UNIVERSIDAD POMPEU FABRA

Doctorado en Derecho Pblico

Teoras de la Democracia

Os pressupostos da Democracia na Obra de HANS KELSEN

Prof. Ferran Requejo

1
 Francisco Rossal de Arajo

Sumrio

Introduo

2
I - Pressupostos da Teoria Democrtica de KELSEN

A) Democracia e Filosofia

B) Democracia e Religio

C) Democracia e Economia

3
 Introduo

Poucos tericos do Direito poderiam ser comparados a HANS

KELSEN. Sua importncia para a compreenso de fenmenos bsicos da cincia
jurdica imensa. Como estudioso do fenmeno jurdico, pretende dar ao Direito
carter de disciplina cientfica, libertando-o de suas imprecises e confuses. Mais
do que isso, lana suas anlises para alm do fenmeno jurdico e se debrua a
estudar o Estado como uma totalidade. HANS KELSEN foi um filsofo do Estado,
mais do que um terico do Direito, o que abre as portas para a conexo com outros
campos do conhecimento. Em seus escritos, demonstra extremo domnio da
Filosofia tradicional, em especial a Filosofia do Conhecimento, a qual utiliza como
base para toda a sua argumentao. Nos estudos sobre o Estado e a Democracia,
usa com extrema profundidade conceitos da Cincia Poltica e da Sociologia. Nas
suas anlises sobre a Justia, enfrenta temas da Moral, da tica Psicologia, da
Religio e, novamente, da Filosofia, com acuidade e profundidade. Enfim, poucos
pensadores atingiram to elevado grau de conhecimento e trataram de temas to
importantes com tamanha seriedade e competncia.
Na mesma proporo da envergadura e transcendncia de sua
obra, foram as crticas que recebeu e ainda recebem as suas idias. HANS
KELSEN um autor de leitura obrigatria para qualquer pesquisador do Direito ou

4
 de qualquer outro ramo da cincia que se dedique a estudar as normas jurdicas, o
Estado ou as relaes internacionais. Por esse motivo, muito se defende e muito se
critica o contedo de sua obra, talvez at pela clareza e contundncia de sua
exposio. Na medida em que no que se furta a enfrentar temas polmicos, toca
em pontos at ento pacficos, para expor seus pensamentos de forma a desfazer
confuses ou propor novos modelos, ainda que custe doutrina tradicional a
derrubada de todo um edifcio terico penosamente construdo. Exemplo disso,
so as suas concepes de direito subjetivo, inexistncia de diviso entre direito
pblico e direito privado, e a vinculao positiva da Administrao lei, entre
outros. Seja por originalidade, seja por contundncia, o certo que as idias de
KELSEN no deixam os seus estudiosos inertes: sempre provocam reaes.
O estudo da Democracia no muito volumoso na obra de
KELSEN, o que no implica que no seja importante e que a ele no tenha
dedicado algumas de suas melhores reflexes. Os dois melhores estudos que faz
sobre o tema - Essncia e Valor da Democracia e Fundamentos da Democracia -
correspondem a pocas distintas de seu pensamento. O primeiro, escrito em 1928
e ampliado em 1929, demonstra a influncia direta do neokantismo sudocidental
alemo que tambm aparece na sua primeira verso da Teoria Pura do Direito,
sua obra mais clebre, publicada em 1934. Tambm est situado no contexto da
Repblica de Weimar e dos debates internos que KELSEN manteve em defesa do
Parlamentarismo1 e do controle direto de constitucionalidade2. Nesse texto, esto
delineadas suas idias sobre os conceitos bsicos que formam a Democracia,
como povo, Parlamento, princpio da maioria, Liberdade, entre outros.
O segundo estudo o que vai ser analisado no presente
trabalho. Fundamentos da Democracia foi publicado nos anos 1995/1956. O
contexto histrico totalmente diverso do primeiro. Tambm o lugar onde vivia o

1 - Sobre o tema, ver O Problema do Parlamentarismo, in A Democracia, Ed. Martins Fontes, So Paulo,
1993, pp. 109/135.
2 - Sobre o tema, ver Quin debe ser el Defensor de la Constitucin?, Ed. Tecnos, Madrid, 1995.

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autor j no era o mesmo. Na poca em que foi publicado o primeiro texto
(Essncia e Valor da Democracia), o mundo vivia os conflitos ideolgicos que
levaram segunda guerra mundial. KELSEN, nas dcadas de 20 e 30, morou na
ustria, Tchecoslovquia e Alemanha. Estava, por essa razo, no centro dos
debates que levaram radicalizao do nazismo, tendo sofrido pessoalmente a
perseguio racista, pelo fato de possuir a condio de judeu. No meio do turbilho
poltico que varreu a Europa nesse perodo, KELSEN defendeu idias clssicas de
Democracia parlamentarista e a existncia de um Tribunal Constitucional como
defensor da Constituio. O segundo texto, por outro lado, foi escrito quando o
autor j morava nos Estados Unidos, depois de breve passagem pela Inglaterra, na
dcada de 50. Ainda que seja um texto basicamente de Cincia Poltica, cabe
ressaltar que foi escrito em um contexto jurdico totalmente distinto, pois, enquanto
ustria, Alemanha e Tchecoslovquia tm seus sistemas jurdicos inseridos na
tradio romano-germnica, Estados Unidos e Inglaterra so tributrios da tradio
da common law. Ainda que sua anlise esteja centrada em elementos da Cincia
Poltica, cabe ressaltar que KELSEN entende o Estado como sendo o prprio
ordenamento jurdico e, por essa razo, a influncia do sistema jurdico no qual
passou a viver, se faz sentir na sua concepo poltica. Uma prova disso so as
modificaes feitas na segunda edio da Teoria Pura do Direito, publicada na
dcada de 60, onde o autor revela o impacto de algumas idias presentes na
tradio jurdica anglo-saxnica, que, alis, j havia aparecido na sua Teoria Geral
do Direito e do Estado (dcada de 50).
Tambm no plano ideolgico o segundo texto revela a influncia
do debate do seu tempo. Quando KELSEN aborda a questo pertinente sobre
Democracia e Economia, os parmetros por ele lembrados so a Economia liberal e
seus defensores (HAYECK e SCHUMPETER) e a Economia socialista da Unio
Sovitica de ento. Vale a pena lembrar que na dcada de 50 o regime de STALIN
estava no seu auge e, nos Estados Unidos o Macartismo era uma realidade que o

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 autor tinha de levar em considerao. No se quer afirmar que KELSEN critique o
modelo terico do socialismo sovitico somente depois da segunda guerra mundial,
como tributo ao pas que lhe acolheu como perseguido de guerra. Na verdade, o
autor j havia analisado a doutrina marxista bem antes 3. Apenas, possvel
perceber que KELSEN volta sua ateno para o modelo socialista (URSS) que se
defendia ento, em detrimento do modelo nazi-fascista, que havia sido derrotado
militarmente na grande guerra. Trata-se, portanto de uma questo de oportunidade.
Ainda um outro aspecto deve ser lembrado na doutrina
kelseniana a respeito da Democracia. Trata-se da influncia que tem a sua
concepo de Justia. Para o autor, a ateno que dedica ao estudo da
Democracia uma conseqncia natural de suas reflexes sobre a Justia.
KELSEN situa o debate sobre a Justia, no plano filosfico, entre duas correntes de
pensamento: o idealismo (que chama de absolutismo filosfico) e o relativismo. No
plano da Cincia Poltica, tenta construir as noes correlatas de absolutismo
poltico e relativismo poltico. O primeiro modo de pensar leva defesa da
existncia de uma Justia absoluta, de carter transcendente, que est acima da
recionalidade humana. O Direito positivo apenas seria vlido se estivesse de
acordo com o esse ideal de Justia. Como KELSEN identifica o Estado com o
ordenamento jurdico, tambm a sua legitimao estaria na dependncia desse
ideal, segundo sua interpretao do que ele mesmo chama de absolutismo
filosfico.
Por outro lado, para aqueles que acreditam no relativismo
filosfico, nos quais o prprio KELSEN se inclui, no h um conceito de Justia
absoluta, partindo-se da premissa de que o Direito uma cincia e de que toda a
cincia deve ser fruto da racionalidade humana (carter imanente). No fazendo
parte da Religio, que tem carter transcendente e, por esse motivo, pode crer no
dogma da existncia de uma Justia absoluta, o Direito deve se contentar com a
3 - Cf. Manero, Juan Luiz - Sobre la Crtica de Kelsen al Marxismo, in El Otro Kelsen, Ed. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1989, P. 112.

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possibilidade de existncia de uma Justia relativa. Como cada ser humano tem a
sua prpria viso do mundo e a sua prpria concepo de Justia, a melhor
possibilidade de conviver em sociedade e buscar o seu equilbrio est no
procedimento que permita a participao do maior nmero possvel de indivduos
nas decises polticas. Esse mtodo a Democracia.
Situado o contexto histrico e filosfico no qual se desenvolve o
estudo de KELSEN sobre a Democracia, hora de ver qual o contedo de suas
investigaes.

I - Pressupostos da Teoria Democrtica de KELSEN

O plano de abordagem de KELSEN para o tema dos

pressupostos da Democracia consiste em trs divises: primeiro estuda as relaes
entre Democracia e Filosofia, depois, Democracia e Religio e, por ltimo,
Democracia e Economia. Certamente que outras possibilidades de anlise no
esto excludas, porquanto que a Democracia permite infinitas possiblidades de
estudo, segundo os mais diversos ngulos. certo, porm, que os trs ngulos
escolhidos por KELSEN(Filosofia, Religio e Economia) so da mais alta
importncia. A seguir, a exposio utilizar a mesma ordem de anlise.

A) Democracia e Filosofia

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 A distino entre absolutismo filosfico e relativismo filosfico
um dos pontos-chave para que se entenda o raciocnio kelseniano. Para
compreender o porqu dessa afirmao preciso buscar os trabalhos do autor
relativos ao Direito e a preocupao que expressa em erigir tal disciplina ao carter
cientfico, utilizando, para tanto, os conceitos da Filosofia do conhecimento.
Uma das bases de seu pensamento consiste na separao
entre ser e dever-ser. So dois campos do conhecimento, sendo que o primeiro
regido por relaes de causalidade (SER) e o segundo, por relaes de imputao
(DEVER-SER)4. A manuteno dessa dicotomia fundamental para a construo
do seu positivismo normativista e, sobretudo, para defender os postulados do
relativismo filosfico em contraposio ao que chama de absolutismo filosfico
(idealismo).
O debate entre absolutismo e relativismo filosfico, longamente
estudado na sua Teoria Pura do Direito, faz com que surjam reflexos quando o
autor se lana ao estudo da Democracia. Por ser um tema filosfico fundamental,
KELSEN chama a ateno para as suas conexes com outros campos do
conhecimento. Afirma que, desde que ARISTTELES apresentou sua Poltica
como a segunda parte de um tratado cuja primeira parte era a tica, a estreita
ligao entre a teoria poltica e aquela parte da Filosofia que chamamos de tica,
tornou-se ponto pacfico. Mas, prossegue o autor, tambm existe uma certa
afinidade menos reconhecida em termos gerais entre a teoria poltica e outras
partes da Filosofia como, por exemplo, a Epistemologia, ou seja, a Teoria do
Conhecimento e a Teoria dos Valores5.
Ao relacionar Epistemologia e Teoria Poltica e, por conseguinte,
o tema da Democracia, o que deseja demontrar que a verdadeira forma
democrtica de governo aquela que se baseia em um relativismo filosfico que
permita o debate da pluralidade de idias, sem que nenhuma parta do pressuposto
4 - Cf. Teoria Pura do Direito, 2a. ed., Ed. Martins Fontes, So Paulo, 1986, p. 5.
5 - Cf. Fundamentos da Democracia, in A Democracia, Ed. Martins Fontes, So Paulo, 1993, p. 161.

9
 de que est em um patamar mais elevado do que a outra. Para fundamentar essa
posio, preciso ver como o autor define o absolutismo filosfico, e como define o
relativismo.
KELSEN afirma que o absolutismo filosfico parte do
pressuposto da existncia de uma verdade absoluta e de valores absolutos. Tais
premissas so negadas pelo relativismo filosfico, que s admite uma verdade
relativa e valores relativos. No absolutismo filosfico, os juzos sobre a realidade s
podero almejar a verdade absoluta se remeterem, em ltima instncia, a uma
existncia absoluta, isto , afirmando a sua veracidade no apenas em relao aos
seres humanos enquanto sujeitos que julgam (ponto de vista da razo humana),
mas tambm do ponto de vista de uma razo sobre-humana e divina, a razo
absoluta6. No seu raciocnio, se existe uma verdade absoluta, esta deve coincidir
com um valor absoluto e o absoluto implica necessariamente a perfeio. Diante
dessas premissas de raciocnio, chega concluso que a metafsica do
absolutismo filosfico apresenta uma tendncia irresistvel religio monotesta 7.
Essa metafsica tende a identificar a verdade, isto , a conformidade com a
realidade, com a Justia, no sentido de conformidade com um valor. Da afirmar-se,
segundo uma corrente filosfica, que um juzo sobre o que justo ou injusto, pode
ser to absoluto quanto um juzo sobre o que verdadeiro ou falso8.
O relativismo filosfico, por outro lado, enquanto empirismo (ou
positivismo) antimetafsico, insiste em uma clara separao entre realidade e valor
e faz uma distino entre proposies sobre a realidade e juzos de valor genunos
que, em ltima instncia, no so baseados em um conhecimento racional da
realidade, mas nos fatores emocionais da conscincia humana, nos desejos e nos
temores do homem9. Uma vez que no remetem a valores de uma realidade

6 - idem, p. 164;
7 - idem, ibidem.
8 - idem, p. 165.
9 - idem, ibidem. KELSEN relaciona, na esfera do dever-ser, a relao de imputao com a idia de sano,
que pode ser positiva (prmio) ou negativa (castigo, pena). Da a relao de prazer ou desprazer que justifica a

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 absoluta, no podem estabelecer valores absolutos, mas apenas relativos. Uma
filosofia relativista, segundo KELSEN, decididamente empirista e racionalista e,
em decorrncia disso, tem uma franca inclinao ao ceticismo10.
KELSEN vai mais adiante na questo. Diz que a hiptese que a
afirmao proposta pelo absolutismo filosfico de que possvel uma existncia
absoluta que independe do conhecimento humano leva ao pressuposto de que a
funo do conhecimento simplesmente refletir, como um espelho, os objetos que
existem em si mesmos. Ope-se a essa formulao dizendo que a epistemologia
relativista interpreta o processo de conhecimento como a criao de seu objeto.
Aqui aparece a influncia de KANT, numa concepo que implica o homem como
criador de seu mundo, no momento em que o criador do processo cognitivo. Vive-
se em um mundo constitudo pelo conhecimento ou, seja, o homem ,
epistemologicamente, o criador de seu mundo. Esse afirmao no quer dizer que
o processo de conhecimento tenha um carter arbitrrio. A constituio do objeto de
conhecimento pelo processo cognitivo no significa que o sujeito cria o objeto do
mesmo modo que Deus cria o mundo. H uma correlao, diz KELSEN, entre o
sujeito e o objeto do conhecimento11. Existem leis normativas que determinam esse
processo e o agir do sujeito que constri o conhecimento objetivo. As normas,
porm, se originam na mente do ser humano, tendo o sujeito do conhecimento por
legislador autnomo e, portanto, a liberdade do sujeito cognoscitivo uma condio
prvia fundamental da teoria relativista do conhecimento. Essa liberdade deve ser
interpretada como autodeterminao, no como uma liberdade metafsica da
vontade. O absolutismo filosfico, se for consistente, dever, segundo o autor,
conceber as normas que regulam a descoberta do conhecimento como algo
heternomo, isto , como algo externo ao sujeito cognoscitivo12.

afirmao de que, em ltima anlise, os juzos de valor no relativismo filosfico derivam, no de uma verdade
absoluta (absolutismo filosfico) ou da racionalidade humana, mas sim de fatores emocionais da conscincia.
10 - idem, ibidem.
11 - idem, ibidem.
12 - idem, p. 165/166.

11
 Do que foi visto, possvel perceber porque o autor se
empenha em defender a Democracia como sistema poltico compatvel com o
relativismo filosfico que defende. Uma filosofia absolutista teria a propenso a
impor sua verdade, conduzindo a um sistema autocrtico com muito mais
facilidade, cuja concentrao de poder estaria representada na monarquia absoluta,
que, concentrando todos os poderes, tambm concentraria o monoplio da verdade
e dos valores absolutos. No por outra razo que muito da teoria poltica da Idade
Mdia justifica o poder do soberano na atribuio divina.
A democracia contrape-se tradio filosfica idealista e
somente pode ser justificada com base no relativismo. Entretanto, apenas afirmar
que existem valores relativos e que o objeto do conhecimento construdo a partir
do mtodo de investigao escolhido no suficiente para garantir a convivncia
pacfica em sociedade ou mesmo a existncia da prpria sociedade. Um relativismo
radical levaria ao isolamento de cada ser humano, impossibilitando a convivncia.
Para solucionar esse problema, KELSEN introduz o conceito de tolerncia. A
tolerncia poltica tem as suas razes no tipo democrtico de personalidade,
aproximando o estudo do tema da Psicologia. Diz o autor que, de um ponto de vista
psicolgico, a sntese da liberdade e da igualdade, caracterstica essencial da
Democracia, significa que o indivduo (o ego) deseja a liberdade no apenas para si
mesmo, mas tambm para os outros (para o tu). E isso s possvel se o ego deixa
de se perceber como algo nico, incomparvel e irreprodutvel, mas, ao menos em
princpio, como igual ao tu. O ego s poder honrar a pretenso do tu ser tambm
um ego se o indivduo no considerar como essenciais as inegveis diferenas
existentes entre ele e o outro e se o ego, ou autoconscincia, sofrer uma reduo
parcial pelo sentimento de igualdade com os outros. Essa situao , segundo
KELSEN, exatamente igual situao de uma filosofia relativista13.

13 - idem, p. 180.

12
 Conectado o princpio da tolerncia desde o ponto de vista
psicolgico com a filosofia relativista, preciso arrematar o raciocnio desde o ponto
de vista poltico. Ento, o autor afirma que, uma vez que os princpios da liberdade
e da igualdade tendem a minimizar a dominao, a Democracia no pode ser uma
dominao absoluta, nem mesmo uma dominao absoluta da maioria. Pois uma
dominao pela maioria do povo distingue-se de qualquer outra dominao pelo
fato de que ela no apenas pressupe, por definio, uma oposio (isto , uma
minoria), mas tambm porque reconhece a sua existncia politicamente e protege
os seus direitos14.
A existncia de uma maioria e de uma minoria pressupe o
debate entre ambos e a periodicidade no exerccio do poder. O debate poltico
ocorre num contexto de publicidade. A tendncia de revelar fatos, segundo
KELSEN, especificamente democrtica e essa tendncia leva a uma
interpretao superficial e malvola dessa forma de governo e que induz a pensar
que a corrupo mais freqente na Democracia do que na Autocracia 15. Na
verdade, o que ocorre que a Democracia pressupe a publicidade de seus
debates e de seus atos e, por essa razo, h maior transparncia no exerccio da
atividade poltica, ao passo que a Autocracia encobre fatos ou debates que no
esto de acordo com os seus interesses. Segundo o autor, em um regime
autocrtico no h medidas de controle, que supostamente apenas contribuem para
diminuir a eficincia do governo, nem tampouco publicidade. Existe apenas o
enorme empenho de ocultar tudo que possa ser prejudicial autoridade do governo
e minar a disciplina dos oficiais e a obedincia dos cidados16.
Quanto periodicidade no exerccio do poder, KELSEN pensa
que em uma Democracia, uma vez que o governo no possui carter sobrenatural e
no h justificao do poder atravs de elementos transcendentes, o o governante

14 - idem, pp. 182/183.

15 - idem, p. 187.
16 - idem, ibidem.

13
 designado atravs de um processo racional e publicamente controlado, no
havendo o monoplio permanente de uma s pessoa. A publicidade, a crtica e a
responsabilidade no permitem que um governante seja irremovvel, sendo a
Democracia caracterizada pela mudana mais ou menos rpida do governo. Nesse
sentido, tem natureza dinmica17.
A justificativa que KELSEN d para relacionar Democracia e
relativismo filosfico de que a tolerncia, o direito das minorias, a liberdade de
expresso e pensamento, componentes to caractersticos de uma Democracia,
no tm lugar em um sistema poltico baseado na crena em valores absolutos 18.
Se, contudo, for admitido que somente os valores relativos so acessveis ao
conhecimento humano e vontade humana, ser justificvel impor uma ordem
social a indivduos relutantes, desde que essa ordem esteja em harmonia com o
maior nmero possvel de indivduos iguais, ou seja, com a vontade da maioria 19.
Mas pode ocorrer que a vontade da maioria esteja equivocada e que vontade da
minoria que seja a mais apropriada. Nesse caso, diz o autor, s o relativismo
filosfico pode admitir que a minoria expresse livremente a sua opinio e, com a
fora de seus argumentos, possa a se tornar maioria20.

B) Democracia e Religio

A abordagem que KELSEN faz das relaes entre Democracia e

Religio est de certo modo influenciada pela discusso exposta nos pargrafos

17 - idem, p. 188.
18 - idem, p. 202.
19 - idem, pp. 202/203.
20 - idem, p. 203.

14
 anteriores entre relativismo e absolutismo filosfico e suas conseqncias no
campo da teoria poltica. Parte do pressuposto de que, do ponto de vista da teoria
do conhecimento, o conceito de Deus se apresenta como a personificao da
ordem no mundo21. O problema que KELSEN justifica a Democracia em valores
relativos, isto , para ele, a Democracia fruto de valores oriundos da racionalidade
humana e, por esse motivo, a deciso sobre o valor social a ser posto em prtica
fica a cargo do indivduo atuante na realidade poltica. Com isso, o indivduo no
tira, nem pode tirar, de seus ombros o peso dessa sria responsabilidade 22. Em
certa medida, KELSEN mantm essa posio em relao toda a Cincia e, em
especial, em relao ao Direito, quando afirma que ele, ao ser fruto da
racionalidade humana, ser sempre limitado e arbitrrio23. H de se reconhecer
que o autor coloca no ser humano a responsabilidade de seu destino, caracterizado
pelo pensamento de que a cincia algo imanente, sempre em oposio ao carter
transcendente da Metafsica e, por conseqncia, da Religio24.
Segundo KELSEN, as crticas que recebe a posio que
defende o relativismo e, como visto, que coloca no ser humano a responsabilidade
de suas decises, parte de certas pessoas que no so capazes, nem esto
dispostas a aceitar a responsabilidade da deciso sobre o valor social posto em
prtica, sobretudo em uma situao na qual sua deciso pode ter conseqncias
fatais para o seu bem-estar pessoal. Portanto, assevera o autor, tentam transferir a
responsabilidade de sua prpria conscincia para uma autoridade extrnseca com
competncia para dizer-lhes o que certo e o que errado, para dar uma resposta
sua pergunta: o que Justia? - em busca de uma justificao incondicional em
cujos termos desejam apaziguar a sua conscincia. A autoridade que buscam

21 - Cf. Dios y Estado, in El otro Kelsen, op. cit., p. 252.

22 - Cf. Fundamentos da Democracia, op. cit, p. 206.
23 - Cf. Teoria Pura do Direito, op. cit., 19.
24 - idem, pp. 31/32. O raciocnio de KELSEN nesse ponto, refere-se natureza ds sanes. Ver, sobre o
mesmo tema, do mesmo autor, Teoria Geral do Direito e do Estado, Ed. Martins Fontes, So Paulo, 1990, pp.
23/24.

15
 encontrada na religio25. Atravs da Religio, se impe o dogma e a f sobre a
curiosidade cientfica, e a verdade aparece como um valor absoluto e indiscutvel.
O interesse de KELSEN, ao abordar o tema da Religio,
tambm defender-se das crticas que recebe por parte de alguns telogos
jusnaturalistas, de que o positivismo relativista conduziu ao totalitarismo nazi-
fascista. Refere-se especificamente aos telogos protestantes EMIL BRUNNER e
REINHOLD WIEBUHR. Em linhas gerais, a acusao a de que o relativismo
levaria ao niilismo moral (WIEBUHR) ou destrio da idia de Justia, com a sua
negao do metafsico e do sobre-humano (BRUNNER).
Como visto, KELSEN coloca a tolerncia como um dos
elementos essenciais da Democracia. Segundo sua forma de pensar, a idia de
tolerncia s possvel em uma filosofia de valores relativos. Uma filosofia de
valores absolutos no admite discordncia e, por isso, seria uma contradio lgica.
Exatamente por essas caractersticas que identifica uma tendncia das filosofias
absolutistas ao monotesmo religioso. Assim, a tolerncia se conecta diretamente
racionalidade e, se na condio de membro do governo de um Estado, os homens
que compartilham uma crena religiosa definida adotam uma poltica de tolerncia
com relao a outras religies, sua deciso no determinada pela crena religiosa
e irracional no absoluto, mas por um desejo extremamente racional de manter a paz
e a liberdade na comunidade26.
KELSEN defende-se dos ataques dirigidos sua forma de
pensar, dizendo que a interpretao que os metafsicos fazem da filosofia positivista
equivocada. O fato de toda a verdade ser relativa no significa a inexistncia da
verdade, assim como o ponto de vista de que todos os valores morais so apenas
relativos no significa a inexistncia absoluta de valores morais. A vida, segundo
suas palavras, no destituda de sentido para aquele que admite que outros
possam atribuir vida um significado diferente daquele por ele prprio atribudo. O
25 - Cf. Fundamentos da Democracia, op. cit., p. 206.
26 - Cf. Fundamentos da Democracia, op. cit., p. 242.

16
 fato de uma filosofia racionalista recusar-se a preencher a esfera transcendental
alm da experincia humana com os produtos de uma imaginao alimentada pelos
desejos e temores do homem no , de modo algum, responsvel pela asceno
das religies demonacas. KELSEN afirma, com total coerncia, que impedir o
avano de tais religies no tarefa da filosofia positivista, que se mantm parte
de qualquer tipo de religio. O vcuo espiritual deixado para ser preenchido por
uma religio demonaca est na esfera transcendental que no pode ser
reivindicado pela filosofia positivista. No que tange ao fenmeno da religio
nazista, o autor diz que o espao ocupado por esse tipo de pensamento
decorrente da falta de atuao do cristianismo. A religio nazista apenas a
suprestrutura ideolgica de um movimento concreto que tem suas causas em fatos
poltico-econmicos e no na insuficincia de um sistema poltico ou religioso. E
esse movimento chegou ao seu desfecho atravs de fatos incontestveis, e no
atravs de uma filosofia ou religio aperfeioada27.
Outro ponto importante a anlise feita na obra de JACQUES
MARITAIN, telogo catlico, que tenta associar Democracia ao cristianismo,
afirmando que tal concepo poltica pode ser deduzida dos ensinamentos do
evangelho. KELSEN no concorda com essa afirmao porque, segundo ele, o
cristianismo indiferente aos sistemas polticos, uma vez que Cristo distingue entre
questes polticas e religiosas28. No fundo, o autor entende ser possvel a
instaurao de um sistema democrtico em qualquer Estado, independentemente
de religio29.
Quanto ao mandamento do amor ao prximo, tpico da
moralidade crist, KELSEN entende que inaplicvel realidade poltica. O
princpio assevera que se deve abrir mo da represlia e no retribuir o mal com o
mal, mas retribuir o mal com o bem e no apenas amar o prximo, mas tambm

27 - idem, p. 243.
28 - idem, p. 245. Refere-se expresso Dai a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus.
29 - idem, p. 247.

17
 amar ao inimigo, o que significa no punir quem pratica o mal, mas perdo-lo. Isso,
segundo seu modo de pensar, choca-se com a natureza do Estado enquanto ordem
jurdica geradora de leis coercitivas a serem aplicadas aos infratores da lei30.

C) Democracia e Economia

Prosseguindo nos estudo dos pressupostos da Democracia

para HANS KELSEN, hora de ver quais so as suas idias no que diz respeito s
relaes entre o sistema democrtico e a Economia. O problema fundamental,
anuncia o prprio autor, est na questo de se determinar se existe uma relao
essencial entre o sistema poltico chamado Democracia e um dos dois sistemas
econmicos que rivalizam entre si na civilizao moderna: o capitalismo e o
socialismo31. A preocupao do autor no entrar em mincias da teoria econmica
dos dois sistemas, mas ater-se aos aspectos ideolgicos fundamentais, ou seja,
nos aspectos polticos do sistema econmico.
Para possibilitar a comparao entre os sistemas econmicos
que considera relevantes (capitalismo e socialismo), preciso ver qual a definio
que dada a ambos pelo autor. A partir dessas definies, torna-se vivel a tarefa
de verificar a sua compatibilidade com o sistema democrtico. KELSEN define o
capitalismo como o sistema econmico caracterizado pela propriedade privada dos
meios de produo, a livre iniciativa e a concorrncia. Acrescenta que pressupe a
liberdade econmica, ou seja, a ausncia de interveno governamental direta na

30 - idem, ibidem.
31 - preciso contextualizar, outra vez, o tempo em que foi escrito o artigo Fundamentos da Democracia.
Na dcada de 50, se vivia o auge da guerra fria, com a construo dos grandes arsenais atmicos dos EUA e
URSS. Tambm os sistemas econmicos rivalizam em condies de igualdade, dividindo o mundo em blocos.

18
 vida econmica32. Por socialismo, entende que o sistema econmico
caracterizado pela nacionalizao e controle pblico dos meios e processos de
produo e distribuio, com incisivo controle da vida econmica33. O fato do
sistema democrtico ser compatvel com esse ou aquele sistema econmico em
comparao com a Autocracia, ou, em outras palavras, que um sistema poltico
democrtico ou autocrtico seja mais apropriado para determinado sistema
econmico (capitalismo ou socialismo), uma questo em aberto que, segundo seu
modo de pensar, somente pode ser respondida pela experincia histrica e que,
portanto, nossa experincia concreta no suficiente para dar uma resposta
cientificamente fundamentada. Todas as tentativas de resolver essa questo sofrem
a influncia de preferncias polticas34.
Como se pode intuir, analisar relaes entre Democracia e
Economia constitui tarefa extremamente difcil e, ao mesmo tempo, gratificante,
pela superao do desafio que representa. A dificuldade est na imensa quantidade
de possibilidades de abordagem, o que, alis, muito comum em temas de tal
natureza. Para sistematizar a exposio, necessrio eleger algumas partes do
pensamento de KELSEN e tom-las como referncia. O ponto de partida para o
presente estudo ser a concepo de poder que tem o autor e sua relao com o
direito de propriedade. Depois, sero analisadas as suas concepes de
Democracia liberal e Democracia socialista e os seus componentes ideolgicos. O
terceiro passo ser estudar o papel da Economia e a sua relao com a chamada
regra de Direito.
Para entender o sistema democrtico necessrio saber qual a
relao de poder que envolve o seu funcionamento. KELSEN entende por relao
de poder a dinmica de criao e distribuio da capacidade de influenciar aos

32 - Cf. Fundamentos da Democracia, op. cit., p. 253.

33 - idem, ibidem.
34 - idem, p. 254.

19
 outros. Uma pessoa tem poder sobre outras se puder lev-las a se comportarem
conforme sua vontade35.
O poder em si no poltico nem econmico. O meio que se
utiliza para exerc-lo que pode ser poltico ou econmico. No campo da
Economia, o meio especfico pelo qual se exerce o poder o processo de produo
econmica e distribuio de produtos. Quem controla esse processo so aqueles
que detm o controle dos meios de produo. Em uma ordem poltica constituda
por uma ordem jurdica (Estado), a disposio dos meios de produo deve assumir
a forma jurdica da propriedade36. Os meios de produo podem estar nas mos de
pessoas privadas (geralmente uma minoria da populao), o que um componente
do sistema capitalista: ou podem estar nas mos do governo, o que caracteriza o
sistema socialista. A forma jurdica de distribuio dos produtos econmicos o
contrato, no sistema capitalista, e a adjudicao (direta ou indireta), no sistema
socialista. Em ambos os casos, a vida econmica regida pela criao e aplicao
do Direito37. KELSEN entende que a liberdade econmica do capitalismo uma
liberdade jurdica, garantida pela lei. Os proprietrios privados dos meios de
produo no podem exercer o seu poder econmico se os princpios da
propriedade privada e do contrato no forem validamente estabelecidos pelo
processo de criao do Direito e sua propriedade no for efetivamente protegida
pelo processo de aplicao do mesmo38.
Na Democracia liberal, o exerccio do poder econmico
depende, em ltima instncia, daqueles que detm o poder poltico, pois so eles
que podem manter ou abolir o sistema poltico que constitui um poder econmico

35 - idem, p. 259.
36 - idem, p. 260.
37 - idem, ibidem. Essa ltima afirmao de KELSEN demonstra, entre vrias interpretaes possveis, que
seu raciocnio est condicionado pelo jurdico, ou seja, ele coloca o Direito como centro da atividade
poltica e econmica. Certamente que autores de outras reas no pensariam da mesma maneira, como o
caso dos economistas, mais apegados idia de que as relaes econmicas que condicionam as relaes
jurdicas.
38 - idem, ibidem.

20
 especfico. A concepo formal e o exerccio do direito de voto satisfaz a
exigncia democrtica (liberal) de participao. A crtica que a doutrina socialista faz
a essa concepo, segundo KELSEN, que os direitos polticos apenas podem
tornar-se significativos se o poder econmico, isto , a propriedade dos meios de
produo, for outorgada ao governo de modo que possa ser exercida de acordo
com a vontade da maioria dos detentores dos direitos polticos e no interesse
deles39. Ento, o problema que surge a forma de apurar a vontade do povo que
justamente o processo democrtico, isto , eleies com base no sufrgio universal,
igualitrio, livre e secreto40.
Por detrs da discusso entre Democracia liberal e Democracia
socialista, o que busca KELSEN elucidar o papel da liberdade e da igualdade em
cada opo. Na Democracia liberal, o elemento mais importante a liberdade,
deixando a igualdade reduzida ao seu aspecto formal (igualdade perante a lei). Por
outro lado, a Democracia socialista entende que o valor mais importante a
igualdade compreendida no seu aspecto material ou substancial, ou seja, igualdade
econmica. Assim, a Democracia liberal privilegia a participao poltica formal
como expresso da liberdade poltica (liberdade positiva), combinada com a defesa
dos chamados direitos fundamentais (liberdade negativa), geralmente assegurada
em uma carta poltico-normativa denominada Constituio. Entre os direitos e
garantias fundamentais est o direito de propriedade. A Democracia socialista, por
seu turno, privilegia o acesso de todos os cidados aos produtos da atividade
econmica e admite uma fase inicial de ditadura, a ditadura do proletariado para
chegar ao almejado comunismo, onde no haver sequer presena do Estado.
Evidentemente que KELSEN no acredita na possibilidade de desapario
completa do Estado, mesmo na hiptese de que se realiza plenamente a utopia da
igualdade econmica41.

39 - idem, p. 261.
40 - idem, pp. 261/262.
41 - idem, pp. 255/256.

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 Outro ponto importante das reflexes de KELSEN sobre as
relaes entre Economia e Democracia o papel da primeira na conexo com a
chamada regra de Direito. Trata-se de uma anlise para a doutrina de alguns
economistas, em particular as teses de HAYECK, segundo a qual existe uma
necessria ligao entre Democracia e Capitalismo.
Para HAYECK, a regra de Direito no pode ser mantida em um
sistema econmico socialista. Por regra de Direito entende-se o princpio de que
as funes administrativa e judiciria do Estado devem ser o mximo possvel
determinadas por normas gerais preestabelecidas, de tal modo que caiba aos
rgos administrativos e judicirios o mnimo possvel em termos de poder
discricionrio42. O intuito da manuteno da regra de Direito evitar um governo
arbitrrio e assegurar a liberdade. Se o sistema econmico planificado, a
administrao no determinada por normas gerais preestabelecidas e inevitvel
um governo arbitrrio e, portanto, a perda da liberdade43.
KELSEN no concorda com as afirmaes de HAYECK. Diz que
a regra de Direito no garante a liberdade dos indivduos sujeitos ao governo
porque no trata da relao entre governo e governados, mas de uma relao no
mbito do prprio governo, a relao entre a funo criadora do Direito e a funo
aplicadora do Direito. Seu objetivo a conformidade da segunda com a primeira. O
efeito da regra de Direito a racionalizao da atividade do governo, isto , dos
processos de criao e aplicao do Direito. Seu objetivo no a liberdade, mas a
segurana, a segurana no campo do Direito. Se problema da Democracia e da
Economia for abordado do ponto de vista da racionalizao e segurana, deve-se
admitir que o socialismo, com a sua economia planificada, conduz exatamente
racionalizao do processo econmico e segurana econmica, em oposio ao
capitalismo, o qual com sua produtividade anrquica est longe de garantir a
segurana econmica. Esse efeito de uma economia capitalista no pode ser
42 - idem, pp. 268/269.
43 - idem, p. 269.

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 obstado pela regra de Direito predominante em uma Democracia capitalista, pois
a vida econmica no est diretamente regulada pelo Direito. E a racionalizao do
processo econmico, juntamente com a segurana econmica, sero alcanados
em uma Democracia socialista mesmo se a regra de Direito no se aplicar
regulamentao jurdica da vida econmica44.
O processo de criao/aplicao do Direito e a relao com a
denominada regra do Direito descrito por KELSEN. Para ele, a tendncia do
princpio regra de Direito determinar o quanto possvel, atravs de uma norma
geral, o contedo das normas individuais a serem promulgadas pelos rgos
administrativos e judicirios. Mas o contedo da norma individual nunca pode ser
completamente determinado por uma norma geral. Fosse isso possvel, a
promulgao de normas individuais seria suprflua. Existe sempre um certo grau de
poder discricionrio a cargo do rgo destinado a aplicar a norma geral, que
apenas uma estrutura dentro da qual deve ser criada a norma individual. A norma
individual, por seu turno, sempre contm algo de novo e que ainda no est contido
na norma geral. Portanto, inevitvel um certo grau de arbitrariedade na aplicao
de Direito, que tambm necessariamente criao de Direito. Pois a norma
individual promulgada pelo rgo administrativo ou judicirio to legal quanto a
norma geral promulgada pelo rgo legislativo. Por outro lado, o poder
discricionrio do rgo legislativo praticamente ilimitado. O Parlamento
soberano e sua soberania a soberania do povo no mbito da Democracia
representativa45. Na verdade, KELSEN reconhece o carter poltico dos trs
mbitos do poder poltico do Estado. O carter poltico do Poder Judicirio ou da
Administrao tanto mais forte quanto mais amplo seja a discricionariedade que a
legislao lhe outorga. Quando o legislador autoriza ao juiz, dentro de determinados
limites, a avaliar os interesses que se opem e a resolver o conflito a favor de um

44 - idem, ibidem. A estrutura escalonada das normas jurdicas est exposta por KELSEN no captulo
intitulado Dinmica Jurdica, da Teoria Pura do Direito, op. cit., pp. 205/294.
45 - idem, pp. 270/271.

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 ou de outro, lhe outorga uma capacidade criadora de Direito e, com isso, um poder
que d funo judicial o carter poltico que tem a legislao. Entre o carter
poltico da legislao e o da jurisdio somente existe uma diferena quantitativa,
no qualitativa46.
Outro problema relacionado com a regra de Direito e o
processo de criao/aplicao do Direito a interpretao jurdica. Segundo
KELSEN, a aplicao do Direito sempre implica uma interpretao do mesmo pois,
sem ela, nenhuma aplicao possvel. Uma vez que as normas gerais a serem
aplicadas pelos rgos administrativos e judicirios so necessariamente expressas
em linguagem humana e, tendo em vista que esta sempre mais ou menos
ambgua, tornam-se possveis interpretaes quase sempre diferentes, e s vezes
contraditrias, de uma mesma norma geral. Por essa razo, no que diz respeito aos
indivduos afetados, o grau de previsibilidade da deciso dos rgos administrativos
e judicirios, mesmo que determinada tanto quanto possvel por normas gerais
preestabelecidas, no to grande quanto imaginam aqueles que confiam no
princpio geral de Direito. A segurana jurdica absoluta uma iluso e
exatamente para manter essa iluso na opinio do pblico que recorre s leis que a
jurisprudncia tradicional nega a possibilidade de diferentes interpretaes, que, de
um ponto de vista jurdico, so igualmente corretas, e insiste no dogma de que
sempre existir uma nica interpretao correta, determinvel pela cincia
jurdica47.
A concluso de KELSEN de que, na medida em que
realizvel, o princpio da regra de Direito certamente um complemento da
Democracia, mas, em uma Democracia capitalista, no aplicvel ao campo da
Economia, uma vez que se trata de campo isento de regulamentao jurdica direta.
Por outro lado, o fato de o princpio em questo no poder ser aplicado, ou, pelo
menos, aplicado com grande eficcia administrao econmica de um sistema de
46 - Cf. Quin debe ser el Defensor de la Constitucin?, op. cit., p. 19.
47 - Cf. Fundamentos da Democracia, op. cit., pp. 271/272.

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 economia planificada, no significa que o mesmo se acha necessariamente
excludo de outros campos de aplicao do Direito de um Estado socialista que,
nesse aspecto, pode ter um carter perfeitamente democrtico48.
A concluso final de KELSEN a de que as tentativas de
demonstrar a existncia de uma relao essencial entre liberdade e propriedade,
assim como todas as outras tentativas de demonstrar uma relao mais estreita
entre Democracia e capitalismo, mais do que entre Democracia e socialismo, ou at
mesmo a compatibilidade exclusiva da Democracia com o Capitalismo, falharam. A
tese do autor a de que, enquanto sistema poltico, a Democracia no est
necessariamente vinculada a um sistema econmico especfico49.

48 - idem, p. 272/273.
49 - idem, p. 297.

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