15/02/2017 ConJurJustiaComentada:EscolhaaoSTFdeveenvolvermaisospoderes

JUSTIA COMENTADA

Escolha de ministros do STF precisa de mais

participao de todos os poderes
11 de julho de 2014, 8h00

PorAlexandre de Moraes

A atuao do Supremo Tribunal Federal na concretizao

da legitimidade da Justia Constitucional brasileira e em
sua consagrao como defensor dos direitos e garantias
fundamentais, foi fortemente acentuada a partir da
Constituio de 1988, com as alteraes propostas pelas
Emendas 3/93 e 45/04 e a regulamentao das leis 9.868 e
9.882, ambas de 1999, que optaram pela centralizao da
interpretao vinculante do texto constitucional em seus
11 membros.

Os reflexos dessa ampliao de efetiva atuao do

Supremo Tribunal Federal trouxe novamente discusso
a questo da legitimidade da justia constitucional em
confronto com a legitimidade da maioria legislativa, principalmente na forma
acentuada no campo do controle concentrado de constitucionalidade, uma vez que
poderes so concedidos a um corpo de magistrados no eleitos para declarao de
inconstitucionalidade de uma lei, afetando a produo legiferante do Parlamento,
representante direto das aspiraes populares em uma democracia representativa.

A justia constitucional, porm, no carece de legitimidade, pois a Constituio

Federal consagrou a ideia de complementaridade entre democracia e Estado de
Direito, pois enquanto a democracia se consubstancia no governo da maioria,
baseado na soberania popular, o estado de direito consagra a supremacia das
normas constitucionais, o respeito aos direitos fundamentais e o controle
jurisdicional do poder estatal, no s para proteo da maioria, mas tambm, e
basicamente, dos direitos da minoria; sendo absolutamente necessria a
compatibilizao do parlamento (que representa o princpio democrtico da
maioria) com a justia constitucional (que representa a garantia do estado de direito
e a defesa dos direitos fundamentais e dos direitos da minoria).

Dentro dessa perspectiva, acentua-se a necessidade de conjugarem-se e

compatibilizarem-se as ideias de democracia, que se manifesta basicamente pela
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forma representativa, por meio do Congresso Nacional, e de estado de direito, que se

manifesta pela consagrao da supremacia constitucional e o respeito aos direitos
fundamentais, tornando-se, portanto, clara a legitimidade da justia constitucional e
a necessidade de existncia de seus rgos, dotados de plena independncia e que
possam instrumentalizar a proteo dos preceitos e direitos constitucionais
fundamentais.

O amplo controle jurisdicional exercido pelo Supremo Tribunal Federal, longe de

configurar um desrespeito vontade popular emanada por rgos eleitos, seja no
Executivo seja no Legislativo, constitui um delicado sistema de complementaridade
entre a democracia e o estado de direito e precisa ser mantido, em defesa da efetiva
proteo aos direitos fundamentais.

Tal constatao no impede o aperfeioamento deste complexo mecanismo

constitucional, principalmente quanto a forma de investidura dos membros do STF,
pois a sua composio fator legitimador da justia constitucional, havendo,
portanto, necessidade da mais ampla participao popular na escolha de seus
membros, por intermdio de seus representantes eleitos nos Poderes Legislativo e
Executivo.

Essa salutar discusso est presente no Congresso Nacional, pois h vrias propostas
de Emendas constitucionais sobre o tema, e, entre elas esto em tramitao no
Senado Federal, a PEC 50/2013 (senador Antonio Carlos Rodrigues, PR/SP) e a PEC
58/2013 (senador Roberto Requio, PMDB/PR), estabelecendo alteraes no processo
de escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e prevendo a existncia de
mandatos temporrios para o exerccio do cargo.

A PEC 50 estabelece que os ministros do Supremo Tribunal Federal passem a ser

escolhidos em lista sxtupla elaborada, na forma da lei, por rgos e entidades da
rea jurdica e composta de pessoas com, no mnimo, dez anos de experincia
profissional na mesma rea, sendo cinco vagas pelo presidente da Repblica, trs
pela Cmara dos Deputados e trs pelo Senado Federal; enquanto a PEC 58 prev a
fixao de mandato de oito anos para os ministros do STF, que sero nomeados aps
a escolha pelo presidente da Repblica e aprovao de maioria absoluta do Senado
Federal.

O tema merece reflexo, pois o atual posicionamento constitucional do STF na

diviso de poderes passou a exigir a necessidade de maior aperfeioamento na
previso de sua composio e forma de investidura de seus membros, que, desde a
primeira Constituio republicana de 1891, sofreu poucas alteraes,
caracterizando-se, basicamente, pela escolha e nomeao vitalcia de seus ministros
pelo presidente da Repblica, desde que presente a concordncia do Senado Federal,
nos mesmos moldes da Corte Suprema dos Estados Unidos.

A questo relacionada composio do STF no pode ser colocada de maneira

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neutra, pois, em virtude da repercusso de suas decises, o juiz constitucional

desempenha necessariamente um papel ou uma funo poltica. Dessa forma, todas
as formas de investidura sero fortemente impregnadas do carter de politizao na
escolha para a Corte, pois se trata do exerccio de jurisdio constitucional e no
jurisdio comum, devendo-se, portanto, consagrar-se a existncia de requisitos
capacitrios mnimos e garantias de independncia para o exerccio da funo,
diminuindo-se a possibilidade da utilizao dos cargos do Supremo Tribunal Federal
como instrumento de poltica partidria.

O modelo norte-americano (1787) implantado no Brasil (1891), contudo, foi, ao longo

do tempo, insuficiente e carecedor de maior legitimidade popular, sendo superado
pelas novas frmulas previstas nas Constituies europeias, que no s preveem
uma participao mais efetiva dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio na
escolha dos membros do Tribunal Constitucional, como tambm exigem maiores
requisitos capacitrios.

Exemplificativamente, podem ser apontadas, como modelos evolutivos de

designao dos membros dos tribunais constitucionais, que visaram repartio
balanceada da escolha entre os Poderes de Estado, as Constituies austraca,
francesa e a Lei Fundamental alem, que preveem as nomeaes tanto pelo
Executivo, quanto pelo Legislativo; enquanto a Constituio portuguesa permite
nomeaes com base em escolhas do Parlamento e do prprio Tribunal
Constitucional e as Constituies Italiana e Espanhola dividem as nomeaes entre o
Executivo, Parlamento e a prpria Magistratura.

Portanto, seria importante que os membros do STF fossem escolhidos, de maneira

proporcional, pelos representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio,
de maneira que, quatro ministros fossem escolhidos livremente pelo Presidente da
Repblica e quatro ministros eleitos pelo Congresso Nacional, sendo dois por
maioria absoluta da Cmara e dois por maioria absoluta do Senado Federal; sendo
que, os trs membros restantes seriam escolhidos pelo prprio STF, entre membros
da carreira da magistratura e do Ministrio Pblico.

A escolha dos membros do STF deveria tambm vir acompanhada da exigncia de

requisitos especiais, devendo ser acrescentados aos atuais requisitos para a escolha
dos 11 ministros alguns capacitrios, necessrios para o exerccio de to graves e
importantes funes. Alm da permanncia da exigncia da nacionalidade
originria (CF, artigo 12, 3, IV) do gozo dos direitos polticos (cidados) e da
reputao ilibada, a Constituio Federal deve especificar a exigncia, hoje
absolutamente subjetiva, do notvel saber jurdico, que, historicamente, no se
mostrou satisfatria, substituindo-a por critrios objetivos.

Assim, o requisito do notvel saber jurdico, para os quatro membros escolhidos pelo
Presidente da Repblica e para os quatro membros eleitos pelo Congresso Nacional,
passaria a exigir, alternadamente, ou do exerccio no mnimo de 10 anos de efetivo
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exerccio de atividade que exija a qualificao profissional de bacharel em Direito,

semelhante exigncia do Tribunal Constitucional Austraco ou a qualificao de
jurista, comprovada pelo ttulo de doutor em Direito, devidamente reconhecido, nos
moldes do Tribunal Constitucional Portugus. Para os membros escolhidos pelo STF,
a exigncia deveria ser de, no mnimo, 10 anos de efetivo exerccio na carreira da
magistratura ou do Ministrio Pblico. A complementao de experincias refora a
legitimidade da justia constitucional, afastando duplo perigo: o exagerado
tecnicismo dos membros ou o desvirtuamento poltico partidrio das escolhas.

Uma vez regularmente escolhidos, todos os candidatos seriam sabatinados pelo

Senado Federal, para aprovao por maioria absoluta, e a posse seria dada pelo
presidente do STF. Porm, antes da sabatina, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil deveria manifestar-se, sem carter vinculativo, sobre os
eventuais candidatos e suas qualificaes, nos mesmos termos da Associao norte-
americana de Advogados (ABA) que possui uma comisso para anlise da escolha
presidencial para a Corte Suprema, logicamente sem carter vinculante, definindo o
escolhido como qualificado ou no qualificado.

Rui Barbosa afirmava que esse era o momento da sociedade americana participar
da escolha dos integrantes da mais alta corte, por intermdio de um rgo da
sociedade civil, tendo recordado interessante acontecimento, ao comentar o art. 55
da Constituio Federal de 1891, sobre a participao da Bar Association de New
York, que impediu a nomeao do Secretrio de Justia George H. Willians para o
cargo de juiz da Corte Suprema norte-americana, pelo Presidente Grant, em virtude
de ter agido com grande desacerto e consultara mal os interesses da justia, mesmo
tendo sido heri de guerra e empossado com grande apoio popular.

Entendemos, tambm, que diferentemente da atual previso e das previses para os

juzes da Suprema Corte norte-americana e do Tribunal Constitucional austraco, a
nomeao dos futuros membros do STF no deveria ser realizada de forma vitalcia,
devendo a Constituio Federal instituir mandatos temporrios, nos mesmos moldes
do Conselho Constitucional francs, dos Tribunais Constitucionais alemo,
portugus, espanhol e da Corte Constitucional italiana.

H necessidade do STF, enquanto instituio, na especial misso de interpretar a

Constituio Federal, adequar-se s alteraes polticas, sociais e culturais,
reforando sua histrica misso de defensor dos direitos fundamentais e
diminuindo as desigualdades sociais, a fim de cooperar com os demais Poderes para
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, como determina nossa
Constituio Federal.

A alternncia dos mandatos, cuja durao razovel no deve ser menor do que 10
anos, sob pena de comprometimento da excelncia da Corte, e sem reconduo,
possibilitaria essa maior evoluo e adequao sociopoltica. A vedao
reconduo garantia de independncia da jurisdio constitucional, uma vez que
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seus membros no necessitariam permanecer vinculados s foras polticas que os

apoiaram para a nomeao, reforando a ideia de independncia e neutralidade
poltica dos membros do STF, pois os afastaria da perigosa e traioeira expectativa
de reeleio.

Logicamente, as novas regras de investidura deveriam ser aplicadas na medida em

que houvesse a vacncia dos cargos, pois alm de se manter aos atuais ministros do
STF a regra da vitaliciedade, na qual foram empossados, impediria que todos os
mandatos fossem iniciados no mesmo momento.

A maior participao de todos os poderes na escolha e investidura dos membros que

compem o Supremo Tribunal Federal e a fixao de mandatos temporrios para o
exerccio do cargo so elementos indispensveis ao aperfeioamento da
complementaridade entre democracia e estado de direito, constituindo-se em uma
atual necessidade de fortalecimento da legitimidade da justia constitucional.

Alexandre de Moraes advogado e livre-docente em Direito Constitucional pela USP

e Mackenzie. Foi Secretrio de Estado da Justia e Defesa da Cidadania de So Paulo
e membro do Conselho Nacional de Justia.

Revista Consultor Jurdico, 11 de julho de 2014, 8h00

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