materia,
es indispensable distinguir dos hiptesis:

1438. a) El condominio ha cesado antes de la muerte del causante.- Esa cesacin

puede haber ocurrido porque la cosa ha sido ntegramente adjudicada al causante,
o porque lo ha sido al otro condmino. Examinaremos ante todo la primera
hiptesis. Debe reputarse legada toda la cosa, o solamente la parte que el
causante tena en el momento de testar? La ltima opinin ha sido sostenida por
algunos autores, sobre la base del artculo 3752 Ver Texto, segn el cual el legado
de cosa ajena es nulo, aunque ms tarde el testador adquiriese la propiedad de
ella (856) . Pero esta opinin no resiste el anlisis. Es decisivo para resolver la
cuestin en el sentido de que debe reputarse legada toda la cosa, el artculo 2695
Ver Texto que dispone el efecto retroactivo de la divisin del condominio en estos
trminos expresos: la divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no
traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condmino debe ser
considerado como que hubiere sido, desde el origen de la indivisin, propietario
exclusivo de lo que hubiere correspondido. Si pues, la ley lo estima propietario
exclusivo ya en el momento de otorgar el testamento, no se ve cmo el legado
puede limitarse a una parte. Todava podra agregarse que, sin duda, esta es la
voluntad presuntiva del causante. Cuando l ha legado una cosa en la que tiene
slo una parte (por ej., su casa habitacin, que la tiene en copropiedad con sus
hermanos) y luego compra las partes restantes, manteniendo el legado que deja la
cosa a un tercero, es evidente que su intencin es dejar a stos el todo y no una
parte. Finalmente, si es unnime la reprobacin que ha merecido la solucin del
artculo 3752 Ver Texto (vase n 1433), lo menos que puede hacer el intrprete
es limitar estrictamente su aplicacin al caso previsto en esa norma (857) .

Bien entendido que estas soluciones tienen en el fondo carcter interpretativo; en

otras palabras, si del contexto del testamento surge claramente que el causante
slo quera legar una parte de la cosa, es esa parte y no el todo lo que le
corresponder al legatario. Era casi redundante decirlo, puesto que en esta
materia impera soberana la voluntad del testador.

Supongamos ahora que la cosa ha sido adjudicada al otro condmino. Est fuera
de duda que el legado es entonces ineficaz: ya sea que se considere que hay
nulidad por tratarse de la disposicin de una cosa ajena (puesto que del efecto
retroactivo de la particin resulta que esa cosa lo ha sido siempre y totalmente),
ya sea que se repute que hay caducidad del legado por enajenacin de la cosa
(puesto que el consentimiento prestado a la adjudicacin importa la enajenacin
de los derechos que se tena sobre una parte de ella), lo cierto es que el legado
carece de todo efecto (858) .

1439. b) El condominio ha cesado despus de la muerte del causante.- Tambin

aqu hay que distinguir dos hiptesis:

1) Si la cosa fuere una sola, el legatario quedar colocado en el lugar y grado del
causante y, en adelante, se encontrar en estado de indivisin con los otros
condminos y ser parte necesaria en la divisin (859) .
2) Pero si la cosa fuere integrante de una masa de bienes (por ej., lego un bien
perteneciente a la herencia de mi madre en la cual yo tengo solamente una parte
todava indivisa), la cuestin es mucho ms oscura. En la doctrina francesa se ha
debatido ampliamente el problema y se han propuesto estas soluciones: a) Segn
una primera opinin, el legado surtira efecto en toda eventualidad: en especie y
por la totalidad de la cosa, si el bien es adjudicado a los herederos del causante;
en dinero efectivo equivalente al valor de la parte que corresponda al causante, si
la cosa ha sido adjudicada al condmino (860) ; esta opinin no ha tenido eco
jurisprudencial, porque no es equitativa para los herederos del causante, que
resultan seriamente perjudicados si la cosa se les adjudica a ellos y no se
benefician en nada si entra en el lote de los coherederos del causante. b) Segn
otros autores, si la cosa legada forma luego parte del lote que pertenece a la
sucesin, corresponde en su totalidad al legatario; si, por el contrario, pasara a
integrar el lote de los coherederos del causante, hay legado de cosa ajena que es,
por lo tanto, nulo; este criterio se apoya en una aplicacin rigurosa del principio
del efecto retroactivo de la particin (861) . c) Finalmente, una tercera opinin,
que hoy predomina francamente en la doctrina y la jurisprudencia francesas,
sostiene que el legado de una cosa que integra una masa patrimonial valdr en
todos los casos, pero slo por la parte de que el testador estaba investido al hacer
el testamento (862) . Adherimos a esta ltima solucin. Nos parecen decisivas las
palabras de BIBILONI: "Si hemos resuelto que el comunero de cosas singulares es
sucedido por el legatario, que divide a ttulo propio, como sucesor, no podemos
aceptar que haya igualdad de situaciones con el legatario de un bien perteneciente
a la sociedad conyugal, a la sucesin, a la sociedad particular, porque no es de la
familia ni le liga el afecto social. Es un extrao. Cmo va a dividir? Cmo va a
compensar la parte adjudicada? Cmo va a tomar sobre s deudas comunes para
simplificar la liquidacin? Es un peligro consentirle intervencin en negocios
ajenos. Aceptamos la solucin de AUBRY y RAU. Hay legado de valor y no legado
de parte indivisa. El causante no puede haber querido que su esposa, sus hijos,
tengan que discutir todas sus relaciones jurdicas con este extrao" (863) .
Porque, desde luego, la aceptacin del punto de vista de que los derechos del
legatario dependen de la particin, obliga a darle intervencin en ella, ya que de lo
contrario podra ser burlado muy fcilmente por los herederos, a quienes les
bastara poner la cosa legada en la hijuela de los coherederos del causante
(recibiendo en cambio otros bienes o valores) para hacer perder todos sus
derechos al legatario.

Todava es posible sealar algunos inconvenientes ms de la solucin que hace

depender la validez del legado de la particin. Si se trata de una cosa divisible, es
indudable que ella se partir entre los coherederos en proporcin a su parte
hereditaria, nica manera de no perjudicar al legatario con la adjudicacin de una
parte menor, ni a los coherederos con la de una parte mayor. Ejemplo: se trata de
dividir un campo de 1.000 hectreas, en el que el causante tena 1/3. Al
practicarse la particin, el legatario se opondr, con todo derecho, a cualquier
divisin en que no figure, dentro de la hijuela correspondiente al causante, por lo
menos la tercera parte de ese campo; a su vez, los herederos del testador, no
aceptarn una particin que les asigne una porcin mayor, pues ello sera en
beneficio del legatario y no de ellos. Es decir, se llegara siempre a la solucin que
propugnamos, o sea, asignar al legatario nada ms que la parte que el causante
tena en la cosa indivisa.

Pero, supongamos ahora que sea indivisible: una alhaja, un solitario, un cuadro del
Greco. No hay otra forma posible de particin que asignarle un valor, formar otros
lotes equivalentes y sortearlos. As, pues, depender del azar el derecho del
legatario y de los herederos.

Para evitar este problema, el artculo 3283 del Anteproyecto dispone que, si la
cosa legada estuviese comprendida en una masa patrimonial comn a varios,
valdr como legado de cantidad por el valor de la parte que perteneca al
causante, a menos que ste resolviera otra cosa. Es tambin la solucin propuesta
en el Proyecto de 1936 (art. 2089).

En el Proyecto de 1998 se establece que este legado vale como legado de cantidad
por el valor que tena el bien al momento de la muerte del testador pero es vlido
si el bien es adjudicado al testador antes de su muerte (art. 2452).

1440. LEGADO DE COSA GANANCIAL (864) .- Los bienes gananciales constituyen

un condominio, si bien de naturaleza muy particular (vase Tratado de Derecho
Civil, Familia, 9 edicin, t. 1, n 286). Por ello, el legislador ha credo oportuno
seguir aqu un sistema diferente. El legado de cosa ganancial es vlido por la
totalidad de la cosa, pero la parte del otro cnyuge ser salvada en la cuenta de
divisin de la sociedad (art. 3753 Ver Texto, ref. por ley 17711 Ver Texto).

Es necesario precisar el sentido de la reforma introducida por la ley 17711 Ver

Texto. El texto originario autorizaba solamente al marido a legar bienes
gananciales, agregndose que la parte de la mujer ser salvada en la cuenta
particionaria.
El nuevo texto legal coloca en situacin de igualdad al marido y a la mujer, al
reconocer a ambos el mismo derecho y lo limita a los gananciales cuya
administracin est reservada al cnyuge que testa. La reforma es, pues,
necesaria; pero ya que se reformaba el artculo, es de lamentar que no se hubiera
hecho una modificacin ms sustancial (865) . Porque el sistema legal no es
acertado.

Por lo pronto, ha suscitado dificultades la inteligencia del texto. As, FASSI sostiene
que aunque el legado represente todo o casi todo el haber ganancial, el cnyuge
suprstite tiene slo un crdito a su favor, ya que la cosa legada debe entregarse
al legatario en especie. As, agrega, si el marido lega un bien ganancial de su
administracin que vale $ 1.000.000 y el haber lquido de la masa de gananciales
asciende a $ 1.500.000, el legatario se queda con la cosa legada y debe
compensar al cnyuge abonndole la suma de $ 250.000 (866) . No podemos
compartir una interpretacin que conduce a consecuencias inaceptables.
Supongamos que el nico bien dejado por el causante sea la casa en que vivi con
su esposa, casa adquirida durante el matrimonio con el producto de su trabajo
personal, es decir, un bien ganancial de administracin reservada del marido. Lega
la casa a un pariente lejano. La mujer no tendr otro derecho que una suma de
dinero. No parece posible admitirlo.

A nuestro juicio, la entrega en especie del legado slo procede si es posible

compensar tambin en especie al cnyuge en la cuenta particionaria. Supongamos
una sucesin toda compuesta de gananciales; hay esposa e hijos. A la esposa le
corresponde el 50% y a los hijos una legtima de cuatro quintos de la mitad
correspondiente al causante, lo que en nuestro ejemplo, es el 40% del haber total.
Queda un 10% de ese total (20% del haber sucesorio propiamente dicho) como
porcin disponible. Si el marido lega un bien cuyo valor es del 5% del total, ese
legado debe entregarse al legatario y como a la esposa le corresponda la mitad de
su valor, esa mitad debe compensarse en especie en la cuenta particionaria, para
integrar su parte. Supongamos ahora que exceda de la porcin disponible (en
nuestro caso el 10% del total). Si el legado es divisible, se entregar al legatario
en especie, la parte de que el causante pudo disponer. Si es indivisible, la cosa
debe ser entregada al cnyuge suprstite (o a los otros herederos, segn resulte
de la cuenta particionaria), reconociendo al legatario un crdito por el importe de
la porcin disponible. Esta es la nica interpretacin que permite conciliar este
texto con el principio liminar de la divisin en especie, que rige tanto para la
particin hereditaria como para la de la sociedad conyugal (arts. 1313 Ver Texto y
3475 bis Ver Texto). Pues es evidente que el artculo 3753 Ver Texto no se ha
propuesto trastocar todos los principios en que se funda la particin sino
solamente establecer cmo debe cumplirse el legado de gananciales en el
supuesto de que tales principios no se alteren.

Todos estos problemas se habran evitado si el artculo 3753 Ver Texto hubiera
establecido la regla inversa, es decir, que el cnyuge suprstite tiene el derecho de
hacerse adjudicar el bien en especie, con obligacin de entregar al legatario el
valor faltante en dinero.

1441.- Los cnyuges slo pueden legar los gananciales cuya administracin les
est reservada. Esto ha quedado claro en la nueva redaccin del artculo 3753 Ver
Texto. Es la solucin lgica, pues es inconcebible que puedan legar los bienes cuya
administracin y disposicin est reservada por la ley al otro cnyuge (867) . Sin
embargo, pensamos que tal legado no est desprovisto de efecto: debe
entenderse que el legatario recibir del cnyuge suprstite el valor de la mitad del
bien en la medida que no exceda la porcin disponible (868) . Y, desde luego, la
accin de impugnacin del legado la tiene slo el cnyuge suprstite, salvo la
accin de reduccin de los dems herederos legitimarios, en la medida que el
legado afecte su legtima.

1441 bis.- Cabe preguntarse si el artculo 3753 Ver Texto es aplicable aun despus
de disuelta la sociedad conyugal y antes de la liquidacin. Por ejemplo, luego de
fallecida la esposa y antes de liquidada la sociedad conyugal, fallece el marido
dejando un legado de un bien ganancial. Se discute si este legado es vlido
nicamente por la parte que corresponda al causante, considerando que se trata
del legado de una cosa que se tiene en condominio con terceros (los herederos de
la esposa); o si, por el contrario, es vlido por el todo, estimndose que, no
liquidada la sociedad conyugal, el bien sigue siendo ganancial.

Esta ltima solucin adoptada en un fallo del Superior Tribunal de Santa Fe (869) ,
no resiste el anlisis. El artculo 3753 Ver Texto supone la subsistencia de la
sociedad conyugal en el momento del fallecimiento del causante; desde que ella se
ha disuelto, no hay, estrictamente hablando, bienes gananciales, sino indivisos. A
partir de ese momento, el marido pierde sobre ellos el poder de disposicin y slo
tiene una administracin limitada, vigilada por el otro cnyuge o sus herederos.
Hay, adems, otro argumento que nos parece decisivo. Quienes han considerado el
problema, lo han hecho nicamente en la hiptesis de premuerte de la esposa.
Pero la sociedad conyugal puede haberse disuelto tambin por divorcio. He aqu un
marido que, divorciado de su esposa, y deseando perjudicarla, lega a un tercero
un establecimiento de campo. La esposa estar obligada a respetar esa manda
ntegramente, perdiendo el derecho a la particin en especie, si la sociedad
todava no ha sido liquidada? Esta es, en efecto, la consecuencia inadmisible que
se desprende de la opinin que impugnamos (870) . Es decir, el marido podra
hacer, por va de legado, lo que no puede hacer por actos entre vivos.

1442. CMO SE IMPUTA EL LEGADO DE GANANCIALES.- Si el patrimonio dejado

por el causante est compuesto exclusivamente de gananciales, el legado se
imputar a su parte, cuidando de dejar inclumes los derechos que corresponden
al cnyuge como socio y como heredero.

Cuando la herencia est compuesta de bienes propios y gananciales, pensamos,

con FORNIELES (871) , que hay que hacer esta distincin: si el legado es de cosa
cierta y ella es propia o ganancial, se retraer de la masa a la cual pertenece; pero
si consiste en una suma de dinero, se deducir proporcionalmente de las dos.

4.- Legado de cosa gravada (872)

1443. LA CUESTIN.- Dispone el artculo 3755 Ver Texto que, si la cosa legada
estaba empeada o hipotecada antes o despus del testamento, o gravada con
usufructo, servidumbre u otra carga perpetua, el heredero no est obligado a
librarla de las cargas que la gravan.

Respecto del usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que no sea de
garanta, ninguna duda cabe sobre la interpretacin: el heredero no est obligado
a liberar la cosa, de tal modo que el legatario debe soportar la carga que recibe
junto con ella; y si quiere librarse del gravamen, queda a su exclusivo cargo
convenir esa liberacin con el titular del derecho.

Pero la cuestin se complica singularmente cuando se trata de un derecho real de

garanta (hipoteca, anticresis, prenda, debentures); pues estos gravmenes son
accesorios de un crdito en dinero, lo que, como veremos, introduce un factor de
confusin.

Dos opiniones se han sostenido sobre el significado de este texto:

a) Segn la primera, la deuda pesa sobre los herederos y no sobre el legatario;

pero ste no puede exigir de aqullos la liberacin inmediata del gravamen, sino
que debe esperar el vencimiento de los plazos estipulados por el causante. En
apoyo de esta tesis se aduce: 1) tal interpretacin es la que se ajusta
rigurosamente al texto legal; lo nico que el artculo 3755 Ver Texto dispone es
que el heredero no est obligado a liberar la cosa del gravamen, lo que no significa
decir que el pago de la deuda est a cargo de los herederos y no de los legatarios;
2) esta es la solucin que ms se aproxima al sistema del derecho romano (Inst.
Lib. 2, tt. 20, 5) y a la antigua legislacin espaola (Partida 6, tt, 9, ley 11), en
los que, no solamente la deuda estaba a cargo de los herederos, sino que estos
deban entregar la cosa al legatario libre del gravamen; 3) es tambin la solucin
aceptada unnimemente en el derecho francs, cuyo artculo 1020 ha servido de
fuente al nuestro (873) .

b) Segn una segunda opinin, que ha prevalecido en la jurisprudencia (874) y en

un importante sector doctrinario (875) , y a la que nosotros adherimos, el pago de
la deuda pesa sobre el legatario y no sobre el heredero: 1) el significado del
artculo 3755 Ver Texto es claro en el sentido de que la cosa legada pasa al
legatario con todas las cargas que la gravan; es verdad que, en el caso de la
hipoteca o la prenda, puede hacerse la distincin entre la obligacin y el gravamen
real; pero sta es una sutileza jurdica para la mayor parte de los profanos que
redactan su testamento, quienes piensan que lo que est gravando la cosa es su
deuda; 2) si precisamente de lo que se trata es de interpretar la voluntad presunta
del causante, es indudable que, cuando se lega una cosa, hay que entender que se
lo hace con los accesorios y las cargas, con sus ventajas e inconvenientes; 3) la
nota puesta al pie por el codificador es clarsima; dice partir del principio de que
las liberalidades deben interpretarse restrictivamente y que el legatario debe
recibir la cosa tal como se halle con los gravmenes que ella reconoce; y si se
dijera que las notas no tienen fuerza de ley y que su valor interpretativo es muy
discutible, habr que reconocer que, por lo menos, ella neutraliza la eficacia del
argumento derivado de las otras fuentes, que se inclinan por el sistema que
combatimos; 4) la opinin que ha prevalecido en Francia no puede hacerse valer
en nuestro derecho porque, si bien el artculo 1020 es similar a nuestro artculo
3755 Ver Texto, all media un texto, el artculo 874 Ver Texto, que no existe en el
derecho argentino y que decide claramente la cuestin en el sentido de que la
deuda est a cargo de los herederos.
Haciendo aplicacin de este criterio, la Sala A de la Cmara Civil de la Capital ha
resuelto que la deuda por aportes jubilatorios relativa a los obreros y empleados
de una fbrica y negocio, pesa sobre el legatario de ellos (876) .

1444.- La interpretacin acogida en el prrafo anterior requiere ser precisada.

Decimos que la deuda est a cargo del legatario y no del heredero; bien
entendido, sin embargo, que ello es as en tanto el valor de la cosa cubra la
obligacin. Si, por el contrario, la deuda y sus accesorios (intereses y gastos de
justicia), excediesen el valor de la cosa, ese excedente no pesa sobre el legatario,
sino sobre los herederos (877) , puesto que su responsabilidad est estrictamente
limitada al valor del legado. En cualquier caso, el legatario tendr siempre el
derecho de abandono (878) , pero si de la liquidacin resultare algn sobrante,
ste le pertenece (879) .

FORNIELES sostiene que el acreedor puede dirigir su accin por el total de la

obligacin, bien sea directamente contra el legatario, bien contra el heredero,
salvo el derecho de ste para reclamar del legatario el reintegro de lo que haya
satisfecho (880) . No compartimos esta solucin. Si se admite que la deuda pesa
sobre el legatario (en la medida del valor de la cosa legada), no vemos cmo
puede reclamarse el pago al heredero, cuya obligacin slo es eventual y nace
cuando, ejecutada la cosa, quede algn saldo deudor. Por otra parte, la demanda
al legatario es la va directa; y no hay razn para conceder accin ab initio contra
quien slo est obligado subsidiariamente.

(829) DE GSPERI, t. 4, n 596.

(830) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1383; FORNIELES, t. 2, n 245.
(831) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 155, nota; DE GSPERI, t. 4, n 596;
GATTI, De las mandas o legados, n 265; ZANNONI, t. 2, 1383; PREZ LASALA, t. 2, n
457.
(832) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, nms. 526 y sigs.
(833) MACHADO, t. 10, p. 155; GATTI, De las mandas o legados, n 265 bis.
(834) PREZ LASALA, t. 2, n 457; MACHADO, t. 10, p. 154; GATTI, De las
mandas o legados, n 265 ter.
(835) Vase autores citados en nota anterior.
(836) En contra: ZANNONI, quien sostiene que operada la conversin no
tendr el legatario derecho a los frutos pues esa conversin resuelve ex tunc el dominio
atribuido al legatario: t. 2, 1383.
(837) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 856.
(838) De acuerdo: FASSI, loc. cit., en nota anterior; ZANNONI, t. 2, 1385;
LLERENA, t. 10, n 3, p. 174. En contra: MACHADO, t. 10, p. 158.
(839) C. Civil 1 Cap., 21/5/1941, J.A., t. 74, p. 818; C. Civil 2 Cap.,
16/5/1950, L.L., t. 59, p. 332; id., 27/7/1950, L.L., t. 59, p. 232; FORNIELES, t. 2, n 246
bis; PREZ LASALA, t. 2, n 457, in fine.
(840) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general indicada en nota 2168, vase:
LEGROS, Du legs de la chose dautrui, Rennes; NALTET, Du legs de la chose dautrui, Le
Mans, 1922; ROCA SASTRE, Legado de cosa ajena, en Estudios de Derecho Privado, Madrid,
t. 2, p. 209 y sigs.
(841) Podr argirse que ste no fue el nico fundamento tenido en cuenta por
VLEZ y que, como l mismo lo afirma en la aludida nota, la venta de una cosa ajena,
sabiendo lo que es, es el legado ilusorio. Es decir, que el art. 3752 Ver Texto no tiene un
sentido interpretativo, sino que dispone en todo caso la nulidad, por el solo hecho de ser la
cosa ajena y porque este hecho hace ilusorio o imposible el legado. Pero el art. 3754 Ver
Texto, al que aludimos en el texto demuestra que lo nico que pretendi el codificador (no
obstante que la nota al art. 3752 Ver Texto podra hacer pensar otra cosa) es invalidar el
legado de cosa ajena mientras no se tuviera la seguridad de que, no obstante saberlo, el
testador quiso poner a cargo del heredero la obligacin de entregarla al legatario.
(842) En sentido concordante, vase JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1507.
(843) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1397; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 1060.
(844) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 129; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 829.
(845) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 604; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE
LA MORANDIRE, t. 3, n 1869.
(846) Vase POTHIER, Donations, n 160; RICARD, Donations, t. 1, p. 527. En
la doctrina moderna sostienen esta opinin: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE,
t. 2, n 1869. En igual sentido: PREZ LASALA, t. 2, n 467.
(847) Vase en este sentido, GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 251;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, y jurisprudencia all citada; art. 651, Cd. Civil italiano; GATTI,
De las mandas o legados, n 107.
(848) En este sentido: Civ., 25/2/1925, D.P., 1925.1.185, con nota de
SAVATIER; es tambin la solucin del Cdigo italiano, art. 651.
(849) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1395. El derecho espaol, en cambio,
permite al heredero optar por el pago del justo precio (vase ROCA SASTRE, Legado de cosa
ajena, en Estudios de Derecho Privado, t. 2, p. 206).
 (850) Vase LAFAILLE, t. 2, n 501; MACHADO, t. 10, p. 128; DE GSPERI, t.
4, p. 593; FORNIELES, t. 2, n 234; MAFFA, t. 3, n 1237; PREZ LASALA, t. 2, n 467.
(851) MACHADO demuestra, con un prolijo anlisis de las fuentes, que las
palabras "antes del testamento" son un mero error de redaccin (t. 10, p. 137 y sigs.). La
comprobacin es interesante. Pero como nosotros tenemos muy limitada confianza en el
valor interpretativo de las fuentes, preferimos llegar a igual conclusin (es decir, la aplicacin
de la norma a las adquisiciones hechas despus del testamento) por las razones de sentido
comn que damos en el texto. Comp.: MAFFA, t. 3, n 1241.
(852) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 249; ZANNONI, t. 2,
1398; PREZ LASALA, t. 2, n 468.
(853) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 468.
(854) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1398; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 1062.
(855) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1399.
(856) MACHADO, t. 10, p. 130; LLERENA, nota al art. 3753 Ver Texto; DE
GSPERI, t. 4, n 594.
(857) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 253; FORNIELES, t.
2, n 236; LAFAILLE, t. 2, n 507; ZANNONI, t. 2, 1400. En contra, aunque no sin
reservas, FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 869.
(858) La doctrina es unnime; vase MACHADO, t. 10, p. 130, nota; DE
GSPERI, t. 4, n 594; ZANNONI, t. 2, 1402; PREZ LASALA, t. 2, n 471; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 606; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1505.
(859) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 254; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT,
t. 5, n 606 y jurisprudencia all citada; BIBILONI, nota al art. 3283 del Anteproyecto.
(860) DEMOLOMBE, t. 21, n 695. Entre nosotros siguieron esta opinin
MACHADO, t. 10, p. 133 y ZANNONI, t. 2, 1403. Vase FASSI, Tratado de los testamentos,
n 881.
(861) En este sentido PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 606; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, t. 2, n 2528; MARCAD, t. 4, art. 1021, n 142. Era tambin el
sistema predominante en la jurisprudencia francesa, que sin embargo ltimamente ha virado
hacia el tercer sistema (vase la citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, loc. cit. y por COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1870). Entre nosotros sostiene esta opinin
ARGAARAZ, El legado de bien ganancial, L.L., t. 56, p. 929, III. En igual sentido, GATTI, De
las mandas o legados, n 106.
(862) AUBRY y RAU, t. 5, 675 y 676; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1505, 3;
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1870 y fallos citados por estos
autores: Trib. Epinal, 30/4/1931, Gaz. Pal. 27 de junio de 1931; Nancy, 3/11/1934, D.H.,
1935.28; y Pars, 12/11/1943, Sem. Jur. 1944, n 2546). En nuestra doctrina, GOYENA
COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 255; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 881; PREZ
LASALA, t. 2, n 470.
(863) BIBILONI, nota al art. 3283 del Anteproyecto.
(864) BIBLIOGRAFIA: FASSI, El legado del bien ganancial y la reforma del
Cd. Civil, E.D., t. 22, p. 953; ARGAARAZ, Legado de bien ganancial, L.L., t. 56, p. 929;
LAFAILLE, El legado sobre bienes gananciales, J.A., t. 75, p. 767; MNDEZ COSTA, Rgimen
sucesorio de los bienes gananciales, n 248, p. 265.
(865) Cmo nosotros integramos la comisin reformadora, nos reconocemos
pasibles del reproche de no haber ahondado la reforma.
(866) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 886. Este autor sostiene que
este derecho de legar gananciales, se limita a un solo bien; de tal modo que si el testador
hubiera legado varios bienes a una sola persona, el heredero debe elegir qu legado se
entrega; si hay varias, habr que preferir a una procurando interpretar la voluntad del
testador (loc. cit.). Nos parece una interpretacin desprovista de todo fundamento legal y
lgico. Probablemente el autor se ha dejado llevar por su deseo de limitar en lo posible la
aplicacin de una norma que, tal como l la interpreta, conduce a consecuencias tan injustas.
(867) Aunque la situacin era confusa en la redaccin anterior, ya la doctrina
admita la solucin consagrada ahora expresamente: LAFAILLE, t. 2, n 511; ARGAARAZ,
Legado de bien ganancial, L.L., t. 56, p. 929, VI, in fine.
(868) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 888. En contra, sosteniendo
que carece de todo valor pues se tratara del legado de una cosa ajena: ZANNONI, t. 2,
1408. Pero es que un bien ganancial, aunque sea de administracin reservada del cnyuge
suprstite, no es una cosa ajena para el testador no administrador; es una cosa que
pertenece a ambos cnyuges, aunque la administracin est reservada a uno. Tan es as que
a la muerte del no administrador, la mitad del valor del bien entra en su sucesin.
(869) Sup. Trib. de Santa Fe, 8/8/1941, J.A., t. 75, p. 767; LAFAILLE, anota el
fallo y aprueba sus conclusiones.
(870) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 18/5/1959, J.A., 1959-IV, p. 102;
ARGAARAZ, El legado de gananciales, L.L., t. 56, p. 929; LLERENA, t. 10, p. 161, n 9;
LAURENT, t. 22, n 37.
(871) FORNIELES, t. 2, n 238; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n
1086.
(872) BIBLIOGRAFIA: GUAGLIANONE, Legado de cosa gravada, Revista
Jurdica de Buenos Aires, 1958-II, p. 87 y sigs.
(873) Sostienen esta opinin: SEGOVIA, t. 2, p. 622; RBORA, t. 2, n 406,
nota 21 bis; RAYCES, nota en G.F., t. 101, p. 207; GUAGLIANONE, Legado de cosa gravada,
Revista Jurdica de Buenos Aires, 1958-II, p. 87 y sigs.; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 931; ZANNONI, t. 2, 1412.
 (874) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E.D., t. 4, p. 628; Sala C, 25/6/1953,
L.L., t. 71, p. 526; C. Civil 1 Cap., 21/5/1941, J.A., t. 74, p. 818; C. Civil 2 Cap.,
14/11/1932, J.A., t. 40, p. 167; C. 1 Apel. La Plata, 27/6/1924, J.A., t. 13, p. 265; id.,
13/3/1925, J.A., t. 15, p. 427.
(875) FORNIELES, t. 2, nms. 248 y sigs.; LAFAILLE, t. 2, nms. 516 y sigs.;
MACHADO, t. 10, p. 140; LLERENA, t. 10, p. 164; PRAYONES, p. 420; PREZ LASALA, t. 2,
n 464; GOYENA COPELLO, t. 2, p. 260. Comp.: MAFFA, t. 3, n 1264.
(876) C. Civil Cap., Sala A, 28/2/1963, E.D., t. 4, p. 628.
(877) C. Civil 1 Cap., 21/5/1941, J.A., t. 74, p. 818; FORNIELES, t. 2, n 256;
MACHADO, t. 10, p. 141, nota; PREZ LASALA, t. 2, n 464.
(878) C. Civil 1 Cap., 21/5/1941, J.A., t. 74, p. 818; C. Civil 2 Cap.,
14/11/1932, J.A., t. 40, p. 167; FORNIELES, t. 2, n 256.
(879) FORNIELES, loc. cit., en nota anterior.
(880) FORNIELES, t. 2, n 256.

C.- LEGADO DE GENERO

1445. CONCEPTO.- El artculo 3756 Ver Texto autoriza el legado de cosas

indeterminadas, pero comprendidas en algn gnero o especie determinada por la
naturaleza. Conviene aclarar este concepto, expresado en forma un tanto vaga.

Como dice FORNIELES, las palabras gnero y especie no tienen un sentido

absoluto, sino variable, porque denotan un cierto nmero de caracteres comunes a
las cosas o individuos, que cambian segn el punto de vista que se tome. As, por
ejemplo, los mamferos constituyen una especie del gnero animal; las vacas, una
especie del gnero mamfero, etctera. Pero cuando la ley habla de gnero o
especie, no se refiere a lo que podra llamarse gnero remoto, sino al prximo es
decir a aquel en el que los caracteres comunes de los individuos tornan ms
factible la eleccin y no convierten el objeto del legado en algo completamente
indeterminado (881) . As, por ejemplo, el legado de un animal sera nulo, porque
significa tanto como dejar el objeto del legado al arbitrio de un tercero, lo que est
prohibido por el artculo 3759 Ver Texto; en cambio, sera vlido el de un caballo.

Dice al artculo 3756 Ver Texto, que el gnero o especie deben estar determinados
por la naturaleza. Por tanto, la disposicin no se aplica a los creados por el hecho
del hombre, tales como un automvil, una heladera, un tractor.

El legado de un inmueble, una casa, un campo, debe considerarse de gnero?

Opinamos que, en nuestro derecho, la exigencia del artculo 3756 Ver Texto, segn
la cual el gnero debe estar determinado por la naturaleza, decide la cuestin en
el sentido negativo (882) , puesto que no es aqulla la que ha dividido la tierra
para formar fincas rurales o urbanas, sino la industria del hombre.

Tampoco hay legado de gnero, sino alternativo, si la clusula dijera: "lego uno de
mis caballos o uno de mis toros", pues entonces la cosa estar circunscripta, no
solamente al gnero, sino a las que, formando parte de l, pertenecen al causante
(883) .

1446.- Precisar con exactitud este concepto tiene la mayor importancia jurdica,
porque el legado de gnero es vlido aunque no exista la cosa dentro del
patrimonio del deudor (art. 3756 Ver Texto); en cambio, el legado de un gnero no
determinado por la naturaleza sino por el hecho del hombre (una casa, un camin,
un motor), es vlido solamente si existe en el patrimonio del causante (884) . En
efecto, si esa cosa es nica dentro de la herencia, estaramos en presencia de una
cosa cierta y determinada, pues pese a la forma de la clusula testamentaria (un
automvil), es obvio que el causante no ha podido referirse sino al nico que
posee. Si, por el contrario, hay varios, o muchos, estamos en presencia de un
legado alternativo, perfectamente vlido (art. 3758 Ver Texto). Tal sera el caso de
un fabricante de camiones que dejase un camin a un legatario, o de un
propietario de numerosas casas que dejase una casa. FORNIELES opina que, si el
testador dice "dejo una casa", o "un camin", la manda es nula, porque habra
objeto indeterminado; en cambio, si dijese "dejo una de mis casas" o "uno de mis
campos" sera vlido porque el legado se refiere entonces a una cosa determinada
y todo el problema reside en averiguar cul es la cosa legada, lo que se consigue
con auxilio del artculo 3756 Ver Texto, es decir, entregando el inmueble de menor
valor (885) . No compartimos este punto de vista. Cuando el propietario de
numerosos inmuebles lega una casa, es obvio que se refiere a una de las suyas,
no a las de otro; cuando el fletero que posee una numerosa flota de camiones lega
un camin, es indudable que se refiere a cualquiera de los suyos. Esta es la
solucin que interpreta realmente la voluntad del causante.

1447. NATURALEZA DEL LEGADO.- El legado de cosa indeterminada no transmite

un derecho de propiedad sobre la cosa; es, simplemente, un crdito que el
legatario tiene contra el heredero (886) ; es un derecho a exigirle que le entregue
o procure la cosa legada.
De ah surgen estas consecuencias: a) el legatario de cosa indeterminada no
adquiere la propiedad de ella desde el momento de la muerte, como ocurre en el
caso de cosa cierta (vase n 1424), sino solamente cuando el heredero se la
entrega; b) tampoco recibe los frutos sino a partir del momento en que puso en
mora al heredero (vase n 1517); c) el heredero debe la cosa, aunque ella no
exista en el patrimonio del causante; d) el heredero no puede alegar prdida de la
cosa para eximirse de la obligacin de entregar (887) .

1448. ELECCIN DE LA COSA.- En los legados de gnero, la eleccin de la cosa

corresponde al heredero, quien cumplir con entregar una que no sea de calidad
superior o inferior tomando en consideracin el capital hereditario y las
circunstancias personales del legatario (art. 3756 Ver Texto). Basta, pues, con que
la calidad de la cosa no sea inferior; pero, eso s, habr que tomar en cuenta el
caudal hereditario y las circunstancias o calidades personales del legatario. As, por
ejemplo, si el causante dejase una gran fortuna y la persona a quien lega un
caballo, tuviera dedicacin a los de raza, el heredero no cumplira con entregarle
uno de calidad mediocre, sino uno de raza, aunque no fuera de gran pedigree.

1449.- Este es el principio general, aplicable cuando el causante se limita a hacer

el legado de gnero, sin determinar quin tiene derecho a la eleccin. Pero puede
ocurrir que deje expresamente la eleccin al heredero, o por el contrario, al
legatario. En el primer caso, aqul cumple entregando lo peor de la especie; en el
segundo, el beneficiario puede elegir lo mejor (art. 3757 Ver Texto).

1450. CANTIDAD Y OPORTUNIDAD DE LA ENTREGA DEJADA A JUICIO DEL

HEREDERO.- Segn el artculo 3759 Ver Texto, el testador puede dejar librado al
juicio del heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo. El sentido
de esta disposicin necesita ser aclarado. Es preciso decir que no sera posible un
legado absolutamente indeterminado, de cantidad; por ejemplo, si el testamento
dice: "dejo a Juan el dinero que quiera entregarle mi hijo y heredero", tal
disposicin es nula (art. 3759 Ver Texto). Pero no hay inconveniente en que el
testador haga a Juan un legado de "las vacas que necesite para poblar su campo,
dejando la cantidad y oportunidad de la entrega librados a juicio de mi hijo Pedro".

No debe creerse que esta clusula significa una puerta abierta para que el
heredero cumpla o no, a su libre arbitrio, el legado. Por el contrario, si l no
entregase la cantidad necesaria para cumplir razonablemente el objeto del legado
(en nuestro ejemplo, poblar el campo), ni lo entregase en un plazo razonable, el
legatario podr reclamar que se fije judicialmente la cantidad y el plazo (888) .

El legatario slo podr reclamar contra la suma fijada por el heredero, cuando sea
patente su falta de equidad (889) ; pequeas diferencias de criterio no autorizan
la revisin judicial.

1451. LEGADO DE COSAS FUNGIBLES Y EN PARTICULAR DE DINERO.- El legado de

cosas fungibles, cuya cantidad no se determine de algn modo, es de ningn valor
(art. 3760 Ver Texto). Esta disposicin se vincula estrechamente con el artculo
3759 Ver Texto, que hemos estudiado en el pargrafo anterior. Para que sea nula,
es necesaria una indeterminacin total del objeto; por ejemplo, lego a Juan dinero
o vino o trigo. Pero si el testamento dice: lego a Juan el dinero necesario para que
pueda vivir con decoro, o para que haga un viaje a Europa, el legado es vlido,
pues la cantidad est determinada de algn modo, segn la expresin del artculo
3760 Ver Texto, ya que lo est por el objeto del legado.

De igual modo sera nulo el legado "del dinero que mi hijo quiera dar a Juan", pero
no el de "dinero que Juan necesite" pues aqu las necesidades estn dando una
base, todo lo incierta que se quiera, pero base al fin, para fijar una suma.

El legado de dinero es exigible aun cuando no haya dinero en la herencia (890) ;

como la entrega del legado debe pedirse (art. 3767 Ver Texto), si el heredero es
remiso en entregarlo, el legatario debe constituirlo en mora y desde ese momento
corren intereses (891) .

El legado de una suma fijada en moneda extranjera puede pagarse en esa

moneda, que no es sustituible por moneda nacional (art. 619 Ver Texto, Cd. Civil,
ref. por ley 23928 Ver Texto, texto mantenido por la ley 25561 Ver Texto). Si se
legan ciertas monedas determinadas (por ej., las monedas de oro que estn en mi
caja de seguridad) no se trata de un legado de dinero sino de cosa determinada,
que hay que cumplir en especie (892) .

La inflacin ha trado un delicado problema: debe indexarse la suma legada a

partir de la fecha del testamento hasta la entrega de ella al legatario? La cuestin
tena una importancia fundamental en pocas de inflacin aguda. Pero aun cuando
aqulla no sea de gran magnitud, la cuestin conserva su inters sobre todo
cuando ha transcurrido largo tiempo entre el momento en que se test y el de la
muerte del causante. Conviene por tanto, recordar cmo el problema ha sido
resuelto por los tribunales. Algunos resolvieron que la suma fijada en el
testamento debe ser indexada. En ese sentido se ha dicho que en vista del fin
econmico del testador, resulta procedente resolver que la real y autntica
intencin de l fue dejar a los beneficiarios el valor adquisitivo de los importes
mencionados en el testamento y no esas sumas nominales que a la fecha de la
sentencia carecen de toda significacin (893) .

Otros tribunales han considerado que no cabe actualizar la suma legada puesto
que si el causante tena posibilidad de hacer un nuevo testamento hasta el
momento de su deceso y no lo hizo quiere decir que su voluntad era mantener la
suma legada (894) . ZANNONI adhiere a esta postura dejando a salvo el supuesto
de que el testador se hubiera visto impedido de modificar el testamento por
circunstancias imprevisibles, como por ejemplo, que haya sido declarado demente
(895) .

La ley 23928 Ver Texto (llamada de convertibilidad) ha brindado un fuerte

argumento a quienes piensan que la suma fijada en el testamento no debe
actualizarse. En efecto, dispone que el deudor de una obligacin de dar sumas de
dinero, cumple su obligacin dando el da del vencimiento la cantidad
nominalmente expresada y que en ningn caso se admitir la actualizacin,
indexacin o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa (art. 7 Ver
Texto), prohibicin que ha sido mantenida en la ley 25561 Ver Texto. Argumento
fuerte, pero no decisivo. Ambas leyes citadas han tenido fundamentalmente en
vista las obligaciones convencionales o legales. A nuestro juicio, el supuesto de
sumas de dinero fijadas en un legado, no ha sido tenido en cuenta por el legislador
(896) . Adems, el fundamento de la prohibicin de toda indexacin o
repotenciacin de las deudas, es que esas clusulas convencionales o legales
alimentaban la inflacin. Pero es inimaginable que la suma de dinero fijada en un
legado (hiptesis desprovista de todo significado en la economa del pas), pueda
alimentar la inflacin.

Queda en pie, sin embargo, el otro argumento: el testador, en vista del deterioro
de la suma fijada, pudo haberla modificado por otro testamento posterior. Si no lo
hizo, es porque no quiso modificarlo. El principio, por tanto, no puede ser otro que
mantener inalterada la suma fijada en el testamento. Pero pueden ocurrir
circunstancias especiales que justifiquen, no ya una indexacin, pero s una
razonable actualizacin. As podra ocurrir si poco tiempo despus de testar, el
causante ha sufrido un accidente que lo priva de lucidez mental, razn por la cual
no ha podido otorgar un nuevo testamento; o si es evidente que tuvo en cuenta el
valor de cambio de la suma fijada; como ocurrira si la disposicin testamentaria
dijera "lego a Pedro la suma de x pesos, para que pueda cumplir su deseo de
viajar a Europa" o "para que se compre un automvil" y luego resultara que la
desvalorizacin del dinero hace imposible cumplir esos fines.

En suma, lo realmente esencial es interpretar la voluntad del causante y hacerle

producir efectos. Adoptar posturas rgidas conduce a resultados injustos.

1451 bis.- Agrega el artculo 3760 Ver Texto que si se lega la cosa fungible,
sealando el lugar en que ha de encontrarse, se deber la cantidad que all se
encuentre al tiempo de la muerte del testador, si l no ha designado la cantidad; y
si la ha designado, hasta la cantidad designada en el testamento. Si la cantidad
existente fuese menor que la designada, slo se deber la existente, y si no existe
all cantidad alguna de la cosa fungible, nada se deber.

La Sala F de la Cmara Civil de la Capital ha resuelto que el legado de acciones de

una sociedad annima es de cosa fungible y por tanto, si ellas no existen en el
patrimonio del causante en el momento de fallecer, los herederos deben adquirirlas
y entregarlas al legatario (897) .

1452. EVICCIN.- Si ocurriere la eviccin respecto de los objetos que integran el

gnero, el legatario puede reclamar otra de las cosas comprendidas en l (art.
3780 Ver Texto).

D.- LEGADOS ALTERNATIVOS

1453. REGLAS APLICABLES.- Se llaman legados alternativos aquellos que ofrecen

al heredero, o en su caso, al legatario, la oportunidad de elegir entre dos o ms
objetos. Ejemplo: lego mi biblioteca o mi coleccin de cuadros, un capital
determinado o una renta vitalicia.
Segn el artculo 3758 Ver Texto, se observar respecto de ellos lo dispuesto para
las obligaciones alternativas. Sin hacer un estudio minucioso del problema, que
corresponde a la parte de obligaciones, conviene exponer las reglas generales.

En principio, la eleccin del objeto corresponde al heredero (art. 637 Ver Texto),
pero nada obsta a que el causante otorgue ese derecho al legatario (art. 641 Ver
Texto). Cada uno de ellos puede elegir libremente lo que ms le convenga; el
heredero no est sujeto a la regla de los legados de gnero en que debe entregar
un objeto de mediana calidad (art. 3756 Ver Texto). Puede, por tanto, dar lo peor,
as como el legatario, en su caso, puede reclamar lo mejor (898) .

El derecho de eleccin no es personalsimo; se transmite a los herederos y

cesionarios del titular (sea ste el heredero o el legatario) (899) .

Si el derecho correspondiera a varias personas (por ser varios los herederos o

colegatarios) y ellas no se ponen de acuerdo en la eleccin, deber deferirse sta a
decisin judicial (900) , que deber tener preferentemente en cuenta la opinin de
la mayora, salvo razones muy sustanciales en apoyo del criterio minoritario.

1454. a) Caso de que la facultad de eleccin est a cargo del heredero.- Si uno de
los objetos no pudiera entregarse, sea o no culpa del heredero, debe prestarse el
que ha quedado. Si ninguno puede entregarse y uno o varios de ellos lo ha sido
por culpa del heredero, ste tiene la obligacin de entregar el valor del ltimo que
hubiese dejado de poder ser prestado (art. 639 Ver Texto).

1455. b) Caso de que la facultad de eleccin fuere dejada al legatario.- Si una de

las cosas se hubiere perdido por culpa del deudor, el acreedor podr reclamar, bien
la cosa que hubiera quedado, bien el valor de la que se hubiese perdido. Si se han
perdido las dos por culpa del deudor, el legatario puede reclamar el valor de
cualquiera de ellas (art. 641 Ver Texto). Pero si el cumplimiento del legado se ha
hecho imposible sin culpa del deudor, la obligacin queda extinguida (art. 642 Ver
Texto).

Cualquiera sea quien tenga la facultad de eleccin, si uno de los objetos no poda
ser legado, se entiende que el otro es debido por el heredero (art. 638 Ver Texto).

1456.- El legatario a quien pertenezca el derecho de eleccin puede exigir que se

le exhiban todas las cosas entre las cuales puede optar (901) .

1457. IRREVOCABILIDAD DE LA OPCIN.- Hecha la opcin, el legado queda

definitivamente fijado; la eleccin es irrevocable, salvo dolo o violencia (902) .
Pensamos, sin embargo, que si ha sido hecha por testamento, ella es revocable,
como lo es siempre el acto de ltima voluntad en su aspecto patrimonial (903) .

E.- LEGADO DE DERECHOS REALES

1458. DISTINTOS MODOS Y CASOS.- Al hablar del legado de derechos reales,

aludimos nicamente a los que constituyen un desmembramiento de la propiedad;
el del dominio lo hemos tratado bajo el nombre tradicional y cmodo de legado de
cosas, sean ciertas o indeterminadas.

Los derechos reales pueden legarse de tres modos distintos: como legado de
derechos ya constituidos, como legado de derechos a constituirse y como legado
de liberacin de derechos reales (904) .

1459. a) Legado de derechos reales ya constituidos.- Se trata de transmitir

derechos que el causante tiene sobre bienes de terceros. Desde luego, hay que
excluir el usufructo, el uso y la habitacin, que no son transmisibles mortis causa,
puesto que se extinguen a la muerte del titular (arts. 2920 Ver Texto y 2969 Ver
Texto); en cambio, no habra inconveniente en que se transmitiera una
servidumbre, una hipoteca, una prenda. Pero en cuanto a los derechos reales de
garanta, hay que hacer la salvedad de que no podran transmitirse sino
juntamente con el crdito al cual acceden (905) .

1460. b) Legado de derechos reales a constituirse.- El ejemplo tpico y

frecuentsimo, es el legado de usufructo: el causante deja a su heredero (o a otro
legatario) la nuda propiedad de un inmueble y lega a un tercero el usufructo.
Tambin pueden legarse las servidumbres, el uso y la habitacin. Pero puede
hacerse lo propio con los derechos reales de garanta? Para comprender el
problema, conviene un ejemplo: el causante, que tiene varios acreedores, lega a
uno de ellos, en garanta de su crdito, la constitucin de una hipoteca sobre el
inmueble. La cuestin fue muy discutida en la doctrina italiana, pero el Cdigo de
1942 la resolvi con todo acierto, en sentido negativo (art. 2821 Ver Texto),
juzgando que de esta manera el deudor altera la situacin de los acreedores
quirografarios, modificando la condicin paritaria que la ley les reconoce y que es
equitativa (906) ; sera tanto como autorizar al causante a disponer que ciertos
acreedores se pagaran antes que otros, lo que es inadmisible (907) . En vano se
argir que, si el causante ha podido constituir esa hipoteca en vida, no hay razn
para que no pueda hacerlo tambin despus de muerto. S la hay, y muy
importante. Cuando una persona constituye una hipoteca sobre los bienes por un
acto entre vivos, es siempre por exigencias del acreedor y como nico medio de
conseguir un crdito o una prrroga del plazo de una deuda. Tericamente, podra
hacerlo tambin sin que medien estas circunstancias, como ocurrira si por un
pacto de liberalidad quisiera favorecer la situacin de ese acreedor frente a los
otros restantes. Pero tal acto constituira un fraude y estara sujeto a impugnacin
por va de la accin pauliana. En el caso del legado, la constitucin de una hipoteca
o una prenda en estas condiciones, siempre importar una intencin de perjudicar
o defraudar a los otros acreedores, a quienes la ley confiere un trato paritario.

1461.- Puede legarse un derecho real sobre un bien de un tercero? Tratndose de

desmembraciones del dominio, consideramos que deben seguirse aqu las reglas
relativas al legado de cosa ajena (908) ; por tanto, tal disposicin sera nula. Pero
si el causante ordenare al heredero que contrate con el propietario de tal predio la
constitucin de un usufructo o una servidumbre en favor de un legatario, el
heredero debe hacerlo; y si no pudiere constituirlo porque el propietario se niega o
pide un precio excesivo, slo estar obligado a pagar al beneficiario la justa
indemnizacin por la privacin del beneficio (arg. art. 3754 Ver Texto) (909) . En
cuanto a la hiptesis de que la cosa sobre la cual deba constituirse el derecho
pertenezca al heredero o legatario, son aplicables las soluciones indicadas en los
nmeros 1432 y siguientes (referentes al mismo problema con respecto al legado
de cosa ajena).

1462. c) Legado de liberacin de derechos reales.- Es aplicable sobre todo a los

derechos reales de garanta. El causante, acreedor hipotecario, libera a su deudor
del mencionado gravamen. Bien entendido que el derecho real de garanta no
significa una remisin de deuda; la obligacin del deudor se mantiene, slo que los
acreedores quedan convertidos en acreedores simplemente quirografarios (910) .
Algunos casos podrn ser dudosos sobre si el causante ha querido solamente
liberar al deudor de la hipoteca o prenda, o tambin de la deuda. El Cdigo
establece algunas reglas interpretativas; as, por ejemplo, si se legare la cosa que
se tiene en prenda, se entiende remitida tambin la deuda, si no constare ella en
instrumento pblico o privado; pero si lo hubiere y no se legare, se entender
remitido solamente el derecho de prenda (art. 3782 Ver Texto).

Tambin es posible legar la liberacin de una servidumbre; pero no la del

usufructo, uso y habitacin. Esta clusula testamentaria sera inoperante, porque
la muerte del usufructuario o usuario opera siempre la extincin de sus derechos
(arts. 2920 Ver Texto y 2969 Ver Texto).

F.- LEGADO DE DERECHOS CREDITORIOS

1463. LEGADO DE CRDITOS CONTRA TERCEROS.- En un sentido amplio hay

legado de crdito siempre que la manda tenga por objeto algn derecho creditorio
de que el causante sea titular, no importa que el deudor sea un tercero o el propio
legatario. En un sentido ms restringido, se llama legado de crdito al primer caso,
designndose como legado de liberacin al segundo.

El causante puede legar cualquier derecho creditorio contra terceros, con las
nicas excepciones de los que no son transmisibles mortis causa (vase nms. 19
y sigs.).

El legado comprende solamente la deuda subsistente en el momento de la muerte

(art. 3786 Ver Texto). Esto significa que, si en el tiempo que transcurre entre el
testamento y la muerte, el crdito se hubiera disminuido, el legatario slo podr
reclamar el saldo existente; y si se hubiera cancelado, el legado es nulo por falta
de objeto.

Supongamos, sin embargo, que la deuda hubiera sido pagada sin conocimiento del
causante. Por ejemplo, ha emprendido un viaje durante el cual muere; en ese
tiempo, el deudor consigna. Desde luego, mientras no haya sentencia, la
consignacin no extingue la obligacin, de modo tal que, si el fallecimiento se
produjese en ese nterin, no hay duda de que el legatario tiene derecho a que se le
entregue lo consignado. Pero puede ocurrir que el juicio haya tramitado en
rebelda y en la ignorancia del causante, y que la sentencia que admite la
consignacin haya quedado firme antes de la muerte. El legado subsiste o ha
caducado? Creemos que si lo fundamental en esta materia es interpretar del modo
ms fiel la voluntad presunta del causante, habr que concluir que el legado
subsiste y que el legatario podr reclamar de los herederos el dinero consignado
(911) .

1464.- En el legado quedan incluidos, salvo manifestacin expresa en contrario,

todos los accesorios del crdito: gravmenes hipotecarios o prendarios, fianzas,
intereses vencidos, etctera (arts. 3786 Ver Texto y 1458 Ver Texto).

El artculo 3786 Ver Texto contiene una frase de redaccin equvoca, aunque su
significado no arroja dudas. Dice que el legado comprende slo la deuda y los
intereses vencidos a la muerte del testador. La palabra slo no alude a los
intereses, sino a lo que subsiste de la deuda; pues sera absurdo interpretar el
texto en el sentido de que no se deben al legatario los posteriores a la muerte del
causante, ya que si se le deben los anteriores, tanto ms se le debern desde que
l es titular del derecho (912) .

De ms est decir que, si el crdito estuviese sujeto a condicin, plazo o cargo, se

transmite a los legatarios con esas modalidades.

1465.- El legatario tiene todas la acciones que tena el acreedor (art. 3786 Ver
Texto). El heredero cumple entregndole los instrumentos en que el crdito
constara y no es responsable por la insolvencia del deudor (art. citado). Es claro
que su negativa a entregarle los ttulos de la deuda lo hace responsable de los
daos y perjuicios, si por ejemplo, el deudor cayera en insolvencia en ese tiempo
(913) .

1466.- El crdito pasa directamente del causante al legatario: es la solucin que

surge con claridad del artculo 3786 Ver Texto cuando expresa que aqul tiene
todas las acciones que tendra el heredero (914) . Es muy importante
puntualizarlo, porque de esta transmisin directa surgen importantes efectos: el
deudor slo podr ampararse en la compensacin de crditos que tuviese l contra
el causante, pero no en los que tenga contra el heredero (915) ; ste no puede
exigir al deudor el pago del crdito (916) , a menos que el legado fuera total o
parcialmente ineficaz (como ocurrira si los bienes no alcanzasen para cubrir las
deudas, o si el legado afectase la legtima).

1467.- El legado de crditos que no pertenecen al causante sino a un tercero se

rige por las mismas reglas del legado de cosas ajenas (917) : carece de validez,
aunque el testador podra ordenar a sus herederos la adquisicin del crdito y su
traspaso al legatario (918) .

1468. LEGADO DE LIBERACIN.- Es la remisin de la deuda hecha por el causante

a su deudor. Puede asumir dos formas: bien sea con una declaracin expresa en
ese sentido, bien sea legndole el ttulo o instrumento en que ella conste (art.
3782 Ver Texto). El legado de la cosa tenida en prenda importa tambin remisin
de deuda si no existiere ttulo o instrumento en que ella constare; si existiere y no
se legare, slo se entiende remitido el derecho de prenda (art. 3782 Ver Texto).

1469.- El legado de liberacin comprende todos los accesorios, tales como

derechos reales de garanta, fianzas, intereses, etctera (919) . La cosa dada en
prenda o entregada en anticresis deber ser devuelta al deudor, la inscripcin de la
hipoteca debe cancelarse. El fiador queda liberado (art. 3785 Ver Texto); pero
naturalmente la remisin de lo accesorio (garantas reales, fianzas, intereses) no
importa liberacin de la deuda (art. citado).

1470.- El legado de remisin de deuda no comprende las contradas despus del

testamento (art. 3783 Ver Texto). Pero hay que tener presente que sta es slo
una norma interpretativa de la voluntad del causante. Ningn inconveniente hay
en que el testamento diga que se lega a Fulano todas las sumas de dinero que
llegara a adeudarme en el momento de la muerte, o, ms ampliamente, que libera
a todos los deudores que tenga a su fallecimiento, ya que los derechos futuros
pueden ser objeto de legado (art. 3751 Ver Texto) (920) .

Como es natural, habr que distinguir cuidadosamente lo que es una deuda nueva
de lo que no es sino novacin, documentacin o prrroga de una anterior, que
aunque posterior al testamento, queda comprendida en la liberacin (921) .

1471.- La remisin de deuda, hecha a uno de los codeudores solidarios, causa la

liberacin de todos los codeudores, a menos que expresamente estuviera
restringida a la parte del legatario (art. 3784 Ver Texto).

1472. RECONOCIMIENTO DE DEUDA.- El reconocimiento de deuda hecho en el

testamento es reputado como un legado, mientras no se pruebe lo contrario (art.
3788 Ver Texto). Se trata de una disposicin muy importante, cuyos principales
efectos son los siguientes: 1) El titulado acreedor no ocupa en la liquidacin y
particin de los bienes sucesorios el rango de tal, sino el menos favorecido de
legatario. 2) Los herederos forzosos pueden pedir la reduccin, si la cantidad que
se reconoce como deuda afecta su legtima. 3) El reconocimiento de la deuda
puede ser revocado por un testamento posterior (art. 3788 Ver Texto).

Naturalmente, se trata de una simple presuncin y en tanto el acreedor no pruebe

que realmente lo es (art. citado). Pero la clusula testamentaria no sirve, por s
misma, como reconocimiento de deuda.

A veces la clusula testamentaria contiene una orden impuesta al heredero de

pagar a un tercero tal suma de dinero, fijando o no el plazo. Es una forma, ms
circunstanciada y precisa, del reconocimiento de la deuda y est sujeta, por tanto
a las mismas reglas (922) .

1473. ERROR SOBRE LA DEUDA.- Puede ocurrir que el causante haya reconocido u
ordenado pagar una deuda que no existe. En este caso, hay que distinguir dos
hiptesis: a) si se prueba que el causante saba que la deuda no exista, la
disposicin vale como legado (arg. art. 3788 Ver Texto); b) si se prueba que el
causante reconoci la deuda sin nimo de hacer una liberalidad, sino porque crea
que la deuda exista, la disposicin se tendr por no escrita; y si manda pagar ms
de lo que la deuda importa, el exceso tampoco es debido, ni como legado (art.
3789 Ver Texto). La disposicin es inobjetable, puesto que el reconocimiento de
deuda carece de causa y, por tanto, es nulo.

1474. LEGADO HECHO AL ACREEDOR.- Una de las cuestiones clsicas del derecho
antiguo era si el legado hecho por el causante a su acreedor deba o no presumirse
como compensatorio de su deuda. La cuestin fue resuelta en el Cdigo francs en
el sentido de que, salvo manifestacin expresa en contrario, no se entender
hecho en compensacin (art. 1923 Ver Texto, inc. 1), solucin acogida por el art.
3787 Ver Texto, segn el cual lo que el testador legare a su acreedor no puede
compensarse con la deuda.

La duda ms frecuente se presentaba con los legados remuneratorios; as, por

ejemplo, el hecho por el causante a su mdico de cabecera, a sus servidores. La
ley presume el animus donandi; por tanto, ellos pueden reclamar lo que se les
adeuda por servicios y, adems, el legado. Es claro que el artculo 3787 Ver Texto
dejara de ser aplicable si la clusula testamentaria dijese claramente que el
legado tiene por objeto pagar los servicios y que el legatario nada podr reclamar
de la sucesin por la misma causa (923) ; porque si la voluntad del testador es
clara y precisa, ella debe prevalecer.

Pero puede resultar dudosa la siguiente clusula: "lego a Juan $ 10.000 en pago
de sus fieles servicios" (924) Debe considerarse que el legatario no puede
reclamar tambin de la sucesin sus sueldos impagos? Es indudable que s puede
hacerlo. En este caso la palabra "pago" no est empleada en sentido de
cumplimiento de una obligacin sino de retribucin de una deuda de gratitud. Pero
hay casos que sern ms dudosos; por ejemplo, lego a mi mdico, en retribucin
de sus servicios profesionales, la suma de $ 10.000. La cuestin debe resolverse
de acuerdo con las circunstancias del caso, pero sin perder de vista la regla del
artculo 3787 Ver Texto que no admite la compensacin, salvo una declaracin
muy expresa e inequvoca en ese sentido.

1475.- Supongamos ahora que se ha dado el caso excepcional de que el legado

deba imputarse al pago de la deuda. Al legatario y deudor le quedan dos caminos:
o bien aceptar el legado, o bien repudiarlo y cobrar su crdito. Para ello tendr en
cuenta el monto de ambos y la prelacin de que gozan los acreedores respecto de
los legatarios y aun de los herederos forzosos.

G.- LEGADO DE PRESTACIONES PERIODICAS

1.- Reglas generales

1476. CONCEPTO Y NATURALEZA.- El legado de prestaciones peridicas otorga al

legatario el derecho a recibir ciertos bienes (generalmente una suma de dinero) en
cada perodo fijado por el causante. Ejemplos tpicos son la renta vitalicia y el
legado de alimentos. Aunque menos frecuente, encuadra tambin dentro de esta
figura el legado de los frutos de una cosa. El causante puede fijar el perodo de un
mes, trimestre, semestre, ao, etctera.
La nota tpica y definitoria de esta manda, es que, en verdad, no se trata de un
solo legado, sino de tantos como perodos sucesorios deban pagarse. El primer
legado es puro y simple y se adquiere en el momento de fallecer el causante; pero
los otros son condicionales y estn sujetos a que el beneficiario viva en el
momento de iniciarse cada perodo (arts. 3793 Ver Texto y 3794 Ver Texto y nota
a este ltimo) (925) .

De lo cual derivan las siguientes consecuencias:

1477. a) Derechos de los legatarios.- El legatario adquiere definitivamente el

derecho a que se le pague toda la cantidad correspondiente a cada trmino, si
sobrevive al comienzo de l; los trminos se cuentan desde el momento del
fallecimiento del causante (art. 3793 Ver Texto). Si, por ejemplo, ste ha fallecido
el 15 de agosto, dejando un legado de alimentos pagaderos mensualmente, la
primera mensualidad se deber desde el momento del deceso y las otras a partir
del 15 de los meses subsiguientes; y si el legatario falleciera un da 16, los
herederos debern pagar a sus sucesores la mensualidad ntegra. En vano
aduciran que el objeto del legado ya no puede cumplirse, porque el alimentario ha
fallecido, pues la suma correspondiente a todo el perodo qued definitivamente
incorporada a su patrimonio desde que sobrevivi a su comienzo (art. 3793 Ver
Texto) (926) .

Si el legado consistiera en la renta de un determinado bien, el legatario puede

solicitar su embargo, pues de lo contrario a los herederos les bastara con enajenar
el bien para hacer imposible el cumplimiento del legado (927) .

1478. b) Prescripcin.- La prescripcin corre respecto de cada perodo, de tal modo

que son necesarias tantas prescripciones como trminos o perodos (art. 3794 Ver
Texto); el momento del fallecimiento del causante es slo el comienzo de la
prescripcin del primero. El trmino de la prescripcin es de cinco aos, por
aplicacin del artculo 4027 Ver Texto, inciso 3 (928) .

1479. MODALIDADES.- Puede consistir en una renta fija (por ej., $ 1.000
mensuales) o variable. La variacin puede depender de una escala fijada en el
testamento (que prevea, por ej., un 10% de aumento anual) o de la
desvalorizacin de la moneda conforme al valor dlar o a los ndices oficiales de
encarecimiento de la vida. Pero si la renta es fija el legatario no podr pedir
aumento (929) , salvo lo que se dice ms adelante del legado de alimentos (n
1482). Puede consistir tambin el legado en la renta de un bien; y en ese caso, el
legatario puede pedir el embargo del bien en resguardo de su derecho (930) ,
pues de lo contrario a los herederos les bastara con enajenar el bien para hacer
imposible el cumplimiento del legado.

La prestacin peridica puede tener un plazo extintivo (por ej., 5, 10 aos) o ser
vitalicia o estar sujeta a una condicin resolutoria. Pero si el testamento no
establece la duracin del legado (por ej., lego a Juan $ 1.000 mensuales) se
entiende que es vitalicio (931) .

1480. LEGADO DE UNA CANTIDAD NICA A SATISFACERSE POR PERODOS.- El

legado de cuotas peridicas debe distinguirse cuidadosamente del de una suma
fija a satisfacerse en perodos sucesivos. Por ejemplo, lego $ 100.000 a pagarse en
diez anualidades de $ 10.000. En tal caso, el legado es uno solo y se adquiere
definitivamente en el momento del fallecimiento del causante, aunque su pago
est sometido a plazos escalonados. Por tanto, los herederos del legatario podrn
reclamar su pago ntegro aunque el legatario falleciere antes del vencimiento de
todas las cuotas (932) .

2.- Legado de alimentos

1481. EL ARTCULO 3790 Ver Texto.- El legado de alimentos es una de las

variedades ms tpicas del de prestaciones peridicas. El Cdigo lo ha legislado en
una disposicin incompleta e insuficiente, que deja sin resolver importantes
cuestiones. Dice el artculo 3790 Ver Texto que el legado de alimentos comprende
la instruccin correspondiente a la condicin del legatario, la comida, el vestido, la
habitacin, la asistencia en las enfermedades hasta la edad de dieciocho aos, si
no fuese imposibilitado para procurarse los alimentos. Si lo fuese, el legado durar
la vida del legatario.

Esta disposicin contempla la hiptesis de que el beneficiado tenga menos de 18

aos y que no se haya fijado el monto. Pero puede ocurrir que sea mayor o que el
monto est establecido. Veamos en primer trmino el problema de la edad.
a) Si el legatario fuere menor de 18 aos, se aplicar el artculo 3790 Ver Texto: la
pensin cesar cuando cumpla esa edad, a menos que se encuentre imposibilitado
para procurarse los alimentos, tal como ocurrir en caso de invalidez, enfermedad,
desocupacin social que hiciera imposible procurarse trabajo, etctera.

b) Si el legatario fuere mayor de edad, hay que distinguir a nuestro juicio dos
situaciones distintas: 1) si en la poca de hacerse el testamento el legatario
adoleciera de una enfermedad o invalidez que lo imposibilitara para el trabajo, el
legado debe entenderse vlido y vigente mientras dure esa incapacidad; 2) pero
si, en aquel momento fuera apto para el trabajo, debe entenderse que la pensin
dura hasta su muerte, en tanto se mantengan sus necesidades, sin que interese si
est o no imposibilitado para procurarse trabajo (933) . En efecto, cuando el
testador ha dejado una pensin de alimentos a una persona capaz para trabajar,
debe entenderse que su voluntad ha sido dejarle una renta mnina en tanto tuviera
necesidades y sin indagar si las sufre o no por su culpa. En el fondo, es lo mismo
que legarle una renta vitalicia (que no depende de la aptitud de trabajo del
legatario) con la condicin de que, si dejara de necesitarla, no se le seguir
pagando.

1482. MONTO QUE DEBE PAGARSE.- Puede ocurrir que el testamento haya fijado
el monto de los alimentos, o que no lo haya hecho.

a) Si lo ha fijado, es esa suma la que se debe y no otra; de tal modo que el

heredero no podr probar que es excesiva para las necesidades del alimentado; ni
ste que no le alcanzan para cubrirlas (934) . Pero este principio no es riguroso;
hay que tener presente que el monto fijado por el causante generalmente slo
ser un valor indicativo de lo que l juzga necesario para asegurar al legatario un
cierto tenor de vida; y particularmente cuando la desvalorizacin monetaria es
acentuada, los jueces pueden modificar la suma indicada en el testamento, pues
slo se cumplir la voluntad del causante en lo sustancial y no meramente en lo
formal (935) . En pocas de inflacin no sera posible prescindir de esta solucin,
sin quebrantar gravemente la equidad y burlar la voluntad del causante, que ha
sido asegurar al legatario un cierto nivel de vida. Por lo pronto, la mencin de que
esa suma se pasar en concepto de alimentos est indicando cul es el propsito;
si slo hubiera querido dejarle una renta fija, sin consideracin a sus necesidades,
no tendra sentido tal palabra.

b) Si el testamento se ha limitado a dejar una pensin de alimentos, sin fijar el

monto, ella debe comprender lo suficiente para la comida, el vestido, la habitacin
y la asistencia en las enfermedades, teniendo en cuenta la condicin del legatario
(art. 3790 Ver Texto). Es una aplicacin de los principios generales de la obligacin
alimentaria (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 2, n 1193).

Un elemento de juicio muy importante para la determinacin del monto es la suma

que el causante acostumbraba pasar en vida al legatario como ayuda o alimentos;
salvo que circunstancias especiales indiquen lo contrario, se entender legada esa
suma (936) .

Tambin habr que tener en consideracin el estado, condicin, nivel de vida del
legatario y la cuanta del acervo sucesorio (937) .

1483. DEPENDE EL LEGADO DE ALIMENTOS DE LA NECESIDAD DEL

LEGATARIO?.- Se discute si la necesidad del legatario es o no una condicin de la
validez y subsistencia del legado de alimentos. Por nuestra parte, no concebimos
alimentos sin necesidad. Si lo que el causante ha querido es dejar una
mensualidad, sin consideracin a los bienes de fortuna del beneficiario, la llamar
renta, que es su nombre propio. Pero cuando se dice alimentos, se vincula de una
manera ntima e indisoluble el beneficio con las necesidades del legatario (938) .
Por tanto, el legado de alimentos se suspender si el legatario obtiene medios de
vida suficientes y renacer si cae nuevamente en la pobreza.

1484. APLICACIN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- No obstante sus

semejanzas, la prestacin alimentaria originada en un legado no tiene igual
naturaleza jurdica que la legislada en los artculos 367 Ver Texto y siguientes,
Cdigo Civil. En este ltimo caso, el derecho alimentario tiene su origen en la ley,
en tanto que en el primero surge de la voluntad del testador; de ah que mientras
el alimentante legal no puede fijar a su arbitrio el monto de la pensin, el causante
s puede hacerlo.

Empero, en ambos casos se contempla un mismo problema: el de resolver las

necesidades vitales del beneficiario. Por ello, las reglas generales de la obligacin
alimentaria deben aplicarse subsidiariamente al legado de alimentos; as, los
herederos no pueden cumplir el legado en especie, sino en dinero (vase Tratado
de Derecho Civil, Familia, 9 ed., t. 2, n 1194) (939) ; el monto fijado por
sentencia judicial o por convenio entre el heredero y el legatario nunca tendr
fuerza definitiva y la suma podr ser modificada si aumentan o disminuyen las
necesidades del legatario (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, 9 ed., t. 2, n
1196 bis) (940) .

Se aplican asimismo, de ms est decirlo, las reglas relativas a los legados de

prestaciones peridicas, particularmente en lo que atae al monto en que se
adquiere cada cuota y a la prescripcin (arts. 3793 Ver Texto y 3794 Ver Texto;
vase nms. 1476 y sigs.) (941) .

1485. LEGADOS DE EDUCACIN.- Estrechamente vinculados a los legados de

alimentos estn los llamados de educacin. En un caso presentado en nuestros
tribunales, la antigua Cmara Civil 1 de la Capital declar que el legado de
educacin no comprende los restantes rubros propios del de alimentos y, en
particular, los gastos de asistencia mdica (942) . No creemos que la cuestin
deba resolverse en trminos tan sencillos; el alcance del legado de educacin no
puede reducirse estrictamente a los gastos de colegio, libros o cuadernos. Tambin
el decoro en el vestir forma parte de la educacin; y, desde luego, si el beneficiario
(quiz menor de edad) carece de todo medio de subsistencia, tambin debe
comprender los otros gastos de alimentacin, pues no se comprende cmo podra
educarse una persona si carece de lo elemental para comer y subsistir (943) .

Ser, pues, necesario tener en cuenta las circunstancias personales del

beneficiario. Si, por ejemplo, viviera en el seno de su familia, decorosamente, el
legado debe limitarse a lo necesario para los estudios excluyendo otros gastos
como alimentacin propiamente dicha, asistencia mdica, ropa; si carece de
amparo, el legado de educacin se confundir prcticamente con el de alimentos.

Si no se hubiera fijado un trmino en el testamento, corresponde hacerlo

judicialmente a pedido del heredero, pues no es admisible que el beneficiario
prolongue indefinidamente sus beneficios no estudiando, es decir, contrariando la
mira del legado (944) . Aplicando este criterio se declar extinguido el beneficio de
un estudiante cuya carrera, de cursarse normalmente, deba concluir en tres aos
y que a los once aos slo haba aprovechando el primer ao de estudios (945) .

1486. FORMA.- El legado de alimentos no requiere trminos legales. En un caso

muy interesante, el Tribunal Supremo espaol decidi que importaba legado de
alimentos la clusula testamentaria en la que el causante recomienda con mucho
inters a su hija que conserve siempre a su lado a una antigua sirvienta,
procurando que no carezca de las cosas ms precisas mientras viva (946) .

(881) FORNIELES, t. 2, n 266; en sentido concordante, GATTI, De las mandas

o legados, n 112; MANRESA, t. 6, p. 679.; VITALI, t. 2, n 1471.
(882) FORNIELES, t. 2, n 267.
(883) MANRESA, t. 6, p. 709.
(884) Vase en este sentido, GATTI, De las mandas o legados, n 116.
(885) FORNIELES, t. 2, n 268.
(886) MESSINEO, t. 7, 199, n 7.
(887) De acuerdo, MAFFA, t. 3, n 1268.
(888) MACHADO, t. 10, p. 150, nota.
(889) Vase KIPP, Sucesiones, t. 2, 105, p. 161.
(890) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1028.
(891) FASSI, loc. cit., en nota anterior.
(892) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1025; GATTI, De las mandas
o legados, n 122 ter; ZANNONI, t. 2, 1420.
(893) C. Civil Cap., Sala E, 3/9/1980, E.D., t. 92, p. 417; id., 1/12/1982, E.D.,
t. 104, p. 568; C. Apel. Mar del Plata, 7/4/1981, E.D., t. 95, p. 208 y L.L., 1981-C, p. 274.
(894) C. Civil Cap., Sala A, 6/7/1979, L.L., 1979-D, p. 454.
(895) ZANNONI, t. 2, 1425.
(896) FERRER en Cdigo Civil anotado, LLAMBAS y MNDEZ COSTA,
comentario al art. 3760 Ver Texto.
(897) C. Civil Cap., Sala F, 6/4/1961, causa 67825 (indita).
(898) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 823.
(899) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 823; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 609.
(900) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 823; MESSINEO, t. 7, 200.
(901) GATTI, De las mandas o legados, n 151; PACIFICI MAZZONI, t. 7, p
247; KIPP, Sucesiones, n 106, p. 161.
(902) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 823; SALVAT, Obligaciones,
4 ed., n 576; MACHADO, t. 2, p. 360, nota; GATTI, De las mandas o legados, n 150. Es
tambin el principio consagrado por el Cdigo espaol, art. 877; el chileno, art. 1117; el
italiano, art. 666; el brasileo, art. 1701; el venezolano, art. 938; etc.
 (903) En sentido contrario se pronunci el Tribunal Supremo de Espaa, en el
caso en que la eleccin se haba hecho por un testamento que luego se revoc, modificando
la opcin. El tribunal juzg que aquel acto era irrevisable (cit. por DAZ CRUZ, Los legados,
p. 113.
(904) GATTI, De las mandas o legados, n 157; GANGI, La successione
testamentaria, t. 2, n 403; DEGNI, t. 2, p. 46.
(905) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 403.
(906) BARASSI, Le successioni per causa di morte, n 146, p. 434; vase en
contra la opinin de GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 403, quien ante el texto
expreso del art. 2821, Cdigo italiano, sostiene que su aplicacin debe limitarse solamente a
la hipoteca quedando excluida la prenda.
(907) De acuerdo con esta solucin, GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p.
272; PREZ LASALA, t. 2, n 491.
(908) De acuerdo: GANGI, La successione testamentaria, t. 2, p. 403.
(909) En contra, sosteniendo que el heredero no debe pagar nada en la
hiptesis de que el propietario se niegue, GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 273.
(910) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 403; GATTI, De las
mandas o legados, n 157 quater; Cdigo austraco, art. 666.
(911) MACHADO, t. 10, p. 218, nota.
(912) MACHADO, t. 10, p. 218, nota; GATTI, De las mandas o legados, n 178;
ZANNONI, t. 2, 1438. Lo cual no quiere decir, sin embargo, que el causante no pueda
suponer expresamente que, en el crdito, no estn comprendidos los intereses posteriores a
su muerte (GATTI, loc. cit.; ZANNONI, loc. cit.), lo que debe interpretarse como un legado de
liberacin de intereses en favor del deudor.
(913) MACHADO, t. 10, p. 219, nota; ZANNONI, t. 2, 1353, nota 45.
(914) FORNIELES, t. 2, n 274; PREZ LASALA, t. 2, n 498; FORNIELES, n
980.
(915) FORNIELES, loc. cit. en nota anterior.
(916) DAZ CRUZ, Los legados, p. 273, quien cita en el mismo sentido a
TRAVIESAS.
(917) DAZ CRUZ, Los legados, p. 271; PREZ LASALA, t. 2, n 500.
(918) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 976.
(919) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 983.
(920) MACHADO, t. 10, p. 210, nota; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1,
n 983; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 278; GANGI, La successione testamentaria,
t. 2, n 405.
(921) FORNIELES, t. 2, n 279.
(922) No compartimos las distinciones excesivamente sutiles de MACHADO, t.
10, p. 225 y nota.
(923) MACHADO, t. 10, p. 220. FASSI, en cambio, piensa que el art. 3787 Ver
Texto establece una mera presuncin juris tantum que cede ante prueba en contrario
(Tratado de los testamentos, t. 1, n 792). Nos parece que de esta manera se quita claridad
al sistema legal y se abre la puerta para que los herederos intenten una prueba externa al
testamento extremadamente peligrosa.
(924) MACHADO, t. 10, p. 221.
(925) Nuestro codificador acogi as el sistema predominante en doctrina;
vase autores citados en la nota al art. 3794 Ver Texto y GATTI, De las mandas o legados, n
124; MACHADO, t. 10, p. 235; STOLFI, t. 6, n 1563; PACIFICI MAZZONI, t. 7, n 141; DE
GSPERI, t. 4, n 614.
(926) GATTI, De las mandas o legados, n 132; GOYENA COPELLO,
Sucesiones, t. 2, p. 283.
(927) C. Civil Cap., Sala E, 18/5/1979, E.D., t. 86, p. 243.
(928) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 143; FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 1, n 1038.
(929) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1033.
(930) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1036.
(931) PREZ LASALA, t. 2, n 486; MACHADO, t. 10, p. 228, nota; GATTI, De
las mandas o legados, n 128; PACIFICI MAZZONI, t. 7, p. 272.
(932) Vase nota al art. 3794 Ver Texto; MACHADO, t. 10, p. 235; GATTI, De
las mandas o legados, n 125.
(933) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 285; ZANNONI, t. 1,
1433; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1050; PREZ LASALA, t. 2, n 490;
MAFFA, t. 3, n 1297.
(934) MACHADO, t. 1, p. 227.
(935) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1045; PREZ
LASALA, t. 2, n 491; MESSINEO, t. 7, 200, n 2.
(936) Es la solucin seguida por diversos cdigos (espaol, art. 879; chileno,
art. 1134, uruguayo, art. 993) que FORNIELES juzga con razn aplicable en nuestro derecho,
aunque falte un texto expreso, pues se trata de un importante indicio para interpretar la
voluntad del causante. En el mismo sentido, FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n
1045.
 (937) De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1046. As lo
dispone el Cd. Civil espaol, art. 879, inc. 4.
(938) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 227, nota; ZANNONI, t. 2, 1433;
PREZ LASALA, t. 2, n 490; DEGNI, t. 2, p. 47. Consideran, en cambio, que la necesidad no
es una condicin del legado: GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 408; DAVENZO,
cit. por GANGI, loc. cit.; GATTI, siguiendo a STOLFI (t. 6, n 1567), sostiene que la
necesidad es requisito esencial toda vez que el testador no determin la forma ni la cuanta
ni el trmino de duracin; o cuando habiendo determinado la forma o la cuanta, no fij el
trmino de duracin (De las mandas o legados, n 130); pero no sera esencial si se fij la
cuanta y el trmino.
(939) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 229, nota.
(940) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 229, nota.
(941) MACHADO, t. 10, p. 228, nota.
(942) C. Civil 1 Cap., 26/7/1922, J.A., t. 9, p. 90.
(943) De acuerdo: GOYENA COPELLO Sucesiones, t. 2, p. 287.
(944) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1053.
(945) C. Civil 1 Cap., 9/9/1938, L.L., t. 12, p. 687.
(946) 15/12/1920, cit. por DAZ CRUZ, Los legados, p. 352.

H.- LEGADO DE BENEFICENCIA (947)

1487. FAVOR CON QUE LOS TRATA LA LEY: INDETERMINACN DEL SUJETO Y DEL
OBJETO.- El propsito piadoso que inspira los legados de beneficencia ha movido al
legislador y a la jurisprudencia a crear un rgimen de favor. Respecto de ellos, no
rige el principio de que el objeto debe ser determinado. El artculo 3792 Ver Texto
brinda a los jueces las ms amplias facultades para hacer uso de su prudente
arbitrio si el testador no hubiese determinado la cuota, cantidad o especie; el
magistrado deber fijarlo conforme a la naturaleza del fin perseguido y a la parte
disponible de los bienes del causante, para que la voluntad de ste se cumpla en la
medida de lo posible (948) .

Tampoco es indispensable la determinacin precisa del legatario; hemos tratado

este tema en otro lugar (n 1409).

En lo que atae a las atribuciones del Estado respecto de estos legados, vase
nmero 1410.

I.- LEGADOS MODALES

1488. REMISIN.- Hemos tratado de la condicin, el plazo y el cargo con relacin

a las disposiciones testamentarias en general en los nmeros 1266 y siguientes, a
los que remitimos.

(947) Vase ORS, Legado de beneficencia, J.A., 1958-IV, sec. doct., p. 32;
del mismo autor, Legado de beneficencia, J.A., 1969-III, p. 560.
(948) C. Civil Cap., Sala B, 25/7/1969, L.L., t. 136, p. 738; Sala D, 31/8/1960,
J.A., 1960-IV, p. 45; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 289.

3.- Adquisicin y entrega del legado

A.- MOMENTO EN QUE SE ADQUIERE

1489. DERECHO AL LEGADO Y DERECHO SOBRE EL OBJETO LEGADO.- En la

adquisicin del legado es preciso distinguir el derecho al legado y el derecho sobre
el objeto legado. El primero se adquiere desde el momento mismo de la muerte
del causante cualquiera sea la naturaleza de la manda; importa una facultad de
exigir de los herederos la entrega de la cosa o derecho. Carece de relevancia que
el legado sea puro o simple, o sometido a condicin; en cualquier supuesto el
legatario hace suyo el derecho y lo transmite a sus herederos en caso de
fallecimiento.

1490.- Distinta es la adquisicin del objeto legado. En primer trmino habr que
distinguir entre los puros y los simples, y los que estn sujetos a condicin
suspensiva; en este ltimo caso, el objeto slo se adquirir si se produce el evento
futuro e incierto.
Tambin hay que distinguir segn que el legado sea o no de cosa cierta:

1491. a) Legado de cosa cierta.- El legatario adquiere el dominio de la cosa desde

el momento mismo de la muerte del testador (art. 3766 Ver Texto). De este
principio derivan importantsimas consecuencias: 1) adquiere desde ese momento
los frutos y productos (art. 3766 Ver Texto); 2) los impuestos sobre la propiedad
corren por su cuenta (949) ; 3) tambin son a su cargo los riesgos de la cosa (art.
citado); 4) puede reivindicar la cosa comn antes de que le haya sido entregada la
posesin (art. 3775 Ver Texto); 5) su derecho no es ya susceptible de prescripcin,
salvo la usucapin por terceros; 6) puede disponer de la cosa, venderla, gravarla,
etctera, aun antes de la entrega de la posesin; y a la inversa, el heredero carece
de todos estos derechos; 7) sus acreedores pueden ejecutarla y embargarla, no
as los acreedores de los herederos (950) .

1492. b) Legados de cosas indeterminadas, fungibles, sumas de dinero, crditos,

etctera.- Todas las mandas que no son de cosa cierta o de remisin de deuda
importan un derecho creditorio del beneficiario, no son, en esencia, sino la facultad
de exigir a los herederos la entrega de algo, pero no hay una transferencia
inmediata y directa de la propiedad. En el legado de cosa cierta, la transmisin del
dominio se hace por sucesin; en cambio, en el de cosas indeterminadas se opera
por tradicin. De donde surgen las siguientes consecuencias: 1) el legatario
adquiere los frutos o intereses slo desde el momento de la puesta en mora
(vase n 1517); 2) la prdida de alguna o de todas las cosas de una especie
determinada, habidas en la herencia, no exime al heredero de su obligacin de
pagar el legado (art. 3766 Ver Texto); vale decir, los riesgos corren por cuenta del
heredero hasta el momento de la entrega o de la eleccin de la cosa por el
legatario, si fuere legado alternativo y le hubiere sido atribuido el derecho de elegir
(vase n 1455); 3) su crdito contra el heredero para exigir la entrega del legado
prescribe en el plazo general establecido en el artculo 4023 Ver Texto; 4) hasta el
momento de la entrega de la cosa no tiene sobre ella derecho de propiedad, ni
puede reivindicarla de terceros, ni sus acreedores pueden embargarla; salvo el
caso del legado alternativo con facultad de eleccin para el legatario, en cuyo
caso, a nuestro entender, el derecho de propiedad queda fijado desde el momento
que se ha hecho la eleccin.

Cabe preguntarse si los legados de derechos reales deben considerarse en la

condicin jurdica de los de cosa cierta o en la de los restantes, que hemos
considerado en este prrafo. GATTI opta por la primera solucin, salvo que se trate
de derechos reales de garanta, los cuales deben seguir la suerte del crdito al que
acceden (951) . Creemos que, por lo menos en nuestro derecho, tal opinin no es
admisible. La condicin jurdica del legado de cosa cierta es un rgimen de
excepcin y, como tal, slo aplicable al caso previsto por el artculo 3766 Ver
Texto, que es el de la transmisin de un derecho de propiedad.

1493. c) Legados de remisin de deuda.- Gozan de un rgimen especial, pues no

se trata de transmitir una cosa ni un derecho, sino de liberar al deudor de su
obligacin. Producen plenos efectos desde el momento mismo de la muerte y ni
siquiera est obligado el legatario a pedir la entrega del ttulo en que consta la
deuda, aunque tiene derecho a hacerlo (art. 3769 Ver Texto).

1494. ACEPTACIN DEL LEGADO.- La ley presume la aceptacin del legado (art.
3804 Ver Texto). Es claro que puede repudiarlo pero, en tanto no lo haga, se lo
tiene por aceptante. Pero si el legatario hubiera manifestado expresa o
tcitamente su voluntad de aceptar el legado, no puede ya renunciarlo en razn de
las cargas que lo hicieran oneroso (art. 3805 Ver Texto); sin embargo, si desea
desembarazarse de un legado inconveniente en razn de las cargas que lo gravan,
puede abandonar la cosa legada (arts. 3774 Ver Texto y 1854 Ver Texto).

Nuestra ley ha establecido as un sistema simple y claro, que resuelve

acertadamente los problemas que, en otras legislaciones, se presentan sobre el
ejercicio del derecho de aceptacin. La aceptacin presumida por la ley en nada
perjudica al legatario desde que l conserva el derecho de renunciarlo y, en ltima
instancia, de hacer abandono; pero fija de modo claro sus relaciones con los
herederos y los acreedores, que, salvo voluntad expresa en contrario, deben
tenerlo por aceptante. Se explica pues, que se haya negado a los herederos el
derecho de exigir al legatario una declaracin expresa, bajo apercibimiento de
tenerlo por renunciante (952) .

1495.- El legatario no puede aceptar una parte del legado y repudiar otra;
tampoco puede aceptar uno libre y repudiar otro con cargo (art. 3807 Ver Texto).
La ley juzga, con razn, que el cargo impuesto en uno de los legados no puede
separarse, por lo menos en la intencin del testador, del conjunto de beneficios
otorgados a ese legatario. Por igual motivo, pensamos que no sera posible aceptar
un legado con cargo y repudiar otro, tambin oneroso. Pero ningn inconveniente
habra en aceptar un legado y repudiar otro, si ambos fueran sin cargo (953) . De
igual modo, debe reputarse plenamente vlida la clusula testamentaria que
autorice al legatario a aceptar y rechazar otro aunque fueran con cargo (954) .
1496. PRESCRIPCIN DEL DERECHO AL LEGADO.- La prescripcin del derecho a
reclamar el legado debe ser examinada con relacin a los distintos casos:

a) Legado de cosa cierta. La propiedad de la cosa es adquirida por el legatario ipso

jure, en el momento mismo del fallecimiento del causante (art. 3766 Ver Texto);
de donde se desprende que su derecho a reclamar el legado es imprescriptible, ya
que el derecho de propiedad no se pierde con el no uso; salvo naturalmente, que
alguien hubiera adquirido la propiedad por usucapin, si fuera inmueble, o por
posesin a justo ttulo y buena fe, si fuere mueble (art. 2412 Ver Texto).

1497. b) Legado de cosas indeterminadas, dinero, crditos.- Puesto que todos

estos legados no son en esencia sino un derecho creditorio conferido contra los
herederos, el derecho a reclamar el objeto del legado prescribe a los diez aos,
segn la regla del artculo 4023 Ver Texto (955) .

1498. c) Legados de liberacin.- No hay prescripcin en este caso. Los efectos del
legado se consuman ntegramente al dejar liberado al deudor, que no tiene por qu
reclamar nada; as la circunstancia de que no hubiese pedido la entrega o
devolucin de los instrumentos en que constare su deuda, no lo priva de su
derecho a acogerse a la remisin hecha por el testador (art. 3769 Ver Texto).

B.- ENTREGA DEL LEGADO

1499. POSESIN DEL OBJETO LEGADO.- La posesin del objeto legado debe ser
pedida siempre a los herederos aunque consista en cosa cierta y determinada (art.
3767 Ver Texto). A primera vista, parecera que esta regla es contradictoria con el
principio de que el legado de cosa cierta transmite ipso jure la propiedad al
legatario en el instante de la muerte, pues no parece lgico que el propietario
deba pedirla a quien no lo es. Sin embargo, es una solucin de la que no debe
prescindirse. Puesto que el heredero se encuentra en posesin de los bienes
hereditarios, es natural que le sea reclamada la entrega, pues el legatario que se
apodera directamente de ellos usara de vas de hecho que es necesario evitar;
adems, el heredero tiene inters en comprobar la eficacia del legado, en
oponerse a hacer efectiva una manda antes de verificar si no se lesiona su legtima
o si los bienes alcanzan para pagar las deudas.

1500.- La obligacin de pedir la entrega rige aun en el caso de que el legatario se

encontrare en posesin de la cosa por un ttulo cualquiera (art. 3768 Ver Texto),
por ejemplo, como condmino, arrendatario, depositario, acreedor prendario o
anticresista.

Esta disposicin, tomada de AUBRY y RAU (956) , se funda en un evidente error de

concepto. En el derecho francs el pedido de la cosa tiene sentido, porque slo a
partir de ese momento los frutos pertenecen al legatario; pero nuestro sistema
legal es distinto, ya que los frutos le pertenecen desde el fallecimiento del
causante (art. 3766 Ver Texto). No se explica entonces que quien es propietario
ipso jure desde la apertura de la sucesin y que, adems, detenta, por cualquier
motivo, la cosa, deba pedir su entrega al heredero. Si la manda es invlida, si
afecta la legtima, es el heredero quien debe tomar la iniciativa y reclamar la
devolucin (957) . Y en la prctica ocurrir siempre as, pues el heredero no tiene
medio de obtener la restitucin de lo que el legatario detenta, sino demandando su
entrega. Advirtase bien que el artculo 3768 Ver Texto, no obliga al legatario a
devolver la cosa, para luego volverla a reclamar, lo que sera absurdo.

Se ha declarado que el albacea legatario no tiene obligacin de pedir la entrega del

legado al heredero (958) . Es una solucin razonable ya que es el ejecutor
testamentario y tiene derecho a entregar los legados a terceros beneficiarios;
siendo as, es natural que pueda tomar posesin de su propio legado.

1501.- Tambin debe pedir la entrega el legatario de crdito. La circunstancia de

que l reciba ipso jure las acciones y derechos correspondientes al causante (art.
3786 Ver Texto) no impide el cumplimiento de este requisito legal, como no lo
impide en el legado de cosa cierta, no obstante que la propiedad de ella se
transmite tambin de pleno derecho. Las razones son las mismas: la necesidad de
que el heredero pueda verificar la eficacia de la manda (959) . No cabe duda de
que ste es el sistema de nuestro Cdigo, que slo excluye de la obligacin de
pedir la entrega a los legatarios de remisin de deuda (arts. 3768 Ver Texto y
3769 Ver Texto).

La entrega se har efectiva, normalmente, dando los documentos en que conste el

crdito; si no los hubiere ser preciso la cesin de derechos y acciones.
Pero consideramos que, aun antes de la entrega de los documentos, el legatario
podra accionar contra el deudor, ya que l adquiere ipso jure las acciones del
causante (vase n 1466), de la misma manera que el legatario de cosa cierta
pudo reivindicarla contra terceros. Esto se explica porque la entrega no hace la
titularidad del derecho, sino que se vincula con las relaciones entre el heredero y
los legatarios (960) .

1502.- Puede eximir el causante al legatario de la obligacin de pedir la entrega

de la posesin al heredero? Es indudable que no porque, segn ya lo dijimos, esa
solucin est fundada en la necesidad de evitar que el legatario pretenda hacerse
justicia por su propia mano y en el derecho del heredero de verificar la eficacia de
la manda. Todo ello escapa a la voluntad del causante, puesto que tiene un
fundamento de orden pblico (961) .

1503.- Qu ocurre si, no obstante la obligacin impuesta por el artculo 3767 Ver
Texto, el legatario ha tomado por s la posesin de la cosa? Desde luego, hay que
reconocer al heredero un derecho para reclamar la devolucin, derecho que puede
ejercerse en tanto no haya transcurrido el trmino de un ao, propio de las
acciones posesorias (962) . Vencido este plazo, slo podr reclamar la restitucin
si ataca la validez o eficacia del legado (963) . Sin embargo, la toma de posesin
hecha pblicamente a vista y paciencia del heredero, debe considerarse como una
demanda y entrega tcita (964) .

1504. QUIN DEBE ENTREGAR LOS LEGADOS.- Esta cuestin se vincula muy
estrechamente con otra que hemos tratado con anterioridad, la del sujeto pasivo o
gravado (n 1406). Dijimos entonces que, en nuestro derecho, el legado pesa
sobre la masa; en principio, pues, son los herederos y legatarios de cuota quienes
deben entregarlo, sin perjuicio de que lo haga tambin el albacea, en su carcter
de ejecutor testamentario.

Excepcionalmente, el pago puede exigirse del legatario particular de la cosa, si el

reclamante ha sido beneficiado con un derecho accesorio de ella o con un derecho
real sobre ella. As, el pago de un legado de usufructo, de uso y habitacin de
servidumbre puede ser reclamado al legatario del inmueble; de igual modo, si el
legado consiste en los frutos de un bien dejado a otro (la cosecha de uva o de
trigo de 1970, el producido de un establecimiento comercial o de una estancia, o
de las rentas de ttulos, etc.) (965) .

1505. TIEMPO DE ENTREGA.- Salvo que el legado est sujeto a trmino o

condicin, el legatario tiene derecho a exigir su entrega desde el momento de la
muerte del causante.

Sin embargo, la cuestin se complica en la prctica porque los herederos suelen

dilatar la entrega aduciendo la necesidad de liquidar previamente las deudas y
dejar a salvo la porcin legtima. En numerosos casos planteados judicialmente,
sostuvieron que no tenan obligacin de proceder a la entrega hasta practicada la
particin que pusiera en claro el monto de las deudas y el importe de las legtimas.
Las Cmaras Civiles de la Capital, reunidas en tribunal plenario, pusieron fin a la
cuestin declarando que la entrega de los legados no se encuentra supeditada a la
particin de la herencia (966) . De esta manera se evita, sobre todo en las
sucesiones complicadas, que los herederos puedan dilatar por largo tiempo la
entrega de las mandas.

Pero no es sta una regla de aplicacin rigurosa; por el contrario, el juez, habida
cuenta de las circunstancias, podr autorizar la retencin del legado; tal ocurrir
por ejemplo, si resulta evidente la insolvencia de la sucesin o la lesin de la
legtima de los herederos forzosos. Pero, en tal caso, el legatario tendr derecho:
1) a pedir al juez que fije a los herederos un plazo para practicar el inventario y
avalo operaciones en las que l ser parte, como que su inters en vigilarlas
resulta evidente (967) ; 2) a que se le entregue la tenencia provisional (no la
propiedad, si ni siquiera la posesin strictu sensu) de la cosa, en tanto se realizan
aquellas operaciones (968) ; esta regla slo es aplicable, desde luego, al legado de
cosa cierta o de derechos reales. En un caso se dispuso, no la entrega de la cosa,
sino el depsito judicial de sus rentas, en tanto se debatan las cuestiones
planteadas (969) . Tambin se ha declarado que la sola existencia de un juicio de
nulidad del testamento en que se instituyen legados, no impide la entrega de estos
en tanto no se haya trabado una medida cautelar (970) .

1506. LUGAR DE PAGO.- El Cdigo no establece ninguna regla relativa al lugar de

pago de los legados. En consecuencia, es aplicable el artculo 747 Ver Texto, segn
el cual el pago debe hacerse, si se tratare de cuerpo cierto, en el lugar en que ste
se encontraba en el momento de nacer la obligacin (en el caso, el fallecimiento
del causante); y en cualquier otra hiptesis, en el domicilio del deudor en el
momento en que la obligacin debe cumplirse (en el caso, el ltimo domicilio del
causante) (971) . Esto facilita la ejecucin del testamento, pues son los legatarios
quienes deben acudir al lugar en que tramita el sucesorio para obtener la entrega,
y no el heredero al domicilio del legatario.

1507. FORMA DE LA ENTREGA.- La entrega del legado no est sujeta a ninguna

formalidad; basta con la simple ejecucin (art. 3770 Ver Texto), sin necesidad de
ningn instrumento escrito.

Inclusive debe admitirse que hay entrega del legado cuando el legatario ha
tomado posesin pblica de l, a vista y paciencia del heredero, sin que ste se
opusiera (972) .

1508. GASTOS DE LA ENTREGA.- Segn el artculo 3767 Ver Texto, in fine, corren
por cuenta de la sucesin los gastos de entrega del legado. La jurisprudencia ha
interpretado esta norma en el sentido de que slo alude a los gastos de entrega
material del objeto (973) ; en consecuencia, corren por cuenta del legatario y no
de la sucesin: los gastos y honorarios devengados con motivo de la presentacin
del legatario en la sucesin (974) , a menos que mediara resistencia injusta de los
herederos que hiciera indispensable el reclamo judicial (975) ; pero no los
honorarios y gastos comunes del sucesorio, que corren por cuenta de la sucesin
(976) .

Dentro del concepto de gastos de entrega, se juzgan comprendidos: los del

traslado de la cosa al lugar de pago, para hacer efectivo el legado, los gastos de
protocolizacin del testamento y de inscripcin en el Registro de la Propiedad
(977) , los de mensura y deslinde de un inmueble del cual se ha legado slo parte
(978) , los de bsqueda de la cosa extraviada (979) . Tambin lo estn los
honorarios y costas del juicio de reivindicacin seguido por el legatario contra el
tercero detentador de una cosa cierta, puesto que son indispensables para ponerlo
en posesin de ella, siempre que el legatario haya triunfado en el pleito; si, por el
contrario, fuera derrotado, los gastos del juicio son de su cuenta exclusiva, porque
ello significa que no tuvo razn para litigar y no puede cargar a la sucesin con
gastos en los que no debi incurrir (980) .

1509. CLUSULA "LIBRE DE TODO GRAVAMEN".- La clusula muy frecuente por la

cual el causante dispone que el legado debe entregarse libre de todo gravamen,
significa que la sucesin debe cargar con los honorarios y otros gastos devengados
con motivo de la presentacin del beneficiario en la sucesin para reclamar su
legado (981) .

(949) C. Civil Cap., Sala C, 8/5/1984, E.D., t. 112, p. 436; C. Civil 1 Cap.,
21/5/1941, J.A., t. 74, p. 818; C. Civil 2 Cap., 16/5/1950, L.L., t. 59, p. 232; FORNIELES, t.
2, n 246 bis; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 964.
(950) GATTI, De las mandas o legados, n 241.
(951) GATTI, De las mandas o legados, n 239. En igual sentido: ZANNONI, t.
2, 1375 y 1376.
(952) C. Civil Cap., Sala C, 30/11/1959, causa 61721 (indita).
(953) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1388; MACHADO, t. 10, p.
272. Este autor sostiene que para que se aplique la prohibicin de repudiar un legado con
cargo y aceptar otro libre, ambos deben haber sido hechos en el mismo testamento. Esta
exigencia no est expresada en la ley y no parece razonable. Los beneficios del causante
forman un conjunto y quien quiere beneficiarse con ellos debe afrontar las cargas. La
solucin es equitativa. De acuerdo con MACHADO: ZANNONI, t. 2, 1360.
(954) ZANNONI, t. 2, 1360; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 808.
(955) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1307.
(956) AUBRY y RAU, t. 7, 718. Es un punto de vista compartido por la
generalidad de los autores franceses.
(957) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 168 y sigs., nota; FORNIELES, t. 2, n
241; GATTI, De las mandas o legados, n 244, nota 507; DAZ CRUZ, Los legados, p. 590.
(958) C. Civil Cap., 7/2/1883, J.A., t. 2, p. 543. En contra: FASSI, Tratado de
los testamentos, t. 1, n 949.
(959) De acuerdo: MANRESA, t. 6, p. 697; VALVERDE, t. 5, p. 325; DAZ
CRUZ, Los legados, p. 273.
(960) En contra: ZANNONI, t. 2, 1354.
(961) Es unnime la doctrina en este sentido: FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 1, n 800; PREZ LASALA, n 458; DAZ CRUZ, Los legados, p. 587; GATTI,
De las mandas o legados, n 245; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n
2434; DEMOLOMBE, t. 21, n 622; MARCAD, t. 4, n 128; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5,
n 642, etc.; el Cdigo italiano lo dispone expresamente, art. 649, in fine.
(962) GATTI, De las mandas o legados, n 246; STOLFI, t. 6, n 1599;
PACIFICI-MAZZONI, t. 7, p. 148 y sigs.; GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 440.
(963) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 458.
(964) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, nms. 642-645 y jurisprudencia all
citada.
 (965) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1309.
(966) C. Civiles Cap., en pleno, 29/8/1916, J.A., t. 5, p. 49. En igual sentido:
C. Civil Cap., Sala A, 24/2/1960, L.L., t. 98, p. 246; Sala C, 13/6/1978, L.L., 1978-D, p. 130;
Sala F, 18/5/1961, L.L., t. 105, p. 340; Sup. Corte Buenos Aires, 21/7/1961, E.D., t. 8, p.
863.
(967) FORNIELES, t. 2, n 242.
(968) C. Civil 1 Cap., 18/11/1919, J.A., t. 3, p. 1012; id., 20/5/1925, J.A., t.
15, p. 853. FASSI Tratado de los testamentos, t. 1, n 951.
(969) C. Civil 1 Cap., 6/3/1919, J.A., t. 3, p. 125.
(970) C. Civil Cap., Sala C, 3/12/1976, E.D., t. 73, p. 541.
(971) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1311.
(972) MACHADO, t. 10, p. 173, nota; PREZ LASALA, t. 2, n 458; es tambin
la solucin admitida en la jurisprudencia francesa: vase la citada por PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 465.
(973) C. Civil Cap., Sala C, 10/4/1980, E.D., t. 88, p. 782; id., 29/11/1983,
E.D., t. 107, p. 715; Sala D, 6/5/1963, L.L., t. 110, p. 493, id., 31/12/1963, L.L., t. 114, p.
804, C. Civil 1 Cap., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 761; id., 22/12/1939, J.A., t. 69, p. 293; C.
Civil 2 Cap., 5/7/1924, J.A., t. 15, p. 565; id., 10/11/1933, J.A., t. 44, p. 211; Sup. Corte
Buenos Aires, 26/8/1947, J.A., 1947-IV, p. 69; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n
1112.
(974) Vase fallos citados en nota anterior. De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2,
n 458.
(975) C. Civil 1 Cap., 5/12/1938, J.A., t. 64, p. 761; Sup. Corte Buenos Aires,
26/8/1947, J.A., 1947-IV, p. 69; PREZ LASALA, t. 2, n 458.
(976) C. Civil Cap., Sala C, 2/11/1951, L.L., t. 64, p. 621.
(977) C. Civil 1 Cap., 22/12/1939, J.A., t. 69, p. 293.
(978) GATTI, De las mandas o legados, n 278.
(979) GANGI, Legati, t. 2, n 272.
(980) MACHADO, t. 10, p. 179, nota; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2,
n 1112.
(981) C. Civil Cap., Sala A, causa 79273 (indita); C. Civil Cap., Sala D,
18/8/1954, G.F., t. 212, p. 451.

C.- ACCESORIOS Y FRUTOS

1510. ESTADO EN QUE SE DEBE ENTREGAR LA COSA: ACCESORIOS Y MEJORAS.-

La cosa legada se debe en el estado en que se encontraba al tiempo de la muerte
del testador (art. 3761 Ver Texto); los aumentos y accesorios corresponden al
legatario, y son por cuenta de ste los deterioros y disminuciones.

En cuanto a las agregaciones de tierra y nuevos edificios hechos por el causante

despus del testamento, vase el nmero 1425.

1511.- Con respecto a las prdidas o deterioros posteriores al fallecimiento del

causante y cuando todava la cosa se encontraba en poder de los herederos, se
aplican las reglas generales sobre responsabilidad: aqullos respondern por los
daos causados por su culpa o negligencia, pero no por los originados en fuerza
mayor (vase art. 3766 Ver Texto).

1512. FRUTOS.- Desde cuando se deben los frutos de la cosa legada? Es

necesario distinguir los siguientes casos:

1513. a) Legado de cosa cierta.- Los frutos se adquieren desde el momento mismo
del fallecimiento del causante (art. 3766 Ver Texto), lo que es lgico, pues en este
caso la transmisin de la propiedad se produce ipso jure en aquel momento. Lo
mismo ocurre con los productos (982) .

1514.- Los frutos pendientes a la muerte del causante pertenecen al heredero o

al legatario? Supongamos que el legado consistiera en una casa alquilada y que el
inquilino adeudara varios meses. Pensamos que pertenecen a los herederos; segn
el artculo 3766 Ver Texto los legatarios los hacen suyos slo desde la muerte del
causante, de modo que los anteriores estn excluidos. El artculo 3786 Ver Texto
no podra aplicarse por analoga, porque establece un rgimen de excepcin,
aplicable nicamente a los legados de crdito (983) .

1515.- Supongamos ahora que el causante haya percibido por adelantado los
frutos. Ejemplo: ha cobrado un semestre adelantado y ha fallecido un mes
despus, deben los herederos al legatario los cinco meses restantes, que
corresponden a un perodo posterior a la muerte? La jurisprudencia ha decidido
con razn que el legatario nada puede reclamar en ese concepto (984) , por la
razn muy evidente de que, desde el momento que el causante ha percibido esa
suma, confundindola con sus restantes bienes y quiz gastndola, debe
resumirse su intencin de excluirla del legado; tanto ms cuanto que la cosa debe
entregarse en el estado en que se encontrare (art. 3761 Ver Texto).

1516.- Sin embargo, se ha seguido un criterio distinto en el supuesto de los

dividendos de acciones; en la especie, se trataba de una sociedad annima cuya
asamblea, con posterioridad a la muerte del testador, distribuy dividendos por un
perodo anterior, el tribunal decidi que corresponda a los legatarios (985) .
FORNIELES aprueba el fallo, diciendo que los dividendos, ms que frutos, son un
accesorio del capital (986) . Pero sta es una sutileza jurdica, sin mayor
fundamento; en verdad, no vemos motivos serios para aplicar aqu una solucin
distinta a la relativa a los frutos de cualquier otra cosa cierta y determinada.

1517. b) Legado de cosas indeterminadas.- Los frutos se deben nicamente desde

que el legatario reclam la cosa, vale decir, desde que el heredero fue puesto en
mora. La regla se aplica a cualquier legado de cosa indeterminada y, en particular,
a los de sumas de dinero (987) .

Pero si los herederos ocultaron al legatario la existencia del legado, los frutos se
deben desde la fecha de la apertura de la sucesin, pues no es posible que
aqullos saquen un beneficio de su mala fe ni que al legatario lo perjudique una
inactividad que no se originaba en su negligencia, sino en la ignorancia de la
existencia del legado.

1518. c) Legado de crditos.- Corresponden al legatario, no slo los intereses

posteriores al fallecimiento, sino tambin los vencidos con anterioridad (art. 3786
Ver Texto). Se quiere con ello que el deudor tenga relacin nicamente con el
legatario y que su deuda no resulte dividida luego con los herederos (a quienes
corresponderan los intereses vencidos), con todos los inconvenientes del caso.
Salvo, desde luego, que el causante dispusiera otra cosa.

1519. d) Legado de remisin de deuda.- El legado de remisin de deuda

comprende tambin los intereses vencidos a la poca del fallecimiento del
causante, salvo disposicin expresa en contrario. En efecto: esos intereses han
pasado a engrosar la deuda, constituyendo una sola obligacin con el capital del
que se hace remisin (988) .

D.- RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS DE CUOTA

1520. EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD "ULTRA VIRES".- Los herederos

responden ultra vires por el pago de los legados (art. 3776 Ver Texto);
naturalmente, esta regla no se aplica al caso de la aceptacin con beneficio de
inventario, que luego de la ley 17711 Ver Texto es el supuesto normal. Operada la
confusin de los bienes hereditarios y de los personales de los herederos, era
lgico establecer la misma solucin para cualquier obligacin del heredero, fuera
por el pago de las deudas del causante o de los legados.

En cambio, los legatarios de cuota slo responden en la medida de los bienes

recibidos.

1521. DIVISIN DE LA OBLIGACIN.- La obligacin de pagar el legado se divide

entre los herederos y legatarios de cuota en proporcin de su parte en la herencia
(art. 3776 Ver Texto); y solamente con respecto a esa parte su responsabilidad
ser ilimitada. La insolvencia de algunos de los coherederos corre por cuenta del
legatario. Pero si la cosa legada es indivisible, la obligacin es solidaria (art.
citado). No hay propiamente solidaridad en este caso, sino una indivisibilidad de la
obligacin que proviene de la naturaleza de las cosas y de la voluntad de las
partes o de la ley (989) ; de todas maneras, la solucin legal es clara: el legatario
podr reclamar la cosa de cualquiera de los herederos, sin perjuicio, naturalmente,
del derecho del heredero que ha realizado el pago para reclamar de sus
coherederos el reintegro del valor correspondiente a la parte de stos (arg. arts.
3505 Ver Texto a 3508 Ver Texto) (990) . Tal obligacin se mantiene aun en el
caso de que se hubiere practicado ya la particin y la cosa hubiere quedado en la
hijuela de uno de los herederos (art. 3778 Ver Texto), aunque, en este caso, el
legatario preferir, sin duda, dirigir su accin contra el que la tenga en su poder.
Tambin aqu queda a salvo el derecho del heredero que la ha pagado, de hacer
reformar la particin y exigir de sus coherederos el reintegro de la parte que a
ellos corresponda (arts. 3505 Ver Texto a 3508 Ver Texto).

Pero el principio de la divisin de la deuda no es de orden pblico.

El causante puede imponer a sus herederos la obligacin de pagar en forma

solidaria una deuda divisible (991) .
1522.- Puede el causante poner a cargo de uno solo de los herederos el pago del
legado? Entendemos que no. Desde el momento que el beneficio otorgado en el
testamento se pone a cargo de uno de los coherederos o legatarios, y no de la
masa hereditaria, deja de ser legado para convertirse en cargo (vase n 1406).
En otras palabras: ningn inconveniente hay en que el testador disponga que tal o
cual beneficio ser pagado por uno de los coherederos o legatarios, pero ello
constituir un cargo. La distincin es importante, sobre todo cuando se trata de un
cuerpo cierto; si es legado, el beneficiario adquiere la propiedad de la cosa ipso
jure en el momento de la muerte, con todas sus implicancias jurdicas (derecho a
reivindicar la cosa, a percibir los frutos, etc.); si es cargo, la propiedad de la cosa
se adquirir slo en el momento de la tradicin hecha por el gravado al beneficiario
(992) .

Distinto es el caso de la obligacin solidaria, pues aunque el beneficiario puede

reclamar todo el legado de cualquiera de los herederos, en realidad pesa sobre la
masa, desde que el que ha pagado tiene accin de reintegro contra los
coherederos.

1523. PRDIDA O DETERIORO DE LA COSA.- Los herederos responden por los

deterioros o prdidas de la cosa legada y de sus accesorios, ocurridos con
posterioridad a la muerte del testador en dos casos: a) cuando la prdida ha
ocurrido por culpa del heredero; b) cuando ha ocurrido despus de la puesta en
mora, a menos que la prdida o deterioro hubiera sucedido igual, aun cuando la
cosa hubiera sido entregada al legatario (art. 3779 Ver Texto).

Si la culpa es de uno de los coherederos, slo l responde por la cosa, quedando

los dems coherederos liberados de toda obligacin (art. 3777 Ver Texto). Esta
disposicin alude nicamente a los legados de cosas divisibles; pero es evidente
que se aplicar con tanta mayor razn a las indivisibles (993) ; si la ley ha aludido
solamente a las primeras, es porque en este caso la cuestin podra ser dudosa.
No obstante algunas observaciones que desde el punto de vista de la lgica
jurdica se han formulado contra la solucin legal (994) , nos parece una prudente
limitacin de la responsabilidad de los herederos.

1524.- Desde el momento de la mora, no solamente corren a cargo de los

herederos los daos derivados de su culpa o negligencia, sino tambin el caso
fortuito. Slo podran liberarse de responsabilidad demostrando que la cosa se
hubiera perdido o deteriorado igualmente en poder del legatario (art. 3779 Ver
Texto).

Es necesario advertir que para que el heredero incurra en mora, debe mediar
interpelacin del legatario, ya que ste est obligado a pedir la entrega (arts. 3767
Ver Texto y 3768 Ver Texto). La solucin se justifica porque el pago del legado
exige muchas veces medir la cuanta de la cesacin, examinar si es solvente, a
veces liquidar bienes para pagarlo, etctera. No se justificara una mora de pleno
derecho computada al fallecimiento del causante (995) .

1525. EVICCIN Y VICIOS REDHIBITORIOS.- En principio, los herederos y

legatarios de cuota no responden por eviccin ni por los vicios ocultos de la cosa;
es natural que as sea, pues sta es la regla en las transmisiones a ttulo gratuito
(vase sobre donaciones, art. 1835 Ver Texto). Sin embargo, esta regla debe ser
precisada y delimitada en su aplicacin:

a) Tiene vigencia rigurosa en el legado de cosas ciertas (art. 3780 Ver Texto) y en
el de crdito (pues el heredero no responde por la insolvencia del deudor, art.
3786 Ver Texto).

b) En cambio, cuando se trata de cosas indeterminadas o de legados alternativos,

la solucin vara. Consideraremos primero la eviccin y luego los vicios
redhibitorios.

Respecto de la eviccin, el artculo 3780 Ver Texto dispone que sucedida la

eviccin, el legatario puede demandar la otra cosa de la especie indicada o la
segunda de las cosas comprendidas en la alternativa. VLEZ sostiene esta solucin
diciendo que puesto que la cosa que sufri la eviccin result ser ajena, el legado
era de ningn valor (nota al 3780); de donde surge que la nica forma de cumplir
la voluntad del causante es entregndole al legatario la otra cosa de la alternativa,
nica que pudo legar. Es una solucin de justicia discutible. Al hacer el legado, el
testador parti de la base de que todas las cosas eran de l; quera transmitirle
una de ellas al legatario para dejarle la otra al heredero. Con la solucin del
artculo 3780 Ver Texto, el heredero se quedar sin una cosa ni la otra. Parecera
ms justo, por consiguiente, que una vez hecha la eleccin, sta se reputara
definitiva, dado que su carcter irrevocable convierte al legatario de cosa
alternativa en uno de cosa cierta (996) . En suma, pensamos que tambin aqu
debera imperar la regla, propia de las liberalidades, de la falta de responsabilidad
por eviccin. Salvo, claro est, la hiptesis de que, correspondiendo la eleccin al
heredero, haya elegido ste la cosa respecto de la cual l saba que se cerna un
peligro de eviccin. La prueba de que l tena conocimiento de este peligro
corresponde al legatario, pues la buena fe se presume.

Se aplica la solucin del artculo 3780 Ver Texto a los vicios redhibitorios?
Pensamos que la respuesta negativa es indudable. Ante todo, recordemos que el
fundamento del artculo 3780 Ver Texto es que como una cosa ajena no puede
legarse, slo el otro legado es vlido. En materia de vicios redhibitorios, tal
fundamento es inaplicable, pues ambas cosas, sean o no viciosas, son de
propiedad del causante. Y entonces recobra toda su fuerza el principio de que, una
vez operada la eleccin, el legado de cosa alternativa o indeterminada se convierte
en legado de cosa cierta. Pero siempre quedara al legatario el derecho de pedir la
otra cosa legada si prueba que el heredero, a quien corresponda la eleccin, saba
que la cosa elegida tena los vicios ocultos.

1525 bis.- Aunque el artculo 3780 Ver Texto no alude al supuesto de legados con
cargos y remuneratorios, parece razonable aplicar las reglas de las donaciones;
por consiguiente, si el legado es con cargo, el heredero responde por eviccin en la
medida que el cargo se ha cumplido (vase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t.
2, n 1554); si es remuneratorio, responde en la medida de los servicios prestados
(art. 2150 Ver Texto) (997) . Y, por cierto, responde tambin el heredero cuando el
legatario ha sido derrotado en el juicio sobre la propiedad de la cosa porque aqul
no le ha proporcionado el ttulo por malicia o simple negligencia (998) .

E.- ORDEN EN QUE DEBEN PAGARSE LOS LEGADOS

1526. CMO SE ESTABLECE LA MASA SOBRE LA CUAL SE HAN DE PAGAR LOS

LEGADOS.- Los legados, como son una liberalidad del causante, ocupan el rango
inferior entre las obligaciones que pesan sobre los herederos. Antes que ellos
deben pagarse: a) las deudas del causante (art. 3797 Ver Texto); b) las cargas de
la sucesin (art. 3795 Ver Texto); c) las deudas del heredero, si los legatarios no
pidieron separacin de patrimonios (art. 3436 Ver Texto) (999) o si el heredero no
ha perdido el beneficio de inventario, ya que mientras goza de l, su patrimonio
est separado del que perteneca al causante y sus acreedores no pueden
pretender derechos sobre la sucesin mientras no hayan sido pagados los
acreedores y legatarios del causante (1000) . Pero es muy injusto que la prdida
del beneficio de inventario imputable al heredero repercuta sobre los derechos de
los legatarios, posponindolos respecto de los acreedores del heredero; sta es,
sin embargo, una consecuencia del sistema adoptado por VLEZ de la confusin
automtica del patrimonio del causante y del heredero salvo que ste goce del
beneficio de inventario; d) finalmente, ser necesario dejar a salvo la legtima de
los herederos forzosos (art. 3797 Ver Texto).

Sobre el saldo que queda una vez realizadas esta deducciones se pagarn los
legados en el orden establecido en el artculo 3795 Ver Texto.

1527. ORDEN DE PAGO.- Cuando los bienes dejados por el causante no alcanzasen
a cubrir los legados, se pagarn estos en el siguiente orden: primero los de cosa
cierta, luego los hechos en compensacin de servicios y el resto se distribuir a
prorrata entre los legatarios de cantidad (art. 3795 Ver Texto).

Desde luego, el texto legal se pone en la hiptesis de que los bienes hereditarios
no alcanzasen a cubrir los legados y que el heredero hubiera aceptado bajo
beneficio de inventario, pues si renunci o perdi el beneficio responde con sus
bienes personales por la totalidad de las mandas; o bien que, en la hiptesis de
haber perdido el beneficio, sus propios bienes tampoco alcancen para satisfacer los
legados.

Veamos ahora los distintos problemas que pueden presentarse en la interpretacin

de esta norma.

1528.- a) Qu debe entenderse por legado de cosa cierta? Segn algunos

autores, no slo estn comprendidos en este concepto las cosas propiamente
dichas, sino todos los legados que tengan un objeto determinado, como el de
crdito (1001) . Disentimos de esta opinin:

1) En primer lugar, el artculo 3795 Ver Texto habla de cosas ciertas, y esta
palabra tiene un sentido jurdico preciso: objeto material susceptible de valor
econmico (art. 2311 Ver Texto). 2) En segundo trmino, los privilegios son de
interpretacin restrictiva. 3) Por ltimo, si se admite que la discriminacin hecha
en el artculo 3795 Ver Texto es injusta (vase n 1532), es preciso sostener, en
caso de duda, la interpretacin que favorezca el trato igualitario de los legatarios
(1002) . No se ve por qu habra de darse preferencia al acreedor a quien se lega
un crdito de $ 100.000 contra un tercero, sobre aqul al cual se le legan
directamente los $ 100.000. Iguales consideraciones pueden hacerse respecto del
legado de remisin de deuda.

Algo ms delicado es el problema con referencia al legado de derechos reales,

pues, si bien no se trata de una cosa, tambin es difcil encuadrarlos dentro del
concepto de legados de cantidad, que es el tercero y el ltimo orden del artculo
3795 Ver Texto. Empero, consecuentes con la idea de que las preferencias son de
interpretacin restrictiva y que el principio debe ser la reduccin a prorrata,
opinamos que tambin ellos quedan excluidos de esta categora privilegiada.

En cambio el legado de cosa fungible que se encuentra en un lugar determinado es

de cosa cierta, puesto que su ubicacin precisa la distingue de las restantes de su
mismo gnero (1003) .

Supongamos ahora que el legado consistiera en un predio sobre el propio

inmueble; el heredero slo estara obligado a pagar el valor (art. 3762 Ver Texto).
Debe reputarse que hay un legado de cantidad y, por tanto, que el beneficiario no
puede alegar el orden de preferencia establecido en el artculo 3795 Ver Texto? No
lo creemos as. La circunstancia de que la ley confiere al heredero una facultad de
opcin, traducida en el derecho de quedarse con el inmueble y pagar el valor del
legado, no modifica la naturaleza jurdica de ste, ni le hace perder su condicin
de legado preferido (1004) .

1529.- b) En segundo lugar, deben pagarse los legados remuneratorios. Muchas

veces se presentar la duda acerca del carcter del legado. Ejemplo: lego a Juan,
mi fiel servidor, la suma de $ 20.000, luego se comprueba que el beneficiario ha
percibido su sueldo hasta el ltimo da. Se trata de una recompensa por los
servicios prestados, o de una manda nacida del afecto personal? Estrictamente
parecera difcil hablar de legado remuneratorio, pues los servicios han sido ya
pagados y el testamento no dice que la manda tiene tal carcter. Sin embargo, la
alusin a los servicios prestados nos induce a pensar que deben estimarse
remuneratorios, y que gozan, por tanto, de la preferencia legal.

Naturalmente, si se trata de servicios impagos, el beneficiario tendr derecho a

reclamar, no ya el legado, sino el pago de su crdito, con el cual lograr una
considerable mejora en el rango de preferencia, pues no slo se ubicar antes que
los legados de cosa cierta, sino tambin antes que los herederos forzosos y los
acreedores del heredero.

Si el legado remuneratorio es de cosa cierta goza del privilegio de estos, dado que
el carcter remuneratorio no podra perjudicar al legatario sin grave injusticia
(1005) .

1530.- c) Finalmente, se pagarn los restantes legados a prorrata. En esta

categora entran los de cosas indeterminadas, de cantidad de cosas
(particularmente los de sumas de dinero), de crditos, remisin de deuda,
derechos reales y de prestaciones peridicas, como los de alimentos y rentas
vitalicias, los de acciones (1006) . La circunstancia de que el legado sea con cargo,
no le otorga preferencia alguna (1007) .

Cmo se har para prorratear un legado de alimentos o de renta vitalicia con los
restantes? Pensamos que ser necesario asignarle un valor de capital, para cuyo
fin es posible servirse de las tablas que confeccionan las compaas de seguro y
capitalizacin, sobre la base del monto de la renta peridica y la edad del
beneficiario. Establecido as el valor venal del legado, se lo prorratear con los
restantes y se entregar al beneficiario en forma de capital, no de renta.

1531.- El orden establecido en el artculo 3795 Ver Texto no es imperativo; el

titular puede disponer otro, cualquiera sea la naturaleza del legado (1008) . Si l
ha podido no hacer el legado de cosa cierta, tanto ms podr disponer que se
pague luego de uno remuneratorio, de una suma de dinero, etctera.

1532. CRTICA AL SISTEMA DEL CDIGO.- El orden de preferencia establecido en

el Cdigo es arbitrario e injusto. Arbitrario, porque no hay razn valedera para
sealar preferencias entre las distintas mandas; lo natural y prudente es reducirlas
a todas proporcionalmente, tal como lo resuelve la mayor parte de los cdigos
modernos (italiano, art. 483; suizo, art. 486; peruano, art. 770; alemn, art.
2188; francs, art. 927) (1009) . Injusto, porque puesto a establecer un orden, es
inexplicable que los legados remuneratorios sean postergados por los de cosa
cierta y que no se haya fijado preferencia ninguna en favor de los alimentos
(1010) . Se aduce, es verdad, que el legado de cosa cierta transmite la propiedad
desde la muerte del testador, lo que explicara el trato preferencial (1011) . Pero la
razn no es valedera. Lo adquiere de ese modo, pero ello no obsta a su reduccin,
si hay que completar la legtima o pagar las deudas de la herencia y aun las
personales del heredero (salvo el caso de separacin de patrimonios); de igual
modo, debera admitirse su reduccin proporcional, si concurre con otros legados.

Sorprende, pues, que los proyectos de reformas hayan mantenido una disposicin
tan falta de equidad (Anteproyecto, art. 3317; Proyecto de 1936, art. 2099).
Tampoco en el Proyecto de 1998 se propone una reduccin proporcional de todos
los legados. El artculo 2303 Ver Texto establece que luego de los que tengan
preferencia otorgada en el testamento, se deben pagar los que tienen por objeto
bienes determinados y despus los restantes.

F.- ACCIONES Y MEDIOS DE GARANTIA DEL LEGATARIO

1533. ACCIONES DEL LEGATARIO.- El legatario tiene contra el heredero las

siguientes acciones:

a) Una personal por entrega del legado. Corresponde a todos los legatarios de
cosa cierta o indeterminada, o de cantidades de cosas. Los legatarios de crdito o
de remisin de deuda pueden pedir los instrumentos o ttulos en que consten las
obligaciones (art. 3769 Ver Texto); pero, en este caso, la entrega de los
mencionados documentos no es esencial para el goce del legado. En efecto: el
legatario de crdito tiene ipso jure todas las acciones que correspondan al
causante (art. 3786 Ver Texto), y el de remisin de deuda puede oponerse al cobro
que contra l intentaren los herederos, le hayan o no devuelto el ttulo de la deuda
(arg. art. 3769 Ver Texto).

La clusula contenida en el testamento segn la cual se prohbe a los legatarios

que susciten pleitos, reclamaciones, etctera, con motivo de los bienes legados, no
obsta para que aqullos demanden lo que les pertenece (1012) ; de lo contrario
habra que admitir que la voluntad de legar no ha sido seria, ya que se priva al
beneficiario de los medios de hacerla efectiva.

1534.- b) Los legatarios de cosa cierta tienen, adems de la accin personal, las
acciones reales correspondientes al dominio adquirido ipso jure en el instante de la
muerte del causante (art. 3766 Ver Texto). De ellas, la ms importante es la
reivindicatoria, que puede ejercerse contra los terceros que la detenten, aun antes
de la entrega de la cosa, si bien con citacin del heredero (art. 3775 Ver Texto). La
citacin a juicio del heredero se justifica porque l puede pretender derecho sobre
la cosa legada, bien sea por impugnacin de la validez de la manda, bien sea por
insuficiencia de los bienes restantes para pagar las deudas y satisfacer su legtima.

1535.- Tienen tambin las acciones posesorias derivadas del dominio (1013) ; la
transmisin ipso jure de la propiedad lleva consigo el traspaso de la posesin aun
antes de la entrega por el heredero que no es ms que un simple detentador de
ella.

1536.- Puede reivindicarse la cosa contra el heredero que se niega a entregarla?

Desde luego, hay que tener presente que el legatario tiene a su disposicin una
accin personal para lograr la entrega de la cosa; y mientras el heredero no
discuta el derecho de propiedad del legatario, no se explicara la accin
reivindicatoria. Pero si aqul adujera que la cosa le corresponde a ttulo propio, y
no como sucesor del causante, es obvio que procede la reivindicacin (1014) .

1537.- El heredero puede reivindicar la cosa de terceros poseedores? Es preciso

distinguir las siguientes hiptesis:

1) Si el legado es de cosa cierta, la accin reivindicatoria corresponde

exclusivamente al legatario, puesto que, siendo ste el titular del derecho de
propiedad desde el momento mismo de la muerte del causante, el heredero
carecera de ttulo para intentarla (1015) . Es claro que si l sostiene, por cualquier
motivo, que el legado es invlido o ha caducado, puede reivindicar, con citacin del
legatario, para que ste tambin se defienda de su reclamacin (1016) .

2) En cambio, si el legado es alternativo, el heredero podra reclamarlo de terceros

mientras no se hubiera llevado a cabo la opcin.

1538.- c) Otras acciones: En caso de prdida o deterioro de la cosa, imputable al

heredero, el legatario tiene una accin por reparacin de los daos y perjuicios
(1017) ; si el causante hubiera dejado la cantidad y la oportunidad de entrega
librada al criterio del heredero, el legatario tiene accin para reclamar la fijacin
judicial de la cantidad y el plazo (vase n 1450); si se trata de servidumbres,
tiene la accin confesoria (1018) .
1539. MEDIOS DE GARANTA.- Las garantas ms importantes de que goza el
legatario son las siguientes:

a) Puede pedir la separacin de patrimonio (art. 3436 Ver Texto) a fin de evitar
que los acreedores de los herederos sean pagados antes que l.

b) Puede embargar preventivamente los bienes de la herencia. En efecto: el

artculo 3773 Ver Texto autoriza al legatario bajo trmino o condicin suspensiva a
ejercer los actos conservatorios de sus derechos; con tanta mayor razn podrn
hacerlo los legatarios puros y simples. Adems, el caso encuadra dentro de los
trminos del artculo 209 Ver Texto, inciso 2, Cdigo Procesal, pues se trata de un
crdito documentado en un instrumento que, despus de protocolizado, tiene
autenticidad (1019) .

Es claro que este embargo no impedir la liquidacin de los bienes sucesorios y el

pago de las deudas u otros legados que tengan preferencia; se trabar, pues, al
solo efecto de asegurar los legtimos derechos del legatario, pero sin obstruir el
proceso de liquidacin.

El legatario podr embargar inclusive los bienes personales del heredero, si

hubiera aceptado la herencia pura y simplemente, puesto que entonces su
responsabilidad es personal (art. 3776 Ver Texto).

c) Se le reconoce derecho a intervenir en el juicio sucesorio en lo que atae a la

defensa de sus intereses (vase n 1540).

d) Tiene derecho a intervenir en los pleitos en que se ataca la validez del

testamento que contiene el legado (art. 3862 Ver Texto); es nula la sentencia que
declara la nulidad sin intervencin de los legatarios, siendo insuficiente la citacin
por edictos (1020) .

e) En cuanto a la garanta de eviccin, remitimos al nmero 1525.

1540. INTERVENCIN EN EL JUICIO SUCESORIO.- La cuestin de la intervencin

del legatario particular en el juicio sucesorio ha dado lugar a una nutrida
jurisprudencia, un tanto vacilante. Los tribunales han sentado como regla general
el principio de que los legatarios particulares no son parte en el juicio sucesorio
(1021) , con las siguientes salvedades: a) Debe aceptarse su personera para
vigilar los actos que puedan importar la disminucin del legado, tales, por ejemplo,
el pago de deudas del causante (1022) ; o para defender su derecho (1023) . b)
Igual solucin debe admitirse si aqul ha repartido todos sus bienes en legados
particulares (1024) o si el nico legado, en razn de las deudas, absorbe
prcticamente la totalidad de la herencia (1025) ; en tales casos los herederos
legtimos no pueden abrir la sucesin ab intestato y es a los legatarios a quienes
corresponde la tramitacin del juicio testamentario (vase n 1343 bis y
jurisprudencia all citada). c) Tambin puede presentarse a reclamar la entrega de
su legado (sobre las costas de su actuacin judicial, vase n 1508).

No pueden iniciar el juicio sucesorio, a menos que los herederos se muestren

inactivos (1026) .

(982) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1388.

(983) FORNIELES, t. 1, n 263; ZANNONI, t. 2, 1387.
(984) C. Civil 1 Cap., 31/5/1935, J.A., t. 50, p. 503; de acuerdo: FORNIELES,
t. 2, n 263; ZANNONI, t. 2, 1388; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 959; PREZ
LASALA, t. 2, n 457.
(985) C. Civil 1 Cap., 13/7/1926, J.A., t. 21, p. 125.
(986) FORNIELES, t. 2, n 263, c.
(987) C. Civil 1 Cap., 26/4/1939, J.A., t. 66, p. 154 y L.L., t. 14, p. 832; C.
Civil 2 Cap., 13/3/1931, J.A., t. 35, p. 343, id., 22/5/1939, J.A., t. 66, p. 667; id.,
28/12/1945, J.A., 1946-I, p. 869. PREZ LASALA opina que los frutos se deben desde la
eleccin de la cosa, t. 2, n 480.
(988) GATTI, De las mandas o legados, n 272.
(989) MACHADO, t. 10, p. 194, nota; DE GSPERI, t. 4, n 629; Anteproyecto
de BIBILONI, art. 3306 Ver Texto.
(990) LAFAILLE, t. 2, n 568.
(991) MACHADO, t. 10, p. 198, nota; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1516;
COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1873 y jurisprudencia all citada.
(992) En las legislaciones que admiten que el gravado pueda ser incluso un
legatario particular no hay, desde luego, ningn inconveniente en que el causante ponga el
legado a cargo de uno solo de los herederos; aun en el derecho francs lo admite as
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1516, in fine.
(993) MACHADO, t. 10, p. 198, nota.
 (994) FORNIELES, t. 2, n 230.
(995) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1108.
(996) GATTI, De las mandas o legados, n 286; PACIFICI-MAZZONI, t. 7, n
52, p. 131.
(997) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 1120; SEGOVIA, t. 2, nota
63, p. 633.
(998) FASSI, loc. cit., en nota anterior; AUBRY y RAU, t. 6, 722.
(999) En contra: ZANNONI, t. 2, 1454 y nota 217.
(1000) FASSI sostiene que no habiendo pedido la separacin de patrimonios,
los legatarios tienen un rango igual, no inferior al de los acreedores del heredero ( Tratado de
los testamentos, t. 2, n 1147).
(1001) ZANNONI, t. 2, 1451; FORNIELES, t. 2, nms. 274 y 299, autor que
cita en su apoyo a MANRESA, t. 6, n 599 y a SNCHEZ ROMAN, t. 6, p. 1316.
(1002) Esta razn de justicia, y la idea de que el art. 3795 Ver Texto debe ser
interpretado restrictivamente, movi a la C. Civil Cap., Sala A, a declarar que el legado de
acciones, aunque sean indeterminadas, es de cosa cierta (24/2/1960, L.L., t. 98, p. 246, con
nota en desacuerdo de BENDERSKY); en igual sentido, Sala F, 6/4/1961, causa 67825
(indita). De acuerdo con nuestra opinin: PREZ LASALA, t. 2, n 443.
(1003) FORNIELES, t. 2, n 299.
(1004) GATTI, De las mandas o legados, n 265 ter; MACHADO, t. 10, p. 154.
En contra, juzgando que hay legado de cantidades de cosas, FORNIELES, t. 2, n 299.
(1005) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1168.
(1006) C. Civil Cap., Sala A, 24/2/1960, L.L., t. 98, p. 246.
(1007) C. Civil 2 Cap., 31/8/1936, J.A., t. 55, p. 562.
(1008) La doctrina es unnime: FORNIELES, t. 2, 1, 301; ZANNONI, t. 2,
1450; GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 478, in fine; art. 2189, Cd. Civil
alemn; art. 927, Cd. Civil francs; Proyecto de Reformas de 1936, art. 2099.
(1009) En los dos cdigos sealados en ltimo trmino no se fija
expresamente la regla de la reduccin a prorrata, sino que disponen que el causante puede
fijar el orden de prelacin, lo que se ha interpretado en el sentido de que si no lo hace,
deben reducirse a prorrata (KIPP, Sucesiones, t. 2, 112, p. 199; DEMOLOMBE, t. 21, n
661; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1727; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 104). De acuerdo
con nuestra crtica, MAFFA, t. 3, n 1320.
(1010) El Cdigo mexicano reconoce la prioridad de los legados remuneratorios
y confiere tambin un rango preferencial, inmediatamente despus de los de cosa cierta, a
los legados de alimentos o educacin (art. 1414); semejante es el sistema espaol (art.
887).
(1011) MACHADO, t. 10, n 237, texto.
(1012) As lo decidi el Supremo Tribunal de Espaa, 13/10/1903, cit. por
DAZ CRUZ, Los legados, p. 599.
(1013) De acuerdo: GATTI, De las mandas o legados, n 291 bis; GANGI, La
successione testamentaria, t. 2, n 464; MESSINEO, t. 7, 199, n 15. En contra:
MACHADO, t. 10, p. 178, nota y PREZ LASALA, t. 2, n 452, quienes reputan que estas
acciones no pueden ejercerse mientras no se ha tenido posesin efectiva.
(1014) MACHADO, t. 10, p. 176; GATTI, De las mandas o legados, n 291.
(1015) MACHADO, t. 10, p. 178, nota; GATTI, De las mandas o legados, n
290, 4.
(1016) MACHADO, loc. cit., en nota anterior.
(1017) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 463.
(1018) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1516, 1.
(1019) C. Civil Cap., Sala A, 2/9/1952, causa 7992 (indita).
(1020) C. Civil Cap., Sala A, 29/12/1967, L.L., t. 130, p. 432, con nota de
LEZANA.
(1021) C. Civil de la Capital en pleno, 29/8/1916, J.A., t. 5, p. 49.
(1022) Sup. Corte Buenos Aires, 28/4/1953, L.L., t. 70, p. 667.
(1023) C. Civil 2 Cap., 16/5/1927, J.A., t. 30, p. 886.
(1024) C. Civil 1 Cap., 20/5/1925, J.A., t. 20, p. 1935; Sup. Corte Buenos
Aires, 31/7/1945, J.A., 1945-IV, p. 226.
(1025) C. Civil 1 Cap., 20/2/1925, J.A., t. 25, p. 853.
(1026) C. Civil Cap., Sala C, 18/9/1956, L.L., t. 85, p. 160; C. Apel. 1
Mercedes, 6/12/1955, L.L., t. 86, p. 570 y J.A., 1956-II, p. 303.

4.- Responsabilidad del legatario por las deudas del causante

A.- SUCESION SOLVENTE

1541. EL PRINCIPIO.- Cuando la sucesin es solvente, los legatarios no son
responsables por las deudas y cargas que ocasione (art. 3796 Ver Texto). En otras
palabras, estas obligaciones pesan sobre los herederos y legatarios de cuota, pero
no sobre los legatarios particulares. No importa que las deudas y cargas sumadas
a los legados absorban la totalidad del acervo sucesorio: nadie tocar al heredero,
que queda convertido en un mero liquidador de la herencia, si es que se le da
intervencin en ella (1027) . Esta disposicin se explica porque, mientras no haya
herederos forzosos, el testador ha podido distribuir todos sus bienes entre
personas que carecen de vocacin sucesoria legtima y puede hacerlo a ttulo de
institucin hereditaria o de simple legado (1028) .

1542.- Por cargas de la sucesin se entienden los gastos necesarios devengados

con motivo de la muerte del causante (sepelio, particin, honorarios, etc.).

1543. CASOS EN QUE EL LEGATARIO ES RESPONSABLE.- Aun siendo solvente la

sucesin, el legatario responde por las deudas del causante en las siguientes
hiptesis:

a) Cuando el testador as lo ha dispuesto en el propio testamento (art. 3798 Ver

Texto in fine) (1029) . La voluntad del causante es soberana; puede disponer que
el legatario afrontar las deudas proporcionalmente al valor agregado, o hasta
cierto lmite.

b) Cuando la deuda grava con un derecho real de garanta (hipoteca, prenda,

anticresis, etc.) la cosa legada (vase nms. 1443 y sigs.).

c) Cuando las deudas forman parte de un complejo de bienes legado como

conjunto; por ejemplo, el legado de un fondo de comercio, de una sociedad, de
una herencia recibida por el causante, o de una parte de ella (1030) . En cambio,
si la deuda ha sido contrada en razn de la adquisicin o mejora de un bien
particular, ella pesa sobre la sucesin (art. 3796 Ver Texto); tal ocurre si el
causante lega una cosa comprada a plazos y a su muerte quedan impagas algunas
cuotas. Hay casos dudosos; supongamos que el causante ha legado una estancia,
con todos sus accesorios; que tena abierta una cuenta corriente en alguna casa
proveedora de implementos agrcolas (lo que es frecuente), cuenta que a su
muerte arrojaba un saldo deudor. La deuda pesa sobre la sucesin o sobre el
legatario? Pensamos que una razn de equidad obliga a hacerla pesar sobre ste;
en el fondo, un establecimiento agrcola-ganadero es una verdadera empresa
comercial y, como tal, asimilable al legado de un fondo de comercio. Con todo, la
cuestin es dudosa frente a los trminos del artculo 3796 Ver Texto.

d) Cuando de la naturaleza misma del legado se desprenda la obligacin de pagar

otros legados; por ejemplo, si a Juan se lega una via y a Pedro se lega la cosecha
que ella produzca en 1995; si al primero se lega un inmueble y al segundo un
derecho de servidumbre sobre el mismo.

En todos estos casos, la responsabilidad del legatario est limitada al valor de los
bienes; el legatario incluso puede hacer abandono de la cosa legada (arts. 3774
Ver Texto y 1854 Ver Texto).

B.- SUCESION INSOLVENTE

1544. PRESUPUESTO DE LA RESPONSABILIDAD DEL LEGATARIO.- Ordinariamente

y siguiendo el proceso normal de liquidacin de bienes de la herencia, el heredero
pagar primero las deudas y cargas, y luego los legados, en el orden establecido
en el artculo 3795 Ver Texto. Y si pagadas las deudas, los bienes no alcanzaren a
cubrir los legados, es obvio que stos se pagarn parcialmente, en la medida que
aqullos alcancen. No hay en esta hiptesis problema de responsabilidad del
legatario, sino de reduccin de su legado para satisfacer esas obligaciones. Pero
puede ocurrir que aqul ya haya sido pagado, sea por imprevisin del heredero,
por clculo errneo, o porque ms tarde han aparecido nuevas deudas. Para que
surja la responsabilidad del legatario, es menester, pues, que haya sido abonado
antes que los acreedores o que otros legatarios de rango preferente o igual al
suyo; o bien que se trate de un legado de remisin de deuda, en los cuales no se
plantea el problema de la entrega.

1545. LMITES DE LA RESPONSABILIDAD.- El legatario slo es responsable por el

valor de la cosa legada; carece de responsabilidad ultra vires (art. 3501 Ver
Texto). Ms an, tiene derecho a hacer abandono de la cosa, para eludir el pago
de las cargas y deudas (arts. 3774 Ver Texto y 1854 Ver Texto). Es claro que si la
cosa se hubiera deteriorado en su poder y por su culpa, no cumplir con el
abandono, sino que tendr que completar el valor recibido.
1546.- Los legatarios responden en proporcin de sus respectivos legados (art.
3501 Ver Texto). Pero supongamos que uno de ellos resulta insolvente. Son
responsables por su parte los restantes legatarios?

Veamos un ejemplo: el causante ha hecho dos legados de $ 100.000 cada uno,

que han sido entregados a sus destinatarios; la deuda impaga suma $ 100.000. La
cuestin es saber si el acreedor puede reclamar ntegramente esa suma del
legatario no insolvente, o slo puede exigirle la mitad. Aunque la cuestin es
dudosa, nos inclinamos por la ltima solucin; en primer trmino, porque el
artculo 3501 Ver Texto dice que los legatarios contribuyen en proporcin de cada
legado y aunque el caso de insolvencia no est expresamente previsto, no vemos
una razn decisiva para apartarse de esa solucin. Hay que tener presente,
adems, que si la sucesin se hubiera liquidado siguiendo el orden normal
(primero pago de las deudas, luego de los legados), el legatario hubiera recibido,
en nuestro ejemplo, $ 50.000. Si no se sigui tal orden es, o bien por una
negligencia del propio acreedor que no se present a tiempo en la sucesin (en
cuyo caso no es justo que su incuria perjudique al legatario), o bien por culpa del
heredero que se apresur indebidamente a pagar los legados (en cuyo caso, el
acreedor deber dirigir su accin contra l -arg. art. 3402 Ver Texto-, y no contra
el legatario) (1031) .

1547. EL LEGATARIO RESPONDE CON EL VALOR DE LOS BIENES.- El legatario no

responde con la cosa legada misma, sino por su valor (art. 3501 Ver Texto). De lo
contrario, si aqulla perece en manos del legatario (que la ha enajenado,
destruido, deteriorado) se vera exento de responsabilidad, lo que no es justo.

De lo dicho se desprende que la accin del acreedor contra el legatario no es una

accin de nulidad del pago hecho por el heredero, sino de contribucin al pago de
las deudas del causante (1032) .

1548. INSOLVENCIA POSTERIOR A LA APERTURA DE LA SUCESIN.- Puede ocurrir

que la sucesin sea solvente en el momento de abrirse; pero que luego caiga en
insolvencia por prdida o disminucin del activo. Supongamos ahora que los
legatarios hayan sido pagados antes que se produjera la falencia. Pueden los
acreedores hereditarios reclamar de ellos la contribucin al pago de sus crditos?
Algunos autores les niegan tal derecho, sosteniendo que la accin de los
acreedores no puede prosperar ms que cuando el pago es indebido y que slo
tiene ese carcter cuando, en el momento de hacerse, no haba bienes para
abonar todas las deudas (1033) . No compartimos tal opinin. Hemos dicho ya que
la accin de los herederos no es de nulidad, sino de contribucin al pago de las
deudas. Es, pues, irrelevante la circunstancia de que el heredero haya procedido
de acuerdo a derecho al hacer el pago, circunstancia que, por el contrario, sera
decisiva si se tratara de una accin de nulidad. Aqu se trata de un principio
elemental de equidad y justicia, que quiere que se respete la preferencia de los
acreedores. Lo primero ser que stos satisfagan sus crditos; luego habr lugar
para las liberalidades.

De ms est decir que si an no hubieran cobrado ni los acreedores ni los

legatarios, los bienes se liquidarn en el orden establecido en el artculo 3795 Ver
Texto.

1549. LA ACCIN CONTRA LOS LEGATARIOS ES SUBSIDIARIA.- La obligacin de

pagar las deudas pesa, en primer lugar, sobre los herederos; en consecuencia, los
acreedores no podrn demandar a los legatarios sin antes justificar la insolvencia
de los primeros (1034) .

Hay una inversin de este orden (siendo en consecuencia principal la

responsabilidad del legatario y subsidiaria la del heredero), cuando el legado
consiste en un complejo de bienes y deudas tales como un fondo de comercio, una
sucesin, etctera (vase n 1543); o en una cosa gravada con derecho real de
garanta (vase n 1543).

1550. PRESCRIPCIN.- La accin de los acreedores para reclamar de los legatarios

el valor de los bienes recibidos prescribe a los tres aos contados desde que la
cosa les fue entregada (art. 3398 Ver Texto).

1551. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS COLEGATARIOS.- Si el legado se hubiera

entregado sin respetar el orden o el prorrateo establecido por el artculo 3795 Ver
Texto, los legatarios afectados tienen el derecho de reclamar el reintegro del valor
recibido. Como en el caso de los acreedores, su accin es subsidiaria, pues el
obligado en primer trmino es el heredero.

Algunas veces la naturaleza del legado impone a un legatario particular una

responsabilidad directa frente al colegatario; tal ocurre si se hubiera legado una
estancia a una persona y el producido de ella durante uno o dos aos a otra; o si
se legara a una cierto inmueble y a otra un derecho real sobre l, tal como una
servidumbre, etctera.

1552. RESPONSABILIDAD FRENTE AL HEREDERO.- Eventualmente, el legatario es

responsable frente al heredero por los gastos necesarios hechos para la
conservacin de la cosa, en el tiempo intermedio entre la apertura de la sucesin y
la entrega. Las relaciones entre ambos se rigen por los principios generales
inherentes a la posesin de mala fe, puesto que el heredero sabe que la cosa no le
pertenece (vase arts. 2435 Ver Texto y sigs.).

El problema asume considerable importancia cuando la tenencia de la cosa en

poder del heredero se prolonga en razn de que el legado ha sido hecho bajo
trmino o condicin suspensiva. Entonces ser necesario aplicar los principios
aludidos en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1083 y
sigs.).

(1027) Decimos si es que se le da intervencin en ella porque, en efecto, la

jurisprudencia ha resuelto que cuando los legados absorben la totalidad del acervo, el
heredero legtimo no forzoso no es parte en el sucesorio (Sup. Corte Buenos Aires,
31/7/1945, J.A., 1945-IV, p. 226). Distinta debe ser la solucin si el heredero fuera
testamentario.
(1028) GATTI (De las mandas o legados, n 304) impugna esta solucin, que
es prcticamente universal, sosteniendo que lo razonable sera hacer pesar las deudas y
cargas proporcionalmente entre los legatarios y herederos. No nos parece justo, pues mejor
se cumple la voluntad del causante dando cumplimiento a las clusulas concretas y expresas
de su testamento, que imponen al heredero la obligacin de entregar tal o cual cosa. Sin
dejar de considerar que a veces el sistema conduce a soluciones injustas; como ocurre, por
ejemplo, cuando por circunstancias evidentemente no previstas por el causante y quiz
posteriores a su muerte, se produce la insolvencia de la sucesin; el heredero instituido
queda privado de todo derecho sobre los bienes, lo que no estuvo seguramente en la
intencin del testador.
(1029) Esta disposicin se refiere nicamente al caso de contribucin al pago
de los legados; pero es obvio que debe aplicarse tambin a las deudas. Es una solucin
admitida sin discrepancia alguna: GATTI, De las mandas o legados, n 305; JOSSERAND, t.
3, vol. 3, n 1524; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 663; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1876; MESSINEO, t. 7, 199, n 11, GANGI, La successione
testamentaria, t. 2, n 470.
(1030) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 241; GATTI, De las mandas o legados,
n 306; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1524; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations,
t. 2, n 2574; MARCAD, t. 4, n 146; DEMOLOMBE, t. 21, n 657; GANGI, La successione
testamentaria, t. 2, n 470.
(1031) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 448. El Cdigo uruguayo, art.
1175, lo dispone expresamente.
(1032) GATTI, De las mandas o legados, n 310.
(1033) GATTI, De las mandas o legados, n 311 y autores que l cita en su
nota 673; FABRES, p. 133; IRURETA GOYENA, t. 3, n 257; B. ERRAZURIS, t. 5, p. 399. A
nuestro modo de ver, la tesis de GATTI es contradictoria con la opinin que tambin sostiene
que la accin de los acreedores no es de nulidad, sino simplemente de contribucin al pago
de las deudas.
(1034) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 450; GATTI, De las mandas o
legados, n 310, 3.

5.- Derecho de acrecer (1035)

1553. CONCEPTO.- Derecho de acrecer es el que permite a los legatarios, en virtud

de la voluntad presunta del causante, aprovechar de la parte de su colegatario,
cuando ste no quiere o no puede recogerla (vase art. 3811 Ver Texto).

Segn un concepto difundidsimo en la doctrina y que el propio VLEZ acoge en la

nota al artculo 3812 Ver Texto, ms que un acrecimiento hay un no decrecimiento.
Dicha idea se explica de la siguiente forma: el ejercicio de esta facultad supone
que la cosa legada lo ha sido ntegramente a cada uno de los colegatarios; si ellos
no pueden hacer efectivo su derecho al todo, es porque se les opone otro derecho
igual; pero, desaparecido este obstculo por renuncia o incapacidad del
colegatario, aqul se ejerce plenamente (1036) . La idea no es inexacta; pero
adolece de los inconvenientes de las explicaciones demasiado sutiles y
complicadas, y no ha conseguido desplazar la clsica. La idea del acrecimiento es
ms directa y tan verdadera como la otra; la institucin sigue llamndose derecho
de acrecer.

1554.- Antes de seguir adelante,conviene hacer una observacin respecto del

mtodo seguido por nuestro Cdigo. Trata conjuntamente el derecho de acrecer de
los herederos y los legatarios. Es un error; el heredero siempre lo tiene; en razn
de la naturaleza misma de su vocacin sucesoria; en cuanto a los legatarios de
cuota, nunca lo tienen, pues el asignatario de una parte de la herencia con
derecho de acrecer es un heredero, por ms que el testamento lo llame legatario
(vase n 1338) (1037) .
En consecuencia, las disposiciones de los artculos 3810 Ver Texto y siguientes slo
tienen inters respecto de los legados particulares.

1555. CARCTER EXCEPCIONAL.- Es necesario decir que el derecho de acrecer

entre los colegatarios tiene carcter excepcional; la regla es que la caducidad del
legado aprovecha a los herederos (art. 3809 Ver Texto). Slo la voluntad del
causante puede impedir el pleno vigor de este principio. Esa voluntad puede ser
expresa, lo que ocurre cuando el testador ha dispuesto explcitamente que la
caducidad del legado beneficiar a los colegatarios y no a los herederos; o bien
tcita, cuando la ley presume, por la forma en que ha sido hecho el legado, o por
el objeto sobre el cual recae, que la intencin del testador ha sido beneficiar a los
colegatarios y no a los herederos. De esta ltima hiptesis nos ocuparemos en los
prrafos siguientes.

A.- CUANDO TIENE LUGAR EL ACRECIMIENTO

1556. DISTINTOS CASOS.- Aparte de la hiptesis de que el causante haya

dispuesto expresamente el derecho de acrecer entre los colegatarios, estos lo
gozan en los siguientes casos:

a) Conjuncin re e verbis. Hay acrecimiento cuando varios legatarios son llamados

conjuntamente a la misma cosa, por el total y sin asignacin de partes (arts. 3812
Ver Texto y 3813 Ver Texto). Por ejemplo: lego a Pedro y Juan mi campo de
Crdoba. Si, por el contrario, el testamento dijera: lego a Juan un tercio y a Pedro
dos tercios de mi campo de Crdoba, no hay acrecimiento, porque la clusula
contiene asignacin de partes (1038) . Esta conjuncin era llamada por los
romanos re e verbis, porque exista en la cosa (mismo objeto) y en las palabras
(misma clusula testamentaria).

1557. b) Conjuncin re tantum.- Tambin hay acrecimiento cuando el mismo

objeto es legado, sin asignacin de partes, a varios colegatarios (art. 3813 Ver
Texto); por ejemplo, lego mi campo de Crdoba a Juan; tambin lo lego a Pedro.
No importa que el legado haya sido hecho por disposiciones separadas del mismo
acto, y aun por distintos testamentos (art. 3816 Ver Texto). Claro est que si en el
segundo testamento se lega a Pedro lo que en el primero se leg a Juan, este
legado queda revocado. Pero puede ocurrir que el segundo testamento deje a
salvo o confirme el primer legado sin perjuicio de atribuir la misma cosa a Pedro.
Tampoco interesa que la cosa sea o no divisible (art. citado) (1039) .

1558. c) Conjuncin verbis tantum.- Esta conjuncin tiene lugar cuando el

causante ha legado una cosa por la misma clusula testamentaria, pero asignando
partes; por ejemplo: lego la mitad de mi campo a Pedro y la otra mitad a Luis. La
regla es que no hay acrecimiento (art. 3814 Ver Texto). Pero la cuestin se
complica cuando la clusula deja una misma cosa a varias personas, estableciendo
que todas tendrn partes iguales. Hay o no derecho de acrecer? Ello ha dado
lugar a una larga polmica doctrinaria, que VLEZ SARSFIELD quiso resolver con
una infortunada disposicin, el artculo 3815 Ver Texto, que deja las cosas tan
oscuras como antes.

1) Segn algunos, si el testador ha dicho "lego tal fundo por partes iguales" ha
hecho asignacin de partes y por consiguiente no hay acrecimiento; en cambio, si
ha dicho "lego tal fundo a Juan y a Pedro para que lo partan por partes iguales"
habra derecho de acrecer, porque aqu slo se contempla la ejecucin del legado
(1040) . A esta opinin se adscribi VLEZ, estableciendo en el artculo 3815 Ver
Texto que la asignacin de partes que slo tengan por objeto la ejecucin del
legado, o la particin entre los legatarios de la cosa legada en comn, no impide el
derecho de acrecer. Es una distincin sutil, propia de los juristas que se complacen
en partir un cabello en dos. Si de lo que se trata es de interpretar la voluntad del
causante, hay que reconocer que los que redactan un testamento no tienen tanta
fineza mental. Para ilustrar su pensamiento, dice en la nota que si la clusula
dijera "para que gocen y dispongan de mis bienes por partes iguales", esta
clusula accesoria no impedira el derecho de acrecer. Pero el concepto sigue
siendo oscuro.

2) Algunos autores han pulido la idea, sosteniendo que el juez debe examinar el
conjunto de la disposicin y dilucidar si la asignacin de partes es principal y
dispositiva, en cuyo caso no hay acrecimiento, o si es accesoria o reglamentaria,
en cuyo caso lo hay (1041) . Es una opinin ms aceptable, no tanto por su mayor
claridad, pues la distincin sigue siendo sutil, sino porque en definitiva deja
enteramente librada al juez la interpretacin de la clusula.

3) Por nuestra parte, pensamos que no es posible atarse a las palabras ni a las
ideas preconcebidas. Lo nico esencial es la interpretacin de la voluntad del
causante; y esa interpretacin surgir, no slo del detalle de las palabras
empleadas, sino de todo el contexto del testamento y de las circunstancias del
caso, de las relaciones entre el causante y los colegatarios, del fundamento de la
manda, etctera. Pero es indudable que el atribuir una cosa a dos o ms personas
por partes iguales no impide el derecho de acrecer. Es igual decir: dejo a Juan y a
Pedro mi campo de Azul por partes iguales, o para que se lo dividan por partes
iguales. Para cualquier testador que no sabe de discusiones bizantinas, pero que
tiene sentido comn, lo mismo da decir una cosa que otra. La intencin ha sido
idntica, la solucin debe ser igual. En principio, pues, hay que reconocer en todos
los casos el derecho de acrecer (1042) . El artculo 3815 Ver Texto no es un
obstculo insalvable para la solucin que propugnamos, pues se trata de una
norma supletoria, que cede ante la voluntad del causante (art. 3819 Ver Texto); y,
por tanto, si el juez est convencido de que esa voluntad ha sido la de establecer
el derecho de acrecer, debe hacerla privar sobre el aludido texto.

Muy distinto es decir: lego un tercio de mi campo a Juan y dos tercios a Pedro; o
lego a Juan la parte que est al Sur de la va ferroviaria y a Pedro la que est al
Norte; o lego a Juan la mitad Este y a Pedro la mitad Oeste. En todos estos casos
hay un legado perfectamente diferenciado.

1559. LEGADO DE USUFRUCTO.- Lo dicho en los nmeros anteriores se aplica a

cualquier legado y no solamente a los que transfieren la propiedad; incluso, claro
est, el de usufructo. Por tanto, si un legado de usufructo ha sido hecho
conjuntamente a dos o ms personas y una de ellas no quiere o no puede recibirlo,
su parte acrece la de las dems. Pero qu ocurre si, despus de aceptado por
todos, uno de ellos muere? Su parte acrece la de los colegatarios o se consolida
con la nuda propiedad? La cuestin, que ha dado lugar a debates doctrinarios y a
distintos sistemas legislativos (1043) , ha sido resuelta por nuestro Cdigo en el
sentido de que el derecho de usufructo se consolida con la nuda propiedad, a
menos que el testador haya manifestado expresa o implcitamente su intencin de
que el usufructuario sobreviviente goce de la integridad del usufructo (art. 3818
Ver Texto). Digamos de paso que esta norma en cuanto dispone, como principio,
que el derecho del usufructuario fallecido se consolida con la propiedad, no se
compagina con la idea de que el derecho de acrecer es en realidad un no
decrecimiento (vase n 1553); pues, en efecto, si lo que lo caracteriza es una
vocacin al todo, la falta de uno de los legatarios debera beneficiar a los otros.
Empero, creemos que la solucin del Cdigo es prctica y se adecua mejor al
inters social de no desmembrar la propiedad.

La misma solucin es aplicable al caso de que uno de los usufructuarios renuncie a

su derecho o lo pierda por incumplimiento de la condicin o cargo.

1560. CASO DE SUSTITUCIN.- La circunstancia de que el testador haya

designado a alguien sustituto de un legatario, no impide el derecho de acrecer
pero ambas instituciones funcionan sucesivamente: si uno de los colegatarios no
puede o no quiere aceptar, lo reemplaza su sustituto; entre ste y los dems
colegatarios, funciona el derecho de acrecer (art. 3817 Ver Texto y su nota).

1561. CARCTER SUPLETORIO DE LAS NORMAS SOBRE ACRECIMIENTO.- Todas

las normas relativas al acrecimiento son supletorias de la voluntad del causante;
en consecuencia, habr derecho de acrecer, aunque se trate de legados con
asignacin de partes o aun sobre cosas diversas, si as lo dispone el causante: por
ejemplo, lego a Juan mi casa y a Pedro mi estancia, con derecho a acrecer entre
ambos; y por el contrario no lo habr, aunque el legado sea conjunto: por
ejemplo, lego a Pedro y a Juan mi estancia, sin derecho de acrecer entre ellos. As
lo dispone el artculo 3819 Ver Texto.

No es preciso que la palabra acrecer sea usada por el causante de modo expreso,
sea para consagrar el derecho o para excluirlo; basta que su voluntad en ese
sentido est claramente formulada, como podra resultar de la expresin del deseo
que la parte o el legado hecho a unos beneficie, mejore, aumente o pase a los
otros, en caso de que uno no pueda o no quiera aceptar (1044) .

B.- EFECTOS

1562. PRINCIPAL EFECTO.- El efecto fundamental del derecho de acrecer es que la

parte del colegatario excluido pasa a engrosar la de los otros.

El acrecimiento se opera ipso jure, por efecto de la exclusin del colegatario, o es

necesaria la aceptacin del que ve acrecida su porcin? Aunque la cuestin se
discute (1045) , nos parece que el acrecimiento de pleno derecho se conforma
mejor con la idea de la vocacin al todo de los colegatarios. De cualquier modo, la
cuestin no tiene mayor importancia prctica en nuestro derecho, que presume la
aceptacin de los legatarios, tanto ms cuanto que la responsabilidad eventual por
las cargas est limitada al valor de lo recibido.

1563.- La porcin vacante se divide entre todos los otros colegatarios en

proporcin a la parte que cada uno est llamado a tomar en el legado (art. 3820
Ver Texto).

1564. CARGOS.- El acrecimiento impone a los legatarios que se benefician con l

la obligacin de cumplir las cargas que les estaban impuestas (art. 3821 Ver
Texto); salvo que fueran de naturaleza meramente personal que, desde luego, no
pasan a los colegatarios (art. 3822 Ver Texto).

1565. TRANSMISIN Y EXTINCIN DEL DERECHO DE ACRECER.- Los colegatarios

a cuyo favor se abre o puede abrirse el derecho de acrecer, lo transmiten a sus
herederos con las porciones que en el legado les pertenecen (art. 3823 Ver Texto).
Una cosa es, en efecto, que el legatario no haya podido o querido aceptar, en cuyo
caso hay acrecimiento en favor de los colegatarios; y otra que, habiendo podido
hacerlo y no habiendo manifestado su voluntad de repudiarlo, haya fallecido. En
este caso, su porcin en la cosa pasa a los herederos, conjuntamente con su
derecho de acrecer.

El nuevo Cdigo italiano ha aceptado expresamente la idea del acrecimiento ipso

jure (art. 676) siguiendo la opinin dominante de los comentaristas del viejo
Cdigo.

El derecho de acrecer se extingue cuando todos los herederos o legatarios han

aceptado la herencia o legados (1046) .

(1035) BIBLIOGRAFIA: FASSI, Derecho de acrecer, L.L., t. 92, p. 845;

BELTRN DE HEREDIA, El derecho de acrecer, Madrid, 1956; ROCA SASTRE, El llamado
derecho de acrecer, en Estudios de Derecho Privado, Madrid, 1948, t. 2, p. 217 y sigs.
(1036) GATTI, De las mandas o legados, n 389; DEMOLOMBE, t. 21, p. 364;
MARCAD, t. 4, n 191; DE RUGGIERO, t. 3, p. 562; POLACCO, t. 1, p. 376.
(1037) Hay sin embargo un supuesto excepcional en que el legatario de cuota,
sin revestir el carcter de heredero tiene derecho de acrecer: lo tiene si dos o ms legatarios
fueren instituidos en la misma alcuota; C. Civil Cap., Sala C, 1/4/1980, E.D., t. 88, p. 477;
ZANNONI, t. 2, 1313.
(1038) Es claro que si luego de asignar la parte de cada legatario al
testamento agrega "con derecho de acrecer entre ellos, debe reconocerse este derecho, pues
en suma se trata de un problema de interpretacin de la voluntad del testador.
(1039) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1314, nota 220; PREZ LASALA, t. 1, n
221; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 1, n 549.
(1040) AUBRY y RAU, t. 7, 726; TROPLONG, t. 4, nms. 2174 y sigs.;
DURANTON, t. 9, n 507; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1747.
(1041) DEMOLOMBE, t. 2, n 373; MARCAD, t. 4, n 195; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 731; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2907.
(1042) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 319; GOYENA COPELLO, t. 2, p. 295.
Vanse las crticas de DE GSPERI, coincidentes con las nuestras, al art. 3815 Ver Texto (t.
4, n 637). El art. 944, Cd. Civil venezolano y el art. 983, Cd. Civil espaol, establecen
explcitamente que la expresin "por parte iguales" no impide el derecho de acrecer.
(1043) De acuerdo con la solucin del art. 3818: AUBRY y RAU, t. 6, 717;
DEMOLOMBE, t. 22, n 389; TOULLIER, t. 2, art. 1044, p. 93, n 8; BAUDRY LACANTINERIE
y COLIN, Des donations, t. 2, n 2923; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1748. Por el acrecimiento
en favor de los legatarios hasta la muerte del ltimo: MARCAD, t. 4, n 199; TROPLONG, t.
4, n 2184; Cd. Civil uruguayo, arts. 513 y 1049; chileno, arts. 790 y 1154; brasileo, art.
1716; venezolano, art. 948; espaol, art. 521.
(1044) De acuerdo: FORNIELES, t. 2, n 315; GOYENA COPELLO, Sucesiones,
t. 2, p. 297.
(1045) El nuevo Cdigo italiano ha aceptado expresamente la idea del
acrecimiento ipso jure (art. 676), siguiendo la opinin dominante de los comentaristas del
viejo Cdigo (GANGI, Legati, n 469; DEGNI, p. 164; DE RUGGIERO, t. 3, p. 564; STOLFI, t.
6, n 560). En igual sentido: GATTI, De las mandas o legados, n 394; DAZ CRUZ, Los
legados, p. 575. Por el contrario, la doctrina francesa se inclina en el sentido de que el
acrecimiento debe ser aceptado: DEMOLOMBE, t. 22, n 396; AUBRY y RAU, t. 6, 726;
BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2918; JOSSERAND, t. 3, vol. 2, n
1749. MARCAD es una excepcin (t. 4, n 196).
(1046) FASSI, El derecho de acrecer, L.L., t. 92, p. 845, nms. 51 y 52; AUBRY
y RAU, t. 7, 727.

6.- Fideicomiso testamentario (1047)

1565-1. NOCIN GENERAL.- El fideicomiso testamentario es una institucin que

permite al testador transmitir la propiedad de determinados bienes a otro, el
fiduciario, para que las administre y conserve y las transmita, a su vez, cuando se
cumpla determinado plazo o condicin, a una tercera persona que es la
destinataria final de los bienes: el fideicomisario, que puede ser tambin el
beneficiario del fideicomiso, es quien recibe los frutos de los bienes que
constituyen su objeto.

El caso tpico es el siguiente: el testador tiene un heredero menor de edad o

demente y desea que sus bienes sean administrados por una persona en quien
tiene depositada su confianza por su honestidad y capacidad. Con ese fin, le
transmite la propiedad de determinados bienes, con la obligacin de
administrarlos, conservarlos y entregarlos finalmente al heredero o legatario. Cabe
sealar que es posible que el fiduciario no pueda entregar todos los bienes
fideicomitidos por haberse visto precisado a disponer de parte de ellos para
atender necesidades graves del beneficiario (por ejemplo, una larga y costosa
enfermedad) o bien por haberlo juzgado oportuno para realizar una inversin
conveniente para el beneficiario. El fiduciario debe administrar los bienes con la
prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios (art. 6 Ver Texto, ley
24441).

Debemos agregar que el fideicomiso testamentario es una forma del fideicomiso

en general, cuyo estudio hemos hecho en nuestro Tratado de Derecho Civil,
Contratos, 7 ed., n 2153 y sigs., el Manual de Contratos, n 1624 y sigs., y el
Manual de Derechos Reales, nms. 206, 207 y sigs.

Cabe sealar que las pocas disposiciones de la ley 24441 Ver Texto que se refieren
al fideicomiso testamentario, la necesidad de adecuar esta figura a normas del
derecho sucesorio que son de orden pblico y los fines tenidos en cuenta por el
legislador al dictar la ley mencionada, han suscitado opiniones encontradas en la
doctrina respecto de diversos temas.

Nos referiremos a las cuestiones ms importantes.

1565-2. TTULO CONSTITUTIVO.- La ley dice en su artculo 3 que el fideicomiso

puede constituirse por testamento, extendido en algunas de las formas previstas
por el Cdigo Civil. Ahora bien, es suficiente el testamento o es necesaria la
celebracin de un contrato posterior?

a) Algunos autores consideran que a fin de dar eficacia jurdica a la figura y evitar
eventuales impugnaciones al testamento, es necesario que una vez muerto el
testador, los rganos de la sucesin y el fiduciario celebren un contrato de
fideicomiso.

Quienes sostienen esta postura dicen que el causante no tiene la facultad eficaz
para moldear su voluntad sino que debe observar las normas que regulan el
fideicomiso convencional. Y por eso, para darle plenos efectos al fideicomiso
testamentario, se necesita un contrato entre la sucesin y el fiduciario (1048) .

b) Otros autores, cuya opinin compartimos, sostienen que no es necesario que se

celebre un contrato de fideicomiso, pues la ley expresamente prev que ste se
constituya por contrato o por testamento. En este ltimo caso, basta para que se
concrete la aceptacin de la herencia por parte del fiduciario, pues el ttulo
constitutivo es el testamento y sus trminos no pueden modificarse ya que ello
implicara no respetar la voluntad del causante, lo que importa violar los principios
que rigen la sucesin testamentaria (1049) .

1565-3. OBJETO.- Otra cuestin debatida en nuestra doctrina es si se puede

constituir un fideicomiso sobre la universalidad de la herencia o sobre una cuota
parte de ella o nicamente el fideicomiso puede recaer sobre bienes determinados.

a) Parte de nuestra doctrina sostiene que el fideicomiso puede constituirse sobre

una universalidad. Se argumenta que, no obstante que el artculo 1 Ver Texto de
la ley 24441 se refiere a "bienes determinados", el artculo 4 Ver Texto prev la
posibilidad de que no se puedan individualizar los bienes y admite que se
describan slo sus caractersticas y requisitos; que la modificacin del artculo
2662 Ver Texto del Cdigo Civil implica abrir el camino para los fideicomisos
universales, ya que ste aluda al dominio fiduciario que se adquiere en un
fideicomiso "singular" y esta calificacin fue derogada por la ley 24441 Ver Texto;
que la transmisin hereditaria de una universalidad no priva a los objetos
particulares de su condicin de tales; que nuestra legislacin admite la existencia
de herederos o legatarios de cuota condicionales o sometidos a plazo resolutorio
(1050) .

b) Otra parte de nuestra doctrina entiende que el fideicomiso slo puede ser
singular. Se sostiene en tal sentido, que ello resulta claramente de los artculos 1
Ver Texto y 4 Ver Texto de la ley 24441 y que una interpretacin demasiado
amplia de estas normas est reida con su clara redaccin; por otra parte, no se
puede instituir heredero y someter la institucin a plazo (1051) .
Compartimos estos argumentos y destacamos que la misma solucin adopta el
Proyecto de 1998, que en su artculo 2397 admite el fideicomiso slo sobre bienes
determinados.

1565-4. LEGTIMA Y FIDEICOMISO.- Hemos dicho que las disposiciones sobre

fideicomiso deben ser consideradas teniendo en cuenta las normas de orden
pblico de nuestro derecho sucesorio, como lo son las que se refieren a la legtima.

Esto significa que existiendo herederos forzosos slo puede constituirse fideicomiso
sobre la porcin disponible del testador ya que, como resulta del artculo 3598 Ver
Texto del Cdigo Civil, el testador no puede imponer gravmenes ni condicin
alguna a las porciones legtimas (1052) .

Ello significa que los legitimarios afectados por el fideicomiso por el tiempo que
tendrn que esperar para la particin, podrn reclamar la reduccin del fideicomiso
a los lmites de la porcin disponible.

Tratando de armonizar los derechos de los legitimarios con las disposiciones de la

ley de fideicomiso, se ha propuesto reducir el plazo de treinta aos (art. 4 Ver
Texto, inc. c, ley 24441) al mximo permitido para la indivisin hereditaria que es
de diez aos o hasta que todos los herederos lleguen a la mayora de edad
(1053) .

Desde una postura ms amplia, se argumenta que la legtima ha sufrido distintas

restricciones, tales como la indivisin hereditaria, el bien de familia y el derecho de
habitacin de la viuda, por lo que no se advierte la razn para negarle validez a la
ley 24441 Ver Texto cuando no se la neg a las leyes 14394 Ver Texto y 20798 Ver
Texto, si es que el fideicomiso tiende a favorecer a un incapaz o a toda la familia,
ya que se tratara de una excepcin ms a la legtima igual que en los casos
mencionados (1054) . El Proyecto de 1998 admite la constitucin de fideicomiso
aunque exceda la porcin disponible, si son beneficiarios herederos incapaces y
establece que puede durar hasta que cese la incapacidad.

Consideramos que el criterio sealado en primer trmino es el adecuado ya que el

plazo de treinta aos es claramente excesivo y desnaturaliza el derecho del
legitimario. Esto sin perjuicio de apoyar la solucin que se propone en el Proyecto
de 1998.

Finalmente, destacamos que a nuestro juicio el plazo del fideicomiso comienza a

contarse desde la muerte del testador.

1565-5. CAPACIDAD PARA SUCEDER.- Consideramos que no slo el fiduciario y el

beneficiario, sino tambin el fideicomisario son sucesores testamentarios del
fideicomitente y por tanto estn sometidos al rgimen previsto en los artculos
3664 Ver Texto, 3686 Ver Texto, 3736 Ver Texto, 3737 Ver Texto, 3739 Ver Texto y
3740 Ver Texto del Cdigo Civil. Esto surge del artculo 2 Ver Texto de la ley 24441
que establece que "si ningn beneficiario llegara a existir se entender que el
beneficiario es el fideicomisario..." (1055) .

1565-6. EFECTOS.- Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado

del patrimonio de los herederos y del fiduciario y no puede ser agredido por los
acreedores del fiduciante ni de los herederos, pero los acreedores del beneficiario
pueden cobrarse sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus
derechos (art. 15 Ver Texto, ley 24441).

Como hemos dicho, el fiduciario, mientras dure su cometido, tiene todos los
derechos propios del dominio pleno, y, por consiguiente, tambin las acciones
derivadas de l (art. 18 Ver Texto, ley 24441), inclusive la revocatoria.

El artculo 17 Ver Texto le da facultades al fiduciario para constituir gravmenes

sobre los bienes fideicomitidos siempre que se adecuen a los fines del fideicomiso.

Una excepcin a esta facultad la constituye el artculo 2841 Ver Texto del Cdigo
Civil que prohbe al fiduciario establecer usufructo sobre los bienes fideicomitidos.

Realmente no se explica esta norma. Si el fiduciario tiene el dominio pleno de los

bienes fideicomitidos y por eso puede enajenarlos, no se explica que no pueda
constituir sobre ellos un derecho de usufructo (1056) .

En cuanto a las obligaciones contradas por el fiduciario en la administracin y

ejecucin del fideicomiso, slo pueden ser satisfechas con los bienes
fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para afrontar esas
obligaciones no da lugar a la declaracin de quiebra, sino que el fiduciario debe
proceder a su liquidacin, enajenando los bienes que lo integran y entregando el
producido a los acreedores segn el orden de privilegios previsto para la quiebra
(art. 16 Ver Texto, ley 24441).

1565-7. RENDICIN DE CUENTAS.- El fiduciario no podr ser eximido de la

obligacin de rendir cruentas, la que deber efectuar no slo al finalizar su
cometido, sino tambin con una periodicidad no mayor de un ao (art. 7 Ver
Texto, ley 24441).

La ley establece tambin que carece de todo valor la clusula que lo exima de
dicha obligacin.

Tampoco puede ser eximido de los daos en que pudiera incurrir por su culpa o
dolo, ni por los de sus dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los
bienes fideicomitidos (art. cit.).

Las cuentas debern rendirse al beneficiario, si fuere capaz, o a su representante

legal, si no lo fuera.

1565-8. CESACIN DEL FIDUCIARIO.- El fiduciario cesar en su cometido: a) por

remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a pedido del
beneficiario; b) por muerte o incapacidad judicialmente declarada; c) por
disolucin, si fuere una persona jurdica; d) por quiebra o liquidacin de su
patrimonio; e) por renuncia (art. 9 Ver Texto, ley 24441).

Por supuesto que aunque el artculo 9 Ver Texto no lo diga, tambin cesa el
fiduciario cuando se extingue el fideicomiso.

Producida alguna de las causas de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el
sustituto designado en el testamento, o de acuerdo con el procedimiento previsto
en l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de
las entidades autorizadas por la Comisin Nacional de Valores para actuar como tal
o bien a una entidad financiera (arts. 10 Ver Texto y 19 Ver Texto, ley 24441).

Los bienes fideicomitidos sern entregados al nuevo fiduciario.

1565-9. EXTINCIN DEL FIDEICOMISO.- El fideicomiso se extingue por el

cumplimiento del plazo o condicin a que se hubiere sometido o por el vencimiento
del plazo mximo legal o por cualquier otra causa prevista en el testamento (art.
25 Ver Texto, ley 24441).

Si bien el artculo 25 Ver Texto prev como causal de extincin del fideicomiso la
revocacin del fiduciante, si se hubiera reservado expresamente esa facultad, es
obvio que dicha disposicin no se aplica al fideicomiso testamentario, ya que ste
nace despus de la muerte del fiduciante.

Por supuesto que el testador puede prever en su testamento otras causales de

extincin del fideicomiso como, por ejemplo, la renuncia del fiduciario ya que la
designacin del sustituto y el procedimiento previsto en el artculo 19 Ver Texto no
son obligatorios (1057) .

Tambin se extingue el fideicomiso cuando se han logrado los fines para los que se
constituy o por liquidacin de los bienes para afrontar las deudas contradas.

1566-10. DESTINO DE LOS BIENES.- El artculo 26 Ver Texto de la ley 24441

establece que producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario est obligado a
entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando
los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

Puede ser que al producirse la extincin del fideicomiso no haya fideicomisario, por
ejemplo, por haber fallecido el designado en el testamento, sin dejar sucesores. En
este caso, el artculo 1 Ver Texto de la ley establece que los bienes pasarn al
fiduciante, pero como el fallecimiento de ste es presupuesto del fideicomiso
testamentario, los bienes deben pasar a sus herederos.

(1047) ZANNONI, Eduardo, Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires,

1997; KIPER y LISOPRAWSKI, Teora y prctica del fideicomiso, Depalma, Buenos Aires,
1999; Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.), HIGHTON (coord.),
Hammurabi, Buenos Aires, 1995; Tratado terico prctico de fideicomiso, obra colectiva
dirigida por MAURY DE GONZLEZ, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002; FERRER, Francisco,
Fideicomiso testamentario y derecho sucesorio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, y El
fideicomiso testamentario y la flexibilizacin del derecho sucesorio, J.A., 1999-III, p. 1038 ;
GUASTAVINO, Elas, Fideicomisos, "leasings", letras hipotecarias y otros aspectos de la ley
24441 , L.L., 1995-B, p. 1061, seccin doctrina; MEDINA, Graciela, Fideicomiso
testamentario, J.A. 1995-III, p. 705 ; MEDINA, Graciela y MADERNA ETCHEGARAY, Horacio,
El fideicomiso testamentario en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, J.A., 1999-III, p. 1067 ;
TAIANA DE BRANDY, Nelly y LLORENS, Luis, El fideicomiso y la relacin jurdica subyacente,
L.L., 1996-A, p. 1417, seccin doctrina; ORLANDI, Olga, El inters familiar en el fideicomiso
testamentario, J.A., 1999-III, p. 1072 ; ALESSANDRI, Mnica, FARAN, Fabin y MURA,
Daniela, Fideicomiso testamentario y contrato posterior, J.A., 1999-III, p. 1035 ; LLOVERAS,
Nora, Fideicomiso testamentario: la voluntad dispone?, J.A., 1999-III, p. 1058 ;
HERNNDEZ, Lidia y GARCA DE GHIGLINO, Silvia, L.L., 1997-A, p. 953, seccin doctrina;
FUENTES, Juan, Fideicomiso testamentario y sustitucin fideicomisaria, J.A., 2001-III, p. 945
, y El fideicomiso testamentario: carcter limitado de los alcances de su aplicacin fctica,
J.A., 1999-III, p. 1045.
(1048) HIGHTON, Fideicomiso "mortis causa", en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Sucesiones, 2002-2, p. 125; ALESSANDRI, FARAN y MURA, Fideicomiso
testamentario y contrato posterior, J.A., 1999-III, p. 1035 ; LORENZETTI, Tratado de los
Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 353; GIRALDI, Fideicomiso. Ley 24441
, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 58.
(1049) MAURY DE GONZLEZ, Fideicomiso testamentario en la obra colectiva
Tratado terico prctico de fideicomiso, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 256; FERRER,
Fideicomiso testamentario y derecho sucesorio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 157;
PETTIGIANI, La legtima del heredero menor de edad frente al fideicomiso constituido por
testamento, J.A., 1999-III, p. 1078 .
(1050) KIPER y LISOPRAWSKI, Teora y prctica del fideicomiso, Depalma,
Buenos Aires, 1999, p. 135 y sigs.; LPEZ DE ZAVALA, Fideicomiso, leasing, letras
hipotecarias, ejecucin hipotecaria, contratos de consumicin, Zavala, Buenos Aires, 1996,
p. 118 y sigs.
(1051) MEDINA, Fideicomiso testamentario, J.A. 1995-III, p. 705 ; HIGHTON,
Fideicomisos "mortis causa", cit., p. 150; GUASTAVINO, Fideicomisos, "leasings", letras
hipotecarias y otros aspectos de la ley 24441 , L.L., 1995-B, p. 1061, seccin doctrina;
ZANNONI, Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1997, t. 2, 1231; MAURY DE
GONZLEZ, ob. cit., p. 257.
(1052) LLOVERAS, Fideicomiso testamentario: la voluntad dispone?, J.A.,
1999-II, p. 1058 ; FUENTES, Fideicomiso testamentario y sustitucin fideicomisaria, J.A.,
2001-III, p. 945 ; ORLANDI, El inters familiar en el fideicomiso testamentario, J.A., 1999-
III, p. 1072 ; MEDINA, Fideicomiso testamentario, J.A., 1995-III, p. 705 .
(1053) LAMBOIS, El fideicomiso y la legtima, J.A., 1998-III, p. 805 , n VIII y
IX; ARMELLA, El fideicomiso constituido por testamento en la obra de ORELLE, ARMELLA y
CAUSSE, Financiamiento de la vivienda y de la construccin, ley 24441 Ver Texto, 1995, p.
256 y sigs.
(1054) FERRER, Fideicomiso testamentario y la flexibilizacin del derecho
sucesorio, J.A., 1999-III, p. 1038 ; FUENTES, El fideicomiso testamentario: carcter limitado
de los alcances de su aplicacin fctica, J.A., 1999-III, p. 1043.
(1055) FERRER, ob. cit., p. 149; MEDINA, Fideicomiso testamentario, J.A.,
1999-III, p. 705. En contra, sosteniendo que el fideicomisario no es sucesor del fiduciante:
ZANNONI, ob. cit., 1225; MAURY DE GONZLEZ, ob. cit., p. 260.
(1056) KIPER, Rgimen jurdico del dominio fiduciario, La Ley, Buenos Aires,
1990, p. 189.
(1057) FERRER, ob. cit., p. 186; PETTIGIANI, La legtima del heredero menor
de edad frente al fideicomiso constituido por testamento, J.A., 1999-III, p. 1078

CAPTULO XVII. INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

(1058)

1566. DISTINTAS CAUSAS QUE PRIVAN TOTAL O PARCIALMENTE DE EFECTOS A

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.- Las disposiciones testamentarias pueden
verse privadas de efectos por causas de distinta naturaleza:

a) Ante todo, por estar afectadas de nulidad. La invalidez puede fundarse en un

defecto formal, en la incapacidad del testador o del beneficiario, en los vicios de
dolo o violencia, en la falta de causa, en la indeterminacin del beneficiario o del
objeto legado, en la delegacin de la designacin de beneficiario. Hemos tratado
estos temas en otro lugar (1059) .

En cuanto a los efectos de la nulidad, son aplicables las reglas relativas a los actos
jurdicos en general (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1264 y
sigs.). Slo cabe destacar aqu que, mientras en los contratos la regla es que la
nulidad de una de las clusulas trae aparejada la de todo el acto, en los
testamentos no ocurre lo mismo, pues tratndose de clusulas separables, la
validez de una no afecta a las restantes (arts. 3620 Ver Texto, 3715 Ver Texto,
3730 Ver Texto, Cd. Civil). As, por ejemplo, la nulidad de un legado por
incapacidad o indeterminacin del beneficiario no afecta la validez de los restantes.

Mientras en la nulidad la causa de la ineficacia es originaria, vale decir,

concomitante con el otorgamiento del acto, en las que veremos a continuacin es
posterior o sobreviniente.

b) Por caducidad, es decir, por una causal de ineficacia sobrevenida con

posterioridad al acto y que es independiente de la voluntad del testador.

c) Por revocacin, la ineficacia deriva aqu de la voluntad expresa o presunta del

causante.
d) Finalmente, puede ocurrir que el beneficiario sea desplazado total o
parcialmente por otra persona con mejor derecho a los bienes dejados por el
causante; ello ocurrir si stos no alcanzan para pagar las deudas, o si la
institucin hereditaria o el legado afectan a la legtima, o si los bienes no alcanzan
para cubrir todos los legados, en cuyo caso stos deben reducirse en la forma
establecida por el artculo 3795 Ver Texto.

Puesto que de la nulidad y de la reduccin nos hemos ocupado anteriormente,

trataremos ahora de las restantes causales de ineficacia.

Pero previamente trataremos de algunas hiptesis frecuentes de ineficacia de

ciertas disposiciones testamentarias.

1566 bis. CLUSULAS USUALES INVLIDAS.- Por distintos motivos que hemos
tratado en su lugar, se han declarado invlidas:

a) Las clusulas que privan del derecho de administracin y usufructo a los padres
de los herederos forzosos del causante (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t.
2, n 874).

b) Las que designan el abogado que atender la sucesin (vase n 1658, ap. 4).

c) Las que confieren a los albaceas facultades que exceden el ejercicio normal del
albaceazgo (vase n 1642).

(1058) BIBLIOGRAFIA: LAFAILLE, t. 2, nms. 663 y sigs.; MACHADO, t. 2, p.

315 y sigs.; DE GSPERI, t. 4, nms. 621 y sigs.; ZANNONI, t. 2; HERNNDEZ y UGARTE,
Sucesin del cnyuge, Universitaria, Bs. As., 1996; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 3; DAZ
CRUZ, Los legados, Madrid, 1951; GATTI, De las mandas o legados, Montevideo, 1947;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5; DEMOLOMBE, t. 22; JOSSERAND, t. 3, vol. 3; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2; GANGI, La successione testamentaria, t. 3,
nms. 580 y sigs.; CICU, Testamento, p. 141 y sigs.; BARASSI, Le successioni per causa di
morte, nms. 157 y sigs.
(1059) Sobre la nulidad por defectos de forma, vase nms. 1129 y sigs.; por
dolo o violencia, nms. 1094 y sigs.; por falsa causa, nms. 1092; por indeterminacin del
beneficiario, nms. 1353 y sigs.; por indeterminacin del objeto, n 1421; por delegacin de
la designacin de beneficiario, n 1352

1.- Caducidad

1567. OBSERVACIN AL MTODO DEL CDIGO.- El Cdigo trata de la caducidad

con referencia a los legados (art. 3799 Ver Texto), cuando en verdad se trata de
normas aplicables tanto a ellos como a la institucin hereditaria. Este error de
tcnica deriva de que, en las fuentes francesas, seguidas principalmente por
VLEZ en esta materia, el heredero testamentario se llama legatario, de donde ha
surgido la consiguiente confusin terminolgica.

1568. DISTINTOS MOTIVOS DE CADUCIDAD.- Las disposiciones testamentarias

caducan por muerte del beneficiario anterior a la del causante o al cumplimiento
de la condicin suspensiva impuesta en el testamento, por incumplimiento de la
condicin, por prdida o destruccin del objeto legado y por renuncia del
beneficiario.

A.- PREMORIENCIA DEL BENEFICIARIO

1569. MUERTE ANTERIOR A LA DEL CAUSANTE.- La institucin hereditaria y el

legado caducan cuando el beneficiario muere antes que el testador (art. 3799 Ver
Texto). La razn es obvia, pues se trata de liberalidades que se presumen hechas
intuitae personae; por lo dems, no se explicara que el beneficiario de la manda
pueda transmitir a sus herederos bienes que no le pertenecan a la poca de su
fallecimiento.

Igual solucin debe aplicarse a los legados hechos en favor de personas jurdicas
que se han disuelto, o perdido su personera antes del fallecimiento del causante
(1060) .

Tambin caduca la disposicin testamentaria hecha en favor de la persona por

nacer, si no naciera con vida (arts. 70 Ver Texto y 74 Ver Texto, Cd. Civil). Por
analoga, es preciso considerar caduco el legado hecho para fundar una persona
jurdica, que luego no ha podido constituirse; salvo, empero, que se trate de un
legado con fines de beneficencia, en cuyo caso, si existe imposibilidad de constituir
la persona jurdica, los bienes deben pasar al Estado para que tome a su cargo el
cumplimiento de la manda (1061) .

Idntico efecto produce la declaracin de muerte presunta; el da presuntivo del

fallecimiento servir para determinar si la disposicin testamentaria ha caducado.

1570. CASOS EN QUE NO HAY CADUCIDAD.- No obstante la premuerte del

beneficiario, no hay caducidad en los siguientes casos:

a) Si la disposicin testamentaria ha sido hecha en favor de una persona y sus

herederos (art. 3800 Ver Texto); es obvio que en tal caso el legado pasa a stos.
No era necesario decirlo expresamente, pues se trata de un simple caso de
sustitucin vulgar, perfectamente lcita.

Qu ocurre si el beneficiario ha designado herederos testamentarios, distintos de

los legales? A quines corresponder el legado? Esta es, desde luego, una
cuestin de interpretacin de la voluntad del causante, que corresponde al juez
dilucidar; pero a falta de todo otro elemento de juicio, habr que aceptar como
herederos a los testamentarios, desde que los legtimos han dejado de serlo por
disposicin del beneficiario de la manda.

b) Si el legado se hubiere hecho al ttulo o a la cualidad de que el legatario estaba

investido, ms que a su persona (art. 3801 Ver Texto); por ejemplo, si la manda
se hiciere en favor del cura de la parroquia, Fulano de Tal; o del Presidente de la
Sociedad de Beneficencia, Mengano. En estos casos, el verdadero destinatario del
legado no es la persona designada sino la entidad. Es claro que, frecuentemente,
ser dudoso si la intencin del causante es beneficiar a la persona o a la entidad.
SEGOVIA piensa que la duda debe resolverse en el sentido de que el legado ha
sido hecho en favor de la persona y no del ttulo, porque sta es la interpretacin
ms favorable al heredero (1062) . Pero lo fundamental no es tanto favorecer al
heredero como interpretar rectamente la voluntad del causante; as, si el legatario
es extrao, o no tiene vnculos bastantes con el causante, se interpretara mejor
su voluntad atribuyndole el deseo de beneficiar, no a su persona, sino a la
institucin (1063) .

1571. MUERTE ANTERIOR AL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN SUSPENSIVA O

DEL TRMINO INCIERTO.- Tambin caduca el legado por la muerte del beneficiario
ocurrida con anterioridad al cumplimiento de la condicin suspensiva o del trmino
incierto (art. 3799 Ver Texto). Hemos hecho el estudio de esta disposicin en el
nmero 1308.

B.- INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIN SUSPENSIVA

1572. EL ARTCULO 3802 Ver Texto.- Dispone este artculo que el legado caducar
cuando falte la condicin suspensiva a que estaba subordinado. Es una simple
aplicacin de los principios generales relativos a esta modalidad de los actos
jurdicos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms. 1088 y
1089).

C.- PERDIDA DEL OBJETO LEGADO

1573. FUNDAMENTO.- La prdida de la cosa provoca la caducidad del legado (art.

3803 Ver Texto), porque ste queda sin objeto. Es claro que debe tratarse de una
cosa cierta y determinada (art. citado), puesto que el gnero nunca perece, y, por
tanto, no cabe alegar este motivo de caducidad en el legado de cosas
indeterminadas. En el legado alternativo ser menester la prdida de todas las
cosas entre las cuales hay que optar. Cabe recordar que el legado de cosas
relativamente indeterminadas (por ej., uno de mis caballos, de mis carneros, etc.)
es, en esencia, un legado alternativo y no de gnero (vase n 1445) y, por tanto,
la prdida de todas las cosas comprendidas en l es perfectamente posible y
determina la caducidad de la manda.

Por prdida no slo debe entenderse la destruccin material del objeto, sino
tambin su desaparicin del patrimonio del causante; tal es el caso de la
expropiacin o venta forzosa (1064) .
Los problemas derivados de la prdida de la cosa deben ser estudiados con
relacin a dos hiptesis posibles: que ella haya ocurrido antes o despus de la
muerte del causante.

1574. PRDIDA ANTERIOR AL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE.- Es la hiptesis

tpica; la caducidad del legado se produce cualquiera sea la causa de la prdida o
destruccin, trtese de un hecho del testador, de un tercero o un caso fortuito (art.
3803 Ver Texto).

La prdida debe ser total (art. citado); si slo se trata de una destruccin parcial,
el legado seguir vigente con relacin a lo que quede de la cosa (1065) . Si, por
ejemplo, se lega una casa, que luego es destruida por el fuego, el legado se
mantiene sobre el terreno del cual aqulla era un accesorio. La transformacin de
la cosa por el propietario se vincula ms bien con la revocacin y all ser tratada
(n 1619).

Y si el propietario ha destruido la casa legada y construido otra en el mismo

terreno? Pensamos que, siendo la casa accesoria del terreno sobre el cual est
edificada, lo que en verdad se leg es el inmueble, que no fue destruido; el legado
mantiene su validez, salvo que de las circunstancias del caso y de la conducta del
testador pudiera inferirse su voluntad de revocar (1066) .

1575.- Tiene derecho el legatario a los accesorios de la cosa destruida? La mayor

parte de los autores se inclina por sostener que no lo tiene, porque los accesorios
no han sido legados independientemente de la principal y, si sta perece, no hay
ya accesorios (1067) . Destruida la tela, el legatario no tendra derecho al marco;
destruida la piedra, no tendra derecho al engarce del anillo. La cuestin no nos
parece tan clara. A veces lo accesorio, con ser tal, tiene importancia y significacin
econmica. Cuando se lega un anillo, se deja todo, la piedra y el engarce; si ste
es de oro o platino tiene un valor que no ha podido dejar de ser tenido en cuenta
por el causante y no puede negarse que forma parte de la manda. Nos inclinamos,
pues, por considerar que la manda se mantiene sobre lo accesorio, salvo que su
insignificancia u otras circunstancias del caso permitieran presumir una voluntad
contraria del testador (1068) .

1576.- Supongamos que la cosa ha sido destruida por un tercero. Quin tiene la
accin de daos y perjuicios, el legatario o los herederos? Predomina la opinin de
que la tienen los herederos (1069) . Se aduce que el legado ha quedado sin
objeto; pero la equidad de esta solucin es muy discutible. No sera acaso ms
justo considerar que se ha operado una subrogacin real y que en virtud de ella el
derecho a la cosa legada queda transferido a la indemnizacin? As lo dispone el
artculo 2169, Cdigo Civil alemn.

La indemnizacin debida por la compaa de seguros ofrece caractersticas

similares. En cierto modo puede decirse que ocupa el lugar de la cosa; y creemos
equitativo reconocer al legatario el derecho a reclamarla para s (1070) .

1577.- Supongamos ahora que la indemnizacin, sea por concepto de seguros o

por accin seguida contra el autor del dao, haya entrado ya al patrimonio del
causante, es decir, haya sido percibida por ste. Es indudable que esa suma se ha
confundido con los restantes bienes del de cujus y que si no ha legado el
equivalente en dinero de la cosa destruida debe presumirse su voluntad de no
hacer revivir el legado (1071) .

1578. PRDIDA POSTERIOR AL FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE.- Es preciso

distinguir segn que el legado sea o no condicional.

a) Si el legado no est sujeto a condicin, la adquisicin se opera ipso jure en el

momento de la muerte; no hay ya cuestin posible sobre el derecho del legatario a
los restos y accesorios de la cosa, ni sobre su accin para reclamar la
indemnizacin de los daos y perjuicios contra el tercero autor de la destruccin o
contra la compaa de seguros. La responsabilidad del heredero se rige por los
principios que hemos estudiado en otro lugar (n 1520).

b) Si la destruccin se ha producido despus de la muerte del causante, pero

antes del cumplimiento de la condicin, el legatario nada podr reclamar, si la
prdida se ha producido por caso fortuito (art. 3803 Ver Texto). Pero si se produce
por culpa del heredero, o de un tercero, stos debern indemnizar al legatario por
la prdida, en virtud del principio de la retroactividad de la condicin (1072) . Por
igual razn, si la cosa ha sido enajenada por los acreedores, el legatario podr
reclamar su precio de los herederos (1073) .

1579. HURTO DE LA COSA LEGADA.- No hay aqu destruccin de la cosa, sino

prdida para el causante y el legatario, lo que desde el punto de vista econmico,
es parecido, aunque no igual.
Si la cosa fuera hurtada antes de la apertura de la sucesin, el legatario la
adquiere ipso jure en el momento de la muerte, porque ella no ha salido,
legalmente, del patrimonio del causante. Tiene entonces las acciones penales y
civiles que tendra el de cujus para recuperarla y para cobrar la indemnizacin del
causante. Si la cosa fuera hurtada despus de la muerte del causante, el legatario
era dueo cuando el delito se cometi y le corresponden con tanta mayor razn
esas acciones; e inclusive, puede reclamar daos y perjuicios al heredero si el
hurto fue posible por su culpa o negligencia.

Si la cosa perteneciera a un tercero y el causante hubiera ordenado a los

herederos su adquisicin para entregarla al legatario, el hurto debe equipararse, a
nuestro entender, al caso de imposibilidad de adquirir la cosa por negativa del
dueo a venderla o por imponer ste condiciones excesivas (vase n 1435). Los
herederos estarn obligados a pagar al legatario su justo precio (1074) .

D.- RENUNCIA

1580. LA RENUNCIA DEL LEGATARIO.- Las disposiciones testamentarias caducan,

finalmente, por renuncia del beneficiario (art. 3804 Ver Texto). Sobre la renuncia
de la herencia hemos tratado en otro lugar (nms. 260 y sigs.); ahora aludiremos
a los legados.

1581. a) Forma.- Ninguna exigencia formal contiene nuestro Cdigo; la renuncia

puede ser hecha por instrumento privado o pblico, oralmente o por escrito.
Inclusive, puede ser tcita (1075) ; sin embargo, sobre este punto hay que tener
presente que, como la ley presume aceptado el legado (art. 3804 Ver Texto), los
actos de los cuales puede inferirse la renuncia deben ser inequvocos y alejar la
menor sombra de duda. As, por ejemplo, no basta la simple inaccin; en cambio,
creemos que el consentimiento prestado por el legatario, sin salvedad ninguna,
para que el heredero venda la cosa legada, debe ser interpretado como renuncia
tcita (1076) .

1582. b) Oportunidad.- El legado puede renunciarse en cualquier tiempo, aun

despus de la aceptacin, si es puro y simple; pero si tuviere cargas que lo
hicieren oneroso, la aceptacin es definitiva y no cabe ya la renuncia (art. 3805
Ver Texto); queda a salvo, sin embargo, el derecho de abandono (1077) .

El sistema seguido en ese punto por el Cdigo, resulta confuso. Si se permite el

abandono (y es lgico que as sea, porque lo contrario sera establecer la
responsabilidad ultra vires tambin respecto de los legatarios), es inexplicable que
no se admita la renuncia posterior a la aceptacin, si el legado tiene cargas. Lo
razonable es permitir la renuncia en todo tiempo, salvo el derecho de los
herederos y beneficiarios de los cargos para reclamar del legatario la consiguiente
indemnizacin por las disminuciones o deterioros de las cosas mientras estuvieran
en su poder.

1583. c) Revocabilidad.- La renuncia es revocable mientras no se haya hecho

particin entre los herederos (art. 3806 Ver Texto). Aunque el Cdigo habla
solamente de particin, es obvio que, si ella no ha comprendido la cosa legada, el
legatario est todava a tiempo de retractarse (1078) . Si el heredero fuera uno
solo, como no hay particin, la renuncia toma carcter definitivo desde el
momento en que se la hace.

Ms claro y jurdico hubiera sido establecer en cualquier hiptesis el principio de la

irrevocabilidad de la renuncia. Los herederos no deben estar sometidos a las
dudas, vacilaciones o caprichos del legatario; es conveniente que ellos puedan
contar con la seriedad de las declaraciones de voluntad hechas por aqul. En el
Proyecto de 1936 la renuncia es siempre irrevocable (art. 2119).

Por ello encontramos razonable la decisin de considerar que el pedido de tasacin

y venta del inmueble legado, hecho por los herederos despus de la renuncia del
legatario, equivale a un acto de particin que impide la revocacin (1079) .

1584. d) Indivisibilidad.- No puede aceptarse una parte del legado y rechazarse

otra (art. 3807 Ver Texto). Esta regla slo puede tener aplicacin cuando el
legatario pretenda, de esta manera, desligarse parcialmente del cumplimiento de
los cargos, de tal modo que el beneficiario de ellos tendra que dividir su accin
entre l y los herederos para exigir el pago;pero en los legados sin cargo no tiene
razn de ser. No se ve ningn motivo por el cual el legatario no pueda aceptar slo
$ 50.000 de los $ 100.000 legados; o no pueda aceptar la mitad del campo que le
dej el causante (1080) .
Si el legatario hubiera fallecido sin aceptar, no hay inconveniente en que algunos
de sus herederos acepten el legado y otros lo repudien, porque los que aceptan lo
hacen por el todo, de modo que no hay una adquisicin parcial (1081) .

1585.- Tampoco puede aceptarse un legado libre de cargo y repudiarse el que es

oneroso (art. 3807 Ver Texto), solucin lgica, porque los beneficios otorgados por
el causante forman un conjunto y se supone que al otorgarlos ha tenido en mira el
cargo impuesto. Es concebible, sin embargo, que el testador, en previsin de que
pudiera renunciarse un legado demasiado oneroso, faculte al legatario a aceptar
ambos o uno solo de ellos. Tal clusula sera indiscutiblemente vlida (1082) .

Pero si todos los legados fueran libres de cargo, nada se opone a que el legatario
acepte uno y rechace otro (vase n 1495).

1586. e) Acciones de los acreedores del legatario.- Los acreedores del legatario
pueden aceptar el legado que l hubiese repudiado (art. 3808 Ver Texto). Se trata
de un caso de fraude y, por tanto, deben hallarse reunidos los requisitos propios
de la accin revocatoria(vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nms.
1201 y sigs.).

Si el legatario no hubiere renunciado al legado, sus acreedores pueden, por va de

subrogacin, aceptarlo y adoptar todas las medidas tendientes a lograr la
incorporacin de la cosa al patrimonio del legatario: pedido de la entrega al
heredero, eleccin en el legado alternativo, reivindicacin contra terceros
poseedores, accin de daos y perjuicios contra el culpable de la prdida o
destruccin, etctera.

1587. f) Nulidad.- Aun despus de la particin, el legatario podr accionar por

nulidad de su renuncia, si ella adoleciera de dolo o violencia (1083) .

(1060) MACHADO, t. 10, p. 251, nota; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2,

n 1362; PREZ LASALA, t. 2, n 528.
(1061) Vase la jurisprudencia citada en nuestro n 1410; en sentido
concordante, MACHADO, t. 10, p. 251; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1362;
MAFFA, t. 3, n 418; PREZ LASALA, t. 2, n 528.
(1062) SEGOVIA, t. 2, nota 96 al art. 3803 Ver Texto de su numeracin.
(1063) MACHADO, t. 10, p. 256.
(1064) FASSI sostiene que el legatario tiene derecho a la indemnizacin
(Tratado de los testamentos, t. 1, n 1369). Evidentemente no es as, si la indemnizacin ha
sido percibida por el testador. Es dudoso, en cambio, el supuesto de que la cosa haya sido
expropiada antes de la muerte y pagada despus de ella. En este supuesto nos inclinamos
por la solucin de FASSI.
(1065) MACHADO, t. 10, p. 259; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n
1375; SEGOVIA, t. 2, nota 100, p. 640; PREZ LASALA, t. 2, n 532; GATTI, De las mandas
o legados, n 340.
(1066) De acuerdo: GATTI, De las mandas o legados, n 340 ter., quien cita la
opinin, que juzga antojadiza, de TROPLONG, segn el cual slo debera mantenerse la
validez de la demanda si la nueva casa se ha construido en el mismo lugar y con los mismos
materiales de la otra (n 2142). En sentido concordante: FASSI, Tratado de los testamentos,
t. 2, n 1375; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 393.
(1067) GATTI, De las mandas o legados, n 340 d; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 2, nms. 2869; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1583; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1910; GANGI, I legati, n 455; PACIFICI-
MAZZONI, t. 7, n 115.
(1068) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 532; FASSI, n 1376.
(1069) MACHADO, t. 10, p. 259 y sigs.; GATTI, De las mandas o legados, n
340, a; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2868; JOSSERAND, t. 3,
vol. 3, n 1584; MARCAD, t. 4, n 168; GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 532;
PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 716.
(1070) En contra: GATTI, De las mandas o legados, n 340, f; PLANIOL-
RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 716, quienes, sin embargo, se pronuncian en forma dubitativa y
dejando a salvo la hiptesis de que pueda inducirse la voluntad del causante de sustituir la
cosa por la indemnizacin.
(1071) MACHADO, t. 10, p. 261; GATTI, De las mandas o legados, n 340, f.
(1072) Esta solucin, que se desprende a contrario sensu del art. 3804 Ver
Texto, in fine, es admitida unnimemente; puede verse: MACHADO, t. 10, p. 262, nota in
fine; GATTI, De las mandas o legados, n 341; PREZ LASALA, t. 2, n 532; COLIN-
CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1910; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN,
Des donations, t. 2, n 2878.
(1073) GATTI, De las mandas o legados, n 341.
(1074) Confrntense las opiniones de GANGI, I legati, t. 2, n 299 y GATTI, De
las mandas o legados, n 342 que, empero, trabajan sobre textos distintos a los de nuestro
Cdigo en materia de legado de cosa ajena.
 (1075) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 265, nota; DE GSPERI, t. 4, n 628;
LLERENA, t. 10, art. 3804 Ver Texto, n 1; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1381;
en el sentido que debe ser expresa, LAFAILLE, t. 2, n 698.
(1076) MACHADO, loc. cit. en nota anterior; DE GSPERI, t. 4, n 628.
(1077) LAFAILLE, t. 2, n 700; MACHADO, t. 10, p. 268 y sigs., nota. Comp.
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1384.
(1078) MACHADO, t. 10, p. 271, nota; LLERENA, t. 10, art. 3806, n 1.
(1079) C. Civil 1 Cap., 24/6/1936, L.L. t. 3, p. 77.
(1080) MACHADO, t. 10, p. 272, nota; SEGOVIA, nota 107 al art. 3809 Ver
Texto de su numeracin.
(1081) MACHADO, t. 10, p. 274, nota.
(1082) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1387.
(1083) MACHADO, t. 10, p. 269, nota; LLERENA, t. 10, art. 3805 Ver Texto,
nota 1.

2.- Revocacin (1084)

1588. REVOCACIN EXPRESA.- La revocacin es el acto por el cual el testador

deja sin efecto una disposicin anterior. Puede ser expresa o tcita. La primera
resulta de una declaracin de voluntad en que as la dispone. Debe estar contenida
en un testamento posterior; es invlida cualquier manifestacin formulada en
instrumento pblico o privado que no tenga aquella forma (art. 3827 Ver Texto).

1589. REVOCACIN TCITA; CONCEPTO Y DISTINTAS CAUSALES.- Hay revocacin

tcita cuando la ley presume la intencin del testador de dejar sin efecto las
disposiciones testamentarias. Segn el Cdigo, importan revocacin tcita, la
destruccin del testamento por el causante, el matrimonio posterior, la
enajenacin de la cosa legada, la inejecucin de los cargos impuestos al
beneficiario y la ingratitud de ste (arts. 3824 Ver Texto y sigs.). Esta materia
pudo haberse tratado con un mayor rigor metodolgico. El concepto de revocacin
debi haberse reservado para los actos del causante que hicieran presumir su
voluntad de dejar sin efecto la disposicin testamentaria; tal como ocurre en las
cuatro primeras causales enumeradas. Pero cuando la privacin de efectos se
funda, no en un acto del testador, sino en la conducta del beneficiario, no hay
propiamente revocacin, sino una ineficacia derivada de un hecho que est en la
raz del acto mismo, en la voluntad originaria del causante. Si la ley priva de
efectos a una manda por inejecucin de las cargas o por ingratitud, es porque
supone que en el nimo del causante era una condicin implcita el cumplir con las
primeras o no incurrir en la segunda. En la revocacin propiamente dicha hay un
cambio en la voluntad del causante; en estos otros casos, es la voluntad primera,
la misma que inspir la disposicin testamentaria, la que permite fundar la
invalidez.

Ello explica que la privacin de efectos se produzca ipso jure en la revocacin

judicial que establezca la existencia de la ingratitud, o que declare que las cargas
han sido la causa final de la disposicin y que no han sido cumplidas. De estas
causales de ineficacia nos hemos ocupado en otro lugar (sobre ingratitud, vase
nms. 74 y sigs.; sobre inejecucin de las cargas, n 1328); aqu trataremos de
las causales de revocacin propiamente dicha.

1589 bis. EFECTOS.- La revocacin priva de efectos al testamento en todas sus

partes. Este principio fue aplicado por el codificador hasta sus ltimas
consecuencias, llegando a considerar invlido el reconocimiento de filiacin hecho
por testamento revocado (art. 333 Ver Texto). Esta solucin es injustificable y la
ley 14367 declar, con razn, que el reconocimiento de la filiacin, aun
testamentario, no puede revocarse (art. 2 ).

De una manera general, es preciso hacer esta distincin: el testamento revocado

queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposicin de bienes; pero
si el acto contiene otras manifestaciones, tales como reconocimiento de hijos,
reconocimiento de obligaciones, etctera, estas manifestaciones no son alcanzadas
por los efectos de la revocacin (1085) .

1590. FALSA CAUSA.- En el mismo Ttulo referente a la revocacin de los

testamentos, se incluye, un artculo segn el cual toda disposicin testamentaria
fundada en una falsa causa o en causa que no tiene efectos, queda sin valor
alguno (art. 3832 Ver Texto). Bien entendido, que sta no es causal de revocacin,
sino de nulidad, como que el acto carece de causa. Su ubicacin en este Ttulo es
un error de mtodo que debe corregirse.

1591. LEY APLICABLE A LA REVOCACIN.- Dispone el artculo 3825 Ver Texto que
la revocacin de un testamento hecho fuera de la Repblica por persona que no
tiene su domicilio en el Estado, es vlida, cuando es ejecutada segn la ley del
lugar en que el testamento fue hecho o segn la ley del lugar en que el testador
tena a ese tiempo su domicilio; y si es hecho en la Repblica, cuando es
ejecutada segn la disposicin de este Ttulo.

Esta disposicin confusa ha tenido origen en una errnea traduccin del artculo
554 del Proyecto de Cdigo para Nueva York, segn lo puso de manifiesto
BIBILONI (nota al art. 3342 del Anteproyecto). No tiene sentido que la revocacin
se rija por la ley del lugar en que el testamento fue hecho, puesto que se trata de
un nuevo acto y su forma, por consiguiente, debera seguir el principio locus regis
actum (art. 12 Ver Texto, Cd. Civil). Para mayor confusin, el Cdigo agrega que
tambin ser vlida la revocacin si fuera hecha segn la ley del lugar en que el
testador tena a ese tiempo su domicilio. A qu tiempo se refiere? Al del
otorgamiento del testamento, al de la revocacin o al de la muerte del testador?
Ante la duda, nos inclinamos por esta ltima solucin, puesto que el contenido del
testamento, su validez y efectos se rigen por la ley del ltimo domicilio del
causante (arts. 3283 Ver Texto y 3612 Ver Texto) (1086) . Por idntica razn
pensamos que esa ley debe predominar si ella estableciera un modo o causa de
revocacin no previsto por la ley del lugar en que el testamento fue hecho, o
viceversa.

Empero, cuando la revocacin afecta inmuebles ubicados en la Repblica

Argentina, debe ser hecha de conformidad a las leyes nacionales para tener
efectos en nuestro pas (1087) .

Toda esta confusin revela que hubiera sido ms prudente no establecer ninguna
disposicin especial sobre este punto, dejando que la revocacin se gobierne, en
cuanto a sus formas y efectos, por los principios generales del mismo Cdigo
(1088) .

A.- TESTAMENTO POSTERIOR

1592. LA NORMA LEGAL.- Segn el artculo 3828 Ver Texto en su redaccin

originaria, el testamento posterior anulaba el anterior en todas sus partes, si no
contena confirmacin del primero. La solucin era injusta, pues resulta
aventurado extraer de cualquier testamento posterior la conclusin de que el
causante ha querido revocar el anterior en todas sus partes. Lo lgico es reputar
revocado el anterior slo en cuanto sea incompatible con las disposiciones del
ltimo (1089) . Esta es la solucin de las legislaciones modernas (cdigos francs,
art. 1036; alemn, art. 2258; suizo, art. 511; italiano, art. 682; portugus, art.
2313; peruano, art. 801; venezolano, art. 991; uruguayo, art. 1005; chileno, art.
1215). La ley 17711 Ver Texto consagr este criterio al modificar el artculo 3828
Ver Texto de la siguiente forma: El testamento posterior revoca al anterior, slo en
cuanto sea incompatible con las disposiciones de ste.

1593. INCOMPATIBILIDAD CON EL TESTAMENTO ANTERIOR.- El principio general

es que no ha mediado intencin revocatoria y en la duda deben considerarse
compatibles las disposiciones contenidas en todos los testamentos (1090) .

Hay incompatibilidad cuando una misma cosa es legada a dos personas distintas o
cuando en un primer testamento se hace un legado de liberacin y en el segundo
se lega el mismo crdito a otra persona (1091) . No hay incompatibilidad entre un
primer testamento que instituye heredero y otro que hace un legado (1092) o, a la
inversa, entre un primer legado de cosa cierta o de cuota y la subsiguiente
institucin hereditaria (1093) ; subsiste el nombramiento de albacea hecho en un
primer testamento, si en el segundo no se nombra uno nuevo (1094) .

A veces la incompatibilidad resultar de una absoluta imposibilidad material de

cumplir ambos testamentos; otras, de una intencin clara del testador. Se admite
que para decidir si ha mediado o no intencin revocatoria en el causante, puede
inclusive recurrirse a pruebas extrnsecas al testamento mismo (1095) , pero
habr que hacerlo con el cuidado a que nos hemos referido en los nmeros 1104 y
1105.

De cualquier modo, en caso de duda debe considerarse que ambos testamentos

son compatibles (1096) .

1594. DIVORCIO POSTERIOR AL TESTAMENTO.- El divorcio posterior al testamento

no lo revoca. As se decidi en un caso en que el causante haba testado en favor
de los hijos de su esposa (1097) . Aunque reputamos acertada la solucin dada al
caso, no creemos que ella pueda generalizarse indiscriminadamente. As, por
ejemplo, si el causante hubiera testado en favor de su mujer y luego se divorciara
de ella invocando graves causales que demuestran que ha cesado todo vnculo
afectivo entre ellos (y quizs odio), creemos prudente considerar revocado el
testamento. En cambio, si se tratara de un divorcio por mutuo acuerdo o fundado
en una causal objetiva, parece justo considerar que no ha habido revocacin
tcita, porque no obstante la separacin o el divorcio puede subsistir una buena
relacin e incluso afecto, entre los cnyuges.

En suma, debe interpretarse la voluntad del causante y, en caso de duda, decidir

que no ha habido revocacin dado que la ley no ha previsto este caso de
invalidacin del testamento.

1595. NULIDAD Y CADUCIDAD DEL SEGUNDO TESTAMENTO.- Supngase que el

segundo testamento contiene disposiciones incompatibles con las del primero;
pero luego el segundo testamento resulta nulo o sus disposiciones caducan.
Reviven las clusulas del testamento anterior que haban quedado sin efecto por
incompatibilidad? La regla general es que si el segundo testamento pone de
manifiesto una voluntad clara de cambiar las disposiciones de ltima voluntad, el
acto anterior queda revocado, aunque el segundo testamento no llegara a tener
efectos (1098) ; si, por el contrario, tal voluntad no existe, el testamento anterior
conserva su fuerza. Estamos siempre en el plano de la interpretacin de la
voluntad presunta del causante. Veamos las principales aplicaciones:

1596. a) Nulidad formal.- Si el segundo testamento es nulo por defecto de forma,

el anterior conserva su fuerza (art. 3830 Ver Texto). Esta es una consecuencia del
principio, tan celosamente mantenido en nuestro Cdigo, de que no puede
hablarse de disposiciones de ltima voluntad, si el acto carece de las formalidades
requeridas por la ley. En otras palabras: si esas formalidades no estn reunidas,
no hay testamento, ni, por tanto, revocacin (art. 3827 Ver Texto).

1597. b) Caducidad de las disposiciones.- Puede ocurrir que las disposiciones del
segundo testamento hayan caducado por cualquiera de los motivos que la ley
establece (premuerte del heredero o legatario, incumplimiento de la condicin
suspensiva, renuncia del beneficiario), o que los beneficiarios resulten incapaces o
indignos; no obstante la ineficacia del testamento, es obvia la voluntad del
causante de mudar sus disposiciones. El testamento anterior queda revocado en
cuanto sea incompatible con el posterior (art. 3828 Ver Texto).

1598. c) Incapacidad del testador.- Puede ocurrir que el causante, hbil a la fecha
del primer testamento, se haya vuelto incapaz cuando otorg el segundo: no hay
revocacin, pues mal podra hablarse de la voluntad de revocacin de un demente
(1099) .

1599-1600. d) Nulidad por dolo o violencia.- Ninguna duda cabe de que, si el

segundo testamento fue otorgado bajo la presin de una intimidacin, el primero
subsiste, pues tampoco hay una voluntad de revocar. Son aplicables aqu las
consideraciones que hace el codificador en la nota al artculo 3838 Ver Texto con
referencia al efecto revocatorio de la enajenacin de la cosa ajena. No tan clara es
la hiptesis del dolo; con todo, pensamos que, probado que ha existido captacin
de la voluntad del causante mediante recursos ilegtimos, la declaracin de nulidad
del segundo testamento hace revivir el primero (1100) .

En cuanto a la muy improbable nulidad por falsa causa (vase n 1092), la

solucin es dudosa; creemos que el nuevo testamento, aunque fundado en una
causa inexistente, ha demostrado la voluntad de rectificar las anteriores
disposiciones y que, por tanto, stas son nulas.

1601. RETRACTACIN DEL SEGUNDO TESTAMENTO.- La retractacin, hecha en

forma testamentaria, del segundo testamento, hace revivir el primero, en lo que
hubiera quedado revocado sin necesidad de declaracin expresa (art. 3831 Ver
Texto). Esta norma supone: un primer testamento; un segundo testamento que
revoca el primero (sea expresamente, sea tcitamente por incompatibilidad de sus
disposiciones); y un tercer testamento que revoca el segundo. El primer
testamento revive. Basta, pues, la retractacin del segundo, aunque ninguna
alusin se haga respecto del primero (1101) . Esta retractacin debe tener forma
testamentaria, ya que un testamento no puede ser revocado sino por otro (art.
3827 Ver Texto).

Empero, si la retractacin hecha en el tercer testamento contuviese nuevas

disposiciones, no revive el primer testamento si no se expresara esta intencin
(art. citado). Pero esta norma debe interpretarse en un sentido laxo: la revocacin
subsiste si las nuevas disposiciones del tercer testamento son incompatibles con
las contenidas en el primer testamento, pero no si no lo son (1102) .

B.- DESTRUCCION O CANCELACION DEL TESTAMENTO

1602. CONDICIONES DE APLICACIN DE ESTE MOTIVO DE REVOCACIN.- Segn
el artculo 3833 Ver Texto, la cancelacin o destruccin del testamento olgrafo,
hecha por el mismo testador, o por otra persona por su orden, importa su
revocacin. Por destruccin debe entenderse la aniquilacin material del
instrumento; por ejemplo, que el causante lo haya quemado o roto en pedazos. En
este ltimo caso, es posible la reconstruccin del instrumento, pero la revocacin
subsiste porque es evidente la voluntad del causante de privarlo de efectos.
Cancelacin significa la invalidacin por tachaduras o por inscripciones cruzadas
puestas por el causante (por ej., anulado, cancelado, etc.), que revelen su
voluntad de dejar sin efecto el acto (1103) . Las lneas cruzadas sobre la escritura
revocan el testamento, aunque ste resulte todava legible (1104) . El mismo
efecto tiene tachar o rayar la firma (1105) .

1603.- Para que la destruccin o cancelacin del testamento cause su revocacin,

es indispensable:

a) Que haya sido hecha por el causante o por otra persona por orden suya (art.
3833 Ver Texto). Slo as puede hablarse de voluntad de revocar. Si, en cambio,
ella se ha producido por un simple accidente o por el hecho de un tercero, no hay
revocacin y el testamento producir todos sus efectos si pueden conocerse sus
disposiciones (art. 3834 Ver Texto). Tal sera el caso de que un tercero hubiera
rasgado en varios pedazos el testamento olgrafo; ste puede reconstruirse y
producir todos sus efectos. Pero los presuntos beneficiados con el testamento
destruido no podran probar las disposiciones por testigos o cualquier otra prueba
ajena al testamento mismo (1106) (art. 3837 Ver Texto); de tal modo que si la
destruccin fuese total, aun llevada a cabo por terceros, invalida el testamento
(1107) .

Muchas veces ser difcil probar si ha sido destruido por el testador o por un
tercero. La ley presume, salvo prueba en contrario, que ha sido roto o cancelado
por el causante, si se lo encuentra en su casa (art. 3835 Ver Texto). Pero qu
ocurre si se hallara en poder de un tercero? Algunos autores sostienen que la
presuncin se invierte en este caso y que, por tanto, debe aceptarse que la
destruccin o cancelacin no es obra del causante, salvo prueba en contrario
(1108) . Ms lgico, empero, parece presumir en todo caso que la cancelacin es
obra del causante; ante un testamento que se presenta con signos exteriores de
revocacin, son los interesados quienes deben demostrar que ellos no emanan del
causante. En otras palabras: el que invoca un testamento lacerado o tachado tiene
siempre a su cargo la prueba de que no fue el causante quien lo rasg o test
(1109) . Pero los jueces sern menos rigurosos en la consideracin de la prueba si
el documento se encontraba en poder de terceros. La Cmara Civil 2 de la Capital
ha declarado que los jueces deben ser cuidadosos en la apreciacin de la prueba
de que la destruccin es obra de terceros, si bien se admite cualquier medio,
incluso las presunciones (1110) .

Tampoco habr revocacin si la destruccin hecha por el causante no puede

considerarse voluntaria; como ocurrira si es demente al tiempo de la destruccin
(1111) .

1604. b) Que el testamento olgrafo est redactado en un solo ejemplar.- Si

hubiera varios, la destruccin o cancelacin de uno no afecta la validez de los
restantes (art. 3833 Ver Texto).

La Cmara Civil de la Capital resolvi un interesante caso. El testamento se haba

otorgado en dos ejemplares, uno de los cuales qued en poder del testador y otro
en el del heredero. En el ejemplar que el causante retuvo, puso una nota marginal
revocndolo, nota que reuna todos los requisitos formales del testamento. El
tribunal declar revocado el testamento, afirmando que el artculo 3833 Ver Texto,
en cuanto exige la destruccin o cancelacin de todos los ejemplares, slo es
aplicable en caso de que la voluntad revocatoria no sea evidente (1112) . A
nuestro juicio, hubiera bastado con la consideracin de que la nota marginal reuna
todos los requisitos de un testamento olgrafo, ya que ese testamento posterior
revocaba los anteriores.

1605. c) Que la destruccin o cancelacin sea total o de partes esenciales del

testamento.- Esta es una regla admitida en forma casi unnime en la doctrina
(1113) , no obstante lo cual algunos fallos han declarado que basta una
destruccin parcial hecha por el testador para invalidar todo el testamento
(1114) . No parece razonable esta jurisprudencia; si el causante slo ha tachado
una clusula, si ha destruido una parte no esencial, no se advierte por qu motivo
habra de considerarse revocado todo el testamento (1115) . Es claro que, si lo
destruido o cancelado es la fecha o la firma, todo el testamento resulta invalidado,
porque queda afectado un requisito esencial para la validez formal del acto.

Civil 2 Cap., 27/3/1931, J.A., t. 35, p. 386; id., 26/2/1940, J.A., t. 69, p. 682.
Qu ocurre si el tercero no ha cumplido con las instrucciones del causante de
destruir el testamento? Pensamos que ste mantiene su validez, sin perjuicio de la
accin de daos y perjuicios que puedan tener los interesados en la revocacin
contra el tercero que no cumpli la orden (1116) . Si se admitiera como prueba
suficiente de la revocacin la carta dirigida al tercero al cual se le encarga la
destruccin o el poder otorgado con el mismo fin, se invalidara el principio segn
el cual el testamento slo puede ser revocado por otro. Pero si la carta ha sido
escrita, fechada y firmada de puo y letra del causante, debe ser considerada
como testamento olgrafo que revoca al anterior.

1606. TESTAMENTO CERRADO.- La rotura hecha por el testador del sobre que
contiene un testamento cerrado importa su revocacin, aunque el pliego quede
sano y rena las formalidades requeridas para los olgrafos (art. 3836 Ver Texto).

Es natural que la destruccin de la envoltura del testamento cerrado signifique su

revocacin, si el instrumento no rene todas las formalidades del olgrafo; pero
reunindolas, no se justifica en modo alguno la solucin legal (1117) .

Pero si la rotura del sobre fuera hecha por un tercero, el testamento vale aunque
no rena todos los requisitos formales del testamento olgrafo, pues no sera
admisible que la voluntad del causante expresada ajustndose a las formas legales
pudiera ser invalidada por la obra de un extrao (1118) .

C.- MATRIMONIO POSTERIOR

1607. REGLA LEGAL.- Segn el artculo 3826 Ver Texto, todo testamento hecho
por persona que no est actualmente casada, queda revocado desde que contraiga
matrimonio. Esta solucin se apoya en una voluntad presunta del causante de que
desea revocar el testamento, fundada en que el matrimonio ulterior supone un
desplazamiento de afectos y deberes. Es posible que el testador no haya revocado
su testamento de modo expreso por imprevisin, porque pensaba hacerlo despus
y una muerte sbita o una incapacidad mental se lo han impedido; la ley pone fin
a estas dudas y considera revocado el testamento. Si el causante quiere mantener
sus disposiciones, debe redactar uno nuevo.

Pero por lo mismo que esta solucin se basa en la voluntad presunta del causante
de que desea revocar el testamento, no hay revocacin si se prueba que la
voluntad del causante es precisamente la contraria. Por ello se resolvi que si el
testamento contiene una declaracin del causante de que las mandas son de
conocimiento de su futura esposa, quien no se opone, el ulterior matrimonio con la
persona aludida no revoca el testamento (1119) dado que la manifestacin hecha
por el testador prueba que al hacer el testamento tuvo en cuenta su inminente
matrimonio, no obstante lo cual persista en su voluntad de legar (vase asimismo,
n 1609).

Si bien el artculo 3826 Ver Texto habla del testamento hecho por una persona
soltera que luego se casa, es evidente que igual solucin corresponde cuando el
testador es casado y luego de enviudar contrae nuevo matrimonio, ya que el
fundamento de la norma es el mismo: el nacimiento de nuevos afectos y deberes,
sobre los que no puede prevalecer la voluntad manifestada en otras circunstancias.
Por eso no compartimos la solucin contraria dada por un tribunal de Mar del Plata
(1120) .

Por la misma razn sealada precedentemente se ha resuelto que el testamento

no queda revocado si el beneficiario es la misma persona con la que se casa el
testador (1121) .

1608. MATRIMONIO NULO.- La revocacin supone un matrimonio vlido (1122) ,

pues, en principio, los actos nulos no producen efecto alguno. Pero supongamos
que se trata de un matrimonio putativo, el cual, respecto del cnyuge de buena fe,
produce todos los efectos del matrimonio vlido hasta la declaracin de nulidad
(arts. 221 Ver Texto y 222 Ver Texto, ref. por ley 23515 Ver Texto). La mayor parte
de nuestros autores sostiene que tambin aqu hay nulidad, pero slo respecto del
testamento otorgado por el cnyuge de buena fe (1123) . Por nuestra parte,
consideramos que para resolver este problema es indispensable no perder de vista
lo que aqu se trata, que es interpretar la voluntad presunta del causante; por
tanto, habr que distinguir diversas hiptesis: a) Si la nulidad ha sido declarada en
vida del cnyuge de buena fe, esa sentencia extingue el efecto revocatorio, pues el
matrimonio putativo slo produce los efectos del vlido hasta el momento en que
el fallo se dicta (arts. 221 Ver Texto y 222 Ver Texto, ref. por ley 23515 Ver Texto).
La misma circunstancia de que, despus de declarada la nulidad, el testador haya
mantenido sin tocar su testamento, revela su voluntad de confirmar el acto. Muy
distinta es la situacin cuando existe un matrimonio vlido, porque ste supone tal
cambio en los afectos y deberes del causante, que resulta lgico presumir su
voluntad de revocar el testamento; pero cuando no existen, ni la nueva familia, ni
los nuevos afectos, no hay por qu presumir la revocacin. b) Si la nulidad ha sido
declarada despus de muerto el cnyuge de buena fe, en virtud de una accin
iniciada por el propio causante, tampoco hay revocacin, porque la iniciacin de la
demanda revela la inexistencia de esos nuevos afectos que son el fundamento de
la ineficacia del testamento anterior. Pero si la accin ha sido iniciada por otra
persona, si el cnyuge de buena fe ha mantenido hasta el final de su vida su unin
con el otro, el matrimonio putativo tiene iguales efectos que el vlido y revoca, por
tanto, el testamento. De lo cual se desprende una conclusin aparentemente
paradojal: que el testamento otorgado por el cnyuge de buena fe queda privado
de efectos, en tanto que es vlido el otorgado por el de mala fe. Parecera que la
lgica del sistema legal favorece al ltimo. No obstante ello, la solucin es
razonable. Quien se casa de buena fe y defiende hasta el ltimo instante de su
vida el matrimonio as contrado, est en las mismas condiciones que quien
contrae un matrimonio vlido; su buena fe, su amor al esposo o a la esposa hacen
igualmente lgica la presuncin de revocar el testamento en un caso como en otro.
En cambio, para el cnyuge de mala fe el matrimonio no produce otro efecto que
el de imponerle algunas obligaciones expresamente especificadas por la ley (art.
223 Ver Texto, ref. por ley 23515 Ver Texto).

1609. CASO EN QUE EL BENEFICIARIO DEL TESTAMENTO ES EL CNYUGE.-

Supongamos ahora que el beneficiario del testamento anterior al matrimonio es la
misma persona con la que luego el causante contrae nupcias. Queda revocado el
testamento? Nuestra jurisprudencia registra un caso muy singular. Una persona
haba testado en favor de su concubina; y pocos das antes de morir contrajo
enlace con ella. El tribunal la excluy de la herencia porque haba muerto antes de
los treinta das del casamiento de la misma enfermedad que tena al contraerlo,
razn por la cual careca de vocacin hereditaria legtima, y porque el testamento
haba quedado revocado por el subsiguiente matrimonio (1124) . Es un excelente
ejemplo de los extremos a que pueden conducir los mtodos de interpretacin
fundados en la aplicacin mecnica y ciega del texto de la ley y en una lgica
desprovista de sentido comn. La revocacin es un acto por el cual el testamento
queda sin efectos en virtud de una voluntad del causante expresa o presumida por
la ley.

Cuando el causante se cas con su concubina, no hizo sino ratificar su voluntad de

dejarle sus bienes; resulta, pues, inconcebible que precisamente ese acto sirva
para despojar a la persona a quien quiso asegurar su herencia por dos vas
distintas: una, en virtud del testmento en que le dej todos sus bienes; otra, el
matrimonio que la converta en su heredera legtima. Tiene lgica presumir la
revocacin cuando el testamento favorece a otras personas, pero si la beneficiaria
es la misma con la cual luego el testador cas, es obvio que no hay revocacin
(1125) .

1610. MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO.- Como el contenido del

testamento, su validez y efectos se rigen por la ley del lugar del ltimo domicilio
del causante (arts. 3283 Ver Texto y 3612 Ver Texto), la revocacin por
subsiguiente matrimonio se rige por la ley de ese lugar; y por consiguiente, no
habr revocacin si ella no lo establece. Pero en todo lo que atae a los bienes
inmuebles ubicados en la Argentina, rige la ley nacional, de tal modo que el
matrimonio revoca el acto, aunque no lo dispusiera as la ley del ltimo domicilio
(1126) .

D.- ENAJENACION DE LA COSA LEGADA (1127)

1611. EL PRINCIPIO LEGAL.- La enajenacin de la cosa legada causa la revocacin

del legado, aunque ella resulte nula y la cosa vuelva al dominio del testador (art.
3838 Ver Texto). Se supone que quien se ha desprendido de ella ha puesto de
manifiesto implcitamente su voluntad de dejar sin efecto la manda, puesto que
ese acto es incompatible con el cumplimiento de la ltima.

Por enajenacin debe entenderse cualquier acto que transfiera la propiedad de la

cosa, sea a ttulo gratuito u oneroso (art. 3838 Ver Texto): venta, permuta, dacin
en pago, donacin. En cambio, la constitucin de un derecho real de garanta,
aunque el prstamo absorbiera la totalidad del valor de la cosa, no obsta a la
validez del legado, que mantiene su vigencia (art. 3839 Ver Texto).

No importa que la enajenacin se haya hecho con pacto de retroventa; aun as el

legado queda revocado (art. 3838 Ver Texto). Ms delicado es el problema de las
enajenaciones sometidas a condicin. Ninguna duda cabe que, si la condicin es
resolutoria, la venta queda revocada, pues el acto produce de inmediato todos sus
efectos y la cosa sale del patrimonio del testador (1128) . En cambio, la venta
hecha bajo condicin suspensiva, ha dividido la opinin de los autores. Para unos,
la enajenacin revoca siempre el legado, cualquiera sea el carcter de la condicin
(1129) ; para otros, en cambio, la revocacin slo se producir si acaece la
condicin, pues nicamente entonces la cosa habr salido del patrimonio del
causante (1130) . Por nuestra parte, nos inclinamos por la primera solucin,
puesto que aun la venta hecha bajo condicin suspensiva, se cumpla sta o no,
pone de manifiesto la intencin de prescindir de la manda. Tal interpretacin tiene
en nuestro derecho positivo un apoyo firme en el texto del artculo 3838 Ver Texto,
segn el cual toda enajenacin produce la revocacin, sin distinguir entre las
simples y las condicionales, ni entre las condiciones resolutorias o suspensivas.

Puesto que el legado queda revocado, es decir, sin efecto, el legatario no puede
pretender se le entregue el precio an no pagado al abrirse la sucesin (1131) , ni
la cosa recibida en permuta.

1612.- En lo que atae a las enajenaciones simuladas, hay que distinguir la

simulacin absoluta de la relativa. En el primer caso, el acto nada tiene de
verdadero; la cosa no ha salido del patrimonio del causante y, por lo tanto, el
legado mantiene su validez. Si la simulacin es relativa y esconde un modo de
enajenacin bajo la apariencia de otro (por ej., una donacin bajo la forma de
compraventa) habr revocacin, pues el acto real tambin importa enajenacin;
pero si el acto real no importa enajenacin, la manda mantiene su validez; tal
ocurrira, por ejemplo, si se realiza un contrato de compraventa para disimular un
mutuo (1132) .

1613.- Basta el boleto de compraventa para considerar que la cosa ha sido

enajenada, en el sentido del artculo 3838 Ver Texto? La cuestin est
controvertida. FORNIELES, apoyndose en un fallo de la Corte de Casacin de
Pars, sostiene que no hay revocacin mientras no exista un acto consumado; un
simple proyecto, una intencin manifestada pero no ejecutada, no basta (1133) .
Esta opinin fue seguida por algunos fallos de las antiguas Cmaras Civiles de la
Capital (1134) ; pero, luego, los tribunales volvieron sobre esa jurisprudencia
declarando que el boleto de compraventa suscripto por el causante determina la
revocacin del legado, puesto que pone de manifiesto una voluntad explcita de no
cumplirlo (1135) .

Compartimos este punto de vista que se ajusta mejor a la esencia jurdica de la

revocacin; en el fondo, lo que interesa es indagar la voluntad presunta del
testador; y es obvio que cuando ste firma un boleto de compraventa, expresa su
voluntad de enajenar la cosa legada y, por tanto, de dejar sin efecto la manda. No
se trata de una mera intencin, de un acto querido, pero no realizado, sino de uno
consumado, que ha pasado del plano meramente psicolgico al de los negocios
jurdicos (1136) .

1614.- La enajenacin parcial de la cosa, deja subsistente el legado en la parte

que el testador conserva a su muerte (1137) .

La Sala E de la Cmara Civil de la Capital hizo una acertada aplicacin de este

principio en el siguiente caso: el testador haba legado un inmueble "con sus
construcciones, parque, muebles y cuadros"; luego enajen el inmueble, pero
conserv los muebles y cuadros hasta su muerte. El tribunal resolvi que el legado
subsista respecto de ellos (1138) .

1615. ENAJENACIN HECHA AL LEGATARIO.- Puede ocurrir que la cosa haya sido
enajenada al propio legatario. En tal caso, ser necesario distinguir entre la
transferencia de dominio hecha a ttulo oneroso o gratuito. En el primer supuesto
es indudable que se opera la revocacin, pues la venta o permuta ponen de
manifiesto la intencin de no hacer la liberalidad contenida en el testamento
(1139) ; en consecuencia, si la cosa ha vuelto a poder del causante, el legatario no
podr reclamar el cumplimiento de la manda; y si an adeudase una parte del
precio, los herederos tienen derecho a exigrselo.

Pero en materia de transferencia a ttulo gratuito, se impone una solucin distinta:

la persona que hace un legado y ms tarde dona la misma cosa al legatario, no
hace sino ratificar su voluntad de hacer la liberalidad; en el fondo, no hay sino un
cumplimiento anticipado del legado. Mal podra verse en esto una revocacin
(1140) . La cuestin tiene inters cuando la cosa legada haya vuelto a propiedad
del causante, por ser nula la donacin o por haberla vuelto a adquirir por otro
ttulo.

Algunos autores sostienen, empero, que si la donacin se ha hecho bajo cargas o

condiciones no contenidas en el legado, debe tenerse por operada la revocacin,
porque habra algo semejante a una novacin por cambio de causa (1141) . Por
nuestra parte creemos ms prudente no sentar reglas absolutas en este punto y
dejar librado al criterio del juez la decisin de si las cargas o condiciones son de tal
importancia que indiquen que la donacin no ha sido una ratificacin del legado.
1616. READQUISICIN POSTERIOR DE LA COSA.- El legado queda revocado
aunque la enajenacin sea nula y aunque la cosa vuelva, por cualquier ttulo
(sucesin, compra, etc.) al dominio del causante (art. 3838 Ver Texto). La solucin
es lgica, pues la revocacin se funda en una voluntad presunta del causante de
dejar sin efecto la manda y, a ese fin, basta con el acto de enajenacin. Empero,
hay que notar que si la nulidad se fundara en la falta de voluntad de enajenar, no
hay revocacin (vase los nmeros siguientes).

1617. REQUISITO DE LA VOLUNTARIEDAD DE LA ENAJENACIN; CASOS EN QUE

NO HAY REVOCACIN.- La revocacin se funda, ya lo hemos dicho, en la voluntad
presunta del causante de dejar sin efecto la manda; es obvio, por tanto, que la
enajenacin debe ser voluntaria; faltando este requisito, no hay revocacin. En
consecuencia, no la provocan:

a) Las ventas forzosas, como por ejemplo, la originada en una expropiacin o en

un pedido de divisin del condominio hecho por alguno de los copropietarios
(1142) ; pero si la venta de la cosa comn hubiera sido provocada por el propio
causante, hay revocacin.

Es claro que si la cosa ha salido definitivamente del patrimonio del causante, el

legado habr caducado por prdida de la cosa y en tal caso, los efectos, desde el
punto de vista del legatario, son los mismos. Pero si posteriormente la cosa
volviera al patrimonio del causante, el legado sera plenamente vlido (art. 3840
Ver Texto).

b) Las enajenaciones hechas bajo intimidacin (1143) ; en cambio, no bastara la

prueba del dolo. Es posible, en efecto, que el causante haya sido engaado por el
adquirente sobre las ventajas que para l tendra la operacin y que, en virtud de
ese engao, haya prestado su consentimiento. No por ello ha quedado menos clara
su voluntad de disponer de la cosa y aqu precisamente reside el fundamento de la
revocacin (1144) .

c) Las enajenaciones hechas por un demente, pues en tal caso no puede

presumirse una voluntad de revocar.

d) La enajenacin hecha por el representante legal del testador. Si la cosa no

vuelve al patrimonio del testador, el legado habr caducado; pero si retorna, la
manda conserva su vigencia y el beneficiario puede reclamar su cumplimiento
(1145) .

Puede ocurrir que el curador del testador insano, por lo comn su pariente
prximo y eventual heredero, provoque o realice la venta con el propsito de hacer
caducar el legado; el precio ingresar al patrimonio del incapaz y la manda
quedar sin efecto. Si tal propsito fraudulento se demostrara (lo que no es
sencillo, sobre todo teniendo en cuenta que la enajenacin debe hacerse con
intervencin judicial), es indudable que el legatario tiene contra el curador una
accin de daos y perjuicios (1146) .

1618.- En cambio, la venta hecha por necesidad urgente no impide el efecto

revocatorio de la alienacin (1147) .

E.- TRANSFORMACION DE LA COSA LEGADA

1619. LA TRANSFORMACIN DE LA COSA IMPORTA CADUCIDAD O

REVOCACIN?- Nuestro Cdigo no trata de la transformacin de la cosa como
causa de ineficacia del legado, pero en la nota al artculo 3803 Ver Texto, VLEZ
SARSFIELD asimila esta hiptesis a la prdida o destruccin de la cosa, vale decir,
que ve en ella un motivo de caducidad. Sin embargo, es preciso distinguir dos
situaciones: a) si la transformacin se produce por caso fortuito, por el hecho de
un tercero, o por un acto involuntario del testador, hay caducidad, pues la razn de
la ineficacia del legado no es la voluntad presunta del causante, sino la
imposibilidad de cumplir la manda por prdida o destruccin de la cosa; b) si, en
cambio, ella ha sido hecha voluntariamente por el causante, hay revocacin
(1148) ; el caso guarda una estrechsima analoga con la venta de la cosa; en
ambas hiptesis el testador ha realizado un acto incompatible con el cumplimiento
de la manda.

La importancia de la cuestin reside en que, si se trata de caducidad, la

recuperacin de la forma o especie primera (bajo la cual se hizo el legado) importa
revivir la manda, que ser exigible por el beneficiario; en cambio, los efectos de la
revocacin son definitivos y el legado queda ineficaz, aunque el propio testador
vuelva la cosa a su anterior forma (1149) .
1620. CONCEPTO DE TRANSFORMACIN.- Para que haya transformacin es
menester que la cosa haya perdido su forma y denominacin anterior (1150) . Tal
ocurrir, por ejemplo, si se hubiera hecho un legado de lana y luego el testador la
convierte en gnero; o si se legase madera y luego se construyera con ella un
buque (nota al art. 3803 Ver Texto). No bastan, en cambio, modificaciones y
agregaciones que no alteren las caractersticas sustanciales de la cosa; tales como
si se agregaran piedras a un anillo, o se lo hiciera cambiar de forma; pero si con el
oro de un anillo se ha hecho un par de gemelos, hay transformacin.

En el derecho romano se admita que, si la cosa transformada poda volver

fcilmente a su estado anterior, no haba revocacin; tal como si se lega un lingote
de plata y luego se hace un vaso con l (nota al art. 3803 Ver Texto). Pero esta
distincin parece algo sutil y, en la prctica, dara lugar a innumerables
dificultades. Parece ms lgico admitir que en cualquier caso de transformacin el
legado queda revocado.

En lo que atae a los inmuebles, no se concibe la transformacin, porque no se

puede alterar la sustancia, que es el suelo; la destruccin del edificio y la
construccin de uno nuevo no importa revocacin, porque l no es sino un
accesorio de la cosa legada, que es el inmueble por naturaleza (1151) . Salvo,
empero, lo dispuesto por el artculo 3762 Ver Texto para el caso de que las nuevas
construcciones valgan ms que el suelo (vase n 1427).

1621. RGIMEN LEGAL.- La transformacin operada por hecho fortuito, por

terceros, o involuntariamente por el testador, se rige por las normas relativas a la
caducidad por prdida o destruccin de la cosa (vase nms. 1573 y sigs.).

La realizada voluntariamente por el testador importa una revocacin a la que se

aplican las normas sobre la enajenacin de la cosa; en consecuencia, la
recuperacin de la forma primitiva no significa que reviva el legado (1152) (n
1616), la transformacin parcial deja subsistente el legado respecto de la porcin
no transformada (n 1614), la revocacin se opera aunque la transformacin se
haya hecho por necesidad urgente del propietario (1153) (vase n 1618),
etctera.

(1084) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general indicada en nota 2448, vase

para el derecho angloamericano: DURFEE, Revocation of will by subsequent change in the
condition of circunstances of the testator, Michigan Law Review, t. 40, n 3, enero 1942, p.
406 y sigs.
(1085) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/11/1962, L.L., t. 109, p. 661. En
el caso se resolvi que el reconocimiento de que la concubina haba colaborado en la
adquisicin de los bienes, puede hacerse valer contra el autor del testamento, a pesar de que
l no haba fallecido todava y de que lo haba revocado por acto posterior. Vase, en contra,
sentencia del Tribunal Supremo espaol del 11/4/1916, que resolvi que el reconocimiento
de deuda queda sin efecto por revocacin del testamento en que se hizo. PUIG BRUTAU, que
la cita, pone en duda el acierto de tal solucin (t. 5, vol. 2, ps. 197 y 199).
(1086) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 694; FORNIELES, t. 2, n 386.
ZANNONI, en cambio, se inclina por considerar el tiempo en que el testamento fue hecho: t.
2, 1494.
(1087) Vase doctrina citada en nota 2514.
(1088) De acuerdo: DE GSPERI, t. 4, n 648; ZANNONI, t. 2, 1494.
(1089) La aplicacin rigurosa del art. 3828 Ver Texto dio lugar a consecuencias
tan injustas que motivaron una reaccin jurisprudencial que culmin con un plenario de la C.
Civil Cap., que declar que el otorgamiento de un testamento posterior no significa
necesariamente la revocacin de otro anterior no mentado en aqul, si por las circunstancias
del caso aparece indudable la voluntad del otorgante de mantener la eficacia de las
disposiciones primitivas (28/2/1961, L.L., t. 102, p. 34 y J.A., 1961-IV, p. 314).
(1090) C. Civil Cap., 19/3/1981, L.L., 1981-C, p. 355; FASSI, La revocacin
tcita de los testamentos en la reforma del Cd. Civil, E.D., t. 22, p. 975, n 9; JOSSERAND,
t. 3, vol. 3, n 1648. Recomendamos el prolijo trabajo de FASSI, del cual nos hemos valido
para las referencias a la doctrina francesa incluidas en esta nota y las siguientes.
(1091) FASSI, op. y loc. cit. en nota anterior; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5,
n 712.
(1092) FASSI, op. y loc. cit. en nota 2480; MESSINEO, t. 7, n 186.
(1093) FASSI, op. y loc. cit. en nota 2480; JOSSERAND, t. 3, n 1646.
(1094) FASSI, op. y loc. cit. en nota 2480.
(1095) C. Civil Cap., Sala E, 28/5/1982, L.L., 1982-D, p. 6; FASSI, op. y loc.
cit. en nota 2480; LLAMBAS, La reforma, p. 510, nota 642.
(1096) C. Civil Cap., Sala C, 19/3/1981, E.D., t. 93, p. 670; ZANNONI, t. 2,
1482; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1412.
(1097) C. Apel. C. C. de Junn, 3/12/1992, Revista de Jurisprudencia
Provincial, ao 3, n 9, setiembre 1993.
(1098) ZANNONI, t. 2, 1485.
 (1099) Unanimidad en la doctrina: MACHADO, t. 10, p. 376, nota; LLERENA, t.
10, art. 3830 Ver Texto, nota 2; DE GSPERI, t. 4, n 655; LAFAILLE, t. 2, n 672;
ZANNONI, t. 2, 1484, etc.
(1100) De acuerdo: DE GSPERI, t. 4, n 655.
(1101) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala E, 20/7/1962, Doct. Jud., 14/8/1962;
ZANNONI, t. 2, 1486.
(1102) C. Civil Cap., Sala E, 20/7/1962, E.D., t. 5, p. 69; Sup. Corte Buenos
Aires, 9/5/1945, J.A., 1945-II, p. 583; ZANNONI, t. 2, 1486; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1422.
(1103) C. Civil Cap., Sala E, 24/4/1974, L.L., t. 156, p. 285; FORNIELES, t. 2,
n 390; ZANNONI, t. 2, 1487; PREZ LASALA, t. 2, n 549.
(1104) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 602; FASSI, Tratado de
los testamentos, t. 2, n 1423; ZANNONI, t. 2, 1487.
(1105) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1423; MACHADO, t. 10, p.
331; ZANNONI, t. 2, 1487.
(1106) FORNIELES, t. 2, n 392; DE GSPERI, t. 4, n 657; MACHADO, t. 10,
p. 346, nota; LLERENA, t. 10, art. 3834 Ver Texto.
(1107) La jurisprudencia francesa admite que si la destruccin del testamento
ha sido posterior al fallecimiento del causante, su contenido puede probarse por cualquier
medio (Corte de Pars, 31/1/1957, Revue Trimestrielle, abril-junio de 1957; JOSSERAND, t.
3, vol. 3, n 1655; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 714; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA
MORANDIRE, t. 3, n 1903). En nuestra doctrina adhiere a este punto de vista, no obstante
lo dispuesto por el art. 3837 Ver Texto, FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1428.
ZANNONI sostiene que hay que distinguir dos hiptesis diferentes: si la destruccin total del
testamento ocurrida por caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho de un tercero, fue de
conocimiento del testador, no podr probarse por otros medios el contenido del testamento,
ya que en ese caso es lgico presumir la revocacin desde que el causante, con conocimiento
de ese hecho, no redact un nuevo testamento; pero si la destruccin por caso fortuito o por
el hecho de un tercero hubiera sido ignorada por el testador, podr probarse por otros
medios el contenido del testamento (t. 2, 1490; de acuerdo, FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1428). Pero esta solucin no es admisible en nuestro derecho en el cual
la ltima voluntad del causante slo puede probarse por el testamento y habiendo
desaparecido ste, no puede probarse por otros medios. Sin embargo, nuestra jurisprudencia
registra un caso muy singular en el que el tribunal admiti otra prueba. Se trataba de un
testamento olgrafo agregado al expediente que se extravi despus de haberse ordenado
su protocolizacin; sin embargo, se haba conservado una fotocopia cuya autenticidad estaba
certificada por el secretario actuante. El tribunal admiti esta fotocopia como prueba
suficiente de la ltima voluntad del causante (C. Civil Cap., Sala C, 26/8/1980, E.D., t. 90, p.
768). Creemos que las singularsimas circunstancias que rodearon el caso, justifican la
decisin del tribunal.
(1108) JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1655; AUBRY y RAU, t. 7, 725; DE
GSPERI, t. 4, n 657; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1439.
(1109) BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2786; es
tambin la solucin del art. 684, Cd. Civil italiano.
(1110) C. Civil 2 Cap., 26/2/1940, J.A., t. 69, p. 682.
(1111) GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n 602; FASSI, Tratado de
los testamentos, t. 2, n 1438.
(1112) C. Civil Cap., Sala F, 6/8/1963, L.L., t. 111, p. 702.
(1113) FORNIELES, t. 2, n 391; LAFAILLE, t. 2, n 693; RBORA, t. 2, n
431; DE GSPERI, t. 4, n 657; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 714 y jurisprudencia all
citada; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1655; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations,
t. 2, n 2788; es tambin la solucin del art, 684, Cd. Civil italiano y la de nuestros
proyectos de reformas: BIBILONI, art. 3349; Proyecto de 1936, art. 2083.
(1114) C.
(1115) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1488; FORNIELES, t. 2, n 391; PREZ
LASALA, t. 2, n 550.
(1116) De acuerdo: COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1903; GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 603. En contra: MACHADO, t. 10, p.
334, nota; comp. DEMOLOMBE, t. 22, n 250.
(1117) De acuerdo: LAFAILLE, t. 2, n 689. Comp.: FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1440. En contra: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 377 y sigs.
(1118) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1445.
(1119) C. Civil Cap., Sala D, 27/5/1963, J.A., 1963-III, p. 575 y L.L., t. 111, p.
487, con nota aprobatoria de MARTNEZ RUIZ. De acuerdo: FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1398; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 375; MAFFA, Tratado de
las sucesiones, n 1387; UGARTE en Cdigo Civil y normas complementarias, BUERES (dir.),
HIGHTON (coord.).
(1120) C. Civ. y Com. Mar del Plata, 22/6/2000, J.A., 2001-I, p. 795 Ver Texto.
(1121) C. Civil Cap., Sala I, 17/9/1999, E.D., t. 187, p. 171; C. Apel. Civ. y
Com. Baha Blanca, 24/6/1999, E.D., t. 188, p. 350.
(1122) C. Civil Cap., Sala D, 27/7/1960, J.A., 1960-V, p. 505 y autores citados
en nota 2516.
(1123) RBORA, t. 2, n 432; LAFAILLE, t. 2, n 677; DE GSPERI, t. 4, n
660; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1400. Comp.: MACHADO, t. 10, p. 327 y
sigs. y PREZ LASALA, t. 2, n 559.
 (1124) Sup. Corte Buenos Aires, serie 1, t. 9, p. 81. Agreguemos que la
doctrina y jurisprudencia posterior se pronunci en el sentido de que el casamiento in
extremis no priva de derechos hereditarios si los contrayentes han sido concubinos (vanse
las citas de nuestra nota 1468); y esta solucin fue expresamente adoptada por el nuevo art.
3573 Ver Texto (ref. por ley 17711 Ver Texto).
(1125) De acuerdo: C. Civil Cap., Sala A, 19/2/1981, E.D., t. 93, p. 364; C.
Apel. Lomas de Zamora, 10/5/1979, L.L., 1979-C, p. 539; FORNIELES, t. 2, n 43; LAFAILLE,
t. 2, n 681; GUAGLIANONE, Revocacin del testamento por ulterior matrimonio del
disponente, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales de Santa Fe, 1959, p. 321 y sigs.
(1126) Juzgado de Primera Instancia de la Cap., 25/4/1933, G.F., t. 104, p. 7;
FORNIELES, t. 2, n 386.
(1127) BIBLIOGRAFIA: QUINTEROS, Revocacin del legado por enajenacin de
la cosa, Buenos Aires, 1954; FASSI, Revocacin del legado por enajenacin de la cosa, L.L.,
t. 126, p. 399; HERNNDEZ GIL, Revocacin tcita del legado, L.L. espaola, diario del
13/3/1981.
(1128) La situacin es similar a la venta con pacto de retroventa, que el art.
3838 Ver Texto decide expresamente en el sentido de que hay revocacin. Sobre este punto,
la doctrina nacional y extranjera es unnime.
(1129) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1460; MACHADO, t. 10, p.
350, nota; ZANNONI, t. 2, n 1501; GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 614;
DEGNI, La successione a causa di morte, t. 2, p. 185; DURANTON, t. 9, p. 459.
(1130) PREZ LASALA, t. 2, n 566; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 713,
p. 769, nota 3; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1653; DEMOLOMBE, t. 22, p. 217; MARCAD, t.
4, n 177; AUBRY y RAU, t. 7, 725; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2,
n 2762. Comp.: GATTI, De las mandas o legados, n 355. QUINTEROS sostiene una tesis
eclctica: el juez, valorando las circunstancias del caso, debe decidir si hay o no revocacin
(La revocacin del legado por enajenacin de la cosa, n 10). Por ms que seamos muy
partidarios de la latitud de las facultades judiciales, no creemos que pueda admitirse esta
tesis sin ninguna directiva que ayude a resolver el caso, pues ello sera fuente de
incertidumbre y semillero de pleitos.
(1131) C. Civil Cap., Sala E, 25/10/1960, L.L., t. 103, p. 973, n 7079-S.
(1132) GATTI, De las mandas o legados, n 357; GOYENA COPELLO,
Sucesiones, t. 2, p. 387; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1463; GANGI, La
successione testamentaria, t. 3, n 615; DAZ CRUZ, Los legados, p. 657; HERNNDEZ GIL,
La Ley Espaola, diario del 13/3/1981. ZANNONI, sostiene que en caso de simulacin
absoluta ilcita, la enajenacin importa la revocacin del legado, pues careciendo el testador
de accin para dejar sin efecto el acto simulado, debe presumirse voluntad revocatoria (t. 2,
1500).
(1133) FORNIELES, t. 2, n 394 y nota en J.A., 1956-III, p. 516, donde trata el
tema ms ampliamente. En el mismo sentido: GATTI, De las mandas o legados, n 394.
Cabe notar que FORNIELES cita en su apoyo a varios autores franceses, que, empero, o no
tratan el tema (como PLANIOL-RIPERT-TRASBOT) o lo tratan muy de paso (como
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1651; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n
1901) o aluden a la hiptesis de una promesa de donacin, hecha en instrumento privado y
no aceptada (HUC, t. 6, n 383), hiptesis diferente a la de los boletos de compraventa. Aun
as, muchos autores se pronuncian por la revocacin: BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des
donations, t. 2, n 2767; DEMOLOMBE, t. 22, nms. 227 y 228; AUBRY y RAU, t. 7, 725,
nota 40.
(1134) C. Civil 1 Cap., 29/9/1931, J.A., t. 35, p. 976; C. Civil 2 Cap.,
3/9/1914, J.A., t. 35, p. 978, en nota.
(1135) C. Civil Cap., Sala A, 8/6/1971, L.L., t. 146, p. 126; Sala C, 5/7/1956,
L.L., t. 83, p. 711 y J.A., 1956-III, p. 516; id., 10/2/1976, E.D., t. 67, p. 348; Sala D,
27/5/1963, Doct. Jud., n 1972; Sala F, 20/11/1962, J.A., 1963-I, p. 370 y L.L., t. 111, p.
547; id., 31/3/1977, E.D., t. 81, p. 763. De acuerdo: FASSI, Tratado de los testamentos, t.
2, n 1470; QUINTEROS, Revocacin del legado por enajenacin de la cosa, nms. 44 y
sigs.; GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 387; PREZ LASALA, t. 2, n 570.
(1136) No compartimos la tesis excesivamente sutil de QUINTEROS, que
piensa que si el boleto contena slo sea, no hay revocacin del legado, ya que al estar
autorizado el arrepentimiento, ello significa que la voluntad de vender no es definitiva; pero
si se ha pagado una suma a cuenta de precio o ha habido principio de cumplimiento, el
legado queda revocado (Revocacin del legado por enajenacin de la cosa, nms. 32 y
sigs.). Nos parece una tesis inconvincente. Quien firma un boleto de venta tiene siempre
intencin de enajenar. La sea no es otra cosa que una clusula usual, que la prudencia
indica incluir en los contratos como medio de prevenir circunstancias imprevistas; pero no
que no haya voluntad de vender.
(1137) LAFAILLE, t. 2, n 712; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 713;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1650; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n
2780.
(1138) C. Civil Cap., Sala E, 8/9/1966, L.L., t. 126, p. 399, en nota aprobatoria
de FASSI.
(1139) La doctrina es unnime: DE GSPERI, t. 4, n 661; ZANNONI, t. 2,
1505; PREZ LASALA, t. 2, n 569; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 713; AUBRY y RAU, t.
7, 725; DEMOLOMBE, t. 22, n 219; GATTI, De las mandas o legados, n 354.
(1140) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 713; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n
1654; DEMOLOMBE, t. 22, n 354; MACHADO, t. 10, p. 352.
(1141) Vanse JOSSERAND y MACHADO, loc. cit. en nota anterior.
(1142) Unanimidad en la doctrina.
(1143) Vase nota al art. 3838 Ver Texto. La doctrina nacional y extranjera es
tambin unnime. Cabe notar, sin embargo, que en el nuevo Cdigo italiano la circunstancia
de que la venta sea anulable por cualquier vicio del consentimiento no la priva de su efecto
revocatorio (art. 686); pero como la misma disposicin autoriza la prueba de que el causante
no tena intencin de revocar, ello ser muy fcil demostrarlo en el caso de la violencia.
(1144) De acuerdo: GATTI, De las mandas o legados, n 356, b, texto y nota
788; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2771; DEMOLOMBE, t. 22, n
223; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 1901; DAZ CRUZ, Los legados,
p. 655; PACIFICI-MAZZONI, t. 6, n 356; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1651, quien sin
referirse al dolo o al error, dice solamente que la venta hecha bajo violencia no causa
revocacin. En cambio, no hacen distincin entre los diferentes vicios del consentimiento, DE
GSPERI, t. 4, n 661 y GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 387. FASSI no distingue
entre los llamados vicios del consentimiento pero sostiene que slo hay nulidad si ellos
recaen sobre la intencin de enajenar el bien y no sobre la naturaleza del acto o la persona
del adquirente (Tratado de los testamentos, t. 2, n 1462). Comp.: ZANNONI, t. 2, 1499,
quien sostiene que no es posible sentar una regla general y que la hiptesis de dolo debe
resolverse segn que las circunstancias del caso indiquen si hubo o no voluntad revocatoria.
(1145) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1465; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 713; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2776;
GATTI, De las mandas o legados, n 360 bis; GANGI, La successione testamentaria, t. 2, n
612.
(1146) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 713; BAUDRY LACANTINERIE y
COLIN, Des donations, t. 2, n 2776; DEMOLOMBE, t. 22, n 240; HUC, t. 6, n 381.
(1147) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 611.
(1148) En sentido concordante: GATTI, De las mandas o legados, n 361;
ZANNONI, t. 2, 1507; PREZ LASALA, t. 2, n 576; en el Cdigo italiano est legislado
como revocacin tcita y asimilada a la alienacin (art. 686).
(1149) ZANNONI, t. 2, 1507; PREZ LASALA, t. 2, n 576; GANGI, La
successione testamentaria, t. 3, n 617; GATTI, De las mandas o legados, n 360; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2774; DAZ CRUZ, Los legados, p. 639.
(1150) Nota al art. 3803 Ver Texto; GANGI, La successione testamentaria, t. 3,
n 617; MESSINEO, t. 7, 199, n 13; BARASSI, Le successioni per causa di morte, 3 ed.,
p. 454; Cdigo uruguayo, art. 946; espaol, art. 869.
(1151) Nota al art. 3803; Cdigo uruguayo, art. 946.
(1152) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 617. En contra: GATTI,
De las mandas o legados, n 382; DAZ CRUZ, Los legados, p. 644, quienes sostienen que la
revocacin quedara sin efecto si el causante hubiera vuelto voluntariamente la cosa a su
estado anterior. Tal opinin no guarda coherencia con la esencia de la revocacin, que
importa una voluntad expresa o tcita de dejar sin efecto la manda; una vez operado este
efecto, el legado no puede revivir sino por un nuevo testamento.
(1153) GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 619

CAPTULO XVIII. ALBACEAS (1154)

1.- Conceptos generales

1622. CONCEPTO.- Albacea es la persona designada por el testador para hacer

cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. Por ello se lo llama tambin ejecutor
testamentario. Ocurre con frecuencia que los herederos del causante, cuyos
intereses son contrapuestos a los de los legatarios o beneficiarios de los cargos,
suelen no cumplir estas disposiciones, o lo hacen de mala gana, reduciendo su
alcance o demorando su pago. La experiencia ha demostrado que es conveniente
que alguien de la confianza del causante haga cumplir sin dilaciones ni retaceos su
ltima voluntad. Otras veces, la intervencin del albacea es un arbitrio destinado a
evitar cuestiones entre coherederos mal avenidos; finalmente, puede ocurrir que
no haya herederos, en cuyo caso el ejecutor testamentario es casi indispensable
para proceder a la liquidacin de los bienes, tramitar el sucesorio y pagar deudas y
legados.

1623. NATURALEZA JURDICA (1155) .- La naturaleza jurdica del albaceazgo ha

suscitado una larga controversia, como suele ocurrir siempre que una institucin
no encaja de modo perfecto en los moldes de las otras instituciones tpicas.
Expondremos a continuacin solamente las teoras que han tenido mayor
repercusin doctrinaria y legislativa.

1624. a) Teora del mandato.- Segn la opinin dominante, a la que nosotros

adherimos, el albaceazgo es un mandato post mortem, de naturaleza especial; el
ejecutor testamentario es el mandatario del causante, designado por l para hacer
cumplir sus disposiciones de ltima voluntad. En nuestro derecho positivo es poco
menos que imposible discutir la validez de esta doctrina, apoyada en textos
expresos, como los artculos 1870 Ver Texto, inciso 7, 3850 Ver Texto y 3855 Ver
Texto, a los que puede aadirse la nota al artculo 3844 Ver Texto (1156) . Hemos
dicho que es un mandato de naturaleza peculiar, puesto que, en efecto, deben
sealarse algunas diferencias, en verdad no esenciales, con el mandato tpico: 1)
ste concluye con el fallecimiento del mandante (art. 1963 Ver Texto, inc. 3), en
tanto que el albaceazgo comienza a producir efectos en ese momento. Empero,
sta no es una diferencia sustancial, por lo menos en nuestro derecho positivo,
porque segn el artculo 1980 Ver Texto la muerte no pone fin al mandato cuando
el negocio que forma su objeto debe ser cumplido despus de ocurrida aqulla; 2)
el mandatario puede ser nombrado verbalmente o por escrito, en forma expresa o
tcita (art. 1873 Ver Texto), en tanto que el albacea slo puede ser nombrado en
forma expresa y por testamento (art. 3845 Ver Texto); 3) los incapaces pueden
ser mandatarios (art. 1897 Ver Texto), pero no albaceas (art. 3846 Ver Texto); 4)
el mandato puede ser sustituido por el mandatario (art. 1924 Ver Texto), en tanto
que el ejecutor testamentario no puede hacer lo propio con sus facultades (art.
3855 Ver Texto); 5) los mandatarios no son solidariamente responsables, a menos
que as lo disponga expresamente el mandato (art. 1920 Ver Texto), mientras que
los albaceas designados para obrar en comn s lo son (art. 3870 Ver Texto).

La idea del albaceazgo concebido como mandato no ha satisfecho a muchos; se

objeta que el mandato es un contrato y la designacin de albacea un acto de
ltima voluntad; que el mandato importa representacin y no se concibe que
pueda representarse a un muerto. Esto explica que haya entre una y otra
institucin las importantes diferencias que hemos puesto de relieve. De ah que se
hayan buscado otras explicaciones de su esencia jurdica.

1625. b) Teora de la representacin.- Puesto que puede haber representacin sin

mandato (padres, tutores, curadores) y mandato sin representacin
(prestanombres, comisionistas), algunos autores sostienen que el albacea es un
representante. Pero de quin? 1) Segn una primera teora, el albacea representa
al difunto (1157) , teora difcil de digerir, pues no se concibe la representacin de
un muerto, de alguien que ya ha dejado de ser persona, sujeto de derecho y
obligaciones. 2) Para otros, es un representante de la herencia, concebida como
persona jurdica (1158) ; pensamos que es una idea inaceptable. Nosotros hemos
admitido la idea de que la sucesin, en tanto permanece en estado de indivisin,
es una entidad jurdica (vase n 507); pero si la indivisin ha terminado, o si el
heredero es uno solo, los sucesores son los nicos titulares de los derechos y
obligaciones. Aqu no tendra sentido hablar de representacin de la masa. Y lo
ms grave es que esta teora da una idea falsa de la institucin; porque el albacea
no tiene por objeto proteger o cuidar una masa patrimonial, sino hacer que se
cumpla fielmente la voluntad del testador, aunque ello signifique una dispersin de
los bienes y atente contra los intereses de la masa, concebida como unidad
jurdica y econmica. 3) Para otros, es un representante de los legatarios (1159) ,
idea que se funda en el hecho de que, con frecuencia, el albacea es designado
para protegerlos contra el incumplimiento de las mandas por el heredero. Pero la
teora no resiste el anlisis, porque muchas veces el albacea se opone a las
pretensiones de los legatarios o los obliga a cumplir con los cargos, lo que no se
concebira si fuera un representante (1160) . 4) Tampoco es aceptable concebirlo
como un representante de los herederos (1161) , pues justamente en la mayor
parte de los casos, la designacin del ejecutor testamentario tiende a evitar los
abusos de aqullos y vigilar su actuacin; la existencia de un albacea afecta la
situacin jurdica de los herederos, pues importa arrebatarles funciones que les
pertenecen (1162) .

1626. c) Teora del oficio.- Para algunos autores (1163) , el albaceazgo sera un
oficio o cargo establecido en la ley. La idea no es en s misma errnea, pero, a
nuestro juicio, es inexpresiva y no brinda ningn elemento para penetrar en la
esencia de la institucin.

1627. d) Institucin sui generis.- Para otros es una institucin sui generis que no
puede identificarse con ninguna de las otras figuras tpicas. Dentro de esta
corriente podemos situar la opinin de BEUDANT, segn la cual la naturaleza
jurdica del albaceazgo es compleja y difiere segn se lo considere en relacin al
causante, a los herederos y a los legatarios y otros beneficiarios de disposiciones
testamentarias: frente al primero, es un mandatario pstumo; frente a los
segundos, es un vigilante o contralor; frente a los terceros, es un defensor sin
ttulo (1164) . Por su parte PUIG BRUTAU dice que el albaceazgo es pura y
simplemente el albaceazgo; que no es asimilable al mandato, ni a la
representacin, ni a ninguna otra figura ms o menos similar; que tiene su
sustantividad propia y que debe fundarse en el reconocimiento de las siguientes
cualidades que son inherentes a su naturaleza: 1) deriva su autoridad del
testador; 2) tiene una posicin independiente de los herederos; 3) sus actos
producen efectos respecto de los bienes de la herencia y de quienes estn
interesados en ellos; 4) desplaza a los herederos en algunas de sus atribuciones;
5) terminada su gestin, debe dar cuenta a los herederos (1165) .

1628. e) Nuestra opinin.- Por nuestra parte, pensamos que la teora que mejor
explica la naturaleza jurdica del albaceazgo es la que ve en l un mandato post
mortem. En rigor, se trata de un mandato sin representacin, pues quien lo
confiere ha muerto ya cuando el ejecutor testamentario entra en funciones; y no
se concibe la representacin de una persona que no existe.
Las atribuciones del albacea tienen su origen en un acto de voluntad del testador;
es un encargo, una misin, importa el cumplimiento de rdenes o instrucciones.
Qu es todo esto sino un mandato, tmese esta palabra en su acepcin
gramatical o jurdica? Al considerarlo como tal se penetra de inmediato en la
esencia del albaceazgo y se lo configura con precisin y acierto.

Es, pues, plausible el criterio aceptado por nuestro Cdigo.

1629. CARACTERES.- El albaceazgo tiene los siguientes caracteres:

a) Es voluntario, tanto del punto de vista del testador como del albacea; el
primero puede o no designar ejecutor testamentario (art. 3844 Ver Texto); ste
puede o no aceptar el cargo (art. 3865 Ver Texto).

b) Es personalsimo, no puede ser delegado, ni es posible sustituir el cargo (art.

3855 Ver Texto), lo que es natural, pues la designacin importa un acto de
confianza personal del causante. Ello no impide, sin embargo, que el albacea
pueda designar mandatarios para que obren a su nombre, siempre que ellos
acten bajo sus rdenes inmediatas y bajo su responsabilidad personal (art. 3855
Ver Texto). Por iguales motivos, la funcin no se transmite a los herederos del
albacea (art. citado).

Empero, si un funcionario ha sido nombrado albacea por su calidad de tal, sus

poderes pasan a la persona que lo sucede en la funcin (art. 3866 Ver Texto).

c) Es oneroso, puesto que tiene derecho a honorarios (art. 3872 Ver Texto).

d) Es testamentario, tiene su origen en una designacin contenida en el

testamento. Es verdad que nuestro derecho reconoce tambin albaceas dativos y
convencionales (vase nms. 1703 y sigs.); pero, en realidad, se trata de una
manera impropia de designar a mandatarios que cumplen funciones anlogas a las
de los ejecutores testamentarios. En su sentido propio y clsico, no hay otros
albaceas que los designados por testamento.

1630. QUINES PUEDEN DESIGNAR ALBACEAS.- Puesto que la designacin de

albaceas no es sino una consecuencia de la facultad de disponer de los bienes por
testamento, forzoso ser concluir que pueden hacerlo todos los que tienen
capacidad para testar (1166) . Tal conclusin est implcitamente admitida en el
artculo 3844 Ver Texto, que reconoce al testador, sin distincin ninguna, la
atribucin de nombrarlo.

La facultad de designar albacea es indelegable; sera nula la clusula

testamentaria que disponga que desempear el cargo la persona indicada por un
tercero (1167) .

1631. QUINES PUEDEN SER DESIGNADOS ALBACEAS.- Slo pueden ser

designados albaceas las personas que tengan capacidad de obligarse (art. 3846
Ver Texto).

La capacidad debe tenerse al tiempo de ejercer el albaceazgo, de modo que no

importa que sea incapaz a la fecha del testamento en que se lo nombr (art.
citado). La disposicin es lgica, pues lo que interesa es la aptitud en el momento
de desempear el cargo. Por igual motivo cesar si, pese a ser capaz en el
momento de asumir sus funciones, cae ms tarde en estado de demencia.

Supongamos que el albacea designado no sea capaz en el momento de abrirse la

sucesin, pero s ms tarde, cuando los herederos an no han iniciado la sucesin,
o cuando no han concluido de cumplir con el testamento; como por ejemplo
ocurrira si el menor llega a la mayora de edad seis meses despus de morir el
causante, o si el demente recupera la razn. Puede el albacea ocupar sus
funciones o, por el contrario, debe reputarse que quien careca de capacidad en el
momento de la muerte no puede pretender el albaceazgo en adelante? Parecera
que la primera solucin es la que mejor contempla la voluntad del causante y la
que ms se adecua al texto legal que exige la capacidad al tiempo de ejercer el
albaceazgo (1168) .

1632.- De acuerdo con la regla del artculo 3846 Ver Texto, no pueden ser
albaceas los menores, los dementes, los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito.

Despus de la sancin de la ley 17711 Ver Texto que ha ampliado tan

notablemente el campo de la capacidad de los emancipados, no cabe dudar de que
pueden ser albaceas desde que tienen plena capacidad para obligarse (1169) .
Los religiosos profesos, que no pueden contratar (art. 1160 Ver Texto), estn, por
ende, inhabilitados para ser albaceas (1170) .

En cuanto a los inhabilitados pensamos que no pueden ser albaceas, dado que
tienen seriamente restringida su capacidad de obligarse. A este argumento,
fundado en el artculo 3846 Ver Texto, podemos aadir que la situacin de
inferioridad psicofsica en que se encuentran los inhabilitados (con la relativa
excepcin del prdigo) hace gravemente inconveniente su desempeo como
albacea (1171) .

1633.- En cambio, pueden ser albaceas: a) las mujeres casadas. Al respecto cabe
decir que si bien el artculo 3847 Ver Texto del Cdigo Civil exige la autorizacin
del marido, sin duda esta disposicin ha quedado derogada por las leyes 11357
Ver Texto y 17711 Ver Texto y, ms an, con la jerarqua constitucional de la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la
Mujer Ver Texto (art. 75 Ver Texto, inc. 22 de la Const. Nac.); b) las personas
fallidas o concursadas, puesto que no son incapaces propiamente dicho (1172) .
Su inhabilidad para disponer de los bienes que integran la masa y para obligarse
con ellos deriva del desapoderamiento (1173) ; en lo dems, conservan su
capacidad. Empero, el artculo 3864 Ver Texto reconoce a los herederos la facultad
de pedir la destitucin del albacea que ha quebrado en sus negocios. Por lo mismo
que se trata de una facultad que puede o no ser ejercida, es indudable que
nuestro Cdigo no ve un obstculo insalvable en la condicin del fallido; pero como
ella importa una considerable disminucin de su responsabilidad eventual, ha
concedido a los herederos el derecho a pedir la separacin del cargo.

1634.- Pueden ser albaceas las personas jurdicas? La cuestin est

controvertida. Algunos autores lo niegan, sosteniendo que se trata de un cargo
otorgado en razn de la confianza hacia una persona humana (1174) ; pero
actualmente prevalece la opinin contraria (1175) . En verdad, lo nico que exige
la ley es capacidad para obligarse, capacidad de que estn dotadas las personas
jurdicas; por lo dems, no es exacto, por lo menos en nuestro derecho positivo,
que el testador, al nombrar albacea, se funde exclusivamente en la confianza
depositada en una persona humana, puesto que el artculo 3866 Ver Texto autoriza
el nombramiento fundado en la consideracin del cargo y establece que, en tal
caso, los poderes pasan a quien lo sucede en la funcin; si, por lo tanto, es posible
designar albacea al Presidente de la Sociedad de Beneficencia, por qu no admitir
que sta misma pueda serlo? Empero, no toda persona jurdica est habilitada
para ejercer el cargo, pues en virtud del principio de la especialidad, su capacidad
es limitada y especial, de tal modo que no podran adquirir derechos y desempear
funciones que no estn de acuerdo con su destino (1176) . As, no podra ser
albacea una sociedad comercial, pero s una asociacin civil de beneficencia o de
socorros mutuos.

1635.- No hay inconveniente legal en que el cargo de albacea sea desempeado

por un heredero o legatario (art. 3848 Ver Texto); tampoco es obstculo la
incapacidad para recibir legados; en particular, la ley autoriza a desempear el
cargo a los testigos que intervienen en el testamento y al escribano ante el cual se
otorg (art. citado).

1636.- La situacin del indigno merece una consideracin especial. En primer

trmino, hay que excluir de nuestro anlisis el caso de que el testamento sea
posterior al hecho que importa indignidad, porque entonces la designacin ulterior
supone el perdn (art. 3297 Ver Texto). Pero si el testamento ha sido anterior,
pensamos que el indigno no puede ser albacea, porque este es un cargo de
confianza y es lgico suponer que, de haber sabido el testador la conducta del
albacea, no lo hubiera designado como tal; porque resulta chocante la idea de que
el indigno pueda asumir el papel de ejecutor de la voluntad de la persona a la cual
ha agraviado tan gravemente; y, por fin, porque si se considera justo excluirlo de
la herencia, no se explica que reciba parte de esos bienes a ttulo de honorarios
(1177) .

En suma: el que incurri en una causal de indignidad puede ser albacea si se

produjo el perdn del ofendido, o si no se ejerci en tiempo la accin para hacer
declarar la indignidad; caso contrario, a pedido de los herederos interesados, debe
ser separado del cargo (1178) . En tal caso, pensamos que no tiene derecho a
honorarios por las tareas realizadas antes de la separacin, puesto que la
indignidad es una sancin y no resulta admisible que el indigno pueda obtener un
beneficio por su actuacin en un cargo que no merece desempear (1179) .

1637. FORMA DE LA DESIGNACIN.- La designacin de albacea debe hacerse por

testamento (art. 3845 Ver Texto); cualquier forma testamentaria es vlida, puesto
que todas tienen la misma eficacia legal (art. 3623 Ver Texto). No es indispensable
que el nombramiento se haga en el mismo testamento cuya ejecucin se desea
asegurar (art. 3845 Ver Texto); de tal modo que podra hacerse por un testamento
aparte, otorgado a ese solo efecto.
Si en el ltimo testamento se dijera que el nombramiento se hace para asegurar el
cumplimiento de las disposiciones contenidas en otros anteriores, basta con ello
para tenerlos por confirmados (1180) .

El nombramiento puede estar sujeto a condicin o a trmino (1181) ; ejemplo

tpico de la primera hiptesis es la designacin de albaceas sucesivos (vase n
1688), en cuyo caso los nombrados en ltimo trmino slo entran en funciones en
caso de imposibilidad, renuncia o muerte del primero.

1638. REVOCACIN.- La designacin de albacea es revocable, como lo es toda

disposicin testamentaria relativa a los bienes; la revocacin slo podr hacerse
por otro testamento (1182) .

1639. ACEPTACIN DEL CARGO.- La aceptacin puede se expresa o tcita; esta

ltima resulta de cualquier acto que implique el desempeo del cargo (1183) .

Qu ocurre si el albacea guarda silencio, sin pronunciarse por la aceptacin o

renuncia? Nuestra ley no ha previsto el caso; pensamos que, si ello ocurre, los
interesados tienen derecho a reclamar del juez la fijacin de un plazo dentro del
cual el albacea expresar si acepta o no, bajo apercibimiento de tenerlo por
renunciante (1184) . Es la nica manera razonable de concluir con una
incertidumbre perjudicial, permitiendo la actuacin sin cortapisas de los herederos,
o bien la de los otros albaceas designados subsidiariamente. Esta es la solucin de
la mayor parte de las legislaciones extranjeras (Cdigo italiano, art. 702, inc. 3;
alemn, art. 2202, inc. 2; uruguayo, art. 969; japons, art. 1008; venezolano,
art. 970; chileno, art. 1276). Otros cdigos presumen aceptado el cargo si el
albacea no se pronuncia dentro de cierto tiempo de haber tenido conocimiento de
su designacin (espaol, art. 898; suizo, art. 517).

Nada se opone a que el albacea designado por el testamento renuncie el cargo y

acepte la institucin hereditaria o legado, con que es favorecido o viceversa (1185)
, a menos que el beneficio est condicionado a la aceptacin de dicho cargo.

1640. RENUNCIA.- El albacea puede renunciar el cargo antes de haberlo aceptado,

o despus de estar en funciones, sin necesidad de expresar los motivos de su
actitud, pues no se trata de una carga pblica de desempeo obligatorio. En este
sentido debe entenderse el artculo 3865 Ver Texto cuando dice que el albaceazgo
termina por dimisin voluntaria.

Pero la renuncia no debe ser intempestiva y si lo fuera, responde por los daos
que causare (1186) .

(1154) BIBLIOGRAFIA: Son capitales en esta materia las obras de GATTI,

Albaceas, Montevideo, 1956; y de CAFFERATA, El albacea testamentario en el Derecho
argentino, Crdoba, 1952. Adems, vase PEREDA, De los albaceas, Montevideo, 1928;
FORNIELES, t. 2, nms. 415 y sigs.; LAFAILLE, t. 2, nms. 619 y sigs.; MACHADO, t. 10, p.
318 y sigs.; ZANNONI, t. 2; PREZ LASALA, t. 2; MAFFA, t. 3; ALBALADEJO GARCA, La
ocupacin del cargo de albacea, separata de la Revista Notarial de Madrid, abril-junio, 1956;
FERRERO, Derecho de sucesiones, Lima, 1993, p. 607 y sigs.; THOMAS, Des pouvoirs des
excuteurs testamentaires, Paris, 1930; GOYOT, Lexcuteur testamentaire dans la
jurisprudence et dans la pratique notarial franaise, Paris, 1914; MONNIER, Les pouvoirs de l
excuteur testamentaire, Paris, 1927; BUNNAG, Les excuteurs testamentaires dans le
droit anglais, Paris, 1930; BUCON, Les obligations du trustee en droit anglais, Paris, 1938;
JOSSERAND, t. 3, vol. 3, nms. 1563 y sigs.; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, nms. 675 y
sigs.; VAUGHAM WILLIAMS, A treatise on the law of executors and administrators, London,
1873; KIPP, Sucesiones, t. 2, 116 y sigs.
(1155) BIBLIOGRAFIA: GATTI, Albaceas, nms. 22 y sigs.; PEREDA, De los
albaceas, nms. 4 y sigs.; BONFIGLIO, Lesecuzione testamentaria. Natura giuridica e
fondamento con riguardo alli instituti giuridici affini, Catania, 1926; MESSINEO, Contributo
alla teoria della esecuzione testamentaria, Padova, 1931.
(1156) Nuestra doctrina es unnime: FORNIELES, t. 2, n 415; CAFFERATA, El
albacea testamentario, p. 17 y sigs.; LAFAILLE, t. 2, n 621; RBORA, t. 2, n 438; FASSI,
Tratado de los testamentos, t. 2, n 1553; MAFFA, t. 3, n 1430; PREZ LASALA, t. 2, n
586. Vase tambin: C. Civil Cap., Sala G, 5/3/1981, J.A., 1981-III, p. 647; id., 12/2/1982,
L.L., 1982-D, p. 492; C. Civil 2 Cap., 27/4/1942, L.L., t. 26, p. 503; id., 29/7/1932, J.A., t.
38, p. 1147; C. Civil 1 Cap., 14/3/1932, J.A., t. 37, p. 1004; juez Dr. ABELENDA,
14/4/1936, L.L., t. 2, p. 162; C. 1 Apel. La Plata, 21/11/1944, L.L., t. 37, p. 509; Sup. Trib.
Entre Ros, 10/12/1936, L.L., t. 5, p. 647; C. 1 Apel. Crdoba, cit. por CAFFERATA, El
albacea testamentario, p. 23. En el mismo sentido: GATTI, Albaceas, nms. 47 y sigs.;
PEREDA, Albaceas, n 5; PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 676; JOSSERAND, t. 3, vol. 3,
n 1563; COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, nms. 1878-1879; BAUDRY
LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2610; AUBRY y RAU, t. 7, 711; GANGI, La
successione testamentaria, t. 3, n 719; GARCA GOYENA, t. 2, p. 155; DE DIEGO, t. 3, p.
259; BORRELL y SOLER, t. 5, p. 342. La idea es acogida expresamente por el Cd. Civil suizo
(art. 517, inc. 2) y el alemn (art. 2218).
(1157) Es una idea muy comn entre los autores que sostienen la teora del
mandato; el propio VLEZ la sostiene en la nota al art. 3844 Ver Texto; en igual sentido: C.
1 Apel. La Plata, 21/11/1944, L.L., t. 37, p. 509.
(1158) KIPP, Sucesiones, vol. 2, 116, p. 214.
 (1159) PACIFICI MAZZONI, t. 6, Parte I, p. 583.
(1160) De acuerdo: C. Civil 1 Cap., 14/3/1932, J.A., t. 37, p. 1004; C. Civil 2
Cap., 21/7/1932, J.A., t. 38, p. 1147.
(1161) Teora que sostuvo ZACHARIAE, cit. por VLEZ en la nota al art. 3844
Ver Texto, quien rebate tal opinin; vase en concordancia con el codificador, C. Civil 2 Cap.,
20/7/1932, J.A., t. 38, p. 1147.
(1162) BINDER, cit. por GATTI, Albaceas, n 36.
(1163) MESSINEO, Contributo alla teoria della esecuzione testamentaria,
Padova, 1931, nms. 60 y sigs. y Tratado, t. 7, 188; BETTI, Teora general del negocio
jurdico, n 73; FERRERO, Derecho de sucesiones, p. 609; ROCA SASTRE, adiciones a KIPP,
Sucesiones, t. 2, p. 216 y sigs. Esta fue recogida en el Cdigo italiano de 1942 que, en
diversas disposiciones, habla de oficio (arts. 704, 707, 708, 710, 711 y 712).
(1164) BEUDANT, Cours de droit civil franais, t. 7, n 365.
(1165) PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 5, vol. 1, p. 441 y 446.
(1166) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 26; GATTI, Albaceas, n 74;
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1570.
(1167) GATTI, Albaceas, n 74; AZZARTI y MARTNEZ, Successioni per causa
di morte, n 309. En la doctrina espaola ALBALADEJO GARCA ha sostenido con muy
buenos argumentos, la posibilidad de delegar en un tercero la eleccin de la persona que
desempear el albaceazgo (La ocupacin del cargo de albacea, Madrid, 1956, p. 14 y sigs.);
pero hay que tener en cuenta que en el derecho espaol, a diferencia del nuestro, el
albaceazgo es delegable (art. 909 Ver Texto), lo que brinda un fuerte punto de apoyo a esa
tesis.
(1168) PEREDA, Albaceas, n 46; BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des
donations, t. 2, n 2609; DEMOLOMBE, t. 22, n 31; ALBALADEJO GARCA, La ocupacin del
cargo de albacea, p. 70.
(1169) En nuestras ediciones anteriores a la reforma de la ley 17711 Ver Texto
nos habamos pronunciado en contra de la capacidad de los emancipados para ejercer el
albaceazgo, de acuerdo con LLERENA, t. 10, art. 3846 Ver Texto; MACHADO, t. 10, p. 385,
nota; GATTI, Albaceas, n 81; as lo proyectaba BIBILONI, art. 3356 y la Comisin de 1936,
art. 2126; ALBALADEJO GARCA, La ocupacin del cargo de albacea, p. 55. Esta es tambin
la ocupacin corriente en el derecho francs: PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 677;
BAUDRY LACANTINERIE y COLIN, Des donations, t. 2, n 2605; DEMOLOMBE, t. 22, n 29;
AUBRY y RAU, 711; JOSSERAND, t. 3, vol. 3, n 1665, etctera. En favor de la aptitud de
los emancipados para ejercer el albaceazgo: SEGOVIA, nota al art. 3848 de su numeracin;
LAFAILLE, t. 2, n 630; ZANNONI, t. 2, 1538; PREZ LASALA, t. 2, n 592. Aun despus de
la sancin de la ley 17711 Ver Texto mantiene la opinin contraria a la capacidad de los
emancipados, FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1574.
(1170) MACHADO, t. 10, p. 386; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n
1577; ZANNONI, t. 2, 1545; GOYENA COPELLO, t. 2, p. 434; PREZ LASALA, t. 2, n 593.
(1171) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1529; PREZ LASALA, t. 2, n 593.
(1172) De acuerdo: CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 41 y sigs.;
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1576; SEGOVIA, art. 3848 de su numeracin,
nota 3. Comp. MACHADO, t. 10, p. 386, nota.
(1173) ORGAZ, Personas individuales, p. 196; GATTI, Albaceas, n 84.
(1174) DE GSPERI, t. 4, n 675; CESTAU, De los albaceas en el Derecho Civil
uruguayo, n 33 (cit. por GATTI, Albaceas, n 83, nota 48).
(1175) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1578; GATTI, Albaceas, n
83; ZANNONI, t. 2, 1542; MAFFA, t. 3, n 1433, c; ALBALADEJO GARCA, La ocupacin
del cargo de albacea, p. 58; GANGI, La successione testamentaria, t. 3, n 722; MESSINEO,
t. 7, 188, n 4 bis; KIPP, Sucesiones, t. 2, p. 222; ROCA SASTRE, adiciones a la obra de
KIPP, t. 2, p. 226; ROSSEL y MENTHA, t. 2, n 994. El art. 733, Cd. peruano establece que
los bancos pueden ser albaceas con arreglo a su ley especial.
(1176) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1578; GATTI, loc. cit. en
nota anterior.
(1177) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 434; CAFFERATA,
El albacea testamentario, p. 40; en contra: GATTI, Albaceas, n 91; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1585; ZANNONI, t. 2, 1545, si bien sostiene que de lege ferenda es
preferible la solucin que nosotros propiciamos; en igual sentido se pronuncia PREZ
LASALA, t. 2, n 592.
(1178) CAFFERATA, loc. cit., en nota anterior; MANRESA, Comentarios al Cd.
Civil espaol, t. 6, p. 835; ALBALADEJO GARCA piensa que los textos del Cd. Civil espaol
no permiten esta conclusin, si bien admite las poderosas razones morales que la apoyan ( La
ocupacin del cargo de albacea, p. 65).
(1179) En contra: GATTI, Albaceas, n 91.
(1180) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 53; PREZ LASALA, t. 2, n
589.
(1181) ALBALADEJO GARCA, La ocupacin del cargo de albacea, p. 8 y sigs.
(1182) PEREDA, Albaceas, n 20.
(1183) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 45; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1589; GATTI, Albaceas, n 97. Cabe agregar que CAFFERATA aade
que el albaceazgo se entiende aceptado mientras no se lo renuncie (loc. cit.). Hay aqu una
contradiccin con la afirmacin de que la aceptacin puede ser tcita y que sta resulta de
cualquier acto que implique el desempeo de las funciones; pues si el cargo se presume
aceptado, no hay para qu hablar de aceptacin tcita. Tampoco se conforma ello con la tesis
del mismo autor -que nosotros compartimos- de que los interesados pueden pedir al juez la
fijacin de un plazo para que el albacea se pronuncie en un sentido u otro; pues si la
aceptacin se presume, no tiene sentido obligarlo a pronunciarse. Por lo dems, no parece
excesivo presumir la aceptacin, incluso del silencio del albacea. Si ello fuera as, sus
responsabilidades comenzaran desde el mismo momento del fallecimiento del causante,
tenga o no conocimiento de l y de su designacin como albacea. Es, desde luego, una
solucin inaceptable. De acuerdo con nuestra opinin, GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p.
436.
(1184) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 45. En cambio consideran que
este apercibimiento no es posible y que la intimacin debe limitarse a hacer saber al albacea
que en caso de silencio, la sucesin tramitar como si no hubiere albacea, FASSI, Tratado de
los testamentos, t. 2, n 1591 y GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 437 y MAFFA, t. 3,
n 1437.
(1185) ALBALADEJO GARCA, La ocupacin del cargo de albacea, p. 28.
(1186) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1593; CAFFERATA, El
albacea testamentario, p. 45.

3.- Obligaciones y responsabilidades

1662. INVENTARIO.- La primera obligacin del albacea es asegurar los bienes

dejados por el testador y hacer su inventario (art. 3857 Ver Texto).

En caso de que haya herederos ausentes o incapaces, el inventario debe ser

judicial (art. 3857 Ver Texto); pero si todos fueran mayores, puede hacerse
privadamente (1240) . Tanto en un caso como en otro, es indispensable que se
haga con citacin de los herederos, legatarios y otros interesados (art. 3857 Ver
Texto).

El albacea debe realizarlo por s mismo o por apoderado designado especialmente

para ello (1241) ; pero no hay inconveniente en que solicite al juez la designacin
de oficio, pues de lo que en definitiva se trata es de garantizar el fiel cumplimiento
de esta medida de seguridad, no hay duda alguna de que as asegura la seriedad
del procedimiento (1242) .

1663.- Pueden los herederos realizar el inventario sin intervencin del albacea?
Ninguna duda hay de que lo pueden hacer por su cuenta, desde que son los
principales interesados en l (1243) ; ms an, si el albacea hubiera sido moroso
en cumplir con la diligencia, no podr pedir luego la faccin de uno nuevo (1244) ,
si no se denuncia que han quedado bienes sin inventariar (1245) .

1664.- Si bien la ley exige la citacin de los herederos, legatarios y otros

interesados (art. 3857 Ver Texto), la mera omisin de algunos de ellos no basta
para pedir la nulidad de la diligencia si no se aduce alguna irregularidad en su
faccin (por ej., omisin u ocultacin de bienes), puesto que de lo contrario faltara
un inters legtimo en los impugnantes (1246) .

1665.- El testador no puede dispensar al albacea de la obligacin de hacer el

inventario (art. 3858 Ver Texto). Nuestro Cdigo resuelve as, de un modo
expreso, una cuestin controvertida en el derecho francs. Es una disposicin
razonable, puesto que el inventario es el punto de partida para apreciar la
responsabilidad del albacea frente a herederos y legatarios; y por ms confianza
que en l tenga el causante, no se trata ya de sus intereses, sino de los de sus
sucesores.

Algunos fallos han declarado que, si bien el testador no puede dispensar al albacea
de la obligacin de hacer el inventario, en cambio s pueden hacerlo los herederos,
legatarios y acreedores (1247) .

1666.- El artculo 3857 Ver Texto alude, en su primera parte, a la obligacin del
albacea de hacer asegurar los bienes dejados por el causante. Desde luego, la
principal medida que debe tomar con ese objeto es el inventario. Pero tambin
puede poner en resguardo algunos bienes, hacer sellar los papeles del de cujus y
tomar otras medidas urgentes de seguridad (1248) .

1667. RENDICIN DE CUENTAS.- El albacea estar obligado a rendir cuentas de su

administracin, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo (art. 3868 Ver
Texto). Se explica que as sea, porque se trata de un mandatario y, como tal, est
sujeto a esa obligacin elemental, sin la cual procedera a ttulo de dueo.

El Cdigo habla de que est obligado a rendir cuentas a los herederos (art. citado).
Ellos son, en efecto, los principales interesados, pero no los nicos. Se reconoce el
derecho a exigir las cuentas al Fisco en su carcter de sucesor de las vacantes
(1249) , a los legatarios (1250) y a los acreedores (1251) .

Pero si el albacea nada administr, si su funcin se limit a controlar el

cumplimiento del testamento por los herederos o a intervenir en las acciones
promovidas sobre la validez del testamento, no se le puede exigir la rendicin de
cuentas (1252) .

1668.- Si bien el causante no puede eximir al albacea de la obligacin de rendir

cuentas, s pueden hacerlo los interesados directamente en ellas (herederos,
legatarios, acreedores) (1253) . Es claro que bastara que uno de ellos las pidiera,
para que deban rendirse (1254) .

1668 bis.- La rendicin de cuentas debe hacerse ante el juez de la sucesin. Pero
si todos los herederos fueran mayores y capaces, pueden aceptar una rendicin
privada y aun eximir al albacea de presentarla (1255) . Lo que no puede hacer el
testador, lo pueden los herederos porque ellos son los dueos actuales de sus
bienes y nada les impide renunciar a su derecho de exigir las cuentas.

1669.- Al presentar su rendicin, el albacea tiene derecho a deducir los gastos

hechos en el ejercicio de su funcin (art. 3873 Ver Texto) as como los honorarios
que se le hubiesen regulado (art. 3872 Ver Texto).

1670.- Finalmente, el artculo 3874 Ver Texto dispone que, examinadas las cuentas
y deducidas las expensas legtimas, el albacea pagar o cobrar el saldo que en su
contra o a su favor resultare, segn lo dispuesto respecto de los tutores en iguales
casos. En este sentido, el artculo 466 Ver Texto dispone que esos saldos
devengarn el inters legal, vale decir, la tasa pasiva fijada por el Banco de la
Nacin Argentina (sobre este tema, vase nuestro Tratado de Derecho Civil,
Obligaciones, 7 ed., t. 1, n 493-2).

1671. OTRAS OBLIGACIONES.- El albacea tiene a su cargo la obligacin de pagar

las mandas (art. 3859 Ver Texto) y las deudas (art. 3852 Ver Texto), de poner en
conocimiento de las autoridades correspondientes la existencia de legados de
beneficencia o de piedad religiosa (art. 3860 Ver Texto), de hacer conocer a los
beneficiarios de los cargos las disposiciones testamentarias en su favor. De estos
temas nos hemos ocupado en los nmeros 1646 y siguientes.

1672. RESPONSABILIDAD.- Segn el artculo 3869 Ver Texto el albacea es

responsable de su administracin ante los herederos y legatarios, si por falta en el
cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses. Aunque el
texto slo alude a los herederos y legatarios, resulta obvio que su responsabilidad
existe respecto de todas las personas a quienes haya perjudicado con su culpa o
dolo en el cumplimiento de sus obligaciones; entre ellos estn tambin
comprendidos los acreedores de la sucesin y los beneficiarios de cargos (1256) .

La responsabilidad del albacea surge de su calidad de mandatario y se rige por los

principios que gobiernan este contrato (1257) .

El testador no puede eximirlo de dicha responsabilidad; no hay texto expreso que

as lo disponga, pero es la consecuencia lgica del artculo 3868 Ver Texto, segn
el cual el causante no puede dispensarlo de la obligacin de rendir cuentas; tal
obligacin, en efecto, est impuesta en mira de hacer efectiva la responsabilidad.

(1240) FORNIELES, t. 2, n 433; CAFFERATA, El albacea testamentario, p.

115; POCCARD, nota en J.A., t. 45, Doctrina, p. 66; MACHADO, t. 10, p. 424.
(1241) C. Apel. 2 La Plata, 11/4/1944, J.A., 1944-II, p. 62.
(1242) C. Civil Cap., Sala A, 11/11/1960, causa 64556 (indita). En contra,
fallo citado en nota anterior, en el que el tribunal consider que se trataba de una obligacin
personalsima cuyo cumplimiento corresponda exclusivamente al albacea.
(1243) C. Apel. 2 La Plata, 11/4/1944, J.A., 1944-II, p. 62; C. 1 Apel. La
Plata, 14/9/1945, J.A., 1945-IV, p. 452; C. Apel. Santa Fe, 28/3/1921, J.A., t. 7, p. 59;
FORNIELES, t. 2, n 433.
(1244) As lo resolvi la C. Civil 1 Cap., 12/12/1946, J.A., 1947-I, p. 150 en
un caso en que el inventario se haba hecho en el juicio de insania del causante.
(1245) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 113; ZANNONI, t. 2, 1563.
(1246) C. Civil 2 Cap., 31/12/1943, L.L., t. 31, p. 818; CAFFERATA, El albacea
testamentario, p. 116.
(1247) C. Civil 1 Cap., 12/12/1946, J.A., 1947-I, p. 150; C. Apel. Santa Fe,
28/3/1921, J.A., t. 7, p. 59.
(1248) MACHADO, t. 10, p. 422; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 109
y sigs.
(1249) MACHADO, t. 10, p. 458; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 118;
FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1701.
(1250) C. Civil 1 Cap., 16/9/1942, L.L., t. 28, p. 306; FASSI, loc. cit. en nota
anterior.
(1251) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 118, quien reconoce este
derecho a "todo interesado".
 (1252) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1700.
(1253) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 120.
(1254) PREZ LASALA, t. 2, n 616.
(1255) FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1705; PLANIOL-RIPERT-
TRASBOT, t. 5, n 697.
(1256) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1457; PREZ LASALA, t. 2, n 617.
(1257) MACHADO, t. 10, p. 433; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 123.

4.- Retribucin del albacea

A.- HONORARIOS

1673. PRINCIPIO LEGAL.- El ejecutor testamentario tiene derecho a una comisin

que se grada segn su trabajo y la importancia de los bienes de la sucesin (art.
3872 Ver Texto). Nuestro Cdigo acepta as el carcter oneroso del albaceazgo,
solucin seguida por la mayor parte de las legislaciones modernas (Cd. Civil
alemn, art. 2221; cdigos: suizo, art. 517; mexicano, art. 1741; brasileo, art.
1987; peruano, art. 793; chileno, art. 1302; uruguayo, art. 991). Pocas son las
leyes que mantienen el principio de la gratuidad (Cd. Civil espaol, art. 908;
italiano, art. 711; portugus, art. 2333); el Cdigo Napolen guarda silencio, pero
la jurisprudencia ha impuesto el sistema de la gratuidad (1258) .

Esta tendencia legislativa a reconocer la onerosidad del albaceazgo, no es sino una

expresin de esa sensibilidad moderna que quiere que todo servicio se pague en
dinero contante y sonante. No importa que aqu juegue principalmente un deber
moral, el de hacer honor a esa suprema manifestacin de amistad y confianza que
es el encargo de hacer cumplir la voluntad pstuma; tambin el ejecutor
testamentario debe ser pagado. El albaceazgo se ha convertido entre nosotros
-dice con razn MACHADO- no en un servicio que se presta al amigo que
desaparece, sino en un negocio lucrativo, donde se reciben buenos honorarios,
desnaturalizando as la especialidad de esta gestin, que debe ser desinteresada
(1259) . Es lamentable, pues, que nuestra ley no haya acogido el principio de la
gratuidad, principio que debera complementarse con el reconocimiento de la
facultad del testador de fijarle alguna retribucin. Puede ocurrir, en efecto, que las
tareas sean muy engorrosas y complejas y que el propio causante estime justo
compensar el trabajo (1260) .

1674.- Qu ocurre si el testador dispusiera que el desempeo del cargo ser

gratuito? Tiene, no obstante ello, derecho a la comisin el albacea? La hiptesis
es de todo punto de vista excepcional, al extremo de que nuestros repertorios de
jurisprudencia no registran fallos. Empero, pensamos que el albacea no tiene
derecho a honorarios, desde que ha aceptado el cargo conociendo la condicin
impuesta por el causante, lo que importa una renuncia tcita a la retribucin
(1261) . Es la solucin expresamente establecida en el Cdigo alemn (art. 2221).

1675. CMO SE FIJA LA COMISIN.- El monto de la retribucin del albacea debe

ser considerado con relacin a dos supuestos: que el testamento la fije, o que no
lo haga, en cuyo caso es preciso la regulacin judicial.

1676. a) El testamento la fija.- Si el testamento la determina, debe estarse a lo

dispuesto en l. El albacea no podr impugnarla por baja, ni renunciar a ella
reclamando la regulacin judicial; si acept el cargo, acepta tambin la
remuneracin establecida por el testador (1262) .

Tampoco pueden impugnarla los herederos por alta; pues aunque sea a todas
luces exagerada en relacin a los trabajos efectuados, habr en todo caso una
liberalidad, un legado, que aqullos deben respetar. Unicamente si afectase la
legtima de los herederos forzosos podran stos reclamar su reduccin (1263) .

Por ltimo, tambin los legatarios pueden tener inters en impugnar por alta la
comisin; ello ocurrir cuando los bienes hereditarios no alcancen a cubrir la
totalidad de los legados. En tal caso, la diferencia entre la retribucin justa (segn
apreciacin judicial) y la fijada por el causante, debe ser considerada como legado
remunerativo (1264) y ocupar el rango que corresponde a stos en la distribucin
del haber sucesorio.

1677.- La retribucin fijada por el causante tiene en mira una tarea totalmente
llevada a cabo; por tanto, si ha quedado inconclusa (sea por renuncia, muerte,
etc.), los honorarios deben reducirse en proporcin a lo realizado (1265) .
1678. b) Regulacin judicial.- Si el testamento no estableciera la retribucin del
albacea, el juez debe fijarla teniendo en consideracin el trabajo realizado y la
importancia de los bienes de la sucesin (art. 3872 Ver Texto).

El primer elemento de juicio a considerar es el trabajo realizado; si, por ejemplo,

no hay herederos y el albacea tiene la posesin y administracin de los bienes, es
obvio que la remuneracin debe ser mayor; si, en cambio, hay herederos y sus
tareas se han limitado a un simple contralor, el honorario ser menor, por ms que
los bienes sean iguales en uno y otro caso.

El segundo elemento a considerar es el caudal de la herencia. Dice FORNIELES,

con razn, que lo que debera tenerse en cuenta es el monto de los bienes que el
albacea est encargado de defender, pues ocurre a menudo que en una sucesin
importante hay slo un pequeo legado y que el albacea debe intervenir nada ms
que para obtener su cumplimiento (1266) . La impropiedad con que la ley se ha
expresado no es un inconveniente insalvable, a nuestro entender, para que los
jueces tengan en cuenta nicamente los intereses confiados al albacea, a los
efectos de regular sus honorarios; favorece esta interpretacin la directiva legal de
tener en cuenta el trabajo efectuado que, por cierto ser muy simple y reducido,
cuando se limita a hacer cumplir algunos legados o mandas.

La antigua Cmara Civil 2 de la Capital declar, con razn, que no es aplicable a

los albaceas el arancel profesional de los abogados (1267) .

1679.- Al fijar los honorarios, el tribunal deber considerar cuidadosamente las

tareas desempeadas, para evitar abusos que son frecuentes. Slo las tareas
especficamente comprendidas entre las atribuciones del ejecutor testamentario
deben ser remuneradas. As, en un caso en que haba herederos instituidos que
tramitaban normalmente el juicio sucesorio se declar que la intervencin del
albacea en dicho trmite, que se superpona a la de los herederos y que era ajena
a la funcin de vigilancia que le corresponda, no le da derecho a reclamar
honorarios (1268) .

Pero, si habiendo herederos, el albacea se ha desempeado como administrador

de la herencia, corresponde regularle honorarios como tal, independientemente de
los que corresponden al ejecutor testamentario (1269) .

1680. LOS HONORARIOS DEL ALBACEA SON A CARGO DE LA MASA.- Los

honorarios del albacea deben considerarse una carga de la masa hereditaria, sea
que los haya fijado el causante o el juez (1270) .

1681. HONORARIOS DEL LETRADO Y APODERADO DEL ALBACEA.- Es sta una

cuestin que ha dado lugar a los mayores abusos. Los albaceas, con frecuencia, se
hacen representar y patrocinar en el juicio testamentario, provocando as la
fijacin de cuantiosos honorarios. Se ha dicho en otro lugar que se advierte hoy
una tendencia en los tribunales a limitar la actuacin de los albaceas en el juicio
testamentario (vase n 1658); pero, supuesto que su actuacin haya sido
legtima, es necesario dilucidar quin debe hacerse cargo de los honorarios de los
profesionales intervinientes. Trataremos por separado la situacin de los letrados y
apoderados.

1682. a) Honorarios de los letrados (1271) .- El principio general admitido por

nuestros tribunales es que los honorarios del letrado estn a cargo de la masa
(1272) ; es justo que as sea, porque su trabajo beneficia a los sucesores del
causante, tanto ms cuanto que la intervencin de un letrado en el sucesorio es
legalmente imprescindible (art. 45 Ver Texto, arancel profesional).

Si el albacea es letrado y acta en el doble carcter, tiene derecho a que se

regulen los honorarios correspondientes a ambas investiduras (1273) .

Supongamos ahora que el albacea abogado se haga patrocinar con otro letrado:
quin debe cargar con estos honorarios? La jurisprudencia es contradictoria
(1274) . Por nuestra parte, pensamos que los trabajos que han beneficiado a la
masa son a cargo de sta, pero al regular luego los honorarios del albacea se
tendr en cuenta que l no cumpli con esa tarea. Lo que en verdad importa es
evitar una superposicin de honorarios que perjudique a los herederos.

1682 bis.- Los juicios sostenidos por el albacea en defensa de la validez de un

testamento declarado nulo son a su cargo, puesto que, en definitiva, han sido
contrarios al inters de la sucesin (1275) . Adems, si el testamento en que se
instituy albacea es nulo, no puede pretender que la sucesin cargue con sus
honorarios ni los de su letrado. Sin embargo, en un caso en que la nulidad se
fund en un defecto formal, pero no haba duda de que el causante haba querido
disponer de sus bienes, tal como lo estableca el testamento anulado, el tribunal
resolvi, aplicando una solucin de equidad, que los honorarios del abogado que lo
haba patrocinado fueran a cargo de la masa (1276) . Nos parece una solucin
ms que dudosa. No comprendemos cmo un testamento nulo puede dar pie a
que se pongan a cargo de la masa los honorarios del albacea designado en l o los
de su patrocinante. Lo que ocurre es que si el tribunal consider que no haba
duda de que el causante haba querido disponer de sus bienes tal como lo
estableca el testamento anulado, debi esforzarse en encontrar una va para
escapar a la nulidad puramente formal (vase nms. 1130 y sigs.). Pero si el
albacea hubiera defendido con xito la validez de un testamento impugnado por
los herederos, los honorarios de su abogado son a cargo de la masa (1277) .

1683. b) Honorarios del apoderado.- Puede considerarse definitivamente

incorporada a nuestra jurisprudencia la regla de que los honorarios de los
apoderados del albacea son a cargo de ste y no de la sucesin (1278) . Esta
solucin parecera contradictoria con la opuesta, admitida para los letrados
(1279) ; pero se explica que as sea, pues, en principio, el albaceazgo es
indelegable y si el ejecutor testamentario designa por comodidad o, incluso, por
necesidad, un apoderado, no debe hacer pesar sus honorarios sobre la masa, sino
que debe afrontarlos personalmente. Hay, adems, otra razn que justifica la
diferente solucin respecto de los letrados; y es que la intervencin de estos es
ineludible en el juicio sucesorio (art. 45 Ver Texto, arancel profesional), de tal
modo que los herederos obtienen un positivo beneficio con su actuacin, sobre
todo si se piensa que, de no actuar el letrado designado por el albacea, lo mismo
hubiera debido intervenir otro, lo que significa que no hay un recargo en los gastos
del trmite del juicio. Por el contrario, la actuacin del apoderado puede omitirse.

Si el apoderado del albacea hubiera percibido de la masa los honorarios que le

fueron fijados judicialmente, el albacea slo tendr derecho a que se regulen los
suyos por las tareas indelegables de contralor y vigilancia; y, al hacerlo, se tendr
en cuenta que su apoderado ya cobr los honorarios correspondientes a la
actuacin judicial (1280) .

B.- LEGADOS EN FAVOR DEL ALBACEA

1684. RETRIBUCIN AL ALBACEA Y LEGADOS HECHOS EN SU FAVOR.- Se vinculan

estrechamente con la remuneracin del albacea los legados hechos en su favor por
el causante. Generalmente, stos no son otra cosa que una retribucin, por lo
comn generosa, de la tarea que se le encomienda. Decimos generalmente,
porque es tambin posible que el legado se haga no como retribucin de la tarea
del albacea, sino en razn del parentesco o afecto hacia el beneficiario.

Ahora bien: es de la mayor importancia establecer si el legado ha tenido en mira la

retribucin de las tareas que se le confieren, porque siendo as se producen las
siguientes consecuencias legales: a) el albacea no puede pretender el legado sin
aceptar y desempear el cargo (art. 3849 Ver Texto); b) el ejecutor testamentario
carece de derecho a otra retribucin (1281) . Ambas soluciones son perfectamente
lgicas: la primera porque, si el legado ha sido hecho en miras al trabajo que se
impone al albacea, es obvio que, cuando ste no lo realiza, no puede pretender el
legado; la segunda, porque aunque el testamento llame legado y no comisin a la
suma de dinero u otro bien dejado al albacea, ello no quita que su intencin ha
sido retribuirle las tareas que le impone.

La dificultad suele consistir en establecer si el legado ha sido hecho en mira al

cargo que se le confiere o si es independiente de l. Es sta una cuestin de
interpretacin de la voluntad del causante, que el juez debe resolver de acuerdo
con las circunstancias del caso. La jurisprudencia de nuestros tribunales suministra
algunas directivas: a) Si hay parentesco consanguneo y una gran vinculacin
afectiva entre el testador y el albacea (en el caso, se trataba de un sobrino nieto y
ahijado), debe presumirse que el legado no se hizo en mira a la ejecucin del
cargo (1282) . b) Si el legado est contenido en una clusula que se limita a
mencionar el cargo conferido a los albaceas y el importe de aqul, agregando a
rengln seguido la recomendacin del exacto cumplimiento de la misin confiada,
debe presumirse que la manda fue hecha en mira de la ejecucin del testamento,
aunque se demuestre que hubo gran confianza, amistad y afecto entre el testador
y el albacea (1283) ; esta decisin parece tanto ms razonable cuanto que
siempre, o casi siempre, el albacea es una persona de la amistad y confianza del
causante. La gran desproporcin entre el valor del legado y la comisin que
correspondera al albacea (sea ms o menos de lo justo) es un indicio de que la
manda no ha sido hecha en mira a la ejecucin del testamento (1284) .

En caso de duda, debe presumirse que el legado hecho al albacea es

remuneratorio (1285) .

1685. CUMPLIMIENTO PARCIAL DEL ALBACEAZGO.- Puede ocurrir que el albacea

haya cumplido de manera parcial. Algunos autores sostienen que carece de todo
derecho al legado, que slo se debe cuando la misin se ha llenado enteramente
(1286) . Es una conclusin a todas luces exagerada; el trabajo realizado debe
pagarse, de modo que lo equitativo es entregar al albacea una parte del legado
proporcional a la tarea cumplida (1287) . Es claro que si el legado fuera indivisible
(por ej., una piedra preciosa, una casa), nada podr reclamar el albacea, salvo, sin
embargo, su derecho a pedir la regulacin de su comisin (1288) .

Pensamos que estas conclusiones son aplicables, no solamente al caso de que las
tareas hayan quedado inconclusas, sin culpa del albacea (muerte, incapacidad),
sino tambin cuando la cesacin le es imputable (destitucin, renuncia voluntaria),
porque de todas maneras el trabajo realizado y til debe pagarse.

Si el hecho determinante de la destitucin ha perjudicado a los herederos o

legatarios, ellos tendrn contra el albacea la accin por reparacin de los daos,
que quiz compense o exceda el monto de los honorarios, pero que, de cualquier
modo, es independiente del derecho a una justa retribucin (1289) .

1686. ORDEN DE PREFERENCIA EN EL PAGO.- Mientras la comisin del albacea

forma parte de las cargas de la sucesin y, como tal, tiene preferencia respecto de
cualquier legado, los remuneratorios ocupan un rango posterior a los de cosa
cierta en la distribucin del acervo hereditario (art. 3795 Ver Texto).

Puesto que la manda hecha al albacea con miras a la ejecucin del testamento es
indudablemente un legado remuneratorio, significa ello que si los bienes del
sucesorio no alcanzan a cubrir los legados de cosa cierta, el albacea nada podr
reclamar por sus trabajos? Tal conclusin sera intolerable, desde que la retribucin
del albacea forma parte de los gastos causdicos a cargo de la sucesin. Pensamos,
pues, que si los legatarios de cosa cierta pretendieran hacerse fuertes en su
derecho de preferencia, debe reconocerse a los albaceas el derecho a renunciar al
legado y reclamar la regulacin judicial de sus honorarios (1290) .

1687. LEGADO HECHO AL ALBACEA INCAPAZ PARA DESEMPEAR EL CARGO.-

Dispone el artculo 3850 Ver Texto que es vlido el legado hecho a un individuo
que no puede ser ejecutor testamentario, aunque el mandato no tenga efecto.
Esta regla ha sido enunciada en trminos demasiado absolutos (1291) , pues no
tiene sentido que el legado hecho indudable y exclusivamente en pago de las
tareas que se encomiendan al albacea, pueda ser cobrado por quien no pudo
realizarlas por ser incapaz, por ms que no le sea imputable el incumplimiento. En
definitiva, pensamos que el artculo 3850 Ver Texto no hace sino fijar un criterio
interpretativo; pero si el juez ha llegado a la conclusin cierta de que el legado no
es otra cosa que una retribucin por las tareas a desempear, el incapaz que no ha
podido cumplirlas no puede reclamarlo.

(1258) Vase jurisprudencia citada por PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 698

y por COLIN-CAPITANT-JULLIOT DE LA MORANDIRE, t. 3, n 2591.
(1259) MACHADO, t. 10, p. 432.
(1260) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 2, n 619. Es la solucin admitida por el
Cdigo italiano, art. 711; el espaol, art. 908; el portugus, art. 1892.
(1261) De acuerdo: GATTI, Albaceas, n 264; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1726.
(1262) De acuerdo: MACHADO, t. 10, p. 451 y sigs.; GATTI, Albaceas, n 265;
FASSI, loc. cit. en nota anterior. En contra: CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 131,
quien reconoce la facultad de renunciar a la comisin fijada en el testamento y pedir
regulacin judicial.
(1263) GATTI, Albaceas, n 266; FASSI, loc. cit. en nota 2649.
(1264) GATTI, loc. cit. en nota anterior.
(1265) C. Civil Cap., Fallos, t. 7, p. 483; CAFFERATA, El albacea testamentario,
p. 132; MACHADO, t. 10, p. 452; PARRY, Derecho del albacea legatario a percibir honorarios,
J.A., t. 27, p. 795.
(1266) FORNIELES, t. 2, n 439; de acuerdo: CAFFERATA, El albacea
testamentario, p. 135.
(1267) C. Civil 2 Cap., 22/11/1948, L.L., t. 53, p. 47.
(1268) C. Civil 1 Cap., 22/11/1940, J.A., t. 73, p. 907.
(1269) C. Civil Cap., Sala B, 16/11/1956, L.L., t. 86, p. 159; ZANNONI, t. 2,
1579; PREZ LASALA, t. 2, n 620.
(1270) C. Civil 2 Cap., 27/5/1941, J.A., t. 74, p. 877; CAFFERATA, El albacea
testamentario, p. 133; ZANNONI, t. 2, 1577; PREZ LASALA, t. 2, n 621; FASSI, Tratado
de los testamentos, t. 2, n 1745.
(1271) BIBLIOGRAFIA: SALAS, Honorarios del letrado del albacea, J.A., t. 65,
p. 825.
(1272) C. Civil 1 Cap., 18/2/1921, J.A., t. 6, p. 74; id., 20/6/1930, J.A., t. 34,
p. 118; C. Civil 2 Cap., 18/11/1925, J.A., t. 18, p. 636; id., 18/6/1930, J.A., t. 33, p. 542;
id., 23/5/1934, J.A., t. 46, p. 672.
 (1273) C. Civil Cap., Sala B, 16/11/1956, L.L., t. 86, p. 159; GATTI, Albaceas,
n 282 y jurisprudencia uruguaya all citada.
(1274) En el sentido de que son a cargo del albacea: antigua C. Civil Cap.,
30/12/1902, Jurisprudencia Civil, t. 150, p. 519; implcitamente, C. Civil 1 Cap., 9/3/1931,
J.A., t. 35, p. 271. En el sentido de que son a cargo de la sucesin: C. Civil 2 Cap.,
18/6/1930, J.A., t. 33, p. 542; id., 31/3/1939, J.A., t. 65, p. 825.
(1275) C. Civil 2 Cap., 28/12/1931, J.A., t. 37, p. 348.
(1276) C. Civil 1 Cap., 3/12/1918, J.A., t. 2, p. 889.
(1277) C. Civil 1 Cap., 3/12/1918, J.A., p. 889.
(1278) C. Civil Cap., Sala A, 12/2/1970, E.D., t. 37, p. 56; Sala D, 8/4/1980,
E.D., t. 89, p. 676; C. Civil 1 Cap., 24/4/1922, J.A., t. 8, p. 313; id., 18/2/1921, J.A., t. 6,
p. 74; id., 29/10/1945, J.A., 1945-IV, p. 691; C. Civil 2 Cap., 18/6/1930, J.A., t. 33, p. 542;
id., 23/5/1934, J.A., t. 46, p. 672. ALBARRACN GODOY, que est en desacuerdo con esta
solucin, cita fallos de la Cmara de Mendoza, en que se declararon a cargo de la sucesin
los honorarios del apoderado del albacea (vase Procurador del albacea, J.A., 1950-II,
Doctrina, p. 70). Comp. MAFFA, t. 3, n 1462.
(1279) As lo sostiene ALBARRACN GODOY, art. cit. en nota anterior.
(1280) C. Civil 1 Cap., 5/5/1940, J.A., t. 70, p. 86.
(1281) C. Civil 1 Cap., 3/9/1918, J.A., t. 2, p. 417; C. Civil 2 Cap.,
30/5/1928, J.A., t. 27, p. 795; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 129; PRAYONES,
nota en J.A., t. 2, p. 418; PARRY, nota en J.A., t. 27, p. 795. En contra: VILLEGAS
BASABILVASO, Albacea-legatario, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1928, t.
7, p. 74.
(1282) C. Apel. 1 La Plata, 13/11/1934, J.A., t. 48, p. 631.
(1283) C. Civil 2 Cap., 13/12/1938, L.L., t. 12, p. 1117.
(1284) PREZ LASALA, t. 2, n 623; CAFFERATA, El albacea testamentario, p.
127; DEMOLOMBE, t. 22, n 14.
(1285) Nota al art. 3489 Ver Texto, segn la cual se presume que el legado al
albacea lleva implcita la aceptacin del cargo o, en otras palabras, se ha hecho en miras a su
desempeo. En contra: ZANNONI, t. 2, 1571; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n
1571.
(1286) PLANIOL-RIPERT-TRASBOT, t. 5, n 698.
(1287) Es el principio aceptado en nuestra doctrina y jurisprudencia cuando se
trata de retribucin fijada por el causante (C. Civil Cap., Fallos, t. 7, p. 483; CAFFERATA, El
albacea testamentario, p. 132; MACHADO, t. 10, p. 452; PARRY, Derecho del albacea
legatario a percibir honorarios, J.A., t. 27, p. 795). Y el legado hecho en mira a la ejecucin
del testamento no es sino una forma de retribucin. De acuerdo, GATTI, Albaceas, n 224.
(1288) De acuerdo: MAFFA, t. 3, n 1463.
(1289) De acuerdo: PEREDA, Albaceas, n 70 y GATTI, Albaceas, n 253,
quienes sostienen esta solucin para el caso de que la separacin obedezca a una accin
culpable del albacea; en la legislacin uruguaya la conducta dolosa hace perder el derecho a
la retribucin (art. 989 Ver Texto). Comp.: FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, nms.
1731 y sigs.
(1290) No se contradice esto con lo sostenido en otro lugar (n 1276) de que
los legatarios no pueden renunciar a la retribucin fijada por el causante y pedir la regulacin
judicial. Es inadmisible, en efecto, que quien ha aceptado el cargo conociendo la retribucin
que se le ha fijado, lo renuncie ms tarde pidiendo la fijacin judicial porque juzgue ahora
que sta le conviene ms. Distinto es el caso de que l se vea forzado a pedir la fijacin de
sus honorarios, para no quedar injustamente postergado en el pago de sus tareas cumplidas
inclusive en beneficio de los legatarios que luego pretenden excluirlo.
(1291) As lo sealan, criticndola, SEGOVIA, t. 2, art. 3852 de su numeracin,
nota 12; LLERENA, t. 10, art. 3850; LAFAILLE, t. 2, n 642; DE GSPERI, t. 4, n 680.

5.- Pluralidad de albaceas

1688. ALBACEAZGO SUCESIVO.- El causante puede nombrar uno o varios

ejecutores testamentarios. Si se designasen varios se entender -salvo disposicin
expresa en contrario- que el cargo debe ser ejercido en el orden de los
nombramientos (art. 3870 Ver Texto); es decir, que slo en caso de renuncia,
incapacidad, destitucin o muerte del primero, actuar el segundo y as
sucesivamente. Esta solucin se explica porque la actuacin conjunta de varias
personas suele ser motivo de conflictos, divergencias, demoras en el cumplimiento
de la misin encomendada, todo ello en perjuicio de herederos y legatarios.

En esta hiptesis, slo el primero ejerce el cargo y nadie ms que l tiene las
responsabilidades consiguientes.

1689.- Qu ocurre si el albacea designado en primer trmino se limita a guardar

silencio, sin aceptar el cargo, pero tampoco renunciarlo? Pensamos que las
personas interesadas (herederos, legatarios, acreedores y albaceas designados en
grado posterior) pueden pedir la fijacin judicial de un trmino dentro del cual
debe manifestar su voluntad, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante
(vase n 1639).
1690. ALBACEAZGO CONJUNTO.- Si bien la regla es el desempeo sucesivo del
cargo, el testador puede disponer la actuacin conjunta (art. 3870 Ver Texto). Los
principales problemas que provoca esta hiptesis se refieren al modo de actuacin
y a la responsabilidad de los albaceas.

1691. a) Modo de actuacin.- Los albaceas deben actuar de comn acuerdo (art.
3870 Ver Texto); si se plantean discordancias entre ellos, decidir el juez la
conducta a seguir (art. cit.); no son stos problemas que puedan decidirse por
mayora, pues no se trata de intereses propios de los albaceas, sino ajenos.

La designacin de varios albaceas conjuntos no exige ineludiblemente la actuacin

simultnea de todos, para cada acto propio de su misin. Uno de ellos puede obrar
a nombre de los restantes (art. 3871 Ver Texto); y debe presumirse que, cuando
acta uno ante el silencio de los dems, stos han prestado consentimiento para
que lo haga en su nombre (1292) . La cuestin tiene mucha importancia desde el
punto de vista de la responsabilidad.

La renuncia, muerte, incapacidad, destitucin, ausencia de uno de ellos, no impide

que los restantes cumplan su cometido (1293) (art. 3871 Ver Texto).

El testador puede asignar funciones independientes a cada albacea, limitando de

ese modo su actuacin (1294) .

1692. b) Responsabilidad.- La responsabilidad de los albaceas conjuntos es

solidaria (art. 3870 Ver Texto); esta regla debe aplicarse aun en el caso de que
uno de ellos obrara por los dems, sea que exista consentimiento expreso de los
restantes o que stos se hayan limitado a guardar silencio (1295) .

1693. PLURALIDAD DE ALBACEAS PARA DISTINTAS FUNCIONES.- Finalmente,

nada obsta a que el causante designe varios albaceas, indicando a cada uno
funciones distintas. Ellos deben desempear su cometido con entera
independencia, sin que la responsabilidad emergente de la actuacin de uno pueda
afectar la de los restantes (1296) .

(1292) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 66; RBORA, nota en J.A., t.

3, p. 21.
(1293) C. Civil 1 Cap., 2/12/1918, J.A., t. 3, p. 21; en contra, C. Apel. 1 La
Plata, que resolvi que si uno de los "albaceas mancomunados" no acepta el cargo, caduca la
designacin del otro (24/7/1956, J.A., 1957-III, p. 59).
(1294) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 63; FASSI, Tratado de los
testamentos, t. 2, n 1603.
(1295) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 66; RBORA, nota en J.A., t.
3, p. 21; MACHADO, t. 10, p. 447 y sigs., nota.
(1296) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 63.

6.- Fin del albaceazgo

1694. CAUSAS.- El albaceazgo concluye: a) por la ejecucin completa de su

misin; b) por la incapacidad sobreviniente del albacea; c) por su muerte; d) por
su destitucin; e) por renuncia voluntaria; f) cuando el testamento en virtud del
cual el albacea viene desempeando el cargo es revocado por otro conocido
posteriormente, o es declarado nulo.

1695. a) Ejecucin completa del testamento.- Es la forma normal de la terminacin

del albaceazgo (art. 3865 Ver Texto). La cuestin de si el testamento ha sido o no
cumplido enteramente es un problema de hecho, librado a la apreciacin del
magistrado. Se plantea con alguna frecuencia por el empeo de los herederos en
poner fin a la intervencin del albacea, y de ste en prolongar su actuacin, a
veces muy fructfera.

Procede declarar terminada la misin del albacea si en el testamento no se

establecen cargas, mandas o legados de ninguna especie, y los herederos
instituidos se han presentado a juicio a ejercer sus derechos (1297) ; o cuando,
habiendo legados y deudas, aqullos los pagasen totalmente o depositan en el
expediente bienes suficientes para atender a ellos (vase nms. 1659 y sigs.).

1696.- Nuestro Cdigo no fija el trmino dentro del cual deben cumplirse las
tareas del albacea, criterio tambin seguido por los cdigos alemn y suizo. Pero la
mayor parte de las legislaciones modernas establecen un plazo con el propsito de
evitar dilaciones a las que son proclives los ejecutores testamentarios y que
redundan en perjuicio de herederos y legatarios (Cd. Civil espaol, arts. 904 y
sigs.; uruguayo, art. 992; peruano, art. 796; mexicano, art. 1737; francs, art.
1026; venezolano, art. 978; italiano, art. 703; hay que advertir, sin embargo, que
los dos cdigos citados en ltimo trmino no fijan plazo al albaceazgo en s mismo,
sino a la posesin de los bienes hereditarios por el ejecutor testamentario).
1697. b) Incapacidad sobreviniente.- La incapacidad sobreviniente del albacea
pone trmino a sus funciones (art. 3865 Ver Texto). Es natural que as sea, puesto
que la incapacidad para disponer de los bienes es un impedimento para
desempear el cargo (art. 3846 Ver Texto). La declaracin de demencia, la
condena penal a ms de tres aos de prisin o reclusin, la profesin en rdenes
monsticas regulares, tienen este efecto.

Ocurrida la incapacidad, la cesacin en el cargo se opera ipso jure, sin necesidad

de declaracin judicial (1298) .

Durante la tramitacin del juicio de insania debe reconocerse a los herederos el

derecho a pedir al juez la suspensin del albacea en el ejercicio de sus funciones,
particularmente cuando haya peligro para los bienes que estn a su cuidado
(1299) .

1698. c) Muerte.- El albaceazgo termina con la muerte del designado (art. 3865
Ver Texto), puesto que se trata de un cargo de confianza que no pasa a los
herederos. Slo en el caso de que un funcionario haya sido designado albacea por
su calidad de tal, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la funcin (art.
3866 Ver Texto).

La circunstancia de que los herederos del albacea no lo sucedan en el cargo no

significa, empero, que permanezcan totalmente ajenos a las consecuencias
jurdicas de su actuacin: ellos tienen obligacin de rendir cuentas si no lo hubiera
hecho el albacea, son responsables por los daos y perjuicios emergentes de la
gestin de aqul y tienen, finalmente, derecho a reclamar los honorarios por l
devengados y el pago de los gastos hechos durante la gestin (1300) .

1699. d) Destitucin.- El albacea puede ser destituido por el juez, a pedido de

parte interesada, siempre que hubiera incurrido en alguna de las causales
previstas por la ley. El art. 3864 Ver Texto parecera reconocer este derecho
nicamente a los herederos; pero es evidente que no se puede negarlo a los
legatarios, y aun a los acreedores, quiz tan interesados como los primeros en una
gestin honesta y diligente (1301) . Tambin puede hacerlo el Fisco, tratndose de
sucesiones vacantes.

Las causales establecidas en el artculo 3864 Ver Texto son las siguientes: 1)
Incapacidad para el cumplimiento del testamento; no se trata aqu de la capacidad
jurdica para adquirir derechos y contraer obligaciones, sino de la idoneidad para
desempear el cargo. As, por ejemplo, si se tratara de un analfabeto y el
testamento fuera de ejecucin compleja; si por sus enfermedades se encontrara
en la imposibilidad de desempearse con eficacia (1302) . 2) Mala conducta; por
tal debe entenderse la "mala gestin" (1303) , la gestin dolosa o negligente. Se
ha hecho aplicacin de esta causal de destitucin en un caso en que se juzg que
haba incompatibilidad entre el cargo de albacea y el de contador de una sociedad,
pues el ejecutor testamentario haba pedido una suspensin de procedimientos en
beneficio exclusivo de la firma de que era empleado y en perjuicio para la sucesin
(1304) ; cuando el albacea aparezca interesado en el xito de las gestiones de los
que litigan contra la sucesin (1305) , cuando ha vendido bienes sin autorizacin
de los herederos ni del juez, y ha demorado indebidamente el pago de deudas y
legados (1306) ; si no incluy en el inventario una importante cantidad de
mercaderas, ni los documentos, papeles y ttulos de propiedad del causante
(1307) . 3) Quiebra en los negocios; no es sta una causal de cesacin ipso jure
en el cargo, pues el fallido o concursado no es un incapaz strictu sensu; pero la ley
acuerda con buen criterio a los interesados el derecho a pedir la destitucin,
puesto que debe suponerse que el quebrado carece de responsabilidad para hacer
frente a la responsabilidad eventual que pueda derivar de su gestin (1308) .

La enemistad entre el albacea y el heredero no es motivo suficiente para pedir la

separacin del cargo (1309) .

1700.- La destitucin debe ser pedida en el sucesorio (1310) ; el juez abrir el

incidente a prueba cuando no obren en autos las constancias de los hechos en que
se funda la accin.

1701. e) Renuncia voluntaria.- El albacea puede renunciar el cargo en cualquier

momento (art. 3865 Ver Texto), sin necesidad de aducir justos motivos, pues se
trata de una gestin de desempeo voluntario y no de una carga obligatoria. Sin
perjuicio, naturalmente, de la responsabilidad eventual ante los herederos o
legatarios por los daos y perjuicios que les hubiera ocasionado el cumplimiento
de su misin.

1702. f) Nulidad o revocacin del testamento.- Puede ocurrir que el albacea haya
desempeado durante algn tiempo su cargo en virtud de la designacin contenida
en un testamento que luego fue declarado nulo, o que fuera revocado por otro
descubierto posteriormente. La nulidad de la designacin no impide que se
reconozca la justa retribucin por los trabajos que beneficiaron a la sucesin.

(1297) C. Civil 2 Cap., 5/12/1934, J.A., t. 48, p. 848.

(1298) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 463; ZANNONI, t.
2, 1581; PREZ LASALA, t. 2, n 625 B. CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 141,
sostiene que sta es una causal de destitucin y que debe ser declarada por el juez a pedido
de parte interesada. Indudablemente, no es ste el sistema de nuestra ley. En el art. 3865
Ver Texto la hiptesis de cesacin por incapacidad est tratada independientemente de la
destitucin; y es lgico que as sea, porque la destitucin obedece a causales que pueden o
no ser invocadas por los interesados y se funda en hechos cuya gravedad e importancia
estn sujetos a la apreciacin judicial (salvo el caso de falencia). La incapacidad pone fin al
albaceazgo, lo pidan o no los herederos, y obedece a causales rgidas, insusceptibles de
apreciacin por parte del juez. En la destitucin es necesaria la decisin judicial; la cesacin
por incapacidad se produce ipso jure.
(1299) MACHADO, t. 10, p. 465; GATTI, Albaceas, n 225.
(1300) De acuerdo, GATTI, Albaceas, n 223; CAFFERATA, El albacea
testamentario, p. 142; DEMOLOMBE, t. 22, n 105.
(1301) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 146.
(1302) De acuerdo: GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 465; ZANNONI, t.
2, 1583; PREZ LASALA, t. 2, n 625 D; FASSI, Tratado de los testamentos, t. 2, n 1759.
(1303) C. Civil Cap., Sala F, 21/9/1972, E.D., t. 45, p. 453; C. Civil 2 Cap.,
20/7/1949, L.L., t. 56, p. 123. En ambos casos el tribunal rechaz, con razn, la tesis de que
la expresin de mala conducta se refiere exclusivamente a la conducta dolosa, como lo
sostienen algunos autores franceses a los que ha seguido MACHADO (t. 10, p. 144). De
acuerdo con el criterio de los fallos citados: C. Paz Let. Cap., 9/11/1949, G.F., 1949-IV, p.
156; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 144; ZANNONI, t. 2, 1583.
(1304) C. Civil 2 Cap., 20/7/1949, L.L., t. 59, p. 123.
(1305) C. Paz Let. Cap., 9/11/1949, G.F., 1949-IV, p. 156.
(1306) C. Civil 1 Cap., 25/8/1926, J.A., t. 21, p. 795.
(1307) Sup. Trib. Corrientes, J.A., t. 21, p. 795.
(1308) GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 465; ZANNONI, t. 2, 1583;
FASSI, t. 2, n 1759.
(1309) CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 142; GATTI, Albaceas, n 248.
(1310) Los tribunales alemanes no admiten esta causal, salvo en casos muy
excepcionales (vase KIPP, Sucesiones, t. 2, 125, p. 271, n 6

7.- Albaceazgos anmalos

A.- ALBACEAS DESIGNADOS POR HEREDEROS Y LEGATARIOS

1703. EL ARTCULO 3867 Ver Texto.- Establece el artculo 3867 Ver Texto que,
cuando el testador no ha nombrado albacea, o cuando el nombrado cesa en sus
funciones por cualquier causa que sea, los herederos y legatarios pueden ponerse
de acuerdo para nombrar un ejecutor testamentario; pero si no lo hicieren, los
acreedores de la sucesin u otros interesados no pueden pedir el nombramiento
del albacea.

Esta norma importa una verdadera anomala; el albacea es el encargado de

cumplir la voluntad del testador, y acta independientemente y a veces en contra
de los intereses de los herederos. Si stos y los legatarios se ponen de acuerdo en
la designacin de una persona que ha de correr con el trmite del juicio y el
cumplimiento del testamento, no hacen otra cosa que designar un mandatario. Por
tanto, se le aplicarn las reglas del mandato comn y no las del albaceazgo (1311)
. Sus facultades sern las que ellos les confieren y no las previstas en los artculos
3852 Ver Texto, 3854 Ver Texto, 3855 Ver Texto, 3856 Ver Texto y 3862 Ver Texto.
Para poner trmino a su mandato, bastar con que as lo resuelvan los mandantes,
siendo por tanto inaplicables los artculos 3864 Ver Texto, 3865 Ver Texto y 3868
Ver Texto. No hay inconveniente en que los incapaces desempeen el poder (art.
1897 Ver Texto).

El artculo 3867 Ver Texto es una disposicin carente de toda vigencia prctica.
Jams los herederos y legatarios se ponen de acuerdo para la designacin de un
albacea; cuando ms, designan un apoderado para el sucesorio o para llevar a
cabo los actos relativos a la liquidacin de los bienes, pago de los legados,
particin, etctera.

B.- ALBACEAZGO CONSULAR (1312)

1704. LA LEY 163.- La preocupacin por favorecer la inmigracin europea,

estableciendo garantas en favor de los extranjeros radicados en nuestro pas, dio
lugar a la sancin de la ley 163, que autoriza la intervencin de los cnsules
extranjeros en el juicio sucesorio. Es una intromisin inaceptable, que importa,
puede as decirse, legalizar la desconfianza en la justicia de nuestro pas. Es
verdad que la aplicacin queda sujeta a la condicin de reciprocidad (art. 13); pero
esta disposicin es ms que nada una pantalla para encubrir la lesin de nuestra
soberana, porque siendo el nuestro un pas con fuertes corrientes inmigratorias,
cuyos ciudadanos slo por excepcin se radican y hacen fortuna en el extranjero,
las probabilidades de la aplicacin de la reciprocidad son muy escasas. Y lo
singular es que nuestros tribunales han considerado que esta ley sigue en vigencia
cuando existen importantes razones para considerarla derogada. Hemos tratado el
punto en otro lugar (n 885).

1705. NOMBRAMIENTO DE ALBACEA.- El artculo 3, ley 163, autoriza al cnsul del

respectivo pas a nombrar albacea dativo en las sucesiones de extranjeros
fallecidos en el nuestro, siempre que estuvieren reunidas estas condiciones:

a) En las sucesiones ab intestato, es preciso que el causante no haya dejado en el

pas descendientes, ascendientes ni cnyuges legtimos, pblicamente reconocidos
como tales (art. 1). La existencia de herederos colaterales no impide la
designacin de albacea, si bien sus funciones son ms reducidas (vase n 1310).

No es necesario que se demuestre la existencia de herederos extranjeros

ausentes, pues si el cnsul debiera acreditar este extremo, la mayora de las veces
su intervencin sera tarda y estril (1313) .

b) En las testamentarias, es preciso que fueran extranjeros y estuvieren ausentes

los herederos y que tambin est ausente el albacea, si hubiera alguno designado
por el causante (art. 1).

1706.- La primera condicin para que el cnsul extranjero pueda pretender

intervencin en el juicio sucesorio y designar albacea dativo, es la prueba de que
el causante era extranjero (1314) ; debe reprobarse un fallo que declar que no
era necesaria la prueba documental, cuando el causante ha sido tenido
generalmente por extranjero (1315) , pues es evidente que la tan anmala
intervencin del cnsul no debe autorizarse sino cuando se encuentran reunidos
los requisitos legales. La ley 163 debe interpretarse restrictivamente.

1707. CONDICIN DE RECIPROCIDAD.- No menos fundamental es la condicin de

que el pas al que el causante y el cnsul pertenecen reconozca iguales derechos a
los cnsules y ciudadanos argentinos (art. 13).

Han celebrado tratados de reciprocidad con nuestro pas sobre esta materia los
siguientes: Inglaterra (Tratado del 2 de febrero de 1825, art. 13); Portugal
(Tratado del 9 de agosto de 1852, art. 14); Estados Unidos (Tratado del 27 de julio
de 1853, art. 19); Chile (Tratado del 31 de enero de 1856, art. 26); Paraguay
(Tratado del 29 de julio de 1856, art. 16); Prusia (Tratado del 19 de setiembre de
1857, art. 9); Per (Tratado de 1877, art. 15); Italia (Tratado del 28 de diciembre
de 1885, art. 13); Francia (Protocolo del 26 de febrero de 1889), y Espaa
(Tratado del 10 de febrero de 1869) (1316) .

1708. FUNCIONES DE LOS ALBACEAS DATIVOS.- Las funciones de los albaceas

dativos designados por los cnsules deben considerarse con relacin a dos
hiptesis posibles:

1709. a) Que no existan herederos colaterales en el pas.- En tal caso, sus

funciones son, en principio, las establecidas para los albaceas en general en los
artculos 3851 Ver Texto y siguientes, Cdigo Civil. Fundamentalmente, consisten
en adoptar las medidas conservatorias de los derechos de los herederos ausentes
(1317) ; as, por ejemplo, sellar los bienes muebles y papeles del finado (art. 3,
inc. 1, ley 163), practicar el inventario, asegurar los bienes, determinar el activo
sucesorio mediante oficios a los bancos o al Registro de la Propiedad (1318) ,
demandar la indemnizacin por accidente del trabajo ocurrido al causante (1319) .

Intervienen en las cuestiones que se susciten sobre el derecho a la herencia o

sobre el cobro de las deudas del causante (art. 10), lo que significa que pueden
contestar las demandas entabladas por alguno de estos motivos contra la sucesin
(1320) .

No pueden pagar deudas o legados, para lo cual sera preciso la autorizacin de los
herederos.

1710. b) Que haya herederos colaterales en el pas.- En el caso, sus funciones son
mucho ms reducidas y quedan limitadas a la representacin del inters de los
ausentes (art. 9). Se trata de una mera funcin de contralor, a fin de evitar el
perjuicio de sus connacionales. Pero toda la iniciativa en el juicio sucesorio, en la
particin de los bienes, pago de las deudas y legados, etctera, queda en manos
de los herederos colaterales (1321) .

Conviene agregar una advertencia. De la lectura del artculo 9, ley 163, parecera
desprenderse que slo en caso de que los herederos colaterales designasen un
albacea dativo, las funciones del consular quedarn reducidas a la simple
representacin de los herederos ausentes. Es obvio, sin embargo, que no es
indispensable para conseguir este efecto, la designacin de un albacea dativo, que
no es otra cosa que un simple mandatario (vase n 1303): basta con que los
herederos colaterales se presenten por s o por apoderado al sucesorio.

1711.- En cualquier caso, los albaceas consulares desempearn el cargo

sujetndose a las leyes del pas (art. 8).

1712. CESACIN DE LA INTERVENCIN DEL ALBACEA CONSULAR.- La

intervencin del albacea consular cesa:

a) Con la presentacin de los herederos ausentes, cuyo inters se desea proteger

mediante la intervencin del albacea consular (1322) . Cabe advertir que, hasta
pasado un ao de la muerte del interesado, y hasta pagadas todas las deudas
contradas por l en el pas, no se podrn entregar los bienes a los herederos
ausentes (art. 11, ley 163).

b) Con la declaracin de vacancia de la herencia, pues los bienes pasan entonces a

propiedad del Estado (art. 12). Hay, sin embargo, un lapso durante el juicio
sucesorio, en que la herencia est reputada, pero an no declarada vacante (art.
733 Ver Texto, Cd. Procesal). En tal hiptesis, la representacin de la sucesin la
tiene el curador de los bienes, designado de conformidad al artculo 733 Ver Texto,
Cdigo Procesal. Los tribunales han declarado, sin embargo, que la actuacin del
curador no excluye totalmente la del albacea consular, pero la limita a una funcin
rigurosamente conservatoria de los bienes; as, teniendo en cuenta las
circunstancias del caso y la pasividad del curador, se lo ha autorizado a pedir
algunas medidas conservatorias (1323) .

c) Cuando los colaterales residentes en el pas fueran declarados nicos y

universales herederos.

d) Cuando el albacea testamentario ausente se presentara en los autos sucesorios

(1324)

(1311) C. Civil Cap., Sala A, 31/7/1974, E.D., t. 58, p. 145; MACHADO, t. 10,
p. 438, nota; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 151; RBORA, t. 2, n 444. Comp.:
GOYENA COPELLO, Sucesiones, t. 2, p. 475; ZANNONI, t. 2, 1528.
(1312) BIBLIOGRAFIA: Adems de la general, indicada en nota 2542, vase:
QUESADA, Dictamen fiscal, J.A., t. 13, p. 457; ROS, Intervencin de los cnsules en las
sucesiones de extranjeros, J.A., t. 17, Doctrina, p. 8; ROSENBUSCH, La ley 163 y la
actuacin del albacea consular, J.A., 1945-II, p. 491.
(1313) En este sentido, C. Civil 1 Cap., 13/5/1942, J.A., 1942-II, p. 960.
(1314) C. Civil 1 Cap., 23/5/1922, J.A., t. 8, p. 443.
(1315) C. 1 Apel. La Plata, 20/10/1925, J.A., t. 18, p. 361.
(1316) Vase ROMERO DEL PRADO, Manual de derecho internacional privado,
t. 1, p. 236; CALANDRELLI, Cuestiones de derecho internacional privado, t. 1, p. 198;
QUESADA, Dictamen fiscal, J.A., t. 13, p. 457; CAFFERATA, El albacea testamentario, p. 160.
(1317) C. Civil 2 Cap., 27/8/1924, J.A., t. 13, p. 818; id., 25/9/1944, L.L., t.
36, p. 160.
(1318) C. Civil 2 Cap., 25/9/1944, L.L., t. 36, p. 116.
(1319) C. Civil 1 Cap., 20/12/1943, J.A., 1944-I, p. 419 y L.L., t. 33, p. 116;
C. Civil 2 Cap., 8/3/1945, J.A., 1945-II, p. 491.
(1320) C. Civil 1 Cap., 21/8/1944, L.L., t. 35, p. 802 y J.A., 1944-IV, p. 92; C.
Civil 2 Cap., 1/2/1924, J.A., t. 13, p. 453; de acuerdo: CAFFERATA, El albacea
testamentario, p. 166. En contra: C. Civil 2 Cap., 27/8/1924, J.A., t. 13, p. 818.
(1321) De acuerdo: ZANNONI, t. 2, 1531; PREZ LASALA, t. 2, n 626.
(1322) C. Civil 2 Cap., 8/3/1922, J.A., t. 8, p. 165.
(1323) C. Civil 1 Cap., 9/6/1942, J.A., 1943-I, p. 403; y con alguna mayor
amplitud, C. Civil 2 Cap., 25/4/1946, L.L., t. 42, p. 541; id., 2/7/1924, J.A., t. 13, p. 453;
id., 8/11/1934, J.A., 48, p. 556; Fiscal Dr. QUESADA, J.A., t. 13, p. 460.
(1324) De acuerdo con todo este prrafo: PREZ LASALA, t. 2, n 626