DIREITO PROCESSUAL PENAL

ELMIR DUCLERC
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumrio

vii
 Introduo

A idia de escrever este livro surgiu a partir da minha experincia como pro-
fessor de Direito Processual Penal e coordenador do Ncleo de Cincias Penais
(NCP) das Faculdades Jorge Amado, em Salvador-BA, e das reflexes que pude
fazer como membro do Colegiado, diretamente envolvido na tarefa de reconstru-
o e execuo do projeto pedaggico do curso,1 sobre os rumos do ensino do
Direito na atualidade e sobre os seus efeitos na atuao concreta dos profissio-
nais das carreiras jurdicas no Brasil, mas reflete, tambm, as inquietaes e
angstias vividas no exerccio da profisso que abracei h 12 anos.
Uma das muitas coisas que pude aprender nesse perodo que de fato exis-
te uma grande e grave contradio entre as diretrizes estabelecidas pelo MEC
para o perfil e habilidades que deve apresentar o egresso de um curso de Direito
e a lgica que domina as relaes no mercado de trabalho e que, lamentavelmen-
te, vem sendo reproduzida nos cursos oferecidos por muitas instituies de ensi-
no, graas forma pouco criteriosa com que vem sendo conduzido o processo de
expanso do ensino privado no Brasil nos ltimos anos.
De um lado, o que consta nas normativas oficiais que o profissional do
Direito, mais que um bom domnio da tecnologia jurdica, deve ter uma com-
preenso crtica do Direito e do mundo em que vive, alm de estar habilitado a
portar-se de acordo com padres ticos muito bem definidos, que no se redu-
zam a uma moral meramente individual, mas tenham em vista a construo de
uma sociedade mais humana, justa e solidria.2 De outro lado, o que se v na pr-
tica, tanto na academia quanto no mercado de trabalho, , muitas vezes, a nega-
o disso tudo. Se a expanso do ensino superior aumentou o nmero de vagas
na universidade, acabou, tambm, abrindo as portas a pessoas totalmente des-
preparadas por conta de deficincias que vo se acumulando desde os cursos

1 O Curso das Faculdades Jorge Amado teve incio no primeiro semestre de 2001 e, entre agosto
de 2002 e maio de 2004, passou por um processo riqussimo de rediscusso do seu projeto peda-
ggico, com vistas ao reconhecimento do curso. Durante esse perodo, alguns professores foram
convocados pela coordenao para compor uma comisso, que mais tarde se transformaria no
Colegiado do Curso e que passou a se reunir, quase semanalmente, para discutir e rever aspec-
tos da grade curricular, ementas e planos de curso, programas de pesquisa e extenso, monito-
ria, avaliao, interdisciplinaridade, perfil e habilidades do egresso, enfim, cada setor que com-
pe a estrutura do Projeto Poltico Pedaggico foi revisitado e debatido, resultando da um texto
construdo coletivamente, a partir da experincia concreta dos atores envolvidos, e que acabou
sendo reconhecido e avaliado pelo MEC com o CMB (Conceito Muito Bom).
2 A opo pela construo de uma sociedade justa e solidria no algo que possa ser discutido
do ponto de vista tico-poltico, j que, muito mais que uma opo temporria de gesto da coisa
pblica, trata-se de um objetivo normativamente imposto a toda a sociedade brasileira pela
Constituio Federal de 1988, no seu art. 3o, I. Poderamos dizer, assim, que as atuais diretrizes
para a educao do Brasil nada mais fazem seno cumprir a Constituio.

1
 Elmir Duclerc
fundamental e mdio,3 e que dificilmente sero corrigidas ou supridas pelo curso
superior. Por outro lado, a luta cruenta por uma colocao profissional tem
empurrado a grande maioria dos bacharis na direo do concurso pblico, onde
as pessoas so selecionadas basicamente em funo de seu poder de memorizar
o pensamento dogmtico dominante ou, o que pior, o da preferncia da banca
examinadora. Tudo isso, note-se bem, de acordo com prola da sabedoria popu-
lar segundo a qual farinha pouca, meu piro primeiro.
No dia-a-dia da vida acadmica, principalmente no mbito das instituies
privadas, o que se v um total desinteresse por atividades de pesquisa e exten-
so, sobretudo quando isso demande atuao junto a comunidades. As discipli-
nas chamadas de fundamentais, como Filosofia ou Sociologia, tica, e at mesmo
Introduo ao Estudo do Direito, so tidas como contedos menos importantes
frente s ditas profissionalizantes, como Direito Civil ou Direito Processual Civil.4
Ao que parece, at mesmo a representao discente, atividade que sempre foi a
marca da prpria vida universitria, foi reduzida elaborao de carteiras de
meia-entrada e de organizao de calouradas, chopadas e coisas do gnero.
O mais grave, todavia, que os profissionais que vo sendo formados, e que
vo ocupando as vagas oferecidas nos concursos pblicos, como regra, so pes-
soas muitas vezes bem preparadas do ponto de vista tcnico, mas absolutamen-
te incapazes de refletir criticamente e perceber que, antes de oferecer uma solu-
o tcnica para o caso dos autos, devem estar preocupadas em resolver, dentro
do possvel, um conflito real que envolve seres humanos.
No incio de minha carreira no Ministrio Pblico da Bahia, aos 23 anos de
idade, quando atuava numa pequena comarca a duzentos quilmetros de
Salvador, resolvi fazer uma espcie de inspeo no cartrio da vara-crime e depa-
rei-me com um processo que apurava um crime de leses leves (art. 129, caput,
do CPB), to antigo que estava a dois meses de ser alcanado pela prescrio in
abstrato. Depois de conversar com o Juiz titular da Comarca, com quem manti-
nha (e ainda mantenho) uma estreita relao de amizade, optei por pedir o anda-
mento do feito, com a designao de uma audincia em que, na realidade, pre-
tendamos (ambos) apenas passar um sabo no acusado, um senhor de 60 e
poucos anos, morador da zona rural, absolutamente ignorante e que, como vira-
mos a saber somente depois, no gozava de perfeito equilbrio emocional. No dia
da audincia, esperamos em vo a chegada do acusado, e quando j me prepa-
3 Muitos dos problemas do ensino superior tm sua raiz na forma como tratado no Brasil o ensi-
no mdio. Alm das escandalosas desigualdades em termos de ensino pblico e privado, o pro-
blema mais grave que aqui tambm as prticas de ensino esto marcadas pela lgica da exclu-
so e da competio: a escola secundria, sobretudo a particular, abdicou totalmente da tarefa
de formar e educar para a vida. O que importa, agora, treinar para o vestibular e, no mximo,
preparar para o mercado de trabalho.
4 Esse dado no corresponde apenas a uma impresso pessoal do autor, mas foi registrado em
interessante pesquisa realizada e apresentada como trabalho de concluso de curso por uma bri-
lhante aluna do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado (VERAS, Mariana Rodrigues. O
lugar das disciplinas fundamentais nas representaes sociais de estudantes de direito pilares,
repeties e contradies).
2 3
Direito Processual Penal
rava para requerer sua priso preventiva, pelo desrespeito ao chamamento da
Justia, nos chegou a notcia de que ele fora encontrado em sua casa, enforca-
do numa das vigas de madeira que sustentava o telhado, com a contraf da inti-
mao jazendo ao lado, e um bilhete dizendo que no iria se submeter humi-
lhao de ir ao Frum na condio de devedor.
Depois desse episdio, demorei muito tempo para superar a culpa e conse-
guir alguma paz de esprito. Compreendi, afinal, que agi exatamente da forma
como fui ensinado desde a faculdade at o rpido curso de preparao oferecido
pelo Ministrio Pblico aos novos promotores. Tinha uma espcie de brinquedo
dogmtico nas mos, e estava ansioso por utiliz-lo, sem nenhuma reflexo pr-
via sobre as conseqncias desastrosas que poderiam advir dessa brincadeira.
O que se pode fazer, contudo, para superar essas distores? Penso, inicial-
mente, que est fora de questo ceder lgica individualista da sociedade de
consumo, mas no parece razovel simplesmente ignor-la. No mais possvel
tolerar que os nossos bacharis sejam somente exmios repetidores daquele dis-
curso jurdico embolorado to comum nos diversos setores da prtica profissio-
nal, mas tambm no conveniente que saiam da faculdade, por exemplo, sen-
sveis s contradies e aos graves problemas do sistema penal brasileiro, mas
tecnicamente despreparados para manusear um habeas corpus ou um pedido de
relaxamento de priso.
O livro que estou apresentando, portanto, pretende ser uma pequena contri-
buio para a construo de uma bibliografia que facilite ao professor de um curso
de graduao a difcil tarefa de inspirar seus alunos com o pensamento crtico em
processo penal, sem negligenciar a transmisso mais abrangente possvel da tec-
nologia jurdica especfica, ou seja, enfrentando os temas do contedo program-
tico da disciplina sem o nvel de detalhamento das obras monogrficas, mas sem
cair, tambm, na vala comum dos resumos e sinopses disponveis no mercado,
quase sempre meras compilaes do pensamento dogmtico dominante.
preciso deixar claro, porm, que o que se pretende apenas oferecer mais
uma alternativa: um novo formato, talvez, de livro generalista de processo penal,
tendo em vista o universo de alunos cada vez mais heterogneo produzido pela
j referida expanso do ensino jurdico no Brasil. Em todas as turmas nas quais
j lecionei, mesmo nas instituies pblicas, havia pessoas com srias dificulda-
des de aprendizado, e outras que simplesmente no tinham o menor interesse na
disciplina porque j vinham direcionando suas vidas para outras reas.5 Hones-
tamente, em casos assim, exigir que o aluno estude atravs de obras monogrfi-
cas de maior densidade quase sempre vai produzir uma resistncia ainda maior
5 curioso como, no raro, o docente do curso de direito tem a iluso de que a disciplina que ele
leciona a mais importante de todo o currculo, vital mesmo para os alunos (em parte porque
simplesmente ele quem leciona a disciplina). O problema que a decepo com o evidente
desinteresse de alguns proporcional ao tamanho da iluso, e acaba criando uma tentao irre-
sistvel em utilizar instrumentos como a chamada e a prpria avaliao para punir aqueles que
no compreenderam tamanha importncia.
 Elmir Duclerc
e uma antipatia crnica que simplesmente interditam o aprendizado. Por outro
lado, entreg-los inadvertidamente aos resumos seria, na maioria dos casos, o
mesmo que conden-los a uma espcie de emburrecimento irreversvel.
Assim, o meu desejo que o presente trabalho seja til tanto para alunos
mais avanados e com um interesse especfico em cincias penais, quanto que-
les que tm dificuldades, ou que j se definiram por um outro ramo do Direito, ou
ainda para aqueles (e no so poucos) que simplesmente ainda no se encontra-
ram. Para os primeiros, que sirva como uma espcie de roteiro e indicador da
bibliografia monogrfica mais interessante publicada sobre cada tema especfi-
co. Para os demais, que sirva como uma provocao, um chamado para navegar
em guas um pouco mais profundas. Para uns e outros, que seja uma leitura agra-
dvel, pelo menos o quanto pode ser uma leitura tcnica.
***
Nos primeiros 4 captulos, pretendo introduzir o leitor no estudo da chama-
da Teoria Geral do Direito Processual Penal. Teramos, assim: processo e Direito
Processual Penal; inqurito policial; ao penal; e jurisdio penal.
importante deixar claro, contudo, que ao falar de uma Teoria Geral do
Direito Processual Penal, de logo recusamos a existncia de uma teoria geral do
processo, da qual o processo penal seria apenas uma derivao.
A advertncia que faz sentido, note-se bem, porque de fato no se pode
negar que uma srie de fatores contribui para que cogitemos da existncia de
uma teoria geral do processo. Afinal, se concebemos o ordenamento jurdico
como uma unidade mais ou menos sistemtica, parece claro que, de um deter-
minado tronco comum, possam surgir ramos e sub-ramos. Por outro lado, a
existncia de uma teoria geral militaria no sentido de facilitar o aprendizado e
o prprio manuseio do instrumental tcnico de cada um desses sub-ramos,
uniformizando certos conceitos sem prejudicar o que existe de especfico em
cada universo.
O problema que conceber o Direito Processual Penal como um sub-ramo de
uma teoria geral do processo, sob o argumento da simplificao ou da compreen-
so sistemtica do ordenamento jurdico, quase sempre implicar contamin-lo,
tambm, com a prpria filosofia do processo civil, dominada por uma lgica indi-
vidualista e utilitarista, incompatvel com a gravidade das questes em torno da
liberdade humana.
Mais que isso, uma reduo nesses termos significaria, sem dvida, abdicar
de compreender o processo penal criticamente, ou seja, de compreend-lo como
um instrumento desenvolvido pelas sociedades supostamente civilizadas para,
muito mais que restituir as coisas ao seu status quo ante, legitimar a imposio
de um sofrimento adicional a pessoas que praticam certos e determinados atos
com a finalidade de controlar politicamente o seu comportamento; enfim, signifi-
ca abdicar de perceber, como Alberto Binder, que por trs de conceitos como
4 5
Direito Processual Penal
jurisdio, competncia, ao penal, est o crcere, e o crcere uma jaula para
prender humanos.6
O reflexo disso, ademais, pode ser percebido na forma como abordo alguns
temas. Note-se, por exemplo, que, ao contrrio do que j sustentei em trabalhos
anteriores, nego a existncia de qualquer princpio de obrigatoriedade no exerc-
cio da ao penal pblica; no captulo da jurisdio penal, tentei desconstruir os
discursos de justificao que, na contramo dos fatos, procuram dar nfase
jurisdio estatal como via nica de resoluo de conflitos na sociedade. Ao con-
trrio, procurei no texto sugerir formas alternativas (no punitivas) de resoluo
de conflitos penais, alm de apresentar as vrias formas de relacionamento da
jurisdio brasileira com a jurisdio de outros pases, com O Tribunal Penal
Internacional, e com o Tribunal Americano de Direitos Humanos.
Os outros 12 captulos da obra, como se v, so dedicados ao estudo dos
temas especficos mais importantes d0 Direito Processual Penal. Tem-se, assim:
competncia; prises processuais; prova; sujeitos processuais; atos processuais;
nulidades; procedimentos; teoria geral dos recursos; recursos em espcie; e
aes autnomas.
Observe-se, contudo, que cada um desses temas especficos foi estudado
sob o enfoque da teoria geral, e, fundamentalmente, dos princpios do Direito
Processual Penal, como se fossem, realmente, meros desdobramentos deles.
Assim que, ao tratar de competncia, procurei dar um destaque especial ao
chamado princpio do juiz natural, como verdadeira pedra fundamental do tema;
ao tratar de prises, partimos do princpio da presuno de inocncia; ao tratar
de atos, procedimentos e nulidades, do princpio do devido processo legal e do
direito ao julgamento num prazo razovel; e assim sucessivamente. Em suma,
procuramos estruturar a obra conforme uma lgica garantista isto , concebendo
o Direito Processual Penal como um sistema de princpios intimamente ligados,
e construdos de forma escalonada, na forma de sucessivos diques de segurana
e proteo aos direitos fundamentais do indivduo, sobretudo sua liberdade
ambulatria.
Como ver o leitor, no por acaso evitei reproduzir o hbito acadmico de
dedicar um captulo especfico aos chamados processos e questes incidentes.
certo que o prprio Cdigo de Processo Penal contempla um captulo com esse
nome, mas nem o legislador nem a doutrina so capazes de dizer com clareza em
que consistem, ou pelo menos em que se distinguem uns (processos) de outras
(questes). A bem da verdade, alis, ali esto tratados institutos que em nada se
assemelham, e que na grande maioria dos casos podem perfeitamente ser estu-
dados como subtpicos de outros temas, como ocorre, por exemplo, com o inci-
dente (processo ou questo?) de falsidade (prova) ou com a exceo de incompe-
tncia (competncia); ou ento, como ocorre com as medidas assecuratrias,
constituem matria de direito processual civil equivocadamente introduzidas no
6 BINDER, Alberto. Introduo ao Direito Processual Penal, p. xxi.
 Elmir Duclerc
CPP, e atribudas competncia do juiz penal,7 e j derrogadas, inclusive, pelo
CPC de 1973.
Por fim, preciso registrar que a seleo dos contedos e a forma de abor-
dagem do trabalho so apenas o resultado de minhas experimentaes e refle-
xes ao longo desses anos em sala de aula, dialogando com meus alunos, meus
colegas professores, ou, simplesmente, com pessoas interessadas em cincias
criminais. Trata-se, assim, de um texto em permanente construo, um trabalho
por essncia inacabado, para o qual preciso da colaborao de todos que, de boa
vontade, desejarem encaminhar crticas e sugestes.
Afinal, ser sempre muito melhor exercitar a humildade de mudar de idia,
do que, como dizia um certo baiano ilustre, ... ter aquela velha opinio formada
sobre tudo.
Salvador, abril de 2007
O Autor
educlerc@uol.com.br
7 Nesse sentido, JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal, p. 38
6 7
Captulo I
Processo e Direito Processual Penal
Sumrio: 1. Conceito de Direito Processual Penal. 2. O Direito Processual Penal como ramo do saber
jurdico. 2.1. A dogmtica processual penal e a crise da modernidade. 2.2. A dogmtica processual
penal e o pensamento criminolgico crtico. 3. O Direito Processual Penal como parte do ordenamen-
to jurdico. 3.1. A norma processual penal: mbitos de validade, fontes legislativas. 3.2. A norma
processual penal e sua interpretao e integrao. 3.3. A Inflao legislativa, expanso do Direito (e
do Processo) penal e Direito (e Processo) penal do inimigo : Causas, Conseqncias e Riscos. 4.
Princpios do Direito Processual Penal. 4.1. O sistema garantista de processo penal como modelo.
4.2. O sistema de Direito Processual Penal e o sistema jurdico-constitucional. 4.3. Princpio do esta-
do de inocncia. 4.4. Princpio do devido processo legal. 4.5. Princpio do contraditrio. 4.6. Princpio
da ampla defesa. 4.7. Uma crtica ao chamado princpio da verdade real. 4.8. Outros princpios auxi-
liares. 5. O Processo Penal. 5.1. O conceito de processo. 5.2. Natureza jurdica do processo. 5.3. O
conceito de processo penal. 5.4. Espcies de processo penal. 5.5. Pressupostos processuais. 6.
Jurisprudncia selecionada.
1. Conceito de Direito Processual Penal
A expresso que designa a nossa disciplina, como se v, est composta por
um substantivo (direito) e dois adjetivos (processual e penal).1 De um ponto de
vista estritamente lgico, portanto, alcanar o seu exato sentido exige um pro-
cesso analtico em que primeiro ser necessrio definir as suas partes simples,
para depois tentar estabelecer a correta articulao entre elas. Em ltima anli-
se, precisamos chegar a algum acordo sobre o que seja Direito, para ento pro-
gredirmos em direo noo de Direito Processual e, finalmente, alcanarmos o
sentido geral de Direito Processual Penal.
Observe-se, inicialmente, que no pretendemos de forma alguma estabele-
cer uma definio com pretenses de universalidade. Alis, uma rpida resenha
dos esforos da doutrina demonstra que estabelecer um conceito universal de
direito, processo e processo penal no tarefa fcil. O que se constata, alis, que
os autores simplesmente no conseguem chegar a um acordo sobre qualquer
desses pontos.
Como ensina o Professor Trcio Sampaio FERRAZ JUNIOR,2 isso acontece por-
que, as relaes entre linguagem e realidade s podem ser bem entendidas sob
um ponto de vista convencionalista,3 ou seja, que compreende a lngua escrita ou
falada como um mero sistema de smbolos que se relaciona com a realidade de
1 Substantivos na sua forma adjetivada, para sermos precisos.
2 FERRAZ JUNIOR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
Passim.
3 posio convencionalista ope-se o ponto de vista essencialista, que chega a ser assumido
expressamente por setores da doutrina. Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem do pensa-
mento de Diniz, M: Os conceitos refletem, no nosso entender, a essncia da coisa, e as palavras
so veculos dos conceitos. Isto supe a relao entre os significados das expresses lingsti-
cas e a realidade. Compndio de introduo cincia do direito, p. 342.
 Elmir Duclerc
forma arbitrariamente convencionada pelos homens, e jamais ser capaz de trans-
mitir a essncia dos objetos. Assim, a nossa preocupao no deve estar voltada,
no mximo, pesquisa quanto aos usos comumente aceitos das palavras.
Da que, segundo o mestre paulista, qualquer definio do prprio Direito ou
de um de seus ramos s pode ser alcanada a partir de um processo de recons-
truo do seu sentido, ou seja, do sentido que se lhe pode atribuir hoje, no tempo
em que vivemos, e luz das circunstncias e dos consensos sociais que prevale-
cem nas sociedades ocidentais capitalistas.
Nessa linha de raciocnio, e partindo do pensamento de Hanna ARENDT,
sugere FERRAZ JUNIOR que, a partir do momento em que o capitalismo tornou-
se o modo de produo hegemnico no mundo, vai-se instalando, gradualmente,
como modelo de organizao das relaes humanas, a chamada sociedade de
consumo, em que o prprio homem passa a ser valorado em funo do que pro-
duz e, o que pior, em funo do que consome. Trata-se de uma concepo de especficas que nos permitem afirmar que a nossa disciplina o ramo destacado
mundo extremamente individualista e alienante, com conseqncias gravssi-
mas para a prpria dignidade da pessoa humana.4 Nesse contexto, o Direito da
contemporaneidade concebido, de um lado, como um fenmeno decisrio por
excelncia, um conjunto de normas que regula a convivncia entre os homens, e,
de outro lado, como uma rea do saber humano, uma espcie de ferramenta tec-
nolgica que permite otimizar o processo de tomada de decises.
Lamentavelmente, parece que o diagnstico feito pelo professor da USP
est absolutamente correto. Basta, por exemplo, que voltemos a ateno para o
noticirio dos jornais, rdio e televiso, envolvendo temas relativos ao Direito e
ao Estado. Mesmo sem qualquer comprovao estatstica, podemos afirmar, sem
medo de errar, que a maior parte dessas notcias d conta da atuao do Estado
na gesto da economia, ou seja, so reiterados relatos sobre sua atuao no
gerenciamento e controle do processo de circulao de riqueza e do consumo
desenfreado de bens e servios. As campanhas eleitorais esto cheias de argu-
mentos do tipo: (...) preciso cuidar da segurana para que o pas (estado ou
municpio) possa atrair investidores e turistas, e com isso fazer crescer a econo-
mia (...), sem que a maioria das pessoas perceba, por trs desse discurso, a men-
sagem (no dita) de que, nesse modelo de sociedade, a prpria segurana no
propriamente um fim, mas um meio para otimizar a circulao do dinheiro.
Na sociedade de consumo, portanto, o Direito (e o Direito Processual Penal)
se torna, ele mesmo, mero instrumento de controle e de planejamento. Trata-se
de um produto fabricado em larga escala para ser rapidamente consumido, abso-
lutamente contingente, j que vale apenas porque posto por decises, no impor-
ta quais, para permitir a manipulao freqente de estruturas contraditrias,
sem que essa contradio afete a funo normativa (veja-se, por exemplo, a
mudana frentica na disciplina jurdica de alguns institutos, como taxas de
juros, alquotas de impostos, etc), e assentado j no sobre valores, moral, ou
razo, mas apenas sobre um ideal de uniformizao da vida social que ignora as
4 ARENDT, Hannah. A condio humana. Passim.
8 9
Direito Processual Penal
mudanas, as incompatibilidades, a divergncia de opinies, etc. Tudo isso,
note-se bem, com a prestimosa colaborao da cincia do Direito, a quem com-
pete apenas o papel tecnolgico de facilitar esse processo.5
No momento prprio, teremos oportunidade de refletir sobre as possibilida-
des de superao desse quadro, mas por enquanto importante apenas com-
preender que, no mundo e no tempo em que vivemos, o Direito concebido em
pelo menos dois sentidos preponderantes: como fenmeno decisrio que parece
brotar e desenvolver-se espontaneamente conforme os rumos da evoluo da
sociedade; e como movimento consciente de construo de um instrumental tc-
nico capaz de torn-lo mais eficiente. A tarefa de agora em diante abordar o
nosso objeto de estudo por esses dois caminhos, diferentes, mas absolutamente
entrecortados e reciprocamente comprometidos.
Nessa linha de raciocnio, o passo seguinte ser tentar identificar as notas
desse fenmeno (o Direito) que estudalregula o processo penal.
bem verdade que alguns notveis autores contestam a definio do
Direito Processual Penal a partir do conceito de processo penal. Para MAIER, por
exemplo:
Tais definies no tm demasiadas pretenses descritivas e remetem
para sua inteligncia e alcance ao conceito que o autor privilegia sobre o
processo penal. Por diversas razes parece melhor projetar desde o comeo
o contedo regulativo do Direito Processual Penal quando se quer definir o
seu conceito.6
Assim, conforme o seu pensamento, melhor ser compreend-lo como
(...) o ramo do ordenamento jurdico interno de um Estado, cujas normas ins-
tituem e organizam os rgos pblicos que cumprem a funo judicial penal
do Estado e disciplinam os atos que integram o procedimento necessrio para
impor e atuar uma sano ou medida de segurana penal, regulando assim o
comportamento dos que nele intervm.7
5 Sobre a cincia do direito ser um saber tecnolgico, so bastante elucidativas as afirmaes con-
tidas no verbete Tcnica, da obra de: ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio da filosofia, pp. 940-941:
a T. (tcnica) e a cincia em que ela se baseia passaram a ser freqentemente consideradas uma
degradao ou uma traio da Razo Autntica, pois escravizam a razo a objetivos utilitrios, ao
passo que a sua verdadeira funo o conhecimento desinteressado do ser, a contemplao. Esse
conceito constitui a base de todas as crticas dirigidas sociedade contempornea, que estaria
fundada na tcnica e dominada pela tecnocracia. Mas hoje h uma vasta literatura que, apesar de
no partir de preconceitos metafsicos, ideolgicos ou teolgicos, evidencia os aspectos negativos
da T., que podem ser resumidos da seguinte maneira: (...) 4o sujeio do trabalho humano s exi-
gncias da automao, que tende a transformar o homem em acessrio da mquina; 5o incapaci-
dade da T. de atender s necessidades estticas, afetivas e morais do homem.
6 MAIER, Jlio. Derecho Procesal Penal, p. 83 (traduo livre).
7 MAIER, Jlio, Idem, p. 75. (traduo livre). Na mesma linha, TOURINHO FILHO, acolhendo as
lies de FREDERICO MARQUES: o Direito Processual Penal seria conjunto de normas e prin-
 Elmir Duclerc
preciso ter em mente, contudo, que no haver qualquer problema em
definir o Direito Processual Penal como o ramo do Direito que regula e estuda o
processo penal, desde que o prprio conceito de processo penal esteja firmemen-
te construdo. Alis, somente a partir de uma definio segura do que seja o pro-
cesso penal que ser possvel distingui-lo de outras categorias, a fim de justi-
ficar, no primeiro caso, a observncia de uma base principiolgica muito mais
rgida na proteo dos direitos fundamentais do indivduo.
As dificuldades apontadas pelo mestre portenho, ademais, s fazem senti-
do na exata medida em que no tenhamos clareza sobre quais devam ser os limi-
tes e as relaes entre o Direito Processual Penal e outros sistemas de resoluo
de conflitos. E tais dificuldades podem ser perfeitamente superadas, segundo
pensamos, se conseguirmos compreender que existe um vnculo necessrio
entre o Direito Penal, o Direito Processual Penal e a parte do Direito da Criana e
do Adolescente relativa s chamadas medidas socioeducativas: a proteo da
liberdade ambulatria do indivduo8 que, alada condio de princpio fun-
dante, deve figurar, como veremos como uma espcie de ncora de um subsiste-
ma (normativo e terico) integrado, com uma lgica prpria e distinta, at certo
ponto, da lgica especfica (compensatria) do Direito Privado, e at mesmo do
Direito Administrativo sancionador.
Dizer que o Direito Processual Penal integra um subsistema jurdico de pro-
teo liberdade significa afirmar, ademais, que no se reduz a um mero instru-
mento a servio do Direito Material Penal. O contedo regulativo especfico do
Direito Processual Penal, ao contrrio, restar sempre muito bem delineado se o
conceito de processo penal estiver sempre vinculado proteo processual da
liberdade ambulatria em face do poder punitivo do Estado, o que extrapola,
inclusive, o fim nico de atuao de penas e medidas de segurana, ou mesmo de
aplicao do Direito Penal material. Pense-se, por exemplo, num processo por
crime de furto, em que pode ser necessrio discutir se a coisa subtrada era ou
no alheia luz do Direito Civil, ou num habeas corpus impetrado para anular um
processo criminal pelo no-atendimento a normas processuais. Por fim, observe-
se que, quando afirmamos que o Direito Processual Penal regula o processo penal,
est dito, tambm, de forma implcita, que regula a atuao dos rgos jurisdi-
cionais com competncia criminal, eis que, jurisdio e processo, como veremos
adiante, so conceitos inevitavelmente ligados, como faces da mesma moeda.9
cpios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematizao dos
rgos de jurisdio e respectivos auxiliares, bem como da persecuo penal. In Manual de
Processo Penal, 6a ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 13.
8 A existncia e as caractersticas desse sistema, alis, constituem o objeto da tese de doutorado
que pretendemos apresentar no Curso de Doutorado em Direito da UNESA Universidade
Estcio de S-RJ.
9 Conforme um verdadeiro dogma estabelecido na doutrina processualista, ao, jurisdio e pro-
cesso umbilicalmente ligados, de forma que no existe um sem o outro. Nesse sentido, e apenas
como exemplo, veja-se CMARA, Alexandre Freitas de. Lies de Direito Processual Civil, vol. I,
p. 59.
10
Direito Processual Penal
Por fim, conceber o direito processual penal como parte integrante de um
subsistema de proteo liberdade nos conduz, necessariamente, a uma reflexo
sobre os limites e relaes que estabelece com outros mecanismos jurisdicionais
(mas no necessariamente punitivos) de resoluo de conflitos.
Isso porque aquilo que chamamos hoje de jurisdio penal apenas e to
somente a forma moderna de resoluo de conflitos sociais pela via da punio.
Na verdade, parece claro que o poder poltico, desde os seus referenciais mais
remotos, desenvolveu mecanismos para impingir sofrimento de forma deliberada
a certas pessoas que se comportam de uma forma tida como inadequada ou
inconveniente aos setores hegemnicos de uma determinada sociedade ou gru-
pamento humano. Com a ascenso do Estado Moderno, e do paradigma moder-
no da razo, tais mecanismos passaram a exigir uma base de legitimao basea-
da no Direito e, se que isto possvel, em alguns critrios de racionalidade.
Dessa necessidade de legitimao racional, inclusive, que vo surgir as
vrias teorias de justificao da pena e do processo, e a prpria tenso entre
estas e as vrias doutrinas e tendncias abolicionistas. Em ltima anlise, o que
todas elas pretendem dar alguma resposta sobre se e por que punir, isto , mais
do que simplesmente repor as coisas no seu status quo ante, mais do que sim-
plesmente garantir a reparao integral do dano vtima, certos atos reclama-
riam a aplicao de um castigo adicional.
No momento adequado, ao tratarmos especificamente da jurisdio penal,
teremos oportunidade de questionar at mesmo a eficcia desse mecanismo
estatal de soluo de conflitos, mas por hora o que nos interessa simplesmen-
te destacar que a via da punio no necessariamente a nica, embora seja a
mais violenta e mais danosa aos direitos fundamentais, marcadamente a liberda-
de ambulatria. E nesse espao, para limitar e reduzir essa violncia, que deve
atuar o Direito Processual penal.
2. O Direito Processual Penal como Ramo do Saber Jurdico
O instrumental tcnico de que dispe o Direito Processual Penal hoje, isto ,
todo o conjunto de conceitos operativos como jurisdio, processo, ao, etc.,
como bem lembra MONTERO AROCA, resulta da evoluo do Direito Processual,
desde os primrdios de uma simples prtica judiciria at o sculo XX, marcado,
fundamentalmente, pela introduo de um mtodo, ou seja, de um sistema te-
rico.10 Nas palavras do mestre:
Se os procedimentalistas se viram obrigados a estudar a lei e as formas
do procedimento eram as formas legais, os processualistas elaboraram siste-
mas cientficos tentando acomodar a Lei dentro do sistema.11
10 Sobre a importncia da noo de sistema para o estudo especfico das cincias criminais, ver
MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. Direito Penal: sistemas, cdigos e microssistemas.
11 NONTERO AROCA, Juan Montero. El derecho procesal en el siglo XX, p. 29 (traduo livre).
11
 Elmir Duclerc
A elaborao de sistemas conceituais, como j dito, no privilgio da dou-
trina processualista. Na verdade, esse o mtodo tpico com o qual o jurista
constri o seu saber na sociedade de consumo, comprometido, como j sabemos,
at a medula, com a manuteno da estabilidade social que garanta a rpida cir-
culao do dinheiro e preserve um determinado modelo de diviso de bens e de
trabalho. preciso, portanto, acima de tudo, criar condies para que os confli-
tos sejam decidveis, e isso implica um tipo de raciocnio em que as premissas
so estabelecidas como dogmas (princpio da inegabilidade dos pontos de parti-
da) sobre os quais no se pode discutir, de a partir dos quais se deve chegar,
sempre, de qualquer maneira, a uma concluso (princpio da compulsoriedade de
uma deciso).
Assim, como ensina FERRAZ JUNIOR:
(...) de um dogma no se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas
porque ele impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exem-
plo, para o socilogo do direito a questo de se saber se o funcionrio pblico
pode ou no fazer greve uma questo aberta, na qual a legislao sobre o
assunto um dado entre outros, o qual pode ou no servir de base para a
especulao. Sem compromisso com a soluo de conflitos gerados por uma
greve de fato, ainda que legalmente proibida, o socilogo se importar com
outros pressupostos, podendo, inclusive, desprezar a lei vigente como ponto
de partida para explicar o problema. J o dogmtico, por mais que se esme-
re em interpretaes, est adstrito ao ordenamento vigente.12
O Direito Processual Penal, nesses termos, aparece como uma rea especfi-
ca da dogmtica jurdica. Na verdade, logo teremos oportunidade de discutir
sobre o que se pode entender por processo e, mais especificamente, o que torna
um processo penal ou no-penal. Todavia, no preciso entrar nesse debate para
compreender que estamos diante de uma rea do fenmeno jurdico que visa a
regular as formas mais violentas de interveno estatal sobre a liberdade dos
indivduos, tudo isso, repita-se, para garantir a estabilidade de um determinado
modelo de diviso de bens e de trabalho.
Talvez por isso, a advertncia de BINDER, no Prefcio do seu fabuloso traba-
lho Introduo ao Direito Processual Penal:13
Este um livro de introduo aos mecanismos que ns, seres humanos,
utilizamos para prender os nossos semelhantes dentro de jaulas... Poderia
apresent-lo falando da justia, da jurisdio, dos grandes princpios consti-
tucionais, das inumerveis metforas que os juristas inventaram para acredi-
tar que no final de tudo no est o crcere, mas no quero faz-lo.
12 FERRAZ JUNIOR, p. 41.
13 BINDER, Introduo ao Direito Processual Penal prefcio, XXI.
12
Direito Processual Penal
Senhores estudantes! No final disto tudo est o crcere, e o crcere
uma jaula para prender humanos.
2.1. A Dogmtica Processual Penal e a Crise da Modernidade
justamente a natureza especialssima da interveno penal do Estado na
vida das pessoas, porm, que reclama, segundo pensamos, uma crtica prvia
dessa concepo aparentemente reducionista e pessimista da cincia jurdica,
como uma simples tecnologia a servio da manuteno da estabilidade de um
determinado modelo de sociedade. Afinal de contas, a cultura moderna tambm
tornou possvel, de alguma forma, que o homem desenvolvesse as ferramentas
do pensamento crtico, e fosse capaz de refletir, assim, sobre a prpria razo e
sobre as condies de possibilidade de produo do conhecimento.
inevitvel, portanto, que nos perguntemos se ser possvel realmente con-
ceber que o saber jurdico no campo penal e processual penal esteja irremedia-
velmente preso a esses limites impostos pela sociedade de consumo. Em que
medida pode-se aceitar que o cerceamento da liberdade dependa apenas de pro-
cessos que visam garantir a decidibilidade dos conflitos com um mnimo de per-
turbao social? Ser possvel, e ser mesmo necessrio conformar-se com isso?
Na verdade, preciso ter em mente que o aparecimento da sociedade de
consumo e toda a esquizofrenia e alienao que ela traz constituem apenas um
aspecto da verdadeira situao de crise14 experimentada na atualidade, no que
se refere aos modelos-paradigmas15 epistemolgicos (padres gerais de apreen-
so do mundo atravs do conhecimento) e societais (padres gerais de organiza-
o social) desenvolvidos pela modernidade.16 Uma crise que, muito embora seja
solenemente ignorada pela grande maioria dos juristas, reconhecida ampla-
mente pelas cincias sociais em geral.
14 Termo de origem mdica que, na medicina hipocrtica, indicava a transformao decisiva que
ocorre no ponto culminante de uma doena e orienta o seu curso em sentido favorvel ou no
(Hipcrates, Prognosticon, 6, 23-24; Epidemias, I, 8,22). ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia,
p. 222. A situao crtica, nesses termos, admite caminhos alternativos.
15 Um paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham, e, inversamente, uma
comunidade cientfica consiste em homens que partilham um paradigma. KHUN, T. A estrutura
das revolues cientficas, p. 219.
16 Segundo Touraine, a idia de modernidade corresponderia afirmao de que o homem o que
ele faz, e que, portanto, deve existir uma correspondncia cada vez mais estreita entre a produ-
o, tornada mais eficaz pela cincia, a tecnologia, ou a administrao, a organizao da socie-
dade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas tambm pela vontade de
se liberar de todas as opresses (...) sendo certo que, (...) essa correspondncia de uma cultu-
ra cientfica, de uma sociedade ordenada e de indivduos livres, seno sobre o triunfo da razo?
Essa idia clssica de modernidade, identificada por Touraine como uma ideologia modernista,
atingiu o seu ponto de maior expresso no perodo compreendido entre a Renascena e a
Revoluo Francesa, e, a partir da, comea a ceder e recuar diante das crticas e da transforma-
o das prticas sociais. Desde ento, segundo Touraine, inicia-se o processo de decomposio
da idia da modernidade, embalada por motivos que, para as pretenses do presente trabalho,
no convm examinar em profundidade. Crtica da modernidade, p. 9.
13
 Elmir Duclerc
Note-se, porm, que apesar da gravidade dos problemas que envolvem as
sociedades capitalistas contemporneas do ocidente, h quem acredite em alter-
nativas emancipatrias, isto , em possibilidades de superao da crise a partir
da prpria libertao do homem dos esquemas opressivos desenvolvidos pela
sociedade de consumo.
Veja-se, por exemplo, o pensamento extraordinrio de SOUZA SANTOS,17 que
muito embora reclame a necessidade de cumprimento integral de algumas pro-
messas modernas, sustenta que o projeto global da modernidade no precisa e
no pode ser realizado, pelo menos nas condies da modernidade, que acaba-
ram por gerar uma armadilha, uma espcie de crculo vicioso em que as energias
emancipatrias so convertidas em energias de opresso.
No convm, claro, para os limites do nosso trabalho, descer a fundo no
pensamento do socilogo e filsofo portugus, mas basta deixar registrado que
sua obra tem sido freqentemente apontada como um poderoso foco de resistn-
cia para todos quantos no se conformam com a verdadeira ditadura global dos
padres (supostamente democrticos) capitalistas de organizao da produo,
da vida sociocultural, e de administrao do Estado e, ao contrrio, ainda apos-
tam na possibilidade de construo de uma nova teoria da democracia assenta-
da, antes de tudo, na reformulao de critrios democrticos de participao
poltica que no a confinem ao ato de votar, ou seja, numa articulao entre
democracia participativa e representativa, ampliando-se o campo do poltico (e
da cidadania) para alm dos limites do Estado, repolitizando-se globalmente
campos que foram excludos pela teoria poltica liberal.
Essa nova teoria da democracia, ademais, tornaria vivel, novamente, a pr-
pria idia de socialismo, que, liberada da caricatura grotesca do socialismo real,
volta a ser o que sempre foi: a utopia de uma sociedade mais justa e de uma vida
melhor. Para SOUZA SANTOS, socialismo, nesses termos, seria a democracia sem fim.18
Ao falarmos de crise paradigmtica da modernidade, e de como o Direito e
a teoria jurdica se inserem nela, tambm no podemos deixar de referir o vigo-
roso pensamento de Lnio STRECK, que chega a um diagnstico bastante pare-
cido, embora partindo de um referencial terico prprio, que tem como funda-
mento, basicamente, as obras de Martin HEIDEGGER e Hans-Georg GADAMER.
Como anuncia o prprio mestre gacho, o seu propsito discutir a crise do
Direito, do Estado e da dogmtica jurdica, e seus reflexos na sociedade, a partir
do papel da justia constitucional. Com efeito, comparado/engendrado para o
enfrentamento dos conflitos individuais, o Direito e a dogmtica jurdica (que o
instrumentaliza) no conseguem atender as especificidades das demandas origi-
nadas de uma sociedade complexa e conflituosa (J.E. Faria). O paradigma (mode-
lo/modo de produo de Direito) liberal-individualista-normativista est esgotado.
O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social
(re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos.19
17 SANTOS, B. de S. Pela mo de Alice, passim.
18 O que implicaria, inclusive, a democratizao radical do prprio sistema penal.
19 Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 02.
14
Direito Processual Penal
Mais adiante, contudo, trata o mestre gacho de circunscrever esse con-
flito paradigmtico a um quadro de crise mais abrangente, entre o (decadente)
paradigma metafsico da filosofia da conscincia20, e o (emergente) paradigma da
filosofia da linguagem, enquanto concepes distintas acerca das condies de
possibilidade que tem o homem para compreender as coisas do mundo, como
nomin-las, como conhece-las21.
que, a partir da chamada viragem lingstica (inaugurada por WITTI-
GEINSTEIN e incorporada por HEIDEGGER, GADAMER, dentre outros), o pensa-
mento filosfico mais refinado finalmente se d conta de que a linguagem (ao
contrrio da concepo metafsica aristotlico-tomista) no uma terceira coisa
que se interpe entre um sujeito e um objeto, mas passa a ser compreendida
como condio de possibilidade de qualquer relao entre eles, e mesmo de sua
prpria existncia. Compreende-se, portanto, se afirma que com Heidegger, a
hermenutica deixa de ser normativa e passa a ser filosfica, onde a compreenso
entendida como estrutura ontolgica do Dasein (ser-a), onde Da (o a) como as
coisas, ao aparecerem, chegam ao ser, no sendo esse modo uma propriedade do
ser, mas, sim, o prprio ser (...) para Heidegger, compreender no um modo de
conhecer, mas um modo de ser, isto porque a epistemologia substituda pela
ontologia da compreenso (o homem j sempre compreende o ser)!
Lamentavelmente, tambm no h espao nesse trabalho para que puds-
semos explorar mais a fundo as lies de STRECK, mas no resta dvida de que,
a parir de suas contribuies e provocaes, est posto o debate sobre as pr-
prias potencialidades emancipatrias do pensamento dogmtico em Direito, e do
Direito Processual Penal, especialmente, no epicentro da crise paradigmtica que
atravessamos.
2.2. A Dogmtica Processual Penal e o Pensamento Criminolgico
Crtico
No tpico precedente, procuramos localizar submeter a crtica a dogmtica
jurdica, circunscrita ao cenrio de crise dos paradigmas scio-culturais da
modernidade. Para uma melhor compreenso dos problemas especficos da dog-
mtica penal e processual penal, contudo, indispensvel tecer alguns coment-
rios sobre as contribuies da chamada criminologia crtica,22 que se apresenta
20 Ibidem, p. 28.
21 Ibidem, p. 93.
22 Cabe, sem dvida, a Kant, a paternidade do termo crtica, como o processo atravs do qual a
razo empreende o conhecimento de si. ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia, p. 221. De l pra
c, lgico que o termo crtica tem dado azo a um sem nmero de definies e redefinies, de
forma que seria absolutamente inimaginvel, para os limites desse trabalho, dar conta de todas
elas. Pode-se trabalhar, contudo, com a noo clara e simples formulada por MICHEL MIAILLE,
que assinala: preciso tomar o termo em todo o seu sentido: o da possibilidade de fazer apa-
recer o invisvel. Introduo crtica ao direito, p. 21. Vale dizer, adotar uma postura crtica sig-
nifica, no estudo de fatos sociais, a busca dos impensados sociais, das realidades que esto
escondidas por trs dos discursos.
15
 Elmir Duclerc
como um novo grande paradigma do pensamento criminolgico moderno, em
substituio chamada criminologia tradicional ou etiolgica.
Explicamos: o que caracteriza o paradigma etiolgico, segundo BARATTA,
uma noo ontolgica de criminalidade e a pretenso de produzir uma teoria
sobre suas causas ou condies (biolgicas, psicolgicas, sociais) . Tudo isso,
claro, a fim de fornecer elementos para a adoo de medidas de ordem poltico-
criminal que possam ter alguma eficcia no combate ao crime.
Entretanto, os postulados da criminologia etiolgica, assim delineada, no
resistem, como veremos, a uma crtica elementar, j que nenhuma investigao
sobre causas pode ser procedente quando estamos lidando com objetos defini-
dos por normas (o crime, no caso), convenes ou valoraes sociais e institucio-
nais. Aplicar a objetos deste tipo um conhecimento causal-naturalista produz
uma reificao dos resultados dessas definies normativas, considerando-os Primeiro, a criminologia crtica, enquanto crtica do sistema penal, no pode ter
como coisas existentes independentemente destas. A criminalidade, os cri- a funo imediata de projeto (fornecer dados para a elaborao de uma poltica
minosos so, sem dvida alguma, objeto deste tipo: resultam impensveis sem
interveno de processos institucionais e sociais de definio, sem a aplicao influncia sobre a transformao do sistema penal s seria possvel, num curto
da lei penal por parte das instncias oficiais e, por ltimo, sem as definies e as
reaes no-institucionais.23
A criminologia crtica,24 ao contrrio, ao mesmo tempo em que denuncia as
fragilidades da criminologia tradicional, procura apoiar-se sobre o chamado para-
digma da reao social, ou paradigma da definio, o que significa dizer que a polticas de reduo das desigualdades.
investigao criminolgica tem a tendncia a deslocar-se das causas do compor-
tamento criminoso para as condies a partir das quais, em uma sociedade dada,
as etiquetas de criminalidade e o status de criminoso so atribudos a certos
comportamentos e a certos sujeitos (labeling approach), assim como para o fun-
cionamento da reao social informal e institucional.25
23 BARATTA, A. Criminologia crtica e crtica do direito penal, p. 210.
24 Por criminologia crtica, como bem salienta Baratta, entende-se um campo muito vasto e no
homogneo de discursos que, no campo do pensamento criminolgico e sociolgico jurdico con-
temporneo, tem em comum uma caracterstica que os distingue da criminologia tradicional: a
nova forma de definir o objeto e os termos mesmos da questo criminal. Na construo desse
novo paradigma no se pode negar a forte influncia do pensamento de Karl Marx. Coube a ele,
como se sabe, formular pela primeira vez um discurso organizado denunciando a influncia deci-
siva das relaes econmicas travadas na sociedade (relaes de dominao), na conformao
dos demais fenmenos sociais (dentre os quais o Direito), que no seriam, alis, mas que uma
superestrutura da estrutura material econmica. Como bem registra Zaffarone, (...) embora Marx
no tenha analisado em profundidade o sistema penal (...) considerava necessrio deslegitimar
todo o direito, especialmente o penal (...) ZAFFARONE, E. R. Em busca das penas perdidas, 1991.
Da que seu pensamento vai ser ponto de referncia e fonte de inspirao, direta ou indiretamen-
te, para toda a crtica do sistema penal que se lhe segue. No se pode deixar de citar, de igual
modo, a crtica radical de FOUCAULT, M., denunciando, dentre outras coisas, o processo de cons-
truo das sociedades modernas capitalistas como resultante de um projeto de dominao
amparado na noo de poder disciplinar (que implica uma relao gentica e indissolvel entre
saber e poder), que tem como verdadeiro ponto de referncia o modelo benthaniano (pan-ptico)
de priso. o que se extrai de obras como Vigiar e punir, 1999, 262 p., e A verdade e as formas
jurdicas, 1999, 160 p.
25 BARATTA, A., op. cit., pp. 210-211.
16
Direito Processual Penal
Trocando em midos, enquanto a criminologia tradicional pretende desen-
volver uma teoria geral sobre as causas sociais do crime, a criminologia crtica
est preocupada em descobrir porque, numa determinada sociedade, certos
comportamentos, e sobretudo certos grupos humanos so criminalizados, em
detrimento de outros.
Em suma, criam-se condies para a crtica e a denncia do sistema penal
como instrumentos de dominao que se exerce mediante a criminalizao de
certas pessoas atravs do prprio Direito Penal, que funciona na medida em que
disponibilize e legitime as formas mais violentas de interveno estatal a servi-
o de grupos hegemnicos, em detrimento de todo e qualquer ideal democrtico
e socialista de justia e igualdade.
De tudo isso, veja-se, resultam algumas conseqncias importantes.
criminal alternativa, por exemplo) que tem a criminologia tradicional. Sua
prazo, se acompanhada por uma transformao mais profunda da prpria socie-
dade no que se refere s relaes de hegemonia. Por outro lado, qualquer polti-
ca criminal alternativa no deve estar restrita a uma poltica penal, mas reclama-
ria, ao contrrio, um ataque em vrias frentes, inclusive com a implementao de
No que se refere s suas relaes com o Direito Penal, uma poltica criminal
alternativa no poderia estar pautada por uma tendncia de criminalizao alter-
nativa (criminalizao dos delitos de colarinho-branco, por exemplo),26 mas
deveria perseguir a descriminalizao, isto , a mais rigorosa reduo possvel do
sistema penal. O prprio Direito Penal, nesse sentido, estaria reduzido a uma ati-
tude de defesa. Defesa, antes de tudo, do direito penal em face dos ataques rea-
lizados em nossos dias contra as garantias liberais asseguradas nas constitui-
es dos Estados de Direito.27
A dogmtica processual penal, assim, se apresenta como um instrumento
que, com os olhos postos na dignidade da pessoa humana, seja capaz de criar
conceitos como jurisdio, processo, princpios, justamente para funcionarem
como verdadeiros diques de segurana, para que, no final, e com a licena quase
potica do mestre BINDER, citado linhas acima, no esteja o crcere.
Essa, segundo pensamos, a lgica de uma dogmtica crtica e garantista,
que reconhece que precisa trabalhar com os elementos do sistema, mas com-
preende que, mesmo dentro desses limites, h uma grande margem de possibi-
lidades interpretativas que nos permite manter viva a esperana de um direito
processual penal mais humano e racional.
26 Veja-se, no particular, a vigorosa crtica de KARAM, M. L. tendncia de certos setores da
esquerda em apostar no recrudescimento da punio aos crimes praticados pelas elites. A
esquerda punitiva, pp. 79-92.
27 BARATTA, A., op. cit., p. 221.
17
 Elmir Duclerc
3. O Direito Processual Penal como Parte do Ordenamento
Jurdico
Como j dissemos linhas acima, o conceito de Direito, desde um ponto de
vista convencionalista, deve ser construdo de acordo com os usos comumente
aceitos para o termo, sem qualquer expectativa de elaborao de um conceito de
carter universal.
Nessa linha de raciocnio, tem-se que Direito, no sentido tcnico que nos
interessa, designa, alm de um campo especfico do conhecimento humano, o
conjunto de normas jurdicas que regulam a vida social de uma determinada
comunidade, num dado territrio e num dado momento da histria. Assim que
podemos falar do Direito argentino, do Direito alemo, etc.
justamente nesse sentido que pretendemos estudar analiticamente o
Direito Processual Penal brasileiro nesse tpico, tentando fazer uma espcie de
Teoria do Ordenamento Jurdico aplicada ao Direito Processual Penal, ou seja,
examinando as suas diversas fontes e os problemas decorrentes dessa pluralida-
de, alm de aspectos relativos interpretao e aplicao das normas proces-
suais penais no espao e no tempo.
3.1. A Norma Processual Penal: mbitos de Validade, Fontes
Legislativas
Uma boa parte dos manuais costuma dedicar algumas pginas iniciais ao
que chamam de eficcia ou aplicao da lei processual no espao e no tempo,
tomando como base de suas reflexes as normas contidas nos arts. 1o e 2o do CPP,
respectivamente. Essa forma de abordagem, contudo, traz, segundo pensamos,
algumas perplexidades que precisam ser expostas a crtica.
Inicialmente, preciso dizer que os termos utilizados no parecem corretos,
no caso, por diversas razes.
Primeiro porque, tecnicamente, aplicao apenas o processo lgico de
subsuno de um fato concreto a uma hiptese normativa previamente estabele-
cida, um processo, portanto, que tem lugar dentro da cabea de quem decide,
no reclama, portanto, tempo e espao determinados, e em nada se relaciona
com o contedo normativo dos arts 1o e 2o do CPP.
Depois, no adequado mesmo falar de eficcia ou ineficcia da lei, mas de
uma norma jurdica, que pode ser de origem legislativa, contratual, costumeira,
enfim, que pode ter sido produzida a partir das inmeras fontes do direito nor-
malmente aceitas como tais.28 bem verdade que, nos sistemas jurdicos de ori-
28 No dizer de FERRAZ JUNIOR, a norma uma prescrio. A lei a forma de que se reveste a
norma ou um conjunto de normas dentro do ordena-mento. Nesse sentido a lei fonte do direi-
to, isto , o revestimento estrutural da norma que lhe d a condio de norma jurdica. In ob.
cit., p. 233.
18
Direito Processual Penal
gem romanstica, a Lei , sem dvida, a fonte predominante, sobretudo em se tra-
tando de processo penal,29 mas isso no nos autoriza a falar indiscriminadamen-
te em eficcia da Lei, sob pena de violar certos postulados mais ou menos est-
veis da teoria geral do direito.
Ademais, mesmo que compreendamos a expresso eficcia da lei como apli-
cao das normas de origem legislativa, ainda assim estaremos diante de um pro-
blema, pois, como nos informa mais uma vez a teoria geral do direito, eficcia
somente a capacidade de uma norma de produzir efeitos, seja por razes de ordem
ftico-social, seja por razes de ordem tcnica, quando, por exemplo, dependa da
criao de uma outra norma ainda no produzida.30 Assim, incorreto dizer que a
eficcia, nesses termos, dependa de critrios territoriais ou temporais.
Est claro, portanto, que a matria que est disposta nos arts. 1o e 2o do CPP,
segundo pensamos, tem a ver com a validade mesma da norma, aferida nos seus
diversos mbitos (temporal, espacial, pessoal, material) e no de sua eficcia
(social ou tcnica).31
Por essas razes, optamos por um tratamento um tanto diferenciado, que,
embora tome como referncia a mesma base normativa (arts. 1o e 2o do CPP), pro-
curar manter estrita coerncia com os postulados da teoria geral do direito, inclu-
sive para que seja mais facilmente compreendido e assimilado. Assim, vejamos.
Rezam os dispositivos legais citados:
Art. 1o O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por
este Cdigo, ressalvados:
I os tratados, as convenes e regras de direito internacional;
II as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos
ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica,
29 Com o advento da Emenda Constitucional no 45 de 2004, institui-se no Brasil a chamada juris-
prudncia obrigatria, com a previso, nos arts. 102 e 103 da CF, do efeito vinculante das smu-
las do STF. Trata-se, segundo pensamos, de um grande equvoco do legislador, primeiro, porque
pode engessar mais ainda a evoluo da mentalidade da judicatura brasileira, que j , de um
modo geral, mais conservadora do que seria aceitvel. Depois, porque a esperada diminuio do
volume de trabalho dos tribunais dificilmente acontecer, j que no faltar quem pretenda
recorrer e recorrer sob o argumento de que a smula tal ou qual no se aplica ao seu caso, ou
mesmo que aquela smula contraria a Constituio por isso ou aquilo, e logo estaremos preci-
sando criar smulas para dizer o que as smulas queriam dizer. De todo modo, concordamos
aqui tambm com MAIER, a quem citamos: Foi preciso uma lei para elevar a jurisprudncia,
segundo parece, a fonte do direito, em nosso sistema de organizao social. E este fato parece
comprovar, melhor do que qualquer outro, nossa afirmao de que a jurisprudncia no fonte do
Direito em sentido estrito dentro de nosso sistema jurdico. MAIER, Jlio, p. 135. Merece registro,
por fim, a crtica lanada por Lnio Streck, antes mesmo de ser aprovada a Emenda no 45, denun-
ciando o inconveniente de aplicar o instituto em sistemas, como o nosso, da famlia romano-ger-
mnica. STREK, Lnio Luiz, Hermenutica jurdica em crise, p. 54.
30 Nesse sentido, FERRAZ JUNIOR, ob. cit., pp. 194-198.
31 Nesse sentido, BOBBIO, Norberto, in Teoria do Ordenamento Jurdico, pp. 87-88 e SILVA,
Germano Marques da, in Processo penal, vol I, pp. 97-98.
19
 Elmir Duclerc
e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade
(Constituio, arts. 86, 89, 2o, e 100);
III os processos da competncia da Justia Militar;
IV os processos da competncia do tribunal especial (Constituio, art.
122, no 17);
V os processos por crimes de imprensa.
Pargrafo nico. Aplicar-se-, entretanto, este Cdigo aos processos
referidos nos nos IV e V, quando as leis especiais que os regulam no dispuse-
rem de modo diverso.
Art. 2o A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da
validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
No que se refere ao artigo 1o, veja-se inicialmente que, ao contrrio do que
ocorre com as normas de direito penal material, que podem ser aplicadas a fatos
ocorridos no exterior, como previsto no art. 7o do CP, as normas processuais (e no
somente as normas do CPP) esto regidas pelo princpio da territorialidade, ou
seja, seu mbito espacial de validade est restrito, como regra, a fatos ocorridos
dentro do territrio nacional.
Isso significa, de um lado, que os atos processuais realizados pelos rgos
jurisdicionais brasileiros devem ser praticados conforme a legislao brasileira,32
ainda que sejam atos de simples cooperao penal internacional, como, por
exemplo, o cumprimento de uma carta rogatria recebida de um outro Estado
soberano. De igual modo, os atos processuais que devem ser realizados fora do
territrio nacional, com a finalidade de instruir processos ou dar cumprimento a
decises tomadas pela Justia brasileira, devem ser, como regra, realizados con-
forme as normas processuais do pas respectivo.
A doutrina ptria, todavia, costuma denunciar algumas excees regra da
territorialidade. Tem-se, assim: a eventual utilizao do Direito brasileiro a fatos
ocorridos em territrio nullius; a utilizao do Direito brasileiro com autorizao perdeu totalmente sua eficcia. que a CF de 1937, no seu art. 122, no 17, previa
do Estado onde o ato deva ser praticado; em caso de guerra, em territrio ocupa-
do.33 Ditas excees, note-se bem, no decorrem de ressalvas feitas pelo prprio
legislador, mas correspondem a situaes em que a limitao territorial j no faz da economia popular, o que acabou por inspirar a criao do famigerado Tribunal
sentido, ou em que o cumprimento da regra est fora do alcance das autoridades
nacionais.
As ressalvas postas pelos incisos I a IV, como j dissemos, no tm a ver
propriamente com a questo da territorialidade, mas com o mbito pessoal de
validade das normas processuais penais ou com excees regra de que o pro-
cesso penal deva ser regido pelo CPP.
O inciso I, que cuida de convenes e tratados internacionais, no pode afe-
tar, segundo pensamos, a regra da territorialidade, tal como a entendemos, j
que, para alm do CPP, os principais documentos internacionais assinados pelo
32 Assim tambm OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de, Curso de Processo Penal, p. 11.
33 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. cit., p. 40.
20
Direito Processual Penal
Brasil na rea de cooperao penal internacional estabelecem como princpio o
respeito lei interna do Estado requerido (aquele onde deve ser realizada a dili-
gncia).34 35
Talvez por isso, ao analisar o referido dispositivo legal, a doutrina faa refe-
rncia apenas a situaes em que nem mesmo o direito material possa ser apli-
cado, embora o fato tenha acontecido em territrio nacional (crimes praticados a
bordo de navios ou aeronaves pblicas estrangeiras, em guas territoriais e
espao areo brasileiros), ou s chamadas imunidades diplomticas, em que
determinadas pessoas, em face da funo diplomtica que exercem, no podem
ser alcanadas pela jurisdio nacional. Lembre-se, no particular, que h muito
j se tem como certo que, embora inviolveis, as sedes de representaes diplo-
mticas no constituem territrio estrangeiro dentro do pas em que se encon-
tram instaladas.36
O inciso II representa uma exceo regra da aplicao das regras do CPP,
em detrimento de um procedimento especfico. Na verdade, o citado dispositivo
legal, hoje, completamente ocioso e sequer precisaria estar em vigncia, j que
a matria ali contida foi tratada de forma muito mais abrangente pela prpria
Constituio Federal de 1988 (art. 52), posteriormente, pela Emenda no 23/99, e
ainda pelas constituies dos Estados, que ampliaram consideravelmente o rol
de pessoas que tm o chamado foro privilegiado para os crimes de responsabili-
dade, assim definidos na Lei no 1.079/50, que tambm estabelece um procedi-
mento especfico para esses casos.
Os incisos III e V ressalvam a no-aplicao do CPP em detrimento de legis-
lao especfica. Assim, estariam fora do alcance das normas do CPP os crimes
de imprensa e os crimes militares, para os quais existem procedimentos prprios
previstos na Lei no 5.250/67 (Lei de Imprensa) e no CPPM (Cdigo de Processo
Penal Militar).
O inciso IV, por sua vez, embora no tenha sido expressamente revogado,
a possibilidade de criao de um Tribunal Especial para processar e julgar crimes
contra a existncia, a segurana e a integridade do Estado, a guarda e o emprego
de Segurana Nacional, tido e havido como um verdadeiro tribunal de exceo, e
com um procedimento especial. Ocorre, todavia, que desde a CF de 1946 foram
abolidos os tribunais de exceo e com eles a possibilidade de aplicao do pro-
cedimento respectivo.
Alm desses casos, h algumas outras hipteses em que a legislao extra-
vagante deve afastar a incidncia das normas do CPP, ainda que no estejam
includas nas ressalvas expressas regra do art. 1o, caput. Isso porque, em se tra-
34 Nesse sentido, CERVINI e TAVARES, pp. 125 e segs. Princpio de cooperao penal internacional.
35 Voltaremos ao tema da cooperao penal internacional ao tratar das relaes entre a jurisdio
brasileira e a jurisdio dos demais Estados Soberanos e do Tribunal Penal Internacional.
36 Nesse sentido, TORINHO FILHO, in ob cit., p. 42.
21
 Elmir Duclerc
tando de diplomas legais promulgados depois do Cdigo, e para tratar de forma
especfica da mesma matria por ele regulada, no seria mesmo necessrio que
o CPP fosse atualizado para incluir novas ressalvas. A prevalncia das normas de
legislao extravagante, em casos assim, estaria garantida pela aplicao de
comezinhas regras que disciplinam a convivncia de normas aparentemente con-
trrias no ordenamento jurdico, privilegiando a norma mais recente em detri-
mento da mais antiga e a norma especial em detrimento da geral. Assim, tm-se
como exemplos o Cdigo Eleitoral brasileiro, os crimes e procedimento ali defini-
dos, a Lei de Falncias,37 a Lei no 9.099/95, dentre outros.
Convm, ainda, chamar ateno para o pargrafo nico do art. 1o do CPP,
determinando a aplicao subsidiria das suas prprias normas, o que vale, evi-
dentemente, no apenas em relao aos casos expressamente referidos pelo
legislador, mas a toda e qualquer legislao extravagante que venha a ser pro-
duzida e que no disponha de forma diversa.
O art. 2o do CPP, de igual modo, no tem a ver com eficcia, mas com o mbi-
to temporal de validade da norma jurdica. Ou seja, trata-se de norma que pre-
tende dizer sobre que fatos (atos processuais, no caso), passados, presentes ou
futuros, devem incidir as normas processuais que venham a ser produzidas. Tem-
se, assim, que a norma processual penal deve ser aplicada imediatamente, pre-
servando-se a validade dos atos processuais j realizados. Dessa forma, consa-
gra-se o princpio do chamado tempus regit actum, isto , a norma que deve valer
como parmetro para a prtica de um ato processual aquela que vigia poca
em que o ato foi praticado.
As coisas, todavia, no so assim to simples. Vez por outra surgem textos
legislativos em que esto presentes, num nico dispositivo, normas de Direito
Processual (que devem ser aplicadas imediatamente) e normas de direito penal
material que, como se sabe, retroagem sempre para beneficiar e nunca para pre-
judicar a pessoa acusada. Veja-se, por exemplo, o problema criado com a modifi-
cao produzida no art. 366 do CPP, pela Lei 9.271/96, determinando que nos
casos em que o acusado, citado por edital, no comparea ao interrogatrio, o
processo seja suspenso, assim tambm o curso do prazo prescricional. Logo aps
a promulgao da lei, surgiu a dvida sobre como aplic-la aos processos em
curso, prevalecendo nos tribunais superiores a idia segundo a qual no seria
possvel simplesmente cindir o texto normativo, aplicando-se somente a parte
processual (suspenso do processo). A soluo, com a qual jamais concordamos,
foi a aplicao imediata de tudo, com inequvoca ranhura ao princpio da legali-
dade (irretroatividade da lei) penal.38
37 No que se refere aos crimes falimentares, necessrio registrar que, muito recentemente, foi san-
cionada a nova Lei de Falncias (Lei no 1.110/05), tambm e mais apropriadamente chamada de
Lei de Recuperao de Empresas, que revogou integralmente o Decreto-Lei no 7.661/45. A nova
Lei, regula o procedimento criminal nos arts. 183 a 188 do seu texto.
38 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, comentrios, vol. I, p. 641. Contra, OLIVEIRA, p. 551.
22
Direito Processual Penal
Vejam-se, tambm, os problemas que podem ocorrer quando a norma pro-
cessual nova acabar por produzir uma modificao de competncia. A aplicao
imediata implica remessa dos autos ao juzo competente luz da lei nova, ou con-
tinua competente o juzo de direito onde o processo teve incio? A resposta, em
casos tais, passa necessariamente por reconhecer ou no a aplicao do princ-
pio da perpetuatio jurisdicionis em processo penal, o que seria impossvel, para
alguns, falta de previso legal.39
Note-se, ainda, que no basta manter a validade dos atos processuais j
praticados, mas, dentro de certos limites, preservar tambm seus efeitos imedia-
tos. Assim, por exemplo, se uma lei nova produz a modificao de um prazo em
curso, a regra do art. 2o do CPP determina que seja mantido o prazo previsto na
legislao anterior.
Convm registrar, ainda, que setores importantes da nossa doutrina tm
advogado a tese, com a qual concordamos, segundo a qual a norma processual
penal mais gravosa, quando verse sobre direitos e garantias fundamentais, deve
incidir somente em processos instaurados para a apurao de fatos ocorridos
depois do incio da sua vigncia. Ou seja, a norma processual penal a ser aplica-
da aquela que vigia poca do suposto fato criminoso, e no poca em que
a norma deva ser aplicada.40 De igual modo, pensamos que a norma processual
penal mais benfica, quando versar sobre direitos e garantias fundamentais,
deve ser to retroativa quanto a norma penal material. Assim, por exemplo, se o
acusado foi condenado com base em determinadas provas, e depois de definiti-
vamente condenado, lei nova vier a proibir aquele meio de prova, seria possvel
at mesmo desconstituir a coisa julgada, tal e qual acontece nas hipteses de
abolitio criminis. Somente assim, como veremos mais adiante, ser possvel dar
cumprimento integral garantia do devido processo legal, como princpio em
tudo simtrico ao princpio da legalidade do Direito penal material.
3.2. A Norma Processual Penal e sua Interpretao e Integrao
O artigo 3o do CPP reza que:
Art. 3o A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplica-
o analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
O dispositivo legal citado, segundo o nosso entendimento, constitui uma
das maiores tolices legislativas das quais est impregnada a nossa legislao
processual penal.
39 Reza o princpio da perpetuatio jurisdicionis, que a competncia deve ser definida, em carter
permanente, no momento em que a relao processual instaurada. Sobre esse tema voltare-
mos a falar mais detidamente, ao tratar do tema competncia no processo penal.
40 Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, vol. I, p. 113; MAIER, Julio,
Derecho Procesal Penal, Tomo I, p. 248; QUEIROZ, Paulo de Souza; VIEIRA, Antonio. Retroatividade
da lei processual penal e garantismo. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 12, no 143, pp. 14-17, out. 2004.
23
 Elmir Duclerc
Basicamente porque qualquer tentativa de apresentar balizas normativas
para a prpria interpretao da norma jurdica vai sempre resultar numa espcie
de aporia lgica: a interpretao da norma processual deve ser dessa ou daque-
la maneira, mas quem dir como interpretar a norma que diz isso? Certamente
no pode ser ela mesma, j que, antes de interpret-la, no sabemos qual seja o
seu sentido. Assim, a interpretao dessa norma s pode ser uma interpretao
livre, j que desvinculada de critrios normativos. Conseqentemente, ser livre
a opinio sobre como interpretar as demais normas, e a a nossa norma sobre
como interpretar as demais perde totalmente o sentido.
Na verdade, a nica utilidade que vemos na norma do art. 3o do CPP exa-
tamente demonstrar, por uma via transversa, a impossibilidade de estabelecer
critrios ou mtodos apriorsticos de interpretao que permitam chagar a uma
interpretao verdadeira.
Aqui, alis, mais uma vez preciso referir o pensamento de Lnio STRECK,
para quem a interpretao de um texto normativo que sempre surgir como
norma, - depende de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata-
se da Constituio, que, mais do que um texto, condio de possibilidade herme-
nutica de outro texto, um fenmeno construdo historicamente como produto de
um pacto constituinte, enquanto explicitao do contrato social. Justo por isso,
no se interpreta, sob hiptese alguma, um texto jurdico (um dispositivo, uma lei,
etc) desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intr-
prete tem da Constituio, isto , ele no interpreta por partes, ps em um s
momento: a applicatio, que se d no movimento da circularidade da autocom-
preenso no interior da espiral hermenutica.41
Observe-se, contudo, que as condies de possibilidade para a applicatio
reclamam a existncia de uma pr-compreenso sobre a totalidade do sistema
jurdico-poltico-social, mas o problema, desvelado e enfrentado pela Nova
Crtica do Direito que os juristas, de um modo geral, no esto preparados para
olhar o novo (o texto constitucional de 1988) seno com olhos velhos, dominados
por uma compreenso inautntica do Direito, que relega a segundo plano o pr-
prio Direito Constitucional (em favor da produo normativa infraconstitucional)
e, conseqentemente, a chamada jurisdio constitucional, sinais evidentes, por-
tanto, de que o Brasil um pas de baixa constitucionalidade.
Ademais, a falta de compreenso de que a Constituio constitui, de que
condio de possibilidade, acaba provocando um esquecimento do ser do Direito,
e abrindo espao para a construo do chamado sentido comum terico dos juris-
tas, do qual no fala WARAT, que opera como uma espcie de vu a impedir o
acesso ao ser autntico do Direito, comprometido com a justia social e com os
direitos fundamentais. H, assim, no dizer de STRECK, uma total ausncia da
angstia do estranhamento por parte da dogmtica jurdica tradicional, na medi-
da em que relega a segundo plano o estudo da jurisdio constitucional.
41 Jurisdio constitucional e hermenutica, pp. 208-210.
24
Direito Processual Penal
importante ter em mente, contudo, que a preocupao de STRECK, ao por
destaque na jurisdio constitucional, no significa adeso s teses do neoposi-
tivismo lgico e do racionalismo crtico, que pressupe que toda fundamentao
deve conceber-se como inferncia desde outro enunciado dentro de um sistema
mais ou menos axiomatizado (...) o que nos leva inexoravelmente a uma aporia,
pois, no final, restar sempre a pergunta sobre o fundamento do fundamento. Ao
contrrio, adverte o professor gacho sobre a impossibilidade de inferir algo de
algo, eis que o sentido do ser de um ente no pode ser constitutivo do sentido do
ser de outros entes.
A Constituio, assim, no um elemento objetivo, separado do intrprete,
fora da circularidade hermenutica; dela impossvel deduzir outro elemento
objetivado. Por isso possvel dizer que a noo de Constituio um paradoxo,
ao fundar sem ser fundamento inconcussum (porque no uma categoria ou uma
hiptese a partir da qual se possa fazer dedues), e, ao mesmo tempo, embora
sendo o ponto de partida (e de chegada) do ordenamento, frustra essa pretenso
de ser esse ponto, j que esse comeo sempre se renova na forma de antecipao
de sentido na circularidade hermenutica.
Nessa linha de raciocnio, abre-se espao para a denncia da prtica comum
no mbito da dogmtica jurdica, em conceber a hermenutica constitucional
como uma espcie de tcnica de interpretao da constituio, isto , enquanto
um mtodo capaz de levar infalivelmente interpretao correta, concebendo a
prpria constituio, ademais, como uma ferramenta disposio do intrprete. O
problema que, da mesma forma que no se pode conceber a existncia de uma
norma fundamental (grundnorm), jamais ser possvel demonstrar a existncia de
um mtodo fundamental (grundmethode) de interpretao que seja capaz de dar
fundamento a todos e permitir a prevalncia de um entre todos os mtodos ou tc-
nicas de interpretao conhecidos (literal, histrico, sistemtico, etc.).
A defesa desse mtodo (muito presente no pensamento dogmtico), por
outro lado, se explica como conseqncia de uma forma de conceber interpreta-
o como subsuno, isto , como processo que permite a passagem do geral
para o particular, da norma para o caso concreto, atravs do mtodo dedutivo,
dando, propiciando, assim, o surgimento daqueles conhecidos standards inter-
pretativos que compem o j referido sentido comum terico dos juristas (a
mulher honesta, o homem mdio e por a vai). O problema, aqui, que, raciocinan-
do luz de uma hermenutica filosfica, no h como simplesmente fazer essa
ciso entre direito e caso concreto, pois, interpretar no nunca uma subsuno
do individual sob os conceitos do geral, pois o Direito momento do prprio caso.
A final, o texto no carrega o seu significado, mas esse significado atribudo
pelo prprio intrprete, na circularidade hermenutica da compreenso. Em lti-
ma anlise, o que pretende demonstrar STRECK que, existe de fato uma dife-
rena ontolgica entre texto e norma, e tornar clara essa diferena, ademais, seria
a tarefa precpua de uma Nova Crtica do Direito que pretenda se libertar das
armadilhas metafsicas da entificao e da busca de um fundamentum absolu-
tum inconcussum veritatis para as coisas. Em suma, para a Nova Crtica do
25
 Elmir Duclerc
Direito, a afirmao de que o ente no existe como ente significa dizer que o texto
no subsiste como texto; o texto s ter sentido na norma que se lhe atribuir.
Observe-se, contudo, que embora a hermenutica filosfica (prpria da Nova
Crtica do Direito) se recuse a ser reduzida a lgica, no se despreza a sua utiliza-
o na forma de uma racionalidade discursiva que, se no serve para viabilizar
a compreenso, admite-se, pelo menos, como forma de explicitar o compreendido,
e como algo que emana de uma espcie de standard de racionalidade estruturan-
te, isto , que j sempre antecipa o comportamento humano. que, a partir das
lies de PUTNAN, admite STRECK a existncia de dois nveis (I e II) de raciona-
lidade, onde a racionalidade I se situaria na base da racionalidade II e representa-
ria um a priori que a racionalidade discursiva sempre pressupe, mas no necessa-
riamente explicita...A tarefa fundamental da filosofia passaria, ento, a consistir na
contribuio para explicitar a racionalidade I com que o conhecimento nas cincias
sempre opera, porque estruturante e organizador do mundo com que sempre ope-
ramos, quando lidamos com processos de argumentao e para o que aqui inte-
ressa especialmente at de validao do discurso jurdico. Haveria assim, um
nvel apofntico em que se trabalha com uma racionalidade discursiva, e um nvel
mais profundo, onde o todo da racionalidade dado sem argumentao, ou, melhor
dizendo, onde a argumentao chega sempre tarde.42
Da se compreende, ademais, a crtica lanada contra as diversas teorias da
argumentao jurdica, que, de um modo geral no conseguem realizar que fun-
damentar no um problema de metodologia ou de procedimento argumentativo,
mas, sim, um modo de ser, e acabam confundindo, portanto, o processo de com-
preenso cm a fundamentao das regras do discurso. Nessa linha, por exemplo,
estariam o pensamento de autores como PERELMAN, HABERMAS E ALEXY.
Como j antecipado no pargrafo anterior, contudo, isso no significa descartar
totalmente o papel da argumentao, mas coloc-la no seu devido lugar. Assim
que, razovel afirmar que uma teoria da argumentao jurdica pode ser vli-
da somente naquilo que ela pode servir de auxlio na justificao/explicitao do
nvel de racionalidade compreensiva (estruturante do sentido, o como hermenu-
tico) que desde sempre j operou no processo interpretativo (...) Aqui se insere a
importncia dos argumentos baseados em juzos de proporcionalidade e razoabi-
lidade e de proporcionalidade, que so condies de possibilidade de qualquer
interpretao e, portanto, deciso judicial. Esse, alis, seria uma espcie de ter-
reno partilhado entre a hermenutica e a retrica, isto , o trreo dos argumen-
tos persuasivos, e no logicamente concludentes.
Some-se a isso que, ao entender a hermenutica num sentido normativo,
isto , como mtodo de interpretao, as teorias do discurso acabam por ignorar
seu carter eminentemente prtico, pelo menos conforme o paradigma da lingua-
gem, que, no pensamento de GADAMER, acaba incorporando algo do pensamen-
to aristotlico, mais especificamente, sua noo de filosofia prtica, que, depura-
da de suas razes inegavelmente metafsicas, e devidamente recepcionada pela
42 Jurisdio Constitucional...,p. 252.
26
Direito Processual Penal
viragem lingstica, aponta para uma hermenutica como agir mediador, em que
o ponto de vista hermenutico se confunde com o ponto de vista interno do par-
ticipante, o que seria incompatvel, portanto, com qualquer noo convenciona-
lista de hermenutica.
A esta altura, portanto, j se pode antever quais so as conseqncias da
adoo de uma Nova Crtica do Direito no trato com o fenmeno constituio, e
com o prprio fenmeno jurdico (se que ainda faz sentido qualquer distino).
que, se sob a vigncia do velho paradigma liberal-individualista, objetivador e
metafsico, representado pela dogmtica jurdica, faz sentido falar de
Constituio como uma espcie de ferramenta disposio do jurista, para ser
interpretada conforme uma hermenutica constitucional que se confunde com
um mtodo ou tcnica, o novo paradigma, representado pela Nova Crtica do
Direito rompe definitivamente com esse esquema, a partir da compreenso de
que no pode haver uma hermenutica constitucional oposta a uma hermenuti-
ca ordinria, justo porque no se pode objetivar metafisicamente a Constituio,
que simplesmente (...) constitui. A sua tarefa, portanto, deve partir, necessaria-
mente, da crtica dogmtica jurdica, denunciando, assim, o esquecimento da
diferena ontolgica e permitindo, portanto, a abertura de clareiras que permitam
desvelar aquilo que est escondido, em suma, que permitam o desvelamento do
verdadeiro ser do Direito, em cada caso.
Assim, parece claro que o art. 3o do CPP acaba provocando um efeito devas-
tador para o progresso do pensamento jurdico crtico em processo penal, na
exata medida em que refora, para os espritos menos atentos, o discurso jurdi-
co oficial, segundo o qual o jurista, e principalmente o juiz, algum que paira
inclume por sobre a vida social, alheio a seus interesses e imune a suas paixes,
nico ser capaz, portanto, de revelar os segredos do orculo jurdico e traduzir,
de forma imparcial, qual seja a boa, perfeita e agradvel vontade da lei.
3.3. A Inflao Legislativa, Expanso do Direito (e do Processo)
penal e Direito (e Processo) Penal do Inimigo: Causas,
Conseqncias e Riscos
Por fim, um estudo sobre as fontes legislativas do Direito Processual Penal
no estaria completo sem um registro acerca do conflito permanentemente tra-
vado, no Brasil, entre as normas infraconstitucionais (o prprio CPP e leis extra-
vagantes) e os princpios e garantias estabelecidos na Constituio Federal de
1988, temtica essa quase sempre ignorada quando se discute sobre eficcia ou
aplicao ou interpretao da norma processual penal.
Assim que, se traarmos uma linha evolutiva da produo legislativa pro-
cessual penal no Brasil nos ltimos 60 anos, constataremos a existncia de uma
espcie de parbola que se desloca entre dois pontos radicalmente autoritrios,
com um breve intervalo liberal e garantidor no meio do caminho.
Tomando como ponto de referncia inicial a promulgao do prprio CPP, o
que se percebe que o nosso cdigo de ritos, como se sabe, foi praticamente
27
 Elmir Duclerc
copiado do Cdigo Rocco, elaborado por encomenda para o governo fascista da
Itlia poca, ou seja, ele fascista com certido de batismo.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, demos um passo gigantes-
co no sentido de criar um sistema de processo penal racional e realmente funda-
do nos Direitos Humanos, com a consagrao de princpios que at ento no se
encontravam positivados, pelo menos nesse nvel.
Ocorre, contudo, que desde ento assistimos a um formidvel retrocesso,
com a produo de leis de contedo radicalmente autoritrio, como nica respos-
ta que o Estado brasileiro consegue dar ao que a imprensa sensacionalista fre-
qentemente chama de nveis insuportveis de violncia, num movimento muito
bem chamado por alguns autores como processo penal de emergncia.43 Vejam-
se, por exemplo, os seguintes diplomas legais: Lei no 8.072/90 (crimes hedion-
dos); Lei no 9.034/95 (organizaes criminosas); Lei no 9.503/97 (Cdigo de
Trnsito); Lei no 9.613/ (lavagem de dinheiro); e muitas outras que sero oportu-
namente expostas crtica durante o nosso trabalho.
A conseqncia um emaranhado de normas jurdicas que vo se atrope-
lando e criando, por um lado, um verdadeiro inferno para o operador do Direito
que deseja um mnimo de sistematizao e, por outro lado, um doce paraso para
o mercado editorial de notas e comentrios a essa babel legislativa.
O pior, todavia, que o resultado, do ponto de vista poltico-criminal,
nenhum. Muito pelo contrrio, o recrudescimento da violncia penal, e o perma-
nente ataque aos direitos e garantias fundamentais, at aqui, s foi capaz de pro-
duzir mais e mais violncia.
O fenmeno ao qual nos referimos, note-se bem, no exclusividade do
Brasil, mas parece mesmo estar presente em todo o mundo ocidental civilizado
contemporneo. Veja-se, por exemplo, o diagnstico feito por SILVA SANCHEZ,
segundo quem no es nada difcil constatar la existencia de una tendncia clara-
mente dominante en la legislacin de todos los pases hacia la introduccin de nue-
vos tipos penales as como a una agravacin de los ya existentes, que cabe encla-
var em el marco general de la restriccin, o la reinterpretacin de las garantas cl-
sicas del Derecho penal substaitivo y del Derecho procesal penal. Creacin de nue-
vos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de riesgo jurdico penal-
mente relevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los
principios poltico-criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tenden-
cia general, a la que cabe referirse con el trmino expansin.44
43 Como ensina Fauzi Hassan Choukr, emergncia vai significar aquilo que foge aos padres tradi-
cionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogao dos
cnones culturais empregados na normalidade... A caracterizao da presena do subsistema se
d com a mitigao, direta ou indireta, de garantias fundamentais estabelecidas no pacto de
civilidade, nesta devendo ser entendida no apenas o texto interno constitucional mas, igual-
mente, os textos supranacionais que versem sobre a matria (CHOUKR, Fauzi Hassan. Direito
penal de emergncia, p. 131) .
44 SANCHEZ, Jess-Mara Silva. La expansin del derecho penal, p. 4-5.
28
Direito Processual Penal
Uma caracterstica terrvel desse processo de expanso, ademais, consiste
na sua seletividade que j no nem ao menos disfarada, mas cinicamente decla-
rada. Referimo-nos tendncia de construo de um direito (e um processo) penal
de duas velocidades, bastante brando e limitado por garantias para uns, e extre-
mamente violento para outros, tudo isso sob o argumento de uma maior eficincia
no combate chamada macro-criminalidade, ou criminalidade organizada.
Como bem adverte PORTILHA, o que espanta no propriamente o surgi-
mento de uma legislao com essas caractersticas, mas la aparicin de un sus-
tento doctrinal que apoya no solo reconoce la necesidad de un Derecho garan-
tstico para personas y outro, sin los clsicos derechos, para las no personas.45
Trata-se do chamado Direito Penal do inimigo, defendido por autores como
JAKOBS e LESCH, para quem solo cuando el individuo acepta el orden social cons-
titudo adquiere el status de persona; por el contrario, de no aceptarlo, se convier-
te en una criatura animal y, en consecuencia, el Ordenamiento carece de razones
para defender sus intereses.46
No preciso mais que dois neurnios, contudo, para ver o absurdo de um
raciocnio como esse. A final, como assinala MUOZ CONDE, em um Estado de
Derecho democrtico y respetuoso com la dignidad Del ser humano ni el enemigo
ni nadie puede nunca ser definido como no persona.47
preciso, contudo, rechaar essa insanidade de Direito (e processo) penal do
inimigo no apenas a partir do prprio contedo delirante dos seus postulados,
mas denunciado, tambm, o seu compromisso ideolgico, como sugere VILAR,
com esta ola de mundializacin masificada que nos deglute y que no nos engae-
mos cada vez va consolidando mayores diferenciais entre los ricos y los pobres, y
com ello mayores miserias y maiores riquezas, que provoca um estado de tales desi-
gualdades que, por descontento y por desesperacin, favorece el aumento de la cri-
minalidad y, a partir de ah, el endurecimiento de las polticas criminales.48
Nessa linha de pensamento, alis, registre-se o diagnstico que faz a men-
cionada autora sobre o prprio atentado de 11 de setembro de 2001, que embora
seja tido como uma espcie de condicionante da afirmao de um Direito penal
do inimigo, teria sido, na verdade, apenas a desculpa perfeita para juridicizar o
quadro de excluso e violncia que j estava estabelecido no plano poltico e eco-
nmico.
Segundo o extraordinrio texto da professora de Valncia, que fazemos
questo de transcrever, Se ha escrito sobre los atentados Del 11 de septiembre por
periodistas, socilogos, historiadores, escritores, polticos, economistas, arabistas,
y por um largo etectera de especialistas que, desde su proyeccin profesional, han
tratado de dar respuestas al acto terrorista acontecido. Y, a pesar de todo, muchas
cuestiones no han encontrado uma repuesta fundada. Lo que es inegable es que se
45 Apud VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 29
46 Apud VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 32.
47 MUOZ CONDE, f.. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, p. 75.
48 VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 73.
29
 Elmir Duclerc
ha abierto un frente nuevo, quizs de pensamiento, quizs de asuncin de polti-
cas involucionistas, quizs de excusas para defender y asumir posiciones reaccio-
narias, que rompen esa idea romntica que se haba ido gestando a lo largo del
Siglo XX y que no nos egaemos estaba ya sendo maquillada por los movimien-
tos globalizadores y las consecuencias perveras que los mismos arrastan.49
Em suma, o que parece claro, nesse sombrio incio de Sculo XXI, que a
mesma lgica da seletividade dos sistemas penais de cada pas se reproduz
no cenrio do mundo globalizado. No plano interno, na medida em que se des-
montam as estruturas do Estado-Providncia, aumentam-se gradativamente
os nveis da violncia do sistema penal, como uma espcie de compensao
que garante a manuteno da estabilidade social e da dominao de uma clas-
se de pessoas sobre outras, sempre atravs do fomento cultura do medo, e
da criao de inimigos pblicos, como o traficante, o de menor, etc. No plano
externo, o empobrecimento dos pases perifricos empurra populaes intei-
ras que, na luta pela sobrevivncia, abandonam sua terra e migram para os
pases centrais, onde sero tambm explorados e demonizados, tratados,
enfim, como inimigos e ameaas reais aos legtimos donos da terra. Tanto num
caso como no outro, o remdio a utilizao desse Direito penal do inimigo
que, na sua forma mais brutal, justifica a deteno ilegal de pessoas, sem pro-
cesso, sem defesa, sem nada, tudo isso graas a umas armas qumicas que
jamais existiram.
Por fim, para quem tem qualquer dvida em relao importao dessa
cultura no dia-a-dia do nosso prprio sistema, pode ser bastante esclarecedor
o texto do hino que comumente entoado nas atividades de treinamento dos
membros do chamado BOPE (Batalho de Operaes Especiais), a elite da
polcia carioca, que diz mais ou menos o seguinte: Homem de preto,qual a sua
misso? invadir favela deixar corpo no cho. Voc sabe quem eu sou? Sou o
maldito co de guerra. Sou treinado para matar, mesmo que custe minha vida, a
misso ser cumprida, seja ela onde for -espalhando a violncia, a morte e o ter-
ror. Sou aquele combatente, que tem o rosto mascarado, uma tarja negra e ama-
rela, que ostento em meus braos me faz ser incomum: um mensageiro da morte.
Posso provar que sou um forte, isso se voc viver. Eu sou... heri da nao.
Alegria, alegria, sinto no meu corao, pois j raiou um novo dia, j vou cumprir
minha misso. Vou me infiltrar numa favela com meu fuzul na mo, vou comba-
ter o inimigo, provocar destruio. Se perguntas de onde venho e qual minha
misso: trago a morte e o desespero, e a total destruio. Sangue frio em minha
veias, congelou meu corao, ns no temos sentimentos, nem tampouco com-
paixo, ns amamos os cursados e odiamos ps-de-co. Comandos, comandos, e
o que mais vocs so? Somos apenas malditos ces de guerra, somos apenas sel-
vagens ces de guerra. (cursados so os membros do BOPE, ps-de-co so os
policiais militares convencionais).50
49 Apud VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 76.
50 SOARES, BATISTA e PIMENTEL. A elite da tropa, pp. 8-10
30
Direito Processual Penal
4. Princpios do Direito Processual Penal
Nos tpicos precedentes, fizemos uma rpida abordagem sobre os princi-
pais problemas do Direito Processual Penal enquanto sistema normativo, isto ,
como uma rea especfica do ordenamento jurdico, e enquanto sistema terico,
ou seja, como ferramenta tecnolgica que permite ao jurista operar com os ele-
mentos do sistema normativo. chegada a hora, portanto, de estudar analitica-
mente aqueles elementos que, como veremos, constituem, a um s tempo, os fun-
damentos desses dois sistemas, ou seja, os princpios do Direito Processual Penal.
Antes, porm, de enumerar e iniciar o estudo detalhado de cada um desses
princpios do processo penal importa, segundo pensamos, fazer alguma reflexo
sobre o que sejam eles, coisa que, curiosamente, no tem sido muito explorada
pela doutrina. Ao contrrio, e talvez por isso, percebemos uma divergncia muito
grande na prpria forma de tratamento dispensado matria. Assim, fala-se em
princpios fundamentais, princpios gerais, somente princpios, que ora so prin-
cpios do direito, ora so princpios do processo penal, isso sem falar na discre-
pncia quanto prpria enumerao deles, havendo, mesmo, quem relacione
mais de uma dezena.51
Importa, portanto, antes de tudo, chegar a algum acordo semntico em
torno da prpria noo de princpio e, nessa linha de raciocnio, algumas boas
pistas podem ser encontradas a partir dos dicionrios. Temos, assim, uma noo
inicial bastante simples e abrangente de princpio como sendo o incio ou o fun-
damento de algum processo.52
Assim, fica muito fcil compreender porque o jurista, que concebe o Direito
como cincia e como conjunto de normas, freqentemente lana mo dos princ-
pios como balizas gerais do saber jurdico, de um lado, e como uma espcie de
mecanismo de auto-integrao (suprimento de lacunas) do prprio ordenamento
jurdico, de outro... Em qualquer caso, contudo, fica clara a idia de sistema que,
como tal, supe uma cadeia de elementos hierarquicamente escalonados e har-
mnicos entre si.
Os princpios, portanto, seriam justamente os elementos postos no nvel
mais elevado do sistema terico e, de igual modo, no prprio ordenamento jur-
dico, quase sempre na forma de clusulas ptreas do texto constitucional.53
dentro desses limites, portanto, que pretendemos falar de princpios, ou
seja, como elementos fundantes do Direito Processual Penal como cincia, mas
tambm normas contidas expressamente, ou pelo menos implicitamente, no
texto da Constituio Federal de 1988. Veja-se, todavia, que pretendemos explo-
rar somente aqueles princpios tidos como mais importantes para uma com-
preenso preliminar do que seja o Direito Processual Penal, deixando os demais
51 Vide, por todos, TOURINHO FILHO, Manual, pp. 12-18.
52 ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio de Filosofia, p. 792.
53 Nesse sentido, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, pp. 243-244.
31
 Elmir Duclerc
para momento oportuno, quando estivermos estudando as matrias especficas
sobre as quais eles incidem. Por fim, cumpre esclarecer que preferimos falar ape-
nas de princpios (ao invs de princpios gerais ou fundamentais), pois na prpria
expresso, conforme colhemos dos dicionrios, j est embutida a idia de fun-
damento, de algo que est no vrtice de um determinado sistema e, justamente
por isso, institui uma disciplina geral a ser observada.
4.1. O Sistema Garantista54 de Processo Penal como Modelo
No tpico 1, sobre o Direito Processual Penal como ramo especfico do
conhecimento, sustentamos a necessidade de enxergar o saber jurdico, pelo
menos em termos de direito e processo penal, como um saber dogmtico (que
precisa partir de premissas j definidas, e chegar, necessariamente, a alguma
concluso) sem dvida, mas que, muito antes de garantir a decidibilidade dos
conflitos para manter a estabilidade social, deve estar orientado conforme um
projeto mais abrangente de emancipao do homem.
Vimos, outrossim, como as contribuies da criminologia crtica acabam por
denunciar a seletividade do sistema penal, problematizando a prpria legitimi-
dade de suas intervenes e reclamando a sua radical democratizao, sobretu-
do atravs de uma atitude de defesa intransigente do prprio Direito Penal (e do
Direito Processual Penal) frente s constantes investidas contra as garantias
penais e processuais penais consagradas no mbito da maioria das
Constituies do mundo ocidental e em muitos tratados e convenes internacio-
nais sobre direitos humanos.
O que significa, todavia, essa atitude de defesa do Direito Penal e Processual
Penal? Em outros termos, qual o Direito Penal que deve ser necessariamente
defendido? O que se pode efetivamente chamar de Direito Penal na crise paradig-
mtica em curso? Segundo pensamos, um estudo sinttico do pensamento de
LUIGI FERRAJOLI, expresso em seu Direito e razo,55 pode muito bem trazer algu-
ma luz sobre questes como essas.
Como j se antecipa na introduo de sua obra,56 o projeto de FERRAJOLI
contribuir para a reflexo sobre o que chama de crise de legitimidade que aflige
os sistemas penais da atualidade quanto a seus fundamentos filosficos, jurdi-
cos e polticos, construdos, todos eles, com o nascimento do moderno Estado de
54 O termo garantismo denuncia uma concepo de direito e processo penal em que as garantias
individuais assumem importncia vital. Rigorosamente, as clssicas garantias so tambm
direitos, embora muitas vezes se saliente nelas o carter instrumental de proteo aos direitos.
As garantias traduziam-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo
dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade.
CANOTILHO, J. J. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 362.
55 FERRAJOLI, L. Direito e razo: teoria do garantismo penal.
56 Edio espanhola: Derecho y razn: teoria del garantismo pena, 3a ed. Editorial Trotta: Madrid,
1998.
32
Direito Processual Penal
Direito, pelo pensamento jurdico ilustrado, na forma de uma intrincada rede de
garantias postas para a proteo do cidado contra o arbtrio punitivo.
Note-se, ademais, que uma pesquisa dessa natureza, para o mestre, impli-
ca investigar, antes de tudo, a questo da justificao tico-poltica do prprio
Direito Penal, que acaba por confundir-se com a questo de sua fundamentao
racional, alcanada, esta ltima, por tcnicas especficas de limitao e legitima-
o legal.
Assim, se realmente nos anima a necessidade de resistir idia de uma
ps-modernidade conformista, pessimista, em que a opresso seja inevitvel, se
realmente nos anima a utopia de construir uma sociedade menos desigual e um
sistema penal menos desumano, ento parece que o melhor caminho seria
mesmo tentar resgatar a experincia singular do direito penal da ilustrao,
como manifestao concreta de um momento da histria em que foi possvel virar
o jogo, ou seja, em que foi erguida a bandeira da dignidade da pessoa humana,
acima de tudo, para legitimar uma modificao real ocorrida nas relaes de
poder na sociedade.
Lembra FERRAJOLI que foi justamente atravs da crtica dos sistemas penais
e processuais do Ancien Rgime, durante os sculos XVII e XVIII, que se foram
construindo os valores da cultura jurdica moderna em geral, como o respeito
pessoa humana, a liberdade, o nexo entre liberdade e legalidade, os limites ati-
vidade do Estado frente aos cidados, a separao entre direito e moral, etc.
Essa unio entre direito penal e filosofia poltica reformadora, todavia,
rompida na segunda metade do sculo XIX, quando, consolidado o poder da bur-
guesia, e instalado o Estado liberal, foi-se afirmando uma concepo conserva-
dora e autoritria do direito penal como tcnica de controle social, que trouxe,
paulatinamente, uma perigosssima relativizao dos postulados construdos no
sculo anterior.
Os limites impostos ao nosso trabalho lamentavelmente no permitem uma
sntese mais detalhada do magnfico pensamento de FERRAJOLI, mas no pode-
mos deixar de referir a sua extraordinria contribuio no que se refere a essa
reviso terica do sistema ilustrado de direito e processo penal, a partir da crti-
ca dos seus fundamentos axiolgicos e epistemolgicos, que termina por sugerir
o resgate mais abrangente possvel das garantias individuais, a quem caberia,
ainda, e nos dias atuais com muito mais razo, proteger o indivduo (e com isso
a dignidade da pessoa humana) contra o arbtrio punitivo do Estado, fornecendo,
assim, as bases para a construo dos princpios fundantes, tanto do Direito
Penal, quanto do Direito Processual Penal.57
57 O modelo garantista de direito e processo penal, no pensamento de FERRAJOLI, est represen-
tado por um sistema de axiomas, obra do pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII
(embora esteja hoje positivado, e consagrado, nas cartas constitucionais da maioria das naes
ocidentais, inclusive na Constituio Federal do Brasil, de 1988) composto, esquematicamente,
da forma seguinte: 1) Nulla poena sine crimin (princpio da retributividade); 2) Nullum crimen sine
lege (princpio da estrita legalidade); 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princpio da econo-
mia do direito penal); 4) Nulla necessitas sine injuria (princpio da lesividade); 5) Nulla injuria sine
33
 Elmir Duclerc
Assim, e em total harmonia com a teoria geral do direito, os princpios cons-
titucionais so, acima de tudo, normas jurdicas positivadas que instituem garan-
tias, isto , direitos criados como condio de efetividade de outros direitos. Tais
garantias, por fim, constituem a estrutura bsica de um sistema integrado de
Direito e Processo Penal, como que FERRAJOLI, envolvendo, ainda, segundo pen-
samos (e sustentamos no tpico I), a parte sancionadora do Direito da Criana e
do Adolescente.
Quais seriam, porm, essas garantias? De que maneira exatamente elas
cumpririam essa funo? o que veremos em seguida.
4.2. O Sistema de Direito Processual Penal e o Sistema Jurdico-
Constitucional
Vimos em tpicos anteriores que, seja como ramo do saber jurdico, ou como
parte do ordenamento jurdico, o Direito visto pelo jurista sempre como um sis-
tema. Da a necessidade, segundo pensamos, de estar sempre procurando esta-
belecer as conexes de ordem lgica, atravs do raciocnio dedutivo, e de ordem
formal, a partir da demonstrao da cadeia de produo normativa desde a raiz
constitucional. E a no se cogita apenas de normas inscritas no prprio texto de
1988, mas tambm aquelas oriundas de pactos e tratados internacionais, por
expressa determinao do art. 5o, 2o e 3o, da CF, verbis:
Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer nature-
za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a invio-
labilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e proprie-
dade, nos termos seguintes:
...
2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos trata-
dos internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3o Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emen-
das constitucionais.58
actione (princpio da exterioridade da ao); 6) Nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade,
ou da responsabilidade pessoal); 7) Nulla culpa sine iudicio (princpio da estrita jurisdicionalida-
de); 8) Nullum iudicium sine accusatione (princpio acusatrio, ou da separao entre acusao e
juiz); 9) Nulla accusatio sine porbatione (princpio do nus da prova para a acusao); 10) Nulla
probatio sine defensione (princpio do contraditrio).
58 O 3o, introduzido com a Emenda no 45 de 2004, sepultou de vez a polmica sobre a posio hie-
rrquica que devem ocupar as normas oriundas de pactos e tratados internacionais sobre direi-
tos e garantias fundamentais, estabelecendo um critrio que leva em conta o nmero de votos
obtidos para a aprovao do texto do documento internacional.
34
Direito Processual Penal
Assim, embora no estejamos ainda no terreno estrito do processo penal,
no h como deixar de referir alguns princpios constitucionais que se refletem
necessariamente sobre ele, ora repercutindo diretamente sobre os seus institu-
tos, ora aparecendo como supostos lgicos de outros princpios estritamente pro-
cessuais.
No ponto mais alto da pirmide, assim, estaria o princpio da proteo dig-
nidade da pessoa humana que, no por acaso, faz parte das preocupaes no
apenas de constitucionalistas, mas, tambm, dos espritos mais lcidos das cin-
cias penais em atividade no Brasil. Veja-se, no particular, a lio de CERVINI e
TAVARES, para quem, muito mais que uma mera figura de retrica, a dignidade da
pessoa humana, positivada expressamente no art. 1o, III, da CF, seria mesmo um
dos fundamentos sem os quais no se pode falar de Estado democrtico.
que, segundo os mestres, a proteo da dignidade de todo homem na
ordem jurdica:
No deve derivar exclusivamente da circunstncia de se lhe atribuir a quali-
dade de sujeito de direitos positivados, seno de que constitui ele a condio de
existncia e de validade dessa mesma ordem jurdica. Essa condio est assenta-
da, na verdade, num dado normativo, de contedo antropolgico, qual seja, de
extrair o preceito da dignidade da pessoa humana de um processo de atribuio,
no qual o ser humano, em qualquer circunstncia, se veja qualificado como indiv-
duo dotado de liberdade (grifamos) e conscincia crtica de si mesmo, o qual cria
e influi no seu meio como personalidade social e responsvel.59
Por fim, convm chamar ateno para o princpio da dignidade da pessoa
humana, consagrado genericamente no art. 1., III, da CF/88, e desdobrado, sem
dvida alguma, nos incisos III e XLIX do art. 5., da CF/88, que rezam:
III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano
ou degradante;
XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral;
Quem conhece minimamente o sistema carcerrio do pas tem idia do cni-
co e absurdo descompasso que existe, no caso, entre norma e realidade. Os lti-
mos nmeros oficiais do Brasil do conta de uma populao carcerria de 376 mil
pessoas, espremidas em cerca de 250 mil vagas, em condies absolutamente
precrias, expostas a toda sorte de riscos e doenas. Basta lembrar, no particu-
lar, outros nmeros oficiais que do conta de 303 rebelies no ano de 2003, com
mais de 300 mortos, ao todo.
O segundo princpio, como j se percebe pela leitura da passagem que gri-
famos, seria o princpio da liberdade,60 sem dvida alguma uma das maiores
59 CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Princpios de Cooperao Penal, p. 181.
60 A filosofia existencialista de SARTRE pe a noo de liberdade, inclusive, no apenas como um
atributo, mas como elemento central da subjetividade humana, e como condio, mesmo, para
35
 Elmir Duclerc
expresses da dignidade da pessoa humana, e por isso mesmo consagrada no
caput do art. 5o da CF que, como sabemos, inaugura o captulo dos direitos e
garantias fundamentais.
A proteo jurdica da liberdade, a toda evidncia, acaba por refletir-se em
diversas reas do Direito, mas, sem dvida alguma, no campo do Direito e do
Processo Penal onde ela aparece com mais evidncia. Alis, a partir dela, como
j dissemos,61 que encontraremos critrios razoveis de distino entre proces-
so penal e processo no-penal, e a exigncia, para o primeiro, de uma disciplina
jurdica especfica, e uma base principiolgica prpria. s a partir da proteo
liberdade, por exemplo, que podemos conceber a construo do princpio do
estado ou presuno de inocncia (que estudaremos adiante), inscrito no art. 5o,
LVII, da CF, com todas as suas repercusses.
O princpio com o qual estamos tratando, alis, deve ser visto, como ponto
de referncia para qualquer reflexo sobre os limites e as relaes que podem ser
travadas entre a nossa disciplina e outros ramos especficos do Direito. que,
como j deixamos antever nos tpicos anteriores, ningum nega que o Direito
Processual Penal mantm, seja como sistema normativo, seja como sistema te-
rico, relaes necessrias com o Direito Penal, o Direito Administrativo, o Direito
Civil, etc. Isso, alis, no nenhuma novidade, e j tem sido registrado de forma
mais ou menos corriqueira na literatura especializada. O que nos parece imperio-
so reafirmar, contudo, que essas relaes s se tornam realmente claras quan-
do compreendemos que a proteo jurdica liberdade, da forma como est reco-
nhecida no texto constitucional, deve funcionar, na verdade, como centro articu-
lador de um subsistema mais abrangente, compreendendo o Direito Penal, o
Direito Processual Penal e o Direito da Criana e do Adolescente, na parte em que
prev a aplicao (e o respectivo procedimento) das medidas scio-educativas.
Para os limites dessa obra, contudo, pretendemos explorar apenas as reper-
cusses do princpio da liberdade para Direito Processual Penal, especificamen-
te, o que j no pouca coisa, eis que, segundo penamos, parece que ainda no
foram, foram totalmente mapeadas no nvel da doutrina, e muito menos reconhe-
cidas no nvel da jurisprudncia. Alis, conforme veremos por diversas vezes
daqui por diante, somente quando percebemos a importncia do princpio da
proteo liberdade para o Direito Processual Penal que estamos realmente
aptos a interpretar corretamente os seus textos, compreender os seus conceitos
e manusear bem o seu instrumental tcnico.
No poderamos deixar de referir, ainda, o princpio da igualdade, ou isono-
mia, que, embora tambm no seja um princpio estritamente processual, reper-
cute no processo penal, exigindo, por exemplo, tratamento isonmico s partes.
que seja possvel falar em conscincia. A conscincia, para o filsofo francs, precisa ser com-
preendida no mais como aquele compartimento, aquele quarto escuro onde nos protegemos do
ambiente exterior, mas como movimento permanente em direo ao mundo, o que exige, neces-
sariamente, a liberdade. Para ele, paradoxalmente, o homem est condenado a ser livre (SAR-
TRE, Jean Paul. O ser e o nada. Passim).
61 Ver tpico 1 deste captulo.
36
Direito Processual Penal
O que se persegue, todavia, um conceito de igualdade que procure equilibrar
as desigualdades substanciais.
Este conceito de isonomia, alis, remete-nos imediatamente ao chamado
princpio da proporcionalidade, largamente aceito e compreendido pela doutrina
constitucionalista como sendo uma espcie de regra fundamental a ser observa-
da pelos que exercem o poder, exigindo uma relao adequada entre um ou
vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.
Segundo BONAVIDES, citando MULLER:62
Nesta ltima acepo... h violao do princpio da proporcionalidade,
com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um
fim no so por si mesmo apropriados e/ou quando a desproporo entre
meios e fins particularmente evidente. 63
Registre-se, ademais, que o princpio da proporcionalidade encontra-se
indubitavelmente positivado no nosso direito constitucional, visto que,
Embora no haja sido ainda formulado como norma jurdica global,
flui do esprito que anima em toda a sua extenso e profundidade o 2o do
art. 5o, o qual abrange a parte no escrita ou no expressa dos direitos e
garantias da constituio(...)64
Finalmente, no preciso muito esforo para vislumbrar as inmeras possi-
bilidades de aplicao concreta do princpio em Direito e processo penal; primei-
ro, como ferramenta hermenutica do texto constitucional,65 ajudando a superar
eventuais contradies entre normas da prpria Constituio Federal, mas, sobre-
tudo, como referencial importantssimo para o controle de constitucionalidade da
recente produo legislativa na rea, francamente orientada na direo da exacer-
bao da punio e abrindo mo, quase sempre, de parmetros mnimos de razoa-
bilidade, como veremos, alis, em vrias passagens do nosso trabalho.
4.3. Princpio do Estado de Inocncia
No tpico anterior trabalhamos com princpios (e garantias) constitucionais
gerais, isto , aplicveis em todos os ramos do Direito. Doravante, contudo,
importa estudar os mais importantes princpios com importncia especfica para
o processo penal, tentando estabelecer a necessria relao entre uns e outros.
62 MULLER, Pierre, Zeitschrift frRecht, Band 97, 1978, Basel, p. 531, apud BONAVIDES, Paulo, op.
cit. Identificar obra de Muller, em nota do texto de Bonavides.
63 BONAVIDES, op. cit., p. 357. Na mesma linha, CANOTILHO. Op. cit., pp. 262-261.
64 BONAVIDES, 396.
65 Nesse sentido, tambm, a lio de Luis Roberto BARROSO (BARROSO, Luis Roberto. Interpre-
tao e aplicao da constituio, pp. 147 e segs.) .
37
 Elmir Duclerc
Dentre estes, surge como mais importante, sem dvida, o chamado princ-
pio da presuno ou estado de inocncia,66 ou, ainda, da no-culpabilidade, posi-
tivado, como se sabe, no art. 5o, LVII, da CF, que reza:
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;
De igual modo, veja-se a letra do art. 8o, no 2, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos,67 ou Pacto de San Jos da Costa Rica, assinado pelo Brasil, e
vigente por fora do Dec. 678/92:
Art. 8o Garantias Judiciais
...
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua ino-
cncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (...).
Inicialmente, veja-se que, como j dito no tpico anterior, o princpio com o
qual vimos trabalhando no pode ser bem compreendido seno como consect-
rio lgico do princpio da liberdade e garantia da sua efetividade. No particular,
alis, veja-se a preciosa lio de BINDER:
Construir com certeza a culpabilidade significa destruir, sem deixar
dvidas, a situao fundamental de liberdade da pessoa acusada. Se no
houver este grau de certeza, no se poder chegar deciso, da culpabilida-
de... a situao bsica de liberdade deve ser destruda mediante uma certe-
za, caso contrrio permanece o status bsico de liberdade.68
Por outro lado, parece claro que o princpio, sobretudo depois do texto da
CADH, no pode ser visto simplesmente como uma no-presuno de culpa,
como se fosse possvel, em face de uma acusao criminal, haver uma terceira
categoria de pessoas, dos que no so culpados nem inocentes.
A elevao do princpio ao status de norma constitucional, sem dvida, traz
repercusses para diversos institutos do nosso Direito Processual Penal, mas
66 A respeito de tal princpio, lembra OLIVEIRA que o mesmo impe ao Estado a observncia de
duas regras especficas em relao ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o ru, em
nenhum momento do iter persecutrio, pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente
na possibilidade de condenao, e a outra, de fundo probatrio, a estabelecer que todos os nus
da prova relativa existncia do fato e sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acu-
sao. In ob. cit., p. 23.
67 No mesmo sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que estabelece em
seu artigo XI, 1, que toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida
inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento
pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
68 BINDER, op. cit., pp. 88-89.
38
Direito Processual Penal
principalmente no que se refere disciplina jurdica da prova (j que, at o trn-
sito em julgado da sentena condenatria, a verdade corresponde inocncia do
acusado)69 e sobre o sistema de prises processuais (j que, at ser definitiva-
mente declarado culpado, o acusado deve ser tratado como inocente).
Dessa regra de natureza eminentemente epistemolgica, decorre a atribui-
o do nus da prova acusao. Quem verdadeiramente inocente no precisa
provar aquilo que j verdadeiro. E da deriva, ademais, o chamado princpio do
in dubio pro reo, ou princpio do favor rei, conforme o qual, no conflito entre pro-
vas, umas sinalizando em favor da tese acusatria, outras surgindo em seu des-
favor, deve o juiz consider-la como no provada. Isso significa, inclusive, que o
art. 156, do CPP, ao atribuir s partes o nus da prova das alegaes que fizerem,
s foi parcialmente recepcionado pela CF, j que, a rigor, a defesa no precisa pro-
var coisa alguma.
De igual modo, decorre do princpio sob anlise a total vedao s chama-
das provas legais70 para a acusao. Ou seja, a pena deve ser decorrncia do fato
delituoso provado, e no de um fato probatrio. Isso equivale a dizer que, no pro-
cesso criminal, nenhuma prova deve ser considerada aprioristicamente suficien-
te para a condenao.
Note-se, porm, que, embora o Cdigo de Processo Penal ptrio, no que se
refere aos critrios de apreciao da prova, tenha se inclinado, aparentemente,
pelo sistema do livre convencimento,71 conserva ainda muitos resqucios do sis-
tema das provas legais. Basta, por exemplo, que se tenha ateno para as restri-
es quanto prova no que se refere ao estado das pessoas (art. 155 do CPP).
Note-se, ademais, que dentro do prprio Cdigo Penal (embora no seja, evi-
dentemente, um diploma processual) observam-se algumas distores que, a
nosso ver, representam um retorno, por via transversa, ao sistema das provas
legais. Veja-se, por exemplo, a norma do art. 224 do CP que, em ltima anlise,
permite que se presuma provada a violncia que constitui elemento do estupro
(art. 213 do CPP) com a simples apresentao de uma certido de nascimento
dando conta de que a vtima era, poca do fato, menor de 14 anos de idade, com
69 A elevao da presuno de inocncia ao status de norma constitucional, como se sabe, revogou
o art. 393, II, do CPP, que determinava o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados
como efeito da sentena condenatria, muito embora haja, ainda, alguma divergncia quanto aos
crimes classificados como hediondos, a priso por fora de sentena condenatria ou pronncia,
e o eventual efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinrio; no particular, merece regis-
tro a posio de JARDIM, A. S. (de quem ousamos divergir), ao sustentar que a priso em
decorrncia de sentena condenatria no parte de uma presuno de condenao, mas decor-
re dos efeitos de uma sentena penal, que tem como demonstrado que o ru praticou a infrao
que lhe foi imputada na denncia ou queixa. Em torno do devido processo legal. Direito
Processual Penal, estudos e pareceres, p. 291.
70 Prova legal ou tarifada aquela que j vem valorada pelo legislador, afastando a livre apreciao
do julgador. tpica do sistema processual inquisitorial.
71 Colhe-se do texto da exposio de motivos do CPP: Todas as provas so relativas; nenhuma
delas ter, ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestgio que outra. Se certo
que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no fica subordi-
nado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material.
39
 Elmir Duclerc
franca violao, assim, ao princpio da presuno de inocncia. Alis, o prprio
STF j decidiu, em acrdo que teve ampla repercusso na mdia, quanto natu-
reza relativa (sujeita a contraprova) da presuno legal,72 pelo menos no que se
refere ao conhecimento do suposto autor do fato de que se tratava de menor de
14 anos, o que no suficiente, a toda evidncia, para dar alguma racionalidade
regra sob comento.
A soluo encontrada por alguns autores, como GOMES, vai no sentido de
interpretar a regra do art. 224 no como uma regra processual sobre a prova (como
est no texto expresso), como uma regra material sobre a prpria tipicidade dos
delitos previstos naquele captulo, dispensando simplesmente o elemento vio-
lncia, naqueles casos. Da resultaria, inclusive, o surgimento de uma nova figu-
ra de delito, a que chamam de abuso sexual, com a mesma pena do estupro, e que
restaria configurado sempre que algum mantivesse relaes sexuais com quem
incapaz de consentir. Nessa mesma linha de pensamento, sustenta-se que o cri-
trio legal encontrado pelo legislador para dizer quem pode ou no consentir no
seria compatvel com o princpio da proporcionalidade, j que, pelas regras do
Estatuto da Criana e do Adolescente, para que possa sofrer uma medida socioe-
ducativa pela prtica de um ato definido na Lei como crime, basta que o menor
seja adolescente, isto , tenha mais de 12 anos. Assim, se capaz para sofrer uma
sano das previstas no ECA, deve ser considerado capaz, tambm, para consen-
tir num ato sexual. Haveria, portanto, crime de abuso sexual, sempre que algum
mantivesse relaes com criana, ou seja, menor de 12 anos.
Embora merea aplausos pela engenhosidade com que construda, pensa-
mos que a tese acima exposta enfrenta objees importantes. Primeiro, preci-
so pensar se, luz do princpio da legalidade penal, seria possvel a criao de
uma nova figura de delito (abuso sexual) atravs de uma combinao to enge-
nhosa de normas legais, algumas do Cdigo penal (interpretada de forma duvi-
dosa), outras do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por outro lado, toda a
construo terica acaba desembocando, de novo, num critrio objetivo (a vtima
tem que ter menos de 12 anos) que no livrar o intrprete das mesmas angs-
tias que o cercam hoje, em face de algumas situaes em que a capacidade para
consentir evidente, embora a vtima esteja no limite da idade legal. Assim, pen-
samos que, admitida que seja criao dessa nova figura de delito, o limite de 12
anos deveria servir apenas como limite negativo, para dizer que, a partir daque-
la idade, a violncia integra o tipo, e precisa ser demonstrada empiricamente. O
que no se concebe que, pelo s fato de ter a vtima menos de 14 ou de 12 anos,
o acusado j esteja condenado. No plano material, isso seria o mesmo que dis-
72 Eis o extrato da deciso: ESTUPRO CONFIGURAO VIOLNCIA PRESUMIDA NATURE-
ZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou
grave ameaa art. 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14
anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos
autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-
se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224,
alnea a do Cdigo penal (STF HC 74215/MG 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 14.11.96).
40
Direito Processual Penal
pensar o juiz da considerao sobre a efetiva violao de um bem jurdico, e redu-
o da tipicidade ao seu aspecto meramente formal. No plano processual, seria o
mesmo que retornar, embora de uma forma mais sofisticada, ao sistema das pro-
vas taxadas, violando-se, portanto, o princpio da presuno de inocncia.
Observe-se, por fim, que nem toda exigncia legal no sentido de que estes
ou aqueles fatos s possam ser considerados provados mediante certos e deter-
minados meios (o laudo cadavrico, como prova da morte, por exemplo) constitui
violao ao princpio da presuno de inocncia, visto que funcionam exatamen-
te como obstculos ao nus de provar a tese acusatria. Isso porque, a toda evi-
dncia, nesses casos no se cogita de violao presuno de inocncia, mas,
ao contrrio, de reforo dessa garantia.
Alm dessas repercusses quanto ao nus da prova, o princpio do estado
de inocncia atua, tambm, indiscutivelmente, sobre o regime vigente de prises
processuais, isto , de todas as modalidades de priso que podem ser decreta-
das ou efetivadas antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
a saber: a) priso preventiva, do art. 311, do CPP; b) priso em flagrante, do art.
301 do CPP; c) priso temporria, da Lei no 7.960/89; d) priso por fora de senten-
a condenatria recorrvel,73 do art. 303, I, do CPP; d) priso decorrente de deci-
so de pronncia, do art. 408, 1o, do CPP; e) priso decorrente de acrdo con-
denatrio que, em princpio, s poderia enfrentar recurso especial ou extraordi-
nrio, ambos, como se sabe, sem efeito suspensivo.
Isso porque, se ningum pode ser considerado culpado at o trnsito em jul-
gado da sentena penal condenatria, ento, em princpio, tambm no pode
sofrer antecipadamente os efeitos de uma eventual condenao. Esse raciocnio
simples e claro pe em cheque, na verdade, todo o sistema de prises proces-
suais. Num primeiro momento poderamos cogitar, ento, que todas as modalida-
des de priso processual foram simplesmente abolidas, o que no parece razo-
vel, contudo, em face da regra do art. 5o, LXI, da CF, que expressamente admite
essa possibilidade. Em sentido diametralmente oposto, poderamos pensar como
SILVA JARDIM, para quem a norma do art. 5o, LVII, do CPP, deve incidir somente
sobre a questo do nus da prova. A opinio prevalecente, contudo, tanto na dou-
trina como na jurisprudncia, que as prises processuais no foram exatamen-
te abolidas, mas s podero persistir enquanto cumpram alguma funo caute-
lar, isto , enquanto sirvam realmente para garantir o resultado til do processo
penal de conhecimento, e desde que estejam presentes os requisitos do fumus
comissi delicti e periculum libertatis.74 O argumento, no caso, bastante simples
73 STJ, Smula no 09: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucio-
nal da presuno de inocncia. A smula, todavia, deve ser entendida nos estritos limites do seu
texto. De fato, a priso para apelar, por si s, no ofende a garantia da presuno de inocncia. O que
produz esse efeito a decretao da priso sem que estejam presentes as razes para a preventiva...
74 A doutrina processual penal mais moderna, reclamando a construo de uma noo prpria de
cautelaridade para o processo penal, prefere utilizar essas expresses em detrimento das cate-
gorias j conhecidas do direito processual civil, fumus boni iuris e periculum in mora. Assim, por
exemplo, LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal, p. 189, e DELMANTO
JUNIOR, Modalidades de priso processual e seu tempo de durao, pp. 66-67.
41
 Elmir Duclerc
e convincente: se a priso pode vir como resultado de um ttulo executivo penal,
ento ela pode ser antecipada quando a priso for imprescindvel para evitar que
o acusado, solto, inviabilize a obteno desse ttulo executivo ou frustre, fugindo,
a possibilidade da execuo.
No momento oportuno, voltaremos a falar de cada uma das modalidades de
priso processual reconhecidas no Direito brasileiro, mas por ora necessrio
que se diga que, luz do que acabamos de dizer, e na esteira do princpio da pro-
porcionalidade, a priso processual deve ser sempre excepcional,75 isto , deve
ser sempre a ltima opo para a preservao do resultado til do processo, pois,
a rigor, quem vai sofrer as suas conseqncias pessoa inocente, por expressa
determinao constitucional.
4.4. Princpio do Devido Processo Legal
O princpio do devido processo legal se encontra expressamente previsto no
artigo 5o, LIV, da CF de 1988, nos termos seguintes:
Art. 5o ...
...
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
...
Veja-se, inicialmente, que da mesma maneira que o princpio do estado de
inocncia est diretamente vinculado ao princpio da proteo liberdade, o
devido processo legal parece decorrer de ambos, funcionando, inclusive, como
garantia de sua efetividade. Assim, para que seja modificada a situao natural
de liberdade da pessoa, necessrio que seja definitivamente provada a sua
culpa, atravs de um processo judicial prvio.
Observe-se, contudo, que o princpio com o qual estamos trabalhando pode
ser compreendido de duas maneiras diferentes. Assim, h quem entenda que
dele s se pode extrair a exigncia de que a sentena condenatria seja sempre
precedida de um processo, e que esse processo obedea aos trmites legais pre-
viamente institudos. Outros, todavia, com os quais nos alinhamos, entendem o
texto constitucional como exigncia de um determinado tipo de processo (o pro-
cesso devido).76 Trata-se, assim, de uma maneira especial de enxergar o due pro-
cess of law, compatvel com a idia segundo a qual, na lio de CANOTILHO, uma
pessoa no tem direito apenas a um processo legal, mas sobretudo a um processo
legal, justo e adequado. Nessa mesma linha, prossegue o mestre portugus, o
75 Nesse sentido, DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 65.
76 Sobre o devido processo legal nesse sentido mais reduzido, alis, melhor ser trat-lo, como faz
Antnio SCARANCE FERNANDES, de garantia do procedimento tpico (SCARANCE FERNAN-
DES, Antnio. Processo penal constitucional, p. 105).
42
Direito Processual Penal
devido processo legal poderia ento ser considerado como proteco alargada de
direitos fundamentais quer nas dimenses processuais, quer nas dimenses subs-
tantivas.77
De igual modo, ao refletir sobre o contedo do due process, sustenta SILVA
JARDIM:
A clusula devido processo legal deve significar hoje mais do que sig-
nificava em pocas passadas. Assim, a questo no mais pode se restringir
consagrao de um processo penal de partes, com tratamento igualitrio,
onde o ru seja um verdadeiro sujeito de Direito e no mero objeto de inves-
tigao (...)78
O que significa, todavia, um processo justo ou devido?
o prprio professor carioca quem comea a responder, fazendo coro com a
melhor doutrina ptria, ao afirmar que o devido processo legal est vinculado
depurao do sistema acusatrio de processo penal.79
Para compreendermos o exato sentido disso, contudo, convm estabelecer
uma breve comparao entre os diversos sistemas processuais historicamente
conhecidos, em termos de processo penal.
Assim, ainda conforme a lio de SILVA JARDIM,80 o sistema acusatrio, tal e
qual conhecemos hoje, resulta, de uma evoluo do processo penal acusatrio
individualista para a publicizao estrutural do processo penal moderno.
Segundo o mestre, o que marca essa concepo inicial privatstica do pro-
cesso a existncia de uma acusao privada e de um juiz que quase apenas
espectador da luta travada entre as partes. Esse sistema teria sido substitudo,
ao longo do tempo, e numa direo diametralmente oposta, com o surgimento do
chamado sistema inquisitorial, na medida em que o Estado chama pra si a res-
ponsabilidade pela persecuo penal. O novo modelo, assim, tinha como princi-
pal caracterstica dar ao juiz poderes quase absolutos, com enorme sacrifcio da
sua imparcialidade, j que ele no se limitava mais a convencer-se com as pro-
vas produzidas pelas partes, mas partia de uma hiptese concebida aprioristica-
mente, para confirm-la mediante as provas. No havia, em ltima anlise, qual-
quer separao entre as funes de acusar e julgar, j que ficavam todas elas
concentradas nas mos de uma s pessoa.
Nem mesmo a regra das provas legais ou taxadas, em que a deciso sobre
a verdade dependia do valor aritmtico de cada tipo de prova apresentada, con-
seguiu estabelecer algum limite aos poderes do juiz. Ao contrrio, acabou por
sacrificar qualquer pretenso de se chegar verdade por vias racionais.
Assim, o processo evoluiu dialeticamente para o modelo atual, com a publi-
cizao do sistema acusatrio. Ou seja, a persecuo penal (investigao e acu-
77 CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 450-1.
78 SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, p. 318.
79 SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, p. 318.
80 SILVA JARDIM, Afrnio. Direito Processual Penal, pp. 41-45.
43
 Elmir Duclerc
sao) deveria permanecer como atividade pblica, mas o juiz deveria preservar
a sua imparcialidade. A soluo que tornou isso possvel foi a criao do Minis-
trio Pblico,81 para figurar como uma espcie de parte artificial, na feliz expres-
so de MONTERO AROCA,82 retirando-se do juiz, assim, TODA E QUALQUER fun-
o caracterstica de parte.83
Finalmente, convm fazer algumas consideraes sobre aquilo que se con-
vencionou chamar de sistema misto de processo penal, adotado, sob a forma de
juizados de instruo, em alguns pases como Itlia e Espanha, e que seria uma
espcie de sntese entre o sistema acusatrio e o sistema inquisitorial. Conforme
consta, a caracterstica determinante desse modelo seria a existncia de duas
fases procedimentais: uma de cunho eminentemente inquisitorial, presidida por
um promotor ou juiz-instrutor, escrita, sigilosa, sem possibilidade de contradit-
rio ou ampla defesa; e outra fase de feio acusatria, com publicidade, julga-
mento oral, contraditrio e ampla defesa.
Tal sistema, contudo, mesmo nos pases em que vigora, tem sido alvo de
duras crticas, basicamente porque, a depender da forma como seja conduzida a
fase inquisitorial, a situao do acusado pode restar seriamente comprometida,
de forma que de pouco serviro defesa e contraditrio na segunda fase, que fica-
r reduzida, assim, a uma espcie de simulacro para justificar uma condenao
que foi efetivamente construda sob um modelo autoritrio.84
Devido processo legal, portanto, ser, sem dvida, um processo tpico, ou seja,
cujos trmites estejam previstos com anterioridade na lei. Mas, muito alm, deve
ser tambm um processo orientado conforme os cnones do chamado sistema acu-
satrio de processo penal, ou seja, um processo composto por um juiz efetivamen-
te imparcial e partes parciais em igualdade de condies. No dizer de PRADO,
(...) um processo de partes, visto quer do ponto de vista esttico, por meio da
anlise das funes significativamente designadas aos trs principais sujei-
tos, quer do ponto de vista dinmico, ou seja, pela observao do modo como
relacionam-se juridicamente autor, ru, seu defensor e juiz no exerccio das
mencionadas funes.85
claro que uma viso alargada da garantia constitucional do devido proces-
so legal, nesses termos, encontra algumas dificuldades, sobretudo porque o seu
contedo, exceo das garantias j consagradas em nvel constitucional e
infraconstitucional, restar sempre impreciso, dando azo ao aparecimento de
zonas de incerteza no que se refere constitucionalidade (por conformidade ou
81 No Direito brasileiro, compete ao Ministrio Pblico, privativamente, o exerccio da ao penal
pblica, nos exatos termos do art. 129, I, da CF.
82 MONTERO AROCA, Juan. Princpios del Derecho Processal Penal, pp. 49-50
83 Dando notcia da criao do inqurito no Brasil, sob a presidncia da polcia.
84 Nesse sentido, ver a crtica de SILVA JARDIM (Direito Processual Penal, pp. 44-46).
85 PRADO, Geraldo, op. cit., p. 114.
44
Direito Processual Penal
desconformidade com o princpio) de certos institutos processuais da legislao
vigente, bem como de certas prticas dos operadores do Direito.86 87
H, todavia, algumas implicaes da adoo do sistema acusatrio (como
contedo do devido processo legal) com as quais no possvel transigir. Veja-
se, por exemplo, o artigo 156, do CPP, que, embora atribua s partes o nus de
provar as suas alegaes, permite ao juiz, no curso do processo da instruo, ou
antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida
sobre ponto relevante;88 os arts. 5o, II, 10, e 13, II, do CPP, que conferem poderes
persecutrios ao juiz no inqurito policial; o art. 384, caput, do CPP, que permite
ao juiz modificar, independentemente de aditamento, a acusao que foi lanada
contra o ru na denncia; o pargrafo nico do mesmo dispositivo, que autoriza
o juiz a provocar o Ministrio Pblico para que adite a denncia, dentre outros
casos previstos no prprio CPP e em legislao extravagante, que sero oportu-
namente mencionados.
4.5. Princpio do Contraditrio
O princpio do contraditrio est previsto no art. 5o, LV, da CF de 1988, nos
termos seguintes:
Art. 5o ...
...
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-
dos em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
...
Veja-se, contudo, que, conforme vimos no tpico anterior, o referido princpio
poderia at mesmo ser compreendido como desdobramento necessrio do devido
processo legal. Realmente, no haveria sentido falar em processo de partes, que
devem estar em igualdade de condies, se no lhes fosse assegurada a faculda-
de processual contraditar ou contradizer, da forma mais abrangente possvel, os
argumentos e elementos de informao trazidos ao processo pela parte adversa.
86 Veja-se o estudo, realizado por PRADO, G., sobre a conformidade da legislao processual pos-
terior CF de 1988 com o sistema acusatrio acolhido na CF. Op. cit., pp. 173-201.
87 Como exemplos dessas zonas de incerteza, poderamos citar: a) os debates (atualssimos), tra-
vados na doutrina e na jurisprudncia ptrias, quanto abrangncia da garantia do duplo grau
de jurisdio, em face dos julgamentos em instncia nica previstos na CF de 1988; b) as ques-
tes relativas compatibilidade do Inqurito Policial, tal como concebido hoje, com o princpio
do contraditrio (a esse respeito, veja-se o excelente trabalho de LOPES JNIOR, A.,
Investigao preliminar no processo penal, a sustentar a garantia de um contraditrio mnimo em
todo tipo de investigao preliminar); c) os debates sobre a constitucionalidade do art. 601,
caput, no CPP, determinando a subida da apelao ao Tribunal, com as razes ou sem elas, em
face do princpio do contraditrio.
45
 Elmir Duclerc
Contraditrio, assim, implica paridade de armas entre os litigantes, e
impes a existncia de mecanismos recprocos de fiscalizao e controle da atua-
o processual da parte contrria.
De fato, vrios dispositivos da legislao processual penal ordinria esto
francamente de acordo com o contraditrio. Veja-se, por exemplo, as normas
que estabelecem prazos iguais89 para recursos, apresentao de razes, sus-
tentaes orais, etc. De igual modo, registre-se a recente modificao introdu-
zida pela Lei no 10.792/03 no texto do artigo 188 do CPP, permitindo que as par-
tes (acusador e defensor, evidentemente) formulem perguntas ao acusado no
interrogatrio.
Ocorre, todavia, que vez por outra o princpio chamado a atuar para suprir
omisses da legislao ordinria, ou at mesmo para funcionar como uma espcie
de filtro do ordenamento contra normas que contrariem o seu sentido e devam,
assim, ser declaradas inconstitucionais. Veja-se, por exemplo, a crtica feita por
setores da doutrina regra do art. 601 do CPP, que permite a subida dos autos do
recurso de apelao, ainda que qualquer das partes deixe de apresentar, no prazo
legal, a sua pea de razes ou contra-razes. que, para esses autores, se o recor-
rente (autor ou ru) no apresenta suas razes, dar seguimento ao processamen-
to do recurso implicaria violao, para o recorrido, do princpio do contraditrio.90
De igual modo, merecem registro as questes relativas compatibilidade do
Inqurito Policial, tal como concebido hoje, com o princpio do contraditrio. Para
LOPES JUNIOR, por exemplo, o texto constitucional reclama a aplicao de um con-
traditrio mnimo no inqurito policial, a despeito da feio inquisitorial que lhe
confere a legislao ordinria.91
4.6. Princpio da Ampla Defesa
O princpio da ampla defesa, como se v, est tambm positivado no
texto constitucional, e pode ser entendido, segundo pensamos, de forma
muito simples, como exigncia de que sejam disponibilizados ao acusado
todos os meios possveis de oposio pretenso punitiva do Estado. Assim,
entendemos, como OLIVEIRA,92 que o sentido da garantia constitucional, ao
contrrio do que muito j se disse sobre ela, no pode ser reduzido ao aspec-
to subjetivo do contraditrio, apenas, mas tem contedo prprio e aplicaes
prticas muito especficas.
88 Apesar de todas as crticas ao CPP no particular, o Projeto de Lei no 4.205, que pretende alterar
o CPP no que se refere ao regime jurdico da prova, repete a mesma regra autoritria do texto
atual do CPP.
89 Ou prazos diferentes, como o prazo em dobro para a Defensoria Pblica, mas sempre visando a
um conceito de isonomia que procura tratar desigualmente os desiguais.
90 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES Antnio Scarance e GOMES FILHO, Antnio Maga-
lhes. Recursos no processo penal, p. 42. Contra: TOURINHO FILHO, Processo penal, vol. 4.
91 Op. cit., passim.
92 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de, Curso de Processo Penal, p. 22.
46
Direito Processual Penal
Na verdade, parece que a preocupao bsica que inspira o princpio que
ningum seja condenado por falta de oportunidades reais de defesa, sobretudo
no processo penal, em que nem preciso falar da gravidade das conseqncias
de um eventual erro judicirio. Compreensvel, portanto, que o mesmo legislador
ordinrio tenha tido o cuidado de criar mecanismos de oposio pretenso do
autor muito mais eficientes do que os mecanismos de defesa previstos no Direito
Processual Civil. Veja-se, por exemplo, que, ao contrrio do que ocorre no cvel, a
confisso do acusado jamais poder ser ficta, e depois de realizada poder ainda
ser retratada; ademais, no dispensa o exame de outras provas, o que significa
que o juiz no pode condenar somente com base nela. Tudo isso, note-se bem,
o que vem dos arts. 197 a 200 do CPP.
importante registrar, ainda, que a atividade de defesa no processo penal,
exatamente porque deva ser ampla, compreende aes afetas ao defensor, que
deve ter habilitao tcnica para isso, e outras exclusivas do acusado, do que
resulta a distino entre defesa pessoal e defesa tcnica. Por outro lado, tem-se
tambm como certo que a defesa pode ser realizada no apenas por aes comis-
sivas, mas tambm por omisses do acusado, de onde extramos a distino
entre defesa em sentido negativo e em sentido positivo.
Sobre a defesa tcnica, merecem registro, inicialmente, as regras dos arts.
261 e 263 do CPP, segundo as quais o acusado, mesmo que esteja foragido, no
ser processado ou julgado sem defensor, cabendo ao juiz nomear-lhe um se
no tiver. O descumprimento desses preceitos, alis, acarreta nulidade insan-
vel por fora do art. 564, II, do CPP. Registre-se, todavia, que a preocupao com
a qualidade de defesa do acusado tem alguns limites, pelo menos conforme o
entendimento consagrado na Smula 532 do STF, segundo a qual somente a
total ausncia de defesa acarretaria nulidade absoluta do processo, exigindo-
se, pois, a demonstrao concreta de prejuzo nos casos de defesa simplesmen-
te deficiente.
Ainda sobre a defesa tcnica, no excede afirmar que s pode ser realizada,
em qualquer caso, por profissional com habilitao tcnica, e que esteja regular-
mente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, como reza, alis,
o novo estatuto do Advogado, Lei no 8.906/94, que, no seu art. 4o prev a nulida-
de dos atos praticados em desacordo com essa regra. Por fim, j no tem sentido
qualquer discusso sobre a indispensabilidade da presena do defensor a todos
os atos do processo, inclusive o interrogatrio do acusado, sobretudo a partir das
recentes alteraes introduzidas no CPP (arts. 185, 186 e 188), que passaram a
exigir a sua presena de forma expressa.
Ao lado da defesa tcnica, realizada como regra por um defensor, ao acusa-
do tambm so cometidas aes de defesa no processo penal, algumas exclusi-
vamente suas, e outras atribudas a ele e ao defensor tcnico, concorrentemen-
te. Veja-se, por exemplo, que o interrogatrio prestado em juzo, nos termos dos
arts. 185 e segs. do CPP, ato que o acusado deve realizar pessoalmente, no se
cogitando, por exemplo, de interrogatrio por procurao ou por intermdio do
prprio defensor. No excede dizer, ademais, que o interrogatrio prestado em
47
 Elmir Duclerc
juzo, conforme a melhor doutrina ptria, , antes de um meio de prova, um meio
de defesa.93
Em alguns casos, como dissemos, faculta-se ao acusado a prtica de atos
prprios da defesa tcnica. Veja-se, por exemplo, o que diz o art. 577, do CPP,
sobre a legitimidade para a interposio de recursos no processo penal:
Art. 577. O recurso poder ser interposto pelo Ministrio Pblico, ou pelo
querelante, ou pelo ru, seu procurador ou seu defensor.94
Debruando-se sobre o teor desse dispositivo, setores importantes da dou-
trina advogam a tese da possibilidade de interposio do recurso at mesmo con-
tra a vontade do defensor constitudo ou dativo, desde que a no-interposio
represente, no caso concreto, prejuzo para a defesa do acusado.95 Caber ao
juiz, na hiptese, nomear um defensor aps a interposio do recurso para dar
sustentao tcnica a ele, apresentando uma pea de razes.
Registre-se, ademais, que a doutrina e a jurisprudncia, de um modo geral,
no vem problemas para que o acusado faa a sua prpria defesa tcnica no inter-
rogatrio, desde que ele tenha habilitao. H, contudo, algumas decises que,
com acerto, segundo pensamos, no admitem essa possibilidade, sob o argumen-
to de que, nesses casos, haveria tambm ranhura ao princpio da ampla defesa.96
Ainda de acordo com a melhor doutrina ptria e estrangeira, a defesa do
acusado, no processo penal, no est restrita a atos comissivos, mas alcana,
tambm, suas omisses que tenham por objetivo impedir a atuao da pretenso
punitiva. Estamos falando, fundamentalmente, das repercusses do chamado
direito ao silncio, ou direito de no declarar contra si mesmo, previsto no art. 5o,
LXIII, da CF, nos termos seguintes:
Art. 5o ...
...
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de perma-
necer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;
...
93 MOREIRA, Rmulo de Andrade. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 186.
Embora na passagem referida o professor baiano defenda a tese de que o interrogatrio seria
unicamente meio de defesa, e, no mximo, fonte de prova, fez publicar, muito recentemente, sua
prpria mudana de opinio sobre o tema, durante o 1o Congresso de Cincias Penais do
Patronato de Presos e Egressos do Estado da Bahia, ocorrida em 22 de outubro de 2004, no audi-
trio da Faculdade de Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia, em palestra proferida
sobre as modificaes trazidas pela Lei no 10.792/03, que, dentre outras coisas, modificou o art.
188, do CPP, para permitir que as partes faam perguntas ao interrogado.
94 O Projeto de Lei no 4.206, que pretende alterar o CPP no ttulo dos recursos e aes de impug-
nao, mantm a legitimao do ru e prev expressamente que possa interpor sozinho o recur-
so, independentemente do seu defensor.
95 GRINOVER, CINTRA E DINAMARCO. Recursos no Processo Penal, pp. 44.
96 Veja-se, nesse sentido, interessante deciso do Tribunal de Justia do RS (ementa ao final do
captulo) em que o dito rgo jurisdicional declarou nulo interrogatrio prestado em juzo por ru
advogado desacompanhado de (outro) defensor.
48
Direito Processual Penal
Veja-se, de logo, que, embora o dispositivo constitucional faa referncia
somente ao preso, ningum em s conscincia pode pretender interpret-lo res-
tritivamente, sob pena, inclusive, de violao ao princpio da proporcionalidade.
De fato, no teria qualquer sentido que o acusado precisasse estar preso para ter
o direito ao silncio. De todo modo, qualquer dvida que pudesse existir, no par-
ticular, j foi definitivamente superada, primeiro, a partir da entrada em vigncia,
no Brasil, da Conveno Americana de Direitos Humanos CADH, que expressa-
mente reconhece, no art. 8o, g), o direito ao silncio como sendo prprio das pes-
soas acusadas em geral; depois, o prprio legislador ordinrio tratou de adaptar
as regras do CPP sobre o interrogatrio, confirmando, assim, a diretriz estabele-
cida na CF, acrescentando ao texto original do art. 188, do CPP, que, alm de no
precisar responder s perguntas que lhe so formuladas, o ru tem a garantia de
que o seu silncio, de maneira alguma, pode ser interpretado em seu desfavor.
O problema, note-se bem, que, ao prever o interrogatrio como uma dili-
gncia que compem o procedimento, o nosso sistema processual infraconstitu-
cional labora para que, por mais que o juiz abstraia sobre as razes que levaram
o acuado a silenciar, esse dado permanea no seu esprito como uma suspeita em
desfavor do acusado. Assim, assiste razo a KARAM,97 quando sustenta que o
direito ao silncio s ser de fato efetivo o interrogatrio for apenas uma opo
do ofendido, a ser requerida ou no por ele, caso convenha e momento em que
convenha sua defesa.
Por outro lado, registre-se que o direito ao silncio (ou, nemo tenetur se dege-
tere) no se resume faculdade de no responder a perguntas, mas, de acordo
com o texto expresso da CADH, como direito de no colaborar de forma alguma
com a produo de uma prova que venha em seu desfavor, tanto no processo
penal como no inqurito policial. Assim, o acusado no pode ser obrigado, por
exemplo, a participar da reproduo simulada do fato, prevista no art. 7o, do CPP,
submeter-se a reconhecimentos, ou a fornecer material biolgico para nenhum
tipo de exame, tal como medio de teor alcolico no sangue, DNA, exames gra-
fotcnicos (comparao da escrita do acusado com textos manuscritos de qual-
quer natureza), etc.
Isso no significa, note-se bem, que tais provas no possam jamais ser
realizadas sem o consentimento do acusado. Nada obsta que o material gen-
tico seja obtido, por exemplo, numa diligncia de busca e apreenso, e na
forma de fios de cabelo recolhidos na cama em que o acusado dorme; de igual
modo, no h nenhum problema que sejam periciados documentos escritos
pelo acusado de prprio punho e depois jogados no lixo. O que no se permi-
te, em hiptese alguma, que o acusado seja instado a fornecer o material
contra a sua vontade.98
97 KARAM, Maria Lcia. Juizados Especiais Criminais, p.240.
98 Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, consultar: QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito
de no produzir prova contra si mesmo ( o princpio do nemo tenetur se degetere e suas decorrn-
cias no processo penal)
49
 Elmir Duclerc
Por fim, note-se que existem ainda vrias outras situaes, no processo
penal ptrio, que ensejam a aplicao prtica do princpio da ampla defesa,
sobretudo como referencial para o controle de constitucionalidade da produo
legislativa infraconstitucional. Dar conta de todas elas nesse tpico seria impos-
svel em face da vastido do terreno a ser explorado, mas ao longo do trabalho
certamente teremos algumas oportunidades de voltar ao tema.
4.7. Uma Crtica ao Chamado Princpio da Verdade Real
Muitos autores ainda insistem em incluir dentre os princpios do processo
penal o chamado princpio da verdade real, entendido como uma exigncia de
que a atividade instrutria esteja voltada a descobrir o que efetivamente aconte-
ceu, ao contrrio do que ocorre com o processo civil, regido, no particular, pelo
princpio da verdade formal, conforme o qual o juiz est autorizado a utilizar uma
srie de mecanismos para chegar a uma verso conclusiva sobre os fatos que no
corresponda, necessariamente, verdade objetiva.
O problema que essa idia de verdade real, embora to arraigada na
nossa cultura processual penal, enfrenta, como veremos, dificuldades insupe-
rveis.
No plano estritamente normativo, o que percebemos que no h no orde-
namento jurdico nenhuma regra jurdica que lhe d guarida de forma expressa;
tampouco possvel concluir pela sua existncia a partir de qualquer interpreta-
o sistemtica e dedutiva do direito posto. Muito ao contrrio, e o que pior, o
conceito de verdade real freqentemente colide, e tem sido mesmo largamente
utilizado para justificar a quebra das garantias processuais, como, por exemplo,
a vedao s provas obtidas por meios ilcitos, ou para justificar a iniciativa ins-
trutria do juiz que, como j sustentamos, no condiz com o sistema acusatrio
de processo penal.
No plano estritamente epistemolgico, veja-se, inicialmente, que na pr-
pria expresso j se encontra embutido um indcio da sua falncia. Falar de ver-
dade real ser sempre uma redundncia, j que ningum pode, em s conscin-
cia, falar de uma verdade irreal. O que se entende por verdade formal, no pro-
cesso civil, segundo pensamos, , antes de tudo, o reconhecimento de que o
prprio conceito de verdade, no processo civil, no processo penal, na fsica, na
matemtica, e em qualquer rea do conhecimento humano, simplesmente
inatingvel99 e, em determinadas circunstncias, quando disponveis os inte-
resses em conflito, ele cede, inclusive, em face da vontade das partes. Em
suma, se as partes de um processo civil discutem interesses disponveis e
esto de acordo sobre a verdade de um fato, ele ser considerado verdadeiro,
ainda que no seja.
99 Sobre a impossibilidade lgica de alcanar a verdade histrica, ver DUCLERC, Elmir. Prova Penal
e garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo, pp.
111-121.
50
Direito Processual Penal
Assim, o que ocorre no processo penal que as partes no podem dispor
sobre a verdade,100 embora, como vimos, a parte autora, e somente ela, suporte
o nus de deixar integralmente fora de dvida a verso afirmada, mas isso no
significa que o autor deva demonstrar a verdade real ou verdade verdadeira, j
que ter sua frente obstculos intransponveis.
Nessa linha de raciocnio, veja-se, inicialmente, que as proposies que
compem as argumentaes judiciais, tanto fticas quanto estritamente jurdi-
cas, so insuscetveis de verificao experimental direta, como as proposies
empricas de observao.
Ademais, a investigao judicial de fatos encontra as mesmas dificuldades,
e vale-se, em regra, dos mesmos recursos de toda e qualquer investigao hist-
rica. Assim, segundo CLARENCE I. LEWIS,101 referido por FERRAJOLI, a verdade des-
sas proposies pode ser enunciada somente pelos efeitos produzidos, quer dizer,
os sinais do passado (pastness) deixados no presente pelos eventos passados, dos
quais aqueles descrevem a ocorrncia.102 Da que a verdade ftica no deriva
diretamente do fato julgado, mas apenas o resultado de uma ilao de fatos
provados do passado com fatos probatrios do presente.
Essa ilao se manifesta na forma de uma inferncia indutiva, em que nas
premissas esto a descrio do fato que se h de explicar, as provas praticadas e
algumas regras de experincia, e na concluso est a enunciao do fato que se
pretende aceito como provado. Como toda inferncia indutiva, essa tem, todavia,
o valor de uma hiptese probabilstica, pois um mesmo conjunto de observaes
e dados historiogrficos pode, no raro, admitir diversas explicaes. Assim, a
tarefa da investigao judicial (...) eliminar o dilema em favor da hiptese mais
simples, dotada de maior capacidade explicativa e, sobretudo, compatvel com o
maior nmero de provas e conhecimentos adquiridos com anterioridade.103
Um outro limite verdade processual seria a subjetividade especfica do
conhecimento judicial, de acordo com o que observa FERRAJOLI:
Toda reconstruo minimamente complexa dos fatos passados equivale,
em todo caso, sua interpretao, que obtida pelo juiz a partir de hipte-
ses de trabalho, que, ainda quando precisadas ou modificadas no curso da
investigao, o levam a valorizar algumas provas e descuidar-se de outras, e
o impedem, s vezes, no apenas de compreender, mas inclusive de ver os
dados disponveis em contraste com elas.104
Os fatos investigados num processo criminal, por sua prpria natureza,
encerram uma carga emotiva maior que outros, o que torna o juiz mais suscet-
100 Veja-se, por exemplo, a regra do art. 385 do CPP que permite ao juiz condenar, ainda que o MP
tenha pedido a absolvio.
101 LEWIS, C. Mind and the word order, 1929, p. 151, apud FERRAJOLI, L. Direito e Razo, p. 44.
102 FERRAJOLI, L., op. cit., p. 52.
103 Ibidem, pp. 44-45.
104 Ibidem, p. 47.
51
 Elmir Duclerc
vel de ser influenciado por prejulgamentos de toda ordem. Por outro lado, o erro,
na investigao criminal, assume uma importncia muito maior, medida que
gera graves e irreparveis conseqncias para outras pessoas; finalmente, a sub-
jetividade do juiz est sujeita a uma espcie de deformao profissional que lhe
impe uma forma jurisdicizada de ver o mundo.
Alm de sua prpria subjetividade, o juiz se v a braos, no processo,
com as subjetividades dos outros atores processuais (testemunhas, peritos,
etc.), o que incrementa ainda mais as dificuldades na busca da verdade obje-
tiva. Por outro lado, o embate direto e ao vivo entre o juiz e essas fontes de
prova faz do processo, segundo FERRAJOLI, um caso nico de experimento his-
trico, o que confere autenticidade s provas judiciais, desde que sejam
satisfeitas certas garantias, como o contraditrio, a oralidade, a imediao e
a publicidade.
O ltimo obstculo decorre da natureza especificamente jurdica e normati-
va da investigao judicial. Ou seja, a busca da verdade est necessariamente
comprometida com condies de convalidao, traduzidas em regras que disci-
plinam o processo de comprovao, isto , que instituem um mtodo legal de
comprovao processual.
Dessa forma, s ser possvel falar de verdade, conforme a lio do mestre
italiano, num sentido aproximativo conforme sugerido por POPPER,105 ou seja,
comparando duas ou mais teses diferentes sobre o mesmo evento, ser possvel
apenas afirmar qual delas mais plausvel, ou mais prxima da verdade.
Isso significa, em ltima anlise, que apesar de todos os mecanismos de
controle criados pelo legislador, no momento de aferir se uma tese acusatria
est ou no provada, haver sempre um ltimo ato de arbtrio que pertence
exclusivamente ao juiz, e que decorre daquilo que FERRAJOLI chama de poder de
verificao ftica, com sendo um dos espaos insuprimveis (embora redutveis)
de poder judicial.
No moderno Estado de Direito, assim, inevitvel que existam nas mos
do juiz alguns espaos de poder, mas justamente o ideal garantista de cons-
truo de uma sociedade radicalmente democrtica que exige que esses espa-
os no eliminveis de poder sejam, pelo menos, reduzidos tanto quanto pos-
svel, o que s se consegue atravs do reforo permanente das garantias pro-
cessuais. Em suma, nenhuma aspirao metafsica de verdade real pode justi-
ficar a quebra ou a relativizao das garantias processuais prprias do devido
processo legal.
Por fim, preciso que se diga que a idia de verdade real no presta
sequer para justificar a impossibilidade de presunes no processo penal. Para
isso j existe a nica e maior presuno, consagrada na CF, que a presuno
de inocncia, contra a qual, evidentemente, nenhuma outra pode militar.
105 Verdade como aproximao ou acercamento da verdade objetiva, entendida esta como um
modelo ou uma idia regulativa que somos incapaces de igualar mas da qual podemos nos apro-
ximar. POPPER, K. Conocimiento objetivo, apud FERRAJOLI, L. Direito e razo, p. 42.
52
Direito Processual Penal
4.8. Outros Princpios Auxiliares
H ainda, como j dissemos, alguns outros princpios e garantias referidos
pela doutrina que no comentamos porque, segundo pensamos, seriam meros
desdobramentos ou repercusses daqueles que acabamos de estudar, ou, ainda,
porque figuram como verdadeiros pressupostos da forma acusatria de processo
penal, ou, finalmente, porque esto ligados a temas especficos que sero opor-
tunamente tratados.
Nesse passo, tem-se, por exemplo, que:
a) A exigncia de fundamentao racional das decises, reforo da garan-
tia da imparcialidade, depende, necessariamente, da existncia de
mecanismos que permitam s partes e prpria sociedade ter acesso
aos argumentos invocados pelo juiz e conferir a coerncia desses argu-
mentos com os elementos de prova colhidos na instruo, o que s se
alcana se a atividade instrutria e a prpria deciso forem pblicas.106
b) A garantia do duplo grau de jurisdio, ligada teoria geral dos recur-
sos, ao tempo em que permite a reviso da deciso final, constitui tam-
bm uma forma de controle da legalidade da prpria atuao do juiz de
primeira instncia no que se refere s garantias processuais.
c) O princpio do juiz natural,107 as garantias funcionais e vedaes cons-
titucionais da magistratura, a regra da correlao entre acusao e sen-
tena,108 segundo pensamos, estariam no rol das garantias que, na ver-
dade, constituem verdadeiros pressupostos do prprio princpio acusa-
trio, enquanto exigncia de separao entre acusao e juiz.
d) O princpio da proibio ao chamado bis in idem, isto , a proibio para
que algum seja processado duas vezes pelo mesmo fato, relativa aos
temas litispendncia e coisa julgada, , na verdade, apenas mais uma
repercusso da garantia do Estado de inocncia.
e) O princpio da imediao, a exigir um contato direto do juiz com as pro-
vas, seria tambm, para o acusado, uma forma de expresso da ampla
106 Antes de interessar ao Direito Processual Penal, especificamente, a idia de publicidade obje-
to de preocupao da prpria teoria poltica, como forma de eliminar o poder invisvel, prprio
das oligarquias, e instituir a transparncia do poder, caracterstica fundamental da democracia.
Assim a lio de BOBBIO, Norberto, in O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo.
Ed. Paz e Terra Poltica, 2a ed., pp. 28-31 (171 p.).
107 Consagrado no art. 5o, incisos XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo) e LII (nin-
gum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente) da CF. O princpio
do juiz natural, como se sabe, abrange a proibio de tribunais de exceo e a garantia do juiz
competente 96 e, juntamente com as garantias e vedaes, asseguram a necessria imparciali-
dade do juiz enquanto terceiro desinteressado, separado do rgo de acusao.
108 A propsito, assim bem observa Gustavo BADAR: Se as funes de acusar e julgar se encon-
trassem concentradas nas mos de uma s pessoa ou rgo, pouca ou nenhuma relevncia teria
o tema. (...) de sorte que, a contrario sensu (...) A regra da correlao entre acusao e sentena
uma decorrncia do princpio do contraditrio. Correlao entre acusao e sentena, pp. 26-7.
53
 Elmir Duclerc
defesa, j que, em princpio, as possibilidades de convencer o juiz da
sua inocncia dependem, a toda evidncia, da ateno e da proximida-
de (processual, claro) de que possa gozar do magistrado.109
f) O princpio da correlao entre acusao e sentena, a impedir que o
juiz considere, em desfavor do acusado, aspectos ou elementos que no
foram mencionados pelo acusador na inicial, ou que no foram objeto de
aditamento, seria uma das conseqncias mais evidentes do princpio
do devido processo legal que, como sabemos, se expressa atravs da
forma acusatria, em que no dado ao rgo julgador assumir funes
de parte.
g) O Direito de ser informado da acusao de forma clara, objetiva, e com
a antecedncia mnima necessria para tornar vivel a faculdade de
contradita-la, tem sido apontada corriqueiramente como uma das mais
importantes repercusses do princpio da ampla defesa. assim que ,
no dizer de GARGALLO, o conhecimento dos aspectos de fato e de direi-
to que possa influir na resoluo do caso permite ao acusado articular
su defensa, ya que de lo contrrio el derecho de defensa quedaria vaco
de contenido siendo imposible el debate procesal que el contradictorio
conlleva. Esta exigncia supone uma sucesin temporal entre la acusa-
cin e la defensa y ncesariamente la obligacin de informacin respecto
a la acusacin formulada110
h) Por fim, merece especial destaque o chamado direito de ser julgado no
prazo razovel, como conseqncia necessria do princpio do devido
processo legal, como expresso de processo justo. O que se pretende, na
verdade, que o processo, que j constitui uma espcie de pena anteci-
pada, no dure alm o tempo estritamente necessrio, sem que isso
represente, contudo, uma acelerao indevida que prejudique o pleno
exerccio do direito defesa. O princpio com o qual estamos tratando,
como e sabe, j estava contemplado no art. 7.5 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, e foi expressamente inserido no texto
da Constituio Federal com a emenda n. 45, que acrescentou ao artigo
5o o inciso LXXVIII, embora j constasse, tambm dos textos de diver-
sos documentos internacionais de Direitos Humanos. preciso ter em
mente, contudo, que h ainda pela frente um logo caminho at que esse
direito se faa efetivo. A lgica do nosso modelo de justia penal, alis,
109 Sobre o tema, ver o interessante debate travado entre Luiz Flvio GOMES e Luiz Flvio Borges
DURSSO, nas pginas do mesmo fascculo de uma publicao cientfica. Enquanto o primeiro se
esfora para justificar a tese dos atos processuais on line, isto , realizados distncia, atravs
de meios eletrnicos, o segundo, com quem concordamos, trata de denunciar a abominao que
existe por trs desse tipo de diligncia, e dos evidentes riscos para a efetividade do direito
defesa (GOMES, Luiz Flvio. Era digital, justia informatizada, e BORGES DURSO, Luiz Flvio.
Interrogatrio por teleconferncia uma desagradvel justia virtual. In Revista Sntese de
Direito Penal e Processual Penal, no 17, dez./jan. 2003. Ed. Sntese: Porto Alegre, 2003, pp. 40-41,
42-44, respectivamente).
110 GARGALLO, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusacin, passim.
54
Direito Processual Penal
parece caminhar na direo oposta, permitindo aceleraes de procedi-
mento que militam contra o bom exerccio da defesa e, ao mesmo
tempo, criando toda sorte obstculos inteis para que o acusado se veja
livre do processo o mais rpido possvel. Sobre essa matria, alis, con-
tudo, voltaremos a discorrer oportunamente, quando estudarmos, das
prises (Captulo VI) e do tempo dos atos processuais (Captulo IX).111
Em suma, temos, na verdade, luz da Constituio Federal e dos documen-
tos internacionais de direitos humanos dos quais somos signatrios, um verda-
deiro sistema de princpios que instituem garantias fundamentais do indivduo
contra o arbtrio punitivo do Estado, mas preciso conceber referido sistema
como um conjunto de comandos efetivos dotados de fora normativa, como diria
HESSE,112 mesmo quando paream, vez por outra, verdadeiros prmios em bene-
fcio de criminosos e em prejuzo do resto da sociedade.
que, como pontifica BURCKHARDT, citado por HESSE, aquilo que se identifica
como vontade da Constituio...
deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos que
renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se
mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um prin-
cpio constitucional fortalece o respeito Constituio e garante um bem da
vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado Democrtico.113
5. O Processo Penal
At aqui temos estudado genericamente sobre o Direito Processual Penal,
seja como rea do conhecimento jurdico, seja como parte especfica do ordena-
mento. Vimos, por outro lado, que, tanto num caso como no outro, uma noo cor-
reta do que seja o nosso objeto de estudo depende, fundamentalmente, do pr-
prio conceito de processo penal, sobre o qual nos debruaremos nas linhas que
se seguem.
5.1. O Conceito de Processo
Como j dito em outras passagens desse trabalho, o conceito de processo
penal se constitui num dos temas fundamentais da nossa disciplina. Isso porque,
de acordo com um dos mais tradicionais lugares comuns da doutrina processual,
ao, jurisdio e processo andam sempre juntos, de forma que no existe uma
111 Para um estudo mais aprofundado sobre a matria, consultar: LOPES JUNIOR, Aury; BADAR,
Gutavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razovel; e PASTOR, Daniel. El plazo razo-
nable em e processo penal del estado de derecho.
112 HESSE, K. A fora normativa da constituio, 34 pginas.
113 BURCKHARDT, W. Kommentar der scheweizerichen Bundesverfassung, apud HESSE, K. A fora
normativa da constituio, p. 22.
55
 Elmir Duclerc
coisa sem outra, ou seja, sempre que algum pretender receber legitimamente
prestao jurisdicional, dever exercitar o seu direito de ao e somente atravs
do instrumento processo.
Note-se, ademais, que, dentre esses temas, no possvel falar de hierar-
quia em termos de importncia para o aprendizado do Direito Processual Penal,
de forma que a opo por iniciar o trabalho com o estudo sistemtico do proces-
so deve-se apenas a questes de ordem metodolgica. Veremos, por exemplo,
que muito mais fcil chegar a uma noo razovel de ao e jurisdio penal
depois de superado o debate sobre o conceito de processo penal.
Antes, contudo, de chegarmos a uma proposta de conceito de processo
penal, ser necessrio, inevitavelmente, reconstruir a prpria noo de processo
para, em seguida, identificar o que pode adjetiv-lo como penal.
Nesse sentido, a doutrina costuma definir processo tomando como ponto de
partida o seu sentido etimolgico, que estaria associado idia de avanar adian-
te.114 Processo, assim, seria, antes de tudo, uma srie ou sucesso de atos.115
Note-se, todavia, que a noo etimolgica, embora seja um indicativo impor-
tante, sem dvida insuficiente para compreender o processo dentro do univer-
so de conceitos jurdicos. Assim, preciso identificar a nota especfica, o elemen-
to essencial do conceito, enfim, aquilo que permite distingui-lo de outras sries
ou sucesses de atos que, embora muitas vezes paream com o processo, com
ele no se confundem.
Nesse ponto, duas teorias parecem disputar a preferncia dos autores
nacionais. De um lado, aqueles que, como SILVA JARDIM,116 sob forte influncia de
GUASP,117 apegam-se ao conceito de pretenso, isto , ao desejo de submeter o
interesse alheio ao prprio, enquanto outros, como GRINOVER, CINTRA e
DINAMARCO,118 fiis ao pensamento de CARNELUTTI, preferem a noo de lide, como
conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida.
114 Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 4; CINTRA,
GRIVOVER e DINAMARCO; Antnio Carlos Cintra, Ada Pellegrini, Cndido Rangel. Teoria geral
do processo, p. 279.
115 Todavia, pensamos que, no particular, procede a crtica de GUASP, quando adverte que, na ver-
dade, a palavra deriva de cedere pro, que significa o fenmeno segundo o qual uma coisa ocupa
o lugar de outra. Nesses termos, processo seria apenas uma srie ou sucesso de fatos (que em
sua maior parte manifestam-se como interveno da vontade humana, ou seja, como atos),
sendo totalmente dispensvel a referncia direo em que ditos atos se encadeiam. A correo
terminolgica, veja-se, no tem importncia meramente acadmica, mas exerce influncia na
prpria compreenso da dinmica do processo, j que determinados acontecimentos (proces-
suais) tendem (...) no a fazer progredir o procedimento at a realizao do seu fim especfico,
mas, pelo menos aparentemente, distanci-lo dele... o curso do processo no segue uma linha uni-
forme... em ocasies se paralisa, se desvia e inclusive retrocede para voltar sobre seus prprios pas-
sos. GUASP, Jaime, Concepto y Metodo de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1997,
p. 8 (traduo livre).
116 SILVA JARDIM, Afrnio. Direito Processual Penal, passim.
117 GUASP, Jaime. Cocepto y mtodo del derecho procesal, passim.
118 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. Passim.
56
Direito Processual Penal
A teoria da pretenso, sustentada por GUASP, decorre da tentativa de harmo-
nizar duas outras correntes, ambas incompletas e inexatas, embora com algum
grau de acerto, cada uma delas. De um lado, teramos alguns autores119 susten-
tando que o processo judicial se distingue pela tendncia e atuao da lei, do
direito objetivo. H, todavia, algumas objees importantes. No se explica, por
exemplo, por que o processo no surge sempre que o direito objetivo descum-
prido. De igual modo, a teoria no permite uma clara distino entre o processo
e outras formas de atuao da lei, como a atividade administrativa. Assim, em
oposio a essa teoria dita objetivista, surge outra, a partir da constatao de
que o processo revela sempre a existncia de uma pessoa que pede a interven-
o do Judicirio para a proteo de um direito subjetivo (entendido como poder
concedido pelo ordenamento jurdico para a proteo de um interesse). Contudo,
aqui tambm podem ser observadas algumas fragilidades tericas. No estariam
explicados, por exemplo, os casos em que o juiz, na sentena, no reconhece
qualquer direito subjetivo a ser protegido, embora ningum negue tenha de fato
havido processo e exerccio do direito de ao.120
A proposta de GUASP,121 portanto, partir do que existe de verdade em cada
uma dessas orientaes, corrigir as suas imprecises e caminhar no sentido de
uma espcie de teoria sntese.
Assim, seria preciso acrescentar posio objetivista que a aplicao do
direito objetivo deve ser feita por pessoa distinta da que a solicita, ou seja, como
atendimento, por algum, a uma pretenso de outrem. De igual modo, seria
necessrio corrigir a orientao subjetivista e afastar a noo de proteo de
direito subjetivo, que j traz em si a idia de proteo a um interesse, e no seria
correto dizer que o processo serve para a proteo de um mecanismo de prote-
o de um interesse. Assim, eliminando-se a redundncia, fica somente a idia
de processo como instrumento de atuao de uma pretenso, ou seja, de concre-
tizao do desejo de fazer prevalecer o prprio interesse. Mesmo porque, at um
pronunciamento final do juiz, s por hiptese possvel falar de direito subjetivo,
ou seja, de um interesse juridicamente protegido.
Por fim, a teoria desenvolvida por GUASP apresenta ainda uma srie de van-
tagens, segundo pensamos, em face da j mencionada teoria da lide. Nessa linha
de pensamento, registra SILVA JARDIM122 que a lide no pode ser aceita como ele-
mento essencial de nenhuma espcie (penal ou extrapenal) de processo, pois
haveria muitos casos em que, muito embora no haja conflito, ningum pode
119 CHIOVENDA, GOLDSCMIDT e ROSEMBER, por exemplo. A posio sustentada por CHIOVEN-
DA, como bem advertem CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, supe uma concepo dualista
do ordenamento jurdico, ou seja, uma separao entre direito processual e material, conforme a
qual o segundo dita normas abstratas, que se tornam concretas pela mera ocorrncia do fato
enquadrado em suas previses, ao passo que o segundo teria por finalidade apenas a atuao
do Direito, em nada contribuindo para o surgimento de normas concretas (p. 39).
120 Como veremos no Captulo III, a separao entre direito subjetivo material e direito de ao
impe que possa existir uma coisa sem a outra.
121 GUASP, op. cit., pp. 8-27.
122 SILVA JARDIM, op. cit., pp. 22-24.
57
 Elmir Duclerc
cogitar que no tenha havido processo, ainda que seja para declarar a inexistn-
cia da lide. Pense-se, por exemplo, nos casos em que o ru reconhece a procedn-
cia do pedido, no processo civil, ou confessa a autoria do crime, no processo
penal. No processo de execuo, de igual forma, no haveria propriamente lide,
mas apenas sujeio do ru, pois os eventuais litgios surgiriam nos embargos
execuo civil (que, como se sabe, constituem processo autnomo e no meio de
defesa na execuo) ou nos incidentes execuo penal (progresso e regresso
de regime, comutao de penal, etc.). Nas chamadas aes constitutivas neces-
srias (anulao de casamento, reviso criminal e reabilitao), de igual modo,
autor e ru podem estar de acordo. Em todos esses casos, enfim, h processo,
ao e atividade jurisdicional tpica, sem que seja possvel falar em lide.
Em face de tais crticas, os defensores da teoria da lide tm reagido simples-
mente procurando reduzir o conceito de lide, dispensando-se a resistncia do ru
pretenso, que passa a ser somente insatisfeita. Isso, todavia, acaba subver-
tendo o prprio conceito de lide, e criando uma inaceitvel redundncia, pois, se
pretenso desejo (de submeter o interesse alheio ao prprio), ento bvio que
ela deva ser sempre insatisfeita, pois, se algum continua com desejo depois de
satisfaz-lo, precisa com urgncia de tratamento psicolgico.
De mais a mais, analisando-se estritamente o instituto do processo, no se
vislumbra a existncia de um conflito de interesses que lhe seja anterior.123 O
que interessa ao processo a pretenso na forma desde o instante em que ela
dirigida ao rgo jurisdicional.
Por fim, lembre-se que, como nos informa SILVA JARDIM,124 o prprio
CARNELUTTI acabou abandonando a lide como explicao para o processo penal,
reconhecendo que ali existiria, quando muito, uma meia lide, ou seja, apenas
uma pretenso.
Parece claro, portanto, que o elemento que pode realmente distinguir o pro-
cesso de outras sries ou sucesses de atos a existncia da pretenso, que
constitui, ademais, o seu prprio objeto,125 a matria sobre a qual recai a ativida-
de nele desenvolvida.
123 Convm lembrar que, para SILVA JARDIM, a lide, significa to-somente a exteriorizao da
posio antagnica de interesses no processo, pouco importando o real interesse ou objetivo
das partes.
124 Op. cit., p. 26.
125 Veja-se, no particular, o pensamento de SILVA JARDIM, e o registro que faz da confuso concei-
tual e semntica, no mbito da Doutrina processualista ptria, entre objeto e contedo do pro-
cesso. Para o mestre carioca, ancorado nas lies de LIEBMAN, objeto (ponto de convergncia
de uma atividade) e contedo (aquilo que contm alguma coisa) do processo so coisas distin-
tas: o primeiro confunde-se com o pedido do autor, uma manifestao de vontade dirigida
autoridade judiciria requerendo uma atividade determinada; atravs dele, o autor pretende
fazer valer a sua pretenso sujeitando o interesse do ru ao seu; o contedo do processo, sob o
aspecto formal, seria o conjunto de atos processuais atravs dos quais a relao processual se
desenvolve, e sob o aspecto substancial, seria a afirmao do autor da existncia de uma rela-
o jurdica material, em geral controvertida, e que deve ser reconhecida ou negada pelo juiz
(Direito Processual Penal, p. 21).
58
Direito Processual Penal
Mas a nossa pesquisa no pode se esgotar por a. preciso, ao contrrio,
prosseguir no sentido de identificar de quem procede a atividade em que se cons-
titui o processo e qual a essncia da atividade mesma.
Na concepo atual de Estado Democrtico de Direito, a atividade essencial
que define o processo (atuao de uma pretenso), s pode ser realizada, pelo
Estado, na condio de Estado-Juiz, ou seja, colocado acima das partes que a ele
esto subordinadas, e atuando por intermdio de uma srie de rgos previamen-
te criados por lei para esse fim. A essa atividade, ao conjunto de rgos aos quais
est afeta, e ao poder necessrio para realiz-la, d-se o nome de jurisdio.
Compreende-se, assim, porque os conceitos de jurisdio e processo so tidos
como dois lados da mesma moeda, de forma a no existir uma coisa sem a outra.
Necessrio frisar, todavia, a existncia de outras funes atribudas aos rgos
judicirios que, por no se tratarem de atuao de pretenses, no so propriamen-
te manifestao de funo jurisdicional, e no reclamam, portanto, a utilizao do
processo (procedimentos administrativos, jurisdio voluntria, por exemplo).126
Finalmente, para acabar de perfilar o conceito de processo, e seus elementos
essenciais, prope GUASP estudar a natureza da atividade que se pretende obter.
No caso, tem-se que (...) uma pretenso atuada quando o rgo jurisdicio-
nal, concedendo o que nela se pede, realiza a conduta pedida pelo titular da dita
pretenso.127 A conduta do rgo jurisdicional, portanto, varia conforme aquilo
que foi solicitado e, de um modo geral, pode estar compreendida em duas gran-
des categorias: a emisso de uma declarao de vontade ou a prtica de uma
manifestao de vontade.
Assim, tem-se processo, finalmente, como uma srie ou sucesso de atos que
tendem atuao de uma pretenso fundada, mediante a interveno de rgos
do Estado institudos especialmente para isso.128
O conceito proposto por GUASP, todavia, estaria perfeito se fizesse constar,
como faz SILVA JARDIM, que o processo serve tambm como instrumento para a
deciso sobre os prprios requisitos prvios ao julgamento do mrito, como as
condies da ao e os pressupostos processuais. Nesse sentido, transcrevemos
a lio do mestre, para quem o processo seria:
O conjunto orgnico e teleolgico de atos jurdicos necessrios ao julga-
mento ou atendimento prtico da pretenso do autor, ou mesmo de sua
admissibilidade pelo juiz.129
5.2. Natureza Jurdica do Processo
Discutir a natureza jurdica de um determinado instituto significa tentar loca-
liz-lo dentro da pirmide de conceitos operativos em que se encontra estrutura-
126 Sobre a noo de jurisdio voluntria, ver nota no tpico 4 do captulo IV.
127 Ob. cit., p. 23 (traduo livre).
128 Ob. cit., p. 25 (traduo livre).
59
 Elmir Duclerc
da a chamada dogmtica analtica130 do direito. Trata-se, na verdade, de uma ope-
rao que, no raro, nos parece uma chatice intil, de interesse meramente aca-
dmico e nenhuma finalidade prtica, mas que, quando nada, nos permite com-
preender como o jurista tradicionalmente constri o seu saber na tentativa de sim-
plificar a forma de lidar com as diversas realidades jurdicas e identificar o conjun-
to de princpios e regras aplicveis mediata ou imediatamente a cada instituto.
As primeiras teorias relativas natureza jurdica do processo (amplamente
aceitas at meados do sc. XIX) amparavam-se na noo de contrato ou quase-
contrato: as obrigaes e diretos processuais seriam decorrentes de um contrato
entre as partes, que assumem o compromisso de se submeter deciso. O evi-
dente inconveniente nessas teorias est em pretender aplicar a uma instituio
de direito pblico uma noo to genuinamente privatstica, que aparentemente
ignora a presena de um rgo do Estado simplesmente impondo sua deciso.
Em suma, quando est em jogo a atuao do poder de imprio do Estado, no faz
sentido falar em consentimento das partes. Nem mesmo a noo de quase-con-
trato satisfaz, pois incide no mesmo erro fundamental ao considerar a vontade,
presumida ou tcita, ignorando que os vnculos criados com o processo trazem,
na verdade, uma noo de tipo mais geral: a submisso de todos os sditos de
um pas ao Poder Pblico e a seu ordenamento jurdico. Para GUASP, no rele-
vante nem mesmo a existncia de antecedentes histricos, de natureza privats-
tica, como a litiscontestatio dos romanos.
A essa superada concepo inicial ope-se a teoria do processo como rela-
o jurdica, sistematizada inicialmente por Bullow131 e amplamente aceita na
doutrina contempornea, ainda que mais por excluso do que por seus prprios
mritos.132
No fcil, por outro lado, mesmo dentre os que aceitam o processo como
relao jurdica, estabelecer quais sejam os direitos e deveres recprocos entre os
129 SILVA JARDIM, op. cit., p. 23.
130 Conforme ensinamento de FERRAZ JUNIOR, a dogmtica analtica seria a parte ou departamen-
to do pensamento dogmtico responsvel por formular e sistematizar os conceitos operativos
que o jurista freqentemente utiliza no seu mister, tais como a prpria noo de norma e orde-
namento jurdicos, fontes do direito, relao e ato jurdicos, direito subjetivo, sujeitos de direito,
etc. (FERRAZ JUNIOR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, domi-
nao. Passim).
131 Sobretudo no que se refere a demonstrar sua natureza pblica, sua progressividade, e sua dis-
tino em relao relao jurdica de direito material, o que garante, inclusive, a autonomia do
direito processual.
132 H severas crticas concepo do processo como relao jurdica. Primeiro, a que contesta a
natureza de verdadeiros direitos e obrigaes dos vnculos processuais. Na verdade, no have-
ria direitos e deveres jurdicos processuais. O Juiz teria uma obrigao (de decidir) de carter
pblico, mas no estritamente processual, da mesma forma que o direito correlato a essa obri-
gao. De igual modo, as partes no teriam entre si direitos ou obrigaes processuais, mas ape-
nas nus, posto que no existem sanes, mas apenas prejuzos processuais. A outra crtica
aponta os inconvenientes da possibilidade de uma relao jurdica, ainda que complexa, apre-
sentar-se como um conjunto de relaes jurdicas (e ainda que se reconhea a existncia de
deveres e direitos processuais).
60
Direito Processual Penal
diversos sujeitos processuais. Para alguns, haveria deveres e direitos do juiz fren-
te s partes, das partes em relao ao juiz e das partes entre si. O Juiz tem a obri-
gao de falar e as partes a de se submeter (relao jurdica triangular de BULLOW
e WACH). Para outros, s seria correto falar de deveres e direitos entre cada uma
das partes e o Juiz (relao jurdica angular de Hellwig). Finalmente, h quem
sustente a existncia de deveres e direitos entre as partes to- somente (relao
jurdica linear). Para SILVA JARDIM, certo que, no processo penal, no existem
vnculos jurdicos entre as partes, mas apenas entre estas e o juiz.133
Merecem registro, ainda, as teorias que vm no processo, respectivamente,
uma situao e uma instituio jurdica.
A primeira, idealizada por GOLDSCHMIDT, trata o processo como complexo de
expectativas, nus e possibilidades de agir, no deveres ou direitos...134 A segun-
da, defendida por GUASP, v o processo como:
Um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vnculo de uma
idia comum objetiva qual figuram aderidas, seja essa ou no a sua finali-
dade especfica, as diversas vontades particulares dos sujeitos de quem pro-
cede aquela atividade.135
No convm, todavia, para os limites desse trabalho, explorar os detalhes
de cada uma dessas teorias, que, somadas s demais, totalizam algumas deze-
nas.
Para SILVA JARDIM, alis, amparado no pensamento de EDUARDO COTURE e
MONTERO AROCA, todas elas seriam igualmente insuficientes porque incorrem no
erro metodolgico de querer enquadrar o processo numa das categorias do direi-
to que j existem. Assim, processo seria processo, e constituiria, por si, uma das
categorias gerais do direito, sem que com isso se negue a existncia do conceito
de relao jurdica processual, que teria no processo a sua a fonte ou gnese.136
5.3. O Conceito de Processo Penal
Da idia de Direito Processual Penal j se intui a existncia de um tipo espe-
cial de processo, com algumas caractersticas especficas que justificam um tra-
tamento diferenciado.
O problema, todavia, encontrar um critrio que permita uma identificao
razovel dessas caractersticas e, antes disso, uma classificao satisfatria de
todas as formas de manifestao do fenmeno.
Nesse sentido, irretocvel a lio de SILVA JARDIM, para quem no pode haver
melhor critrio de classificao dos processos seno o prprio elemento essencial
133 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 32.
134 Ob. citada, p. 34. (traduo livre).
135 Ob. citada, p. 36 (traduo livre).
136 SILVA JARDIM, op. cit., p. 33.
61
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

do conceito, ou seja, o tipo de pretenso que ir determinar espcies diferentes garantias, e sujeito a um regime principiolgico especialssimo, por causa da gra-
de manifestao de vontade do rgo jurisdicional.137 vidade dos interesses que so objeto das pretenses penais. De mais a mais, as
Tem-se, assim, a tradicional classificao em processo de conhecimento, correntes que levam em conta a natureza da norma utilizada como referncia
cautelar e de execuo. para a deciso do juiz parecem ignorar que muitas vezes o juiz penal, para deci-
Nessa linha de raciocnio, o processo de conhecimento seria aquele em que dir sobre pretenses penais, lana mo de legislao no-penal. Pense-se, por
a atuao da pretenso do autor traduz-se numa declarao de vontade do rgo exemplo, no conceito de coisa alheia, que compe o tipo objetivo do crime de
jurisdicional, e pode subdividir-se conforme a influncia jurdica dessa declara- roubo, mas que s pode ser fornecido pela legislao civil.
o de vontade sobre a situao jurdica das partes. Desse modo, quando se pre- Nessa linha de raciocnio, note-se bem, h espao para sustentar que as
tende a criao, modificao ou extino da dita situao jurdica, a pretenso regras dos arts. 173 a 190 da Lei no 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
recebe o nome de constitutiva, assim como o processo (cognitivo e constitutivo). Adolescente ECA), que disciplinam a apurao de ato infracional (fato definido
Quando se pretende apenas obter a constatao ou a fixao de uma situao na Lei penal como crime, mas praticado por adolescente), versam, na verdade,
jurdica, a pretenso, da mesma forma que o processo, leva o nome de declarati- sobre processo penal, ainda que no seja para a aplicao de uma pena criminal,
va, ou meramente declarativa. Quando no se pretende no apenas a constitui- mas de uma medida socioeducativa, conforme previsto no art. 112 da mesma lei.
o ou o reconhecimento de uma situao jurdica, mas tambm a sua imposio, Tem-se no caso a possibilidade concreta do cerceamento da liberdade do adoles-
ou seja, quando se pretende fazer pesar sobre o sujeito passivo uma obrigao cente, da sua estigmatizao social e jurdica, e de tantas outras conseqncias
determinada, a pretenso e o processo so chamados de condenatrios. deletrias que podem advir de uma pena criminal e at da prpria instaurao do
O processo de execuo, por seu turno, teria por objeto uma pretenso que, processo, e no existe nenhuma razo, muito pelo contrrio, para que os princ-
para ser atuada, exige no uma declarao, mas uma manifestao de vontade pios e garantias do processo penal no incidam sobre ele. E no se diga que o
do juiz, que se resolve sempre em uma conduta fsica do rgo jurisdicional, em um prprio Estatuto (arts. 110 e 111) e mesmo a Constituio Federal139 (art. 227, VI
fazer distinto do simples declarar...138 e V) j prevem algumas garantias, como o devido processo legal, a defesa tc-
O processo cautelar, finalmente, teria por objeto uma pretenso sempre ins- nica, dentre outras. Na verdade, o dano que pode representar, para o adolescen-
trumental e acessria pretenso de um processo principal, na exata medida em te, o processo para aplicao de medida socioeducativa justifica, repita-se, com
que o autor deseja to-somente garantir o resultado til de um processo de muito mais razo, que as garantias em seu favor sejam, no mnimo, todas as
conhecimento ou de execuo. garantias e princpios constitucionais sobre o processo penal.140 141
Observe-se, todavia, que a classificao que nos interessa mais no momen- Pode-se argumentar, verdade, que em muitos casos a sano penal previs-
to aquela que estabelece distino entre processo penal e processo civil, ou, ta na Lei no implica restrio liberdade ambulatria (pena de multa, por exem-
com mais exatido, entre processo penal e processo no-penal, envolvendo todas plo). De igual modo, as aes civis mandamentais, importariam sempre a impo-
as outras modalidades, tais como o processo trabalhista, eleitoral, etc. sio de uma obrigao de fazer muito prxima das penas restritivas de direitos.
H, contudo, alguma divergncia sobre o critrio a ser adotado, ou seja, Nos dois casos, restaria no mnimo duvidoso o critrio da natureza da pretenso,
sobre o que exatamente torna um processo penal ou no-penal. que temos defendido para a distino entre processo penal e processo no penal.
Assim, para alguns autores ser decisiva a natureza da norma a ser adota- preciso ter em mente, todavia, como, alis, j sustentamos no tpico 4.2,
da como referncia pelo juiz na hora de fazer atuar a pretenso do autor. Se o juiz que a proteo jurdica da liberdade tem raiz, na verdade, no princpio mais geral
tiver que decidir com base numa norma de Direito Penal material ou numa norma da proteo da dignidade da pessoa humana. Assim, claro que qualquer ata-
de Direito Processual Penal, o processo ser penal, e nos demais casos ser um
processo civil ou no-penal.
139 Destacamos, no particular, o pensamento de BATISTA e ZAFFARONI, In Direito Penal Brasileiro,
Preferimos, no entanto, tambm aqui, a corrente que utiliza como critrio a pp. 317 e 318, chamando ateno para a natureza penal das medidas socieducativas, embora ali
natureza mesma da pretenso deduzida em juzo pelo autor, de forma que o pro- no se defenda, pelo menos explicitamente, a natureza penal do processo a ser utilizado, com
cesso ser penal se a pretenso do autor for uma pretenso punitiva, de um lado, todas as suas garantias, e no apenas as referidas do art. 227 da CF.
ou de liberdade, do outro. isso, alis, segundo pensamos, o que, realmente 140 Merece registro, nessa linha de raciocnio, a crtica lanada por Plnio de Oliveira Corra, denun-
ciado a inconstitucionalidade do art. 182, 2o, do ECA, que dispensa prova pr-constituda da
exige um regramento diferenciado entre os dois institutos, a partir de suas bases autoria e da materialidade para que seja recebida uma representao (equivalente denncia)
principiolgicas. Em suma, s se justifica a existncia de um processo cercado de contra um adolescente, pela prtica de ato infracional (CORREA, Plnio de Oliveira. Conceito de
justa causa, in WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos de direito e processo penal em homena-
gem ao professor Paulo Cludio Tovo. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2002, pp. 247-262.
137 Idem, p. 23. 141 Muito recentemente, alis, o STJ editou a Smula 338, conforme a qual, A prescrio penal apli-
138 GUASP, Jaime, op. cit., p. 47 (traduo livre). cvel nas medidas scio-educativas.

62 63
 Elmir Duclerc
que imediato liberdade ambulatria atinge tambm a dignidade da pessoa
humana, mas a recproca no verdadeira, pode haver grave violao dignida-
de da pessoa humana que no se traduza, necessariamente, em restrio liber-
dade de ir e vir. No podemos esquecer, por outro lado, que a aplicao do Direito
Penal material, seja qual for a pena aplicada, consiste na imposio de um sofri-
mento adicional para alm da simples recomposio do dano eventualmente
sofrido pela vtima, uma soluo, reservada, portanto, para aqueles casos em que
a ao do acusado ponha em risco a prpria vida em sociedade, e justo por isso
traz consigo uma carga enorme de estigmatizao social para o acusado ou con-
denado. Assim, parece claro que, mesmo que no esteja em risco a liberdade
ambulatria, a injustia que possa ser cometida na imposio de qualquer esp-
cie de sano penal representa sria ameaa dignidade da pessoa humana, a
exigir a aplicao dos mesmos princpios construdos para a defesa da liberda-
de. De mais a mais, luz do que dissemos linhas acima, preciso perquirir se
aqueles fatos que s podem ser punidos com pena de multa devem realmente ser
considerados como crimes e merecer, assim, algum resposta do Direito Penal.
Bem sabemos, por fim, que muitos publicistas advogam a tese da incorpo-
rao, pelo processo civil, dos princpios fundamentais do processo penal, em
alguns casos em que no se cogita de aplicao de direito penal material e tam-
pouco est em jogo a liberdade ambulatria, mas alguns direitos to importantes
ou quase to importantes quanto ela, do ponto de vista da dignidade da pessoa
humana. Veja-se, no particular, as sanes impostas pela Lei no 8.429/92, conhe-
cida como Lei de Improbidade Administrativa, que, embora no tenham nature-
za penal,142 podem levar at mesmo perda de um mandado eletivo e de direi-
tos polticos. Em casos dessa natureza seria de todo possvel, segundo nosso
entendimento, falar de uma terceira categoria de normas jurdicas (nem penais
nem extrapenais) denominada por HASSEMER,143 por exemplo, de Direito de
Interveno, localizado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, e que
para ser aplicado demandariam, independentemente de qualquer alterao
legislativa, a observncia de alguns ou de todos os elementos do sistema princi-
piolgico do Direito Processual Penal.
142 Merece registro, no particular, a lio de TOURINHO, Rita Andra Rehem Almeida, sustentando
a natureza extrapenal das sanes da Lei de Improbidade, mas registrando a confuso criada
por alguns publicistas que chegaram a sustentar posio contrria. Para a professora baiana:
Tal equvoco, no entanto, inadmissvel desde quando o prprio legislador constitucional pronun-
ciou-se quanto independncia da esfera civil e penal ao enumerar as sanes aplicveis no caso
da improbidade, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. In
Discricionariedade Administrativa: ao de improbidade e controle principiolgico. Ed. Juru,
Curitiba, 2004, 260p.
143 HASSEMER, Wilfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Resumo elaborado por
Cezar Roberto Bitencourt, sem reviso do autor, da conferncia realizada no Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, dia 17.11.93 e publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais, no
8, pp. 41-51.
64
Direito Processual Penal
5.4. Espcies de Processo Penal
Levando-se em conta, ainda, a natureza da pretenso, o processo penal, tal
e qual o processo civil, pode ser classificado em processo penal de conhecimen-
to (condenatrio, constitutivo ou declaratrio), cautelar e de execuo.144
Quanto ao processo penal de conhecimento condenatrio, preciso, antes
de tudo, estudar a relao que possa existir entre a pretenso que o tipifica e o
direito subjetivo material de punir do Estado.
Isso porque o destaque normalmente dado chamada pretenso punitiva,
com manifestao mais evidente de pretenso de natureza penal, faz com que,
no raro, alguns autores confundam os conceitos. Nessa linha, por exemplo, o
pensamento de TOURINHO FILHO,145 para quem existe um jus puniendi em abstra-
to sempre presente, a partir do instante em que certos e determinados fatos so
tipificados como crimes pelo legislador, e um jus puniendi em concreto, que surge
com a prtica efetiva de uma ao definida como crime.
Pensamos, todavia, com amparo nas lies de SILVA JARDIM,146 que o direito
de punir do Estado no pode existir seno em concreto, a partir da violao de
uma norma penal incriminadora. Assim, os seus elementos constitutivos, segun-
do o citado autor, seriam: a) a prtica de uma infrao penal; b) a punibilidade do
sujeito ativo. Presentes essas duas parcelas, seria correto, ento, dizer que o
Estado tem direito de punir a pessoa a quem se atribui a autoria do crime.
A pretenso penal condenatria, ao contrrio, consistiria, conforme a clssi-
ca lio de CARNELUTTI, numa exigncia de que prevalea o interesse do autor da
ao na punio, em detrimento da aspirao do ru de manter a liberdade, ou,
144 Muito recentemente, como se sabe, a Lei 11.232/05 alterou-se o Cdigo de Processo Civil ptrio
para eliminar a figura do processo de execuo de ttulo judicial, que deixa, assim, de constituir
uma relao processual autnoma, mas to somente uma fase posterior do processo de conhe-
cimento.
145 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, pp. 05-06.
146 Op. cit., p. 162. Na verdade, o texto de JARDIM faz referncia prtica de um delito e existn-
cia de condies objetivas de punibilidade. Preferimos, todavia, falar de punibilidade de forma
mais abrangente que, conforme o pensamento dogmtico dominante, realmente no compe o
conceito analtico do delito (como tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), mas que depen-
de de uma srie de fatores que no se confundem necessariamente com aquilo que tradicional-
mente identificado como condio objetiva de punibilidade. Na opinio de Walter Batista Bitar,
por exemplo, no Direito brasileiro s podem ser consideradas verdadeiras condies objetivas de
punibilidade a sentena de falncia, em relao aos crimes falimentares, e a exigncia de que os
crimes cometidos no estrangeiro sejam punveis tambm no pas em que foi praticado, bem como
estar tal crime includo dentre aqueles em que a lei ptria autoriza a extradio (BITTAR, Walter
Barbosa. As condies objetivas de punibilidade e as causas pessoais de excluso da pena: um
estudo sobre a repercusso do tema na teoria do delito. Ed. Lumen Juris, p. 72). Para outros, con-
tudo, como Luiz Flvio Gomes, a punibilidade integraria mesmo a prpria noo de fato punvel.
(GOMES, Luiz Flvio. Punibilidade como terceiro requisito do fato punvel. In Revista Sntese de
Direito Penal e Processual Penal, no 22, out./nov. 2003. Ed. Sntese: Porto Alegre, 2003, pp. 12-15).
Anote-se, final-mente, que para SILVA JARDIM no seria correto, a rigor, falar de um direito, mas
de um poder dever de punir, diferena, contudo, que no nos parece significativa.
65
 Elmir Duclerc
pelo menos, o seu estado de inocncia, pelo que a pretenso punitiva seria um
fato processual, praticado em juzo atravs do exerccio da ao penal condena-
tria que um direito abstrato, e pode ser exercido, portanto, ainda que o Estado
no tenha, concretamente, nenhum direito de punir, seja pela falta de condies
objetivas de punibilidade, seja porque no se conseguiu provar que houve crime
ou que o acusado foi o seu autor.
No se pode confundir, assim, direito de punir com pretenso punitiva.
Mesmo porque, casos h, como nos crimes de ao penal privada,147 em que
essas categorias autnomas teriam, inclusive, titulares diferentes: o Estado
titular do jus puniendi, e o particular titular da pretenso punitiva.
Finalmente, convm registrar o pensamento de alguns autores, como
MONTERO AROCA e LOPES JUNIOR,148 para quem a pretenso do autor, no processo
penal condenatrio, seria somente uma pretenso acusatria, isto , o desejo de
figurar no plo ativo da ao e de submeter o acusado ao processo, j que o direi-
to (ou poder-dever) de punir seria, no Estado Democrtico de Direito, exclusivi-
dade do Poder Judicirio, atravs do processo.
A pretenso penal no-condenatria (de conhecimento, declaratria e cons-
titutiva, executria e cautelar), como registra SILVA JARDIM,149 descoberta mais
ou menos recente da doutrina processual penal, e deve ser creditada ao pensa-
mento de Eduardo Massari.
Quanto ao processo cautelar, j dissemos que tem por escopo garantir a efi-
ccia do processo de conhecimento ou de execuo. Atravs dele exerce-se uma
tutela jurisdicional mediata, ou seja, visa-se tutelar os meios e os fins de outras
espcies de processo. Vejam-se, por exemplo, os requerimentos envolvendo as
vrias espcies de priso provisria, as chamadas medidas assecuratrias, a
busca e apreenso, dentre outras. Observe-se, todavia, que para muitos autores,
s seria possvel falar de ao penal no-condenatria (com as suas respectivas
pretenses) quando houvesse a criao de uma nova relao processual. Se tal
no ocorre, estaramos diante de pretenses que do origem apenas a incidentes
processuais.
Por fim, observe-se que a pretenso penal cautelar no expressa sempre e
necessariamente o desejo de punir do Estado ou o desejo de permanecer livre do
acusado, mas mesmo quando isso ocorrer, ainda assim estaremos diante de um
processo penal, pois a pretenso nele contida ser sempre instrumental e aces-
sria em face de um processo penal de conhecimento ou de execuo e, como
reza o princpio ancestral de direito, o acessrio sempre segue o principal.
No que se refere ao processo de execuo penal, convm registrar, inicial-
mente, o avano da nossa legislao a partir da Lei no 7.210/84 (Lei de Execues
Penais) que, dentre outras inovaes, deu uma feio jurisdicionalizada execu-
147 Como veremos adiante, h casos em que a lei atribui ao ofendido, seu representante legal ou
seus sucessores, o direito de propor a ao penal.
148 MONTERO AROCA. Princpios Del proceso penal, passim; LOPES JUNIOR, Aury. Introduo cr-
tica, passim.
149 Op. cit., p. 35.
66
Direito Processual Penal
o penal, que passou da competncia do Poder Executivo para a competncia
do Poder Judicirio. Todavia, no podemos deixar de concordar com CARVALHO,150
no brilhante diagnstico que faz do nosso processo de execuo penal. Para o
professor gacho, ao contrrio do que se pode imaginar, as dificuldades enfren-
tadas no mbito da execuo penal no decorrem simplesmente da falta de cum-
primento (efetividade) das normas da LEP que j instituem determinados direi-
tos e garantias ao apenado. O grande problema, na verdade, estaria na natureza
inquisitorial da lei, a comear, por exemplo, pela prpria iniciativa do processo,
que se realiza de ofcio pelo juiz. Em outros pontos, todavia, a lei chega mesmo a
conferir efetivos poderes decisrios a agentes da administrao, com ou sem o
referendum do rgo jurisdicional (como, por exemplo, no procedimento institu-
do para a aplicao de faltas disciplinares, conforme o art. 54). O pior, todavia,
que no raro o juiz tem a sua deciso condicionada, na prtica, a laudos tcnicos
elaborados por terceiros, como se v no art. 6o da LEP e no prprio art. 83 do CP.
Em se tratando de violao de direitos fundamentais no mbito da execuo
penal, nada se compara, todavia, ao chamado regime disciplinar diferenciado,
institudo pela Lei no 10.792, de 2003, que, sob o argumento de combater a ao
das organizaes criminosas dentro dos presdios e penitencirias brasileiras,
introduziu uma srie de absurdos no texto da LEP, como, por exemplo, a possibi-
lidade de confinamento, em cela individual, por nada menos que trezentos e ses-
senta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma
espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada, tanto para condenados quan-
to para presos provisrios que tenham cometido crime doloso que ocasione sub-
verso da ordem ou disciplina internas, ou mesmo aqueles contra quem recaia
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em orga-
nizaes criminosas, quadrilha ou bando que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
Como se v, a velha mania do legislador de querer resolver os graves pro-
blemas da sociedade na ponta da caneta, como se um texto legal fosse dar conta
das incongruncias do sistema prisional brasileiro, fez com que fossem ignora-
dos princpios (e vamos citar somente alguns) como o da dignidade da pessoa
humana e da ampla defesa. Como pode algum suportar, sem o comprometimen-
to srio da prpria sade mental, um isolamento total de um ano de durao? E
como poder se defender da imputao de que sobre ele recaem fundadas sus-
peitas disso ou daquilo, ou que as suas aes ocasionam subverso da ordem e
disciplina internas?
preciso, pois, mais que nunca, lutar no apenas para completar e efetivar
a tarefa de jurisdicionalizao do processo de execuo, mas, alm disso, trazer
para o seu mbito a concepo de sistema acusatrio de processo penal, com
todas as garantias que nele se contm.
150 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, pp.
178-202.
67
 Elmir Duclerc
Por fim, resta tecer algum comentrio quanto ao processo penal de conheci-
mento no-condenatrio (constitutivo ou declaratrio), que tm como exemplos
clssicos o habeas corpus, previsto na CF e tratado nos arts. 647 e segs. do CPP,
e a reviso criminal, tratada nos arts. 621 e segs. do CPP.
Inicialmente, preciso salientar que, embora os referidos institutos estejam
tratados pelo CPP como captulos do ttulo II, dos recursos em geral, ningum
mais duvida que tanto um como o outro so aes autnomas e, uma vez ajuiza-
dos, do origem a novas relaes processuais.151
Assim, teremos processo penal de conhecimento no- condenatrio quando,
por exemplo, algum pretender, mediante habeas corpus, anular um processo cri-
minal (habeas corpus constitutivo) ou apenas declarar extinta punibilidade de
um delito (habeas corpus declaratrio); ou ainda quando pretender anular uma
condenao transitada em julgado atravs de reviso criminal.
Por fim, preciso esclarecer que, mesmo quando se trate de habeas corpus
preventivo, ou seja, manuseado para remover uma ameaa ao direito liberdade
ambulatria, estaremos diante de um processo de conhecimento e no de um
processo cautelar. que, conforme lio de GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO,
no se deve confundir tutela preventiva com tutela cautelar ou antecipatria:
esta tem carter instrumental e visa a assegurar o prprio processo, razo
pela qual o provimento que a concede tem carter provisrio; na tutela pre-
ventiva, ao contrrio, ocorre uma verificao prvia do direito, em face da
urgncia do remdio postulado, mas a providncia judicial adotada assume o
carter de definitividade... Na mesma matria, de natureza cautelar a con-
cesso liminar do writ.152
5.5. Pressupostos Processuais
Tornou-se lugar comum na moderna doutrina processual brasileira a idia
segundo a qual o processo de deciso de uma causa judicial estaria, inevitavelmen-
te, escalonado em trs fases ou degraus distintos. Segundo TUCCI, por exemplo:
Incumbe ao juiz, antes de adentrar o exame do mrito da causa, verifi-
car se o processo instaurou-se e desenvolveu-se regularmente (exame dos
pressupostos processuais) e, em imediata seqncia, se reunidos os requisitos
de admissibilidade do julgamento do mrito (determinao da coexistncia
das condies da ao).153
151 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES Antnio Scarance e GOMES FILHO,
Antnio Magalhes. Recursos no processo penal, pp. 29-31.
152 Op. cit., p. 346.
153 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002,
p. 91. Em nota de rodap, o autor registra, todavia, a opinio contrria de PONTES DE MIRAN-
DA e GALENO DE LACERDA, para quem as condies da ao integrariam o prprio mrito da
68
Direito Processual Penal
Fala-se, assim, que, enquanto o julgamento do mrito corresponderia ao
objeto material do processo, o julgamento em relao aos pressupostos e condi-
es constituiria o seu objeto formal.
No momento oportuno abordaremos de forma detalhada as chamadas con-
dies da ao; por ora, todavia, interessa-nos o estudo dos pressupostos proces-
suais.
Veja-se, inicialmente, que debaixo dessa mesma rubrica a doutrina costuma
estabelecer distino entre pressupostos de existncia da relao processual e
requisitos para o desenvolvimento vlido do processo. De um lado, estariam
aqueles elementos que devem existir previamente e sem os quais no se pode
mesmo falar de processo. Do outro, estariam alguns requisitos para que a ativi-
dade processual possa ser considerada vlida e produzir efeitos regularmente.
Merece registro, alis, a observao de OLIVEIRA154 sobre a inconvenincia de tra-
tar essa segunda categoria como pressupostos.
No que se refere aos pressupostos, propriamente, registra-se uma conside-
rvel divergncia.
De um modo geral, fala-se que seriam partes e juiz. H, todavia, quem, como
OLIVEIRA,155 consiga enxergar alguma distino entre pressupostos de existncia
do processo e pressupostos de existncia da relao processual. Assim, para o
professor mineiro, pressupostos de existncia do processo seriam somente o juiz,
de um lado, e uma demanda (ato de pedir), do outro, veiculando a pretenso. A
exigncia de partes seria um pressuposto de existncia somente da relao pro-
cessual, pois s assim seria possvel falar de processo nos casos em que o juiz
rejeita a inicial.
No vemos, todavia, o menor sentido na distino que se pretende estabe-
lecer. Mesmo dentre os autores que vem distino entre processo e relao pro-
cessual, impera a idia segundo a qual o processo o que surge da relao pro-
cessual; e, se assim , no poderia preexistir em relao a ela. Para explicar a
existncia de processo no caso de rejeio da inicial, basta ter em mente que
qualquer demanda, pelo menos em se tratando de processo penal condenatrio,
se faz em relao a uma pessoa, que no precisa ser necessariamente citada para
que seja considerada como parte pelo menos em potncia. Alm disso, a prpria
apresentao da demanda em juzo j cria entre juiz e autor, pelo menos, vncu-
los que no podem ser explicados seno atravs do conceito de relao jurdica,
ainda que imperfeita ou incompleta com a ausncia fsica do acusado.
Ainda no tocante aos pressupostos de existncia, registra-se alguma diver-
gncia no que se refere competncia do rgo jurisdicional que atua no proces-
so. Isso porque, para alguns, a atuao do juiz cuja incompetncia decorra da vio-
lao de uma norma constitucional de competncia ensejaria no apenas a nuli-
dade absoluta, mas a prpria inexistncia jurdica do processo. Do ponto de vista
causa. In Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 39, Rio de Janeiro, Forense, vol. II, p. 405;
e Despacho Saneador, Porto Alegre, Sulina, 1953, pp. 79, 82 e ss. e 158, respectivamente.
154 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal, p. 82.
155 Idem, mesma pgina.
69
 Elmir Duclerc
prtico, a diferena fundamental entre uma coisa e outra (nulidade e inexistncia)
est em que, enquanto na primeira hiptese os atos nulos ainda poderiam preser-
var alguns efeitos, na segunda hiptese isso no pode ser cogitado.156 Assim,
para os autores que aderem a essa tese, pressuposto de existncia do processo
no seria apenas a presena de qualquer juiz regularmente investido na funo
jurisdicional, mas o juiz competente conforme as regras da Constituio Federal.
Os requisitos de validade, como dito, so aqueles cuja ausncia no com-
promete a existncia do processo, mas apenas a sua validade. Levando em conta
o que j dissemos linhas acima, dos atos praticados sem o atendimento a tais
requisitos ainda podem ser extrados alguns efeitos e, em alguns casos, os vcios
processuais decorrentes podem ser plenamente sanados.157
A doutrina costuma classificar os requisitos de validade conforme a lgica
de uma relao jurdica que tem sujeitos e objeto, resultando, portanto, em pres-
supostos (ou requisitos) subjetivos e objetivos.
Os primeiros, relativos aos sujeitos do processo, so classificados, por sua
vez, em pressupostos subjetivos relativos ao juiz e pressupostos subjetivos rela-
tivos s partes (ainda que, como se sabe, haja outros sujeitos na relao proces-
sual, tais como testemunhas, peritos, etc.).
Quanto ao juiz, exige-se que seja competente e imparcial, isto , que atue
dentro de certos limites impostos pelas normas de competncia, e que contra ele
no milite qualquer das causas legais de suspeio (art. 254 do CPP), impedi-
mento (art. 252 do CPP), e incompatibilidade (arts. 255 e 462 do CPP), sem pre-
juzo de outras circunstncias no expressamente previstas.158
Quanto s partes, exige-se que tenham capacidade para atuar validamente
no processo, o que se apura em trs aspectos ou dimenses distintas: capacida-
de de ser parte, capacidade de estar em juzo e capacidade postulatria.
No que se refere ao plo ativo da relao processual, os problemas e as
regras referentes s capacidades dependem, fundamentalmente, do tipo de ao
que se pretenda intentar, razo pela qual devem ser estudadas no captulo rela-
tivo a esse tema.
156 Voltaremos ao tema da inexistncia/nulidade dos atos praticados por juiz incompetente quando
tratarmos especificamente de competncia no processo penal.
157 No momento oportuno voltaremos ao tema das espcies e dos efeitos da nulidade dos atos pro-
cessuais.
158 H quem, como LOPES JUNIOR, sustente que o juiz que atua na fase de investigao preliminar,
ao contrrio do que reza o CPP, que prev a sua preveno para presidir e julgar o processo de
conhecimento, deve ser considerado impedido de exercer a jurisdio, conforme j decidiu, em
hiptese mais ou menos semelhante, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (LOPES JUNIOR,
Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal, p. 71).
159 No caput do art. 26 esto compreendidos, tambm, os silvcolas no integrados, conforme lio
de PRADO, Luis Regis. Cdigo penal anotado. Ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 1997, p. 110.
Nesses termos, se vierem a figurar no plo passivo de ao penal, devem ser assistidos pela
FUNAI (precedente do STJ, RT 773/538). No nos parece, contudo, que a inimputabilidade do
ndio possa demandar aplicao de medida de segurana, j que, a toda evidncia, nenhuma
delas compatvel com as razes que acarretam a irresponsabilidade penal, no caso.
70
Direito Processual Penal
No que concerne ao plo passivo, a capacidade de ser parte, segundo pen-
samos, exige pessoa viva, maior de 18 anos, nos termos do art. 27 do CP (ou
maior de 12 anos, nos termos do art. 2o da Lei no 8.069/90 Estatuto da Criana
e do Adolescente, se compreendermos o procedimento para imposio de medi-
da socioeducatica como processo penal). Sobre os portadores de distrbios men-
tais, embora possam ser considerados inimputveis, conforme o art. 26 do CP,159
no se pode dizer que no tenham capacidade de ser parte, j que, em relao a
eles, o processo pode e deve ser instaurado, com fins a uma eventual aplicao
de medida de segurana.
Quanto s pessoas jurdicas, registra-se uma importante polmica doutrin-
ria sobre a possibilidade de figurarem no plo passivo do processo penal. Para os
defensores da tese, a sua responsabilidade penal, no caso, teria sido instituda
pelo prprio texto do art. 225, 3o, da CF, e regulamentada pela Lei no 9.605/98,
conhecida como lei penal ambiental. Outros, todavia, sustentam a impossibilida-
de lgica de atribuir a prtica de um delito a uma pessoa jurdica, j que todo
crime , antes de tudo, uma conduta, supe vontade, e seria, nesses termos,
exclusividade das pessoas de carne e osso. Fala-se, ademais, na impossibilidade
de aferir a sua culpabilidade, ou mesmo aplicar as circunstncias do art. 59 do
CP, no momento de individualizar a pena.
Segundo pensamos, todavia, possvel e mesmo necessrio discutir a capa-
cidade de ser parte da pessoa jurdica a partir da perspectiva do prprio Direito
Processual Penal, j que, como vimos, nem sempre ele utilizado para fins de apli-
cao de direito penal material. Nessa linha, por exemplo, alguns autores, como
SHECAIRA,160 tm sustentado que a falta de um procedimento especfico (que, ao
contrrio do que ocorre em outros pases, de fato no existe no Brasil) torna
impossvel o processamento de pessoas jurdicas por violao ao princpio do
devido processo legal. Segundo pensamos, todavia, a questo em torno da exis-
tncia ou inexistncia de um procedimento no decisiva no particular, at por-
que pode ser superada, a qualquer tempo, com a edio de algum diploma legis-
lativo que institua dito procedimento. Antes, porm, preciso investigar se ser
possvel, luz da Constituio Federal, uma inovao legislativa dessa natureza.
Ora, a pedra de toque que elegemos pra discutir se deve ou no existir pro-
cesso penal em cada caso, com todas as garantias que o cercam, a gravidade
da proteo liberdade e dignidade da pessoa humana, algo que absolutamen-
te no se leva em conta quando se pretende punir, seja a que ttulo for, uma pes-
soa jurdica. Utilizar, assim, o processo penal, para buscar a punio de uma
empresa, algo que tem um efeito meramente simblico e muito pouca conse-
qncia prtica, j que as slidas garantias do processo penal acabariam mesmo
por criar mais embaraos a qualquer perspectiva de punio efetiva. Por outro
lado, no se pode deixar de perceber a grave violao ao princpio da proporcio-
nalidade, na medida em que se utiliza de meios totalmente inadequados para a
160 SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Ed. Mtodo: So Paulo,
2003, pp. 166-172.
71
 Elmir Duclerc
persecuo dos fins de proteo do meio ambiente eleitos pelo legislador consti-
tuinte no caput do art. 225 do CPP.
Observe-se, contudo, que trabalhamos desde o incio com a hiptese confor-
me a qual Direito Penal, Direito Processual Penal e o chamado Direito Infracional
(do E.C.A) compem, juntos, um subsistema jurdico de proteo liberdade
ambulatria, o que torna possvel utilizar, tambm, a argumento da proteo
liberdade como forma de afastar tambm, no prprio Direito Penal material, a
possibilidade de atribuir delitos a quem no seja gente de carne e osso.
No que se refere capacidade de estar em juzo, o que se discute, como sabe-
mos, se a pessoa que figura como parte pode, por si, praticar e participar valida-
mente dos atos processuais. O problema pode surgir, portanto, sempre que o acu-
sado, embora tenha plena capacidade de ser parte, sofra das faculdades mentais
ou tenha mais de 18 e menos de 21 anos. Nesses dois casos, a lei processual penal
previu a figura da curatela, conforme rezam, respectivamente, os arts. 149, 2o, e
262, do CPP. Em relao ao acusado menor de 21 anos, tem-se discutido sobre os
efeitos da entrada em vigncia do novo Cdigo Civil que, como se sabe, reduziu a
maioridade civil para 18 anos, o que teria tornado sem sentido a regra especfica
do CPP. No particular, alis, deve ser observada a letra do art. 2.034 das disposi-
es finais e transitrias do novo Cdigo, que determina que as disposies de
natureza processual e penal correlatas matria modificada permaneam em
vigncia at que sejam alteradas de outra maneira.161 Essa alterao, ao que tudo
indica, veio com a Lei no 10.792/03, que expressamente revogou o artigo 194 do
CPP, que exigia a presena do curador ao interrogatrio do ru menor.
Quanto aos requisitos objetivos, a doutrina costuma classific-los em intrn-
secos e extrnsecos. Os primeiros, como intuitivo, teriam a ver com os requisi-
tos formais de cada ato processual de per se, e com a regularidade do procedi-
mento, e justo por isso no seria possvel (nem necessrio) enumerar todos
eles.162 Os pressupostos objetivos extrnsecos, por seu turno, so tambm cha-
mados de pressupostos negativos, pois estariam satisfeitos com a inexistncia de
coisa julgada ou litispendncia. Em relao a estes, contudo, pensamos que
assiste razo a OLIVEIRA, quando sustenta que os referidos conceitos tm a ver,
na verdade, com as prprias condies ou requisitos para o exerccio da ao.163
6. Jurisprudncia Selecionada
Presuno ou estado de inocncia
STJ, Sumula no 09: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofen-
de a garantia constitucional da presuno de inocncia.
161 Ver tpico 6.1.1. do Captulo III, sobre ao penal.
162 Nesse sentido, SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, p. 55.
163 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal, p. 85. No mesmo sentido, SILVA JAR-
DIM, para quem haveria uma quinta condio da ao no processo penal, ou seja, a originalida-
de no seu exerccio.
72
Direito Processual Penal
Ampla defesa e direito ao silncio
Deferido mandado de segurana impetrado contra ato da Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito CPI do Banestado, pelo qual os impetrantes
foram convocados a depor, na qualidade de testemunhas, apesar de j deferido,
quanto a eles, requerimento de quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico e tele-
mtico. O Tribunal, embora salientando que a garantia contra a auto-incrimina-
o assegurada a todos os cidados, considerou que, ante o fato de os impe-
trantes estarem sendo objeto da prpria investigao, no seria possvel a sua
oitiva como testemunhas, mas sim como investigados, devendo ser-lhes assegu-
rado o direito de permanecerem calados, na hiptese de eventual auto-incrimina-
o, alm de obstaculizada a expedio de mandado de conduo coercitiva
(STF Rel. Min. Marco Aurlio HC 83703/SP 17 e 18.12.2003).
Processual penal. Interrogatrio sem assistncia defensiva. Ru advogado.
Nulidade. Ampla defesa e contraditrio. Nulo o processo em que o acusado foi
interrogado sem assistncia defensiva, mesmo quando o ru est habilitado a
exercer a advocacia, salvo se assumiu, de forma inequvoca, o ofcio em causa pr-
pria. A condio de ru abala a capacidade psicolgica e reflexiva que neces-
sria ao exerccio adequado da advocacia, restando prejudicada a ampla defesa
considerada materialmente. Agresso aos princpios do contraditrio e da ampla
defesa (art. 5o, LV, da Constituio Federal). unanimidade, decretaram a nuli-
dade do feito a partir do interrogatrio do acusado, inclusive (TJRS 5a Cm.
Crim. AC 70004507562 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 07.08.2002).
Processual penal. Interrogatrio. Direito ao silncio. Nulidade. Agresso aos
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Nulo o proces-
so em que o acusado foi advertido, quando do interrogatrio, sobre o nus que
seu silncio poderia implicar. Tal alerta, em que pese ancorado no art. 186 do CPP,
agride o direito constitucional do ru de exercer a sua defesa da maneira que
melhor entender inclusive calar (art. 5o, LXIII, da CF) , bem como pretende con-
sagrar a presuno de culpa, ao avesso da Constituio, que optou pela presun-
o de inocncia. Outrossim, o atendimento disposio codificada faz ressusci-
tar a inquisitria busca (sem limites) da confisso, agredindo o direito intimi-
dade do cidado-ru. unanimidade, decretaram a nulidade do feito a par-
tir do interrogatrio do acusado (TJRS 5a Cm. Crim. AC 70004507562 Rel.
Amilton Bueno de Carvalho j. 07.08.2002).
Ampla defesa e legitimao para os recursos
Apelao criminal. Recurso Desistncia unicamente pelo acusado
Conhecimento. Antecedentes no podem aumentar a pena do cidado. Recurso
conhecido e parcialmente provido. Venha de onde vier ru ou defesa tcnica,
mesmo em conflito o desejo de apelar levando-se em considerao o impera-
tivo da ne reformatio in pejus deve ser atendido, sob pena de violao de ele-
mento basilar do sistema acusatrio: plenitude de defesa e garantia do duplo
73
 Elmir Duclerc
grau de jurisdio. Maus antecedentes no podem aumentar pena do cidado,
seja por ser bis in idem, seja por revitalizar o medieval direito penal do autor.
Deram parcial provimento. Unnime (TJRS 5a Cm. Crim. AC 70005351283
Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 04.12.2002).
Devido processo legal e poderes instrutrios do juiz
O Tribunal, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado em
ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 3o da Lei
9.034/95, que conferia ao juiz competncia para diligenciar pessoalmente nos
procedimentos de investigao e obteno de provas nas persecues penais
relativas a atos de organizaes criminosas, nas hipteses em que houvesse pos-
sibilidade de violao de sigilo. Preliminarmente, o Tribunal considerou prejudi-
cada a ao direta no ponto em que autorizava o acesso a dados, documentos e
informaes bancrias e financeiras, em razo da supervenincia da LC
105/2001, hierarquicamente superior, que regulou integralmente a questo, revo-
gando a norma impugnada por incompatibilidade. Em seguida, no que se refere
aos dados, documentos e informaes fiscais e eleitorais, o Tribunal julgou pro-
cedente o pedido, por ofensa ao princpio do devido processo legal, por entender
que a coleta pessoal de provas desvirtua a funo do juiz, de modo a comprome-
ter a imparcialidade deste no exerccio da prestao jurisdicional. Vencido o Min.
Carlos Velloso, que julgava improcedente o pedido, por considerar que o carter
pblico do processo no proibiria, em hipteses excepcionais, a participao
ativa do juiz na busca da verdade material (Lei 9.034/95, art. 3o: Nas hipteses
do inciso III do art. 2o desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo pre-
servado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente
pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. art. 2o Em qualquer
fase de persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes cri-
minosas so permitidos, alm dos j previstos na lei, os seguintes procedimen-
tos de investigao e formao de provas: ... III o acesso a dados, documentos
e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais) (STF Rel. Min.
Maurcio Corra ADI 1570/DF j. 12.2.2004).
Contraditrio e ampla defesa
Habeas corpus. Processual penal. Ausncia de intimao da defesa para o ofe-
recimento das contra-razes ao recurso em sentido estrito. Art. 588 do CPP.
Nulidade por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Precedentes.
Anulao do julgamento. Viabilidade. Queixa-crime alternativa. Reexame de pro-
vas. Descabimento. A ausncia de intimao da Defesa para ofertar contra-razes
ao recurso em sentido estrito (art. 588 do CPP) implica gravame aos postulados
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Hiptese de nulidade insan-
vel, que trouxe evidente prejuzo para os sentenciados. Precedentes. No h como
apreciar o desacerto da queixa-crime alternativa formulada por Manoel Dorval da
74
Direito Processual Penal
Costa sem que se proceda a exame aprofundado de provas, o que invivel na via
do writ. Ordem parcialmente concedida (STJ 5a T. Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca HC 38320/SC HC 2004/0131690-6 j. 09.11.2004).
Verdade real e devido processo legal
Apelao-Crime. Entorpecentes. Lei no 6.368/76. Insuficincia probatria.
Absolvio mantida. Inconformismo ministerial visando reforma da sentena
absolutria. Em se tratando de prova oral acusatria, insuficiente e controvertida,
no sendo possvel aferir, com preciso, a verdade real, associada, ainda, a depoi-
mentos em sentido contrrio, a soluo que se impe, diante da dvida, que favo-
rece ao agente, e o veredito exculpatrio, ante a aplicao do princpio in dubio pro
reo. Improveram o apelo ministerial. Deciso unnime (11 fls.) (TJRS 2a Cm.
Crim. AC 70001537737 Rel. Antnio Carlos Netto de Mangabeira j. 12.12.2002).
CORREIO PARCIAL. O rgo acusador parte que e poderes que tem
no pode exigir que o Judicirio requisite diligncias, quando o prprio
Ministrio Pblico pode faz-lo. O mito que o processo penal mira a verdade
real est superado. A busca outra: julgamento justo ao acusado (lies de
Adauto Suanes e Luigi Ferrajoli). O papel do juiz criminal de eqidistncia: a
aproximao entre acusador e julgador prpria do medieval inquisitrio.
Correio imparcial improcedente (TJRS 5a Cm. Crim. Cor. Par. 70002028041
Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 20.120.2000).
Devido processo legal e processo de execuo
Execuo penal. Agravo. Acusatoriedade. Participao de defesa tcnica.
Imprescindibilidade de intimao defensiva dos laudos que avaliam o cidado-
condenado. Respeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. A deter-
minao constitucional de jurisdicionalidade acusatria no processo de execuo
penal impe estrutura dialtica ao procedimento de aferio de requisito subje-
tivo, fundamentador de deciso que altera o ttulo executivo. Urgente filtragem
luz da Carta Maior, das regras executrias, como forma de implementar sistema
adequado garantia dos elementares direitos fundamentais inerentes ao ncleo
liberal do Estado, assegurando ao cidado-condenado as regras democrticas
que lhe garantem dignidade. A legitimidade de toda atividade jurisdicional
penal, como leciona o professor Geraldo Prado, est condicionada efetiva segu-
rana dos direitos e garantias fundamentais, que se d, exclusivamente, num
ambiente marcado pela vigncia do sistema acusatrio. No processo de execu-
o conjunto de atos com funo garantidora de liberdade e verdade , devem
ser afianadas quele que figura no plo da relao todas as garantias proces-
suais democrticas: ampla defesa, contraditrio, duplo grau de jurisdio, publi-
cidade, igualdade de partes, etc. Tais valores fundantes do processo penal
democrtico so afirmados, unicamente, se houver fiscalizao dos atos do
Estado por parte de advogado/defensor. A defesa tcnica indisponvel: traduz-
75
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

se em condio de paridade de armas que afasta o procedimento do pr-moder- (TJMG AC 1.0155.02.000841-5/001 Rel. Desa Mrcia Milanez j. 16.11.2004
no modelo acusatrio (lio de Aury Lopes Jr.). Nulo decisum que nega benef- DJ 19.11.2004).
cio ao condenado, com fundamento em laudos tcnicos (C.O.C. e C.T.C.) dos
quais defesa no se oportunizou cientificao e exame. Deciso unnime mbito temporal de validade da lei processual penal
(TJRS 5a Cm. Crim. Agr. 70004106308 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j.
26.06.2002). Penal e processual penal. Habeas corpus. Estelionato. Citao por edital.
Habeas corpus. Direito penitencirio. Nulidade em processo de execuo cri- Sursis. Denegao. Suspenso do processo (art. 366 do CPP, Redao dada pela Lei
minal. Sursis. Revogao do benefcio sem oitiva da defesa. Agresso aos princ- no 9.271/96). Irretroatividade. I Nos limites do writ, tudo indica que a r foi sufi-
pios do contraditrio e da ampla defesa. A jurisdicionalizao do processo de cientemente procurada e no veio a ser encontrada, razo pela qual correta a cita-
execuo criminal imposta pela garantia dos princpios constitucionais do con- o por edital. II No atendidos os requisitos exigidos pelo art. 77, II e III, CPP,
traditrio e da ampla defesa, assegurados no art. 5o, LV, da CF e consagrada, tam- afigura-se invivel a concesso do benefcio da suspenso condicional da penal
bm, na prpria LEP (art. 2o), roga pela adoo de procedimentos que garantam (sursis). III A suspenso do processo, prevista no art. 366 do CPP (Lei no
a realizao do Sistema Processual Acusatrio. Entregar ao Leviat o direito 9.271/96), s pode ser aplicada em conjunto com a suspenso do prazo prescricio-
de punir representa evoluo da sociedade moderna, porm impe limites pro- nal, razo pela qual vedada a retroatividade (Precedentes). Ordem denegada
cessuais que visam impedir a transformao do poder constitudo em catstrofe (STJ 5a T. HC 20665-SP Rel. Min. Felix Fisher j. 06.05.2003 DJ 16.06.2003).
tirnica de foras incontrolveis! O magistrado, pelo dever de contribuir na
construo de um Processo Penal, acusatrio, democrtico, garantista, deve se Processo Penal e Ato Infracional
posicionar diante do conflito social como sujeito capaz de compreend-lo, reco-
nhecendo, para tanto, a existncia de pluralidade de sujeitos processuais e inte- Smula 338, do STJ : A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-edu-
ragindo dialeticamente com eles. Assim, imprescindvel a manifestao da cativas.
defesa em qualquer ato jurdico que importe modificao da situao do apena-
do enquanto estiver sob a manus estatal, pena de nulidade da deciso.
unanimidade, concederam a ordem (TJRS 5a Cm. Crim. HC 70005269337
Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 27.11.2002).

Responsabilidade penal da pessoa jurdica

Apelao-crime. Denncia. Rejeio. Crime ambiental. Responsabilidade

penal da pessoa jurdica. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 225, 3o,
determina expressamente que a pessoa jurdica est sujeita s sanes penais
quando praticar condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Da mesma
forma, preceitua o art. 3o da Lei no 9.605/98. Assim, no aceitar a responsabiliza-
o penal da pessoa jurdica negar cumprimento Carta Magna e lei. Recurso
de apelao julgado procedente (TJRS 4a Cm. Crim. AC 70009597717 Rel.
Jos Eugnio Tedesco j. 14.10.2004).
Apelao criminal Crimes ambientais Preliminar RESPONSABILIDADE
PENAL da PESSOA JURDICA Inadequao entre natureza JURDICA e sano
privativa de liberdade Inexistncia de regras especficas compatveis com o ente
coletivo Inviabilidade de sancionamento Recurso conhecido e, levantando pre-
liminar, anulado o processo ab initio. Demonstra-se absolutamente nulo o pro-
cesso PENAL movido em desfavor de PESSOA JURDICA, acusada da prtica de
crime ambiental, uma vez que a lei de crimes ambientais no previu um subsis-
tema PENAL de caracterizao especfica do delito, bem como regras prprias ao
sancionamento e execuo penais compatveis com a natureza do ente coletivo

76 77
 Captulo II
O Inqurito Policial
Sumrio: 1. Noo e definio legal. 2. Caractersticas determinantes e natureza jurdica. 3. Nveis de
cognio pretendidos, graus da atividade cognitiva realizada e prazos para a concluso do inqurito
policial. 4. Os atos do inqurito policial (aspectos gerais). 4.1. A forma dos atos. 4.2. A eficcia probat-
ria dos atos do inqurito. 4.3 Nulidades. 5. Anlise dos atos do IP (atos em espcie). 5.1. Atos de inicia-
o. 5.1.1. Instaurao de ofcio pela autoridade policial. 5.1.2. Requisio do MP ou juiz. 5.1.3.
Requerimento do ofendido. 5.1.4. Comunicao oral ou escrita, por qualquer do povo. 5.1.5.
Representao do ofendido. 5.2. Atos de desenvolvimento do inqurito policial. 5.3. Atos de concluso.
6. O arquivamento de autos de inqurito policial e outras peas de informao. 6.1. Conceito e efeitos.
6.2. Sujeito ativo. 6.3. Causas do arquivamento e natureza jurdica da deciso. 6.4. O arquivamento
implcito. 6.5. O desarquivamento. 7. Os sujeitos do inqurito policial. 8. Jurisprudncia selecionada.

1. Noo e definio legal

Segundo MONTERO AROCA,1 o processo penal, de um modo geral, apresenta
algumas diferenas exteriores isto , perceptveis de plano, em face do proces-
so civil. Dentre essas diferenas, estaria a existncia de uma atividade prepara-
tria afeta, como regra, a rgos do Estado. Trata-se dos muitos mecanismos de
investigao preliminar previstos nos diversos ordenamentos jurdicos do mundo
ocidental contemporneo, dos quais o inqurito policial apenas uma espcie.
A criao desses mecanismos, ademais, parece estar vinculada diretamen-
te a uma outra caracterstica exclusiva do processo penal: a existncia de uma
espcie de parte artificial (o Ministrio Pblico) que no integra a relao de
direito material, no esteve envolvida diretamente na situao conflitiva, mas,
por imposio do sistema acusatrio publicizado de processo penal,2 tem a
incumbncia e a exclusividade no exerccio da ao penal pblica, e precisa,
assim, de mecanismos mais ou menos eficientes para reunir as informaes
necessrias ao bom desempenho dessa funo.
O que justifica, porm, com muito mais razo, a existncia da investigao
preliminar o fato de que, de acordo com a compreenso geral da cultura pena-
lista moderna, o prprio processo penal, na maioria dos casos, traz para a pessoa
acusada que inocente, conforme previso constitucional, uma srie de graves
conseqncias, desde o chamado estado de prolongada nsia, no plano psicol-
gico, at a estigmatizao social e jurdica prprias da condio de ru num pro-
cesso criminal. Pense-se, por exemplo, em alguns benefcios previstos na lei pro-
cessual penal, como a suspenso condicional do processo, do art. 89 da Lei no
9.099/95, e que esto condicionados comprovao de que o ru no esteja
sequer respondendo a um outro processo criminal.

1 AROCA, Juan Montero. Principios del proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, pp. 49 e
seguintes.
2 Ver, no particular, o tpico 5.4 do Captulo I.

79
 Elmir Duclerc
compreensvel, assim, que as exigncias para a instaurao de um proces-
so criminal, como regra, sejam muito mais severas, impondo, inclusive, que o
autor apresente, com a petio inicial, elementos de informao que revelem o
chamado fumus comissi delicti, ou seja, elementos que funcionem pelo menos
como indcios razoveis de que os fatos descritos so fatos criminosos, que real-
mente existiram e podem ser imputados ao acusado.
Podemos, portanto, luz do que j dissemos, propor um conceito geral de
investigao preliminar que, de acordo com a lio de LOPES JUNIOR, seria:
O conjunto de atividades realizadas concatenadamente por rgos do
Estado; a partir de uma notcia-crime ou atividade de ofcio; com carter pr-
vio e de natureza preparatria com relao ao processo penal; que pretende
averiguar a autoria e as circunstncias de um fato aparentemente delitivo,
com o fim de justificar o exerccio da ao penal ou o arquivamento (o no-
processo).3
O inqurito, como j dissemos, apenas uma manifestao especfica da
atividade de investigao preliminar, o nosso instrumento precpuo, previsto e
tratado logo nos primeiros artigos do Cdigo de Processo Penal. No h, todavia,
um dispositivo legal que defina o instituto, razo pela qual a melhor doutrina cos-
tuma partir, na verdade, da combinao entre os artigos 4o e 6o do CPP, resultan-
do da que o inqurito policial seria:
A atividade desenvolvida pela Polcia Judiciria com a finalidade de
averiguar o delito e sua autoria.4
preciso esclarecer, todavia, o que se pode entender por polcia judiciria.
Inicialmente, observe-se que o legislador do CPP de forma alguma pretendia e
no poderia mesmo atribuir natureza jurisdicional ou judicial atividade policial.
Na verdade, a funo de polcia, em carter mais geral, apenas a manifes-
tao concreta do chamado poder de polcia, atravs do qual o Estado estabelece
restries ao exerccio pleno de direitos individuais, tendo em vista atingir objeti-
vos de interesse pblico. Pense-se, por exemplo, nas restries ao direito de pro-
priedade de imveis que podem advir das regras administrativas sobre edifica-
es que visam atender interesses pblicos relativos ocupao do solo urbano.
Quando tenha em mente a preservao do interesse segurana pblica, a
atividade policial estar voltada fundamentalmente atividade de preveno e
represso a crimes. Assim, fala-se de policiamento ostensivo, ou preventivo,
quando os rgos do Estado agem para evitar que delitos aconteam, e de poli-
3 LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 37.
4 Ibidem, p. 63.
80
Direito Processual Penal
ciamento repressivo quando o fato j aconteceu, mas preciso que o Estado lhe
d uma pronta resposta.
O termo polcia judiciria, portanto, utilizado para designar a atividade
mesma, e o conjunto de rgos do Poder Executivo encarregados de reprimir o
fato j acontecido, reunindo elementos que permitam ao Poder Judicirio, no
momento oportuno, manifestar-se definitivamente sobre o conflito, aplicando-lhe
a soluo devida luz das normas de direito penal material.
Finalmente, resta esclarecer que o inqurito policial, embora cumpra um
destacado papel, inegavelmente, no indispensvel propositura da ao
penal, e tampouco o nico meio de investigao preliminar de que dispomos.
Conforme as regras dos arts. 39, 5o, e 40 do CPP, a acusao pode dispensar o
inqurito se tiver s mos outras peas de informao que forneam ao juiz uma
base probatria mnima para a instaurao do processo. Note-se, ademais, o teor
do art. 4o, pargrafo nico, do CPP, que prev expressamente a possibilidade de
procedimentos investigatrios serem realizados por outras autoridades pblicas
que no as da polcia judiciria. Tm-se, por exemplo, os poderes de investiga-
o conferidos s autoridades administrativas nos crimes contra a sade pblica
e em determinadas infraes ocorridas em reas alfandegrias; os inquritos
policiais militares, para a apurao de crimes da competncia da Justia Militar;
os relatrios das comisses parlamentares de inqurito, de acordo com o art. 58,
4o, da CF; o inqurito judicial, presidido pelo juiz da falncia para a apurao
de crime falimentar, nos termos dos arts. 103 e segs. do Decreto-lei no 7.661/45;5
o inqurito civil conduzido pelo MP, nos termos da Lei no 7.347/85; os procedimen-
tos instaurados no mbito das corregedorias dos tribunais e do Ministrio
Pblico para apurar crimes atribudos a seus membros, conforme o art. 33 da Lei
Complementar no 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura) e os arts. 40 e 41 da Lei
no 8.625/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico); as sindicncias e processos
administrativos disciplinares instaurados contra funcionrios pblicos. Por fim,
tem-se, ainda, como atividade prpria dos rgos de polcia a elaborao do cha-
mado termo circunstanciado, previsto no art. 69 da Lei no 9.099/95,6 para as infra-
es penais de menor potencial ofensivo.
Merece especial destaque, dentre esses outros instrumentos, a chamada
investigao direta conduzida pelo prprio Ministrio Pblico. Na verdade, no
existe um s dispositivo da Constituio ou da legislao infraconstitucional que
expressamente confira ao Ministrio Pblico essa funo. Para alguns, contudo,
5 Muito recentemente, a nova Lei de Falncias (Lei no 11.101/05) revogou integralmente o Decreto-
lei no 7.661/45. O novo texto legal, verdade, j no contempla a figura do inqurito judicial, de
forma que os crimes falimentares, a partir de agora, devem ser objeto de investigao por parte
da polcia judiciria, atravs de inqurito policial. No obstante, a prpria Lei, no art. 192 do seu
texto, no captulo de disposies finais e transitrias, prev o aproveitamento dos inquritos
judiciais j instaurados.
6 Trata-se de instrumento de uma forma mais simples de investigao preliminar que no tem pre-
viso, ainda no CPP. Todavia, conforme o Projeto de Lei no 4.209, que tramita atualmente no
Congresso Nacional, e que altera vrios artigos do CPP relativos a investigao policial, no
mesmo ttulo, sero tratados tanto o inqurito policial quanto o termo circunstanciado.
81
 Elmir Duclerc
o poder de investigao criminal da instituio decorreria, ainda que indireta-
mente, dos diversos incisos do art. 129, da CF, bem como dos arts. 7o e 8o, da Lei
Complementar no 75/93 e do art. 26 da Lei no 8.625/93.7 Para outros, todavia, a
investigao criminal seria exclusividade das Polcias Civil e Federal, nos termos
do art. 144, 4o, da CF, sendo certo que o Ministrio Pblico est avanando alm
dos limites que a Constituio e a lei lhe impuseram, quando pretende investigar,
ele prprio, fatos criminais.8
Na jurisprudncia, at muito recentemente havia franca predominncia da
tese pela possibilidade da investigao direta, mas essa tendncia pode ser
revertida, a depender do julgamento definitivo, no Plenrio do STF, de processo
em que se discute justamente essa matria, e que foi interrompido pelo pedido
de vistas de um dos ministros, depois de dois votos contra e trs votos a favor.
De nossa parte, e procurando escapar da discusso quase sempre mani-
questa e polarizada em torno do despreparo ou no da polcia, e dos exageros do
Ministrio Pblico, realmente difcil compreender que uma instituio tenha a
si deferida a titularidade da ao penal e esteja simplesmente interditada de agir
em carter preparatrio, reunindo elementos de informao, sobretudo naquelas
hipteses em que, pelas circunstncias, suspeita-se da efetiva disposio da ins-
tituio policial para atuar na investigao. No nos convence o argumento con-
forme o qual os rgos policiais tm exclusividade na tarefa de investigar. O que
se pode depreender do art. 144 da CF que a Polcia Civil e a Polcia Federal
devem investigar infraes penais no mbito de suas atribuies, e que ltima
cabe, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio. Levando-se em
conta, todavia, a noo de polcia judiciria (manifestao do poder de polcia do
Estado, que visa restringir certas liberdades para apurar infraes penais) j
estabelecida linhas acima, parece claro que exclusividade nessa atividade no
significa, necessariamente, exclusividade na funo de reunir informaes para
o exerccio da ao penal, coisa que pode ser realizada at mesmo pela prpria
vtima. A exclusividade a que se refere o legislador constituinte, assim, s tem
sentido quando considerada em face de outros rgos (como as policias civis),
que tambm exercem a atividade policial.
Na verdade, o que nos parece decisivo que, a prevalecer a tese da inves-
tigao direta, cria-se uma intolervel desigualdade entre as partes, j que o
nosso ordenamento jurdico no acolheu (como existe em outros pases) a possi-
bilidade de atos de investigao realizados pela defesa. Por outro lado, como
adverte SCARANCE FERNANDES, mesmo nos pases que admitem o instituto,
embora a investigao pelo suspeito constitua medida tendente a buscar maior
equilbrio entre a represso penal e a defesa, ainda encontra srias resistncias
derivadas da tradio de investigaes marcadamente inquisitoriais. Os dados
colhidos pela polcia, Ministrio Pblico ou por juiz so aceitos com grande credi-
7 Nessa linha: LOPES JUNIOR, Aury. Op. cit., pp. 142-145; LIMA, Marcellus Polastri, pp. 87 e segs.
8 PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens, Manifesto do MMFD Movimento da Magistratura
Fluminense pela Democracia. Boletim IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, no
141 Agosto/2004.
82
Direito Processual Penal
bilidade, enquanto aqueles obtidos em investigao do suspeito so vistos com
muita reserva.9
preciso ter em mente, por fim, que no existe ainda um procedimento
estabelecido em Lei para as investigaes do MP, o que, para alguns, inviabiliza-
ria essa atividade, pelo menos por enquanto. Veja-se, por exemplo, a lio de
SCARANCE FERNANDES, paras quem no possvel aceitar, em face das regras
vigentes, que o Ministrio Pblico possa investigar e registrar suas diligncias em
procedimentos administrativos internos, pois nem a investigao, nem tais proce-
dimentos esto devidamente regulados.10 Para outros, como LOPES JUNIOR,11
enquanto essa lei no surge, poderiam ser aplicados, subsidiariamente, os dis-
positivos do CPP que regulam o prprio inqurito policial. O que no se admite,
contudo, que cada promotor crie o seu prprio modelo de investigao, ou que
os rgos de administrao superior estabeleam normas gerais nesse sentido,
pois, no nosso ordenamento jurdico, normas de Direito Processual s podem ser
criadas atravs de Lei (ato do poder legislativo) do Congresso Nacional.
Em sntese, pensamos que nada impede, em princpio, que se atribua pode-
res investigatrios ao Ministrio Pblico, desde que haja uma Lei regulamentan-
do essa atividade, e que seja instituda, tambm de alguma maneira, a possibili-
dade de atos de investigao realizados pela defesa.
2. Caractersticas Determinantes e Natureza Jurdica
Das noes iniciais estabelecidas no tpico anterior emanam aquelas que
seriam as caractersticas essenciais do inqurito policial como instrumento de
investigao preliminar. Nesse sentido, concordamos com LOPES JUNIOR, quando
chama ateno para a autonomia e a instrumentalidade do instituto em face do
processo penal de conhecimento condenatrio.12
Nesses termos, tem-se que o inqurito existe para o processo, ou seja, exis-
te como instrumento para a coleta de informaes que viabilizem o bom exerc-
cio do direito de ao por parte do Ministrio Pblico, mas, ao mesmo tempo,
como forma de evitar acusaes temerrias e os graves prejuzos que elas trazem
para a pessoa acusada. Fala-se, assim, de uma instrumentalidade garantista e
qualificada, na medida em que estaramos diante de um instrumento a servio
do instrumento processo.
7 Nessa linha: LOPES JUNIOR, Aury. Op. cit., pp. 142-145; LIMA, Marcellus Polastri, pp. 87 e segs.
8 PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens, Manifesto do MMFD Movimento da Magistratura
Fluminense pela Democracia. Boletim IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, no
141 Agosto/2004.
9 FERNADES, Antnio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal,
p. 86
10 FERNANDES, Antnio Scarance,op. cit, p. 100.
11 LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar, p 166.
12 LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal, pp. 36 e segs.
83
 Elmir Duclerc
Note-se, todavia, que, sem embargo de sua vocao instrumental, o inqu-
rito, da forma como tratado na legislao brasileira, autnomo em relao a rena, efetivamente, na intensidade da atividade cognitiva realizada em ambos
ele, pode existir sem que jamais seja instaurado um processo e, como j dito, no
indispensvel ao exerccio da ao penal.
Essa autonomia, alis, pode ser facilmente percebida quando, por exemplo,
verificamos que existe divergncia entre os dois institutos no nvel dos sujeitos
envolvidos, da natureza dos atos praticados, que sero oportunamente estuda-
dos, e, sobretudo, do objeto sobre o qual recai a atividade instrutria empreendi-
da numa e noutra hipteses.
que, enquanto o objeto do processo, como vimos, uma pretenso, isto ,
o desejo revelado em juzo de submeter o interesse alheio ao prprio, o objeto do
inqurito apenas uma notcia de crime, ou seja, a informao que chega auto- sidade da atividade desenvolvida nesse sentido.
ridade policial sobre a prtica de uma eventual conduta delitiva. Esta, alis,
uma diferena decisiva para o enfrentamento dos problemas em torno da nature-
za jurdica do inqurito, bem como dos aspectos gerais envolvendo forma, valor
probatrio e nulidades dos atos que o compem.
Tem-se, assim, que, se no inqurito policial no existe o exerccio de uma
pretenso, no se pode falar de processo e tampouco de exerccio de jurisdio.
Trata-se, portanto, de um procedimento administrativo, ou seja, uma srie ou
sucesso de atos administrativos que tem por finalidade apurar a existncia e a
autoria de um fato com aparncia de delito.
Observe-se, todavia, que existe sempre a possibilidade da prtica de atos
jurisdicionais no curso do inqurito. Pense-se, por exemplo, numa investigao
iniciada atravs de priso em flagrante, em que o indiciado, antes mesmo de con-
cludo o procedimento, ingresse em juzo pela concesso da liberdade provisria;
ou ento nos casos em que a autoridade policial representa ao juiz pela priso
preventiva, ou pela quebra do sigilo telefnico do indiciado, ainda no curso do
inqurito. Em todos esses casos, teremos, sem dvida, tutela jurisdicional caute-
lar exercida antes da propositura da ao penal de conhecimento condenatria e
que incide diretamente na investigao policial.
Vale aqui, todavia, a lio de LOPES JUNIOR, no sentido de que esses atos
jurisdicionais praticados no curso do inqurito tm sempre carter de excepcio-
nal, e no desnaturam o inqurito como procedimento administrativo pr-proces-
sual.13
3. Nveis de Cognio Pretendidos, Graus da Atividade
Cognitiva Realizada e Prazos para a Concluso
do Inqurito Policial
Tanto no inqurito quanto no processo penal de conhecimento condenatrio
boa parte da atividade desenvolvida tem por fim esclarecer as circunstncias em
13 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 38.
84
Direito Processual Penal
que ocorreram ou no ocorreram determinados fatos. Mas existir alguma dife-
os casos? Como possvel estabelecer alguma distino nesse sentido? At
onde deve ir a atividade cognitiva em cada caso?
A resposta para essas questes, segundo pensamos, deve estar fundamen-
tada na distino j estabelecida sobre os elementos essenciais dos dois institu-
tos. Ou seja, enquanto no primeiro procura-se esclarecer o fato constante da not-
cia de crime, no segundo pretende-se pr prova uma hiptese acusatria que
constitui o fundamento de uma pretenso punitiva. Parece claro, assim, que a
diferena acima mencionada impe, tambm, nveis diferentes quanto cogni-
o pretendida e, conseqentemente, graus diferentes no que se refere inten-
Seria muita ingenuidade imaginar a existncia de uma espcie de escala em
que seja possvel medir com preciso a intensidade ou a profundidade do conhe-
cimento que se alcanou sobre um determinado fato do passado, mas h algu-
mas categorias construdas pela doutrina que, segundo pensamos, cumprem a
utilssima funo de pontos de referncia, sinalizadores importantes para que
seja possvel compreender a natureza e os limites dos atos instrutrios realiza-
dos no processo e no inqurito. Fala-se, assim, que a existncia, a autoria e as cir-
cunstncias de um determinado fato aparentemente delitivo do passado podem
estar, para algum sujeito cognoscente, no nvel da mera possibilidade, em que h
um equilbrio entre razes pr e contra, no nvel da probabilidade, em que predo-
minam razes para crer na existncia e na autoria, e, finalmente, no nvel da cer-
teza, em que tais elementos se tornam indiscutveis.14
Tomando-se esses nveis como referenciais, conforme sugerimos acima, e
conforme os dispositivos legais que disciplinam a instaurao e o desfecho do
inqurito e do processo, podemos concluir que o inqurito policial, para que seja
instaurado, deve partir de condies objetivas que permitam, pelo menos, um
juzo de possibilidade sobre a existncia de um fato criminoso mesmo que a
autoria ainda no tenha sido determinada, e deve almejar chegar, no mximo, a
um juzo de probabilidade. O processo penal de conhecimento condenatrio, por
seu turno, demanda, para ser instaurado, a apresentao de elementos que per-
mitam, pelo menos, um juzo de probabilidade sobre a existncia e a autoria de
um fato criminoso, e almeja chegar, somente ele, certeza com relao aos mes-
mos elementos, sem o que persistir o estado de inocncia estabelecido consti-
tucionalmente, com a conseqente absolvio do acusado.
Da decorre, note-se bem, que a atividade cognitiva realizada no inqurito
deve ter a marca da sumariedade, ao contrrio do processo penal de conhecimen-
to que deve conter, na medida do possvel, instrumentos que permitam uma
ampla instruo sobre o fato que constitui o fundamento da pretenso punitiva
14 Lembre-se, todavia, que o conceito de certeza, nesses termos, no pode ser confundido com o
conceito de verdade objetiva ou verdade material, noes que repudiamos, inclusive, como se v
no Captulo I, tpico 5.7.
85
 Elmir Duclerc
do Estado, tudo, alis, na mais perfeita consonncia com o j comentado princ-
pio da proporcionalidade. Fala-se, assim, na necessria limitao temporal que
deve ser imposta aos procedimentos de investigao preliminar no processo
penal, como forma de alcanar uma limitao material, ou seja, pretende-se que
os instrumentos de investigao estejam condicionados a prazos curtos para
que, com isso, a intensidade da atividade instrutria realizada seja compatvel
com o nvel de cognio pretendido nessa fase.
Assim que, nos termos do art. 10 do CPP, a autoridade policial tem 10 ou
30 dias para concluir a investigao, conforme se trate de indiciado preso ou
solto, respectivamente. Em se tratando de crime da competncia da Justia
Federal, vale a regra do art. 66 da Lei no 5.010/66, que estabelece um prazo de 15
dias quando se trate de indiciado preso.
Nos crimes relacionados a entorpecentes, h algumas observaes impor-
tantes a fazer.
que a recente Lei n. 11.343/07 que, dentre outras coisas, estabelece nor-
mas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas,
seguindo uma linha ainda mais autoritria que a legislao anterior, estabelece,
no seu art. 51, que o inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias,
se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto, prazos que ainda
podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido jus-
tificado da autoridade de polcia judiciria.
Merecem ser comentadas, ainda, as regras estabelecidas na Lei no 7.960/89,
que disciplinam o instituto da priso temporria, e que interagem com algumas
disposies da Lei no 8.072/90, conhecida como Lei de Crimes Hediondos, para
estabelecer um prazo inadmissvel de durao do inqurito policial. que a pri-
so temporria, de acordo com o texto da respectiva lei, poderia ser decretada, em
qualquer caso, e desde que presentes os seus requisitos, por um perodo de 05
dias, prazo que poderia ser prorrogado, por igual perodo, em caso de imperiosa e
comprovada necessidade. Assim, o prazo de dez dias era o limite mximo pensa-
do pelo legislador, num primeiro momento, para que algum pudesse permanecer
preso enquanto contra ele eram reunidos elementos que permitissem exercer a
ao penal. Ocorre, todavia, e sem embargo das inmeras crticas lanadas desde
o incio contra o prprio instituto da priso temporria,15 que a Lei no 8.072/90, no
seu art. 2o, 4o, estabeleceu que, para os crimes hediondos ou equiparados, a pri-
so temporria pode ser decretada por 30 dias, prorrogvel por mais 30.
A inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, todavia, flagrante.
Inicialmente, veja-se que a priso temporria, como toda modalidade de pri-
so processual, s se justifica quando cumpra funo cautelar, ou seja, quando
guarde alguma relao de instrumentalidade com o processo penal de conheci-
mento condenatrio, ou com o processo executivo penal, de forma a garantir o
15 Procede, segundo pensamos, a crtica de RANGEL, Paulo, sobre a inconstitucionalidade da pri-
so provisria, por ter sido criada atravs de medida provisria, ferindo, assim, a norma do art.
22, I, da CF, que reservou a matria processual penal competncia LEGISLATIVA da unio. In
op. cit., p. 643.
86
Direito Processual Penal
seu resultado til. No caso, se a priso temporria serve ao inqurito que, por sua
vez, serve ao processo, tem-se que ela s poder ser decretada ou prorrogada
quando seja demonstrada cabalmente a sua imprescindibilidade para a investi-
gao. Partindo dessa premissa, ademais, parece claro que a durao da medi-
da, inclusive no que se refere aos seus limites mximos, deve depender funda-
mentalmente da complexidade do fato que se pretenda investigar, e no da sua
gravidade, conforme a pena prevista.
O aumento do prazo de priso processual, alis, levando-se em conta a gra-
vidade do fato atribudo ao indiciado, viola tambm o princpio do estado de ino-
cncia, combinado com o princpio da isonomia, na exata medida em que confe-
re tratamento drasticamente diferenciado a pessoas que esto na mesma condi-
o jurdico-processual, ou seja, so ambas inocentes at o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria.
Concordamos, ademais, com DELMANTO JUNIOR,16 para quem o prprio prazo
de 30 dias prorrogvel por mais 30 dias, durante o qual o indiciado permanece
preso, considerado luz dos outros prazos processuais e procedimentais do pro-
cesso penal, fere tambm o princpio da proporcionalidade e s se compreende
dentro do contexto de retrocesso autoritrio que, por uma srie de questes, o
direito e o processo penal vm sofrendo ultimamente no Brasil.
Mesmo nos casos em que o legislador manteve a preocupao em estabele-
cer prazos curtos para a investigao preliminar, preciso registrar, com LOPES
JUNIOR,17 a grande distncia entre normatividade e efetividade, isto , entre aqui-
lo que diz a norma e o que se v na prtica. A falta de sanes efetivas para o
descumprimento dos prazos, como, por exemplo, a pena de inutilizzabilit18 que,
adotada em alguns pases, inviabiliza que as peas de informao sejam utiliza-
das como prova para dar incio ao processo, faz com que as investigaes muitas
vezes se eternizem, com graves prejuzos para a sociedade, que no v a pronta
resposta dos rgos estatais a uma conduta com aparncia de delito, mas, sobre-
tudo, para a pessoa investigada, que fica indefinidamente com uma espada
sobre a cabea, tudo isso em desalinho com o texto do art. 7.5 da Conveno
Americana de Direitos Humanos, e do art. 5o, LXXVIII, da CF, que, como vimos no
Captulo I, tpico 4.8, estatuem que toda pessoa acusada de delito tem direito a
um julgamento rpido (e todo julgamento, como regra, foi precedido de uma
investigao).
Por fim, convm registrar que o j mencionado projeto de Lei no 4.209, que
pretende alterar o CPP na parte relativa a inqurito policial, traz algumas inova-
es interessantes do ponto de vista dos nveis e graus de cognio que devem
ser realmente perseguidos no I.P. Est prevista, por exemplo, a criao de um
16 DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 222-223.
17 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 179.
18 Na lio de LOPES JUNIOR, trata-se de sano que torna imprestveis os elementos de informa-
o colhidos na investigao, caso ela se arraste por mais tempo do que a lei estabelece. In op.
cit., p. 100.
87
 Elmir Duclerc
3o no art. 6o do CPP, determinando que as informaes sero colhidas de forma sin-
gela e, sempre que possvel, celeremente, podendo os depoimentos ser tomados em
qualquer local, oral, informal e resumidamente. Reza ainda o projeto, no seu art.
7o, que os elementos informativos da investigao devero ser colhidos na medida
estritamente necessria formao do convencimento do Ministrio Pblico ou do
querelante sobre a viabilidade da acusao, bem como efetivao de medidas
cautelares, pessoais ou reais, a serem autorizadas pelo juiz. Por fim, o art. 9o, 1o,
estabelece que os autos do inqurito sero encaminhados ao Ministrio Pblico
no prazo de vinte dias, sem prejuzo da continuidade e da realizao de outras dili-
gncias tidas como necessrias, que sero especificadas pela autoridade policial,
cujos resultados sero imediatamente transmitidos ao mesmo rgo. Todas essas,
como dissemos, so alteraes importantes que, repita-se, ainda no foram apro-
vadas pelo Congresso Nacional, mas j podem ser compreendidas como balizas
importantes para que os operadores do Direito possam interpretar a legislao
vigente com a preocupao de tornar efetivo o direito a um julgamento (e uma
investigao) rpido.
4. Os Atos do Inqurito Policial (Aspectos Gerais)
4.1. A forma dos atos
Estudar a forma dos atos do inqurito policial significa, necessariamente,
analis-los luz de duas dicotomias bsicas: oralidade versus escritura; publici-
dade versus sigilo.
No que se refere primeira das dicotomias citadas, no h grandes dificul-
dades, visto que, conforme reza o art. 90 do CPP:
Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a
escrito ou datilografadas e, nesse caso, rubricadas pela autoridade.
Trata-se, como se v, de regra expressa, clara, sem nenhuma incompatibili-
dade com o texto constitucional, e que no deixa qualquer dvida em relao
forma que devem assumir os atos do inqurito, mesmo aqueles que precisem ser
realizados oralmente.
As coisas mudam de figura, todavia, quando comeamos a explorar a dicoto-
mia publicidade/sigilo. Enfim, os atos do inqurito policial devem ser pblicos ou
sigilosos? At onde pode ir o sigilo ou a publicidade atribudos investigao?
Quem deve ser atingido pelas normas que impem o sigilo e/ou a publicidade?
Por uma questo de opo metodolgica, tentaremos oferecer resposta a
essas questes a partir da anlise crtica do art. 20 do CPP, que reza:
A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato
ou exigido pelo interesse da sociedade.
Como se v, o legislador infraconstitucional, aparentemente, relaciona a
necessidade de sigilo nas investigaes apenas preservao da prpria inves-
tigao ou de algum outro interesse social relevante, a critrio da autoridade
88
Direito Processual Penal
policial, e assim que, lamentavelmente, a maioria da doutrina e da jurisprudn-
cia19 ptrias se posicionam.
Muito recentemente, todavia, o problema do sigilo tem sido abordado por
uma tica diferente, inovadora, mas totalmente compatvel com o texto constitu-
cional de 1988 que, para alm do interesse social, relaciona o sigilo dos atos pro-
cessuais, tambm, necessria proteo intimidade, vida privada, honra e ima-
gem das pessoas. Assim que, enquanto o inciso X do art. 5o da CF deu aos refe-
ridos valores a blindagem da inviolabilidade, o inciso LX estabelece, como regra,
a publicidade dos atos processuais, permitindo o sigilo somente para a proteo
da intimidade ou para a preservao do interesse social.
Assim, concordamos com LOPES JUNIOR,20 no sentido de que, antes de qual-
quer coisa, o sigilo da investigao impe autoridade policial o dever de pre-
servar a intimidade e a vida privada das pessoas, abstendo-se, por exemplo, de
divulgar imprensa informaes que podem causar danos irreparveis, ou de
dificlima reparao ao indiciado, contra quem no existe, ainda, sequer uma
acusao formalizada, mas, ao contrrio, inocente at o trnsito em julgado da
sentena penal condenatria.21
Muito recentemente, contudo, a Emenda no 45 alterou o texto constitucional
para fazer constar, no art. 93, IX, da CF, norma com o seguinte teor: todos os julga-
mentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o inte-
resse pblico informao (grifamos). Ou seja, aparentemente, entre o direito de
informar e a preservao da intimidade e da vida privada das pessoas, o legisla-
dor constituinte fez uma opo clara pelo primeiro. Contudo, isso no significa,
segundo pensamos, que os rgos de imprensa estaro sempre autorizados a
divulgar para o grande pblico qualquer informao sobre inquritos ou proces-
sos em andamento. No possvel confundir o real interesse do grande pblico
em obter a informao com o interesse particular do empresrio de comunicao
em vender a notcia sangrenta ou escandalosa. Assim, luz do novo texto, pensa-
mos que s podem ser divulgadas aquelas notcias que tenham alguma utilidade
pblica, como, por exemplo, o rapto de algum que ainda se encontra desapare-
cido, a contaminao criminosa das guas de um curso dgua, etc.
No que se refere aos fins de interesse social, especificamente, quando o sigi-
lo deva ser til aos propsitos da prpria investigao, tem-se a que os seus
principais alvos seriam o indiciado e, eventualmente, o seu defensor. Parece
19 Nesse sentido, ver jurisprudncia selecionada ao final do captulo.
20 Op. cit., pp. 108-113.
21 Conforme KARAM, Maria Lcia, em nome da defesa da intimidade e da vida privada deveriam
ser aplicadas, no apenas na fase de investigao, mas durante todo o processo criminal, as
mesmas medidas protetivas previstas na Lei no 8.069/90 (ECA), para os adolescentes que res-
pondam a algum procedimento para aplicao de medida socieducativa (KARAM, Maria Lcia.
O Direito a um Julgamento Justo e as Liberdades de Expresso e de Informao).
89
 Elmir Duclerc
haver, na verdade, uma presuno de que esses so os principais interessados
em saber de antemo o que est sendo investigado para, luz dessas informa-
es, traar desde logo alguma estratgia de defesa ou at mesmo colocar obs-
tculos, plantar informaes inverdicas, enfim, tudo fazer para que o trabalho da
autoridade policial no chegue a um bom termo. No particular, pensamos que
no h qualquer problema em que a autoridade policial possa lanar mo da
regra do art. 20 do CPP, mas, sempre que isso for necessrio, o sigilo deve ser
decretado atravs de despacho fundamentado, vez que, como j dito, a regra a
publicidade.22
Uma questo polmica gira em torno do sigilo da investigao em face da
norma do art. 7o, XIV, da Lei no 8.906/94 Estatuto da Advocacia, que permite ao
advogado a consulta a autos de inqurito, mesmo que estejam conclusos auto-
ridade policial, afastando, portanto, em relao ao profissional, a norma (geral e
mais antiga) do art. 20 do CPP. A jurisprudncia ptria, de um modo geral, vinha
resistindo idia de permitir a consulta indiscriminadamente, sob o argumento
de que, na grande maioria dos casos, permitir a consulta ao advogado significa
permitir ao indiciado. Muito recentemente, contudo, uma deciso do Supremo
Tribunal Federal reconheceu o direito do profissional de consultar autos de inqu-
rito, desde que munido de instrumento regular de mandato.23
Deve-se observar, ainda, que, seja qual for o fundamento, o sigilo no inqu-
rito policial no alcana os rgos do Estado que tm funes de fiscalizao e
controle sobre a atividade da polcia judiciria. Assim, no pode a autoridade, em
nenhuma hiptese, negar vista dos autos ao rgo do Ministrio Pblico que
tenha atribuies para atuar na investigao e tampouco ao juiz criminal compe-
tente para decidir as questes cautelares endoprocedimentais que acaso sejam
suscitadas.
Finalmente, impe-se tecer algum comentrio sobre o instituto da incomu-
nicabilidade do indiciado, previsto no art. 21 do CPP, tido pela doutrina como uma
espcie de conseqncia do sigilo,24 sua forma mais radical, na verdade. Quanto
a isso, contudo, basta dizer que o referido dispositivo legal, conforme maioria
esmagadora da doutrina, no foi recepcionado pelo texto da Constituio de
1988, que no seu artigo 136, 3o, IV, expressamente veda a incomunicabilidade
durante a vigncia do estado de defesa e por via oblqua inviabiliza tambm a
sua utilizao em circunstncias normais.
O projeto de Lei 4.209, alis, j algumas vezes referido no nosso traba-
lho, prev modificao da redao do art. 21 do CPP, para vedar expressamen-
te a incomunicabilidade, bem como introduz um pargrafo no art. 20, onde
consta que:
22 Sobre publicidade no processo penal, ver tpico 4.9 do Captulo I.
23 HC no 82354/PR. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ 24-09-2004.
24 De acordo com a lio de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, tratava-se, pois, de verdadei-
ra restrio imposta ao indiciado e que se justificava pela prpria natureza e finalidade do inqu-
rito policial (Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. I, p. 210).
90
Direito Processual Penal
Durante a investigao, a autoridade policial, o Ministrio Pblico e o
juiz tomaro as providncias necessrias preservao da intimidade, vida
privada, honra e imagem do investigado, do indiciado, do ofendido e das tes-
temunhas, vedada sua exposio aos meios de comunicao.
Aqui, mais uma vez, temos apenas uma proposta de modificao legislati-
va, ainda no instituda, verdade, mas que pode muito bem comear desde j
a produzir efeitos, pelo menos como baliza de interpretao das regras atualmen-
te vigentes.
4.2. A eficcia probatria dos atos do inqurito
A anlise do problema da eficcia probatria dos atos do inqurito policial
deve partir, segundo pensamos, da norma do art. 12 do CPP que, como se sabe,
determina que os autos do inqurito devam acompanhar a denncia ou a queixa
que com base nele tenham sido oferecidas. Assim, se as peas de informao vo
compor tambm os autos do processo de conhecimento, legtimo que se per-
gunte para que servem depois de instaurada a ao penal.
Por outro lado discutir sobre eficcia probatria dos atos do inqurito , con-
forme lio de LOPES JUNIOR,25 discutir em que medida as informaes colhidas
por seu intermdio podem ser invocadas como razes de decidir em uma senten-
a condenatria, j que para absolver no necessrio que haja prova alguma.
Assim, conforme o autor gacho, necessrio primeiro estabelecer uma dis-
tino entre o que seja ato de prova e ato de investigao. A diferena entre uma
coisa e outra, na verdade, decorre da clusula do devido processo legal, que
exige, como condio da imposio de uma pena criminal, a observncia de um
processo penal de tipo acusatrio, com juiz imparcial, partes parciais, em igual-
dade de condies, contraditrio, ampla defesa, publicidade, etc. S assim, por-
tanto, seria possvel provar uma acusao criminal.
Os atos realizados no inqurito policial, todavia, no tm essas caractersti-
cas. O que se percebe, na verdade, que, conforme as regras do CPP, eles esto
a servio de uma investigao preliminar e no de um processo, no exigem
estrita observncia da publicidade, contraditrio e imediao, no tm compro-
misso com a certeza que deve orientar a sentena, mas tendem apenas a formar
um juzo de probabilidade sobre o fato criminoso, demonstrando o fumus commis-
si delicti, necessrio, como sabemos, para a instaurao do processo ou para a
adoo de medidas cautelares.
Parece claro, assim, que, embora os autos do inqurito faam parte dos
autos do processo penal, no possvel aceitar que possam ser utilizados como
fundamento para uma condenao.
25 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 130.
91
 Elmir Duclerc
evidente, todavia, que os atos do inqurito conservam alguma eficcia, j
que servem de base para a prpria deciso que declara instaurado o processo
penal, bem como para outras importantes decises tomadas no curso da investi-
gao, e que no raro importam restries mais ou menos severas a direitos e
garantias individuais, como as decises de priso preventiva, priso temporria,
as que decretam a quebra de sigilo telefnico, etc.
Algumas ressalvas, todavia, precisam ser feitas. que, apesar da cristalina
distino entre atos de prova e de investigao, a maioria da doutrina e da juris-
prudncia ptrias ainda se encontra fortemente influenciada por uma espcie de
senso comum terico26 conforme o qual as chamadas provas irrepetveis, ou seja,
aquelas que dificilmente poderiam ser produzidas novamente na instruo, sob
o crivo do contraditrio, podem ser utilizadas como razes de decidir, inclusive
para efeito de condenao, ainda que tenham sido produzidas somente no curso
do inqurito. Seria o caso da percia, quando haja risco de desaparecimento dos
vestgios deixados pela infrao, e at mesmo a prova testemunhal, no caso de
pacientes em estado terminal, por exemplo.
No particular, no podemos deixar de concordar mais uma vez com LOPES
JUNIOR27 sobre a evidente incoerncia nessa orientao, j que, se o legislador
constituinte no fez qualquer distino entre provas repetveis ou irrepetveis,
mas simplesmente estabeleceu que ...ningum ser privado de sua liberdade e de
seus bens sem o devido processo legal, no poderia o intrprete dispensar a obser-
vncia das garantias do contraditrio, ampla defesa e publicidade, ainda que
para alcanar certas finalidades prticas importantes relativas obteno da
prova. Atento, todavia, a essas mesmas finalidades, sugere o mestre gacho a
possibilidade de utilizao do incidente de produo antecipada de provas, sem-
pre que a viabilidade da repetio da prova em juzo seja improvvel.28
Finalmente, veja-se que no raro, nem na doutrina nem na jurisprudncia,
que se reconhea a possibilidade de utilizar os elementos do inqurito como
razes de decidir, desde que cotejados (comparados, conforme o Aurlio) com os
elementos de prova colhidos na instruo processual. Nesse passo, o que se pre-
tende, ao que parece, que a fora probatria de um ato realizado no inqurito
seja reforada por um outro ato do processo que traga a mesma informao ou
26 O conceito de senso comum terico, tal qual o empregamos, fruto da inventividade de WARAT,
para quem: Nas atividades cotidianas tericas, prticas e acadmicas os juristas encontram-
se fortemente influenciados por uma constelao de representaes, imagens, pr-conceitos, cren-
as, fices, hbitos de censura enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que gover-
nam e disciplinam anonimamente seus atos de deciso e enunciao. Pode-se dizer que estamos
diante de um protocolo de enunciao sem interstcios. Um mximo de convenes lingsticas
que encontramos j prontas em ns quando precisamos falar espontaneamente para reificar o
mundo, compensar a cincia jurdica de sua carncia (WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao
direito, pp. 13-14).
27 Op. cit., p. 191.
28 O Projeto de Lei no 4.204, que tramita no Congresso Nacional, e que pretende alterar o CPP no
tocante prova, prev novas regras para o incidente, hoje regulado de forma muito superficial
no art. 225 do CPP.
92
Direito Processual Penal
alguma outra que sirva de indcio29 (prova indireta) que confirme uma afirmao
contida somente nas peas da investigao. Na primeira hiptese, todavia, a
referncia prova do inqurito faz-se totalmente desnecessria, visto que a
prova utilizada para uma eventual condenao j est no processo e no precisa
de nenhuma confirmao por elementos da investigao. No segundo caso o que
se pretende condenar (o que mais grave) somente com a prova do inqurito,
j que sem ela a prova do processo seria insuficiente e importaria em absolvio.
Ou seja, estamos diante de uma forma cnica de relativizar as garantias proces-
suais, quase sempre em nome de um conceito etreo de verdade real, que j foi
amplamente exposto crtica no presente trabalho.30
Consta no Projeto de Lei no 4.209, dispositivo com a seguinte redao:
Art. 7o Os elementos informativos da investigao...
Pargrafo nico. Esses elementos no podero constituir fundamento da
sentena, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetveis,
que sero submetidas a posterior contraditrio.31
4.3. Nulidades
O conceito de ato processual est vinculado, necessariamente, ao conceito
de ato jurdico. A tecnologia jurdica tem por caracterstica o aproveitamento de
determinados modelos tericos construdos para o estudo de determinados obje-
tos, sempre que surja a necessidade de explorar um novo objeto ou uma nova
rea especfica de interesse do conhecimento jurdico. Pode-se dizer, assim, que
os atos processuais e procedimentais so espcies de atos jurdicos, com uma
importantssima peculiaridade: s existem, como regra, dentro de um processo
ou procedimento e coexistem, dessa forma, com outros atos processuais aos
quais esto inevitavelmente ligados.
natural, portanto, que referidos atos, posto que atos jurdicos, possam
apresentar vcios que lhes retirem, com mais ou menos intensidade, a capacida-
de de produzir efeitos. Por outro lado, pelo fato de existirem sempre ligados a
outros que os antecedem ou sucedem no procedimento, esto sujeitos a regras
prprias para determinar as conseqncias de um defeito, sobretudo no que se
29 Conforme o CPP, indcio seria a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato,
autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias. Como j susten-
tamos, todavia, no existe diferena ontolgica entre prova e indcio. Na verdade, pela prpria
natureza da investigao sobre fatos passados, tudo aquilo que se chama prova, no processo
penal, so apenas indcios. Por exemplo: se uma testemunha afirma ter visto o acusado na cena
do crime, este um fato do presente que depe sobre o passado. , portanto, uma circunstncia
que autoriza por induo concluir pela existncia de um fato do passado. (DUCLERC, Elmir. Op.
cit., p. 132).
30 Ver tpico 4.6 do Captulo I.
31 No mesmo sentido, o Projeto de Lei no 4.205, que faz a alterao correspondente no art. 155 do
CPP.
93
 Elmir Duclerc
refere ao aproveitamento de atos irregulares e contaminao de atos original-
mente sos por atos invlidos antecedentes.
No o momento, note-se bem, de precipitar-nos no estudo dos intrincados
problemas em torno da disciplina jurdica das nulidades no processo penal, mas
no podemos deixar de referir uma importantssima questo relacionada ao
tema, com aplicao especfica no inqurito policial: trata-se de saber se uma
nulidade ocorrida no inqurito pode, por fora de regra do art. 573 do CPP, conta-
minar os atos praticados no processo. Digamos, por exemplo, que durante o
inqurito houve uma busca domiciliar autorizada judicialmente, como determina
a Lei; concludo o inqurito, foram os autos encaminhados ao Ministrio Pblico,
que ofereceu a denncia; durante a instruo criminal, a defesa verificou que a
diligncia de busca foi autorizada por juiz incompetente; pergunta-se: os atos de
processo judicial, desde a sua instaurao, estariam alcanados pela nulidade?
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras, na sua grande maioria, respondem
negativamente a questes como essa, e o argumento normalmente utilizado a
autonomia que existe entre os dois instrumentos: se o inqurito uma pea
meramente informativa e mesmo dispensvel instaurao de um processo
penal, no h qualquer relao necessria de continuidade entre um e outro, pelo
que no teria sentido falar de contaminao.
Muito recentemente, todavia, um novo olhar foi lanado sobre o tema, para
alm do senso comum que grassava absoluto. Trata-se, mais uma vez, do pensa-
mento de LOPES JUNIOR,32 que, com muita perspiccia, inicia denunciando a contra-
dio flagrante em que incorre a doutrina tradicional no momento em que, por um
lado, defende a absoluta independncia entre processo e inqurito para sustentar
a tese da no-contaminao e, por outro, sustenta a possibilidade de utilizar as
informaes colhidas no curso do procedimento de investigao para uma conde-
nao, desde que esses elementos sejam cotejados com elementos do processo.
Para o professor gacho, o que importa para decidir se h ou no h conta-
minao do processo por atos nulos do inqurito saber em que medida os atos
eivados de nulidade influenciaram o juiz para decidir pelo recebimento da denn-
cia. Assim, no exemplo citado acima, relativo escuta telefnica autorizada por
um juiz incompetente, se a questo fosse levantada no curso do processo de
conhecimento, caberia ao juiz, nesse instante, tentar excluir mentalmente a
prova produzida e ponderar se somente com os outros elementos contidos no
inqurito a denncia, ainda assim, seria recebida. Se a resposta for positiva, no
h falar de contaminao dos atos do inqurito, mas somente de impossibilida-
de de utilizar aquela prova para uma sentena condenatria. Se a resposta for
negativa, impe-se ao juiz conceder ordem de habeas corpus de ofcio para deter-
minar o trancamento33 da ao penal.
32 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 213.
33 A expresso trancamento da ao penal no encontra amparo na boa tcnica jurdica. Na verda-
de, como veremos adiante, no Captulo III, ao penal um direito, e um direito pode ser adqui-
rido, alienado, exercitado, extinto, mas, certamente, no pode ser trancado. Trata-se de um neo-
logismo, inventado sabe-se l por quem, que ficou arraigado no vocabulrio jurdico penal de tal
94
Direito Processual Penal
5. Anlise dos Atos do IP (Atos em Espcie)
5.1. Atos de iniciao
O inqurito, como j dissemos, um procedimento administrativo, ou seja,
uma srie de atos administrativos concatenados e voltados elucidao de um
fato com aparncia de delito. Assim, intuitivo que seus atos de iniciao no
sejam outra coisa seno atos administrativos, com todas as caractersticas do
gnero, mas, tambm, com elementos adequados aos seus objetivos especficos.
Assim, da mesma forma que ocorre com os procedimentos administrativos
em geral, o inqurito policial deve ser iniciado, como regra, a partir de uma por-
taria em que a autoridade policial, aps uma brevssima exposio de motivos,
declara a instaurao e j determina algumas providncias a serem tomadas por
seus subordinados.
Ocorre, porm, que o primeiro contato dos rgos da polcia judiciria com
o fato dito criminoso pode ocorrer numa situao de flagrncia, descrita pelo art.
302 do CPP, o que faz surgir para a autoridade policial o dever de lavrar o respec-
tivo auto, nos termos do art. 304.
Nesses casos, a toda evidncia no ser necessrio baixar portaria, pois o
auto de priso em flagrante j o bastante para justificar a instaurao do inqu-
rito, na medida em que d notcia da existncia de um fato criminoso cuja autoria,
inclusive, j est estabelecida, ainda que em carter provisrio. Nada obsta, ade-
mais, que num inqurito j instaurado por portaria ocorra, incidentemente, uma
priso em flagrante. Pense-se, por exemplo, nos casos de crimes permanentes.
Veja-se, contudo, que alm de referir as peas inaugurais que documentam
e os atos administrativos que consubstanciam a instaurao do inqurito, impor-
ta, principalmente, identificar, luz das regras do art. 5o do CPP, as causas que
justificam a instaurao, em diversas situaes possveis.
No particular, percebemos que o legislador utilizou como referncia, princi-
palmente, a espcie de ao penal estabelecida para a persecuo do crime em
juzo. Assim, h regras diferentes para a instaurao do inqurito conforme a
infrao que se pretende apurar seja um delito de ao penal pblica incondicio-
nada, de ao penal pblica condicionada ou de ao penal privada.34
Em qualquer caso, todavia, ser necessrio pelo menos um juzo de possibi-
lidade sobre a existncia de um fato aparentemente delituoso, ou seja: por um
lado, no preciso que a autoria seja conhecida desde j, pois, dentre outras
forma que hoje quase impossvel no utiliz-lo. Aquilo a que se chama de trancamento da ao,
a nosso ver, s pode ser uma deciso terminativa (quando se encerra a relao processual sem
julgamento do mrito), ou uma deciso definitiva (quando o que se leva em conta para interrom-
per a marcha do processo uma questo de mrito).
34 Como veremos no Captulo III, embora o direito ou poder-dever de punir pertena exclusivamen-
te ao Estado, o legislador ptrio deferiu ao particular, em determinados casos, a titularidade do
exerccio do direito de ao. Nesses casos, ele quem deve mover a ao, constituindo um advo-
gado para represent-lo em juzo.
95
 Elmir Duclerc
finalidades, a investigao se presta exatamente a identificar a pessoa a quem
se pode imputar o fato criminoso; por outro lado, no se admite a instaurao de
um inqurito para prospeco, ou seja, para investigar essa ou aquela pessoa e
ver ento se algo de criminoso se descobre sobre ela. A instaurao do inqurito
sem que exista pelo menos um juzo de possibilidade da existncia de um delito
constitui, assim, exerccio arbitrrio do poder de polcia, abuso de autoridade que
a lei no permite35 e que no pode ser tolerado no Estado Democrtico de Direito.
5.1.1. Instaurao de ofcio pela autoridade policial
Em se tratando de crime de ao penal pblica incondicionada, ou seja, nos
casos em que compete ao Ministrio Pblico promover a ao penal mesmo con-
tra a vontade do ofendido, o inqurito pode ser instaurado de ofcio, isto , sem
que a autoridade policial seja provocada por quem quer que seja.
Pense-se, por exemplo, na informao sobre a existncia de um fato crimi-
noso que chega diretamente ao seu conhecimento por fora de uma priso em fla-
grante, ou atravs de informao reservada do seu servio de investigao, ou
pelos rgos de imprensa, ou mesmo pela prpria notoriedade do fato. Em todos
esses casos, seja atravs de portaria, seja atravs de auto de priso em flagran-
te, a instaurao do inqurito, de ofcio, corresponde a um poder-dever da auto-
ridade policial.
5.1.2. Requisio do MP ou juiz
O art. 5o do CPP confere ao Ministrio Pblico e ao Juiz o poder de requisi-
tar a instaurao do inqurito.
Registre-se, inicialmente, que a requisio, ao contrrio do requerimento do
ofendido, referido tambm no art. 5o, II, do CPP, uma ordem para ser cumprida,
e no est sujeita, assim, a ser deferida ou indeferida pela autoridade policial. Ou
seja, recebida a requisio, a autoridade, em princpio, tem que baixar uma por-
taria instaurando o procedimento investigatrio.
Note-se, todavia, que, embora no haja regra expressa, o legislador eviden-
temente no pretendia que qualquer Juiz ou qualquer membro do Ministrio
Pblico tivesse o poder de requisio de instaurao de inqurito policial, mas
somente aqueles a quem a lei confira competncia jurisdicional, no caso do juiz,
ou atribuies administrativas, no caso do promotor ou procurador da repblica,
para atuar de alguma maneira naquele procedimento. Assim, certo que um pro-
motor com atribuies para oficiar numa vara de famlia, por exemplo, tem, em
relao requisio de que estamos tratando, tanto poder quanto qualquer pes-
soa do povo.
Quanto ao poder de requisio atribudo aos juzes criminais pelo legislador
infraconstitucional, ademais, pensamos que a norma do art. 5o, II, do CPP, no foi
35 Sobre o conceito de abuso de autoridade, ver arts. 3o e 4o da Lei no 4.898/65.
96
Direito Processual Penal
totalmente recepcionada pela CF de 1988, pois viola o sistema acusatrio de pro-
cesso penal e, conseqentemente, a clusula do devido processo legal, na medi-
da em que atribui ao juiz funes caractersticas de persecuo penal.36 O
Projeto de Lei no 4.209, alis, j no prev o poder de requisio do juiz nesses
termos e, caso venha a ser aprovado dessa forma, a mudana vir como um
importante avano da legislao processual penal infraconstitucional, no sentido
de sua adequao s diretrizes da Carta Magna e dos documentos internacionais
de Direitos Humanos.
Isso no significa, note-se bem, que o juiz deva permanecer inerte diante da
prtica de um crime. No particular, alis, concordamos com LOPES JUNIOR37 sobre a
inteligncia dos arts. 39, 4o e 5o, e art. 40 do CPP, segundo os quais o magistra-
do deveria remeter as peas de informao ao Ministrio Pblico para que possa,
este sim, requisitar a instaurao do procedimento investigatrio, se for o caso.
Ainda sobre essa modalidade de instaurao de inqurito policial, cumpre
examinarmos em que casos ela poder ser admitida, levando-se em conta a titu-
laridade ativa da ao penal para a espcie. Quanto aos crimes de ao penal
pblica incondicionada, no resta dvida de que o inqurito pode ser instaurado
mediante requisio; em se tratando de ao penal privada, ao contrrio, a regra
do art. 5o, 5o, do CPP expressamente veda a instaurao, sem uma manifesta-
o do ofendido nesse sentido, dirigida prpria autoridade policial; finalmente,
no que se refere aos crimes de ao pblica condicionada representao, nada
obsta que o inqurito seja instaurado por requisio do rgo do Ministrio
Pblico, desde que a representao seja dirigida a ele, como permitido, inclusi-
ve, pelo art. 39, caput, do CPP.
Resta ainda tecer algum comentrio sobre os efeitos jurdicos que podem
resultar do no-atendimento requisio para a instaurao de inqurito policial,
pois, como j dito, a requisio uma ordem que, em princpio, deve ser cumprida.
Inicialmente, note-se que a recusa da autoridade policial pode repercutir, na
esfera civil, desde que haja dano indenizvel a outrem, e na esfera administrati-
va, com a imposio de sanes pelo descumprimento de dever funcional, mas o
que nos interessa mais de perto , sem dvida, o enquadramento jurdico-penal
da sua omisso nesse sentido.
No particular, parece clara a possibilidade de responsabilizao da autori-
dade policial, e at mesmo sua priso em flagrante pelo crime de prevaricao,
previsto no art. 319 do CP, mas a grande dificuldade, nesses casos, fazer a prova
de que o delegado deixou de atender requisio ... para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal... Por essa razo, alguns autores38 pretendem enquadrar a
36 Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, p. 30; LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 181.
37 Op. cit., p. 181.
38 Nesse sentido TOURINHO FILHO, op. cit., p. 220.
1. No sistema de direito positivo vigente, no pode a Polcia Civil, que tem a funo constitucio-
nal de apurar infraes penais, exceo feita aos crimes militares (Constituio Federal, artigo
144, pargrafo 4o), inatender requisio de instaurao de inqurito policial, feita pelo Ministrio
97
 Elmir Duclerc
conduta omissiva do agente na hiptese genrica do art. 330 do CP, que prev o
crime de desobedincia e no exige qualquer elemento subjetivo para a configu-
rao do tipo. O problema, aqui, que o crime de desobedincia est capitulado
como crime praticado pelo particular contra a administrao pblica, o que eli-
mina a possibilidade de ser praticado por funcionrio pblico.
Registre-se, todavia, que setores da doutrina sustentam que, no caso, have-
ria apenas responsabilidade administrativa a ser apurada, tese, inclusive, que
parece estar sendo abraada pela jurisprudncia.39
Seja como for, embora a instaurao no seja, como regra, uma opo da
autoridade policial, claro que, diante de uma requisio esdrxula, no se pode
exigir que violente sua prpria conscincia. Poder, portanto, deixar de atender
ordem e, eventualmente, defender-se em algum processo ou procedimento,
com todas as chances de ser absolvido.
5.1.3. Requerimento do ofendido
A instaurao do inqurito policial pode ser feita, tambm, por provocao
do prprio ofendido, seu representante legal ou sucessores.40 o que decorre da
letra do art. 5o, II e 5o, do CPP.
Note-se, inicialmente, que esta modalidade de instaurao de inqurito
policial vale tanto para os crimes de ao penal pblica, condicionada ou incon-
dicionada, como para os crimes de ao penal privada.
Em relao aos crimes de ao penal privada, tem-se ainda que a instaura-
o no apenas pode, mas s pode ser realizada a requerimento de quem for
parte legtima para a ao. Alis, seria mesmo um contra-senso que a autorida-
de policial pudesse instaurar o inqurito de ofcio, ou por requisio do Ministrio
Pblico, quando no houvesse pelo menos alguma manifestao do ofendido,
representante legal ou sucessores, no sentido do exerccio, ainda que futuro e
incerto, do seu direito de queixa.
Em relao ao penal pblica incondicionada, tambm no h dificulda-
des. A possibilidade de instaurao por requerimento est claramente prevista
no inciso II, e no sofre qualquer restrio dos demais pargrafos do art. 5o. A
diferena em relao aos crimes de ao privada que o inqurito policial pode
ser instaurado tanto mediante requerimento quanto de ofcio ou por requisio
do Ministrio Pblico.
Pblico (Cdigo de Processo Penal, artigo 5o, inciso II), a quem a Constituio da Repblica atri-
buiu a ao penal, com exclusividade (artigo 129, inciso I), estabelecendo evidente subordina-
o institucional (STJ 6a T. HC 15115/MS Rel. Ministro Hamilton Carvalhido j. 11/12/2001
DJ 25.02.2002).
39 Nesse sentido, ESPNOLA FILHO, Cdigo de processo penal brasileiro anotado, vol. 1, p. 321. Ver
tambm jurisprudncia selecionada no tpico 9, adiante.
40 Embora a lei s faa referncia a ofendido e representante legal, certo que se aplicam ao caso
as normas dos arts. 31 e 33 do CPP, sobre o ofendido falecido ou sem representante legal.
98
Direito Processual Penal
No que se refere aos crimes de ao penal pblica condicionada represen-
tao, pode-se imaginar, primeira vista, que o requerimento autoridade poli-
cial no seria instrumento hbil a provocar a instaurao, j que o art. 5o, 4o, do
CPP exige a representao (e no requerimento). Ocorre, porm, que, como de h
muito est assentado, a representao no reclama maiores rigores de forma,
bastando que fique inequvoca a vontade do seu titular no sentido de que seja
iniciada a atividade de persecuo penal. Nesse sentido, a representao algo
muito mais simples que o requerimento mencionado no art. 5o, II, sujeito, inclusi-
ve aos requisitos formais do art. 5o, 1o. Nada obsta assim que, mesmo nos cri-
mes de ao pblica incondicionada, um eventual requerimento dirigido auto-
ridade policial seja interpretado e recebido como representao, desde que,
como j dito, esteja manifesta a vontade de autorizar os rgos do Estado a agir.
Seja como for, o requerimento pode ser indeferido pela autoridade policial,
sempre que no houver elementos para formar sequer um juzo de possibilidade
sobre a existncia de um fato delituoso. Contra essa deciso cabe recurso de
natureza administrativa, nos termos do art. 5o, 2o, do CPP, ao chefe de polcia.
Esse cargo, todavia, j no existe na estrutura administrativa dos rgos da pol-
cia judiciria no Brasil, de modo que os recursos tm sido dirigidos, hoje, aos
Secretrios de Segurana dos estados federados, ao Superintendente da Polcia
Federal, ou a funcionrios com poderes delegados por essas autoridades. Trata-
se, ademais, de instrumento em franco desuso, j que os fins perseguidos atra-
vs dele podem ser alcanados de forma muito mais fcil e rpida atravs de um
Mandado de Segurana, ou at mesmo atravs de um pedido ao Ministrio
Pblico que, nos casos de ao pblica, estaria autorizado a requisitar a instau-
rao nos termos j expostos.
Por fim, registre-se que o (j muitas vezes referido) Projeto de Lei no 4.209,
que altera o CPP na parte relativa a inqurito policial, prev a aplicao das mes-
mas regras de instaurao do inqurito para a lavratura do termo circunstancia-
do da Lei no 9.099/95. De igual modo, alm da possibilidade de recurso (dirigido
autoridade policial superior) contra a deciso que indefere o requerimento (oral
ou rescrito) de instaurao de inqurito, prev o projeto, em regra expressa (art.
4o, 4o), que o ofendido possa dirigir-se ao Ministrio Pblico para que este possa
requisitar a instaurao, sem distinguir, inclusive, entre crimes de ao pblica
e crimes de ao privada.
5.1.4. Comunicao oral ou escrita, por qualquer do povo
O inqurito pode ser instaurado, finalmente, mediante comunicao oral ou
escrita, por qualquer do povo, nos termos do art. 5o, 3o, do CPP. o que a dou-
trina chama de notcia de crime tpica, pois em todos os demais casos a autorida-
de policial tambm age em funo de uma notcia de crime em sentido amplo, ou
seja, da comunicao da ocorrncia de uma infrao penal, que lhe chega atra-
vs de uma requisio do Ministrio Pblico, de uma representao, de um
requerimento do ofendido, ou mesmo da sua atividade regular.
99
 Elmir Duclerc
Note-se, inicialmente, que o dispositivo legal que d fundamento instau-
rao, no caso, faz uma referncia genrica a infrao penal em que caiba ao inqurito e podem ser chamados propriamente de atos de investigao.
pblica, mas se a regra for interpretada (como deve ser) luz dos demais dispo-
sitivos que compem o art. 5o do CPP, bvio que quando o crime for de ao
penal pblica condicionada ser indispensvel a representao.
Veja-se, ademais, que da forma como as coisas foram postas pelo legislador
a notcia crime facultativa, como regra, ou seja, qualquer do povo pode realiz-
la, mas no tem o dever jurdico de assim proceder. H casos, todavia, em que ela
obrigatria: so as hipteses previstas no art. 66, I e II, da Lei das
Contravenes Penais; no art. 269 do Cdigo Penal; e no art. 45 da Lei no 6.538/78,
em que a pessoa que se omite de comunicar a infrao penal s autoridades pra-
tica, ela prpria, um crime ou contraveno penal.
5.1.5. Representao do Ofendido
A representao do ofendido, de acordo com a regra do art. 5o, 4o, do CPP,
indispensvel para a instaurao do inqurito policial, nos casos de ao penal
pblica condicionada.
Ao estudarmos ao penal, mais adiante, trataremos do instituto com mais
profundidade, explorando importantes questes relativas sua natureza jurdi-
ca, sujeito ativo, prazo decadencial, etc.
Por ora, basta dizer que as pessoas legitimadas a representar so as mes-
mas legitimadas ao exerccio da ao penal privada, ou seja, o ofendido e, even-
tualmente, seu representante legal ou sucessores, mas ao contrrio do que ocor-
re com o requerimento para a instaurao do inqurito (tanto nos crimes de ao
pblica incondicionada, como nos crimes de ao privada), a representao,
como j dissemos, no est sujeita a rigores de forma, bastando que fique clara
e documentada a vontade inequvoca de dar incio persecuo penal. Tambm
no necessrio que o autor do crime j seja conhecido ou que sejam apresenta-
das provas a priori.
Finalmente, cumpre registrar que o legislador, ao exigir a representao
como condio sine qua non para a instaurao do inqurito, no fez outra coisa
seno dar cumprimento ao princpio da proporcionalidade, na medida em que
impede o Estado de aplicar os seus recursos para investigar um fato criminoso
sem ter de antemo a certeza que, no momento oportuno, ser vivel a ativida-
de de persecuo penal em juzo.
5.2. Atos de Desenvolvimento do Inqurito Policial
O inqurito, conforme j dissemos, a atividade desenvolvida pela polcia
judiciria para apurar uma notcia de crime. Mas, em que consiste exatamente
essa atividade? O que pode e deve fazer a autoridade policial, para cumprir essa
tarefa? A resposta a essas questes est contida, em grande parte, nos diversos
incisos do artigo 6o do CPP, mas tambm no artigo 7o da mesma lei e em alguns
100
Direito Processual Penal
textos de legislao extravagante. So esses atos que representam a alma do
Reza o artigo 6o do CPP:
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a
autoridade policial dever:
I dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado
e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;
II apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados
pelos peritos criminais;
III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato
e suas circunstncias;
IV ouvir o ofendido;
V ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do dispos-
to no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser
assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
VI proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
VII determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito
e a quaisquer outras percias;
VIII ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico,
se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista indi-
vidual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de
nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos
que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
Importa atentar, inicialmente, para o texto do caput, que parece deixar claro
que em dadas circunstncias algumas providncias emergenciais podem e
devem ser tomadas antes mesmo da instaurao formal do procedimento inves-
tigatrio, desde que se trate de crime de ao penal pblica incondicionada.
Por outro lado, embora se diga que a autoridade policial dever fazer isso
ou aquilo, ningum em s conscincia pode imaginar que o inqurito deva
seguir um rito e que os atos previstos no art. 6o devam ser todos eles necessa-
riamente realizados. Alis, parece claro que, em certos casos, tomar todas as
providncias estabelecidas no artigo 6o pode ser at mesmo impossvel. Pense-
se, por exemplo, nas dificuldades que um delegado de polcia encontraria caso
cismasse de ouvir o ofendido num crime de homicdio consumado... Por outro
lado, nem sempre sero necessrias algumas providncias, como, por exemplo,
o reconhecimento de pessoa num crime em que todos os envolvidos j se
conheciam. Assim, parece claro, tambm, que o verbo dever, utilizado pelo
legislador, se bem interpretado luz do princpio da proporcionalidade, indica
um dever geral da autoridade de bem investigar o fato criminoso, utilizando os
meios e recursos que o caso requer, e conforme o seu prprio juzo de conve-
101
 Elmir Duclerc
nincia e oportunidade, tudo, alis, conforme a prpria natureza discricionria
da atividade de polcia judiciria.41
O inciso I do art. 6o cuida da preservao do local do crime. Trata-se da pri-
meira providncia a ser tomada, sempre que for preciso, ou seja, sempre que hou-
ver a necessidade de coleta de prova material e de informaes importantes e
perecveis, para uma futura percia. Um crime de calnia, por exemplo, dificil-
mente demandar a atuao de peritos criminais no local do crime... Por outro
lado, em se tratando de acidente de veculos, vale a regra do art. 1o da Lei no
5.970/73, permitindo a remoo de vtimas e veculos da via pblica, se estiverem
atrapalhando o trfego. Quanto s vtimas sobreviventes, alis, e no apenas nos
delitos de trnsito, ningum em perfeito juzo vai deixar de lhes prestar socorro
sob o argumento da preservao da cena do crime.
O inciso II trata da apreenso de objetos que tenham alguma relao com o
crime. Tem-se, no caso, uma clara manifestao do poder de polcia exercido
pelos rgos de investigao preliminar atravs do inqurito policial, na exata
medida em que o direito de propriedade sobre os bens que interessem investi-
gao sofrer restries temporrias em algumas de suas faculdades. Veja-se,
contudo, que em certos casos essa apreenso depender necessariamente de
autorizao judicial e, s vezes, nem com ela isso ser possvel. Assim, por exem-
plo, objetos que estejam guardados na casa de algum s podem ser apreendi-
dos se forem respeitadas as regras constitucionais que estabelecem a garantia
da inviolabilidade do domiclio. Por outro lado, cartas particulares fechadas no
podem ser utilizadas como prova, e por isso no podem ser apreendidas sem a
permisso de remetente e destinatrio, nem mesmo com ordem judicial, j que a
CF estabeleceu a garantia da inviolabilidade do sigilo epistolar sem qualquer
ressalva nesse sentido.42
Os incisos IV e III cuidam, respectivamente, da oitiva do ofendido e de
outros meios de informao no previstos especificamente. No que se refere
oitiva do ofendido, basta dizer que, conforme a melhor doutrina ptria, deve-se
proceder nos termos do que prescreve o art. 201 do CPP, que prev e estabelece
as regras para a realizao dessa mesma diligncia na instruo criminal.
Quanto ao inciso III, tem-se que ali esto implicitamente previstas diligncias
como oitiva de testemunhas, juntada de documentos, e tudo mais que se possa
fazer, dentro da Lei, para a apurao do fato.43
41 Sobre discricionariedade, veja-se a lio de MELO, Celso Antnio Bandeira de: ... a discrio
representa, justamente, margem de liberdade para eleger conduta mais clarividente, mais percu-
ciente ante as circunstncias concretas, de modo a satisfazer com mxima preciso ao escopo da
norma que outorgou esta liberdade. In Legalidade discricionariedade seus limites e Controle.
In Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, no 755, 1987, p. 47.
42 CF, 5o, XI.
43 Grassa ainda alguma polmica, tanto em doutrina quanto em jurisprudncia, sobre a possibili-
dade de conduo coercitiva de testemunhas na fase de investigao, por aplicao analgica
do art. 218 do CPP, que prev essa possibilidade na instruo processual. Para alguns, nesses
casos ser necessrio sempre que a autoridade policial represente autoridade judiciria nesse
102
Direito Processual Penal
O inciso V prev a oitiva do indiciado, com a aplicao, no que couber, das
normas relativas ao interrogatrio judicial. Assim, ningum pode duvidar de que
o indiciado tem que saber, primeiro, que est sendo ouvido nessa condio, e ter
cincia, assim, da acusao lanada contra sua pessoa e sobre os seus direitos e
garantias constitucionais, especialmente o direito de permanecer calado.44
Note-se, todavia, que no parece adequado natureza inquisitorial da
investigao que o defensor constitudo para acompanhar o inqurito possa
interferir no ato e fazer perguntas, faculdade recentemente criada, no mbito do
processo penal de conhecimento condenatrio, a partir da modificao da reda-
o do art. 188 do CPP, introduzida pela Lei no 10.792/93.
Os reconhecimentos e acareaes de que trata o inciso VI sero realizados
quando estiverem presentes os requisitos previstos e na forma que estabelecem
os artigos 226 a 228, e 229 a 230, do CPP, respectivamente.
O inciso VII trata do chamado exame de corpo de delito e outras percias.
No o momento, evidentemente, de fazer um estudo mais profundo sobre as
questes em torno do exame de corpo de delito, discusso que ser enfrentada
na parte relativa disciplina jurdica da prova no processo penal. Importa, con-
tudo, esclarecer desde j a discriminao feita pelo prprio legislador, entre duas
modalidades de exame pericial, com especial referncia aos exames de corpo de
delito. Nesse sentido, a doutrina ptria, partindo da letra do art. 158 do CPP, est
mais ou menos de acordo sobre ser o exame de corpo de delito uma percia rea-
lizada sobre o conjunto de elementos sensveis deixados pela ao criminosa no
mundo exterior, que constitui, assim, prova da prpria existncia material da
infrao penal. Tem-se, portanto, o exame de leses corporais, no crime do art.
129 do CP, o exame cadavrico, em se tratando de homicdio, dentre outros. Alm
do exame de corpo de delito, todavia, outras percias podem muito bem ser deter-
minadas, desde que tragam informaes relevantes sobre a autoria ou sobre
outras circunstncias importantes para a apurao do crime.
O inciso VIII prev a juntada da folha de antecedentes do indiciado, bem
como a possibilidade de proceder sua identificao criminal ou dactiloscpica.
Observe-se, todavia, que nem sempre o indiciado ter que se submeter a essa
diligncia, h muito compreendida como vexatria. Desde a promulgao do
texto constitucional de 1988, por fora do art. 5o, LVIII, o indivduo que for civil-
mente identificado, isto , for portador de algum documento vlido como prova
da identidade civil, s ser submetido identificao criminal nos casos expres-
samente previstos em Lei, mais especificamente nas hipteses estabelecidas no
art. 3o da Lei no 10.054/2000, criada exatamente para dar cumprimento ao texto
constitucional.
sentido, j que, de todo modo, a medida importa em restrio, ainda que circunstancial, da liber-
dade ambulatria. Para outros, todavia, a conduo coercitiva , no caso, decorrncia do prprio
poder de polcia do Estado, e pode ser realizada pela autoridade policial de ofcio, desde que no
haja excesso ou abuso.
44 Exerccio da ampla defesa em sentido negativo, como vimos no tpico 4.6 do Captulo I.
103
 Elmir Duclerc
Observe-se, todavia, que em pelo menos um dos incisos do art. 3o j referi-
do o legislador ordinrio se excedeu indevidamente da funo regulamentar que
lhe foi atribuda. Isso porque, ao prever, no art. 3o, I, a identificao criminal obri-
gatria para acusados de determinados crimes (crimes sexuais, homicdio dolo-
so, crimes contra o patrimnio praticados com violncia ou grave ameaa), o
texto da Lei, interpretado luz do princpio da proporcionalidade,45 afastou-se do
objetivo perseguido pela norma constitucional, que claramente procurou restrin-
gir a medida odiosa aos casos em que seja estritamente necessria individua-
lizao correta da pessoa acusada.
Finalmente, note-se que, com a edio da Lei no 10.054/2000, parece ter fica-
do totalmente esvaziada embora no tenha sido cancelada, a Smula no 568 do
STF.46
O inciso XI do art. 6o do CPP prev uma verdadeira investigao multidisci-
plinar sobre a vida pregressa do indiciado. De incio, preciso dizer que o citado
dispositivo legal parece estar totalmente desconectado da realidade, na medida
em que ignora que ao Estado brasileiro faltam recursos (tcnicos, financeiros e
humanos) para garantir o mnimo em termos de respeito dignidade humana da
pessoa presa ou acusada de delito.
Por outro lado, ainda que o pas pudesse se dar ao luxo de ter Delegados de
Polcia que so ao mesmo tempo psiclogos e socilogos, uma investigao como
a que se pretende estaria em total descompasso com qualquer modelo garantis-
ta de Direito e Processo Penal que, como se sabe, est assentado no noo de
separao entre Direito e moral e, por isso mesmo, deve levar em conta apenas o
fato que foi concretamente praticado pelo autor e nunca as caractersticas pes-
soais relativas ao seu carter, conduta social, moral, etc. O Projeto de Lei no 4.209,
alis, prev a eliminao dessa diligncia esdrxula e hipcrita do texto do CPP.
O art. 7o do CPP prev a possibilidade de promover a reproduo simulada
do fato supostamente criminoso, desde que isso no contrarie a moralidade ou a
ordem pblica. Com base nessa regra, no se cogita, por exemplo, da reproduo
simulada de um crime de estupro, ou de um crime culposo que tenha sido resul-
tado de um grande desabamento, ao meio-dia, no centro de uma grande metr-
pole. Dessa diligncia, contudo, o indiciado no pode ser obrigado a participar, e
disso deve ser informado, por fora da norma do art. 5o, LXIII, da CF, que estabe-
lece o direito ao silncio, ou direito de no produzir prova contra si mesmo. Da
sua recusa em participar, claro, nada se pode presumir em seu desfavor.
Finalmente, alm das diligncias previstas nos arts. 6o e 7o, a autoridade
policial pode ainda, desde que seja necessrio para a investigao, representar
ao juiz criminal pela adoo de algumas medidas restritivas de direitos funda-
mentais (cautelares reais ou pessoais, escutas telefnicas, etc.), que podem ou
no ser decretadas, ouvido, sempre, o Ministrio Pblico.
45 Sobre o princpio referido, ver tpico 4.2 do Captulo I.
46 Smula no 586, STF: A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o
indiciado j tenha sido identificado civilmente.
104
Direito Processual Penal
5.3. Atos de Concluso
Concluda a investigao propriamente dita, ou expirado o prazo legal esta-
belecido para esse fim, reza o art. 10 do CPP que a autoridade policial dever ela-
borar minucioso relatrio de tudo quanto foi apurado e remeter os autos para o
juiz competente. Se o fato for de difcil elucidao, e desde que o indiciado este-
ja solto, poder a autoridade requerer ao juiz a devoluo dos autos para outras
diligncias a serem realizadas dentro do prazo que for, ento, assinado.
Se o crime apurado for de ao penal privada, depois de remetidos para o
juiz criminal os autos devem aguardar em cartrio a iniciativa do ofendido ou de
quem mais tenha qualidade para exercer o direito de queixa, conforme estabele-
ce o art. 19 do CPP.
No h semelhante regra disciplinando os destinos do inqurito quando o
crime for de ao penal pblica, mas o silncio do legislador no chega a ser um
problema, pois o exerccio da ao, nesses casos, privativo do Ministrio
Pblico, nos termos do art. 129, I, da CF, e os autos, assim, no podem ter outro
destino seno irem com vista para o rgo ministerial com atribuies legais para
tanto. No h outra coisa que o juiz possa fazer seno despachar nesse sentido.
Nessa linha de raciocnio, alis, parece claro que o prprio art. 10 do CPP,
que ora comentamos, no foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988, por
duas razes: a) primeiro, por instituir uma espcie de fase procedimental (a pas-
sagem dos autos pelo Judicirio) que acaba consumindo tempo e fora de traba-
lho dos servidores do Judicirio e do juiz, e no serve para coisa alguma, violan-
do, assim, o princpio da proporcionalidade; b) depois, porque, ao atribuir ao juiz
a funo de receber autos de uma investigao preliminar, o dispositivo legal sob
anlise estaria em descompasso com o sistema acusatrio de processo penal.47
Convm registrar, ainda, que em muitos estados da Federao existem acor-
dos celebrados entre o Tribunal de Justia e a Procuradoria-Geral de Justia, pre-
vendo a remessa dos autos de inqurito e outras peas de informao diretamen-
te para o Ministrio Pblico, e assim dispe, tambm, o art. 9o, 1o, do Projeto de
Lei no 4.209.
Seja como for, chegando os autos do inqurito nas mos do rgo ministe-
rial competente, podem ser adotados, como regra,48 trs encaminhamentos ou
providncias distintas: se da anlise dos autos o promotor entender que esto
presentes as condies que possibilitam o exerccio da ao penal, deve ento
47 Nesse sentido, importantes setores da doutrina, como Geraldo PRADO e Sgio Demoro HAMIL-
TON (PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio, p. 153; HAMILTON, Srgio Demoro. A ortodoxia do
sistema acusatrio no processo penal brasileiro, In Revista Sntese de Direito e Processo Penal,
no 8, jun./jul. 2001, pp. 49-62. A tese, contudo, no encontrou eco na jurisprudncia dos tribunais
superiores.
48 Como regra porque, em algumas situaes excepcionais, o promotor que recebe um inqurito
com vistas pode se ver obrigado a outras providncias, como, por exemplo, remeter os autos ao
rgo ministerial com atribuies para o caso, ou para os juizados especiais criminais, quando
for o caso.
105
 Elmir Duclerc
oferecer a denncia; se, ao contrrio, o promotor no encontrar nos autos elemen-
tos suficientes ao oferecimento da denncia, mas vislumbrar a possibilidade de
algumas diligncias que possam trazer ao inqurito informaes adicionais capa-
zes de suprir a sua falta, deve requerer ao juiz ou determinar diretamente (nos
locais em que existe o convnio entre Judicirio e MP) a devoluo dos autos
autoridade policial, requisitando a realizao de novas diligncias (indispens-
veis, como reza o art. 16 do CPP) que devem ser realizadas dentro de um prazo
razovel (a ser assinado pelo prprio promotor); por fim, pode ser que o promotor
no vislumbre qualquer diligncia adicional que seja capaz de trazer aos autos
alguma informao relevante (para citar um exemplo drstico, pense-se num
inqurito policial em que, alm das informaes sobre o fato delituoso, haja tam-
bm prova de que o indiciado veio a falecer). Em casos assim, no haver
nenhum sentido em fazer retornar os autos Delegacia, e nada mais restar
seno deixar de exercitar a ao penal, ou seja, requerer o arquivamento dos
autos do inqurito, tema que trataremos de forma especfica quando estudarmos
a problemtica do exerccio (e do no exerccio), no Captulo que se segue.
7. Os Sujeitos do Inqurito Policial
O sujeito ativo do inqurito policial ser sempre um delegado de polcia da
Polcia Federal ou das Polcias Civis dos estados, observadas as regras da com-
petncia material, territorial e em razo da pessoa. Convm lembrar, todavia, que
outras autoridades podem, eventualmente, realizar investigaes criminais de
outra espcie que no inquritos.
O Ministrio Pblico, como j dissemos, o titular privativo da ao penal
pblica e o maior interessado em que a investigao criminal seja bem realizada.
Atento a isso, o legislador tratou de conferir-lhe, tanto em nvel constitucional,
como de legislao ordinria, uma srie de prerrogativas necessrias ao bom
desempenho dessa funo. assim, por exemplo, que o MP pode requisitar a ins-
taurao de inqurito, bem como de outras diligncias de investigao; acompa-
nhar inquritos policiais; realizar o controle externo da atividade policial, deter-
minando, inclusive, a linha de investigao a ser seguida em cada inqurito; e,
para muitos, investigar diretamente o fato criminoso.49
O juiz, como tambm j vimos anteriormente, pode ser chamado a atuar no
inqurito policial, mas nunca com funes de investigao, pois isso violaria fla-
grantemente o sistema acusatrio. O que se percebe, ao contrrio, que o juiz
deve funcionar no inqurito como garante dos direitos fundamentais da pessoa
investigada, decidindo sobre sua situao de priso ou liberdade, autorizando
eventuais medidas constritivas de produo de prova, como a busca e apreenso,
a escuta telefnica, etc. Alm disso, compete ao juiz analisar as provas produzi-
das no inqurito para, no momento oportuno, decidir sobre o recebimento ou
rejeio da denncia.
49 Sobre a investigao direta do MP, ver tpico 1.
106
Direito Processual Penal
Quanto pessoa investigada, importante salientar que, embora o legisla-
dor faa referncia constante figura do indiciado, no h nenhuma previso na
Lei para um ato formal de indiciamento, embora, na prtica, alguns delegados de
polcia aproveitem o momento do relatrio final para dizer que indiciam ou no
Fulano ou Beltrano nos crimes tais e quais... Prevalece, todavia, na doutrina, a
idia segundo a qual indiciado a pessoa sobre quem pesem indcios de autoria
de um determinado fato criminoso, ainda que assim no parea autoridade
policial. Para outros, contudo, como LOPES JUNIOR, o indiciamento formal deveria
ser uma necessidade, sobretudo para que a pessoa que inquirida no inqurito
policial pudesse de antemo saber em que condio est sendo ouvida, e fazer
valer, querendo, as garantias constitucionais que tem toda e qualquer pessoa
acusada de delito, sobretudo o direito de permanecer calada e de ter assistncia
familiar e de advogado.50 o que se espera, inclusive, se vier a ser aprovado o
Projeto de Lei no 4.209, que j estabelece clara distino entre investigado e indi-
ciado, exigindo-se um ato formal para o indiciamento.
8. Jurisprudncia Selecionada
Desatendimento requisio para instaurao de inqurito policial
Processual penal. Habeas corpus. Requisio judicial dirigida autoridade
policial. No-atendimento. Falta funcional. Atipicidade penal. Embora no
esteja a autoridade policial sob subordinao funcional ao juiz ou ao membro do
Ministrio Pblico, tem ela o dever funcional de realizar as diligncias requisita-
das por estas autoridades, nos termos do art. 13, II, do CPP. A recusa no cum-
primento das diligncias requisitadas no consubstancia, sequer em tese, o
crime de desobedincia, repercutindo apenas no mbito administrativo-discipli-
nar. Recurso ordinrio provido (STJ 6a T. RHC 65110-SP Rel. Min. Vicente
Leal j. 15.09.1997 DJ 27.10.1997, p. 54.840).
Sigilo no inqurito policial
Deciso que autorizou a quebra de sigilo e a extrao de peas de inqurito
policial, em favor de quem no era parte interessada Admissibilidade Sigilo de
justia imposto com base no artigo 20 do Cdigo de Processo Penal Medida que
no visa proteger os interesses dos investigados Pedido indeferido. O sigilo
autorizado pela lei visa necessidade do sucesso das investigaes ou para que
se evitem transtornos ordem pblica. Nunca, porm, teve a finalidade de prote-
ger os interesses dos investigados, salvo quando a prpria lei faz a ressalva como
o artigo 26 da Lei no 6.368/76, sigilo a ser mantido, ainda, a critrio do Juiz (TJ/SP
5a Cm. Crim. Cor. Par. 175.937-3 Rel. Celso Limongi V. U. 10.04.95).
Recurso em habeas corpus. Processual penal. Usura pecuniria. Inqurito
policial. Contraditrio. Inexistncia. 1. A natureza inquisitorial do inqurito
policial no se ajusta ampla defesa e ao contraditrio, prprios do processo, at
107
 Elmir Duclerc
porque visa preparar e instruir a ao penal. 2. O sigilo do inqurito policial,
diversamente da incomunicabilidade do indivduo, foi recepcionado pela vigente
Constituio da Repblica. 3. A eventual e temporria infringncia das prerroga-
tivas do advogado de consulta aos autos reclama imediata ao corretiva, sem
que se possa invoc-la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial. 4.
Precedentes. 5. Recurso improvido (STJ ROHC 11.124-RS Rel. Min. Hamilton
Carvalhido j. 19.06.01 DJU 24.09.01, p. 344).
Direitos do advogado no inqurito sigiloso
Processual penal. Recurso em mandado de segurana. Inqurito policial.
Advogado. Acesso. Necessidade de sigilo. Justificativa. Ausncia de direito lqui-
do e certo. I O inqurito policial, ao contrrio do que ocorre com a ao penal, no vinculada existncia do procedimento investigatrio policial o qual
procedimento meramente informativo de natureza administrativa e, como tal,
no informado pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa, tendo por
objetivo exatamente verificar a existncia ou no de elementos suficientes para
dar incio persecuo penal. Precedentes. II O direito do advogado a ter aces-
so aos autos de inqurito no absoluto, devendo ceder diante da necessidade
do sigilo da investigao, devidamente justificada na espcie (Art. 7o, 1o, I, da
Lei no 8.906/94). Nesse sentido: RMS no 12.516/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON,
j. em 20/08/2002. Recurso desprovido (STJ 5a T. Rel. Min. Felix Fischer
ROMS 15167-PR j. 03.12.2002 DJ 10.03.2003, p. 253).
Poderes investigatrios do Ministrio Pblico
Penal e processual penal. Habeas corpus. Art. 121, 3o, do Cdigo Penal.
Nulidade. Poder investigatrio do Ministrio Pblico. Prova testemunhal. Ofensa
aos princpios do devido processo legal. Contraditrio e ampla defesa. Exame de
prova. Inadmissibilidade na via eleita. I Na esteira de precedentes desta Corte,
malgrado seja defeso ao Ministrio Pblico presidir o inqurito policial propria-
mente dito, no lhe vedado, como titular da ao penal, proceder a investiga-
es. A ordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigao ao
Ministrio Pblico art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8o,
incisos II e IV, e 2o, da Lei Complementar no 75/1993 (Precedentes). II Alm
disso, o inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no pressupos-
to necessrio propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em
outros elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se at o particu-
lar pode juntar peas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm
pode. Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativa pode, eventual-
mente, supedanear uma denncia. III No restou configurada, in casu, a alega-
da ofensa aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, por-
quanto, ao contrrio do afirmado, os depoimentos aos quais o v. acrdo conde-
natrio faz expressa referncia ainda que tenham sido colhidos pelo Ministrio
Pblico na fase inquisitorial, foram ratificados em juzo com observncia do devi-
108
Direito Processual Penal
do processo legal. IV A via do writ no permite o exame aprofundado do mate-
rial cognitivo (Precedentes). Habeas corpus denegado (STJ 5a T. HC 20020-
SP; Rel. Min. Felix Fischer j. 02.09.2004 DJ 18.10.2004, p. 303).
Ministrio Pblico Legitimidade para a realizao de atos investigatrios
Participao nas investigaes que no incompatibiliza o representante do
Parquet para a propositura da ao penal Prescindibilidade do inqurito policial.
I Tem-se como vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio
Pblico, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando
instruo de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da
pea acusatria. I A simples participao na fase investigatria, coletando ele-
mentos para o oferecimento da denncia, no incompatibiliza o Representante
do Parquet para a proposio da ao penal. II A atuao do rgo Ministerial
pode ser eventualmente dispensado para a proposio da acusao (STJ 5a T.
RHC 8.106-DF Rel. Min. Gilson Dipp j. 03.04.01 DJU de 04.06.01, pg. 186).
No mesmo sentido:
STJ 5a T. HC 13.368-DF Rel. Min. Gilson Dipp j. 03.04.01 DJU de
04.06.01, p. 194.
STJ 5a T. RHC 10.375-SP Rel. Min. Gilson Dipp j. 24.04.01 DJU de
11.06.01, p. 238.
Provas produzidas no inqurito e ratificadas em juzo
Processual penal Estupro e atentado violento ao pudor, em continuidade
delitiva Alegao de condenao fundada exclusivamente no inqurito policial e
no confirmada em juzo inocorrncia. A sentena, para condenar o paciente,
fundou-se em laudo pericial e provas orais produzidas na fase inquisitorial e rati-
ficadas na instruo criminal. Tal circunstncia revela-se suficiente a ensejar
decreto condenatrio. Ordem denegada (STJ 5a T. HC 26484-PR Rel. Min.
Jorge Scartezzini j. 06.04.2004 DJ 28.06.2004, p. 356).
Eficcia probatria dos atos do inqurito policial (provas irrepetveis)
I. Habeas corpus: cabimento na pendncia de indulto condicional (D.
1.860/96). II. Princpio do contraditrio e provas irrepetveis. O dogma derivado
do princpio constitucional do contraditrio de que a fora dos elementos infor-
mativos colhidos no inqurito policial se esgota com a formulao da denncia
tem excees inafastveis nas provas a comear do exame de corpo de delito,
quando efmero o seu objeto, que, produzidas no curso do inqurito, so irrepe-
tveis na instruo do processo: porque assim verdadeiramente definitivas, a pro-
duo de tais provas, no inqurito policial, h de observar com rigor as formali-
dades legais tendentes a emprestar-lhe maior segurana, sob pena de completa
109
 Elmir Duclerc
desqualificao de sua idoneidade probatria. III. Reconhecimento fotogrfico. O
reconhecimento fotogrfico base da exibio da testemunha da foto do suspei-
to meio extremamente precrio de informao, ao qual a jurisprudncia s con-
fere valor ancilar de um conjunto de provas juridicamente idneas no mesmo sen-
tido: no basta para servir de base substancial exclusiva de deciso (STJ 1a T.
Rel. Min. Seplveda Pertence HC 74751/RJ j. 04.11.1997 DJ 03.04.98).
Defeitos do inqurito e nulidade do processo penal
Eventuais vcios formais concernentes ao inqurito policial no tm o condo
de infirmar a validade jurdica do subseqente processo penal condenatrio. As
nulidades processuais concernem, to-somente, aos defeitos de ordem jurdica que
afetam os atos praticados ao longo da ao penal condenatria. Precedentes. 5. A
disciplina normativa das nulidades do sistema jurdico brasileiro rege-se pelo prin-
cpio segundo o qual nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no restar
prejuzo para a acusao ou para a defesa (CPP, art. 563). Esse postulado bsico
pas de nullit sans grief tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo,
desde que eventual preterio de determinada providncia legal no tenha causa-
do prejuzo para qualquer das partes. Jurisprudncia. 6. O reexame dos elementos
probatrios produzidos no processo penal de condenao constitui matria que
ordinariamente refoge ao mbito da via sumarssima do habeas corpus (STF 1a
T. HC 73.271-SP Rel. Celso de Mello DJU 04.10.1996, p. 37.100).
Habeas corpus. Homicdio qualificado tentado. Busca e apreenso domiciliar.
Vcio do inqurito. Desinfluncia. Condenao transitada em julgado. Ordem dene-
gada. 1. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores assentou j o entendimen-
to no sentido de que, enquanto pea meramente informativa, eventuais nulidades
que estejam a gravar o inqurito policial em nada repercutem no processo do ru,
notadamente aps o trnsito em julgado do decisum (HC 22.751/RJ, da minha
Relatoria, in DJ 19/12/2003). 2. Ordem denegada (STJ 6a T. Rel. Min. Hamilton
Carvalhido HC 31385/SP j. 10.08.2004 DJ 25.10.2004, p. 393).
Inqurito policial. Procedimento irregular. Fato que no enseja nulidade do
processo, pois trata-se de pea meramente informativa da denncia ou da queixa.
Por tratar-se de pea meramente informativa da denncia ou da queixa, even-
tual irregularidade no inqurito policial no contamina o processo nem enseja a
sua anulao (STF 2a T. HC 77.357-1-PA Rel. Carlos Velloso j. 27.10.1998
RT 762/546).
Indiciamento: necessidade de justa causa
Inqurito policial. Diligncias probatrias. Avaliao, pelo Ministrio Pblico,
da necessidade e utilidade de tais medidas de carter instrutrio. Controle jurisdi-
cional da licitude de tais diligncias. A questo do indiciamento. Necessidade de que
existam, para a efetivao desse ato de polcia judiciria, indcios mnimos de auto-
ria e de materialidade do fato delituoso. Inocorrncia, no caso, segundo o prprio
110
Direito Processual Penal
Ministrio Pblico, de tais elementos indicirios. Pedido de indiciamento indeferido.
Consideraes de ordem doutrinria. Jurisprudncia. As diligncias probatrias
requeridas, ao Poder Judicirio, pelo Ministrio Pblico, no contexto de um inqu-
rito policial, objetivam permitir, ao Parquet, que este, com apoio nos resultados
delas emergentes, venha a formar, eventualmente, a opinio delicti, pois o
Ministrio Pblico o destinatrio, por excelncia, dos elementos de informao pro-
duzidos no contexto da investigao penal. No cabe, em regra, ao Poder
Judicirio, substituindo-se, indevidamente, ao membro do Ministrio Pblico, for-
mular juzo em torno da necessidade, ou no, da adoo de medidas probatrias
reputadas indispensveis, pelo dominus litis, formao de sua convico a pro-
psito da ocorrncia de determinada infrao penal, ressalvada, no entanto, a pos-
sibilidade de controle jurisdicional sobre a licitude de tais diligncias de carter
instrutrio. O indiciamento de algum, por suposta prtica delituosa, somente se
justificar se e quando houver indcios mnimos, que, apoiados em base emprica
idnea, possibilitem atribuir-se, ao mero suspeito, a autoria do fato criminoso. Se
inquestionvel que o ato de indiciamento no pressupe a necessria existncia de
um juzo de certeza quanto autoria do fato delituoso, no menos exato que esse
ato formal, de competncia exclusiva da autoridade policial, h de resultar, para
legitimar-se, de um mnimo probatrio que torne possvel reconhecer que determi-
nada pessoa teria praticado o ilcito penal. O indiciamento no pode, nem deve,
constituir um ato de arbtrio do Estado, especialmente se se considerarem as gra-
ves implicaes morais e jurdicas que derivam da formal adoo, no mbito da
investigao penal, dessa medida de Polcia Judiciria, qualquer que seja a condi-
o social ou funcional do suspeito. Doutrina. Jurisprudncia (Rel. Min. Celso de
Mello http://www.ibccrim.com.br/juridico.php?PHPSESSID=461962b2e98452e
823ca525c1468b1dd&tipo=n&id=3700&bid=).
Trancamento do inqurito policial
Direito Processual Penal Inqurito policial Trancamento por habeas cor-
pus de ofcio: possibilidade Fato investigado penalmente insignificante
Potencial coao ilegal. 1. O juiz tem o dever de impedir potencial coao ile-
gal. O exerccio deste dever pautado pela prova da sua possvel ocorrncia. 2.
A concesso de habeas corpus, de ofcio, providncia adequada para trancar
inqurito policial instaurado para investigar fato penalmente insignificante. 3.
penalmente insignificante a emisso de cheque, sem a suficiente proviso de
fundos em poder do banco sacado, de valor inferior ao mnimo exigido para a exe-
cuo forada da dvida ativa da Unio. 4. Supremo Tribunal Federal: dvida tri-
butria nfima no autoriza o ajuizamento de execuo fiscal (STF RE no
235.270-8-SP Rel. o Min. Nelson Jobim). 5. corolrio do princpio liberal da gra-
dao das sanes que, vetado o menos a execuo fiscal , no se permite o
mais a ao penal. 6. Remessa oficial e recurso em sentido estrito improvidos
(TRF 3a R. 5a T. Rel. Ramza Tartuce PROC. 2000.61.81.000132-0 RCCR 2743
j. 27.05.03 DJ 09.09.03, p. 337).
111
 Captulo III
Ao Penal
Sumrio: 1. Conceito, natureza jurdica e fundamento. 2. Classificao. 3. Condies ou requisitos para o
exerccio da ao penal. 3.1. A justa causa. 3.2. Possibilidade jurdica do pedido. 3.3. Interesse de agir. 3.4.
Legitimao para a causa. 3.5. Outras condies ou condies especficas da ao penal. 4. Ao Penal
Pblica. 5. Manifestaes e limites do princpio da obrigatoriedade na ao penal pblica. 5.1.
Arquivamento e desarquivamento de inqurito policial. 5.2. A chamada imputao alternativa. 5.3. O art.
385 do CPP. 5.4. Os aditamentos no processo penal. 6. A ao penal pblica condicionada. 6.1. A represen-
tao. 6.1.1. Quem pode representar. 6.1.2. Natureza jurdica, forma, vcios e eficcia objetiva da represen-
tao. 6.1.3. Retratabilidade da representao. 6.1.4. Prazo decadencial para a representao. 6.1.5. A
Representao e a Lei 11.340/06 (Maria da Penha). 6.2. A requisio do Ministro da Justia. 7. A ao penal
privada. 7.1. Legitimao ativa. 7.2. Princpios da ao penal privada. 7.3. A ao penal privada subsidi-
ria da pblica. 8. Ao penal nos crimes conexos, complexos e contra os costumes. 9. Ao penal, disponi-
bilidade e subsidiariedade do Direito Penal. 10. Atos iniciais de exerccio da ao penal. 10.1. Requisitos
formais da denncia e da queixa. 10.2. Recebimento da denncia ou da queixa. 10.3. Rejeio da denncia
ou da queixa. 10.4. Recebimento com outra definio jurdica 10.5. Recebimento da denncia e ordem de
habeas corpus de ofcio. 11. A ao penal na Lei no 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais). 12.
Jurisprudncia selecionada.

1. Conceito, Natureza Jurdica e Fundamento

Processo penal e processo no-penal, j dissemos,1 so coisas muito diferen-
tes, a ponto de no ser possvel falar de uma teoria geral do processo. Mas nada
obsta que esses dois campos especficos do conhecimento jurdico compartilhem
determinados conceitos operativos como, por exemplo, o prprio conceito de ao,
construdo no mbito do Direito Processual Civil e posteriormente absorvido pelo
Direito Processual Penal. Pode-se dizer, assim, que, muito embora apresente tra-
os bem peculiares no que se refere sua disciplina jurdica, o conceito de ao
penal depende fundamentalmente da noo geral de ao forjada no mbito do
Direito Processual no-penal e qualquer reflexo sobre a primeira demanda,
necessariamente, um processo de reconstruo conceitual a partir da segunda.
De um modo geral, define-se ao como o direito subjetivo, pblico, autno-
mo e abstrato de invocar a tutela jurisdicional do Estado.
Assim, enquanto direito subjetivo, a ao seria, antes de tudo, uma faculda-
de de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, conferida por uma norma de direito
objetivo.2

1 Captulo II, tpico 5.3, supra.

2 Merece registro a opinio de autores para quem a ao no seria um direito, mas um poder jur-
dico, j que entre seu titular e o Estado inexiste conflito de interesses. A crtica, todavia, segun-
do pensamos, carece de sentido. Primeiro porque, a propsito de criticar o verdadeiro senso
comum terico em torno do conceito de ao, o professor carioca acaba utilizando-se de outros
sensos comuns igualmente, ou talvez ainda mais vagos e ambguos que o conceito de ao,
como os conceitos de direito subjetivo, conflito e interesse. Por outro lado, na atual fase de
desenvolvimento dos estudos em torno do processo (penal e no penal), a preocupao exage-
rada com a pureza e perfeita coerncia dos conceitos j no se justifica como antes, pelo me-
nos (como parece ser o caso) enquanto no sirva s necessidades da sociedade contempornea,

113
 Elmir Duclerc
Por outro lado, um direito pblico ser sempre um direito contra o Estado,
isto , deve ser exigido do Estado e no da pessoa que venha a figurar no plo
passivo da relao processual.
Alm disso, dizer que a ao autnoma e abstrata significa dizer que cons-
titui algo distinto do direito material e pode existir, inclusive, sem que o primei-
ro exista. Assim, mesmo que no final do processo o juiz decida que o pedido da
parte autora no procede, ainda assim ter havido o exerccio do direito de ao.
Note-se, porm, que a caracterstica da abstrao encontra certos limites. que,
embora exista de forma independente do direito material, o direito de ao man-
tm vnculos com ele. Veja-se, por exemplo, que quem pode figurar nos plos
ativo e passivo da relao processual (que surge com o exerccio do direito de
ao) so, como regra, os sujeitos que compem a relao de direito material que
ser discutida em juzo. Em se tratando de ao penal, particularmente, esses
vnculos so ainda mais estreitos, j que, no processo penal de conhecimento
condenatrio, a aplicao do direito penal material s pode ser feita atravs do
processo e, logo, por intermdio do exerccio do direito de ao. Por outro lado, o
promotor de justia ou procurador da Repblica, como j estudamos,3 pode e
deve deixar exercitar a ao penal quando o inqurito ou outras peas de infor-
mao derem notcia de um fato evidentemente no criminoso, ou alcanado por
alguma causa de extino da punibilidade, circunstncias que no tm a ver com
as condies para o exerccio da ao, mas com o prprio mrito.
Decomposto, assim, o conceito tradicional de ao, importa agora investigar
o que tem de especfico o conceito de ao penal.
Na verdade, se ao, jurisdio e processo so temas inevitavelmente liga-
dos, ento parece claro que a distino entre ao penal e ao no-penal deve
estar orientada pela mesma lgica da distino que j traamos entre processo
penal e processo no-penal, que leva em conta, fundamentalmente, a natureza
da pretenso e da tutela jurisdicional invocada.
Veja-se, nessa linha, o conceito proposto por SILVA JARDIM, para quem ao
penal seria:
direito subjetivo, pblico, autnomo e abstrato de invocar a prestao juris-
dicional do Estado, manifestando uma pretenso determinada. Tal conceito
vale para a ao penal, que apenas se distingue das demais em razo da pre-
tenso deduzida pelo autor ser apreciada atravs da aplicao da norma
penal ou processual penal.4
Assim, o objeto do direito de ao, ou seja, aquilo que o titular pode efetiva-
mente exigir, seria somente uma deciso sobre uma pretenso, para reconhecer
ou no a sua procedncia, tendo em vista as normas do direito objetivo material
desejosa, isso sim, de um processo judicial cada vez mais eficiente e ao mesmo tempo garanti-
dor dos direitos fundamentais do indivduo. Alexandre Cmara, p. 119.
3 Captulo II, tpico 6.
4 SILVA JARDIM, op. cit., p. 131.
114
Direito Processual Penal
ou processual (se estivermos, nessa ltima hiptese, diante de uma ao caute-
lar, por exemplo).
Lembre-se, todavia, que para atribuir natureza penal ou no-penal a uma
pretenso necessrio levar em conta no exatamente a natureza da norma de
direito objetivo (penal ou no penal) que deva ser aplicada pelo juiz, mas a natu-
reza mesma da pretenso. Assim, da mesma forma que acontece com o proces-
so penal (e como no poderia deixar de ser), a ao ser penal se a pretenso for
uma pretenso punitiva ou de liberdade, ou se for uma pretenso instrumental
(cautelar) a qualquer delas.
Por fim, registre-se que, enquanto faculdade de fazer alguma coisa conferida
por normas jurdicas, a ao penal parece estar juridicamente fundamentada: no
art. 5o, XXXV, da CF, segundo qual a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de leso a direito; na proibio da autotutela, confor-
me o art. 345 do CPB, que prev o crime de exerccio arbitrrio das prprias
razes; e no art. 5o, LIV, da CF, que estabelece, como caminho indispensvel para
a aplicao de uma pena criminal, o devido processo legal.
2. Classificao
A ao penal tem sido classificada pela doutrina de acordo com dois crit-
rios distintos: a espcie de tutela jurisdicional que se pretende; e a titularidade
ativa para o seu exerccio. Da mesma forma que o processo, portanto, a ao vai
variar conforme a espcie de tutela jurisdicional invocada, e assim temos: ao
penal de conhecimento (condenatrio, constitutiva e meramente declaratria),
cautelar e de execuo.5 Conforme a titularidade do sujeito ativo, a ao penal
tem sido classificada, nos termos do art. 100 do CP,6 em ao penal pblica, que
deve ser exercitada por um rgo do Estado, o Ministrio Pblico, e ao penal
privada, em que figuram o prprio ofendido, seu representante legal, ou seus
sucessores, como legitimados.
A ao penal pblica, por sua vez, admite uma subdiviso, em ao penal
pblica condicionada e incondicionada. preciso, todavia, desde j esclarecer o
exato sentido dessas expresses. evidente que, em qualquer caso, o exerccio
legtimo do direito de ao exige a satisfao de certos requisitos chamados pela
doutrina de condies da ao. Assim, toda ao, de certa forma, necessaria-
mente condicionada. Falar, todavia, em uma espcie de ao penal condicionada
no chega a ser uma redundncia, j que o termo foi criado para designar situa-
es em que, alm das condies ditas gerais (possibilidade jurdica do pedido,
legitimidade, interesse e justa causa), a lei exige outros requisitos especficos. De
igual modo, falar de ao penal incondicionada no chega a ser uma contradio,
5 Da mesma forma que se classificam os processos, como j dito no tpico 5.3 de Captulo I.
6 Embora seja um instituto prprio do direito processual, a ao penal est regulada, tambm por
dispositivos do Cdigo Penal.
115
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

j que o termo designa situaes em que o exerccio do direito est, sim, sujeito Fala-se, assim, que enquanto o julgamento do mrito corresponderia ao
a condies, mas apenas s condies gerais j mencionadas. objeto material do processo, o julgamento em relao aos pressupostos e condi-
Veja-se, ademais, que, embora o artigo 100 faa referncia apenas repre- es constituiria o seu objeto formal. Ou seja, o processo o instrumento adequa-
sentao do ofendido e requisio do Ministro da Justia, a doutrina comumen- do para que sejam decididas, tambm, questes relativas sua prpria consti-
te cita outros exemplos de condies especficas para o exerccio da ao penal, tuio vlida, bem como sobre determinados requisitos9 para o exerccio regular
embora conserve ainda o de utilizar a expresso ao penal pblica condiciona- do direito de ao.
da somente em referncia s que dependem de representao ou requisio De um modo geral, o que se percebe que a construo terica das condi-
(tambm chamadas por muitos autores de condies de procedibilidade). es da ao resulta dos esforos da doutrina processual, desde os seus primr-
Ainda conforme o dispositivo de lei citado acima, a ao penal ser pblica dios, em identificar determinadas questes preliminares ao exame do mrito, no
e incondicionada como regra, podendo ser privada ou pblica condicionada, relacionadas aos pressupostos de validade do processo, e que permitissem extin-
entretanto, sempre que houver disposio de lei expressa nesse sentido. Assim, guir o processo sem precisar conduzi-lo necessariamente at o final, poupando,
nos crimes de injria, calnia e difamao, por exemplo, por fora da letra expres- assim, o tempo, o trabalho e os recursos do Judicirio e das partes, sem que uma
sa do art. 145 do CP, salvo algumas excees, s se procede mediante queixa nova ao estivesse por isso inviabilizada. Tem-se, assim, at hoje arraigados na
(nome que do petio inicial na ao penal privada). J no crime de homicdio, cultura processualista os conceitos de possibilidade jurdica do pedido, interesse
previsto no art. 121 do CP, a Lei omissa com relao ao penal, que ser, por- de agir, legitimao ou legitimidade e, somente no processo penal, a chamada
tanto, sempre pblica e incondicionada. justa causa, que sero doravante estudadas de forma especfica.
Por fim, alguns autores7 se referem ainda a outras espcies de ao penal,
como a chamada ao penal popular e a ao penal ex officio. A primeira corres- 3.1. A Justa Causa
ponderia iniciativa de qualquer do povo, nos termos dos arts. 14 e 41 da Lei no
1.079/50, de acusar perante o Senado, por crimes de responsabilidade, as autori- Conforme j dito, o conceito de justa causa como condio para o exerccio
dades referidas no art. 52, I e II, da CF. A segunda corresponderia possibilida- da ao penal exclusividade do Direito Processual Penal, e resulta da com-
preenso geral quanto gravidade dos interesses discutidos no mbito do pro-
de de instaurao da ao penal por simples portaria da autoridade policial ou
cesso penal e quanto s conseqncias extremamente danosas, para o acusado,
do juiz, nos processos por contravenes ou homicdio e leses corporais culpo-
a partir da simples instaurao do processo de conhecimento condenatrio, que
sas no trnsito, conforme ainda consta na letra do CPP. Essa forma de exerccio
j representa uma espcie de pena antecipada. Assim, para evitar a propositura
da ao penal, contudo, foi abolida pelo texto Constitucional de 88, ao atribuir
de aes temerrias, exige-se que o autor demonstre, a priori, a plausibilidade do
privativamente ao Ministrio Pblico, no seu art. 129, I, a titularidade no exerc-
pedido de condenao do ru.
cio da ao penal pblica.
A noo de justa causa, portanto, tem a ver com a presena ou ausncia de
uma base probatria mnima trazida atravs do inqurito policial ou outras peas
3. Condies ou Requisitos para o Exerccio da Ao Penal de informao, que permitam pelo menos um juzo de probabilidade sobre a exis-
tncia e sobre a autoria do fato descrito, bem como sobre o prprio carter crimi-
Segundo um velho lugar comum na moderna doutrina processual brasileira noso do referido evento. o que se depreende, inclusive, da leitura dos arts. 12,
a idia segundo a qual o processo de deciso de uma causa judicial estaria, ine- 39, 5o, e 46, 1o, do CPP.
vitavelmente, escalonado em trs fases ou degraus distintos. Para TUCCI, por Inicialmente, observe-se que a justa causa, no tem sido sempre aceita
exemplo: como uma quarta condio da ao penal. Para alguns, como TUCCI, ela integra-
ria o prprio interesse de agir, o que no nos parece correto, pelo menos se levar-
Incumbe ao juiz, antes de adentrar o exame do mrito da causa, verifi- mos em conta o conceito comumente aceito de interesse, como sendo o resulta-
car se o processo instaurou-se e desenvolveu-se regularmente (exame dos do da soma: adequao, utilidade e necessidade, como veremos adiante.
pressupostos processuais) e, em imediata seqncia, se reunidos os requisitos importante registrar, ademais, que mesmo aqueles que a admitem como
de admissibilidade do julgamento do mrito (determinao da coexistncia uma quarta condio da ao penal divergem sobre a abrangncia e os limites
das condies da ao).8 da noo de justa causa.

7 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Manual de Processo Penal, pp. 127-131. 9 Lembra ainda TUCCI, a opinio contrria de autores como Pontes de Miranda e Galeno Lacerda,
8 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Processo Penal, p. 91. para quem as condies da ao integrariam o prprio mrito da causa. Idem, mesma pgina.

116 117
 Elmir Duclerc
Para alguns, haveria justa causa (como condio autnoma ou como mani-
festao do interesse de agir) sempre que houvesse prova da existncia ou mate-
rialidade do fato e indcios de autoria. Observe-se que este posicionamento pare-
ce estar fortemente influenciado pelo prprio texto do CPP. que, quando o legis-
lador se refere ao chamado fumus boni iuris, ou seja, ao juzo de probabilidade
necessrio para a tomada de certas providncias de natureza cautelar, a expres-
so preferencialmente utilizada exatamente essa. Veja-se, por exemplo, o texto
do art. 312 do CPP, que especifica os requisitos da priso preventiva, instituto
tido por muitos como sendo a verdadeira traduo de cautelaridade pro societa-
te no processo penal brasileiro.10 Pensamos, contudo, que o conceito de justa
causa, para que realize a funo garantista que inspira a sua existncia, deve ser
compreendido de forma mais abrangente, para alcanar, alm da materialidade
e da autoria (que constituem apenas a parte objetiva do tipo), todos os outros ele-
mentos da definio analtica de delito, ou seja, os elementos subjetivos e nor-
mativos do tipo, a antijuridicidade e a culpabilidade. Assim, para que a ao
possa ser intentada, o autor deve demonstrar, a priori, que existe um juzo de pro-
babilidade sobre a existncia e sobre a autoria no de qualquer fato, mas de um
fato criminoso (tpico, antijurdico e culpvel).11
preciso ter em mente, ainda, que a distino estabelecida pelo legislador
(e reproduzida por uma parte da doutrina) entre prova da materialidade do fato
e indcios de autoria no parece fazer muito sentido. Primeiro, porque o prprio
legislador incluiu os indcios na parte das provas em espcie. Depois, porque
parece no haver mesmo nenhuma diferena ontolgica entre uma coisa e
outra.12 Finalmente, porque, a rigor, para que seja possvel falar de algum ele-
mento de informao como sendo prova, seria indispensvel que tivesse sido
produzido com observncia do devido processo legal, o que implica contradit-
rio, coisa que definitivamente no existe na fase de inqurito.13 Assim, a nica
conseqncia que pode ser legitimamente extrada da distino estabelecida no
texto legal entre uma coisa e outra, segundo pensamos, que a demonstrao da
existncia do fato material que constitui o delito deve estar sujeita a critrios
mais rigorosos de aferio do que a imputao desse fato aos seus supostos
autores. E exatamente isso que a Lei faz, note-se bem, quando exige que a exis-
tncia de certos fatos (a morte, por exemplo) s possa ser provada atravs de cer-
tos meios (o Laudo de Exame Cadavrico).
3.2. Possibilidade Jurdica do Pedido
A possibilidade jurdica do pedido tem ensejado interminveis discusses
na doutrina processual brasileira e estrangeira. H divergncia at mesmo no
10 Nesse sentido, SILVA JARDIM, op. cit., p. 93, e CMARA, Alexandre, op. cit., p. 129.
11 Por todos, DELMANTO JUNIOR, As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao, p. 139.
12 Nesse sentido, SILVA JARDIM, op. cit., p. 96
13 Nesse sentido j nos posicionamos em DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo: uma investi-
gao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo, p. 132.
118
Direito Processual Penal
que se refere a admiti-la ou no como requisito autnomo para o exerccio da
ao penal, j que, para alguns, sempre que o pedido do autor no encontrasse
amparo no ordenamento jurdico, estaramos diante, antes de tudo, de um caso
de falta de interesse de agir.14 Ademais, h ainda autores para quem seria mais
apropriado falar de possibilidade jurdica da demanda, que envolveria a possibi-
lidade jurdica do pedido e, ainda, da causa de pedir.15
De todo modo, parece que, pelo menos entre os autores de processo penal,
prevalece a idia de possibilidade jurdica do pedido como a possibilidade de o
Juiz pronunciar, em tese, a deciso invocada pelo autor, tendo em vista o que dis-
pe a ordem jurdica de forma abstrata.16
Como, porm, traduzir isso para a realidade concreta de um processo penal
de conhecimento condenatrio?
Note-se, inicialmente, que aqui tambm existe alguma divergncia. Para
alguns, por exemplo, se o fato descrito na denncia ou na queixa atpico, ou
est alcanado por alguma causa de extino de punibilidade, estaremos diante
de um caso de impossibilidade jurdica. Para outros, contudo, com os quais con-
cordamos, discutir sobre atipicidade da conduta narrada na inicial ou sobre uma
eventual causa de extino da punibilidade significa discutir o prprio mrito, ou
seja, a existncia ou inexistncia do direito de punir do Estado, pouco importan-
do que, para decidir, o juiz no precise sequer instruir o processo.17
Na doutrina colhem-se, ainda, alguns exemplos de impossibilidade jurdica
que vo s raias do bizarro. Seria o caso, assim, quando o promotor ou o autor pri-
vado pedisse a pena de morte, ou a pena de banimento do acusado, por obra de
algum delrio acusatrio. Para OLIVEIRA,18 contudo, nem mesmo nessas pitores-
cas ocasies seria possvel falar de impossibilidade jurdica, eis que, pouco
importa o que pea a parte, a soluo para a apenao j est dada na Lei. De
nossa parte, registramos que, em 15 anos de exerccio profissional, jamais vimos
uma pea acusatria em que algum se prestasse a uma obscenidade acusatria
dessas, e concordamos, em parte, com o professor de Minas, que as possibilida-
des de apenao j esto limitadas na Lei. Pensamos, contudo, que a atividade
dos atores processuais deve ser tratada com nveis mnimos de seriedade e de
conhecimento da Lei que recomendam, em situaes assim, que a pea inicial
14 Sobre a distino entre atos de prova e atos de investigao, ver tpico 4.2 do captulo II.
15 Conforme registro de TUCCI, Rogrio Lauria, op. cit., p. 92.
16 Nesse sentido, CMARA, Alexandre, op. cit., p. 128. No nos convence o conceito de possibili-
dade jurdica da causa de pedir. Tecnicamente, causa de pedir, na lio de LIEBMAN, citado por
TUCCI, seria a fundamentao ftica e jurdica do pedido. Falar, assim, de impossibilidade jur-
dica da causa de pedir seria o mesmo que dizer que o fato que d base ao pedido um fato proi-
bido (o que da prpria natureza da ao penal condenatria), ou ento o fundamento jurdico
juridicamente impossvel, coisa que no pode existir, pois, a rigor, ou o pedido tem fundamen-
tos jurdicos, e ento ser deferido, ou no tem fundamentos, e ser julgado improcedente no
mrito (LIEBMAN, Enrico Tlio. Corso di diritto processuale civile. Milo: Giuffr, 1952, p. 64,
apud TUCCI, op. cit., p. 88).
17 SIVA JARDIM, Afrnio, p. 95.
18 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 73
119
 Elmir Duclerc
seja mesmo rejeitada tantas vezes quantas sejam necessrias, at que o imbecil
que a elaborou resolva corrigir o defeito.
Alm desses exemplos absurdos, porm, seria ainda possvel falar de
impossibilidade jurdica do pedido nos casos em que o acusado j tenha sido
definitivamente julgado, pois o princpio constitucional do estado de inocncia,
dentre outras coisas, probe que qualquer pessoa seja julgada duas vezes pelo
mesmo fato.19
No mbito da ao penal no condenatria, outrossim, podem ser citados
como exemplos: o pedido de condenao formulado numa ao de habeas corpus;
e o pedido de aumento de pena realizado no mbito de uma ao de reviso cri-
minal intentada pelo Ministrio Pblico.
3.3. Interesse de Agir
De um modo geral, a doutrina compreende hoje o interesse de agir como o
resultado da soma de trs elementos: adequao, utilidade e necessidade.20 Ou
seja, para que haja interesse de agir necessrio, inicialmente, que exista uma
relao de coerncia entre a situao lamentada pelo autor e o provimento juris-
dicional concretamente solicitado. Alm disso, preciso que haja alguma vanta-
gem prtica a ser perseguida pelo autor, e que a referida vantagem s possa ser
alcanada mediante o exerccio do direito de ao. Como j dissemos, alguns
autores identificam o interesse com a chamada justa causa, isto , com aqueles
elementos mnimos de informao que permitam um juzo de probabilidade, pelo
menos, sobre a existncia e sobre a autoria de um fato delituoso, o que nos pare-
ce um equvoco, sobretudo em face do conceito de interesse do qual partimos.
Assim, no processo penal no condenatrio faltaria interesse, na modalidade
interesse-adequao, por exemplo, sempre que algum pretendesse, atravs de
habeas corpus, defender direito que no fosse a liberdade ambulatria.21 De igual
modo, faltaria interesse, por falta de utilidade, no pedido de habeas corpus para
reformar apenas os fundamentos de uma sentena absolutria passada em julga-
do. Finalmente, faltaria interesse por falta de necessidade sempre que, atravs de
reviso criminal, algum pretendesse impugnar sentena que ainda no passou
em julgado (e, justamente por isso, pode ainda ser atacada atravs de recurso).
Na ao penal condenatria, as coisas no so to claras. H quem diga, no sendo o mesmo que pertinncia subjetiva.24 Assim, discutir sobre legitimao
totalmente sem razo, que o interesse de agir, no processo penal, sempre pres-
19 Nesse sentido, SILVA JARDIM, op. cit., p. 96. Assim tambm GRINOVER, Ada Pelegrini; ARA-
JO, Antnio Carlos e DINAMARCO Cndido Rangel. Teoria Geral do processo, p. 223.
20 Conforme dito no tpico 5.5. do Captulo II, a ausncia de coisa julgada, tradicionalmente enqua-
drada como pressuposto processual negativo, pode tambm ser vista como condio para o exer-
ccio da ao. Na verdade, o impedimento formao vlida da relao processual pode at ser 23
explicado por argumentos ligados racionalidade do processo e aos fins de pacificao social
com ele perseguidos (que s sero alcanados se a estabilidade das decises for garantida), mas
o obstculo que nos parece decisivo , realmente, a proteo que se pretende oferecer pessoa
acusada, nos termos j expostos.
120
Direito Processual Penal
suposto. Afinal de contas, se o legislador da Lei penal material j estabeleceu a
priori os crimes com as suas respectivas penas, ento: a) toda e qualquer violao
norma penal (situao lamentada pelo autor) incriminadora dever fazer surgir
sempre uma pretenso que se resume aplicao de uma pena (provimento juris-
dicional invocado); b) e a existncia da utilidade, ou vantagem prtica, j teria
sido normativamente estabelecida a partir da criao do tipo penal. De igual
modo, por fora do princpio do devido processo legal, o processo penal, como
forma de fazer atuar a pretenso condenatria ser sempre uma necessidade.
H, todavia, pelo menos dois casos em que vislumbramos a possibilidade de
falta de interesse de agir da ao penal condenatria.
De um lado, tem-se a chamada prescrio virtual, ou prescrio pela pena
em perspectiva, que teria lugar sempre que, entre a data do crime e a data do
recebimento da denncia, ou entre duas outras causas de interrupo do prazo
prescricional, transcorresse um determinado lapso de tempo insuficiente para
tornar o crime prescrito pela pena em abstrato, mas que j sinalizasse com a ine-
vitvel extino da punibilidade depois da aplicao da pena em concreto.
Assim, por exemplo, se o promotor recebesse um inqurito de um delito s por-
tas da prescrio, e conclusse que ao final do processo o juiz certamente aplica-
ria a pena mnima e declararia extinta a punibilidade, a toda evidncia faltaria
interesse de agir e ele estaria legitimado a pedir o arquivamento com amparo no
art. 43, III, do CPP (falta de condio exigida pela lei para o exerccio da ao
penal), tudo, alis, em perfeita consonncia com o j muitas vezes referido prin-
cpio da proporcionalidade.22
De outro lado, tm-se os casos de litispendncia, em que j tenha sido ins-
taurado um outro processo para apurar o mesmo fato, ainda no definitivamente
julgado. Da mesma forma que ocorre com a coisa julgada, a litispendncia, segun-
do pensamos, pode tambm ser compreendida como ausncia de condio da
ao, mais especificamente do interesse de agir. que, se a ao j est sendo
exercitada, no haver nenhuma necessidade de exercit-la com duplicidade.23
3.4. Legitimao para a Causa
De um modo geral, a doutrina se refere legitimao para a causa como
21 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antnio Carlos e DINAMARCO Cndido
Rangel. Teoria Geral do processo, p. 260.
22 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO,
Antnio Magalhes. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie,
aes de impugnao, p. 351, e Smula no 94 das Mesas de Processo Penal da USP.
A possibilidade de reconhecer a prescrio virtual divide a doutrina e a jurisprudncia ptrias.
Dentre os que admitem a tese, merece registro a opinio de GRINOVER, Ada Pellegrini; FER-
NANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no Processo
Penal, p. 65.
24 Ver, tambm, tpico 5.5 do Captulo II.
121
 Elmir Duclerc
significa, em ltima anlise, perquirir sobre por quem e em face de quem o direi-
to de ao pode ser exercitado em cada caso.
Partindo-se da prpria natureza jurdica da ao,25 intuitivo que a legiti-
mao para o exerccio desse direito dependa, fundamentalmente, da relao de
direito material na qual se fundamenta a pretenso do autor. Assim, por exem-
plo, ser parte legtima para propor uma ao de despejo a pessoa que, no con-
trato de locao, figurar como locador. No que se refere legitimao passiva,
todavia, deve-se levar em conta que, embora o sujeito passivo do direito de ao
seja o Estado-Juiz, trata-se de um direito que s pode ser exercido em face de
algum, que, embora no seja sujeito passivo do direito de ao, figurar no plo
passivo na relao processual que vier a se constituir. Em relao a esse, com a
ressalva feita acima, vale o mesmo princpio, ou seja, ser parte legtima no
mesmo exemplo citado, como regra, aquele que figurar como locatrio no contra-
to de aluguel. Como regra, note-se bem, porque, em determinados casos, como
bem lembra CMARA,26 uma norma jurdica autoriza que algum v a juzo em
nome prprio, postulando direito alheio, dando ensejo, assim, ao conceito de legi-
timao extraordinria.
No processo penal de conhecimento condenatrio, portanto, a questo da
legitimidade, ativa e passiva, deve estar pautada, necessariamente, pela forma
como se manifesta, em cada caso, a concretizao do direito de punir do Estado.
Tem-se, assim, que no plo ativo da ao penal deve figurar, como regra, o
Ministrio Pblico, como rgo do Estado a quem a Constituio Federal atribuiu
a titularidade, em carter privativo, para o exerccio da ao penal pblica.
Excepcionalmente, e por razes que sero oportunamente expostas e submeti-
das crtica,27 tratou o legislador de conferir legitimao, tambm, ao prprio
ofendido, seu representante legal e sucessores, dando ensejo, assim, ao concei-
to de ao penal privada. Assim, se a ao deveria ser exercida pelo Ministrio
Pblico e foi exercida pelo ofendido, ou vice-versa, o juiz deve rejeitar de plano a
inicial por falta de legitimao ativa, com base no art. 43, III, do CPP.28
No que se refere titularidade passiva, tem-se que a ao deve ser propos-
ta, sem exceo, em face de quem tenha sido apontado como autor ou partcipe
de uma infrao penal. Por fora do princpio penal da intranscendncia da pena,
no h falar, no processo penal de conhecimento condenatrio, em legitimao
extraordinria, substituio, representao ou sucesso processual no plo pas-
sivo. Isso no significa, todavia, que se o acusado, durante a instruo do proces-
so, provar que no cometeu a infrao, estaremos diante de uma questo de ile-
25 CMARA, Alexandre, op. cit., p. 123.
26 Conforme o entendimento predominante, direito subjetivo, pblico, autnomo e abstrato em face
do direito material, embora mantenha com ele vnculos indissolveis, como visto, alis, no tpi-
co 1, supra.
27 Op. cit., p. 124.
28 Ver tpico 9., adiante.
122
Direito Processual Penal
gitimidade passiva, pois, nesses casos, ningum duvida de que haver, na ver-
dade, autntica deciso de mrito, com formao de coisa julgada material.
Isso porque, conforme a melhor doutrina ptria, o que deve ser levado em
conta para efeito de deciso sobre legitimidade passiva (assim tambm interes-
se de agir e possibilidade jurdica) aquilo que foi declarado29 pelo autor na ini-
cial, e no aquilo que ficou finalmente provado na instruo. Assim, se o autor
atribuiu a conduta criminosa ao acusado, ainda que a autoria possa ser afastada
de plano, ou seja, ainda que os elementos do inqurito policial no forneam um
mnimo de base para as afirmaes do autor, a petio inicial no poder ser
rejeitada por ilegitimidade passiva, mas, certamente, por falta de justa causa.
Finalmente, convm tecer algumas consideraes sobre a ilegitimidade
passiva em face da questo da irresponsabilidade penal.
No que se refere inimputabilidade decorrente de problemas mentais, nin-
gum discute sobre a possibilidade de instaurao de um processo penal, j que
o processo ser indispensvel para a aplicao de uma eventual medida de segu-
rana.
Quanto irresponsabilidade em funo da idade, registra-se alguma diver-
gncia da doutrina no que se refere ao enquadramento das suas conseqncias
no mbito processual. Para alguns, a inimputabilidade penal nesses casos traria
como conseqncia a ilegitimidade passiva ad causam, j que a ao penal s
pode ser exercida em face de maiores de 18 anos. Para outros, haveria um proble-
ma de ilegitimidade passiva ad processum, ou seja, o menor de 18 anos no teria
capacidade de participar dos atos e da prpria relao processual penal.
De nossa parte, pensamos que, se inimputabilidade penal afasta um dos
elementos da definio analtica de crime, ou seja, a culpabilidade, ento o que
est em jogo a prpria existncia do direito de punir do estado, e qualquer deci-
so sobre essa matria ser, sempre, uma deciso de mrito. Essa parece ser de
fato a questo determinante; ou seja, se for proposta ao penal contra menor de
18 anos, a inicial deve ser rejeitada no porque falte algum pressuposto de for-
mao vlida da relao processual, mas porque, no mrito, no h crime a punir.
Mesmo porque, pelo ato definido como crime que tenha praticado, o menor de 18
e maior de 12 anos ser parte legtima, em todos os sentidos, para o procedimen-
to do Estatuto da Criana e do Adolescente, que, conforme j sustentamos, tem
natureza de processo (e ao) penal.30
3.5. Outras Condies ou Condies Especficas da Ao Penal
Alm das condies j comentadas, a doutrina processual penal, como
regra, chama ateno para a existncia de outros requisitos que a lei eventual-
mente exige para o legtimo exerccio da ao penal. Fala-se, assim, de condies
especficas, em oposio s gerais, exatamente porque s seriam exigidas em
29 Sobre rejeio de denncia e queixa, ver tpico 10.4, adiante.
30 Ver tpico 3.1, supra.
123
 Elmir Duclerc
casos especiais. Tais seriam, conforme rol normalmente proposto na doutrina: a)
representao do ofendido; b) requisio do ministro da justia; c) a entrada do
agente em territrio nacional, nos casos previstos no art. 7o, II, a e b, e 3o, do
CP; d) o trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimen-
to, declarar a nulidade ou anular o casamento, nos termos do art. 236 do CP; e) a
autorizao da Cmara dos Deputados, por dois teros de seus membros, para
instaurao de processo, por crime comum ou de responsabilidade, contra o
Presidente da Repblica e demais autoridades referidas no art. 51, I, da CF; f) a
autorizao da Assemblia Legislativa, tambm por dois teros de seus mem-
bros, para a instaurao de processo contra Governador de Estado, por crime
comum ou de responsabilidade; g) as novas provas referidas no art. 409, pargra-
fo nico, do CPP; h) o exame pericial mencionado no art. 525, tambm do CPP; a
exibio de jornal ou peridico, aludida no art. 43 da Lei no 5.250/67 (Lei de
Imprensa); e) a notificao mencionada no art. 57 da mesma lei, para os crimes
praticados por radiodifuso.31
De todas essas, merecem destaque, todavia, a representao do ofendido e
a requisio do Ministro da Justia, expressamente referidas no art. 100 do CP, e
24, do CPP, e que, como j dito, do ensejo classificao das aes penais pbli-
cas em condicionadas (sujeitas representao e requisio) e incondicionadas
(sujeitas apenas s condies gerais).
4. Ao Penal Pblica
A ao penal pblica aquela que deve ser exercitada por um rgo do
Estado (no Brasil, o Ministrio Pblico, por fora do art. 129, I, da CF), e no se
discute que deva estar sujeita, portanto, a um regime jurdico compatvel com
essa peculiaridade.
Sob esse argumento, contudo, foram construdos alguns lugares comuns no
nvel da doutrina e, claro, na prtica diria dos operadores do Direito, que pre-
cisam com urgncia ser revistos ou pelo menos expostos crtica.
Fala-se, assim, que a ao penal pblica estaria sujeita aos seguintes prin-
cpios: oficialidade, obrigatoriedade ou legalidade, indisponibilidade, indivisibili-
dade e intranscendncia.
O princpio da oficialidade expressaria aquilo que dissemos linhas acima (a
ao pblica e deve ser exercitada pelo Estado), e ao mesmo tempo serve de
fundamento para os princpios que se seguem.
O princpio da obrigatoriedade, tambm chamado de princpio da legalida-
de, seria, assim, apenas um desdobramento do primeiro, ou seja, se a ao deve
ser exercitada pelo Estado e a vontade do Estado deve ser manifestada atravs
da Lei, ento o exerccio da ao penal pblica deve estar sempre vinculado a cri-
31 A doutrina e a jurisprudncia ptrias, contudo, inclinam-se nitidamente pela tese da falta de
pressuposto processual. Nesse sentido, FREDERICO MARQUES, Jos. Op. cit., vol. I, p. 320. Da
jurisprudncia dos tribunais superiores: STF, RT 512/474; STJ, HC 4.838, 5a Turma, RT 735/563.
124
Direito Processual Penal
trios legais. Isso significa que, estando presentes as condies para o exerccio
da ao penal, o agente pblico que representa o Estado (no caso, um promotor
de justia ou procurador da repblica) estar obrigado a faz-lo.
Justo por isso, isto , porquanto obrigatria nesses termos, a ao penal
pblica tem sido vista por uma parte importante da doutrina ptria no como um
direito, mas como um poder dever do Estado. Para outros, contudo, o fato de ser
obrigatrio no que se refere ao seu exerccio no retira da ao penal pblica a
sua natureza de direito subjetivo. Basta, para tanto, que atentemos para uma
srie de outros institutos criados pelo legislador, como o prprio direito de votar,
por exemplo, que so direitos e, ao mesmo tempo, deveres.
O princpio da indisponibilidade, consagrado no art. 42 do CPP, um desdo-
bramento da obrigatoriedade. O Ministrio Pblico no pode dispor da ao
penal, desistindo, transigindo ou acordando, porque ela obrigatria.
Ainda segundo o tratamento terico tradicional, o princpio da indivisibilidade
reza que a ao penal deve ser exercida em face de todos os autores e partcipes do
fato criminoso. Veja-se, ademais, que mesmo a ao penal privada est sujeita ao
princpio da indivisibilidade, nos exatos termos do art. 48 do CPP, que reza:
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao pro-
cesso de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.
Em relao ao penal pblica, todavia, seria totalmente desnecessria a
existncia de um dispositivo legal com semelhante teor, porque tambm ele, na
ao penal pblica, conseqncia do princpio da obrigatoriedade. Em suma: a
ao penal privada indivisvel por fora de um artigo de lei; a ao penal pbli-
ca indivisvel porque obrigatria contra todos.
Por fim, note-se que a indivisibilidade da ao penal (tanto na ao pblica
como na ao privada) est consagrada tambm nas regras sobre competncia
no processo penal, determinando que, salvo excees, os processos em que haja
conexo e continncia devam ser processados e julgados conjuntamente (art. 79
do CPP),32 afastando, inclusive, a competncia territorial.
Conforme o princpio da intranscendncia (outro que tambm no seria exclu-
sividade da ao penal pblica, mas de toda e qualquer ao penal) a ao s pode
ser exercitada contra aquela pessoa que foi apontada como autora ou partcipe de
um crime, vedado, portanto, qualquer tipo de legitimao extraordinria no plo
passivo. A rigor, o referido princpio nem precisaria ser destacado como um princ-
pio da ao penal, j que seria mera conseqncia (ningum duvida de que seja)
do princpio da intranscendncia da pena, no direito penal material.
Enfim, seriam essas, em sntese apertada, as linhas gerais da disciplina jur-
dica da ao penal pblica, repita-se, da forma como tradicionalmente tratada
na doutrina, e manuseada no dia-a-dia do foro, com nfase, acima de tudo, no tri-
nmio obrigatoriedade/indisponibilidade/indivisibilidade.
32 SILVA JARDIM, Afrnio. Op. cit., p. 113.
125
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Dentre as muitas repercusses dessa base principiolgica, destaca-se deciso do juiz, isto , se o juiz s pudesse condenar quando o MP insistisse na
comumente a regra do art. 28 do CPP que, trata do arquivamento de autos de condenao, o rgo da acusao estaria, de forma indireta, dispondo da ao
inqurito policial e outras peas de informao nesses termos: penal ao pedir absolvio.

Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a 5. Princpio da legalidade e ao penal pblica: obrigatoriedade
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer
ou oportunidade?
peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-
Os lugares comuns construdos em torno da base princpiolgica da ao
geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio
penal pblica (obrigatoriedade/indisponibilidade/indivisibilidade), contudo,
Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
esto cada vez mais afastados de qualquer ideal de humanizao e racionalizao
ento estar o juiz obrigado a atender.
na resoluo de conflitos penais, sobretudo na perspectiva do moderno Estado
Democrtico de Direito, que, como j vimos, exige um processo penal de tipo acu-
Ou seja, sempre que pretender deixar de exercitar a ao penal, o rgo do
satrio, em que as funes de acusar e julgar estejam radicalmente separadas.
Ministrio Pblico ter que requerer o arquivamento ao juiz, de forma fundamen-
O prprio mecanismo do art. 28 do CPP, no que confere ao rgo jurisdicio-
tada; se o juiz discordar dele, nem por isso poder obrig-lo a denunciar ou ins-
nal a funo de controle da obrigatoriedade da ao penal, padeceria desse mal,
taurar a ao de ofcio, mas deve remeter os autos a uma outra instncia do MP,
na medida em que atribui ao juiz funo persecutria33. Na mesma linha, veja-se,
que ter, como vimos, a palavra final.
ainda, a tese defendida por alguns autores, para quem a regra do art. 385, que
No momento oportuno estudaremos a fundo o instituto do arquivamento,
permite ao juiz condenar ainda que o rgo do Ministrio Pblico tenha requeri-
mas por hora o que interessa ter em mente que a regra do art. 28, do CPP, tem
do a absolvio, conflita com o sistema acusatrio (e com o devido processo
sido compreendida como um mecanismo que se presta a garantir alguma efetivi-
legal, portanto), j que o juiz estaria exercendo jurisdio sem ao, usurpando,
dade regra da obrigatoriedade, instituindo um verdadeiro sistema de fiscaliza-
assim, funo da acusao. que, segundo LOPES JUNIOR,34
o do seu cumprimento, ao tempo em que preserva a independncia funcional
dos membros do Ministrio Pblico e a titularidade exclusiva e soberana do
... no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico for-
rgo sobre o exerccio da ao penal pblica. No sem razo, portanto, que a
mulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o
doutrina e a jurisprudncia tm constantemente aplicado analogicamente o dis-
juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prtica de
positivo, sempre que tais valores precisem ser de alguma forma harmonizados.
atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o
Veja-se, por exemplo, a Smula no 696 do STF, que determina a aplicao do art.
juiz... condene ainda que o Ministrio Pblico tenha postulado a absolvi-
28 sempre que o membro do Ministrio Pblico deixar de propor, quando deve-
o (art. 385)...
ria, a suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei no 9.099/95.
O instituto do desarquivamento do inqurito, previsto no art. 18 do CPP,
Em contrapartida, e numa espcie de paradoxo, vrios outros dispositivos
seria, de igual modo, uma conseqncia do princpio da obrigatoriedade, pois, se
francamente permitem ao Ministrio Pbico dispor do Direito de Punir do Estado.
a ao penal obrigatria, os rgos da persecuo penal no podem permane-
Pense-se, por exemplo, que o recurso (que uma das faculdades do Direito de
cer inertes diante de informaes sobre a existncia de provas que, uma vez
ao) contra uma sentena absolutria, nos termos do art. 577 do CPP volunt-
recolhidas pela autoridade policial, permitiriam a deflagrao da ao penal
rio, isto , cabe ao acusador (pblico ou privado) decidir se quer ou no recorrer.
mesmo depois do arquivamento do inqurito instaurado para apurar o fato crimi-
Alm disso, o art. 41 do CPP, ao estabelecer os requisitos da denncia e da quei-
noso. Alm dessas hipteses, por fim poderamos citar a chamada imputao
xa, considera dispensvel a apresentao do rol de testemunhas, o que significa
alternativa, e a disciplina jurdica dos aditamentos, dentre outras situaes tidas
que o MP pode dispor indiretamente da ao simplesmente deixando de arrolar
como aplicaes diretas do princpio, que sero estudadas em maior profundida-
de no momento oportuno.
Por fim, outra importante manifestao da obrigatoriedade/indisponibilida- 33 Basta, para tanto, atentar para a Smula no 696 do STF, que admite a aplicao analgica do art.
de, segundo SILVA JARDIM, seria mesmo a regra do art. 385 do CPP, que permite ao 28 para os casos de suspenso condicional do processo.
juiz proferir sentena condenatria ainda que o Ministrio Pblico tenha opina- 34 Nesse sentido, o pensamento de GRINOVER, SACARANCE FERNANDES E GOMES FILHO (As
nulidades no processo penal, p. 96). Tambm a Smula no 01 das mesas de processo penal da USP.
do, nas alegaes finais, pela absolvio. A regra tem sentido, conforme o profes- Na jurisprudncia, embora haja divergncia, parece haver preferncia pela tese da impossibili-
sor do Rio de Janeiro-RJ, porque, se o parecer do Ministrio Pblico vinculasse a dade da imputao alternativa.

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 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

a prova testemunhal e dessa forma assegurando, antecipadamente, a absolvio Nessa perspectiva, contudo, deve-se ter em conta que o legislador penal no
do acusado. Por fim note-se que uma srie de institutos recentemente introduzi- tem um cheque em branco, sempre, para escolher e incriminar condutas crimi-
dos no nosso Direito Processual Penal aparentemente mitigam a regra da obriga- nosas, mas deve faz-lo sempre com observncia de certos princpios consagra-
toriedade/indisponibilidade, como, por exemplo, o instituto da delao premiada dos no texto constitucional (proporcionalidade, lesividade, interveno mnima,
e os ditos institutos desencarcerizadores da Lei 9099/95, no mbito dos juizados etc), sob pena de produzir normas inconstitucionais. Observados esses requisi-
especiais criminais, no que permitem ao Ministrio Pblico negociar com o acu- tos, a sim ser possvel dizer que o Estado tem, de fato, um direito e, ao mesmo
sado, na primeira hiptese, oferecendo uma pena menor em troca da delao efi- tempo, um dever de punir, sob pena de sonegar proteo a bens jurdicos essen-
caz de outros co-autores do crime, e, na segunda hiptese, abrindo mo de uma ciais que no lhe pertencem. Por outro lado, e a contrario sensu preciso reco-
pena privativa de liberdade, e oferecendo uma pena restritiva de direitos, em nhecer que existe tambm uma obrigao estatal de proteger a liberdade ambu-
troca da no resistncia do acusado pretenso punitiva. latria do indivduo, abstendo-se de qualquer punio quando tais requisitos
Alis, importante ter em mente que, mesmo fora dessas hipteses, embo- no se faam presentes.
ra se diga que a ao penal pblica obrigatria, haver sempre alguma margem Parece, assim, que j podemos compreender as coisas com um pouco mais
de discricionariedade nas mos do rgo do Ministrio Pblico, pois ser ele, em de clareza: indisponvel, de fato, o direito/dever (material) de punir do Estado,
ltima anlise, quem poder dizer se esto ou no esto presentes as condies nos limites da Lei Penal material e da (constitucional e infraconstitucional). Para
para o exerccio da ao penal, j que no h (dentro da estrutura estatal inter- que esse direito material se concretize, contudo, necessrio ainda que sejam
na, pelo menos) quem o obrigue a faze-lo. Por essa razo, inclusive, que alguns atendidos certos requisitos de ordem processual que tambm devem estar pre-
autores preferem falar de princpio da discricionariedade regrada. vistos na Lei, como condies para o exerccio da ao (alm dos requisitos para
Por fim, note-se que alm de alguns dispositivos do CPP (como os arts. 28, a formao vlida da relao processual). O dever de exercitar a ao penal, por-
42 e 385, acima referidos) a regra da obrigatoriedade no tem amparo direto nem tanto, conseqncia necessria do dever de punir. O que normalmente no se
na Constituio Federal nem em qualquer dos documentos internacionais sobre leva em conta, todavia, que, como salientamos acima, da mesma forma que o
Direitos Humanos assinados pelo Brasil, o que torna suspeita, mesmo, a sua Estado tem o dever de exercitar a ao quando estiverem presentes os requisitos
natureza de princpio. legais, tem tambm um correlato dever de se abster, ou seja, de no agir na
Por todas essas razes, note-se bem, pesamos que os princpios com os ausncia deles.
quais estamos lidando precisam ser submetidos a uma crtica de fundo que leve No h como negar, portanto, que a ao penal pblica deve estar regida
em conta, acima de tudo, o compromisso ltimo do Direito Processual Penal com por um princpio bsico de legalidade. Como dito, a ao um direito subjetivo,
a proteo dos direitos fundamentais em geral, e da liberdade ambulatria, espe- isto , uma faculdade, que depende, portanto, de uma vontade, mas no caso da
cialmente. S assim, segundo pensamos, ser possvel chegar a uma opinio ao penal pblica, essa vontade a vontade do Estado, que s pode ser legiti-
segura no que se refere at mesmo ao reconhecimento de sua existncia, e dos mamente revelada, no Estado Democrtico de Direito, atravs da Lei.
limites com os quais se pode trabalhar com eles. No existe, contudo, a rigor, nenhuma relao necessria entre legalidade e
preciso, portanto, antes de tudo colocar o problema de forma adequada. compulsoriedade da ao penal pblica. J vimos que a ao s pode e deve ser
Assim, a pergunta inicial a pautar nossa investigao deve ser feita nesses ter- exercitada quando houver direito material de punir, e quando estiverem presen-
mos: existe em face do Estado, atravs do Ministrio Pblico, um dever legal de tes certos requisitos, e que ningum pode obrigar o Ministrio Pblico a agir.
exercitar a ao penal pblica em qualquer circunstncia? Em caso negativo, que Alm disso, em muitos casos a Lei permite que o Estado transija com parcelas
circunstncias tornam obrigatrio o exerccio da ao Penal? Quem o credor e significativas do direito material, oferecendo formas mais brandas de soluo de
como se pode exigir o cumprimento desse dever? conflitos penais, dentro dos limites da Lei. Justo por isso alguns setores impor-
No enfrentamento de questes dessa natureza preciso ter em mente, tantes da doutrina estrangeira tm simplesmente negado o princpio da obriga-
segundo pensamos, a necessria distino entre o direito material e o direito de toriedade, afirmando, ao contrrio, a existncia de um princpio de oportunidade,
ao, que, como sabemos, so coisas distintas. Por outro lado, parece claro que, isto , uma regra conforme a qual o Estado pode deixar de exercitar a atividade
se o Estado tem um direito material de punir deve ter, tambm, um correlato persecutria, dadas certas circunstncias. certo que alguns outros autores, a
dever de punir fatos criminosos. Essa a concluso se impe, segundo pensa- par de reconhecer que o Estado pode eventualmente deixar de exercitar a ao
mos, em face da funo social que pode ser atribuda ao Direito Penal num penal, isto , que o exerccio da ao no compulsrio, ainda sustentam a idia
Estado Democrtico: equilibrar, dentro dos limites da Lei, a proteo da liberda- de obrigatoriedade desde que os requisitos da Lei estejam previstos. Isto , pre-
de ambulatria com a proteo dos bens jurdicos individuais e coletivos cuja sentes os requisitos, o promotor est obrigado a agir, tanto que, se pedir o arqui-
preservao seja considerada essencial prpria sobrevivncia do grupo social. vamento indevidamente, seu parecer pode ser revisto, como vimos, por outras

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 Elmir Duclerc
instncias do MP.35 A questo, portanto, parece que passa a ser meramente con-
ceitual, isto , fala-se do mesmo princpio, com nomes diferentes: oportunidade e
obrigatoriedade, ou, ainda, como querem outros, discricionariedade regrada. O
problema, contudo, que o prprio emprego da palavra obrigatoriedade tem um
efeito ideolgico importante, na medida em que oculta, de certa forma, que dei-
xar de exercer a ao penal, nos casos em que faltam as condies, tambm, e pio da impessoalidade37 que deve nortear a administrao pblica no Estado de
com muito mais razo, um dever legal.
Nada obsta, ademais, que a prpria Lei preveja a possibilidade de no exer-
cer a ao penal por razes de convenincia que considerem as prioridades pol- a regra que, segundo pensamos, deve servir de base para a chamada indivisibi-
tico-criminais do Estado, em cada caso. Alm disso, vale tambm aqui a adver-
tncia sobre a noo de legalidade qual nos referimos no que tange ao direito
material de punir, posto que os requisitos legais para o exerccio da ao penal
devem ser considerados na apenas em termos infraconstitucionais, mas, acima
de tudo, a partir da Constituio Federal. Postas as coisas nesses termos, portan-
to, mesmo falta de normas infraconstitucionais mais especficas, nada impedi-
ria que o Ministrio Pblico, considerando razes de poltica criminal, deixe de
exercer a ao penal em certos casos, argindo, por exemplo, a falta de interes-
se para o exerccio da ao penal, fundado nas normas constitucionais que esta-
belecem o princpio da interveno mnima, ou o princpio da proporcionalidade
como razes legais para tanto.
Nessa linha de pensamento, alis, veja-se que setores importantes da dou-
trina nacional e estrangeira j vm sustentando a ampliao da disponibilidade
que a vtima exerce sobre a atividade persecutria desenvolvida pelo Estado.
Veja-se, por exemplo, o que sustenta BOVINO, ao lembrar que Tambin se propo-
ne actualmente la incorporacin de la reparacin del dao como instrumento de
realizacin de una tercera va del derecho penal, junto com la pena y las medidas
de seguridad. Esta posicin reconoce a la reparacin como tercera posibilidad del
derecho penal para alcanzar a los fines asignados a la pena tradicional.36 Mais
adiante, no captulo relativo jurisdio penal, teremos oportunidade de discutir
mais amplamente sobre a resoluo alternativa de conflitos penais, e a chamada
justia restaurativa, e como tais conceitos podem ser compatveis com o sistema
legal ptrio. Por hora, contudo, basta dizer que tais mecanismos, para que pos-
sam produzir os efeitos positivos que deles se espera, demandam um rompimen-
to com o velho paradigma da obrigatoriedade, em nome de uma oportunidade
muito mais racional, humana, e comprometida com o sistema acusatrio de pro-
cesso penal.
No se pode negar, contudo, que os requisitos que devem ser levados em
conta para o no exerccio da ao penal pblica de fato so diferentes dos crit- cada, em regra, por dois caminhos distintos: de um lado, leva-se em conta a natu-
rios de deciso considerados pelo particular no exerccio da ao privada. Como
vimos, tais requisitos esto previstos na Lei, no dependem, portanto, da vonta-
de subjetiva do promotor, mas devem ser considerados de um ponto de vista
35 Nesse sentido, JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal, p. 106.
36 BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporneo, p 102.
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Direito Processual Penal
objetivo e impessoal, e justo por isso devem realmente estar sujeitos a reviso por
parte das instancias competentes da prpria instituio. Assim se explica, por-
tanto, o mecanismo de fiscalizao imposto pelo art. 28 do CPP, que a permite a
possibilidade de reviso do pedido de arquivamento de autos de inqurito e
outras peas de informao, isto , como uma manifestao especfica do princ-
Democrtico de Direito, e que deita razes, como sabemos, no prprio princpio
constitucional da isonomia, ao qual j nos referimos diversas vezes. Essa, alis,
lidade da ao penal pblica, a exigir, portanto, tratamento eqitativo para os
eventuais acusados, e a vedar, por exemplo, que se utilizem certos mecanismos
(como a delao premiada, por exemplo) como instrumentos de estratgia pro-
cessual para favorecer alguns acusados em detrimento de outros.
Assim, pelas razes acima expostas, pensamos que a base principiolgica
da ao penal pblica pode ser assim representada: oficialidade; legalidade/opor-
tunidade; impessoalidade; e indivisibilidade.
6. A Ao Penal Pblica Condicionada
Como j fizemos registrar, tornou-se lugar comum em doutrina classificar a
ao penal pblica em incondicionada ou condicionada, conforme o seu exerccio
esteja sujeito apenas s condies gerais ou se alm dessas forem exigidas, nos
termos do art. 100, 1o, do CP, a representao do ofendido ou a requisio do
Ministro da Justia, institutos que doravante sero analiticamente estudados.
6.1. A Representao
A representao no outra coisa seno uma autorizao do ofendido para
que o Ministrio Pblico ajuze a ao. Trata-se, portanto, de mecanismo que
submete a atividade de persecuo penal, dentro de certos limites, esfera de
disponibilidade de quem sofreu diretamente a ao criminosa, j que, em ltima
anlise, ele quem decide se deve ou no deve representar, podendo ainda retra-
tar-se da representao j realizada, desde que o faa at o oferecimento da
denncia, a partir de quando, ento, no ter mais qualquer influncia sobre a
ao penal, nos termos do que reza o art. 102 do CP.
Essa sujeio parcial do direito de ao vontade da vtima tem sido expli-
37 Como ensina BANDEIRA DE MELLO, no referido princpio se traduz a idia de que a
Adminstrao tem que tratar a todos os administrados se discriminaes, benficas ou detrimen-
tosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais,
polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativas e muito menos interesses
sectrios de faces ou grupos de qualquer espcie. MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de
direito administrativo. Malheiros, So Paulo : 2007, p. 110.
131
 Elmir Duclerc
reza dos interesses protegidos pela norma penal incriminadora, de forma que,
enquanto a ao exclusivamente privada seria o mecanismo mais adequado para
a persecuo de aes criminosas que afetam preponderantemente interesses
privados, a ao pblica condicionada seria para aqueles casos em que h uma
espcie de equilbrio entre interesse pblico e privado. De outro lado, sustenta-
se que a publicidade do processo, muitas vezes, representa, em maior ou menor
intensidade, um sofrimento adicional vtima com o escndalo provocado pelo
processo. Nada mais justo, portanto, que se lhe d a oportunidade de evitar o
chamado strepitus iudicii.
6.1.1. Quem Pode Representar
Embora o art. 100, 1o, do CP, faa referncia apenas ao ofendido como titu-
lar da representao, o art. 24 do CPP amplia consideravelmente o rol de legiti-
mados ao referir-se, ainda, ao representante legal e sucessores.
Assim, a ao penal ser exercida pelo representante legal sempre que se
tratar de ofendido incapaz, em funo de menoridade ou de algum comprometi-
mento das suas faculdades mentais. Note-se, ademais, que o legislador do CPP
no cogitou de regra especfica sobre quem possa figurar como representante
legal do ofendido, aplicando-se, portanto, como no poderia deixar de ser, as
regras gerais da legislao civil em qualquer caso de incapacidade.
Veja-se, contudo, que nos termos dos arts. 33 e 34 do CPP (relativos quei-
xa, mas aplicveis, por analogia, representao), o direito de representar, at os
18 anos, s poderia ser exercido pelo representante legal; dos 18 aos 21 poderia
ser exercido por um ou por outro, alternativamente; e, a partir dos 21 anos,
somente pelo prprio ofendido. Tinha-se, assim, uma disciplina um pouco dife-
rente daquela estabelecida na legislao civil, conforme a qual o instituto da
representao, como forma de suprimento de capacidade, seria aplicvel somen-
te ao menor de 16 anos, sendo certo que, para os maiores de 16 e menores de 21
anos de idade, o mecanismo legal de suprimento da capacidade para a prtica
dos atos da vida civil era a assistncia.
Com o advento do novo Cdigo Civil, todavia, reduziu-se para 18 anos, como
se sabe, a idade mnima para que algum possa de forma autnoma adquirir e
exercitar direitos e contrair obrigaes. Com isso, segundo pensamos, perdeu
totalmente o sentido a norma do CPP que conferia legitimao concorrente ao
representante legal, entre os 18 e os 21 anos, tanto para a queixa quanto para a
representao criminal.
No espanta, ademais, a norma do art. 2.043, das disposies finais e tran-
sitrias do Cdigo Civil, que dispe:
Art. 2.043. At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor
as disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes
de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este
Cdigo.
132
Direito Processual Penal
No particular, alis, concordamos inteiramente com OLIVEIRA,38 sobre a pos-
sibilidade de aplicao imediata das novas diretrizes do Cdigo Civil, por uma
razo muito simples: a figura do representante legal para o menor de 21 e maior
de 18 anos, a que se refere o CPP, com o novo Cdigo Civil simplesmente deixou
de existir. Assim, as normas do CPP que lhe fazem referncia continuam, por
fora do texto do art. 2.043 do CC, em plena vigncia, mas j no tm nenhuma
eficcia do ponto de vista tcnico.
Assim, tem-se que o direito de representao, conforme as regras hoje
vigentes, deve ser exercido somente pelo representante legal (nos termos da lei
civil) at que o ofendido complete 18 anos, e somente por ele mesmo, depois
disso.39
No caso de morte ou de ausncia declarada do ofendido, reza o art. 24, 1o,
que o direito de representao ser exercido pelo cnjuge, ascendente, descen-
dente ou irmo. A primeira dvida que pode surgir na interpretao desse dispo-
sitivo tem a ver com a ordem conforme a qual o direito de representao pode ser
exercido. Mas tambm aqui vale a aplicao analgica de um dispositivo relati-
vo ao direito de queixa, a saber, o art. 36 do CPP, que expressamente determina
que se obedea a ordem de enumerao dos sucessores, na forma que vem
exposta no art. 31 do CPP, que rigorosamente a mesma do art. 24. 1o. Outro
ponto de dvida est relacionado ausncia declarada do ofendido. Pergunta-se:
pode o curador do ausente, nomeado nos termos da lei civil, exercer o direito de
representao? Inicialmente, deve-se levar em conta que o curador pode ser,
eventualmente, algumas das pessoas enumeradas no prprio dispositivo, e a a
resposta bvia. Mas na hiptese de ser nomeado curador que no seja cnju-
ge, ascendente ou irmo do ofendido, segundo orientao pacfica da doutrina,
embora possa representar o ausente para a realizao de outros atos, no pode
atuar em seu nome no mbito criminal, seja para a representao, seja para o
exerccio do direito de queixa.40
Nos termos do art. 33 do CPP, tambm aplicvel por analogia, se o ofendido
incapaz no tiver representante legal, ou se houver incompatibilidade de interes-
ses entre um e outro (casos, por exemplo, em que o autor do fato justamente o
representante legal), deve ser nomeado um curador especial pelo juiz competen-
te para a causa, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, para o exerc-
cio do direito de representao. A dvida que pode surgir nesse ponto tem a ver
com o alcance do munus que se atribui ao curador. Isto , uma vez nomeado, o
curador especial tem a obrigao de oferecer a representao? A resposta a essa
38 MALAN, Diogo Rudge. A sentena incongruente no processo penal. Ed. Lumen Juris: Rio de
Janeiro, 2004, p. 198 (na nota 409 ao texto original consta: JARDIM, Afrnio Silva. Anotaes
manuscritas s aulas ministradas no Curso de Mestrado em Criminologia e Processo Penal da
Universidade Cndido Mendes RJ).
39 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., pp. 109-114.
40 Totalmente esvaziado, por isso, o sentido da Smula no 594 do STF que reza: os direitos de quei-
xa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu repre-
sentante legal.
133
 Elmir Duclerc
questo deve levar em conta, necessariamente, que a ao penal, no caso,
pblica condicionada, e a circunstncia de no haver representante legal, ou
haver coliso de interesses, no afeta a sua natureza. Se no fosse assim, o pr-
prio legislador teria dito que, nessas hipteses, a ao penal passa a ser pblica
incondicionada, dispensando-se a representao. Assim, impe-se a concluso
conforme a qual a nomeao do curador no para oferecer a representao,
necessariamente, mas para decidir se convm ou no faz-lo.
Por fim, merece ser mencionado o registro de TOURINHO FILHO41 sobre a
ampliao que a jurisprudncia tem dado legitimao ativa para a representa-
o nos crimes sexuais praticados contra menor, permitindo-se, vez por outra,
que seja feita por tio ou tia, av, irm, e mesmo por pessoa com quem no tenha
vnculo de parentesco, mas apenas dependncia econmica.42
6.1.2. Natureza Jurdica, Forma, Vcios e Eficcia Objetiva da
Representao
Reza o art. 39, caput, do CPP, que:
Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou
por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral,
feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial.
A representao, como j dissemos, apenas uma manifestao de vonta-
de no sentido de autorizar os rgos da persecuo penal a agir. Nesses termos,
tem todos os elementos de um ato jurdico (manifestao de vontade de um
determinado sujeito, capaz de produzir efeitos no mundo jurdico), e pode, inclu-
sive, sofrer dos mesmos problemas que viciam o consentimento, tais como erro,
dolo e coao.
Registre-se, contudo, que salvo nos casos em que seja feita por procurador,
quando se exige instrumento de mandato com poderes especiais, a lei no impe
qualquer formalidade para o exerccio da representao, bastando, conforme h
muito assentado em doutrina e jurisprudncia, que fique clara a vontade livre de
representar. H, por exemplo, quem considere a mera presena da vtima na dele-
gacia de polcia como sendo manifestao de seu desejo de que o autor do fato
seja processado. Convm, todavia, que, mesmo quando feita oralmente, seja
sempre reduzida a escrito, para fins de prova no futuro.
Por outro lado, para que produza efeitos a representao deve ser dirigida
pessoa certa. Assim que, nos termos do que dispe o art. 39, caput, do CPP,
podem figurar como destinatrios da representao o juiz criminal competente, o
rgo do Ministrio Pblico ou a autoridade policial com atribuies para o caso.
41 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado, vol.
1, p. 107.
42 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 88.
134
Direito Processual Penal
verdade que no se pode exigir da vtima que saiba exatamente a que juiz, pro-
motor ou delegado de polcia se dirigir, mas no se pode admitir, por exemplo,
que um juiz da Vara de Famlia possa figurar validamente como destinatrio.
Nos termos do art. 39, 4o, do CPP, a representao dirigida ao juiz deve ser
reduzida a termo e remetida autoridade policial para que seja instaurado o
inqurito. Segundo pensamos, todavia, o citado dispositivo legal, na medida em
que atribui ao juiz funes de persecuo penal, no compatvel com o sistema
acusatrio de processo penal, viola o princpio do devido processo legal, e por
isso no foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988. Contudo, isso no
significa que o juiz criminal esteja impedido de figurar como destinatrio da
representao, mas apenas que deva encaminh-la no autoridade policial,
mas ao Ministrio Pblico, para que, este sim, decida se deve ou no deve requi-
sitar a instaurao de inqurito, oferecer desde j a denncia ou pedir o arquiva-
mento das peas de informao que acaso tenham sido apresentadas.
Por fim, e ainda que no haja regra especfica nesse sentido, preciso regis-
trar que a representao do ofendido, conforme pacificado em doutrina e juris-
prudncia, goza de eficcia objetiva, ou seja, alcana o fato criminoso em toda a
sua extenso, e autoriza o Ministrio Pblico a oferecer a denncia contra todos
os autores do delito, ainda que no tenham sido referidos expressamente.
6.1.3. Retratabilidade da Representao
O direito de representao, como j dissemos, confere ao ofendido algum
poder de disponibilidade sobre a atividade de persecuo penal. Trata-se, toda-
via, de uma disponibilidade limitada, j que, nos termos do que reza o art. 102 do
CP, uma vez oferecida a denncia, no h mais o que possa fazer para impedir o
prosseguimento do processo e uma eventual condenao do acusado.
De logo, preciso dizer que essa limitao temporal no tem o menor cabi-
mento, e viola, segundo nosso entendimento, o princpio constitucional da pro-
porcionalidade. Seno vejamos.
Como estudaremos mais adiante, na ao penal privada, que est totalmen-
te regida pelo princpio da disponibilidade, o ofendido pode dispor do direito de
ao at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, mediante o ins-
tituto do perdo. Contudo, se examinarmos as razes que so tradicionalmente
invocadas para justificar, nos dois casos, a submisso da ao penal vontade
do ofendido,43 veremos que no h qualquer razo para restringir esse poder de
disposio na ao pblica condicionada no que tange ao tempo em que se pode
praticar o ato de disponibilidade.
Assim, pensamos que seja possvel, no mbito da ao penal pblica condi-
cionada representao, que mesmo depois de oferecida a denncia o ofendido
possa, no se retratar da representao, propriamente, mas, por analogia, ofere-
43 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, p. 94.
135
 Elmir Duclerc
cer ao acusado uma espcie de perdo (instituto prprio da ao penal privada e
que ser estudado oportunamente).44
Questo controvertida na doutrina gira em torno da possibilidade ou no de
retratao da retratao. Ou seja, a vtima ofereceu a representao e logo em
seguida retratou-se dela; poderia, j agora, voltar a representar? Para alguns auto-
res, isso seria possvel desde que ainda estivesse em curso o prazo decadencial.
Para outros, com os quais nos alinhamos, a retratao da representao funciona-
ria como uma causa (no prevista no art. 107 do CP) de extino de punibilidade.
Outro ponto de dvida no que se refere retratabilidade diz respeito aos cri-
mes contra a honra praticados contra funcionrios pblicos, em razo de suas
funes, que por fora art. 145, pargrafo nico, do CP, deve ser perseguido
mediante ao penal pblica, dependendo, todavia, de representao do ofendi-
do. Ocorre que, para alguns autores, a representao nesses casos seria irretra-
tvel, pois alm dos interesses do ofendido, estariam em jogo, tambm, os pr-
prios interesses da administrao pblica.
No h, todavia, como sustentar esse ponto de vista, porque, em processo
penal, qualquer considerao sobre os interesses em conflito deve estar sempre
pautada em critrios de legalidade. Fora dos limites da legalidade, assim, no
parece lcito fazer qualquer ilao sobre se a administrao pblica tem ou no
tem interesse em ver punido o autor de um crime contra a honra de um servidor,
ainda que a ofensa tenha por fundamento o exerccio de sua funo pblica.
Assim, e na mesma linha de OLIVEIRA,45 se houvesse de fato interesse da
administrao pblica em perseguir o delito nesses casos, deveria haver previ-
so de crimes contra a honra da administrao pblica, ou, no mnimo, regra
expressa prevendo ao penal pblica incondicionada nesses casos. Alm disso,
a prevalncia do interesse particular, no caso, j est mesmo reconhecida pelo
prprio STF, conforme entendimento cristalizado na Smula 714.46
6.1.4. Prazo Decadencial para a Representao
Nos termos do art. 103, do CP, o prazo para o exerccio do direito de repre-
sentao de seis meses contados da data em que o seu titular souber quem foi
o autor do crime (o que s pode acontecer, evidentemente, no instante ou depois
que o crime se consuma).
Tratando-se de prazo decadencial, ademais, e previsto no Cdigo Penal,
tem-se que, como regra, no pode ser suspenso, interrompido ou prorrogado, e
44 Ver tpico 6.1.
45 Ver, nesse sentido, Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no tpico 12, adiante.
No mesmo sentido a lio de BINDER, para quem a irretratabilidade da representao, a partir
da denncia, produz um contra-senso, por exemplo, quando a vtima de uma violao tem, nos
primeiros momentos do processo (onde poder encontrar-se submetida ao trauma dos fatos ocor-
ridos), que autorizar ou no autorizar, para logo depois perder esse poder quando tem a possibili-
dade de pensar mais tranqilamente se o processo conveniente ou no, ou se mais adequado
proteger seus interesses (BINDER, Alberto, op. cit., p. 165).
46 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., pp. 103-105.
136
Direito Processual Penal
deve ser contado da forma prescrita pelo art. 10 do CP, isto , incluindo-se o dia
do incio e excluindo-se o dia final. Se for crime praticado atravs de imprensa,
todavia, aplicam-se as regras especficas da Lei 5.250/76, que estabelece prazo
de trs meses a partir da data da publicao ou transmisso, que pode, todavia,
ser interrompido em determinadas circunstncias (art. 41, 2o).
Por outro lado, note-se que tambm aqui repercute a modificao introduzi-
da pelo Cdigo Civil no que se refere menoridade. que, se j no tem sentido
falar de dois direitos que podiam ser exercidos alternativamente (o direito do
representante legal e o direito do ofendido maior de 18 e menor de 21), ento at
que o ofendido complete 18 anos o direito de representar somente do represen-
tante legal, e somente ele poder exerc-lo ou renunciar a ele. A sua inrcia, por-
tanto, por perodo superior a seis meses, implicar decadncia. Em qualquer
caso, ou seja, renunciando o representante legal ou mantendo-se inerte, a conse-
qncia ser a extino da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.
Se, todavia, o prazo de decadncia estiver em curso quando o ofendido com-
pletar 18 anos, a, concordamos mais uma vez com OLIVEIRA, desaparece a figura
da representao e o ofendido poder, no prazo que restar, exercer o direito de
representao.
Finalmente, observe-se que, nos termos do art. 38, pargrafo nico, do CPP,
os sucessores do ofendido tm igual prazo, a partir da data em que vierem a
saber quem foi o autor do delito ou da data da sua morte ou da declarao de
ausncia, a menos que j tenha operado a decadncia em relao ao direito do
prprio ofendido.
6.1.5. A Representao e a Lei Maria da Penha
Muito recentemente, a Lei n. 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da
Penha, a pretexto de proteger de forma mais efetiva as mulheres sujeitas a situa-
es de violncia domstica, introduziu importantes alteraes no nosso sistema
jurisdicional que, dentre outras coisas, repercutem tambm na disciplina jurdi-
ca da ao penal. Vejamos, pois.
Nos termos do art. 5o da Lei 11.340, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no
mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio perma-
nente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agre-
gadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na
qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente
de coabitao.
O pargrafo nico do referido dispositivo legal, por sua vez, assevera que as
relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual; ou
137
 Elmir Duclerc
seja, tambm configura violncia domstica contra mulher a agresso sofrida por
uma mulher homossexual praticada por sua companheira, por exemplo.
Por fim, o art. 7o da Lei trata de definir de forma especfica as diversas for-
mas de violncia domstica contra a mulher, nas modalidades violncia fsica,
psicolgica, sexual e patrimonial e moral.
Dentre as inovaes mais importantes da Lei, convm destacar por hora a
regra do art. 16, conforme o qual , nas aes penais pblicas condicionadas
representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia
representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal fina-
lidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Como se v, tratou a norma legal de dar um tratamento diferenciado ao
penal de qualquer infrao penal, pelo nico fato de ter sido praticado num con-
texto de violncia domstica contra a mulher, mas acabou gerando algumas per-
plexidades no que se refere ao seu exato sentido, e sobre a sua compatibilidade
com o princpio constitucional da isonomia. Quando a Lei s refere renncia, quer
dizer, na verdade, retratao da representao j feita? A expresso utilizada
alcana tanto os casos de renncia quanto de retratao? Afasta a possibilidade
de decadncia por inrcia da vtima? Em que medida possvel aceitar esse
mecanismo especial de proteo s mulheres, quando a Constituio declara que
todos so iguais perante a Lei?
Inicialmente, note-se que a crtica relativa isonomia pode ser muito facil-
mente superada a partir da perspectiva de uma justia distributiva, que encon-
tra suas razes ocidentais mais remotas ainda na tica aristotlica,47 e pode ser
encontrada, devidamente repaginada, como uma das conseqncias do princpio
da proporcionalidade.48 Na verdade, a lgica de uma proteo diferenciada s
mulheres a mesma que permite aceitar sem maiores problemas as polticas de
discriminao positiva, isto , tendentes a corrigir distores e injustias mate-
riais que foram se acumulando no processo de formao da sociedade brasileira
contempornea, tal e qual ocorre com a poltica de cotas para afrodescententes
nas universidades pblicas pelo Brasil adentro.
preciso, contudo, ter muita cautela para que, a pretexto de introduzir
mecanismos legais especficos de proteo s mulheres vtimas de violncia, no
terminemos por atropelar outros direitos fundamentais do indivduo (tanto
homens quanto mulheres), como normalmente acontece quando se pretende uti-
lizar o aparato punitivo do Estado para dar conta de problemas sociais que
podem e devem ser resolvidos de outras formas, mesmo porque, nada impede
que as medidas restritivas de Direitos Fundamentais previstas na Lei sejam apli-
cadas contra uma outra pessoa do sexo feminino.
47 Ver ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 109.
48 A noo de proporcionalidade, como se sabe, implica uma espcie de regra fundamental no
escrita, extrada do art. 5o, 2o, da CF, a ser observada pelos que exercem o poder, exigindo uma
relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.
Nesse sentido, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 357.
138
Direito Processual Penal
No caso especfico de que estamos tratando, alis, a discriminao legisla-
tiva faz todo o sentido no como forma de simplesmente dificultar extino da
punibilidade, mas como forma de assegurar mulher a necessria segurana
para manifestar livremente sua vontade. Nessa perspectiva, portanto, no pode-
mos admitir que o dispositivo legal sob anlise seja aplicvel seno nas hipte-
ses de retratao de uma representao j feita.
No caso especfico do crime de leses corporais, h ainda uma tese deliran-
te de que o art. 41 da Lei, ao afastar a aplicao da Lei 9099/95 (que sujeitou o
delito representao do ofendido), teria transformado a ao penal deste deli-
to, mais uma vez, em pblica incondicionada. No momento oportuno, contudo,
teremos oportunidade de discutir a prpria constitucionalidade do j menciona-
do dispositivo legal.
Em relao aos demais crimes, contudo, preciso ter ateno ainda com
alguns outros detalhes.
Como dissemos linhas acima, a Lei Maria da Penha pretende dar mulher
vtima de violncia domstica uma proteo jurdica o mais abrangente possvel.
A tcnica legislativa utilizada para tanto, como tambm j vimos, parte de ela-
borar um rol bastante amplo de situaes que configurariam violncia domstica
para, em seguida, prever uma variedade de repercusses de ndole administrati-
va e judicial, civil e penal, alm de prever a criao de um rgo jurisdicional
especial para dar conta das demandas judiciais (civis e penais) decorrentes des-
sas situaes.
A primeira coisa que precisamos ter em mente, portanto, que a Lei no
instituiu uma nova figura de delito com o nome de violncia domstica, mas criou
uma espcie de tipicidade de segundo grau, ao formular uma regra mais geral em
que cabe uma infinidade de crimes, e at mesmo algumas situaes que configu-
ram apenas ilcitos civis.
sob esse aspecto, alis, que possvel estabelecer, desde logo, algumas
crticas ao novo diploma legal. Inicialmente, observe-se que a prpria pretenso
de criar uma categoria geral para alcanar uma srie de delitos j milita natural-
mente contra o princpio da estrita legalidade,49 eis que, quanto mais geral for a
frmula legal, tanto mais arbtrio se defere queles que vo aplic-la.
Em alguns casos, contudo, a abertura tpica chega a ser escandalosa, como,
por exemplo, na hiptese dos incisos II do art. 7, que define como violncia psi-
colgica contra a mulher qualquer conduta que lhe cause dano emocional e dimi-
nuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento
ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e deci-
ses, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento,
49 O princpio da estrita legalidade, segundo a doutrina, mais que a simples previso legal do
crime, exige uma determinada tcnica legislativa que implique em hipteses legais claras, que
prevejam fatos concretos empiricamente demonstrveis e refutveis, e que permitam, em lti-
ma anlise, o pleno exerccio do direito Defesa. Nesse sentido, ver FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn: teora del garantismo penal, p 94 e QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal :
parte geral, p. 37.
139
 Elmir Duclerc
vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao,
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause
prejuzo sade psicolgica e autodeterminao. S para exemplificar, o que
significa exatamente dano emocional? E o que quer dizer uma conduta que pre-
judique e perturbe o pleno desenvolvimento da mulher?
De igual modo, reza o art. 7, III que configura violncia sexual qualquer con-
duta que induza a mulher a ...utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, ou
que a force a uma srie de condutas (casamento, gravidez, aborto) mediante
...manipulao. E, afinal, o que significam exatamente essas expresses?
Observe-se que, como dissemos, a Lei traz uma srie de medidas que, a pre-
texto de proteger de forma especfica a mulher, cria restries muito duras a
direitos fundamentais de pessoas eventualmente apontadas como agressoras,
antes mesmo de uma condenao definitiva, desde que configurada uma situa-
o de violncia domstica. Por essa razo, da mesma maneira que os crimes e
penas precisam estar definidos de forma clara e objetiva na Lei, a prpria cate-
goria violncia domstica tambm precisa seguir a mesma lgica, sob pena de
violao ao princpio da estrita legalidade penal.
Assim, tambm por isso, em alguns casos ser extremamente problemtica
a aplicao da regras do art. 16 da Lei 11.349/06.
6.2. A Requisio do Ministro da Justia
A outra condio especfica da ao penal pblica referida no art. 100, 1,50
do CPP, a chamada requisio do Ministro da Justia.
Trata-se, como bem ensina TOURINHO FILHO,51 de uma espcie de representa-
o poltica, ou seja, tambm aqui temos uma autorizao para que o Ministrio
Pblico proceda, mas com a especial caracterstica de partir de um rgo da mais
alta esfera de poder da Repblica.
Ainda conforme TOURINHO FILHO,52 os casos em que a ao penal depende-
ria de requisio seriam os seguintes: a) crimes cometidos por estrangeiro con-
tra brasileiro fora do Brasil CP, art. 7o, 3o; b) crimes contra a honra contra
Chefe de Governo estrangeiro ou presidente da Repblica CP, art. 141, I, c.c. o
art. 145, pargrafo nico; c) crimes contra a honra praticados atravs da impren-
sa contra Chefe de Governo ou Estado ou seus representantes diplomticos,
Ministros do STF, Ministros de Estado, Presidente da Repblica, Senado e
Cmara dos Deputados Lei de Imprensa, art. 23; d) Ao penal constitutiva de
homologao de sentena estrangeira CP, art. 9o, pargrafo nico, letra b); e)
50 Teor da smula referida: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do minis-
trio pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes.
51 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 103
52 Idem, pp. 101-102.
140
Direito Processual Penal
crime definido no art. 141 do Cdigo Penal Militar,53 se o agente civil e no hou-
ver co-ru militar.
Embora parea, primeira vista, que a requisio no pode deixar de ser
atendida, ningum duvida de que o Ministrio Pblico, que por fora do art. 129,
I, da CF o titular privativo da ao penal pblica, tem absoluta independncia
para decidir se esto ou no presentes os requisitos para o seu exerccio, e pode,
portanto, deixar de exercit-la apesar da requisio.
No que se refere retratabilidade, no existe regra expressa na legislao
processual penal, e a doutrina parece no ter chegado ainda a um acordo sobre
essa matria. De nossa parte, no vemos razo para consider-la irretratvel.
Por fim, a lei no estabeleceu qualquer prazo de decadncia para a requisi-
o, razo pela qual foroso reconhecer que, at que ocorra a prescrio, ela
poder ser oferecida.
7. A Ao Penal Privada
A ao penal privada aquela em que o titular do prprio direito de ao ,
exclusiva ou subsidiariamente, a vtima, seu representante legal, ou seus suces-
sores. Na primeira hiptese (ao penal exclusivamente privada) o direito de quei-
xa pertence desde o incio vtima, por fora de disposio expressa de lei. Na
segunda hiptese (subsidiariamente privada), a ao tem fundamento na regra do
art. 29 do CPP, e pode ser exercida sempre que o rgo do Ministrio Pblico, nos
casos de ao penal pblica, deixar fluir o prazo para oferecimento da denncia.
Alm dessas duas figuras, fala-se ainda na chamada ao penal personalssima,
em que o direito de ao pertence ao ofendido e somente a ele. Assim, se for inca-
paz, se vier a falecer ou for declarado ausente, ningum pode por ele oferecer a
queixa. Vejam-se, por exemplo, os crimes dos arts. 236 e 240 do CP.
7.1. Legitimao Ativa
No que se refere legitimao ativa para o exerccio do direito de queixa,
valem as mesmas observaes feitas ao direito de representao, isto , quem
pode oferecer a queixa so as mesmas pessoas que podem representar. Assim,
tanto aqui como l o ofendido incapaz ser representado at os 18 anos ou duran-
te o tempo que durar a perturbao mental; se morto ou declarado ausente, o
direito de queixa ser exercido pelas pessoas referidas no art. 31, naquela ordem;
se no tiver representante legal, ser-lhe- nomeado curador especial, etc.
Note-se, todavia, que, para o exerccio do direito de queixa, diferentemente
do que ocorre com a representao, exige-se forma escrita e representao por
advogado com poderes especiais, a teor do art. 44 do CPP. Dispensa-se, todavia,
53 CPM, art. 141: Entrar em entendimento com pas estrangeiro, ou organizao nele existente, para
gerar conflito ou divergncia de carter inter- nacional entre o Brasil e qualquer outro pas, ou
para lhes perturbar as relaes diplomticas: Pena recluso, de quatro a oito anos.
141
 Elmir Duclerc
a constituio de advogado, se o prprio querelante tiver habilitao tcnica para
postular em juzo, e tampouco se exige a clusula de poderes especiais se o pr-
prio querelante, junto com seu advogado, subscrever a pea inicial.
Por fim, embora o art. 44 exija que na procurao conste o nome do quere-
lante, evidente (j que, como outorgante, seu nome no poderia mesmo faltar)
que houve a um erro tipogrfico, sendo certo que o legislador pretendia referir-
se figura do querelado.
7.2. Princpios da Ao Penal Privada
A titularidade da ao penal privada, como j dissemos, pertence ao parti-
cular. Por essa razo, no se cogita, evidentemente, do princpio da oficialidade e
muito menos por qualquer idia de a obrigatoriedade. Ao contrrio, o instituto
est regido por princpios que so, pelo menos os dois mais importantes, diame-
tralmente opostos aos princpios que regem a ao penal pblica (pelo menos
nos termos propostos pela doutrina mais tradicional). Tem-se, assim, conforme
rol comumente apresentado pela doutrina: a) princpio da convenincia e oportu-
nidade; b) princpio da disponibilidade; c) princpio da indivisibilidade; d) princ-
pio da intranscendncia.
O princpio da convenincia e oportunidade, conforme a viso tradicional, se
contrape diretamente ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, e
reza que a ao ser proposta se e quando o acusador privado desejar.
Ressalte-se, todavia, que, at a no h qualquer distino entre a ao autores ou partcipes omitidos pelo querelante. Para outros, todavia, com os
pblica e a ao privada, na medida em que, como vimos no tpico 5, a noo de
legalidade (que governa a disciplina da ao penal pblica) no implica a com-
pulsoriedade para o exerccio da ao, mas nos remete, tal como na ao priva-
da, a uma noo de oportunidade, dentro dos limites da Lei. A bem da verdade,
alis, a idia de legalidade, assim entendida, deve tambm estar vinculada a
ao penal privada, na medida em que, como sabemos, se o exerccio da ao
depende fundamentalmente da vontade do titular, nem por isso dispensa o
preenchimento de outros requisitos previstos legalmente. A diferena, portanto,
reside no fato de que, enquanto a ao penal pblica, alm do princpio da opor-
tunidade, est regida, tambm pelo princpio da impessoalidade, na medida em
que exige a demonstrao de uma vontade objetiva de processar ou no proces-
sar, sujeita, nesses limites, a controle por parte das instncias competentes do
Ministrio Pblico.
O princpio da disponibilidade um desdobramento do princpio anterior e,
tambm conforme o tratamento tradicionalmente dispensado matria, se con-
trape diretamente ao princpio da indisponibilidade da ao penal pblica, na
medida em que permite ao acusador privado dispor de vrias maneiras do direi-
to de ao. Como ressaltamos no tpico 5, contudo, preciso ter em mente, ini-
cialmente, que a afirmao sobre a disponibilidade ou indisponibilidade, normal-
mente atribudas ao direito de ao devem dizer respeito, na verdade, ao prprio
direito material de punir, ou seja, isso que pode (ou no) ser objeto de disposi-
142
Direito Processual Penal
o por parte do autor. Ademais, valem aqui as mesmas observaes feitas no
pargrafo anterior sobre a correta compreenso do princpio da legalidade, na
ao penal pblica, no como compulsoriedade da ao e indisponibilidade do
direito de punir, mas como oportunidade e disponibilidade, nos limites objetivos
(e impessoais) da Lei. A rigor, portanto, a diferena da ao penal privada est
em que o autor pode dispor do direito material de punir por razes subjetivas, isto
de ordem pessoal. Melhor seria, portanto, falar de princpio da pessoalidade ou
personalidade.
Os princpios da intranscendncia e da indivisibilidade, na ao penal pri-
vada, tm rigorosamente os mesmos contedos j examinados quando a eles nos
reportamos ao estud-los no mbito da ao penal pblica. Quanto ao segundo,
todavia, preciso fazer algumas consideraes adicionais.
que, conforme j dissemos, enquanto o princpio da indivisibilidade, na
ao penal pblica, seria conseqncia necessria da obrigatoriedade, na ao
penal privada ele decorre da letra do art. 48 do CPP, que reza:
Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao pro-
cesso de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.
H na doutrina, todavia, uma polmica sobre o exato sentido desse disposi-
tivo legal. Isso porque, para alguns, velar pela indivisibilidade da ao penal pri-
vada significa apresentar um aditamento queixa para incluir nela eventuais co-
quais concordamos, cabe ao MP, ao contrrio, emitir pronunciamento pela rejei-
o da queixa, j que teria operado uma causa de extino da punibilidade, pois,
no momento em que o querelante deixa de processar algum que teve participa-
o no delito, estaria dispondo do direito de queixa em relao a essa pessoa
atravs de uma renncia tcita (como permite o art. 104 do CP), extensiva a todos
os demais autores, inclusive aquele que foi concretamente processado, por fora
do art. 49 do CPP.
Sem prejuzo da crtica que faremos mais adiante ao prprio instituto da
ao penal privada, o argumento que nos parece decisivo em favor da tese da
renncia tcita vem do prprio desenho que a Constituio Federal, no seu art.
127, deu ao Ministrio Pblico, como instituio a quem incumbe a defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indis-
ponveis, misso que, segundo pensamos, no se coaduna, absolutamente, com
o exerccio de qualquer das faculdades da ao penal privada, onde predominam
interesses individuais disponveis.
claro que haver sempre a possibilidade de divergncia entre o promotor
e o querelante na avaliao das condies da ao penal, ou seja, pode ser que
o querelante no tenha includo algum possvel autor do fato na queixa porque
simplesmente achou que no havia justa causa para isso. Para resolver proble-
mas dessa ordem, todavia, parece correta a soluo preconizada pelas Smulas
nos 16 a 19 das Mesas de Processo Penal da USP, conforme as quais, antes de opi-
143
 Elmir Duclerc
nar pela rejeio da queixa, deve o MP, velando pelo princpio da indivisibilida-
de, requerer seja o autor intimado a apresentar aditamento para corrigir uma
eventual omisso.
Por fim, e apenas para manter a coerncia do texto, aqui tambm neces-
srio deixar marcado que a indivisibilidade na ao penal pblica no decorre
exatamente da noo de obrigatoriedade, mas da idia de impessoalidade que
veda tratamentos discriminatrios no exerccio da ao penal.
A base princpiolgica a ao penal privada, como vimos, permite ao autor
dispor do direito de punir por razes de ordem pessoal. Isso pode ocorrer de
vrias maneiras, tais como: manter-se inerte e fazer surgir a decadncia ou a
perempo, oferecer a renncia ou o perdo. Nas prximas linhas, examinaremos
cada uma dessas situaes.
J tivemos a oportunidade de registrar que o ofendido, tanto na ao penal
privada como na ao penal pblica condicionada, tem um prazo para fazer valer
o seu direito de queixa ou de representao, respectivamente, sob pena de inci-
dir a regra que impe a decadncia e, conseqentemente, a extino da punibi-
lidade. Assim, uma das maneiras que existem disposio do ofendido, para dis-
por da ao penal, ser simplesmente deixar fluir o prazo de seis meses conta-
dos a partir da data em que tomou conhecimento da autoria, nos termos do art.
38, caput, do CPP.
Perempo, conforme a doutrina, a perda do direito ao penal j instau- disponibilidade da ao penal privada que acarreta, necessariamente, a extino
rada, manifestando, por diversas maneiras, o seu desinteresse no prosseguimento,
do efeito, independentemente de qualquer justificativa.54 As hipteses em que
pode ocorrer, no processo penal, esto previstas no art. 60, do CPP, nesses termos:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, consi-
derar-se- perempta a ao penal:
I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamen-
to do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade,
no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o dis-
posto no art. 36;
III quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado,
a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular
o pedido de condenao nas alegaes finais;
IV quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem
deixar sucessor.
Frise-se, contudo, que na hiptese do inciso I preciso que o querelante
tenha sido regulamente intimado para a prtica de um determinado ato do qual
dependa o andamento do processo e, na hiptese do inciso II, no h falar em
54 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., p. 120.
144
Direito Processual Penal
perempo seno quanto ausncia do querelante para os atos instrutrios,
quando a sua presena seja realmente relevante; no sendo assim, admite-se
que esteja simplesmente representado por advogado.
A renncia, conforme a doutrina, a abdicao ou recusa do direito propo-
situra da ao penal.55 Trata-se de ato unilateral (porque no depende da aceita-
o do autor do fato) de disponibilidade da ao penal, sempre anterior sua pro-
positura; pode ser expressa, mediante declarao assinada pelo prprio ofendi-
do, seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 50 do
CPP), ou tcita, mediante a prtica de atos incompatveis com o desejo de exer-
cer a ao. Registre-se, todavia, que, exceo dos casos sujeitos ao procedi-
mento da Lei no 9.099/95,56 como veremos, o recebimento de valores relativos
reparao do dano civil provocado pela ao criminosa, como reza o art. 104,
pargrafo nico, do CP, no pode ser entendido como renncia tcita. Oferecida
a um dos autores do fato, a renncia aproveita a todos, por fora do art. 49 do CPP.
Quem pode legitimamente renunciar quem pode legitimamente exercer o direi-
to de queixa ou de representao, razo pela qual tudo o que se disse no tpico
6.1.1., sobre a incidncia das normas do Cdigo Civil, de 1o de janeiro de 2001,
deve ser aqui considerado como transcrito, sobretudo para uma boa compreen-
so do art. 50, pargrafo nico, do CPP.
O perdo, semelhana do instituto que acabamos de estudar, um ato de
da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP; admite, tambm, forma expres-
sa ou tcita (art. 106, caput, do CP); pode ser oferecido e aceito extrajudicialmen-
te (arts. 56 e 59 do CPP); deve ser oferecido por quem tem legitimidade para a
ao privada, ou por procurador com poderes especiais (art. 56 do CPP); se ofe-
recido a um dos autores do fato, aproveita aos demais (art. 51 do CPP); ao con-
trrio do que ocorre com a renncia, s pode ser oferecido depois que for propos-
ta a ao e at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 106,
2o, do CP); para que produza efeitos, precisa ser aceito pelo acusado, o que ocor-
re tacitamente, tambm, se no prazo de trs dias ele no manifestar expressa-
mente sua recusa (art. 106, III e 3o, do CP);57 por fim, a aceitao do perdo pode
ser feita por procurador por poderes especiais e, evidentemente, no se estende
aos rus que o recusaram (arts. 55 do CPP e 106, II, do CP).
7.3. A Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica
A ao penal privada subsidiria est regulada no art. 29, do CPP, nesses
termos:
Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta
no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a quei-
55 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., p. 115.
56 Por determinao expressa do art. 74 da referida lei.
57 Porque somente a ao penal de conhecimento disponvel, e a execuo da pena exclusivi-
dade do Estado.
145
 Elmir Duclerc
xa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos
do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo,
no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal.
Como bem ressalta OLIVEIRA, trata-se de instituto que tem natureza pblica,
deferindo-se ao particular apenas a iniciativa de propor a ao.58 Da que no se
pode cogitar nesses casos de aplicao dos princpios que regulam a ao penal
privada e dos institutos que expressam disponibilidade, tais como perempo,
renncia ou perdo. Como se v, muito ao contrrio, a legitimao do ofendido
para o exerccio da ao funciona como mais um mecanismo de controle do prin-
cpio da obrigatoriedade, j que, nos casos de inrcia do MP, ele mesmo pode agir
para evitar que ocorra a prescrio, nos termos do art. 117, I, do CP.
Veja-se, porm, que o instituto da ao penal privada subsidiria s tem
aplicao mesmo nos casos de inrcia, no se justificando, por exemplo, quando
o MP requeira o arquivamento ou determine o retorno dos autos autoridade
policial para novas diligncias de investigao.
Note-se, ademais, que, embora o MP no tenha oferecido a denncia, retm
em suas mos todas as demais faculdades do direito de ao, eis que pode, por
exemplo, aditar a queixa, repudi-la (emitindo parecer pela sua rejeio), ofere-
cer denncia substitutiva e at mesmo retomar a ao com parte principal nos
casos de desdia do ofendido. Registre-se, ainda, que a ao penal, no caso, ori-
ginariamente pblica, e a possibilidade de aditamento da queixa para incluir
novos fatos e/ou autores, portanto, no enfrenta qualquer dificuldade, pois em
nada se confunde com o aditamento da queixa na ao exclusivamente privada,
providncia que consideramos estranha misso constitucional do MP, a quem
incumbe a de defesa dos interesses coletivos e individuais indisponveis.
8. Ao Penal nos Crimes Conexos, Complexos e contra
os Costumes
Como j dissemos, a legislao brasileira, em se tratando de modalidades
de ao penal, adotou como regra a ao penal pblica incondicionada e, excep-
cionalmente, dependendo sempre da existncia de norma expressa, a ao penal
pblica condicionada representao e a ao penal privada, nos termos do art.
100, do CP.
Dentre as diversas implicaes desse sistema, duas, segundo pensamos,
merecem ser estudadas em tpico parte, at pela semelhana e sutis diferen-
as que guardam entre si. Trata-se da ao penal nos chamados crimes comple-
xos, e nos crimes ligados por alguma relao de conexidade, luz das regras dos
arts. 76 e 77 do CPP, quando um for de ao penal pblica e outro de ao penal
privada.
58 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., p. 138.
146
Direito Processual Penal
No que se refere aos crimes conexos, pense-se, por exemplo, num homicdio
que tenha sido praticado contra a testemunha de um crime de difamao, exata-
mente para que ela no prestasse depoimento em juzo. Tem-se, assim, dois cri-
mes diferentes, em clara relao de conexidade, j que um foi, nos termos do art.
76, II, do CPP, praticado para conseguir a impunidade em relao ao outro.
Ocorre que, nos termos do art. 79, caput, do CPP, referidos crimes devem ser
processados e julgados conjuntamente, mas isso de maneira alguma implica
alterao no regime da ao penal. Assim, se o homicdio objeto de ao pbli-
ca e a difamao de ao privada, e a unidade de processo e julgamento, embo-
ra no haja regra expressa nesse sentido, s poder ser alcanada a partir da for-
mao de um litisconsrcio ativo facultativo (j que a ao privada disponvel)
entre o MP e o autor privado.59
Crimes complexos, por outro lado, so aqueles cuja definio legal resulta
da conjugao de dois outros tipos penais, como ocorre, por exemplo, com o
roubo qualificado pelo resultado morte (art. 157, 3o, do CP), vulgarmente conhe-
cido como latrocnio, que rene, em sua descrio legal, um crime de furto e um
crime de homicdio, ambos de ao penal pblica.
Haver casos, contudo, em que a formao de um tipo complexo implicar
reunio de figuras de delito sujeitas a aes penais de espcies distintas, isto ,
um crime de ao pblica e outro de ao privada. Essa possibilidade, por outro
lado, acabou inspirando a criao da regra do art. 101 do CP, introduzido com a
reforma penal de 1984, que alterou a parte geral do Cdigo, determinando que,
nos crimes complexos, se para qualquer dos referidos crimes a ao penal origi-
nariamente prevista for pblica (sem distino entre pblica condicionada ou
incondicionada), essa deve ser, necessariamente, a modalidade de ao a ser
adotada na hiptese. Inicialmente, observe-se que a inovao legislativa pode-
ria, em princpio causar algumas perplexidades no que se refere sua correta
aplicao. Isso porque, conforme a regra do art. 100, sempre que a lei nada dis-
ser, o crime ser de ao pblica incondicionada. Assim, nos casos de crimes
complexos em que a lei se omite sobre a ao, o art. 101 no cumpre funo
nenhuma, pois a soluo j dada pelo art. 100. Quando, porm, algum disposi-
tivo de lei previr a ao penal privada para um determinado delito, estaremos
diante de uma norma especfica que, conforme postulado ancestral da teoria
geral do direito, afasta a incidncia da norma geral. Ao que parece, contudo, o
que o legislador pretendia era introduzir uma regra geral aplicvel a todos os cri-
mes previstos (com as respectivas aes) at a data em que foi promulgada a
reforma, para no ter que pesquisar e alterar cada uma deles.
Seja como for, logo aps a alterao legislativa surgiram dvidas sobre a
ao penal nos casos de crimes sexuais praticados com violncia fsica, quando
resultasse leso grave ou morte, j que, enquanto o art. 225, caput, do CP, prev
a ao penal privada para o estupro e atentado violento ao pudor, a leso grave
59 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado, vol.
1, p. 132.
147
 Elmir Duclerc
e a morte so punidos com a ao pblica incondicionada. Nos casos de ameaa
e leso leve, contudo, no haveria problemas, posto que essas circunstncias j
estariam compreendidas na prpria definio legal do estupro. Na tentativa de
superar as dvidas, o STF, logo aps a reforma de 1984, editou a Smula no 608,
rezando que no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal
pblica incondicionada, entendimento que, evidentemente, vale tambm para
o atentado violento ao pudor.
O certo, contudo, que nem mesmo a edio da Smula no 608 conseguiu
eliminar totalmente a polmica, e acabou ela mesma criando problemas de inter-
pretao. Ocorre que a expresso violncia real utilizada na smula pode ser
interpretada como sinnimo de violncia fsica, em oposio grave ameaa, ou
apenas como oposto de violncia presumida, nos casos em que a vtima inca-
paz de consentir. Parece, todavia, que a tendncia da jurisprudncia no senti-
do de que o estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violncia ou
grave ameaa (violncia moral) devam ser perseguidos atravs de ao pblica
incondicionada.60
Por fim, preciso ter em mente que o art. 88 da Lei no 9.099/95 converteu o
crime de leses corporais leves em infrao sujeita a ao pblica condicionada
a representao, o que certamente ir repercutir na disciplina jurdica da ao
penal nos crimes sexuais, embora a jurisprudncia ptria ainda no tenha se
posicionado claramente sobre a matria.
9. Ao penal, princpio da disponibilidade e a subsidiariedade
do Direito Penal
Antes de prosseguirmos com o estudo de outras modalidades de ao
penal, preciso tecer alguns comentrios sobre um ponto comum entre a ao
penal exclusivamente privada e ao penal pblica condicionada: que, como j
dissemos, tanto numa como noutra est presente, em diferentes graus, a dispo-
nibilidade do ofendido sobre o direito de ao. Na ao exclusivamente privada,
como vimos, o prprio ofendido quem tem a iniciativa, e na ao pblica condi-
cionada ele pode simplesmente vetar a atividade de persecuo penal omitindo-
se de fazer a representao ou retratando-se da que j tenha sido feita.
Vimos, tambm, que a doutrina costuma explicar a sujeio do direito de
ao vontade da vtima, de um lado, em funo da prevalncia de interesses
privados tutelados pela norma penal incriminadora em cada caso, e, de outro
lado, como forma de impedir o chamado strepitus iudicii, ou seja, o escndalo
provocado pelo processo.
Ocorre que, na mesma linha de OLIVEIRA,61 no podemos deixar sem regis-
tro a flagrante contradio entre a sujeio do direito de ao penal vontade da
60 Ver decises no tpico de jurisprudncia selecionada, adiante.
61 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., pp. 106-107.
148
Direito Processual Penal
vtima (pelo menos sobre esses fundamentos) e o dogma da cultura penalista
segundo o qual o direito penal deve representar a ultima ratio em termos de
mecanismos de controle social. Ou seja, se a sano penal deve estar reservada
para os fatos realmente graves, que comprometem seriamente a estabilidade da
vida em sociedade, simplesmente no possvel falar de crimes que atinjam
prioritariamente o interesse privado.
Discordamos, todavia, do professor mineiro, em alguns aspectos. Primeiro,
pensamos que a crtica por ele formulada ainda muito tmida, pois fica restrita
aos limites da ao penal privada, deixando de fora a ao pblica condicionada.
Por outro lado, embora concordemos em parte com o diagnstico, discordamos
totalmente da soluo por ele apresentada, que aponta apenas na direo de
uma modificao legislativa para simplesmente acabar com o instituto da ao
penal privada, que seria utilizado apenas em carter subsidirio, e mesmo nos
casos em que o Ministrio Pblico pedisse o arquivamento.
Ao contrrio, o que sustentamos que, luz do princpio da subsidiarieda-
de do Direito Penal, o interesse individual afetado com a ao criminosa deve ser
a ltima de suas preocupaes. No que as normas incriminadoras do Cdigo
Penal no protejam interesses particulares, mas a proteo a referidos interesses
s deve interessar ao Direito Penal quando a sua afetao comprometa a prpria
estabilidade da vida social.
Assim, parece claro que as normas penais que protegem prioritariamente
interesses privados no se coadunam com o carter subsidirio do Direito Penal,
e devem ser consideradas inconstitucionais porque contrrias ao princpio cons-
titucional da proporcionalidade. assim, por exemplo, que autores como FERRA-
JOLI, fundados numa concepo utilitarista do Direito e do Processo Penal, no
admitem, por exemplo, a privao da liberdade (bem indisponvel) para infraes
que lesem to somente bens disponveis, como crime de furto (art. 155, do CP),
por exemplo.
certo que setores importantes da doutrina tm defendido o resgate do
papel da vtima como efetivo protagonista do processo penal. Muitos, alis,
defendem uma ampliao radical do nmero de crimes que deveriam ser perse-
guidos por ao privada, cabendo ao Ministrio Pblico apenas uma funo resi-
dual para agir apenas naqueles crimes em que simplesmente no existe uma vti-
ma determinada, ou como uma espcie de defensor pblico s avessas, quando
a vtima no tivesse condies de prover as despesas do processo.
certo, tambm, que no Brasil, os rgos governamentais, de um modo
geral, demonstram muito pouca preocupao em acudir e proteger as vtimas,62
mesmo em se tratando de crimes violentos. Isso, todavia, no chega a ser nenhu-
62 Sobre o papel da vtima no processo penal brasileiro, ver os excelentes trabalhos (embora com
vises antagnicas) de Selma Santana e Jacinto Nelson Miranda. Respectivamente: SANTANA,
Selma. O redescobrimento da vtima: uma esperana. Boletim no 142, set./2004, do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, pp. 4-5; e COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda.
Segurana pblica e o direito das vtimas.
149
 Elmir Duclerc
ma novidade, j que nem mesmo outras necessidades fundamentais da popula-
o so atendidas em nveis mnimos de aceitabilidade. Para ns, contudo, est
claro que trazer a vtima para dentro do processo penal, na condio de parte,
ser sempre uma homenagem ao mesquinho sentimento de vingana, que no
pode ser acolhido pelo Direito no moderno Estado Democrtico.63 Mesmo porque,
luz do que j acontece hoje com os crimes de ao penal privada, o que se espe-
ra que somente as vtimas muito ricas possam incluir no seu oramento as des-
pesas com um processo criminal.
Assim, o que sustentamos (alm da inconstitucionalidade da ao exclusi-
vamente privada), que alguns crimes que hoje so considerados de ao penal
pblica incondicionada (como o furto, por exemplo) possam estar sujeitos a
representao do ofendido. Alis, se levarmos em conta que a mesma soluo foi
adotada pelo legislador para crimes que protegem bens jurdicos indisponveis
(como prescreve art. 129, do CP, que prev o crime de leses corporais leves, por
exemplo), para tanto no precisamos sequer de alterao legislativa, mas de uma
simples aplicao analgica luz do princpio da proporcionalidade.
Mesmo em situaes mais graves, ademais, pensamos ser possvel conside-
rar a vontade da vtima como decisiva para o exerccio do direito de ao.
Observe-se, por exemplo, que algo assim j existe dentro do prprio Cdigo
Penal, no que tange aos crimes sexuais que, como vimos no tpico 8, retro, at a
reforma penal de 1984 deveriam ser perseguidos atravs de ao penal privada,
ordinariamente. Nesses casos, como se sabe, o que o legislador pretendia, apa-
rentemente, era permitir que a prpria vtima decidisse entre a impunidade do
agressor e o escndalo da publicidade do fato, mesmo na hiptese de crimes gra-
ves, como, por exemplo, o estupro e o atentado violento ao pudor, previstos nos
arts. 213 e 214 do CP.
Em casos dessa natureza, possvel sustentar: a) primeiro, que, embora a
legislao penal diga de forma diversa, a ao penal j deveria mesmo ser sem-
pre pblica, sob pena de violao ao princpio da proporcionalidade; b) depois da
alterao do art. 101, do CP, com a reforma penal de 1984, no faz mais sentido dis-
cutir se a ao pblica ou privada, mas se, sendo pblica, est ou no condicio-
nada a representao; c) nesse sentido, alis, a smula 608, do STF 608, j comen-
tada, ao afirmar . e da introduo do art. 101, do CP alterou o art. 225 do CP, no
particular, como vimos no tpico 8, retro. Por outro lado, foroso reconhecer que
em determinadas situaes a reproduo do fato em um processo criminal, com
ou sem publicidade, representa, para a vtima, um transtorno talvez to violento
quanto a prpria ao criminosa, e ningum em s conscincia poder exigir dela
que faa, em nome da sociedade, o supremo sacrifcio de comparecer a audin-
cias, prestar depoimentos, submeter-se a exames constrangedores, etc. O melhor
caminho, portanto, ser a ao penal pblica condicionada representao.
63 No particular, ousamos divergir de BINDER, para quem, ao contrrio, preciso alargar o espec-
tro da ao penal privada (BINDER, Alberto, op. cit., pp. 164-170).
150
Direito Processual Penal
A soluo que preconizamos, note-se bem, de modo algum importa subme-
ter o interesse pblico ao interesse privado, pois a partir do instante em que o
processo se transforma em instrumento de tortura para a prpria vtima de um
delito, a j possvel falar no interesse pblico de evitar que isso acontea, a ser
sopesado, caso a caso, com o interesse pblico na punio do infrator, tudo, alis,
na esteira do princpio da proporcionalidade.
Por fim, veja-se que as consideraes que acabamos de fazer no se limitam
apenas crtica da legislao processual penal em vigncia para sugerir mudan-
as. Antes, pensamos que possvel aplic-las prontamente no nosso ordena-
mento jurdico, desde que se pretenda dar conseqncia prtica ao carter sub-
sidirio do Direito Penal e garantir a efetividade dos princpios constitucionais
que regem o Direito e o processo penal.
10. Atos Iniciais de Exerccio da Ao Penal
Exercer a ao penal condenatria, ensina SILVA JARDIM,64 implica fazer uma
acusao, isto , atribuir a algum a prtica de um fato definido como crime e
pedir sua condenao. Exercer a ao penal, de igual modo, significa necessaria-
mente lanar mo do processo. Assim, s possvel dar incio ao exerccio do
direito de ao penal mediante a prtica de atos processuais que consubstanciem
e expressem a acusao.
Tais atos, na sistemtica da nossa legislao processual penal, consistem,
como regra, na apresentao de peas escritas ou orais, reduzidas a termo,65 de
contedo descritivo e postulatrio, que levam o nome de denncia, para todo tipo
de ao pblica, e queixa, para a ao penal privada. Nesse tpico, portanto, estu-
daremos os requisitos formais que o autor deve observar na elaborao das men-
cionadas peas, bem como todos os demais fatores que podem determinar seu
recebimento ou rejeio e os efeitos da deciso judicial num ou noutro sentidos.66
Antes, porm, de iniciar o exame de cada um desses pontos, convm tecer
algum comentrio sobre a divergncia doutrinria em torno do momento em que
64 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 119.
65 Exceo do procedimento da Lei no 9.099/95, em que se procede a denncia/queixa orais, redu-
zidas a termo.
66 H alguma divergncia em doutrina sobre o momento em que a ao pode se considerar instau-
rada: se somente com o recebimento ou j desde o oferecimento da pea acusatria. De nossa
parte, no parece adequada, inicialmente, a forma como o problema colocado, pois de um direi-
to possvel discutir se existe ou no, se est ou no sendo exercitado, se pereceu ou no pere-
ceu por alguma razo, mas no que tenha ou no tenha sido instaurado. Assim, compreendemos
que exista divergncia sobre o momento em que o direito passou a ser exercitado, e a no pode
haver dvida, pois exercitar um direito significa lanar mo de todas ou de algumas de suas
faculdades, inclusive, no caso do direito de ao, a prpria faculdade de protocolar a pea inicial
e recorrer, eventualmente, se ela for rejeitada. Assim, ainda que depois seja declarada, em car-
ter definitivo, a inexistncia de alguma das condies para seu exerccio, ter existido exerccio
(irregular) do direito de ao. sintomtico, alis, o texto da smula 707 do STF ao dizer que
constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso
interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.
151
 Elmir Duclerc
a ao pode se considerar instaurada: se somente com o recebimento ou j desde
o oferecimento da pea acusatria.
Inicialmente, preciso fazer um reparo de ordem semntica forma como o
tema vem sendo tratado: que, de nossa parte, no parece adequado falar em
instaurao, mas em incio de exerccio, j que estamos tratando de um direito.
Assim, posta a questo nesses termos, no pode haver dvida de que exerci-
tar um direito significa lanar mo de todas ou de algumas de suas faculdades (sob
pena de no se conseguir justificar o exerccio mesmo dessas faculdades). No caso
especfico do direito de ao, o prprio ato de protocolar a pea inicial e recorrer,
eventualmente, se ela for rejeitada, constituem faculdades compreendidas no direi-
to de ao que so exercidas antes de qualquer deciso de recebimento.
Assim, ainda que depois seja declarada, em carter definitivo, a inexistn-
cia de alguma das condies para seu exerccio, ter existido o exerccio (mesmo
irregular) do direito ou, como queiram, ter acontecido a instaurao da ao.
Antes, porm, de estudarmos os atos iniciais de exerccio da ao penal, jul-
gamos conveniente dedicar um tpico ao estudo sistemtico dos casos em que,
ao contrrio sensu ser necessrio justificar, de forma fundamentada, o no exer-
ccio da ao penal condenatria, naqueles casos em que a ao compete ao
Ministrio Pblico e est vinculada, nesses termos, ao princpio da impessoalida-
de (ou obrigatoriedade, para a doutrina tradicional). Vejamos, pois.
10.1. O No Exerccio da Ao Penal Pblica e o Arquivamento de Autos de In-
qurito Policial e Outras Peas de Informao.
Presentes as condies para o exerccio do Direito de ao, o caminho natu-
ral ser, assim, o oferecimento de uma denncia ou de uma queixa, que, como
veremos, constituem-se em atos iniciais de exerccio da ao penal pblica e da
ao penal privada, respectivamente. No caso a ao penal privada, como vimos,
a deciso de processar ou no cabe ao particular, e mesmo estando presentes as
condies, possvel que o legitimado ativo simplesmente no deseje exercitar
a ao. Na hiptese de ao penal pblica, contudo, a deciso sobre o ofereci-
mento da denncia depende, como vimos, no depende da vontade puramente
subjetiva do promotor, mas de critrios objetivos estabelecidos em Lei.
Por outro lado, relembrando o texto do art. 28 do CPP, temos que:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer
peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-
geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio
Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
ento estar o juiz obrigado a atender.
152
Direito Processual Penal
Registre-se, contudo, como j afirmamos anteriormente, que nos crimes da
competncia da Justia Federal devem atuar no promotores de justia, mas
sempre procuradores da repblica, membros do Ministrio Pblico da Unio, que
tm funes de persecuo criminal idnticas s dos promotores s que em
mbito federal. Ademais, por fora do art. 63 da Lei Complementar no 75/93, salvo
os casos de crimes da competncia originria do STF e do STJ, no o Procurador
Geral da Repblica quem exerce as atribuies do art. 28 do CPP, mas a Cmara
de Coordenao e Reviso Criminal da instituio.
De todo modo, o que se percebe, assim, que o legislador, na falta de nome
melhor, chamou de arquivamento a providncia que deve ser adotada pelo
Ministrio Pblico quando percebe que no h como oferecer a denncia, nem
qualquer razo para fazer retornarem os autos para novas diligncias. Da porque
no se deve confundir o instituto que o legislador batizou (mal) de arquivamento
com o ato material de pr no arquivo, que mera conseqncia dele e que s
existe graas inevitvel burocracia do Estado contemporneo.
Assim, parece claro que o arquivamento deve ser entendido, antes de tudo,
como uma deciso fundamentada pelo no exerccio da ao penal pblica, que
pode produzir uma srie de efeitos, conforme o caso.
Note-se, assim, por exemplo, que a conseqncia imediata da deciso de
arquivamento de autos de inqurito policial ou de qualquer outro instrumento
especfico de investigao preliminar, o efeito imediato da deciso de arquiva-
mento o encerramento das investigaes sobre o fato apurado, de sorte que os
rgos estatais encarregados da investigao (polcia judiciria, CPIs, etc) no
podem mais importunar o indiciado com intimaes ou convites para a realiza-
o de diligncias como interrogatrios, reconhecimentos, etc. Alm disso, e con-
forme o teor da Smula no 524 do STF, a deciso de arquivamento condiciona uma
ulterior propositura da ao penal apresentao de prova nova67 e pode, a
depender das circunstncias, resultar at mesmo em coisa julgada material, a
impedir o exerccio da ao mesmo com novas evidncias.
10.1.1. Sujeito Ativo
Conforme o art. 17 do CPP, o arquivamento (de inqurito policial) jamais
pode ser determinado pela autoridade policial. Isso significa que, instaurado o
procedimento, o delegado de polcia deve lev-lo at o final, relatando-o e reme-
tendo-o Justia Criminal (ou Ministrio Pblico).
Nos termos do j citado art. 28 do CPP, a deciso de arquivamento compete,
como regra, ao juiz criminal, que no pode, todavia, agir de ofcio, mas sempre a
requerimento do promotor.
Note-se, contudo, que na hiptese de divergncia entre o juiz e o promotor, se
o Procurador-Geral de Justia concordar com o entendimento do rgo ministerial
67 Como veremos no tpico 6.3., h casos em que, para ns, a deciso de arquivamento inviabiliza
por completo o exerccio da ao penal.
153
 Elmir Duclerc
de primeira instncia, ele quem figurar como sujeito ativo do arquivamento, j
que, muito embora o texto legal diga que o Procurador-Geral insiste no pedido de
arquivamento, se o juiz est obrigado a atend-lo, j no se trata de um pedido,
mas de uma determinao. De igual modo, nos casos de competncia originria
dos tribunais68 o prprio PGJ quem decide se oferece a denncia ou determina o
arquivamento, j que no h previso legal de qualquer outro mecanismo que per-
mita o controle interno das deliberaes do chefe do MP, no particular.
Por fim, registra-se alguma divergncia sobre natureza das funes desem-
penhadas pelo membro do Ministrio Pblico designado pelo Procurador-Geral
para oferecer a denncia, mais precisamente, sobre o espao de liberdade que
teria no desempenho dessa tarefa. Isso porque, como regra, a atuao funcional
do Ministrio Pbico, nas suas diversas reas de atuao, est pautada pelo prin-
cpio da independncia funcional, assegurada pelo art. 127, 1o, da CF, que, junto
com as garantias e vedaes funcionais do art. 128, 5o, da Carta Magna, visa
assegurar que seus membros possam agir, no mbito de suas atribuies, total-
mente livres de presses polticas ou qualquer outra influncia que no seja a Lei
e a sua prpria conscincia. Pergunta-se, assim, se o promotor que recebeu a
designao do PGJ poderia, por exemplo, insistir no arquivamento, concordando
com o seu colega que primeiro atuou nos autos.
Boa parte da doutrina, no particular, sustenta que o promotor designado
estaria agindo apenas por delegao do Procurador-Geral, e por isso no pode
fazer outra coisa seno oferecer a denncia.69 Em ltima anlise, ele funcionaria
apenas como uma espcie de veculo atravs do qual se expressa a vontade da
chefia da instituio. Segundo pensamos, todavia, no h razo para recusar ao
promotor designado a proteo do princpio da independncia funcional sob esse
argumento. certo, note-se bem, que ele no poder insistir no arquivamento,
pelo simples fato de que no existe previso legal para isso. A designao para
oferecer a denncia. Mas isso no significa que ele tenha que aceitar a delega-
o, pois, para quem tem realmente senso de dever e conscincia, a circunstn-
cia de estar agindo por delegao do PGJ certamente no servir de consolo para
a violncia que representa fazer alguma coisa na qual no se acredita. Assim,
pensamos que o promotor designado, quando no concorde com o PGJ, pode per-
feitamente declinar da delegao, e devolver os autos ao chefe do MP para que
escolha outro ou, ento, ele mesmo faa o trabalho.
68 Ao dispor sobre as linhas gerais de estruturao e estabelecer as competncias dos diversos
rgos jurisdicionais no Brasil, a Constituio Federal atribuiu aos Tribunais (rgos jurisdicio-
nais colegiados, que, em princpio deveriam ter apenas competncia recursal) a chamada com-
petncia originria para determinadas causas, dentre as quais as aes penais exercitadas con-
tra certas autoridades, que tm, assim, a chama- da prerrogativa de foro. Tais so, por exemplo,
o Presidente da Repblica, ministros de Estado, ministros dos tribunais superiores, juzes, pro-
motores de justia, dentre outros. Nesses casos, no ser um promotor ou procurador da repbli-
ca a oferecer a denncia, mais o prprio chefe do Ministrio Pbico com atribuies para o caso.
69 Assim, por exemplo, OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 35.
154
Direito Processual Penal
10.1.2. Causas do Arquivamento, Natureza Jurdica e Efeitos da Deciso.
Como j dito, o arquivamento ter lugar quando no for vivel o exerccio da
ao penal. Mas, quais seriam exatamente essas hipteses? Inicialmente, observe-
se que, se estamos tratando de ao penal pblica, regida pelo princpio da legali-
dade, preciso encontrar na Lei os fundamentos para o pedido de arquivamento.
Ocorre, contudo, que no existe um dispositivo legal especfico nesse senti-
do, de forma que, segundo a doutrina, no h outro caminho seno aplicar ana-
logicamente o art. 43 do CPP, que trata das hipteses de rejeio da denncia ou
da queixa. O raciocnio bastante simples e claro: embora a lei enumere as
razes para rejeio das peas iniciais do processo, o que ali se contm so, na
verdade, obstculos ao exerccio da ao penal, do que a denncia e a queixa so
simples instrumentos formais.
Tem-se, assim, que o inqurito ser arquivado quando:
Art. 43. ...
I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;70
III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida
pela lei para o exerccio da ao penal.
Embora se diga, recorrentemente, que o arquivamento ter lugar quando
no estiverem presentes as condies da ao (legitimidade, possibilidade jur-
dica, interesse, alm das chamadas condies especficas), o que se percebe da
leitura do dispositivo legal em anlise que, em alguns casos, o no-exerccio do
direito de ao decorrer de questes que envolvem o prprio mrito da preten-
so punitiva: a natureza criminosa ou no do fato investigado; a existncia ou no
de uma causa de extino de punibilidade.71
Na verdade, somente o inciso III do art. 43 contm uma referncia expressa
questo da legitimidade (ativa ou passiva), alm de uma clusula geral em que
se enquadram todas as demais condies para o exerccio do direito de ao,
inclusive a justa causa, e, ainda, segundo entendemos, alguns outros pressupos-
70 Incompreensvel a posio de OLIVEIRA, no particular, sustentando que a hiptese de extino
da punibilidade no ensejaria o arquivamento, mas apenas a declarao de extino da punibi-
lidade (OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de). Op. cit., p. 40.
71 Para Afrnio Silva Jardim (op. cit., 169) (... torna-se necessrio ao regular exerccio da ao
penal a slida demonstrao, prima facie, de que a acusao no temerria ou leviana, por isso
que lastreada em um mnimo de prova. Este suporte probatrio mnimo se relaciona com os ind-
cios de autoria, existncia material do fato tpico e alguma prova de sua antijuridicidade e cul-
pabilidade. Somente diante de todo esse conjunto probatrio que, a nosso ver, se coloca o prin-
cpio da obrigatoriedade da ao penal pblica). At mesmo a ocorrncia de um fato extintivo de
punibilidade (art. 43, inc. II) deve motivar o arquivamento do inqurito policial. Se nos afigura
juridicamente impossvel julgar onde no h processo ou jurisdio, prolatar sentena sem pro-
cedimento administrativo investigatrio. Assim, a extino da punibilidade deve funcionar como
razo de decidir e no como objeto do decisum. A deciso ser sempre pelo arquivamento.
155
 Elmir Duclerc
tos processuais.72 Veja-se, por exemplo, que quando sobre o mesmo fato apurado
no inqurito j houver processo julgado no mrito (coisa julgada) ou pendente de
julgamento (litispendncia), a denncia no poder ser oferecida por falta de um
pressuposto processual, qual seja, a ausncia de fato impeditivo para a constitui-
o vlida da relao processual.73 No haver alternativa, nesses casos, seno cimento (condenatria, constitutiva e condenatria) cautelar e de execuo.75 No
uma deciso de arquivamento, amparada no inciso III do art. 43 do CPP.
Os casos dos incisos I e II so especialmente problemticos. Isso porque,
em casos de rejeio de denncia, ningum duvida de que a deciso amparada
nos referidos dispositivos legais formar coisa julgada material, como, alis,
decorre da prpria letra do art. 43, pargrafo nico, do CPP. O mesmo no acon-
tece, todavia, no que se refere deciso de arquivamento de inqurito policial, j
que, como dissemos, muitos contestam a aplicao do dispositivo legal citado
sob o argumento de que a referida deciso tem natureza administrativa, e no se
pode extrair dela, portanto, os efeitos da chamada coisa julgada material.
Muito embora exista uma lgica muito forte nesse tipo de raciocnio, a dis-
paridade no tratamento dado s duas situaes causa, naturalmente, alguma
perplexidade: afinal de contas, se algum estiver indiciado num inqurito poli-
cial, por um fato evidentemente no criminoso, ou j alcanado pela prescrio,
para que fique definitivamente tranqilo preciso que o Ministrio Pblico o
denuncie e o juiz rejeite a pea acusatria. Se, ao contrrio, juiz e promotor esti-
verem de acordo, a no, a qualquer momento ele poder ser surpreendido com
uma acusao criminal.
Por outro lado, as tentativas conhecidas de justificar os efeitos da coisa jul-
gada so, todas elas, muito frgeis do ponto de vista estritamente tcnico,
segundo pensamos. A jurisprudncia do STF, por exemplo, orientada nesse sen-
tido, costuma invocar a simetria existente entre a deciso de arquivamento com
a deciso de rejeio da queixa ou denncia, evitando-se, todavia, a diferena
fundamental entre ambas, j que uma teria natureza jurisdicional e outra, no.74
Cremos, contudo, que h algumas alternativas para superar a perplexida-
de apontada, utilizando a mesma lgica antes referida, mas sem abrir mo de
caminhos interpretativos que apontem no sentido de um processo penal mais
garantidor.
Apenas para resgatar algo que j comentamos: segundo a tese que preten-
demos combater, a deciso de arquivamento no faria coisa julgada por causa de
sua natureza administrativa, e teria essa natureza porque no decorreria do exer-
ccio do direito de ao, mas, ao contrrio, de um mecanismo de controle criado
pelo legislador para os casos em que o MP no lana mo dele.
72 Nem sempre a falta de um pressuposto processual ensejar um pedido de arquivamento. Pense-
se, por exemplo, na hiptese de incompetncia de juzo. Sempre que o Ministrio Pblico enten-
der que o juiz perante o qual ele oficia incompetente, ento, como regra, ele tambm no ter
atribuies para agir, e a a soluo ser remeter os autos ao rgo do Ministrio Pblico que
possa oferecer a denncia ou, por outra razo qualquer, pedir arquivamento ao juiz competente.
73 Sobre o correto enquadramento da litispendncia e da coisa julgada, ver Captulo I, tpico 5.5.
74 Ver deciso no tpico 9, adiante.
156
Direito Processual Penal
Observe-se, contudo, que, embora as pessoas se refiram ao penal pen-
sando sempre em condenao ou absolvio, o instituto sob anlise admite,
como j vimos, uma variedade de espcies conforme a natureza da prestao
jurisdicional tutelada. Assim que, de um modo geral, fala-se em ao de conhe-
processo penal, as aes de execuo e cautelar no so mais novidade para nin-
gum, e desde algum tempo j se fala em aes penais de conhecimento no con-
denatrias, enquadrando-se nessa categoria, sem dvida alguma, o habeas cor-
pus e a reviso criminal.76
Por outro lado, para que possamos dizer que estamos diante de uma ao,
o que parece decisivo, de acordo com a nossa tradio doutrinria, que estejam
presentes os seus elementos, ou seja: partes, pedido e causa de pedir. Pouco
importa, assim, que a lei no diga, em cada caso, quando ela existe e quando ela
no existe. Vejam-se, por exemplo, o instituto da transao penal, previsto na Lei
no 9.099/95, e o aceso debate na doutrina, sobre se a proposta do MP constitui ou
no uma forma alternativa de exerccio da ao penal.77 De igual modo, observe-
se que a lei confere legitimidade ativa do MP para pleitear medidas como a pri-
so preventiva do acusado, sem dizer expressamente que, no caso, o rgo
ministerial exerce ao penal cautelar. Finalmente, note-se que o habeas corpus,
embora seja tratado pelo legislador como recurso, tido e havido pela boa dou-
trina ptria como manifestao especfica do direito de ao penal, embora possa
ser deferido at mesmo de ofcio pelo juiz. Em todas essas hipteses, todavia,
existem, repita-se, os trs elementos constitutivos do instituto.
Tudo isso lembramos para dizer que o pedido de arquivamento feito pelo
Ministrio Pblico, quando fundamentado nos incisos I e II do art. 43 do CPP, pode
perfeitamente e deve ser interpretado como exerccio do direito de ao. No
como ao penal condenatria, verdade, mas como autntica ao declaratria
de habeas corpus ou, se preferirem, como uma espcie de ao penal inominada
de conhecimento declaratria. Conseqentemente, j no haver qualquer obst-
culo para que a deciso de arquivamento faa coisa julgada material.78
No espanta, note-se bem, que o promotor que requereu e o juiz que deci-
diu sequer soubessem que estavam a manusear um habeas corpus. O que confe-
re essa natureza deciso de arquivamento no a conscincia que dela possam
75 A classificao segue o mesmo critrio utilizado para classificar o processo penal, como vimos
no tpico 5.4 do Captulo I.
76 Nesse sentido, SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 35.
77 Sobre o tema, ver tpico 11 do Captulo III.
78 Para COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, a deciso de arquivamento, nas hipteses do art.
43, I e II, seria manifestao de tutela jurisdicional cautelar, e por isso poderia produzir coisa jul-
gada material. No podemos concordar, todavia, com esse entendimento: primeiro, porque
mencionada deciso faltaria, no mnimo, a caracterstica da instrumentalidade, elemento concei-
tual inafastvel da tutela jurisdicional cautelar; depois, porque, a citada cautela, como sabido,
sempre provisria e dependente de um processo principal, e por isso mesmo no tem o condo
de produzir coisa julgada. COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda N. M. A natureza cautelar da
deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de Processo, So Paulo, v. 18, no 79, 1993.
157
 Elmir Duclerc
ter os envolvidos no procedimento, mas a correspondncia que ela guarda com a
norma do art. 5o, LXVIII, da CF quando reza que conceder-se- habeas corpus
sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer coao em sua liberda-
de de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder, e no resta dvida de que, se
a deciso no faz coisa julgada quando poderia, a ameaa referida no texto cons-
titucional estar sempre presente.
Alis, se direito de ao no se confunde com direito material, e se questes
preliminares no se confundem com mrito, mesmo na hiptese que estamos tra-
tando, em que se permite o arquivamento por questes de mrito, ser necess-
rio encontrar uma justificativa estritamente processual para o no exerccio do
direito de ao; e essa justificativa consiste exatamente na existncia de coisa
julgada material, que, como estudamos no tpico 5.5. do Captulo I, impede a for-
mao da relao processual, ou o prprio o exerccio do direito de ao penal no uma forma de garantir que ela seja exercitada desde que estejam presentes as
prprio caso, e dali para frente.
As coisas ficam mais complicadas, verdade, quando cogitamos a hiptese
de deciso de arquivamento pelo prprio Procurador-Geral, nos casos em que ele
concorda com o pedido de arquivamento feito pelo promotor, ou nos casos de
competncia originria dos Tribunais. Considere-se, ademais, que o Projeto de
Lei no 4.209 j prev mesmo a eliminao da participao do juiz, de forma que o
controle do princpio da obrigatoriedade passa a ser feito, in totum, no mbito do
Ministrio Pblico. Como conceber os efeitos da coisa julgada nesses casos?
Observe-se, todavia, que da mesma forma que o juiz no exerce somente
atos jurisdicionais a jurisdio no exclusividade sua. Desde os primeiros pas-
sos com o Direito Processual, aprendemos que o que distingue a jurisdio das
demais funes estatais no propriamente a natureza dos rgos que a exer-
cem, mas a sua vocao em dirimir definitivamente conflitos, substituindo-se
com imparcialidade aos titulares dos interesses colidentes. Sempre, portanto,
que algum agente estatal atue dessa forma, estar no exerccio da funo juris-
dicional, ainda que no pertena estrutura orgnica do Poder Judicirio. Assim
, por exemplo, quando o Senado Federal julga o Presidente da Repblica nos cri-
mes de responsabilidade, conforme art. 52, I, da CF.
Mas algum poderia objetar que, no caso de a deciso de arquivamento per-
manecer dentro dos limites da instituio, faltaria exatamente a substitutividade,
j que seria o prprio Ministrio Pblico, ou o Estado-Administrao por ele repre-
sentado, quem estaria decidindo o conflito. possvel, contudo, superar a crtica.
Veja-se, inicialmente, que a atuao do Ministrio Pblico, ao contrrio dos
rgos da administrao pblica em geral, se distingue por conta de certos prin-
cpios e regras especialssimas, como as que estabelecem as garantias da inde-
pendncia funcional, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e vitali-
ciedade, dentre outras, muito semelhana do que acontece com a magistratu-
ra. Observe-se, ademais, que um regime jurdico to diferenciado, introduzido em
grande parte pela Constituio de 1988, mudou sobremaneira a feio da insti-
tuio, inclusive no que se refere sua atuao no processo penal, j que, segun-
do a esmagadora maioria dos processualistas ptrios, para muito alm da mera
158
Direito Processual Penal
funo de acusar, a instituio atua como fiscal da lei, postulando, inclusive,
quando necessrio, em favor do acusado.
Dessa dubiedade de funes do Ministrio Pblico, parte imparcial, como se
tem dito, decorre da possibilidade, segundo entendemos, de falar em substituti-
vidade na promoo de arquivamento realizada no mbito interno da instituio.
Ter-se-ia, no caso de atuao do MP fiscal da Lei substituindo-se vontade das
partes, indiciado o Estado-Administrao, decidindo de forma excepcional e
antecipada o mrito de uma causa penal, em carter definitivo.
Note-se, por outro lado, que, postas as coisas nesses termos, torna-se poss-
vel superar uma contradio em que a doutrina processual penal normalmente se
v enredada. que, muito embora se diga sistematicamente que o instituto do
arquivamento seja um consectrio do princpio da obrigatoriedade da ao penal,
condies para o seu exerccio, a maioria dos autores considera que o arquiva-
mento com base nos incisos I e II do art. 43 do CPP versa sobre matria de mri-
to (embora sem os efeitos da coisa julgada, pelas razes j expostas). E no se
explica, por exemplo, como possvel deixar de exercitar a ao penal quando
esto presentes todas as condies para o seu exerccio, embora o Estado no
tenha (porque prescreveu, por exemplo) o direito material de punir. foroso reco-
nhecer, portanto, que o arquivamento no funciona s como um mecanismo formal
de verificao sobre a existncia ou inexistncia das condies da ao, mas como
uma autntica forma de deciso sobre a atuao ou no de uma pretenso penal,
tanto por questes processuais quanto por questes de mrito.
Assim, pensamos que o Ministrio Pblico decide de forma definitiva sobre
o prprio mrito do fato supostamente criminoso, e exerce, nesse caso, uma fun-
o muito prxima da prpria funo jurisdicional, podendo-se falar, portanto, em
uma espcie de coisa julgada administrativa, em tudo semelhante coisa julga-
da (jurisdicional) material da deciso de arquivamento do juiz ou a de rejeio de
denncia. Esse, alis, o entendimento que se impe, luz do que sustentamos
no tpico 4.2. do Captulo I, quando discorremos sobre o princpio constitucional
da proteo liberdade e sua importncia para alm dos limites do Direito
Processual Penal, bem como sobre a necessidade de dar aplicao alargada a
certos institutos, no sentido de reforar cada vez mais a sua efetividade.
10.1.3. Arquivamento Implcito, Indireto e Interno.
A tese do arquivamento implcito de inqurito policial foi introduzida no pro-
cesso penal brasileiro pelo Professor HLIO TORNAGHI, em suas clebres
Instituies de Processo Penal,79 e reproduzida com a peculiar maestria pelo
Professor AFRNIO SILVA JARDIM,80 para quem o instituto estaria diretamente vin-
culado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
79 TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1977, vol. II, pp. 340-345.
80 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., pp. 170-173.
159
 Elmir Duclerc
Em linhas gerais, sustenta-se que, como a ao penal obrigatria, e o
arquivamento existe exatamente para controlar e garantir que o seja, sempre que
o promotor, ao receber um inqurito apontando dois autores para o mesmo deli-
to, oferecer denncia contra um e omitir-se totalmente em relao ao outro (no
denunciar nem pedir expressamente o arquivamento), e o juiz simplesmente
receber a denncia sem lanar mo da faculdade que lhe concede o art. 28 do
CPP, ter ocorrido arquivamento implcito, com todos os efeitos normalmente atri-
budos ao arquivamento expresso, ou seja, a denncia oferecida s poder ser
aditada para incluir o outro indiciado se houver novas provas alm daquelas j
contidas (arquivamento implcito subjetivo).
De igual modo, haveria arquivamento implcito, nos mesmos termos, se hou-
vesse uma omisso em relao a outros fatos atribudos ao mesmo indiciado,
alm daqueles constantes na denncia (arquivamento implcito objetivo).
Finalmente, haveria ainda arquivamento implcito decorrente no de uma denn-
cia, mas de um outro pedido de arquivamento expresso. Assim, nos casos cita-
dos acima, se ao invs de denunciar o promotor pedisse arquivamento em rela-
o a um dos indiciados, ou um dos fatos atribudos ao mesmo indiciado, omitin-
do-se em relao a outros indiciados e/ou outros fatos, uma denncia s poderia
ser ulteriormente oferecida, sobre os fatos/sujeitos omitidos, com a apresentao
de novas provas.
A tese, todavia, jamais foi totalmente aceita na doutrina e na jurisprudncia
dos tribunais.81
H ainda alguns autores, como OLIVEIRA,82 que fazem referncia catego-
ria do arquivamento indireto. Tal ocorreria quando o Promotor de Justia, ao invs
de denunciar, pedir arquivamento, ou requerer o retorno dos autos Delegacia
de Polcia, entendendo que o juzo perante o qual oficia no o competente para
aquele caso, requerer a remessa dos autos ao juzo competente. SE o juiz concor-
dar com ele, no haveria maiores problemas; mas, se discordar, a ento lhe cabe-
ria aplicar analogicamente o art. 28 do CPP. No podemos, todavia, concordar
com essa tese; primeiro, porque no compete ao juiz, antes do exerccio da ao
penal, pronunciar-se sobre sua competncia, de forma que qualquer divergncia
nesse sentido s poder ser suscitada pelos prprios rgos Ministeriais envol-
vidos, a partir de um conflito negativo de atribuies ( como veremos no Captulo
VIII, sobre sujeitos processuais); depois, porque, quando requer a remessa ao
juzo competente, o que pretende o rgo ministerial que a persecuo penal
seja realizada de forma correta, o que no nos parece compatvel com o no exer-
ccio da ao penal, que o art. 28 pretende controlar.
Por fim, registram-se nas publicaes corporativas do MP algumas opinies
sustentando que aquelas peas de informao que nem de longe contm sequer
81 Contra, por exemplo, LIMA, Marcellus Polastri, in Curso de processo penal, pp. 174-178, e BOS-
CHI, Antnio Jos Paganela, in Persecuo Pena. Ed. Aide, 1987, p. 210, sob o argumento de burla
ao princpio da obrigatoriedade. Ver tambm jurisprudncia selecionada, no tpico 9, adiante.
82 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op cit., p. 38
160
Direito Processual Penal
notcia de crime devem ser arquivadas internamente no MP, conforme regras
estabelecidas pela prpria administrao do rgo, sem que precisem passar,
portanto, pelo crivo do controle judicial.
10.1.4. O Desarquivamento
Como vimos em tpicos anteriores, arquivar autos de investigao prelimi-
nar (inqurito, CPIs, etc.) significa, acima de tudo, determinar o encerramento
das investigaes e inviabilizar o exerccio da ao penal, salvo com novas pro-
vas. A lgica manda, portanto, que o desarquivamento seja exatamente o contr-
rio disso, ou seja, algo que proporciona o reincio das investigaes, com a fina-
lidade de obter, justamente, aquela prova nova que possa por fim viabilizar o ofe-
recimento da denncia pelo Ministrio Pblico.
isso, alis, o que se depreende do texto do art. 18 do CPP, relativo ao
inqurito, mas totalmente aplicvel, segundo pensamos, para os demais meca-
nismos de investigao preliminar. Diz a Lei:
Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autorida-
de judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder
proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia.
Note-se, assim, que a hiptese do art. 18 do CPP no se confunde com a
situao da Smula no 524 do STF. No primeiro caso estamos propriamente falan-
do de desarquivamento, ou seja, de retomada das investigaes que tero por
fim, agora, obter a prova nova da qual se teve notcia. J a Smula no 524 do STF
se refere possibilidade de exerccio da ao penal nos casos em que j houve
arquivamento, desde que o autor apresente prova nova, que pode surgir como
conseqncia de um desarquivamento ou at mesmo de alguma outra fonte.
Vale dizer, ademais, que, embora a letra do art. 18 do CPP parea atribuir
prpria polcia judiciria a iniciativa nas novas diligncias depois do arquiva-
mento, no teria sentido submeter ao Ministrio Pblico e ao juiz a deciso sobre
o encerramento das investigaes se a autoridade policial pudesse, a qualquer
momento, reinici-las.
Por outro lado, ainda que a deciso de arquivamento, conforme o modelo
atual do art. 28 do CPP, caiba ao juiz, reconhecer-lhe competncia para o desar-
quivamento implicaria atribuir-lhe funo de persecuo penal, comprometendo
sua imparcialidade e violando, por conseqncia, o sistema acusatrio de proces-
so penal.
Assim, foroso concluir que, se rgo que preside a investigao no pode
determinar de ofcio o seu reincio, e nem o juiz pode autoriz-lo a tanto, o desar-
quivamento s pode ser determinado pelo Ministrio Pblico, que d sempre a
ltima palavra nas decises de arquivamento e, alm disso, titular privativo da
ao penal pblica e maior interessado, portanto, em que as investigaes da
polcia judiciria cheguem a um bom termo. Finalmente, nos casos em que o
161
 Elmir Duclerc
arquivamento for determinado por outras instncias do Ministrio Pblico (PGJ
ou Cmaras de Controle), somente estas podero promover o desarquivamento.83
10.2. A Denncia e a Queixa e Seus Requisitos Formais
No tpico precedente, como se v, estudamos os casos em que, na ao
penal pblica, o rgo da acusao pretende deixar de exercer a ao, de forma
fundamentada, mediante o pedido de arquivamento. Sabemos, por outro lado,
que tal providncia s tem sentido na ao penal pblica, em face do princpio
da impessoalidade.
chegada a hora, contudo, de estudar as hipteses em que a ao, pblica
ou privada, ser efetivamente exercitada, mediante o oferecimento da queixa ou
da denncia. Vejamos, pois, inicialmente, os requisitos formais estabelecidos na
Lei para a elaborao das referidas peas de acusao. Veja-se, portanto, o que
reza o art. 41 do CPP, sobre a matria:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso,
com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimen-
tos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando
necessrio, o rol das testemunhas.
A exigncia de que o autor faa uma exposio razoavelmente clara e deta-
lhada do fato criminoso constitui, sem dvida, uma das expresses do princpio
da ampla defesa na legislao infraconstitucional. De fato, uma descrio lacu-
nosa ou imprecisa pode causar extremas dificuldades ao acusado. Assim, devem
constar todas as circunstncias de tempo, lugar, modo de execuo, etc., que
envolvem o fato criminoso.
Note-se, contudo, que no se exige com isso que o acusador reproduza cada
detalhe da histria que est descrita no inqurito ou nas peas de informao. Ao
contrrio, a pea acusatria deve ser objetiva, centrando sua descrio nos fatos
que tenham estrita relevncia luz do dispositivo de lei que define a figura tpi-
ca. Assim, num crime de estupro, por exemplo, o autor deve ter a preocupao de
descrever de que maneira, concretamente, o acusado obrigou a vtima a manter
com ele relaes sexuais, qual foi o recurso empregado, que tipo de conseqn-
cia foi produzida, etc.
Por outro lado, bem verdade que nem sempre o inqurito traz informaes
muito detalhadas. possvel, por exemplo, que no haja notcia sobre o horrio
exato, ou mesmo sobre o local em que o crime se consumou. Consideremos a
hiptese de num crime de homicdio em que a vtima foi seqestrada em uma
cidade e seu corpo foi encontrado, dias depois, numa cidade vizinha. Onde e
83 O Projeto de Lei no 4.209, no particular, traz um avano e ao mesmo um retrocesso, ao prever que
as novas diligncias que consubstanciam o desarquivamento podem ser feitas de ofcio pela
autoridade policial (retrocesso) ou por requisio do MP (avano, ao deixar de fora o juiz).
162
Direito Processual Penal
quando se consumou o crime? Na prtica, os operadores do Direito sempre
podem se deparar com perplexidades como esta, e nem sempre fcil dizer
quando uma pea acusatria atende ou no atende norma do art. 41 no que se
refere descrio do crime. O certo, todavia, que o parmetro utilizado em cada
caso deve sempre ser a efetividade do direito ampla defesa. Se com a descri-
o que foi lanada possvel contraditar a verso acusatria, a pea estar em
ordem conforme esse requisito.
Nos casos de concurso de agentes, a necessidade de descrio completa do
fato criminoso implica tambm individualizao das condutas criminosas. Assim,
no pode o autor, na inicial, sob pena de inpcia da pea, alegar que um ou
alguns dos rus contriburam de qualquer modo para o resultado. Isso no signi-
fica, note-se bem, que no seja possvel atribuir a todos os autores a mesma con-
duta. possvel, por exemplo, que numa mesma ao criminosa os autores ado-
tem rigorosamente o mesmo comportamento, e ningum pode imaginar, em
casos assim, que a pea acusatria precise repetir rigorosamente a mesma coisa
duas, trs, quatro vezes, a pretexto de individualizar as condutas.
Em se tratando de crimes culposos, ser necessrio no apenas descrever a
conduta do acusado, mas compar-la com aquele que seria, hipoteticamente, o
comportamento esperado e adequado situao, pois, como se sabe, o tipo cul-
poso no individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se
obtm essa finalidade viola-se um dever de cuidado.84
Por fim, preciso tecer algumas consideraes sobre a chamada imputao
alternativa, tese defendida por alguns autores, como sendo uma decorrncia
necessria do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
Como sustenta SILVA JARDIM,85 por exemplo, a imputao alternativa seria o
mesmo que atribuir a uma pessoa no apenas um, mas dois ou mais fatos igual-
mente provveis, e excludentes entre si, ou, ainda, atribuir um fato praticado por
um nico agente a mais de um provvel autor.
Isso, segundo o professor carioca, no seria apenas possvel, mas necess-
rio luz do princpio da obrigatoriedade, sempre que o quadro probatrio do
inqurito policial ou peas de informao no permitisse ao promotor ou procu-
rador da repblica decidir com segurana sobre que crime foi efetivamente pra-
ticado ou sobre quais dos provveis autores de fato o cometeu.
Exemplificando, digamos que o indiciado, num determinado inqurito poli-
cial, foi preso com uma certa mercadoria de origem desconhecida. Com ele tam-
bm foram encontrados alguns nmeros de telefone e endereos de pessoas
acostumadas a praticar pequenos furtos, e telefones de pessoas que seriam vir-
tuais candidatos a adquirentes daquela mercadoria, o que levaria a crer tratar-se
de um receptador. Mas ocorre que com ele tambm foram encontrados alguns
objetos normalmente utilizados em furtos qualificados, como chaves falsas, cor-
84 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERNGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro:
parte geral, p. 509.
85 Ver tpico 6 do Captulo II.
163
 Elmir Duclerc
das, p-de-cabra, etc. No inqurito, o indiciado se recusou a falar, argindo o seu
direito ao silncio, e ningum mais foi ouvido para esclarecer a origem dos obje-
tos apreendidos. Diante desse quadro probatrio, o promotor certamente no
teria condies de saber que crime foi praticado pelo indiciado, se um furto ou
um crime de receptao, embora ele possa afirmar (com a segurana possvel no
mbito de um inqurito policial) que algum crime foi praticado.
Para SILVA JARDIM, em circunstncias assim o MP no pode simplesmente
deixar de oferecer a denncia ou mesmo escolher arbitrariamente sobre o crime
que ser imputado ao indiciado, pois dessa forma ele estaria deixando de exer-
citar a ao penal em relao ao outro crime, mesmo havendo indcios suficien-
tes para tanto.
De igual modo, poderamos cogitar de inmeros casos em que o fato certo,
ou seja, sabe-se exatamente o que ocorreu, mas h suspeitas que recaem com
igual intensidade sobre duas ou mais pessoas diferentes, e deixar de denunciar
qualquer delas seria violar o princpio da obrigatoriedade.
Em casos assim, portanto, seria imperioso que o promotor oferecesse uma
denncia alternativa, ou seja, dizendo que o indiciado teria praticado isso ou aqui-
lo, ou que o fato foi praticado por Fulano ou por Beltrano. Ao final da instruo do
processo, se fosse possvel dirimir a dvida, o juiz sentenciaria acolhendo uma
das verses excludentes. Se por acaso a dvida persistisse, a sim, no haveria
outro caminho seno absolver a pessoa que foi acusada alternativamente por dois
crimes, ou, na outra hiptese, absolver todos os acusados pela mesma infrao.
A tese defendida por SILVA JARDIM, como se v, est amparada por argumen-
tos muito interessantes, mas enfrenta uma dificuldade que nos parece intranspo-
nvel, j denunciada, inclusive, por outros setores da nossa doutrina: que,
acima das exigncias do princpio da obrigatoriedade, est, sem dvida, o prin-
cpio da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que qualquer pessoa seja
acusada seno por fatos certos, determinados e descritos de forma clara e obje-
tiva pelo acusador.86
No que se refere pessoa acusada, v-se que a lei determina inicialmente
que se proceda sua qualificao completa, mas, na falta de informaes sufi-
cientes para tanto, basta que sejam fornecidos dados capazes de identific-la
com segurana. Tem-se, aqui, outro requisito que s pode ser bem aferido caso a
caso, pois seria muito difcil dizer, a priori, o que seriam ou no seriam dados sufi-
cientes para a identificao.
Por fim, tem-se que a pea acusatria deve conter a qualificao do crime e
o rol de testemunhas.
Quanto qualificao do crime, muito se tem dito que o autor da ao no
precisa de forma alguma fazer uma tipificao correta do fato na inicial. Ou
86 Exercer a ao penal condenatria, explica o autor, o mesmo que acusar; e uma acusao se
decompe em imputao de um fato criminoso mais pedido de condenao. Assim, toda acusa-
o contm uma imputao, isto , a atribuio de um fato (criminoso) a algum. Nesse sentido,
SILVA JARDIM. Op. cit., p. 119.
164
Direito Processual Penal
seja, a denncia ou a queixa no podem ser rejeitadas s porque o autor qua-
lificou como furto aquilo que o juiz entende como roubo. Se assim no fosse,
alis, no teria nenhum sentido a norma do art. 383, do CPP, que expressamen-
te permite ao juiz dar ao fato uma qualificao diversa daquela que consta na
denncia ou na queixa. Esse alis, era o nosso entendimento, at muito recen-
temente. Hoje, contudo, mudamos de opinio, pois estamos convencidos de
que a prpria regra do art. 383 do CPP, como veremos mais adiante, viola o
princpio da correlao entre acusao e sentena, como conseqncia neces-
sria do devido processo legal.
No que se refere ao rol de testemunhas, a prpria lei j deixa claro que ele
s precisa vir quando for necessrio. Afinal, nada obsta que, eventualmente, a
prova que se pretenda fazer seja toda ela documental e/ou pericial, e a omisso
do rol de testemunhas decorra, na verdade, de uma estratgia processual traa-
da conscientemente pelo autor. Assim, para a maioria esmagadora dos autores a
nica conseqncia que pode resultar da ausncia do rol de testemunhas seria a
perda da faculdade de utilizar esse meio de prova durante a instruo.
10.3. Recebimento da Denncia ou da Queixa
Em se tratando de ao pblica, oferecida a denncia, cabe ao juiz, como
regra, decidir se a recebe ou se a rejeita. J nos casos de ao penal privada
(exclusiva ou subsidiria), o juiz deve, antes de decidir, abrir vistas ao Ministrio
Pblico para que o rgo possa emitir parecer pelo recebimento ou pela rejeio,
ou mesmo aditar a pea acusatria.
H, todavia, alguns casos em que a deciso pelo recebimento ou rejeio (e
o prprio parecer ministerial) precedida de uma audincia entre as partes liti-
gantes, como no procedimento para os crimes contra a honra em que se procede
mediante queixa (art. 520, do CPP), ou de uma notificao ao acusado para que
oferea uma resposta por escrito para combater at mesmo a possibilidade de
instaurao do processo. Assim no procedimento dos crimes de responsabili-
dade atribudos a funcionrios pblicos, desde que afianveis (art. 514 do
CPP87); no procedimento dos crimes de imprensa (art. 43, 1o, da Lei 5.250/67);
e no procedimento dos crimes da competncia originria dos tribunais (art. 6o da
Lei 8.038/90, c.c. o art. 1o da Lei 8.658/93).
Em qualquer caso, no ato de recebimento da denncia ou queixa o juiz deve
de logo designar data e hora para o interrogatrio do acusado, determinando sua
citao e a notificao do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do
assistente de acusao, nos termos do art. 394, do CPP.
Como se v, o texto da lei no exige que o ato de recebimento da inicial seja
fundamentado. No se pode negar, todavia, que quando recebe uma denncia ou
87 Muito recentemente, contudo, o STJ editou a smula 330, que viola expressamente o texto da
Lei, ao estabelecer que Smula 330 - desnecessria a resposta preliminar de que trata o arti-
go 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial.
165
 Elmir Duclerc
uma queixa, o juiz inevitavelmente decide que esto presentes os requisitos de
admissibilidade para a acusao, o que traz conseqncias muito graves para a
pessoa do acusado, como j registramos.88 Por outro lado, se todos so presumi-
damente inocentes at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
pouco importa, segundo pensamos, que o legislador infraconstitucional tenha
dispensado a fundamentao ou que contra a deciso do juiz no caiba qualquer
recurso: o acusado tem o direito de conhecer quais as razes que levaram o juiz
a admitir a acusao contra sua pessoa.
Assim, muito embora a opinio prevalecente na doutrina e na jurisprudn-
cia dispensem a fundamentao da deciso de recebimento de queixa ou denn-
cia, pensamos que o juiz tem o dever de faz-lo, sob pena de nulidade, nos ter-
mos do art. 93, IX, da CF.89
Por fim, salvo a exceo do art. 44, 2o, da Lei no 5.250/67 (Lei de Imprensa),
no h previso legal de recurso contra a deciso que recebe a inicial, que s
pode ser combatida, como regra, atravs de habeas corpus para o trancamento
da ao penal.
10.4. Aditamentos denncia ou a queixa e o princpio da
correlao entre acusao e sentena
O direito de ao, j o dissemos algumas vezes, compreende uma srie de
faculdades, dentre as quais a de oferecer a denncia ou a queixa, isto , as peas
que vo estampar o contedo da acusao criminal. Nada impede, contudo,
como, alis, a prpria Lei prev em vrias passagens, a inicial seja aditada, isto
, tenha o seu contedo acrescido, seja para corrigir pequenas imperfeies
sobre circunstncias perifricas, seja mesmo para introduzir novos fatos ou
novos autores da infrao penal. Para um estudo correto sobre o tema, contudo,
imperioso analis-lo sob a perspectiva do chamado princpio da correlao
entre acusao e sentena, que, como vimos no tpico 4.8, conseqncia neces-
sria do princpio do devido processo legal, que ao vedar que o juiz pratique fun-
o de parte no processo, deve impedir, tambm, que ele condene o acusado por
imputaes que no foram feitas pelo autor na inicial.
A primeira hiptese de aditamento denncia ou queixa, conforme a sis-
tematizao proposta por SILVA JARDIM, estaria prevista no art. 569 do CPP, que
tem a seguinte redao:
Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou,
nos processos das contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em
flagrante, podero ser supridas a todo o tempo, antes da sentena final.
88 Ver captulo II, tpico 2, supra.
89 Nesse sentido, LOPES JUNIOR, Aury, Sistemas de investigao preliminar no processo penal, pp.
159-161.
166
Direito Processual Penal
Observe-se, inicialmente, que o dispositivo legal acima s tem aplicabilida-
de no que se refere s omisses da queixa, da denncia ou da representao. Isso
porque, como se sabe, o art. 129, I, da CF conferiu ao Ministrio Pblico a titula-
ridade privativa no exerccio da ao penal pblica que s pode, assim, ser ini-
ciada atravs de denncia. Dessa forma, os artigos do CPP que permitiam a ins-
taurao de processo criminal atravs de portaria ou auto de priso em flagran-
te (lavrados por autoridade policial ou judiciria) no foram recepcionados pelo
texto constitucional de 1988.
Perceba-se, ademais, que segundo a melhor doutrina tudo que se agrega
denncia ou queixa, nesse caso, so circunstncias perifricas como data e hor-
rio do fato, nome do denunciado que teria sido grafado equivocadamente, enfim,
no h propriamente acrscimo de acusao a exigir, por exemplo, que a defesa se
manifeste ou faa contraprova.90 Por essa razo, inclusive, alguns autores evitam
mesmo falar de aditamento, mas apenas de retificao91 da denncia ou queixa.
As coisas so bem diferentes, contudo, quando no curso da instruo pro-
cessual surgirem novas evidncias da prtica de algum outro fato criminoso que
esteja de alguma forma conexo ao fato descrito na inicial, ou ento quando sur-
girem evidncias de que outras pessoas (certas e determinadas) participaram
dele. Em ambos os casos o aditamento denncia se faz necessrio por fora das
regras dos arts. 76, 77 e 79, caput, do CPP, que determinam a unidade de proces-
so e julgamento sempre que houver conexo ou continncia. Nesses casos, evi-
dentemente, no cabe falar de simples retificao, luz do art. 569 do CPP, mas
de acrscimo mesmo de acusao, o que implicar reabrir a instruo, a partir,
inclusive, do interrogatrio do acusado.
Outra hiptese de aditamento, conforme o texto de SILVA JARDIM, a previs-
ta no art. 384, pargrafo nico, do CPP.
Para falar desse assunto, contudo, necessrio, antes, fazer uma rpida
exposio das situaes previstas nos arts. 383 e 384, caput, do CPP, conhecidas
em doutrina pelos sofisticados nomes de emendatio libelli e mutatio libelli, res-
pectivamente.
Segundo o art. 383:
O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da
queixa ou da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena
mais grave.
O citado dispositivo, interpretado em consonncia com os demais, prev a
hiptese em que, diante da mesma situao ftica, haja divergncia entre o
entendimento do juiz e a tipificao dada ao fato pelo promotor na denncia. Ou
seja, juiz e promotor concordam sobre o que teria ocorrido, mas divergem somen-
90 Nesse sentido, HAMILTON, Srgio Demoro. A discutvel constitucionalidade do art. 385, in fine,
do Cdigo de Processo Penal. Revista Sntese de Direito e Processual Penal. Ed. Sntese: Porto
Alegre, vol. 5, no 27, ago./set., 2004, pp. 9-13.
91 SILVA JARDIM, op. cit., p. 122.
167
 Elmir Duclerc
te sobre a qualificao jurdica. Nesses casos, nada impediria o juiz decidisse de
acordo com a sua prpria compreenso quanto qualificao jurdica, ainda que
tivesse que aplicar uma pena mais grave.
Exemplificando, se o autor, na inicial, descrever um crime de roubo, que tem
pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, mas qualificar o fato como furto, com pena
de 01 (um) a 04 (quatro) anos, o juiz, se considerar provados os mesmos fatos
descritos na denncia, poder, nos termos da Lei, condenar o ru pelo roubo, sem
nenhum problema.
J o artigo 384, caput, prev uma situao um pouco mais complexa. Diz o
texto legal:
Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato,
em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar,
no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar
o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser,
produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas.
A diferena, aqui, que a possibilidade de uma definio jurdica diversa da
que est lanada na inicial decorre de uma prova surgida na instruo sobre uma
circunstncia elementar no contida implcita ou explicitamente na denncia ou na
queixa. Alm disso, a interpretao sistemtica da Lei, levando-se em conta prin-
cipalmente o teor do art. 384, pargrafo nico, sugere que a hiptese do art. 384,
caput, corresponde a uma mudana de tipificao que importar reduo de pena
ou, pelo menos, a manuteno da pena no mesmo patamar da tipificao anterior.
Digamos, por exemplo, que algum foi processado inicialmente por furto,
mas durante a instruo ficou mais ou menos claro que ele no subtraiu coisa
alheia mvel, mas apropriou-se indevidamente dela, incorrendo, assim, na pena
do art. 168 do CP. Em casos assim, diz a Lei, o juiz, diante da possibilidade de
mudana na tipificao, deve dar ao ru a oportunidade de defesa, mas no
necessrio que a inicial sofra qualquer espcie de aditamento.
Finalmente, veja-se que, para que seja necessrio mesmo tomar essa provi-
dncia, preciso ainda que a circunstncia elementar surgida na instruo, como
no exemplo citado, no esteja j prevista explcita nem implicitamente na denn-
cia ou na queixa, caso em que caberia ao juiz simplesmente julgar, desclassifi-
cando a infrao. Mais uma vez exemplificando, se algum estiver sendo proces-
sado por roubo, e na instruo ficar provado que no agiu com violncia ou grave
ameaa pessoa, no ser preciso baixar o processo para que a defesa produza
prova nem para que o MP adite a denncia, pois a subtrao de coisa alheia mvel
que tipifica o furto j est descrita, explicitamente, inclusive, na descrio do
crime de roubo.
O art. 348, pargrafo nico, finalmente, diz:
Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplica-
o de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio
168
Direito Processual Penal
Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o
prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs
testemunhas.
O que se percebe da leitura do dispositivo legal citado que s ser neces-
srio o aditamento denncia ou queixa se a prova surgida na instruo produ-
zir uma modificao na tipificao que importe pena mais grave. Assim, ao con-
trrio do exemplo anterior, se ficar provado na instruo que no houve furto,
mas roubo, ou seja, que a coisa foi subtrada com violncia ou grave ameaa
pessoa, ento (e somente nesse caso) ser necessrio o aditamento, como
expresso, tambm, do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, con-
forme o pensamento de SILVA JARDIM.92 Portanto, caso o promotor, instado a pro-
mover o aditamento, no o faa, caber, para o referido autor, aplicao analgi-
ca do art. 28 do CPP.
assim que a disciplina jurdica dos aditamentos est disposta na legisla-
o, e assim que, segundo doutrina e jurisprudncia dominantes,93 as coisas
devem funcionar. Merece registro, todavia, a crtica feita por parte significativa
da boa doutrina brasileira em processo penal, chamando ateno para as flagran-
tes violaes ao sistema acusatrio de processo penal que esto contidas nos
dos dispositivos legais que esto sendo comentados.
Inicialmente, veja-se que, quando o prprio juiz provoca a iniciativa das par-
tes (384, caput e pargrafo nico), ele se comporta como se parte fosse, acaba
emitindo um prejulgamento de mrito e compromete, assim, irremediavelmente,
a sua imparcialidade.
Por outro lado, na hiptese do caput do art. 384 o aditamento seria indispen-
svel, j que, no obstante se oferea defesa a oportunidade para impugnar
uma possvel nova acusao, no final das contas o juiz estar condenando o acu-
sado (se for o caso) por um fato diverso daquele que lhe foi imputado pelo acusa-
dor. Haver, assim, jurisdio sem pedido e sem ao, o que implica, tambm,
grave violao do sistema acusatrio e do devido processo legal.
Assim, para muitos autores,94 com os quais nos alinhamos, surgindo prova de
uma circunstncia elementar no contida na denncia, de forma que a prpria acu-
sao deva ser modificada, tal s poderia ocorrer por iniciativa exclusiva do acusa-
dor, mediante aditamento e, se isso no acontecer, nada restar ao juiz seno
absolver o acusado, j que o fato efetivamente descrito no estaria provado.
De igual modo, foroso concordar com a crtica de DIOGO MALAN letra do
art. 384, caput, no que se refere a permitir que algum seja condenado por um
fato que est implicitamente descrito na denncia, pois, segundo o autor, com
quem concordamos,
92 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Cdigo de processo penal comentado, vol. 1, p. 560.
93 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 122.
94 Registro correspondente.
169
 Elmir Duclerc
Para que seja possibilitada a ampla e efetiva defesa tcnica, a acusao
deve ser de clareza solar, explcita em sua ntegra, no podendo a Defesa, na
feliz expresso de AFRNIO SILVA JARDIM (nota do autor), ser forada a decifrar
as entrelinhas dos escritos de acusao.95
O mesmo se diga, alis, quanto prpria regra do art. 383 do CPP, acima
referida. certo que nesses casos a possibilidade de nova definio jurdica que
importe em pena mais grave tem sido amplamente tolerada pela doutrina e pela
jurisprudncia ptrias, sob o argumento de que o acusado no de defende de
uma tipificao legal, mas de fatos que lhe so atribudos. H, contudo, quem
ouse desafiar o entendimento dominante. Veja-se, por exemplo, o pensamento de
autores como Fauzi Hassan CHOUKR, e Aramis NASSIF, que, citando Geraldo
PRADO,96 salientam que mesmo o simples ajustamento jurdica da infrao penal,
em obedincia ao princpio do jura novit curia, ainda quando a petio inicial acu-
satria descreva minuciosamente o fato, haver de ser promovida antes da emis-
so da sentena (...). Em trabalhos anteriores chegamos mesmo a aderir ao enten-
dimento da doutrina tradicional, mas hoje estamos convencidos de que a tipifi-
cao lanada pelo autor vincula as possibilidades de condenao, eis que, de
todo modo, integra a imputao e condiciona, inevitavelmente, toda a atividade
defensiva.
Assim, se percebida pelo juiz no momento de despachar a inicial, deve ser
motivo de rejeio da pea; se percebida posteriormente, no momento da senten-
a, sem que tenha havido aditamento, deve ser o caso de absolvio.
Por fim, merece registro e transcrio o texto do Projeto de Lei no 4.207, que
tramita no Congresso Nacional e, dentre outras modificaes, altera substancial-
mente o teor das normas que vimos de comentar, absorvendo, ao que parece,
muitas das crticas lanadas ao texto atual. Aprovado o Projeto, portanto, assim
devem ficar os arts. 383 e 384 do CPP:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia
ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em con-
seqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
1o As partes, todavia, devero ser intimadas da nova definio jurdi-
ca do fato antes de prolatada a sentena.
2o A providncia prevista no caput deste artigo poder ser adotada
pelo juiz no recebimento da denncia ou queixa.
3o Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibili-
dade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de
acordo com o disposto na lei.
95 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio, pp.162-163.
96 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal : comentrios consolidados e crtica jurispru-
dencial, p. 573; NASSIF, Aramis.Sentea penal : o desvendar de Tmis , p. 6; PRADO, Geraldo.
Sistema acusatrio,p 180.
170
Direito Processual Penal
4o Tratando-se de infrao da competncia do Juizado Especial
Criminal, a este sero encaminhados os autos (NR).
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova
definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de
elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o
Ministrio Pblico poder aditar a denncia ou queixa, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente.
1o Ouvido o defensor do acusado e admitido o aditamento, o juiz, a
requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao
da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusa-
do, realizao de debates e julgamento.
preciso, ainda, fazer alguma referncia regra do art. 385, do CPP, j co-
mentada linhas acima. que, como j dissemos, h quem veja o citado disposi-
tivo como necessria manifestao do princpio da obrigatoriedade/indisponibi-
lidade, na medida em que permite ao juiz proferir sentena condenatria ainda
que o Ministrio Pblico tenha opinado, nas alegaes finais, pela absolvio. A
final, se o parecer do Ministrio Pblico vinculasse a deciso do juiz, isto , se o
juiz s pudesse condenar quando o MP insistisse na condenao, o rgo da acu-
sao estaria, de forma indireta, dispondo da ao penal ao pedir absolvio. J
registramos, tambm, a tese defendida por alguns autores, para quem a regra do
art. 385, que permite ao juiz condenar ainda que o rgo do Ministrio Pblico
tenha requerido a absolvio, conflita com o sistema acusatrio de processo
penal (e com o devido processo legal, portanto), j que o juiz estaria exercendo
jurisdio sem ao, usurpando, assim, funo da acusao.
Em trabalhos anteriores, chegamos a nos posicionar a favor da constitucio-
nalidade do art. 385, caput, do CPP, nesses termos :
Inicialmente, no podemos esquecer que o Ministrio Pblico, confor-
me a j citada lio de MONTERO AROCA, apenas uma parte artificialmente
criada no processo penal, justamente para viabilizar a construo de um sis-
tema acusatrio publicizado. Exatamente por isso, a sua atuao no proces-
so penal est condicionada aos princpios da unidade e indivisibilidade, o
que significa, inclusive, que promotores e procuradores da repblica devem
agir de forma impessoal no exerccio das funes ministeriais.
Assim, foroso reconhecer que, se a denncia j foi oferecida e recebi-
da pelo juiz, j existe pedido de condenao formulado nos autos, pouco impor-
tando, inclusive, se foi formulado pelo mesmo ou por um outro promotor.
No se diga, note-se bem, que a manifestao de vontade das alega-
es finais deve prevalecer porque lanada em momento posterior instru-
o, quando se espera uma manifestao conclusiva sobre o mrito. Como j
vimos, algumas hipteses de rejeio de denncia ou queixa e de arquiva-
mento de inqurito policial envolvem o mrito do direito de punir do Estado.
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 Elmir Duclerc
Pense-se, por exemplo, numa hiptese em que, embora a denncia tenha
sido oferecida e recebida, o promotor pediu a absolvio porque entendeu, j
agora, que o fato atribudo ao acusado no era e jamais foi criminoso. Para
essa concluso, de nada servem os elementos de prova colhidos na instru-
o. E ento, quem, no caso, ser o porta-voz do Ministrio Pblico, para
impedir ou permitir uma sentena condenatria? O promotor que denunciou,
quando podia ter pedido arquivamento, ou o promotor da instruo? E quan-
do forem a mesma pessoa? possvel dizer que o Ministrio Pblico, essa
parte artificial, una, indivisvel e impessoal, se arrependeu?
Note-se, alis, que conforme a sistemtica do CPP no incio do pro-
cesso que se pode fazer alguma fiscalizao quanto ao cumprimento do
princpio da obrigatoriedade da ao penal, em face da possibilidade de um
pedido de arquivamento e, justamente por isso, esse deve ser o melhor
momento para ser levado em conta na hora de perquirir se houve ou no
pedido de condenao. Vincular a existncia ou no de pretenso (ainda
que seja uma pretenso meramente acusatria) ltima manifestao
ministerial no processo, segundo pensamos, significa esvaziar por comple-
to o princpio da obrigatoriedade, dificultando a sua fiscalizao, e laboran-
do em prejuzo da necessria impessoalidade que deve orientar a atuao
dos membros do Ministrio Pblico. A sim, segundo pensamos, haver
ranhura ao devido processo legal que, como j dissemos, implica sistema
processual acusatrio, sem dvida, mas, repita-se, publicizado.
Por fim, preciso lembrar que a separao entre acusador e juiz, viga
de sustentao do sistema acusatrio, est assentada, sobretudo, na neces-
sidade de assegurar igualdade de condies s partes e, correlatamente, a
imparcialidade do juiz. Pergunta-se, ento: se durante a instruo todas as
garantias processuais do acusado foram respeitadas e o juiz se manteve o
tempo todo afastado da gesto da prova, de que forma a possibilidade de
condenar mesmo contra a vontade do acusador poder afetar sua imparcia-
lidade? E mais: ser que vincular a deciso do juiz opinio delicti do promo-
tor no significa criar um desequilbrio escandaloso entre as partes? No
caso de processos com vrios rus, que riscos pode haver na utilizao
desse poder de veto ministerial como estratgia de obteno de delaes?
Assim, nos parece claro que, no particular, no h qualquer reparo a fazer
no art. 385 do CPP.
Observe-se, todavia, que o mesmo artigo 385, na sua parte final, per-
mite que sejam reconhecidas na sentena circunstncias agravantes (art.
61 do CP) no descritas na inicial. Aqui, a toda evidncia, tem-se uma vio-
lao flagrante ao sistema acusatrio de processo, como, alis, j reconhe-
cido por setores da doutrina ptria.97
97 LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro,
2004, p. 167. No mesmo sentido, RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 7a ed. Editora Lumen
Juris: Rio de Janeiro, 2003, p. 63.
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Direito Processual Penal
Hoje, contudo, aderimos da inconstitucionalidade total do art. 385, do CPP,
incluindo o seu caput. A mudana, na verdade, decorre da compreenso que s
agora temos sobre os limites do princpio da obrigatoriedade da ao penal
pblica, conforme sustentamos no tpico 5, retro . que, se obrigatria deve ser
a pretenso de liberdade, nada pode impedir que ela seja inviabilizada pelo pr-
prio rgo da acusao atravs de um pedido de absolvio que deve vincular a
deciso do juiz. Observe-se, contudo, que essa disponibilidade da acusao, por
parte do Ministrio Pblico, atravs de um pedido de absolvio jamais poder
ser utilizado como instrumento de manobra estratgica do rgo da acusao
para, oferecer a absolvio a um acusado para obter uma delao que permita
condenar outros. Qualquer iniciativa nesse sentido, alis (inclusive as hipteses
de delao premiada j contempladas na legislao extravagante), viola o prin-
cpio obrigatoriedade da pretenso de liberdade, que porquanto indisponvel
tambm indivisvel, isto , deve acudir a todos da mesma forma, levando-se, em
conta to somente as diferenas relativas a circunstncias estabelecidas na pr-
pria Lei penal material.
10.5. Rejeio da Denncia ou da Queixa
O art. 43 do CPP, que j estudamos quando tratamos de arquivamento de
inqurito policial, elenca as hipteses em que a inicial acusatria deva ser rejei-
tada, nos termos seguintes:
Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;
III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida
pela lei para o exerccio da ao penal.
Pargrafo nico. Nos casos do no III, a rejeio da denncia ou queixa
no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte leg-
tima ou satisfeita a condio.
Os incisos I e II do dispositivo legal citado, como j sustentamos, contem-
plam hipteses de rejeio de pea acusatria por questes de mrito. Tanto num
caso como no outro, no se discute a presena ou ausncia de condio da ao
ou pressuposto processual, mas se o direito material de punir do estado existe ou
no. Tanto isso verdade que o pargrafo nico do dispositivo citado expressa-
mente reconhece, no caso, os efeitos da coisa julgada material.
O inciso III contempla de forma especfica os casos de ilegitimidade de
parte, compreendendo, segundo a doutrina, tanto a ilegitimidade ad causam, que
constitui, como se sabe, falta de condio para o exerccio da ao, quanto a ile-
gitimidade ad processum, que significa falta de um pressuposto subjetivo de vali-
dade da relao processual. Assim, por exemplo, a inicial ser rejeitada se o par-
ticular oferecer uma queixa num crime de ao penal pblica, fora dos casos do
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 Elmir Duclerc
art. 29 do CPP, ou se o promotor que assina a pea acusatria, num caso de crime
de ao penal pblica, no tiver atribuies para atuar na rea criminal.
Mas alm desse (inexplicvel) destaque questo da legitimidade, o inciso
III contm ainda uma clusula geral que, bem interpretada, deve ser entendida
no seu sentido mais abrangente, para alcanar no apenas todas as demais con-
dies gerais e especficas para o exerccio da ao (possibilidade jurdica, inte-
resse de agir, representao do ofendido, requisio do Ministro da Justia, etc.),
como tambm os demais pressupostos processuais, desde que a lei no d uma
soluo diversa para suprimento de sua falta.
Assim, por exemplo, se o fato narrado na denncia ou na queixa j tiver sido
definitivamente julgado, estaremos, para a maioria dos autores, diante de um
caso de falta de um pressuposto processual objetivo, qual seja, a inexistncia de
fato impeditivo de formao da relao processual.98 Nessa hiptese, se a ocor-
rncia da coisa julgada j conhecida pelo juiz desde o momento em que tem
que decidir pela rejeio ou pelo recebimento, no lhe restar alternativa seno
rejeitar a inicial, o que far com amparo no art. 43, III, do CPP.
Veja-se, contudo, que se o juiz no se achar competente para processar e jul-
gar o feito, embora falte, no caso, um pressuposto processual subjetivo relativo
ao prprio juiz, no ser o caso de rejeitar simplesmente a denncia ou a queixa,
mas de remeter os autos para o juiz que o seja, nos termos dos arts. 108, 1o, e
109, do CPP.
Por fim, observe-se que o inciso III serve tambm de fundamento para a rejei-
o quando faltar algum dos requisitos elencados no art. 41 do CPP. Assim, se o
fato criminoso no estiver convenientemente descrito, se no houver dados sufi-
cientes que permitam uma identificao segura do acusado, se no houver tipifi-
cao correta, no restar outra soluo seno a rejeio da inicial por inpcia.
Quando faltar o rol de testemunhas, j dissemos que a doutrina, de um modo
geral, vem entendendo que a nica conseqncia seria a perda da faculdade de
produzir prova testemunhal. Penso, todavia, que em alguns casos a falta de rol de
testemunhas deve acarretar a rejeio da denncia ou da queixa, no por inpcia,
propriamente, mas por falta de justa causa. Imaginemos, por exemplo, um caso
em que o acusado, ainda no inqurito, nega peremptoriamente a prtica do crime,
mas trs testemunhas, tambm ouvidas no inqurito, atribuem a ele a autoria,
sem titubear. Ao elaborar a inicial, o autor simplesmente omitiu essas pessoas do
rol de testemunhas, o que significa dizer que elas no podero ser ouvidas no pro-
cesso. O juiz no poder receber a inicial, segundo pensamos, pelas mesmas
razes que no poderia receber se aquelas pessoas jamais tivessem sido ouvidas
no inqurito, ou seja, ele no poder considerar como elementos constitutivos da
justa causa provas que no podero ser repetidas na instruo.
Da deciso que rejeita a denncia ou queixa (que, ningum contesta, deve
ser fundamentada) cabe o chamado recurso em sentido estrito, previsto no art.
98 Como j sustentamos no tpico 3.2, supra, a existncia de coisa julgada pode ser entendida, tam-
bm, como manifestao concreta de impossibilidade jurdica do pedido.
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Direito Processual Penal
581, I, do CPP. Assim, tm legitimao e interesse para a interposio do recurso,
fundamentalmente, o querelante, na ao penal privada, e, na ao penal pbli-
ca, o Ministrio Pblico. Por outro lado, note-se que, embora ainda no faa parte
da relao processual, o acusado, nesses casos, deve ser intimado para oferecer
contra-razes aos recursos que vierem a ser interpostos, conforme entendimento
consagrado na Smula no 707 do STF.
Se na denncia ou na queixa estiverem descritos dois crimes diferentes atri-
budos mesma pessoa, ou ento um ou vrios crimes atribudos a pessoas dife-
rentes, nada obsta que as condies para o exerccio da ao penal estejam pre-
sentes somente em relao a alguns rus ou a alguns crimes, e a no restar
alternativa ao juiz seno receber a denncia em parte, afastando de plano alguma
imputao que conste da inicial. Afinal de contas, o que se recebe ou rejeita no
propriamente uma pea processual, mas a acusao que nela vem estampada.
Nesses casos, bvio que ser totalmente cabvel o recurso do art. 581, I, do CPP,
at porque, se a denncia foi recebida em parte, porque foi rejeitada em parte.
Alguns autores enxergam distino entre rejeio e no-recebimento da
denncia ou da queixa. que, se o art. 43 fala das hipteses de rejeio, o art.
581, I, prev o recurso em sentido estrito para a deciso que no recebe a inicial.
Assim, s seria correto falar de rejeio nos casos em que a deciso do juiz inci-
de sobre o mrito e opera a coisa julgada, enquanto sempre que a deciso tives-
se amparo na falta de alguma condio da ao ou pressuposto processual, sem
os efeitos da coisa julgada, portanto, seria o caso de no-recebimento, com o
recurso do art. 581, I, do CPP. A deciso de rejeio no seria irrecorrvel, mas
contra ela caberia o recurso de apelao com amparo no art. 593, II, do CPP (ape-
lao supletiva), cabvel contra decises (como essa), com fora de definitivas, e
no atacveis por recurso em sentido estrito.99
No vemos, todavia, qualquer razo terica ou prtica para admitir essa dife-
rena. Primeiro, o artigo 43 no distingue, mas fala genericamente de rejeio de
denncia ou queixa para abranger tanto as hipteses em que a deciso versa
sobre mrito quanto os casos em que se mantm nos limites dos pressupostos
processuais ou condies da ao. Depois, por mais malabarismo hermenutico
que se faa, no parece mesmo haver qualquer diferena semntica relevante
entre rejeitar e no receber. Por fim, se a conseqncia prtica que pode ser extra-
da se resume questo do recurso a ser interposto, o princpio da fungibilidade,
no caso, previsto e consagrado no art. 579 do CPP, permitindo que um recurso seja
recebido como outro, torna a pretensa diferena totalmente vazia de sentido.
10.6. Recebimento com outra Definio Jurdica
Uma questo bastante polmica em doutrina consiste em saber se o juiz
pode receber a denncia ou a queixa com outra definio jurdica que no aque-
la que foi atribuda pelo autor. Em doutrina, as opinies esto bem divididas, e
99 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ao penal: denncia, queixa e aditamento, pp. 161-163.
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como regra esto pautadas pela possibilidade ou no de aplicar, j nesse primei-
ro momento, o art. 383 do CPP, segundo o qual o juiz poder dar ao fato definio
jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia (...).
Como regra, as preocupaes dos defensores dessa tese giram em torno dos
efeitos da tipificao lanada na inicial para fins de concesso ou denegao de
certos benefcios processuais como librdade provisria, fiana, suspenso condi-
cional do processo, etc.
Os contrrios tese, por seu turno, normalmente alegam que o art. 383 do
CPP faz parte do ttulo que cuida da sentena penal e por isso jamais poderia ser
aplicado no momento em que o juiz recebe a inicial, alm do que, ao faz-lo, esta-
ria o juiz de certa forma emitindo um julgamento antecipado sobre o mrito da
causa, comprometendo, assim, a sua imparcialidade.
Ocorre, todavia, que em alguns casos pode no haver exatamente uma tipi-
ficao equivocada, mas apenas a carncia de justa causa para algumas circuns-
tncias elementares ou qualificadoras que, uma fez afastadas, poderiam reduzir
a acusao a um tipo subsidirio ou forma simples de um crime qualificado. Se
algum denunciado por roubo (art. 157 do CP), por exemplo, e o juiz observa
que, embora a coisa mvel tenha sido realmente subtrada, no houve violncia
ou grave ameaa pessoa, ele poder ou no receber a denncia com outra defi-
nio jurdica, mas a situao de forma alguma se confunde com a do art. 383, j
que aqui no se trata apenas de um caso de erro de tipificao, mas de divergn-
cia de avaliao quanto fora dos dados constantes no inqurito. H, assim,
situaes distintas, que reclamam tratamento diferenciado.
No que se refere primeira hiptese (juiz e autor da ao divergem apenas
quanto ao enquadramento da conduta descrita), no nos convence o argumento
segundo o qual a regra do art. 383 do CPP s pode ser aplicada, por interpreta-
o sistemtica, no momento da sentena, pois o que existe ali, segundo pensa-
mos, no uma regra sobre o ato processual sentena, especificamente, mas um
princpio de definio do prprio objeto do processo, segundo o qual o que deve
valer o fato que foi descrito e no a definio jurdica que dele faa o autor.
Trata-se, assim, de um princpio que extrapola, evidentemente, o momento par-
ticular da sentena.100
No se pode negar, todavia, que a aplicao do art. 383 num momento ante-
rior sentena pode comprometer a imparcialidade do juiz, ainda que isso no
seja sempre inevitvel. que, segundo pensamos, nada obsta que o juiz realize
um juzo provisrio de certos elementos que constituem o mrito da causa, desde
que o faa a ttulo de razes de decidir em face de alguma questo incidente que
dependa do chamado fumus comissii delicti. Ocorre, contudo, que no momento
em que avalia se o fato descrito est ou no corretamente qualificado o juiz emite
um juzo de valor que no depende de mais nada que venha a ser investigado na
instruo. Qualquer retrocesso (se ele, por exemplo, volta a concordar com o
100 Pode ser aplicado, inclusive, em segunda instncia, conforme reza, a contrario sensu a Smula no
453 do STF.
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Direito Processual Penal
autor na sentena) ser sempre visto como uma vacilao que compromete a pr-
pria fora de convencimento da fundamentao da sentena, e essa possibilida-
de pode, sem dvida, influenciar no seu esprito de forma a comprometer real-
mente a sua imparcialidade.
Uma soluo, note-se bem, seria que o juiz, nesses casos, recebesse a ini-
cial como estivesse, mas concedesse os benefcios processuais segundo os crit-
rios estabelecidos pela lei conforme a tipificao que ele, o juiz, considera corre-
ta, o que no impedir, inclusive, que no momento da sentena ele concorde com
a tipificao lanada pelo autor. At porque em seu auxlio estaro sempre os
princpios da presuno de inocncia e da isonomia, isto , se todos os rus so
presumidamente inocentes durante o processo, ainda que sejam acusados de
fatos diferentes, eles tm o mesmo status jurdico, e, afora as diferenas estrita-
mente procedimentais, devem ser tratados da mesma forma. Foi o que j susten-
tamos, inclusive, em trabalhos posteriores.
Hoje, porm, como j dissemos no tpico anterior, estamos fortemente incli-
nados a pensar que a tipificao equivocada deve ser objeto de considerao do
juiz para rejeitar a denncia com base no art. 43, III, c.c. o art. 41, do CPP.
Quando, porm, a divergncia de entendimento gira em torno da compreen-
so sobre os fatos, a as coisas se complicam um pouco, pois j no ser possvel
sequer discutir sobre aplicao analgica do art. 383 do CPP. Ao contrrio, aqui
ser o caso, segundo pensamos, de recebimento parcial da acusao ou de sim-
ples rejeio da denncia, aplicando-se, no caso, alguns dos princpios contidos
nas regras do art. 384 do CPP.
Voltemos ao exemplo do roubo (art. 157 do CP) e do furto (art. 155 do CP),
entre os quais existe uma relao de subsidiariedade, j que o furto est descri-
to explicitamente na descrio do roubo. Se o juiz no v o menor indcio de que
tenha havido violncia, deve de logo receber a denncia afastando essa possibi-
lidade, da mesma forma que o faria, por exemplo, se fosse denunciado um tercei-
ro, suposto partcipe, contra quem nada foi apurado, nada obstando que, surgin-
do novos elementos de informao, a denncia venha a ser aditada pelo MP. O
mesmo se diga para as hipteses em que o autor narrar uma qualificadora ou
uma causa especial de aumento de pena sem nenhum amparo nas peas de
informao.
Pode haver casos, todavia, em que a divergncia de interpretao quanto
aos fatos leve o juiz, por exemplo, a entender como receptao (art. 180 do CP)
aquilo que foi descrito como furto, ou vice-versa, crimes que, como se sabe, no
guardam entre si qualquer relao de subsidiariedade. Nesses casos, no resta-
r alternativa ao juiz, segundo pensamos, seno rejeitar totalmente a denncia,
e aguardar que uma nova seja oferecida, se for o caso.
Em qualquer caso, porm, de recebimento com definio jurdica diversa,
cabe, segundo opinio majoritria da doutrina, o chamado recurso em sentido
estrito, com base no art. 581, I, do CPP, e isso vale tanto para os que concordam
como para os que no concordam que o juiz possa fazer isso em tese. A diferen-
a est em que, para os primeiros, o recurso deve ser provido pelo simples fato
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 Elmir Duclerc
de que o juiz fez o que no podia fazer (error in procedendo), enquanto, para os
demais, o recurso deve ser provido se ficar claro que o juiz (que podia receber
com outra definio) errou na sua avaliao (error in judicando).
Por fim, convm registrar que o Projeto de Lei no 4.207, j algumas vezes
referido, pretende introduzir um pargrafo no texto atualmente vigente do art.
383 para permitir expressamente a mudana da tipificao feita pelo juiz desde
o recebimento da inicial.
10.7. Recebimento da Denncia e Ordem de Habeas Corpus de
Ofcio
Nas hipteses previstas nos arts. 329 e 330 do CPC, o processo cvel, como
se sabe, mesmo depois de recebida a inicial, pode ser extinto de forma antecipa-
da, isto , dispensando-se a instruo probatria, com julgamento do mrito ou
sem ele, quando no se fizer presente, no ltimo caso, alguma condio da ao
ou algum pressuposto processual.
Em processo penal h duas situaes em que se permite uma soluo seme-
lhante: quando estiver extinta a punibilidade, o juiz deve declar-lo mesmo de
ofcio, por expressa determinao do art. 61 do CPP; quando se descobre que o
acusado comprovadamente menor de 18 anos, caso em que se declara a nuli-
dade do processo desde o incio, conforme orientao jurisprudencial.101 Afora
essas hipteses, contudo, o entendimento majoritrio da doutrina rechaa a pos-
sibilidade de, uma vez j recebida a denncia ou a queixa, extinguir o processo,
com ou sem julgamento do mrito, mesmo que o juiz de antemo perceba que o
processo uma inutilidade, que a denncia ou queixa foi recebida por equvoco
quando deveria ter sido rejeitada por qualquer das razes do art. 43 do CPP. O
argumento, para tanto, normalmente gira em torno da falta de amparo legal que
permitisse ignorar a caracterstica estruturante do processo, de ser um caminhar
para frente.102
Isso no significa que o acusado no possa combater o ato de recebimento
da inicial. Como vimos, da deciso que recebe a denncia ou a queixa no cabe
recurso, mas tem-se admitido habeas corpus instncia superior com a finalida-
de de obter o chamado trancamento da ao penal, que nada mais que a extin-
o antecipada do processo em segunda instncia.
H, todavia, alguns artigos recentes de doutrina e decises judiciais, tanto
de tribunais quanto de juzes de primeiro grau, que, por caminhos diferentes,
desafiam o senso comum terico formado em torno do tema. De um lado, advo-
ga-se a possibilidade de aplicao analgica dos artigos do CPC que permitem
o julgamento antecipado, desde que, evidentemente, no seja para reconhecer a
101 Ver tpico 6.4, e respectiva nota de rodap.
102 Assim, por exemplo, CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 131, com amparo em prece-
dente jurisprudencial (TRF, 1a T., RCH 97.03.014548-5/SP, rel. Juiz Roberto Hadad, j. 19-8-1997, v.
u., DJU, 23 set. 1997).
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procedncia do pedido, pois o acusado, em qualquer circunstncia, tem direito
ao devido processo legal. De outro lado, sustenta-se a possibilidade de conces-
so de ordem de habeas corpus (inclusive de ofcio) pelo prprio juiz da causa.103
De nossa parte, preferimos a ltima soluo. Primeiro porque totalmente compa-
tvel com a tese que j defendemos104 sobre a abrangncia que se deve dar a
todo mecanismo de proteo legtima da liberdade (inclusive o HC). Depois, por-
que a outra soluo enfrentar sempre uma crtica de difcil superao: a omis-
so do legislador do CPP deve ser compreendida como uma lacuna a ser preen-
chida por qualquer mecanismo de integrao, ou como uma sinalizao clara
(embora implcita) de que as coisas devem ser diferentes no processo penal?
11. A Ao Penal na Lei no 9.099/95 (Juizados Especiais
Criminais)
A Lei no 9.099/95, como se sabe, foi produzida em cumprimento ao art. 98, I, da
CF, instituindo o modelo legal a ser aplicado, em todas as esferas de governo, para
a criao e funcionamento dos chamados juizados especiais cveis e criminais, com
competncia, em matria penal, para os delitos de menor potencial ofensivo.
No pretendemos, nessa oportunidade, fazer um estudo aprofundado da
referida lei, mas preciso tecer breves comentrios sobre alguns de seus institu-
tos, sobretudo no que se refere s transao penal e suspenso condicional do
processo, previstas nos arts. 76 e 89, respectivamente, e suas repercusses para
teoria geral da ao penal.
Sobre a transao penal, diz a lei:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio
Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na proposta.
1o Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz pode-
r reduzi-la at a metade.
2o No se admitir a proposta se ficar comprovado:
I ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena
privativa de liberdade, por sentena definitiva;
II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos,
pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
III no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e sufi-
ciente a adoo da medida.
3o Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser subme-
tida apreciao do Juiz.
103 Ver jurisprudncia selecionada, adiante.
104 Ver tpico 4.2 do Captulo II, supra.
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4o Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da
infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no impor-
tar reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo
benefcio no prazo de cinco anos.
5o Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao refe-
rida no art. 82 desta Lei.
6o A imposio da sano de que trata o 4o deste artigo no consta-
r de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no
mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor
ao cabvel no juzo cvel.
Assim, para alguns autores a transao penal teria de certa forma mitigado
(limitado) o princpio da obrigatoriedade, na exata medida em que permite ao MP
deixar de exercitar a ao penal condenatria.105
Para outros, todavia, no caso da transao penal, pelo menos, no seria pos-
svel falar de mitigao do princpio da obrigatoriedade. Ao contrrio, a prpria
proposta do Ministrio Pblico de uma pena antecipada restritiva de direitos seria,
em si, uma forma alternativa de exerccio da ao, j que estariam presentes todos
os elementos conceituais de uma acusao, isto , a imputao de um fato crimi-
noso a algum e o pedido de aplicao de uma pena. Assim, no dizer de PRADO:
Enquanto para o sistema tradicional existem apenas duas vias, caben-
do ao Ministrio Pblico oferecer denncia ou pedir arquivamento dos autos
de investigao, na rea das infraes de menor potencial ofensivo h uma
terceira alternativa, que a transao penal.106
Ou seja, ao receber autos de investigao preliminar sobre um crime de menor
potencial ofensivo, o Ministrio Pblico deve examinar, primeiro, se existem as con-
dies para o exerccio de qualquer modalidade de ao penal, caso em que de
logo requerer o arquivamento, mas deve examinar, ainda, se esto presentes as
condies para alguma forma especfica de exerccio da ao, isto , para a propos-
ta de transao penal ou para o oferecimento direto de uma denncia.
Desse modo especial de ver a proposta de transao penal, ademais, resul-
tam algumas conseqncias importantes.
Primeiro, parece que, se a proposta de transao penal uma forma alter-
nativa de exerccio da ao penal, ento na ao penal pblica caber somente
ao Ministrio Pblico faz-la. Assim, se ao invs disso ele oferece a denncia, no
pode o juiz simplesmente fazer a proposta e tampouco remeter os autos ao
Procurador-Geral de Justia, invocando aplicao analgica do art. 28 do CPP.
Isso porque, no primeiro caso, estaria flagrantemente violado o sistema acusat-
rio de processo penal, na medida em que o juiz estaria ostensivamente exercen-
105 Assim, por exemplo, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 85.
106 PRADO, Geraldo. Transao Penal, p. 155.
180
Direito Processual Penal
do o prprio direito de ao penal no lugar da parte acusadora. Por outro lado, a
aplicao analgica do art. 28 no teria nenhum sentido, j que a regra ali conti-
da visa justamente evitar que a ao penal pblica seja sonegada, coisa que
absolutamente no ocorre quando o promotor oferece a denncia. Restaria ao
juiz, portanto, simplesmente rejeitar a denncia, por no ser aquela, no seu
entendimento, a forma obrigatria de exerccio da ao penal para o caso.
De nossa parte, j afirmamos que no reconhecemos, no processo penal,
qualquer princpio de obrigatoriedade da ao penal pblica, mas apenas de
legalidade/oportunidade, e o insituto da transao penal seria apenas mais uma
confirmao da nossa tese.
Em que pese a letra do art. 72 da Lei no 9.099/95 falar apenas em proposta
de transao penal como uma faculdade do Ministrio Pblico, discute-se em
doutrina sobre a possibilidade de aplicao do instituto, por analogia, no mbito
dos delitos de ao penal privada que sejam da competncia dos juizados. Para
ns, por tudo que j dissemos, as infraes penais perseguidas atravs de ao
penal privada ( exceo dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor),
sobretudo aqueles que sejam qualificados como de menor potencial ofensivo, no
se coadunam com a subsidiariedade do Direito Penal, e os artigos de lei que os
prevem so inconstitucionais luz do princpio da proporcionalidade.
Outro aspecto que deve ser discutido, a partir do instante em que se conce-
be a transao como forma de exerccio da ao penal, tem a ver com as conse-
qncias para o eventual descumprimento da pena restritiva de direitos ou multa
que vier a ser aplicada pelo juiz. Isso porque, se a transao exerccio de ao,
ento o que se sucede a ela processo e sua homologao corresponde a uma
deciso jurisdicional de mrito, que faz coisa julgada, portanto, e est sujeita a
recurso de apelao, nos termos do art. 76, 5o.107 Ocorre, todavia, que a orien-
tao mais recente do STF sobre a matria determina que o descumprimento do
acordado deva ensejar o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, o que
significa flagrante violao coisa julgada. Para PRADO e CARVALHO, todavia, a
nica soluo imaginvel, em casos tais, seria executar normalmente a pena de
multa e converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, o que
ainda no seria possvel, hoje, falta de um critrio especfico de converso a ser
ainda regulamentado pelo legislador. Registram ainda os referidos autores a
soluo encontrada por alguns juzes e reiteradas vezes confirmada pela 5a
Turma do STJ, no sentido de sujeitar a homologao do acordo (e os efeitos da
coisa julgada, portanto) ao integral cumprimento da pena estabelecida.108
Por fim, veja-se que, se a proposta de transao exerccio de ao penal
atravs de um processo penal, ento os princpios fundamentais do processo
107 Embora s haja previso legal para o recurso nos casos de homologao da proposta, certo que
o mesmo recurso pode ser utilizado, tambm, at por aplicao analgica, contra a deciso que
no homologa a transao.
108 PRADO, Geraldo; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de. Lei do Juizados Especiais Criminais:
comentrios e anotaes, pp. 145-147.
181
 Elmir Duclerc
penal devem necessariamente ser observados e, principalmente, o devido pro-
cesso legal, que, como vemos, exige ampla defesa e contraditrio.
Como compatibilizar, portanto, ampla defesa e contraditrio com a possibi-
lidade de aceitao antecipada de uma pena?
Assim, alguns autores sustentam que a transao corresponderia ao devido
processo legal para os crimes de menor potencial ofensivo; h mesmo quem pre-
tenda vincular a aceitao da pena antecipada como manifestao do direito de
defesa (?) do imputado; outros, como PRADO e CARVALHO, parecem reconhecer que,
de fato, s possvel falar de due process quando estiverem assegurados a ampla
defesa e o contraditrio como condies prvias para a imposio de uma (qual-
quer uma) sano penal, mas no chegam a afirmar categoricamente a inconsti-
tucionalidade da transao; por fim, alguns afirmam que a norma que prev a
transao penal tambm tem sede constitucional, e apenas cria uma exceo
regra do devido processo legal.
Segundo nosso entendimento, contudo, mesmo sem invocar a difcil tese da
inconstitucionalidade de normas constitucionais,109 possvel dizer que o art.
98, I, da CF, no excepcionou o princpio do devido processo legal quando previu
o instituto da transao. Isso porque l no est dito nem mesmo que essa tran-
sao envolveria a prpria sano penal a ser aplicada (o dispositivo constitucio-
nal fala apenas de transao), nem que ela seria prvia instruo do processo.
Quem disse isso foi o legislador infraconstitucional da Lei no 9.099/95 que, ao
regulamentar o disposto na CF, excedeu-se, pelo menos no caso, do comando e
da autorizao conferida pelo texto constitucional. Assim, inconstitucional no
a norma do art. 98, I, da CF, mas a norma do art. 76 da Lei no 9.099/95, ao criar
um modelo de transao penal que, indiscutivelmente, viola a clusula do devi-
do processo legal.110
109 Na lio de Augusto ZIMMERMANN, a criao da tese da inconstitucionalidade de normas cons-
titucionais pode ser atribuda ao jurista alemo Otto Bachoff, para quem certas previses do legis-
lador constituinte originrio poderiam ser interpretadas como inconstitucionais, se por algum acaso
estas entrassem em contradio com os valores transcendentais, ou materialmente constitucionais,
da constituio. Segundo o autor citado, contudo, at mesmo na prpria Alemanha... doutrina e
jurisprudncia majoritria adotam uma interpretao mais positivista das normas constitucionais,
de modo a no se admitir a inconstitucionalidade de normas apenas formalmente constitucionais. O
que se permite, tendo-se em vista os horrores do comunismo e do nazi-fascismo, e a Alemanha espe-
cificamente padeceu sob ambos os regimes totalitrios, o reconhecimento de que todas as normas
jurdicas devem receber interpretao orientada mxima proteo dos direitos individuais. A solu-
o preconizada por Zimmermann, alis, para um eventual choque de normas constitucionais,
passa necessariamente pela aplicao do princpio da proporcionalidade, sendo certo que: Nestes
casos, determinado princpio constitucional poder assumir prevalncia em relao a um outro de
igual natureza axiolgica, muito embora a ponderao de princpios dependa no apenas da reali-
dade concretamente apresentada, mas tambm do prprio grau de razoabilidade no approaching
interpretativo (ZIMMERMAN, Augusto. Princpios fundamentais e interpretao constitucional: a
anlise meta- jurdica dos fundamentos axiolgicos do ordenamento constitucional. Revista eletr-
nica de cincia poltica achegas.net, no 09, de julho de 2003. www.achegas.net).
110 No sentido da inconstitucionalidade da transao, impossvel no referir o pensamento de Miguel
Reale Junior (REALE JUNIOR, Miguel. Pena sem Processo, in Juizados Especiais Criminais
Interpretao e Crtica, org. Srgio A. de Moraes Pitombo. So Paulo, Malheiros, 1997, pp. 26-28).
182
Direito Processual Penal
No que se refere suspenso condicional do processo, diz a Lei no 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou infe-
rior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao ofere-
cer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro
anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
1o Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz,
este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acu-
sado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
I reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
II proibio de freqentar determinados lugares;
III proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao
do Juiz;
IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades.
2o O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a
suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3o A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier
a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a
reparao do dano.
4o A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processa-
do, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra con-
dio imposta.
5o Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibi-
lidade.
6o No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7o Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o proces-
so prosseguir em seus ulteriores termos.
Aqui tambm a questo da mitigao do princpio da obrigatoriedade gera
polmica, e um grande nmero de autores concorda que, se o Ministrio Pblico
pode, ao oferecer a denncia, propor a suspenso do processo com vistas a uma
futura extino da punibilidade, ento ele estaria de certa forma dispondo da
ao penal condenatria.
Uma resposta segura a essa questo, todavia, demanda uma investigao
sobre a prpria natureza jurdica da proposta (do MP) e da deciso judicial que
determina a suspenso. Nesse passo, concordamos mais uma vez com CARVALHO
E PRADO, quando afirmam que a deciso da suspenso no paralisa propriamen-
te o processo, mas apenas a marcha dos atos instrutrios, j que, durante o pero-
do da suspenso, vrios outros atos (processuais, sem dvida) devem ser prati-
cados, sob pena de ser revogada a suspenso. Ao contrrio, a suspenso seria,
183
 Elmir Duclerc
em si, um procedimento de conhecimento, e o ato judicial que a defere, uma deci-
so homologatria,111 sujeita a recurso, inclusive.112
Tendo em vista essas consideraes, a proposta de suspenso seria uma
faculdade prpria da ao penal pblica, e estaria, assim, ela mesma, vinculada
ao princpio da obrigatoriedade. Conseqentemente, a proposta do Ministrio
Pblico, quando no estejam presentes os requisitos legais da suspenso, ainda
que aceita pelo acusado, no precisa e no deve mesmo ser homologada pelo
juiz. No dado ao juiz, porm, diante da recusa ou inrcia do MP em fazer a pro-
posta, simplesmente suspender o processo de ofcio, pois, assim procedendo,
estaria violando o sistema acusatrio de processo penal, agindo como se fosse
parte, exercitando indevidamente o direito de ao em uma de suas modalida-
des. O que lhe cabe, portanto, nessa hiptese, apenas aplicar o art. 28 do CPP,
analogicamente, conforme entendimento consagrado, inclusive, na Smula no
696 do STF.113
Assim, segundo esses autores, seria foroso reconhecer que a possibilidade
de suspenso do processo no mitiga de forma alguma o princpio da obrigato-
riedade, mas apenas cria uma nova faculdade para o exerccio da ao penal,
tambm vinculada, ela mesma, ao princpio mencionado.
De nossa parte, vale aqui o que j dissemos quanto transao penal, isto
, ambos os institutos so, na verdade, o reconhecimento de que no se pode
falar de obrigatoriedade, mas de legalidade e oportunidade no exerccio da ao
penal.
No que se refere ao penal privada, a doutrina, de um modo geral no v
problema na possibilidade de proposta de suspenso por parte do querelante,
embora disso no haja previso expressa na lei. De igual modo, parece ser essa,
tambm, a tendncia da jurisprudncia.114
Por fim, na suspenso condicional do processo, ao contrrio do que ocorre
com a transao penal, no h falar em violao ao princpio do devido processo
legal, j que no existe, no caso, qualquer possibilidade de aplicao de sano
de natureza penal sem a demonstrao da culpa atravs de um procedimento
instrutrio pautado pelo contraditrio e pela ampla defesa. Outrossim, talvez
aqui, nas tratativas entre autor e ru para a suspenso, resida um conceito de
transao (a que se refere genericamente o art. 98, I, da CF) compatvel com as
exigncias do due process.
111 PRADO, Geraldo; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de. Lei dos Juizados Especiais
Criminais: comentrios e anotaes, pp. 260-267.
112 Embora no haja previso legal expressa, como ocorre com a deciso que homologa a transao,
ningum contesta, em doutrina, que deciso de suspenso recorrvel. Registra-se alguma
divergncia, contudo, no que se refere ao recurso cabvel, se a apelao supletiva, nos termos do
art. 593, II, ou se o recurso em sentido estrito, por analogia.
113 Assim, por exemplo, GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNAN-
DES Antnio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados especiais criminais: comentrios Lei
9.099, de 26.09.1995.
114 Nesse sentido, RHC 12.276/RJ. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2001/0198163-6. Dirio de
Justia de 7 de abril de 2003, p. 2906. 5a Turma. Relatora Min. Laurita Vaz.
184
Direito Processual Penal
12. Jurisprudncia Selecionada
Arquivamento (no exerccio da ao penal)
Recurso especial. Processual penal. Inqurito policial. Pedido de arquivamen-
to. Procurador de justia designado. Vinculao do tribunal. Impossibilidade.
Artigo 28 do Cdigo de Processo Penal. 1. A fundamentao das decises do
Poder Judicirio, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da
Constituio da Repblica, condio absoluta de sua validade e, portanto, pres-
suposto da sua eficcia, substanciando-se na definio suficiente dos fatos e do
direito que a sustentam, de modo a certificar a realizao da hiptese de incidn-
cia da norma e os efeitos dela resultantes. 2. A Corte Especial deste Superior
Tribunal de Justia firmou j entendimento no sentido de que o pedido de arqui-
vamento de inqurito, feito por membro do Ministrio Pblico delegado do Chefe
da Instituio, no vincula o Tribunal e, em no merecendo acolhimento, devem
os autos ser remetidos ao Procurador-Geral, nos termos do artigo 28 do Cdigo
de Processo Penal (cf. Rp na 22/PR, Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, in
DJ 16/12/91). 3. Recurso conhecido e provido (STJ REsp. 148.544 AC
1997/0065547-4 DJU 04.02.02).
Arquivamento Implcito
Apelao. Tentativa de roubo qualificado pelas leses graves. Indivisibilidade
da ao penal pblica. O princpio s vigora em relao aos co-autores do
mesmo crime, no se estendendo a hipteses de condutas contrapostas.
Quando, na denncia, o promotor de justia afasta da imputao um dos indicia-
dos, h arquivamento implcito. Definio jurdica do fato. H crime nico, na
forma da tentativa, quando, visando ao patrimnio de uma nica pessoa, o agen-
te exerce violncia ou grave ameaa contra terceiros. Redimensionamento da
pena (TJRS 8a Cm. Crim. AC 698235496 Rel. Tupinamb Pinto de Azevedo
j. 03.03.1999).
Arquivamento implcito. Inexistente no Direito Brasileiro. O arquivamento
deve ser requerido ao juiz, para que haja controle de utilizao dos princpios da
obrigatoriedade, oportunidade e utilidade da propositura da ao penal; sem
requerimento expresso e fundamentado pelo Promotor a deciso a respeito, no
h arquivamento no Direito brasileiro (3a Cmara do TJRJ).
STF: Se o titular da ao penal Procurador-Geral da Repblica conside-
ra que a prova coligida no autoriza estabelecer participao do indiciado em
conduta de peculato, e no formula a denncia, isto equivale ao pedido de arqui-
vamento (RT 607/377).
STJ: O silncio do Ministrio Pblico em relao a acusados cujos nomes
s aparecem depois em aditamento denncia no implica arquivamento quan-
to a eles. S se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade
judiciria (CPP, art. 18) (RT 691/360).
185
 Elmir Duclerc
Habeas corpus Trancamento da ao penal Trfico internacional de
entorpecente em associao Violao Smula 524 do STF Arquivamento
implcito do IPL Ordem denegada. 1. Inexiste em nosso ordenamento jurdi-
co o arquivamento implcito de inqurito policial, a que se refere o impetrante na
exordial. 2. A denncia que oferecida posteriormente a outra, sendo ambas fun-
dadas no mesmo IPL, no fere o enunciado da Smula 524 do STF, que trata de
hiptese de trancamento de inqurito, por despacho do juiz e a requerimento do
rgo ministerial; de tudo estranho a espcie onde o MPF informou, no primeiro
momento, que aguardaria novas diligncias antes de denunciar os ora pacientes
como o fez. 3. Habeas Corpus denegado. 4. Peas liberadas pelo Relator em
14/08/2001 para publicao do acrdo (TRF 1a R. 3a T. HC 01000095057
Processo: 200101000095057-BA Rel. Luciano Tolentino Amaral j. 14.08.2001
DJ 06.09.2001, p. 355).
Arquivamento: coisa julgada
Processo Penal Inqurito policial Arquivamento Quando faz coisa julga-
da. A eficcia preclusiva da deciso que defere o arquivamento do inqurito poli-
cial, a pedido do Ministrio Pblico, similar quela que rejeita a denncia e,
como a ltima, se determina em funo dos seus motivos determinantes, impe-
dindo se fundada na atipicidade do fato a propositura ulterior da ao penal,
ainda quando a denncia se pretenda alicerada em novos elementos de prova.
Recebido o inqurito ou, na espcie, o Termo Circunstanciado de Ocorrncia ,
tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investi-
gaes, se entende que delas possa resultar a apurao de elementos que dem
configurao tpica ao fato (C. Pr. Penal, art. 16; Lei no 9.099/95, art. 77, 2o). Mas,
ainda que os entenda insuficientes para a denncia e opte pelo pedido de arqui-
vamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento ser possvel nos termos do art.
18 da lei processual. O contrrio sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que
o fato est suficientemente apurado, mas no constitui crime. A a exemplo do
que sucede com a rejeio da denncia, na hiptese do art. 43, I, C. Pr. Penal a
deciso de arquivamento do inqurito definitiva e inibe que sobre o mesmo epi-
sdio se venha a instaurar ao penal, no importando que outros elementos de
prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam
induzido ao juzo de atipicidade (STF 1a T. HC 80.560-4-GO Rel. Min.
Seplveda Pertence j. 20.02.01 DJU de 30.03.01, p. 81).
Desarquivamento
Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judici-
ria, por falta de base para denncia, a autoridade policial poder proceder a
novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia (art. 18 do CPP). 2. Habeas cor-
pus parcialmente concedido (STJ 6a T. HC 18784-SP Rel. Hamilton
Carvalhido DJU 01.09.2003, p. 322).
186
Direito Processual Penal
Legitimidade do funcionrio ofendido concorrente com a do Ministrio
Pblico para a ao penal
Crime contra honra. Ao penal. Funcionrio pblico ofendido propter offi-
cium. Legitimidade do ofendido concorrente com a do Ministrio Pblico para a
propositura da persecuo penal. Observncia do direito inviolabilidade da
honra inscrito no art. 5o, X, da CF. O dogma constitucional que institui o direi-
to inviolabilidade da honra, inscrito no inc. X do art. 5o da CF/88, de natureza
personalssima, no pode ser restringido por fora de dispositivo material, que
confere exclusivamente ao Ministrio Pblico o monoplio da tutela penal da
honra de funcionrio pblico ofendido propter officium, em ao penal pblica
condicionada representao. Em razo do mencionado preceito, inafastvel a
tese de legitimidade do ofendido, mesmo funcionrio pblico, na tutela do direi-
to sua honra, na formulao de queixa-crime, promovendo ao penal privada
concorrentemente competncia do Ministrio Pblico (STJ 6a T. RHC 9.563-
SP Rel. Vicente Leal j. 27.11.2000 DJU 19.02.2001 e RT 789/551).
STF, Smula 714: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante
queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para
a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio
de suas funes.
Trancamento da ao penal por falta de justa causa
Caracteriza constrangimento ilegal, sanvel pela via do habeas corpus, a
denncia, recebida pelo juiz, desprovida de qualquer prova da existncia do deli-
to, eis que a acusao, a justificar a invaso do Estado tanto no status libertatis
quanto no status dignitatis do indivduo, deve ser lastreada em um mnimo de
elementos demonstradores da prtica delitiva e de quem seja seu autor (TJSP
HC Rel. Canguu de Almeida j. 19.08.2002 RT 807/612).
Trancamento de ao penal: extino da punibilidade
Penal. Processual penal. Habeas corpus. No-recolhimento de contribuies
previdencirias. Pagamento do dbito antes do recebimento da denncia.
Aplicao do art. 34 da Lei 9.249/95. Extino da punibilidade. Trancamento da
ao penal. Habeas corpus: concesso de ofcio. Leis 8.137/90, 8.212/91, 8.383/91
e 9.249/95. I. Aplicao do art. 34 da Lei 9.249/95, que determina a extino da
punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137/90, quando o agente promover o
pagamento do dbito antes do recebimento da denncia. II. HC concedido de
ofcio (STF 2a T. HC 73418-RS Rel. Min. Carlos Velloso j. 05.03.1996 DJ
26.04.1996, p. 3.116).
187
 Elmir Duclerc
Imputao alternativa no processo penal
Recurso especial. Penal. Processo penal. Trancamento da ao penal. Art. 89
da Lei 8.666/93. Crimes previstos na Lei de licitaes pblicas. Concesso da
Ordem pela Corte a quo para se trancar a ao penal em razo da alegada impos-
sibilidade de se oferecer denncia alternativa. Pedido de anulao do acrdo.
Alegao de possibilidade de oferecimento de denncia alternativa.
Procedncia. Compatibilidade lgica dos fatos imputados. Recurso conhecido e
provido (STJ 5a T. REsp. 399858-SP Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca j.
25.02.2003 DJ 24.03.2003, p. 265).
Requisitos formais da pea acusatria: descrio do fato criminoso
Direito constitucional, penal e processual penal. Crime de prevaricao (art. 319)
imputado a desembargador, por reteno de autos de processo, sem submet-lo a jul-
gamento. Denncia recebida pelo Superior Tribunal de Justia. Requisitos. Habeas
corpus. 1. A denncia limitou-se a apontar o descumprimento, pelo
Desembargador, do dever de submeter o processo a julgamento, dentro do prazo
legal, ou, pelo menos, num prazo razovel. Mas no chegou a indicar o fato, que
caracterizaria seu interesse ou sentimento pessoal, nesse retardamento, como exige
a figura tpica do artigo 319 do Cdigo Penal. 2. Isso estava a revelar sua deficin-
cia, por no conter a exposio do fato criminoso, com todas as circunstncias,
como exige o art. 41 do Cdigo de Processo Penal. 3. Sendo assim, na forma em que
apresentada a denncia, haveria de ser rejeitada pelo Superior Tribunal de Justia,
pois o fato nela narrado retardamento indevido de ato de ofcio por si s no con-
figura crime de prevaricao, tal qual o define o art. 319 do Cdigo Penal (artigo 43,
inc. I, do CPP). 4. O Ministrio Pblico Federal, sobre essa questo, suscitada na res-
posta escrita do denunciado, apontou o fato que lhe pareceu caracterizar o interes-
se pessoal (do acusado), no retardamento: Manter no exerccio do poder municipal
os candidatos cassados pela deciso judicial, aos quais concedera liminar em man-
dado de segurana, e, desta forma, se esquivar do julgamento final da causa. 5. Tal
objeo, contudo, foi feita, sem aditamento da denncia, como exige o art. 569 do
Cdigo de Processo Penal. 6. E sobre ela no foi ouvido o denunciado, cuja defesa,
assim, ficou cerceada. 7. Habeas Corpus deferido pelo STF, para se anular o recebi-
mento da denncia. 8. Estando, em tal circunstncia, consumada, no caso, pelo
decurso do tempo, desde a data do fato, a prescrio da pretenso punitiva, a Turma
concede Habeas Corpus de ofcio, ao paciente, para julgar extinta a punibilidade,
quanto pretendida imputao de prevaricao. 9. Deciso unnime (STF 1a T. de Arajo).
HC 80788-MA Rel. Min. Sydney Sanches j. 06.08.2002 DJ 07.03.2003, p. 40).
Proposta de suspenso condicional do processo na ao penal privada
Lei no 9.099/95. Suspenso condicional do processo. Artigo 89. Ao privada.
Legitimidade para o seu oferecimento. Querelante. Possibilidade. 1. O benefcio
188
Direito Processual Penal
processual previsto no art. 89, da Lei no 9.099/1995, mediante a aplicao da ana-
logia in bonam partem, prevista no art. 3o, do Cdigo de Processo Penal, cab-
vel tambm nos casos de crimes de ao penal privada. Precedentes do STJ. 2.
A suspenso condicional do processo no direito pblico subjetivo dos acusa-
dos, uma vez que a legitimidade para prop-la ou ofert-la faculdade atribuda
unicamente ao rgo de acusao, no caso, ao querelante. Precedente do STF. 3.
No h, in casu, a possibilidade do oferecimento da suspenso porque a pena
mnima cominada in abstracto, em razo do concurso de crimes, a torna superior
a um ano. Aplicao do enunciado da Smula no 243 do STJ. 4. Habeas corpus
denegado (STJ 5a T. RHC 12.776-RJ Rel. Min. Laurita Vaz j. 11.03.03 DJU
07.04.03, p. 296).
Ao penal de iniciativa privada: princpio da indivisibilidade
Ao penal. Queixa-crime. Renncia tcita. Oferecimento apenas contra um
dos autores do fato delituosa. Quebra do princpio da indivisibilidade. Extenso de
renncia ao querelado. Aplicao do art. 49 do CPP. Havendo mais de um autor
do suposto fato criminoso, um deles sendo excludo da queixa-crime, ocorre a
renncia tcita, cujos efeitos so aproveitados pelos demais, em razo do princ-
pio da indivisibilidade da queixa-crime (TJMG RA Rel. Guimares Mendona
RT 682/353).
Ao penal. Pluralidade de autores. Exerccio do direito de queixa em relao
a todos os participantes do delito. Necessidade. Em se tratando de ao penal
exclusivamente privada e havendo pluralidade de autores, deve a queixa-crime
ser ofertada contra todos, no tendo o querelante o arbtrio de escolher contra
quem exercer o seu direito, sob pena de ofensa ao princpio processual da indivi-
sibilidade, estendendo-se a renncia tcita ao direito de queixa em relao a um
e todos os demais participantes do delito, isentando-os da represso (TACRM-
SP 4a C. Rec. 1063.013 Rel. Pricles Piza j. 02.09.01997).
Queixa-crime. Oferecimento contra alguns dos agentes, quando outros tam-
bm so conhecidos do querelante. Renncia ao direito de queixa extensivamente
a todos os acusados. Ocorrncia. O oferecimento de queixa-crime contra
somente alguns dos agentes, quando possvel a determinao dos demais, repre-
senta renncia tcita ao exerccio deste direito, devendo estender-se tal conclu-
so aos querelados, sob pena de violar-se o princpio da indivisibilidade da ao
penal, conforme dispe o art. 49 do CPP (TACRIM-SP HC 281046 Rel. Fbio
Possibilidade de perdo do ofendido em ao pblica condicionada
representao
Crime contra os costumes. Estupro. Perdo. Admite-se perdo do ofendido
em ao dependente de representao (exegese dos arts. 105, 107, V, fine, e
189
 Elmir Duclerc
225, 1o e 2o, do Cdigo Penal). Decretaram extinta a punibilidade (TJRS 5a
Cm. Crim. AC 70000804823 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 28.06.2000).
Artigo 384 do CPP. Necessidade de aditamento denncia
Nulidade. O caput do artigo 384, do CPP, agride o artigo 129, I, da
Constituio Federal Ao juiz vedado atuar como acusador. Anularam despa-
cho que assim obrou e absolveram o apelante (TJRS 5a Cm. Crim. AC
698464500 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 02.12.1998).
Rejeio de denncia aps o seu recebimento atravs de HC de ofcio
Processual penal. Rejeio de denncia. Inteligncia dos artigos 647, 648, I, e
654, 2o, do Cdigo de Processo Penal. A deciso que recebe a denncia no
irretratvel. Cabe ao Magistrado, a qualquer tempo, rejeit-la, em habeas corpus
de ofcio, sempre que verificar a ausncia das condies da ao penal, por ser
matria que independe de dilao probatria (TJRS 5a Cm. Crim. AC
70005025119 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 16.10.2002).
Rejeio do aditamento denncia
Criminal. Recurso especial. Aditamento denncia. Rejeio. Cabimento do
recurso em sentido estrito. Recurso provido. I Da deciso monocrtica que
rejeita o aditamento denncia cabe recurso em sentido estrito, por interpreta-
o extensiva do art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. II
Recurso provido, para que o Tribunal a quo aprecie o mrito do recurso em senti-
do estrito interposto pelo rgo Ministerial (STJ 5a T. REsp. 184477-DF Rel.
Min. Gilson Dipp j. 19.02.2002 DJ 25.03.2002, p. 302).
Ao penal e crimes contra os costumes
Smula 608 do STF No crime de estupro, praticado mediante violncia
real, a ao penal pblica incondicionada.
Habeas corpus Penal e processo penal Atentado violento ao pudor
Legitimidade Ministrio Pblico Violncia real Ao penal pblica Citao o Juiz e o Promotor de Justia acerca da proposta de transao, os autos devem
Alegao de nulidade Inocorrncia Oficial de justia que empreendeu todos
os esforos na tentativa de localizar o ru Fixao da pena em concreto acima do
mximo legal Causas de aumento Possibilidade Ordem denegada. Tanto a
jurisprudncia dominante quanto a melhor doutrina admitem que, quando ocor-
rer a violncia real contra a(s) vtima(s) de crime de atentado violento ao pudor,
h a descaracterizao da natureza privada da ao penal para pblica incondi-
cionada. O uso de arma de fogo para consumar os delitos suficiente para legi-
timar o Ministrio Pblico a propor a ao penal. Inexiste nulidade na citao
por edital quando efetivados todos os esforos de localizao do ru.
190
Direito Processual Penal
Precedentes. As causas de aumento, ao contrrio das circunstncias agravan-
tes, possibilitam que a pena seja fixada acima do mximo legal cominado ao
crime abstratamente. Ordem denegada (STJ 5a T. HC 30688-PE Rel. Min.
Jorge Scartezzini j. 01.04.2004 DJ 24.05.2004, p. 306).
Penal. Recurso especial. Estupro. Violncia real. Ao penal. Smula no 608
STF. I Na linha de precedentes desta Corte, a expresso violncia real alcan-
a a denominada violncia moral (no caso, grave ameaa com emprego de arma),
estando, a, to-s, excluda a violncia presumida. Alm do mais, o art. 101 do
CP, na dico predominante, alcana o estupro como crime complexo em sentido
amplo. II Legitimidade do Parquet para a propositura da ao penal. Recurso
provido (STJ 5a T. REsp. 479679-PR Rel. Min. Felix Fisher j. 19.08.2003
DJ 15.09.2003, p. 353).
Recebimento da denncia com definio jurdica diversa
Crimes de trnsito Homicdio culposo Recebimento Denncia
Absoro. Existindo indcios da autoria e prova da materialidade do fato crimi-
noso, deve a denncia ser recebida. A classificao jurdica do fato pode ser alte-
rada no decorrer do processo. O momento prprio para o Juiz dar ao fato defini-
o diversa da que constar da denncia ser o da sentena. O crime previsto no
artigo 306 da Lei no 9.062/98 absorvido pelo previsto no artigo 302 (homicdio
culposo na direo de veculo automotor). Denncia recebida pelo artigo 302 da
Lei no 9.062/98 (STJ CE NC 90-RS Processo 199800555927-RS Rel. Min.
Garcia Vieira j. 01.07.1999 DJ 06.09.1999, p. 38).
Lei 9.099/95: Proposta de transao penal Aplicao analgica do art. 28
do CPP
Recurso Especial. Processual penal. Art. 76 da Lei 9.099/95. Transao.
Concesso ex officio pelo rgo julgador. Impossibilidade. Prerrogativa do
Ministrio Pblico. Aplicao analgica do art. 28 do CPP. vedado ao juiz ofe-
recer a transao do processo ex officio ou a requerimento da parte, uma vez que
tal prerrogativa exclusiva do Ministrio Pblico. 2. Havendo divergncia entre
ser encaminhados ao Procurador Geral de Justia por analogia ao disposto no
art. 28 do CPP. 3. Recurso especial conhecido e provido (STJ 5a T. REsp.
660118-SP Rel. Min. Laurita Vaz j. 21.09.2004 DJ 18.10.2004, p. 334).
Lei 9.099/95: Proposta de suspenso condicional do processo Aplicao
analgica do art. 28 do CPP
Smula 696 do STF Reunidos os pressupostos legais permissivos da sus-
penso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a
191
 Elmir Duclerc
prop-la, o Juiz , dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplican-
do-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Prescrio antecipada e interesse de agir
Prescrio antecipada. Possibilidade. O processo, como instrumento, no
tem razo de ser, quando o nico resultado previsvel ser, inevitavelmente, o
reconhecimento da prescrio de pretenso punitiva. O interesse de agir exige um
resultado til da ao penal. Se no houver possvel aplicao de sano, inexis-
tir justa causa para tanto (ao penal). S uma concepo errnea do processo
pode sustentar a indispensabilidade da ao penal, mesmo sabendo-se que ela
levar ao nada jurdico, ao zero social, e custa de desperdcio de tempo e recur-
sos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na
hiptese de uma condenao, estar prescrita, deve-se declar-la. A submisso
do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e no
intimid-lo, numa forma de adiantamento de pena. Recurso improvido (TJRS 6a
Cm. Crim. Rec. 70003684610 Rel. Sylvio Baptista Neto j. 21.02.2002).
Penal. Prescrio antecipada. O nosso sistema jurdico no alberga a figu-
ra da prescrio antecipada, perspectiva ou virtual, sendo elaborao sem qual-
quer amparo legal. Precedentes do STJ e deste TRF. Recurso provido (TRF 5a
R. 1a T. RSE. 600-CE Rel. Desembargador Federal Jose Maria Lucena j.
03.06.2004 DJ 25.08.2004, p. 744).
Atos iniciais de exerccio da ao penal.
Smula 330, do STJ: desnecessria a resposta preliminar de que trata o
artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito
policial.
Ao Penal da Lei 9099/95
Smula 337, do STJ : cabvel a suspenso condicional do processo na des-
classificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva.
192
Captulo IV
Jurisdio Penal
Sumrio: 1. Noes iniciais. 2. Conceito de jurisdio. 3. Princpios da jurisdio. 4. Classificao da
jurisdio. 5. Distino e relaes entre jurisdio penal e no-penal. 5.1. Influncia da jurisdio
penal sobre a no-penal. 5.2. Influncia da jurisdio no-penal sobre a penal. 5.3. Crtica ao princ-
pio da unidade. 5.4. A Lei 11.349/06 (Maria da Penha) e os limites e relaes entre Jurisdio penal
e no penal. 6. As relaes entre jurisdio penal nacional, jurisdies de outros Estados soberanos
e jurisdio penal internacional. 6.1. Relaes entre a jurisdio penal brasileira e a jurisdio penal
de outros Estados soberanos: pactos e tratados de cooperao penal internacional. 6.2. Relaes
entre a jurisdio penal brasileira e a jurisdio penal supranacional: o Tribunal Penal Internacional.
6.3. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio Penal supranacional:a Corte
Interamericana de Direitos Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. 7
Jurisdio penal e justia restaurativa.8. Linhas gerais de organizao da jurisdio penal brasilei-
ra. 9. Jurisprudncia selecionada.
1. Noes Iniciais
Para quem pretende estudar criticamente o Direito Processual Penal, a teo-
ria da jurisdio , sem dvida, um prato cheio, pois talvez seja este o tema em
que aparece de forma mais escandalosa a influncia, na literatura tcnico-jurdi-
ca, dos discursos de justificao ideolgica do poder judicial e, conseqentemen-
te, do prprio poder estatal.
Veja-se, por exemplo, que boa parte dos cursos e manuais de processo (e no
apenas de processo penal)1 dedica uma considervel quantidade de pginas a con-
tar ao leitor como surge a jurisdio como forma racional e civilizada de resoluo
dos conflitos, de promoo da pacificao da sociedade em prol do bem comum, dei-
xando para trs sistemas primitivos, irracionais e, portanto, indesejveis.
O problema que discursos como esse eles no resistem crtica mais pue-
ril, pois, convenhamos, falar da jurisdio como forma eficaz e desejvel de solu-
o de conflitos, hoje, no Brasil, soa realmente como pilhria. Ademais, veja-se
que, atravs deles, o que se busca sempre reforar a ingnua crena de que o
Estado moderno realmente persegue o bem comum, quando, na verdade, em
qualquer lugar do mundo e em qualquer momento da histria, as sociedades
humanas esto divididas em classes ou estratos, e o Estado estar sempre con-
trolado e disposio das camadas hegemnicas para defender prioritariamen-
te os seus interesses, sobretudo no que se refere poltica criminal.2
1 Dentre os processualistas ptrios: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, vol. I, pp. 63- 66; CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINA-
MARCO, C. R. Teoria Geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 20-24; Silva JARDIM,
Afrnio. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 1-9; TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 191-192.
2 Ver o excelente trabalho de BORGES, Maria Clara Roman. Jurisdio e amizade, um resgate do
pensamento de Etiene la Botie, in COUTINHO, Jacinton Nelson de Miranda. Crtica teoria geral
193
 Elmir Duclerc
De pouco serve, todavia, simplesmente desconstruir a teoria da jurisdio
denunciando fragilidades como essa, pelo menos at que se modifique a atual
configurao das relaes de hegemonia nas sociedades ocidentais capitalistas,
e possa surgir, assim, algum modelo realmente democrtico de soluo de confli-
tos penais.
Pretendemos, ao contrrio, apresentar a jurisdio no como a melhor forma
de soluo de conflitos, mas como uma das formas possveis, e tentar teorizar
sobre ela de modo a resgatar o que possa nos servir para a construo de um
modelo garantista de direito e processo penal, ou seja, tentar extrair dela o que
houver de limites ao prprio arbtrio punitivo do Estado.
2. Conceito de Jurisdio
Inicialmente, importante frisar que, como j dito em outras passagens,
jurisdio, ao e processo so temas indissociavelmente ligados, de forma que
uma coisa no pode existir sem a outra. Assim, compreensvel que, da mesma
forma que ocorre com o processo, a doutrina divirja bastante na tentativa de
construir ou reconstruir o conceito de jurisdio.
Por uma questo de coerncia, todavia, adotamos como ponto de referncia
o pensamento de SILVA JARDIM (fortemente influenciado por GUASP), mesma fonte
escolhida quando tentamos reconstruir o conceito de processo.
Assim, para o mestre carioca jurisdio seria:
O poder-dever que cabe ao Estado de, substituindo-se s partes, resol-
ver o conflito de interesses que lhe apresentado a fim de que, tutelando o
ordenamento jurdico, d a cada um o que efetivamente seu.3
Note-se, todavia, que, muito embora a jurisdio seja definida como um
poder estatal, ou, como visto, um poder-dever, a doutrina comumente se refere a
ela, tambm, como uma funo e, ao mesmo tempo, como uma atividade, tudo,
evidentemente, a depender do aspecto que se pretenda pr em relevo.
Talvez, contudo, mais importante do que estabelecer um conceito, contudo,
seja tentar identificar as caractersticas fundamentais da jurisdio que permi-
tem distingui-la dos demais poderes, atividades ou funes estatais.4
Isso porque, conforme o enfoque que j anunciamos linhas acima, interessa-
nos deixar claro o que se pode chamar propriamente de jurisdio, para ento
reclamar a aplicao dos princpios garantistas que devem orientar a sua atuao.
do Direito Processual Penal. pp. 73-108, em que a autora destaca a relao entre os discursos
sobre a jurisdio e o poder disciplinar de FOUCAULT.
3 SILVA JARDIM, Afrnio. Op. cit., pp. 6-7.
4 Teoria da diviso de poderes de Montesquieu que, apesar de muitas vezes criticada, acabou por
se tornar um dos mais fortes lugares-comuns da Teoria Geral do Estado e do Direito
Constitucional, e de l para as disciplinas jurdicas que estudam o processo.
194
Direito Processual Penal
Veja-se, por exemplo, que s ser possvel falar de coisa julgada, e dos efeitos que
ela acarreta, se estivermos diante de um ato decisrio de carter jurisdicional.5 De
igual modo, a prpria garantia do devido processo legal, como tambm j exami-
namos, exige que qualquer espcie de sano de natureza penal seja aplicada
somente por um rgo com poderes jurisdicionais e atravs do processo.
Note-se, todavia, que para saber o que se pode entender por jurisdio, o
critrio orgnico, conforme j totalmente pacificado na doutrina, no nos diz
muita coisa, pois a funo jurisdicional no exclusividade do Judicirio (como
na hiptese do art. 52, I, da CF), e tampouco o Judicirio realiza exclusivamente
jurisdio, j que desempenha, tambm, funo administrativa.
claro que, conforme a distribuio de poderes desenhada no texto consti-
tucional de 1988, o exerccio do poder jurisdicional cabe principalmente aos ju-
zes e tribunais, mas o que realmente nos permite concluir pela natureza jurisdi-
cional de um determinado ato ou procedimento seriam as caractersticas da
substitutividade e da definitividade, ou seja, rgo com poderes jurisdicionais
aquele que pode decidir, em carter definitivo, substituindo e sobrepujando, de
forma imparcial, a vontade dos interessados.
3. Princpios da Jurisdio
A doutrina costuma estudar a Jurisdio a partir da enunciao dos seus
princpios.
preciso ter em mente, contudo, que, se estamos estudando um tema espe-
cfico do subsistema jurdico chamado Direito Processual Penal, faz todo sentido
que as regras que vo incidir sobre ele guardem relao necessria com os princ-
pios que norteiam a prpria disciplina, aos quais nos referimos no Captulo I, tpi-
co 4 (estado de inocncia, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa).
O que se percebe, porm, que a doutrina, de um modo geral, ao relacionar
uma srie de princpios da jurisdio, no parece muito preocupada com isso, e o
resultado que alguns dos princpios propostos simplesmente no se encaixam
na base principiolgica do Direito Processual Penal, outros no parecem ter qual-
quer utilidade prtica seno de fazer a alegria dos cursinhos preparatrios de
concursos, j que os alunos normalmente se vm obrigados a simplesmente
memoriz-los para responder provas estpidas.
Veja-se, por exemplo, o que conseguimos relacionar aps uma rpida pes-
quisa em conhecidos manuais.
a) Princpio da investidura, conforme o qual s exerce a jurisdio quem foi
legalmente investido da funo. Aqui temos um daqueles princpios
que servem apenas para fazer a alegria dos donos de cursinhos prepa-
ratrios para concurso, pois antes de ser um princpio da jurisdio, a
5 A esse respeito, ver tpico 6.3. do Captulo II.
195
 Elmir Duclerc
exigncia de investidura legal uma regra bsica para o exerccio de
qualquer cargo pblico. Assim como o juiz, o legislador e o administra-
dor pblico precisam estar legalmente investidos para realizar as suas
funes. Observe-se, alis, que justo no exerccio do poder jurisdicio-
nal que existem excees mais evidentes a essa regra, como ocorre, por
exemplo, no procedimento do Tribunal do Jri, em que pessoas do povo
participam do julgamento embora no estejam investidas profissional-
mente das funes jurisdicionais.
b) Princpio da aderncia ao territrio, que reza que o juiz s exerce a juris-
dio dentro de determinados limites territoriais estabelecidos por lei.
Aqui, tambm, estamos diante de um princpio totalmente ocioso, visto
que aderir ao territrio tambm uma caracterstica prpria do poder
estatal em geral, ou seja, tambm as funes legislativa e administrati-
va do Estado esto limitadas territorialmente.
c) Princpio da indelegabilidade, do qual se extrai que o poder jurisdicio-
nal conferido pela Lei a um determinado rgo no pode ser objeto de
delegao. O princpio no tem previso constitucional expressa, mas
resulta de construo doutrinria, e admitiria excees, como, por
exemplo, a hiptese do art. 102, I, m, da CF, e dos arts. 201 e 492 do
CPC, e 560, pargrafo nico, do CPP;
d) Princpio da inevitabilidade, conforme o qual a jurisdio sujeita o juris-
dicionado mesmo contra a sua vontade;
e) Princpio da inafastabilidade ou indeclinabilidade, previsto no art. 5o,
XXXV, da CF, que estabelece que a lei no excluir da apreciao do
poder judicirio qualquer leso ou ameaa a direito;
f) Princpio do juiz natural, previsto no art. 5o, incisos XXXVII e LIII, da CF,
que estabelecem, respectivamente, que ningum ser processado ou
sentenciado seno pela autoridade competente e que no haver juzo ou
tribunal de exceo. Observe-se, contudo, que o que pretende a norma
constitucional, em ltima anlise, que as normas de competncia
sejam formuladas de forma a assegurar que a causa penal seja decidi-
da de forma imparcial, ou seja, trata-se apenas de um desdobramento
do princpio da imparcialidade, que estudaremos em seguida.
g) Princpio da imparcialidade. Aqui podemos propriamente falar no ape-
nas de um princpio, seno do mais importante de todos os que atuam
sobre a disciplina jurdica da jurisdio penal. Trata-se, na verdade, de
uma condio que est na raiz do prprio conceito, e sem a qual no se
pode mesmo falar de jurisdio como forma democrtica de resoluo de
conflitos na sociedade. A figura do juiz absolutamente neutro, como se
sabe, apenas ideal, jamais vai se realizar na prtica, e talvez seja bom
que nunca se realize mesmo, mas o ordenamento jurdico deve perseguir
a imparcialidade at onde seja possvel, estabelecendo uma srie de
regras que incidem sobre a atuao processual, a careira, as prerrogati-
196
Direito Processual Penal
vas e os deveres e vedaes dos juzes. Tudo isso, contudo, estudaremos
com maiores detalhes no captulo relativo aos sujeitos processuais.
h) Princpio da inrcia, segundo o qual o juiz s deve agir por provocao
das partes. Aqui, estamos realmente diante de um princpio especfico
da jurisdio, totalmente dedutvel do devido processo legal, que, como
sabemos, exige separao radical das funes de acusar e julgar. Veja-
se, contudo, que se todos os princpios do Direito Processual Penal se
voltam proteo da liberdade, no haver nenhum problema em que a
jurisdio possa ser realizada de ofcio nesses casos, como, por exem-
plo, nos processos de habeas corpus.
i) Princpio da unidade de jurisdio, do qual se extrai que a jurisdio
una, embora haja rgos e conjuntos de rgos com competncias dis-
tintas. No h como negar, aqui, um certo paradoxo, na medida que
somos instados a aceitar que aquilo que uno comporte alguma divi-
so. Por outro lado, e como veremos nas linhas que se seguem, fica cada
vez mais difcil sustentar a questo da unidade no caso especfico da
separao entre jurisdio penal e no penal, que funcionam com lgi-
cas totalmente diferentes, a partir de finalidades diferentes: castigar
versus reparar.
4. Classificao da Jurisdio
Como registrado acima, embora se diga que a jurisdio como poder do
Estado una,6 a doutrina costuma estabelecer distino entre aquelas que
seriam suas vrias espcies. Fala-se, assim, em jurisdio penal e civil (ou no-
penal), superior e inferior (levando-se em conta a existncia de duas instncias
de julgamento); comum e especial (levando-se em conta a existncia de rgos
jurisdicionais com competncia para matrias gerais e especficas);7 plena e limi-
tada (conforme se estenda a todas ou apenas algumas fases do processo); com-
plementar (a exercida pelo Juiz-Presidente do jri, nos termos do art. 492, 2o);8
de conhecimento, cautelar e de execuo (de acordo com a forma da atividade
mesma);9 permanente e momentnea ou convencional (a segunda corresponde-
6 Assim, por exemplo, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
p. 317.
7 Na lio de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (op. cit., p. 146) (... a doutrina costuma, levan-
do em conta as regras de competncia estabelecidas pela prpria Constituio, distinguir entre
Justias que exercem jurisdio especial e justias que exercem jurisdio comum. Entre as
primeiras esto a Justia Militar (arts. 122-124), a Justia Eleitoral (arts. 118-121), a Justia do
Trabalho (arts. 11-116) e as Justias Militares Estaduais (art. 125, 3o); no mbito da jurisdio
comum esto a Justia Federal (arts. 106-110) e as Justias Estaduais ordinrias (arts. 125-126).
8 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997,
vol. I, p. 176.
9 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 15.
197
 Elmir Duclerc
ria arbitragem, embora se negue o carter de jurisdio a essa atividade); con-
tenciosa e voluntria.
Segundo pensamos, todavia, de toda a extensa classificao apresentada s
se justifica falar de espcies de jurisdio, propriamente, no que se refere fei-
o especialssima da jurisdio penal em relao jurisdio no- penal e,
ainda, na distino entre jurisdio de conhecimento, cautelar e de execuo,
pois somente nessas hipteses possvel constatar a existncia de processos
diferentes, sujeitos a um regime jurdico prprio, e aes, tambm, com caracte-
rsticas especiais. De igual modo, est evidente para ns a necessidade, cada vez
mais presente, de enfrentar as graves questes (quase sempre negligenciadas)
em torno da distino e das relaes que se podem estabelecer entre a jurisdi-
o nacional e as jurisdies de outros Estados soberanos, bem como a jurisdi-
o do chamado Tribunal Penal Internacional, e do Tribunal Americano de
Direitos Humanos.
Nos demais casos comumente referidos a distino para ns totalmente
dispensvel. No h nenhuma importncia, por exemplo, em saber que o juiz do
jri, nas circunstncias do art. 492, 2o, realiza jurisdio complementar. Em
alguns casos, ademais, a distino, tem a ver apenas com a diviso e distribui-
o da competncia (jurisdio superior, inferior, etc.) e em outras situaes sim-
plesmente no correto falar, tecnicamente, de jurisdio, como no caso da cha-
mada jurisdio voluntria.10
5. Distino e Relaes entre Jurisdio Penal e No-Penal
Como no poderia deixar de ser, a jurisdio penal se distingue da jurisdi-
o no-penal pelas mesmas razes que o processo penal essencialmente dife-
rente do processo no-penal.
Isso ocorre porque a cultura jurdica ocidental, por uma srie de injunes,
construiu a idia conforme a qual o ordenamento jurdico deve ter mecanismos
para, diante da leso a um direito, recolocar as coisas no seu estado original.
10 Pensamos, como SILVA JARDIM (op. cit., p. 16), para quem a jurisdio voluntria seria apenas
administrao pblica de interesses privados.
No h, assim, atuao do Direito, mas constituio de situao jurdica nova; no h substitui-
o, mas insero do Juiz entre os participantes do negcio, sem exclu-los; em princpio, no h
pretenso; no h partes, mas interessados; no h processo, mas procedimento. Alm disso,
no seria correto falar em ao e tampouco em coisa julgada. Al-guns setores da doutrina mais
moderna, contudo, reclamam a afirmao da natureza jurisdicional da jurisdio voluntria, fren-
te a todas as semelhanas estabelecidas pela prpria Lei (arts. 1.104 a 1.107, 1.110, CPC) e, tam-
bm, pelo fato de que, tambm na jurisdio voluntria, persegue-se a pacificao social
mediante a eliminao de situaes incertas e conflituosas (Nesse sentido, CMARA,
Alexandre Freitas, op. cit., p. 77). Mesmo no processo penal, haveria alguns institutos bem carac-
tersticos, verdadeiros vestgios de jurisdio voluntria. Vejam-se, por exemplo, como bem regis-
tra Srgio Demoro Hamilton (HAMILTON, Srgio Demoro. Vestgios da jurisdio voluntria no
processo penal. Revista de Direito Penal, no 30, jul./dez., pp. 55-59, Rio de Janeiro, 1980), os arts.
33 e 53 do CPP.
198
Direito Processual Penal
Assim, se algum no paga um dbito, existe a ao de cobrana; se algum no
reconhece um filho, existe a ao de investigao de paternidade; se algum
causa um prejuzo com a prtica de um ato ilcito, existe a ao de indenizao
correspondente. E veja-se que esse raciocnio vlido mesmo para danos irrever-
sveis, como ocorre, por exemplo, com a morte de algum provocada por um ter-
ceiro. Se algum mata outrem dolosa ou culposamente, certamente no poder
traz-lo de volta, mas pode ser condenado ao pagamento de uma indenizao
famlia da vtima para compensar, da maneira que possvel, o prejuzo material
e moral que provocou.
Essa mesma cultura jurdica ocidental, todavia, construiu tambm um senso
comum segundo o qual, em determinadas situaes, mais que recolocar as coi-
sas no seu estado original, preciso impor ao agressor um sofrimento adicional,
com a privao da sua liberdade ambulatria.
Assim, da mesma forma que o processo penal tem como caracterstica dis-
tintiva uma pretenso punitiva ou de liberdade, ser exatamente essa tambm a
marca registrada da jurisdio penal.
Da decorre, portanto, que em alguns casos um mesmo fato da vida pode
fazer surgir as duas espcies de pretenso, dirigidas contra a mesma pessoa.
Quem, por exemplo, ultrapassa um sinal de trnsito e acaba atropelando um ter-
ceiro pode ser chamado a responder criminalmente por esse fato, sem prejuzo de
ter que pagar uma multa administrativa por infringir uma lei de trnsito de natu-
reza administrativa e ainda pagar uma indenizao vtima ou a seus familiares,
em funo do dano civil que vier a ser apurado (essas ltimas, sanes no-
penais ou civis em sentido amplo).
No momento oportuno discutiremos brevemente sobre as razes que leva-
ram a isso, e tentaremos fazer uma anlise crtica das diversas teorias que justi-
ficam a prpria existncia da interveno penal na vida das pessoas, mas o fato
que, independentemente da sano civil, a sano penal existe, de forma que,
ao longo da histria do mundo ocidental, foram construdos modelos tericos e
normativos distintos para viabilizar tecnicamente e justificar ideologicamente a
convivncia entre elas. Assim, se em alguns pases, como o nosso, h distino
entre rgos jurisdicionais penais e no-penais, porque o legislador, atento
existncia de duas espcies de respostas to diferenciadas, optou por atribui-las
a rgos ou grupos de rgos jurisdicionais distintos.
Veja-se, todavia, a partir do reconhecimento dessas divises, estar sempre
posto em questo o j mencionado dogma da unidade da jurisdio. Isto , seja
jurisdio penal, seja jurisdio no-penal, o que atua o poder do Estado de
dirimir conflitos, de atuar ou no pretenses, aplicando ou negando aplicao do
direito objetivo, em carter definitivo, e agindo de forma substitutiva, definitiva
e imparcial.
compreensvel, portanto, que, para manter a credibilidade do prprio
Estado no exerccio dessa importantssima funo, a prpria Lei procure garan-
tir alguma coerncia entre as decises que emanam de juzes criminais e juzes
cveis, o que se procura estabelecer, fundamentalmente, com a criao de meca-
199
 Elmir Duclerc
nismos que, no plano do direito material11 ou no plano processual,12 reconheam
e faam interagir institutos penais e no penais. Dentre esses mecanismos, des-
tacamos aqueles dispositivos que prevem influncias recprocas entre as duas
jurisdies, ou seja, questes decididas no cvel que se tornam inquestionveis
no crime e vice-versa.
5.1. Influncia da Jurisdio Penal sobre a No-Penal
De um modo geral, as influncias que a jurisdio penal exerce sobre a juris-
dio cvel so (mal) tratadas pelo prprio legislador e pela maior parte da doutri-
na sob a rubrica de ao civil, ou ao civil ex delicti, em referncia ao que tem
a vtima ou seus sucessores para ver reparado o dano civil provocado pelo delito.
Ocorre, todavia, que tudo o que no se estuda nesse tpico a ao civil de
indenizao, mas, ao contrrio, casos em que ela seria dispensvel ou invivel por
fora de um pronunciamento do juiz penal condenando ou absolvendo o acusado.
No que se refere sentena penal condenatria, a disciplina jurdica dos
seus efeitos civis decorre da combinao dos textos dos arts. 63 e 64 do CPP, 91,
I, do CP, 935 do CC e 265, 5o, do CPC.
O art. 63 do CPP reza que:
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero pro-
mover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
O dispositivo citado, como no poderia deixar de ser, est em perfeita con-
sonncia com o que estabelece o art. 91, I, do CP, quando prev, como um dos
efeitos da sentena condenatria, tornar certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime.
Veja-se, porm, que o ofendido tem ainda a opo de ajuizar a ao civil de
indenizao contra o autor do crime ou mesmo contra o responsvel civil, mas,
nessa hiptese, conforme prescreve o art. 64, pargrafo nico, do CPP, o juiz da
ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela.
Alguns autores entendem, apesar do que diz a letra do dispositivo legal cita-
do, que a suspenso do processo, no cvel, no uma opo, mas um dever do
juiz. De igual modo, registra-se alguma divergncia doutrinria e jurisprudencial
sobre o tempo que deve durar a suspenso, pois realmente parece haver alguma
11 Vejam-se, por exemplo, os dispositivos da legislao penal que reconhecem a reparao do dano,
ora como causa de diminuio de pena (art. 16 do CP), ora como causa de extino da punibili-
dade (art. 34 da Lei no 9.249/95). Assim tambm, o dispositivo do CC que exclui da herana os
herdeiros que tenham cometido crime contra o de cujus (art. 1.814, II, do CC).
12 Vejam-se, por exemplo, o procedimento de restituio de coisas apreendidas, previsto no art. 120
do CPP, e as chamadas medidas assecuratrias, previstas e reguladas nos arts. 125 a 143 do CPP,
que so da competncia do juiz penal e tendem a garantir o pagamento de indenizao vtima.
200
Direito Processual Penal
contradio entre o que reza a lei processual penal e a letra do art. 265 do CPC,
sobre suspenso do processo, nesses termos:
Art. 265. Suspende-se o processo:
...
IV quando a sentena de mrito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existn-
cia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de
outro processo pendente;
...
5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o perodo de sus-
penso nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar
prosseguir no processo.
Afinal, a suspenso do processo deve ficar realmente limitada em um ano?
Que norma deve prevalecer no caso? A norma especfica do CPP ou a norma mais
nova do CPC?13
Por outro lado, note-se que os dispositivos do CP e do CPP limitam-se a pre-
conizar a influncia da sentena penal como ttulo executivo no cvel, mas pre-
ciso atentar para o alcance e os limites desses efeitos, sobre o que nos informa o
art. 935 do CC:
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se
podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu
autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
A regra do art. 935, note-se bem, ao impor limites aos efeitos civis da sen-
tena penal condenatria, atua em perfeita consonncia com as regras gerais
vigentes sobre responsabilidade civil decorrente de ato ilcito, que, como se
sabe, pode depender de outros elementos, alm de autoria e existncia do crime,
e que, considerados isoladamente, escapam competncia do juiz penal. Pense-
se, por exemplo, na hiptese de um homicdio culposo praticado pelo funcionrio
insolvente de uma empresa de transportes que atropela e mata algum. Se os
familiares da vtima pretenderem acionar o responsvel civil, alm da autoria e
da existncia do crime, que podem eventualmente estar j estabelecidas na sen-
tena penal, ser necessrio provar tambm o vnculo empregatcio, matria que
escapa competncia do juiz penal e nem mesmo constitui objeto do processo
penal. Nesses casos, a toda evidncia no ser dispensada a ao civil de conhe-
cimento indenizatria.
13 No sentido de que a suspenso no de deve ultrapassar o prazo de um ano, CMARA, Alexandre
Freitas, op. cit., p. 290. No sentido da suspenso obrigatria e sine die, TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa, Cdigo de Processo penal comentado, p. 167.
201
 Elmir Duclerc
Por fim, observe-se que, mesmo nos casos em que a indenizao dependa
somente da demonstrao da existncia e da autoria do fato criminoso, ser
ainda necessrio tornar lquida a sentena penal, o que faz mediante o procedi-
mento estabelecido no art. 603 do CPC.
At aqui tratamos dos efeitos civis de uma condenao, mas a influncia da
jurisdio penal na jurisdio civil inclui, ainda, o reconhecimento de efeitos civis
de outras espcies de deciso, principalmente as absolutrias, conforme vere-
mos, em seguida, a partir da anlise crtica dos arts. 65, 66 e 386, do CPP.
O artigo 386 estabelece que:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte disposi-
tiva, desde que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato infrao penal;
IV no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal;
V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena
(arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo Penal);
VI no existir prova suficiente para a condenao.
J os arts. 65, 66 e 67 rezam:
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estri-
to cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao
civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconheci-
da a inexistncia material do fato.
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
I o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informa-
o;
II a deciso que julgar extinta a punibilidade;
III a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no consti-
tui crime.
Veja-se, inicialmente, que conforme a letra do art. 386 somente a deciso
absolutria com base no inciso I do CPP inviabiliza totalmente a ao civil de
indenizao. E no poderia mesmo ser diferente, pois nem o mais hbil dos advo-
gados conseguiria convencer o mais oligofrnico dos juzes cveis de que um fato
que no existiu (conforme a autoridade competente para declar-lo) pode gerar
algum tipo de responsabilidade.
Assim, tudo o que se pode extrair do art. 65 que, se a sentena do juiz
penal reconheceu que o fato existiu, que foi praticado pelo ru, e que o ru agiu,
por exemplo, em legtima defesa, essas circunstncias no podem mais ser dis-
202
Direito Processual Penal
cutidas no cvel, mas da no resulta necessariamente interditada a ao ordin-
ria de indenizao. Ao contrrio, a ao ser ou no vivel a depender do que
estabeleam as regras da lei civil, que prev responsabilidade, como se sabe, at
mesmo de fato considerado lcito pela legislao penal. Saliente-se, ainda, que
mesmo nesses casos a vtima ter de fazer prova da prpria autoria, pois, muito
embora a letra do art. 935 aparentemente o dispense disso, o CPP no conferiu
sentena absolutria o carter de ttulo executivo no cvel, como fez com a sen-
tena condenatria.
O mesmo se diga em relao absolvio que tenha como fundamento o
reconhecimento de uma causa de excluso de culpabilidade, nos termos do art.
386, V, segunda parte, e com muito mais razo, visto que, nesses casos, nem
mesmo a lei penal os considera lcitos, mas apenas no culpveis.
O art. 386, III, embora contenha uma frmula genrica que determina a
absolvio quando o fato no for crime, deve ser entendido como aplicvel
somente aos casos de ausncia de tipicidade, pois, como j dito, h dispositivos
especficos contemplando os demais requisitos para que um fato possa ser con-
siderado criminoso (antijuridicidade e culpabilidade). De todo modo, tem-se, nes-
ses casos, que a ao civil no estar necessariamente interditada, j que, repe-
timos, um fato da vida no precisa necessariamente ser um crime para gerar res-
ponsabilidade na esfera no-penal.
Em se tratando de absolvio por falta de provas, necessrio antes de tudo
compreender que o dispositivo legal do art. 386, V, do CPP, s tem sentido se esti-
ver relacionado excluso da antijuridicidade e da culpabilidade, ou, ainda, em
relao aos outros elementos da tipicidade que no autoria e existncia do fato,
pois para esses j existem os dispositivos especficos (inclusive com o mesmo
teor) dos incisos II e IV.
E se a sentena absolutria expressamente declarar provado que o ru no
foi o autor do crime? Curiosamente, o legislador do CPP no destacou essa pos-
sibilidade, como fez com a questo da existncia ou inexistncia do fato, ou
mesmo com as excludentes de ilicitude e culpabilidade. lgico, todavia, que
ningum em s conscincia pode imaginar que uma pessoa que provou a sua ino-
cncia possa ser condenada. Em nosso sistema processual, a prova, para a defe-
sa, certamente no um nus, mas continua a ser um direito, isto , a defesa
pode, mas no precisa provar coisa alguma. Assim, no h outro caminho seno
entender que a hiptese de absolvio que se impe quando ru prova que no
praticou o fato est tambm contida na regra do art. 386, IV, do CPP.14 Em casos
assim, ademais, no pode restar dvida quanto aos efeitos civis da deciso; pri-
meiro, porque no existe qualquer razo para um tratamento diferenciado entre
essa espcie de deciso absolutria e aquelas que negam a existncia do fato ou
que reconhecem uma causa de excluso de antijuridicidade; depois, porque,
embora o CPP seja omisso, o artigo 935, do CC, muito claramente afirma que as
14 Nesse sentido, FREDERICO MARQUES, Jos, Elementos de Direito processual penal, vol. III, p.
48; ESPNOLA FILHO, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro, vol. IV, p. 165.
203
 Elmir Duclerc
questes sobre a existncia do fato e autoria no podem mais ser discutidas
quando j tenham sido definidas no juzo criminal. Assim, ser muito difcil pro-
cessar civilmente a pessoa que foi absolvida porque provou no ser o autor do
fato, embora reste sempre a possibilidade, conforme as intrincadas regras que
disciplinam a matria, de lhe ser atribuda alguma espcie de responsabilidade.
Finalmente, cabe tecer algum comentrio sobre as decises que declaram
extinta a punibilidade e aquelas que, sob qualquer argumento, determinam o
arquivamento de autos de inqurito ou de peas informao.
Em relao s primeiras, as razes so bvias: as decises do juiz criminal, sobre matria processual (condies da ao e pressupostos processuais), e jus-
nesses casos, no poderiam mesmo ter qualquer influncia no cvel, j que no
versam sobre autoria ou existncia do fato. No que concerne s decises de
arquivamento, h duas razes normalmente apontadas para que no produzam
efeitos civis. Primeiro, trata-se, conforme a maioria da doutrina, de decises de
natureza administrativa, atos judiciais e no atos jurisdicionais, e por isso no
poderiam produzir coisa julgada, nem mesmo na justia criminal (Sobre a natu-
reza da deciso de arquivamento de inqurito, todavia, j discutimos amplamen-
te no Captulo III, tpico 6.3, ao qual remetemos o leitor). Mas, ainda que a deci-
so de arquivamento de inqurito tenha, como j sustentamos, natureza jurisdi-
cional, o que se percebe que as questes envolvendo autoria e existncia do
fato criminoso, quando ventiladas antes da instruo criminal, so discutidas no
nvel da simples probabilidade, com vistas configurao ou no da justa causa
para o exerccio da ao penal. A referida deciso, portanto, no faz coisa julga-
da nem mesmo na Justia Criminal, porque no so decises de mrito.
5.2. Influncia da Jurisdio No-Penal sobre a Penal
Os tipos penais so freqentemente constitudos de circunstncias elemen-
tares que podem, em conjunto ou isoladamente, suscitar discusses e dar origem
mesmo a processos de natureza cvel. Pense-se, por exemplo, no crime de furto,
previsto no art. 155 do CPP. Ali, a ao criminosa consiste em subtrair para si
coisa alheia mvel. Assim, se a coisa for de propriedade do autor do fato, pode-
se falar de qualquer outra infrao, menos de furto. Em circunstncias normais,
note-se bem, para decidir que houve furto o juiz criminal ter que reconhecer,
ainda que implicitamente, e mesmo que essa questo no tenha sido objeto de
controvrsia, que a coisa no era do acusado. Por outro lado, possvel pensar na
hiptese em que justamente a propriedade da coisa esteja sendo discutida no
Juzo Cvel, ao qual compete decidir sobre essa matria de forma especfica.
Mesmo no mbito da Justia Criminal, veremos que certos fatos, alm de confi-
gurarem por si delitos, conforme as normas incriminadoras da parte especial do
CP, podem eventualmente repercutir na deciso de um processo criminal instau-
rado para apurar um outro fato. Pense-se, por exemplo, no crime de homicdio
qualificado, nos termos do art. 121, 2o, V, quando o crime praticado para asse-
gurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Em
casos assim, claro que a existncia do homicdio no depende da existncia do
204
Direito Processual Penal
outro crime que se pretendia, por exemplo, ocultar, mas a aplicao da qualifica-
dora exige o reconhecimento de que o primeiro crime ocorreu.
Nos dois exemplos citados acima, estamos diante do fenmeno da prejudi-
cialidade, que ocorre sempre que surja uma questo de valorao jurdica de
direito penal ou extrapenal, que deva ser decidida antes da questo principal (pre-
judicada).
Percebe-se, assim, que as questes prejudiciais so essencialmente distin-
tas das chamadas questes preliminares. As ltimas, como se sabe, versam
tamente por isso no podem existir de forma autnoma em face da questo prin-
cipal, devendo sempre ser decididas pelo juiz penal. As prejudiciais, ao contr-
rio, repercutem diretamente sobre o mrito, podem existir independentemente
do processo criminal, e podem ter de ser decididas tanto pelo juiz criminal, quan-
do so chamadas de homogneas ou no devolutivas, como por um juiz extrape-
nal quando so chamadas de heterogneas ou devolutivas.
Quando a questo prejudicial for da competncia do prprio juiz criminal
(questo prejudicial homognea), como no exemplo do homicdio, a soluo vem
das normas que disciplinam a competncia por conexo e continncia (arts. 76 a
82 do CPP), e que impem, nesses casos, a unidade de processo e julgamento,
isto , fatos penalmente relevantes que sejam conexos, inclusive porque apresen-
tam uma relao de prejudicialidade entre si, devem ser processados e julgados
juntos (salvo algumas excees), exatamente para evitar decises contraditrias.
Quando, ao contrrio, a questo prejudicial no for da competncia do juiz
criminal, a sim estaremos diante de um problema relativo s relaes recprocas
entre jurisdio civil e penal, mais especificamente, de influncia direta da pri-
meira sobre a segunda, e que se encontra regulado nas normas dos arts. 92 a 94
do CPP, nos termos seguintes:
Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo
de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pes-
soas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a con-
trovrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto,
da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio Pblico,
quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido
iniciada, com a citao dos interessados.
Art. 93. Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de
deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da competncia
do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz cri-
minal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre
direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, aps a inqui-
rio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente.
1o O juiz marcar o prazo da suspenso, que poder ser razoavelmen-
te prorrogado, se a demora no for imputvel parte. Expirado o prazo, sem
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 Elmir Duclerc
que o juiz cvel tenha proferido deciso, o juiz criminal far prosseguir o pro-
cesso, retomando sua competncia para resolver, de fato e de direito, toda a
matria da acusao ou da defesa.
2o Do despacho que denegar a suspenso no caber recurso.
3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ao pblica, incum-
bir ao Ministrio Pblico intervir imediatamente na causa cvel, para o fim
de promover-lhe o rpido andamento.
Art. 94. A suspenso do curso da ao penal, nos casos dos artigos ante-
riores, ser decretada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes.
As normas dos arts. 92 e 93 estabelecem distino entre duas espcies de
prejudiciais devolutivas: as absolutas, previstas no art. 92, e as relativas, previs-
tas no art. 93.
Na hiptese do art. 92, como se v, a prejudicial afeta diretamente o mrito
da questo principal, mas, alm disso, est relacionada ao estado das pessoas.
Justamente por isso, o processo penal dever permanecer obrigatoriamente sus-
penso at que se resolva, no cvel, a questo prejudicial. Ademais, em se tratan-
do de ao pblica, cabe ao MP, excepcionalmente, propor a ao civil ou prosse-
guir na que tiver sido intentada. o caso, por exemplo, da ao de anulao de
casamento, em face de um processo criminal em que o acusado seja apontado
como autor de um crime de bigamia.
J na hiptese do art. 93, tem-se, tambm, uma questo que afeta o mrito
(como toda questo prejudicial) do processo penal, e que deve ser decidia por um
juiz extrapenal, mas no versa sobre o estado das pessoas nem sobre questo em
relao qual incida limitao no que se refere prova, no cvel. Justamente por
isso, a lei estabelece para o juiz a faculdade de suspender o processo por um
determinado perodo, que poder ser razoavelmente prorrogado, retomando-se
em seguida o curso do procedimento, se o processo cvel ainda no estiver con-
cludo. Se, por outro lado, a questo a ser decidida sofrer restries com relao
prova, a j no estaremos diante de uma questo prejudicial. Ao contrrio, o
juiz penal deve prosseguir e julgar despreocupado o processo, pois no teria sen-
tido esperar por uma deciso que, em funo dessas restries prova no cvel,
poderia ser muito melhor esclarecida na prpria Justia Criminal.
Nesses casos (questes prejudiciais devolutivas relativas), corre-se, de fato,
o risco de decises contraditrias. Assim, se o juiz criminal proferir sentena con-
denatria por um crime de furto, por exemplo, e depois restar definitivamente jul-
gado no cvel que a coisa dita alheia era sua, na verdade, no restar outro cami-
nho seno desconstituir a coisa julgada atravs da ao de reviso criminal, nos
termos do art. 621, III, do CPP, ou at mesmo pela via do habeas corpus.
Em qualquer caso, caber recurso em sentido estrito da deciso que deter-
minar a suspenso, nos termos do art. 581, XVI, do CPP. Contra a deciso que no
deferir a suspenso, por falta de previso legal, no cabe qualquer recurso, em
princpio. possvel, contudo, impugn-la atravs de embargos de declarao
206
Direito Processual Penal
(art. 382 do CPP), habeas corpus, ou, ainda, como preliminar de apelao, para
argir a nulidade do processo.
Por fim, note-se que, a teor do art. 116, I, do CP, a suspenso obrigatria do
processo, em se tratando de questo prejudicial devolutiva absoluta, impede a
fluncia do prazo prescricional.
5.3. Crtica ao princpio da unidade
Como vimos nos tpicos anteriores, o princpio da unidade da jurisdio tem
sido apontado, de um modelo geral, como razo ltima a justificar as influncias
recprocas entre jurisdio civil e penal, na medida em que so justamente essas
reas de influncia que vo impedir decises contraditrias entre juzes cveis e
penais. No teria sentido, por exemplo, qualquer ideal de unidade, se o juiz cri-
minal pudesse condenar algum por bigamia, mesmo depois que essa pessoa
teve um de seus dois casamentos declarados nulos por um juiz de famlia.
preciso ter em mente, contudo, que mesmo no mbito da jurisdio penal,
a aspirao no- contradio entre as decises penais no absoluta, cede em
alguns casos. Veja-se, por exemplo, que apesar de determinar a reunio de pro-
cessos nos casos de crimes conexos (art. 79, do CPP), o prprio legislador do CPP
abre exceo em alguns casos, e permite at mesmo a separao posterior, a cri-
trio e por convenincia do juiz, mesmo que isso represente um risco de decises
contraditrias no mbito da mesma justia criminal.
Com muito mais razo, note-se bem, a aspirao de coerncia total entre
decises jurisdicionais deve ceder quando estiverem em jogo princpios do
Direito Processual. Assim, as normas que estabelecem efeitos civis para a sen-
tena criminal, pelo menos no que excluem a possibilidade de ajuizamento da
ao civil de indenizao, devem ser tidas como inconstitucionais, por violao,
em face da vtima, do princpio do devido processo legal. Esse efeito, na verda-
de, s poder ser cogitado se a vtima estava habilitada, desde o incio, como
assistente de acusao, pois, caso contrrio, estar sofrendo as repercusses de
uma sentena exarada num processo do qual no fez parte.
O mesmo no se diga, contudo, em relao s chamadas questes prejudi-
ciais, eis que o que temos aqui to somente a imposio para o Estado de um
nus adicional prova da acusao criminal: determinadas circunstncias s
podem ser consideradas provadas (para permitir a condenao) quando decidi-
das em carter definitivo por um juiz cvel. Em casos assim, a regra da unidade
no apenas no arranha, mas, ao contrrio, confere maior proteo e efetividade
ao princpio do estado de inocncia.
5.4. A Lei 11.349 (Maria da Penha) e os limites e relaes entre
Jurisdio penal e no penal.
Como j vimos no Captulo anterior, muito recentemente a Lei n. 11.340/06,
mais conhecida como Lei Maria da Penha, a pretexto de proteger de forma mais
207
 Elmir Duclerc
efetiva as mulheres sujeitas a situaes de violncia domstica, introduziu
importantes alteraes no nosso sistema jurisdicional que, dentre outras coisas,
repercutem tambm nos limites e nas relaes at ento estabelecidas entre jus-
tia cvel e justia penal.
Nos termos do art. 5o da Lei 11.340, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no
mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio perma-
nente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agre-
gadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na
qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente
de coabitao.
O pargrafo nico do referido dispositivo legal, por sua vez, assevera que
as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual; ou
seja, tambm configura violncia domstica contra mulher a agresso sofrida por
uma mulher homossexual praticada por sua companheira, por exemplo.
Por fim, o art. 7o da Lei trata de definir de forma especfica as diversas
formas de violncia domstica contra a mulher, nas modalidades violncia fsica,
psicolgica, sexual e patrimonial e moral.
Dentre as inovaes mais importantes da Lei, convm destacar por hora
as seguintes:
a) Os artigos 9 a 12 regulam o atendimento que deve ser prestado mulher,
nesses casos, por parte dos mais diversos rgos estatais (autoridades
sanitrias e trabalhistas, programas assistenciais do governo, etc), com
especial destaque para a atuao das autoridades policiais, que alm das
atividades normais de polcia judiciria, assumem funes claramente
assistenciais.
b) Os arts 13 a 16 tratam do procedimento judicial. Como se v, previu-se a
criao de Juizados (em nvel federal e estadual) para dar conta das cau-
sas cveis e criminais decorrentes da prtica de violncia domstica e
familiar contra a mulher, aplicando-se, contudo, as normas dos Cdigos de
Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa crian-
a, ao adolescente e ao idoso que no conflitarem com o texto da Lei. Aqui,
chama ateno a regra do art. 16, conforme o qual , nas aes penais
pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei,
s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da
denncia e ouvido o Ministrio Pblico.
Observe-se, ainda, que enquanto no forem estruturados os Juizados
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, nos termos do art. 33
da Lei, a competncia cvel e criminal dos respectivos rgos jurisdicio-
208
Direito Processual Penal
nais ser exercida, cumulativamente, pelas varas criminais j existentes,
onde tero prioridade, inclusive, em face de todos os outros processos cri-
minais em tramitao.
c) Os arts. 18 a 24 prevem as chamadas medidas protetivas de urgncia, que
importam, em alguns casos, em restrio de direitos fundamentais do
suposto agressor, tais como: afastamento do lar; suspenso de porte de
arma; proibio de freqentar determinados lugares; proibio de contato
com a ofendida ou testemunhas; restituio de bens; proibio temporria
para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de pro-
priedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; dentre outras.
Nos termos da Lei (art. 19), tais medidas podero ser concedidas pelo
juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, mesmo
sem a audincia prvia das partes. Podem ser aplicadas de forma isolada
ou cumulativa, e no afastam, inclusive, a possibilidade de priso preven-
tiva, que pode ser decretada em qualquer fase do inqurito policial ou da
instruo criminal, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
mediante representao da autoridade policial. Note-se, alis, que o art. 42,
das disposies finais da Lei, chegou mesmo a modificar a redao do art.
313, do CPP, ao introduzir mais um inciso, prevendo a possibilidade de pri-
so preventiva para garantir a execuo das medidas protetivas de urgn-
cia, caso o crime envolva violncia domstica e familiar contra a mulher.
Com efeito, a questo que logo se coloca quando se discute sobre a Lei
11.340/06 tem a ver com a sua compatibilidade com o princpio constitucional da
isonomia. Ou seja: em que medida possvel aceitar esses mecanismos especiais
de proteo s mulheres, quando a Constituio declara que todos so iguais
perante a Lei?
Essa crtica, contudo, pode ser muito facilmente superada a partir da pers-
pectiva de uma justia distributiva, que encontra suas razes ocidentais mais
remotas ainda na tica aristotlica,15 e pode ser encontrada, devidamente repa-
ginada, como uma das conseqncias do princpio da proporcionalidade.16 Na
verdade, a lgica de uma proteo diferenciada s mulheres a mesma que per-
mite aceitar sem maiores problemas as polticas de discriminao positiva, isto
, tendentes a corrigir distores e injustias materiais que foram se acumulan-
do no processo de formao da sociedade brasileira contempornea, tal e qual
ocorre com a poltica de cotas para afrodescententes nas universidades pblicas
pelo Brasil adentro.
preciso, contudo, ter muita cautela para que, a pretexto de introduzir
mecanismos legais especficos de proteo s mulheres vtimas de violncia, no
15 Ver ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 109.
16 A noo de proporcionalidade, como se sabe, implica uma espcie de regra fundamental no
escrita, extrada do art. 5o, 2o, da CF, a ser observada pelos que exercem o poder, exigindo uma
relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.
Nesse sentido, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 357.
209
 Elmir Duclerc
terminemos por atropelar outros direitos fundamentais do indivduo (tanto
homens quanto mulheres), como normalmente acontece quando se pretende uti-
lizar o aparato punitivo do Estado para dar conta de problemas sociais que
podem e devem ser resolvidos de outras formas, mesmo porque, nada impede
que as medidas restritivas de Direitos Fundamentais previstas na Lei sejam apli-
cadas contra uma outra pessoa do sexo feminino. O que pretendemos, portanto,
a partir de agora, submet-la a uma breve filtragem constitucional no que se
refere aos seus dispositivos que tm a ver exatamente com a temtica das rela-
es entre as esferas de justia cvel e criminal.
Como dissemos linhas acima, a Lei Maria da Penha pretende dar mulher
vtima de violncia domstica uma proteo jurdica o mais abrangente possvel. A
tcnica legislativa utilizada para tanto, como tambm j vimos, parte de elaborar
um rol bastante amplo de situaes que configurariam violncia domstica para,
em seguida, prever uma variedade de repercusses de ndole administrativa e judi-
cial, civil e penal, alm de prever a criao de um rgo jurisdicional especial para
dar conta das demandas judiciais (civis e penais) decorrentes dessas situaes.
A primeira coisa que precisamos ter em mente, portanto, que a Lei no
instituiu uma nova figura de delito com o nome de violncia domstica, mas criou
uma espcie de tipicidade de segundo grau, ao formular uma regra mais geral em
que cabe uma infinidade de crimes, e at mesmo algumas situaes que configu-
ram apenas ilcitos civis.
sob esse aspecto, alis, que possvel estabelecer, desde logo, algumas
crticas ao novo diploma legal. Inicialmente, observe-se que a prpria pretenso
de criar uma categoria geral para alcanar uma srie de delitos j milita natural-
mente contra o princpio da estrita legalidade,17 eis que, quanto mais geral for a
frmula legal, tanto mais arbtrio se defere queles que vo aplic-la.
Em alguns casos, contudo, a abertura tpica chega a ser escandalosa, como,
por exemplo, na hiptese dos incisos II do art. 7, que define como violncia psi-
colgica contra a mulher qualquer conduta que lhe cause dano emocional e dimi-
nuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento
ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e deci-
ses, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento,
vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao,
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause
prejuzo sade psicolgica e autodeterminao. S para exemplificar, o que
significa exatamente dano emocional? E o que quer dizer uma conduta que pre-
judique e perturbe o pleno desenvolvimento da mulher?
De igual modo, reza o art. 7, III que configura violncia sexual qualquer con-
duta que induza a mulher a ...utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, ou
17 O princpio da estrita legalidade, segundo a doutrina, mais que a simples previso legal do crime,
exige uma determinada tcnica legislativa que implique em hipteses legais claras, que preve-
jam fatos concretos empiricamente demonstrveis e refutveis, e que permitam, em ltima anli-
se, o pleno exerccio do direito Defesa. Nesse sentido, ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn:
teora del garantismo penal, p 94 e QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal : parte geral, p. 37.
210
Direito Processual Penal
que a force a uma srie de condutas (casamento, gravidez, aborto) mediante
...manipulao. E, afinal, o que significam exatamente essas expresses?
Observe-se que, como dissemos, a Lei traz uma srie de medidas que, a pre-
texto de proteger de forma especfica a mulher, cria restries muito duras a
direitos fundamentais de pessoas eventualmente apontadas como agressoras,
antes mesmo de uma condenao definitiva, desde que configurada uma situa-
o de violncia domstica. Por essa razo, da mesma maneira que os crimes e
penas precisam estar definidos de forma clara e objetiva na Lei, a prpria cate-
goria violncia domstica tambm precisa seguir a mesma lgica, sob pena de
violao ao princpio da estrita legalidade penal.
Dentre as inovaes mais importantes da Lei, j destacamos a criao das
chamadas medidas protetivas de urgncia em favor da mulher vtima de violn-
cia domstica, principalmente aquelas que podem restringir direitos fundamen-
tais do suposto agressor (como o afastamento do lar e a proibio do contato, por
exemplo) bem como a previso da priso preventiva.
No que se refere priso preventiva, o que pretendeu o legislador, aparen-
temente, foi no deixar qualquer dvida em relao possibilidade de aplicar a
constrio da liberdade nos casos em que a Lei j admitia, mas tambm em qual-
quer crime doloso, seja qual for a quantidade e a espcie de pena prevista, desde
que para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
preciso ter em mente, contudo, que a priso preventiva, para que seja
compatvel com a o princpio do estado de inocncia, consagrado no artigo 5o,
LVII, da CF, precisa, ter natureza cautelar, isto , deve estar condicionada, em
qualquer caso, aos requisitos do periculum libertatis e do fumus comissii delicti.
Isso significa, ademais, que o juiz s poder decretar a priso preventiva se a
medida servir para garantir o resultado til do processo penal de conhecimento
condenatrio, o que afasta, qualquer possibilidade, por exemplo, quando no se
estiver diante de uma demanda penal.
Faz sentido a advertncia porque, nos termos da Lei, na impede que algu-
ma medida de urgncia seja requerida por questes extra-penais, quando se pre-
tenda, por exemplo, recuperar bens, ou proibir o contato com os filhos, sem que
haja qualquer notcia de crime que possa ser atribudo a quem quer que seja.
Nesses casos, portanto, quando a medida no cumprir qualquer funo cautelar
em face de um processo criminal, o que se tem uma medida cautelar de natu-
reza cvel. Nada obsta, porm, nesses casos, que o juiz possa se socorrer de fora
policial para esse fim, como o prprio texto legal estabelece. De igual modo,
deve-se ter em mente, tambm aqui, a necessidade de respeitar o devido proces-
so legal, o que recomenda, nas medidas mais gravosas, que se proceda a alguma
justificao prvia antes de decret-las.
Como j registramos linhas acima, Para processar e julgar tais crimes, foi
inclusive prevista a criao de rgos jurisdicionais especficos que cumularo a
competncia cvel e criminal relacionada matria. Na parte das disposies
gerais, ademais, tratou a Lei de estabelecer que, enquanto referidos rgos no
211
 Elmir Duclerc
forem criados, a competncia cvel e criminal, inclusive para as medidas proteti-
vas, deve ser exercida pelas varas criminais comuns.
H, porm, fundadas razes para questionar a constitucionalidade desse
dispositivo.
Veja-se, inicialmente, que nos termos do art. 96, I, a, da CF, compete aos tri-
bunais a iniciativa de elaborar normas sobre a competncia dos rgos jurisdi-
cionais a eles vinculados, o que evidentemente no ocorre, no caso.
Tem-se argumentado que o problema estar resolvido caso o Tribunal,
mediante simples resoluo, determine o cumprimento da lei federal. Isso, con-
tudo, no nos parece correto, pois qualquer modificao na competncia, como
veremos no captulo seguinte, isso representaria violao direta ao princpio do
juiz natural, a exigir que a modificao da competncia jurisdicional, em casos
que tais, s se faa mediante Lei em sentido estrito (ato do Poder Legislativo).
Por fim, ainda que o Poder Legislativo estadual venha a regular a matria atra-
vs de Lei de iniciativa do Tribunal, para adequar a sua organizao judiciria Lei
federal ( o que no parece muito factvel, por se tratar de norma transitria),a solu-
o violaria frontalmente o princpio da imparcialidade do juiz e, por conseqncia,
o princpio do devido processo legal. Isso porque, no raro, o juiz ver-se- obrigado
a decidir o mrito de questes cveis e criminais absolutamente interligadas, bem
como das medidas protetivas que lhes sejam acessrias, de forma que, se julgar
uma antes, ter que se dar por impedido em relao outra, j que no existe regra
de conexo e continncia entre causas cveis e criminais que estabelea unidade
de processo e julgamento nesses casos. Pense-se, por exemplo, no juiz que decre-
tar a separao de corpos porque a vtima estava sendo espancada pelo autor, e
logo em seguida tiver que decidir sobre o eventual crime de leses corporais.
No se pode esquecer, ainda, que atribuir competncia ao juiz criminal para
decidir sobre questes de famlia, por exemplo, implicar sempre uma prestao
jurisdicional de qualidade inferior do que aquela prestada por rgos jurisdicio-
nais especializados, o que nos permite questionar a soluo legal tambm do
ponto de vista do princpio da proporcionalidade.
Assim, somos que toas as questes cveis, bem como as medidas protetivas
que no cumprirem funo cautelar penal, devem ser decididas pela justia cvel
ou de famlia, conforme o caso, pelo menos at que sejam instalados os juizados
de violncia domstica; e mesmo depois da instalao de referidos rgos, as
respectivas Leis tero que estabelecer alguma diviso interna de tarefas para
que o mesmo juiz no acumule as duas competncias.
6. As Relaes entre Jurisdio Penal Nacional, Jurisdies
de outros Estados Soberanos Jurisdio Penal Internacional,
e Jurisdio Internacional de Proteo aos Direitos Humanos
O tema das relaes entre a jurisdio brasileira e as jurisdies de outros
estados soberanos, de um modo geral, muito pouco explorado na literatura de
212
Direito Processual Penal
Direito Processual Penal. Normalmente, os autores se limitam a brevssimos
comentrios ao falar de aplicao da lei penal e processual no espao, ou, ento,
quando examinam algumas regras de competncia territorial.
Por um lado, compreensvel que assim seja. Afinal de contas, a esquizofre-
nia da luta pelo concurso pblico, no Brasil, tem direcionado a energia dos nos-
sos bacharis ainda no aprovados na direo de temas considerados prioritrios
conforme a lgica do que cobrado ou no nas provas.
Pensamos, todavia, que a situao de crise vivida pelo modelo de organiza-
o sociocultural da modernidade, que se reflete necessariamente no plano das
relaes internacionais, recomenda que voltemos a nossa ateno para temas
como esse, sobretudo quando as repercusses da crise ameaam atingir grave-
mente a qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo. Seria melhor que a inva-
so, humilhao e destruio do Iraque, desde meados de 2002 at hoje, pela
nao mais poderosa do globo, contrariando deliberao expressa das Naes
Unidas, fosse somente o fruto do delrio paranico de algum que, por acidente,
elegeu-se Presidente. Mas depois que toda uma populao chancela pelo voto
violncia, a ningum mais est seguro.
preciso, portanto, criar espaos de discusso sobre a matria, sobretudo
para que possamos resistir a qualquer proposta de poltica criminal internacional
que esteja pautada conforme as linhas gerais da poltica externa vigente nos pa-
ses centrais, cada vez mais excludente, autoritria, e despreocupada com os
direitos e garantias fundamentais dos indivduos.
Por outro lado, gostemos ou no, a discusso sobre a as relaes entre juris-
dies penais na rea internacional uma necessidade prtica e uma imposio
do fenmeno da globalizao. Mais cedo ou mais tarde, se ns no chegarmos a
ela, ela vais chegar at ns, talvez at mesmo como matria a ser cobrada nos
concursos pblicos.
O que podemos, porm, chamar propriamente de relaes entre jurisdies
penais de pases diferentes? Registre-se, de logo, que a nossa preocupao no
pode mais estar limitada questo da territorialidade ou extraterritorialidade da lei
penal ou da lei processual penal e tampouco com a temtica das imunidades diplo-
mticas, que j foram objeto de comentrio, inclusive, no tpico 3.1. do Captulo I.
Antes, pretendemos apenas fazer um comentrio mais geral sobre os modelos
que podem ser adotados no sentido de tornar compatveis os mecanismos de per-
secuo penal em juzo com a realidade emergente da reduo das distncias e da
aproximao de culturas, fenmenos inevitveis e prprios do mundo globalizado.
Assim preciso, antes de tudo, imaginar, como fazem CERVINI e TAVARES,18
quais seriam as vias possveis nesse sentido. Dessas, destacamos algumas pro-
postas que podem ser entendidas como diametralmente opostas, s vezes, mas
complementares entre si. Tais seriam: a) a conformao de uma regulamentao
penal supranacional, de um ordenamento normativo penal comunitrio; b) a har-
monizao de preceitos penais mediante a tcnica de uniformizao formal, e a
18 P. 37.
213
 Elmir Duclerc
introduo de ilcitos relativamente uniformes nos distintos ordenamentos inter-
nos; e, finalmente, c) os acordos de cooperao judicial penal internacional, bila-
terais ou mesmo multilaterias, em que os Estados soberanos pactuam regras ver-
sando, basicamente, sobre mecanismos de ajuda recproca, isto , que permitam
aos ordenamentos jurdicos dos estados signatrios reconhecer e dar cumpri-
mento a decises judiciais tomadas por rgos jurisdicionais de outros estados
na mesma condio.
Note-se, todavia, que, se estamos discutindo jurisdio, o que nos interes-
sa, fundamentalmente, pesquisar sobre que influncia podem ter e que limites
devem ser observados pelos acordos de cooperao internacional, em oposio
proposta de uma jurisdio e um ordenamento jurdico penal supranacional,
bem como sobre o alcance e limites da jurisdio do chamado Tribunal Penal
Internacional e do Tribunal Americano de Direitos Humanos.
6.1. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio
Penal de Outros Estados Soberanos: Pactos e Tratados de
Cooperao Penal Internacional
A cooperao entre lideranas polticas de Estados distintos para fins de
aplicao de sanes penais tem seu precedente mais antigo, conforme a litera-
tura especializada, num tratado de paz celebrado entre o Fara Ramss II e
Hatussilli, rei dos Hititas, em 1280 a.C.19 Na atualidade, tem sido objeto de per-
manente discusso como um instrumento necessrio para fazer frente transna-
cionalizao do crime, sobretudo no que se refere s fraudes no sistema financei-
ro, trfico de armas, terrorismo, trfico de pessoas, lavagem de dinheiro, dentre
outras manifestaes deletrias da moderna criminalidade. Haveria, assim, coo-
perao judicial penal internacional, sempre que, para exercer atividade de per-
secuo penal em juzo, o aparato judicial de um Estado, que no tem poder de
imprio seno dentro de seu territrio, recorre assistncia que lhe podem prestar
outros Estados, por meio de suas atividades jurisdicionais.20
A partir dessa noo inicial, o primeiro problema que se apresenta gira em
torno da natureza jurdica da atividade de cooperao judicial na rea penal. De
um lado, h quem sustente que a jurisdio do Estado requerido (aquele a quem
se dirige o pedido de cooperao), agiria apenas por delegao, sem qualquer
possibilidade de interferncia, portanto, no resultado final do processo. Para
outros, ao contrrio, os rgos competentes do Estado requerido atuariam no
exerccio de jurisdio prpria, agindo, assim, de forma soberana, embora vincu-
lada aos limites prprios do ato de cooperao desejado.
Para CERVINI e TAVARES, a cooperao penal se apresenta, na verdade, como
uma interao processual-funcional internacional. Nessa perspectiva, estariam
19 CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Princpio de cooperao penal internacional no protocolo do
mercosul, passim.
20 Op. cit., p. 49.
214
Direito Processual Penal
atendidos os interesses da atividade de persecuo do Estado requerente, sem
qualquer prejuzo soberania do Estado requerido. Conforme a tese abraada
pelos autores citados, pode-se admitir que, diante de um pedido expresso e fun-
damentado de uma Corte requerente, o Juiz do Estado requerido cumpra a assis-
tncia de acordo com formalidades ou procedimentos especiais, mas isso s ser
possvel sempre que estas formas ou procedimentos adjetivos no forem incompa-
tveis com os parmetros essenciais da lei interna,21 algo que no poderia ser
explicado luz das teses da jurisdio prpria ou da delegao, consideradas
cada uma isoladamente.
A doutrina diverge, ainda, no que se refere ao alcance que se pode dar coo-
perao penal internacional. Alguns sustentam que ela deva sempre depender de
pacto ou tratado internacional (tese restritiva), outros sustentam que a inexistn-
cia de um documento nesses termos no pode ser considerada um obstculo
intransponvel para a cooperao, prevalecendo, ao contrrio, a idia de priorizar
sempre a possibilidade de interao entre as diversas jurisdies no mundo.
Para CERVINI e TAVARES, mais uma vez, o equilbrio estaria, na verdade, em
construir um modelo de cooperao penal que possa harmonizar os interesses de
uma eficaz cooperao jurdica internacional... com o reconhecimento jurdico for-
mal e substancial da diversidade dos sistemas normativos e dos direitos daqueles
indivduos concretos eventualmente atingidos no cumprimento das instncias
(atos) de cooperacionais.22
Isso seria alcanado, ainda conforme os mestres, a partir da identificao de
alguns princpios norteadores desse tipo de atividade, que devem constar (e em
alguns casos efetivamente constam) dos documentos internacionais que versam
especificamente sobre cooperao internacional, mas, tambm, em documentos
sobre direitos humanos e nos textos constitucionais dos pases envolvidos.
Referidos princpios, ademais, poderiam ser divididos em dois grandes grupos,
conforme estejam comprometidos com a funcionalidade dos atos de cooperao,
ou com as necessrias garantias em face do concernido (pessoa em face de quem
se pede a assistncia). Desses princpios, destacamos apenas os que nos pare-
cem mais importantes, deixando de lado, de caso pensado, os princpios relati-
vos a modelos de jurisdio supranacional que, conforme dito no tpico anterior,
sero tratados parte.
Tem-se, assim, um primeiro grupo de princpios funcionais, que seriam:
a) Princpio da eficcia na assistncia: o nome do princpio j bastante
sugestivo, quase auto-explicativo. Na prtica, percebe-se uma tendn-
cia, nos mais importantes documentos de cooperao de que se tem
notcia, no sentido de instituir, para cada Estado signatrio, um rgo
do poder executivo designado como Autoridade Central, sem funes
jurisdicionais, mas responsvel por receber e distribuir pedidos de coo-
21 Op. cit., pp. 57-58.
22 Op. cit., p. 65.
215
 Elmir Duclerc
perao penal vindos de outros pases, bem como encaminhar os pedi-
dos formulados pelos rgos jurisdicionais locais. No plano operacional,
observa-se ainda uma tendncia em valorizar o contedo do pedido de
cooperao em detrimento de certas formalidades, e outros tantos que
visam a uma busca permanente por mais fluidez de comunicao entre
as diversas Autoridades Centrais, tudo, enfim, tendo vista a maior efi-
cincia possvel.
b) Princpio do reconhecimento da diversidade dos sistemas jurdicos dos
Estados-Partes: pode ser compreendido em seu exato sentido a partir
de alguns dispositivos presentes em documentos internacionais que
procuram compatibilizar sistemas judicirios s vezes bastante diferen-
ciados, com rgos que, muitas vezes, tm atribuies e formas de
atuao distintas. Segundo pensamos, tem-se aqui, de certa forma,
apenas uma manifestao especfica da preocupao com a eficincia,
que aquilo que efetivamente se busca com as citadas regras.
Alm desses, contudo, haveria outro grupo de princpios que funcionam, na
verdade, como verdadeiros limitadores dos primeiros. Assim, o que est na raiz
de cada um deles a idia de que a eficincia deve ceder quando estiver em risco
a segurana jurdica das pessoas eventualmente afetadas pelas medidas de coo-
perao. Coletamos, assim, do pensamento de CERVINI e TAVARES,23 apenas aque-
les que nos pareceram mais importantes. Tem-se, assim:
a) Princpio da delimitao quanto ao mbito ou alcance: reza que as medi-
das de assistncia devem estar limitadas pelos textos dos documentos
internacionais, que devem especificar quais so, em que circunstn-
cias, e sob que formas podem ser deferidas e efetivadas.
b) Princpio da gradualidade dos requisitos: as medidas de cooperao
penal internacional, de um modo geral, podem ser agrupadas em trs
categorias distintas, levando-se em conta a sua gravidade para o sujei-
to concernido.24 Fala-se, assim, de medidas de primeiro, segundo e ter-
ceiro graus. No primeiro grupo estariam medidas de comunicao e
medidas meramente instrutrias; no segundo grupo, estariam aquelas
medidas que podem gerar dano irreparvel ao patrimnio, tais como
seqestros, arrestos, etc.; e no terceiro estgio estariam as medidas
que podem restringir a liberdade das pessoas, ou seja, somente os
casos de extradio. O princpio que estamos estudando, portanto,
impe a necessidade de uma espcie de escalonamento no que se refe-
re s exigncias para que sejam deferidas, com requisitos mais severos
medida que se progride nos graus ou nveis de cooperao.
23 Passim.
24 Pessoa a quem se dirige e que suporta os efeitos de uma medida de cooperao penal interna-
cional.
216
Direito Processual Penal
c) Princpio da proteo aos sujeitos do processo: aqui, talvez, resida a
grande novidade em termos de cooperao judicial internacional, j
que os autores, normalmente, se preocupam apenas com a tenso entre
os reclames por eficincia e a necessidade de preservar a soberania dos
Estados envolvidos. Afinal, como bem registram CERVINI e TAVARES, hoje
se reconhece o fato de que, por suas caractersticas, grande parte dos
casos de assistncia judicial penal internacional atinge, direta ou indire-
tamente, a situao daquelas pessoas concretamente alcanadas pelas
medidas de cooperao, provocando inmeras vezes danos irreversveis
em sua esfera de liberdade ou em seu patrimnio.25 Assim que a ado-
o do princpio importa, por exemplo, assegurar o mais absoluto res-
peito aos direitos humanos dos sujeitos do processo, garantindo-se ao
concernido o direito ampla defesa, inclusive no que se refere a ser
informado previamente da medida, sobretudo nos casos de cooperao
judicial penal de segundo e terceiro graus.
d) Princpio da especialidade com relao ao uso de informaes ou prova
obtida: reza que a informao ou elemento de prova obtidos atravs de
medida de cooperao penal s podem ser utilizados para os fins
expressamente referidos no requerimento, sendo imprestvel, portanto,
para instruir outros processos.
e) Princpio da responsabilidade: impe aos Estados requerente e requeri-
do, na medida da responsabilidade de cada um, a obrigao de reparar
o dano produzido por uma medida de cooperao mal formulada na sua
origem ou mal executada no seu destino.
Por fim, preciso destacar a importncia desses princpios de garantia,
sobretudo num momento, como o que vivemos, bastante sombrio para qualquer
perspectiva de democratizao nas relaes estabelecidas no plano internacional.
6.2. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio
Penal Supranacional: o Tribunal Penal Internacional
Nesse tpico pretendemos estudar um outro aspecto da internacionalizao
do Direito Penal, a partir de uma anlise das diretrizes estabelecidas nesse sen-
tido pelo chamado Estatuto de Roma, resultado de conferncia convocada para
esse fim pelas Naes Unidas, realizada na cidade de Roma, entre 16 de junho e
17 de julho de 1998, e que acabou criando e regulando o funcionamento do cha-
mado Tribunal Penal Internacional.
O documento, como veremos, representa a sntese do pensamento e dos inte-
resses dos pases signatrios para um modelo possvel, na atualidade, de jurisdi-
o penal supranacional e, como consta do seu prprio prembulo, fruto das
25 Op. cit., p. 74.
217
 Elmir Duclerc
preocupaes da comunidade internacional com os graves crimes praticados con-
tra a humanidade no sculo XX, muitos dos quais ficaram impunes justamente
pela falta de um rgo jurisdicional internacional que pudesse agir nesses casos.
Veja-se, assim, que a jurisdio do TPI, nos termos do art. 5o do documento,
est limitada a alguns crimes, a saber: genocdio; crimes contra a humanidade; cri-
mes de guerra; crime de agresso. Em relao aos trs primeiros, os artigos
seguintes do Estatuto tratam de estabelecer as suas respectivas definies,
enquanto o crime de agresso, conforme dito no art. 5.2., ser definido posterior-
mente, atravs de emenda, ou no momento previsto para a reviso do documento.
Observe-se, todavia, que o Estatuto de Roma, nos seus artigos 17 e 20, ele-
geu como paradigma o chamado princpio da complementaridade, segundo o
qual a jurisdio do rgo internacional s pode atuar nos casos de impossibili-
dade ou evidente falta de disposio dos rgos jurisdicionais locais, sendo
certo, contudo, que, nos termos do art. 119, compete ao prprio TPI a deciso
sobre a sua competncia.
O restante do documento contm regras sobre o direito material a ser apli-
cado em cada caso, princpios gerais de direito penal, composio e administra-
o do rgo, investigao e ajuizamento de aes, julgamento, penas aplicveis, signatrios.
sistema recursal e revisional, regras de cooperao internacional entre o TIP e os
Estados-Partes, execuo, assemblia de Estados, financiamento e, ainda, um
captulo de clusulas finais.
No que se refere s regras de cooperao penal internacional, note-se que a
existncia de tais dispositivos no Estatuto no invalida o que dissemos no tpi-
co anterior, pois referidas regras tratam especificamente da cooperao entre o
TIP e os rgos dos Estados-Partes, e no podem substituir, portanto, aquilo que
tenha sido pactuado pelos Estados-Partes entre si em carter bi ou multilateral.
No que concerne ao captulo das penas aplicveis, importa tecer algum
comentrio sobre a previso expressa da pena de priso perptua (art. 77, no 1,
b), a mais grave admitida, e expressamente vedada pelo nosso texto constitucio-
nal, atravs de clusula ptrea. Isso no impediu, todavia, que, contrariando a
previso de especialistas,26 o Brasil acabasse por ratificar o documento, resultan-
do da o Decreto no 4.388, de 25 de setembro de 2000, alm de incluir no prprio
texto da Constituio, atravs da Emenda Constitucional no 45, dispositivo que
expressamente reconhece a jurisdio de Tribunais Penais a cuja criao tenha
manifestado adeso (art. 5o, 4o, da CF).
No se pode cogitar, note-se bem, que a Emenda no 45 tenha de forma algu-
ma modificado o texto constitucional para mitigar a vedao pena de priso
perptua, que estaria, assim, permitida em casos de crimes previstos no
Estatuto. Primeiro, porque tudo o que fez a Emenda no 45 foi criar uma permisso
genrica para que o Brasil possa aderir a jurisdies de carter supranacional na
esfera penal, afastando, assim, eventuais questionamentos sobre o comprometi-
mento da soberania do Poder Judicirio local. Alm disso, a norma que veda a
26 CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 120.
218
Direito Processual Penal
priso perptua, como se sabe, constitui clusula ptrea da Constituio, e s
poderia ser modificada ou suprimida a partir da elaborao de um novo texto
constitucional.
Assim, penso que permanecem ainda em p algumas dvidas sobre o alcan-
ce da ratificao feita pelo Brasil aos termos do documento, sendo certo, contu-
do, segundo nosso entendimento, que em nenhuma hiptese poder ser admiti-
da a atuao da jurisdio complementar do TIP, ou mesmo meros atos de coope-
rao internacional, quando a pena de priso perptua for cogitada.
6.3. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio
Penal Supranacional: a Corte Interamericana de Direitos
Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
Desde as primeiras linhas do nosso trabalho, procuramos deixar claro o
nosso compromisso com um Direito processual penal que esteja at a alma a ser-
vio da proteo os Direitos fundamentais do homem, estabelecidos na
Constituio Federal e em diversos documentos internacionais dos quais somos
No momento em que estudamos a jurisdio penal, portanto, e ao analisar-
mos especificamente as relaes entre a jurisdio brasileira e as vrias manifes-
taes de jurisdio externa, temos aqui mais uma extraordinria oportunidade
de trabalhar com essa questo de uma forma mais direta, tecendo algumas con-
sideraes sobre o sistema de justia internacional especializado na proteo
dos Direitos Humanos.
Como bem salientam BADAR E LOPES JUNIOR,27 o sistema internacional
de proteo aos Direitos Humanos consiste, na verdade, de um conjunto de
rgos institudos atravs de documentos internacionais de Direitos Humanos,
justamente para lhes assegurar uma maior efetividade. Assim que, enquanto
na Europa temos o Tribunal Europeu, a Comisso Europia de Direitos Humanos,
e o Comit de Ministros, no continente americano temos, fortemente influencia-
dos, em vrios aspectos, pelos rgos europeus, a Corte Interamericana e a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Nas linhas que se seguem, por-
tanto, pretendemos dar uma viso panormica sobre a importncia e como fun-
cionam ditos rgos. Vejamos, pois:
a) A Comisso, como se sabe, foi criada na V Reunio de Consulta de
Ministros de Relaes exteriores, em Santiago do Chile, em 1959, antes
mesmo da elaborao da Conveno Americana e da criao da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Sua funo principal, ainda confor-
me a pesquisa BADAR e LOPES JUNIOR, promover a observncia e a
defesa dos direitos humanos, formular recomendaes para que os
27 LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gutavo Henrique . Direito ao processo penal no prazo razovel,
p. 160.
219
 Elmir Duclerc
Governos dos Estados-Membros adotem medidas em favor dos direitos
humanos, e preparar e solicitar informes aos governos sobre as medidas
adotadas. Alm disso, observe-se que somente a Comisso e os Estados-
Membros podem demandar perante a Corte Interamericana.
Assim, se algum indivduo pretender demandar contra um Estado-
Membro, dever faz-lo dirigindo uma reclamao Comisso, que atua
como funes similares, no particular, ao Ministrio Pblico. Observe-se,
porm h uma srie de etapas que tm que ser cumpridas, e at a defla-
grao da demanda perante a Corte. Tais seriam: a) juzo de admissibilida-
de; b) instruo; c) soluo amigvel; d) informe ou relatrio.
Na fase do juzo de admissibilidade, ademais, a prpria Comisso deve
fazer uma anlise dos requisitos estabelecidos no art. 28 do seu
Regulamento. Tem-se, por exemplo, dentre outros : que se tenham inter-
postos e esgotados os recursos perante os rgos jurisdicionais internos;
que o pedido seja apresentado dentro de seis meses, a conta da data do
trnsito em julgado da deciso sobre violao, no processo movido peran-
te a jurisdio interna; que a matria no esteja pendente de outro proces-
so em nvel internacional
Se depois da fase de instruo, no for possvel uma soluo amigvel
para o caso, e se a Comisso concluir pela efetiva violao aos Direitos
Humanos, nos termos do art. 50.1 do seu Regulamento, preparar um rela-
trio preliminar com as proposies e recomendaes que considerar per-
tinentes, que ser transmitido ao Estado envolvido, fixando-se um prazo
para cumprimento.
Caso, as recomendaes no sejam atendidas, a Comisso elaborar um
segundo relatrio, abrindo caminho, nesse caso, para que o Estado seja
demandado na Corte Interamericana, desde que o peticionrio (o autor da
denncia perante a comisso) manifeste seu desejo nesse sentido, como
reza o art. 51.
b) A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi criada, ainda conforme
BADAR e LOPES JUNIOR, foi instalada oficialmente no dia 3 de setem-
bro de 1979, com sede em San Jos da Costa Rica, e os eu funcionamen-
to est normatizado no seu Estatuto, aprovado pela Resoluo n. 448, da
OEA, de outubro de 1979, mas o Brasil s se sujeitou formalmente sua
jurisdio com a publicao do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezem-
bro de 1998. A Corte tem competncia consultiva e contenciosa. No que
tange jurisdio contenciosa, quem pode demandar perante a Corte,
como vimos, so os Estados-Membros e a Comisso. O procedimento pre-
visto, dividido em 3 fases (apresentao da demanda; fase escrita; e fase
oral); est minuciosamente no regulamento da Corte, ao qual remetemos
o leitor. Convm chamar ateno, contudo, para as regras que estabele-
cem o contedo da sentena, que deve conter : o nome do Presidente e
dos demais juzes que a tenham proferido (as decises so colegiadas); a
identificao das partes e de seus representantes; relao dos atos do
220
Direito Processual Penal
procedimento; concluses das partes; fundamentos de direito; a deciso
sobre o caso; pronunciamento sobre reparaes e custas, se proceden-
te (grifamos) ; o resultado da votao; a indicao sobre qual texto ter f.
Por fim, observe-se que, ao contrrio do que acontece no sistema euro-
peu, a sentena, como destacam BADAR e LOPES JUNIOR,28 poder ser
executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execu-
o das sentenas contra o Estado.
Por fim, sempre bom ter em mente, como advertem os autores acima refe-
ridos, que medida que comearem a chover condenaes contra o Brasil, por
conta das freqentes violaes de Direitos Humanos aqui ocorridas com a coni-
vncia (para dizer o mnimo) do nosso sistema de Justia Criminal, talvez possa-
mos alimentar alguma esperana de mudana humanizadora e racionalizadora,
pois, mais cedo ou mais tarde teremos que nos dar conta que o respeito aos direi-
tos humanos, sob essa perspectiva, pode ser um bom negcio.
7. A Jurisdio Penal e a Justia Restaurativa
J nas primeiras linhas desse captulo, procuramos chamar ateno para a
necessidade de estudar criticamente a jurisdio, e adotar uma posio de per-
manente desconfiana em face dos discursos de legitimao do poder jurisdicio-
nal de que esto impregnados os manuais. A final de contas, ningum mais des-
conhece a crise vivida pelo modelo estatal de soluo de conflitos, particular-
mente na esfera penal, e mais particularmente ainda, nos pases, de modernida-
de tardia (como diria LENIO STRECK) da Amrica Latina.
Assim que, e no obstante a permanecia daqueles ingnuos discursos de
justificao da jurisdio, j no nenhuma novidade a busca permanente, no
mundo inteiro, por mecanismos extra-judicias de soluo de conflitos de nature-
za privada. A verdadeira novidade, contudo, vem de algumas tentativas de incor-
porar mecanismos semelhantes como forma de resoluo e conflitos originados
de um delito.
Para os limites desse trabalho, infelizmente no h como fazer um estudo
mais aprofundado de tais mecanismos, mas no podemos deixar de lado alguns
aspectos que nos parecem indispensveis, sobretudo porque refletem a prpria
forma como as sociedades modernas podem e pretendem de fato lidar com o
fenmeno do crime, e, particularmente, da violncia criminalizada. Assim, nas
linhas que se seguem buscaremos uma breve aproximao que nos permita ter
uma viso panormica do que se convencionou chamar de justia restaurativa,
como representante de um paradigma alternativo ou complementar de soluo
de conflitos penais, seus benefcios de ordem poltico-criminal, e suas possibili-
dades em face do nosso sistema legal vigente.
28 LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gutavo Henrique, op cit, p. 192.
221
 Elmir Duclerc
Assim que, o primeiro dado que nos parece fundamental vem da lio de
SICCA, para quem a justia restaurativa seria uma prtica ou, mais precisamen-
te, um conjunto de prticas em busca de uma teoria...Mais amplamente, prosse-
gue o professor paulista, qualquer ao que objetive fazer justia por meio da
reparao do dano causado pelo crime pode ser considerada como prtica res-
taurativa.
Num documento produzido pelo Ministrio da Justia do Canad, pode-se
perceber a magnitude da mudana paradigmtica embutida no conceito de jus-
tia restaurativa, eis que, conforme consta o crime considerado como uma ofen-
sa ou um erro praticado contra outra pessoa, ao invs de somente significar a que-
bra da lei ou uma ofensa contra o Estado o que impe uma reao penal diferen-
ciada, no s preocupada com a determinao de uma resposta adequada ao com-
portamento criminal, mas tambm com a reparao.
preciso ter em mente, ademais, que a reparao que se pretende no est
limitada, ao aspecto do prejuzo material, to caracterstico do direito privado,
mas deve ser compreendida como algo muito mais abrangente, que pretende ofe-
recer restaurao para os aspectos morais e simblicos da violncia sofrida.
assim, por exemplo, que sinaliza o art. 1o da Declarao da Costa Rica
sobre Justia restaurativa na Amrica Latina,ao dizer que
Art. 1o
1. processo restaurativo aquele que permite vtimas, ofensores e
quaisquer outros membros da comunidade, com a assistncia de colaborado-
res, participar em conjunto, quando adequado, na busca da paz social.
2. Arrependimento, perdo, restituio, accountability, reabilitao e
integrao social, entre outros, podem ser includos dentre as metas restau-
rativas.
O que existe de mais profundo na proposta da justia restaurativa, segundo
pensamos, a perspectiva de substituio de um modelo tradicional de resolu-
o de conflitos que pretende cindir (ainda que, como vimos acima, sejam man-
tidos alguns canais de comunicao) os aspectos civis e penais dos conflitos tra-
vados em sociedade da pior forma possvel: de um lado, o juiz cvel que s pode,
no mximo, condenar o acusado ao pagamento de uma indenizao, o que pode
levar anos para acontecer; do outro, o juiz criminal que, no mximo, pode aplicar
ao agressor um castigo que no trar para a vtima nada alm de um mrbido
consolo: o seu sofrimento foi pago com o sofrimento do acusado. E a coletivida-
de, supostamente ferida nos seus valores mais caros, na verdade no d a mni-
ma para o que acontece nas salas de audincia e nos sales de julgamento.
O modelo que se prope com a justia restaurativa, ao contrrio, busca res-
gatar a figura da vtima, no, certamente, como protagonista da pretenso de
222
Direito Processual Penal
punio, pois isso seria o mesmo que retornar vingana privada, mas como um
ator que precisa ter voz ativa na resoluo do conflito, e a ateno do Estado no
que se refere cura efetiva das suas dores e traumas, o que no raro dispensar
a punio do agressor.
Justo por isso, e como bem adverte SICCA, embora a justia restaurativa
tenha origens nas reivindicaes dos movimentos pr-vtima, no seu estgio atual
no permite a sobreposio dos interesses e direitos da vtima aos do ofensor, nem
deve instrumentalizar-se como meio de canalizar sentimentos de vingana ou reta-
liao.
No toa, assim, que ao identificar as correntes de pensamento que mais
influenciaram a idia de justia restaurativa na Europa e nos estados Unidos, o
professor paulista se refere expressamente ao abolicionismo penal, e ao movi-
mento pela interveno mnima, que vm no modelo proposto uma espcie de
abolicionismo intermedirio.
Como se v, portanto, a justia restaurativa se apresenta como uma respos-
ta bastante razovel perguntas que esto na raiz da polmica entre as corren-
tes abolicionistas e justificacionistas da pena criminal, ou seja, as questes do se
e do por que punir.
Na lio de FERRAJOLI, As principais tendncias abolicionistas contempo-
rneas29 seriam apenas reformulaes mais elaboradas do anarquismo novecen-
tista de Stirner,30 acrescidas de algumas tentativas de desenvolvimento de no-
vas formas de soluo de conflitos, sendo certo, ainda, que todas elas, sejam as
de inspirao anrquica ou as outras, de inspirao moralista, acabariam por
desembocar em concepes de sociedades antitticas, mais igualmente delet-
rias: de um lado, a sociedade selvagem do bellum omnium contra omnes, e de
outro, a insuportvel sociedade disciplinar ou panptica denunciada por
Foucault.31 No entanto, haveria em tais doutrinas, um mrito indiscutvel: fazer
surgir a reflexo sobre a necessidade de justificao tico-poltica da pena e do
processo, posto que, sem elas, no se concebe a questo do se, j referida.
As doutrinas justificacionistas, por sua vez, seriam classificadas em dois
grandes grupos: as de cunho retribucionista e as de cunho utilitarista.
As primeiras, como intuitivo, semelhana dos antigos sistemas mgicos
e religiosos de soluo de conflitos (a expiao que faz desaparecer o pecado),
concebem a pena como um fim em si mesmo (o mal praticado pelo indivduo
reclamaria uma retribuio na forma de uma punio) e supem a existncia de
uma lgica (indemonstrvel) entre crime e castigo, dando ensejo, nesse passo,
sustentao ideolgica de sistemas radicalmente autoritrios e ilimitados de
29 Dentre os representantes contemporneos do abolicionismo penal, veja-se, por exemplo, o pensa-
mento de HULSMAN, Louck; CELIS, Jacqeline. Penas perdidas: o sistema penal em questo, 1993.
30 STIRNER, M. El nico y su propiedad, Barcelona, Orbis, 1985, 2 v., apud FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn, p. 249.
31 FOUCAULT, M. Vigiar e punir, p. 162-187.
223
 Elmir Duclerc
direito e processo penal, visto que, para eliminar o mal, pode-se ir ao extremo de
eliminar o responsvel por ele.
As doutrinas utilitaristas, por sua vez, esto todas unidas por um trao
comum: a concepo da pena como um meio, mais que um fim ou valor.32 O pro-
blema, todavia, que, partindo-se da idia clssica de utilitarismo como a maior
felicidade possvel, compartilhada pelo maior nmero possvel de pessoas,33 as
doutrinas utilitaristas da pena e do processo acabam levando em conta apenas a
felicidade na forma de maior segurana possvel para a maioria composta pelos
no desviados, em detrimento do mnimo sufrimiento necesario que haya que infli-
gir a la minoria formada por los desviados.34 Sob essa tica, portanto, a utilidade
da pena seria, basicamente, a de prevenir novos crimes, e esse o trao comum
que une as conhecidas doutrinas da preveno geral (positiva ou negativa)35 e da
preveno especial (positiva ou negativa), que, como se ver, no asseguram,
absolutamente, o pretendido equilbrio na conta de custos e benefcios da manu-
teno do sistema, mas, antes, tm servido de fundamento para sistemas de
direito e processo penal autoritrios.36
32 Ibidem, p. 258.
33 Essa noo de utilitarismo, no registro de Ferrajoli, remonta a Beccaria e Benthan, p. 262.
34 FERRAJOLI, L., op. cit., p. 261.
35 Sob a rubrica de preveno especial negativa encontram-se reunidas as chamadas doutrinas
teraputicas ou da defesa social. Parte-se, na verdade, de um determinismo de matiz positivista
que implica a negao do livre arbtrio, donde o delinqente visto como um ser antropologica-
mente inferior, mais ou menos degenerado, e a pena como uma ao de defesa que a sociedade
possa encontrar frente ao perigo. As doutrinas da preveno especial positiva, por sua vez,
enxergam a pena como uma medida pedaggica de correo do criminoso. Dentre os seus defen-
sores figuram nomes ilustres como Bentham, Grccio e Hobbes. A preveno geral positiva jus-
tifica a pena mediante suas funes de integrao social, ou seja, atravs do reforo da fidelida-
de ao Estado e da uniformizao de condutas. A preveno geral negativa, finalmente, tem em
vista a funo dissuasria da pena, atravs do exemplo.
36 A preveno especial negativa confunde direito com natureza; repousa no pressuposto inde-
monstrvel de que a prtica de um, dois ou dez delitos passados indica que outros viro pela
frente; e acaba por legitimar, tambm, sistemas autoritrios e ilimitados: a sociedade, ameaa-
da pelo homem naturalmente degenerado, teria razes suficientes para, inclusive, amputar o
membro defeituoso. A preveno especial positiva acaba por confundir direito e moral, com
srios riscos contra a liberdade de conscincia, posto que, o que moral para uns pode ser imo-
ral para outros; outrossim, tendo em vista a distino entre elementos recuperveis e irrecuper-
veis, abre-se caminho para a construo de sistemas ilimitados: aos irrecuperveis, s resta
serem eliminados. Sobre preveno geral positiva, acrescente-se que valem contra ela as mes-
mas crticas dirigidas a outras tantas. Confundem direito com moral (crimes como aes que
implicam sempre atentados contra a moral social) e favorecem, tambm, o surgimento de siste-
mas penais autoritrios, posto que, se o objetivo reforar a confiana no Estado, pode-se at
mesmo punir o inocente. A preveno geral negativa, embora seja a nica tendncia que no
confunde direito, moral e natureza, enfrenta, tambm, srias objees: primeiro, se a pena se
presta a desestimular novos crimes com a punio exemplar, no necessrio que o acusado
seja necessariamente culpado; depois, se certo que a pena tem por finalidade desestimular
novos crimes, fica em aberto o problema sobre o contedo material dessas aes que se preten-
de desestimular, ou seja, pode-se pretender desestimular comportamentos morais, ou at
mesmo determinadas caractersticas essenciais da pessoa , abrindo espao, assim, para um
direito penal de autor e no de ato; veja-se, ainda, que como bem registra Ferrajoli, se a funo
224
Direito Processual Penal
Dessa forma, o que se faz necessrio, para Ferrajoli, uma mudana de foco
no que se refere ao prprio conceito de utilitarismo, entendido, nesse passo,
como mxima segurana para a maioria no desviada, mas sem abrir mo de um
mnimo sofrimento necessrio para a minoria desviada. Assim, o que justificaria
a pena, em ltima anlise, a sua funo dissuasria, associada necessidade
de evitar vinganas desproporcionais ao criminoso.
Atravs dessa via, note-se bem, preservar-se-ia a distino ilustrada entre
moral, direito e natureza, evitar-se-ia a objeo moral kantiana37 de que nenhum
homem pode ser instrumento da felicidade de outrem, e equilibrar-se-ia, ainda, a
relao custo/benefcio da interveno penal, pela imposio de certos limites ao
poder punitivo, atravs de um sistema de garantias penais e processuais penais.
O contato com a proposta da justia restaurativa, contudo, trata de denun-
ciar que mesmo a fundamentao garantista da pena e do processo apresenta
problemas, sobretudo a partir de sua confrontao com a realidade prtica: con-
cretamente, o que se tem que, por mais pesada que seja a punio do agressor,
parece realmente que a vtima nunca fica plenamente satisfeita, e dissuadida,
portanto, de um ato privado de vingana; e talvez isso acontea exatamente por
conta da ineficcia de qualquer soluo de conflitos penais que no promova
uma efetiva restaurao dos danos nos nveis material, moral e simblico (no
necessariamente os trs, e no necessariamente nessa ordem).
Embora parea algo totalmente inovador no Brasil, os esforos iniciais para
construir mecanismos de justia restaurativa, na lio de SICCA, podem ser loca-
lizados historicamente ainda na dcada de 70 do sculo passado, na Amrica do
Norte. De l pra c, tais mecanismos tm sido cada vez mais estudados e postos
em prtica (com muitas variantes, bvio) em pases como Canad, Alemanha,
Nova Zelndia, Frana, Austrlia, frica do Sul, e at mesmo em alguns pases
da Amrica Latina, atravs das chamadas RAC (resolucon alternativa de conflic-
tos penales).Dentre os seus muitos defensores, alis, figuram nomes respeitads-
simos das Cincias Criminais, como Julio MAIER e Claus ROXIN,38 a quem cito
por todos. Para MAIER, por exemplo...la restitucin al status quo ante (repara-
cin) para el portador del bien jurdico agredido por el autor y la composicin
autor-victima, como mtodo o procedimiento para cumplir acabdamente ese pro-
psito, son los ms claros exponentes de la pretensin renovada por humanzar el
dissuasria nunca se cumpre integralmente, posto que sempre haver comportamentos desvian-
tes do padro normativo, a conseqncia inevitvel o aumento progressivo das sanes, numa
tendncia , que, segundo Betiol, citado pelo mestre, teria como trgico ponto de chegada a pena
de morte para todos os delitos; finalmente, note-se que as doutrinas da preveno geral negati-
va, como, de resto , todas as concepes utilitaristas tradicionais, no conseguem oferecer res-
posta chamada objeo moral kantiana, conforme a qual, num universo dominado pelo utilita-
rismo, o homem, pelo menos, a pessoa humana, goza do status de fim em si mesmo, e, como tal,
no pode ser usado como meio para a felicidade de outros homens.
37 KANT, I. La metafsica de los costumbres, apud FERRAJOLI, L., Derecho y razn, p. 264.
38 Pasado, presente y futuro del Derecho procesal penal, passim.
225
 Elmir Duclerc
sistema penal, pretensin que, en s, es tan antigua como la aparicin en el mundo
de la pena estata39l.
preciso deixar claro, contudo, que qualquer movimento no sentido de
implementar mecanismos de justia restaurativa, no Brasil, encontra algumas
dificuldades, a comear pela prpria estrutura nitidamente inquisitorial do nosso
processo, pelo menos da forma como est regulado no CPP e em boa parte dos
diplomas legais recentemente produzidos no pas, mas, acima de tudo, pela pr-
pria mentalidade esquizofrenicamente inquisitorial dos nossos operadores do
Direito. Graas a esse casamento desgraado, a tendncia natural que sejam
repelidas quaisquer tentativas no sentido de evitar a punio atravs de acordos
entres vtimas e acusados.
Na verdade, o nico espao onde algo assim admitido so os Juizados
Especiais Criminais, por obra e graa do art. 98, da CF, que pela primeira vez no
Brasil instituiu um modelo soluo de conflitos penais que, embora muito timida-
mente, permite a aplicao de alguns princpios da justia restaurativa. O que
vemos, todavia, a partir da promulgao da Lei, um movimento de contnuo
esvaziamento desse espao, a travs de leis especiais que vo excluindo paula-
tinamente algumas categorias de delito do mbito da competncia dos Juizados,
como, por exemplo, a recente 11.340/07, conhecida como Lei Maria da Penha, que
a pretexto de combater de maneira mais eficaz a violncia domstica contra a
mulher, simplesmente afastou a possibilidade de aplicao de todos os institutos
da Lei 9099/95 nesses casos; exatamente para crimes cometidos no ambiente
familiar, onde a conciliao e a mediao poderiam com mais eficincia funcio-
nar, desde que levadas a srio.
Some-se a isso, ainda, que a introduo de mecanismos alternativos de
soluo de conflitos penais encontrar, sempre, muita resistncia por parte de
juzes e promotores, eis que boa parte do trabalho seria realizado no exata-
mente por juzes e promotores, mas por profissionais de outras reas, numa
perspectiva transdisciplinar. Assiste razo a SICCA, mais uma vez, quando
pondera que o ideal punitivo sempre acaba se impondo, seja pela fora natu-
ral de seus mecanismos, pela sua carga emocional impactante ou, principal-
mente, porque viabiliza a concentrao de poder e autoridade distante das deli-
beraes dos cidados.
Aqui, vale tambm a lio de ZAFFARONI e Nilo BATISTA, para quem a his-
tria da legislao penal a histria de avanos e retrocessos no confisco dos con-
flitos (do direito lesionado da vtima) e da utilizao desse poder confiscatrio,
bem como do enorme poder de controle e vigilncia que o pretexto da necessida-
de de confisco proporciona, sempre em benefcio do soberano ou do senhor. De
alguma maneira, a histria do avano e do retrocesso da organizao corporati-
va da sociedade (Gesellschaft) sobre a comunidade (Geminschaft), das relaes de
verticalidade (autoridade) sobre a de horizontalidade (simpatia), e nessa histria
39 MAIER, J. Prlogo...p. III.
226
Direito Processual Penal
a posio da vtima e o grau de confisco de seu direito sempre constituram o bar-
metro definitrio.40
Apenas para exemplificar, h algum tempo discutiu-se no Ministrio Pblico
da Bahia sobre a racionalizao das atribuies dos promotores que atuam na
rea cvel. Concretamente, os setores envolvido na discusso debatiam sobre a
possibilidade de dispensa da interveno ministerial em algumas hipteses de
Mandado de Segurana. Dentre os argumentos em prol da manuteno da inter-
veno, chegou-se a levantar a questo da convenincia poltica para o prprio
Ministrio Pblico, pois, renunciar interveno seria o mesmo que renunciar a
poder, algo simplesmente inadmissvel para que tem nveis de remunerao dire-
tamente proporcionais ao tamanho das parcelas de poder que exerce.
Por fim, preciso somente ter alguma cautela, e atentar para a advertncia
de Geraldo PRADO, prefaciando a obra de SICCA: crer que a emoo pode dar
lugar razo quando seres humanos com interesses contrapostos (r e vtima;
Ministrio Pblico e o ru) se encontram em situao desigual de poder e que o
mais poderoso pode abrir mo desta superioridade estratgica para buscar o con-
forto de uma soluo definitiva do conflito talvez seja extrair da exceo a regra,
como assinala Salo de Carvalho.
Como exemplo disso, isto , das pedras que so postas no caminho de qual-
quer movimento de humanizao e reduo da violncia penal, podemos citar,
sem dvida, a recente Lei 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha,
que, a pretexto de proteger de forma mais efetiva as mulheres sujeitas a situaes
de violncia domstica, claramente fez uma opo por um modelo de resoluo de
conflitos penais francamente contrrio idia de pacificao atravs do dilogo.
preciso ter em mente, contudo, que mesmo contra toda resistncia das
grandes corporaes judiciais, e mesmo dentro de espaos normativos relativa-
mente reduzidos, possvel lanar mo, segundo pensamos, de alguns instru-
mentos que guardam semelhana com as tcnicas de justia restaurativa. Pense-
se, por exemplo, no que dissemos sobre, considerar retratvel a representao
nos crimes de ao penal pblica condicionada, mesmo depois da representao,
por uma simples operao hermenutica de aplicao analgica das regras rela-
tivas ao perdo, por fora do princpio da isonomia. Pense-se, por exemplo, nos
inmeros outros mecanismos que permitem, dentro dos limites da Lei, dogmti-
ca jurdica, e conforme o princpio da legalidade / oportunidade da ao penal
pblica, oferecer uma soluo no punitiva ao conflito.
E tudo isso pode ser feito, segundo pensamos, sem necessariamente abrir
mo das garantias processuais do acusado. No se perde de vista, note-se bem,
que a justia restaurativa, sem dvida, abre portas para a resoluo de conflitos
penais passando ao largo da jurisdio penal. Mas isso acontece justamente para
evitar a soluo punitiva, e no h porque temer, portanto, qualquer possibilida-
de de violao garantia do devido processo legal.
40 Direito penal brasileiro, 385.
227
 Elmir Duclerc
Por ltimo, no resta dvida de que a justia restaurativa, enquanto mode-
lo de abolicionismo intermedirio, pode parecer bastante utpico num primei-
ro momento, mas, como conclui ROXIN, versando exatamente sobre esse tema,
la utopia de hoy puede ser la realidad Del maana; y uma sociedad moderna
podra vencer sus problemas duraderos unicamente si est dispussta desde ya a
asumir la reforma.41
8. Linhas Gerais de Organizao da Jurisdio Penal Brasileira
A jurisdio, como j dissemos, um poder, uma funo e uma atividade
afeta ao Estado. Justamente por isso, no moderno Estado Democrtico de Direito,
deve estar sempre condicionada a normas legais. Como vimos no tpico 3, um
dos princpios que norteiam o seu exerccio exige exatamente que cada causa
penal possa ser sempre encaminhada e decidida por um juiz previamente conhe-
cido, e designado atravs de critrios exclusivamente legais.
Por outro lado, a complexidade das sociedades modernas exige do Estado,
em suas diversas reas de atuao, a racionalizao e a diviso do trabalho por
rgos diversos,42 dando ensejo, assim, ao conceito geral de competncia43 como
limite ao poder estatal.
No caso do poder jurisdicional e suas limitaes, que nos interessam espe-
cificamente, a distribuio da competncia se faz, como bem salienta KARAM,
levando-se em conta alguns critrios, tais como:
dentre os elementos da causa determinadas qualidades das partes, como o
exerccio de certos cargos pblicos, ou outros dados a elas ligados, como o
local de seu domiclio; particularidades da causa petendi, como a natureza
da infrao penal configurada pelos fatos alegados; e ainda seu objeto tra-
duzido na natureza da providncia pedida (por exemplo, o pedido de
habeas corpus) podendo determinar a competncia originria dos rgos
superiores.44
No nossa inteno, contudo, explorar ainda nesse tpico as intrincadas
regras sobre competncia em processo penal, s quais dedicaremos todo um
captulo. Tambm no nos interessa descrever detalhadamente a composio de
41 Pasado, presente y futuro del Derecho procesal penal, p.86.
42 Observe-se, contudo, que embora corresponda a sua atividade tpica, a jurisdio no exclusi-
vidade dos rgos do Poder Judicirio . Veja-se, por exemplo, o Senado da Repblica, nas hip-
teses previstas no art. 52, I e II, da CF.
43 Segundo FERRAZ JNIOR (FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:
tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 156-157). [...] a expresso competncia
tem a ver com o sistema de papis isolados e integrados na chamada pessoa jurdica.
Competncia o poder jurdico atribudo pelo estatuto da pessoa jurdica (pblica ou privada) a
seus rgos. , pois, um conceito tpico das organizaes burocrticas. rgo um papel isola- 45
do ao qual se atribuem certas funes dentro de certos limites.
44 KARAM, Maria Lcia, competncia no processo penal, p. 14.
228
Direito Processual Penal
cada rgo, a estrutura das carreiras, as formas de acesso, etc.,45 pois com isso
estaramos a consumir inutilmente a prpria pacincia do leitor, j que esses
dados podem ser facilmente coletados do prprio texto constitucional.
Ao contrrio, interessa-nos, nesse primeiro momento, apenas traar algu-
mas linhas gerais de como se estruturam os rgos que, no Brasil, exercem juris-
dio penal, ainda que, vez por outra, precisemos falar de competncia, j que
toda regra de organizao judiciria ser tambm, inevitavelmente, uma regra de
competncia...
Nessa linha de raciocnio, tem-se inicialmente que as normas que incidem
sobre competncia e organizao judiciria, no Brasil, esto espalhadas em
diplomas legais de natureza vria, desde a Constituio Federal, passando pelas
constituies dos Estados Federados, leis ordinrias sobre matria processual e
de organizao judiciria, e regimentos internos de tribunais.
Do conjunto dessas normas resulta uma estrutura complexa, em que coexis-
tem, no dizer de KARAM,
rgos jurisdicionais isolados e que se posicionam acima de todos os outros
o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia e rgos que
compem cada sistema integrado e autnomo de rgos jurisdicionais espe-
ciais, as chamadas Justias especiais (Justia Militar e Justia Eleitoral) e
comuns (a Justia Federal e as Justias Estaduais e local do Distrito Federal);
rgos jurisdicionais superiores e inferiores em cada um destes sistemas (ju-
zos e tribunais); rgos jurisdicionais de igual categoria dentro de cada um
destes sistemas, distribudos pelos diferentes lugares do territrio nacional,
em comarcas e sees judicirias; e, finalmente, rgos jurisdicionais de igual
categoria na mesma comarca ou seo judiciria.46
Como exemplo dessas duas ltimas situaes descritas pela professora
carioca, pense-se nas diversas varas criminais espalhadas pelas diversas comar-
cas do interior de um mesmo Estado Federado, ou, ainda, nas vrias varas crimi-
nais federais de uma mesma comarca (diviso territorial das Justias Estaduais)
ou seo judiciria.
Registre-se, todavia, que a esse panorama traado por KARAM devem ser fei-
tas, segundo pensamos, algumas correes e adies. que, com o advento da
Emenda Constitucional no 45, instituiu-se, primeiro, o chamado Conselho
Nacional de Justia, que passa a integrar expressamente o rol de rgos do
Poder Judicirio do art. 92 da CF.
O novo art. 103-B, da CF, por outro lado, estabelece a forma de composio
do rgo e qual seja a sua competncia, prescrevendo que:
Idem, mesma pgina.
46 Sobre a justia militar especificamente, deve ficar claro que, da mesma forma que a Justia
Comum, ela tambm est dividida em Justia Militar Federal e Estaduais.
229
 Elmir Duclerc
Art. 103-B. ...
4o Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e finan-
ceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes,
cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo
Estatuto da Magistratura:
I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do
Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito
de sua competncia, ou recomendar providncias;
II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros
ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar
prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimen-
to da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio;
III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do
Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos
prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do
poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e cor-
reicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou
proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes admi-
nistrativas, assegurada ampla defesa;
IV representar o Ministrio Pblico, no caso de crime contra a admi-
nistrao pblica ou de abuso de autoridade;
V rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares
de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
VI elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sen-
tenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder
Judicirio;
VII elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do
Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal
Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da
sesso legislativa.
Reza, ainda, o art. 5o da Emenda no 45, que o Conselho dever ser instalado
no prazo de 180 dias a contar da data em que a Emenda foi promulgada. Trata-
se, como se v, de rgo que, embora no exera, aparentemente, funo jurisdi- sendo ela usada com objetivo de impedir o acesso jurisdio cvel. III Agravo
cional tpica, cumprir um importantssimo papel de controle externo do Poder
Judicirio, e no poderia ser ignorado em qualquer estudo, por breve que seja,
sobre organizao judiciria no Brasil.
De igual modo, preciso registrar duas outras inovaes da Emenda no 45:
primeiro, a modificao introduzida no art. 114 da CF, que adicionou competn-
cia da Justia do Trabalho o julgamento de habeas corpus, sempre que o ato
questionado envolver matria de sua jurisdio; depois, a modificao introduzi-
230
Direito Processual Penal
da pelo art. 4o da Emenda, que determinou a extino dos Tribunais de Alada no
pas (inclusive aqueles com competncia criminal, como o de So Paulo).
9. Jurisprudncia Selecionada
Influncia da jurisdio penal na jurisdio civil
Direito civil. Responsabilidade civil. Actio civilis ex delicto. Indenizao por
acidente de trnsito. Extino do processo cvel em razo da sentena criminal
absolutria que no negou a autoria e a materialidade do fato. Art. 1.525, CC. Arts.
65 a 67, CPP. Recurso provido. I Sentena criminal que, em face da insuficin-
cia de prova da culpabilidade do ru, o absolve sem negar a autoria e a materia-
lidade do fato, no implica a extino da ao de indenizao por ato ilcito, ajui-
zada contra a preponente do motorista absolvido. II A absolvio no crime, por
ausncia de culpa, no veda a actio civilis ex delicto. III O que o art. 1.525 do
Cdigo Civil obsta que se debata no juzo cvel, para efeito de responsabilida-
de civil, a existncia do fato e a sua autoria quando tais questes tiverem sido
decididas no juzo criminal (STJ 4a T. REsp. 257827-SP Rel. Min. Slvio de
Figueiredo Teixeira j. 13.09.2000 DJ 23.10.2000, p. 144).
Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Culpa concorrente da vtima.
Penso devida a filho menor (dano material). Direito de acrescer. 1. A culpa
tanto pode ser civil como penal. A responsabilidade civil no depende da crimi-
nal. Conquanto haja condenao penal, tal no impede se reconhea, na ao
civil, a culpa concorrente da vtima. O que o art. 1.525 do Cd. Civil impede que
se questione sobre a existncia do fato e de sua autoria. 2. Em caso de dano
material, a obrigao de pensionar finda aos vinte e quatro anos. Precedentes do
STJ: REsps. 61.001, DJ de 24.4.95, e 94.538, DJ de 4.8.97. 3. De acordo com o
Relator, cabvel a reverso da penso aos demais beneficirios (Smula 57/TFR
e REsp. 17.738, DJ de 22.5.95). Ponto, no entanto, em que a Turma, por maioria de
votos, entendeu no configurado o dissdio. 4. Recurso especial conhecido pelo
dissdio e provido em parte (STJ 3a T. REsp. 83889-RS Rel. Nilson Naves
j. 15.12.1998 DJ 03.05.1999, p. 141).
Medida cautelar. Sobrestamento de ao civil ex delicto. Impossibilidade.
Instncias cvel e criminal. Indepedncia, exceo. I As esferas cvel e crimi-
nal guardam independncia, salvo quanto autoria ou inexistncia do fato. II
No se defere medida cautelar quando ausentes seus pressupostos, mxime
regimental desprovido (STJ AgRg na MC 3080-MG 3a T. Rel. Min. Antnio
de Pdua Ribeiro j. 05.10.2000 DJ 13.11.2000, p. 140).
Civil Reintegrao funcional Pretenso punitiva afastada em razo de
prova insuficiente. No pode o juzo cvel trazer, para efeitos constitutivos,
deciso criminal que se limita a declarar insuficientes os elementos de prova
para a condenao. Somente faz coisa julgada para efeitos civis a sentena
penal que reconhea tenha o ato sido praticado em cumprimento do dever legal,
231
 Elmir Duclerc
em estado de necessidade ou no exerccio regular de um direito. Em suma,
quando a ao imputada ao ru tiver excluda sua antijuridicidade, por conse-
guinte se excluem os efeitos civis dela decorrentes (TRF 2a R. 2a T. ACv.
Processo 9002212143-RJ Rel. Julieta Ldia Lunz j. 31.10.1990 DJ 20.06.1991).
Penal e processual penal Descaminho art. 334, 1o, c, do CP Prescrio
da pretenso punitiva superveniente Extino da punibilidade arts. 107, IV e
109, V, c/c 110, 1o, todos do CP, e Smula 146 STF Declarao de ofcio Matria
de ordem pblica art. 61, do CPP Exame do recurso prejudicado Smula 241
TFR Bens Confisco art. 91, II, a e b, do CP, Impossibilidade, in casu honra e no se vislumbra a admisso, mesmo em tese, de legtima defesa, o que
Precedentes. 1. Transitada a sentena condenatria em julgado para a acusa-
o, regula-se a prescrio pela pena aplicada (art. 110, 1o, do CP, e Smula
146/STF). 2. In casu, inexistiu impugnao ao decisum pela acusao, de forma a
ocorrer o trnsito em julgado da sentena, nos moldes do supracitado dispositi-
vo legal, devendo ser a prescrio regida pelo prazo do inciso V, do art. 109, do
Cdigo Penal, ou seja, em 4 (quatro) anos, em face das condenaes a 1 (um) ano
de recluso para os dois primeiros apelantes e 2 (dois) anos de recluso para o
terceiro. 3. A r. sentena guerreada, que foi publicada em 30/03/95, causa inter-
ruptiva dessa prescrio, na forma do inciso IV, do art. 117, do Cdigo Penal. 4.
Como da data da publicao da sentena condenatria at o presente momento
apreciao do recurso pelo Tribunal ad quem , restou ultrapassado o prazo
prescricional de 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP), incide a regra do 1o, do art.
110 do Cdigo Penal, sendo imponvel o reconhecimento da ocorrncia da pres-
crio da pretenso punitiva. 5. Verificada a prescrio subseqente da preten-
so punitiva, deve a extino da punibilidade ser declarada de ofcio, por tratar-
se de matria de ordem pblica, nos ternos do art. 61, do CPP, restando o exame
do mrito do recurso propriamente dito prejudicado (Smula 241 TFR). 6. Um dos
efeitos extrapenais de carter civil da condenao, nos termos do disposto no art.
91, II; a e b, do CP, o confisco, ou seja, a perda, em favor da Unio, de ins-
trumentos do crime e seu produto, sendo automtico e decorrente do trnsito em
julgado da sentena condenatria. 7. Ocorrendo a extino da punibilidade pela
prescrio da pretenso punitiva, so apagados todos os efeitos, sejam eles civis,
administrativos ou processuais, decorrentes do processo e da sentena condena-
tria proferida. Tal se d em face da amplitude de seus efeitos, adquirindo o con-
denado o status de inocente para todos os efeitos legais. 8. Dessa forma, reco-
nhecida tal causa de extino da punibilidade, no h que se falar em sentena
condenatria, e, portanto, em seus efeitos, sendo, incabvel, assim, o confisco
dos bens. 9. Punibilidade extinta pela ocorrncia da prescrio, com a devoluo
dos bens apreendidos. Recurso prejudicado (TRF 2a R. 6a T. AC 1203-RJ Rel.
Poul Erik Dyrlund j. 30.05.2001 DJU 05.07.2001).
Penal. Indulto. Concesso. Exigncia. Ressarcimento do dano. O indulto,
como espcie de extino da punibilidade, deve ser interpretado de forma restri-
ta, estando, assim, sujeito previso contida na disciplina especfica sobre a
necessidade de ressarcimento do dano ex delicto. Pedido de extenso inde-
232
Direito Processual Penal
ferido (STJ 6a T. HC 3355-RJ Rel. Min. Adhemar Maciel j. 05/12/1995 DJ
06.05.1996, p. 14.473, e DJ 09.09.1996, p. 32.408).
Suspenso da ao civil at o julgamento da ao penal
Com respaldo no art. 110 do CPC, a fim de evitar decises contraditrias,
cabe ao juzo a quo decidir sobre a suspenso ou no do processo, mxime quan-
do a apurao de eventual delito no permite que a parte seja ofendida em sua
poderia excluir a ilicitude (TJAP C. nica Agr. 939/01 Rel. Edinardo Souza
j. 09.04.2002 RT 803/305).
O juzo civil no est obrigado a aguardar o desfecho da ao penal para
decidir pedidos de reparao de dano. Se sua deciso precede criminal, ela no
impede o curso normal do feito de ndole penal e no influi na apurao de pos-
svel crime. que a culpa civil e a penal so independentes e de natureza diver-
sa. Pode dar-se e isso tem acontecido freqentemente que as decises em
uma e outra rea sejam conflitantes, ou seja, um juzo reconhece a existncia de
culpa do agente e o outro, no, circunstncia que, em anlise apressada, pode
dar impresso de quebra da unidade que deve presidir os julgamentos. Todavia,
isso ocorre justamente porque, como anotado no art. 1.525 do CC, a responsabi-
lidade civil e a penal so independentes uma da outra. A primeira configura-se
ante a comprovao de culpa inexpressiva e a segunda s se patenteia em casos
de anlise mais demorada ou mais exigente, dada a sua repercusso no campo
mais delicado do status libertatis (TACRIM-SP HC Rel. Djalma Lofrano RT
549/323).
Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Ao de indenizao. Curso sus-
penso pelo juiz at deciso em processo-crime. Irrelevncia deste. A existncia de
processo-crime contra o responsvel pelo dano no justifica a suspenso da ao
civil (1o TACSP 6a C. AP Rel. Villa da Costa RT 553/154).
Ao lesado lcito aguardar o trnsito em julgado de sentena penal para
propor execuo civil. Porm, se optar pelo processo de conhecimento, no pode
o juzo cvel, sob fundamento de prejudicialidade (art. 265, IV, a, do CPC), obrig-
lo primeira alternativa, desconsiderando a translcida independncia da juris-
dio civil, em tema de ilcito (art. 1.525 do CC). Ademais, precisamente no caso
do art. 265, IV, a, do CPC, incide norma processual de alcance inequvoco proibin-
do a suspenso do prazo superior a um ano ( 5o) (TJSP 2a C. AI Rel. Cezar
Peluso j. 13.03.1987 RT 620/83).
Sentena criminal absolutria fundamentada em estado de necessidade
O causador do dano, que age em estado de necessidade, responde peran-
te a vtima inocente, ficando com ao regressiva contra terceiro que causou peri-
go (TJSP 2o Gr. Cs. EI Rel. Costa Manso j. 25.10.1973 509/69).
233
 Elmir Duclerc
Sentena criminal absolutria fundamentada em estrito cumprimento do
dever legal
Indenizao. Fazenda Pblica. Responsabilidade civil. Delito praticado por
policial militar no estrito cumprimento do dever legal. Excluso da criminalidade.
Indenizao indevida. Ao improcedente. Recurso provido (TJSP AP Rel.
Felizardo Calil j. 28.02.1985 JTJ-LEX 96/152).
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa
Responsabilidade civil. Indenizao. Absolvio do ru em processo-crime,
pelo reconhecimento de legtima defesa prpria. Precluso da matria. Faz
coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhece ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever
legal ou exerccio regular de direito (TJSP 3a C. AP Rel. Csar de Moraes
j. 01.09.1981 RT 565/97).
Sentena criminal absolutria fundamentada em insuficincia de provas
Indenizao. Responsabilidade civil. Absolvio criminal por falta de provas.
Irrelevncia. Deciso que no produz coisa julgada na esfera civil. Art. 67, III, do
CPP (TJSP AP Rel. Young da Costa Manso j. 17.03.1977 JTJ-LEX 45/120).
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa
A absolvio no juzo criminal, por reconhecimento de motivo excludente
de antijuridicidade (legtima defesa), ainda que passada em julgado aps a pro-
lao do acrdo proferido na ao rescisria, mas antes da apreciao dos
declaratrios, de ser tida como causa superveniente extintiva da obrigao.
Aplicao do art. 485, IV, do CPC, c/c os arts. 65 do CPP e 160, I, do CC (STJ
4a T. REsp. 51.811-3 Rel. Barros Monteiro j. 03.11.1998 RT 763/157).
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa:
aberratio ictus*
Responsabilidade civil. Legtima defesa. Aberratio ictus. O agente que,
estando em situao de legtima defesa, causa ofensa a terceiro, por erro na exe-
cuo, responde pela indenizao do dano, se provada no juzo cvel a sua culpa.
Negado esse fato pela instncia ordinria, descabe condenar o ru a indenizar o
dano sofrido pela vtima (STJ REsp. Rel. Ruy Rosado de Aguiar j. 25.03.1998
JSTJ 112/158).
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa putativa
Ocorre a responsabilidade do Estado por leso corporal causada por agen-
te policial, embora haja o reconhecimento, em sentena criminal, de que o
234
Direito Processual Penal
mesmo agiu nas condies do art. 17 do CP (legtima defesa putativa). Esta deci-
so no faz coisa julgada no cvel, pois o art. 65 do CPP se refere legtima defe-
sa propriamente dita, que excludente de injuridicidade. Do mesmo modo o
art. 160, I, do CC. Responde, por conseguinte, o Estado pela reparao do dano,
em virtude da prpria noo de responsabilidade civil, independentemente da
inovao do risco administrativo, fundado no art. 107 da CF (TJRJ 6a C. AP
Rel. Basileu Ribeiro Filho j. 04.10.1977 RT 532/245).
Sentena criminal absolutria no impeditiva da ao civil
Ressarcimento civil. Indenizao por ato ilcito. Ru absolvido em processo
criminal em que ficaram provadas a autoria e a materialidade do delito. Vtima
que procura ressarcimento civil. Admissibilidade. Recurso no provido (TJSP 8a
C. AC 25.921-4 Rel. Debatin Cardoso j. 04.03.1998).
Prescrio na esfera criminal e ao civil
Prescrio retroativa. Reconhecimento antes do trnsito em julgado da sen-
tena condenatria. Fato e autoria discutidos no juzo cvel. Possibilidade: a
sentena que reconhece a prescrio retroativa antes de haver condenao tran-
sitada em julgado no afirma nem nega peremptoriamente o fato e a autoria, de
modo que tais questes podem ser suscitadas no juzo cvel sem que haja con-
tradio se nesta jurisdio for reconhecida a negativa do fato ou da autoria (-
TACRIM-SP AP Rel. Jos Habice Rolo/flash 729/135).
Questes prejudiciais
Falsidade ideolgica. Assento de nascimento. Excluso da paternidade.
Questo prejudicial. Controvrsia a ser dirimida no juzo cvel. Art. 92 do CPP
(TJSP Rec. Rel. Jarbas Mazzoni JTJ 173/300).
Sendo sria e fundada a prejudicial trazida aos autos pela defesa, relativa
nulidade do primeiro casamento do ru, demonstrado que a respectiva ao
transita em juzo cvel, no pode o processo de bigamia ser julgado antes de se
saber o resultado daquela, cujo andamento poder, inclusive, ser impulsionado
pelo Ministrio Pblico, se, porventura, abandonado pelas partes (TJSP HC
Rel. Accio Rebouas RT 396/77).
Questo prejudicial. Dvida quanto imputabilidade do ru. Suspenso da
ao penal. A dvida sria e fundada acerca da imputabilidade do ru, em face
da incerteza de sua realidade, deve ser solucionada na via prpria, como ques-
to prejudicial pertinente ao status personae, suspendendo-se o curso da ao
penal, a teor do art. 92 do CPP (TACRIM SP 2a C. AP 483.505 Rel. Haroldo
Luz j. 03.12.1987).
235
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Cooperao jurisdicional internacional na esfera penal a aplicao da norma penal sancionadora, em face do preenchimento dos requi-
sitos legitimadores da extraterritorialidade penal, nos termos do art. 7o, 2o, e
Criminal. Embargos de declarao no agravo regimental no agravo de instru- seus incisos, do Cdigo Penal. Precedentes citados. Recurso que se conhece e a
mento. Formao de bando ou quadrilha e peculato praticados contra a que se d provimento (TRF 2a 6a T. RCCR 827-RJ Rel. Poul Erik Dyrlund j.
Previdncia Social. Omisso do acrdo. Prescrio. Crime de bando ou quadrilha. 17/09/2003 DJU 26.09.2003, p. 408).
Direito internacional. Estrita obedincia ao acordo de reciprocidade entre Costa
Rica e Brasil. Prescrio j reconhecida na sentena de extradio. Embargos de
declarao acolhidos. Verificando-se que foi reconhecida a prescrio em relao
ao delito de bando ou quadrilha, nos termos da sentena de extradio e respec-
tivas restries acordadas pelos governos da Costa Rica e do Brasil, decreta-se a
extino da punibilidade da agravante em relao a esse delito especfico. Deve
ser dado efetivo cumprimento aos termos do acordo promovido entre os dois
governos, explcito quanto ocorrncia da indigitada prescrio e consubstan-
ciado na sentena respectiva, cujas concluses foram legalmente aceitas pelo
agente diplomtico brasileiro o que torna descabida eventual reavaliao de
sua certeza ou justia por esta Corte. O Princpio da Especialidade estabelece
que o Pas que requer a extradio se compromete a no processar o extraditan-
do por crime diverso daquele que fundamentou o pedido: condio, esta, efetiva-
mente firmada e amplamente ressaltada nas informaes dos rgos competen-
tes. Embargos acolhidos a fim de se decretar a extino da punibilidade de JOR-
GINA MARIA FREITAS FERNANDES, pela prescrio, relativamente ao delito de
bando ou quadrilha, nos termos da sentena de extradio e respectivas restri-
es acordadas (STJ 5a T. EDAGA 70775-RJ Rel. Min. Gilson Dipp j.
21/11/2000 DJ 13.08.2001, p. 196).
Priso preventiva. Paciente capturado no Paraguai e recambiado para o
Brasil, sem observncia de normas legais do processo de Extradio. Alegao de
nulidade da priso. Hiptese em que se discute o modo pelo qual o paciente foi
preso no territrio paraguaio, e no o fundamento legal da custdia. A violao
das normas do processo de extradio atinge diretamente o Estado ofendido,
que foi arranhado em sua soberania. Entretanto, no gera direitos ao indivduo
que foi capturado. Ao Estado ofendido caberia reclamar, pela via diplomtica,
contra o fato, jamais o indivduo capturado, contra o qual pesa mandado de pri-
so legitimamente expedido. Recurso de habeas corpus a que se nega provimen-
to (STJ 5a T. RHC 4993-GO Rel. Min. Assis Toledo j. 13/12/1995 DJ
26.02.1996, p. 4032).
Recurso em sentido estrito Rejeio da denncia Passaporte verdadeiro
Visto falso art. 304, do CP Tipicidade da conduta Precedentes. Tpica a
conduta de aposio de visto consular falso em passaporte verdadeiro (art. 297,
CP), e seu uso (art. 304, CP), eis que violado resta o bem jurdico penalmente
tutelado, que a f pblica no Brasil, em face da falsificao de documento pbli-
co aliengena no territrio nacional. Fato tpico e punvel, tambm no Estado
estrangeiro, como evidenciado pelo Tratado de Extradio de 13 de janeiro de
1961 (DJ 15/02/62), celebrado entre o Brasil e os Estados Unidos (artigo II, item
13), que prev a pena de extradio para as hipteses como a presente, a atrair

236 237
 Captulo V
Competncia no Processo Penal
Sumrio: 1. Noo de Competncia. 2. As Normas de Competncia e seus Elementos Informadores.
3. Classificao da Competncia. 3.1. Competncia de Jurisdio ou de Justia. 3.1.1. Justia
Militar. 3.1.2. Justia Federal Comum. 3.1.3. Justia Eleitoral e Justias Estaduais e Local do Distrito
Federal. 3.2. A Competncia Funcional. 3.2.1. A Competncia Recursal. 3.2.2. A Competncia
Originria ou Competncia Funcional Vertical. 3.2.2.1. Competncia Originria do STF. 3.2.2.2.
Competncia Originria do STJ. 3.2.2.3. Competncia Originria dos TRFs. 3.2.2.4. Competncia
Originria dos Tribunais de Justia dos Estados e do DF. 3.2.2.5. Competncia Originria dos
Tribunais Militares. 3.2.2.6. Competncia Originria do TSE e dos TERs. 3.2.2.7. Prerrogativa de
Funo, Tempo da Consumao do Delito e Cessao do Exerccio da Funo. 3.3. Competncia de
Foro, ou Territorial. 3.4. Competncia de Juzo. 3.5. Competncia por Conexo ou Continncia. 3.5.1.
Hipteses de Conexo e Continncia no CPP. 3.5.2. Conexo, Continncia e Juzo Prevalente. 3.5.3.
Excees Regra da Unidade de Processo e Julgamento. Unidade de Processo e Desmembramento
do Julgamento. Separao de Causas. 3.5.4. A Conexidade de Causas e as Regras Constitucionais
sobre Competncia. 3.6. Competncia pelo Domiclio do Ru. 3.7. Competncia por Preveno e
Distribuio. 4. Inobservncia das Normas de Competncia: conseqncias. 5. Concurso Aparente
de Normas sobre competncia. 5.1. Infraes Atribudas a Prefeitos Municipais (Maria Lcia). 5.2.
Competncia por Prerrogativa de Funo Versus Competncia do Tribunal do Jri, da Justia Militar
e Eleitoral. 5.3. Competncia da Justia Militar Versus Competncia do Tribunal do Jri. 5.4.
Competncia dos Juizados Especiais Criminais Versus Competncia por Prerrogativa de Funo.
5.6. Competncia da Justia Militar Federal Versus Competncia da Justia Eleitoral. 5.7.
Competncia da Justia Militar Federal Versus Competncia da Justia Militar Estadual. 6. Causas
de Modificao de Competncia. 6.1. Alterao Legislativa. 6.2. Conexo ou Continncia Surgida
Depois da Instaurao do Processo. 6.3. Separao Posterior de Processos Conexos e
Desaparecimento da Causa de Conexidade. 6.4. Desclassificao da Infrao. 6.5. Desaforamento.
6.6. Aquisio e Perda do Foro Privilegiado por Prerrogativa de Funo. 7. Mecanismos de Controle
da Competncia no Processo Penal. 8. Jurisprudncia Selecionada.

1. Noo de competncia
A Jurisdio, como procuramos deixar claro no Captulo anterior, tem sido
compreendida pela doutrina como um poder-dever do Estado, de solucionar os
conflitos estabelecidos na sociedade, substituindo-se vontade das partes
envolvidas. Nas sociedades modernas, por outro lado, o poder estatal, de um
modo geral, e o poder jurisdicional, particularmente, esto divididos e atribudos
a rgos diversos, pelo que se chega ao conceito tradicionalmente aceito de com-
petncia como sendo medida ou limite da jurisdio.
Na perspectiva do Moderno Estado Democrtico de Direito, ademais, esse
parcelamento do poder jurisdicional feito a partir de normas jurdicas espalha-
das pelos diversos nveis hierrquicos da pirmide que representa o ordenamen-
to jurdico de cada pas. Assim que, no Brasil, h normas sobre competncia na
Constituio Federal, em pactos e tratados internacionais, nas constituies dos
diversos estados federados, na legislao ordinria, e nos regimentos internos
dos tribunais.
No texto da Constituio Federal, alis, encontram-se as mais importantes
normas jurdicas que tratam de competncia no processo penal, e que traduzem

239
 Elmir Duclerc
o chamado princpio do juiz natural, conforme os textos do artigo 5o, XXXVII e
LIII, que rezam:
XXXVII no haver juzo ou tribunal de exceo.
LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autorida-
de competente.1
preciso ter em mente, inicialmente, que o princpio de que estamos tratan-
do est posto no texto constitucional como uma garantia vinculada, necessaria-
mente, ao devido processo legal e ao sistema acusatrio de processo penal, j
que, em ltima anlise, o que se busca assegurar uma atuao realmente
imparcial do rgo jurisdicional responsvel pelo caso. A lgica que o inspira
est assentada na presuno de que a escolha do juiz, feita somente depois do
fato acontecido, sempre causar suspeitas sobre a legitimidade dos critrios uti-
lizados para a sua escolha e, o que pior, sobre a influncia que qualquer das
partes possa ter exercido nesse sentido. Ao contrrio, se o juiz competente puder
ser conhecido de antemo pelo acusado, ser muito mais difcil suspeitar de sua
parcialidade.
Assim, em funo de sua importncia para a construo de um processo
penal garantista e democrtico, o princpio do juiz natural tem sido apontado
pela doutrina, no sem razo, como pedra de toque da disciplina jurdica da com-
petncia no processo penal, baliza para a interpretao e critrio para a aferio
da constitucionalidade da produo legislativa infraconstitucional.
preciso alguma ateno, todavia, para no confundir o princpio do juiz
natural com qualquer exigncia de vinculao permanente do juiz causa, como
ocorre no processo civil. Como se sabe, inmeras circunstncias autorizam que
juzes diversos atuem no mesmo processo criminal: diligncias realizadas por
carta precatria; substituies por fora de afastamentos temporrios, tais como
licenas, frias, etc.; aposentadorias e promoes. Se, nessas hipteses, a subs-
tituio de um juiz por outro estiver pautada em critrios objetivos estabelecidos
previamente pela Lei, no haver qualquer violao s normas da Constituio.
O que no se pode admitir, todavia, que essas substituies, eventuais ou defi-
nitivas, possam ser manipuladas conforme a vontade dos rgos de administra-
o superior do Poder Judicirio.
Alm dos dispositivos relativos ao juiz natural, todavia, a Constituio
Federal traz tambm outras normas de competncia que tratam das linhas mais
gerais da distribuio do poder jurisdicional entre os vrios rgos jurisdicionais,
1 A Conveno Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de San Jose da Costa Rica, do qual o
Brasil signatrio, consagrou o princpio do juiz natural, determinando, no seu art. 8o, como
garantia judicial, que: Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e den-
tro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, esta-
belecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela,
ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qual-
quer outra natureza.
240
Direito Processual Penal
nos diversos nveis de governo da Repblica. Tem-se, por exemplo, a norma que
estabelece a competncia do Tribunal do Jri para os crimes dolosos contra a
vida (art. 5o, XXXVIII, d), e as normas que estabelecem a competncia da Justia
Federal Comum, para as causas referidas nos diversos incisos do art. 109.
No nvel da legislao ordinria, a Lei Orgnica da Magistratura (Lei
Complementar no 35, de 14 de maro de 1979) e o prprio CPP estabelecem nor-
mas de competncia mais especficas.
Por fim, os Regimentos Internos dos Tribunais so atos normativos emana-
dos do Poder Judicirio com a finalidade de estruturar e estabelecer a competn-
cia dos seus rgos internos, tais como: Tribunal Pleno, Cmaras ou Turmas,
Presidncia, Vice-Presidncia, etc., quando a Lei j no dispuser diretamente
sobre a matria.
Assim, por exemplo, se algum estiver sendo processado por um crime de
homicdio praticado contra um ndio, em razo de sua etnia, do texto da
Constituio Federal colhemos que dever ser processado pelo Tribunal do Jri
(art. 5o, XXXVIII) de alguma circunscrio judiciria da Justia Federal (art. 109,
inciso XI). No CPP (art. 70), ademais, encontramos a regra segundo a qual o rgo
competente para process-lo deve ser aquele com jurisdio territorial no local
onde o crime se consumou. Por fim, se, por qualquer motivo, o acusado resolver
impetrar uma ao de habeas corpus contra o juiz federal que conduz o processo,
dever fazer isso perante o Tribunal ao qual estiver vinculado o magistrado, mas
somente a partir dos regimentos do Tribunal Regional Federal que poderemos
saber qual dos seus rgos internos dever decidir sobre o HC.
2. As Normas de Competncia e seus Elementos Informadores
Nem sempre to fcil, contudo, determinar o rgo competente para cada
caso, ou a parcela de poder jurisdicional de cada rgo, pois as normas de com-
petncia, dispostas, como j dito, em diferentes nveis, no esto necessariamen-
te em harmonia, dando ensejo a conflitos aparentes que s podero ser bem
resolvidos a partir de alguns critrios desenvolvidos pela doutrina, tais como hie-
rarquia, cronologia e especialidade. Sobre esse tema, alis, dedicaremos todo um
tpico desse captulo.2
Antes, porm, de avanar em temas mais intrincados, de fundamental
importncia compreender a lgica conforme a qual essas normas so criadas.
fcil notar, na verdade, que qualquer que seja o nvel hierrquico da norma de
competncia, existe sempre um padro na sua elaborao, isto , o legislador
parte sempre da constatao de que a estrutura dos rgos jurisdicionais, no
Brasil, extremamente complexa, ou seja, h inmeros rgos jurisdicionais
agrupados em categorias distintas e com funes distintas, que devem dar conta
2 Ver tpico 5, adiante, sobre conflito aparente de normas sobre competncia.
241
 Elmir Duclerc
de categorias diversas de processos, ou de atos diversos dentro da mesma rela-
o processual.
Produzir uma norma de competncia, portanto, significa sempre identificar
alguma caracterstica especial de um determinado processo, a partir dos elemen-
tos da causa (partes, pedido e causa de pedir), que justifique a sua remessa para
um rgo jurisdicional especfico.
Tem-se assim, que:
a) Existem, na estrutura orgnica do Poder Judicirio, rgos jurisdicionais
isolados (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia) que se
sobrepem aos demais, e cuja competncia estabelecida em funo de
uma qualidade especial da parte (pessoas que gozam de foro privilegiado,
que devem ser julgados por certos rgos; posio hierrquica do rgo
apontado como coator, para os pedidos de habeas corpus).
b) Alm desses rgos isolados, existem alguns complexos de rgos inte-
grados e autnomos denominados Justias comuns (Justia Federal e
Justias Estaduais e local do Distrito Federal) especiais3 (Justia Militar
e Eleitoral), cuja competncia estabelecida por aspectos da causa de
pedir, levando-se em conta, como regra, a natureza da infrao penal
(eleitoral, militar) ou caractersticas especiais da vtima (Unio, suas
empresas pblicas, etc.).
c) Dentro de cada um desses sistemas, ademais, existem rgos de igual
categoria exercendo jurisdio em parcelas distintas do territrio nacio-
nal (por exemplo, a competncia do Tribunal de Justia da Bahia e do
Tribunal de Justia de Pernambuco, ou de comarcas diferentes, vincula-
das a cada um desses Tribunais). Para que seja possvel estabelecer qual
deles o rgo competente, tambm aqui levam-se em conta aspectos da
causa de pedir, quais sejam, o lugar onde a infrao se consumou ou onde
foi praticado o ltimo ato de execuo ou, quando no for possvel esta-
belecer o local com preciso, o domiclio do acusado, tudo de acordo com
as regras previstas nos arts. 70 e 72 do CPP.
d) possvel, ainda, que dentro da mesma unidade territorial existam
rgos jurisdicionais da mesma categoria, vinculados mesma Justia
(varas criminais da Comarca de Salvador, por exemplo), quando, ento,
ser necessrio estabelecer a competncia a partir, mais uma vez, da
natureza da infrao, se alguma das varas tiver competncia especfica
3 H, em doutrina, uma espcie de senso conforme o qual a Justia do Trabalho no tem compe-
tncia criminal. Contudo, se atribuirmos natureza penal a todo processo em que se discuta uma
pretenso punitiva ou de liberdade, foroso reconhecer que, a partir da Emenda Constitucional
no 45, a Justia do Trabalho exerce alguma competncia criminal, j que tem competncia para
processar e julgar Habeas Corpus, sempre que o coator for algum rgo jurisdicional da prpria
Justia do Trabalho. A matria, alis, j estava pacificada na jurisprudncia, mas passou agora
a ter, como j dito, tratamento expresso na Constituio.
242
Direito Processual Penal
(varas privativas de txicos, por exemplo), ou, nos demais casos, pela pre-
cedncia na distribuio.
e) Em cada uma das justias, ademais, existem rgos superiores e inferio-
res (varas federais e tribunais regionais federais, varas criminais das
diversas comarcas, e Tribunais de Justia dos Estados, etc.), sendo certo
que os primeiros, como regra, tm competncia eminentemente recursal,
ou seja, atuam para anular, reformar ou integrar decises dos demais,
desde que impugnadas pelas partes. Ser preciso levar em conta, assim,
a natureza de cada ato jurisdicional que, dentro da mesma relao pro-
cessual, deva ser praticado pelos rgos inferiores e superiores.
f) possvel, ainda, que as normas que estabelecem o procedimento, em
cada caso, atribuam, dentro da mesma fase processual, a prtica de atos
jurisdicionais a rgos distintos, como ocorre nos processos da compe-
tncia do Tribunal do Jri.
g) Por fim, possvel que dois ou mais processos guardem entre si alguma
relao de conexidade ou de acessoriedade. Pense-se, por exemplo, em
um crime de homicdio praticado contra uma testemunha, para ocultar
um crime de roubo executado anteriormente. Nos termos do art. 76, inci-
so II do CPP, trata-se de crimes conexos, que devem ser processados e jul-
gados conjuntamente, e a competncia para um deles ser determinada,
necessariamente, em funo da competncia para processar e julgar o
outro. De igual modo, os processos cautelares, porquanto acessrios,
devem ser, como regra, decididos pelo juiz competente para o processo
penal de conhecimento condenatrio, tudo conforme a regra ancestral de
que o acessrio segue o principal.
3. Classificao da Competncia
A doutrina tem por hbito classificar os objetos de estudo da cincia jurdi-
ca, embora raramente haja acordo no que se refere aos critrios ou nomencla-
tura utilizada por cada autor nessa tarefa. Mais que um hbito acadmico, toda-
via, as classificaes devem cumprir alguma funo didtica, ou seja, que permi-
ta, a partir das semelhanas e diferenas das diversas categorias, facilitar a com-
preenso sistemtica daquele instituto. Por essas razes, propomos uma classi-
ficao que no tem, em absoluto, a pretenso de ser perfeita, mas objetiva ape-
nas alcanar as finalidades didticas j referidas.
Nessa perspectiva, parece claro que a classificao da competncia deve,
na medida do possvel, guardar coerncia com os elementos informativos men-
cionados no tpico anterior (dados relativos complexidade da estrutura orgni-
ca do Poder Judicirio; elementos da causa).
Temos, assim: competncia de justia, competncia de foro, competncia de
juzo, competncia pelo domiclio do ru, competncia funcional (vertical e hori-
zontal), competncia por conexo ou continncia, competncia por preveno e
distribuio.
243
 Elmir Duclerc
3.1. Competncia de Jurisdio ou de Justia
A doutrina normalmente utiliza essa categoria para fazer referncia com-
petncia (estabelecida constitucionalmente) dos j mencionados complexos de
rgos em que est estruturado o Poder Judicirio no Brasil. Cumpre salientar, de
passagem, que preferimos a expresso competncia de justia, pois, no particu-
lar concordamos plenamente com a crtica de KARAM,4 para quem:
Este mbito de atuao dos rgos que compem cada sistema integra-
do e autnomo de rgos jurisdicionais especiais e comuns determina o que,
como acentuam os professores Ada Pellegrini Grinover, Antnio Carlos de
Arajo Cintra e Cndido Dinamarco, imprpria e contraditoriamente se cos-
tuma chamar de competncia de jurisdio. No se pode, a rigor, falar em
competncia de jurisdio, pois no existem diferentes jurisdies. A juris-
dio, como expresso de uma das funes e do poder do Estado, uma s,
abstratamente atribuda a todos os rgos jurisdicionais, em nada se confun-
dindo com a competncia, parecendo melhor, assim, usar a denominao
competncia de justia (embora aqui tambm existissem reparos a fazer), a
partir da prpria identificao daqueles sistemas integrados e autnomos de
rgos jurisdicionais como Justias especiais e comuns.
De todo modo, o fundamental enfrentar as questes mais importantes em
torno da competncia de cada uma dessas justias, o que faremos nos subtpi-
cos seguintes.
3.1.1. Justia Militar
Reza o artigo 124 da Constituio Federal que:
Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares defini-
dos em lei.
O art. 125, 4o, por seu turno, estatui que:
Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos
Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for
civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas (nova redao introduzida
pela Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004).
4 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16.
244
Direito Processual Penal
O que se percebe dos dispositivos legais citados que, como dissemos
linhas acima, o legislador utiliza como critrios para a determinao da competn-
cia, no caso, aspectos relativos aos elementos da causa. No que se refere com-
petncia da Justia Militar Federal, tem-se como elemento determinante um
aspecto da causa de pedir, a natureza da infrao, ou seja, crimes militares, assim
definidos na Lei. No que tange competncia das justias militares dos estados,
agrega-se ainda um outro dado, j agora relativo a uma das partes, ou seja, a con-
dio especial do acusado, que s pode ser policial ou bombeiro militar.
de fundamental importncia ter em mente, todavia, que muito embora a
Constituio Federal tenha deferido lei ordinria integrar as suas prprias
regras, estabelecendo o conceito mesmo de crime militar, h alguns limites que
devem ser observados tanto pelo legislador quanto pelo intrprete, pois o princ-
pio do Juiz Natural impe e exige que os rgos da Justia Militar s devam
atuar em carter excepcional, isto , nos casos de efetiva violao de dever mili-
tar ou de afetao direta de bens jurdicos das Foras Armadas.
No particular, convm trazer a lume, mais uma vez, a precisa lio de KARAM:5
Remetida legislao ordinria a tarefa de concretizar a delimitao do
mbito de atuao da Justia Militar da Unio, atravs da definio dos cri-
mes militares, impem-se a estrita observncia da excepcionalidade de tal
atuao, considerando-se que, admitida sua existncia, como o fez o consti-
tuinte, em opo poltica, cujo acerto ou desacerto no cabe aqui discutir, a
instituio de uma tal Justia s poder se justificar pelo fato da reconheci-
da natureza especial da infrao penal, configurada pelos fatos em que se
funda a pretenso punitiva, requerer, no entender do constituinte, a atuao
de rgos jurisdicionais especiais. Naturalmente, a lei ordinria s pode atri-
buir competncia Justia Militar quando aquela estabelecida natureza
especial da infrao penal configurada pelos fatos em que se funda a preten-
so punitiva se traduzir em condutas que envolvam violao de dever militar
ou afetao direta de bens jurdicos de que sejam titulares as Foras
Armadas, na primeira hiptese, de todo modo, igualmente se verificando afe-
tao, ainda que indireta, de tais bens jurdicos.
De todo modo, o conceito de crime militar, para definir a competncia da jus-
tia castrense, est contido nos arts. 9o e 10o do Cdigo Penal Militar, que tratam,
o primeiro, dos crimes militares em tempos de paz, e o segundo, dos crimes mili-
tares em tempos de guerra.
Rezam os respectivos dispositivos legais que:
Art. 9o Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
5 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 17.
245
 Elmir Duclerc
I os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diver-
so na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente,
salvo disposio especial;
II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual
definio na lei penal comum, quando praticados:
a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar
na mesma situao ou assemelhado;
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujei-
to administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou asse-
melhado, ou civil;
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso
de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito admi-
nistrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra mili-
tar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patri-
mnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar;
III os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por
civil, contra as instituies militares, considerando-se como tais no s os
compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
a) contra o patrimnio sob a administrao militar, ou contra a ordem
administrativa militar;
b) em lugar sujeito administrao militar contra militar em situao
de atividade ou assemelhado, ou contra funcionrio de Ministrio militar ou
da Justia Militar, no exerccio de funo inerente ao seu cargo;
c) contra militar em formatura, ou durante o perodo de prontido, vigi-
lncia, observao, explorao, exerccio, acampamento, acantonamento ou
manobras;
d) ainda que fora do lugar sujeito administrao militar, contra militar
em funo de natureza militar, ou no desempenho de servio de vigilncia,
garantia e preservao da ordem pblica, administrativa ou judiciria, quan-
do legalmente requisitado para aquele fim, ou em obedincia a determinao
legal superior.
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos con-
tra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia comum.
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra:
I os especialmente previstos neste Cdigo para o tempo de guerra;
II os crimes militares previstos para o tempo de paz;
III os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com
igual definio na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer
que seja o agente:
a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado;
246
Direito Processual Penal
b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a prepa-
rao, a eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer outra forma,
atentam contra a segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo;
IV os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora no pre-
vistos neste Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes milita-
res ou em territrio estrangeiro, militarmente ocupado.
Como se v, o texto da Lei no muito claro no que se refere aos crimes mili-
tares em tempo de paz, o que tem dado margem a muitas dificuldades e muita
divergncia doutrinria, sobretudo no que se refere s suas subespcies, isto ,
conceituao do que sejam crimes propriamente e impropriamente militares.
Para KARAM, com quem concordamos:
Melhor definio se poderia dar, porm, entendendo-se que os crimes
propriamente militares seriam aqueles que, no previstos na lei penal comum
e tipificados na lei penal militar unicamente em razo da violao de dever
militar, so crimes prprios ou especiais, s podendo deles ser autor quem
tenha a qualidade especial de militar da ativa ou de convocado incorpora-
o. J os crimes impropriamente militares seriam, em primeiro lugar, os cri-
mes gerais ou comuns (no exigindo, portanto, qualquer qualidade especial do
agente), previstos com igual definio na lei penal comum ou tipificados exclu-
sivamente na lei penal militar, que afetam diretamente bens jurdicos de que
sejam titulares as Foras Armadas. Seriam ainda crimes impropriamente mili-
tares os crimes prprios os especiais (restrito o crculo possvel de autores
queles que possuem a qualidade de militar da ativa), que, previstos com
igual definio na lei penal comum, embora atingindo prioritariamente bens
jurdicos de outros titulares que no as Foras Armadas, envolvem violao de
dever militar, assim como aqueles que, afetando diretamente bens jurdicos de
que sejam titulares as Foras Armadas, recebem na lei penal militar tratamen-
to mais abrangente do que na lei penal comum, atravs da criao de tipos
derivados ou de modalidade culposa no previstos na lei penal comum.
Veja-se, ainda, que o pargrafo nico do art. 9o do CPM, introduzido pela Lei
n 9.299/96, exclui da competncia da JM os crimes dolosos contra a vida, quan-
o
do praticados contra civil. Logo aps a edio da Lei surgiram algumas dvidas
quanto sua constitucionalidade, j que a modificao, trazida por uma lei ordi-
nria, estaria excepcionando o prprio texto constitucional no que estabelece a
competncia da JM para os crimes militares, indiscriminadamente. Prevalece,
todavia, a interpretao conforme a qual a Lei no 9.299/96, na verdade, mudou a
prpria natureza do crime, que deixou de ser crime militar, devendo ser julgado,
ento, pela justia comum.
De todo modo, a questo parece estar definitivamente superada a partir da
Emenda Constitucional no 45, de 8 de dezembro de 2004, que, no seu art. 125,
4o, estabelece que
247
 Elmir Duclerc
compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos
Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos
disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for
civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.
Cumpre salientar, ainda, que a mesma Emenda no 45 promoveu ainda uma
outra importante alterao, acrescentando o 5o ao art. 125 da CF, conforme o qual:
Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar, singu-
larmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes judiciais con-
tra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justia, sob a presi-
dncia de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.
3.1.2. Justia Federal Comum
A competncia criminal da Justia Federal Comum est definida no art. 109
da CF, conforme dispositivos que levam em conta, como veremos, a natureza da
infrao, configurada pelos fatos em que se funda a pretenso punitiva, ou o
lugar de sua realizao.
Reza o citado dispositivo legal que:
Aos juzes federais compete processar e julgar:
...
IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento
de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia
da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando,
iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5o deste
artigo;
VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determina-
dos por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;
VII os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam dire-
tamente sujeitos a outra jurisdio;
VIII os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de auto-
ridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais;
IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia da Justia Militar;
X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a
execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira,
248
Direito Processual Penal
aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respec-
tiva opo, e naturalizao;
XI a disputa sobre direitos indgenas.
importante frisar, no que se refere ao inciso IV, que crimes polticos, para
efeito de estabelecer a competncia da JF, so aqueles previstos na Lei no
7.170/83. Quanto s infraes penais comuns, tm-se aquelas praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autr-
quicas e empresas pblicas, ressalvadas as contravenes penais, os crimes
militares e eleitorais. Aqui, note-se bem, a competncia definida em funo do
bem jurdico penalmente tutelado e no, como querem alguns,6 em funo da
pessoa. Ademais, e conforme o tirocnio de KARAM,7 no se cogita de competn-
cia da Justia Federal quando o bem jurdico da Unio atingido apenas reflexa-
mente, ou quando se trata de bem jurdico de titularidade difusa (a f pblica, por
exemplo). Assim, se algum mata um policial federal no exerccio de suas fun-
es, ou se algum falsifica um documento pblico federal para induzir em erro
um particular ou um funcionrio pblico estadual, a competncia no ser da
Justia Federal comum.8
Merece algum comentrio, tambm, a regra do inciso XI, que, embora no
faa referncia especfica a infraes penais, prev a atuao da JF sempre que
estiverem em disputa direitos indgenas e d ensejo, assim, ao surgimento de
algumas dvidas sobre a aplicao dessa regra nos casos de crimes cometidos
contra ndios.
assim que, conforme algumas decises, se a vtima for um ndio, o crime
sempre ser da competncia da Justia Federal. H, todavia, outras importantes
decises em sentido contrrio, sob o argumento de que os direitos protegidos por
normas penais incriminadoras (vida, integridade fsica, patrimnio, etc.) so direi-
tos assegurados a todos, indistintamente, pouco importando que, no caso concre-
to, o seu titular seja um ndio. Mais coerente, segundo pensamos, o pensamen-
to de KARAM, para quem a competncia da Justia Federal, no caso, depende dos
motivos que ensejaram o crime, ou seja, se a vtima foi agredida ou lesada em
6 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 319-321.
7 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
pp. 25-27.
8 Merece registro a lio de TOURINHO FILHO, para quem um crime cometido contra funcionrio
federal, no exerccio de suas funes, da alada da Justia Federal. S-lo-, tambm, malgrado
no esteja ele no exerccio de suas funes, se houver uma relao de causa e efeito entre a infra-
o e aquelas funes. [...]) Em se tratando de interesse, preciso seja ele particular, especfico e
direto da Unio, de suas autarquias ou de empresas pblicas federais (TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. 2, pp. 165-166). Para OLIVEI-
RA, o homicdio contra policial federal em razo de sua funo, motivado pela sua atuao fun-
cional, reclama a competncia do Tribunal do Jri Federal. De igual modo, se o infrator atingir,
com uma nica ao, bens jurdicos distintos, e um deles pertencer Unio, autarquias ou
empresas pblicas, a competncia ser da Justia Federal (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso
de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, pp. 193-195).
249
 Elmir Duclerc
seus direitos porque era ndio, a teramos a incidncia das regras da Constituio
que impem Unio medidas especiais de proteo s populaes nativas (arts.
231 e 232 da CF). Caso contrrio, a regra do art. 109, XI, no tem aplicao.9
Permanece, todavia, apenas uma dvida: que, quando algum pratica ou
tenta praticar um crime contra um ndio (ou contra qualquer pessoa), j no se
pode falar, desde esse instante, em disputa sobre direitos da vtima; na verdade,
tais direitos j foram lesados ou expostos a perigo concreto, e a nica disputa que
se estabelece, a partir da, aquela travada entre o Estado e o acusado, sobre
sua liberdade ou punio.
Ainda sobre o art. 109 da CF, importa tecer algumas consideraes relativas
regra do inciso V-A, introduzida a partir da multicitada Emenda Constitucional
no 45, prevendo a possibilidade de modificar a competncia original em favor da
Justia Federal, sempre que o crime atribudo ao acusado estiver inserido num
contexto de grave violao aos direitos humanos. Concordamos, todavia, com
todos os que defendem10 a inconstitucionalidade da EC no 45, no particular, eis
que representa grave violao ao princpio do juiz natural. Segundo pensamos,
alis, alm do juiz natural, a regra do deslocamento de competncia fere o pr-
prio pacto federativo, pois, muito embora caiba Unio assinar e velar pelo cum-
primento de pactos e tratados internacionais sobre Direitos Humanos, ningum
em s conscincia pode imaginar que ela deva, por isso, exercer uma espcie de
monoplio ou preferncia, no que se refere tutela interna desses direitos. O des-
locamento da competncia, em casos tais, acabaria por afirmar uma espcie de
hierarquia entre a Justia Federal e as Justias Estaduais, o que, repita-se, no
se compadece com o modelo de organizao poltica (republicano e federativo)
adotado pelo Brasil e consagrado pelo texto constitucional.
Por fim, convm dizer algo sobre as inovaes da Lei no 10.446/02 que con-
fere atribuies Polcia Federal para apurar infraes penais de repercusso
interestadual. bem verdade que, a partir dela, podem surgir algumas situaes
especialmente complexas, que s sero convenientemente resolvidas conforme a
lei passe a ser concretamente aplicada, mas no pode restar dvidas, note-se
bem, de que a lei nova no trouxe qualquer alterao no que se refere compe-
tncia jurisdicional, e, portanto, as medidas cautelares que venham a ser solici-
tadas pelos Delegados Federais no mbito de uma investigao dessa natureza
devem ser dirigidas a juzes estaduais e por eles decididas. De igual modo, se
houver excesso na atuao da Polcia Federal, aos juzes estaduais que devem
ser encaminhadas as respectivas medidas corretivas.
9 Veja-se, tambm, a opinio de OLIVEIRA, para quem a atrao da competncia pela Justia Federal
em delitos envolvendo indgenas, depende, necessariamente, da existncia de disputa sobre direi-
tos indgenas. Por exemplo, se a morte ocorrer em razo de disputa de terras ocupadas por ndios,
ou na hiptese de extermnio de populao indgena, a competncia ser da Justia Federal (OLI-
VEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, pp. 204-205).
10 OLIVEIRA, Marcus Vincius Amorim de. A falcia da federalizao dos crimes contra os direitos
humanos. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 12, no 142, p. 6, set. 2004; JORGE ASSAF MALULY. A
Federalizao da competncia para julgamento dos crimes praticados contra os diretos huma-
nos, Informativo do IBCCRIM, Ano 12 no148 mar./2005, p. 04.
250
Direito Processual Penal
3.1.3. Justia Eleitoral e Justias Estaduais e Local do Distrito Federal
A competncia da Justia Eleitoral est prevista no art. 121 da CF, que reza:
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tri-
bunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
1o Os membros dos tribunais, os juzes de direito e os integrantes das
juntas eleitorais, no exerccio de suas funes, e no que lhes for aplicvel,
gozaro de plenas garantias e sero inamovveis.
2o Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro
por dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos,
sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em
nmero igual para cada categoria.
3o So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as
que contrariarem esta Constituio e as denegatrias de habeas corpus ou
mandado de segurana.
4o Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber
recurso quando:
I forem proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei;
II ocorrer divergncia na interpretao de lei entre dois ou mais tribu-
nais eleitorais;
III versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas elei-
es federais ou estaduais;
IV anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos
federais ou estaduais;
V denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data
ou mandado de injuno.
Note-se, todavia, que enquanto no vem a referida Lei Complementar, e
conforme orientao pacfica em doutrina e jurisprudncia, o Cdigo Eleitoral
Brasileiro (Lei no 4.737/65) que complementa o sentido da norma constitucional
ao prever todas as figuras de crimes eleitorais, com as respectivas penas.
Quanto s justias estaduais e local do Distrito Federal, no pode haver
dvidas de que a sua competncia tambm est estabelecida na Constituio
Federal, embora de forma residual, isto , aquilo que no fora da competncia da
Justia Eleitoral, da Justia Militar, ou da Justia Federal comum, cabe s justi-
as estaduais e do DF, respeitados, claro, os limites territoriais de cada um des-
ses entes polticos.11 A compreenso de que a competncia das justias esta-
duais deriva tambm da Constituio, ainda que residualmente, de fundamen-
11 Nesse sentido: KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002, p. 16; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22a ed. So
Paulo: Saraiva, 2000, 2 v, p. 81; RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 334.
251
 Elmir Duclerc
tal importncia, outrossim, para que possamos lidar bem com os problemas em
torno dos conflitos aparentes de normas e regras sobre conexo e continncia,
como veremos mais adiante.
3.2. A Competncia Funcional
Vimos linhas acima que, dentre os diversos fatores levados em conta para a
construo das regras de competncia, destaca-se a possibilidade de atuao,
dentro do mesmo processo, de rgos jurisdicionais distintos, com funes dis-
tintas e previamente estabelecidas na Lei.
Anotamos, ainda, que a organizao do nosso Poder Judicirio est toda
estruturada em duas instncias de julgamento, com rgos inferiores (os juzos
de direito, quase sempre monocrticos), a quem cabe, como regra, um primeiro
exame das questes que lhe so trazidas, e rgos superiores (colegiados, como
os Tribunais e Turmas Recursais), competentes para um juzo de anulao ou
reforma das decises dos rgos inferiores, atravs dos diversos recursos previs-
tos na legislao processual penal.
Por vezes, contudo, a diviso de tarefas feita entre rgos jurisdicionais da
mesma categoria, isto , que pertencem mesma instncia de julgamento, como
acontece nos processos da competncia do Tribunal do Jri, em que atuam um
juiz togado e jurados leigos, escolhidos do povo.12
Fala-se, assim, de competncia funcional vertical e horizontal, respectiva-
mente.
No que se refere primeira, importante ter em mente que nem sempre as
coisas funcionam conforme a regra geral j referida.
Assim que, por vezes, compete ao prprio rgo de primeira instncia o
reexame da matria que j foi por ele mesmo decidida. Veja-se, por exemplo, o
que ocorre com o recurso de Protesto por Novo Jri que, nos termos dos arts. 607
e 608 do CPP, deve sempre ser decidido pelo prprio juiz presidente do Jri, e no
pelo Tribunal de Apelao. De igual modo, cabe ao prprio rgo jurisdicional de
primeira instncia julgar os embargos de declarao interpostos contra suas pr-
prias decises, nos termos do art. 382 do CPP. Por fim, observe-se que, no proce-
dimento do Recurso em Sentido Estrito est prevista a possibilidade de um juzo
12 Como sabemos, cabe ao Tribunal do Jri, nos termos do art. 5o, XXXVIII, da CF, processar e jul-
gar os crimes dolosos contra a vida, conforme o procedimento previsto no CPP. Compe-se, basi-
camente, por um Juiz de Direito (presidente do Tribunal) e pelo Conselho de Sentena, constitu-
do de sete jurados leigos (pessoas do povo). Conforme referidas regras, o processo tem uma pri-
meira fase procedimental em que s atua o juiz togado, responsvel por presidir toda a instru-
o e, no final, deliberar, atravs de uma deciso de pronncia, se o acusado deve ou no ser jul-
gado pelo jri popular. Somente depois de passar em julgado essa deciso que pode ser reali-
zado o julgamento, momento em que os jurados sero chamados a decidir por maioria, e de
forma secreta, sobre a matria de fato, respondendo a quesitos formulados pelo juiz togado, a
quem incumbe, ainda, a aplicao da pena, conforme a deciso dos jurados.
252
Direito Processual Penal
de retratao da deciso recorrida, o que significa dizer que o prprio juiz da
causa, de certa forma, conhece e decide sobre o recurso.
Por outro lado, h inmeros casos em que os rgos de segunda instncia,
que em regra deveriam fazer apenas um segundo exame das decises judiciais,
so chamados a decidir, em instncia nica, sobre pretenses punitivas ou de
liberdade que jamais foram objeto de apreciao pelos rgos inferiores. Fala-se,
assim, que alm de uma competncia ordinariamente recursal, os Tribunais tam-
bm tm, excepcionalmente, uma competncia dita originria.
3.2.1. A Competncia Recursal
Como vimos, as leis ordinariamente atribuem competncia aos tribunais
para processar e julgar recursos.
assim que:
a) compete ao STF, nos termos do art. 102 , II e III, da CF,
II julgar, em recurso ordinrio:
a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o
mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso;
b) o crime poltico;
III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio;
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
b) compete ao STJ, conforme o art. 105 da CF,
II julgar, em recurso ordinrio:
a) os habeas corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria;
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territrios, quando denegatria a deciso;
c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo
internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente ou
domiciliada no Pas;
III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou lti-
ma instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
253
 Elmir Duclerc
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro tribunal.
c) compete aos TRFS , de acordo com o art. 108, II, da CF, julgar, em grau
de recurso, as causas decididas pelos juzes federais e pelos juzes estaduais no
exerccio da competncia federal da rea de sua jurisdio;
d) compete s turmas recursais, compostas por juzes de primeira instncia,
processar e julgar os recursos no mbito dos juizados especiais criminais;
e) a competncia recursal dos Tribunais de Justia dos Estados e do DF,
bem como do Superior Tribunal Militar STM, estabelecida pela legislao
infraconstitucional, como, por exemplo, a Lei Orgnica da Justia Militar e o pr-
prio CPP;
f) compete ao TSE (Tribunal Superior Eleitoral), em matria penal, processar
e julgar recursos contra as decises dos TERs (Tribunais Regionais Eleitorais),
nos casos do art. 121, 3o, I, II e V, da CF, combinados com o art. 276, do Cdigo
Eleitoral;
g) compete aos TERs processar e julgar os recursos contra as decises dos
juzes eleitorais de primeira instncia, tudo nos termos do art. 362 do Cdigo
Eleitoral, que prev expressamente essa possibilidade, bem como por fora do
art. 364, que prev a aplicao das regras do CPP, em carter subsidirio, ao pro-
cesso previsto para os crimes eleitorais.
3.2.2. A Competncia Originria ou Competncia Funcional Vertical
O critrio utilizado para estabelecer a competncia, nesses casos, tem sem-
pre a ver com certas qualidades especiais do titular da pretenso de liberdade (o
acusado de uma infrao penal ou o autor de uma ao de habeas corpus), ou a
posio hierrquica do rgo jurisdicional responsvel pelo seu cerceamento.13
Na primeira hiptese, tm-se a chamada competncia por prerrogativa de funo,
ou foro privilegiado. As normas que distribuem competncia nesses casos, como
veremos, esto todas elas no texto da Constituio Federal ou das constituies
estaduais. Vejamos, pois.
3.2.2.1. Competncia Originria do STF
Reza o art. 102 que:
13 De um modo geral, a doutrina se refere apenas s qualidades especiais do sujeito ativo da infra-
o como critrio para determinao da competncia originria. preciso ter em mente, todavia,
que no se pode falar em sujeito ativo da infrao antes do trnsito em julgado da sentena penal
condenatria (a CF, no seu art. 5o, inciso LVII, consagra o principio da presuno de inocncia).
Melhor ser, portanto, falar de caractersticas do acusado. Por outro lado, certo, como vimos, que
a Lei leva em considerao outros elementos, como a titularidade da pretenso de liberdade e a
posio hierrquica da autoridade que figura como coatora (nos processos de habeas corpus).
254
Direito Processual Penal
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I- processar e julgar, originariamente:
(...)
b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-
Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o
Procurador-Geral da Repblica;
c) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os
Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais
Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplom-
tica de carter permanente;14
d) o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas
alneas anteriores; o mandado de segurana e o habeas data contra atos do
Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado
Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do Procurador-Geral da Repblica
e do prprio Supremo Tribunal Federal;
(...)
i) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou quando o
coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos estejam sujeitos
diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime
sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia;
j) a reviso criminal e a ao rescisria de seus julgados;
(...)
3.2.2.2. Competncia Originria do STJ
Reza o art. 105 que:
Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito
Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
14 A Lei no 1.079 de 10 de Abril de 1950, define os Crimes de Responsabilidade e regula o respectivo
processo de julgamento. A regra da CF (art. 102, I, c) estabelece que compete ao STF o processo e
julgamento dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, ressalvando o dispos-
to no art. 52, I, da CF, que prev a hiptese de ser imputado ao ministro crime de responsabilida-
de conexo com o do Presidente, situao em que o processo e o julgamento se daro no Senado
Federal. Mesmo tratamento deve ser dado aos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica no que se refere ao julgamento perante uma das Casas do Congresso Nacional, o
Senado Federal, conforme expressa previso determinada pela Emenda Constitucional no 23, de 2
de setembro de 1999.
255
 Elmir Duclerc
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os mem-
bros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio
Pblico da Unio que oficiem perante tribunais;
b) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de Ministro
de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou do
prprio Tribunal;
c) os habeas corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pes-
soas mencionadas na alnea a, ou quando o coator for tribunal sujeito sua
jurisdio, Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da
Aeronutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral;
(...)
e) as revises criminais e as aes rescisrias de seus julgados;
(...).
3.2.2.3. Competncia Originria dos TRFS
Reza o art. 108 que:
Compete aos Tribunais Regionais Federais:
I processar e julgar, originariamente:
a) os juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia
Militar e da Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e
os membros do Ministrio Pblico da Unio, ressalvada a competncia da
Justia Eleitoral;
b) as revises criminais e as aes rescisrias de julgados seus ou dos ju-
zes federais da regio;
(...)
d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal;
(...).
3.2.2.4. Competncia Originria dos Tribunais de Justia dos Estados
e do DF
No que se refere aos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal,
aplicam-se as regras dos arts. 96, III, 29 e 125, 1o, da CF.
De acordo com o art. 96, III, compete aos referidos rgos processar e julgar
juzes e membros dos Ministrios Pblicos estaduais e do Distrito Federal, ressal-
vada a competncia da Justia Eleitoral.
Conforme o art. 29, X, da CF, cabe aos tribunais de justia dos Estados pro-
cessar e julgar os Prefeitos Municipais. Entretanto, a Smula 702 do STF restrin-
ge esta atribuio aos crimes de competncia da Justia comum estadual.15
15 Smula 702 do STF: A competncia do Tribunal de Justia para julgar Prefeitos restringe-se aos
crimes de competncia da Justia comum estadual; nos demais casos, a competncia originria
caber ao respectivo tribunal de segundo grau.
256
Direito Processual Penal
Por fim, veja-se que o art. 125, 1o da CF permite que as Constituies
Estaduais deliberem sobre a competncia dos Tribunais de Justia, o que inclui,
conforme pacificado em doutrina e jurisprudncia, a possibilidade de criar outras
hipteses de foro privilegiado para autoridades estaduais no contempladas pelo
texto da CF, desde que seja respeitada a simetria com as regras da Constituio
Federal. Assim, se a CF prev o foro privilegiado para o Vice-Presidente, minis-
tros, deputados federais, nada obsta que a Constituio Estadual confira tam-
bm as mesmas garantias para o vice-governador, secretrios de estado, depu-
tados estaduais, por exemplo.16
3.2.2.5. Competncia Originria dos Tribunais Militares
O art. 124, pargrafo nico, da CF, previu a criao de lei ordinria para dis-
ciplinar a organizao, funcionamento e competncia da Justia Militar, o que
finalmente aconteceu com a edio da Lei 8.457/92 Lei orgnica da Justia
Militar. Conforme o texto legal, compete ao Superior Tribunal Militar STM, pro-
cessar e julgar os oficiais generais das Foras Armadas, em tempo de paz (art. 6o,
I) e, em tempo de guerra, o comandante do teatro de operaes (art. 95).
No mbito estadual, o art. 125, 3o, da CF, delega aos estados federados a
criao da sua prpria justia militar, que seria composta por Conselhos de
Justia, na primeira instncia, e um Tribunal Militar Estadual ou, na sua falta, o
prprio Tribunal de Justia do Estado, para exercer a jurisdio de segundo grau.
No possvel cogitar, todavia, da criao, pelos estados federados, de foro pri-
vilegiado por prerrogativa de funo para membros das policias militares, eis que
no h semelhante regra na Constituio Federal (mas em legislao ordinria),
concedendo tal garantia aos oficiais das Foras Armadas.
3.2.2.6. Competncia Originria do TSE e dos TERs
Dispe o art. 22, I, d, do Cdigo Eleitoral, que o TSE (Tribunal Superior
Eleitoral) competente para processar e julgar seus prprios ministros, e juzes
dos TERs pela prtica de crimes eleitorais. Ocorre, contudo, que essa competn-
cia foi modificada a partir da Constituio de 1988, que atribuiu o julgamento de
tais casos ao STF e ao STJ, respectivamente, restando, portanto, totalmente esva-
ziada a competncia originria do rgo da Justia Eleitoral, em matria criminal.
No que se refere aos TERs, o art. 29, I, d, do Cdigo Eleitoral reza que ao
referido rgo compete processar e julgar originariamente os juzes eleitorais
acusados da prtica de crimes eleitorais. Como veremos mais adiante, todavia,
tambm aqui as coisas foram parcialmente alteradas pelo texto constitucional de
1988 (art. 96, III), que acabou aumentando um pouco o leque de pessoas que
16 Nesse mesmo sentido, importantes setores da doutrina, como o pensamento de KARAM, Maria
Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 34; e o de TOU-
RINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 v., p. 139.
257
 Elmir Duclerc
devem ser julgadas originariamente em segunda instncia na Justia Eleitoral,
como acontece com os membros do MP e prefeitos Municipais.
3.2.2.7. Prerrogativa de Funo, Tempo da Consumao do Delito
e Cessao do Exerccio da Funo
As normas que estabelecem o chamado foro privilegiado, ningum duvida,
tm por fim preservar a dignidade de certos cargos da estrutura de poder da
Repblica, e nada tm a ver com honrarias ou homenagens especiais s pessoas
que os exercem eventualmente, pois isso feriria, quando nada, o princpio da iso-
nomia e o princpio republicano, h muito consagrados, ambos, nos textos de
todas as constituies dos pases ocidentais civilizados.
claro, portanto, que a data em que se consumou o crime e o perodo em
que o acusado exerceu ou exerce algum desses cargos tero extrema relevncia
para determinar, em cada caso, qual o rgo competente para o julgamento.
Conforme a j referida lgica de proteo funo (e no pessoa), parece
claro, por exemplo, que ainda que o crime tenha sido praticado antes, e ainda que
o processo j tenha sido iniciado, a assuno do cargo deve determinar, imediata-
mente, o deslocamento da competncia para o rgo jurisdicional superior.17
De igual modo, parece claro que a prerrogativa de funo no deve alcanar
os atos praticados depois da cessao do exerccio efetivo da funo, como reza,
alis, a Smula no 451 do STF.
Tem havido alguma vacilao, todavia, tanto em doutrina quanto em juris-
prudncia, sobre a possibilidade de manuteno ou no do foro privilegiado para
os atos praticados durante e at mesmo em razo do exerccio do cargo, mesmo
depois de cessado o seu exerccio efetivo. No nvel da jurisprudncia, durante
muito tempo a soluo para esses casos vinha sendo pautada pelo texto da
Smula no 394, do STF, que determinava a permanncia do foro especial mesmo
aps a cessao da atividade. Em agosto de 1999, todavia, a Corte Suprema
determinou o cancelamento da Smula no 394, e passou a orientar os seus julga-
dos em sentido diametralmente oposto, isto , determinando o retorno dos autos
ao juzo de primeiro grau.
17 Em relao ao aproveitamento dos atos anteriormente praticados assuno do cargo ou funo
pblica, KARAM entende que devero permanecer ntegros, aplicando-se o princpio tempus regit
actum (KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 31). Nesse sentido, assim decidiu a 2a Turma do STF: HABEAS CORPUS. PRE-
FEITO. COMPETNCIA PENAL POR PRERROGATIVA DE FUNO. INVESTIDURA NO CURSO
DO PROCESSO. JULGAMENTO PERANTE TRIBUNAL DE JUSTIA. VALIDADE DOS ATOS
ANTERIORES MUDANA DA COMPETNCIA INICIAL. PRECEDENTE DO STF. A diplomao
do paciente, eleito prefeito municipal, no curso do processo, acarreta o deslocamento imediato
deste para o Tribunal de Justia do Estado (artigo 29-X da CF/88). Entretanto, permanecem vli-
dos os atos praticados antes da alterao da competncia inicial: tempus regit actum (preceden-
te: Inqurito no 571). Ordem concedida para que, cassada a deciso do Tribunal de Alada
Criminal de So Paulo, sejam os autos da Apelao no 795.519/4 encaminhados ao Tribunal de
Justia (HC 73196-1-SP, relator Ministro Francisco Rezek, em 14.11.1995, DJU, 31.05.1996)
258
Direito Processual Penal
Muito recentemente, por fora da Lei no 10.628/02, procedeu-se uma modifi-
cao no texto do art. 84 do CPP, para prever a manuteno da prerrogativa de fun-
o mesmo depois do exerccio do cargo ou funo, para as acusaes criminais
que tenham por base atos administrativos do agente, mesmo que o inqurito ou a
ao judicial sejam iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica.
O citado dispositivo, todavia, sofreu por parte da doutrina uma saraivada
de crticas, denunciando, sobretudo, a sua incompatibilidade com o texto cons-
titucional. Basicamente, o que se alega que, luz da CF, afigura-se inconstitu-
cional a outorga de foro especial a acusados de atos de improbidade, ex-ocupan-
tes de cargo ou funo pblica, ante a violao do regime democrtico e do prin-
cpio da igualdade, pois com a cessao do exerccio funcional o agente se equi-
para ao cidado comum. Assim, alm de no contemplar com prerrogativa de
foro as autoridades e mandatrios, que, por qualquer razo, deixaram o exerc-
cio do cargo ou do mandato, A CF no permite que se inverta a real finalidade
deste critrio de determinao de competncia, que a garantia do exerccio do
cargo ou do mandato, e no a proteo a quem o exerce, menos ainda a quem
deixa de exerc-lo.18 Muito recentemente, alis, esses argumentos foram acolhi-
dos pelo Supremo Tribunal Federal para julgar procedente, em 15 de setembro
de 2005, a Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.797, movida pela
Confederao Nacional do Ministrio Pblico CONAMP, e afastar de uma vez
a possibilidade de manuteno da prerrogativa de foro aps a cessao do exer-
ccio do cargo.
3.3. Competncia de Foro, ou Territorial
O territrio nacional est todo ele dividido, como sabemos, em unidades em
que se exerce o poder poltico, de um modo geral, e isso vale para todos os trs
poderes da Repblica. Assim que, da mesma forma que temos os municpios,
estados e a Unio, com seus respectivos rgos administrativos e legislativos,
temos, no mbito do Poder Judicirio, uma diviso complexa do poder jurisdicio-
nal em unidades territoriais.
A Justia Federal comum, por exemplo, composta pelos Tribunais
Regionais Federais e Juzes Federais. Todos os estados da Unio contam com
Seo Judiciria Federal vinculada a um dos cinco Tribunais Regionais Federais,
que atuam, primordialmente, como cortes recursais s causas decididas pelos
18 Nesse sentido: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003,
p. 359; OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 4a ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003, pp. 175-183. Contra: TOURINHO FILHO, para quem mesmo cessada a funo, tendo a infra-
o sido cometida durante o exerccio funcional, o foro especial deve continuar em razo do princ-
pio do juiz natural, no obstante o cancelamento da Smula no 394 (TOURINHO FILHO, Fernando
da Costa. Processo Penal. 22a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, 2 v., p. 133). No mesmo sentido, MAR-
QUES, Jos Frederico. Da Competncia em Matria Penal. 1a ed. Campinas: Millennium, p. 294.
259
 Elmir Duclerc
juzes federais na 1a instncia. Cada seo judiciria, por sua vez, se subdivide
em Varas, sediadas na capital e no interior.
J a Justia Eleitoral composta pelo Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais
Regionais Eleitorais, Juzes Eleitorais e Juntas Eleitorais. O TSE o rgo mxi-
mo da Justia Eleitoral. Os TREs tm sede na capital de cada Estado e do
Distrito Federal. Esta Corte Regional tem sua composio e competncia esta-
belecida no Cdigo Eleitoral (Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965) e tem como
instncias inferiores os Juzes, a quem incumbe a jurisdio de cada zona elei-
toral, e as Juntas Eleitorais, rgos colegiados provisrios destinados a apurar
as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdio, resolver as
impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da contagem
e da apurao, expedir os boletins de apurao e diplomar os eleitos para car-
gos municipais.
Ainda exemplificando, so rgos da Justia comum dos Estados e DF: o
Tribunal de Justia, os Tribunais do Jri e os Juzes de Direito (Os Tribunais
de Alada foram extintos pela Emenda Constituio Federal no 45, de
8.12.2004). Alm desses, podero ser criados outros rgos Jurisdicionais.
Para fins de administrao da Justia, os Estados se dividem, territorialmen-
te, em comarcas, constitudas por um ou mais de um municpio. As comarcas,
por sua vez, esto categorizadas em Entrncias. No Estado da Bahia, por
exemplo, as comarcas esto agrupadas em quatro Entrncias (primeira,
segunda, terceira e especial). e o seu Poder Judicirio composto tambm
pelo Conselho de Justia Militar, Juizados Especiais, Juizados de Pequenas
Causas e Juizados de Paz.
Por fim, os Tribunais superiores tm competncia em todo o territrio nacional.
Haver situaes, portanto, em que j esto definidas a competncia de jus-
tia e a competncia funcional, ou seja, j sabemos de antemo se o rgo que
deve atuar um rgo de primeiro ou de segundo grau e a que complexo de
rgos ele pertence (Justia Federal comum, Justia comum Estadual, etc.). Ser
preciso, todavia, determinar qual ou quais rgos devero atuar, levando em
conta os limites territoriais de sua competncia. Sempre que isso acontecer, esta-
remos diante de um problema de competncia territorial ou, na expresso consa-
grada pela doutrina, competncia de foro.
Aqui, parece haver uma lgica que governa essas regras especficas de
competncia e que tem a ver com a prpria eficincia prtica e eficcia social
da prestao jurisdicional. Ou seja, parte-se da premissa conforme a qual o
crime deve ser processado e julgado pelos rgos jurisdicionais que esto geo-
graficamente mais prximos do fato dito criminoso e sob a assistncia da
comunidade que foi diretamente afetada. Assim que o critrio normalmente
utilizado pelo legislador (mais uma vez est relacionado com um elemento da
causa de pedir), nos termos do art. 70, caput, do CPP, leva em conta o lugar em
que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for pra-
ticado o ltimo ato de execuo.
260
Direito Processual Penal
Os pargrafos 1o e 2o, do art. 70, por sua vez, tratam de hipteses em que o
iter criminis ultrapassa as fronteiras nacionais, rezando que:
Art. 70. ...
1o Se, iniciada a execuo no Territrio Nacional, a infrao se consu-
mar fora dele, a competncia ser determinada pelo lugar em que tiver sido
praticado, no Brasil, o ltimo ato de execuo.
2o Quando o ltimo ato de execuo for praticado fora do Territrio
Nacional, ser competente o juiz do lugar em que o crime, embora parcial-
mente, tenha produzido ou devia produzir seu resultado.
...
J o pargrafo 3o, do art. 70, e os arts. 71 e 72, do CPP, prevem outras hip-
teses em que, por alguma razo, o critrio do local da consumao ou do ltimo
ato de execuo no suficiente. Em todos esses casos est prescrita a utiliza-
o da preveno ou do domiclio do ru, como critrios subsidirios (ambos
sero tratados de forma especfica mais adiante).
Os arts. 88 a 90 trazem algumas regras especiais sobre infraes cometidas
fora do territrio nacional ou a bordo de aeronaves e navios, em guas territoriais
ou no espao areo brasileiro, em rios, lagos fronteirios ou em alto-mar.
Rezam os citados dispositivos legais:
Art. 88. No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro,
ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residi-
do o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo
da Capital da Repblica.
Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcao nas guas terri-
toriais da Repblica, ou nos rios e lagos fronteirios, bem como a bordo de
embarcaes nacionais, em alto-mar, sero processados e julgados pela justi-
a do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarcao, aps o crime, ou,
quando se afastar do Pas, pela do ltimo em que houver tocado.
Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave nacional, dentro do
espao areo correspondente ao territrio brasileiro, ou ao alto-mar, ou a
bordo de aeronave estrangeira, dentro do espao areo correspondente ao
Territrio Nacional, sero processados e julgados pela justia da comarca em
cujo territrio se verificar o pouso aps o crime, ou pela da comarca de onde
houver partido a aeronave.
Em se tratando de ao penal privada, o art. 73 do CPP estabelece que o
querelante poder preferir o foro de domiclio ou da residncia do ru, ainda quan-
do conhecido o lugar da infrao. o que a doutrina usualmente chama de foro
concorrente.
Veja-se, contudo, que as regras que estudamos at aqui esto todas no
texto do Cdigo de Processo Penal; so regras gerais sobre competncia territo-
261
 Elmir Duclerc
rial que podem ser perfeitamente afastadas por normas especficas, como ocor-
re, por exemplo, com o art. 42 da Lei no 5.250/67 (Lei de Imprensa), que reza:
Lugar do delito, para a determinao da competncia territorial, ser
aquele em que for impresso o jornal ou peridico, e o local do estdio do per-
missionrio ou concessionrio de servio de radiodifuso, bem como o da
administrao principal da agncia noticiosa.
Pargrafo nico. Aplica-se aos crimes de imprensa o disposto no art. 85
do Cdigo de Processo Penal.
Por fim, necessrio registrar a polmica sobre o exato sentido da norma
legal do art. 70, caput, nos casos de crimes consumados. Isso porque, nos termos
do art. 14, I, do CP, o crime se consuma quando nele se renem todos os elemen-
tos de sua definio legal.
Ocorre que, em determinados casos, entre o momento do ltimo ato de exe-
cuo e a efetiva consumao do crime (nos termos da regra do art. 14, I), pode
haver um lapso temporal considervel, permitindo, inclusive, que o crime se con-
sume em outro local que no o da ao empreendida pelo sujeito ativo. Pense-se,
por exemplo, num acidente de trnsito ocorrido numa estrada federal ou esta-
dual. Na prtica, no raro que o acidente ocorra dentro dos limites territoriais
de uma comarca, mas as eventuais vtimas sejam levadas para receber atendi-
mento mdico em outra; se vierem a falecer em trnsito, ou j no hospital, a com-
petncia para processar e julgar os crimes, em princpio, ser do rgo jurisdicio-
nal que exerce a jurisdio no local onde a morte ocorreu.
Situaes como essa evidentemente escapam lgica que, como dissemos,
governa a matria da competncia territorial, pois, de um lado, as testemunhas,
vtimas e o prprio acusado, como regra, tm residncia no local onde a ao cri-
minosa ocorreu e tero que se deslocar para uma cidade prxima (e s vezes no
to prxima) para comparecer aos atos processuais; de outro lado, claro que a
comunidade realmente interessada em que o caso tenha alguma soluo ser,
com muito mais razo, aquela do local que serviu de palco para a ao crimino-
sa, e no aquela que somente assistiu a ocorrncia do resultado.
Na tentativa de oferecer respostas a distores dessa ordem, alguns advo-
gam, nos crimes de resultado material, que o foro competente deva ser, de fato,
o local da ao e no o do resultado, invocando, inclusive, a letra do art. 6o, do
CP, que reza:
Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou
omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produ-
zir-se o resultado.
Para outros, contudo, a regra do art. 6o do CP, at mesmo por sua locali-
zao na topografia do Cdigo, s incide para fins de delimitar a aplicao da
262
Direito Processual Penal
lei penal brasileira, e a atuao da jurisdio brasileira frente jurisdio
estrangeira.19
Na jurisprudncia, o rigor da teoria do resultado, adotada pelo CPP, vem
sendo flexibilizado, excepcionalmente, para atribuir competncia ao juzo do
local onde se praticou a ao delituosa, ainda que este no tenha sido o local da
efetiva consumao do crime.
Por fim, a Lei no 9.099/95, art. 63, diz expressamente que a competncia ter-
ritorial se define em funo do local em que foi praticada a infrao, razo pela
qual foroso reconhecer que, pelo menos para os crimes de menor potencial
ofensivo, a norma especfica afasta a regra geral do art. 70, caput.
3.4. Competncia de Juzo
Juzo de direito o termo normalmente utilizado para designar os rgos
jurisdicionais monocrticos de 1o grau. A prpria Constituio Federal, como j
vimos, ao prever a garantia do Juiz Natural, proclama que no haver juzo ou tri-
bunal de exceo.
As regras das quais resulta essa espcie de competncia, assim, estabele-
cem distino entre rgos que, como regra, tm a mesma competncia territo-
rial e fazem parte do mesmo complexo de rgos, isto , da mesma justia, e so
ambos rgos monocrticos. Por outro lado, o que se leva em conta so, mais uma
vez, aspectos relativos causa de pedir. Assim, tem-se, inicialmente, distino
entre rgos da jurisdio penal e rgos da jurisdio no penal20 e, dentre os
primeiros, distino entre rgos com competncia criminal geral e rgos des-
tacados para tratar de determinadas infraes penais (juzos criminais comuns e
juzos criminais privativos).21
Registre-se, ainda, que essas distines, como regra, decorrem de normas
infraconstitucionais, principalmente leis de organizao judiciria, mas algumas
so encontradas, tambm, no prprio texto constitucional. Assim, por exemplo, as
normas que estabelecem a competncia das varas privativas do jri para crimes
dolosos contra a vida (art. 5o, XXXVIII, d, da CF, reproduzida no art. 74, 1o, do
CPP), e dos juizados especiais criminais para os delitos de menor potencial ofen-
sivo (art. 98, inciso I, da CF). Ademais, note-se, que referidas regras normalmen-
19 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
pp. 41-42.
Nesse sentido, tambm, MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas S.A.,
2002, p. 185.
20 Sobre o tema, ver o tpico 5, captulo IV, do vol. 1 deste Curso Bsico de Direito Processual Penal.
21 Anteriormente edio da Emenda Constitucional no 45, esse critrio de fixao de competn-
cia, qual seja, a natureza da infrao penal imputada, quando eram criados juzos privativos para
o conhecimento de determinadas causas, era tambm considerado para distribuir a competncia
entre os Tribunais de Justia e de Alada (KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 43). Hoje, com a j mencionada alterao constitucio-
nal, no faz mais sentido a utilizao deste critrio, vez que a referida emenda vetou a possibi-
lidade de criao desses rgos colegiados.
263
 Elmir Duclerc
te levam em conta os prprios elementos tpicos de cada infrao penal e o bem
jurdico penalmente protegido, ou, ento, a quantidade de pena abstratamente
prevista, mas nada obsta que as leis de organizao judiciria considerem tam-
bm outros fatores, variveis em cada caso concreto, como, por exemplo, as carac-
tersticas pessoais da vtima,22 e criem, em cada estado, ou em mbito federal,
dois ou mais juzos com a mesma competncia privativa (vrias varas privativas
do jri ou de txicos, por exemplo, na mesma comarca ou circunscrio judiciria),
o que se resolve, como veremos adiante, pelo critrio subsidirio da preveno.
3.5. Competncia por Conexo ou Continncia
A conexo e a continncia esto tratadas nos artigos 76 a 82 do CPP, embo-
ra haja na prpria Constituio Federal, como veremos, alguma referncia
matria.
Tambm aqui, temos normas que levam em conta elementos da causa de
pedir, e que determinam, a priori, a competncia jurisdicional de foro e, em
alguns casos, at mesmo a competncia de juzo, e esto inspiradas num ideal
de uniformizao dos julgados.
Trabalha-se, em ltima anlise, com a seguinte lgica: se duas infraes no
guardam entre si qualquer relao de conexidade, elas devem ser julgadas cada
uma a seu tempo oportuno, conforme a marcha de cada processo, e pelo juiz com-
petente luz dos critrios expostos at aqui; mas se h alguma relao de cone-
xo ou continncia entre elas, para evitar que haja decises dspares, melhor
que sejam processadas e julgadas conjuntamente, e por um nico juiz, mesmo
que, para isso, pelo menos uma delas deixe de ser julgada no momento prprio
e pelo juiz (que seria) competente, luz dos critrios tradicionais.
3.5.1. Hipteses de Conexo e Continncia no CPP
Os fenmenos da conexo e continncia tambm so conhecidos no direito
processual civil. L, consideram-se conexas causas, nos termos do art. 103 do
CPC, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. No direito processual
penal, as coisas so um pouco diferentes, haja vista que a prpria lei estabelece
um rol mais ou menos taxativo de situaes desse tipo.
Veja-se, assim, o que reza o art. 76 do CPP sobre conexo:
A competncia ser determinada pela conexo:
I se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao
mesmo tempo, por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concur-
22 Como ocorre, por exemplo, com a competncia duas varas criminais especializadas em crimes
contra a infncia e a juventude da comarca de Salvador, em que se leva em considerao a idade
da vtima.
264
Direito Processual Penal
so, embora diversos o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as
outras;
II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou
ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a
qualquer delas;
III quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstn-
cias elementares influir na prova de outra infrao.
O inciso primeiro, como vimos, traz trs hipteses de conexidade de causas
que so chamadas pela doutrina, respectivamente, de conexo intersubjetiva por
simultaneidade, concurso e reciprocidade. O inciso segundo contempla a chama-
da conexo objetiva, ou lgica, e o inciso terceiro prev a conexo dita instrumen-
tal ou processual.
As hipteses de continncia, por seu turno, esto previstas no art. 77 do
CPP, nestes termos:
A competncia ser determinada pela continncia quando:
I duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao;
II no caso de infrao cometida nas condies previstas nos artigos 51,
1o, 53, segunda parte, e 54 do Cdigo Penal.
O texto do inciso primeiro, como vemos, parece repetir, em outras palavras,
parte da regra do art. 76, I, sobre conexo. que, se vrias pessoas forem acusa-
das pela mesma infrao, a menos que se trate de um caso de imputao alterna-
tiva (instituto que rechaado pela doutrina e pela jurisprudncia majoritrias),
porque elas agiram em concurso; e ento, nesses casos haveria conexo ou con-
tinncia, afinal?
preciso dizer, inicialmente, que a distino que seja possvel estabelecer,
no caso, tem importncia meramente acadmica, j que, na prtica, conexo e
continncia produzem exatamente as mesmas conseqncias e, a rigor, nem pre-
cisavam estar tratadas como coisas distintas. Crticas parte, pensamos que a
nica distino entre os dois institutos, no caso, decorre da letra do art. 76, I,
quando, aps prever a conexo intersubjetiva por concurso, acrescenta a expres-
so embora diverso o tempo e o lugar. Assim, no nos resta alternativa, por
enquanto, seno aceitar esse capricho semntico do legislador, para quem o con-
curso de causas configura conexo ou continncia to-somente em funo do
momento em que as aes conexas ou continentes ocorrerem.23
23 Para MARQUES, o que difere a conexo por concurso (art. 76, I) da continncia por co-autoria
o objeto do ajuste. Se houver ajuste prvio para a prtica de diversas infraes por diferentes
agentes, tem-se a conexo. Caso o ajuste pelos diversos autores tenha por objeto apenas um
mesmo e nico delito, tem-se a continncia (MARQUES, Jos Frederico. Da competncia em
Matria Penal. Campinas: Millennium, 2000, p. 367). J KARAM entende que a continncia do
art. 77, inc. I, do CPP, se manifesta quando houver alegao de fatos configuradores de uma s
(grifo nosso) infrao penal atribuda a duas ou mais pessoas, diferena do que ocorre no caso
265
 Elmir Duclerc
No que se refere ao inciso II, o texto legal mais uma vez merece crticas.
Note-se, de incio, que a referncia aos artigos do Cdigo Penal ainda fazem refe-
rncia ao texto anterior reforma penal de 1984 que, como sabemos, alterou toda
a parte geral do Cdigo de 1940. As situaes previstas no CPP, na verdade, cor-
respondem, hoje, quelas previstas nos arts. 70, 73 e 74 do CP, ou seja, haver
continncia, sempre, nos casos de concurso formal, erro na execuo e resultado
diverso do pretendido. Ocorre, contudo, que em tais casos no faz sentido falar
de conexo ou continncia, j que o que existe uma nica ao, que jamais
poderia ser cindida para ser julgada em processos diferentes e por rgos juris-
dicionais diferentes. Assim, no seria correto mesmo, no caso, falar de duas infra-
es que pudessem guardar qualquer relao de continncia.24
3.5.2. Conexo, Continncia e Juzo Prevalente
A conseqncia prevista na Lei para a ocorrncia de qualquer hiptese de
conexo ou continncia , como vimos, a unidade de processo e julgamento, nos
termos do que reza o art. 79, do CPP:
A conexo e a continncia importaro unidade de processo e julgamen-
to, salvo:
I no concurso entre a jurisdio comum e a militar;
II no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores.
1o Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a
algum co-ru, sobrevier o caso previsto no Art. 152.
2o A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver co-ru
foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do Art. 461.
Veja-se, todavia, que o nosso sistema processual penal, por fora do princ-
pio do juiz natural, deve conter regras para determinar, a priori, e para cada infra-
o penal considerada per se, qual seja o juiz competente para o respectivo pro-
de concurso de agentes do art. 76, no qual a conexidade se d pelo vnculo entre os apontados
autores ou partcipes de duas ou mais infraes penais (KARAM, Maria Lcia. Competncia no
Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 67).
24 Nesse sentido, TOURINHO FILHO explica que, nas hipteses dos arts. 70, 73 e 74 do CP, a con-
tinncia est em funo da identidade da causa petendi ou da unidade da conduta. Trata-se de
uma nica conduta e mesma causa de pedir, logo, no faz sentido apreciar o mesmo fato em pro-
cessos distintos, sob pena de infringir-se no princpio da economia processual (TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v. 2, p. 180). Ver tambm, deste mesmo autor, o
Cdigo de Processo Penal Comentado, v. 1, p. 206). Em sentido contrrio, KARAM advoga que a
princpio, poderia parecer que no haveria aqui diferentes causas a se vincularem pela conexida-
de, sendo uma s a conduta punvel e um s seu apontado autor. Entretanto, um exame mais deti-
do revela a efetiva existncia de diferentes causas, podendo-se visualizar mais de uma causa
petendi: embora uma s seja a conduta punvel [...], pretende-se a produo de mais de um efeito
jurdico, efeitos estes resultantes da incidncia de mais de uma norma penal sobre o conjunto de
fatos apresentado (KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 67). Ver jurisprudncia selecionada no final do captulo.
266
Direito Processual Penal
cesso. possvel, assim, que mesmo nos casos de infraes conexas, o mesmo
juiz j fosse competente para ambas, com ou sem a conexo.
Suponha-se, por exemplo, que numa determinada comarca tenham sido pra-
ticados dois crimes de roubo pelo mesmo bando armado. A toda evidncia esta-
ramos diante de crimes conexos por fora do art. 76, do CPP. Suponha-se, ainda,
que na comarca s existisse um juzo com competncia criminal. A regra da uni-
dade de processo e julgamento, no caso, no teria qualquer influncia sobre a
questo da competncia, j que, desde sempre, o mesmo rgo jurisdicional, sob
todos os aspectos, j era competente para todas as infraes.
As coisas se complicam, todavia, quando h duas ou mais infraes cone-
xas, atribudas originariamente a juzes distintos. Basta imaginar que, no mesmo
exemplo do pargrafo anterior, os crimes conexos fossem praticados em comar-
cas diferentes; ou que na mesma comarca onde os crimes foram praticados hou-
vesse dois juzes criminais.
Em casos assim, na verdade, que se pode dizer que a conexo e a conti-
nncia sejam critrios substitutivos de determinao da competncia, pois, pelo
menos em relao a uma das infraes, as regras estabelecidas a priori devem
ser afastadas, e a sua competncia deve ser estabelecida em funo das regras
de competncia criadas para uma outra infrao penal, tudo isso, repita-se, para
evitar decises desencontradas e garantir a uniformizao dos julgados.
Por outro lado, se a reunio de processos resulta em que a competncia de
uma das infraes ser determinada em funo da outra, preciso, evidentemen-
te, estabelecer regras para saber qual dentre os diversos rgos jurisdicionais
ser o competente para todas as infraes conexas, e o dispositivo legal que
cumpre essa funo o art. 78 do CPP, nos termos seguintes:
Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero
observadas as seguintes regras:
I no concurso entre a competncia do jri e a de outro rgo da juris-
dio comum, prevalecer a competncia do jri;
II no concurso de jurisdies da mesma categoria:
a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais
grave;
b) prevalecer a do lugar em que houver ocorrido o maior nmero de
infraes, se as respectivas penas forem de igual gravidade;
c) firmar-se- a competncia pela preveno, nos outros casos;
III no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de
maior graduao;
IV no concurso entre a jurisdio comum e a especial, prevalecer esta.
O inciso I, como vemos, determina a prevalncia do juzo de direito privativo
do Jri sobre qualquer outro. Assim, digamos que, na mesma comarca, foi prati-
cado um estupro e, logo em seguida, um crime de homicdio contra a nica teste-
munha presencial do fato, para evitar que ela falasse e reconhecesse o estuprador.
267
 Elmir Duclerc
Em casos assim o juzo do jri ser competente para processar e julgar os dois cri-
mes. De igual modo, se os crimes forem praticados em comarcas distintas, as
regras de competncia territorial criadas a priori para o crime de estupro devem
ceder em face das normas dos arts. 76, 79, caput, e 78, I, do CPP, combinadas.
O inciso II trata de crimes sujeitos a jurisdies da mesma categoria. Aqui,
preciso compreender a expresso utilizada pelo legislador como alusiva a rgos
jurisdicionais do mesmo nvel hierrquico, estabelecendo distino, portanto,
entre rgos de 1o e 2o graus. As regras dispostas das diversas alneas que des-
membram o texto do inciso II, portanto, s podem ser aplicadas, em princpio,
quando houver concorrncia entre juzos monocrticos ou Tribunais, entre si.25
As alneas a e b, como vemos, so claramente direcionadas competncia
territorial, e trabalham dentro de uma mesma lgica. Resulta dos seus textos, em
ltima anlise, que se vrios crimes so praticados, em comarcas distintas, o foro
competente para processar e julgar todas elas ser o do lugar em que ocorreu o
crime mais grave e, se essa regra no puder ser aplicada (porque todas as infra-
es esto no mesmo patamar de apenao), o do lugar onde mais infraes ocor-
reram. Se ainda assim no for possvel estabelecer o foro competente (porque no
h diferena no nmero de infraes cometidas, por exemplo) ou se houver a
necessidade de estabelecer, dentro da mesma comarca, a competncia de juzo,
recorrer-se- preveno, conforme prev o texto da alnea c.
O inciso III trata da hiptese de concorrncia entre rgos de diferentes
graus, para dizer que deve prevalecer a competncia do rgo mais graduado. A
doutrina, como regra, traz como exemplos, no caso, a concorrncia entre a com-
petncia de um Tribunal e a competncia de um juzo monocrtico de primeira
instncia, e, ainda, entre um Tribunal de Justia e um Tribunal de Alada.26
preciso, todavia, alguma reserva em relao prpria regra do art. 78, III. Isso
porque, de um lado, e como j afirmamos, a Emenda no 45 acabou de vez com os
Tribunais de Alada; de outro lado, a possibilidade de reunir processos conexos,
nas hipteses de competncia originria dos tribunais, tem sido bastante ques-
tionada por segmentos importantes da doutrina, como veremos mais adiante,
sob o argumento de violao ao princpio do juiz natural.27
Por fim, o inciso IV faz referncia hiptese de concorrncia entre a jurisdi-
o comum e a especial, preconizando a prevalncia da segunda. Aqui, tambm
25 Nesse sentido: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003, pp. 319-321.
26 TOURINHO FILHO, por exemplo, refere expressamente a hiptese de um crime de estelionato
cometido por um juiz de direito, tendo como partcipe um comerciante. Trata-se de concurso de
pessoas e deve haver um nico processo. A priori, o comerciante deveria ser julgado pela juris-
dio de primeiro grau, e o juiz pela jurisdio de segundo grau (Tribunal de Justia), mas, em
face da continncia, e da regra deste inciso, ambos sero processados e julgados pelo Tribunal
de Justia (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. 6a ed.
So Paulo: Saraiva, 2001, 1 v., p. 78). No mesmo sentido, MIRABETE para quem, nos termos do
inciso III, art. 78, prevalece a competncia dos Tribunais de Justia sobre os juzes de primeira ins-
tncia (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2002, p. 194)
27 Ver tpico 3.5.4., adiante.
268
Direito Processual Penal
preciso ateno para uma correta interpretao da norma legal. Isso porque,
como tambm veremos mais adiante,28 quando os crimes forem da competncia
de justias diferentes, a competncia para processar cada um deles est estabe-
lecida por norma de nvel constitucional, que no pode ser simplesmente afasta-
da ou excepcionada por normas infraconstitucionais, como so as normas que
estabelecem, no CPP, a competncia por conexo e continncia. Assim, pensa-
mos que o dispositivo legal sob comento s pode ser aplicado para os casos em
que a criao de juzos comuns e especializados decorra de norma infraconstitu-
cional. Assim, havendo concorrncia entre uma vara criminal comum e uma vara
privativa de txicos, por exemplo, a vara especializada ser competente para
processar e julgar todos os crimes.
3.5.3. Excees Regra da Unidade de Processo e Julgamento.
Unidade de Processo e Desmembramento do Julgamento.
Separao de Causas
No obstante a letra do art. 79, caput, o prprio texto legal estabelece exce-
es regra geral da reunio, nos casos de concorrncia entre a jurisdio
comum e a militar, e entre a jurisdio comum e a do juizado de menores (hoje,
varas da infncia e da juventude). Nessas situaes, embora haja alguma relao
de conexo ou continncia entre as infraes, no haver unidade de processo e
julgamento, mesmo porque, na segunda hiptese, pelo menos, isso seria virtual-
mente impossvel, j que os menores de 18 anos no cometem crimes, mas ape-
nas atos infracionais,29 que tm um procedimento prprio e escapam compe-
tncia do juiz penal.
O pargrafo 1o do art. 79, como vemos, prev a hiptese de separao das
infraes conexas em processos distintos, sempre que sobrevier, em relao a
qualquer dos acusados, doena mental posterior infrao, j que, nos termos do
art. 152 do CPP, o processo dever ficar suspenso em relao a ele. A separao
dos processos, no caso, obrigatria.
J o pargrafo 2o prev a possibilidade de desmembrar-se somente o julga-
mento, no obstante a unidade de processamento. Isso ocorre, conforme o texto,
se houver co-ru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hipte-
se do art. 461.
A primeira parte do dispositivo legal sob comento deve ser interpretada
luz dos arts. 366, 367 e 451, 1o, do CPP. Os dois primeiros so relativos a todo
tipo de processo penal condenatrio, e impedem que qualquer pessoa seja julga-
da revelia quando, citada por edital, no tenha comparecido ao interrogatrio.
Nesses casos, segundo a Lei, o processo deve ser suspenso, bem como o curso
da prescrio, at que o acusado seja encontrado. Nada impede, contudo, que o
28 Idem.
29 Nos termos do art. 103, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei no 8.069/90).
269
 Elmir Duclerc
acusado seja julgado revelia, desde que, citado ou intimado pessoalmente,
deixe de comparecer a algum ato do processo sem motivo justificvel.
O art. 451, 1o, por seu turno, um dispositivo legal aplicvel somente ao
procedimento dos crimes da competncia do jri popular (crimes dolosos contra
a vida, como sabemos), e impede que qualquer pessoa, acusada por um crime
dessa natureza, desde que inafianvel, seja julgado revelia (ainda que tenha
fugido depois de ser citado pessoalmente). Nesses casos, repita-se, de crimes
inafianveis da competncia do jri, o julgamento no se realiza enquanto no
for encontrado o acusado.
Seja como for, se alm dos foragidos houver mais rus que possam ser jul-
gados, o processo deve ficar suspenso em relao aos primeiros, e seguir normal-
mente em relao aos demais, quebrando-se, portanto a regra da unidade de jul-
gamento.
A segunda parte da regra do art. 79, 2o, faz uma referncia expressa ao art.
461 do CPP, que reza:
Se os rus forem dois ou mais, podero incumbir das recusas um s
defensor; no convindo nisto e se no coincidirem as recusas, dar-se- a sepa-
rao dos julgamentos, prosseguindo-se somente no do ru que houver acei-
to o jurado, salvo se este, recusado por um ru e aceito por outro, for tambm
recusado pela acusao.
Pargrafo nico. O ru, que pela recusa do jurado tiver dado causa
separao, ser julgado no primeiro dia desimpedido.
Como sabemos, aquilo que caracteriza de forma mais evidente o procedi-
mento do tribunal do jri a participao popular nos atos decisrios. Assim, na
sesso de julgamento, aps o desfile das provas e o debate entre as partes, o juiz
presidente deve formular quesitos dirigidos aos jurados (pessoas leigas escolhi-
das do povo) sobre a matria de fato, para que decidam secreta e soberanamen-
te sobre o que aconteceu, cabendo ao juiz presidente, ento, lavrar a sentena,
aplicando a pena.
Para tanto, necessrio que exista em cada comarca, conforme as regras
dos arts. 439 a 441, uma lista geral de jurados, que sero cadastrados em cdu-
las individuais com seus dados de identificao, que devem permanecer armaze-
nadas em uma urna.
Para cada sesso de julgamento, devem ser sorteados 21 desses jurados,
que ficam pr-selecionados, e devem ser intimados a comparecer no dia e hora
do julgamento. Isso no significa, contudo, que todos iro participar da sesso.
Primeiro, porque alguns, com ou sem motivo justo, podem no comparecer, e at
mesmo comprometer a instalao do jri, j que devem comparecer pelo menos
15, nos termos do art. 442 do CPP. Por outro lado, desse grupo, que pode oscilar
entre 15 e 21 jurados, sero sorteados aqueles 07 que realmente comporo o cha-
mado Conselho de Sentena.
270
Direito Processual Penal
Ocorre, todavia, que, por fora do art. 459, 2o, do CPP, no momento em que
o juiz realiza o sorteio com as cdulas de cada um dos jurados, para a formao
definitiva do conselho, as partes podem recusar peremptoriamente (sem qual-
quer justificativa) at 03 dos jurados. Se houver mais de um ru, possvel que
um deles deseje a presena de um determinando jurado sorteado e outro preten-
da exclu-lo. Nesses casos, entendeu o legislador que a nica forma de assegu-
rar ampla defesa para ambos seria desmembrar o julgamento, julgando imedia-
tamente o ru que aceitou o jurado, e, posteriormente, em outra sesso plenria,
aquele que o recusou. Tudo isso, note-se bem, se o jurado tambm no for recu-
sado pela acusao, pois a ele j estar excludo de qualquer forma. Isso, trocan-
do em midos, o que quer dizer a regra do art. 461 do CPP.
O artigo 80 do CPP tambm contempla alguns casos de separao dos pro-
cessos. Ao contrrio do que ocorre na hiptese do art. 79, 1o, contudo, a sepa-
rao aqui facultativa, e ter lugar quando as infraes tiverem sido praticadas
em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo
nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso provisria, ou por outro
motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao.
Por fim, veja-se que o estudo que fizemos no presente tpico ficou restrito
s excees regra da unidade de processo e julgamento (art. 79, I e II), s hip-
teses de separao obrigatria e facultativa de causas (art. 79, 1o, e art. 80), e,
finalmente, aos casos em que a unidade de processo no acarretar, necessaria-
mente, a unidade do julgamento (art. 79, 2o). Nada dissemos, at ento, sobre
efeitos que podem ocorrer da separao de causas que seriam da competncia
de juzes distintos, mas foram reunidas somente porque eram conexas. Ou seja:
duas infraes, uma ocorrida em Feira de Santana, por exemplo, e outra em
Salvador, foram processadas conjuntamente no foro de Salvador, primeiro porque
eram conexas, e depois porque aquela ocorrida em Salvador era mais grave. Se,
por alguma razo, houver a separao de causas, como isso repercute sobre a
competncia? Se os processos j no precisam tramitar juntos, faz sentido man-
ter o crime ocorrido em Feira de Santana debaixo da competncia do juiz de
Salvador? E os atos processuais realizados durante o perodo em que os proces-
sos correram juntos podem ser aproveitados?
A prpria conexo, alis, pode ser tanto um critrio original de determina-
o da competncia,30 quando desde o incio ela j era conhecida, como uma
causa de modificao,31 quando ela ocorra, por exemplo, somente depois da ins-
30 Alis, esse o tratamento que lhe d o prprio Cdigo de Processo Penal, conforme a regra do
art. 69, V.
31 A doutrina, usualmente, trata a conexo apenas como causa de modificao de competncia.
Para MIRABETE: Nos artigos 76 a 82, o Cdigo de Processo Penal prev normas sobre a compe-
tncia por conexo ou continncia. Estas, porm, no so causas determinantes da fixao da
competncia, como o so o lugar do crime, o domiclio do ru etc., mas motivos que determinam a
sua alterao, atraindo para a atribuio de um juiz ou juzo o crime que seria da atribuio de
outro (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2002, p. 190). Nesse sentido,
tambm, o pensamento de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22a ed. So
Paulo: Saraiva, 2000, 2 v, p. 174; e MARQUES, que ensina que a conexo no um ttulo especial
271
 Elmir Duclerc
taurao do processo por uma das infraes conexas. Pense-se no j citado exem-
plo de um crime de estupro, praticado em uma comarca, e um crime de homic-
dio, praticado pelo mesmo autor do estupro, contra uma das testemunhas que o
incriminam, justamente para evitar que ela prestasse depoimento. O homicdio,
ocorrido depois da instaurao do primeiro processo, deve ser processado onde
o crime ocorreu, e atrair o processo j instaurado na outra comarca para a apu-
rao do estupro,32 e a faz todo sentido indagar sobre a validade dos atos pro-
cessuais realizados at ento.
Questes dessa natureza, todavia, devem ser enfrentadas mais adiante,
quando estivermos tratando especificamente sobre causas de modificao da
competncia,33 que no se limitam conexo e continncia, e reclamam uma
mesma lgica no que se refere maneira de resolv-las.
3.5.4. A Conexidade de Causas e as Regras Constitucionais sobre Competncia
No tpico 3.5.2, ao tratarmos de conexo e continncia e juzo prevalente, fize-
mos um breve comentrio sobre a possibilidade de aplicao das regras do art. 78,
III e IV, do CPP para determinar a primazia da competncia dos rgos de segun-
do grau sobre os juzos de 1a instncia, e da competncia das justias especializa-
das em relao justia comum. Desde ento, j sinalizvamos com as dificulda-
des em torno da aplicao desses dispositivos, luz do princpio do juiz natural.
Isso porque, em ambos os casos, o que se pretende que um conjunto de
normas infraconstitucionais (que dizem o que conexo e continncia, determi-
nam a unidade de processo e julgamento, e dispem sobre juzo prevalente),
acabe repercutindo para afastar normas constitucionais de competncia que esta-
belecem o juiz natural para processar e julgar os crimes naquelas hipteses.34
Na verdade, algo semelhante s ser possvel, a rigor, quando a prpria
Constituio admitir essa hiptese. Veja-se, por exemplo, o que dispe o art. 52,
I, da CF, quando estatui que compete privativamente ao Senado Federal: proces-
de competncia, e sim uma das causas da prorogatio fori, no processo penal (MARQUES, Jos
Frederico. Da competncia em Matria Penal. Campinas: Millennium, 2000, p. 350).
32 Conforme expressa previso legal do art. 82 do CPP, a autoridade de jurisdio prevalente deve-
r avocar os processos que, embora conexos ou continentes, corram perante os outros juzes,
salvo se j estiverem com sentena definitiva.
33 Ver, adiante, tpico 6.
34 Para KARAM, As regras infraconstitucionais que disciplinam a atribuio da competncia pela
vinculao das causas, em nenhuma hiptese, podem se sobrepor s regras constitucionais con-
cretizadoras do princpio do juiz natural. Quando em confronto com regra constitucional sobre
competncia, a conexidade de causas deixa de ser fator determinante da competncia, no
podendo levar reunio das aes. [...] Da mesma forma, a incidncia da regra contida no inci-
so III do art. 78 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece a prevalncia do rgo jurisdicio-
nal superior, h que se condicionar ao que dispem as regras constitucionais que definem a com-
petncia originria dos rgos de diferentes categorias, s se podendo considerar a vinculao
entre as causas como fator determinante da reunio das aes se com esta no se vulnerar o
princpio do juiz natural concretizado por aquelas regras [...] (KARAM, Maria Lucia.
Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 75-76).
272
Direito Processual Penal
sar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsa-
bilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do
Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles
(grifamos).
Em casos assim, ainda que a prpria Constituio diga outra coisa sobre a
competncia para processar e julgar Ministros de Estado nos crimes de respon-
sabilidade (como de fato diz: art. 102, I, c, da CF), foroso reconhecer que, se os
crimes forem conexos (conforme as regras do art. 76) com os do Presidente da
Repblica, todos devem ser julgados pelo Senado Federal.
A contrario sensu, se a prpria Constituio Federal estabeleceu qual seja a
competncia da Justia Federal comum, por exemplo, ainda que o crime de sua
competncia seja conexo a uma outra infrao da competncia de uma justia
especializada, no se poderia cogitar de unidade de processo e julgamento, pois
isso seria o mesmo que privar o acusado, por meio de uma norma infraconstitu-
cional, de ser julgado pelo seu juiz natural, estabelecido constitucionalmente. No
que se refere Justia Militar, alis, o prprio CPP, como vimos, quem veda a
reunio de processos, afastando a incidncia da regra do art. 79, caput, e abrin-
do mo, sem maiores problemas, do ideal de uniformizao dos julgados.
Decises mais ou menos recentes do STF,35 alis, parecem ter incorporado
claramente essa lgica, ao determinar a separao de processos envolvendo co-
rus em crime doloso contra a vida, quando um deles tem a prerrogativa de foro,
para que um dos acusados seja julgado pelo rgo de segunda instncia e o outro
pelo Tribunal do Jri.
H algum tempo, contudo, foi editada a Smula no 704, em sentido diametral-
mente oposto, dispondo que no viola as garantias do juiz natural, da ampla defe-
sa e do devido processo legal a atrao por continncia ou conexo do processo do
co-ru ao foro por prerrogativa de funo de um dos denunciados, mas no pos-
svel dizer, ainda, se a smula ser seguida, tambm, nos casos de conflito entre
a competncia por prerrogativa de funo e a competncia do Tribunal do Jri.
Se houver conexo ou continncia entre um crime de menor potencial ofen-
sivo, assim definido pela Lei no 9.099/95, e outro da competncia de uma vara cri-
minal comum, tambm aqui deve haver a separao dos processos, j que, como
sabemos, competncia para processar os crimes de bagatela pertence aos
Juizados Especiais Criminais, por determinao expressa da norma do art. 98, II,
da CF, e no pode ser alterada por fora de norma infraconstitucional.36 Essa
alis, a franca tendncia da jurisprudncia ptria.37
Muito recentemente, todavia, entrou em vigncia a Lei 11.313/06, que alte-
rou a redao de alguns dispositivos das Leis 9.099/95 e 10.259/01, diplomas
35 Veja-se, por exemplo, o HC 69325-3, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nri da Silveira, j. 17.06.1992, RTJ
143/925.
36 Em sentido contrrio, RANGEL, Paulo, in Direito Processual Penal, 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 359.
37 Ver o teor da seguinte deciso: TRF 4a R. 8a T REC 200271000455375 Rel. Luiz Fernando
Wowk Penteado J. 30.04.2003 DJU 21.05.2003, p. 815.
273
 Elmir Duclerc
legais que, como se sabe, regulam, em todos os seus aspectos, o funcionamento
dos chamados Juizados Especiais Criminais.
Rezam os artigos 1o e 2o da referida Lei:
Art. 1o Os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, pas-
sam a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou
togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a exe-
cuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o
tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continn-
cia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos
danos civis. (NR)
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo,
para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comi-
ne pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa.
(NR)
Art. 2o O art. 2o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar
os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o
tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia,
observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos
civis. (NR)
Na verdade, comparando-se o novo texto com o anterior, percebe-se que um
dos objetivos perseguidos pelo legislador com as referidas modificaes foi jus-
tamente afastar da competncia dos Juizados as infraes com pena inferior a
dois anos, quando conexas a outras, afetas a outros rgos jurisdicionais, man-
tendo-se, contudo, os institutos da transao penal e da composio de danos
civis.
O problema que, tambm aqui, o que se pretende alterar a competncia
estabelecida constitucionalmente a partir de uma alterao da lei ordinria, res-
tringindo a jurisdio dos juizados especiais onde o legislador constituinte no
restringiu.
possvel argumentar, note-se bem, que o prprio texto constitucional defe-
riu lei ordinria a competncia para estabelecer o conceito de infrao de
menor potencial ofensivo. Veja-se, contudo, que isso no significa que o legisla-
dor tenha em suas mos um cheque em branco, mas, antes, deve agir dentro dos
limites que a prpria Constituio estabelece, observando uma srie de princ-
pios, tais como: lesividade; proporcionalidade; e isonomia. Assim, mesmo que se
274
Direito Processual Penal
alegue que as mudanas trazidas pela Lei 11.313 acabaram alterando o prprio
conceito de infrao de menor potencial ofensivo, preciso reconhecer que,
ainda assim, o legislador teria laborado com violao ao princpio da isonomia e
da proporcionalidade, ao afastar a competncia dos juizados delitos to ou at
menos graves que outros, pelo nico fato de terem sido supostamente praticados
num contexto de conexo ou continncia com outras infraes penais.
Nem se diga, tampouco, que as alteraes pretendidas no trazem qualquer
prejuzo aos acusados por tais delitos, j que preservam os institutos da transa-
o penal e da composio dos danos civis. preciso ter em mente que a exis-
tncia dos Juizados Especiais no se justifica apenas em face dos chamados ins-
titutos despenalizadores. Se os referidos rgos foram criados constitucional-
mente com uma tarefa especfica, h de se esperar que sejam eles os mais bem
aparelhados para exercer bem essa funo, at porque a realizam rotineiramen-
te. Ademais, preciso lembrar que o procedimento previsto para ser aplicado nos
juizados, abstrada a questo da transao penal e da composio dos danos
civis, traz uma srie de outros benefcios para o acusado, como oralidade e sim-
plicidade, que representam enormes conquistas, alis, do ponto de vista da efe-
tivao do direito a ser julgado em prazo razovel.
Em se tratando de crimes conexos da competncia da Justia Estadual e da
Justia Federal, os tribunais vm se orientando conforme as balizas da Smula no
122 do STJ, que reza:
Compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos cri-
mes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do
art. 78, II, a, do Cdigo de Processo Penal.
A regra contida no referido enunciado, contudo, merece crtica em diversos
aspectos. Primeiro, parece ignorar que a competncia da Justia Estadual, da
mesma forma que a Justia Federal, tambm tem sede constitucional e no pode
ser excepcionada pelas normas do CPP que determinam reunio de processos no
caso de crimes conexos. Depois, ainda que fosse possvel cogitar da reunio, no
h qualquer explicao plausvel para que o juzo prevalente seja o rgo jurisdi-
cional da Justia Federal; na verdade, no existe qualquer norma nesse sentido,
nem na CF nem no CPP, de forma que a soluo sumulada pelo STJ, no caso,
claramente arbitrria e perigosamente discriminatria em relao Justia
Estadual. Por fim, observe-se que quando a Smula no 122, na sua parte final,
afasta a aplicao do art. 78, II, a, do CPP (que determina a prevalncia do juzo
competente para o crime mais grave), limita-se a dizer o bvio, pois o referido
dispositivo legal, da forma como est redigido (... preponderar a do lugar da
infrao...), s pode mesmo ser aplicado quando, entre os dois juzos concorren-
tes, estiver em jogo a competncia territorial.38
38 Nesse sentido, ver tambm a crtica de TOURINHO FILHO, in Processo Penal, v. 2, 22a ed. So
Paulo: Saraiva, 2000, p. 171.
275
 Elmir Duclerc
bem verdade que sempre haver o risco de decises contraditrias quan-
do, apesar de conexas, duas ou mais infraes devam ser julgadas por juzes dis-
tintos. Isso ocorrer, como j sustentamos, em todos os casos em que a compe-
tncia dos juzos concorrentes estiver estabelecida constitucionalmente, mas
tambm naquelas hipteses em que o prprio CPP dispensa a unidade de pro-
cesso e/ou julgamento.39 Esse problema, contudo, pode ser contornado sem que
seja preciso reunir as aes. Veja-se, no particular, o pensamento de KARAM,40
para quem restar sempre a possibilidade de aplicar analogicamente o art. 580
do CPP, que reza:
No caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, artigo 25), a deciso do
recurso interposto por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de
carter exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros.
Assim, para a professora carioca, a busca da uniformizao dos julgados
pode ser feita de forma muito mais racional, sem que seja preciso romper o prin-
cpio do juiz natural, ou pelo menos permitindo a sua mitigao, mas somente
para beneficiar o ru, que poderia assim ser favorecido por uma sentena exara-
da num outro processo, quando, por exemplo, fosse declarada a inexistncia
material do suposto fato criminoso. Dessa forma, alis, estaria preservado o prin-
cpio da igualdade, vedando-se ao Estado a utilizao seletiva e discriminatria
do poder de punir.
A soluo preconizada por KARAM (com quem nos alinhamos) no parece
gozar, todavia, da simpatia da maioria da doutrina. Para GRINOVER,41 por exem-
plo, haveria pelo menos dois obstculos intransponveis: primeiro, a prpria falta
de previso legal, j que o art. 580 fala em extenso dos efeitos da deciso de um
recurso, somente; depois, a letra do art. 472 do CPC (aplicvel por analogia),
segundo o qual a sentena s faz coisa julgada entre as partes.
3.6. Competncia pelo Domiclio do Ru
O domiclio do ru, como j antecipamos no tpico 3.3, retro, funciona, basi-
camente, como um critrio subsidirio para a determinao da competncia ter-
ritorial, conforme estabelece o art. 72, caput, do CPP. O conceito tcnico de domi-
clio, todavia, deve ser buscado, conforme a doutrina, na legislao civil.
3.7. Competncia por Preveno e Distribuio
O Cdigo de Processo Penal no suficientemente claro ao estabelecer as
hipteses de preveno e distribuio como critrios de determinao da compe-
39 Art. 79, I e II, e 1o e 2o, e art. 80 do CPP.
40 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 80.
41 GRINOVER, Ada Pellegrini. Eficcia e autoridade da sentena penal. So Paulo, RT, 1978, pp. 11-39.
276
Direito Processual Penal
tncia. Talvez por isso haja tambm alguma impreciso e divergncia na doutri-
na a esse respeito.
Optamos, assim, por tratar desses temas num nico tpico, tentando expor
e enfrentar as perplexidades que os envolvem e as vias possveis para sua supe-
rao. Vejamos, pois.
Reza o art. 83 do CPP que:
Verificar-se- a competncia por preveno toda vez que, concorrendo
dois ou mais juzes igualmente competentes ou com jurisdio cumulativa,
um deles tiver antecedido aos outros na prtica de algum ato do processo ou
de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denncia ou
da queixa (artigos 70, 3o, 71, 72, 2o, e 78, II, c).
J o art. 75 estabelece que:
A precedncia da distribuio fixar a competncia quando, na mesma
circunscrio judiciria, houver mais de um juiz igualmente competente.
Pargrafo nico. A distribuio realizada para o efeito da concesso de
fiana ou da decretao de priso preventiva ou de qualquer diligncia ante-
rior denncia ou queixa prevenir a da ao penal.
A primeira dificuldade com a qual nos deparamos est em saber se existe
de fato e qual seria exatamente a diferena entre juzes igualmente competentes
e juzes com competncia cumulativa.
Para TOURINHO FILHO, por exemplo,42 a expresso juzes igualmente com-
petentes, no art. 75, usada em sentido amplo, para englobar tanto os casos de
juzes com jurisdio cumulativa quanto a de juzes igualmente competentes em
sentido restrito, a que se refere o art. 83. A diferena que juzes com jurisdio
cumulativa seriam aqueles que originariamente dividem a mesma competncia
material e territorial (juzes criminais de varas comuns, atuando na mesma
comarca ou circunscrio judiciria), ao passo que, os juzes igualmente compe-
tentes, no sentido do art. 83, teriam a mesma competncia material, mas s
excepcionalmente a mesma competncia de foro (juzes de varas criminais
comuns, de comarcas diferentes, nos casos de conexo). Dessa forma, a nica
diferena que poderia ser observada entre as regras dos arts. 75 e 83 que o cri-
trio da distribuio s poderia ser aplicado na hiptese de concorrerem juzes
da mesma comarca.
bem verdade que, segundo as regras da boa tcnica legislativa, na Lei no
deve haver palavra intil. Portanto, se o legislador fez distino entre os conceitos,
porque essa distino, em princpio, deve fazer algum sentido. Note-se, porm,
que o nosso legislador j deu, historicamente, inmeras mostras de verdadeiro
desapego boa tcnica legislativa, o que torna suspeita, pelo menos, qualquer
42 Mesma pgina.
277
 Elmir Duclerc
interpretao que parta dessa premissa. Ademais, ainda que tenhamos como certo
que a lei realmente quis estabelecer alguma distino entre os conceitos, no h
absolutamente nada que permita afirmar que essa a distino correta, isto , no
h nada que autorize concluir que os arts. 75 e 83 do CPP utilizam a mesma expres-
so com sentidos diferentes, um mais amplo e outro mais restrito.
No resta dvida, porm, que muito embora criticvel sob alguns aspectos,
a interpretao sugerida por TOURINHO FILHO parece oferecer soluo prtica
para as situaes concretas de concorrncia entre rgos jurisdicionais de
comarcas distintas, que podem surgir e de fato surgem com muita freqncia, na
medida em que restringe a distribuio aos casos de concorrncia entre rgos
jurisdicionais que atuam na mesma base territorial.
Sobre a norma do art. 83 do CPP, especificamente, preciso ter em mente
que, embora o texto legal faa referncia expressa a algumas situaes especfi-
cas de preveno, no se trata, a rigor, de um rol exaustivo. Veja-se, por exemplo,
o teor do art. 91 do CPP, que, ao fechar todo o captulo da competncia, elege a
preveno como critrio subsidirio, inclusive para as situaes especiais dos
arts. 89 e 90. De igual modo, merece registro a observao de MIRABETE,43 para
quem a preveno tambm deve ser utilizada, por analogia, sempre que houver
vrios rus com domiclios diferentes, ainda que no haja previso expressa de
semelhante regra no art. 72 do CPP.
preciso, ainda, tecer algumas consideraes sobre as regras do art. 75,
pargrafo nico, e da parte final do art. 83 do CPP. Em ambos os casos, como
vemos, a mera distribuio ou mesmo a deciso sobre alguma medida preliminar
j funcionam como critrios de determinao da competncia para o processo
penal de conhecimento condenatrio.
Inicialmente, observe-se que norma do art. 75, logo aps referir expressa-
mente a fiana e a priso preventiva, especificamente, estatui que qualquer dili-
gncia anterior denncia ou a queixa prevenir a ao penal. preciso, contu-
do, na esteira do pensamento de KARAM,44 compreender que essa dita qualquer
medida que pode tornar prevento o juzo que a determinou deve
apresentar o mesmo carter cautelar encontrado nas hipteses exemplifica-
das na regra... (a fiana sendo exemplo de contracautela), no repercutindo,
na fixao da competncia, a distribuio de procedimentos que, visando
diligncia anterior propositura da ao penal, constituem medidas prepa-
ratrias cuja relao com a eventual ao futura se d unicamente pelo fato
de serem necessrias para atender requisito indispensvel ao legtimo exerc-
cio do direito de ao penal.
Assim seria, por exemplo, o pedido de explicaes em juzo, previsto no art.
144 do CP e no art. 25 da Lei no 5.250/67, medida meramente preparatria, des-
43 Processo Penal, p. 175.
44 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
pp. 121-122.
278
Direito Processual Penal
provida, contudo, de natureza cautelar, e at mesmo de natureza tipicamente
jurisdicional.
Sem embargo das ressalvas postas por KARAM, contudo, preciso registrar
que, de acordo com alguns autores, com os quais concordamos,45 e conforme
decises reiteradas do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a deciso sobre
medidas cautelares preliminares ao processo penal, a rigor, compromete a pr-
pria imparcialidade do juiz, e no deveria jamais funcionar assim, como critrio
determinador da competncia, mas, ao contrrio, como motivo de impedimento.
bem verdade que, no mbito da jurisdio cautelar, mesmo quando o juiz
se pronuncia sobre autoria e materialidade, tudo o que se faz uma anlise do
chamado fumus comissii delicti, que se reduz, portanto, a um mero juzo de pro-
babilidade sobre os diversos elementos de uma acusao criminal. A anlise que
ele faz sobre a autoria e materialidade, bem como sobre outros aspectos relevan-
tes do processo, portanto, no implica prejulgamento, j que, para decidir o mri-
to, ele precisar firmar um juzo de certeza. Assim, nada obsta, em princpio, que
o mesmo juiz que decretou uma priso preventiva no curso do processo de conhe-
cimento venha a decidir-lhe o mrito, inclusive para absolver o acusado.
Quando, todavia, uma medida cautelar for decretada em carter preliminar
e preparatrio ao processo de conhecimento, a ento foroso reconhecer que o
juiz que a deferiu no deve ser o mesmo a decidir sobre o recebimento ou no da
denncia ou da queixa, visto que, para tomar essa deciso, ele ter que exami-
nar, tambm, sobre autoria e materialidade como elementos informadores do
fumus comissii delicti, isto , no nvel da mera probabilidade, necessria, como
sabemos, instaurao do processo. Isso significa, trocando em midos, que se
o juiz j decretou uma medida cautelar anterior ao processo, j se pronunciou
sobre os mesmos elementos (e com o mesmo nvel de cognio) que tornar a
apreciar no momento de decidir se recebe ou no inicial, isto , j antecipou a sua
deciso nesse sentido, e por isso deve ser considerado impedido.
4. Inobservncia das Normas de Competncia: conseqncias
At aqui temos estudado a competncia jurisdicional penal do ponto de
vista de sua conceituao, critrios determinantes e classificao. Nesse percur-
so, procuramos deixar claro que, no moderno Estado Democrtico de Direito, o
poder jurisdicional deve estar fundamentado e limitado por normas jurdicas pro-
duzidas atravs de diversos instrumentos, e em diversos nveis hierrquicos de
produo legislativa.
chegada a hora, todavia, de estudarmos analiticamente as sanes, isto ,
as conseqncias que podem advir para o no-cumprimento dessas normas, nas
suas mais variadas espcies.
45 LOPES Jr., Aury. Sistemas de Investigao Preliminar no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005, p. 79.
279
 Elmir Duclerc
Como j estudamos no tpico 5.1, do captulo I, o processo judicial no
outra coisa seno uma srie de atos jurdicos, ou seja, uma sequncia de mani-
festaes de vontade destinadas a produzir determinados efeitos previamente
estabelecidos na Lei. Ocorre, contudo, que se for realizado em desconformidade
com a norma, o ato jurdico processual, da mesma forma que qualquer ato jurdi-
co, no poder produzir qualquer efeito, em princpio.
Nesse sentido, observe-se o que dispe a regra do art. 564, I, do CPP:
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
I por incompetncia, suspeio ou suborno do juiz;
(...)
O problema sobre o qual nos debruamos, contudo, no to simples quan-
to parece. Desde as primeiras linhas da Teoria Geral do Direito, aprendemos que
os atos jurdicos, de um modo geral, podem apresentar vrios nveis ou graus de
invalidade. Na verdade, podemos citar pelo menos cinco categorias: mera irregu-
laridade; nulidade relativa; nulidade absoluta; e inexistncia, que podem ou no
estar configuradas, em cada caso, a depender de uma srie de circunstncias
nem sempre estabelecidas de forma clara na Lei.
No que se refere aos atos jurdicos processuais, especificamente, o proble-
ma da invalidade apresenta ainda uma srie de elementos complicadores. Veja-
se, por exemplo, que o processo uma srie concatenada de atos, o que signifi-
ca que a invalidade de um ato pode repercutir na invalidade de outros. Por outro
lado, j vimos tambm que os atos processuais, todos eles, tendem a um nico
objetivo final, o que nos permite questionar sobre efetivo comprometimento que
o descumprimento da regra pode causar em face desse telos comum. preciso
ter em mente, ainda, que no processo convergem interesses pblicos e privados,
de modo que a prtica irregular de um ato processual, conforme um antigo lugar
comum do pensamento jurdico, pode produzir conseqncias distintas conforme
seja a natureza do interesse que tenha sido atingido. Finalmente, o processo,
como sabemos, um fenmeno que se consome num determinado espao de
tempo, e possvel, assim, que durante o seu desenlace surja uma norma proces-
sual nova que altera uma formalidade, modifica procedimentos, e exige, assim,
regras especficas de adaptao, sobretudo no que diz respeito validade dos
atos j realizados e daqueles que esto por vir.46
No que se refere invalidade produzida pela atuao de um juiz incompe-
tente no processo, as coisas so ainda mais complicadas. Isso porque, como
vimos, muitas das normas que versam sobre competncia, no Brasil, esto inscri-
tas na Constituio Federal, enquanto as normas que disciplinam a j complexa
matria das nulidades esto previstas no Cdigo de Processo Penal, inclusive
aquela que sanciona com nulidade os atos processuais praticados por juiz incom-
46 Ver sobre o tema, o tpico 3.1, captulo I, do volume 1 dessa obra, sobre aplicao da lei proces-
sual no tempo.
280
Direito Processual Penal
petente. Por outro lado, parece claro que, em processo penal, pelo menos, as nor-
mas de competncia so elaboradas tendo em vista o interesse pblico, sempre.
Por fim, note-se que o surgimento de uma lei processual nova sobre competncia
pode dar ensejo a alguma perplexidade no que se refere sua aplicao imedia-
ta, pois se certo que isso deva ocorrer em relao s demais normas de proces-
so penal, como reza, alis, o art. 2o do CPP, quando a lei nova implica modificao
do juzo competente, legtimo perguntar se nesses casos no deveria operar o
princpio da perpetuatio jurisdictionis.
O nosso objetivo, portanto, a partir desse instante, enfrentar cada uma
dessas dificuldades, a comear da incompetncia pelo no-atendimento a norma
constitucional.
O que se observa, inicialmente, que o tema tratado tem dado ensejo a
muita divergncia tanto na doutrina como na jurisprudncia.
A raiz do problema est em que, de um lado, a legislao infraconstitucio-
nal (CPP) quem regula os efeitos da atuao do juiz incompetente no processo
penal, prevendo a sano de nulidade, no mximo, enquanto a prpria
Constituio, de outro lado, quem consagra a garantia do Juiz Natural, alm de
estabelecer, ela mesma, a competncia de certos rgos jurisdicionais.
Em face disso, a atuao do juiz constitucionalmente incompetente, para
alguns, produziria conseqncias mais graves para o processo do que a atuao
do juiz incompetente por fora de descumprimento de uma norma infraconstitu-
cional. Fala-se, em casos assim, em ilegitimidade da atuao do juiz, que seria
um algo mais que a simples incompetncia absoluta.47
Na prtica, a grande dvida est em saber se seria possvel ou no aplicar
a regra do art. 567 do CPP, que de certa forma, relativiza, mitiga, excepciona a
conseqncia inicialmente referida no art. 564, I, do CPP, na medida em que
prev, mesmo nos casos de incompetncia, a possibilidade de aproveitamento
dos atos instrutrios (depoimentos, percias, juntada de documentos, etc.), anu-
lando-se somente os atos decisrios. que, para alguns autores,48 se essa norma
tem sede infraconstitucional ela s pode ser aplicada para os casos em que a
competncia tem sido estabelecida por normas do mesmo nvel, do CPP, de leis
extravagantes ou das leis orgnicas da magistratura federal e dos estados. A
47 Veja-se, por exemplo, o pensamento de KARAM, para quem o descumprimento de uma norma
constitucional de competncia [...] atingindo a garantia do juiz natural, atinge o contedo da fr-
mula fundamental do devido processo legal, implicando maior abrangncia da declarao de nulida-
de, de forma a provocar a inidoneidade tambm dos atos instrutrios, no em razo da simples
incompetncia, mas sim porque aqui, mais do que o exerccio inadequado da funo jurisdicional,
falta a prpria legitimidade deste exerccio. O que provoca a inidoneidade dos atos instrutrios,
assim realizados, para produzir os efeitos jurdicos previstos no propriamente a incompetncia do
rgo jurisdicional, mas sim a ilegitimidade de sua atuao no processo, revelada pelo fato de no
ser ele o juiz constitucionalmente competente ou seja, de no ser ele o juiz natural. [...] (KARAM,
Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 55).
48 Nesse sentido, o pensamento de KARAM, Maria Lcia. In Competncia no Processo Penal. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 50-51.
281
 Elmir Duclerc
incompetncia, no caso, do rgo jurisdicional, vai produzir a nulidade insanvel
de todos os atos, inclusive os instrutrios.
H, todavia, quem pense de outra forma. Como sabemos, a dicotomia entre
competncia absoluta e relativa foi construda no mbito do processo civil para
distinguir os casos em que a atuao do juiz incompetente sempre produzir
nulidade, de outras hipteses em que isso no ocorrer necessariamente, depen-
dendo, inclusive, da prpria vontade das partes.
A distino entre as duas situaes, ademais, teria a ver com a natureza dos
interesses que se quer proteger. Assim, sempre que a norma de competncia ver-
sar sobre a matria a ser tratada (famlia, relaes de consumo, relaes de tra-
balho, etc.), o que se tem em mente o interesse pblico, e sua inobservncia
levaria, assim, incompetncia absoluta e conseqente nulidade absoluta de
todos os atos processuais. Ao contrrio, as normas que disciplinam a competn-
cia territorial, em regra, tm em vista a convenincia das partes, e o seu descum-
primento levaria, portanto, a uma incompetncia apenas relativa, tal e qual a
nulidade produzida.
Assim que parte da nossa doutrina processual penal simplesmente lana
mo desse mesmo senso comum para dizer que, quando a norma de competn-
cia desatendida versar sobre competncia material ou em razo da pessoa (com-
petncia absoluta), a regra do art. 567 no ser aplicvel, devendo ser anulados,
portanto, todos os atos do processo. J se a norma de competncia descumprida
versar sobre competncia territorial, trata-se de incompetncia relativa, aplican-
do-se, portanto, a regra do aproveitamento dos atos instrutrios, pouco impor-
tando, pois, o nvel hierrquico da norma de competncia no atendida.
O problema que a distino entre competncia absoluta e relativa, em pro-
cesso penal, carece de qualquer sentido, j que mesmo as normas que estabele-
cem a competncia do juiz penal em funo do territrio tm em vista assegurar
o interesse pblico e no o interesse particular. Se o foro competente, em regra,
deve ser o do local onde o crime ocorreu, isso no nenhuma homenagem con-
venincia da vtima ou do acusado, mas uma forma de garantir que seja mais efi-
ciente a atividade instrutria e que a comunidade que foi efetivamente agredida
com a ao criminosa tenha a oportunidade de assistir ao desfecho do proces-
so.49 Por outro lado (e talvez por isso mesmo) no h no CPP um nico artigo que
estabelea expressamente distino entre incompetncia absoluta e relativa,
muito menos o 567; e onde a lei no discrimina, no cabe ao intrprete faz-lo.
H outros autores, ainda, que compreendem a impossibilidade de aplicar a
regra do art. 567 do CPP aos casos de incompetncia constitucional, mas o
49 A nica hiptese de competncia relativa no processo penal, segundo KARAM, seria nos casos
de ao penal exclusivamente privada, em que se concede ao querelante a opo entre o do local
do fato e o do domiclio do querelado, quando seu interesse coincidir presumidamente, com o
interesse do querelado. A no-interposio da exceo, no prazo, pelo querelante, implicaria,
embora o juiz permanea autorizado, mas no obrigado a declinar da competncia (art. 109 do
CPP). KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 61.
282
Direito Processual Penal
fazem por razes diversas das que j referimos. Para eles, a incompetncia cons-
titucional, dada a sua gravidade, produziria mais que a simples nulidade, mas
tornaria o processo juridicamente inexistente, j que a atuao do juiz constitu-
cionalmente competente considerada no apenas como requisito de validade,
mas de existncia, mesmo, da relao processual.50 A estaria a chave para a
impossibilidade de aproveitamento de qualquer ato do processo. Em suma, se a
norma de competncia violada est na legislao infraconstitucional, possvel,
ainda, aproveitar os atos instrutrios, ainda que se trate de competncia em
razo da matria, por exemplo, mas se a norma infringida est na CF, ento no
possvel aplicar o 567, pois j no se trata de simples nulidade, mas de inexis-
tncia jurdica.51
Mas qual seria, afinal, do ponto de vista prtico, a efetiva diferena entre
nulidade absoluta e inexistncia jurdica? No hora, note-se bem, de adentrar
muito em questes especficas dos vrios nveis ou graus de invalidade de atos
processuais, mas preciso dizer que, para os que admitem a tese da inexistn-
cia, mesmo o ato absolutamente nulo ainda poderia gerar algum efeito, o que no
se pode cogitar em relao ao ato processual inexistente.
Para uma melhor compreenso da diferena entre uma coisa e outra, o
exemplo normalmente citado tem a ver com a chamada proibio reformatio in
pejus indireta. Seno vejamos.
Um dos princpios que orienta a disciplina jurdica dos recursos no proces-
so penal reza que ningum pode ser prejudicado pelo seu prprio recurso. Assim,
se somente o ru apelou de uma sentena condenatria para ser absolvido, tudo
o que pode fazer a instncia superior dizer que nega provimento ao recurso,
deixando as coisas como esto postas na sentena, mas de maneira alguma
poder agravar a situao do apelante, aumentando, por exemplo, a pena que foi
aplicada. Trata-se do princpio da proibio reformatio in pejus DIRETA.
Observe-se, contudo, que o recurso pode visar no exatamente absolvi-
o, mas apenas a uma declarao de nulidade do processo, ou somente da sen-
tena condenatria, decorrente, por exemplo, da incompetncia do juzo. Nesses
casos, se somente a defesa apelou e a segunda instncia acolher o recurso, deve
declarar nulo o processo e determinar que se faa tudo outra vez, a partir do ins-
tante em que se verificou a nulidade. Em casos assim, claro que haver sempre
para o acusado o risco de que a segunda sentena que vier a ser prolatada, j
agora pelo juiz competente, lhe seja mais gravosa que a primeira. Para evitar que
isso acontea, a jurisprudncia brasileira criou o j mencionado princpio da proi-
bio reformatio in pejus INDIRETA, conforme o qual, se somente o ru apelou
para anular uma sentena condenatria, uma segunda sentena jamais poder
conden-lo a uma pena maior, ou estabelecer um regime de cumprimento mais
severo do que aquele que foi fixado na primeira, pois, do contrrio, o ru estar
50 Ver tpico 5.5, captulo I, do Vol. 1 desse trabalho.
51 Nesse sentido, GRINOVER, Ada, et al. Nulidades no Processo Penal, 6a ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998, pp. 48-50.
283
 Elmir Duclerc
sendo prejudicado indiretamente pelo seu prprio recurso. Teramos, portanto,
em casos assim, uma sentena que, embora tenha sido declarada nula, produz
pelo menos esse efeito, de estabelecer limites quantitativos e qualitativos para a
futura sentena que vier a ser prolatada em seu lugar.
Para os autores que sustentam a idia da inexistncia jurdica, contudo, a
proibio reformatio in pejus indireta s teria sentido nos casos de incompetn-
cia infraconstitucional, que gera nulidade, pois o ato produzido por juiz constitu-
cionalmente incompetente, porquanto inexistente, no poderia produzir nem
mesmo esse efeito.
A tese sob comento, todavia, enfrenta dificuldades que nos parecem insu-
perveis.
Veja-se, inicialmente, que h alguns obstculos de ordem lgica mesmo.
Nos termos do art. 109 do CPP, como sabemos, o juiz que, por qualquer motivo,
se julgar incompetente (mesmo nos casos de incompetncia constitucional),
deve declarar isso nos autos, declinar da sua competncia e remeter o processo
para o juiz que o seja. Se aceitarmos, portanto, que todo e qualquer ato pratica-
do pelo juiz constitucionalmente incompetente carece de existncia jurdica,
ento nem mesmo esse ato, isto , a deciso declinatria, poderia produzir qual-
quer efeito. Assim, o juiz que receber o processo, ainda que se julgue competen-
te, teria que devolver os autos a seu colega, j que a prpria remessa foi deter-
minada numa deciso juridicamente inexistente. De igual modo, se algum esti-
ver preso por ordem de um juiz constitucionalmente incompetente, e pretender
lanar mo de um habeas corpus perante o Tribunal competente, o referido rgo
colegiado no poderia jamais conhecer o pedido, j que a coao ilegal estaria
partindo de uma deciso que jamais existiu, pelo menos juridicamente.
Por outro lado, falar em inexistncia jurdica, como j vimos, implica reco-
nhecer, como pressuposto de existncia do processo, no apenas a presena do
juiz, isto , de rgo dotado de jurisdio, mas do juiz constitucionalmente com-
petente. Da decorre, portanto, que a atuao do juiz incompetente, se a norma
de competncia violada estiver na Constituio Federal, equiparada atuao
de algum no dotado de poder jurisdicional, o que significa, na precisa lio de
KARAM, violao ao princpio da unidade de jurisdio.52
Em resumo, teramos sobre essa matria, hoje, as seguintes posies:
1a) A atuao do juiz constitucionalmente incompetente gera mais que sim-
ples incompetncia absoluta, mas ilegitimidade. A sano a ser aplicada
nesses casos deve ser a nulidade absoluta, nos termos do art. 564, I, do
CPP. No se aplica a regra do art. 567 do CPP, a permitir o aproveitamen-
to dos atos instrutrios. Os atos praticados pelo juiz incompetente, toda-
via, ainda podem gerar algum efeito, como, por exemplo, nos casos de
52 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
pp. 51-52.
284
Direito Processual Penal
reformatio in pejus indireta. Por fim, no se reconhece a categoria da com-
petncia relativa.
2a) A atuao do juiz constitucionalmente incompetente gera mais que sim-
ples incompetncia absoluta, mas a inexistncia dos atos processuais. A
sano deve ser tambm a declarao de inexistncia, que se distingue
da nulidade absoluta na medida em que no se cogita da produo de
qualquer efeito, nem mesmo nos casos de reformatio in pejus indireta.
Tambm no se aplica a regra do art. 567 do CPP nesses casos.
3a) No se faz distino entre a incompetncia constitucional e aquela
decorrente de normas infraconstitucionais. A regra do art. 567 seria apli-
cvel aos casos de incompetncia dita relativa (territorial) e no nos
casos de incompetncia absoluta (em razo da pessoa e em razo da
matria).
Ousamos divergir, contudo, de todos os entendimentos at aqui expostos.
que, para ns, mesmo nos casos de incompetncia pelo descumprimento de uma
norma infraconstitucional, o princpio do juiz natural no permite o aproveita-
mento de qualquer ato do processo. preciso ter em mente, inicialmente, que as
normas infraconstitucionais sobre competncia, embora estejam num estrato
hierrquico inferior, tambm do concreo ao princpio do Juiz Natural na medi-
da em que especificam, previamente, e atravs de critrios objetivos, quem ser
a autoridade judiciria competente para cada caso. Por outro lado, o texto da
Constituio, da forma como foi escrito, reza que ningum ser processado (gri-
famos) nem sentenciado seno pela autoridade competente, e parece claro que
mesmo os atos instrutrios, porque atos do processo, devem estar necessaria-
mente alcanados por essa regra. Permitir, portanto, que a instruo processual
seja aproveitada uma forma sutil de esvaziar totalmente a garantia constitucio-
nal, j que os atos instrutrios, como sabemos, so absolutamente condicionan-
tes do julgamento em si.
preciso anotar, ainda, que os autores que admitem o aproveitamento dos
atos instrutrios, qualquer que seja a corrente adotada, normalmente interpre-
tam a regra do art. 567 sempre em consonncia com o que dispe o art. 109 do
CPP, segundo o qual o juiz, provocado pela parte, ou mesmo de ofcio, pode decli-
nar de sua competncia e remeter os autos para aquele que julgar competente,
que deve ento tocar o processo dali pra frente, ratificando os atos praticados
pelo seu antecessor. Ou seja, sempre que for possvel o aproveitamento dos atos
instrutrios (nos casos de incompetncia infraconstitucional ou relativa, como
querem alguns), eles devem ser ratificados, isto , reafirmados, para que possam
continuar a produzir efeitos.
Da decorrem, note-se bem, algumas conseqncias importantes.
Inicialmente, se admitirmos como verdade que o juiz pode realmente apro-
veitar os atos instrutrios, desde que ratificados, precisamos reconhecer, ento,
que o aproveitamento no se faz automaticamente. Assim, o juiz tambm pode-
r, por qualquer razo, optar no pela ratificao, mas pela renovao desses
285
 Elmir Duclerc
mesmos atos, pois, do contrrio, a exigncia de ratificao no teria nenhum sen-
tido.53 O mesmo no ocorre, todavia, com os atos decisrios que no podem ser
ratificados e aproveitados, e s podero mesmo ser renovados pelo juiz que rece-
be os autos. Ocorre, contudo, que o prprio ato de recebimento da denncia ou
da queixa encerra em si inegvel contedo decisrio, j que ali so examinados
os requisitos para o exerccio da ao penal. Assim, foroso reconhecer que
esse ato ser tambm alcanado pela nulidade. Temos, assim, uma contradio
entre os arts. 567 e 109, pois, se considerarmos o ato de recebimento da denn-
cia um ato decisrio, no ser possvel ratificar e aproveitar os atos instrutrios
que so conseqncia necessria dele, o que nos deixa ainda mais convencidos
quanto impossibilidade, j declarada, de aproveitar qualquer coisa de um pro-
cesso conduzido por juiz incompetente, seja qual for a causa da incompetncia.
Por outro lado, preciso ter em mente que, no poucas vezes, a falta de com-
petncia do juzo importar, tambm, nos casos de ao penal pblica, em falta de
atribuies do promotor que ofereceu a denncia, o que implica, como vimos no
volume I dessa obra,54 falta de um pressuposto de desenvolvimento vlido da rela-
o processual. A prpria denncia, portanto, nesses casos, dever ser renovada
(refeita) pelo promotor com atribuies. Pense-se, por exemplo, na hiptese em que
o juiz criminal de uma comarca declina da sua competncia em favor do juiz crimi-
nal da comarca vizinha. Ao receber o processo e aceitar a declinatria, o juiz para
o qual foi remetido o processo no poder ratificar ou renovar o ato de recebimen-
to, j que faltar ao acusador, evidentemente, a legitimao ad processum.
Nada obsta, todavia, que o recebimento seja renovado, nas hipteses de
ao penal privada, ou naqueles casos em que, embora tenha endereado a pea
acusatria para um juiz incompetente, o promotor de justia tambm tenha atri-
buies para oficiar perante o juiz competente. o caso, por exemplo, de uma
nica comarca com duas varas criminais, uma comum e uma especializada, e um
nico promotor legalmente designado para atuar perante ambas. Se o juiz da
vara comum entender que o crime da competncia da vara especializada, deve
cumprir aquilo que reza o art. 109, remetendo o processo ao juiz competente que,
se aceitar a declinatria, poder perfeitamente receber a inicial da forma como
ela se encontra.
Assim, por tudo que j sustentamos, luz do princpio do juiz natural, tudo
que se pode extrair do art. 109 do CPP que, se um determinado juiz aceita a
declinatria de seu colega, o que pode e deve fazer declarar a nulidade de
todos os atos, remeter os autos do processo, a ttulo de peas de informao, ao
promotor com atribuies para oferecimento da denncia, ou, prosseguir com a
inicial da forma como foi apresentada, renovando (repetindo, refazendo) todo o
53 Essa possibilidade, alis, refora, segundo pensamos, a tese da impossibilidade do aproveitamen-
to de qualquer ato, ratificado ou no. Isso porque, ao decidir se ratifica ou se retifica o ato prati-
cado pelo seu antecessor, o juiz vai estar inevitavelmente influenciado por seu colega. A tentao,
por exemplo (como normalmente ocorre) de manter as coisas como esto, apenas ratificando o ato
do seu colega, compromete irremediavelmente, segundo pensamos, a sua imparcialidade.
54 Ver tpico 5.5, do vol. I, desse trabalho pp. 87-94.
286
Direito Processual Penal
processo, a partir, inclusive, de um novo ato de recebimento da inicial, desde que
seja uma ao penal privada ou o promotor com atribuies para atuar seja o
mesmo que ofereceu a denncia ao juiz incompetente.
5. Concurso Aparente de Normas sobre Competncia
Como j dissemos diversas vezes, a competncia jurisdicional, no Estado de
Direito, ditada por normas. Essas normas, por outro lado, esto condicionadas
por determinados fatores relacionados prpria complexidade do Poder
Judicirio (dividido em diferentes justias, com duas instncias de julgamento,
rgos de mesma categoria espalhados em diversas parcelas do territrio nacio-
nal, etc.) por um lado, e por determinados aspectos dos elementos da causa (par-
tes, causa de pedir e pedido), por outro.
Ocorre, todavia, que o processo de produo normativa (aprovao de
emendas constitucionais, leis ordinrias, assinatura de pactos e tratados inter-
nacionais), tal e qual se realiza hoje, no tem, e no poderia mesmo ter um com-
promisso muito rigoroso com a coerncia entre os textos que vo sendo produzi-
dos e o acervo normativo acumulado durante sculos de produo legislativa.
Assim, da prpria natureza do fenmeno jurdico a existncia de antinomias,
isto , de aparentes contradies entre duas normas igualmente vlidas e per-
tencentes ao mesmo ordenamento.
Para dar conta desse tipo de problema, a soluo construda no nvel da
Teoria Geral do Direito consiste, como sabemos, na utilizao de trs critrios
bsicos: o critrio hierrquico, o critrio cronolgico e o critrio da especialidade,
conforme os quais devem prevalecer, sempre, a norma superior sobre a norma
inferior, a norma mais recente sobre a mais antiga e a norma especial sobre a
geral, respectivamente.55
No que se refere s normas de competncia, no poderia ser diferente e
natural, portanto, que vez por outra surjam situaes em que, para uma nica infra-
o penal, parece haver duas ou mais normas dispondo de forma diversa sobre
qual seja o rgo ou grupo de rgos competentes para process-la e julg-la.
Assim, sempre que um fenmeno dessa natureza envolver uma norma cons-
titucional e uma outra norma infraconstitucional, aplica-se, obviamente, o crit-
rio hierrquico, de forma a fazer prevalecer a norma de nvel constitucional.
Digamos, por exemplo, que o legislador ordinrio resolvesse alterar o CPP para
excluir da competncia do Tribunal do Jri o crime de infanticdio. Se a referida
alterao fosse realizada regularmente, conforme as regras do processo legisla-
tivo, a norma da resultante seria formalmente vlida, fazendo surgir, em tese,
uma dvida sobre que regra aplicar: a da CF ou a do CPP. Estaramos, assim,
diante de uma antinomia, ou seja, de um conflito de normas; apenas aparente,
55 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1996, pp.
91-97.
287
 Elmir Duclerc
todavia, pois o prprio sistema exige a pronta resoluo e j nos fornece elemen-
tos para resolv-lo.
Quando o conflito envolver duas normas da legislao infraconstitucional, e
conforme a regra do art. 2o do CPP, preciso primeiro perquirir se entre elas exis-
te alguma relao de precedncia, isto , se uma mais antiga do que a outra, e
qual delas, por ser mais recente, deve prevalecer. E se entre as duas normas,
ambas infraconstitucionais, no houver qualquer relao de precedncia? Em
princpio, restaria somente o critrio da especialidade, conforme os postulados
da Teoria Geral do Processo. O que percebemos, contudo, que em casos assim
o prprio legislador do CPP quem fornece alguns critrios (dentre os quais o cri-
trio da especialidade), quando, no art. 78 do CPP, estabelece uma srie de regras
sobre o chamado juzo prevalente.
importante ter em mente, contudo, que as regras do art. 78 foram cons-
trudas para os casos de conexo e continncia, isto , quando existe uma plura-
lidade de infraes penais que devam ser processadas e julgadas conjuntamen-
te, num nico juzo. Nos casos de concurso aparente, ao contrrio, existe uma
nica infrao penal para a qual parece haver duas ou mais normas de compe-
tncia dispondo de forma diferente. Por essa razo, a utilizao dos critrios do
art. 78 s pode ser admitida, no caso, atravs de um processo de aplicao ana-
lgica, o que nem sempre ser vivel, como, por exemplo, nas vrias hipteses
do inciso II, em que a regra j fala expressamente em duas ou mais infraes.
E se houver uma antinomia entre normas constitucionais de competncia?
Aqui estamos realmente diante de um problema. Isso porque os critrios
tradicionalmente postos pela Teoria Geral do Direito no nos oferecem qualquer
resposta.
Em algumas hipteses, a prpria Constituio quem trata de resolver de
antemo o problema, atravs de ressalvas a algumas regras de competncia.
Veja-se, por exemplo, a regra do art. 96, III, da CF, que, no obstante atribua aos
Tribunais de Justia dos Estados competncia para processar e julgar juzes a
eles vinculados, estabelece uma ressalva, no final, para os crimes da competn-
cia da Justia Eleitoral. Assim, qualquer dvida que possa surgir quanto ao
rgo competente para processar e julgar um juiz a quem for atribuda a prtica
de um crime eleitoral j est resolvida a priori pelo prprio texto constitucional.
Nem sempre, contudo, as coisas so assim to simples. Alis, a regra que
as normas constitucionais sobre competncia no tragam qualquer ressalva
como a que referimos acima. Conforme a lio sempre precisa de KARAM, a nica
forma de resolver o problema, nesses casos, traduz-se em sopesar os interesses
que esto sendo visados por cada uma das normas colidentes. que, segundo a
autora citada:
[...] A escolha dos critrios para determinao de qual a regra que, pre-
valecendo, afasta a incidncia das demais, encontra seu ponto orientador
fundamentalmente nos interesses de ordem pblica considerados pelo cons-
tituinte na delimitao do mbito do exerccio da jurisdio.
288
Direito Processual Penal
Como j visto, este mbito do exerccio do poder do Estado expressado
na jurisdio, previamente delimitado pelas regras constitucionais sobre
competncia, lida com os interesses de ordem pblica de maior relevncia no
processo, como a necessidade de resguardar a dignidade e a importncia
para o Estado de determinados cargos pblicos, a determinar o estabeleci-
mento de competncias pela chamada prerrogativa de funo; a necessidade
de delimitar a interveno dos sistemas integrados e autnomos de rgos
jurisdicionais especiais (as chamadas Justias especiais, como a Justia
Militar e a Justia Eleitoral) ou comuns (a Justia Federal e as Justias
Estaduais e local do Distrito Federal), determinando o estabelecimento da
competncia de justia, onde se consideram o carter extraordinrio das
Justias especiais e a repartio de atribuies caracterstica da forma
federativa do Estado; ou, ainda, a participao popular direta no exerccio da
jurisdio, assegurada com a atribuio de competncia privativa ao jri
sempre que a pretenso punitiva deduzida no processo estiver fundada na
imputao de fatos configuradores de crimes dolosos contra a vida.56
Assim, em princpio deve prevalecer sempre a regra que assegura ao acusa-
do o chamado foro privilegiado; depois, as regras que consagram a participao
popular direta no processo decisrio; e, por fim, as regras que delimitam o espao
de cada um dos complexos de rgos que constituem as chamadas justias.
Nem, sempre, todavia, essa ordem tem sido aceita de forma pacfica. Alis,
os problemas relativos a conflito aparente de normas, em processo penal, talvez
sejam daqueles que mais suscitam divergncias e contradies, e no h como
enfrent-los seno tentando mapear as diversas possibilidades de conflito, apre-
sentando as solues mais adequadas conforme o mtodo da ponderao dos
interesses, e aquelas que predominam na doutrina e na jurisprudncia ptrias.
Vejamos, pois.
5.1. Infraes Atribudas a Prefeitos Municipais (Maria Lcia)
O art. 29, inciso X, da CF reza que:
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos,
com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros
da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabeleci-
dos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes
preceitos:
...
X julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia;
...
56 KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
pp. 87-88.
289
 Elmir Duclerc
Trata-se, como vemos, de regra que atribui ao chefe do Poder Executivo
Municipal a prerrogativa de no ser julgado por um juiz de 1a instncia, mas pelo
rgo colegiado do Tribunal de Justia do estado onde estiver localizado o muni-
cpio. Quando se trata de um crime que seria da competncia da Justia Estadual
comum, no h maiores problemas em concluir que a competncia ser, de fato,
do Tribunal de Justia. Ocorre, todavia, que a infrao penal atribuda ao Prefeito
pode ser um crime definido no Cdigo Eleitoral, ou, ainda, um crime militar ou
praticado contra bens de uma empresa pblica da unio. Em qualquer desses
casos, h normas de nvel constitucional que, aparentemente, entram em cho-
que, de forma que ser preciso decidir, em cada caso, se o rgo competente para
processar e julgar a causa ser de fato o Tribunal da Justia Estadual ou o rgo
da Justia Eleitoral, Militar ou da Justia Federal Comum, respectivamente.
Assim que, desde algum tempo, a jurisprudncia ptria j vinha decidin-
do que a competncia do TJ s tem sentido quando o prefeito for acusado de
infrao cuja natureza imponha o exame pela justia local, isto , da Justia
Estadual Comum. Afora esses casos, o processo deveria correr na Justia com-
petente, mas sempre perante o rgo da instncia superior. Esse entendimento
acabou sendo consagrado na recente Smula no 702 do STF.
Assim, em se tratando de delitos eleitorais, ser competente o Tribunal
Regional Eleitoral; em se tratando de crime previsto cuja natureza determine a
competncia de rgos da Justia Federal (art. 109 da CF), ser competente o
Tribunal Regional Federal; e se for o caso de crime militar, a competncia ser do
Superior Tribunal Militar STM (art. 124 da CF).
5.2. Competncia por Prerrogativa de Funo Versus Competncia
do Tribunal do Jri, da Justia Militar e Eleitoral
Aqui, mais uma vez, temos um conflito de normas constitucionais de com-
petncia para o qual, aparentemente, no h qualquer soluo no nvel dos crit-
rios tradicionais. A norma que estabelece a competncia do Jri para os crimes
dolosos contra a vida est consagrada no art. 5o, XXXVIII, da CF. De igual modo,
as normas que prevem foro privilegiado para alguns cargos da Repblica, como
sabemos, tm sede, sempre, na Constituio Federal ou, pelo menos, nas consti-
tuies dos estados. Pergunta-se, pois: se um juiz de Direito, por exemplo, come-
te um crime doloso contra a vida, onde dever ser julgado? No Tribunal do Jri
ou perante o Tribunal de Justia?
Respondendo a questes dessa ordem, a jurisprudncia ptria tem se orien-
tado francamente no sentido da prevalncia do foro privilegiado por prerrogativa
de funo, dando preferncia, portanto, necessidade de preservar a dignidade
de certos cargos em detrimento da participao popular direta no julgamento.57
57 Nesse sentido, STJ 6a T. HC 199100026441 Rel. Costa Leite- J. 09.04.1991 DJU 06.05.1991.
Veja-se, tambm, a posio de KARAM no sentido de atribuir a instruo do processo ao rgo
290
Direito Processual Penal
Note-se, contudo, que se a prerrogativa de foro for estabelecida pela
Constituio Estadual, deve prevalecer a competncia do jri, como prev, alis,
a Smula no 721 do STF. Assim, por exemplo, se um deputado estadual matar
algum, a competncia para process-lo e julg-lo ser do Tribunal do Jri, ainda
que a Constituio do seu estado lhe atribua o foro privilegiado.
O que ocorre, todavia, quando algum que tem o chamado foro privilegiado
for acusado de um crime militar ou de um crime eleitoral?
Em situaes, assim, preciso observar, como j dissemos, se a prpria
Constituio no faz alguma ressalva. Se no for o caso, parece claro que, confor-
me a ordem hierrquica normalmente seguida pela doutrina e pela jurisprudn-
cia, deva prevalecer o foro por prerrogativa de funo.
5.3. Competncia da Justia Militar Versus Competncia
do Tribunal do Jri
Como j vimos no tpico 3.1.1, a Constituio Federal, no seu art. 124, esta-
belece, sem qualquer ressalva, a competncia da Justia Militar para processar
e julgar os crimes militares. O mesmo ocorre, todavia, com a norma do art. 5o,
XXXVIII, d, da CF, em relao competncia do Tribunal do Jri para os crimes
dolosos contra a vida.
Por outro lado, o j citado art. 124 defere legislao infraconstitucional a
tarefa de definir mesmo que seja crime militar. Ademais, vimos, tambm, que o
legislador ordinrio no totalmente livre para dizer o que crime militar, mas,
ao contrrio, deve estar atento natureza excepcional que deve ter a competn-
cia da Justia Militar, que s se justifica, em ltima anlise, naqueles casos em
que seja de fato necessrio preservar a dignidade das Foras Armadas.
Isso no impede, note-se bem, que na hora de definir o que e quais so as
figuras tpicas que configuram crime militar, o legislador, como de fato acontece,
acabe contemplando algumas figuras que tm idntica previso na legislao
penal comum, mas assumem a natureza de crimes militares em funo de algu-
mas circunstncias.
o que ocorre com o crime de homicdio doloso, que est previsto no art.
121 do CP e no art. 205, do CPM, o que nos permite indagar se no haveria, no
caso, algum conflito entre a norma da CF que estabelece a competncia do Jri
e aquela que estabelece a competncia da Justia Militar.
Na doutrina e jurisprudncia ptrias, contudo, ningum pe em dvida a
competncia da Justia Militar nesses casos, salvo se a vtima for um civil, quan-
do, ento, o prprio crime perde a natureza de crime militar e deve ser julgado
pelo Tribunal do Jri, nos termos do art. 9o, pargrafo nico, do CPM.
jurisdicional superior e o julgamento final ao Jri (KARAM, Maria Lcia. Competncia no
Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, pp. 94-100).
291
 Elmir Duclerc
5.4. Competncia dos Juizados Especiais Criminais Versus
Competncia por Prerrogativa de Funo, da Justia Militar
e Eleitoral
A Constituio Federal, no seu art. 98, I, tratou de prever a criao dos cha-
mados juizados especiais criminais, que teriam competncia para processar e
julgar as infraes penais de menor potencial ofensivo, delegando contudo lei
ordinria estabelecer o prprio conceito e definir, assim, as diversas figuras tpi-
cas que poderiam estar compreendidas nessa categoria.
Coube essa tarefa, inicialmente, Lei no 9.099/95, segundo a qual:
Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para efeitos desta
lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no supe-
rior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial.
Algum tempo depois, foi promulgada a Lei no 10.259/01, que tratou de criar os jui-
zados no mbito federal, mas acabou, tambm, por fora do seu art. 2o, pargra-
fo nico, ampliando o prprio conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
para alcanar todos os delitos cuja pena mnima no ultrapasse dois anos, e
mesmo aqueles sujeitos a procedimento especial. E isso vale tanto para os juiza-
dos federais quanto para os juizados estaduais.
Na verdade, a inteno do legislador era criar um critrio diferenciado (e
mais abrangente) para estabelecer a competncia dos juizados federais, como se
depreende, alis, da prpria letra da Lei. Ocorre, contudo, que logo aps a pro-
mulgao da lei a doutrina ptria passou a denunciar a inconstitucionalidade e a
irracionalidade do dispositivo que limitava o novo conceito de crime de bagatela
justia federal.58 A prevalecer o texto legal, por exemplo, se um crime de desa-
cato fosse praticado contra um policial federal, o crime deveria ser julgado pelo
rgo dos juizados, com todos os institutos despenalizadores da Lei no 9.099. Se,
ao contrrio, o desacato tivesse como vtima um policial civil, a o crime (o mesmo
crime) deveria ser julgado por uma vara criminal comum, sem possibilidade de
transao penal. Tambm no demorou muito para que os tribunais comeassem
a declarar inconstitucional o art. 2o da Lei no 10.259/01, consagrando de vez, por-
tanto, o entendimento conforme o qual, seja qual for a Justia competente
(Federal Comum ou Estadual), as infraes de menor potencial ofensivo so
aquelas cuja pena mxima no ultrapasse dois anos, seja qual for o procedimen-
to previsto para o seu processamento.
Como j dissemos anteriormente,59 contudo, muito recentemente entrou em
vigncia a Lei 11.313, que alterou a redao de alguns dispositivos das Leis
9099/95 e 10.259/01, diplomas legais que, como se sabe, regulam, em todos os
seus aspectos, o funcionamento dos chamados Juizados Especiais Criminais.
58 Nesse sentido, GOMES, Luiz Flvio, in Juizados Criminais Federais, seus reflexos nos juizados
estaduais e outros estudos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, passim.
59 Tpico 3.5.4., retro.
292
Direito Processual Penal
Dentre outras coisas, o que se pretendeu fazer foi justamente corrigir a dis-
toro provocada pela Lei 10.259/01, consolidando, portanto, para qualquer caso,
o conceito de crime de bagatela nos moldes da Lei dos juizados federais. No par-
ticular, alis, andou bem o legislador, embora seja necessrio reconhecer que a
alterao promovida s tem utilidade didtica e esttica, pois s cuidou de con-
firmar aquilo que de h muito a doutrina e a jurisprudncia ptrias j vinham
reconhecendo de forma pacfica. A rigor, portanto, a alterao no se fazia
mesmo necessria, do ponto de vista da operatividade do sistema normativo.
Veja-se, porm, que o legislador infraconstitucional, ao definir as infraes
de bagatela adotando como critrio nico a quantidade de pena, criou a possibi-
lidade de enquadrar na competncia dos juizados alguns delitos previstos no
Cdigo Eleitoral, ou no Cdigo Penal Militar, j que algumas das figuras tpicas
neles previstas so apenadas no patamar fixado em lei. E ento, em casos assim,
quando estivermos diante de um crime militar ou eleitoral com pena mnima infe-
rior a dois anos, de quem ser a competncia, da Justia Militar, da Justia
Eleitoral, ou dos juizados especiais da Justia Comum?
No que tange Justia Eleitoral, a tendncia atual da jurisprudncia tem
sido no sentido de fazer prevalecer a competncia da justia especializada, apli-
cando-se, todavia, os institutos despenalizadores da lei dos juizados.
Para os crimes militares, preciso lembrar que a Lei no 9.839/99 alterou a Lei
n 9.099/95 para introduzir nela o art. 90-A, que expressamente veda a aplicao
o
da Lei no mbito da Justia Militar, o que significa dizer, tambm, que crimes
militares no podem ser alcanados pelo conceito de infrao de menor potencial
ofensivo. Mesmo para as infraes ocorridas entre o incio da vigncia da Lei no
9.099/95, e a alterao trazida com a Lei no 9.839/99, a soluo encontrada pela
jurisprudncia foi a manuteno da competncia da Justia Militar, com a aplica-
o dos institutos e do procedimento da Lei no 9.099/95.60
Em trabalhos anteriores, chegamos a sustentar que a vedao aplicao
da Lei no 9.099/95 aos crimes militares no ofende o princpio da isonomia, j que
a discriminao, aqui, seria plenamente justificvel, eis que os institutos despe-
nalizadores da Lei no 9.099/95 seriam incompatveis com a idia de hierarquia
militar.61 Hoje, contudo, aderimos ao pensamento de KARAM, para quem a hie-
rarquia e a disciplina so to-somente princpios que servem tanto organizao
das Foras Armadas como de quaisquer outras instituies ou entidades de
estrutura verticalizada, formais ou mesmo informais,no tendo qualquer signifi-
cao especial para os direitos penal ou processual penal...Nenhuma incompatibi-
lidade de essncia poderia, pois, ser alegada como justificativa para a rejeio
pelos direitos penal e processual penal militares de princpios e normas vindos dos
direitos penal e processual penal comuns, ambos sempre acabando por se encon-
trar em sua igual subordinao aos princpios e regras constitucionais garantido-
60 Ver, deciso do STF, relatada pelo Min. Carlos Veloso, no HC no 77.037-6.
61 Nesse sentido, PRADO, Geraldo e CARVALHO, Luis Gustavo Gradinetti de. Lei dos Juizados
Especiais Criminais: comentrios e anotaes, 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 299-291.
293
 Elmir Duclerc
res da liberdade, princpios e regras estes que do a tnica e a direo de qualquer
legislao infraconstitucional de natureza penal ou processual penal em um
Estado democrtico de Direito.62
E se a pessoa apontada como autora de um crime de bagatela tiver o foro
privilegiado por prerrogativa de funo? A orientao mais recente, tanto em
doutrina quanto em jurisprudncia, tem sido no sentido de fazer prevalecer o foro
privilegiado, aplicando-se, todavia, com os institutos despenalizadores da Lei no
9.099. H alguma dvida, contudo, sobre o procedimento a ser aplicado nesses
casos. que, como sabemos, a Lei no 9.099/95, alm de instituir os juizados espe-
ciais, previu um procedimento a ser adotado nos processos que sejam de sua
competncia. Por outro lado, a Lei no 8.038/90, combinada com a Lei no 8.658/93,
estabelece um procedimento prprio para os crimes da competncia originria
dos tribunais (leia-se, crimes atribudos a pessoas com prerrogativa de foro).
Concordamos, todavia, com RANGEL, para quem Nada tem a ver a prerrogativa
de funo com os institutos despenalizadores criados pela Lei no 9.099/95. Ou seja,
tm plena aplicao no Tribunal de Justia as hipteses de composio civil dos
danos, de transao penal ou de suspenso condicional do processo. Pois, se assim
no pensarmos, estaremos negando vigncia Lei no 9.099/95 nos tribunais supe-
riores e tratando de forma desigual os autores de um mesmo ato infracional.63
5.5. Competncia da Justia Militar Versus Competncia da
Justia Eleitoral
No nos parece factvel o conflito aparente entre a Justia Eleitoral e a
Justia Militar. Aqui, na verdade, estamos diante de duas justias especializa-
das. Os crimes eleitorais so somente aqueles definidos na legislao eleitoral,
enquanto os crimes militares so somente aqueles assim definidos pela legisla-
o especfica. Talvez por isso, alis, no tenhamos registro de decises jurisdi-
cionais importantes a esse respeito, ou mesmo de qualquer referncia na doutri-
na mais respeitada.
5.6. Competncia da Justia Militar Federal Versus Competncia
da Justia Militar Estadual
Por fim, possvel cogitar a possibilidade de conflito entre a competncia
das Justias Militares Federal e Estadual. Basta imaginar, por exemplo, um furto
de armamento do exrcito, praticado por um policial militar. Em casos tais,
segundo pensamos, a competncia deve ser atribuda Justia Militar Federal,
eis que, em ltima anlise, e conforme j sustentamos por diversas vezes, o que
justifica mesmo a prpria criao da Justia Militar, como justia especializada,
62 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais : a concretizao antecipada do poder de
punir, p. 76-78.
63 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 360.
294
Direito Processual Penal
a necessidade de proteger a dignidade das foras armadas. Assim, se houve
afetao direta de bens e interesses do Exrcito, Marinha ou Aeronutica, ainda
que o crime seja praticado por um policial militar, deve ser julgado pela Justia
Militar Federal.
6. Causas de Modificao da Competncia
No tpico 4 estudamos sobre as conseqncias para o descumprimento de
uma norma de competncia. Vimos, em sntese, que a doutrina diverge bastante
sobre o exato alcance da incompetncia do juzo, conforme o nvel hierrquico da
norma violada, sobretudo no que se refere ao aproveitamento de atos j praticados.
Toda essa discusso, todavia, parte da premissa segundo a qual a incompe-
tncia, isto , a violao da norma de competncia j se fazia presente desde o
incio, ou seja, desde a instaurao do processo, o juiz a quem foi dirigida a ini-
cial j era incompetente por fora de circunstncias que j se faziam presentes.
A partir de agora, comearemos a estudar algumas hipteses em que a rela-
o processual tem incio debaixo da batuta do juiz que era efetivamente compe-
tente, mas deixa de s-lo por alguma mudana posterior, de fato ou de direito.
Casos assim, como veremos, so mais ou menos freqentes e especialmente
complexos, sobretudo no que se refere aplicao das regras dos arts. 108, 109
e 567 do CPP, sobre a possibilidade de aproveitamento e ratificao de alguns
atos processuais.
O problema que os artigos acima referidos no distinguem as situaes de
incompetncia originria daquelas surgidas no curso do processo, e estabelecem,
aparentemente, a mesma soluo em qualquer caso. Assim, interpretando fria-
mente a letra da Lei, mesmo nos casos em que a incompetncia do juiz ocorra
depois de instaurado o processo, por fora de uma mudana legislativa, ele deve
seguir o comando dos arts. 108 e 109, remetendo os autos ao juiz competente, que
precisar, ainda, ratificar os atos decisrios praticados pelo seu antecessor.
Tratando-se de mudana que afeta uma regra constitucional, ademais, a soluo
seria, para alguns autores, a anulao de absolutamente todos os atos do proces-
so, que deveria, ento, comear de novo, em alguns casos desde a denncia.
preciso ter em mente, contudo, que a regra do art. 2o, do CPP, que j estu-
damos no volume I desse trabalho,64 clara no sentido de limitar a aplicao da
lei processual penal nova aos atos posteriores, mantendo-se, portanto, a valida-
de dos atos praticados sob a vigncia da lei anterior. Assim, interpretando as
regras dos arts. 108, 109 e 567, luz do que reza ao art. 2o do CPP, foroso con-
cluir que, se a mudana na competncia vier em funo de uma lei nova, no ter
sentido falar de aproveitamento de atos instrutrios, tampouco anulao de atos
decisrios praticados pelo juiz anterior, e todos eles devem continuar a ser con-
siderados como vlidos, j que praticados pelo juiz que, poca, era o juiz com-
64 Ver tpico 3.1.
295
 Elmir Duclerc
petente. O art. 2o do CPP, como vemos, consagra o chamado princpio do tempus
regit actum, segundo o qual a validade de um determinado ato deve ser aferida
em funo das regras que vigiam ao tempo em que foi praticado.
Mas as complexidades em torno do tema que estamos tratando no param
por a. Se, por um lado, o CPP, no j referido art. 2o, acolheu expressamente o prin-
cpio do tempus regit actum, h quem sustente que teria consagrado, tambm,
ainda que de forma implcita e esparsa, o princpio da perpetuatio juridictionis,
conforme o qual a competncia jurisdicional deve ser definida no momento da
instaurao do processo, de acordo com as regras vigentes poca, e assim man-
tida at o fim, imune, portanto, a qualquer modificao legislativa posterior.
Na verdade, a regra da perpetuatio jurisdictionis est expressamente previs-
ta no CPC, no seu art. 87, que reza:
Art. 87 do CPC: Determina-se a competncia no momento em que a
ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de
direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio
ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.
No CPP no existe nenhum dispositivo legal com semelhante teor, o que
sugere, inicialmente, que ao processo penal deve ser aplicada a regra do art. 2o
do CPP, irrestritamente, isto , a norma nova de competncia deve incidir imedia-
tamente, inclusive para os fins previstos nos j referidos arts. 108 e 109.65
preciso ter em mente, contudo, que existem vrios outros dispositivos no
CPP que determinam a manuteno da competncia definida inicialmente,
mesmo que por fora de algumas outras circunstncias.
Veja-se, por exemplo, a hiptese do art. 81, caput, do CPP. Segundo o citado
dispositivo legal:
Art. 81. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia,
ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a
proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que
no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos
demais processos.
Como sabemos, a conexo e a continncia funcionam como causas de deter-
minao da competncia, ou seja, se entre duas infraes penais se verificar
algum vnculo daqueles previstos nos arts. 76 e 77 do CPP, eles devem ser pro-
cessados e julgados conjuntamente, o que significa dizer que, pelo menos para
um deles, a competncia vai ser estabelecida em funo da competncia para
processar e julgar o outro. Conforme a regra do art. 81, todavia, ainda que o juiz
competente (excepcionalmente) para as duas infraes venha a proferir uma sen-
65 Ver OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, pp.
217-222.
296
Direito Processual Penal
tena absolutria ou de desclassificao em relao a algum deles, dever conti-
nuar competente para os demais. Ou seja, mesmo desaparecendo a circunstn-
cia (conexo ou continncia) que determinava a competncia, ainda assim o juiz
continua competente para os demais processos; numa palavra, pode-se dizer que
a sua competncia fica perpetuada, imunizada contra modificaes posteriores.66
Situao parecida aquela prevista no art. 74, 3o do CPP, que reza:
Art. 74. ...................
3o Se o juiz da pronncia desclassificar a infrao para outra atribuda
competncia de juiz singular, observar-se- o disposto no art. 410; mas, se
a desclassificao for feita pelo prprio Tribunal do Jri, a seu presidente
caber proferir a sentena (art. 492, 2o).
A diferena, no caso, que a competncia no permanece exatamente nas
mos do Tribunal do Jri, mas de seu presidente.
Em qualquer caso, todavia, as modificaes posteriores so desconsidera-
das para efeito de alterar significativamente aquela competncia que foi estabe-
lecida inicialmente.
Veja-se, ainda, que mesmo afora essas hipteses expressamente previstas,
h quem sustente a aplicao do princpio da perpetuatio jurisdictionis, mesmo
naqueles casos de simples modificao legislativa. o caso, por exemplo, do
acrdo no 70003736428, de cujo teor destacamos o trecho abaixo transcrito, em
que se discutia a ampliao da competncia dos juizados especiais criminais
produzida pela Lei no 10.259/2001,67 e as conseqncias dessa ampliao para os
processos que j corriam nas varas criminais. Vejamos, pois:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. POR-
TE E DISPARO DE ARMA DE FOGO. COMPETNCIA. ISONOMIA. DERRO-
GAO DO ARTIGO 61 DA LEI 9.099/95. RETROATIVIDADE DA LEI No
10.259/01.
66 Nesse sentido: KARAM, Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 70.
67 A Lei no 10.259/2001, ao disciplinar os Juizados Especiais no mbito da Justia Federal, redefi-
niu o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo, at ento regulado pela lei no
9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Conforme o art. 61 da Lei 9.099/95, tais infraes seriam
aquelas pena mxima no seja superior a um ano. A Lei 10.259, conforme se depreende da lei-
tura do art. 2o, pargrafo nico, considera infraes de menor potencial ofensivo, os crimes a que
a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa. Entende-se, contudo, que no
possvel a convivncia de dois conceitos diferentes de infrao de menor potencial ofensivo, um
para a Justia Federal e outro para a Justia Estadual, sob pena de violao aos princpios cons-
titucionais da isonomia e proporcionalidade. Tem-se, portanto, que houve derrogao do art. 61
da Lei 9.099/95 pelo art. 2 da Lei 10.259/01, para criar um novo conceito de infrao de menor
potencial ofensivo, mais abrangente que o primeiro.
297
 Elmir Duclerc
Com o advento da Lei no 10.259/01, restou ampliado o conceito de
infrao penal de menor potencial ofensivo, por exigncia da isonomia
Constitucional.
O comando normativo contido no art. 2o, da Lei no 10.259/01 possui
contornos penais suficientes a atrair a observncia imperativa do disposto
no inciso XL do rol das garantias constitucionais (art. 5o).
As demandas iniciadas antes de 14.01.02 tramitaro no juzo comum,
assegurado ao ru os benefcios da Lei no 9.099/95.
Recurso provido, em parte, por unanimidade.
Essa orientao, alis, nos parece mais acertada. que, segundo entende-
mos, o problema no deve ser tratado apenas no nvel da interpretao literal e
sistemtica do CPP. Ao contrrio, parece-nos que qualquer interpretao das nor-
mas de competncia deve partir, antes de qualquer coisa, de sua vinculao aos
princpios consagrados na Constituio Federal, e no resta dvida que o princ-
pio da perpetuatio jurisdictionis, tal e qual previsto no CPC, mais que uma sim-
ples regra de racionalizao da prestao jurisdicional, funciona como um
extraordinrio reforo ao princpio do juiz natural. foroso reconhecer, contudo,
que a tendncia da doutrina e da jurisprudncia ptrias, em casos assim, tem
sido pela aplicao irrestrita das regras dos arts. 2o, 108 e 109 do CPP.
Alm desses casos aos quais j nos referimos, existe uma srie de outras
situaes que consubstanciam modificao posterior de competncia. De agora
em diante, portanto, pretendemos identificar e tratar separadamente cada uma
delas, incluindo aquelas que j foram mencionadas, apenas por uma questo de
convenincia didtica.
6.1. Alterao Legislativa
A alterao da competncia, como j afirmamos, pode surgir em decorrn-
cia de uma inovao legislativa. Essa modificao da Lei, por outro lado, pode
ocorrer em vrios nveis (constitucional e infraconstitucional, federal e estadual),
e de diversas formas. Tm-se, por exemplo: as normas que simplesmente modi-
ficam o critrio utilizado para estabelecer a competncia de um determinando
rgo; as normas que criam ou extinguem rgos jurisdicionais; as normas que
criam ou extinguem, para determinados cargos, o chamado foro privilegiado por
prerrogativa de funo; as normas de organizao judiciria, que modificam os
limites territoriais da competncia de um determinado rgo jurisdicional.
Em casos assim, como j dissemos, a doutrina e a jurisprudncia dominan-
tes se inclinam pela letra do art. 2o do CPP, que determina a aplicao imediata
da Lei processual penal e a conseqente remessa dos autos ao novo juiz compe-
tente, sem cogitar, portanto, de aplicao da perpetuatio jurisdictionis.68
68 Ver decises no tpico 12, de jurisprudncia selecionada.
298
Direito Processual Penal
6.2. Conexo ou Continncia Surgida depois da Instaurao
do Processo
No tpico 3.5.1 tratamos da conexo e da continncia como critrios deter-
minantes da competncia jurisdicional, ou seja, circunstncias que, quando pre-
sentes desde o incio, servem como parmetros para indicar o rgo competente
para processar e julgar uma determinada infrao penal.
Nada impede, contudo, que alguma das situaes previstas nos arts. 76 e
77 do CPP se manifeste somente aps a instaurao do processo penal. Pense-se,
por exemplo, num crime de homicdio praticado contra uma testemunha que
deveria ser ouvida num processo que apurava um crime de roubo, exatamente
para impedi-la de prestar depoimento e reconhecer o acusado. Parece claro, no
caso, que o homicdio ocorrido somente depois da instaurao do processo pelo
crime de roubo, e evidentemente conexo a este crime, dever funcionar, confor-
me as regras dos arts. 76, I, 79, caput, e 78, I, do CPP, como causa de modificao
(e no de determinao) da competncia em relao ao processo j instaurado.
Em casos assim, no ter sentido falar, bem verdade, de perpetuatio juris-
dictionis, j que a prpria Lei, no art. 82 do CPP, dispe de forma muito clara no
sentido da reunio dos processos, determinando, inclusive, que a autoridade
judiciria com jurisdio prevalente (o juiz da vara do jri, no exemplo acima)
avoque os processos conclusos. Ademais, salvo nos casos de competncia cons-
titucional (em que no se aplicam, como vimos, as normas de conexo e conti-
nncia), no nos parece, no caso, haver qualquer incompatibilidade entre a
necessidade de reunio dos processos e o princpio do juiz natural, posto que a
modificao da competncia, no caso, ocorrer por fora de uma circunstncia
objetiva, mais ou menos aleatria (e por isso incontrolvel), e prevista de forma
expressa na Lei.
Exatamente por isso, ademais, pensamos no ser necessrio sequer cogitar
de aproveitamento de atos instrutrios e anulao de atos decisrios por parte
do juiz que recebe os autos, pois, em ltima anlise, referidos atos foram pratica-
dos pelo juiz competente poca.
Registre-se, contudo, que a jurisprudncia ptria normalmente despreza
qualquer diferena entre a incompetncia original e aquela surgida somente
depois, em funo de uma causa posterior de modificao, e, justo por isso, cos-
tuma decidir sempre da mesma forma, isto , pela anulao de alguns atos e pelo
aproveitamento de outros, a depender da espcie de competncia com a qual
esteja lidando (em razo da matria, do lugar, ou da pessoa).
6.3. Separao Posterior de Processos Conexos e Desaparecimento
da Causa de Conexidade
Os arts. 80 e 81 do CPP contemplam, tambm, trs situaes especialmen-
te problemticas no que se refere modificao da competncia. Em todos os
casos, como veremos, trabalha-se com hipteses de infraes conexas que esto
299
 Elmir Duclerc
sendo processadas conjuntamente por fora da conexo ou continncia (que j
existia desde o incio, ou que, surgida posteriormente, provocou a reunio dos
processos). Segundo os mencionados artigos de lei:
Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes tive-
rem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quan-
do pelo excessivo nmero de acusados e para no Ihes prolongar a priso provi-
sria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separao.
Art. 81. Verificada a reunio dos processos por conexo ou continncia,
ainda que no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a
proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra que
no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos
demais processos.
Pargrafo nico. Reconhecida inicialmente ao jri a competncia por
conexo ou continncia, o juiz, se vier a desclassificar a infrao ou impro-
nunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competncia do jri,
remeter o processo ao juzo competente.
Nas duas primeiras hipteses, como vemos, estamos diante de infraes que
esto sendo processadas conjuntamente, mas que so separadas num dado
momento, seja por uma questo de eficincia da prpria prestao jurisdicional
(art. 80), seja porque desapareceu a causa que as tornava conexas (art. 81, caput).
No primeiro caso, mesmo que a reunio dos processos tenha decorrido de
uma modificao posterior da competncia69 por fora da conexo, a separao
no precisa e no deve mesmo importar em devoluo dos autos ao juiz origina-
riamente competente. Essa concluso a que se impe, primeiro, porque total-
mente compatvel com o princpio do juiz natural; e, depois, porque o que resul-
ta de uma interpretao a contrario sensu da Lei, j que o art. 80 s dispe sobre
separao de processos, e no prev qualquer desdobramento no que se refere
competncia.70
Na hiptese de absolvio pelo crime que justificava a conexo, o legislador
consagrou expressamente o princpio da perpetuatio jurisdictionis, determinan-
do, no caso, a manuteno da competncia para os processos que eram, mas dei-
xaram de ser conexos. Em qualquer caso, ademais, no se cogita, evidentemen-
te, de aplicao do art. 567, j que no haver qualquer necessidade de ratificar
ou aproveitar coisa alguma.
H, contudo, uma perplexidade que ainda precisa ser enfrentada no que se
refere ao exato sentido do art. 81, caput, do CPP, no que se refere possibilidade
de desclassificao da infrao que determinou a reunio dos processos naque-
le juzo. que, como sabemos, se o juiz desclassifica a infrao para outra que
69 A reunio de processos nem sempre implica modificao da competncia, pois as infraes
podem ser, ambas, da competncia do mesmo juiz penal.
70 Nesse sentido, TRF 2a R. 4a T. AP 9602277432 Rel. Clia Gerorgakopoulos j. 24.02.1997
DJU 03.06.1997.
300
Direito Processual Penal
no seja da sua competncia, deve, a teor dos arts. 108 e 109 do CPP, remeter o
processo ao juiz que entender competente, e no teria sentido, assim, que per-
manecesse competente para os demais processos.
Parece claro, contudo, que no possvel aceitar essa soluo. Ao que tudo
indica, alis, estamos mais uma vez diante de uma regra mal formulada pelo
legislador, que deve ser entendida e interpretada luz da aspirao de uniformi-
dade dos julgados, razo ltima que inspira as regras de conexo e continncia.
Assim, se o juiz desclassificar a infrao para outra que no seja da sua compe-
tncia, de duas uma: ou deve permanecer competente para todos, por fora do
princpio da perpetuatio jurisdictionis, ou deve remeter ao juiz competente no
apenas o crime que foi desclassificado, mas todos os outros que lhe so conexos,
soluo, inclusive, que nos parece mais acertada e conforme a letra dos j referi-
dos arts. 108 e 109. No obstante, a jurisprudncia ptria, no particular, vem
seguindo a risca a letra da Lei.71
O pargrafo nico do art. 81, por seu turno, diz que se for reconhecida ini-
cialmente ao jri a competncia por conexo ou continncia, e se o juiz do jri
vier a desclassificar, impronunciar ou absolver sumariamente, o processo deve
ser remetido ao juzo competente. O citado dispositivo s pode ser entendido
luz das peculiaridades do procedimento previsto no CPP para os crimes da com-
petncia do tribunal popular.
Como sabemos, o referido procedimento compe-se de duas fases: a primei-
ra, que vai desde o recebimento da denncia at a deciso de pronncia; e a
segunda, desde o trnsito em julgado da pronncia at o julgamento final em ple-
nrio. Ao final da primeira fase, depois de realizada toda a atividade instrutria,
e depois das alegaes finais das partes, o juiz dever, ento, decidir: se esto
ou no presentes os motivos que autorizam seja o acusado submetido a julga-
mento (deciso de pronncia ou impronncia); se o acusado deve ser absolvido
desde logo, por alguma causa evidente de antijuridicidade ou culpabilidade
(absolvio sumria); se a infrao deve ser desclassificada para outra que no
se inclua na competncia do Jri (deciso de desclassificao e declinao da
competncia), tudo conforme os arts. 406 a 411 do CPP.
A regra do art. 81, pargrafo primeiro, portanto supe a existncia de um
processo que apura a prtica de um crime da competncia do tribunal do Jri
(como o homicdio tentado, por exemplo) e mais outras infraes conexas, atra-
das por fora da regra dos arts. 79, caput, e 78, I, do CPP. Ao final da primeira
fase, se o juiz vier a decidir pela impronncia, pela absolvio sumria, ou pela
desclassificao da infrao (para leses corporais, por exemplo), dever remeter
tudo para o juiz competente, aplicando-se em seguida, na hiptese de desclassi-
ficao, a regra do art. 410, que determina apenas a abertura de prazo para que
o acusado faa a sua defesa e indique testemunhas a serem ouvidas.
71 Ver decises no tpico 12, de jurisprudncia selecionada.
301
 Elmir Duclerc
Aqui, como se v, o legislador permitiu expressamente o aproveitamento
dos atos, sem qualquer necessidade de ratificao e, portanto, sem qualquer
possibilidade de modificao por parte do juiz que recebe os autos.
6.4. Desclassificao da Infrao
No tpico acima, estudamos os efeitos, sobre a competncia jurisdicional,
de uma causa superveniente de conexo entre infraes penais, bem como o seu
desaparecimento, inclusive por fora da desclassificao da infrao que deter-
minou a reunio dos processos naquele juzo.
J agora, pretendemos explorar as questes relativas desclassificao
pura e simples, ainda que, vez por outra, tenhamos que retornar a algumas ques-
tes j enfrentadas no tpico anterior.
Escolhemos como ponto de partida a regra do art. 74, 2o e 3o, do CPP, que
reza:
Art. 74. A competncia pela natureza da infrao ser regulada pelas leis
de organizao judiciria, salvo a competncia privativa do Tribunal do Jri.
...
2o Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificao para
infrao da competncia de outro, a este ser remetido o processo, salvo se
mais graduada for a jurisdio do primeiro, que, em tal caso, ter sua compe-
tncia prorrogada.
3o Se o juiz da pronncia desclassificar a infrao para outra atribuda
competncia de juiz singular, observar-se- o disposto no art. 410; mas, se
a desclassificao for feita pelo prprio Tribunal do Jri, a seu presidente
caber proferir a sentena (art. 492, 2o).
preciso lembrar, inicialmente, que nem toda deciso de desclassificao
implicar declinao da competncia. totalmente possvel que o juiz desclassifique
a infrao para uma outra que tambm integra a sua competncia material, e a no
ter nenhum sentido, evidentemente, remeter o processo pra quem quer que seja.
Se for o caso de declinar em favor de outro juzo, contudo, veja-se ainda que
a Lei ressalva os casos em que a competncia do juiz seja mais graduada que a
competncia do virtual destinatrio dos autos, hiptese em que a sua competn-
cia deve ser entendida como prorrogada. Essa exceo, contudo, no parece
fazer muito sentido hoje, pois a estrutura orgnica do Poder Judicirio brasileiro,
atualmente, no considera a natureza da infrao para estabelecer distino
entre rgos superiores e inferiores.72 73
72 Nesse mesmo sentido, de no-aplicao da ressalva do art. 74, 2o, do CPP: OLIVEIRA, Eugnio
Pacelli de. Curso de Processo Penal. 4a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 234.
73 Ver, tambm, comentrios de TOURINHO FILHO (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de
Processo Penal Comentado. Vol. 1. 6a ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 196) sobre o critrio de determi-
nao de competncia adotado pelas Varas Distritais em SP, qual seja, a natureza da infrao.
302
Direito Processual Penal
Observe-se, inicialmente, que o dispositivo legal sob comento no diz nada
sobre a validade dos atos praticados pelo juiz que desclassifica a infrao. bem
verdade que, embora no haja disposio expressa no prprio art. 74 do CPP, no
haveria qualquer obstculo, em princpio, para a aplicao das regras dos arts.
108, 109 e 567 do CPP, pois foroso admitir que o juiz, ao desclassificar a infra-
o, reconhece motivo que o torna incompetente.
O diabo, contudo, que todos os problemas relativos ao aproveitamento dos
atos praticados pelo juiz anterior tambm aqui se refletem. Ou seja, ser neces-
srio perquirir sobre o nvel hierrquico das normas de competncia em questo
(constitucionais ou infraconstitucionais), a espcie de incompetncia que resul-
taria da desclassificao (absoluta ou relativa), enfim, todas as perplexidades
que j enfrentamos quando tratamos das conseqncias da incompetncia.
O pargrafo terceiro do art. 74 trata de forma especfica dos crimes da com-
petncia do Tribunal do Jri. Aqui, como vemos, o legislador optou pela remessa
dos autos ao juiz competente, caso a desclassificao seja feita pelo prprio juiz
da vara do jri, sem sequer cogitar da necessidade de ratificao de qualquer
ato, como reza o art. 410, caput, do CPP, e como, alis, j estudamos ao falar de
conexo e continncia. Caso, ao contrrio, a desclassificao acontea na sesso
de julgamento, pelos jurados (o jri reconhece, por exemplo, que o acusado foi o
autor das leses, mas em momento algum tinha a inteno de matar a vtima
que, inclusive, sobreviveu), a soluo bem outra, devendo o prprio juiz presi-
dente do jri proferir a sentena, como estatui o art. 492 2o, do CPP.
Nas hipteses de crimes da competncia do juiz singular, defendemos, por
uma questo de coerncia com o que sustentamos no tpico 4, que o art. 567, em
princpio, no pode ser aplicado. Isso porque, nesses casos, se houve a desclassi-
ficao, foroso admitir que no houve propriamente uma causa de modificao
de competncia, mas apenas o reconhecimento tardio de que a infrao atribuda
ao acusado no era aquela que estava descrita na denncia, mas outra que, desde
antes, no estava compreendida na competncia daquele rgo jurisdicional.
Pelas mesmas razes, no podemos concordar com as solues preconiza-
das pelo art. 74, 3o, do CPP. Em qualquer caso, portanto, no restar alternati-
va seno a anulao de tudo quanto foi realizado at ento, desde o recebimen-
to da denncia ou da queixa, e, em alguns casos, a partir da prpria pea acusa-
tria, como j vimos no tpico 4.
A doutrina e a jurisprudncia dominantes, contudo, inclinam-se francamen-
te pela aplicao indiscriminada do texto legal.74
74 Do pensamento de TOURINHO FILHO, por exemplo, colhe-se a seguinte passagem: Se se tratar
de leso leve, a nosso entender, deve o Juiz-Presidente limitar-se a dizer que o Tribunal popular
desclassificou a tentativa para o crime de leso corporal leve, sem impor a pena. Transitada em
julgado a deciso desclassificatria, maneira do que ocorre com o art. 410 deste Cdigo, cumpri-
r ao Juiz determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal (se houver), nos termos e
para os fins dos arts. 88, 91 e 76 da Lei no 9.099/95. No havendo, o processo ser redistribudo
(...) (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. Vol. 1. 6a ed.
So Paulo: Saraiva, 2001, p. 127). Nesse mesmo sentido: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de
Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey. 2005, p. 224.
303
 Elmir Duclerc
importante frisar, por fim, que o art. 74, 3o, ao tratar das decises toma-
das no plenrio do jri, faz referncia apenas deciso de desclassificao, nada acusado por fatos praticados no passado, antes do exerccio do cargo ou manda-
dizendo, todavia, em relao s decises de absolvio. Essa observao faz sen- to; de igual modo, preciso saber se o acusado perde tambm a prerrogativa de
tido, note-se bem, nos processos em que houver outros crimes conexos. Nesses
casos, porm, como j dissemos linhas acima, tem plena aplicao o art. 81 do
CPP, isto , o jri (e no o juiz presidente), ainda que absolva o acusado pela impu-
tao do crime contra a vida, permanece competente para os crimes conexos.
6.5. Desaforamento
Por algumas vezes j destacamos algumas peculiaridades do procedimento
previsto no CPP para os crimes da competncia do Tribunal do Jri. O instituto
do desaforamento, previsto no art. 424, do CPP, mais uma delas.
Segundo o citado dispositivo legal:
Art. 424. Se o interesse da ordem pblica o reclamar, ou houver dvida
sobre a imparcialidade do jri ou sobre a segurana pessoal do ru, o Tribunal
de Apelao, a requerimento de qualquer das partes ou mediante representao
do juiz, e ouvido sempre o procurador-geral, poder desaforar o julgamento para
comarca ou termo prximo, onde no subsistam aqueles motivos, aps informa-
o do juiz, se a medida no tiver sido solicitada, de ofcio, por ele prprio.
Nesses casos, no se cogita, evidentemente, de qualquer necessidade de
ratificao dos atos realizados pelo juzo desaforado, j que estamos diante de
uma modificao posterior da competncia territorial em funo de situaes o princpio do tempus regit actum, j que os atos praticados at a investidura no
excepcionais, somente para o ato do julgamento.
Por fim, importante frisar que o desaforamento s poder ocorrer entre
comarcas ou sees judicirias que estejam no mbito de competncia territorial
do mesmo tribunal, ou seja, da mesma Justia Estadual ou da mesma regio da
Justia Federal.
6.6. Aquisio e Perda do Foro Privilegiado por Prerrogativa
de Funo
J vimos diversas vezes que a Constituio Federal prev, para os ocupan-
tes de alguns cargos da Repblica, o chamado foro privilegiado por prerrogativa
de funo, na medida em que atribui competncia a certos rgos (sempre tribu-
nais) para process-los e julg-los em instncia nica, por qualquer delito que
vierem a cometer, respeitadas apenas as ressalvas feitas pelo prprio texto cons-
titucional.
Ocorre, todavia, que as funes e cargos pblicos, ainda que vitalcios, tm
o seu exerccio efetivo limitado, necessariamente, por um determinado perodo
de tempo. natural, portanto, que surjam indagaes sobre como funcionam as
regras que tratam da prerrogativa de foro em funo do tempo. preciso, por
304
Direito Processual Penal
exemplo, perquirir sobre qual seria o rgo competente para processar e julgar o
foro com a perda do cargo ou funo pblica, ainda que esteja sendo processado
por fato praticado durante o seu exerccio. H, ainda, problemas relacionados ao
aproveitamento ou no de atos processuais j praticados, enfim, uma srie de
questes que precisam ser enfrentadas e que, a toda evidncia, esto circunscri-
tas temtica das causas de modificao da competncia.
Pretendemos, portanto, doravante, enfrentar cada uma dessas perplexidades.
Inicialmente, preciso deixar claro que o foro privilegiado vale mesmo para
crimes praticados antes e sem qualquer relao com o efetivo exerccio do cargo
ou funo pblica, pois, se o que se busca proteger com a prerrogativa de foro a
dignidade do cargo, ento parece claro que a garantia deve estar diretamente vin-
culada a essa circunstncia, ou seja, o acusado goza dela enquanto for o titular do
cargo ou funo, pouco importando a data em que foi cometida a infrao penal.
Digamos, por outro lado, que no apenas o crime foi cometido, mas o pr-
prio processo penal teve incio antes do exerccio do cargo ou funo. Que efei-
tos ter a investidura, sobre o processo j instaurado? No resta dvida, note-se
bem, que estamos diante de uma autntica causa de modificao de competn-
cia, e no de um simples reconhecimento tardio da incompetncia. O interesse
na proteo da dignidade do cargo determina, portanto, a imediata remessa dos
autos para o juzo correspondente prerrogativa de funo, e no faz sentido,
portanto, cogitar de perpetuatio jurisdictionis. Mas, que dizer do aproveitamento
dos atos processuais j praticados? Em princpio, deveria ter aplicao irrestrita
cargo foram presididos por aquele que, poca, era o juiz natural, e sequer pre-
cisariam ser ratificados. No particular, registra-se alguma vacilao da jurispru-
dncia ptria, ora admitindo vlidos os atos praticados, ora exigindo a sua con-
validao por parte do rgo competente.75
O que ocorre, todavia, nos caso de perda de foro privilegiado, pela cessao
do exerccio efetivo do cargo ou funo? Por uma questo de coerncia, preciso
aplicar o mesmo princpio conforme o qual a prerrogativa do cargo, visa preser-
var a sua dignidade, e por isso deve desaparecer junto com ele. Essa lgica, alis,
parece estar mesmo por trs do cancelamento mais ou menos recente da Smula
no 394 do STF,76 que determinava, para os fatos praticados durante o exerccio do
cargo, a manuteno da prerrogativa de foro para alm da sua extino. Assim,
a conseqncia imediata da perda do cargo ou funo pblica, para os processos
j instaurados, deve ser a remessa dos autos para o rgo da instncia inferior.
75 Vejam-se as seguintes decises: TRF 4a R. 1a S. AP 9404419494 Rel. Doria Furquim J.
09.08.1995 DJU 06.09.1995; e TRF 5a R. 1a T. AP 8905368793 Rel. Orlando Rebouas J.
17.06.1989 DJU 20.09.1991.
76 Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa
de funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a cessao daquele exerccio.
305
 Elmir Duclerc
Como j registramos no tpico 3.2.2.7, retro, por fora da Lei no 10.628/02
procedeu-se a uma modificao no texto do art. 84 do CPP, para prever a manu-
teno da prerrogativa de funo mesmo depois do exerccio do cargo ou funo,
para as acusaes criminais que tenham por base atos administrativos do agen-
te, mesmo que o inqurito ou a ao judicial sejam iniciados aps a cessao do
exerccio da funo pblica. O referido dispositivo legal, contudo, acabou sendo
declarado inconstitucional pelo STF, ao julgar procedente em 15 de setembro de
2005, a Ao Direta de Inconstitucionalidade no 2.797, movida pela Confederao
Nacional do Ministrio Pblico CONAMP, afastando de uma vez a possibilida-
de de manuteno da prerrogativa de foro aps a cessao do exerccio do cargo.
E os atos processuais realizados at ento, podem ser aproveitados? Pen-
samos que sim, pelas mesmas razes j expostas quando tratamos da hiptese
de aquisio de foro privilegiado. Os atos processuais foram praticados pelo juiz
natural poca, e no exigiriam, portanto, qualquer espcie de ratificao. Na
jurisprudncia ptria, todavia, encontramos alguma vacilao em relao a essa
matria.77
Por fim, tudo o que dissemos vale, tambm, pelas mesmas razes, quando a
aquisio ou perda da prerrogativa de foro vier no em funo da assuno ou
perda do cargo, mas de uma modificao legislativa em face de um cargo que j
era ocupado pelo titular.
7. Mecanismos de Controle da Competncia no Processo
Penal
At aqui temos estudado, dentre outros temas, sobre as conseqncias da
atuao de um juiz incompetente no processo penal, seja por inobservncia das
normas que disciplinam a matria, seja pela atuao de alguma circunstncia
que, como vimos, podem surgir no curso do processo e produzir alguma altera-
o na competncia que j tinha sido estabelecida anteriormente.
Importa, agora, fazer um estudo sistemtico dos vrios mecanismos proces-
suais de controle da incompetncia de juzo em qualquer situao em que ela se
manifeste.
Comecemos, pois, pelo instituto da exceo de competncia, regulada pelo
j muitas vezes citado art. 108 do CPP, que reza:
Art. 108. A exceo de incompetncia do juzo poder ser oposta, verbal-
mente ou por escrito, no prazo de defesa.
1o Se, ouvido o Ministrio Pblico, for aceita a declinatria, o feito ser
remetido ao juzo competente, onde, ratificados os atos anteriores, o proces-
so prosseguir.
77 Ver decises, no tpico de jurisprudncia selecionada, adiante.
306
Direito Processual Penal
2o Recusada a incompetncia, o juiz continuar no feito, fazendo
tomar por termo a declinatria, se formulada verbalmente.
Como bem ensina TOURINHO FILHO,78 o termo exceo, da forma como
tecnicamente utilizado em direito, admite vrios sentidos ou significaes para
designar: sinnimo de defesa (enquanto o autor tem ao, o ru tem exceo);
alegao do ru, baseada em fato que paralisa a pretenso do autor (exceo da
verdade, no procedimento do crime de calnia, por exemplo, ou a exceo de con-
trato no cumprido, no direito privado); argio de falta de pressupostos proces-
suais, por parte do ru; argio de falta de pressupostos processuais ou condi-
es da ao, por parte do ru.
nesse ltimo sentido, ao que parece, que o art. 95 do CPP estabelece o rol
de excees que podem ser manuseadas no curso do processo penal de conheci-
mento, nesses termos:
Art. 95. Podero ser opostas as excees de:
I suspeio;
II incompetncia de juzo;
III litispendncia;
IV ilegitimidade de parte;
V coisa julgada.
Como se v, ali esto tratadas matrias relacionadas tanto a pressupostos
processuais quanto s chamadas condies da ao.79 Por isso mesmo, alis, nos
termos do art. 110 do CPP, devem ser autuadas em apartado e no prejudicam o
andamento do processo principal.
Observe-se, por outro lado, que no obstante a tradicional vinculao com o
direito de defesa, as excees podem ser argidas tambm pelo acusador. o
que ocorre, inclusive, com a exceo de incompetncia da qual estamos tratan-
do, mesmo que seja o prprio autor quem escolha o juiz a quem vai dirigir a
demanda. preciso ter em mente, contudo, que a Lei no estabelece qualquer
restrio expressa a que o autor manuseie a exceo; apenas exige, sob pena de
precluso, que seja oposta no prazo de defesa (arts. 385 e 537, do CPP), mas no
necessariamente pela defesa. Alm disso, e conforme a precisa lio de TOURI-
78 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado, vol. 1, 6a ed. So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 267.
79 Uma vez que o legislador no discriminou, a exceo de ilegitimidade, prevista no art. 95, IV,
pode ser oposta tanto para os casos de ilegitimidade ad causam, que, como sabemos, consti-
tui falta de condio da ao, quanto para as hipteses de ilegitimidade ad processum, que
configura falta de pressuposto processual. Quanto s excees de litispendncia e coisa julga-
da, j registramos que, embora a doutrina majoritria trate do assunto no mbito dos pressu-
postos, essas hipteses, para ns, na esteira do pensamento de outros autores, seriam mesmo
de impossibilidade do exerccio da ao penal. Nesse sentido, ver o tpico 5.5. do Captulo I
do Vol. I desse trabalho.
307
 Elmir Duclerc
NHO FILHO,80 nada obsta que, aps ingressar com a ao, o prprio autor, por
alguma razo, se convena de que errou ao enderear a inicial para aquele juzo,
e possa, assim, corrigir o erro, argindo a exceo. No espanta, por fim, que a
Lei mande dar vista ao MP (e somente ao MP) da exceo, antes de decidir sobre
ela. Basta, no caso, compreender a determinao legal como expresso do prin-
cpio do contraditrio, a exigir, inclusive, que a defesa se manifeste, tambm, de
igual forma, quando o excipiente for o prprio MP.
preciso ter em mente, ainda, que mesmo que as partes no arguam a
exceo no prazo legal, nem por isso possvel dizer que a competncia tenha
sido prorrogada e consolidada definitivamente naquele juzo. Isso porque a regra
do art. 109, j muitas vezes referido, no apenas permite, mas impe que o pr-
prio juiz, de ofcio, reconhea nos autos motivo que o torna incompetente e decli-
ne da sua prpria competncia, remetendo os autos ao juiz que o seja. foroso
reconhecer, portanto, que se o juiz pode e deve fazer isso de ofcio, nada impede,
tambm, que o faa por provocao de qualquer das partes, mediante argio competncia do primeiro. Veja-se, por exemplo, a regra do art. 82 do CPP, em que
direta, mesmo depois de esgotado o prazo da exceo.
Em qualquer caso, a deciso do juiz que declina da sua prpria competn-
cia pode ser impugnada mediante recurso em sentido estrito, com fundamento
no art. 581, II, conforme tenha sido tomada de ofcio ou por argio direta da
parte, ou no art. 581, III, conforme tenha decorrido do julgamento de uma exce-
o interposta no prazo legal. Em qualquer caso, tambm, o recurso interposto
carece de efeito suspensivo, conforme reza o art. 584, do CPP, interpretado a con-
trario sensu. Isso significa, note-se bem, que aps a deciso o juiz tem que aguar-
dar somente a fluncia do prazo para a interposio e, se for o caso, para o pro-
cessamento do recurso ainda no prprio juzo e, uma vez findo o prazo recursal
ou remetido o recurso para o Tribunal, a deciso declinatria, ainda que possa vir
a ser reformada posteriormente, deve ser imediatamente posta em prtica, reme-
tendo-se os autos, ento, ao juiz indicado como competente.
Alm dos mecanismos acima referidos, as questes em torno da competn-
cia podem ainda ser suscitadas atravs dos chamados conflitos de competncia
(positivo e negativo), regulados nos arts. 113 a 117 do CPP.
Tem-se, assim, conforme as regras dos arts. 113 e 114 que:
Art. 113. As questes atinentes competncia resolver-se-o no s pela
exceo prpria, como tambm pelo conflito positivo ou negativo de jurisdio.
Art. 114. Haver conflito de jurisdio:
I quando duas ou mais autoridades judicirias se considerarem com-
petentes, ou incompetentes, para conhecer do mesmo fato criminoso;
II quando entre elas surgir controvrsia sobre unidade de juzo, juno
ou separao de processos.
O conflito dito negativo ocorre quando dois juzes ou tribunais divergem por-
que nenhum deles se julga competente para o caso, mas atribuem ao outro essa
condio. Isso ocorre, necessariamente, como um desdobramento das regras dos
308
Direito Processual Penal
arts. 108 e 109 do CPP, j muitas vezes referidos e estudados. Tudo o que vimos,
contudo, inclusive o problema da ratificao ou no dos atos processuais pratica-
dos pelo juiz supostamente incompetente, parte da premissa de que o juiz que
recebe o processo est de acordo com seu colega, isto , ele aceita a declinatria
porque tambm se julga competente para o processo. Nem sempre, todavia, as
coisas so assim. No raro, alis, que surjam divergncias nesse sentido.
Assim, possvel que o juiz que recebe o processo entenda que tambm no
competente para o caso, cabendo-lhe, ento, remet-lo para aquele que o seja.
Por outro lado, possvel que entenda que o juiz competente o prprio juiz da
declinatria, e ento s lhe restar suscitar o conflito negativo, com amparo no
art. 114 (I ou II), e na forma do 116, do CPP.
O conflito positivo, ao contrrio, pode surgir como desdobramento de uma
avocao, isto , um ato atravs do qual um juiz d notcia a outro de que, sob a
presidncia do segundo corre um processo que, por qualquer razo, seria da
a avocao tem por fim reunir processos conexos que tramitem em juzos diver-
sos, desde que no estejam, j, com sentena definitiva, caso em que qualquer
unificao de penas ser feita posteriormente, no juzo da execuo penal.81 Em
casos assim, se o juiz avocado estiver de acordo declinar da competncia em
favor do outro, cabendo apenas s partes, se quiserem, recorrer da declinatria,
nos termos j expostos. Caso, contudo, o juiz avocado discorde de seu colega,
decidir mantendo a sua prpria competncia, e no restar alternativa ao pri-
meiro seno suscitar o conflito positivo.
preciso deixar claro, ademais, que o conflito pode ser argido, nos termos
do art. 115 do CPP, no apenas pelo juiz, mas por qualquer das partes. Ademais,
em se tratando de deciso declinatria, mesmo que no tenha sido impugnada
atravs de recurso no juzo originrio, o conflito negativo poder ser suscitado.
Isso porque em nenhuma hiptese a deciso declinatria de um juiz pode ser
imposta a um outro, pelo s fato de ter sido exarada primeiro e ter contado com
a aquiescncia das partes. Tal seria, ademais, uma inaceitvel violao ao prin-
cpio do kompetenz kompetenz, construo do direito alemo, estritamente vin-
culada ao princpio do juiz natural, e conforme o qual o juiz juiz da sua prpria
competncia.82
80 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado, vol. 1, 6a ed. So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 290.
81 Conforme KARAM: Formar-se-, portanto, no caso da pretendida unificao de penas, verdadeiro
processo de conhecimento, tendo-se aqui hiptese de ao de natureza anloga dos embargos de
devedor do processo civil, objetivando o apenado, com a pretenso unificao das penas, cortar
excesso na execuo, excesso este consubstanciado na quantidade de pena que ultrapassa o total
que resultaria da aplicao das regras contidas nos artigos 70 ou 71 do Cdigo Penal ( KARAM,
Maria Lcia. Competncia no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 74).
82 Nesse sentido, alis, a opinio autorizada de Tourinho Filho, ao comentar sobre as vias possveis
de impugnao para a deciso declinatria:
Se o reconhecimento se der em razo de exceo oposta, o recurso ser o previsto no inciso III do
art. 581. Se esponte propria, a parte poder recorrer com fundamento no art. 581, II. Haja ou no
309
 Elmir Duclerc
O CPP omisso quanto competncia para processar e julgar os conflitos
de competncia. Tudo o que consta na Lei a regra do art. 116, caput, do CPP,
rezando que o conflito deve ser suscitado perante o juiz competente, mas no h
nada sobre qual seja, em cada caso, o tribunal competente. A matria, contudo,
est tratada de forma esparsa nas leis de organizao judiciria, regimentos
internos de tribunais e na prpria Constituio Federal, nesses termos:
a) No mbito da Justia Eleitoral, os conflitos entre juzes eleitorais do mes-
mo estado sero dirimidos pelos respectivos TERs (Tribunais Regionais
Eleitorais), e ao TSE (Tribunal Superior Eleitoral) compete processar e jul-
gar os conflitos entre TERs e juzes eleitorais de estados diferentes, con-
forme os arts 22, I, b; e 29, I, b, do Cdigo Eleitoral.
b) Na Justia Militar Estadual, compete aos tribunais militares, onde hou-
ver, ou aos tribunais de justia dos estados, decidir os conflitos entre os
rgos jurisdicionais de 1a instncia. Em mbito federal, compete ao STM
(Superior Tribunal Militar) decidir os conflitos entre os rgos inferiores,
nos termos do art. 114 do CPPM.
c) Aos tribunais regionais federais compete julgar os conflitos entre os ju-
zes federais a eles vinculados, nos termos do art. 108, I, e, da CF.
d) Ao STF compete processar e julgar os conflitos envolvendo o STJ e os tri-
bunais superiores, os tribunais superiores e qualquer outro tribunal, ou os
tribunais superiores entre si, nos termos do art. 102, I, d, da CF.
e) Ao STJ compete processar e julgar os conflitos entre quaisquer tribunais,
ressalvada a competncia do STF e da Justia Eleitoral, bem como os
conflitos entre tribunais e juzes no vinculados a eles, ou entre juzes vin-
culados a tribunais diferentes.
f) O conflito entre rgos da Justia Estadual comum ser dirimido nos ter-
mos da lei de organizao judiciria e regimentos internos dos tribunais.
g) O conflito entre um juiz estadual comum e um rgo da justia militar
estadual ser decidido pelo STJ, onde houver Tribunal Militar criado e
instalado, ou pelo prprio Tribunal de Justia do Estado, onde no houver
Tribunal Militar (conforme a Smula no 19 do extinto TRF Tribunal
Federal de Recursos)
Resta examinarmos, nesse tpico, as alternativas que tm as partes para os
casos em que, provocado por qualquer das partes, por via de exceo ou por
argio direta, recusar-se o juiz a declinar da competncia. A Lei no prev o
recurso em sentido estrito para essas decises, e foroso reconhecer, portanto,
que tais decises so irrecorrveis. Isso no significa, contudo, que no possam
ser combatidas de forma alguma. Em casos assim, portanto, nada obsta que a
recurso, remetido o processo ao juzo pretensamente competente, poder este no aceitar a sua
competncia e, ento, ou suscitar o conflito negativo de competncia, nos termos do art. 113, ou,
simplesmente, e se for o caso, encaminha-lo- quele que entender seja o competente (grifamos).
310
Direito Processual Penal
parte, inclusive o MP, lance mo do remdio constitucional do habeas corpus, j
que, enquanto um juiz incompetente presidir o feito, o acusado estar inegavel-
mente exposto ao risco de sofrer uma coao ilegal sua liberdade ambulatria.
O Tribunal, portanto, deferindo o HC, dever determinar a remessa dos autos
para o juiz competente, alm de declarar a nulidade dos atos praticados pelo
outro magistrado. De igual modo, nada obsta que o acusado opte por deixar cor-
rer o processo at a sentena final, para somente ento suscitar a incompetncia
do juzo e argir a nulidade de todo o processo como questo preliminar das suas
razes de apelao.
8. Jurisprudncia Selecionada
Conflito aparente de normas sobre competncia
Processo Penal. Habeas Corpus. Incompetncia do rgo julgador. Inpcia da
denncia. Deficincia de fundamentao do decreto de priso preventiva. Excesso
de prazo na formao da culpa. Insubsistncia das alegaes Competncia do
Tribunal de Justia firmada na conformidade do disposto no art. 96, III, da
Constituio Federal. Conquanto constitucionalmente definida a competncia do
Tribunal do Jri, para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida,
no pode sobrepor-se a do Tribunal de Justia, por prerrogativa de funo, igual-
mente cometida pela Constituio. Denncia que atende satisfatoriamente aos
requisitos do art. 41, do CPP, com a exposio do fato criminoso propiciando o exer-
ccio da defesa em toda a sua amplitude. Decreto de priso preventiva suficiente-
mente fundamentado, demonstrando-se a necessidade da medida, no resguardo
da ordem pblica. Pequeno atraso verificado na formao da culpa plenamente jus-
tificado pela complexidade da instruo da causa. Ordem indeferida (STJ 6a T.
Rel. Min. Costa Leite HC 638 / RJ HC 1991/0002644-1 j. 09.04.1991).
Modificao posterior da competncia: foro privilegiado
Penal e Processual Penal Denncia recebida por juzo competente a poca
Alterao superveniente da condio do ru / Prerrogativa de Funo Validade do
recebimento da denncia.- Considera-se vlido o recebimento da denncia ofere-
cida a juzo poca competente para tal, eis que por ocorrncia de fato superve-
niente e que a condio do ru foi alterada, mas em nada modificando-se a tipifi-
cao inquinada, apenas deslocando-se a competncia de foro para apreciao do
feito por prerrogativa de funo que ora exerce (TRF 4a R. 1a S. APN
9404419494/RS Rel. Juiz Dria Furquim j. 09.08.1995 DJ 06/09/1995, p. 58206).
Processual. Penal. Seqestro de bens. Deferimento. Ainda que a medida
assecuratria de seqestro tenha sido decretada pelo juiz de primeiro grau, que
ento conduzia o processo, tendo este passado a competncia do Tribunal de
Segunda Instncia em face de deciso do STF, que reconheceu o direito ao foro
por prerrogativa de funo, indispensvel a renovao do ato pelo tribunal,
311
 Elmir Duclerc
tendo em vista o art. 567 do CPP, segundo o qual a incompetncia do juzo anula
somente os atos decisrios. Deferido o seqestro dos bens do acusado (TRF
5a R. 1a T. AMS Apelao em Mandado de Segurana 64478- Desembar-
gador Federal Orlando Rebouas j. 17.06.1999 DJ 20/09/1991, p. 22995).
Conexo e continncia e competncia constitucional
Penal. Processual Penal. Pluralidade de delitos. Conexo ou continncia.
Unidade de processo. Impossibilidade. Juizado Especial Criminal. Competncia
prevista na CF/88. Sendo inquestionvel a prevalncia de norma constitucional
sobre qualquer legislao infraconstitucional, no pode o Cdigo de Processo
Penal, na parte que regula as hipteses de unificao de processos pela conexo
ou continncia, sobrepor-se s regras constitucionais de competncia. Havendo
previso, na Constituio Federal, da competncia dos Juizados Especiais
Criminais, na hiptese de conexo ou continncia entre delito de competncia
destes e outro de procedimento ordinrio, cada qual dever ser processado e jul-
gado pelo respectivo juzo, no sendo possvel a unificao. Negado provimento
ao recurso (TRF 4a R. 8a T. RSE Recurso em Sentido Estrito 3591/ RS
Rel. Juiz Luiz Fernando Wowk Penteado j. 30.04.2003 DJ 21/05/2003, p. 815).
Incompetncia absoluta e reformatio in pejus indireta
Reformatio in pejus indireta. Anulao de sentena condenatria por incom-
petncia absoluta do juzo. Nova condenao a pena superior. Inaplicabilidade do
princpio. No h que se falar em reformatio in pejus indireta quando o proces-
so anulado, em virtude de incompetncia absoluta do juzo, ainda que em sede
de recurso exclusivo da defesa. Seria uma aberratio iuris, como consta de votos
proferidos no RE 87.394 (RTJ 88/1.018), admitir-se que sentena nula de juiz
incompetente, mesmo depois de anulada, continuasse limitando o pleno exerc-
cio da jurisdio por parte de juiz competente. Precedentes do STF e desta Corte.
Recurso Especial no conhecido (STJ 5a T.- REsp. 66081 / SP Rel. Min. Assis
Toledo j. 06.12.1995 DJ 26.02.1996, p. 4038).
Processual Penal. Reformatio in pejus indireta. Sentena anulada por
incompetncia absoluta do juzo. Recurso do ru. Tranqila a jurisprudncia
pretoriana no sentido de que, anulado o processo por incompetncia absoluta do
juzo, h que se cogitar de reformatio in pejus indireta, dada a impossibilidade
jurdica de o ato nulo limitar o pleno exerccio da jurisdio por parte do juiz natu-
ral. Precedentes do STF e do STJ. RHC improvido (STJ 6a T. Rel. Min.
Fernando Gonalves j. 01.07.1997 DJ 12.08.1997, p. 36282).
Modificao posterior da competncia: alterao legislativa
A regra de que a competncia para o processo e julgamento da ao penal
a do local do fato art. 70 do CPP h de ser compreendida em consonncia
312
Direito Processual Penal
com o princpio constitucional do juiz natural, que impede o julgamento de qual-
quer pessoa por juzo criado aps a prtica do delito princpio da pr-constitui-
o do rgo jurisdicional competente. Alm do preceito constitucional, o deslo-
camento da competncia aps a instaurao da ao penal fere norma expressa
na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, cujo art. 8o, 1, prescreve que
toda pessoa tem direito de ser julgada por juiz estabelecido com anterioridade
pela Lei (TRF 3a 1a S. CC 97.03.34751 Rel. Sylvia Steiner j. 03.09.1997).
Diferentemente do Cdigo de Processo Civil, a lei processual penal no
abriga o princpio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87, CPC). Entre os princpios
informativos do processo penal revela o da verdade real, motivo de o legislador
estabelecer como foro comum aquele da consumao do delito, o forum delicti
comissi de que trata o art. 70 do CPP. O deslocamento da competncia se deu, na
espcie, para vara criada pela Lei no 8.416/92, no local do cometimento do delito
(art. 70 do CPP). O Provimento CJF 102, de 05.04.1994 mero ato administrativo
ateve-se funo que lhe prpria: ancilar a lei, no dispondo sobre norma pro-
cessual atinente competncia. Inocorrente mcula ao princpio do juiz natural.
A competncia de foro no matria alada a nvel constitucional, mas reserva-
da a lei federal ordinria, observados os arts. 106 a 110 da CF (TRF 3a R. 1a S.
CC 95.03.40466 Rel. Salette Nascimento j. 20.03.1996).
Incompetncia hierrquica. Prorrogao. Ausncia. Tratando-se de incom-
petncia hierrquica funcional descabe falar em prorrogao. A lei nova incide,
apanhando julgamentos iniciados e no concludos (STF 2a T. HC 77.455-2
Rel. Marco Aurlio j. 20.10.1998 DJU 08.10.1999, p. 39, e DJU 15.12.1999, p. 62).
Habeas Corpus. Processual Penal. Crime militar. Sentena condenatria.
Supervenincia da Lei 9.299/96. Apelao julgada pela Justia Comum. Nulidade.
precedentes. (...)As disposies concernentes jurisdio e competncia se
aplicam de imediato, mas, se j houver sentena relativa ao mrito, a causa pros-
segue na jurisdio em que ela foi prolatada, salvo se suprimido o tribunal que
dever julgar o recurso (HC 76.380/BA, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ
5/6/98). Ordem concedida (STJ 6a T. HC 15.702 Rel. Hamilton Carvalhido
j. 19.06.2001 DJU 24.09.2001, p. 349).
Recurso de Habeas Corpus. Competncia. Conflito aparente de normas. Lei
7429/86. Ocorrendo o aperfeioamento do ilcito anteriormente a lei que modi-
fica competncia, em razo de matria, o frum competente regula-se pela nor-
matividade em vigor poca do ilcito. Recurso provido (STJ 6a T. RHC 2412-
1 Rel. Pedro Acioli j. 16.03.1993 RT 710/338).
Competncia. Lugar da infrao. Desmembramento de comarcas. Territrio
que passou a pertencer outra unidade. Julgamento afeto circunscrio para a
qual foi transferido o local onde ocorreu o fato delituoso. Inteligncia do art. 87 do
CPC. Competncia criminal. Lugar da infrao. Desmembramento de comar-
cas. Pela lei vigente no se pode falar, em sede criminal, em perpetuatio jurisdic-
tionis nos casos de desmembramento de comarcas e juzos distritais. Assim, se
o territrio passa para outra unidade, a competncia se desloca, sendo fixada,
ento, na circunscrio para a qual foi transferido o local onde ocorreu o fato deli-
313
 Elmir Duclerc
tuoso (TJMG 2a C. Rec. 5.445-2 Rel. Freitas Barbosa j. 15.09.1988 RT
654/325).
Recebimento da denncia por juiz absolutamente incompetente
O recebimento da denncia, por rgo judicirio absolutamente incompeten-
te, no interrompe a prescrio penal. O recebimento da denncia, quando efe-
tuado por rgo judicirio absolutamente incompetente, no se reveste de efic-
cia interruptiva da prescrio penal, eis que deciso nula no pode gerar a conse-
qncia jurdica a que se refere o art. 117, I, do Cdigo Penal (STF Plenrio contra empresa privada e particulares e determina a remessa dos autos Justia
Inq. 1544-0 Rel. Celso de Mello j. 07.11.2001 Bol. IBCCRIM 112 03/02, p. 592).
A natureza ordinatria do despacho de recebimento da denncia, que visa
apenas ao impulso inicial do processo, no acarreta a nulidade deste, ainda que
levado a efeito por juiz incompetente ratione materiae (TJSP HC Rel. Accio
Rebouas RT 472/297).
Competncia da Justia Militar
Penal e Processual Penal. Crime contra a vida. Lei no 9.229/96. Circuns-
tncias. da competncia da Justia Comum o julgamento dos crimes contra
a vida cometidos por policial militar contra civil, por fora da aplicao imediata
da Lei no 9.299/96 c/c o art. 2o do CPP. A questo acerca dos antecedentes care-
ce de suporte legal, visto que sua apreciao existe tanto na Justia Castrense
como na Justia Comum. Ordem denegada (STJ 5a T. HC 12.360 Rel. Flix
Fischer j. 18.04.2000 DJU 15.05.2000, p. 177).
Processual Penal. Competncia. Crime praticado por militar contra civil. Lei
no 9299/96. Aplicao imediata. Validade dos atos processuais praticados anterior-
mente. Ao definir a competncia da Justia Comum para os crimes contra a
vida, cometidos por militar contra civil, a Lei no 9.299/96 teve aplicao imediata,
a teor do disposto no art. 2o, do CPP, motivo pelo qual no pode prevalecer o
entendimento do Tribunal a quo, que anulou todos os atos processuais, desde a
denncia, inclusive, ao argumento de que seriam imprestveis, ante a incompe-
tncia absoluta do Ministrio Pblico e do Juzo. Recurso especial conhecido e
provido (STJ 6a T. REsp. 191.036 Rel. Fernando Gonalves j. 09.03.1999 sificada, ainda que esta, em princpio, se alinhe dentre as que competem ao
DJU 05.04.1999, p. 171).
Modificao posterior da competncia: desaparecimento da causa de conexo
e continncia
O fato de ter sido o ru absolvido, por insuficincia de prova, do crime de
competncia da Justia Federal, no afasta a competncia residual desta para o
julgamento dos demais delitos conexos com aquele. Aplicao prtica do princ-
pio da perpetuatio jurisdictionis, consagrado no art. 81, caput, do Cdigo de
314
Direito Processual Penal
Processo Penal (TRF 2a R. 4a T. AP 9602277432 Rel. Clia Georgakopoulos
j. 24.02.1997 DJU 03.06.1997).
Conexo. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional e estelionato.
Desclassificao do delito que exerceu a vis attractiva. Competncia que continua
com o rgo de jurisdio prevalente. Inteligncia do art. 81 do CPP. Penal.
Processo penal. Crime contra o sistema financeiro e estelionato simples em cone-
xo. Desclassificao. Prorrogao da competncia. Recurso provido. Ru denun-
ciado pela prtica de crime contra o sistema financeiro e estelionato simples em
conexo. Deciso que entende ter o ru praticado somente o crime de estelionato
Estadual. Consoante o disposto no art. 81 do CPP, havendo conexo envolvendo
competncia de rgos jurisdicionais distintos, determinando o rgo com juris-
dio prevalente, este continua competente para julgamento da causa, ainda que
desclassifique o delito que exerceu a vis attractiva de sua competncia para outro
que no se inclua nesta. Recurso provido, determinando-se o retorno dos autos ao
Juzo Federal a quo para a prolao de sentena (TRF 3a R. 1a T. Rec.
97.03.075480-5 Rel. Cazem Mazloum j. 02.06.1998 RT 756/698).
Habeas Corpus. Competncia: perpetuatio jurisdictionis. Denunciado o
ru por delitos sujeitos a jurisdio federal e estadual, a competncia do magis-
trado da Unio no se exaure pela absolvio dos crimes que atraem a compe-
tncia da Justia Federal. Incidncia do disposto no art. 81 do CPP. Ordem dene-
gada (STF TP HC 67.874 Rel. Clio Borja j. 19.02.1990 RTJ 131/673).
Competncia. Reunio de processos por conexo ou continncia. Tribunal de
Alada Criminal que, conhecendo da apelao, profere incontestvel julgamento
operando a desclassificao de uma das infraes imputadas. Ato que traz para
aquele sodalcio a competncia para julgar no apenas a infrao remanescente,
mas tambm a desclassificada, ainda que esta, em principio, se alinhe dentre as
que competem ao Tribunal de Justia julgar em grau de recurso. Aplicao do
princpio da perpetuatio jurisdictionis, previsto no art. 81 do CPP. Verificada a
reunio de processos por conexo ou continncia, em face do princpio da perpe-
tuatio jurisdictionis, imposto pelo art. 81 do CPP, se o Tribunal de Alada
Criminal, conhecendo da apelao profere incontestvel julgamento, operando a
desclassificao de uma das infraes imputadas, tal ato traz para si a compe-
tncia para julgar no apenas a infrao remanescente, mas tambm a desclas-
Tribunal de Justia julgar em grau de recurso (TJSP 2a C. AP 272.405-3/0
Rel. Canguu de Almeida j. 22.03.1999 RT 765/598).
A competncia para a apreciao de feito criminal se firma no momento do
recebimento da denncia, perpetuando-se por aplicao analgica do art. 81 do
CPP, ainda que haja posterior desclassificao. Precedentes desta Corte (TRF 4a
R. 7a T. AP 200372000007233 Rel. Jos Luiz B. Germano da Silva j.
17.12.2003 DJU 14.01.2004, p. 465).
Recusada a cumulao objetiva na sentena, pelo reconhecimento da
absoro do delito da competncia da Justia Federal, aplica-se, por chamamen-
315
 Elmir Duclerc
to extensivo, a regra do art. 81 do CPP, persistindo perpetuada a competncia
prorrogada ao delito de competncia da Justia Estadual (STJ 6a T. RHC
9.823 REL. Hamilton Carvalhido j. 08.08.2000 DJU 06.11.2000, p. 231).
Conquanto o ru tenha sido absolvido da acusao do delito de contraban-
do em sede de apelao sendo este a causa da competncia haver sido peran-
te a Justia Federal , o fato que ele foi denunciado pela prtica do delito pre-
visto no art. 334 do CP e pelo delito previsto no art. 10, 2o, da Lei 9.437/97,
sendo, inclusive, condenado em primeiro grau. Trata-se, na verdade, de aplicao
clara do art. 81 do CPP (Verificada a reunio dos processos por conexo ou con-
tinncia, ainda que no processo da sua competncia prpria, venha o juiz ou tri-
bunal a proferir sentena absolutria ou que desclassifique a infrao para outra
que no se inclua na sua competncia, continuar competente em relao aos
demais processos) (STJ 5a T. HC 21758 Rel. Jorge Scartezzini j.
18.02.2003 DJU 14.04.2003, p. 237).
Competncia. Conexo ou Continncia. A absolvio pelo crime que acar-
retou a conexo ou continncia, no juzo singular, no faz cessar a competncia
em relao aos demais crimes conexos. Pedido de Habeas Corpus conhecido em
parte mas indeferido (STJ 5a T. HC 1118 Rel. Assis Toledo j. 01.04.1992
DJU 20.04.1992, p. 5260).
316
Captulo VI
Prises Processuais
Sumrio: 1. Noes Iniciais. 2. Normas Constitucionais Relativas Priso Processual. 3. Normas
Gerais sobre as Prises na Legislao Infraconstitucional em Geral. 4. Priso em Flagrante. 4.1.
Conceito, Natureza Jurdica e Fundamento: 4.2. Sujeitos. 4.3. Situaes de Flagrncia Delitiva. 4.4.
Circunstncias que Afastam a Possibilidade de Flagrante. 4.5. Formalizao da Priso em Flagrante:
a lavratura do auto. 5. A Priso em Flagrante e o Direito de Permanecer em Liberdade Durante o
Inqurito e o Processo. 5.1. Priso Domiciliar. 5.2. Liberdade Provisria sem Fiana e sem
Vinculao. 5.3. Liberdade Provisria sem Fiana e com Vinculao. 5.4. Liberdade Provisria
Mediante Fiana. 6. Priso Temporria 6.1. Noes Iniciais. 6.2. Requisitos. 6.3. Prazo,
Processamento, Vias de Impugnao. 7. Priso Preventiva 7.1. Noes Iniciais. 7.2. Requisitos. 7.3.
Processamento. 8. Priso Decorrente de Deciso de Pronncia. 9. Priso Decorrente de Sentena
Condenatria Recorrvel. 10. Priso por Fora de Acrdo Condenatrio em Segunda Instncia. 11.
O Prazo de Durao das Prises Processuais. 12. Jurisprudncia Selecionada.
1. Noes Iniciais
O tema objeto deste captulo j foi explorado de forma mais genrica no
Captulo I, quando discutimos as principais conseqncias, para os diversos ins-
titutos do processo penal, do princpio da presuno ou estado de inocncia.
chegada a hora, contudo, de fazer um estudo mais aprofundado sobre as
vrias espcies de priso que podem ocorrer no curso do processo penal conde-
natrio, ou mesmo antes dele, ainda durante a investigao preliminar.
Antes de qualquer coisa, preciso estabelecer uma noo do que seja
mesmo a priso processual, ou, como querem alguns autores, a priso antes do
trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Num sentido mais geral, o termo priso tem sido entendido pela doutrina
como privao mais ou menos intensa da liberdade ambulatria.1 Estariam com-
preendidas nessa categoria, de um lado, as prises decorrentes de sentenas
penais condenatrias transitadas em julgado (priso pena), e, de outro lado,
todas as outras espcies, incluindo as prises civis (arts. 733, 1o , e 904, par-
grafo nico, do CPC); a priso cautelar para expulso de estrangeiros (arts. 69 e
81 da Lei no 6.815/80); a priso do retentor do ttulo (art. 885, pargrafo nico, do
CPC); a priso cautelar do art. 139, II, da CF; e, finalmente, as prises processuais
s quais j nos referimos, e que nos interessam diretamente no momento. Tais
seriam as suas subespcies, conforme classificao comumente aceita:
a) priso preventiva, do art. 311, do CPP;
b) priso em flagrante, do art. 301 do CPP;
c) priso temporria, da Lei no 7.960/89;
d) priso decorrente de deciso de pronncia, do art. 408, 1o, do CPP;
1 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 381.
317
 Elmir Duclerc
e) priso por fora de sentena condenatria recorrvel,2 do art. 393, I, do
CPP;
f) priso decorrente de acrdo condenatrio que, em princpio, s poderia
enfrentar recurso especial ou extraordinrio, ambos, como se sabe, sem
efeito suspensivo.
Antes, porm, de analisar cada uma delas per se, cabe fazer um breve estu-
do sobre aspectos gerais, isto , aplicveis a cada uma das espcies.
preciso ter em mente, por fim, que o tema do qual estamos tratando encer-
ra um contedo especialmente interessante para uma abordagem crtica do direi-
to processual penal. Como j dissemos anteriormente, numa sociedade escanda-
losamente injusta como a nossa, do ponto de vista da diviso de bens e trabalho,
o prprio Direito tende a ser um instrumento de conservao da injustia. Por
outro lado, no novidade pra ningum que o Direito Penal o ramo que tem a
tarefa de regular e legitimar a forma mais violenta (e mais injusta, portanto) de
interveno do Estado sobre a liberdade e a dignidade das pessoas.
A novidade, contudo, vem dos dados coletados por inmeras pesquisas rea-
lizadas em diversos pases ocidentais, dando conta de que a populao dos esta-
belecimentos penais cada vez mais constituda por presos provisrios, e no
por pessoas definitivamente condenadas por fora de uma deciso transitada em
julgado; ou seja, a partir da observao emprica, constatamos que a forma mais
violenta de restrio esfera das liberdades individuais decorrncia do prprio
processo e no da pena, e est cada vez mais legitimada por normas processuais
e no materiais, invertendo, portanto, a lgica da funo instrumental que deve-
ria ter o processo.
Da, portanto, a necessidade de construir, antes de tudo, uma teoria geral
fundada nos princpios e garantias da Constituio Federal e dos documentos
internacionais sobre Direitos Humanos, com especial destaque para os princpios
da presuno de inocncia, proporcionalidade, devido processo legal e dignida-
de da pessoa humana.
2. Normas Constitucionais Relativas Priso Processual3
Ainda no Captulo I procuramos demonstrar que o princpio do estado ou da
presuno de inocncia, tido como o mais importante dos princpios processuais
penais, deve ser entendido, na verdade, como um desdobramento, uma conse-
2 STJ, Sumula n 09: a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitu-
o
cional da presuno de inocncia. A smula, todavia, deve ser entendida nos estritos limites do
seu texto. De fato, a priso para apelar, por si s, no ofende a garantia da presuno de inocn-
cia. O que produz esse efeito a decretao da priso sem que estejam presentes as razes para
a preventiva...
3 Alguns autores preferem a expresso priso antes do trnsito em julgado da sentena condena-
tria, j que priso processual seria apenas aquela prevista no CPP como uma diligncia neces-
sria e decorrente do procedimento. O fato ser de novo abordado no tpico 1.2.3.
318
Direito Processual Penal
qncia necessria do princpio da proteo liberdade. Em suma, ele uma
condio para que esse direito fundamental do indivduo esteja realmente bem
protegido.
Vimos por fim, que dentre as muitas repercusses prticas dessa regra,
merece destaque a sua repercusso para o regime jurdico das prises proces-
suais. preciso, contudo, revisitar algumas questes relativas compreenso do
exato sentido do princpio, para, ento, retomar a discusso sobre o seu alcance
quanto ao tema especfico que estamos estudando.
Tem-se, assim, conforme j dissemos, que o chamado princpio da presuno
ou estado de inocncia4 est positivado no art. 5o, LVII, da CF, bem assim, que reza:
(...)
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria;
De igual modo, veja-se a letra do art. 8o, no 2, da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos,5 ou Pacto de San Jose da Costa Rica, assinado pelo Brasil, e
vigente por fora do Dec. no 678/92:
Art. 8o Garantias Judiciais
......................................
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua ino-
cncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (...).
Inicialmente, registre-se que, em que pese haver respeitveis opinies em
contrrio, parece claro que o princpio, sobretudo depois do texto da CADH, no
pode ser visto simplesmente como uma no presuno de culpa, como se fosse
possvel, em face de uma acusao criminal, haver uma terceira categoria de pes-
soas, os que no so culpados nem inocentes.
Assim, a elevao da presuno de inocncia ao status de norma constitu-
cional, sem dvida, traz repercusses para diversos institutos do nosso direito
processual penal. No que se refere prova, j dissemos, at o trnsito em julga-
do da sentena condenatria a verdade corresponde inocncia do acusado, o
nus de provar a tal culpa passa a ser totalmente do acusador.
4 A respeito de tal princpio, lembra OLIVEIRA que o mesmo impe ao Estado a observncia de
duas regras especficas em relao ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o ru, em
nenhum momento do iter persecutrio, pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente
na possibilidade de condenao, e a outra, de fundo probatrio, a estabelecer que todos os nus
da prova relativa existncia do fato e sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acu-
sao. In ob. cit., p. 23.
5 No mesmo sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que estabelece em
seu artigo XI, 1, que toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida
inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento
pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
319
 Elmir Duclerc
No que se refere s prises processuais, especificamente, parece claro que,
se ningum pode ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena
penal condenatria, ento, em princpio, tambm no pode sofrer antecipada-
mente, os efeitos de uma eventual condenao. Esse raciocnio simples e claro
pe em cheque, na verdade, todo o sistema de prises processuais. Num primei-
ro momento, poderamos cogitar que todas as modalidades de priso processual
foram simplesmente abolidas, o que no parece razovel, contudo, em face da
regra do art. 5o, LXI, da CF, que, como veremos, admite expressamente essa pos-
sibilidade. Em sentido diametralmente oposto, poderamos pensar como SILVA
JARDIM, para quem a norma do art. 5o, LVII, da CF, deve incidir somente sobre a
questo do nus da prova. A opinio prevalecente, contudo, tanto na doutrina
quanto na jurisprudncia, que as prises processuais no foram exatamente
abolidas, mas s podero persistir enquanto cumpram alguma funo cautelar,
isto , enquanto sirvam realmente para garantir o resultado til do processo
penal de conhecimento, e desde que estejam presentes os requisitos do fumus
comissi delicti e do periculum libertatis.6 O argumento, no caso, bastante con-
vincente: se a priso pode vir como resultado de um ttulo executivo penal, ento
ela pode ser antecipada quando a priso for imprescindvel para evitar que o acu-
sado, solto, inviabilize a obteno desse ttulo executivo ou frustre, fugindo, a
possibilidade da execuo.
Quanto ao princpio da proporcionalidade, no volume I desse trabalho j
sustentamos que, embora no tenha previso expressa, est amplamente consa-
grado na Constituio Federal, a partir da regra do art. 5o, 2o, que, inserido logo
aps os direitos e garantias dos diversos incisos do art. 5o, da CF, reza expressa-
mente que aquele extenso rol no exclui outros, decorrentes do regime e dos
princpios adotados na Carta Magna. Dissemos, tambm, que a proporcionalida-
de pode ser compreendida como uma espcie de regra fundamental a ser obser-
vada pelos que exercem o poder estatal, exigindo uma relao adequada entre
um ou vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.7
Parece claro, portanto, que luz desse princpio a priso processual deve ser
sempre excepcional,8 isto , deve ser sempre a ltima opo para a preservao
do resultado til do processo, pois, a rigor, ainda que o acusado esteja a tumultuar
o andamento da instruo, trata-se de pessoa inocente, por expressa determina-
o constitucional. Por outro lado, ser preciso considerar, sempre, se a priso pro-
cessual, que, como vimos, s pode ser admitida como um meio para garantir o
resultado til do processo, no acabar sendo mais gravosa ao acusado do que a
prpria sano penal prevista para o caso de uma eventual condenao.
6 A doutrina processual penal mais moderna, reclamando a construo de uma noo prpria de
cautelaridade para o processo penal, prefere utilizar essas expresses em detrimento das cate-
gorias j conhecidas do direito processual civil, fumus boni iuris e periculum in mora. Assim, por
exemplo, LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Crtica do Processo Penal, p. 189 e DELMANTO
JUNIOR, Modalidades de priso processual e seu tempo de durao, pp. 66 e 67.
7 Ver captulo I, tpico 4.2., do vol. I desse trabalho.
8 Nesse sentido, DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 65.
320
Direito Processual Penal
Se a priso antes de passar em julgado a sentena deve ter sempre nature-
za de medida cautelar, ento, certo que, como forma especfica de manifesta-
o do poder jurisdicional, deve tambm estar sempre vinculada ao princpio do
devido processo legal, isto , ao sistema acusatrio de processo penal, o que sig-
nifica, note-se bem, que nenhuma priso poderia ser decretada de ofcio pelo juiz
ou mediante representao da autoridade policial, isto , sem pedido expresso do
acusador. Essa orientao, contudo, tem sido sistematicamente rechaada pela
jurisprudncia ptria,9 onde prevalece, lamentavelmente, a tese inquisitorial do
poder geral de cautela do juiz.10
Como j dissemos no Captulo I, muito recentemente foi incorporado ao
texto expresso da Constituio Federal (art. 5o o inciso LXXVIII) o princpio do
Direito ao jugamento num razo razovel, que exploraremos com mais profundida-
de no tpico 11, adiante.
previsto no Por fim, convm chamar ateno para o princpio da dignidade
da pessoa humana, consagrado genericamente no art. 1o, inc. III, da CF, e desdo-
brado, sem dvida alguma, nos incisos III e XLIX do art. 5o, da CF, que rezam:
(...)
III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
(...)
XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;
Quem conhece minimamente o sistema carcerrio do pas tem idia do cni-
co e absurdo descompasso que existe, no caso, entre norma e realidade. Os lti-
mos nmeros oficiais do Brasil do conta de uma populao carcerria de 80 mil
vagas no sistema, para 180 mil pessoas presas e 250 mil mandados de priso
expedidos aguardando cumprimento. Curiosamente, os meios de comunicao
que vez por outra do voz aos discursos por punies mais severas e reduo de
garantias, so os mesmos que tm denunciado, sistematicamente, as condies
de vida dos presos, inclusive provisrios, que vo muito alm do humanamente
suportvel em termos de integridade fsica e moral. No mais possvel, todavia,
atribuir culpa somente aos rgos da administrao penitenciria. Ao decretar a
priso de algum, preciso que o juiz saiba para onde est mandando o preso, e
se sinta tambm responsvel pelas consequncias prticas da sua deciso.
9 Ver, nesse sentido, as seguintes decises referidas ao final do captulo: TRF 4a R., 1a T., HC
900420698-1, Rel. Paim Falco, j. 27.09.1990, RTRF 4a R. 4/559; STJ, 6a T., RHC 8755, Rel. Hamilton
Carvalhido, j. 28.09.1999, DJU 24.09.2001, p. 341; STJ, 5a T., HC 16.333, Rel. Gilson Dipp, j.
14.08.2001, DJU 15.10.2001, p. 275.
10 Essa tendncia autoritria, alis, permanece impregnada no Projeto de Lei no 4208, que tramita
no Congresso nacional, e pretende alterar o CPP no que se refere s medidas cautelares, e pri-
so processual especialmente.
321
 Elmir Duclerc
Alm dessas balizas mais gerais, note-se bem, o texto constitucional est
repleto de outras normas que incidem sobre a disciplina jurdica das prises.
Seno vejamos:
Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer nature-
za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a invio-
labilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e proprie-
dade, nos termos seguintes:
(...)
LXI ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escri-
ta e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero
comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou
pessoa por ele indicada;
LXIV o preso tem direito identificao dos responsveis por sua pri-
so ou por seu interrogatrio policial;
LXV a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judi-
ciria;
LXVI ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;
(...)
No momento oportuno, estudaremos como cada uma delas se reflete
sobre as vrias espcies de priso processual.
3. Normas Gerais sobre as Prises na Legislao
Infraconstitucional em Geral
No Cdigo de Processo Penal, como no poderia deixar de ser, h tambm
outras importantes regras aplicveis s prises em geral, marcadamente s pri-
ses decorrentes de ordem judicial. Vejam-se, no particular, as regras dos arts.
282 a 300, do CPP.
O art. 282, como se v, exige, para a validade de qualquer priso, situao
de flagrncia configurada ou ordem escrita da autoridade competente. Vale lem-
brar, no particular, que aps a promulgao da CF de 88 s pode figurar como
competente para decretar prises a autoridade judiciria, isto , o juiz. Por
outro lado, o que consubstancia a ordem de priso, nos termos da Lei, no pro-
priamente a deciso judicial nesse sentido, proferida nos autos de algum proces-
so criminal; isso apenas o decreto de priso, ou seja, o ato em que o juiz deci-
de que, por qualquer razo legal, a constrio necessria. Feito isso, cabe
escrivania expedir um mandado de priso, que ser assinado pelo juiz, e que con-
tm uma ordem dirigida aos seus oficiais de justia e aos rgos da polcia judi-
322
Direito Processual Penal
ciria (art. 13, III, do CPP), para que encontrem e prendam a pessoa ali mencio-
nada.
preciso ter em mente, contudo, que nem sempre ser necessrio exibir o
mandado ao preso. H casos em que se dispensa essa providncia. Assim , por
exemplo, conforme o art. 287, nos crimes inafianveis, em que a falta do manda-
do no impede a priso, desde que o preso seja imediatamente apresentado
autoridade que expediu a ordem. Da mesma forma, dispensa-se a apresentao
do mandado nos casos de recaptura e, ainda, conforme a doutrina, na hiptese
prevista no art. 139, II, da CF (deteno, na vigncia do estado de stio).
Nos termos do art. 283, a priso pode ser realizada a qualquer tempo, res-
peitadas, evidentemente, as restries relativas inviolabilidade do domiclio. O
Cdigo Eleitoral Brasileiro (Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965), contudo, lei pos-
terior e especial em relao ao CPP, excepciona essa regra, na medida em que
veda, no seu art. 236, que se realize qualquer priso no perodo entre 05 dias
antes e 48 horas depois de qualquer pleito eleitoral, salvo nos casos de flagran-
te, evidentemente, ou nas hipteses de desrespeito a salvo conduto,11 ou senten-
a condenatria irrecorrvel por crime inafianvel.
O art. 284 traduz apenas uma manifestao especfica da norma constitucio-
nal que protege a integridade fsica e moral do preso, ao limitar o emprego de
fora fsica ao estritamente necessrio ao cumprimento do mandado; o art. 285
estabelece alguns requisitos relativos ao contedo do mandado de priso; entre
os arts. 286 e 290 encontram-se regras sobre como deve ser realizada mesmo a
diligncia de priso, dentro ou fora da jurisdio da autoridade que a determinou;
o art. 291 cuida de estabelecer o momento exato em que se pode considerar exe-
cutada a medida; o art. 295 (e, alm dele, outras normas de legislao extrava-
gante) prev os casos de priso especial, ou seja, que deva ser cumprida em quar-
tis ou em estabelecimento prisional especfico, se houver, ou no mesmo estabe-
lecimento destinado aos demais presos, mas em cela separada, e em condies
mais dignas de salubridade e conforto.
Por fim, o art. 300 determina a separao entre presos definitivamente
condenados daqueles que ainda estejam respondendo ao processo. No
preciso lembrar que o referido dispositivo legal, embora esteja em plena
vigncia, vem sendo sistematicamente descumprido pelos rgos da admi-
nistrao penitenciria no Brasil. A todo momento, somos brindados com
notcias de motins, rebelies e fugas em massa de presos, em grande parte
motivadas pela superlotao dos presdios e at mesmo dos xadrezes das
delegacias de polcia que, ante a falncia do sistema penitencirio, vm
sendo utilizados, em todo o pas, para abrigar at mesmo presos j definitiva-
mente condenados.
11 A expedio do salvo conduto o resultado prtico de um habeas corpus preventivo. uma
ordem da autoridade judiciria que julgou o HC, para que o portador do salvo conduto no seja
preso pelo motivo ali mencionado. Quem desrespeita o salvo conduto, em princpio, sujeita-se
priso, que poder ser realizada inclusive durante o pleito.
323
 Elmir Duclerc
4. Priso em Flagrante
4.1. Conceito, Natureza Jurdica e Fundamento
De um modo geral, a doutrina recorre prpria origem etimolgica da pala-
vra para explicar o conceito do instituto que comeamos a estudar. Tem-se,
assim, que, se flagrante deriva de flagrare, isto , arder em chamas, a priso, nes-
ses casos, deve ocorrer quando o autor do delito surpreendido no momento em
que se realiza a ao tpica.
Assim entendida, qualquer situao caracterstica de flagrante delito apre-
senta os requisitos da cautelaridade que, como vimos, tornam a constrio com-
patvel com a presuno de inocncia. De fato, se algum apanhado no momen-
to em que consuma o crime, ningum em s conscincia poder duvidar da pre-
sena do fumus boni iuris. Da mesma forma, fora de dvida a necessidade da
priso imediata, nesses casos, para garantir o resultado til de um futuro proces-
so criminal condenatrio: nesse primeiro momento, de fundamental importn-
cia que o autor do crime esteja disposio da autoridade policial para ser cor-
retamente qualificado, interrogado, bem como para ser submetido a reconheci-
mento por parte de vtimas e testemunhas.
importante frisar, ademais, que embora seja realizada por qualquer pes-
soa do povo, nos termos do art. 301, do CPP, a medida constritiva posteriormen-
te formalizada pela autoridade policial (um delegado de polcia, a quem apre-
sentado o preso), mediante a lavratura de um auto de priso em flagrante.
Apesar disso, contudo, no perde o seu carter de medida cautelar jurisdicional.
Primeiro porque deve ser instrumental tutela jurisdicional penal de conheci-
mento condenatria, e depois, conforme a lio de DELMANTO JUNIOR, porque
sujeita a imediata apreciao e convalidao judicial, por fora do art. 5o, LXII e
LXV, da CF.12
4.2. Sujeitos
Conforme o art. 301 do CPP, Qualquer do povo poder e as autoridades poli-
ciais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagran-
te delito.
12 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, p. 117. A jurisprudncia ptria, contudo, entende que, o juiz, ao rece-
ber a comunicao do flagrante, embora deva relaxar a priso ilegal, no est obrigado a se pro-
nunciar sobre a concesso ou no da liberdade provisria. Nesse sentido: TJMS 2a T., HC 44.337-
0, Rel. Nildo de Carvalho, j. 30.08.1995, RT 726/712. O Projeto de Lei no 4.208, que tramita no
Congresso nacional, e que pretende alterar o CPP na parte relativa s prises, em um de seus
pouqussimos pontos positivos, determina que o juiz se pronuncie imediatamente sobre a priso
em flagrante, no sentido de convalid-la ou no.
324
Direito Processual Penal
Tem-se, portanto, a partir do texto legal, a distino tradicionalmente acei-
ta em doutrina entre sujeito ativo facultativo e obrigatrio da priso em flagran-
te. Nada mais lgico, de fato, j que a lei no poderia mesmo exigir de todos,
indiscriminadamente, que tenham suficiente coragem (ou falta de juzo, se prefe-
rem) pra sair prendendo criminosos.
No que se refere aos delegados e agentes policiais em geral, a realizao da
priso uma obrigao que, se for desatendida, pode resultar em responsabili-
dade administrativa, por violao de dever funcional, sem prejuzo de uma even-
tual sano penal, mesmo, por crime de prevaricao (art. 319 do CP). Veja-se,
porm, que em determinadas circunstncias o agente pblico pode no exata-
mente deixar de cumprir o seu dever, mas postergar o seu exerccio para um
momento em que a ao policial possa produzir resultados mais significativos.
Trata-se do chamado flagrante protelado, previsto no art. 2o, II, da Lei no 9.034/95
(lei de combate ao crime organizado).
Por outro lado, qualquer pessoa, em princpio, pode ser presa em flagrante. H,
contudo, algumas excees, normalmente apontadas pela doutrina. Tais seriam:
a) o Presidente da Repblica, nos crimes comuns (que no os de responsa-
bilidade) por fora do art. 86, 3o, da CF;
b) os governadores dos estados, desde que haja previso nas respectivas
constituies, como permite a regra do art. 25, da CF;
c) parlamentares, salvo nos crimes inafianveis, por fora da imunidade
parlamentar prevista nos arts. 53, 1o, e 27, 1o, da CF;
c) juzes e membros do Ministrio Pblico, por fora de suas leis orgnicas;13
d) advogados, por crimes afianveis praticados no exerccio da profisso,
por fora do art. 7o, 3o, da Lei no 8.906/96.14
4.3. Situaes de Flagrncia Delitiva
O art. 302 do CPP, em seus quatro incisos, trata de estabelecer normativa-
mente as situaes que podem ser compreendidas como flagrante delito.
luz desse dispositivo legal, como se sabe, encontramos em doutrina algu-
mas tentativas de classificar aquelas que seriam as vrias espcies de flagrante.
Preferimos, contudo, falar de situaes de flagrncia, j que o instituto um s, e
no sofre qualquer variao procedimental em funo das causas legais que lhe
do fundamento.
De todo modo, tornou-se lugar comum falar de flagrante prprio, nas hip-
teses dos incisos I e II, isto , quando o agente est cometendo a infrao ou
13 Em relao aos Magistrados, Lei Complementar no 35/79 (art. 33, II), e aos membros do
Ministrio Pblico, Lei Complementar no 75/93 (art. 18, II, d) e Lei no 8.625/93 (art. 40, III).
14 Em 06 de outubro de 1994, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade no 1127, movida
pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, o STF determinou, liminarmente, a suspen-
so da eficcia do referido dispositivo legal, no que tange aos crimes de desacato autoridade
praticados contra autoridade judiciria e, at o presente momento, ainda no decidiu o mrito.
325
 Elmir Duclerc
acaba de comet-la. O inciso III, como se v trata dos casos em que o agente
perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em
situao que faa presumir ser autor da infrao. Nesses casos, teramos, ainda
conforme a doutrina, o chamado flagrante imprprio. Observe-se que a lei no
estabelece qualquer prazo para a durao da perseguio, que pode, assim,
durar dias a fio, mas pensamos que assiste razo, no particular, a ESPNOLA
FILHO, ao sustentar que a perseguio deva ser ininterrupta.15 claro que, no
momento de aferir se uma priso em flagrante ou no legal, haver sempre
alguma margem de subjetividade para que o juiz decida, concretamente, se
houve ou no alguma soluo de continuidade na perseguio. Na hiptese do
inciso IV, tem-se o flagrante dito presumido, j que o agente no surpreendido
no momento da infrao nem perseguido aps o seu cometimento, mas encon-
trado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presu-
mir ser ele autor da infrao.16 Aqui, um pequeno detalhe tem chamado ateno
da doutrina e da jurisprudncia: que, enquanto no inciso III o legislador utili-
zou a expresso logo aps, no inciso IV fala-se em logo depois. Qual seria o sen-
tido da diferena? Tem-se entendido17 que nos casos do inciso IV o lapso tempo-
ral compreendido entre o momento do crime e o momento da priso deve ser
mais extenso do que na hiptese do inciso III. De nossa parte, no vemos qual-
quer razo nessa pretendida diferena entre as regras dos incisos III e IV, mesmo
porque no configuram hipteses prprias de flagrante, e so incompatveis, por-
tanto, com a regra do art. 5o, LXI, da CF.
preciso frisar, contudo, que, seja qual for a hiptese, o que se leva em
conta para a configurao do estado de flagrncia o momento da ao crimino-
sa e no o do resultado. Assim, por exemplo, num crime de tentativa de homic-
dio, se o agente no foi preso no momento em que efetuava os disparos, nem
quando era perseguido, nem logo depois, na posse da arma, no poder ser preso
em flagrante por homicdio consumado se, dias depois, a vtima falece no hospi-
tal em conseqncia das leses sofridas.
Por fim, note-se que, alm das hipteses do art. 302, a lei deu um tratamen-
to especfico ao flagrante nos casos de crimes permanentes, estatuindo que a
situao de flagrncia perdura enquanto no cessar a permanncia. Assim, por
exemplo, nos crimes de extorso mediante seqestro (art. 159, do CPB). No par-
ticular, contudo, concordamos com DELMANTO JUNIOR, para quem, nesses
15 Nesse sentido: ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Vol.
III, atualizado por Geraldo da Silva e Wilson Lavorenti. Campinas: Bookseller, 2000, p. 399;
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal Comentrios Consolidados e Crtica
Jurisprudencial. So Paulo: Lumen Juris, 2005, p. 478. Ver tambm: STJ, RHC 12576/MG, Ministro
JORGE SCARTEZZINI, Quinta Turma, 04/06/2002.
16 DELMANTO JUNIOR denomina esta hiptese do inc. IV de flagrante presumido ou ficto, vez que
no se trata de perseguio, mas de ato de achada (As modalidades de priso provisria e seu
prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 82).
17 Nesse sentido: MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 16o ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 405;
e DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao.
Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 85.
326
Direito Processual Penal
casos, s ser possvel falar de flagrante quando a permanncia dos efeitos
depender diretamente da vontade do agente, o que afasta, por exemplo, a possi-
bilidade de flagrncia em crimes como bando ou quadrilha (art. 288, do CPP).
De igual modo, assiste razo ao referido autor quando sustenta que, nesses
mesmos crimes permanentes, o estado de flagrncia, para autorizar a entrada no
autorizada no domiclio, semelhana das outras hipteses previstas no art. 5o,
XI, da CF (desastre e socorro), s se configura nos casos em que a diligncia for
urgente, isto , quando, por exemplo, for preciso libertar uma vtima seqestrada,
ou impedir que sejam destrudas evidncias importantes. No seria possvel o fla-
grante, assim, em crimes como o de porte ilegal de arma ou trfico de entorpecen-
tes, quando a arma ou a substncia entorpecente estivesse simplesmente guar-
dada no interior da residncia. Nada obsta, contudo, em casos tais, que seja
requerida ao juiz, normalmente, e ainda em fase de inqurito, a expedio de um
mandado de busca e apreenso, nos termos do art. 240, e segs., do CPP.
Para as chamadas infraes habituais, no existe regra expressa no CPP.
Como sabemos, as referidas infraes so aquelas cuja tipicidade exige a reite-
rao de atos que, considerados per se, no configuram crimes. Tem-se, por
exemplo, o exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282
do CP), a manuteno de casa de prostituio (art. 229 do CP), e o curandeirismo
(art. 284 do CP). Em relao a ditos crimes, a falta de norma expressa, como dis-
semos, d ensejo a muita divergncia na doutrina18 e na jurisprudncia, no que
se refere possibilidade do flagrante.
Sobre a configurao do Estado de flagrncia, h ainda algumas outras
situaes que tm sido objeto de preocupao na doutrina e na jurisprudncia.
Trata-se dos casos em que a prpria polcia provoca a ao criminosa para, em
seguida, realizar a priso, como ocorre, por exemplo, quando um policial disfar-
ado vai at um ponto de venda de substncia entorpecente, procura o vende-
dor, e solicita uma determinada quantidade para consumo pessoal; ao receber
a mercadoria, d voz de priso por crime de trfico de entorpecentes. De igual
modo, registra-se alguma discusso at mesmo quando a polcia no atua como
elemento provocador, mas, informada que um determinado crime vai acontecer,
simplesmente aguarda que sejam realizados os primeiros atos de execuo (j
que os preparatrios no so punveis) para agir.
De um modo geral, d-se tratamento diverso a essas duas situaes. Na pri-
meira hiptese, chamada de flagrante provocado, entende-se que deve incidir a
18 Merece registro a opinio de TOURINHO FILHO, pra quem, quando a Polcia efetua a priso em
flagrante, na hiptese de crime habitual, est surpreendendo o agente na prtica de um s ato. O
auto de priso vai apenas e to-somente retratar aquele ato insulado. No os demais. Ora, aquele
ato insulado constitui um indiferente legal (...)(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo
Penal. V. 3. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 444). Nesse mesmo sentido, sustenta RANGEL que, tra-
tando-se de norma que restringe direitos, no comporta interpretao extensiva nem analgica
(...)(RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 602).
Em sentido contrrio, MIRABETE (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16a ed. So Paulo:
Atlas, 2004, p. 406); e TORNAGHI (TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal. V. 2. 9a ed. atual.
So Paulo: Saraiva, 1995, p. 55).
327
 Elmir Duclerc
regra do art. 17 do CPB, ou seja, trata-se de crime impossvel, e, como tal, insus-
cetvel de flagrante, pois, afinal, se no fosse a ao provocadora da polcia, o
crime jamais ocorreria. Nesse sentido, alis, a Smula no 145 do STF. Na segunda
hiptese, tem-se o conceito de flagrante esperado, amplamente aceito tanto em
doutrina como em jurisprudncia, j que, ao contrrio do que ocorre com o flagran-
te provocado, justamente a ao policial que evita que o crime se consume.19
Por fim, preciso ter em mente que, de acordo com a letra do art. 304, do
CPP, a priso em flagrante deve ser formalizada por um delegado de polcia, a
quem compete lavrar o respectivo auto, nele fazendo constar os depoimentos dos
envolvidos. Cabe, portanto, a essa pessoa, inicialmente, aferir se incidem, em
cada caso, as regras dos arts. 302 e 303 do CPP. o que vem, alis, da regra do
art. 304, 1o, do CPP, conforme o qual: Resultando das respostas fundada a sus-
peita contra o conduzido, a autoridade mandar recolh-lo priso, exceto no caso
de livrar-se solto ou de prestar fiana, e prosseguir nos atos do inqurito ou pro-
cesso, se para isso for competente; se no o for, enviar os autos autoridade que
o seja. Da decorre, portanto, a contrario sensu, que, se no resultar essa funda-
da suspeita, a autoridade policial pode simplesmente deixar de lavrar o auto, ou
lavr-lo, por uma questo de segurana, como pea meramente informativa, sem,
todavia, recolher o conduzido priso.
Os casos em que o indiciado se livra solto ou tem direito fiana sero mais
profundamente estudados no momento oportuno. certo que correspondem a
espcies de liberdade provisria, isto , situaes em que a priso em flagrante
tem lugar, mas o indiciado, ainda assim, permanece em liberdade.
4.4. Circunstncias que Afastam a Possibilidade de Flagrante
Como vimos no tpico anterior, ocorrendo alguma das hipteses previstas
nos vrios incisos do art. 302 e 303 do CPP, tem-se constituda, com as ressalvas
que j registramos, a situao de flagrncia delitiva, que autoriza, em princpio,
a priso do agente, nos termos do art. 301 e da prpria Constituio Federal.
Ocorre, contudo, que a prpria lei prev algumas circunstncias que obstam
a priso, muito embora estejam presentes os seus requisitos legais ordinrios.
Vejamos, pois.
Como se sabe, a Lei no 9.099/95, em cumprimento ao disposto no art. 98, I,
da CF, instituiu os Juizados Especiais Criminais, rgo jurisdicional competente
para processar e julgar as infraes de menor potencial ofensivo, e regulou o pro-
cedimento criminal a ser adotado nesses casos.
O art. 69 da referida lei, por outro lado, institui o termo circunstanciado, ao
invs do inqurito policial, como instrumento ordinrio de investigao prelimi-
nar. De igual modo, estatui que o suposto autor do fato, aps a lavratura da refe-
rida pea, deve ser encaminhado imediatamente presena da autoridade judi-
19 Ver deciso do TJSP, 1a Cm., AC. 162.791-3-2, j. em 20/06/1994, Rel. Des. Fortes Barbosa, AASP,
no 1883; e do STJ, 6a Turma, HC 17483 / GO, Min. Hamilton Carvalhido, j. em 11/09/2001.
328
Direito Processual Penal
ciria, ou ento, se isso no for possvel, assuma logo o compromisso de faz-lo,
casos em que no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.
Sobre o teor do dispositivo legal citado, permanece uma bizarra polmica na
doutrina. que, para alguns autores, a priso em flagrante ainda vivel nas
infraes de menor potencial ofensivo, desde que, a contrario sensu, o autor do
fato no assuma o compromisso de comparecer perante o juiz. Inicialmente,
preciso dizer que a hiptese imaginada no tem muita chance de ocorrer na pr-
tica. Afinal, se o autor do fato prefere ser preso a assumir o compromisso de com-
parecer, melhor ser, talvez, requerer de logo o incidente de insanidade mental.
Por outro lado, preciso compreender que a priso, nesses casos, violaria
frontalmente princpios do Direito Processual Penal. Seno vejamos.
J procuramos deixar claro que toda espcie de priso processual deve cum-
prir funo eminentemente cautelar para que seja compatvel com o princpio da
presuno de inocncia. preciso que nos perguntemos, portanto, sob essa pers-
pectiva, qual a utilidade desse compromisso que condiciona priso? A falta de
compromisso, evidentemente, no significa que o autor de fato no v compare-
cer a juzo. De igual modo, o fato de ter assumido o compromisso, por si s, no
permite concluir que ele v comparecer. Trata-se, assim, de uma exigncia imbe-
cil que no serve para nada, e no pode, em nenhuma hiptese, ser utilizada como
condicionante para cercear ou no a liberdade de quem quer que seja.
Demais disso, est claro que a priso em flagrante, ou melhor, qualquer
espcie de priso processual, para os crimes de menor potencial ofensivo, encon-
trar sempre o obstculo do princpio da proporcionalidade, pois no razovel
prender o autor do fato quando, at a imposio de uma pena definitiva de priva-
o da liberdade, ele ainda pode gozar dos benefcios da transao penal e sus-
penso condicional do processo. E mesmo depois de condenado, ter todas as
chances de receber o sursis, pena restritiva de direitos, multa ou, quando muito,
uma pena privativa de liberdade em regime aberto ou semi-aberto. Por tudo isso,
portanto, pensamos que a priso em flagrante simplesmente invivel nos cri-
mes de menor potencial ofensivo.
Por fora do art. 301 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei no 9.503/97, tam-
bm no pode haver priso em flagrante nos crimes culposos praticados no trn-
sito, em face daquele que prestar socorro s vtimas.
Por fim, discute-se em doutrina se a apresentao espontnea do indiciado
autoridade policial tambm no afastaria a possibilidade de priso em flagran-
te. De um modo geral, as discusses tm girado em torno da aplicao, a contra-
rio sensu da regra do art. 317 do CPP, segundo o qual a apresentao espontnea
no impede que seja decretada a priso preventiva. Assim, para alguns autores,
se no h norma expressa em sentido contrrio porque a apresentao impede
a priso em flagrante.20 Pensamos, contudo, que no seja necessrio vincular a
questo interpretao da regra do art. 317, do CPP. Ao contrrio, o que parece
20 Nesse sentido, DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo
de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 106.
329
 Elmir Duclerc
decisivo, mais uma vez, estudar a questo luz das regras do art. 302 do CPP.
Assim, na prtica ser muito difcil que, no momento da apresentao espont-
nea, esteja configurada alguma daquelas situaes de flagrncia descritas na
Lei. Por outro lado, importante jamais perder de vista que a priso processual,
em qualquer caso, deve cumprir uma funo cautelar, instrumental e excepcio-
nal, portanto. No caso, a priso estaria justificada, como j estudamos, para per-
mitir que o indiciado fosse corretamente identificado, ouvido, submetido a reco-
nhecimento, etc., e tudo isso pode ser alcanado mediante a apresentao
espontnea, sem que seja necessria a medida extrema da priso.
4.5. Formalizao da Priso em Flagrante: a lavratura do auto
O auto de priso em flagrante constitui, na verdade, um complexo de atos
que tem por finalidade formalizar a priso. Trata-se, assim, de uma pea de suma
importncia, eis que atravs dela ser possvel, j num primeiro momento, veri-
ficar se foram observados os direitos e garantias fundamentais do preso.
Na hora de sua lavratura, devem ser observadas, basicamente, as normas
do art. 5o, LXII, LXIII e LXIV, da CF, alm dos arts. 304 a 308, dentre outros dispo-
sitivos do CPP.
O inciso LXII, acima citado, exige que a priso seja comunicada imediata-
mente ao juiz21 competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada.
O inciso LVIII exige que o preso seja informado de seus direitos, dentre os
quais o de permanecer calado,22 e estatui, ainda, que lhe seja garantida assis-
tncia familiar e de advogado. No que se refere assistncia familiar e de advo-
gado, concordamos com DELMANTO JUNIOR, para quem o preso deve ter o
direito de telefonar para sua famlia e para o defensor de sua preferncia, impon-
do-se autoridade policial o dever de esperar por um tempo razovel a chegada
do profissional na delegacia de polcia, para s ento dar incio lavratura do
auto, depois que o preso tiver se entrevistado com ele. Trata-se, contudo, a bem
da verdade, de entendimento francamente minoritrio na doutrina e no acolhi-
do na jurisprudncia. Quanto assistncia familiar, alis, e em que pese a clare-
za do texto constitucional, h uma franca tendncia da jurisprudncia no sentido
de relativizar essa exigncia.23 Ademais, preciso ter em mente que nada alm
21 A Lei Complementar no 75/93, que trata da estrutura orgnica do MPU, determina, no seu art. 10,
que a priso de qualquer pessoa, por parte de autoridade federal ou do Distrito Federal e
Territrios, dever ser comunicada imediatamente ao Ministrio Pblico competente, com indi-
cao do lugar onde se encontra o preso e cpia dos documentos comprobatrios da legalidade
da priso. A mesma regra, ademais, aplicvel tambm aos MPs dos estados, por fora do art.
80 da Lei no 8.625/93, conforme o qual aplicam-se aos Ministrios Pblicos dos Estados, subsi-
diariamente, as normas da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio.
22 Sobre o direito ao silncio, como expresso da ampla defesa, j estudamos amplamente no
Captulo I, tpico 4.6.
23 Ver as seguintes decises colacionadas em anexo: TACRIM-SP, 10a C., Rec. 1254817-1, Rel. Mrcio
Brtoli, j. 16.05.2001, Rolo/flash 1408/385; TARS, C. Frias, HC 291162311, Rel. Vladimir Giaco-
330
Direito Processual Penal
dessas providncias justifica o retardamento do incio da lavratura, que deve ser
imediatamente posterior apresentao do preso na delegacia.24
O inciso LIV, por fim, garante ao preso a identificao dos responsveis por
sua priso ou por seu interrogatrio policial.
O art. 304 do CPP estabelece o procedimento mesmo a ser seguido na lavra-
tura do auto, que deve ser iniciado com a oitiva do condutor, isto , a pessoa que
se apresenta como responsvel mesmo pela entrega do preso autoridade poli-
cial. Em seguida, devem ser ouvidas, se houver, testemunhas que tenham pre-
senciado o fato, e, finalmente, a pessoa presa, isto , o conduzido. Reza, contudo,
o 2o do art. 304, que a falta de testemunhas do fato no impede a lavratura do
auto, desde que haja, pelo menos, duas testemunhas da prpria apresentao do
preso na repartio policial. O 3o, por seu turno, prescreve que, se o preso no
puder ou no quiser assinar o auto, este ser assinado por duas testemunhas que
tenham presenciado a leitura na sua presena.
importante frisar que, desde a edio da Lei no 11.113/05, que modificou
a redao do caput do art. 304, no preciso que todos os envolvidos assistam a
toda a lavratura do auto, para s ento o assinarem. Ao contrrio, a cada depoi-
mento que for colhido, o delegado de polcia deve providenciar para que seja lido
e assinado pelo depoente, e somente ao final dos trabalhos que ser concluda
a lavratura, pela prpria autoridade.
O art. 15 do CPP, como se sabe, determina que, para todos os atos do inqu-
rito, seja nomeado curador ao indiciado menor (menor de 21 e maior de 18),
incluindo-se a, evidentemente, o prprio auto de priso em flagrante. J vimos,
contudo, no Captulo I,25 que desde o incio da vigncia do Cdigo Civil de 2001
a doutrina ptria tende a dispensar essa providncia, j que, a rigor, no existe
mais a figura do ru menor.
Alguns autores, por outro lado, defendem a necessidade de nomeao de
um defensor para o ato, caso o preso no disponha de outro, para que se cumpra
a clusula que lhe confere o direito assistncia de advogado.26 A maioria, con-
tudo, dispensa essa providncia, argumentando, inclusive, que a presena de um
defensor dativo, que no esteja realmente interessado em realizar a defesa tc-
nica, pode ser ainda mais prejudicial ao acusado, na medida em que termine por
legitimar uma ao policial concretamente violadora dos direitos e garantias fun-
damentais. Afinal, ningum poder dizer que esta ou aquela diligncia foi reali-
zada sem a fiscalizao da defesa.
muzzi, j. 08.01.1992, Revista Jurdica 177/133; TACRIMSP, 11a C., HC 420.076/1, Rel. Pires de Arajo,
j. 09.09.2002, Rolo/flash 1522/410; TAMG, C. Esp., HC 11.358, Rel. Caio de Castro, j. 18.01.1989,
Revista Jurdica 165/127; TJRS, AC, Rel. Saulo Brum Leal, j. 14.09.2000, RJTJRGS 204/185.
24 Conforme a lio de DELMANTO JUNIOR, no tem sentido, por exemplo, que o art. 290 exija a
imediata apresentao do preso autoridade policial, se o auto de priso em flagrante puder ser
lavrado depois (Op. cit., pp. 96-99).
25 Tpico 5.5.
26 Nesse sentido: DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo
de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 103; e TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias
Individuais no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1993, pp. 378-383.
331
 Elmir Duclerc
O art. 306 do CPP, por fim, exige que dentro de 24 horas (da priso) seja
expedido e fornecido ao preso um documento chamado nota de culpa. Como bem
registra CHOUKR, o tema est circunscrito ao chamado direito informao, isto
, o direito que deve ter o preso de conhecer oficialmente as razes pelas quais
se encontra privado de sua liberdade. Note-se, todavia, e ainda na esteira do
pensamento do professor de So Paulo, que tudo o que se tem
uma avaliao policial sobre a conduta praticada, cujos resultados jurdicos
podem ser absolutamente distintos a partir do momento em que a comunica-
o do flagrante for analisada judicialmente e, mais ainda, quando o rgo acu-
satrio efetivamente valorar o contedo jurdico da ao humana, podendo at
mesmo concordar com a avaliao policial, mas no estando adstrito a ela.
De todo modo, e muito embora o reduzido valor da nota de culpa, do ponto
de vista do direito de ser informado da acusao, tem-se pelo menos um meca-
nismo de controle que labora no sentido de diminuir o arbtrio e os abusos na
atuao policial. Ademais, no se pode negar o valor da regra que impe auto-
ridade policial um prazo de 24 horas, contado do momento em que se efetiva a
priso, para fornecer a nota de culpa, o que significa que o auto de priso em fla-
grante deve ser lavrado nesse intervalo.
Muito recentemente, a Lei 11.449/07 introduziu-se uma salutar alterao no
texto do art. 306, do CPP, que passa a exigir, agora, alm da entrega da nota de
culpa, que em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, o auto de priso em
flagrante seja encaminhado ao juiz competente, acompanhado de todas as oiti-
vas colhidas e, com cpia, tambm para a Defensoria Pblica, caso o autuado no
informe o nome de seu advogado.
O art. 307 cuida do flagrante nas hipteses em que o crime praticado na
presena ou contra autoridade (juiz ou delegado de polcia), no exerccio de suas
funes, permitindo-lhe, como se v, no apenas dar voz de priso, mas lavrar o
prprio auto de priso em flagrante, remetendo os autos imediatamente ao juiz
competente para o conhecimento do fato delituoso, se no for ele o prprio.
Se a autoridade for o prprio juiz penal, note-se bem, trata-se, a toda evidn-
cia de uma violao ao sistema acusatrio e, por conseqncia, do princpio do
devido processo legal, na medida em que se atribui ao magistrado funes de
persecuo penal. Mas mesmo que se trate de um juiz no penal, ou de um dele-
gado de polcia, no nos parece compatvel com o princpio da proporcionalidade
(a exigir que o Estado utilize sempre meios adequados para a consecuo dos
seus fins) que a mesma pessoa que sofre os efeitos da infrao penal possa pre-
sidir a lavratura do auto, pois certamente no ter a necessria iseno que deve
ser exigida dos agentes pblicos em situaes como essa.
De um modo geral, contudo, a doutrina tradicional e a jurisprudncia domi-
nante no Brasil no vem maiores problemas com a regra sob comento. Parece,
alis, que foi justamente inspirada nesse dispositivo legal que foi construda a
Smula no 397, do STF, conforme a qual: O poder de polcia da Cmara dos
332
Direito Processual Penal
Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependn-
cias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante do acusado e a
realizao do inqurito.
O art. 308, por fim, estatui que, no havendo autoridade no local da realiza-
o da priso, o preso deve ser logo apresentado do local mais prximo.
5. A Priso em Flagrante e o Direito de Permanecer em
Liberdade durante o Inqurito e o Processo
Toda espcie de priso antes do trnsito em julgado da sentena penal con-
denatria, no custa insistir, deve cumprir funo cautelar. No caso da priso em
flagrante delito, como j dissemos, a priso serve inicialmente para que seja pos-
svel qualificar o indiciado, obter dele as primeiras informaes sobre a sua even-
tual participao no crime, submet-lo a reconhecimento, enfim, tomar providn-
cias que podem ser extremamente dificultadas se a priso no ocorrer. Trata-se,
por outro lado, como tambm j procuramos deixar claro, de uma medida jurisdi-
cional, posto que, embora formalizada por uma autoridade do Executivo, deve ser
imediatamente comunicada ao juiz competente, que fica ento responsvel por
sua manuteno ou no.
Partindo dessas premissas, portanto, parece claro que desde o instante da
priso possvel ao preso combater a priso em flagrante, seja apontando algu-
ma ilegalidade, seja procurando demonstrar ao juiz que a medida no cumpre
mais qualquer funo cautelar que justifique o sacrifcio da liberdade de um ino-
cente (por fora de presuno constitucional). Na primeira hiptese ou seja,
quando a priso for ilegal, deve o interessado, com amparo no art. 5o, LXV, da CF,
pleitear em juzo simplesmente o seu relaxamento. Na segunda hiptese j no
se pode falar propriamente de relaxamento, mas na concesso ao acusado,
(mesmo preso em flagrante), com amparo no art. 5o, LXVI, do direito de permane-
cer em liberdade at que venha o trnsito em julgado da sentena penal conde-
natria, ou at que surja alguma outra causa superveniente que justifique o
encarceramento cautelar. Pois bem, nas linhas que seguem, vamos nos dedicar
justamente a esses casos, em que, mesmo preso por um flagrante regular, permi-
te-se ao acusado responder ao processo em liberdade.
5.1. Priso Domiciliar
Alguns autores incluem entre as medidas alternativas priso processual o
instituto da priso domiciliar, criado com a Lei no 5.256/67. O referido diploma
legal, na verdade, prev e regula os casos em que, na ausncia de estabeleci-
mento adequado para o cumprimento da priso especial (art. 295, do CPP), o acu-
sado, mediante autorizao judicial, pode permanecer custodiado em sua prpria
residncia, com ou sem vigilncia policial permanente. inegvel que em sua
prpria casa o preso ter muito mais conforto do que teria em qualquer institui-
o prisional, mas, a rigor, permanece privado de sua liberdade ambulatria, da
333
 Elmir Duclerc
porque s impropriamente possvel considerar o instituto como uma manifesta-
o especfica do direito de responder ao processo em liberdade.
O Projeto de Lei no 4.208, que tramita hoje no Congresso Nacional, e que pre-
tende alterar o CPP na parte relativa a prises, num de seus poucos pontos posi-
tivos amplia as possibilidades da priso domiciliar, rezando que o instituto ter
lugar para substituir a priso preventiva, nas hipteses de: pessoa maior de
setenta anos; pessoa sujeita a severas conseqncias de doena grave; pessoa
necessria aos cuidados especiais de menor de sete anos de idade, ou de defi-
ciente fsico ou mental; gestante a partir do stimo ms de gravidez ou sendo
esta de alto risco.
5.2. Liberdade Provisria sem Fiana e sem Vinculao
O art. 321 do CPP estatui que:
Ressalvado o disposto no art. 323, III e IV, o ru livrar-se- solto, indepen-
dentemente de fiana:
I no caso de infrao, a que no for, isolada, cumulativa ou alternati-
vamente, cominada pena privativa de liberdade;
II quando o mximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumula-
tiva ou alternativamente cominada, no exceder a 3 (trs) meses.
Os incisos III e IV do art. 323, por seu turno, expressamente excludos da
regra do art. 321, referem-se, respectivamente: aos casos de crimes dolosos puni-
dos com pena privativa de liberdade, quando o acusado for reincidente em crime
doloso; aos casos em que houver prova nos autos de que o acusado vadio.
Parece claro, todavia, que aps o incio da vigncia da Lei no 9.099/95 (Lei
dos Juizados Especiais Criminais), as normas acima referidas j no fazem muito
sentido, eis que todas as hipteses nelas previstas so consideradas infraes de
menor potencial ofensivo, para as quais, como vimos linhas acima, no se admi-
te priso em flagrante, nem mesmo para o dito vadio, ou para o reincidente em
crime doloso punido com pena privativa de liberdade.
Por outro lado, no que se refere aos casos de vadiagem, s mesmo num cdi-
go de origem sabidamente fascista seria possvel cogitar de uma restrio dessa
natureza, que evidentemente conflita com o princpio da dignidade da pessoa
humana e da presuno de inocncia, j que, em casos tais, a priso no cumprir
qualquer funo cautelar, visto que da condio de vadio do acusado no se pode
depreender necessariamente a existncia de risco ao resultado til do processo.27
27 A reconstruo histrica do tema foi feita por FERRAJOLI (ob. cit.), com olhos para o direito ita-
liano (e para ns totalmente adaptvel, dada a conexo existente entre os modelos jurdicos.
Inicialmente, chama de medidas de polcia todas as sanes ou medidas de defesa e controle
social diversas da pena, mas da mesma maneira restritivas da liberdade pessoal ou de outros
direitos fundamentais, dentre as quais se inserem as denominadas medidas de preveno, que
se destinavam aos ociosos, vagabundos, mendigos, outras pessoas suspeitas sendo conside-
334
Direito Processual Penal
5.3. Liberdade Provisria sem Fiana e com Vinculao
O instituto da liberdade provisria sem fiana e com vinculao est previs-
to nos arts. 310 e 350 do CPP.
Reza o primeiro dos dispositivos citados que:
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de priso em flagrante que o
agente praticou o fato, nas condies do art. 19, I, II e III, do Cdigo Penal,
poder, depois de ouvir o Ministrio Pblico, conceder ao ru liberdade provi-
sria, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob
pena de revogao.28
Inicialmente, preciso ter em mente que, conforme a melhor doutrina
ptria, o instituto da liberdade provisria vinculada constitui um direito subjeti-
vo do acusado. Ou seja, muito embora a letra do art. 310, caput, sugira outra
coisa, o certo que, presentes os requisitos legais, o juiz dever conceder ao acu-
sado o direito de responder ao processo em liberdade.
Da leitura do texto legal, outrossim, percebe-se que a liberdade ser conce-
dida nos casos em que estiver patente uma situao de excluso de antijuridici-
dade, ou, de forma mais abrangente, quando no estiverem presentes os requi-
sitos da priso preventiva, previstos nos arts. 311 e 312, do CPP. Ou seja, para que
a priso em flagrante seja mantida, necessrio, de um lado, que estejam pre-
sentes prova da materialidade do fato e indcios de autoria, e, de outro, que a cus-
tdia seja necessria para a preservao da ordem pblica, da ordem econmi-
ca, da instruo criminal, e como garantia da aplicabilidade da Lei Penal.
No momento oportuno estudaremos detalhadamente os requisitos prprios
da priso preventiva, fazendo, inclusive, a crtica de cada um deles luz da
Constituio Federal. preciso, contudo, chamar ateno, desde j, que a priso
preventiva tem sido apontada como verdadeiro modelo de cautelaridade pro
societate no processo penal brasileiro. Assim, parece mesmo que o texto legal, no
que se refere liberdade provisria, absorveu, pelo menos em parte, a idia de
que qualquer modalidade de priso, antes de transitar em julgado a sentena
penal condenatria, deve cumprir sempre funo cautelar, ou seja, s se justifica
quando for instrumental a um processo de conhecimento ou de execuo.
rado que o cio e a vagabundagem, quando no so energicamente reprimidos pela lei, so ori-
gem de gravssimos males. O ocioso e o vagabundo podem se considerar em permanente delin-
qncia, fraudando a sociedade na medida em que no se pode conceber como possam, priva-
dos de qualquer meio, existir sem que cometam estelionato, atos de furto e similares (...) (-
CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal Comentrios Consolidados e Crtica
Jurisprudencial. So Paulo: Lumen Juris, 2005, p. 511).
28 A referncia ao art. 19, como sabemos, anterior reforma de 1984, que alterou a parte geral do
Cdigo Penal, de forma que as hipteses ali referidas, hoje, correspondem s excludentes de ili-
citude do art. 23.
335
 Elmir Duclerc
Dentro dessa mesma perspectiva, alis, possvel dizer que essa primeira
parte do caput do art. 310 nem precisava existir, j que, a toda evidncia, os
requisitos da priso preventiva so incompatveis com as hipteses de legtima
defesa, estrito cumprimento do dever legal, estado de necessidade ou exerccio
regular de direito. Por outro lado, para a manuteno da priso em flagrante ser
necessrio que esteja configurada, de fato, a situao de flagrante delito, isto ,
ao tpica, antijurdica e culpvel, como sabemos. Alis, o prprio art. 314 do
CPP expressamente veda a custdia cautelar nesses casos.
Seja como for, o certo que, presentes os requisitos do benefcio, o acusado
dever ser posto em liberdade para que, assim, aguarde o desenlace do proces-
so, devendo, contudo, sob pena de revogao da liberdade, comprometer-se a
comparecer a todos os atos processuais (para os quais seja regularmente intima-
do, evidentemente). Por outro lado, nada obsta que, uma vez concedida a liber-
dade provisria, seja decretada a priso preventiva do acusado, desde que, por
motivo superveniente, se faam presentes os seus requisitos.
preciso ter em mente, ainda, que o prprio legislador ordinrio, sobretudo
a partir da dcada de 90, vem progressivamente criando obstculos liberdade
provisria, simplesmente vedando a sua concesso para as pessoas acusadas de
determinadas infraes. Tem-se, por exemplo:
a) Crimes hediondos, tortura,29 trfico ilcito de entorpecentes, e terroris-
mo, por fora do art. 2o, II, da Lei no 8.072/90.
b) Sonegao fiscal e crimes contra a economia popular, por fora do art.
325, 2o, do CPP, com a redao que lhe deu a Lei no 8.035/90.
c) Crimes atribudos a organizaes criminosas, aos agentes que tenham
tido (sic) intensa participao nela, conforme a letra do art. 7o, da Lei no
9.034/95.
d) Crimes de lavagem (sic) ou ocultao de bens, direitos ou valores, por
fora do art. 3o da Lei no 9.613/98.
e) Crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comr-
cio ilegal ou trfico internacional de arma de fogo, nos termos do art. 21,
da Lei no 10.826/2003;
Em todos esses casos, contudo, estamos, a toda evidncia, diante de dispo-
sitivos infraconstitucionais que ferem o princpio da presuno ou do estado de
inocncia, que, como vimos, s permite a priso antes do trnsito em julgado da
sentena penal condenatria se estiverem presentes, concretamente, os motivos
que autorizam a cautela.
29 Observe-se que, para alguns, a vedao liberdade provisria, no caso especfico dos crimes de
tortura, teria sido tacitamente revogada, eis que a Lei no 9.455/97 que define a conduta tpica,
vedou somente a graa, a fiana e a anistia. Nesse sentido, DELMANTO JUNIOR, Roberto. As
modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 127.
336
Direito Processual Penal
No que se aos crimes hediondos e equiparados, sabe-se que o prprio STF
j vinha decidindo reiteradamente pela inconstitucionalidade dos dispositivos
que vedavam a liberdade provisria, at que, finalmente, o texto antigo foi modi-
ficado por fora da Lei foi modificada pela Lei n. 11.464/07, para permitir a con-
cesso da liberdade provisria. No que se refere Lei 10.826/03 (Estatuto do
desarmamento), o STF decidiu, muito recentemente, julgando uma ADI proposta
pelo Partido Trabalhista Brasileiro PTB, declarou a inconstitucionalidade dos
artigos 14, pargrafo nico, 15, pargrafo nico, e 21, que vedavam a concesso
de liberdade provisria para os crimes de porte.
Contra a deciso que concede a liberdade, cabe o chamado recurso em
sentido estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP. No h, contudo, recurso pre-
visto para a deciso que denega o benefcio, que s pode, assim, ser atacada pela
via do habeas corpus.
Por fim, note-se que o art. 350 do CPP prev um caso excepcional de
liberdade provisria sem o pagamento da fiana. Trata-se, como se v, de
hiptese em que, em princpio, caberia a liberdade provisria com fiana, da
qual trataremos em seguida, mas o acusado, por ser pessoa pobre, no tem
condies de arcar com a despesa. Sendo assim, o juiz deve conceder a liber-
dade sem fiana, sujeitando, todavia, o acusado, s obrigaes dos arts. 327
e 328, do CPP, ou seja, obrigao de comparecimento aos atos do processo e
autorizao prvia ao juzo para qualquer mudana de endereo, alm do
dever de comunicar previamente qualquer ausncia da comarca, por mais de
08 dias, informando, ainda, o local onde poder ser encontrado.
5.4. Liberdade Provisria Mediante Fiana
At aqui temos estudado as hipteses em que o acusado, ainda que tenha
sido preso em flagrante, pode responder ao processo em liberdade, com ou sem a
imposio de algumas obrigaes processuais. Casos h, contudo, em que a Lei
exige como forma alternativa de garantir o resultado til do processo de conheci-
mento, o depsito judicial e provisrio de alguns valores (dinheiro, pedras, obje-
tos ou metais preciosos, dentre outros, nos termos do art. 330, do CPP).30
30 O termo fiana definitiva deve ser bem entendido. At 1871, toda fiana era definitiva, mas
sujeita a um procedimento cheio de formalismos; da instituir-se a fiana provisria que, todavia,
acabou abolida pelo CPP vigente. Merece registro, ademais, a crtica de RANGEL impreciso
do CPP, ao tratar como fiana aquilo que, tecnicamente cauo. Para o professor carioca: A
cauo real consiste na entrega de valores (dinheiro, jias, bens imveis, ttulos da dvida pbli-
ca, pedras, objetos ou metais preciosos cf. art. 330 do CPP) feita pela autor do fato, ou por ter-
ceira pessoa em seu favor, para que possa elidir o efeito coercitivo do ato prisional, defendendo-
se de eventual (ou atual) acusao em liberdade. A cauo fidejussria, tecnicamente, obriga-
o acessria que terceira pessoa assume em nome do devedor pelo cumprimento, total ou par-
cial, de uma obrigao a que este est sujeito, caso no cumpra ou no possa cumpri-la. Da nas-
cer a fiana, de fidcia, confiana, segurana de uma pessoa em outra (RANGEL, Paulo. Direito
Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 664).
337
 Elmir Duclerc
A fiana seria, portanto, uma espcie de garantia real ou cauo que servi-
ria como substitutivo da priso e, ainda, para assegurar o pagamento de custas
judiciais, do dano ex delicti e de uma eventual pena de multa. preciso deixar
claro, contudo, que a liberdade provisria com fiana, da forma como est trata-
da na Lei, alm do nus financeiro, tambm impe ao acusado, nos termos dos
arts. 327 e 328 do CPP, a obrigao de comparecer aos atos do processo, reque-
rer autorizao para mudar de endereo, e informar ao juzo, sempre que se
ausentar da comarca por mais de 08 dias, o local onde pode ser encontrado.
No h, como se sabe, dispositivo legal estabelecendo positivamente os
requisitos e fundamentos para a concesso da fiana. Ao contrrio, o que est
previsto na constituio e na legislao ordinria so casos em que o benefcio
no deve ser concedido, isto , ali esto contempladas as hipteses de inafiana-
bilidade. Por essa razo, os requisitos para a concesso da liberdade, nesses
casos, s podem ser obtidos negativamente, ou seja, por excluso.
Do texto constitucional, assim, extraem-se as hipteses de racismo,31 trfi-
co ilcito de entorpecentes, crimes hediondos, e a ao de grupos armados que
atentem contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.32
Os arts. 323 e 324, do CPP, por sua vez, estatuem que:
Art. 323. No ser concedida fiana:
I nos crimes punidos com recluso em que a pena mnima cominada
for superior a 2 (dois) anos;
II nas contravenes tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Con-
travenes Penais;
III nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o
ru j tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada
em julgado;
IV em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o ru vadio;
V nos crimes punidos com recluso, que provoquem clamor pblico
ou que tenham sido cometidos com violncia contra a pessoa ou grave
ameaa.
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente
concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se
refere o art. 350;
II em caso de priso por mandado do juiz do cvel, de priso discipli-
nar, administrativa ou militar;
31 Crimes da Lei no 7.716/89.
32 Art. 5o, XLII, XLIII e XLIV. Na verdade, na maioria desses casos as referidas infraes j seriam
inafianveis em funo do que dispe a prpria Lei ordinria. A inteno do legislador consti-
tuinte, contudo, ao inscrever esses casos de inafianabilidade no prprio texto constitucional, foi
no permitir, para o futuro, que a lei ordinria disponha de forma contrria.
338
Direito Processual Penal
III ao que estiver no gozo de suspenso condicional da pena ou de
livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contraven-
o que admita fiana;
IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso
preventiva (art. 312).
Como se v, o art. 323, incisos I e II, estabelece a inafianabilidade em abs-
trato de certas infraes penais. Os demais dispositivos legais citados, por outro
lado, prevem algumas situaes especficas que determinam a inafianabilida-
de em cada caso concreto, isto , independentemente da tipificao da infrao.
O inciso II, do art. 323, como sabemos, exclui da fiana as contravenes de
mendicncia e vadiagem. Inicialmente, note-se que, se verdadeiro que as infra-
es de menor potencial ofensivo, depois da Lei no 9.099/95, j no comportam
priso em flagrante, ento j no faz muito sentido a restrio imposta, no caso,
pelo legislador do CPP. Por outro lado, valem aqui as mesmas crticas j lanadas
quando falamos da vadiagem como forma de restringir a liberdade provisria sem
fiana e sem vinculao. O mesmo se diga, inclusive, no que se refere regra do
inciso IV. Tm-se, em ambos os casos, restries que evidentemente conflitam
com o princpio da dignidade da pessoa humana e da presuno de inocncia, eis
que a restrio concesso da fiana no cumpre qualquer funo cautelar, visto
que da condio de mendigo ou vadio do acusado no se pode depreender,
necessariamente, a existncia de risco ao resultado til do processo.
De igual modo, o inciso III, que afasta a possibilidade de fiana nos casos
de reincidncia, enfrenta, segundo pensamos, o princpio do ne bis in idem
(decorrente do princpio da presuno de inocncia), que veda que as pessoas
sejam punidas duas vezes pelo mesmo fato. Ademais, e ainda que no se reco-
nhea a inconstitucionalidade de tal restrio, parece claro, de acordo com a lio
de DELMANTO JUNIOR, que o dispositivo legal sob comento no pode ser apli-
cado desde que haja reabilitao (arts. 93 a 95 do CP), ou quando j tenha trans-
corrido o prazo do art. 64, I, do CP.
Quanto ao inciso V, a restrio fiana nos casos de clamor pblico no nos
parece compatvel com o princpio da ampla defesa. que talvez no haja, em
todo o repertrio da cincia do direito, conceito jurdico to etreo, abstrato e
incerto quanto esse. Como poder o acusado, por exemplo, provar ao juiz que
tem direito fiana porque o crime que cometeu no provocou clamor pblico?
Por outro lado, quem ser o portador deste brado? Os rgos de imprensa, que se
alimentam de notcias sensacionalistas?
Quanto ao art. 324, merece comentrio a regra do inciso IV, apenas para
registrar que a dita priso administrativa foi banida do nosso ordenamento jur-
dico pelo texto constitucional de 1988. De igual modo, preciso chamar ateno
para a aparente contradio entre a regra do inciso IV e o texto do art. 313, do
CPP. que, enquanto o inciso IV do art. 324 veda a fiana nos casos em que este-
jam presentes os motivos que autorizam a priso preventiva, com referncia
expressa ao art. 312 do CPP, o art. 313, logo adiante, veda a priso preventiva aos
339
 Elmir Duclerc
crimes punidos com deteno (salvo se o indiciado for vadio ou houver dvida no
que se refere sua identidade, e ele no cooperar para esclarec-la). Est claro,
portanto, que a fiana no poder ser denegada sob esse fundamento (motivos
da priso preventiva) nos crimes afianveis apenados com deteno, quando o
indiciado no for vadio (crticas parte), e no houver qualquer dvida sobre a
sua identidade.
Por fim, alm das hipteses j estudadas, insertas no prprio CPP, tem-se
que o art. 270 do Cdigo de Processo Penal Militar (DL no 1.002/69) veda a con-
cesso da fiana para todos os crimes militares.
Em todos esses casos, com as crticas e observaes j postas, o acusado,
em princpio, no faz jus liberdade provisria mediante fiana.
Curiosamente, contudo, possvel que, luz da legislao vigente, faa jus
liberdade provisria sem fiana e vinculada, j estudada no tpico anterior.
Pense-se, por exemplo, num crime de homicdio simples, com pena privativa de
liberdade de 06 a 20 anos. Nesses casos, a regra do art. 325, I, afasta a possibili-
dade de fiana, mas, atendidos os requisitos do art. 310, do CPP, nada obsta que
seja concedida a liberdade, condicionada apenas ao compromisso de compareci-
mento a todos os atos do processo. No possvel, portanto, deixar de notar uma
flagrante violao ao princpio da proporcionalidade, visto que, justo nas infra-
es mais leves, a liberdade provisria, alm dos deveres previstos nos arts. 327
e 328, s pode ser concedida com a imposio adicional de um nus financeiro.
De igual modo, no possvel ignorar a flagrante violao ao princpio da presun-
o de inocncia, posto que, a rigor, o nus imposto a algum que inocente
por previso constitucional, para que possa ter assegurado o direito de respon-
der ao processo em liberdade.
De um modo geral, contudo, doutrina e jurisprudncia vm tolerando o ins-
tituto sob o argumento de que, apesar das crticas, a fiana constitui-se numa
forma mais simplificada de obter a liberdade, j que dispensa a demonstrao de
que no esto presentes os requisitos da priso preventiva, o que, como vimos
linhas acima, no totalmente verdadeiro.33
Nos termos do art. 322, do CPP, compete ao juiz, como regra, decidir, no prazo
de 48 horas, sobre a concesso da fiana. Cabe autoridade policial, contudo, arbi-
trar e conceder a fiana, excepcionalmente, nos casos de infrao penal punida
com deteno ou priso simples. preciso ter em mente, todavia, que por fora das
inovaes trazidas com a Lei no 9.099/95 a competncia da autoridade policial para
conceder fiana s se aplica s infraes punidas com pena de deteno superior
a dois anos, j que os demais casos configuram infraes de menor potencial ofen-
sivo, no sujeitas a flagrante. Por fim, nas infraes da competncia originria dos
tribunais, aplica-se, como se sabe, o procedimento da Lei no 8.038/90, conforme o
qual as decises relativas a fiana competem ao relator do processo.
33 Nesse sentido, por todos, DELMANTO JUNIOR, Roberto, op. cit., p. 121. O Projeto de Lei no 4.208,
que pretende alterar a redao do CPP no tocante s prises, mantm o instituto da fiana, como
uma espcie de medida cautelar alternativa priso.
340
Direito Processual Penal
Conforme previsto no art. 333, do CPP, do pedido de arbitramento de fiana
no necessrio dar vista ao Ministrio Pblico, seno depois que o juiz j deci-
diu arbitrando ou negando a fiana, muito ao contrrio do que ocorre nos casos de
liberdade provisria sem fiana. Alis, no dizer de CHOUKR,34 a literalidade do
Cdigo de Processo Penal no impe a oitiva do rgo do Ministrio Pblico, eviden-
ciando-se ainda mais que na estrutura do Cdigo de Processo Penal no existe uma
verdadeira conformao das cautelares ao direito de ao, possuindo as medidas
uma feio quase administrativa, consoante j debatido nestes Comentrios. No
particular, parece claro, inclusive, que o citado dispositivo legal fere o princpio do
contraditrio, impondo-se ao juiz, portanto, adaptar o procedimento s exigncias
do texto constitucional, colhendo sempre o opinativo do MP nesses casos.
Quem presta a fiana, nos termos do art. 329, pargrafo nico, do CPP, o
prprio acusado, ou algum que se disponha a faz-lo por ele.
O valor da fiana ser estabelecido conforme a quantidade de pena estabe-
lecida para cada infrao, de acordo com os parmetros estabelecidos pelo art.
325, do CPP, mas deve levar em conta, ainda, alguns outros fatores, como, por
exemplo, o provvel valor das custas processuais, as condies pessoais de for-
tuna e a vida pregressa do acusado, etc. Note-se, contudo, que ser sempre
necessrio atualizar os valores, j que o legislador, ao estabelecer os parmetros
mnimo e mximo para o arbitramento da fiana, lanou mo do antigo salrio
mnimo de referncia, ndice de atualizao monetria j extinto.35
A fiana, como garantia que substitui a priso processual, pode ser extinta,
o que pode ocorrer, nos termos da Lei, de vrias formas e por diversas razes, tais
como:
a) Quebramento
Reza o art. 341 do CPP que:
Julgar-se- quebrada a fiana quando o ru, legalmente intimado para
ato do processo, deixar de comparecer, sem provar, incontinenti, motivo justo,
ou quando, na vigncia da fiana, praticar outra infrao penal.
34 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de Processo Penal Comentrios Consolidados e Crtica
Jurisprudencial. So Paulo: Lumen Juris, 2005, p. 520.
35 Na lio de TOURINHO FILHO: O valor da fiana, em face da Lei no 7.780, de 22-06-1989, foi fixa-
do em salrio mnimo de referncia, tal como se v no texto. Menos de quinze dias depois, a Lei no
7.789, de 3-7-1989, extinguiu o salrio mnimo de referncia, instituiu o BTN e estabeleceu que um
salrio mnimo de referncia passaria a ser representado por 40 BTNs. Em 31-1-1991, o Governo
aboliu o BTN, sendo que o valor do ltimo foi de $ 126,8621. Para atualiz-lo, dever-se-, nos ter-
mos do art. 5o da Lei no 8.177, de 1o-3-1991, atentar para a TR do ms anterior. Os jornais, notada-
mente nas Capitais, publicam, diariamente, os indicadores financeiros, inclusive o valor do BTN +
TR. Assim, se o juiz arbitrou em qualquer dia de abril de 2001 a fiana em 100 BTNs, cumprir-lhe-
ver qual o valor do BTN +TR do ms anterior (no caso, era de 1,2609). Encontrado, multiplica-se
pelo nmero de BTNs exigido como fiana, obtendo-se, desse modo, o valor da cauo, isto , R$
126,09 (Cdigo de Processo Penal Comentado, vol. 1. 6a ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 603).
341
 Elmir Duclerc
Registre-se, inicialmente, que a doutrina e a jurisprudncia ptrias, de um
modo geral, na interpretao que fazem do dispositivo legal citado, no exigem,
para que seja decretado o quebramento da fiana, que o acusado seja definitiva-
mente condenado pela prtica de uma nova infrao. Basta que haja a notcia,
razoavelmente comprovada, de que tal fato ocorreu.
Por outro lado, embora o texto seja omisso quanto competncia, tem-se
como certo que o quebramento s pode ser decretado pelo juiz (jamais pela auto-
ridade policial, nos casos em que o prprio delegado concede) ou pelo Tribunal,
em grau de recurso,36 ou ainda pelo relator do processo, nos casos de competn-
cia originria do tribunal.
As conseqncias do quebramento da fiana esto previstas nos arts. 343,
346 e 324, I, do CPP. Em sntese, tem-se, primeiro, que o acusado deve ser reco-
lhido priso, prosseguindo o processo sua revelia. Alm disso, a quebra sig-
nifica a perda, em favor do Tesouro Nacional, de metade do valor que foi dado em
fiana. Por fim, quebrada a fiana, uma nova no poder ser concedida no mesmo
processo.
Quando se tratar de deciso do juzo de primeira instncia, a deciso de
quebramento de fiana pode ser atacada mediante recurso em sentido estrito,
nos termos do art. 581, VII, do CPP, com efeito suspensivo, inclusive, nos termos
do art. 584, caput.
b) Perda
A perda da fiana, por sua vez, est regulada nos arts. 344 e 345 do CPP. Nos
termos da Lei, a perda ter lugar se, uma vez condenado, o ru afianado no se
apresenta priso, caso em que todo o valor da fiana, deduzidas as custas e
outras despesas, reverter para o Tesouro Nacional. preciso ter em mente, con-
tudo, que a questo da perda da fiana, da forma como est tratada nos disposi-
tivos legais citados, est intimamente ligada problemtica do direito de apelar
em liberdade, sobre o qual nos debruaremos, oportunamente, ao estudarmos a
priso por fora de sentena condenatria recorrvel.
Por fim, note-se que da mesma forma que acontece nos casos de quebra-
mento, a deciso de perda da fiana ser atacada atravs do recurso em sentido
estrito, com o mesmo fundamento legal e os mesmos efeitos referidos para a
hiptese de quebramento.
c) Cassao
A cassao est prevista nos arts. 338 e 339 do CPP. Cuida-se dos casos em
que, depois de concedida a fiana, percebe-se, posteriormente, que os seus
36 Tem-se admitido, contudo, que o quebramento seja decretado pelo Presidente do Tribunal de
Justia, quando a fiana foi concedida pelo prprio Tribunal. Nesse sentido: STF, HC 82.215, Rel.
Min. Maurcio Corra, j. 18.02.2003.
342
Direito Processual Penal
requisitos no esto atendidos, ou porque houve um erro inicial na deciso que
arbitrou a fiana, ou porque houve inovao na classificao do delito.37 A con-
seqncia, em casos tais, o retorno ao status quo ante, isto , a devoluo inte-
gral daquilo que foi pago com o recolhimento do acusado priso. Da deciso de
cassao cabe tambm o recurso em sentido estrito, com amparo no art. 581, V,
do CPP, sem efeito suspensivo, contudo.
d) Fiana inidnea ou sem efeito
A rigor, mesmo nos casos j comentados acima, a fiana declarada sem
efeito. O legislador, contudo, por alguma razo, resolveu utilizar essa expresso
de forma mais especfica, para fazer referncia s hipteses previstas no art. 340,
do CPP. O caput do citado dispositivo legal, bem como os seus incisos, como se
v, prevem algumas situaes em que o afianado deve ser chamado para com-
plementar o valor inicialmente arbitrado pelo juiz. Se no o fizer, as conseqn-
cias, conforme o art. 340, pargrafo nico, c.c. o art. 377, do CPP, so as mesmas
da cassao, isto , recolhimento do acusado priso e devoluo integral dos
valores pagos. O recurso contra a referida deciso o mesmo, e sob o mesmo fun-
damento legal da deciso de cassao.
e) Extino do processo principal ou arquivamento do inqurito
Extingue-se a fiana, por fim, quando for extinto tambm, por alguma razo,
o processo de conhecimento condenatrio, ou o prprio inqurito policial. o que
se pode extrair, na verdade, da regra do art. 347, do CPP, que determina a devo-
luo da fiana, deduzidos apenas os encargos a que o ru estiver obrigado, isto
, custas e outras despesas processuais, quando for o caso de condenao. Nos
demais casos, tais como decises absolutrias, extintivas de punibilidade, rejei-
o de denncia ou queixa, e arquivamento de inqurito, a toda evidncia impe-
se a devoluo integral, da fiana, j que nesses casos o ru no est obrigado a
qualquer encargo.
6. Priso Temporria
6.1. Noes Iniciais
A priso temporria foi introduzida no nosso ordenamento jurdico com a Lei
no 7.960/89.
De um modo geral, a doutrina explica a criao desta modalidade de priso
como uma espcie de substituto legtimo da chamada priso para averiguaes,
uma abusiva prtica policial definitivamente afastada aps a promulgao da CF
37 Sobre as possibilidades de alterao na capitulao do crime, j estudamos amplamente no
Captulo III, tpico 5.4.
343
 Elmir Duclerc
de 1988, que, como j vimos, exige sempre situao de flagrncia ou ordem judicial
fundamentada como formas admissveis de restrio liberdade ambulatria.
Antes, contudo, de examinar os requisitos legais e o processamento da pri-
so temporria, convm tecer algumas consideraes iniciais sobre sua constitu-
cionalidade formal. que, como sabemos, a Lei no 7.960/89 no surgiu a partir de
um projeto de lei, mas de uma medida provisria de iniciativa do Poder
Executivo, o que seria inadmissvel em matria de prises processuais, sobretu-
do para criar uma nova modalidade de constrio da liberdade ambulatria. Para
os que defendem esse ponto de vista, qualquer restrio a direito fundamental
demandaria Lei no sentido restrito, isto , ato do Poder Legislativo. A inconstitu-
cionalidade, assim, decorre do desatendimento ao processo legislativo regular,
pouco importando, no caso, que a medida provisria, tenha sido convertida em
lei pelo Congresso Nacional.38 A tese da inconstitucionalidade, todavia, muito
embora corretssima a nosso juzo, jamais foi acolhida pela jurisprudncia ptria.
6.2. Requisitos
Assim, abstraindo-se, esse verdadeiro pecado original, no art. 1o da Lei no
7.960/89, que vamos encontrar os requisitos da priso temporria, nesses termos:
Art. 1o Caber priso temporria:
I quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial;
II quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no fornecer elemen-
tos necessrios ao esclarecimento de sua identidade;
III quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova
admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos
seguintes crimes:
a) homicdio doloso (art. 121, caput, e seu 2o);
b) seqestro ou crcere privado (art. 148, caput, e seus 1o e 2o);
c) roubo (art. 157, caput, e seus 1o, 2o e 3o);
d) extorso (art. 158, caput, e seus 1o e 2o);
e) extorso mediante seqestro (art. 159, caput, e seus 1o, 2o e 3o);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinao com o
art. 223, caput, e pargrafo nico);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinao com o art. 223, caput, e
pargrafo nico);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, 1o);
j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medici-
nal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
38 Nesse sentido: FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, p. 356. Tambm, RANGEL, Paulo.
Direito Processual Penal, p. 643.
344
Direito Processual Penal
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Cdigo Penal;
m) genocdio (arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956),
em qualquer de sua formas tpicas;
n) trfico de drogas (art. 12 da Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei no 7.492, de 16 de junho de 1986).
O referido dispositivo, como sabemos, tem dado causa a muita polmica e
divergncia na doutrina e na jurisprudncia.
Primeiro, veja-se que o texto legal, da forma como foi construdo, no permi-
te concluir se os requisitos da medida constritiva so cumulativos, alternativos,
ou parcialmente cumulativos e alternativos.
Parece claro, contudo, que no h como chegar a qualquer resposta razo-
vel sem partir de uma premissa irrecusvel, j algumas vezes referida: frente ao
princpio da presuno de inocncia, toda e qualquer privao de liberdade deve
ter natureza de medida estritamente cautelar, vinculada, portanto, aos princpios
do fumus boni iuris e do periculum in mora. Ou seja, tambm a priso tempor-
ria, para que seja compatvel com o texto constitucional, precisa estar fundada
num juzo de probabilidade, pelo menos, sobre a prtica de alguns crimes, e deve
servir realmente para garantir o resultado til do processo principal. Somente
sob essa tica, portanto, ser possvel decidir sobre a cumulatividade ou alterna-
tividade dos requisitos legais j mencionados.
Partindo dessa premissa, note-se bem, doutrina e jurisprudncia de um modo
geral concordam que os requisitos elencados na Lei no podem jamais ser alterna-
tivos, pois, do contrrio seria possvel, por exemplo, a decretao da medida pelo
nico fato de algum ter sido apontado como autor de um determinado delito. Ou
seja, a priso, estaria justificada apenas pelo fumus boni iuris, perderia, assim, a
sua natureza cautelar e no seria compatvel, portanto, com o princpio constitucio-
nal do estado de inocncia. Por outro lado, exigir a presena dos trs requisitos,
cumulativamente, tambm no faria muito sentido, eis que, como salienta DEL-
MANTO JUNIOR, bastaria ter o suspeito identificao e residncia fixa para que a
priso no tivesse cabimento,39 muito embora fosse ele apontado como autor de um
crime grave e sua priso fosse imprescindvel para as investigaes. Frente a
essas duas possibilidades radicalmente opostas, portanto, a soluo normalmente
apontada tem sido a combinao de pelo menos dois dos requisitos legais.
assim que, para alguns,40 seria sempre necessria a verificao do inciso
III que configura a exigncia do fumus boni iuris, associado a qualquer dos
demais incisos que configurariam hipteses especficas de manifestao do
periculum in mora. Para outros,41 ao contrrio, seria sempre necessrio o requisi-
39 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, p. 131.
40 GRINOVER, Ada Pellegrini, Limites Constitucionais priso temporria, parecer elaborado
para a Associao dos Advogados de So Paulo em 23.12.92, in Revista do Advogado, So Paulo,
AASP, abril de 1994, no 42.
41 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias no Processo Penal Brasileiro. So Paulo: Saraiva,
1993, p. 342.
345
 Elmir Duclerc
to do inciso I, combinado com o inciso II ou III, alternativamente. Por fim, para
outros, como DELMANTO JUNIOR, em nenhuma hiptese seria possvel demons-
trar, na prtica, que a priso seria imprescindvel para as investigaes, pois a
autoridade policial sempre teria sua disposio instrumentos de investigao
que lhe permitiriam realizar o seu trabalho sem a necessidade de prender o indi-
ciado. Assim, conforme esse entendimento, a priso s teria cabimento quando
fundamentada nos incisos II e III, do art. 1o da Lei no 7.960/89.42
Segundo pensamos, contudo, a questo um pouco mais complexa.
Inicialmente, veja-se que, se verdade que h vrias modalidades de priso
processual, e que todas devem ter natureza de medida cautelar, ento parece
claro, tambm, que cada uma delas deve cumprir uma funo especfica, alterna-
tiva e excludente, isto , ou cabe uma ou cabe outra. A questo que colocamos faz
sentido, note-se bem, porque a Lei no 7.960/89 acabou criando alguma confuso
no sistema de prises processuais, j que pode ser decretada em casos de crimes
para os quais j se admitia a priso preventiva, que, por sua vez, tambm pode
ser decretada antes mesmo de ajuizada a ao penal, nos termos do art. 311 do
CPP. A priso temporria aparece, assim, como uma soluo superposta preven-
tiva, dividindo com ela o mesmo espao, sendo necessrio, portanto, que cumpra
uma funo especfica e para que possa sobreviver com ela no mesmo sistema.
O curioso que a doutrina normalmente evita essa dificuldade e, quando o
faz, acaba por aumentar ainda mais a perplexidade, mediante construes confu-
sas, de difcil compreenso. Para GRECCO FILHO, por exemplo, a priso tempor-
ria uma antecipao da priso preventiva, tem requisitos menos rigorosos que ela,
mas no pode ser decretada se, manifestamente, no se decretaria aquela (?).43
Para tentar jogar alguma luz sobre a questo, pensamos que seja indispen-
svel voltar mais uma vez a refletir sobre os requisitos gerais da tutela cautelar,
para depois tentar enxergar alguma especificidade nos requisitos de cada uma
das medidas que estamos comparando.
Quanto ao fumus boni iuris, preciso reconhecer que os requisitos so rigo-
rosamente os mesmos. No que se refere priso preventiva, veja-se que a Lei
exige a prova da materialidade do crime e indcios suficientes de autoria. J para
a temporria, exigem-se fundadas razes, de acordo com qualquer prova admiti-
da na legislao penal, da autoria ou da participao do indiciado em determina-
dos crimes. preciso ter em mente, ademais, que o fumus boni iuris, requisito
para as duas medidas, constitui tambm uma das condies (justa causa) para o
exerccio da ao penal. Alis, justamente por isso que se discute a viabilida-
de da priso preventiva antes do recebimento da denncia, muito embora a
questo j tenha sido decidida pelo STF, no sentido de reconhecer cabvel a pre-
ventiva nesses casos.44 Mutatis mutandis, o mesmo problema se apresenta em
relao temporria, e nada obsta, em princpio, que se lhe d a mesma soluo.
42 DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, p. 133.
43 GRECCO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1991, pp. 240-241.
44 STF, RHC no 65.001, RT 619/387.
346
Direito Processual Penal
As coisas ficam mais complicadas, contudo, quando nos voltamos para o
periculum in mora. Inicialmente, note-se que, demonstrada a existncia do fumus
boni iuris, o indiciado no tiver residncia fixa ou sonegar dados necessrios ao
esclarecimento de sua identidade, como reza o art. 1o, II, da Lei no 7.960/89, j
ser possvel dizer, tambm, que esto presentes, os requisitos mais gerais do
art. 312 do CPP, pois a toda evidncia haver pelo menos risco aplicabilidade
da Lei Penal. A temporria, portanto, seria totalmente desnecessria no caso, e
a sua existncia, sob esse fundamento, representa um excesso no sistema de pri-
ses processuais que viola o princpio da proporcionalidade.
Por outro lado, note-se que, se o argumento para a priso temporria for a
imprescindibilidade para as investigaes, as coisas ficam ainda mais complicadas.
Veja-se, no particular, que as investigaes do inqurito tm por finalidade dar base
ao penal, isto , fornecer a prova da materialidade e os indcios de autoria de
crime (justa causa), de forma que, se a priso temporria imprescindvel, por-
que sem ela a autoridade policial no conseguir reunir esses elementos. S que
conforme reza a Lei, a temporria s pode ser decretada se esses mesmos elemen-
tos j estiverem presentes. Trata-se, portanto, de um paradoxo insupervel, que
acaba por descortinar a verdadeira natureza da priso temporria, que nada tem
de cautelar, mas constitui apenas uma odiosa antecipao dos efeitos da sentena
condenatria, inconstitucional, portanto, tambm do ponto de vista material, posto
que incompatvel o princpio do estado de inocncia.45
6.3. Prazo, Processamento, Vias de Impugnao
O art. 2o, da Lei no 7.960/89, por seu turno, estabelece, basicamente, regras
sobre o processamento e a durao da priso temporria.
Tem-se, portanto, que a medida pode ser decretada a requerimento do
Ministrio Pblico ou em face de representao da autoridade policial, ouvido,
nesse caso, necessariamente, o representante do Parquet. Aqui, preciso cha-
mar ateno para um detalhe: nos casos em que a medida decretada mediante
representao da autoridade policial, se o Ministrio Pblico oferecer parecer
contrrio, no nos parece que o juiz possa decretar a medida. Isto porque, como
se sabe, o rgo da polcia judiciria, embora realize atividade de persecuo
penal, no parte no processo penal, e como tal no pode formular pedido. Sendo
assim, se o juiz puder decretar a priso contrariando o parecer ministerial, ento
certo que estar decidindo sem pedido e sem ao, isto , estar prestando
tutela jurisdicional cautelar de ofcio, em franca violao, portanto, ao sistema
acusatrio de processo penal e, conseqentemente, ao princpio do devido pro-
cesso legal. De um modo geral, contudo, a jurisprudncia no v nenhum proble-
ma em que a priso seja decretada contra o opinativo ministerial e, em alguns
casos, at mesmo sem ele.46
45 Nesse sentido, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, p. 644.
46 Nesse sentido: TACRIM-SP, 7a C., HC 285.364-4, Rel. Rubens Elias, j. 11.01.1996.
347
 Elmir Duclerc
Merece comentrio, ainda, o prazo estabelecido para a durao da medida,
isto , 05 dias, prorrogvel por mais 05, em caso de extrema e comprovada neces-
sidade, o suficiente, alis, para que o tempo da priso temporria caiba dentro
do prazo para a concluso do inqurito, em se tratando de indiciado preso, levan-
do-se em conta o prazo de 10 dias do art. 10, caput, do CPP.
Observe-se, todavia, que o art. 2o, 4o, da Lei no 8.072/90, a chamada Lei de
Crimes Hediondos, tratou de estabelecer para os crimes ali previstos um prazo
diferenciado de priso temporria, que pode chegar a 30 dias, prorrogvel por
mais 30, nas mesmas condies. Trata-se, contudo, segundo pensamos, de mais
um dispositivo eivado de inconstitucionalidade. Vejamos, pois.
Inicialmente, note-se que ao instituir a priso temporria por 30 dias, pror-
rogvel por mais 30, para certos delitos, a Lei de Crimes Hediondos criou uma
intolervel distoro no sistema de prises processuais, ao permitir que algum
possa ficar mais tempo preso em funo de uma priso temporria do que por
fora de uma priso preventiva, quando decretada ainda no inqurito, com grave
afronta ao princpio da proporcionalidade.
Da mesma forma, a Lei hedionda fere, no particular, os princpios da iso-
nomia e da presuno de inocncia combinados, pois ao aumentar o tempo de
priso temporria para determinados delitos, o legislador no levou em conta,
como deveria, a sua maior ou menor complexidade, a demandar mais tempo e
trabalho na investigao, mas teve em mente apenas a gravidade, ou a hedion-
dez de ditos crimes. Criou-se, assim, um sistema diferenciado de prises tem-
porrias baseado apenas na gravidade do fato, considerado aprioristicamente,
isto , num momento em que todos (acusados de um e de outros crimes) so
IGUALMENTE INOCENTES, por PRESUNO constitucional.
Por fim, note-se que o legislador no previu qualquer espcie de recurso
contra a deciso que defere ou denega a priso temporria, violando, assim,
segundo pensamos, o princpio do duplo grau de jurisdio. Ao preso tempor-
rio, contudo, cabe impetrar ao de habeas corpus contra o magistrado prolator
do decreto prisional. Nada obsta, tambm, que o juiz revogue a sua prpria deci-
so, ou decrete a priso por um prazo menor que 05 dias, j que, conforme a
melhor doutrina, o que a Lei estabelece um prazo limite, que no precisa ser
totalmente utilizado. Da deciso que denega o pedido de priso temporria, por
fim, tem-se admitido o recurso em sentido estrito.47
7. Priso Preventiva
7.1. Noes Iniciais
Como j anotamos em outra ocasio,48 a doutrina, de um modo geral, iden-
tifica a priso preventiva, prevista nos arts. 311 a 316, do CPP, como sendo a
melhor expresso de cautelaridade pro societate no processo penal.
47 Nesse sentido: TACRIM-SP, 10a C., Rec. 637.433-5, Rel. Srgio Pitombo, RJTACRIM 11/227.
48 Ver tpico 5.3, retro.
348
Direito Processual Penal
justamente por isso que os seus requisitos tm sido frequentemente utili-
zados, tambm, como causas que justificam a decretao ou a manuteno de
outras espcies de privao da liberdade anteriores ao trnsito em julgado da
sentena penal condenatria. Em alguns casos h inclusive expressa determina-
o legal nesse sentido, como acontece com as regras dos arts. 310 e 324, IV, do
CPP, que vedam a concesso da liberdade provisria com ou sem fiana, e deter-
minam, por conseqncia, a manuteno da priso em flagrante nesses casos.
Alm disso, embora no haja previso legal expressa nesse sentido, os moti-
vos que ensejam a priso preventiva vm sendo exigidos, tambm, como causas
de justificao de outras modalidades de priso processual, tais como a priso
por fora de sentena condenatria recorrvel e a priso por fora de deciso de
pronncia. Isso se d porque, conforme a letra crua do CPP, que de 1941, essas
prises deveriam vir, salvo excees, como conseqncia necessria da condena-
o ou da pronncia, ou seja, condenado ou pronunciado, o acusado deve ser
preso, e ponto final. Ocorre que, como j dissemos diversas vezes, aps a promul-
gao da Constituio Federal qualquer modalidade de priso processual deve
cumprir funo cautelar. Assim, para compatibiliz-las com o texto constitucio-
nal, entende-se que, nesses casos, na falta de uma cautelaridade especfica para
essas modalidades de priso, aplicam-se, analogicamente, aqueles requisitos
previstos no art. 312, do CPP.
No momento oportuno, trataremos mais detalhadamente dessas outras
espcies de priso processual. Por ora, contudo, preciso chamar ateno para
essa funo paradigmtica da priso preventiva e estudar analiticamente os
seus requisitos e as demais regras relativas ao seu processamento, competncia,
durao, revogabilidade, etc. Vejamos, pois.
7.2. Requisitos
O art. 312 do CPP estatui que:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da
ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal,
ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existn-
cia do crime e indcio suficiente de autoria.
Da leitura do dispositivo legal acima, como j dissemos diversas vezes ao
longo desse captulo, possvel vislumbrar os requisitos bsicos da priso pre-
ventiva, freqentemente utilizados, tambm, como causas de justificao de
outras prises, exatamente porque corporificam com extrema fidelidade os ele-
mentos fundamentais da tutela cautelar em processo penal.
Inicialmente, registre-se que a doutrina, de um modo geral, estabelece dis-
tino entre o que chama de pressupostos, de um lado, e fundamentos, de outro,
para referir-se aos elementos informadores do fumus boni iuris, e do periculum in
mora, respectivamente. No nos parece, contudo, que haja qualquer razo teri-
349
 Elmir Duclerc
ca ou prtica que justifique minimamente essa distino, razo pela qual prefe-
rimos tratar pressupostos e fundamentos como o que eles de fato so, ou seja,
requisitos legais para que a priso preventiva seja ou no decretada.
preciso, portanto, doravante, fazer uma anlise mais ou menos detalhada
de cada um desses requisitos do art. 312, do CPP, atentando, todavia, ainda, para
as regras dos arts. 313 e 314, que vm logo em seguida.
No que se refere ao fumus boni iuris, ou fumus comissi delicti , como querem
alguns, a lei se utiliza de uma frmula j muito conhecida: prova da materialida-
de, isto , da existncia do fato criminoso, e indcio suficiente de autoria.
Inicialmente, observe-se que, como veremos mais adiante, em Direito no
faz muito sentido qualquer diferena entre prova e indcio.49 Como no h prova
experimental na reconstruo histrica de fatos, aquilo que normalmente chama-
mos de prova (o depoimento de uma testemunha, por exemplo), na verdade,
apenas um indcio de que o fato realmente se passou conforme a sua narrativa.
Tudo o que se pode extrair, portanto, da distino estabelecida normativamente
no texto legal, uma maior exigncia com a demonstrao da materialidade do
que com a autoria, isto , para que a medida seja decretada, o juiz deve ser mais
criterioso com a demonstrao da existncia do fato do que com a demonstrao
da autoria. De todo modo, o certo que essa distino tem repercutido na prti-
ca, no sentido de exigir, nos crimes materiais, a comprovao da existncia atra-
vs da prova pericial.
preciso lembrar, ainda, que a Lei no exige demonstrao de indcios de
autoria de um fato qualquer, seno de um fato criminoso, isto , tpico, antijurdi-
co e culpvel. Isso significa, por exemplo, que mesmo que haja indcios de que o
acusado praticou um fato determinado, no ser possvel decretar-lhe a priso
preventiva se houver, em contrapartida, um conjunto razovel de indcios ou con-
tra-indcios sugerindo que ele agiu acobertado por alguma causa de excluso de
antijuridicidade ou de culpabilidade, ou, ainda, que agiu movido por um erro de
tipo escusvel, que afasta o dolo e a culpa. No que tange antijuridicidade, note-
se bem, existe mesmo a norma expressa do art. 314, do CPP, que afasta a possibi-
lidade de preventiva nesses casos, mas, a teor da prpria regra do art. 312, no h
porque no estender o mesmo entendimento a todas as situaes em que, embo-
ra esteja certa a autoria, no est demonstrada a natureza criminosa do fato.
Por fim, veja-se que, independentemente da presena dos requisitos do art.
312, o texto do art. 313 do CPP, interpretado a contrario senso, afasta claramente
a possibilidade da preventiva para as contravenes e crimes culposos, em qual-
quer caso, e para os crimes dolosos punidos com deteno, salvo, nessa ltima
hiptese, se for o suposto autor for vadio,50 ou, havendo dvida sobre sua iden-
tidade, ele no colaborar para esclarec-la, ou, ainda, quando for reincidente em
crime doloso.
49 Captulo VII, tpico 7.1.7.
50 Sobre a vadiagem como causa para a constrio da liberdade, ver as crticas que j fizemos regis-
trar no tpico 5.3, relativo a liberdade provisria sem fiana e sem vinculao.
350
Direito Processual Penal
Quanto aos crimes de menor potencial ofensivo (desde que dentro dos limi-
tes estabelecidos pelo art. 313), paira alguma dvida sobre a possibilidade de
preventiva. De nossa parte, luz do princpio da proporcionalidade, pensamos
que a medida constritiva extrema no seja mesmo compatvel com a noo de
infrao de menor potencial ofensivo.
Quanto aos requisitos relativos ao periculum in mora, diz a Lei que a priso
preventiva ser decretada: a) para garantia da ordem pblica; b) para garantia
da ordem econmica; c) por convenincia da instruo criminal; d) para assegu-
rar a aplicao da Lei Penal.
Pela prpria forma como est redigido o art. 312, do CPP, trata-se, evidente-
mente, de requisitos alternativos, ou seja, desde que qualquer deles esteja pre-
sente (nada obstando que haja outros), e uma vez demonstrado, tambm, o
fumus boni iuris, a priso deve ser decretada.
No que se refere convenincia da instruo criminal, a medida seria cab-
vel, por exemplo, quando surgisse alguma evidncia de que o ru est a amea-
ar testemunhas, ou a destruir evidncias materiais do crime. preciso, contu-
do, que a necessidade de preservar a instruo seja revelada por fatos concretos
e no por meras suposies ou ilaes. Ademais, parece claro que, nesses casos,
a custdia s poder ser mantida (sob esse fundamento) enquanto persistir o
risco e enquanto durar a prpria instruo processual.51
No que se refere aplicao da Lei Penal, a custdia cautelar ser decreta-
da, fundamentalmente, quando houver fuga ou uma suspeita razovel de que o
acusado ou indiciado v fugir, tentando escapar ao dos rgos da persecuo
penal. Da mesma forma que ocorre nos casos de preservao da instruo,
necessrio que a suspeita de fuga esteja calada em fatos concretos e no em
meras presunes, e, mesmo naqueles casos de fuga para evitar priso em fla-
grante, ou ainda para escapar de uma priso preventiva j decretada, preciso
considerar um conjunto de elementos que poder ou no recomendar a cautela.
No se pode negar, por exemplo, que existe um impulso natural, quase irresist-
vel, para que a pessoa que se v numa situao de flagrante delito fuja, pelo
menos num primeiro momento. De igual modo, possvel que a fuga seja legti-
ma, mesmo, para escapar, por exemplo, de um decreto prisional ilegal e abusivo.52
Por fim, reza a Lei que a priso preventiva ser decretada como garantia da
ordem pblica ou da ordem econmica.
No que se refere ordem pblica, registre-se, inicialmente, que a doutrina
tem encontrado algumas dificuldades em traduzir exatamente o que seja isso.
51 Nesse sentido: STF, 1a T., HC 81.126, Rel. Ilmar Galvo, j. 25.09.2001, RTJ 181/227 e RT 806/463;
TRF 5a R., 1a T., HC 0207, Rel. Manoel Erhardt, j. 02.04.1992, RTRF 5a R. 10/252; TJRS, 2a C., HC
70000748830, Rel. Marcelo Bandeira Pereira, j. 02.03.2000, Revista Sntese 3/131.
52 Nesse sentido: TRF 1a R., 4a T., HC 1997.01.00.021457-3, Rel. Hilton Queiroz, j. 02.12.1997, RTRF
1a R. 1/228; STF, 2a T., HC 80.719-4, Rel. Celso de Mello, j. 26.06.2001, JSTF-LEX 277/328 e Bol. IBC-
CRIM 110/576.
351
 Elmir Duclerc
Afinal, que situaes concretas podem ser invocadas como justificativa para a
priso nesses casos?
Para alguns, a priso sob esse fundamento serviria, basicamente, para evitar
a ocorrncia de novas infraes penais. Teria lugar, assim, sempre que ficasse
demonstrado que o acusado, solto, voltaria a delinqir. H, contudo, uma dificul-
dade que nos parece insupervel nessa linha de interpretao: est assentada na
presuno indemonstrvel de que quem comete um delito ou dois, necessaria-
mente voltar a cometer o terceiro, e assim sucessivamente. Por outro lado, se o
acusado ainda no foi definitivamente condenado por alguma infrao penal,
decretar-lhe a preventiva sob esse argumento significa, acima de tudo, inverter a
lgica dos princpios do Direito Processual Penal, instituindo uma perigosa pre-
suno de culpa no autorizada pela Constituio Federal. Essa tendncia autori-
tria, lamentavelmente, est mantida no Projeto de Lei no 4.208, que pretende alte-
rar o CPP na parte relativa a prises, e onde consta expressamente a possibilida-
de de decretar a priso preventiva para evitar a prtica de novos crimes.
H ainda quem pretenda associar a preservao da ordem pblica salva-
guarda da integridade fsica do prprio acusado, naqueles crimes bizarros em
que existe uma ameaa concreta de que, em liberdade, ele venha a ser justiado
por familiares da vtima, ou at mesmo por populares. Aqui, com a devida licen-
a, o argumento para a priso chega a ser cnico. Primeiro porque, em ltima an-
lise, no o Estado, mas o prprio acusado quem deve decidir sobre o que mais
conveniente para a preservao de sua integridade. Depois, porque no precisa
ser nenhum gnio para compreender que, preso, o acusado no estar necessa-
riamente livre de seus algozes. Ao contrrio, a experincia prtica demonstra que
ao prender o acusado o Estado muitas vezes presta um grande favor aos justicei-
ros, que s precisam ento invadir a delegacia e queim-lo vivo, em praa pbli-
ca, junto com algum outro infeliz, inocente ou culpado, que por azar extremo divi-
da com ele a mesma cela. Cabe ao Estado, portanto, nesses casos, dar proteo
ao acusado, e no priv-lo de sua liberdade.
Fala-se em garantia da ordem pblica, ainda, nos casos de crimes muito vio-
lentos, tais como atentados a bomba, que acabam mesmo causando um grande
impacto social. Essa, alis, parece ser a interpretao prevalecente na jurispru-
dncia dos tribunais superiores.53
Por fim, h os que associam a preservao da ordem pblica, tambm
naqueles crimes bastante graves, com a necessidade de garantir a credibilidade
do Poder Judicirio. A priso, assim, viria ao encontro do clamor pblico emana-
do da prpria sociedade. Trata-se, segundo pensamos, de uma linha de interpre-
tao bastante perigosa e autoritria. Perigosa porque sugere que o Poder
Judicirio, mesmo quando agindo rigorosamente conforme os critrios da Lei,
53 DELMANTO JUNIOR, Roberto. Modalidades de priso processual e seu tempo de durao, p.
154. No mesmo sentido tambm, as seguintes decises: STJ, 6a Turma, RHC no 3.096-8-SP, j. em
22/03/94; e STJ, RHC no 2.775-4, DJU 13.9.93, p. 18579, ambas relatadas pelo Ministro Luiz
Vicente Cernicchiaro.
352
Direito Processual Penal
estaria exposto a uma censura popular legtima. Ademais, os que se apresentam
como portadores do dito clamor pblico so, quase sempre, rgos de imprensa
pouco escrupulosos, que descobriram o filo da notcia sangrenta, interessados
apenas em aumentar os pontos de audincia e auferir lucros custa da desgra-
a de acusados e vtimas. Por fim, trata-se de uma orientao radicalmente auto-
ritria, eis que, em ltima anlise, bastar que o juiz invoque esse conceito et-
reo (clamor pblico) para que a priso esteja justificada, tornando muito difcil,
seno impossvel, qualquer contraprova por parte da defesa.
No que se refere garantia da ordem econmica, o legislador ordinrio, apa-
rentemente, levou em conta aqueles delitos que podem comprometer seriamente
a prpria economia, como, por exemplo, a chamada grande criminalidade finan-
ceira. preciso sempre ter em mente, contudo, as regras do art. 170, da CF, que
estabelece os princpios reguladores dessa importante rea da vida nacional.
Por fim, no obstante tudo o que dissemos linhas acima, no pode restar
dvida de que a priso preventiva para a garantia da ordem econmica ou para
a garantia da ordem pblica, seja qual for o sentido que se pretenda dar a isso,
viola frontalmente o princpio da presuno de inocncia, e no foi recepcionada,
portanto, pelo texto constitucional de 1988. Isso porque, como vimos j por diver-
sas vezes, qualquer modalidade de priso processual precisa ter natureza caute-
lar, o que significa dizer que precisa ser instrumental, isto , s se justifica
enquanto se preste a garantir o resultado til do processo de conhecimento. Na
hiptese sob comento, ao contrrio, a priso no guarda qualquer relao com o
processo principal, mas tem uma finalidade prpria (garantir a ordem pblica ou
econmica). Trata-se, assim, de medida satisfativa, que acaba por antecipar
indevidamente os efeitos da tutela de conhecimento, determinando o encarcera-
mento de quem, por fora da Constituio Federal, inocente at que a senten-
a condenatria passe em julgado.
7.3. Processamento
No que se refere ao processamento da priso preventiva, observe-se, inicial-
mente, o teor do art. 311 do CPP, verbis:
Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo crimi-
nal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento
do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da auto-
ridade policial.
Nos termos da Lei, como vemos, a priso preventiva pode ser decretada em
qualquer fase da instruo criminal, ou mesmo ainda durante o inqurito policial.
Note-se, contudo, que a possibilidade de decretar a priso preventiva ainda
na fase de inqurito, ou mesmo antes da sua instaurao, j foi objeto de alguma
discusso doutrinria. Isso porque, como vimos linhas acima, um dos fatores que
autoriza o decreto prisional o chamado fumus boni iuris, ou fumus comissi delic-
353
 Elmir Duclerc
ti, isto , prova da materialidade e indcio suficiente de autoria, justamente a
mesma coisa que exigida para que o autor, pblico ou privado, possa exercer a
ao penal. Assim, no teria sentido que a priso fosse decretada ainda no
inqurito policial quando j esto presentes, a rigor, os elementos que autorizam
o juiz a receber a denncia ou a queixa. Segundo o entendimento dominante,
contudo, nada impede que a priso seja decretada e somente depois a ao exer-
citada. Em se tratando de ao penal pblica, alis, temos visto algumas deci-
ses de juzes de primeira instncia que, muito embora admitam a priso nesses
casos, determinam a imediata remessa dos autos do inqurito para o Ministrio
Pblico, para que possa oferecer denncia. Outra rea de dvida tem a ver com
a possibilidade de decretar a preventiva na prpria sentena condenatria, ou
mesmo depois dela. Na jurisprudncia dos tribunais superiores, contudo, a ten-
dncia franca no sentido de permitir o decreto prisional nesses casos, desde
que ensejado por motivos posteriores ao encerramento da instruo.54
Ainda conforme o art. 311, a priso poder ser decretada pelo juiz, de ofcio
ou a requerimento ao MP ou do querelante, ou ainda mediante representao da
autoridade policial. Nos casos de competncia originria dos tribunais, contudo,
por fora do art. 2o, pargrafo nico da Lei no 8.038/90, caber ao relator do pro-
cesso decidir sobre a priso.
Seja como for, mais uma vez estamos diante de regras que ferem o sistema
acusatrio de processo penal, pois se certo que a priso preventiva tem natu-
reza de medida cautelar, ento no momento em que manda prender de ofcio, ou
atravs de representao da autoridade policial (com ou sem a anuncia do MP),
o rgo do Poder Judicirio (juiz ou desembargador relator) exerce jurisdio sem
ao, age, portanto, inquisitorialmente, como se acumulasse, a um s tempo, as
funes requerer e deferir a medida, acusar, e julgar o acusado. No obstante, a
doutrina majoritria e a jurisprudncia, de um modo geral, no vem nenhum
problema nisso, prevalecendo a tese de que o juiz exerce, no processo penal, uma
espcie de poder geral de cautela, que lhe permite tomar esse tipo de medida,
mesmo revelia das partes.
Da deciso que decreta a priso, no cabe nenhum recurso. O que pode
fazer o acusado, no caso, postular perante o prprio juiz que a decretou a sua
revogao nos termos do art. 316 do CPP, ou mover uma ao de habeas corpus
dirigida a um outro rgo do Poder Judicirio, competente conforme as regras
constitucionais e infraconstitucionais que regulam a matria.55 Cabe, todavia, o
recurso em sentido estrito contra a deciso que indeferir o pedido de priso ou
que revogar a priso j decretada, nos exatos termos do art. 581, V, do CPP.
54 Ver decises a seguir relacionadas: STJ, 5 T., HC 2.183-5, Rel. Assis Toledo, j. 27.10.1993, JSTJ e
a
TRF-LEX 59/300; STJ, 5a T., HC 2.733-7, Rel. Assis Toledo, j. 31.08.1994, JSTJ e TRF-LEX 67/334;
TJAC, Cm. Crim., HC 00.000046-9, Rel. Feliciano Vasconcelos, j. 18.02.2000; STJ, 6a T., RHC
3.682-6, Rel. Anselmo Santiago, j. 30.08.1994, JSTJ e TRF-LEX 68/357; TRF 1a R., 3a T., HC
2000.01.00.048219-0, Rel. Antonio Ezequiel, j. 27.06.2000, Revista Sntese 5/129.
55 No momento oportuno, ao tratarmos de recursos e aes constitucionais, teremos oportunidade
de estudar pormenorizadamente as regras de competncia para a ao de habeas corpus.
354
Direito Processual Penal
Por fim, no excede dizer que, nos termos do art. 5o, inciso LXI, da CF, seja
qual for o motivo que enseja a custdia cautelar, o decreto de priso, sob pena de
nulidade, deve ser fundamentado de forma circunstanciada, com a indicao por-
menorizada dos motivos concretos que consubstanciam, em cada caso, o fumus
boni iuris e o periculum in mora.
No que se refere ao sujeito passivo, qualquer pessoa, em princpio, pode ser
presa preventivamente, salvo o Presidente da Repblica, por fora da regra do
art. 86, 3o, da CF.
8. Priso Decorrente de Deciso56 de Pronncia
Como j vimos em outras passagens, os crimes dolosos contra a vida (arts.
121, 1o e 2o, 122, pargrafo nico, 123, 124, 125, 126 e 127, do Cdigo Penal), con-
sumados ou tentados, devem ser julgados pelo jri popular, como reza o art. 5o,
XXXVIII, da CF, e por essa razo esto sujeitos a um procedimento diferenciado.
Tem-se, assim, dentre outras peculiaridades, que, ao final da fase instrut-
ria e ofertadas as alegaes finais das partes, o juiz no ir, em princpio, profe-
rir uma sentena de condenao ou absolvio, j que a competncia para deci-
dir o mrito, como dissemos, do tribunal popular. Tudo o que se faz nessa fase,
ressalvados os casos excepcionais de absolvio sumria (art. 411 do CPP),
uma anlise quanto admissibilidade da acusao, ou seja, se esto ou no pre-
sentes os requisitos para que o acusado seja julgado pelo jri, resultando da
uma deciso de pronncia ou de impronncia, respectivamente.
A priso decorrente da deciso de pronncia, por seu turno, est regulada
no art. 408, 1o a 3o, nesses termos:
Art. 408. Se o juiz se convencer da existncia do crime e de indcios de
que o ru seja o seu autor, pronunci-lo-, dando os motivos do seu convenci-
mento.
1o Na sentena de pronncia o juiz declarar o dispositivo legal em
cuja sano julgar incurso o ru, recomend-lo- na priso em que se achar,
ou expedir as ordens necessrias para sua captura.
2o Se o ru for primrio e de bons antecedentes, poder o juiz deixar de
decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso.
3o Se o crime for afianvel, ser, desde logo, arbitrado o valor da fian-
a, que constar do mandado de priso.
Como vemos, de acordo com a letra fria da Lei, a priso do acusado, salvo
nos casos dos 2o e 3o, surge como uma conseqncia natural e necessria da
pronncia. Houve a pronncia, logo, o acusado deve ser recolhido priso.
56 A toda evidncia, estamos diante de uma deciso interlocutria. H, portanto, um equvoco evi-
dente do legislador ao cham-la de sentena de pronncia, j que, tecnicamente, sentena o
ato mediante o qual o juiz encerra a relao processual, com ou sem julgamento do mrito.
355
 Elmir Duclerc
Ocorre, todavia, como j vimos diversas vezes, que toda priso processual
deve cumprir alguma funo cautelar para que seja compatvel com o princpio
constitucional da presuno/estado de inocncia, e no pode ser diferente com o
instituto que estamos tratando. Parece claro, portanto, que ao decretar a priso
o juiz dever demonstrar, tambm aqui, a presena dos requisitos que autorizam
a priso preventiva.57
Tem-se, assim, que mesmo que o acusado esteja preso, seja por fora de fla-
grante ou mesmo de priso preventiva decretada anteriormente, a sua manuten-
o no crcere, com a pronncia, no dispensa fundamentao.58 Por outro lado,
embora no seja possvel afastar de plano essa hiptese, ser sempre muito dif-
cil fundamentar a priso naqueles casos em que o acusado vinha respondendo
ao processo em liberdade.
H quem sustente, bem verdade, que o art. 408, 1o, contempla uma esp-
cie de presuno de cautelaridade, e seria totalmente compatvel, nesses termos,
com o texto constitucional. Ou seja, pronunciado o acusado, presume-se que ele
tudo far para fugir ou para comprometer a instruo em plenrio, por exemplo.59
Com a devida licena dos que defendem esse ponto de vista, reconhecer ao legis-
lador ordinrio a possibilidade de criar hipteses de presuno de cautelaridade
para justificar prises processuais significa permitir que ele ignore o princpio
constitucional da presuno de inocncia, sempre que julgar necessrio ou con-
veniente.
Por fim, registre-se que, na hiptese do art. 408, 2o, muito embora o legis-
lador tenha utilizado a expresso poder aguardar o julgamento em liberdade
um direito do acusado primrio e de bons antecedentes que deve ser assegurado
pelo juiz.60
9. Priso Decorrente de Sentena Condenatria Recorrvel
A priso por fora de sentena penal condenatria recorrvel est prevista
nos arts. 393, I, 594 e 595, do CPP.
O primeiro, como sabemos, est localizado no Ttulo II, do Livro I, do CPP,
relativo sentena, e prev o encarceramento como uma conseqncia direta da
57 Nesse sentido, DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo
de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 171; GRINOVER, Ada Pelegrini e outros. As nulida-
des no Processo Penal. So Paulo: Malheiros Editores, 1993, pp. 291-292, GOMES FILHO, Antnio
Magalhes. Presuno de Inocncia e Priso Cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 65.
58 Assim decidiu o STJ em RHC no 4.198-6-MA, 5a T., Rel. Min. Jos Dantas, j. em 6.3.95, DJU 20.3.95,
p. 6.134.
59 Para JARDIM, trata-se de priso de natureza cautelar (JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual
Penal. 10a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 253-257). De igual forma, GRECCO FILHO enten-
de que, em caso de pronncia, h presuno relativa da necessidade da priso (GRECCO, FILHO,
Vicente. Manual de Processo Penal. 5a ed. So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 278-279).
60 Nesse sentido: JARDIM, Afrnio Silva. Direito Processual Penal, p. 254; GRECCO, FILHO,
Vicente. Manual de Processo Penal, p. 278; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de
Processo Penal Comentado, 2 v, p. 29.
356
Direito Processual Penal
condenao, ainda que no passada em julgado. Os demais esto ambos locali-
zados no Ttulo II, do Livro III, que trata de recursos, e se prestam a regular o cha-
mado direito de apelar em liberdade da sentena penal condenatria.
Da combinao dos referidos dispositivos legais, resulta que, havendo con-
denao, a priso ser inevitvel salvo:
a) Nas infraes em que o ru se livra solto (art. 321, do CPP), mesmo sem
o pagamento de fiana.
b) Nas infraes afianveis, se o ru efetivamente prestar fiana.
c) Nas infraes inafianveis, se o ru for primrio e de antecedentes,
assim reconhecido na sentena.
Afora essas hipteses, portanto, tm-se como conseqncias:
a) Se o ru estiver solto, deve ser expedido mandado de priso contra sua
pessoa e o seu eventual recurso de apelao no ser recebido, caso
no seja recolhido ao crcere.
b) Se o ru estiver preso, poder apelar, mas se fugir depois de ter apela-
do, o seu recurso ser declarado deserto, o que implica, tambm no
conhecimento.
Antes, todavia, de estudarmos as perplexidades que podem surgir em torno
da interpretao dos dispositivos legais citados, preciso fazer a crtica do texto
legal, tambm aqui, luz do princpio constitucional da presuno/estado de ino-
cncia.
que a clusula constitucional que exige que o ru seja tratado como ino-
cente at o trnsito em julgado da sentena condenatria no distingue entre
rus primrios e reincidentes, com bons ou maus antecedentes, ou entre acu-
sados de crimes afianveis ou inafianveis. Trata-se, como sabemos, de uma
garantia que vale para todos e, desde que instituda constitucionalmente,
impossvel de ser mitigada ou restringida por normas infraconstitucionais.
Assim, foroso reconhecer que, luz da Constituio, a priso pode at ser
resultado de uma sentena condenatria, desde que nela estejam demonstra-
dos, de forma clara e circunstanciada, os requisitos que autorizam a priso
preventiva.
bem verdade que, da mesma forma que ocorre com a priso por fora de
deciso de pronncia, alguns autores defendem a constitucionalidade dos arts.
594 e 595 sob o argumento da cautelaridade presumida, isto , presume-se que,
condenado, o acusado ir fugir. Argumenta-se, ademais, com o texto da Smula
no 09 do STJ, que dispe textualmente:
A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia
constitucional da presuno de inocncia.
357
 Elmir Duclerc
Quando tratamos da priso decorrente de pronncia, contudo, j tivemos
oportunidade de fazer a crtica desse tipo de argumento, que pretende presumir
contra a prpria presuno de inocncia, e relativizar, atravs de norma infra-
constitucional, garantias que foram construdas de forma irrestrita pelo legisla-
dor constituinte.
No pode causar espanto, ademais, a letra da Smula no 09 do STJ. Primeiro,
porque apenas uma smula, que no tem fora vinculante, sobretudo em face
do texto claro da Constituio. Depois porque, a rigor, tudo o que est dito no
enunciado que a priso para apelar no ofende a presuno de inocncia, ao
que podemos perfeitamente acrescentar, desde que estejam presentes os motivos
que recomendam e autorizam a custdia cautelar.61
Assim, em qualquer caso a priso como decorrncia de uma sentena con-
denatria s poder prevalecer, segundo entendemos, quando houver concreta-
mente a necessidade cautelar da custdia, nos termos do art. 312 do CPP, que
estabelece os motivos da priso preventiva. Somente nesses casos, portanto,
poder o juiz determinar a expedio do mandado de priso como conseqncia
da sentena condenatria, se o acusado estiver solto, ou recomendar-lhe pri-
so, se estiver preso.
Mas ainda que a priso tenha cabimento, e ainda que seja expedido o res-
pectivo mandado, nem por isso, segundo entendemos, ser possvel condicionar
a admissibilidade do recurso de apelao da defesa ao efetivo recolhimento do
acusado ao crcere, da mesma forma que no ser possvel decretar a desero
do apelo, quando houver fuga posterior interposio. Isso porque, nesses
casos, ainda que no haja violao ao princpio da presuno de inocncia, eis
que a priso estaria autorizada por fora dos motivos da preventiva, o que est
sendo violado o princpio do duplo grau de jurisdio, consagrado, como sabe-
mos, no art. 8o, 2, h, da CADH , ou Pacto de San Jose da Costa Rica, assinado pelo
Brasil, e com plena vigncia, por fora do Decreto 678/92.62
At aqui, note-se bem, vimos fazendo a crtica dos dispositivos do CPP que,
embora prevejam o direito de apelar em liberdade, impem algumas restries,
estabelecendo alguns critrios objetivos, no previstos na Constituio, como o
pagamento de fiana (nos crimes afianveis) e a demonstrao de primarieda-
de e bons antecedentes.
H, contudo, algumas situaes ainda mais graves, previstas em legislao
extravagante, em que mesmo presentes os requisitos objetivos estabelecidos no
art. 594 o ru simplesmente no poder apelar em liberdade. Veja-se, por exem-
61 Para GOMES indispensvel que o juiz demonstre a necessidade da cautela (GOMES, Luiz
Flvio. Direito de Apelar em Liberdade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 57). Assim tam-
bm GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Nulidades no Processo Penal. 3a ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 1993, pp. 241-242. Decises do prprio STJ (HC no 3.356-8-PA, 6a Turma, Rel.
Min. Luiz Vicente Chenicchiaro, j. em 11.04.94) passaram a exigir fundamentao.
62 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Recursos no Processo Penal. 2a ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, pp. 136-139; DELMANTO JUNIOR. Modalidades de priso proces-
sual e seu tempo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 184-185.
358
Direito Processual Penal
plo, como ocorre nos crimes dos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 da Lei 11.343/06
(trfico de entorpecentes), or fora do art. 59 da mesma lei,63 e nos crimes atri-
budos a organizaes criminosas, por fora do art. 9o, da Lei 9.034/95. Depois
de tudo que j estudamos sobre os princpios da presuno de inocncia e do
duplo grau de jurisdio, contudo, nem preciso dizer que tambm aqui esta-
mos diante de dispositivos que violam gravemente o texto constitucional, embo-
ra, para nossa tristeza, ainda sejam sistematicamente aplicados por boa parte
dos juzes brasileiros.
Em outros casos, o legislador infraconstitucional no chega a tanto, mas
apenas estatuiu que o juiz, em caso de sentena condenatria, dever decidir,
fundamentadamente, se o ru poder apelar em liberdade. o que ocorre, por
exemplo, com os chamados crimes hediondos e equiparados, conforme reza o art.
2o, 3o, da Lei no 8.072/90, e com os crimes contra o sistema financeiro, na forma
do art. 31 da Lei no 7.492/86. Sobre essas normas, tem-se dito, com alguma razo,
que representam at mesmo um avano em relao disciplina do CPP, j que
permitem ao juiz evitar os requisitos objetivos da primariedade e bons antece-
dentes, j que, nesses casos, a fundamentao a que se refere a Lei s pode ter
a ver com os requisitos da priso preventiva. Note-se, porm, que ditas normas,
aparentemente liberais e permissivas, esto, na verdade, impregnadas de um
rano autoritrio e sutilmente perverso. que, se todos so presumidamente ino-
centes, o correto deveria ser a necessidade de fundamentar somente quando o
acusado no pudesse apelar sem se recolher priso, e a inverso dessa lgica
tende a induzir o julgador a pensar na liberdade como exceo e no como regra.
At aqui temos estudado a priso por fora de sentena condenatria sob o
prisma dos princpios da presuno de inocncia e do duplo grau de jurisdio.
No incio do estudo sobre prises, todavia, j dizamos da necessidade de ter
muita ateno, tambm com o princpio da proporcionalidade, e suas muitas apli-
caes nessa rea especfica do Direito Processual Penal.
Veja-se, assim, que mesmo que tudo o mais esteja a recomendar a priso, a
medida no poder jamais ser decretada se acabar sendo mais grave do que a
pena a ser imposta. Essa lgica, note-se bem, j est de certa forma consagrada
na Lei, na medida em que o prprio art. 594 afasta essa possibilidade para os cri-
mes em que o acusado se livra solto (art. 321 do CPP).
H outros casos, contudo, no previstos expressamente pelo legislador, em
que o princpio do qual estamos tratando impe, a toda evidncia, alguma solu-
o similar. Pense-se, por exemplo, nos casos em que o ru condenado a cum-
prir uma pena privativa de liberdade, mas em regime aberto ou semi-aberto, ou
ainda quando se lhe tenha concedido o sursis. Em todas essas hipteses exigir
63 Com relao aos crimes de trfico, contudo, preciso ter em mente que a recente Lei no
11.464/07, alterou a redao do art. 3o, da Lei de Crimes Hediondos ( 7960/89), que passa a dizer,
no seu 3o, que, em se tratando de crimes hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e terrorismo, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamen-
te se o ru poder apelar em liberdade. Trata-se, portanto, de Lei posterior que derroga a norma
do art. 59 da Lei 11.343/06.
359
 Elmir Duclerc
ou manter a priso como condio para a apelao um contra-senso que fere a
proporcionalidade. E assim ser, note-se bem, ainda que o autor interponha
recurso de apelao contra a sentena, pois o recurso, para esse fim, no deve ter
efeito suspensivo, por interpretao extensiva do art. 596 do CPP, conforme o
qual a apelao da sentena absolutria no impedir que o ru seja imediata-
mente posto em liberdade.
Por fim, preciso fazer o registro de algumas perplexidades com as quais a
doutrina e jurisprudncia tm-se debatido, j no em torno da constitucionalida-
de dos artigos 393, 594 e 595, do CPP, mas da prpria interpretao dos referidos
dispositivos legais.
Indaga-se, por exemplo, se seria possvel a priso quando o acusado j se
encontra afianado ou no gozo de liberdade provisria. Aqui, muito embora no
se exija primariedade e bons antecedentes para a concesso dos citados benef-
cios, h importantes opinies em doutrina, e alguns precedentes na jurisprudn-
cia sinalizando pela impossibilidade da priso.64
Por outro lado, h inmeras decises do prprio STF conforme as quais,
desde que estejam presentes os requisitos acima referidos, ao acusado revel tam-
bm deve ser reconhecido o direito de apelar em liberdade, j que a Lei no esta-
belece qualquer restrio nesse sentido.65
O mesmo no se diga, todavia, quando estiverem presentes os motivos que
autorizam a priso preventiva, casos em que, mesmo primrio e com bons ante-
cedentes, o condenado deve ser recolhido.
E se o acusado j estiver preso preventivamente ou por fora de flagrante?
Ser possvel conceder-lhe o direito de apelar em liberdade? E se no for o caso,
ser necessrio realmente que o juiz renove a ordem de priso? De um modo
geral, a jurisprudncia, (do STF, inclusive) se inclina francamente por no admi-
tir o apelo em liberdade nesses casos, embora haja pelo menos uma deciso do
STJ, que desafia essa lgica, chamando ateno para a desnecessidade da pri-
so quando decretada exclusivamente para preservar a instruo, ou, mesmo
fato superveniente tornar desnecessria a constrio.66
10. Priso por Fora de Acrdo Condenatrio em Segunda
Instncia
No tpico anterior estudamos os problemas em torno da priso decorrente
de uma sentena condenatria ainda atacvel atravs de apelao.
Digamos, contudo, que a deciso condenatria seja proferida em segunda
instncia, porque o recurso na defesa no foi conhecido ou provido, e a condena-
o anterior foi mantida, ou porque o recurso do autor foi conhecido e provido,
64 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Recursos no Processo Penal, p. 300.
65 Nesse sentido, GRNOVER, Ada Pellegrini et al. Recursos no processo penal, p. 140. Ver deciso:
TJRJ, AP 122/94, Rel. Enas Machado Cotta, RDTJRJ 24/300.
66 STJ RHC 1.523 Rel. Min. Vicente Cernicciaro DJU 18.11.1991, p. 16.531.
360
Direito Processual Penal
reformando-se a sentena que absolveu o ru, ou ainda nas hipteses em que o
tribunal atua no exerccio de sua competncia penal originria.
Nesses casos, como sabemos, o acrdo condenatrio no pode mais ser
impugnado atravs de apelao. Ao contrrio, contra ele caberiam apenas os
embargos infringentes e de nulidade, para a hiptese de deciso no unnime da
turma julgadora (casos rarssimos, por razes bvias), e os recursos especial e
extraordinrio, que, conforme esto tratados na lei, no tm efeito suspensivo
(art. 27, 2o, da Lei no 8.038/90), isto , em princpio, no impedem que a deciso
seja executada imediatamente.
Por essa razo, alguns setores da doutrina e a jurisprudncia dominante defen-
dem a possibilidade de expedio imediata do mandado de priso, logo depois de
publicado o acrdo condenatrio, e desde que a deciso seja unnime.67
bem verdade que, nesses casos, j no ser mais possvel falar em direi-
to de apelar em liberdade, j que o recurso de apelao no pode ser utilizado, e
bem verdade que a Lei no confere efeito suspensivo aos recursos especial e
extraordinrio, mas isso no pode servir de argumento para afastar a incidncia
da norma constitucional que impe o estado de inocncia do acusado at o trn-
sito em julgado da sentena penal condenatria. A opinio contrria, alis, incor-
re no erro bsico, j muitas vezes denunciado, de pretender interpretar a
Constituio conforme a legislao infraconstitucional, e no o contrrio, como
deve ser.
11. O Prazo de Durao das Prises Processuais
As prises processuais, como vimos, so mecanismos que permitem restrin-
gir o estado original de liberdade do indivduo e, como tais, s podero ter lugar,
luz da Constituio Federal, em situaes excepcionais, quando e enquanto for
estritamente necessria para garantir o resultado til do processo penal de
conhecimento.
A necessidade de proteo jurdica liberdade, todavia, exige mais que isso
e tem inspirado, assim, a introduo, em alguns importantes documentos inter-
nacionais de direitos humanos, de normas que exigem limitao temporal a qual-
quer restrio legal que se pretenda impor, no curso de um processo criminal, a
esse direito fundamental. assim, por exemplo, no Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque (arts. 9o, 3; 14o, 3, c, 10o, 2, b) e na
Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica
(arts. 7o, 5; e 5o, 5), que, como j dissemos, integram o nosso ordenamento jurdi-
co, por fora da norma do art. 5o, 2o, da CF.
No basta, portanto, que a priso seja excepcional, mas deve tambm estar
sujeita a um prazo mximo de durao, mesmo quando for estritamente necess-
67 Nesse sentido, ver as seguintes decises: STF, HC, Rel. Clio Borja, RTJ 140/587; STJ, 5a T., MC
2.214, Rel. Gilson Dipp, j. 16.04.2002, DJU 06.05.2002, RT 803/521; STJ, 5a T., HC 14.633, Rel. Flix
Fischer, j. 08.05.2001, DJU 11.06.2001, RSTJ 150/457; STF, HC, Rel. Maurcio Corra, RT 753/441.
SILVA JARDIM, Afrnio. Direito processual penal, p. 281.
361
 Elmir Duclerc
ria. A prpria legislao infraconstitucional, note-se bem, parece ter intudo essa
lgica, pelo menos na regra do art. 648, II, do CPP, que permite a utilizao do
habeas corpus para coibir uma coao ilegal liberdade ambulatria quando
algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei.
O problema, contudo, que, exceo da priso temporria, a lei no esta-
belece de forma clara limites temporais para que algum permanea preso antes
do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. O que h, na verdade,
so prazos legais estabelecidos para a prtica de alguns atos processuais atri-
budos s partes e ao juiz, que vm sendo utilizados como critrios para aferir
qual o tempo limite de durao da priso. preciso ter em mente, contudo, que
esses prazos no so iguais para todos os processos, mas vo variar, necessaria-
mente, conforme seja o procedimento legal previsto para cada infrao penal.
Assim, o tempo em que algum pode ficar preso preventivamente ou por fora de
flagrante ser diferente, por exemplo, se a infrao estiver sujeita ao procedimen-
to ordinrio para os crimes punidos com recluso (arts. 394 e seguintes) ou se for
um crime sujeito a procedimento especial, como os dos arts. 33, caput e 1o, e
34 a 37 da Lei no 11.343/06.
Note-se, por outro lado, que ainda existe muita polmica sobre a forma de
contagem desses prazos, para fins de configurar ou no coao ilegal liberdade
ambulatria. que, enquanto alguns defendem a contagem isolada, outros (em
maior nmero, aparentemente) sustentam a possibilidade de contagem global,
em que o atraso num determinado ato processual poder ser compensado, mais
adiante, pela economia de tempo na realizao de atos subseqentes, de forma
que o excesso s estar configurado quando for extrapolado o limite resultante
da soma de todos os prazos especficos. Esse ltimo, alis, o entendimento con-
sagrado na jurisprudncia ptria.68
Assim, por exemplo, se a infrao penal deve seguir o procedimento para os
crimes punidos com recluso, previsto nos arts. 394 e segs., o tempo mximo de
priso deve ser de 81 dias, resultante da soma dos seguintes prazos: 10 dias para
concluso do inqurito; 05 dias para oferecimento da denncia; 03 dias para a
defesa prvia; 20 dias para a oitiva das testemunhas de acusao; 02 dias para
os requerimentos de diligncias complementares e juntada de documentos; 10
dias para o despacho previsto no art. 499 (c.c. o art. 800, II, e 3, do CPP); 06
dias para alegaes finais; 06 dias para diligncias do art. 502 do CPP; 10 dias
(prorrogveis por mais 10) para a sentena. Como se percebe, a lei no estabele-
ceu prazo para alguns atos processuais, tais como o interrogatrio do acusado, a
oitiva de testemunhas de defesa, para efeito de clculo do tempo limite de pri-
so, acabam consumindo (e reduzindo, portanto) o prazo global para a concluso
do processo.
No que se refere ao procedimento do tribunal do jri, o prazo de priso pro-
cessual, desde o inqurito at a entrega da contrariedade ao libelo acusatrio
68 Nesse sentido: TRF 4a R., 2a T., HC 95.04.36081-5, Rel. Tnia Escobar, DJU 27.09.1995 e Revista
Jurdica 219/124.
362
Direito Processual Penal
(art. 421 do CPP), pelo mesmo critrio de soma dos prazos isolados, totalizaria 83
dias. O problema que, como bem salienta DELMANTO JUNIOR,69 no h prazo
para a realizao das diligncias requeridas pelas partes no libelo e na contrarie-
dade, ou mesmo para a prpria realizao do jri, devendo-se aplicar, por analo-
gia, a regra do art. 424 do CPP, que prev a possibilidade de desaforamento do
julgamento, caso no seja realizado dentro de 01 ano.
Observe-se, contudo, que, seja qual for o procedimento adotado, embora
haja prazos preclusivos para a interposio dos recursos (apelao e recurso em
sentido estrito), bem como para seu processamento em primeira instncia, no
existe regra limitando o tempo para o seu julgamento na instncia superior.
Omisses como essas tm gerado grandes dificuldades e incertezas, sobre-
tudo pela existncia desses verdadeiros tempos mortos, no dizer de DELMANTO
JUNIOR, momentos em que o Judicirio poderia restar inerte ou atuar de maneira
extremamente morosa, no impondo o devido andamento ao processo, sem que
esse tempo fosse contado para efeito de excesso de prazo na priso cautelar.70
Numa nica oportunidade, at onde sabemos, o legislador infraconstitucio-
nal tentou construir uma regra clara estabelecendo limites de durao do proces-
so e da durao da constrio liberdade. Por incrvel que parea, isso veio com
a Lei n. 9.034/95 (combate s organizaes criminosas), que inicialmente previa,
no seu art. 8o, que o prazo mximo da priso processual , nos crimes previstos
nesta Lei, ser de 180 dias. Algum tempo depois, contudo, a Lei 9.303/99 tratou
de alterar a redao desse dispositivo que passou a dispor o seguinte: O prazo
para o encerramento da instruo criminal, nos processos de que trata essa Lei,
ser de 81(oitenta e um) dias quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte)
dias, quando solto. Como bem registram BADAR e LOPES JUNIOR, o novo dis-
positivo representou a consagrao legislativa do critrio jurisprudencial de 81
dias. Com a ressalva de que o termo final do referido prazo no a data da senten-
a, como originariamente se considerava, mas sim o trmino da instruo.
Ademais, e lamentavelmente, a jurisprudncia ptria, de um modo geral, ao
invs de trabalhar no sentido de dar efetividade ao limite de 81 dias, tem contri-
budo no sentido de relativizar at mesmo os parmetros objetivos, tornando
ainda maior a margem de arbtrio judicial sobre as questes em torno da liberda-
de. Vejamos, pois.
Talvez por influncia dos documentos internacionais de direitos humanos,71
tornou-se lugar comum falar em razoabilidade como critrio ltimo para decidir
sobre excesso de prazo na priso processual. Ocorre, contudo, que aqui tambm
estamos diante de uma expresso deveras abstrata, a reclamar um processo de
objetivao, seja atravs do prprio texto legal ou, na sua falta, atravs de cons-
truo jurisprudencial. O que vemos, todavia, uma perigosa tendncia em lan-
69 DELMANTO JUNIOR, Roberto. Op. cit., p. 226.
70 DELMANTO JUNIOR, Roberto. Op. cit., p. 233.
71 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque, art. 9o, 3, 2a Parte; Conveno
Americana de Direitos Humanos Pacto de San Jose da Costa Rica, art. 7o, 5, 2a e ltima partes.
363
 Elmir Duclerc
ar mo do argumento da razoabilidade para, muitas vezes, simplesmente negar
a existncia de coao ilegal, mesmo nos casos em que o prazo de 81 dias (no
procedimento ordinrio) tenha sido excedido. Conforme o preciso diagnstico de
SILVA FRANCO72 e, depois, DELMANTO JUNIOR,73 haveria algumas tendncias
jurisprudenciais claramente influenciadas por essa lgica de relativizao da
proibio do excesso de prazo sob argumentos diversos, isto , a priso estaria
justificada, apesar de excedido o prazo de 81 dias, desde que:
a) J tenha sido alcanada uma determinada fase processual, ou seja: as
testemunhas de acusao j foram ouvidas; a instruo j foi concluda
(smula 52 do STJ); o processo j se encontra em alegaes finais; os
autos esto conclusos para sentena; a sentena j foi prolatada; nos
processos da competncia do jri, j houve deciso de pronncia.
b) O fato investigado seja grave.
c) A causa seja complexa.
d) O atraso tenha sido provocado pela defesa.
Todas essas tendncias do o tom, na verdade, de como tem sido, de um
modo geral, o comportamento da jurisprudncia brasileira em termos de direito
e processo penal, ou seja, lanando mo sempre de um processo esquizofrnico
de interpretao retrospectiva da Constituio e dos documentos internacionais
de direitos humanos, pela qual, no dizer de BARROSO74 se procura interpretar o
texto novo de maneira que ele no inove nada, mas, ao revs, fique to parecido
quanto o antigo. Nas hipteses que acabamos de relatar, todavia, h algo ainda
mais grave: chegamos ao absurdo de justificar a restrio a um direito fundamen-
tal com base justamente numa norma garantia (que estabelece o julgamento em
prazo razovel) posta em documentos internacionais sobre direitos humanos.
12. Jurisprudncia selecionada
Priso por fora de sentena condenatria recorrvel
A revelia no per se causa impediente ao apelo do ru em liberdade. A
revelia, de acordo com o STF, registra Damsio, no impede que o ru apele em
liberdade. Entretanto, negado a ele o direito de apelar em liberdade, no pode ser
conhecido o recurso do defensor sem que aquele se recolha priso (TJRJ AP
122/94 Rel. Enas Machado Cotta RDTJRJ 24/300).
Tratando-se de pacientes que permaneceram soltos durante a instruo do
processo, sem criarem quaisquer obstculos ao seu regular andamento, e inexis-
tindo suficiente fundamentao quanto necessidade das custdias, deve ser
72 FRANCO, Alberto Silva. Jurisprudncia organizada: habeas corpus (terceira parte), in Revista
brasileira de cincias criminais, vol. 02, abril-junho de 1993, pp. 166 a 215.
73 DELMANTO JUNIOR, Roberto. Op. cit., pp. 297 e segs.
74 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, pp. 70-71.
364
Direito Processual Penal
permitido que apelem em liberdade. Exige-se concreta e adequada motivao
para a negativa ao apelo em liberdade, mesmo em sede delitos hediondos, tendo
em vista a excepcionalidade da custdia cautelar e diante das prprias peculia-
ridades da hiptese rus reconhecidamente primrios e com bons anteceden-
tes (STJ 5a T. RHC 12.312 Rel. Gilson Dipp DJU 10.03.2003).
Ru que permaneceu em liberdade O entendimento prevalente no STJ
no sentido de possibilitar o recurso em liberdade o acusado que nesta condio
se manteve durante a instruo criminal, que, mngua de qualquer fato novo
apto a ensejar a incidncia do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (STJ 6a T.
RHC 12.585 Rel. Fernando Gonalves j. 25.06.2002 RSTJ 171/527).
luz da nova ordem constitucional, que consagra no captulo das garan-
tias individuais o princpio da presuno de inocncia (CF, art. 5o, LVII), a facul-
dade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentena penal conde-
ntoria a regra, somente impondo-se o recolhimento provisrio do ru priso
nas hipteses em que enseja a priso preventiva na forma inscrita no art. 312, do
CPP. O direito de apelar em liberdade de sentena, assegurado pelo Cdigo de
Processo Penal, art. 594, no pode ser negado ao ru, salvo se indicadas no dis-
positivo da sentena fortes razes para a imposio da custdia processual (STJ
6a T. HC 7.918 Rel. Vicente Leal j. 12.12.1998 JSTJ-LEX 121/284).
Priso por fora de condenao em segunda instncia.
A interposio do recurso especial, que no tem efeito suspensivo, no
impede a imediata execuo da pena privativa de liberdade imposta pela instn-
cia inferior (art. 675, 1o, do CPP) (STF HC Rel. Clio Borja RTJ 140/587).
Pode ser acolhido em casos excepcionalssimos o pedido de efeito suspen-
sivo em recurso especial, em crime de peculato, se a subida do recurso traz a pos-
sibilidade de um novo entendimento que poder resultar na absolvio dos acu-
sados, pois evidente o prejuzo da no-concesso da suspenso, tendo em vista
que um dos acusados vice-prefeito e ter limitaes impostas prtica de ati-
vidades inerentes ao cargo pblico e os outros, por residirem em um Municpio
onde a repercusso pelo incio da execuo de sentena antes do trnsito em jul-
gado pode vir a causar grandes prejuzos imagem e repercusso (STJ 5a T.
MC 2.214 Rel. Gilson Dipp j. 16.04.2002 DJU 06.05.2002 RT 803/521).
Contra deciso condenatria de competncia originria dos tribunais
cabem, apenas, em princpio, recursos de natureza extraordinria recurso espe-
cial e recurso extraordinrio sem efeito suspensivo (art. 27, 2o, da Lei
8.038/1990), razo pela qual pode ser dado incio execuo provisria da pena
(STJ 5a T. HC 14.633 Rel. Flix Fischer j. 08.05.2001 DJU 11.06.2001 RSTJ
150/457).
legtima a execuo provisria do julgado condenatrio na pendncia de
recursos sem efeito suspensivo, extraordinrio e especial, a teor do que dispe o
art. 27, 2o, da Lei 8.038/90, sem que haja ofensa ao art. 5o, LVII, da Constituio
365
 Elmir Duclerc
Federal e Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da
Costa Rica) (STF HC Rel. Maurcio Corra RT 753/441).
Priso preventiva
Priso preventiva. Crime hediondo. Ru primrio. Bons antecedentes.
Flagrante. Ausncia. Apresentao espontnea delegacia de polcia. Habeas
Corpus. Concesso da ordem. Se o paciente no preso em flagrante e compa-
rece espontaneamente delegacia de polcia dias aps a prtica do crime para
prestar esclarecimento, sendo ele primrio, de bons antecedentes, no estando
caracterizada nos autos a sua fuga, nem tendo ele apresentado qualquer entra-
ve instruo do processo, a custdia provisria constitui constrangimento ile-
gal que enseja a concesso da ordem de habeas corpus. O fato de o crime prati-
cado ser hediondo, por si s no justifica a decretao da priso preventiva
(TJMG 2a Cm. Crim. HC 211.986-5/00 Rel. Herculano Rodrigues DJMG
16.05.2001 e Revista Jurdica 284/156).
Representao da autoridade policial pela decretao da medida acautela-
tria, tendo em vista a repetio de furtos e os maus antecedentes dos indicia-
dos. Acolhimento pela juza, que decretou a priso preventiva, para assegurar a
ordem pblica e por convenincia da instruo criminal. Requisitos da materiali-
dade delitiva e indcios suficientes da autoria presentes, verificados pelo auto de
apresentao e apreenso e pela confisso, respectivamente. Crime a que se
comina pena de recluso. Processo-crime instaurado e em andamento. Ordem
denegada ante a inexistncia de ilegalidade ou abuso do poder, bem como por
estar justificada a medida (TRF 4a R. 1a T. HC 900420698-1 Rel. Paim Falco
j. 27.09.1990 RTRF 4a R. 4/559).
Processo Penal. Recurso em Habeas Corpus. Priso Preventiva. Revogao.
Nome ausente na representao da autoridade policial. Latrocnio e quadrilha.
Constrangimento ilegal. Inexistncia. A custdia cautelar, na letra da norma
inserta no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal, quando lastreadas em prova a
autoria e a materialidade do delito, tem por motivos alternativos a garantia da
ordem pblica, a convenincia da instruo criminal e a necessidade de assegu-
rar a aplicao da lei penal, podendo e devendo ser decretada, por razes bvias,
pelo Magistrado (artigo 311 do Cdigo de Processo Penal). Desinfluente, como se
gizou no acrdo alvejado, que o nome do paciente no figurasse na representa-
o da Autoridade Policial, se se revela perigoso e se faz incerta a normalidade da
instruo criminal e efetividade da pena. E o latrocnio incompatvel com a liber-
dade provisria (Lei no 8.072/90, artigo 2o, inciso II). Recurso improvido (STJ 6a
T. RHC 8755 Rel. Hamilton Carvalhido j. 28.09.1999 DJU 24.09.2001, p. 341).
O fato de ter sido requerida a priso preventiva do ru pelo Ministrio
Pblico Federal e esta ter sido acatada pelo Juzo Estadual, no causa de nuli-
dade, pois o decreto de priso preventiva ato do Juiz e no da Autoridade que
o requisita, sendo que pode ser tomado, inclusive, de ofcio (STJ 5a T. HC
16.333 Rel. Gilson Dipp j. 14.08.2001 DJU 15.10.2001, p. 275).
366
Direito Processual Penal
Habeas Corpus. Pedido de revogao da priso preventiva do paciente,
decretada com fundamento na gravidade do crime de concusso e no pretenso
receio das vtimas de serem intimidadas pelo acusado. Recurso ordinrio despro-
vido pelo Superior Tribunal de Justia, que considerou encontrar-se a custdia
fundada no perigo ordem pblica e na garantia da instruo criminal. Hiptese
em que o decreto de priso preventiva, conquanto carente de fundamentao
vlida no tocante ao perigo ordem pblica por no ser a gravidade abstrata
do crime suficiente, por si, para justificar a custdia cautelar poderia subsistir
devido consistncia do argumento relativo garantia da instruo, fundamen-
to, contudo, que de ter-se por prejudicado ante o encerramento da fase proba-
tria. Habeas corpus deferido (STF 1a T. HC 81.126 Rel. Ilmar Galvo j.
25.09.2001 RTJ 181/227 e RT 806/463).
Habeas Corpus. Priso preventiva decretada com fundamento na conve-
nincia da instruo criminal e na garantia da aplicao da lei penal. Legalidade.
No estando a instruo criminal encerrada, persistem os motivos de convenin-
cia da instruo criminal, mormente no tendo havido alegao de excesso de
prazo (TRF 5a R. 1a T. HC 0207 Rel. Manoel Erhardt j. 02.04.1992 RTRF 5a
R. 10/252).
Priso preventiva. Medida decretada em face da notcia de coao no curso
do processo, partida de filho de ru. Ru que responde ao penal sob acusao
de haver matado sua ex-esposa, me do autor da notcia de coao. Interesses
patrimoniais existentes nas indisposies do ru com o seu filho, este com envol-
vimento com drogas. Filho, outrossim, que nem mais haveria de depor, tendo em
vista a desistncia do pedido que a defesa fizera nesse sentido. Priso que no
se justificava. Ordem concedida, com acolhimento e transcrio de parecer do Dr.
Procurador de Justia (TJRS 2a C. HC 70000748830 Rel. Marcelo Bandeira
Pereira j. 02.03.2000 Revista Sntese 3/131).
Penal. Processual penal. Priso preventiva. Decreto sem precisa demontrao
dos requisitos legais. Insubsistncia. Nulo o decreto de priso preventiva que
silencia quanto aos elementos de prova da existncia do crime e aos indcios sufi-
cientes da autoria, limitando-se a referncias genricas, alm de no ter demons-
trado as circunstncias que ensejariam a custdia, para a garantia da ordem
pblica e a segurana da aplicao da lei penal. A ausncia do paciente do dis-
trito da culpa se justifica, medida que, esquivando-se do constrangimento ile-
gal, est aguardando o amparo da justia, no sentido de se desfazer o gravame
que pende contra a sua pessoa. Ordem concedida. Agravo regimental prejudica-
do (TRF 1a R. 4a T. HC 1997.01.00.021457-3 Rel. Hilton Queiroz j. 02.12.1997
RTRF 1a R. 1/228).
Processual penal. Recurso em habeas corpus. Priso preventiva.
Fundamentao suficiente. Inexistncia de inqurito policial. Irrelevncia. A
falta de inqurito policial no impede a decretao da custodia cautelar, desde
que fundamentada em peas informativas da existncia do crime e indcios de
autoria apresentados pelo rgo acusatrio. Suficientemente fundamentado e
tendo em conta a gravidade das alegaes, descabe argir a invalidade do decre-
367
 Elmir Duclerc
to de priso provisria. recurso conhecido, mas improvido (STJ 6a T. RHC
3.682-6 Rel. Anselmo Santiago j. 30.08.1994 JSTJ e TRF-LEX 68/357).
Processo penal. Habeas corpus. Priso preventiva. Decretao antes de ins-
taurao do inqurito policial. Possibilidade. Presena dos requisitos do art. 312 do
CPP. Denegao da ordem. irrelevante, para decretao da priso preventi- Assis Toledo j. 31.08.1994 JSTJ e TRF-LEX 67/334).
va, a circunstncia de inexistir, ainda, inqurito policial instaurado para apura-
o do fato e de sua autoria, se j existem elementos que indicam a presena dos
requisitos previstos no art. 312 do CPP. Caso em que h indcios de ser a pacien-
te co-autora do trfico de drogas praticado por seu genro e por outros indivduos
j condenados, estando as testemunhas e suas famlias sob ameaa de morte, a
ela atribuda, se prestarem depoimentos que lhe sejam desfavorveis. Ordem de
habeas corpus denegada (TRF 1a R. 3a T. HC 2000.01.00.048219-0 Rel.
Antonio Ezequiel j. 27.06.2000 Revista Sntese 5/129).
Habeas corpus. Priso preventiva. Excesso de prazo. Concesso da ordem.
Conforme iterativa e pacfica jurisprudncia, o prazo mximo admitido para con-
cluso da instruo do processo-crime, com a observncia dos prazos proces-
suais, de 81 dias em se tratando de procedimento comum. Em havendo ru
preso ao cabo deste prazo, deve ser posto imediatamente em liberdade sob pena
de configurar-se hiptese de coao ilegal, conforme definido pelo art. 648, inc.
II, do CPP (TRF 4a 2a T. HC 95.04.36081-5 Rel. Tnia Escobar DJU
27.09.1995 e Revista Jurdica 219/124).
Citado decreto, diante dos fortes e veementes indcios colhidos apreen-
so, confisso e reconhecimento de autoria e materialidade do delito, mostrou-
se perfeitamente regular e legtima, mesmo sem a ouvida do Ministrio Pblico,
no estando o magistrado adstrito ao pronunciamento ministerial (TACRIM-SP
7a C. HC 285.364-4 Rel. Rubens Elias j. 11.01.1996).
Habeas corpus. Ato de desembargador. Competncia do STJ. Fundamento
no apreciado. Pedido originrio que ataca, igualmente, priso preventiva
decretada por juiz, no submetida ao crivo do tribunal, em relao ao paciente.
No-conhecimento, nessa parte, para no suprimir-se uma instncia. Fiana.
admitida enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria (art. 334
do CPP). Todavia, a ela no faz jus ru abrangido pela expressa vedao contida
no art. 324, IV, do CPP. Priso preventiva. Pode ser decretada aps o encerramen-
to da instruo, em deciso fundamentada, como se infere da expressa autoriza-
o contida no art. 316 do CPP, que fala no correr do processo. Habeas corpus
conhecido em parte mas indeferido (STJ 5a T. HC 2.183-5 Rel. Assis Toledo
j. 27.10.1993 JSTJ e TRF-LEX 59/300).
Processual penal. Priso preventiva baseada em meras conjecturas.
Ilegalidade. A priso preventiva pode ser decretada aps o encerramento da
instruo criminal, em deciso fundamentada, como se infere da expressa auto-
rizao contida no art. 316 do CPP, onde se fala no correr do processo.
Precedente da turma (HC 2.183-5-RJ, DJ 28/02/94). Pacientes que foram conde-
nados pelo tribunal do jri, sendo-lhes assegurado, na sentena, o direito de
aguardar o julgamento da apelao em liberdade. Decretao da priso preven-
368
Direito Processual Penal
tiva, posterior a sentena, com base em notcias veiculadas pela imprensa sem a
necessria comprovao. Constrangimento ilegal caracterizado, j que, para a
priso cautelar, no bastam meras conjecturas, presso da mdia ou hipteses
no apoiadas em provas. Habeas corpus deferido (STJ 5a T. HC 2.733-7 Rel.
Habeas Corpus. Priso preventiva. Deciso fundamentada. Convenincia da
instruo criminal. Garantia da ordem pblica. Motivao subsistente. Bons ante-
cedentes. Residncia e ocupao fixa. Insuficincia para revogao da medida pre-
ventiva. Ordem denegada. Por inteligncia do art. 316 do CPP, persistindo os
pressupostos que motivaram o decreto de priso preventiva, inexiste constrangi-
mento ilegal. Condies pessoais do paciente no obstam a custdia provisria,
quando ocorrentes os motivos que desencadearam a sua constrio (TJAC
Cm. Crim. HC 00.000046-9 Rel. Feliciano Vasconcelos j. 18.02.2000).
Priso em Flagrante
Em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo cometidos na esfe-
ra federal, nos termos da Lei 10.259/2001, mostra-se descabida, em princpio, a
ameaa de priso contra o autor do delito, tendo em vista que o flagrante no
possvel caso o agente seja encaminhado de imediato ao juizado ou assuma com-
promisso de faz-lo. Writ concedido (STJ 5a T. HC 19.071 Rel. Flix Fischer
j. 19.02.2002 JSTJ e TRF-LEX 156/354).
RHC. Penal. Processual penal. Lei 6.368/1976. Art. 12, 1o, II. Flagrante pre-
parado. Flagrante esperado. A conduta plantar configura ato instantneo.
No se confunde com cultivar. O simples lanar sementes de substncia entorpe-
cente, em si mesmo, no configura permanncia, no sentido penal do termo. No
flagrante preparado, o agente estimulado por terceiro para a prtica da con-
duta tpica, cuja finalidade prend-lo no momento da execuo. No flagrante
esperado, a autoridade fica atenta conduta de algum e a prende em flagran-
te (sem estimul-la) quando executada conduta tpica (STJ 6a T. RHC 4.908
Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro JSTJ e TRF-LEX 96/273).
Justamente para verificar a legalidade da priso em flagrante (porque no
decorrente de ordem escrita do juiz), e, bem como, examinar a regularidade for-
mal do auto respectivo, que a CF determina, em seu art. 5o, LXII, a comunica-
o imediata da priso ao juiz competente, tanto que a autoridade policial reme-
te-lhe cpia do auto, competindo-lhe, como dito, o arbtrio da legalidade da cus-
tdia, podendo relax-la se constatar irregularidade e libertar o indiciado, ou
decretar-lhe a priso preventiva, se estiverem presentes motivos para tanto. Diz
a doutrina processual sobre essa atividade: a comunicao da priso em flagran-
te ao juiz competente, prevista no art. 5o, LXII, da CF, outra regra tradicional das
constituies brasileiras: trata-se de providncia destinada a ensejar a imediata
cognio judicial dessa forma excepcional de restrio ao direito de liberdade.
Como j foi sublinhado, a situao de flagrncia exclui a necessidade de uma
ordem judicial prvia para que se efetive a priso; todavia, quis o constituinte
remediar a anormalidade da medida com a previso dessa formalidade, cujo
369
 Elmir Duclerc
objetivo evidente tornar possvel, no mais curto prazo, o exame dos requisitos
da custdia cautelar pela autoridade que poderia determinar a priso, escreve-
ram Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes
Gomes Filho, As nulidades do processo penal, 5a ed., So Paulo:Malheiros, p. 241
(TACRIM-SP 10a C. Rec. 1254817-1 Rel. Mrcio Brtoli j. 16.05.2001
Rolo/flash 1408/385).
Assim que lhe for apresentada a pessoa presa em flagrante, deve a autori-
dade comunicar o fato ao juiz competente e pessoa indicada pelo preso. de
vinte e quatro horas, contado a partir da captura do autor da infrao, o prazo
deferido autoridade para a lavratura da priso em flagrante e para remessa de
cpia ao juiz competente (TARS C. Frias HC 291162311 Rel. Vladimir
Giacomuzzi j. 08.01.1992 Revista Jurdica 177/133).
Priso em flagrante. Alegao de vcio formal do termo por no registrar aviso
sobre o encarceramento do acusado para familiares ou advogado. Defensor consti-
tudo menos de 24 horas aps a priso, que redige o pedido e relaxamento desta.
Inexistncia de irregularidade. No ocorre irregularidade no auto de priso em
flagrante na hiptese em que h alegao de vcio formal do tempo por no regis-
trar aviso sobre o encarceramento do acusado. O pedido de relaxamento redigi-
do por advogado, constitudo menos de 24 horas aps a priso, evidencia o aviso
previsto no art. 5o, LXIII, da CF (TACRIMSP 11a C. HC 420.076/1 Rel. Pires
de Arajo j. 09.09.2002 Rolo/flash 1522/410).
Priso em flagrante. Comunicao famlia do preso ou pessoa indicada no
efetuada. Constrangimento ilegal caracterizado. Ofensa ao art. 5o, LXII, da CF.
Habeas Corpus concedido (TAMG C. Esp. HC 11.358 Rel. Caio de Castro j.
18.01.1989 Revista Jurdica 165/127).
A comunicao da priso aos familiares no requisito da priso em fla-
grante, servindo apenas para evitar-se prises ilegais (TJRS AC Rel. Saulo
Brum Leal j. 14.09.2000 RJTJRGS 204/185).
Priso em flagrante. Relaxamento. Liberdade provisria. No-confuso.
Inexistncia de obrigao de exarar, de ofcio, despacho fundamentado desta.
Obrigao quando pedida e denegada a liberdade provisria. Habeas Corpus
denegado. Inteligncia dos arts. 5o, LXV, da CF e 310 do CP. A liberdade provi-
sria no se confunde com o relaxamento da priso em flagrante, onde se segue
o preceito do art. 5o, LXV, da CF. E o pargrafo nico do art. 310 do CP no impe
ao juiz a obrigao de exarar, de ofcio, despacho fundamentado a respeito da
comunicao ou concesso daquela. A fundamentao s necessria quando
pedida e negada a liberdade provisria(TJMS 2a T. HC 44.337-0 Rel. Nildo
de Carvalho j. 20.08.1995 RT 726/712).
Abandono do distrito da culpa para evitar situao de flagrncia.
Descabimento da priso preventiva. No cabe priso preventiva pelo s fato de
o agente movido pelo impulso natural da liberdade ausentar-se do distrito da
culpa, em ordem a evitar, com esse gesto, a caracterizao da situao de fla-
grncia (STF 2a T. HC 80.719-4 Rel. Celso de Mello j. 26.06.2001 JSTF-
LEX 277/328 e Bol. IBCCRIM 110/576).
370
Captulo VII
Teoria da Prova
Sumrio: 1. A Construo da Verdade Ftica no Processo. 2. Conceito de Prova. 3. Fundamentos
Filosficos para a Construo da Verdade Ftica no Processo Penal. 4. Verdade Processual Versus
Verdade Real. 5. Verdade Processual e Sistema Acusatrio de Processo Penal. 6. As Garantias
Processuais e o Direito Prova no Processo Penal. 7. O Direito Prova como Direito de Falar: a ques-
to da admissibilidade. 7.1. O Devido Processo Legal, em Sentido Restrito ou Princpio do Devido
Procedimento. Liberdade e Meios Tpicos de Prova. 7.1.1. Percias. 7.1.2. Interrogatrio do Acusado.
7.1.3. Oitiva da Vtima e Testemunhas, Reconhecimentos e Acareaes. 7.1.4. Documentos. 7.1.5.
Apreenso de Objetos. 7.1.6. Indcios. 7.2. Vedao s Provas Ilcitas. 7.2.1. Provas Ilcitas por
Violao de Princpios Fundamentais do Direito Processual Penal. 7.2.2. Violao da Proteo ao
Domiclio e Intimidade Corporal. 7.2.3. Violao ao Sigilo das Comunicaes Telefnicas,
Telegrficas, de Dados e da Correspondncia. 7.2.4. Cautelaridade, Quebra de Sigilos e a
Constituio. 7.2.5. Violao Intimidade Familiar e Profissional. 7.3. Provas Ilcitas: conseqncias.
8. O Direito Prova como Direito de Ser Ouvido. O Problema da Interpretao, Valorao e Deciso
Quanto Verdade Ftica. 9. Jurisprudncia Selecionada.
1. A Construo da Verdade Ftica no Processo
O Direito normalmente captado pelo jurista num procedimento de inci-
dncia, ou seja, na imputao de normas a situaes sociais atuais ou potencial-
mente conflitivas.1 Desde as primeiras linhas no curso de graduao, aprende-
mos, realmente, que o juiz aplica a lei aos casos concretos, como uma espcie de
silogismo, formado por uma premissa maior (o direito), uma premissa menor (o
fato concreto), e uma concluso que consiste numa deciso.
Da porque, quando pensamos numa hiptese de homicdio, naturalmente
representamos essa possibilidade da seguinte forma: matar algum um crime
de homicdio, com pena de 06 a 20 anos; Fulano matou algum; logo, Fulano pra-
ticou um homicdio, e deve cumprir uma pena entre 06 e 20 anos.
claro que este modelo, formalista ao extremo, tem sido alvo de toda sorte
de crticas, mesmo dos setores mais conservadores da doutrina.
Para REALE, por exemplo, (...) as coisas so bem mais complexas, impli-
cando uma srie de atos lgicos e axiolgicos, a comear da determinao pr-
via da norma aplicvel espcie, dentre as vrias normas possveis, o que desde
logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico.2
Para FERRAZ JUNIOR, por outro lado:
O processo de subsuno, que no se confunde com o automatismo
lgico da deduo, exige alguns passos importantes, que j se mostram na
prpria elaborao da premissa maior. H quem diga, nesse sentido, que,
embora formalmente primeiro aparea a regra geral, depois a descrio do
1 FERRAZ JR., T. Introduo ao estudo do direito, p. 95.
2 REALE, M. Lies preliminares de direito, p. 297.
371
 Elmir Duclerc
caso e por fim a concluso, na verdade o decididor tenderia a construir a
deciso por um processo inverso, intuindo , primeiro, a concluso a que deve
chegar para ento buscar, regressivamente, as suas premissas. Na verdade,
esta observao nos mostra que a subsuno exige uma verdadeira cons-
truo da premissa maior que no um dado (uma determinada norma da
lei em vigor), como se poderia imaginar a princpio.3
Por outro lado, muito embora todas as objees,4 o certo que, na prtica,
a concepo do processo de aplicao da Lei como um silogismo continua a
gozar de prestgio entre os operadores do direito, seno como efetivo mtodo de
atuao do direito, pelo menos como mecanismo de justificao formal e racional
das decises.
Poder-se-ia dizer, nesses termos, que a questo de como efetivamente se
processa a aplicao do direito um problema ainda em aberto, mas certo que,
dogmaticamente, esse processo percebido pelo operador do direito como um
autntico silogismo, e essa forma pode e deve ser entendida como vlida e acei-
tvel, quando nada para fins de argumentao, demonstrao e fundamentao
da prpria deciso.
Estranha-se, todavia, que de um modo geral a cultura jurdica tenha dedica-
do a maior parte dos seus esforos ao estudo da premissa maior, deixando de
lado as graves questes sobre o conhecimento judicial de fatos.
Veja-se, por exemplo, que essa lacuna j aparece no mbito da filosofia e da
teoria geral do direito. O que se percebe, no particular, uma grande preocupa-
o em construir e identificar modelos tericos adequados para lidar com a reali-
dade da norma jurdica: teoria da norma, do ordenamento, hermenutica jurdica,
teoria da argumentao, etc; mas no se percebe o mesmo esforo quando se trata
de construir um modelo racional e adequado para lidar com a verdade ftica.
Veja-se, ademais, que essa relativa despreocupao com a problemtica da
prova parece ser a tnica tambm no plano da doutrina processualista. Na ver-
dade, o que se observa da literatura processual penal clssica uma tendncia
de estudar o tema de maneira superficial, limitando-se, quase sempre, ao enfren-
tamento de problemas perifricos, relativos ao conceito de prova, ao procedimen-
to probatrio, meios e espcies de prova previstos na legislao, provas lcitas,
etc. Quando, todavia, chega o momento de enfrentar questes fundamentais,
como, por exemplo, sobre os critrios a serem levados em conta no processo de
valorao e interpretao das informaes trazidas ao processo, o que se obser-
va a recorrente citao a determinados lugares-comuns tais como: o nus da
3 Veja, por exemplo, a lio de HASSEMER, W., que, ao chamar a ateno para a problemtica da
linguagem, sustenta: Como puede verse, la descripcin lingstica de los hechos comporta por si
mesma una valoracin de los mismos por parte de la autoridade que redacta el informe (..0.) entre
el caso y la realidad se encuentra el lenguaje en que aqul se transmite. Por ello puede decirse que,
en la prctica juridocpenal los casos son realidad mediatizada, son como mnimo, casos transmi-
tidos.
4 Fundamentos del derecho penal, p. 105.
372
Direito Processual Penal
prova, no processo penal, do Ministrio Pblico; ou ainda: no processo penal,
impera o princpio da verdade real; e mais: o juiz no est adstrito ao laudo peri-
cial, mas sempre que rejeit-lo, deve faz-lo de forma fundamentada.
Ocorre, todavia, que esses lugares-comuns, alguns contemplados na pr-
pria legislao, embora se proponham a oferecer soluo s inquietaes de
quem vai decidir, no passam, muitas vezes, de discurso jurdico vazio, constru-
do para ocultar o que realmente acontece na prtica: um processo decisrio arbi-
trrio e autoritrio, com muito pouco espao para a atuao efetiva das garantias
processuais.5
Por tudo isso, pensamos que existe, de fato, uma lacuna por ser preenchida
no pensamento dogmtico contemporneo, exatamente no que se refere a um
tratamento mais profundo e sistemtico da verdade sobre os fatos, e de como se
pode conhec-la.
Essa lacuna, ademais, pode perfeitamente ser suprida a partir do aprovei-
tamento de modelos tericos j conhecidos, como o prprio modelo dogmtico
aplicvel identificao, e interpretao, e deciso sobre o direito. Assim, da
mesma forma que temos toda uma rea da dogmtica responsvel por identificar
qual o direito vlido para ser aplicado em cada caso (teoria da norma jurdica,
teoria do ordenamento, etc.), seria possvel falar de um subsistema terico capaz
de identificar a prova vlida, isto , aquilo que pode ou no pode ser utilizado
como mecanismo para construir a premissa menor do raciocino jurdico. De igual
modo, da mesma forma que um outro setor do pensamento dogmtico foi cons-
trudo com a finalidade de estudar os processos de interpretao do direito (her-
menutica jurdica), seria possvel falar de um subsistema responsvel por estu-
dar o processo de interpretao e valorao dos dados probatrios j admitidos
no processo. Por fim, da mesma forma que a teoria da argumentao jurdica
estuda os processos de deciso do jurista ( o que o leva a optar por essa ou aque-
la interpretao do direito), haveria tambm espao para aplicao dessas ferra-
mentas na anlise do quadro probatrio.
preciso lembrar, tambm, que se provar o mesmo que convencer, ento
as teses estritamente jurdicas (e no apenas as teses fticas) discutidas no pro-
cesso precisam ser provadas. Assim, por exemplo, se o MP pretende que o acu-
sado que portava uma arma de brinquedo seja condenado por roubo qualificado
por emprego de arma de fogo, dever provar/convencer o juiz que o conceito
legal de arma previsto no art. 157, 2o, I, do CP, alcana, tambm, as armas de
brinquedo. A nica diferena, na verdade, entre as teses fticas e jurdicas, do
5 Essa deficincia no pensamento jurdico dogmtico j foi mesmo percebida por setores da dou-
trina. Eis o que a esse respeito escreve GASCN ABELLN: El conocimiento de hechos que se
opera en sede judicial se ha considerado muchas veces cuestin incontrovertible. Los hechos son
los hechos y no necesitan ser argumentados, podra ser el lema de esta tra-dicin. En el fondo de
la misma late una gran confianza en la razn emprica que hace innecessaria cualquier justifica-
cin en materia de hechos: los hechos son evidentes, y lo que es evidente no necesita justificacin;
incluso si tal evidencia se ha obtenido indirectamente, mediante una metodologa inductiva
(GASCN, A. Los hechos en el derecho, p. 7).
373
 Elmir Duclerc
ponto de vista da sua prova, que enquanto estas devem ser demonstradas atra-
vs de uma estrutura dedutiva de raciocnio, aquelas exigem, inevitavelmente, a
reconstruo histrica do fato, com a utilizao do mtodo indutivo. Parece, con-
tudo, que a cultura processual, de um modo geral, prefere chamar de prova, como
veremos, apenas os elementos de informao colhidos no processo para a cons-
truo da verdade ftica.
Em suma, se o processo de aplicao do direito captado pelo jurista como
esse processo de subsuno do fato norma, donde emana a representao do
raciocnio jurdico na forma de um silogismo, parece bastante coerente dar s
premissas desse raciocnio um tratamento dogmtico semelhante, dentro de cer-
tos limites.
E veja-se, alis, que o tratamento dado prova pela doutrina, e pela prpria
legislao processual, no chega a ser incompatvel, mas, ao contrrio, parece ter
sido intuitivamente concebido conforme uma lgica que aproxima teses jurdicas
de teses fticas, no que se refere ao seu modelo de estudo dogmtico.
Atente-se, por exemplo, para a problemtica dos mecanismos de introduo
de normas no ordenamento (fontes do direito), e para os mecanismos de introdu-
o de provas dentro do processo (meios de prova).
Como bem registra FERRAZ JUNIOR, a teoria das fontes, porquanto estrita-
mente vinculada, no plano ideolgico, com o processo de consolidao do Estado
liberal, toda ela construda de modo a privilegiar lugares-comuns do liberalis-
mo, tais como segurana e certeza. Da, veja-se, a eleio do princpio da legali-
dade como regra estrutural fortssima do sistema, contemplada na maioria dos
textos constitucionais dos Estados ocidentais de tradio romanstica: ningum
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei
(CF, art. 5o, II). Da adoo do princpio da legalidade, note-se, decorre a proibio
da deciso contra legem: o juiz no pode decidir de forma contrria norma legal,
ou seja, a norma jurdica institucionalizada pelo procedimento legislativo.
Veja-se, todavia, que a prpria norma legal que parece criar uma espcie
de subsistema de regras para o procedimento decisrio judicial, quando veda,
tambm, a deciso contrria prova dos autos, isto , aos elementos de informa-
o colhidos na instruo, tendentes a criar uma verdade institucionalizada pelo
procedimento probatrio.
Por outro lado, essa verdade institucionalizada vincula o juiz para alm do
conhecimento direto que ele, juiz, tenha acerca dos fatos. Veja-se, por exemplo,
que o juiz que tiver presenciado o fato que objeto do litgio no pode invocar
esse conhecimento como razo de decidir, mas deve estar sempre adstrito
prova, e, se tiver prestado depoimento como testemunha num determinado pro-
cesso, estar impedido de exercer a jurisdio (Cdigo de processo civil, art. 409;
Cdigo de processo penal, arts. 252, II). No processo civil, a vinculao entre
prova e deciso de tal forma que, em princpio, exige-se que o mesmo juiz que
presidiu a instruo decida a causa.
Note-se, ademais, que a prpria lei processual quem estabelece que
meios, ou fontes de prova podem ser admitidos no processo decisrio. Veja-se,
374
Direito Processual Penal
por exemplo, o art. 332 do CPC que reza: Todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados neste cdigo, so hbeis a
provar a verdade em que se funda a ao ou a defesa, ao passo que o art. 155
do CPP, a contrario sensu, parece ir mais longe: No juzo penal, somente quanto
ao estado das pessoas, sero observadas as restries prova estabelecidas na
lei civil. E a, num e noutro diplomas legais, o que se segue a enumerao e a
regulao de uma srie de meios tpicos de prova que, como se sabe, no
excluem outros.
Por outro lado, exatamente como ocorre com o conjunto de normas, no nvel
de uma teoria do ordenamento jurdico, teramos, tambm, verdadeiras regras
estruturais a disciplinar a construo de um conjunto probatrio, que se consti-
tui a partir de diversos canais/fontes (testemunhas, percias, documentos) para
dar conta, cada um a seu modo, da complexidade das possibilidades de conhe-
cimento dos comportamentos humanos. De igual modo, veja-se que a multiplici-
dade de meios de prova acaba por fazer surgir a possibilidade de dissenso (anti-
nomias) entre os diversos elementos de informao deles decorrentes, donde a
necessidade de sopes-los, confront-los, valorando uns em detrimento de
outros, dando ensejo, assim, no mbito da doutrina processualista, aos diversos
sistemas de apreciao e valorao da prova. Nesse sentido, note-se ainda que a
norma que impe o nus da prova para a acusao, no processo penal, determi-
nando a absolvio em caso de dvida, pode muito bem ser vista como regra
estrutural a dispor sobre os processos de integrao da verdade processual, no
caso de lacunas de elementos probatrios.
A partir da, pensamos que seja possvel conceber o fenmeno da aplicao
do direito, no mbito de um processo judicial, como um silogismo um pouco mais
complexo, que compreende duas fases distintas: a) a interpretao da norma jur-
dica atravs do mtodo dedutivo, frente s hipteses de fato levantadas a priori
pelas partes: o fato ocorreu dessa maneira; esse fato, ocorrido dessa maneira,
est6 compreendido nessa ou naquela categoria geral de fatos; sobre essa cate-
goria geral de fatos deve incidir essa ou aquela norma; como essa norma dispe
sobre essa categoria de fatos; b) a interpretao, atravs do mtodo indutivo, dos
dados colhidos no processo (das provas) sobre as hipteses formuladas a priori
pelas partes: as testemunhas disseram isso ou aquilo, o laudo pericial traz tais e
quais informaes, o acusado sustentou essa ou aquela verso; tais e quais infor-
maes restaram confirmadas ou refutadas; e todos esses dados permitem con-
cluir que o fato ocorreu dessa ou daquela maneira.
A nossa proposta, portanto, a partir de agora, estudar a problemtica da
verdade processual sob esse formato, tentando, evidentemente, aproveitar ao
mximo os esforos j empreendidos pela doutrina, mas procurando, na medida
do possvel, conduzir o nosso estudo por caminhos que julgamos mais racionais,
coerentes com tudo o que afirmamos at aqui e, acima de tudo, comprometidos,
6 mesma concluso chega, por outro caminho, Luigi Ferrajoli, cap. 8, tpico 8.4.
375
 Elmir Duclerc
sempre, com a construo de um processo penal realmente democrtico e garan-
tidor dos direitos fundamentais do indivduo.
2. Conceito de Prova
J afirmamos linhas acima que a doutrina jurdica, de um modo geral, tem
uma viso reducionista de prova, na medida em que associa o conceito, sempre,
a mecanismos de demonstrao da verdade sobre os fatos, quando, a rigor, se
provar convencer o juiz, as teses estritamente jurdicas (envolvendo a interpre-
tao da norma, por exemplo) tambm devem passar por algum processo de
demonstrao.
Mas mesmo dentro desse horizonte limitado, uma rpida resenha dos esfor-
os da doutrina processualista demonstra que estabelecer um conceito universal
de prova realmente no tarefa fcil. O que se constata, ao contrrio, que os
autores simplesmente no conseguem chegar a um acordo nesse sentido. Veja-
se, por exemplo, que, no raro, chega-se mesmo a confundir prova (o substanti-
vo) com (o verbo) provar. Ademais os prprios processualistas, aqui e ali, regis-
tram mesmo a existncia de diversos aspectos ou facetas sob as quais o tema
pode ser estudado. Fala-se, assim, em meios de prova, objeto de prova, elemen-
tos de prova, atividade probatria, etc., mas fica sempre a impresso de que o
substantivo prova no pode ser convenientemente definido seno atravs de um
conceito acessrio que o remete, ora para um outro objeto, ora para uma ao.
A comear dos clssicos, vejamos a lio de Carnelutti, para quem:
(...) provar significa uma atividade do esprito dirigida verificao de um
juzo. O que se prova uma afirmao; quando se fala em provar um fato,
ocorre assim pela costumeira mudana entre a afirmao e o fato afirmado.
Como os meios para a verificao so as razes, esta atividade se resume
na contribuio de razes. Prova, como substantivo de provar , pois, o pro-
cedimento dirigido para tal verificao. Mas as razes no podem estar no
ar; com efeito, o raciocnio no atua a no ser partindo de um dado sensvel,
que constitui o fundamento da razo. Em linguagem figurada tambm estes
fundamentos chamam-se provas; neste segundo significado, prova no
um procedimento, mas um quid sensvel enquanto serve para fundamentar
uma razo.7
Do pensamento de Chiovenda, colhem-se as seguintes passagens:
Provar significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de
fatos relevantes no processo. Objeto da prova constitui os fatos que no
sejam reconhecidos e notrios, porquanto os fatos que no se possam negar
7 CARNELUTTI, F. Sistema de direito processual civil, v. 2, pp. 495-496.
376
Direito Processual Penal
signe tergiversatione dispensam prova. Releva distinguir os motivos de
prova, os meios de prova e os procedimentos probatrios. So motivos de
prova as alegaes que determinam, imediatamente ou no, a convico do
juiz (por exemplo: a afirmao de um fato influente na causa, oriunda de
uma testemunha presencial; a observao de um dano pelo prprio juiz, no
lugar). Meios de prova so as fontes de que o juiz extrai os motivos de prova
(assim, nos exemplos aduzidos, a pessoa da testemunha, os lugares inspe-
cionados). Consistem os procedimentos probatrios no conjunto das ativi-
dades necessrias a pr o juiz em comunicao com os meios de prova ou a
verificar a atendibilidade de uma prova.8
Entre ns, convm trazer, inicialmente, o pensamento de Espnola Filho,
para quem a prova
justamente a atividade desenvolvida, no curso dessa ao (ao penal), no
sentido de convencer de que ocorreu, efetivamente, a infrao penal e dela
ou so autores quem a denncia ou queixa acusa, bem como de ter havi-
do, ou no, causas, que, justificando a ao ou omisso, excluem a crimina-
lidade, ou motivos para afastar a responsabilidade do agente (...) Sabatini,
na demonstrao de que a prova o fundamento do direito judicirio, a defi-
ne, unindo o elemento lgico ao real, isto , o conceito da demonstrao da
acusao com os dados dessa prpria demonstrao: o conjunto dos meios
e mtodos positivos pelos quais possvel exprimir o nosso julgamento
sobre a verdade de uma acusao. 9 10
J para Cintra, Grinover e Dinamarco, a prova constitui, pois, o instrumen-
to por meio do qual se forma a convico do juiz a respeito da ocorrncia ou ino-
corrncia dos fatos controvertidos no processo.11
Tourinho Filho, por seu turno, sustenta que provar ,
antes de mais nada, estabelecer a existncia da verdade; e as provas so os
meios pelos quais se procura estabelec-la. Entende-se, tambm, por prova,
de ordinrio, os elementos produzidos pelas partes ou pelo prprio Juiz,
visando estabelecer, dentro do processo, a existncia de certos fatos. o
instrumento de verificao do thema probandum. s vezes emprega-se a
palavra prova com o sentido de ao de provar. Na verdade, provar signifi-
ca fazer conhecer a outros uma verdade conhecida por ns. Ns a conhece-
mos; os outros, no.12
8 CHIOVENDA, G. Instituies de direito processual civil, v. 3, pp. 109-114.
9 ESPNOLA FILHO, E. Cdigo de processo penal brasileiro, v. 2, p. 489.
10 SABATINI, G. Teoria delle prove nel diritto giudiziro penalle, 1909, v. 1, p. 15, apud ESPNOLA
FILHO, E. Cdigo de processo penal brasileiro anotado, v. 2, p. 489.
11 CINTRA, A. Teoria geral do processo, v. 3, p. 352.
12 TOURINHO FILHO, F. Processo penal, v. 3, p. 221.
377
 Elmir Duclerc
Ainda conforme Tourinho, a partir desse conceito do que seja provar, sur-
gem outros, tais como:
a) Objetivo da prova:
O objetivo ou finalidade da prova formar a convico do juiz sobre os
elementos necessrios para a deciso da causa. Para julgar o litgio, precisa
o Juiz ficar conhecendo a existncia do fato sobre o qual versa a lide.13
b) Objeto de prova:
O objeto de prova so todos os fatos, principais ou secundrios, que
reclamem uma apreciao judicial e exijam uma comprovao.14
c) Fonte de prova:
Entende-se por fonte de prova tudo quanto possa ministrar indicaes
teis, cujas comprovaes sejam necessrias. Assim, a denncia, embora
no seja elemento ou meio de prova, uma fonte desta, uma vez que con-
tm indicaes teis, exigindo comprovao.15
d) Meio de prova:
tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, comprovao da
verdade que se procura no processo.16
Veja-se, todavia, que as dificuldades em torno do conceito de prova no pas-
sam despercebidas a alguns autores. Observe-se a advertncia de Germano
Marques da Silva:
A terminologia legal e doutrinria acerca da prova no unvoca (...)
Em concluso, utilizar-se- o termo prova num trplice significado: A Prova
como actividade probatria: acto ou complexo de actos que tendem a for-
mar a convico da entidade decidente sobre a existncia ou inexistncia
de uma determinada situao factual; B Prova como resultado: a convic-
o da entidade decidente formada no processo sobre a existncia ou no
de uma dada situao de facto; C Prova como meio: o instrumento proba-
trio para formar aquela convico.17
Enfim, a continuar a pesquisa, observaramos exatamente a mesma coisa: uma
definio diferente para cada autor e uma certa dificuldade em definir prova, desco-
nectada de outros elementos lingsticos, tais como atividade, meio, elemento, etc.
Em trabalhos anteriores,18 j sustentamos a possibilidade de compreender
prova como uma espcie de comunicao, como troca de mensagens entre emis-
13 Ibidem, p. 222.
14 MANZINI, V. Derecho processal penal, 1951, apud TOURINHO FILHO, F. Processo penal, p. 222.
15 TOURINHO FILHO, Fernando, op. cit., p. 225.
16 Ibidem, p. 225.
17 SILVA, G. Curso de processo penal, pp. 93-96.
18 DUCLERC, Elmir. Prova Penal e Garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica
construda atravs do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 16.
378
Direito Processual Penal
sores (partes, testemunhas, peritos) e receptor (o juiz), que deve receber, proces-
sar, interpretar e valorar os dados que lhe so transmitidos, como etapa necess-
ria do processo decisrio.
Essa definio de prova tem em seu favor, segundo entendemos, o fato de
permitir uma certa conciliao entre conceitos como objeto, nus, meio de prova,
alm de tornar compreensvel o prprio conceito de elemento de prova, j que,
por elemento pode-se entender uma espcie de unidade que compe, com outras,
o chamado conjunto probatrio de um determinado processo judicial de conheci-
mento. claro que essa unidade no pode ser nunca delimitada ou mensurada,
ou seja, jamais ser possvel dizer que esse ou aquele elemento de prova come-
a aqui e termina alhures, ou que o conjunto probatrio desse ou daquele proces-
so composto por tantos ou quantos elementos de prova. Na realidade, o concei-
to de elemento de prova traduz-se numa abstrao que permite ao jurista com-
preender a prova como um conjunto, uma base de dados sobre o passado, cons-
trudos e transmitidos ao juiz atravs da linguagem.
Por outro lado, a concepo de prova como comunicao pe no mesmo
plano os dois grandes pontos de partida a serem levados em conta no processo
decisrio: o fato e o direito; e permite, outrossim, a adaptao de todo um mode-
lo dogmtico j construdo para a problemtica da norma e sua aplicao, nos
termos j expostos.
3. Fundamentos Filosficos para a Construo da Verdade
Ftica no Processo Penal
Como j dissemos linhas acima, o nosso objetivo nesse captulo tentar
identificar caminhos racionais, democrticos e garantistas de reconstruo da
verdade ftica no processo penal. Nesse sentido, parece claro que precisamos
sair um pouco da discusso estritamente tcnico-jurdica para tentar identificar
alguns fundamentos filosficos que devem estar na base de qualquer concepo
terica e normativa sobre a prova.
Segundo FERRAJOLI, esses fundamentos filosficos (ou epistemolgicos,
mais especificamente) j foram construdos, historicamente, pelo pensamento
liberal do sc. XVIII, esto na base de praticamente todos os ordenamentos
desenvolvidos da atualidade, mas reclamam uma espcie de reviso e reafirma-
o tericas, capazes de resgatar o seu exato sentido e depur-los de algumas
contradies. Tais fundamentos, ademais, teriam contribudo pra criar, nas pala-
vras do mestre italiano,19 um
(...) esquema epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a
assegurar, a respeito de outros modelos de direito penal historicamente con-
cebidos e realizados, o mximo grau de racionalidade e confiabilidade do
19 FERRAJOLI, L. Op. cit., p. 30.
379
 Elmir Duclerc
juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra
a arbitrariedade.
Seriam eles: o convencionalismo penal e o cognoscitivismo processual.
A idia de convencionalismo penal, como o prprio nome j sugere, teria
como corolrio o princpio da estrita legalidade, e se desdobraria em duas condi-
es:
1) Os fatos considerados criminosos devem ser somente aqueles assim con-
vencionados e indicados na lei, sem qualquer espao para cogitar de
aes ontologicamente criminosas (carter formal das definies de
crime);
2) A definio legal precisa contemplar apenas e to-somente fatos, e nunca
aspectos subjetivos relativos ao status da pessoa.
Da se entende, ademais, o sentido da mxima: auctoritas, non veritas,
facit legem, isto , o que deve constituir um fato como criminoso a autorida-
de da lei, e no o fato de ser ele, verdadeiramente, essencialmente, um crime.
Ao convencionalismo, portanto, assim entendido, ope-se a idia de substan-
cialismo penal.
O cognoscitivismo processual, por seu turno, traduz-se na exigncia de que
as acusaes, no processo penal, partam tambm de hipteses sujeitas a
demonstrao emprica. No basta, por exemplo, afirmar que o acusado cometeu
esse ou aquele crime tipificado no Cdigo Penal, mas preciso descrever clara e
objetivamente como isso ocorreu no mundo real. Alm disso, preciso que o pro-
cedimento seja estruturado de forma a permitir, na prtica, verificao e refuta-
o da tese acusatria. Tem-se, portanto, a mxima veritas, non auctoritas facit
iudicium, isto , a deciso sobre a verdade ftica deve ter compromisso com uma
verdade que decorra de um determinado tipo de procedimento, e no na confian-
a depositada na autoridade do juiz, por mais confivel e competente que ele seja
(tendncia flagrantemente autoritria e antigarantista, conhecida por decisionis-
mo processual).
claro que qualquer modelo garantista de conhecimento do fato criminoso
sempre ser, em grande parte, apenas ideal. Nunca se cumpriu, e, certamente,
nunca ser cumprido na ntegra.
Da decorre, veja-se, a existncia de alguns espaos insuprimveis de poder
na atividade judicante, denominados, em seu conjunto, poder judicial. Isso signi-
fica, em ltima anlise, que por mais controlada que seja a atividade do juiz na
cognio e na deciso sobre os fatos e sobre o direito, sempre lhe restaro parce-
las de poder decisrio submetidos unicamente sua vontade. Qualquer modelo
de jurisdio que se pretenda democrtico, contudo, deve perseguir, ainda que
utopicamente, a reduo progressiva desses espaos de poder, mesmo sabendo
que jamais ser possvel elimin-los por completo.
380
Direito Processual Penal
4. Verdade Processual Versus Verdade Real
Do exposto acima resulta que o tema da verdade processual (interpretao
verdadeira do direito a ser aplicado a fatos verdadeiros) assume uma importn-
cia fundamental. Afinal, todas as demais garantias ficam completamente esva-
ziadas e assumem um papel puramente ideolgico se, no sistema penal, o cida-
do no tiver nenhuma proteo contra o arbtrio judicial na identificao dos
pressupostos fticos da sano penal.
preciso ter em mente, contudo, que essa verdade processual, isto , a ver-
dade ftica que se pretende construir atravs do processo, no tem e no pode-
ria mesmo ter qualquer compromisso com o conceito vago, quase metafsico e
absolutamente inatingvel de verdade real. Trata-se, antes, de trazer para o pro-
cesso penal a nica forma aceitvel, na cincia da atualidade, de se falar em ver-
dade, isto , num sentido meramente aproximativo.20
Para demonstrar o que acabamos de afirmar, basta que estejamos atentos
aos limites que tornam realmente impossvel falar de verdade, no processo,
seno nesses termos.
Tem-se, primeiro, que as proposies que compem as argumentaes judi-
ciais, tanto fticas quanto estritamente jurdicas, so insuscetveis de verificao
experimental direta, como as proposies empricas de observao. No pode-
mos, por exemplo, repetir em laboratrio o fato criminoso, para saber como ele de
fato ocorreu; como ocorre com qualquer investigao histrica,a verdade dessas
proposies pode ser enunciada somente pelos efeitos produzidos, quer dizer,
os sinais do passado (pastness), deixados no presente pelos eventos passados,
dos quais aqueles descrevem a ocorrncia.21
Qualquer concluso a que se chegue, dessa forma, tem, portanto, tem o
valor de uma hiptese apenas probabilstica, pois um mesmo conjunto de obser-
vaes e dados historiogrficos pode, no raro, admitir diversas explicaes. Em
suma, por mais eloqentes que sejam os dados do passado deixados no presen-
te (depoimentos de testemunhas, indcios materiais coletados e analisados por
peritos, documentos, etc.), absolutamente nada nos imuniza contra a possibilida-
de do erro judicirio.
Alm disso, preciso ter em mente a carga especfica de subjetividade do
conhecimento judicial. Ainda conforme a lio de FERRAJOLI, a prpria subjeti-
vidade do juiz est sujeita a uma espcie de deformao profissional que lhe
impe uma forma jurisdicizada de ver o mundo, que muitas vezes o impede
mesmo de perceber certos detalhes, considerar certas variveis. Alm disso, o
juiz se v envolvido, no processo, com as subjetividades dos outros atores pro-
cessuais (testemunhas, peritos, etc.), o que incrementa ainda mais as dificulda-
des na busca da verdade objetiva.
20 Sobre o conceito de verdade no sentido aproximativo, ver POPPER, K. Conhecimento Objetivo,
passim. p. 50.
21 FERRAJOLI, L. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 44.
381
 Elmir Duclerc
Parece claro, portanto, que qualquer aspirao de alcanar uma verdade real
milita contra a lgica j assimilada por praticamente todas as reas do conheci-
mento humano, e, o que mais grave, esconde por trs de si um discurso deci-
sionista e, justo por isso, radicalmente autoritrio.
Lamentavelmente, alguns setores da doutrina processual penal ptria ainda
incluem a verdade real como um dos princpios do Direito Processual Penal, e
chegam a apont-lo, inclusive, como trao distintivo entre o processo penal e o
processo civil. Assim, no processo no penal haveria uma preocupao com um
conceito meramente formal de verdade, que seria conseqncia, no poucas
vezes, apenas de alguns atos ou fatos processuais. Assim, se o ru no contesta
a inicial no prazo, diz a Lei que os fatos narrados pelo autor devem ser tidos como
verdadeiros (art. 302 do CPC). No processo penal, ao contrrio, porque dominado
pelo conceito de verdade real, no haveria espao para qualquer tipo de presun-
o dessa ordem.
J vimos, de forma exaustiva, at, as razes que nos impedem de sequer
cogitar da existncia de uma verdade real. Mas preciso dizer, ainda, que essa
tentativa de justificar a ausncia de presunes no processo penal com base na
verdade real sutilmente falaciosa. Com efeito, as presunes no processo penal
no podem ser admitidas, tal e qual no processo civil, por duas razes bsicas:
os interesses discutidos no processo penal (liberdade, fundamentalmente) so
indisponveis, de forma que, permitir qualquer tipo de presuno sobre a verda-
de com base no comportamento do ru, autor, vtima, ou quem quer que seja,
seria o mesmo que permitir a disponibilidade desses interesses, por uma via
transversa; alm disso, e justamente em funo das preocupaes com a prote-
o da liberdade, o acusado deve ser presumido inocente at o trnsito em julga-
do da sentena penal condenatria, e qualquer outra presuno deve ceder fren-
te a essa regra.
O perigo, note-se bem, que esse discurso da verdade real freqentemen-
te utilizado para fundamentar a relativizao de certas garantias, como a que
probe a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos. Digamos, por exemplo,
que chegou ao conhecimento de um juiz a notcia de que o acusado realmente
cometeu um crime brbaro, mas essa informao veio atravs de uma escuta
telefnica clandestina. Tudo bem, a prova foi obtida por meios ilcitos, mas, com
base na verdade real...
preciso lembrar, mais uma vez, que no h nada que nos imunize de come-
ter, eventualmente, um erro judicirio. Por mais provada que parea a tese acu-
satria, ser sempre possvel suspeitar dela. Por mais fiel que o juiz seja s
garantias processuais, a injustia na deciso tambm pode acontecer. Jamais
ser possvel ao juiz, portanto, ter a certeza absoluta de que decidiu de forma
acertada ao condenar ou absolver. A nica certeza que pode ter, na verdade, por-
que isso depende dele, em cada ato do processo, que todas as garantias pro-
cessuais foram respeitadas, e a, ainda que venha a cometer uma injustia, ele (e
o Estado) ter pelo menos a certeza de que o erro era realmente inevitvel.
382
Direito Processual Penal
foroso reconhecer, portanto, que tambm no processo penal a verdade
possvel apenas a verdade processual, que est necessariamente comprometi-
da com condies de convalidao, traduzidas em regras que disciplinam um
mtodo legal de comprovao processual.
5. Verdade Processual e Sistema Acusatrio de Processo
Penal
Verificamos, at aqui, que falar de um modelo cognoscitivista de investiga-
o sobre a verdade ftica implica falar de uma verdade processual, normatiza-
da e estritamente vinculada observncia de certas garantias processuais.
Essas garantias processuais, por seu turno, teriam como misses bsicas, na
lio de FERRAJOLI:22 garantir a necessidade da prova ou verificao; garantir a
possibilidade de contraprova, ou refutao; garantir a deciso imparcial e moti-
vada por parte do juiz.
Mas, quais seriam exatamente essas garantias? De que maneira exatamen-
te elas cumpririam essas tarefas? O conjunto dessas garantias compe um siste-
ma? Que lgica governaria esse sistema?
Parece claro, inicialmente, que a apresentao desses problemas fundamen-
tais das garantias, nesses termos, supe a adoo de uma estrutura de processo
penal francamente orientado conforme o sistema acusatrio, consagrado, inclusi-
ve, na clusula constitucional que impe o devido processo legal.
Como j estudamos no volume I dessa obra,23 o princpio do devido pro-
cesso legal que se encontra expressamente previsto no artigo 5o, LIV, da CF,
pode ser compreendido de duas maneiras diferentes. Assim, h quem entenda
que dele s se pode extrair a exigncia de que a sentena condenatria seja
sempre precedida de um processo, e que esse processo obedea aos trmites
legais previamente institudos. Outros, todavia, com os quais nos alinhamos,
entendem o texto constitucional como exigncia de um determinado tipo de
processo (o processo devido).24 Mas, o que significa exatamente um processo
justo ou devido? Nas palavras de SILVA JARDIM, fazendo coro com a melhor
doutrina ptria, o devido processo legal est vinculado depurao do sistema
acusatrio de processo penal.25
preciso, portanto, conforme a lio de PRADO,
(...) um processo de partes, visto quer do ponto de vista esttico, por meio
da anlise das funes significativamente designadas aos trs principais
22 FERRAJOLI, L. Direito e Razo, p. 119.
23 Ver tpico 4.4, cap. 1, pp. 45-50.
24 Sobre o devido processo legal nesse sentido mais reduzido, alis, melhor ser trat-lo, como faz
Antnio SCARANCE FERNANDES, de garantia do procedimento tpico (SCARANCE FERNAN-
DES, Antnio. Processo penal constitucional, p. 105.)
25 SLVA AJRDIM, Direito Processual Penal, p. 318.
383
 Elmir Duclerc
sujeitos, quer do ponto de vista dinmico, ou seja, pela observao do modo
como relacionam-se juridicamente autor, ru, seu defensor e juiz no exerc-
cio das mencionadas funes.26
Assim, a presena ou a ausncia das ditas garantias, num dado sistema pro-
cessual penal permite, por um lado, aferir o grau de limitao ou reduo do cha-
mado poder de disposio dos juzes, e, por outro lado, distinguir entre sistemas
mais ou menos inquisitivos ou acusatrios.27
No nosso objetivo, evidentemente, estudar em profundidade as caracte-
rsticas prprias do sistema acusatrio na atualidade, em suas perspectivas est-
tica e dinmica, mas pretendemos identificar nele alguns princpios e normas
processuais relativos atividade probatria, que sero, assim, usados como
pedra fundamental para a construo de uma dogmtica, ou uma teoria geral da
prova no processo penal. No temos a pretenso, obviamente, de fornecer um rol
exaustivo, mas esperamos apontar, pelo menos, aquelas garantias que nos pare-
cem fundamentais.
6. As Garantias Processuais e o Direito Prova no Processo
Penal
At aqui temos tentado trilhar um caminho que fuja dos lugares comuns
construdos sobre a temtica da prova no processo penal, procurando, ao contr-
rio, explorar criticamente as questes mais centrais e tormentosas em torno do
prprio conceito e das possibilidades de verdade com as quais podemos traba-
lhar. Desse esforo resultou, at aqui, a demonstrao de que qualquer verdade
que possamos almejar tem que estar dentro dos limites de uma verdade proces-
sual, condicionada, necessariamente, por normas que protejam a liberdade das
pessoas do arbtrio judicial no conhecimento de fatos.
Fugir do lugar comum, todavia, no significa ignorar os esforos legtimos
da doutrina jurdica no sentido de sistematizar o estudo da prova. Nossa preocu-
pao, portanto, daqui em diante, deve estar voltada para a construo de um
esquema terico que permita associar de alguma forma a exigncia das garan-
tias processuais com alguns conceitos j sedimentados e difundidos na comuni-
dade cientfica.
Nesse sentido, parece claro que possvel compreender as garantias pro-
cessuais, dentro de certos limites, como manifestaes, aspectos, ou faculdades
compreendidas pelo chamado direito28 a prova no processo penal.
26 PRADO, Geraldo, op. cit., p. 114.
27 Para Juan Montero Aroca, a distino entre sistema acusatrio e inquisitivo j no faz nenhum
sentido, posto que na verdade, s em relao ao primeiro seria possvel falar de processo, pro-
priamente. Observa esse autor: El denominado proceso inquisitivo no fue y, obviamente, no
puede ser, un verdadero proceso (...) El proceso acusatorio si es un verdadero proceso (...) El dere-
cho procesal en el siglo XX, pp. 106-107.
384
Direito Processual Penal
Parece claro, por outro lado, que a faculdade de provar, isto , de tentar con-
vencer o juiz da verdade ftica, deve ser vista, necessariamente, como manifesta-
es especficas do direito de ao, de um lado, e do direito de defesa, do outro,
tudo, alis, em perfeita consonncia com a idia de um processo de tipo acusat-
rio, em que todas premissas (fticas e jurdicas) que devam ser consideradas pelo
juiz no momento de sua deciso, sejam construdas dialeticamente pelas partes.
preciso ter em mente, ainda, que, se prova a comunicao que as partes
estabelecem com o juiz para convenc-lo de suas verdades, ento natural que
um direito prova seja necessariamente decomposto em duas faculdades mais
gerais: o direito de falar de um lado, isto , o direito de introduzir elementos de
prova no universo probatrio; e o direito de ser ouvido, isto , o direito a que os
elementos de prova sejam avaliados e interpretados corretamente pelo juiz. Tem-
se, assim, postos em outros termos, os clssicos problemas da admissibilidade e
da valorao da prova, como so classicamente estudados pela doutrina proces-
sual. As garantias processuais, portanto, que devem dar contedo ao direito
prova, em toda a sua abrangncia, dizem respeito, como veremos, a uma coisa ou
outra, inevitavelmente.
7. O Direito Prova como Direito de Falar: a questo da
admissibilidade
No tpico anterior elencamos algumas garantias que, no nosso modo de ver,
devem dar contedo ao chamado direito prova no processo penal. chegada a
hora, portanto, de analis-las per se, naquilo que dizem respeito admissibilida-
de de elementos de prova no processo.
7.1. O Devido Processo Legal, em Sentido Restrito ou Princpio do
Devido Procedimento. Liberdade e meios Tpicos de Prova
Do estudo que fizemos at aqui, conclumos que a verdade processual,
muito embora inspirada num ideal de verdade objetiva, ser sempre uma verda-
de normativa, necessariamente comprometida com condies de convalidao a
exigir a observncia de regras processuais. Referidas, regras, por outro lado, ins-
tituem, de um lado, uma tipologia (no exaustiva) de meios de prova admitidos
a priori e, de outro lado, um determinado mtodo de investigao da verdade.29
Cuida-se, no caso, do chamado princpio do devido processo legal que impe, den-
28 Registram-se, em doutrina, opinies diferentes em torno da natureza jurdica da prova, havendo
quem prefira falar em nus processual. Nessa polmica, alis, ficamos com a opinio de GUASP,
para quem no existe diferena ontolgica entre direito e nus. Este, em ltima anlise, seria
apenas uma espcie daquele, diferente apenas em funo de exigir um tempo mais curto para
ser exercido, sob pena de desaparecer (GUASP, Jaime. Concepto y mtodo de derecho proce-
sal.Madrid: Editorial Civitas, 1997, pp. 37-40).
385
 Elmir Duclerc
tre outras coisas, a observncia de ritos e formas previamente estabelecidas para
os atos processuais, donde decorre que a prova vlida ser somente aquela pro-
duzida conforme as normas que estabelecem as regras do jogo.
Veja-se, assim, que o rito probatrio no configura um formalismo intil,
transformando-se, ele prprio, em um escopo a ser visado, em uma exigncia
tica a ser respeitada, em um instrumento de garantia para o indivduo.30
Sobretudo quando a estrita observncia das formas constitui-se em pressuposto
de outras garantias decorrentes do princpio da estrita jurisdicionalidade.31
Todavia, convm lembrar que as exigncias quanto s formas e aos ritos da
atividade probatria, muito embora cumpram uma evidente funo de garantia,
tm natureza eminentemente instrumental, e, nesses termos, devem ser encara-
das com alguma parcimnia, sujeitas, caso a caso, a uma avaliao sobre o efe-
tivo prejuzo decorrente da sua inobservncia.
No que se refere aos diversos meios de prova admitidos em Direito, preci-
so, antes de analis-los per se, estabelecer uma noo mesmo sobre o que eles
so. A doutrina, como vimos linhas acima, costuma falar de meio de prova como
sendo tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, comprovao da ver-
dade que se procura no processo.32
Preferimos, todavia, um conceito que guarde alguma coerncia com a noo
de prova que adotamos. Assim, se prova o contedo da comunicao que as
partes estabelecem com o juiz, com a finalidade de convenc-lo de suas teses,
ento os meios de prova sero, necessariamente, todos os meios permitidos pelo
ordenamento jurdico para que essa comunicao se estabelea, isto , para que
os elementos de informao aportem aos autos do processo.
Essa noo de meio de prova, nesses termos, nos permite, inclusive, uma
distino clara entre produo e obteno da prova, questo importantssima do
ponto de vista dogmtico e prtico, sobretudo no que se refere ao tema da inad-
missibilidade das provas obtidas por meios ilcitos. que, como veremos adian-
te, uma prova pode ser produzida, isto , pode ter entrado no processo atravs
de meios legtimos, e com total respeito s regras procedimentais especficas,
embora tenha sido obtida pela parte com violao a regras de material ou princ-
pios do prprio Direito Processual Penal. Pense-se, por exemplo, num laudo peri-
cial que chega ao processo pelas vias normais, embora o exame tenha sido rea-
lizado em material biolgico que foi extrado fora do corpo do acusado, com
violao, portanto, ao seu direito de no produzir prova contra si mesmo.33
29 Vide cap. 7, tpico 7.6.
30 GRINOVER, A. et al. As nulidades no processo penal do processo, p. 128.
31 o caso, por exemplo, da norma contida no art. 213 do CPP, vedando que a testemunha mani-
feste suas apreciaes pessoais, salvo quando inseparvel da narrativa. A ratio legis que inspira
o dispositivo legal citado, segundo nos parece, consiste exatamente em evitar produo de prova
sobre valores, posto que o acusado deve defender-se de fatos sujeitos comprovao e refuta-
o empricas.
32 Ibidem, p. 225.
386
Direito Processual Penal
A nossa preocupao nesse tpico, contudo, estar centrada em identificar
apenas os vrios meios de (produo) prova admitidos no processo penal, enfren-
tando as questes mais importantes relativas a cada um deles. preciso lembrar,
por fim, e com amparo na melhor doutrina ptria,34 que no existe um rol taxati-
vo de meios de prova que possam ser utilizados pelas partes. Antes, a regra que
impera nessa seara o princpio da liberdade de prova, isto , embora haja meios
tpicos, com um procedimento prprio estabelecido na Lei, isso no afasta outras
possibilidades. Assim, desde que obtidos e produzidos sem violao a regras
processuais ou de direito material, qualquer elemento informao pode fazer
parte do conjunto probatrio, e ser objeto de considerao pelo juiz, ainda que
no tenha ingressado no processo pelas vias (meios) tpicas.
7.1.1. Percias
Algumas linhas acima, construmos um conceito de meio de prova que, den-
tre outras coisas, nos permite identific-los como veculo capaz de transportar
para o processo elementos perceptveis aos sentidos do juiz. Veja-se, contudo,
que nem sempre esses elementos, embora perceptveis, so facilmente intelig-
veis ao homem de carne e osso que vai julgar, justamente porque exigem uma
anlise por algum com habilidade especfica numa determinada rea do conhe-
cimento humano, nem sempre dominada pelo magistrado.
Por essa razo, a doutrina normalmente conceitua percia como exame pro-
cedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos tcnicos, cientficos,
artsticos ou prticos acerca dos fatos, circunstncias ou condies pessoais ine-
rentes ao fato punvel, a fim de comprov-los.35
A partir dessa noo de percia, possvel, luz do que dispe a prpria Lei,
falar em duas grandes espcies desse gnero: de um lado, teramos o chamado
exame de corpo de delito, e, de outro, todos ou outros exames periciais.
A nota distintiva do exame de corpo de delito, e que o torna um meio de
prova pericial especialmente importante, que ele se presta a atestar a prpria
existncia material do fato tido como criminoso. Na verdade, a expresso corpo
de delito ficou incorporada no nosso vocabulrio jurdico penal como sendo exa-
tamente o conjunto de vestgios materiais deixados pela infrao penal, de forma
que o exame de corpo de delito ser exatamente o trabalho de experts numa
determinada rea do conhecimento humano, que sejam capazes de atestar tec-
nicamente a existncia do fato, e, ainda, fornecer algum indicativo que permita
compreender como ele aconteceu.
A importncia desse tipo especfico de percia, ademais, deriva da prpria
letra dos arts. 158 e 564, III, b, do CPP que rezam:
33 Ver, sobre o tema, tpico 4.6, captulo 1, pp. 52-58, do Vol. 1 deste Manual. de se atentar, ainda,
que o direito ao silncio conseqncia do princpio da ampla defesa.
34 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 407.
35 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 22a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, 3 v., p. 247.
387
 Elmir Duclerc
Art. 158. Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame
de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do
acusado.
(...)
Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos:
(...)
III por falta das frmulas ou dos termos seguintes:
(...)
b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalva-
do o disposto no Art. 167;
(...)
Veja-se, contudo, que o prprio legislador prev, como ressalva regra que
impe a nulidade, a situao prevista no art. 167, do CPP, que, aparentemente,
permite o suprimento do exame de corpo de delito pela prova testemunhal, sem-
pre que no for possvel realiz-lo por terem desaparecido os vestgios.
vista desses dispositivos legais, a parte majoritria da doutrina ptria
sustenta que o exame de corpo de delito indireto mencionado no art. 158 seria
exatamente a possibilidade de suprir o exame direto pela prova testemunhal.
H, todavia, alguns autores, com os quais nos alinhamos, que sustentam
ponto de vista diverso que, embora seja minoritrio, o que nos parece estar cor-
reto. Para TORNGHI, por exemplo, o exame indireto no se confunde com o mero
depoimento de pessoas, o qual pode suprir o exame de corpo de delito (art. 167).
Nele, no exame indireto, h sempre um juzo de valor feito pelos peritos. Uma coisa
afirmarem as testemunhas que viram tais ou quais sintomas, e outra os peritos
conclurem da que a causa mortis foi essa ou aquela.36
Ainda no volume I dessa obra, quando estudamos as condies para o exer-
ccio da ao penal, chamamos ateno para o problema da justa causa, que
seria, para boa parte da doutrina ptria, uma quarta condio da ao, especfi-
ca do processo penal, a exigir a demonstrao, a priori, de que o fato criminoso
existiu e que indcios apontam o acusado como o seu autor.
Observe-se, todavia, que o legislador, no art. 564, III, b, do CPP, prev, para
a falta de exame de corpo de delito a sano de nulidade, dando-lhe, portanto, o
tratamento de pressuposto objetivo intrnseco de validade da prpria relao
processual. Seja como for, isto , como manifestao da justa causa, ou como
pressuposto objetivo intrnseco de validade da relao processual, o exame de
corpo de delito deveria vir aos autos desde o primeiro momento, com o ofereci-
mento da denncia ou da queixa, mas, quando se trata de indiciado preso, a
jurisprudncia tem tolerado a apresentao posterior, justificada, nesses casos,
a fim de evitar o excesso prazal, na hiptese de indiciado preso.
36 TORNGHI, Hlio. Curso de processo penal, vol. 1, p. 324.
388
Direito Processual Penal
Como j dissemos linhas acima, alm do exame de corpo de delito o legisla-
dor se refere expressamente a outras percias. A noo sobre o que sejam elas,
contudo, s pode ser obtida por excluso, isto , figuram nesse rol, todas as per-
cias que no forem exames de corpo de delito, ou seja, que no se prestarem a
provar a prpria existncia material do fato criminoso. Pense-se, por exemplo, no
chamado exame microcomparativo de balstica, utilizado para aferir se um deter-
minado projtil retirado do corpo da vtima foi disparado por uma determinada
arma. A toda evidncia, tal exame no poderia jamais pretender provar a existn-
cia material de um crime de leses corporais ou homicdio, mas, quando muito,
colaborar, junto com outros elementos, para a determinao da autoria.
Por outro lado, embora o princpio da liberdade da prova no permita falar
em rol taxativo, o CPP prev e regula uma srie de percias especficas. Veja-se,
por exemplo, a autpsia, referida no art. 162, a exumao, do art. 163, o exame de
local de crime, do art. 169, dentre outras.
Em qualquer caso, a realizao das percias deve atender ao disposto nos
arts. 159 a 160, que rezam:
Art. 159. Os exames de corpo de delito e as outras percias sero feitos
por dois peritos oficiais.
1o No havendo peritos oficiais, o exame ser realizado por duas pes-
soas idneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de prefe-
rncia, entre as que tiverem habilitao tcnica relacionada natureza do
exame.
2o Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente
desempenhar o encargo.
Art. 160. Os peritos elaboraro o laudo pericial, onde descrevero minu-
ciosamente o que examinarem, e respondero aos quesitos formulados.
Pargrafo nico. O laudo pericial ser elaborado no prazo mximo de 10
(dez) dias, podendo este prazo ser prorrogado, em casos excepcionais, a
requerimento dos peritos.
A exigncia, alis, da atuao de dois peritos, gera nulidade caso no seja
atendida, conforme deixou assentado a smula 361 do STF, verbis:
No processo penal, nulo o exame realizado por um s perito, conside-
rando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligncia de
apreenso.
No que se refere atuao dos peritos, devem ser observadas as regras dos
arts. 275 a 280 do CPP, que dispem:
389
 Elmir Duclerc
Art. 275. O perito, ainda quando no oficial, estar sujeito disciplina
judiciria.
Art. 276. As partes no interviro na nomeao do perito.
Art. 277. O perito nomeado pela autoridade ser obrigado a aceitar o encar-
go, sob pena de multa de cem a quinhentos mil-ris, salvo escusa atendvel.
Pargrafo nico. Incorrer na mesma multa o perito que, sem justa
causa, provada imediatamente:
a) deixar de acudir intimao ou ao chamado da autoridade;
b) no comparecer no dia e local designados para o exame;
c) no der o laudo, ou concorrer para que a percia no seja feita, nos
prazos estabelecidos.
Art. 278. No caso de no-comparecimento do perito, sem justa causa, a
autoridade poder determinar a sua conduo.
Art. 279. No podero ser peritos:
I os que estiverem sujeitos interdio de direito mencionada nos ns.
I e IV do art. 69 do Cdigo Penal;
II os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado ante-
riormente sobre o objeto da percia;
III os analfabetos e os menores de 21 (vinte e um) anos.
Art. 280. extensivo aos peritos, no que lhes for aplicvel, o disposto
sobre suspeio dos juzes.
No que se refere regra do art. 279, III, a vedao nomeao de menores de
21 anos parece no fazer mais sentido. A regra do CPP, aparentemente, tinha por
fim assegurar a validade mesma dos atos processuais realizados pelos peritos, na
medida em que lhes exigia capacidade civil plena, que passou a ser adquirida aos
18 anos, como se sabe, depois da entrada em vigncia do novo Cdigo Civil (Lei no
10406/02). possvel, contudo, sustentar ponto de vista diverso, com amparo no
art. 2.043 das disposies finais e transitrias do novo Cdigo, que determina que
as disposies de natureza processual e penal correlatas matria modificada per-
maneam em vigncia at que sejam alteradas de outra maneira. Assim, at que
haja a referida modificao no prprio CPP, convm, segundo pensamos, que o juiz
observe a limitao da idade, at por uma questo de segurana.
A percia, embora seja realizada por expertos em determinada rea do
conhecimento, tem valor relativo, est, como veremos mais adiante, sujeita ao
livre convencimento do juiz, que pode, nos termos do art. 182 do CPP, rejeitar o
respectivo laudo, no todo ou em parte. No h dvida, porm, que sempre que
pretender fazer isso dever apresentar razes muito robustas. Outrossim, nada
impede que, insatisfeito, por alguma razo, com a percia realizada, e desde que
provocado por qualquer das partes, determine a realizao de uma nova percia
para colher esclarecimentos, ou, at mesmo, uma segunda opinio.
Por fim, pode o juiz, conforme as regras do art. 184, indeferir a prova pericial
requerida por qualquer das partes, desde que no lhe parea necessria, salvo,
claro, no caso de exame de corpo de delito.
390
Direito Processual Penal
7.1.2. Interrogatrio do Acusado
O interrogatrio do acusado est regulado nos arts. 185 a 196 do CPP. Ao
estudarmos o tema, comum encontrarmos alguma polmica doutrinria sobre
qual seria a natureza jurdica do ato, isto , se seria um meio de prova ou um meio
de defesa.37
Trata-se, contudo, de uma questo que, segundo pensamos, tem menos
importncia prtica do que poderiam fazer supor os rios de tinta que em funo
dela j foram gastos pela literatura especializada. Alm disso, as premissas uti-
lizadas para a prpria formulao do problema no nos parecem corretas. Isso
porque no julgamos adequado falar de meio de prova e meio de defesa como
alternativas contrapostas e excludentes para enquadrar a natureza jurdica do
interrogatrio, j que, em ltima anlise, qualquer mecanismo processual que
permita ao ru introduzir informaes no processo para convencer o juiz de sua
inocncia, ser, sempre, um meio de prova e, ao mesmo tempo, um meio de defe-
sa, j que o direito prova, como vimos linhas acima,38 no pode ser entendido
seno como uma das inmeras faculdades compreendidas pelo direito de ao,
de um lado, e pelo direito de defesa, de outro.
Parece claro, portanto, que o interrogatrio pode ser tranquilamente enten-
dido como meio de prova, na medida em que serve como mecanismo de introdu-
o de informaes dentro do processo, e, ao mesmo tempo, como forma das
mais expressivas de manifestao do direito defesa.
Como j vimos, no Captulo I39 o princpio da ampla defesa, positivado no
texto constitucional, pode ser entendido de forma muito simples, como exigncia
de que sejam disponibilizados ao acusado todos os meios possveis de oposio
pretenso punitiva do Estado. O que se percebe, na verdade, que a preocu-
pao bsica que ningum seja condenado por falta de oportunidades reais de
defesa, sobretudo no processo penal. Compreensvel, portanto, que o mesmo
legislador ordinrio tenha tido o cuidado de criar mecanismos de oposio pre-
tenso do autor muito mais eficientes do que os mecanismos de defesa previstos
no direito processual civil.
Assim que a atividade de defesa, no processo penal, exatamente porque
deva ser ampla, compreende aes afetas ao defensor, que deve ter habilitao
tcnica para isso, e outras exclusivas do acusado, do que resulta a distino
entre defesa pessoal e defesa tcnica. Por outro lado, tem-se tambm como certo
que a defesa pode ser realizada no apenas por aes comissivas, mas tambm
37 Para TOURINHO FILHO, trata-se de meio de defesa, podendo constituir fonte de prova, mas no
meio de prova (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. 6a
ed. So Paulo: Saraiva, 2001, v. 1, p. 395. Nesse sentido: GRECO FILHO, Vicente. Manual de
Processo Penal, p. 226).
38 Ver tpico 6, deste captulo, sobre As garantias processuais e o direito prova no processo
penal.
39 Ver tpico 4.6.
391
 Elmir Duclerc
por omisses do acusado, de onde extramos a distino entre defesa em sentido
negativo e em sentido positivo.
Sobre a defesa tcnica, merecem registro, inicialmente, as regras dos arts. 261
e 263 do CPP, segundo as quais o acusado, mesmo que esteja foragido, no ser
processado ou julgado sem defensor, cabendo ao juiz nomear-lhe um se no tiver.
O descumprimento desses preceitos, alis, acarreta nulidade insanvel por fora
do art. 564, II, do CPP. Registre-se, todavia, que a preocupao com a qualidade de
defesa do acusado tem alguns limites, pelo menos conforme o entendimento con-
sagrado na Sumula no 523 do STF, segundo a qual somente a total ausncia de defe-
sa acarretaria nulidade absoluta do processo, exigindo-se, pois, a demonstrao
concreta de prejuzo nos casos de defesa simplesmente deficiente.
No que se refere ao ato do interrogatrio, especificamente, o que se perce-
be que ali se realizam, na verdade, todas as espcies de manifestao do direi-
to defesa. Veja-se, inicialmente, que o prprio acusado pode e deve agir em sua
defesa, como lhe assegura, alis, o art. 189 do CPP, nesses termos:
Art. 189. Se o interrogando negar a acusao, no todo ou em parte, pode-
r prestar esclarecimentos e indicar provas.
Nessa oportunidade, pode o acusado mentir, inclusive, sem que esteja
exposto s penas do crime de falso testemunho, e desde que no atribua falsa-
mente o crime a si mesmo.40
At mesmo a confisso, tratada nos arts. 197 a 200 do CPP, deve ser enten-
dida conforme a lgica de um ato defensivo. claro que nem sempre fcil com-
preender como defesa a manifestao do ru em que reconhece, de certa forma,
a procedncia da pretenso do autor. Note-se, contudo, que, conforme rezam os
dispositivos legais acima citados, e ao contrrio do que ocorre no cvel, a confis-
so jamais poder ser ficta, e depois de realizada poder ainda ser retratada;
ademais, no dispensa o exame de outras provas, o que significa que o juiz no
pode condenar somente com base nela. Por fim, deve ser considerada pelo juiz,
no momento da aplicao da pena, como circunstncia que, nos termos da Lei,
sempre atenua a pena (art. 65, III, d, do CP).
A defesa pessoal do acusado, contudo, no est restrita a atos comissivos,
mas alcana, tambm, suas omisses que tenham por objetivo impedir a atuao
da pretenso punitiva. Estamos falando, fundamentalmente, das repercusses
do chamado direito ao silncio, ou direito de no declarar contra si mesmo, pre-
40 Incorre, nesses casos, na pena do art. 341, do CP. Se atribui o crime a outra pessoa, contudo, no
se configura o crime do art. 138 do CPP, falta do nimo de caluniar. Nesse sentido: TACRIM-SP
AC Rel. Camargo Aranha RT 489/377. De igual modo, ainda que a pessoa apontada pelo
interrogado como autora do crime venha a ser processada ou investigada criminalmente, no se
configura o crime do art. 339, do CP (denunciao caluniosa) pelas mesmas razes, eis que, para
que isso acontea, a denncia tem que ser espontnea. Nesse sentido : TJSP AC Rel. Onei
Raphael RJTJSP 72/315).
392
Direito Processual Penal
visto no art. 5o, LXIII, da CF, que inspirou a recente mudana legislativa que dei-
xou o texto do art. 188, do CPP, com a seguinte redao:
Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se
restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspon-
dentes se o entender pertinente e relevante.
Parece claro, ademais, que se o acusado no est obrigado a responder as
perguntas do juiz, tambm no deve ser obrigado a comparecer ao ato do inter-
rogatrio, como permite o art. 260, do CPP, que segundo pensamos, deve ser tido
como inconstitucional. Como j dissemos ao tratar de ampla defesa, ao prever o
interrogatrio como uma diligncia que compem o procedimento, o nosso siste-
ma processual infraconstitucional labora para que, por mais que o juiz abstraia
sobre as razes que levaram o acuado a silenciar, esse dado permanea no seu
esprito como uma suspeita em desfavor do acusado. Assim, assiste razo a
KARAM,41 quando sustenta que o direito ao silncio s ser de fato efetivo o
interrogatrio for apenas uma opo do ofendido, a ser requerida ou no por ele,
caso convenha e momento em que convenha sua defesa.
Abstrada essa questo, quis a Lei que, como regra (art. 394 do CPP), o
interrogatrio do acusado fosse o primeiro ato de instruo do processo. Mesmo
nas hipteses de revelia, quando o acusado, citado pessoalmente, no compare-
ce ao ato, o processo deve seguir, mas ele dever ser interrogado na primeira
oportunidade, desde que seja preso ou se apresente espontaneamente (art. 185
do CPP). A Lei 9099/95, dos Juizados Especiais Criminais, abriu, no seu art. 82,
uma salutar exceo a essa regra, ao pelo menos deslocar o interrogatrio para o
fim do procedimento, isto , depois que j foi colhida toda a prova, o que revela,
sem dvida, um pouco mais de preocupao com a efetividade da ampla defesa.
Quanto defesa tcnica no interrogatrio, veja-se que a reforma recente do
CPP (Lei no 10.792, de 1o/12/2003) tornou indiscutvel a presena do defensor (cons-
titudo ou dativo) ao ato. Ademais, parece claro que, embora isso no esteja dito
expressamente na Lei, o acusado, nas hipteses de defensor nomeado pelo juiz,
deve ter o direito de entrevistar-se com o defensor, momentos antes do interroga-
trio, e receber, assim, alguma orientao tcnica antes do incio da audincia.
Registre-se, ademais, que a doutrina e a jurisprudncia, de um modo geral, no
vem problemas para que o acusado faa a sua prpria defesa tcnica no interro-
gatrio, desde que ele tenha habilitao. H, contudo, algumas decises que, com
acerto, segundo pensamos, no admitem essa possibilidade, sob o argumento de
que, nesses casos, haveria tambm ranhura ao princpio da ampla defesa.42
41 KARAM, Maria Lcia. Juizados Especiais Criminais, p.240.
42 Veja-se, nesse sentido, interessante deciso do Tribunal de Justia do RS (ementa ao final do
captulo) em que o dito rgo jurisdicional declarou nulo interrogatrio prestado em juzo por ru
advogado desacompanhado de (outro) defensor.
393
 Elmir Duclerc
No resta dvida que o interrogatrio, na medida em que pode jogar luz sobre
como ocorreu o fato criminoso, funciona, tambm, como meio de prova, que passa,
inclusive, pelo crivo do contraditrio, conforme a letra do art. 188, do CPP, e no
serve de prova apenas em relao inocncia ou culpa do interrogado, pois dele
tambm podem ser extradas delaes e informaes sobre a conduta de co-rus.43
Por fim, no que se refere sua forma, o interrogatrio ser prestado pessoal-
mente pelo acusado, de forma oral, ainda que seja depois reduzido a termo (art.
195 do CPP). O contedo bsico das perguntas est estabelecido no art. 187, do
CPP, que prev um bloco de perguntas relacionadas identificao e qualifica-
o, e outra parte dirigida mesmo ao fato descrito na denncia. Em se tratando
de acusado menor de 21 anos, como j discutimos em outras passagens, a redu-
o da maioridade civil para 18 anos de idade parece ter realmente abolido a
necessidade de nomeao e presena de curador ao ato.44
7.1.3. Oitiva da Vtima e Testemunhas, Reconhecimentos e Acareaes
Meios de prova, como j dissemos, so todos os mecanismos reconhecidos
pela Lei como aptos a trazer informaes sobre o fato para dentro do processo cri-
minal. natural, portanto, que dentre esses elementos figure o prprio relato de
pessoas que assistiram ao evento ou dele tiveram notcia de outra forma, ou possam
trazer qualquer dado que seja relevante do ponto de vista da aplicao da Lei Penal.
Nesse sentido, alis, seria possvel falar de prova testemunhal para abran-
ger, tambm, a oitiva da prpria vtima, e diligncias como as acareaes e reco-
nhecimentos. Na verdade, a nica coisa que distinguiria esses atos da prova tes-
temunhal tpica seria: de um lado, a necessria parcialidade da vtima, deman-
dando, em princpio, maiores cautelas com o crdito que se d a suas declara-
es; de outro, algumas pequenas diferenas ritualsticas prprias do reconheci-
mento e das acareaes que, todavia, no justificam, segundo pensamos, que se
lhes atribua o status de meios autnomos de prova.
O ofendido o titular do bem jurdico lesado ou exposto a perigo concreto
pela ao criminosa. Trata-se, como dissemos linhas acima, de pessoa interessa-
da diretamente na causa; algum de quem se espera uma firme vontade de que
o acusado seja condenado. Isso no significa, evidentemente, que seu depoimen-
to no merea crdito algum; em alguns casos, alis, como nos crimes sexuais, a
prpria jurisprudncia faz questo de dizer o contrrio.45
De todo modo, o legislador optou por exclu-lo do rol de pessoas que podem
cometer o crime de falso testemunho, conforme previsto no art. 342 do CP, e dispen-
s-lo de prestar o compromisso de falar a verdade, muito embora possa ser condu-
43 Veja-se, no particular, o instituto da delao premiada, previsto no artigo 6o, da Lei no 9.034/95
(Lei do Crime Organizado).
44 Ver tpico 5.5. sobre pressupostos processuais, do Vol. 1 deste Manual.
45 Ver as seguintes decises: HC 73662/MG, 2a Turma, Relator: Min. MARCO AURLIO, j. em
21/05/1996, Publicao: DJ 20-09-1996; HC 68704/SP, 2a Turma, Relator: Min. MARCO AURLIO,
j. em 10/09/1991. Publicao: DJ 04-10-1991.
394
Direito Processual Penal
zido fora presena da autoridade, sempre que, nos termos do art. 201 do CPP,
deixar de comparecer sem motivo justo, apesar de regularmente intimado.46
As testemunhas propriamente ditas so terceiros, supostamente desinte-
ressados, que comparecem autoridade para relatar aquilo que sabem sobre o
fato criminoso. A doutrina costuma classific-las em diretas ou indiretas; nume-
rrias; referidas e informantes; prprias e imprprias.
A primeira classificao leva em conta se as testemunhas assistiram mesmo
o fato criminoso (prprias) ou dele s tiveram notcia atravs de terceiros (impr-
prias).
As testemunhas numerrias so aquelas que, arroladas pelas partes, devam
prestar compromisso. O termo faz aluso na verdade, ao nmero legal de teste-
munhas que podero ser ouvidas a requerimento de cada uma das partes no pro-
cesso, conforme seja o procedimento previsto para cada crime. Assim, num crime
cujo processo deva seguir o procedimento comum do CPP, como reza o seu art.
398, as partes s podero ouvir at 08 pessoas sobre cada fato constante na ini-
cial, mas no devem ser computadas as pessoas que no prestam compromisso
de falar a verdade (informantes) e as testemunhas referidas. Essas ltimas, como
expressamente reza o art. 209, 1o, do CPP, so aquelas que, embora no tenham
sido arroladas pelas partes, foram mencionadas por algum que prestou depoi-
mento, e podero ser inquiridas a critrio do juiz.
A distino entre testemunhas prprias e imprprias tem sentido luz do
art. 209, 2o, do CPP, segundo o qual no sero computadas, para efeito de esgo-
tar o nmero legal, as pessoas que, embora arroladas, nada souberem que inte-
resse deciso da causa.
O testemunho, do ponto de vista de sua produo, guarda algumas caracte-
rsticas que, na verdade, so comuns a todo tipo de prova que possa ser produ-
zida atravs de relatos de pessoas. Tais seriam: oralidade, objetividade, retros-
pectividade, a teor dos arts. 204 e 213 do CPP.
Nos termos do art. 202, do CPP, qualquer pessoa tem capacidade para ser
testemunha, mesmo crianas ou pessoas com algum tipo de distrbio psquico.
Mas bvio que o estado mental, o grau de maturidade biolgica e psicolgica
da pessoa que est depondo vo determinar, necessariamente, o nvel de credi-
bilidade que merecem as informaes por ela prestadas.
Veja-se, por outro lado, que algumas pessoas esto impedidas de depor,
conforme reza o art. 207 do CPP. So aqueles que, em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte inte-
ressada, quiserem dar o seu testemunho. preciso, contudo, compreender bem o
sentido da norma legal. Como vemos, o que se procura proteger, em ltima an-
lise, a intimidade e a vida privada das pessoas, em face de alguns servios que
exigem uma confiana radical no sigilo do profissional que os presta. No nos
parece, assim, uma norma que deva incidir sobre a produo da prova testemu-
46 Ver texto do Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCRIM no 120 No-
vembro/2002: Vtimas. No obrigatoriedade de comparecer a julgamento. Habeas Corpus. Rel.
EDUARDO MAYR. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. 7a Cmara Criminal MS no 42/02.
395
 Elmir Duclerc
nhal, mas sobre a obteno daquelas informaes especificamente protegidas
pelo sigilo. Nada obsta, assim, segundo pensamos, que um psiclogo ou padre,
ou advogado, preste depoimento no processo sobre fatos alheios relao profis-
sional que estabeleceram com o acusado ou com terceiros.
A testemunha, salvo algumas excees, tem o dever jurdico de prestar depoi-
mento, o que envolve, tambm, o dever de comparecer no dia e hora designados
para a audincia de instruo e de prestar o compromisso de falar a verdade. Para
que tais deveres sejam exigveis, contudo, necessrio que a pessoa que ir pres-
tar depoimento tenha sido validamente intimada, nos termos do art. 370, do CPP.
O dever de depor est previsto no art. 206, do CPP, nesses termos:
Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor.
Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim
em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o
filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo,
obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias.
Esse, segundo pensamos, no um rol taxativo, mas deve alcanar, tam-
bm, simetricamente, os parentes da vtima, alm do companheiro, homem ou
mulher, pois no parece mais razovel, luz do princpio da isonomia, dar a refe-
ridas pessoas qualquer tratamento diferenciado. Note-se, ainda, que mesmo em
face dessas pessoas, se o seu depoimento for imprescindvel, elas permanecem
obrigadas a depor, mas no so submetidas ao compromisso de falar a verdade.
Por fim, o art. 53, 6o, da Constituio Federal exonera os parlamentares do
dever de depor sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do
mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes.
O dever de depor, como dissemos, implica dever de comparecimento e com-
promisso de falar a verdade. Quanto ao comparecimento, contudo, devem ser
observadas as excees previstas nos arts. 220, 221, e 222 do CPP, relativos, res-
pectivamente, a pessoas impossibilitadas por alguma enfermidade ou velhice,
que devem ser ouvidas onde estiverem; algumas autoridades47 que tm a prer-
rogativa de ser ouvidas em dia, hora e local previamente ajustados com o juiz; e
pessoas que residam em outra comarca ou circunscrio judiciria, que sero
ouvidas pelo juiz do local onde residem, mediante carta precatria. Ressalvados
esses casos, as sanes que podem ser impostas testemunha faltosa, desde
que regularmente intimada, esto previstas nos arts. 218 e 219 do CPP, e com-
preendem a conduo coercitiva e a imposio de uma multa, prevista no art. 453
do CPP (totalmente ineficaz, contudo, por conta da defasagem monetria), sem
prejuzo da responsabilizao pelo crime de desobedincia.
O dever de prestar compromisso, com suas respectivas excees, est regu-
lado nos arts. 203 e 208 do CPP, nesses termos:
47 Dentre essas autoridades, ainda que no referidos expressamente no CPP, figuram tambm os
membros do Ministrio Pblico, por determinao expressa do art. 40, I, da Lei no 8625/93.
396
Direito Processual Penal
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a
verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua
idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar onde exerce sua ativida-
de, se parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes
com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua
cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 208. No se deferir o compromisso a que alude o art. 203 aos doen-
tes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem s pessoas
a que se refere o art. 206.
Trata-se, todavia, segundo nosso entendimento, de um desses ritualismos
inteis que urge ser extirpado da nossa legislao processual. Veja-se, inicial-
mente, que no faz o menor sentido que algum que estava obrigado a depor
(pai, me, etc.) s porque, por equvoco, foi dispensado de prestar compromisso,
no tenha o dever de falar a verdade. De igual modo, no parece razovel que a
pessoa que no precisava prestar compromisso, mas assim mesmo o fez, esteja
passvel de ser responsabilizado pelo delito.
Ou seja, o compromisso no serve para coisa alguma, e tem apenas o efeito sim-
blico de aterrorizar a testemunha no momento em que, ao contrrio, deveria estar
com o esprito sereno, tanto quanto possvel. certo que a pessoa que comparece
para depor deve ser esclarecida sobre as conseqncias de mentir em juzo (art. 210
do CPP), mas qualquer coisa que v alm disso nos parece um exagero, intil, como
dissemos, e s vezes prejudicial prpria tarefa de descoberta da verdade.
Esse problema, alis, se torna especialmente grave quando, alm de insta-
da a prestar compromisso, a testemunha sutilmente advertida pelo juiz que
poder sair da sala de audincias presa em flagrante delito, o que no nos pare-
ce possvel por algumas razes: ao determinar a priso em flagrante, o juiz esta-
ria reconhecendo antecipadamente qual a sua impresso sobre aquele testemu-
nho, o que significa, necessariamente, prejulgamento da causa que compromete
definitivamente sua imparcialidade; alm disso, parece claro que a prpria confi-
gurao do crime de falso testemunho exige um pronunciamento judicial em
carter definitivo, em que seja possvel a demonstrao do crime pela compara-
o do testemunho defeituoso com o resto do conjunto probatrio.48 Essa lgi-
ca, alis, que inspira o art. 211 do CPP.49
48 Registra-se muita divergncia na jurisprudncia sobre o momento a partir do qual a ao penal
pelo crime de falso testemunho vivel. assim que, para alguns, a ao penal por crime de
falso testemunho s poder ser iniciada depois de proferida a sentena no processo em que foi
praticado, podendo ser antes mesmo do trnsito em julgado. Para outros, entretanto, pode ter
incio antes de proferida ou transitada em julgado a sentena no processo em que foi cometido
o crime. Outra corrente doutrinria defende que pode ser iniciada e julgada antes de proferida a
sentena no processo em que foi cometido o crime de falso testemunho. H, ainda, quem defen-
da que no h nada que impea o incio da ao penal por crime de falso testemunho antes de
proferida a sentena no processo que lhe deu causa.
49 Se o juiz, ao pronunciar sentena final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmao falsa, calou ou
negou a verdade, remeter cpia do depoimento autoridade policial para a instaurao de inqurito.
397
 Elmir Duclerc
Ainda conforme os art. 203, do CPP, o testemunho envolve no apenas dados
relativos ao fato criminoso, mas prpria identificao da pessoa que presta
depoimento, e seus eventuais vnculos com qualquer das partes, enfim, tudo
mais que possa influir na prpria credibilidade de suas afirmaes. Nesse mesmo
sentido, alis, a regra do art. 214, do CPP, que permite s partes contraditar a tes-
temunha ou argir defeitos que tornem o depoimento indigno de f. vista desse
dispositivo legal, inclusive, a doutrina tem feito esforos para distinguir contra-
dita de argio de defeito, instrumentos que, em ltima anlise, permitiriam s
partes opor objees prpria produo da prova testemunhal, ou deixar regis-
tradas razes que tornam o depoimento suspeito.50 Trata-se, contudo, segundo
pensamos, de uma distino meramente conceitual e sem muita importncia pr-
tica, j que, em qualquer caso, o juiz se limita a registrar a argio e a resposta
da testemunha, mas no pode deixar de ouvi-la ou tomar o compromisso, salvo
nos casos previstos nos arts. 207 e 208, como j visto, ou na hiptese do art. 205,
quando estiver em jogo a prpria identidade do depoente. importante frisar,
contudo, que por mais parcial e mentiroso que parea o depoimento, e ainda que
no haja no CPP norma expressa nesse sentido,51 no devem ser toleradas per-
guntas em tom jocoso, sarcstico, ou que tenham por finalidade apenas ofender
ou expor o depoente ao ridculo. A testemunha, conforme interpretao sistem-
tica das normas que disciplinam esse meio de prova, deve ser considerada como
um colaborador da justia, credor, portanto, de um tratamento respeitoso e urba-
no por parte de juiz, autor e ru.
Conforme o j citado art. 210 do CPP, a testemunhas devem ser ouvidas per
se, de forma que aquelas que ainda no prestaram depoimento no saibam o que
disseram as j ouvidas. O que se pretende, em ltima anlise, manter as teste-
munhas incomunicveis pelo menos durante a audincia, para afastar o risco de
que um depoimento influencie sobre os demais, em prejuzo da autenticidade
das informaes prestadas. O desatendimento a essa regra, contudo, produz,
segundo orientao dominante da jurisprudncia ptria, nulidade apenas relati-
va, exigindo a demonstrao de efetivo prejuzo para que seja declarada.
Por fim, preciso registrar que a testemunha, sem prejuzo de todos os
deveres a que est sujeita, tambm goza de importantes direitos processuais.
Veja-se, por exemplo, o teor do art. 212, do CPP, que assegura testemunha ser
inquirida somente pelo juiz. Para alguns autores, essa regra no se aplica no pro-
50 Para TOURINHO FILHO, contradita impugnao, contestao. Se ocorre antes do incio do
depoimento propriamente dito, s poder versar sobre o que a testemunha j declarou, ou seja,
se a parte quiser contraditar a testemunha, poder alegar sua falsa identidade, seu parentesco
ou suas relaes de amizade com qualquer das partes, ou, ainda, a sua impossibilidade de depor,
por se tratar de pessoa que soube do fato em razo da sua profisso, ofcio, e deva guardar segre-
do. J a argio de defeito ocorre quando qualquer das partes tem conhecimento de algum fato
ou circunstncia que torna a testemunha suspeita de imparcialidade ou indigna de f. O juiz,
ento, ouve a testemunha, e dependendo do defeito argido e da resposta, atribui maior ou menor
valor probatrio s suas palavras (TOURINHO FILHO, F. Manual de Processo Penal, pp. 405-406).
51 Como existe no CPP, a teor do art. 416, 1 , do CPP.
398
Direito Processual Penal
cedimento para os crimes do Tribunal do Jri, em que seria possvel a inquirio
direta pelas partes, por fora dos arts. 467 e 468 do CPP. Isso, contudo, no nos
parece verdadeiro. De fato, os dispositivos legais acima referidos afirmam que as
testemunhas podero ser inquiridas pelas partes (acusao e defesa). Isso no
significa, todavia, que essa inquirio seja direta. No h, a rigor, qualquer
incompatibilidade entre essas regras e o comando do art. 212, j referido. O
entendimento contrrio, alis, est em rota de coliso com o princpio da isono-
mia, na medida em que cria uma discriminao, um tratamento mais gravoso
para a testemunha que comparece ao plenrio do jri, j que a filtragem das per-
guntas, por parte do magistrado se torna muito mais difcil. E mesmo num pro-
cedimento marcadamente oral, como o julgamento pelo jri popular, no h
nada de razovel que justifique essa discriminao, a no ser a vocao excessi-
vamente teatral de alguns tribunos...
O art. 217, do CPP, por sua vez, permite a retirada do acusado da sala de
audincias, sempre que o juiz entender que a sua atitude poder influenciar no
depoimento da testemunha. Nem preciso dizer, ademais, que essa medida de
proteo no alcana somente as testemunhas, mas tambm as vtimas, com
muito mais razo, inclusive.
Por fim, a prova testemunhal deve ser requerida, como regra, na petio ini-
cial do autor, isto , na denncia ou na queixa, e na pea denominada defesa pre-
liminar apresentada pela defesa logo depois do interrogatrio do acusado em
juzo, conforme rezam os arts. 41 e 395, do CPP.52
Como sustentamos linhas acima, os reconhecimentos e acareaes funcionam
conforme a mesma lgica da prova testemunhal: o crdito que se d aos relatos
orais de pessoas que viram, ouviram dizer, ou mesmo participaram diretamente do
fato criminoso.Trata-se, contudo, de diligncias que tm finalidades especficas,
sempre que for necessrio estabelecer ou confirmar a identidade de algum ou de
algum objeto, ou quando houver a necessidade de dirimir alguma contradio entre
qualquer das pessoas que prestou depoimento no processo. Os reconhecimentos
(de pessoa e coisa), esto regulados nos arts. 226 a 228, do CPP, enquanto as aca-
reaes esto reguladas nos arts. 229 e 230, do mesmo diploma legal. Por fim, obser-
ve-se que, como j sustentamos mo Captulo I, tanto umas como outras esto limi-
tadas pelo chamado nemo tenetur se degetere, ou direito do no produzir prova con-
tra si mesmo, sempre que se pretender submeter o acusado a tais diligncias.
7.1.4. Documentos
Conforme o art. 232, do CPP, consideram-se documentos quaisquer escritos,
instrumentos ou papis, pblicos ou particulares.
A doutrina, contudo, costuma definir documento de forma bem mais abran-
gente, como todo objeto material em que se insere uma expresso ou contedo
52 H, todavia, algumas regras especiais, que variam em funo do procedimento previsto em Lei
para cada crime. Vejam-se, por exemplo, os arts. 421, 523 e 537 do CPP.
399
 Elmir Duclerc
intelectual por meio de um escrito ou quaisquer outros sinais, imagens ou sons,53
inclusive dados de informtica. Estariam tambm alcanadas, portanto, as foto-
grafias, gravuras, fitas de vdeo, e toda sorte de mdia utilizada para armazena-
mento de informao digitalizada.
A partir dessa noo mais alargada, os documentos so normalmente clas-
sificados em pblicos e privados, conforme tenham sido produzidos por algum
ente pblico ou particular; instrumentos e papis, conforme tenham sido ou no
produzidos com a finalidade preconcebida de fazer prova, no futuro, da existn-
cia de um fato especfico. Explica-se: um documento assinado por comprador e
vendedor de um determinado bem, onde se pretende fazer a prova da existncia
daquele negcio, um instrumento de compra e venda. Extratos bancrios, reci-
bos, cartas trocadas entre comprador e vendedor, so papis, que podem, even-
tualmente, fazer prova de que o negcio existiu, ainda que no tenham sido pro-
duzidos com essa finalidade especfica.
A produo da prova documental pode ser feita em qualquer fase do proces-
so, a teor dos arts. 231 e 400, do CPP. Note-se, porm, que existem algumas res-
tries a essa regra, previstas nos arts. 406, 2o, e 475, do CPP, ambos localiza-
dos no captulo dos procedimentos do Tribunal do Jri. O primeiro veda a apre-
sentao de documentos na fase de alegaes finais e o segundo condiciona a
possibilidade de leitura de um documento no plenrio de julgamento ao fato de
ter sido comunicado parte contrria com pelo menos trs dias de antecedncia,
mesmo que j tenha sido juntado aos autos antes disso.
No que se refere autenticidade, valem as regras dos arts. 232 e 237 do CPP.
O primeiro, como se v, permite atribuir o mesmo valor do original sua fotogra-
fia. A evoluo tecnolgica, contudo, a toda vidncia, permite-nos aplicar a regra,
tambm, s reprodues extradas em mquinas copiadoras. O art. 237, por seu dos pelos peritos criminais. De igual modo, reza o art. 11, mais adiante, que os ins-
turno, parece, hoje, no ter mais muito sentido, j que se refere a um mecanismo
de extrao de cpias (pblicas-formas) em franco desuso.
Os documentos em lngua estrangeira, conforme a regra do art. 236, do CPP,
embora possam ingressar de logo no processo, devem ser traduzidos por tradu-
tor pblico ou, na sua falta, pessoa idnea, nomeada pelo juiz.
Por fim note-se que, conforme as regras dos arts. 145 a 148 do CPP, as par-
tes podem argir, atravs do incidente prprio, a falsidade de documentos junta-
dos aos autos, que se forem tidos como falsos, sero desentranhados dos autos
e remetidos ao Ministrio Pblico para fins de oferecimento de denncia, se for o
caso, pelo crime respectivo.
7.1.5. Apreenso de Objetos
Meios de prova, como j sustentamos por diversas vezes, so os diversos
canais a partir dos quais a informao chega at o juiz, alguns deles tratados e
regulados de forma expressa pelo legislador. Vimos, por exemplo, que a informa-
53 TOURINHO FILHO, F. Manual de Processo Penal, p. 410.
400
Direito Processual Penal
o pode ser trazida atravs do relato de pessoas (interrogatrios, testemunhos,
acareaes, etc.), atravs da opinio de peritos em determinada rea do conhe-
cimento (exames de corpo de delito e outras percias), ou pode mesmo estar sim-
plesmente registrada em documentos. possvel, contudo, que o conhecimento
sobre os fatos dependa da presena fsica, nos autos, de determinados objetos,
para que sejam diretamente observados pelo juiz e pelas partes, ou para que
possam servir de subsdios para a produo de uma prova de outra natureza (tes-
temunhos, reconhecimentos, percias). Se tivermos em mente a noo de docu-
mentos que estabelecemos linhas acima, alis, percebemos que existe uma dife-
rena tnue, quase imperceptvel entre esses dois meios de prova, j que, de
certa forma, documentos tambm so coisas, necessariamente. A nica diferen-
a talvez esteja numa caracterstica prpria dos documentos: so sempre produ-
zidos pela vontade humana com a finalidade de registrar fatos (ainda que, como
dissemos, no tenham sido elaborados, como os instrumentos, para provar, no
futuro, fatos especficos). As coisas apreendidas, por outro lado (uma arma, fios
de cabelo, peas de roupa), evidentemente no so objetos prprios para o regis-
tro de fatos, mas a sua observao direta pelo juiz, ou pelos olhos de expertos,
pode trazer luz sobre como ocorreu o evento delitivo.
Note-se, por outro lado, que a apreenso nem sempre demanda uma busca
anterior, como podem fazer crer os arts. 240 a 250 do CPP. que, conforme pensa-
mos, a busca tem a ver muito mais com os mecanismos de obteno da prova, e
no com a sua produo (introduo nos autos). O art. 6o, II, do CPP, por exemplo,
autoriza a autoridade policial, ainda na fase do inqurito, a apreender, pura e sim-
plesmente, os objetos que tiverem relao com o fato criminoso, depois de libera-
trumentos do crime, bem como os objetos que interessarem prova, acompanha-
ro os autos do inqurito, que, por sua vez, acompanhar a denncia ou a queixa,
sempre que servir de base a uma ou outra, conforme o art. 12. Parece claro, portan-
to, que pode haver nos autos objetos simplesmente apreendidos, porque estavam
disponveis, no momento, ou porque foram apresentados por algum autoridade
policial, ainda no inqurito, ou autoridade judiciria, no curso do processo.
Ocorre, contudo, que o legislador resolveu tratar, sob o ttulo de busca e
apreenso, aqueles casos em que o objeto que interessa ao processo ou ao inqu-
rito deva ser buscado, isto , obtido, retirado da guarda de algum, escondido no
seu corpo, vestes, veculo, bagagem, etc. (busca pessoal), ou no interior de sua
residncia, demandando, portanto, quebra das garantias que protegem a sua
intimidade e vida privada. Trata-se, portanto, de contedo a ser discutido mais
profundamente adiante, ao estudarmos as questes especficas sobre a licitude
ou ilicitude na obteno da prova (e no na sua produo).
Por fim, preciso registrar que as coisas eventualmente apreendidas, salvo
algumas excees, s devem permanecer nos autos durante o tempo em que
forem teis ao processo, tudo conforme os arts. 118 a 122 do CPP, que disciplinam
o procedimento de restituio de coisas apreendidas.
401
 Elmir Duclerc
7.1.6. Indcios
Conforme o art. 239 do CPP, indcio ser:
(...) a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato, auto-
rize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias.
vista do referido dispositivo legal a doutrina freqentemente se refere aos
indcios como prova indireta, isto , o juiz no chega informao atravs da em mos um conjunto de informaes que lhe permitiria exarar uma sentena
observao direta, pura e simples, mas precisa, antes, fazer algumas ilaes,
algumas operaes mentais a partir daquilo que lhe chega aos sentidos.
Pensamos, todavia, que assiste razo a FERRAJOLI, para quem a prova
pode ser entendida como (...) o fato probatrio experimentado no presente, do
qual se infere o delito ou outro fato do passado, e de indcio o fato provado do pas-
sado, do qual se infere o delito ou outro fato do passado que, por sua vez, tenha o
valor de um indcio.54
Conforme a lio do mestre, alis, um testemunho prestado oralmente em
juzo, vale dizer, no presente, seria meramente uma prova de que, num determi-
nado dia, uma pessoa (a prpria testemunha) viu isso ou aquilo, mas no uma
prova do fato criminoso em si. Isto, por outro lado, seria apenas um indcio (den-
tre outros) de que os fatos realmente se passaram como a testemunha os perce-
beu, e esse fato, por sua vez, ainda que corretamente apreendido pela testemu-
nha, apenas um indcio de que o que aconteceu foi um crime.
Por outro lado, se compreendermos meio de prova como mecanismo de
introduo de informaes no processo, ento no faz sentido incluir os indcios
nessa categoria. Na verdade, as informaes que podem ser consideradas pelo
juiz so obtidas, como vimos linhas acima, atravs da observao direta de fatos
probatrios ocorridos no presente (testemunhos, percias, documentos). A obser-
vao direta, contudo, jamais permite o conhecimento direto do fato criminoso
que, ao contrrio, depender sempre de uma srie de ilaes, inferncias, dedu-
es a que se chega partindo deles. Os dados, portanto, j esto nos autos, e so
apenas processados de forma racional pelo juiz, nos termos j expostos. Parece
assim, que toda prova indiciria, num determinado grau, de forma que falar de
indcios como sendo algo distinto de prova no faz, segundo pensamos, o menor
sentido, do ponto de vista estritamente lgico.
preciso, ter em mente, contudo, que a Lei, embora inclua os indcios den-
tre os demais meios de prova, constantemente se refere sua presena como fun-
damento suficiente de algumas medidas que podem ser decretadas pelo juiz no
processo penal. Vejam-se, por exemplo, os seguintes artigos do CPP: o art. 126,
que prev a medida cautelar de seqestro de bens, desde que haja indcios vee-
mentes de sua procedncia ilcita; o art. 408, que determina a pronncia do acu-
sado e seu julgamento pelo jri popular, se estiver convencido da existncia do
54 FERRAJOLI, L., op. cit., p. 106.
402
Direito Processual Penal
crime e de indcios de que o acusado foi o seu autor; o art. 312, que exige a
demonstrao de indcios de autoria para a decretao da priso preventiva.
Como ser possvel, portanto, dar algum sentido prtico a esses disposi-
tivos, se j vimos que todo conhecimento sobre o fato criminoso depende de
ilaes sucessivas entre fatos probatrios e fatos provados? Parece claro, em
todas as situaes acima descritas, que o legislador se refere aos indcios
como algo menor que as provas. Isto , para decretar aquelas medidas, o juiz
no pode faz-lo de forma imotivada, mas tambm no preciso que tenha j
condenatria.
Assim, a nica diferena razovel entre indcios e provas, segundo pensa-
mos, tem a ver mesmo com o menor ou maior grau de confiabilidade que os ele-
mentos de informao ofeream ao juiz para realizar aquele processo mental ine-
vitvel de deduzir fatos do passado dos fatos probatrios do presente, em funo
da quantidade e da qualidade das dedues que sejam necessrias. A gravao
de uma fita de vdeo, por exemplo, com as imagens claras e detalhadas da ao
do acusado, ainda que no seja uma prova cabal do fato criminoso, ser sempre
um indcio (porque toda prova indiciria, como vimos) muito mais forte do que
a identificao feita por uma testemunha que viu o acusado de relance, no escu-
ro, utilizando um bon, enquanto fugia. Isso porque, ser muito mais difcil ima-
ginar que a fita est adulterada, ou que o criminoso foi um ssia idntico do acu-
sado, do que supor que a testemunha errou ao fazer a sua identificao visual.
Em suma, muito mais fcil deduzir a existncia do crime da fita gravada (e a
teramos prova) do que do testemunho.
7.2. Vedao s Provas Ilcitas
At aqui, estudamos o problema da admissibilidade da prova sob o pris-
ma da produo, isto , quais so os canais atravs dos quais se permite s
partes introduzir informaes no processo e quais as formalidades que preci-
sam ser atendidas em cada hiptese, conforme cada tipo de procedimento
estabelecido previamente em Lei. Trata-se, na verdade, das implicaes, no
campo especfico da disciplina jurdica da prova, do princpio do devido pro-
cesso legal em sentido restrito, ou, como querem alguns, do princpio do devi-
do procedimento.
H, contudo, outras razes para que um elemento de prova no seja admiti-
do no conjunto probatrio. Trata-se das provas que, muito embora introduzidas
no processo em total conformidade com as formas e o procedimento estabeleci-
do pelas normas processuais, foram obtidas com violao de normas de direito
material ou princpios gerais do ordenamento (de natureza processual ou mate-
rial). Veja-se, a esse respeito, a norma do art. 5o, LVI da CF, verbis: so inadmiss-
veis no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
Como bem registra GOMES FILHO, trata-se de um vastssimo campo das
proibies de prova relacionadas tutela de valores estranhos economia inter-
403
 Elmir Duclerc
na do processo (...),55que decorrem, na verdade, de uma idia consagrada em
nossa cultura jurdica, conforme a qual, mesmo para alcanar a verdade, o
Estado, atravs da atividade jurisdicional, no pode atropelar outros valores aco-
lhidos pela sociedade.56
Estariam nesse rol, por exemplo, as provas obtidas: contra a garantia cons-
titucional que permite ao acusado permanecer em silncio; atravs de interroga-
trios proibidos (realizados de forma atentatria liberdade, dignidade, integri-
dade fsica e moral do acusado); mediante intervenes corporais no autoriza-
das (exames de alcoolemia, DNA, etc.); com violao do domiclio (busca domici-
liar ilegal); com violao intimidade corporal (buscas pessoais ilegais); com vio-
lao do sigilo da correspondncia e das telecomunicaes; com violao da pro-
teo intimidade familiar; com violao da proteo ao sigilo profissional; com
violao dos sigilos bancrio e fiscal; com violao regra da inrcia do juiz na
atividade instrutria. Procuramos, contudo, por uma questo eminentemente
didtica, analisar essas hipteses em blocos distintos: primeiro, as provas ilci-
tas obtidas com violao de princpios do direito processual penal; depois, aque-
las obtidas com violao a regras de direito material.
7.2.1. Provas Ilcitas por Violao de Princpios Fundamentais do Direito
Processual Penal
Como dissemos linhas acima, a ilicitude da prova pode decorrer da violao,
no momento de sua obteno (e no produo), de princpios fundamentais do
prprio direito processual penal, como o devido processo legal, a ampla defesa,
o contraditrio. Vejamos, pois, algumas dessas hipteses.
Como j afirmamos no Captulo I,57 o princpio do devido processo legal, con-
sagrado no texto constitucional, impe um modelo de processo orientado conforme
o sistema acusatrio de processo penal, com juiz imparcial e inerte, e partes par-
ciais, em igualdade de condies. Assim, muito embora o art. 156 do CPP autorize,
no podem ser admitidas no processo as provas obtidas por iniciativa do magistra-
do.58 De igual modo, por fora dos princpios da ampla defesa e do contraditrio,
no podem ser objeto de considerao os elementos de prova colhidos sem a
55 Direito prova no processo penal, p. 98.
56 No iremos tratar, aqui, da excluso de provas por motivos lgicos (relevncia ou pertinncia),
posto que muito embora constituam o tema geral da admissibilidade das provas, no resultam,
propriamente, de proibies embasadas em garantias contra o poder punitivo, e extrapolam,
assim, aquilo que seria elemento especfico, de uma dogmtica garantista da prova penal. Na
verdade, nem os sistemas de direito penal mnimo, tampouco os sistemas de direito penal mxi-
mo (os ltimos principalmente) dispensam normas que visem evitar o dispndio desnecessrio
de esforos do aparelho judicial na busca da verdade.
57 Ver, sobre devido processo legal, o tpico 4.4.
58 O Projeto de Lei no 4.205, que tramita no Congresso nacional, e que pretende modificar o CPP no
tocante s provas, infelizmente, mantm a mesma tendncia autoritria, conferindo amplos
poderes instrutrios ao juiz.
404
Direito Processual Penal
necessria fiscalizao da defesa (testemunhos, acareaes, reconstituies, etc.,
procedidas na investigao policial), e sem a oportunidade de contraprova.
Tem-se ainda, como diligncias probatrias que ferem princpios do Direito
Processual Penal, aquelas realizadas com violao do direito de permanecer cala-
do. O direito ao silncio, no Brasil, como j estudamos n Captulo I, encontra
amparo legal no art. 5o, inc. LXIII, da Constituio Federal, bem como no art. 8o,
2o, letra d, da Conveno Americana de Direitos Humanos. Ressalte-se, ade-
mais, que para bem cumprir sua funo de garantia, os referidos dispositivos
legais devem ser interpretados extensivamente, como verdadeiras proibies de
toda e qualquer forma direta ou indireta de auto-incriminao, tais como: a proi-
bio de toda forma vexatria de interrogatrio policial ou judicial59 que de algu-
ma maneira busque extrair do acusado alguma informao que ele no pretende
revelar espontaneamente; e a proibio das intervenes corporais no autoriza-
das que visem colher material biolgico (sangue, cabelos, secrees) para exa-
mes periciais de qualquer espcie, sem que da recusa do acusado possa advir
qualquer conseqncia em seu desfavor;
Por fim, tem-se o princpio do juiz natural, a impedir, por exemplo, o aprovei-
tamento de qualquer ato processual instrutrio que tenha sido presidido ou
determinado por outro juiz que no o juiz competente para o processo. De igual
modo, e pelas mesmas razes, no pode ser admitida, em processo penal, a cha-
mada prova emprestada, mesmo que tenha sido produzida num outro processo,
com as mesmas partes, e com as garantias do contraditrio e ampla defesa.
7.2.2. Violao da Proteo ao Domiclio e Intimidade Corporal
Como ressaltamos no tpico 7.1.6, o legislador do CPP tratou como uma s
coisa a apreenso de objetos, que apenas um meio de produo de provas, e a
diligncia de busca desses mesmos objetos, que nem sempre ser necessria
para a apreenso e que consiste num autntico meio de obteno de prova, que
em algumas circunstncias implicar restrio de direitos e garantias indivi-
duais, impondo, assim, a observncia de exigncias postas na prpria
Constituio Federal, bem como na legislao infraconstitucional, para que as
informaes obtidas possam ser admitidas no processo.
Estamos falando, basicamente, das diligncias referidas e reguladas nos
arts. 240 a 249 do CPP, isto , a busca domiciliar e a busca pessoal.
Em ambos os casos, as exigncias legais e constitucionais assentam na pro-
teo jurdica intimidade, direito fundamental do indivduo, garantido, como
sabemos, pela Constituio Federal.
59 Seriam formas vexatrias de interrogatrio, por exemplo, aqueles realizados sob tortura, ou com
a utilizao de detectores de mentira, soros da verdade, hipnose, etc. Quanto tortura, convm
lembrar a norma do art. 5o, III, da CF, que reza: Ningum ser submetido a tortura nem a trata-
mento cruel, desumano ou degradante, e a norma do art. 5o, XLIII, da CF, considerando inafian-
vel e insuscetvel de graa e anistia o crime de tortura, que s viria a ser tipificado com a Lei
no 9.455, de 07 de abril de 1997.
405
 Elmir Duclerc
No que se refere s buscas domiciliares, especificamente, veja-se o que
reza, o art. 5o, XI, da CF: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judi-
cial. Tem-se, portanto, que qualquer diligncia voltada obteno de prova,
seja no mbito do inqurito policial ou de ao penal j instaurada, depender
sempre de autorizao judicial em deciso devidamente fundamentada, o que,
alis, j era previsto de modo mais tmido pelo prprio CPP, antes mesmo de pro-
mulgada a CF de 1988.
O texto constitucional, contudo, no estabelece quais sejam os fundamen-
tos que devem ser invocados pelo juiz em sua deciso, de forma que o nico refe-
rencial de que dispomos, portanto, o prprio texto do CPP, desde que devida-
mente interpretado e balizado pela prpria Constituio. Tem-se, assim, que:
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autori-
zarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu
poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa
ser til elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.
preciso, contudo, tecer alguns comentrios sobre o dispositivo legal citado.
Inicialmente, veja-se que as hipteses que autorizam a busca domiciliar
(ressalvados os casos previstos em legislao extravagante) devem constituir,
conforme a melhor doutrina, um rol taxativo, j que qualquer norma restritiva de
direitos e garantias fundamentais deve ser interpretada restritivamente.
Por outro lado, note-se que a diligncia de busca, conforme a melhor doutri-
na ptria, ter sempre natureza de medida cautelar, acessria e instrumental,
portanto, a um processo principal (eis que pretende obter prova para instru-lo).
Assim, preciso entender a expresso fundadas razes, utilizada pelo legislador,
dentro dessa lgica. Isto , quem requer a medida deve demonstrar a presena
dos requisitos de toda medida cautelar: o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Dentro dessa perspectiva, ademais, somente por um exagero ser possvel
imaginar a busca de pessoas (vtimas ou criminosos) como uma medida cautelar
de obteno de prova. Nesses casos, o que se pretende, a toda evidncia, a pr-
406
Direito Processual Penal
pria priso de uns ou a libertao de outros, e no exatamente a informao que
se possa obter deles. Alm disso, criminosos, luz do princpio constitucional do
estado de inocncia, so apenas aquelas pessoas definitivamente condenadas
por sentena passada em julgado e ningum em s conscincia cogitaria que
somente esses podem ser apreendidos. O que se percebe, alis, que o legislador
utiliza de forma preconceituosa a expresso para fazer referncia a qualquer pes-
soa contra quem tenha sido expedida uma ordem de priso. No que se refere s
vtimas de crimes, se elas precisam ser apreendidas porque esto sendo manti-
das em algum lugar contra sua vontade, e a, no tem nenhum sentido exigir a
expedio de um mandado de busca, pois a proteo ao domiclio, como vimos,
deve ceder sempre que for necessrio prender em flagrante ou prestar socorro.
preciso chamar ateno, ainda, para a polmica em torno da possibilida-
de de apreender cartas particulares (alnea f), proibida, para alguns, em funo
da proteo constitucional ao sigilo epistolar. No momento oportuno, contudo,
voltaremos ao tema.
Por fim, note-se que o art. 241 do CPP, ao permitir a busca domiciliar por
ordem da prpria autoridade policial, a toda evidncia no foi recepcionado pelo
texto constitucional de 1988.
O artigo 242 estabelece a legitimao para a medida, asseverando que
poder ser decretada de ofcio ou a requerimento das partes. Como j vimos no
tpico 7.1.2, contudo, o princpio do devido processo legal, que impe, no Brasil,
um processo de tipo acusatrio, exige que a iniciativa probatria esteja somente
nas mos das partes. Trata-se, assim, de regra que no foi recepcionada pelo
texto constitucional no particular.
O art. 243 estabelece os requisitos formais que devem ser observados para
a confeco do mandado de busca, instrumento que consubstancia mesmo a
ordem judicial a que se refere o art. 5o, XI, da CF, como hbil a autorizar o ingres-
so em domiclio alheio, fora das hipteses de flagrante, socorro e desastre, e sem
o consentimento do morador. Veja-se, contudo, que o pargrafo 2o do referido dis-
positivo legal, curiosamente, nada tem a ver com o contedo mesmo do mandado,
mas apenas trata de excluir da possibilidade de busca e apreenso documentos
que estejam em mos do defensor do acusado; estaria melhor colocado, talvez ,
como um artigo autnomo, e talvez nem precisasse mesmo ter sido escrito, j que
a regra nele contida, segundo entendemos, deveria ser uma conseqncia neces-
sria do princpio da ampla defesa, e das regras que impem o sigilo profissional.
Os arts. 245, 246, 248 e 250, estabelecem regras para a prpria realizao da
diligncia. Dessas regras, merece algum comentrio a polmica estabelecida
doutrinariamente em torno do art. 245, caput, que exige seja a diligncia realiza-
da durante o dia.60
60 Em jurisprudncia, registram-se algumas divergncias sobre o que se pode considerar casa, para
efeito da proteo constitucional, bem como sobre o conceito de dia, para permitir a entrada au-
407
 Elmir Duclerc
Nos termos do art. 240, 2o, do CPP: Proceder-se- busca pessoal quando
houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos
mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.
A busca pessoal, como sabemos, aquela que se procede no prprio corpo,
vestes, objetos de mo, ou no veculo que est na posse de algum. preciso
dizer, inicialmente, que a diligncia, da forma como est regulada pela legislao
infraconstitucional, restringe a prpria intimidade corporal da pessoa, e deve,
portanto, e talvez com muito mais razo, exigir a prvia expedio de autoriza-
o judicial.
Contudo, reza o art. 244, do CPP, que a diligncia independer de mandado,
no caso de priso em flagrante ou quando haja fundada suspeita de que a pessoa
esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papis que constituam corpo de
delito, ou quando a medida for determinada no curso da busca domiciliar.
No se nega, note-se bem, que condicionar a busca pessoal a uma prvia
autorizao judicial, em alguns casos, poderia trazer dificuldades terrveis para
as necessidades pragmticas de preservao da prpria segurana pblica.
Talvez por isso a doutrina e a jurisprudncia, de um modo geral, no vm nen-
hum problema na regra do art. 244, mas no se pode negar que a sua constitu-
cionalidade no mnimo duvidosa, ao permitir, sem qualquer suporte na
Constituio (como ocorre com a proteo ao domiclio), que algum tenha a sua
intimidade corporal invadida sem uma fiscalizao prvia do Poder Judicirio.
7.2.3. Violao ao Sigilo das Comunicaes Telefnicas, Telegrficas,
de Dados e da Correspondncia
Ainda no mbito da proteo intimidade, tem-se a proibio s provas
obtidas mediante violao do sigilo estabelecido pela norma do art. 5o, inc. XII,
da CF, verbis: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes tele-
grficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de inves-
tigao criminal ou instruo processual penal.
O referido dispositivo legal, como se sabe, tem causado, desde a promulga-
o da Constituio, enorme polmica na doutrina sobre o seu exato alcance e
sentido.
que, para alguns autores, com os quais nos alinhamos, o legislador cons-
tituinte s tornou possvel nos casos previstos em lei, a quebra do sigilo das comu-
nicaes telefnicas, permanecendo totalmente protegidos, portanto, os outros
meios de comunicao referidos no texto.61
Para outros, porm, a expresso comunicaes telefnicas deve ser interpre-
tada extensivamente, para abranger tambm a transmisso emisso ou recepta-
torizada judicialmente. Trata-se, todavia, de casustica que no merece ser enfrentada nos limi-
tes desse trabalho.
61 Nesse sentido: GOMES FILHO, A. M., ob. cit., p. 123.
408
Direito Processual Penal
o de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens ou informaes de qualquer
natureza, por meio da telefonia, esttica ou mvel.62 De igual forma, o permissivo
constitucional seria aplicvel ainda s comunicaes em sistema de informtica
ou63 telemtica que se traduz na combinao de informtica com outras formas
de telecomunicaes que no aquelas realizadas por telefonia esttica ou mvel,
como, por exemplo, aquelas realizadas em sistemas autnomos de comunicao
por fibra tica, satlite ou por infra-vermelho.64
Por fim, e de acordo com tendncia majoritria, estariam sujeitos quebra
de sigilo tambm os registros telefnicos, isto , as anotaes, feitas pelo presta-
dor do servio, de nmeros chamados, tempo de durao das chamadas, titulari-
dade das linhas, etc., eis que os citados dados estariam compreendidos no pr-
prio conceito de comunicaes telefnicas.65 Para outros, contudo, a norma cons-
titucional s alcanaria mesmo o prprio teor das conversas, jamais os registros
deixados por elas para fins de controle da companhia telefnica (o que no sig-
nifica, note-se bem, que sejam indevassveis). O argumento para permitir a que-
bra do sigilo, nesses casos, no seria qualquer interpretao extensiva do art. 5o,
XII, da CF, mas a natureza relativa, mesmo, de todo direito individual, inclusive
aqueles tidos como fundamentais que, exatamente porque relativos, podem
sofrer alguma restrio por parte da legislao infraconstitucional. Assim, a regra
para essas informaes seria de fato o sigilo, que pode ser sempre quebrado,
contudo, por autorizao judicial, e desde que haja expressa previso legal. Esse,
alis, seria o sentido da expresso sigilo de dados utilizada no texto constitucio-
nal, para abranger, inclusive, uma srie de outras informaes pertencentes
esfera da intimidade e da vida privada, tais como os registros bancrios e fis-
cais.66 A exigncia de previso legal estaria satisfeita, por exemplo, a partir das
normas constantes das leis orgnicas do MP que lhes asseguram o direito de
requisitar informaes.67
O mais grave, contudo, o tratamento que se pretende dar ao sigilo epistolar.
Aqui, sob o mesmo argumento da inexistncia de direitos fundamentais absolutos,
h quem justifique a quebra do sigilo at mesmo sem autorizao prvia da auto-
ridade judiciria, desde que o interesse pblico assim exija. Nesse sentido, veja-se
a deciso abaixo, HC 70.814-5-SP, relatada pelo Min. Celso de Mello, do STF:
62 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: Lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 100.
63 Para GOMES FILHO, A. M, a inconstitucionalidade manifesta, posto que o legislador teria
excedido autorizao constitucional, que s permite a quebra do sigilo das comunicaes tele-
fnicas. Op. cit., p. 125. J para Luiz Flvio Gomes, a extenso seria condizente com a ratio
legis que inspirou a prpria norma constitucional, e com a prpria evoluo das tecnologias de
comunicao. Interceptaes telefnicas, pp. 167-171.
64 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Ob. cit, pp. 165-171.
65 Nesse sentido, GRECO FILHO, Vicente. Interceptao telefnica. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 6.
66 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 103.
67 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Ob. cit., p. 103.
409
 Elmir Duclerc
Carta de presidirio interceptada pela administrao penitenciria
Possibilidade excepcional e desde que respeitada a norma do art. 41 [da
LEP]... A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segu-
rana pblica, de disciplina prisional ou de preservao de ordem jurdica,
pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita
no art. 41, pargrafo nico, da Lei 7.210/84, proceder interceptao da cor-
respondncia remetida pelos sentenciados, eis que, a clusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salva-
guarda de prticas ilcitas.
Segundo pensamos, est claro que os dados relativos conversao telef-
nica esto a ela vinculados, necessariamente, e no faz sentido que o seu sigilo
seja mantido quando se permite a quebra do sigilo da prpria conversa. Afinal,
quem pode o mais (interceptar o prprio teor da conversa) deve poder o menos
(ter acesso aos registros respectivos). Por outro lado, o sigilo de dados a que se
refere a norma constitucional, interpretada sistematicamente, parece realmente
guardar relao com as informaes digitalizadas, passveis de transmisso por
qualquer meio tcnico, e totalmente indevassveis, como j afirmamos, mesmo
com autorizao judicial.
No parece razovel, assim, estender o alcance da norma acima referida a
outros dados, como as informaes bancrias ou fiscais. No resta dvida que
ditas informaes, pela sua prpria natureza, no podem ser de domnio pblico,
e estariam, portanto, alcanadas pela clusula geral que estabelece a proteo
jurdica intimidade e a vida privada das pessoas. Como no existe, contudo,
norma especfica na CF prevendo expressamente o sigilo, possvel, a sim, que
o legislador infraconstitucional estabelea, dentro de certos limites, normas
especficas prevendo as hipteses em que se pode ter acesso a essas informa-
es. o que ocorre, por exemplo, com o sigilo bancrio, regulado expressamen-
te pela Lei Complementar no 105.68 Quanto s informaes fiscais, por outro lado,
primeira vista pode parecer razovel que o sigilo no deva alcanar os rgos
da persecuo penal, pois, como se sabe, a prpria exigncia legal de declara-
68 Conforme reza o art. 1o, 4o, da referida Lei, verbis:
Art. 1o. ...
4o A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para apurao de ocorrn-
cia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inquri- to ou do processo judicial, e especialmente
nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo;
IV de extorso mediante seqestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.
410
Direito Processual Penal
es de bens e rendimentos tem por fim permitir a fiscalizao por parte de cer-
tos rgos do cumprimento das obrigaes decorrentes das relaes tributrias
estabelecidas entre o Estado e seus sditos. preciso ter em mente, contudo,
que nesses casos, o que probe a utilizao dessas informaes como meio de
prova contra o acusado a clusula constitucional que lhe assegura o direito ao
silncio, isto , o direito de no produzir prova contra si mesmo, e a temos um
obstculo realmente insupervel, com ou sem autorizao judicial.
O que no se pode admitir, todavia, o argumento de que as informaes
protegidas expressamente pelo sigilo, sem qualquer previso de quebramento,
possam ser devassadas, com ou sem autorizao judicial, sob o argumento de
que todo direito individual relativo. Isso, note-se bem, no se desconhece, mas
preciso reconhecer, tambm, que no processo penal as normas que protegem
sigilo, em ltima anlise, esto tambm a proteger a liberdade, e esta, sem dvi-
da, ser sempre o bem a ser protegido prioritariamente pelo Direito Processual
Penal. Ademais, qualquer interpretao em sentido contrrio desafia a prpria
letra da Constituio Federal, eis que, quando quis abrir exceo ao sigilo, o
legislador o fez expressamente, prevendo a possibilidade de autorizao judicial
apenas para as comunicaes telefnicas.
preciso dizer, ainda, que somente algum tempo depois da promulgao da
CF, com a finalidade de regulamentar o art. 5o, XII, da CF, entrou em vigncia a
Lei no 9.296, de 24 de abril de 1996, prevendo as hipteses de cabimento, proce-
dimento, competncia, dentre outros aspectos relativos diligncia de intercep-
tao telefnica. Para os limites desse trabalho, contudo, no nos compete fazer
uma anlise detalhada do respectivo diploma legal, mas apenas por em destaque
alguns pontos que nos parecem relevantes.
Em primeiro lugar, preciso chamar ateno para a inconstitucionalidade
da regra do art. 1o, pargrafo nico, da Lei, no que permite a quebra do sigilo das
comunicaes telemticas, no autorizada pela Constituio, como sustentamos
acima.
preciso, por outro lado, estabelecer algumas distines conceituais para
bem compreender o exato sentido da norma do caput.
Assim, tem-se que interceptar, conforme GOMES, o mesmo que ter conhe-
cimento de uma conversa alheia.69 Isto , seria a captao da conversa realizada
por um terceiro. Nesse sentido, a interceptao seria algo distinto das escutas
(captaes realizadas com o conhecimento de um dos comunicadores) e das gra-
vaes (captaes realizadas diretamente por um dos comunicadores, sem o
conhecimento do outro). A Lei no 9.296/96, ainda conforme o professor de So
Paulo, abrangeria as duas primeiras figuras, isto , tanto as escutas, quanto as
interceptaes, propriamente ditas.70
69 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: Lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 95.
70 Em sentido contrrio: GRECO FILHO, V. Interceptao telefnica, p. 5, apud GOMES, Luis Flvio,
CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1997, p. 104.
411
 Elmir Duclerc
Em qualquer caso, importante frisar que, de acordo com a melhor doutri-
na ptria, no se vislumbra violao ao direito ao silncio,71 isto , o direito de
no produzir prova contra si mesmo, consagrado, como sabemos, no art. 5o, LXIII
da CF, j que o acusado, surpreendido numa escuta ou interceptao autorizadas,
no foi instado a declarar nada aos rgos da persecuo penal, mas disse o que
quis livremente a um outro interlocutor, sem saber, contudo, que a conversa esta-
va sendo monitorada.
Quanto s gravaes, isto , a captao realizada por um dos interlocutores,
sem o conhecimento do outro, trata-se, no h dvida, de prova obtida ilicitamen-
te, com desrespeito ao art. 5o, X, da CF. Como bem registra GOMES, tem-se a vio-
lao ao chamado direito reserva, que sujeita o infrator, inclusive, s penas do
art. 153 do CP, caso venha a divulgar o contedo da conversa.72 H, contudo, rele-
vantes opinies em sentido contrrio, sob o argumento de que qualquer dos
interlocutores pode gravar e divulgar o contedo da conversa.73 Na jurisprudn-
cia, h decises nos dois sentidos, inclusive no STF.74
As chamadas escutas e interceptaes ambientais consistem na gravao
de uma conversao estabelecida de forma presencial, isto , sem a utilizao de
sistemas de telecomunicao, realizada por um dos interlocutores sem o conhe-
cimento do outro (escuta), ou por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer
deles (interceptao). Convm esclarecer, todavia, que a Lei no 9.296/96 no cui-
dou e no pode ser aplicada a essa matria, de forma que, at muito recentemen-
te, ditas diligncias constituam, como bem ressalta GOMES,75 prova obtida por
meios ilcitos. Somente com o advento da Lei no 10.217/01, que modificou a Lei no
9.034/95 acrescentando-lhe um inciso (IV) ao seu artigo 2o, previu-se a escuta
ambiental como meio lcito de prova, quanto se tratar de aes atribudas a orga-
nizaes criminosas. Aqui, note-se bem, estamos diante, mais uma vez, de uma
daquelas situaes em que se permite a mitigao do direito intimidade, j que
a CF no deu qualquer proteo expressa (como fez com a correspondncia, por
exemplo) ao j referido direito reserva.
7.2.4. Cautelaridade, Quebra de Sigilos e a Constituio
No tpico 5.4, do captulo 1, ao tratarmos da classificao do processo penal,
j falvamos na possibilidade de aplicar, tambm para o nosso campo de estudo,
a tipologia criada no mbito do direito processual civil, que estabelece distino
entre processo de conhecimento, de execuo e cautelar. Como exemplos mais
evidentes de tutela cautelar no processo penal, podemos citar, sem dvida, as
71 Ver, sobre direito ao silncio, tpico 4.6, do cap. 1, v. 1, deste Manual.
72 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Ob. cit., p. 106.
73 PRADO, Geraldo. Limite s Interceptaes Telefnicas e a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, pp. 50-51.
74 Ver as seguintes decises: HC 74.678-1/SP, da 1a T. do STF, rel. Min. Moreira Alves, paciente Luiz
Marcos Klein, j. em 10 de junho de 1997; Recurso em MS 7.010, Rel. Min. Jos Dantas.
75 Interceptaes telefnicas, p. 107.
412
Direito Processual Penal
diversas modalidades de priso ocorridas antes do trnsito em julgado da sen-
tena penal condenatria, mas no resta dvida que tambm ser possvel falar
desse tipo de medida sempre que o juiz, atendendo ao pedido de uma das par-
tes, determinar alguma diligncia que, para obter uma prova para o processo, ou
mesmo para a investigao policial, importe em restrio de certas esferas
menos evidentes da liberdade das pessoas.
o caso, como vimos linhas acima, das medidas de busca e apreenso de
objetos que interessem investigao ou ao processo. Mesmo em se tratando de
busca pessoal, que, como vimos, independe de ordem judicial, pensamos ser
possvel falar de medida cautelar, pelas mesmas razes pelas quais se atribui
essa natureza, tambm, priso em flagrante, realizada sem ordem judicial, por
qualquer do povo, e formalizada por uma autoridade do executivo (ainda que
imediatamente comunicada e submetida a controle jurisdicional, como determi-
na o art. 5o, LXII, da CF).
preciso, contudo, dedicar uma ateno especial, segundo pensamos, s
medidas (ditas) cautelares de obteno de prova que, como estudamos h pouco,
implicam restrio ao direito intimidade e vida privada, sobretudo no que se
refere s escutas e interceptaes telefnicas, tratadas na Lei no 9.296/96.
Nessa linha de pensamento, preciso, inicialmente, estabelecer algumas
premissas. que se estamos realmente diante de uma medida cautelar (inciden-
tal ou preparatria) de natureza penal, ento claro que: a) para que seja decre-
tada, preciso que estejam sempre presentes os requisitos exigidos para esse
tipo especfico de tutela jurisdicional; b) todos os princpios fundantes do Direito
Processual Penal precisam ser irrestritamente observados.
No que se refere aos requisitos da tutela cautelar, preciso que estejam pre-
sentes, como estamos fartos de saber, os requisitos do periculum in mora e do
fumus boni iuris, ou, como querem alguns processualistas penais, o periculum
libertatis e o fumus comissi delicti. Em suma, o que ensinam todos os manuais de
processo que, para que seja deferida a tutela cautelar, necessrio que o direi-
to do requerente seja pelo menos plausvel, e que haja o perigo concreto de que
a demora para a soluo definitiva do processo principal acabe inviabilizando a
pretenso do autor na prtica. Quase sempre, portanto, o que se pretende uma
antecipao dos efeitos da tutela de conhecimento ( o que ocorre, rigorosamen-
te, com as modalidades de priso processual).
Mas isso deve valer, note-se, tambm sobre qualquer outra forma invasiva
de obteno de prova que imponha mitigao a direito fundamental. Assim, por
exemplo, no nos parece razovel, como sustentam alguns autores, que outros
dados pertinentes esfera da intimidade e da vida privada possam ser devassa-
dos por ordem judicial, bastando, para isso, que haja alguma previso legal. No
h dvida que a previso legal condio necessria para que isso acontea,
mas ser sempre indispensvel, segundo pensamos, que a medida judicial se
revista de carter efetivamente cautelar, isto , esteja fundamentada naqueles
requisitos clssicos j referidos. No que se refere interceptao telefnica,
413
 Elmir Duclerc
especificamente, h algumas dificuldades, segundo pensamos, na identificao
dos mencionados requisitos. Seno vejamos.
Note-se, inicialmente, que conforme reza o art. 1o, da Lei no 9.296/96, a inter-
ceptao telefnica ser decretada ... para prova em investigao criminal e em
instruo penal... pelo juiz competente para a ao principal. O artigo 2o, por seu
turno, interpretado a contrario sensu, exige: a) que haja indcios razoveis da
autoria ou participao em infrao penal punida com recluso; b) que fique
demonstrado que a prova no pode ser feita de outro modo; c) que seja delimita-
do o objeto da investigao e indicada, pelo menos, ou qualificada, quando pos-
svel, a pessoa investigada.
No se pode negar que referidas normas cumprem uma importante funo de
garantia ao restringir a medida, primeiro abstratamente, reservando-a a certas
infraes penais (punidas com recluso); depois concretamente, limitando-a que-
la infrao noticiada pelo requerente e s pessoas indicadas como supostos auto-
res. Isto , somente podem ser alvo da escuta as pessoas investigadas, e as infor-
maes s podero ser utilizadas para apurar uma determinada ao criminosa.
Da decorre, primeiro, que o encontro fortuito de informaes sobre outros fatos ou
sobre outras pessoas s pode ser aproveitado para infraes penais conexas que
se pretende investigar.76 Qualquer outro achado, contudo, deve ser entendido ape-
nas como notcia de crime, imprestvel para dar base a uma acusao, mas apta
apenas a permitir que sejam realizadas outras investigaes a partir dela.
Ademais, as informaes obtidas com a escuta telefnica no podem ser utilizadas
como prova emprestada num processo de natureza penal ou no penal.77
preciso reconhecer, todavia, que existem algumas razes que tornam um
tanto difcil caracterizar a interceptao telefnica como medida cautelar, pro-
priamente. Primeiro, veja-se que, a rigor, aquilo que torna a medida necessria,
no absolutamente o perigo na demora, mas, ao contrrio, a impossibilidade de
obter a informao desejada atravs de outras provas. No se pretende, como era
de se esperar de uma medida cautelar prpria, evitar que a deciso final da causa
seja incua por fatores exgenos, mas que ela possa ser tomada num determina-
do sentido. Trabalha-se, na verdade, com uma lgica perigosa, que parece con-
fundir a necessidade de garantir a utilidade do resultado do processo com a
necessidade de garantir que haja elementos para se chegar a um resultado espe-
cfico: a condenao. J que, pelas vias normais, o acusador no conseguir reu-
nir provas suficientes para a condenao, o juiz lhe d uma ajudinha, permitindo
que se suspenda a proteo constitucional ao sigilo telefnico.
76 Nesse sentido: GOMES, Luis Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: Lei no 9.296, de
24.07.96. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 192-195. Em sentido contrrio, admitindo a
utilizao da interceptao para infraes no conexas, PRADO, Geraldo. Limite s interceptaes
telefnicas e a jurisprudncia do superior tribunal de justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
77 GOMES, Luis Flvio; CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 119. Em sentido contrrio, NERY JUNIOR, Nelson, in Princpios do
processo civil na Constituio Federal, 3a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 159.
414
Direito Processual Penal
Note-se, contudo, que, se to difcil caracterizar a escuta telefnica como
autntica medida cautelar, ento estamos diante de um problema, pois, a toda
evidncia tambm no seria possvel compreend-la como tutela de conhecimen-
to ou de execuo. Talvez, alis, as dificuldades em fazer o correto enquadramen-
to do tipo de tutela jurisdicional seja mesmo um sintoma de que no possvel
falar, no caso, de autntica prestao jurisdicional, mas de um ato de poder extre-
mamente violento que, por um acaso, foi atribudo a um magistrado, para fins de
persecuo penal.
O problema, contudo, que o prprio texto constitucional quem prev a
possibilidade de quebra do sigilo telefnico pelo juiz, o que nos obriga a aceitar
a sua existncia. Resta saber, contudo, dentro de que limites a Lei no 9.296/96
realmente compatvel com a norma constitucional que pretendia regular e quais
as conseqncias que podem surgir das eventuais incompatibilidades.
Conforme sustentamos acima, a interceptao telefnica, assim como todo
meio invasivo de obteno de prova, apesar de todas as dificuldades que regis-
tramos, tem sido tratada pela doutrina como medida cautelar e deve estar vincu-
lada, evidentemente, e da mesma forma que o processo de conhecimento, aos
princpios fundantes do Direito Processual Penal, tais como: devido processo
legal, ampla defesa, contraditrio, etc.
O art. 3o da Lei no 9.269/96, como sabemos, permite que a medida seja decre-
tada de ofcio pelo juiz ou a requerimento do Ministrio Pblico ou da autoridade
judiciria. O citado dispositivo, segundo pensamos, viola frontalmente o princ-
pio do devido78 processo legal, na medida em que, a um s tempo, contradiz as
duas mais evidentes caractersticas do sistema acusatrio de processo penal:
juiz imparcial, e partes parciais, em igualdade de condies. Se a quebra do sigi-
lo medida cautelar, prestao jurisdicional e, dentro de um modelo processual
acusatrio, s poderia ser deferida a requerimento das partes, jamais de ofcio ou
por representao da autoridade policial (que no parte, evidentemente).
Abstrado, contudo, o problema da deciso de ofcio, h ainda outro proble-
ma relacionado atuao do juiz na interceptao: mesmo nos casos em que a
medida seja requerida pelo Ministrio Pblico, o juiz que deferiu a quebra do
sigilo no ter comprometida a sua imparcialidade para processar e julgar a
causa? As coisas poderiam ser resolvidas, conforme a lio de PRADO,79 se exis-
tisse no nosso ordenamento a figura do juiz de garantias, isto , aquele com com-
petncia somente para decidir sobre medidas que importem em restrio de
direitos fundamentais. O texto legal, contudo, reza que o juiz que deve decidir
sobre a quebra o juiz competente para a ao principal.
Por outro lado, no h nada que justifique que uma medida cautelar de
obteno de prova esteja disponvel apenas para a acusao, e no para a defe-
sa. Por outro lado, os argumentos propostos em defesa dessa inaceitvel unilate-
ralidade no convencem. Chega-se, mesmo, a sustentar essa tese com funda-
78 Sobre o conceito de devido processo legal, ver tpico 4.4, do Cap. 1, V. 1, deste Manual.
79 PRADO, Geraldo. Op. cit., p. 55.
415
 Elmir Duclerc
mento na excepcionalidade prpria de toda medida cautelar. A interceptao,
assim, no poderia ser vulgarizada com a sua utilizao indiscriminada.80 H,
contudo, uma indisfarvel falcia nesse raciocnio, j que a excepcionalidade,
na verdade, deve decorrer do rigor do juiz em decidir sobre a necessidade da
medida em cada caso e no exatamente do nmero de sujeitos processuais que
podero requer-la, em tese.
Ademais, a interceptao telefnica, por fora do art. 1o da Lei respectiva,
deve ser sigilosa, sobretudo em face do investigado, pois, do contrrio, claro
que seria totalmente incua como instrumento de investigao. O art. 5o, por
outro lado, no obstante estabelea um prazo de 15 dias para a durao da inter-
ceptao, permite a sua prorrogao, a critrio do juiz, sem estabelecer qualquer
limite, no particular. Trata-se, assim, de medida cautelar inaudita altera pars, ou
seja, decretada sem ouvir a outra parte, e executada sem o seu conhecimento, e,
como querem alguns, por tempo indeterminado (desde que sejam renovados os
prazos pelo juiz).81 No possvel deixar de ver nessas regras graves problemas,
para no dizer violaes a outros princpios, como o contraditrio e a ampla defe-
sa. Afinal, como o acusado poder resistir e se opor medida se dela no tem
conhecimento? Como poder fazer a crtica e a contraprova oportuna dos ele-
mentos colhidos durante a interceptao? A explicao normalmente apresenta-
da pela doutrina no convence. Como regra, trabalha-se com o conceito de con-
traditrio diferido ou postergado. Isto , a oportunidade de realizar o controle
sobre a legalidade da deciso que autorizou a medida, bem assim, o acesso e a
refutao das informaes colhidas poder ser feito num momento posterior.
Curiosamente, contudo, no se enfrenta uma questo crucial e aparentemente
elementar: diante da gravidade das conseqncias de uma interceptao telef-
nica, ser possvel compatibilizar a idia de contraditrio diferido com a exign-
cia de uma defesa ampla e efetiva? Como fiscalizar, por exemplo, no momento da
realizao da interceptao, a atuao dos agentes responsveis pela realizao
da diligncia? Como evitar que informaes que no interessem ao acusador
sejam omitidas? Como evitar edies comprometedoras?
preciso fazer alguma reflexo, ainda, sobre a compatibilidade da medida
com o prprio princpio da presuno de inocncia. Explicamos.
De h muito tornou-se lugar comum a idia de que a antecipao dos efei-
tos de uma sentena condenatria, por fora de alguma priso processual, s
seria compatvel com o princpio referido quando a medida se revestisse de natu-
reza propriamente cautelar. Ou seja, a priso do acusado necessria para evi-
tar que o acusado, com sua ao, possa evitar uma condenao alterando ilicita-
mente o quadro probatrio, ou simplesmente fuja, tornando incua uma eventual
sentena condenatria.
No caso da medida que estamos estudando, a toda evidncia no se trata
de antecipar os efeitos da sentena, com o cerceamento da liberdade ambulat-
80 GOMES, Luis Flvio, CERVINI, Ral. Interceptao telefnica: lei 9.296, de 24.07.96. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997, p. 121.
416
Direito Processual Penal
ria, mas no se pode negar que estamos diante de grave ataque intimidade,
aspecto que, sem dvida alguma, integra o conceito mais abrangente de liberda-
de e dignidade da pessoa humana. Ningum de fato pode ser verdadeiramente
livre, e ter dignidade, se tem a sua intimidade desrespeitada pelos rgos do
Estado. Pois bem, o que se pretende com a interceptao restringir violenta-
mente o direito fundamental intimidade de algum que inocente por presun-
o constitucional, e com uma agravante: o prprio Estado reconhece que, com
os meios de prova ordinrios, ou seja, aqueles que no restringem tal direito, difi-
cilmente essa presuno ser revertida. O que est dito, nas entrelinhas do texto
legal, que o juiz, ao decretar a medida, simplesmente no se conforma que o
acusado seja inocente, primeiro, por presuno constitucional e depois, pela falta
reconhecida de outras formas de obter qualquer informao nesse sentido. Quem
poder livrar o acusado da caneta desse magistrado?
Por fim, observe-se que a eficcia da interceptao telefnica, como medida
de obteno de prova, depende da confiana da pessoa investigada de que a sua
conversao est protegida pelo sigilo. O que se busca obter, portanto, uma
confisso, uma delao, ou ambas as coisas, que jamais seriam feitas esponta-
neamente. Note-se que existe a uma lgica muito parecida com a da tortura. A
diferena que, nesse caso, restringe-se a integridade fsica para obter a confis-
so pela violncia. Na interceptao, viola-se a intimidade para obter a confisso
pelo engano. Entre as duas coisas, portanto, haveria apenas uma diferena de
grau, em termos de violao do princpio da dignidade da pessoa humana.
Parece claro, portanto, que a interceptao telefnica, da forma como est
tratada pela legislao infraconstitucional, fere frontalmente inmeros dispositi-
vos da Constituio Federal. Como dissemos linhas acima, preciso reconhecer
que, mal ou bem, a medida est prevista na Constituio Federal, que deferiu
lei ordinria a tarefa de regulamentar o instituto. Mas isso no significa, absolu-
tamente, que o constituinte emitiu uma espcie de cheque em branco. Antes
cabia ao legislador ordinrio elaborar um diploma legal que tornasse a medida
vivel, mas sempre dentro dos limites impostos pelos princpios do Direito
Processual Penal, inscritos na Constituio Federal. Se no assim, foroso
reconhecer que a norma constitucional que excepciona a proteo ao sigilo tele-
fnico no encontrou, ainda, regulamentao adequada. Trata-se, assim, de
norma vlida e vigente, mas sem eficcia no sentido tcnico.
7.2.5. Violao Intimidade Familiar e Profissional
No mbito da proteo intimidade (familiar), estariam, de igual modo, as
normas que exoneram os parentes mais prximos (ascendente ou descendente,
afim em linha reta, cnjuge, irmo, pai, me ou filho adotivo) do acusado da obri-
gao de depor, ou, quando no for possvel obter informaes seno atravs
deles, dispensam a tomada do compromisso legal (arts. 206 e 208 do CPP).
Tm-se, ainda, as proibies que tm por escopo proteger o sigilo nos cam-
pos profissional e religioso. Veja-se, a esse respeito, a letra do art. 207 do CPP ao
417
 Elmir Duclerc
dispor que so proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte inte-
ressada, quiserem dar o seu testemunho. Veja-se, ademais, como bem registra
GOMES FILHO, que tal vedao, embora referida testemunhal, evidentemente
abarca os demais meios de prova, no sendo concebvel, por exemplo, que se intro-
duzam ao processo documentos relativos a fatos da relao profissional, ou venha
o profissional, funcionando como perito, referir-se a fatos cobertos pelo sigilo.82
7.3. Provas Ilcitas: conseqncias
Se certo, como vimos, que a proibio s provas ilcitas logrou estar con-
sagrada no prprio texto constitucional vigente, permanecem ainda algumas
dvidas, sobre qual seja o seu exato alcance.
Se de um lado parece evidente que a temtica das proibies de prova se
funda no somente na necessidade de se assegurar uma mais correta reconstru-
o dos fatos, de outro lado ressalta a idia de que a atividade probatria deve ser
limitada diante da tutela conferida pelo ordenamento a outros valores, que, luz
do princpio da proporcionalidade, se sobrepem busca da verdade judicial.83
Ocorre, todavia, que determinados setores da doutrina e da jurisprudncia
tm extrado dessa verdade, aqui e ali, concluses extremamente perigosas.
que, se a opo entre a busca da verdade e a defesa das garantias individuais se
traduz numa questo de ponderao dos interesses em conflito, em alguns casos
seria mais conveniente sacrificar o direito individual em favor de um interesse
social mais elevado. Assim, numa hiptese de prova ilcita de um crime de furto
(art. 155 do CP), por exemplo, estaria em jogo, de um lado a intimidade, e do
outro o patrimnio, devendo prevalecer, no caso, a proteo intimidade. Num
caso de homicdio, todavia, deveria prevalecer o interesse social em proteger o
bem jurdico vida, e a prova ilcita poderia ser aceita, j que a vida, sem dvida,
mais preciosa do que a intimidade de quem quer que seja.
O que percebemos, todavia, que por trs desse raciocnio existe uma ten-
tativa equivocada e falaciosa de distorcer o prprio contedo do princpio da pro-
porcionalidade, uma verdadeira porta larga, segundo a lio de GOMES FILHO,84
para a banalizao dos direitos e garantias individuais e um atentado prpria
presuno de inocncia, j que, para proceder comparao dos interesses em
conflito, o juiz far, necessariamente, um prejulgamento (condenatrio) sobre o
fato atribudo ao acusado. Para dizer, por exemplo, que est em jogo a vida e a
intimidade, no exemplo dado acima, tem que estar j convencido de que houve o
homicdio e o acusado foi o seu autor. Outrossim, pensamos que aps o exausti-
vo estudo que fizemos sobre a verdade processual, podemos afirmar que a estri-
81 Nesse sentido, recente deciso do STJ, no RHC 13.274 RS.
82 Ob. cit., p. 130.
83 Ibidem, p. 124.
84 Ibidem, pp.105-106.
418
Direito Processual Penal
ta observncia das garantias processuais constitui um verdadeiro pressuposto
do conceito de verdade, pelo que, conceber uma verdade para alm da verdade
processual,85 que pudesse entrar em conflito com ela, constitui uma verdadeira
aporia lgica.
H, todavia, pelo menos uma hiptese em que essa aplicao da teoria da
proporcionalidade estaria conforme uma dogmtica garantista da prova penal:
trata-se das hipteses de provas ilcitas obtidas em favor do ru. Nesse caso, evi-
dentemente, no h como falar em banalizao dos direitos e garantias indivi-
duais, j que nesses casos prevalecero, sobre qualquer outro valor, a liberdade
e a dignidade da pessoa humana. Outrossim, o prprio rgo estatal da persecu-
o penal ter interesse na absolvio do acusado para evitar, assim, a impuni-
dade do verdadeiro culpado.
Outro aspecto importante relativo ao exato alcance da proibio s provas
obtidas por meios ilcitos tem a ver com a abrangncia dos efeitos da ilicitude.
Pergunta-se: os elementos de prova que no devem ser admitidos no processo
so aqueles e somente aqueles que decorram diretamente de uma fonte proibi-
da? As informaes obtidas licitamente a partir de outras obtidas de forma ilci-
ta86 so de alguma maneira contaminadas pela ilicitude? Quais os limites dessa
contaminao? Enfrentando questes dessa ordem, a Suprema Corte norte-ame-
ricana, como bem registra GOMES FILHO,87 terminou por acolher a tese da con-
taminao de provas ilcitas por derivao (teoria dos frutos da rvore envenena-
da), muito embora, em julgados posteriores, tenha mitigado o princpio com a
construo de alguns critrios limitadores.88
De qualquer sorte, muito embora as evidentes dificuldades para a obteno
de regras que possam ser uniformemente aplicadas nessa seara, pensamos, mais
uma vez com GOMES FILHO, ser impossvel negar a priori a contaminao da
prova secundria pela ilicitude inicial (...) nessa matria importa ressaltar o ele-
mento profiltico, evitando-se condutas atentatrias aos direitos fundamentais e
prpria administrao correta e leal da justia penal.89
Por fim, registre-se que o Projeto de Lei no 4.205, que tramita no Congresso
nacional atualmente, e pretende modificar o CPP no tocante s provas, acolhe
expressamente a teoria das provas ilcitas por derivao, determinando o seu
85 Vide tpico 4, retro.
86 Por exemplo: atravs de uma escuta no autorizada obtm-se a informao sobre uma testemu-
nha que, ouvida licitamente, declara o que sabe sobre o fato criminoso.
87 GOMES FILHO, A. M., ob. cit., p. 108.
88 No registro de GOMES FILHO, o conceito de fonte independente foi introduzido no julgamento do
caso Bynum v. U.S., em que o acusado fora preso ilegalmente e teve colhidas as suas impresses
digitais, que comprovavam a autoria de um roubo. A prova foi excluda por derivao da priso
ilegal, mas, num segundo julgamento, as impresses foram obtidas atravs de arquivos do FBI,
e a prova foi admitida como vlida. J o conceito de descoberta inevitvel foi elaborado quando
do julgamento do caso Nix v. Williams, em que a Suprema Corte reconheceu que, se a prova seria
inevitavelmente descoberta por uma investigao legal, no haveria por que aplicar a doutrina
dos frutos da rvore envenenada. Ob. cit., p. 109.
89 GOMES FILHO, A. M. ob. cit., p. 110.
419
 Elmir Duclerc
desentranhamento dos autos e tornando impedido, para a sentena, o juiz que,
eventualmente, teve acesso a elas.
8. O Direito Prova como Direito de Ser Ouvido. O Problema da Interpretao,
Valorao e Deciso quanto Verdade Ftica
As garantias processuais citadas genericamente no tpico 6 atuam, todas
elas, de modo a assegurar que o nvel de arbtrio na deciso sobre a verdade pro-
cessual seja mnimo, mas enquanto algumas delas (j examinadas linhas acima)
tm em vista a origem (lcita ou ilcita) do elemento de prova, ou o procedimento
previamente estabelecido para sua produo em juzo, outras se distinguem na
medida em que assumem um papel estritamente epistemolgico, pois versam
diretamente sobre formas e critrios de deciso. Tais seriam: o princpio da pre-
suno de inocncia (e a atribuio do nus da prova para a acusao); o princ-
pio das provas legais negativas; o livre convencimento (enquanto regra que veda
o sistema das provas taxadas). Todas essas garantias, como j dissemos, do
contedo ao direito prova, como direito de ser ouvido pelo juiz.
Do princpio da presuno de inocncia, como se sabe, ocupa-se o art. 5o,
LVII, da CF. Trata-se, evidentemente, de um princpio constitucional que avana
sobre os limites da teoria da prova e repercute, tambm, no regime legal das pri-
ses, dos recursos, dos efeitos da sentena,90 etc. Todavia, no se deve negar a
sua funo eminentemente epistemolgica: at o trnsito em julgado da senten-
a condenatria a verdade corresponde inocncia do acusado.
Da presuno de inocncia, como regra de natureza epistemolgica, decor-
re a atribuio do nus da prova acusao. Quem verdadeiramente inocente
no precisa provar aquilo que j verdadeiro.91 E da deriva, ademais, o chama-
do princpio do indubio pro reo, conforme o qual, no conflito entre provas, umas
sinalizando em favor da tese acusatria, outras surgindo em seu desfavor, deve
o juiz consider-la como no provada.
O princpio do livre convencimento do juiz decorre, de certa forma, da pre-
suno de inocncia e deve ser entendido apenas como uma vedao s chama-
90 A elevao da presuno de inocncia ao status de norma constitucional, como se sabe, revogou
o art. 393, II, do CPP, que determinava o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados
como efeito da sentena condenatria, muito embora haja, ainda, alguma divergncia quanto aos
crimes classificados como hediondos, a priso por fora de sentena condenatria ou pronncia,
e o eventual efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinrio; no particular, merece regis-
tro a posio de JARDIM, A. S. (de quem ousamos divergir), ao sustentar que a priso em decor-
rncia de sentena condenatria no parte de uma presuno de condenao, mas decorre dos
efeitos de uma sentena penal, que tem como demonstrado que o ru praticou a infrao que lhe
foi imputada na denncia ou queixa. Em torno do devido processo legal (Direito processual
penal, estudos e pareceres, p. 291).
91 A vinculao entre as duas garantias, note-se bem, fica ainda mais evidente na letra do art. 8o, no
2, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica, assinado
pelo Brasil, e vigente por fora do Dec. no 678/92), verbis: Toda pessoa acusada de delito tem direi-
to a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (...).
420
Direito Processual Penal
das provas legais. Ou seja, a pena deve ser decorrncia do fato delituoso prova-
do e no de um fato probatrio. Isso equivale a dizer que, no processo criminal,
nenhuma prova deve ser considerada aprioristicamente como suficiente para a
condenao. Note-se, porm, que o Cdigo de Processo Penal ptrio, embora se
incline francamente pela adoo do sistema do livre convencimento,92 conserva
ainda muitos elementos caractersticos do sistema das provas legais. Basta, por
exemplo, que se tenha ateno para as restries quanto prova no que se refe-
re ao estado das pessoas (art. 155 do CPP).
Note-se, ademais, que dentro do prprio Cdigo Penal (embora no seja, evi-
dentemente, um diploma processual) observam-se algumas distores que, a
nosso ver, representam um retorno, por via transversa, ao sistema das provas
legais. Veja-se, por exemplo, a norma do art. 224 do CP que, em ltima anlise,
permite que se presuma provada a violncia que constitui elemento do estupro
(art. 213 do CP) com a simples apresentao de uma certido de nascimento
dando conta de que a vtima era, poca do fato, menor de 14 anos de idade, com
franca violao, assim, ao princpio da presuno de inocncia. Alis, o prprio
STF j decidiu, em acrdo que teve ampla repercusso na mdia, quanto natu-
reza relativa (sujeita a contraprova) da presuno legal,93 pelo menos no que se
refere ao conhecimento do suposto autor do fato de que se tratava de menor de
14 anos, o que no suficiente, a toda evidncia, para dar alguma racionalidade
regra sob comento.
A soluo encontrada por alguns autores, como GOMES,94 consiste em
interpretar a regra do art. 224 no como uma regra processual sobre a prova
(como est no texto expresso), mas como uma regra material sobre a prpria tipi-
cidade dos delitos previstos naquele captulo, dispensando simplesmente o ele-
mento violncia, naqueles casos. Da resultaria, inclusive, o surgimento de uma
nova figura de delito, a que chamam de abuso sexual, com a mesma pena do
crime sexual respectivo (estupro ou atentado violento ao pudor), e que restaria
configurado sempre que algum mantivesse relaes sexuais com quem inca-
paz de consentir. Nessa mesma linha de pensamento, sustenta-se que o critrio
92 Colhe-se do texto da exposio de motivos do CPP: Todas as provas so relativas; nenhuma
delas ter, ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestgio que outra. Se certo
que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no fica subordi-
nado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. Lopes,
Maurcio Antnio Ribeiro (Coord.). Cdigo de processo penal, p. 111.
93 Eis o extrato da deciso: ESTUPRO CONFIGURAO VIOLNCIA PRESUMIDA NATURE-
ZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia
ou grave ameaa art. 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor
de 14 anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da
prova dos autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14
anos, impe-se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos arti-
gos 213 e 224, alnea a do Cdigo penal (STF HC 74215/MG 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio,
DJU 14.11.96).
94 GOMES, Luiz Flvio. Presuno de violncia nos crimes sexuais. Ed. Revista dos Tribunais. So
Paulo: 2001, passim.
421
 Elmir Duclerc
legal encontrado pelo legislador para dizer quem pode ou no consentir no seria
compatvel com o princpio da proporcionalidade, j que, pelas regras do
Estatuto da Criana e do Adolescente, para que possa sofrer uma medida socioe-
ducativa pela prtica de um ato definido na Lei como crime, basta que o menor
seja adolescente, isto , tenha mais de 12 anos. Assim, se capaz para sofrer
alguma daquelas sanes previstas no ECA, deve ser considerado capaz, tam-
bm, para consentir num ato sexual. Haveria, portanto, crime de abuso sexual,
sempre que algum mantivesse relaes com criana, ou seja, menor de 12 anos.
Embora merea aplausos pela engenhosidade com que construda, pensa-
mos que a tese acima exposta enfrenta objees importantes. Primeiro, preci-
so pensar se, luz do princpio da legalidade penal, seria possvel a criao de
uma nova figura de delito (abuso sexual) atravs de uma combinao to enge-
nhosa de normas legais, algumas do Cdigo Penal (interpretada de forma duvi-
dosa), outras do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por outro lado, toda a
construo terica acaba desembocando, de novo, num critrio objetivo (a vtima
tem que ter menos de 12 anos) que no livrar o intrprete das mesmas angs-
tias que o cercam hoje, em face de algumas situaes em que a capacidade para
consentir evidente, embora a vtima esteja no limite da idade legal. Assim, pen-
samos que, admitida que seja a criao dessa nova figura de delito, o limite de
12 anos deveria servir apenas como limite negativo, para dizer que, a partir
daquela idade, a violncia integra o tipo, e precisa ser demonstrada empirica-
mente. O que no se concebe que, pelo s fato de ter a vtima menos de 14 ou
de 12 anos, o acusado j esteja condenado. No plano material, isso seria o mesmo
que dispensar o juiz da considerao sobre a efetiva violao de um bem jurdi-
co, e a reduo da tipicidade ao seu aspecto meramente formal. No plano proces-
sual, seria o mesmo que retornar, embora de uma forma mais sofisticada, ao sis-
tema das provas taxadas, violando-se, portanto, os princpios do livre convenci-
mento, e da presuno de inocncia.
Observe-se, todavia, que nem toda exigncia legal no sentido de que estes
ou aqueles fatos s possam ser considerados provados mediante certos e deter-
minados meios constitui obstculo para a construo de um sistema garantista
de conhecimento de fatos. Isto porque, na medida em que tais exigncias este-
jam agregadas ao nus de provar a tese acusatria, elas funcionam, ao contr-
rio, como verdadeiros diques de segurana para o acusado, e merecem, portan-
to, ser preservadas. Trata-se, na verdade, do chamado sistemas das provas
legais negativas.95
Finalmente, note-se que o princpio do livre convencimento, da maneira
como tradicionalmente tratado pela doutrina processualista, implica a necessi-
dade de fundamentao da deciso. Essa seria, alis, a nota distintiva entre os
critrios de valorao do livre convencimento e da chamada ntima convico. cio regular de direito do proprietrio da empresa (TACRIM-SP 15a C. AP
Para GOMES FILHO, por exemplo, a diferena fundamental entre esses dois
ltimos critrios consiste na delimitao do caminho mental a ser percorrido pelo
95 Vide cap. 8, tpico 8.6.
422
Direito Processual Penal
julgador: enquanto na ntima convico a soluo das questes de fato decorre
de uma tomada de posio pessoal, em face de provas apresentadas, o livre con-
vencimento pressupe uma liberdade racionalizada, exercida dentro de certos
parmetros ditados pela lgica (...) Disso decorre a estrita ligao entre esse cri-
trio de apreciao das provas e a motivao: livre convencimento sobretudo
convico fundamentada, ou seja, convencimento transparente, justificado
perante as partes e a sociedade.96
No difcil, assim, enxergar o critrio do livre convencimento como uma
alternativa garantista ao critrio da ntima (e incontrolvel) convico e ao crit-
rio das provas legais, um e outro, diametralmente opostos, mas igualmente auto-
ritrios.
Outrossim, a exigncia de fundamentao como decorrncia da liberdade
racionalizada a que alude GOMES FILHO97 representa, em ltima anlise, a con-
firmao de que a verdade processual s pode ser alcanada, respeitadas as
garantias processuais, atravs de argumentos racionais que permitam optar pela
melhor hiptese explicativa sobre como ocorreram os fatos. Por fim, registre-se
que no mbito dos julgamentos pelo Tribunal do Jri a deciso dos jurados sobre
os fatos sempre secreta, e dispensa, portanto, qualquer fundamentao. De um
modo geral, justifica-se essa exceo exigncia de motivao com o argumen-
to de que, nesses casos, o povo exerce diretamente o seu poder, sem precisar de
representantes ou intermedirios, e a, age soberanamente, sem precisar prestar
contas a quem quer que seja.
9. Jurisprudncia Selecionada
Obteno da prova e proteo intimidade
admissvel a utilizao, como prova, de gravao de dilogo transcorrido
em local pblico, quando no est em causa a proibio constante do inciso XII
do art. 5o da Constituio, principalmente se h nos autos elementos probatrios
suficientes para fundamentar a condenao (STF 1a T. HC 74.356-1 Rel.
Octavio Gallotti j. 10.12.1996 DJU 25.04.1997 e RT 743/550).
Prova. Ilicitude. Inocorrncia. Imagens animadas de aparelho eletrnico ins-
talado em casa comercial com o intuito de controlar a atividade de empregados e
clientes. Cmaras instaladas em local de pblico acesso, com preservao da inti-
midade das pessoas. Exerccio regular de direito do proprietrio da empresa.
No prova ilcita a constituda de imagens animadas de aparelho eletrnico
instalado em casa comercial com o intuito de controlar a atividade de emprega-
dos e clientes; desde que afixadas em local de pblico acesso (com preservao
da intimidade das pessoas), o recurso s cmaras fotogrficas passa por exerc-
1242397/0 Rel. Carlos Biasotti j. 19.04.2001 RT 795/620).
96 Ob. cit., pp. 161-163.
97 Ob. cit., p. 162.
423
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Prova. Interceptao telefnica. Transcrio de conversas telefnicas grava- Constituio Federal, Art. 5o, XII e 63, IX. Lei 9.296/96, art. 2o, inc. III. A denn-
das em fita magntica de secretria eletrnica instalada em telefone da vtima. cia atribui aos rus os crimes contra a ordem tributria, a sade pblica, o siste-
Eficcia. vlida como meio de prova a transcrio de conversas telefnicas ma financeiro nacional, agiotagem, lavagem de dinheiro e formao de quadrilha,
gravadas em fita magntica de secretria eletrnica instalada em telefone da fatos estes que se situam na chamada macrocriminalidade, cuja investigao pas-
vtima, pois o que a Constituio Federal probe a gravao clandestina de con- sou a ser uma exigncia da comunidade internacional e cuja interpretao das
versa alheia, ou seja, a conversa interceptada (TACRIM-SP 2a C. HC normas deve ser feita atentando-se para esta nova e preocupante realidade. Se a
424.938/1 Rel. Oliveira Passos j. 24.10.2002 Rolo/flash 1534/376). interceptao telefnica foi feita pela Autoridade Judiciria com equilbrio e aten-
Constitucional. Processual Penal. Gravao de conversa por um dos interlo- o s exigncias do art. 5o da Lei no 9.296/96, no poder ser declarada nula por-
cutores. Condenao, ademais, com base em outras provas. Gravao de con- que foi renovada vrias vezes posteriormente em razo da necessidade do pros-
versa autorizada por um dos interlocutores, vtima de extorso, certo, entretanto, seguimento das investigaes. No nula a interceptao que junto com os cri-
que a condenao no se assentou nas gravaes, apenas. Habeas Corpus inde- mes de recluso acaba apurando a existncia de crimes apenados com deten-
ferido (STF 2a T. HC 75.611-5 Rel. Carlos Velloso j. 10.03.1998 DJU o, porque impossvel em escuta interceptada separar as conversas em
17.04.1998, p. 3). razo dos fatos serem apenados de forma mais grave ou mais branda. A inter-
Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou ceptao de conversa telefnica do suspeito com o seu advogado proibida e se
seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vti- vier a acontecer em razo de chamada de um ao outro, o caminho ser a inutiliza-
ma de concusso sem o conhecimento dos demais. Licitude da prova excluda de o da prova, aplicando-se por analogia o art. 9o da Lei no 9.296/96. Ser ou no a
quem a produziu. Precedentes do Supremo Tribunal, HC 74.678, DJU 15.08.1997 prova indispensvel, as circunstncias em que se deram as conversas, a eventual
e HC 75.261, sesso de 24.06.1997, ambos da 1a Turma (STF 1a T. RE 212.081- presena do advogado na comunicao e a validade formal das transcries, so
2 Rel. Octavio Gallotti j. 05.12.1997 DJU 27.03.1998, p. 23). aspectos que exigem exame da prova, motivo pelo qual se torna invivel a anli-
A gravao de conversa por meio dos interlocutores no configura intercep- se na via estrita do habeas corpus (TRF 4a R. 7a T. HC 20020401007778-6-RS
tao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal, aplicando-se nesse Rel. Vladimir Freitas j. 04.06.2002 DJU 19.06.2002 e RT 809/710).
caso o princpio da proporcionalidade, que permite o detrimento de alguns direi- Admitindo embora a relevncia da tese defendida pela autora da ao dire-
tos para que prevalea outros de maior valor (STJ 5a T. RHC 7.216 Rel. ta, o Tribunal indeferiu, por falta de demonstrao do periculum in mora, a medi-
Edson Vidigal j. 28.04.1998 RT 755/580). da cautelar requerida pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil ADE-
No pode haver violao das comunicaes, salvo se houver ordem judicial POL, contra o par. n. do art. 1o da Lei 9.296/96, que regulamentou o art. 5o, XII,
nas hipteses e na forma que a lei estabelea para fins de investigao criminal da CF ( inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telefnicas,
ou instruo processual penal. Assim, a prova obtida atravs de gravao de salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei esta-
conversa telefnica, ainda que por um dos interlocutores, ilcita nos termos do belecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal).
art. 5o, LVI, por ferir o disposto nos incs. X e XII do citado dispositivo Sustenta-se que a norma impugnada, ao permitir a interceptao do fluxo de
Constitucional (STF S. Plenrio HC 75.338-8-RJ Voto vencido: Marco Aurlio comunicaes em sistemas de informtica e telemtica, estaria ofendendo o
j. 11.03.1998 DJU 25.09.1998 e RT 759/507). citado dispositivo constitucional, que segundo a autora s autoriza a quebra de
A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um sigilo das comunicaes telefnicas (STF Plenrio ADIN 1.488 Rel. Nri da
dos interlocutores cujo uso, como prova o STF, em dadas circunstncias, tem jul- Silveira j. 07.11.1996 Inf. do STF 52; DJU 13.11.1996; RBCCRIM 17/363).
gado lcito , mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica
alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocuto- Prova: livre convencimento e prova taxada
res: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da
garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s Desde que amplamente provado o casamento da vtima com o ru, no h
se admitir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judi- como negar-se a agravante do crime praticado contra cnjuge mesmo que no
cial. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefni- conste dos autos a certido de casamento (TJSP Rev. 56.744-3 Rel. Dirceu de
ca alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor inciente da intromis- Mello j. 14.06.1988 RT 635/344).
so indevida, no importando o contedo do dilogo assim captado (STF HC Nos crimes contra os costumes, para o reconhecimento da causa especial
80.949 Rel. Seplveda Pertence j. 30.10.2001 RTJ 180/1001). de aumento por ser o agente casado (art. 226, III, do CPP) necessria se faz a
Constitucional. Penal. Processo. Prova. Interceptao Telefnica. Prazo de prova do estado civil mediante certido de casamento, segundo preceituam os
durao. Indispensabilidade da prova. Transcrio da prova. Crimes de deteno. arts. 155 do CPP e 202 do CC, pois no infreqente, entre ns, algumas pessoas

424 425
 Elmir Duclerc
que se considerem casadas quando, na verdade, s possuem ligaes religiosas
ou mesmo de fato (TJSP AP Rel. Luiz Betanho RT 671/305).
Prova ilcita e teoria da proporcionalidade
Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime
objeto do processo (CF, art. 5o, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabe-
lecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo:
conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade luz
de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira para
sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes
sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao
(STF 1a T. HC 80.949 Rel. Seplveda Pertence j. 30.10.2001 RTJ 180/1001).
Prova emprestada no processo penal
A prova emprestada incompatvel com princpios constitucionais regula-
dores do processo-crime, haja vista sua produo, na ausncia do ru, sem con-
traditrio, pois que afeta, tambm, a segurana da ampla defesa (TJRS 5a C.
HC 70000429191 Rel. Aramis Nassif j. 16.02.2000 RT 781/670).
Inadmite-se a utilizao de prova emprestada, se o requerimento do
Ministrio Pblico da juntada de depoimentos prestados em outro juzo de tes-
temunhas arroladas tambm pela defesa, e produzidos em processo no qual o
acusado no teve participao, sob pena de ferir o princpio do contraditrio,
caracterizando, assim, cerceamento de defesa e nulidade do feito (TJMT 1a C.
Rec. 1.150/98 Rel. Jurandir Florncio de Castilho j. 08.09.1998 RT 761/660).
Prova criminal. Emprestada. Condenao imposta base de depoimentos teste-
munhais, colhidos anteriormente por fora de desmembramento do feito, quanto ao
co-ru e a respeito dos mesmos fatos. Condenado que no teve oportunidade de
acompanhar a prova, ou sequer foi-lhe nomeado defensor para o ato. Inobservados os
princpios do contraditrio e da ampla defesa. Nulidade decretada. Preliminar acolhi-
da. Admite-se a incorporao no processo de prova produzida em outro, desde
que seja este entre as mesmas partes e nele observadas as prescries legais rela-
tivas sua natureza. Rejeitvel o aproveitamento se quem suportar os seus efeitos
no teve possibilidade de contrari-la por todos os meios admissveis (TJSP 3a C.
AC 257.376-3 Rel. Gonalves Nogueira j. 17.11.1998 Bol. TJSP 38/99).
A utilizao de prova emprestada quando no constitui o nico elemento a
corroborar a condenao, no vicia o processo e a deciso proferida (STJ 5a T.
HC 17.513 Rel. Jos Arnaldo da Fonseca j. 04.09.2001 DJU 22.10.2001, p. 342).
Exame de corpo de delito
O boletim mdico ou prova equivalente supre a ausncia do exame de
corpo de delito apenas e to-somente no ato de oferecimento da denncia, sendo,
426
Direito Processual Penal
portanto, necessria a juntada posterior deste, para a comprovao da materia-
lidade delitiva, de sorte que o art. 77, 1o, da Lei 9.099/95 no revogou o dispos-
to no art. 158 do CPP (TACRIM-SP Rel. Breno Guimares RJDTACRIMSP
37/230 e RT 784/639).
Sendo prescindvel o exame de corpo de delito para o oferecimento da
denncia, quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou
prova equivalente, conclui-se que pode ele tambm ser dispensado, para efeito
de sentena, principalmente se tais elementos probatrios no tiverem sido con-
testados pelo ru ou pela sua defesa, em qualquer momento do processo, regido
pela Lei no 9.099/95 (STF 1a T. HC 79.264-2-MG Rel. Sydney Sanches j.
17.08.1999 DJU 25.02.2000 e RT 777/549).
Prova colhida distncia, por meios eletrnicos
Interrogatrio Judicial on line Violao dos princpios constitucionais da
publicidade dos atos judiciais e da amplitude da defesa Ocorrncia:
Inteligncia: art. 792, 1o do Cdigo de Processo Penal, art. 5o, LX, da Constituio
Federal, art. 93, IX, da Constituio Federal O interrogatrio judicial realizado
on line viola os princpios constitucionais da publicidade dos atos judiciais e da
amplitude da defesa, j que, embora includo no captulo da prova no Cdigo de
Processo Penal, ele hoje considerado como ato de autodefesa do ru, sendo o
nico ato processual em que o Juiz dialoga com o acusado (TACRIM-SP 10a C.
HC 297.054/5 Rel. Breno Guimares j. 27/11/1996 RJTACRIM 33/382).
Formalidades para o reconhecimento
O reconhecimento pessoal do ru procedido, na fase do inqurito, na
ausncia de testemunhas presenciais, tal como exige o inc. IV do art. 226 do CPP,
no tem nenhum efeito probatrio, se o ato no foi repetido na instruo
(TACRIM-SP AP Rel. Haroldo Luz RDJ 19/130).
O reconhecimento pessoal isolado no anula o ato, sendo que a presena de
outras pessoas junto aos rus uma recomendao legal, e no uma exigncia
(STJ 5a T. RHC 10.199 Rel. Gilson Dipp j. 06.03.2001 DJU 23.04.2001, P. 164).
No se reconhece ilegalidade no posicionamento do ru sozinho para o
reconhecimento, pois o art. 226, inc. II, do CPP, determina que o agente ser colo-
cado ao lado de outras pessoas que com ele tiverem qualquer semelhana se
possvel, sendo tal determinao, portanto, recomendvel mas no essencial
(STJ 5a T. HC 7.802 Rel. Gilson Dipp j. 20.05.1999 DJU 21.06.1999, p. 172).
O reconhecimento de pessoa no est vinculado, necessariamente, regra
do art. 226, do Cdigo de Processo Penal. Se o criminoso reconhecido pela tes-
temunha, de plano, ao chegar delegacia de polcia, onde aquele se encontrava,
entre vrias pessoas, no se h de anular o reconhecimento, desde que integra-
do no conjunto das provas que incriminaram o acusado (STJ 6a T. REsp. Rel.
Jos Cndido j. 18.12.1990 RSTJ 20/204).
427
 Captulo VIII
Sujeitos Processuais
Sumrio : 1. Noes Iniciais. 2. Sujeitos Principais. 2.1. O rgo Jurisdicional. 2.2. O Ministrio
Pblico. 2.3. O Querelante 2.4. O Acusado. 2.5. O Defensor. 3. Sujeitos Secundrios. 4. Os Sujeitos
Processuais Profissionais e seu Papel Social e Poltico. 5 Jurisprudncia Selecionada.

1. Noes Iniciais

Por diversas vezes ao longo do nosso trabalho temos feito referncia s figu-
ras do juiz, promotor, defensor, acusado, dentre outras pessoas que exercem
alguma atividade relevante no processo penal. J agora, convm fazermos um
estudo sistemtico dos aspectos mais importantes relativos aos papis que exer-
cem, direitos, deveres, prerrogativas funcionais, carreira, enfim, tudo o que diz
respeito a cada um desses atores, chamados tradicionalmente pela doutrina de
sujeitos processuais.
preciso ter em mente, inicialmente, que o tema de que trataremos guarda
uma estreita relao com o estudo analtico do conceito de processo penal, que
abordamos no primeiro captulo desta obra.1 Veja-se, por exemplo, que a prpria
expresso que ficou consagrada em doutrina, isto , sujeitos, sugere que estamos
diante, realmente, de elementos integrantes de uma relao jurdica processual.
Bastante esclarecedor, ainda, que dentre os requisitos de existncia e de consti-
tuio vlida da relao processual penal figurem alguns chamados de subjeti-
vos, relativos s partes e ao juiz.2
Assim, no resta dvida que o estudo dos sujeitos processuais, de um ponto
de vista estritamente sistemtico, talvez estivesse mais bem colocado como um
subtpico do tpico relativo ao processo. Optamos, contudo, por razes metodo-
lgicas, dar matria um tratamento autnomo, destinando-lhe um captulo
especfico a ser estudado somente agora, por entender que os seus contedos
so muito melhor apreendidos quando j se tem algum alicerce em temas como
ao penal, inqurito policial, princpios, etc. Como por exemplo, falar de quere-
lante e querelado, ou de assistente de acusao, sem uma viso preliminar das
vrias espcies e da titularidade ativa da ao penal?
A partir de agora, portanto, a nossa tarefa consiste em fazer um estudo
especfico sobre a atuao de cada um desses sujeitos, partindo de uma classifi-
cao consagrada em doutrina, que estabelece distino entre sujeitos princi-
pais, de um lado (partes e juiz) e sujeitos secundrios (auxiliares, terceiros inte-
ressados e desinteressados), de outro.

1 Ver, sobre o tema, item 5.3, do Capitulo I, do Vol. 1 desta obra.

2 Ver, item 5.5 do Captulo I, do vol. 1 desta obra.

429
 Elmir Duclerc
Note-se, contudo, que conforme o compromisso que assumimos desde as
primeiras linhas dessa obra, pretendemos fazer um estudo que ultrapasse os
limites da dogmtica, mas seja capaz, tambm, de suscitar alguma reflexo cr-
tica, procurando apontar, sempre que possvel, a carga ideolgica e os interesses
sociais que esto por trs da forma como esses papis so construdos no plano
do direito objetivo e como so desempenhados na prtica pelas pessoas de carne
e osso circunstancialmente encarregadas de exerc-los.
2. Sujeitos Principais
Como j procuramos ressaltar, impossvel falar de sujeitos processuais
sem voltar a temas fundamentais j tratados. Isso fica bastante claro, inclusive,
quando tentamos compreender a sua classificao tradicionalmente aceita e,
mais especificamente, a categoria dos sujeitos principais.3
Com efeito, quando pensamos abstratamente no processo criminal, o que
nos vem mente so as figuras do juiz e das partes, postos numa relao trian-
gular em que ao primeiro compete, fundamentalmente, conduzir a marcha proces-
sual e decidir a causa de forma imparcial e soberana, ao passo que aos demais
cabe a funo de estabelecer, em igualdade de condies, a tenso permanente
entre tese e anttese ou, em autntico dialeto forense, entre acusao e defesa.
foroso reconhecer, portanto, que qualquer estudo que se pretenda fazer
sobre os sujeitos processuais mais importantes sofrer, necessariamente, a
influncia direta do princpio do devido processo legal que, como j vimos por
diversas vezes, o que requer a conformao do nosso processo penal feio
do chamado sistema acusatrio, a exigir, portanto, separao radical entre as fun-
es de acusar e julgar e o mais perfeito equilbrio possvel entre as partes. Essa
deve ser, portanto, a pedra de toque para o estudo que pretendemos fazer dora-
vante sobre as relaes que se estabelecem entre juiz e partes no processo penal.
2.1. O rgo Jurisdicional
Num processo de tipo acusatrio, o rgo jurisdicional ocupa, inevitavel-
mente, uma posio destacada, pois a ele caber a presidncia do processo e a
deciso final, imparcial e soberana sobre a causa. bem verdade que vez por
outra lhe so atribudas tambm algumas funes anmalas, como no caso do
arquivamento de inqurito, em que exerce uma espcie de controle do princpio
da obrigatoriedade, mas a sua funo tpica , sem dvida, responder pela tute-
la jurisdicional, atravs do processo.
claro, ademais, que para desincumbir-se dessa tarefa o rgo jurisdicional
tem sua disposio uma srie de outras funes e poderes secundrios que
3 Havidos, inclusive (partes e juiz) como pressupostos de existncia da relao processual. Ver,
tambm, tpico 5.5 do Captulo I, do Volume I.
430
Direito Processual Penal
visam, de um modo geral, assegurar a regularidade e a ordem no processo. Veja-
se, por exemplo, as normas dos arts. 251, 497, 794, 184, 201, 218 do CPP.
intuitivo, ademais, que se exija do rgo jurisdicional (juiz ou tribunal),
como requisito bsico para sua atuao regular no processo, que esteja de fato
investido de jurisdio; que aja dentro dos limites de sua competncia; e que no
tenha sua imparcialidade maculada de forma alguma.
Sobre a incompetncia de juzo, suas conseqncias e mecanismos de con-
trole, j falamos exaustivamente no captulo I desse livro. Note-se, alis, que
desde ento j chamvamos ateno para a necessidade de compreender as
regras de competncia sob a tica do chamado princpio do juiz natural, previsto
no art. 5o, incisos XXXVII e LIII, da CF, como garantia de que goza qualquer pes-
soa acusada de delito, de conhecer de antemo o juiz responsvel pelo seu julga-
mento, mediante critrios objetivos definidos em Lei anterior ao fato. Somente sob
esse prisma conseguimos perceber que as normas de competncia, na verdade,
muito mais que racionalizar a diviso da prestao jurisdicional, tm por fim asse-
gurar ao acusado, dentro de certos limites, um julgamento isento, afastando qual-
quer possibilidade de um juzo ou tribunal de exceo. Ou seja, o que se busca
com as regras de competncia , fundamentalmente, garantir a imparcialidade.
H, contudo, outras inmeras razes que podem tornar o juiz imparcial,
ainda que esteja agindo dentro de sua competncia legal. bvio, portanto, que
referidas situaes precisavam merecer a ateno do legislador, como de fato
ocorre, em diversos nveis. Essa parece ser a lgica, inclusive, da prpria forma
como est estruturado o Poder Judicirio, na Constituio Federal, que prescre-
ve, dentre outros, os seguintes princpios:
a) Investidura e ingresso na carreira mediante concurso pblico (art. 93, I,
da CF), salvo nas hipteses do chamado quinto constitucional, em que
membros do Ministrio Pblico e advogados so indicados pelo
Executivo para a composio dos tribunais, na forma prescrita pelo art.
94, da CF, bem como no Tribunal do Jri, em que juzes leigos so chama-
dos a exercer a jurisdio, na forma prevista em Lei.
b) Exerccio anterior de trs anos de outra atividade advocatcia, pelo menos,
como condio para ingresso na carreira, conforme o art. 93, I, da CF.
c) Promoes alternadas por antigidade e merecimento, na forma do art.
93, II, da CF
d) Garantias constitucionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibili-
dade de vencimentos, nos termos do art. 95.
e) Vedaes constitucionais: de exercer qualquer outro cargo ou funo
seno uma de magistrio; de receber, a qualquer ttulo, custas ou parti-
cipao em processo; de exercer atividade poltico-partidria; de rece-
ber, a qualquer ttulo, auxlios ou contribuies de qualquer pessoa, fsi-
ca ou jurdica, pblica ou privada, salvo as excees previstas em lei;
exercer advocacia perante o tribunal do qual se afastou, antes de decor-
ridos trs anos.
431
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Em todos esses casos, no preciso muito esforo para perceber que a preo- razes de foro ntimo, ainda que essa possibilidade no esteja expressamente
cupao bsica do constituinte com a preservao da imparcialidade do juiz e, contemplada na Lei. Essa no , contudo, a opinio prevalecente na jurisprudn-
de forma reflexa, com a melhor qualidade da prestao jurisdicional. cia ptria, conforme a qual as hipteses legais compem um rol taxativo.4
De igual modo, a Lei Complementar no 35/79, ao dispor sobre a organizao Por fim, preciso ter em mente que alm dos dispositivos da legislao
da magistratura em todo o territrio nacional, estabelece, alm das prerrogativas infraconstitucional que procuram garantir s partes algum controle sobre a
e vedaes da CF, alguns outros direitos e obrigaes dos magistrados, e prev imparcialidade do juiz, h outros que, muito ao contrrio, violam o princpio da
uma srie de penalidades que podem chegar at mesmo demisso, como dis- imparcialidade, e por isso devem ser considerados inconstitucionais. Vaja-se, por
pem os arts. 41 a 48, sem prejuzo de sua responsabilidade civil pelos danos que exemplo, como j registramos no Captulo V, tpico 3.7, o art. 75, do CPP, ao esta-
vier a causar, nos termos do art. 49. tuir que A distribuio realizada para o efeito da concesso de fiana ou da decre-
Por fim, note-se que o prprio CPP, contm dispositivos que permitem ao tao de priso preventiva ou de qualquer diligncia anterior denncia ou quei-
prprio juiz e s partes exercerem algum controle sobre a imparcialidade. xa prevenir a da ao penal. que, como j salientamos, e conforme decises
Veja-se, por exemplo, a norma do art. 252 do CPP, ao relacionar algumas reiteradas do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, a deciso sobre medidas
hipteses em que o juiz estaria simplesmente impedido de exercer a jurisdio, cautelares preliminares ao processo penal, a rigor, compromete a prpria impar-
embora regularmente investido e competente para o caso. O art. 254, por seu cialidade do juiz, e no deveria jamais funcionar assim, como critrio determina-
turno, prev algumas hipteses em que o prprio juiz deve ser considerado sim- dor da competncia, mas, ao contrrio, como motivo de impedimento.
plesmente suspeito. A nica diferena, a rigor, entre os dois institutos, que Na verdade, o fato que o nosso ordenamento sofre ainda com a falta do
enquanto o art. 252 relaciona a existncia de vnculos anteriores entre o juiz e o chamado juiz de garantias, aquele que deveria funcionar exclusivamente para
prprio processo, o art. 254 prev a existncia de vnculos entre o juiz e as par- decidir sobre questes relativas s garantias processuais, a fim de preservar de
tes. O que se percebe, contudo, em qualquer hiptese, que o legislador consi- forma mais eficaz a imparcalidade daquele que vai julgar.
dera algumas situaes em que existe um risco muito grande de um julgamento
no isento, para afastar de logo essa possibilidade. Essa mesma lgica repeti- 2.2. O Ministrio Pblico
da no art. 253, s que, como vemos, o que se leva em conta so os vnculos que
podem existir entre dois juzes que devam atuar no mesmo processo, no mbito Como j salientamos no Captulo I,5 o Ministrio Pblico, como instituio,
dos rgos colegiados, como turmas recursais julgadoras ou tribunais. surgiu como conseqncia da evoluo dos sistemas processuais penais at a ado-
Mais adiante, o art. 564 do CPP sanciona com a pena de nulidade o ato pra- o, na maioria das naes ocidentais, de um modelo acusatrio (pelo menos for-
ticado por juiz suspeito. malmente) publicizado, ou seja, a persecuo penal (investigao e acusao) deve
Os arts. 96 e segs. do CPP, por sua vez, prevem mecanismos processuais ser realmente separada da funo de julgar, mas deve permanecer como atividade
de controle da imparcialidade, ao permitir, primeiro, que o prprio juiz se decla- pblica, isto , exercida por um rgo do Estado incumbido dessa tarefa. A soluo
re suspeito nos autos, desde que indique o motivo legal por escrito e, depois, que que tornou isso possvel foi a criao do Ministrio Pblico, para figurar como uma
as prprias partes lancem mo da chamada exceo de suspeio. Igual procedi- espcie de parte artificial, na feliz expresso de NONTERO AROCA,6 retirando-se
mento deve ser adotado, ademais, nos casos de incompatibilidades e impedimen- do juiz, assim, TODA E QUALQUER funo caracterstica de parte.
tos, como estatui, mais adiante, o art. 112 do CPP. claro que, desde que surgiram os primeiros referenciais histricos,7 o
preciso ter em mente, ainda, que embora a prpria Lei trate de estabele- Ministrio Pblico acabou acumulando tambm uma srie de outras funes,
cer objetivamente os casos de impedimento, incompatibilidade e suspeio do como a defesa dos interesses de incapazes, no processo civil, a defesa do meio-
juiz, nada obsta que sejam suscitadas outras hipteses em que a sua imparciali- ambiente, do patrimnio pblico, da cidadania, dentre outras, mas no se pode
dade se veja comprometida, dando ensejo, assim, utilizao dos mecanismos negar que a atuao na esfera criminal, como autor artificial da ao penal pbli-
processuais de controle, que podem resultar, inclusive, na declarao de nulida-
de dos atos realizados pelo magistrado. Isso porque, a necessidade de preserva-
4 Ver decises no tpico 5, de jurisprudncia selecionada (copiar, no tpico 5, decises da p. 1.320,
o da imparcialidade do juiz est diretamente vinculada garantia constitucio- vol. 2).
nal do devido processo legal, que no pode, portanto, ser limitada por normas de 5 Ver tpico 4.4.
status infraconstitucional. Assim, pensamos que, desde que seja fundada em 6 MONTERO AROCA, Juan. Princpios del Derecho Procesal Penal, pp. 49-50.
motivo srio e justo, h de ser admitida a exceo de suspeio mesmo fora dos 7 A literatura especializada, de um modo geral, atribui Frana a criao da primeira instituio
com caractersticas muito prximas daquilo que chamamos hoje Ministrio Pblico. No Brasil, a
casos previstos em Lei. De igual modo, e pelas mesmas razes, deve-se admitir expresso s vai aparecer pela primeira vez no Dec. no 5.618, de 1874, embora se diga que a figu-
que, nesses mesmos casos, o prprio juiz se declare suspeito, inclusive por ra do promotor teria surgido ainda em 1609.

432 433
 Elmir Duclerc
ca, permanece como o aspecto mais destacado e reconhecido pela sociedade
como aquele que identifica mesmo a instituio.
Note-se, porm, que a idia de uma instituio com essa feio, isto , para
levar a juzo uma pretenso (punitiva), mas submetida aos princpios e regras
comuns a toda atividade pblica, exigiu, historicamente, a construo de um
regime jurdico mais ou menos complexo, e gera, sem dvida, algumas perplexi-
dades que precisam ser enfrentadas.
Veja-se, inicialmente, que existe mesmo alguma polmica sobre a posio
que deve ser ocupada pelo Ministrio Pblico dentro de uma macro-estrutura
organizacional do Estado. Afinal, a instituio deve ser entendida como um rgo
do Poder Judicirio, do Poder Executivo, ou, como querem alguns, uma espcie
de 4o Poder da Repblica?
De nossa parte, parece claro que, em qualquer uma de suas muitas ativida-
des, e marcadamente no exerccio da persecuo penal, o servio prestado pelo
MP em hiptese alguma pode ser confundido com a atividade jurisdicional,
sobretudo num modelo acusatrio de processo penal, e ainda que saibamos que
os rgos do Poder Judicirio exercem outras funes no estritamente jurisdi-
cionais, no nos parece adequado, sob um ponto de vista poltico e pedaggico
da afirmao da separao entre as funes de acusar e julgar, compreender a
instituio como um setor ou como uma espcie diferente de magistratura.
Tambm no convence a tese (um tanto megalomanaca) de que estaramos
diante de um verdadeiro 4o Poder da Repblica.8 No h qualquer razo de ordem
poltica ou dogmtica que justifique isso. A atividade realizada pelo MP, no cum-
primento de suas funes institucionais, exige realmente uma atuao indepen-
dente por parte de seus membros, que devem estar protegidos contra o arbtrio
e contra os humores dos chefes polticos; mas fora essa peculiaridade, trata-se de
um servio pblico como qualquer outro, que pode perfeitamente estar vincula-
do estrutura orgnica do Poder Executivo, desde que cercado de certas garan-
tias e vedaes especficas, muito semelhana daquelas previstas para os
magistrados.
Essa alis, parece ter sido a lgica incorporada pelos textos legais que ver-
sam sobre a instituio. A Constituio Federal, no seu art. 127, caput, o trata
como funo essencial justia, instituio permanente, essencial funo juris-
dicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime demo-
crtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Isso se traduz, na ver-
dade, numa srie de atribuies que esto relacionadas no art. 129 da carta pol-
tica, dentre as quais o exerccio privativo da ao penal pblica, na forma da Lei.
O art. 127, 1o, por sua vez, estabelece, como princpios norteadores da institui-
o, a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional. O art. 127, 2o,
prescreve a exigncia de concurso pblico para o ingresso carreira, e assegura
instituio autonomia administrativa e iniciativa para propor leis sobre sua pr-
8 MARQUES, J. B. de Azevedo. Direito e Democracia O Papel do Ministrio Pblico . So Paulo:
Cortez, 1984, pp. 10-11.
434
Direito Processual Penal
pria organizao, bem como para elaborar sua proposta oramentria, observa-
dos os limites da lei. O art. 128, 5o, I e II, estabelece as mesmas garantias (vita-
liciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos) e vedaes funcio-
nais da magistratura. Sem embargo, o art. 128, 1o a 4o, prev a participao do
Poder Executivo (Presidente e governadores) e dos rgos do Legislativo no pro-
cesso de escolha e destituio do chefe do rgo, o Procurador-Geral da Repbli-
ca, em mbito federal, ou o Procurador-Geral de Justia no mbito estadual.
Enfim, temos uma instituio vinculada ao Executivo, mas com uma srie de
garantias e vedaes que, em ltima anlise, procuram assegurar uma atuao
sempre livre de presses e conforme o interesse pblico, inclusive para postular
contra os detentores eventuais do poder poltico.
Essa feio relativamente complexa do Ministrio Pblico na contempora-
neidade tem dado ensejo, aqui e a, a que se utilize a curiosa expresso parte
imparcial para descrever a sua atuao na atividade especfica de persecuo
penal. bem verdade que, por fora do art. 45, do CPP, o MP, nos casos de ao
exclusivamente privada, participa de todos os atos do processo na condio de
fiscal da correta aplicao da Lei, mas inegvel que, na grande maioria dos
casos, ele atua como parte principal. esta, sem dvida, a sua vocao natural
no processo penal. Nesses casos, conforme a lio de MONTERO AROCA,9 h
que se distinguir, na verdade, os conceitos de imparcialidade subjetiva, e impar-
cialidade objetiva. Assim, o Ministrio Pblico, exatamente porque responsvel
por levar a pretenso punitiva a juzo, deve se comportar como parte. Por outro
lado, exatamente porque uma parte artificial, que postula em nome do interes-
se pblico, no deve estar movido por interesses pessoais nem influenciado por
sentimentos como amizade, dio, medo, ganncia, etc.
No por acaso, o prprio Cdigo de Processo Penal, nos seus art. 258 e 104,
permite que se arguam, tambm em face deles, os mesmos problemas que podem
afetar a imparcialidade dos juzes. No nos parece correto, contudo, nos termos do
que reza o ltimo dos dispositivos legais citados, que o juiz possa decidir pelo
afastamento do promotor. A exigncia de imparcialidade subjetiva do membro do
MP, no exerccio da ao penal pblica, como j dissemos, uma exigncia do
carter pblico de seu mister, e dos interesses que lhe so confiados. Trata-se, em
ltima anlise, de uma implicao do princpio da legalidade/obrigatoriedade no
exerccio da ao penal, que deve ser fiscalizada, portanto, somente pelo prprio
MP. A soluo preconizada pelo art. 104 do CPP, portanto, viola o sistema acusa-
trio de processo penal na medida em que permite ao juiz, sem recurso, simples-
mente afastar um determinado promotor que, a seu critrio, estaria impedido ou
suspeito para o bom exerccio das faculdades prprias do direito de ao. Assim,
em face de uma arguio sria e fundada de suspeio do promotor, caberia ao
juiz, quando muito, aplicar analogicamente a regra do art. 28 do CPP.
9 AROCA, Juan Montero. Princpios del processo penal: uma explicacin basada em la razn, pp. 50-53.
435
 Elmir Duclerc
Outro importante ponto de dvida, que tem suscitado muita discusso em
doutrina e jurisprudncia, tem a ver com o chamado princpio do promotor natu-
ral e seus diversos desdobramentos.
Ao tratarmos da competncia jurisdicional no processo penal, fizemos ques-
to de apresentar o princpio do juiz natural como fundamento de todo e qualquer
estudo que se pretenda fazer sobre o tema. Vimos, outrossim, que o princpio, da
forma como est previsto na Constituio Federal (art. 5o, incisos XXXVII e LII),
exige que o juiz do processo penal seja sempre designado a priori, isto , antes
do fato criminoso, e conforme critrios objetivos previstos em Lei; visa, portanto,
assegurar a imparcialidade do rgo jurisdicional, e milita, em ltima anlise,
como uma espcie de reforo do princpio do devido processo legal.10
Ocorre, contudo, que a mesma norma constitucional que consagra o princ-
pio do juiz natural parece exigir, tambm, que as mesmas regras sejam aplicadas
no que se refere ao promotor, isto , autoridade prevista anteriormente na Lei
para conduzir a atividade de persecuo penal em juzo, j que, nos termos da
CF, ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente
(grifamos).
Assim que alguns setores da doutrina,11 com os quais nos alinhamos, sus-
tentam com base nesse dispositivo constitucional a existncia de um dito princ-
pio do promotor natural que, de igual modo, estaria vinculado ao devido proces-
so legal. Vejamos pois, as razes que nos animam a acreditar na existncia do
princpio.
Veja-se, inicialmente, que o termo autoridade competente empregado pelo
constituinte deve ser bem entendido. Bem sabemos que o Ministrio Pblico no
exerce atividade judicante e, por isso mesmo, os seus rgos no tm competn-
cia jurisdicional, mas apenas atribuies legais. Veja-se, contudo, que o termo
competncia no apenas pode, mas freqentemente utilizado mesmo num sen-
tido mais amplo, como limitao do poder estatal, de um modo geral.12 assim,
por exemplo, que a prpria CF trata de regular as competncias legislativas da
Unio, estados e municpios. Nada obsta, portanto, que compreendamos o termo
competncia empregado pela norma constitucional nesse sentido mais abran-
gente, isto , para designar, alm da competncia jurisdicional, tambm as atri-
buies legais dos rgos do MP.
Ademais, parece claro que, da mesma forma que a garantia do juiz natural,
o princpio com o qual trabalhamos tambm serve de reforo ao princpio do devi-
do processo legal, na exata medida em que assegura, junto com outras prerroga-
10 Ver tpico 1, do Captulo V, sobre Competncia no Processo Penal.
11 Nesse sentido: RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2003, pp. 36-44; HAMILTON, Srgio Demoro. Temas de Direito Processual Penal, p. 53. Ver, tam-
bm, o seguinte julgado: RHC 8513/81. Recurso Ordinrio em HC. Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, Sexta Turma. J. em 20/05/1999, DJ: 28/06/1999, p. 154. Ver, ainda, artigo jurdico de
MOREIRA, Rmulo de Andrade. Direito ao devido processo legal. Disponvel na internet:
www.ibccrim.org.br, 10.12.2002.
12 Ver item 1, captulo V, sobre Competncia no Processo Penal, deste Volume.
436
Direito Processual Penal
tivas e vedaes funcionais, a necessria imparcialidade (subjetiva) que deve
nortear a atuao dos rgos do Estado na atividade de persecuo penal.
Conforme o tratamento tradicionalmente dispensado ao tema pela doutrina,
a falta de atribuies do rgo ministerial corresponde ausncia de um pressu-
posto de validade da relao processual. O Ministrio Pblico, nesses casos, teria
plena capacidade de ser parte, mas, por no estar legalmente representado, no
teria capacidade de estar em juzo.
A falta de um pressuposto de validade da relao processual, por outro
lado, acarretar necessariamente a nulidade dos atos processuais realizados
pelo promotor sem atribuies, e da decorre a necessidade, tambm aqui, de
estabelecer mecanismos de controle para as partes e para os prprios represen-
tantes do Ministrio Pblico, sempre que surja alguma polmica em torno de
suas atribuies.
No que se refere s partes, os mecanismos de controle so os mesmos que
esto postos na Lei para toda e qualquer argio de nulidade, que, como vere-
mos oportunamente, pode ser feita diretamente ao juiz da causa, a qualquer
tempo (se tratar de nulidade absoluta) ou em preliminar de apelao, em sede de
habeas corpus ou mesmo reviso criminal.
H, contudo, uma forma de controle da falta de atribuies que compete
apenas aos prprios rgos do Ministrio Pblico. Trata-se do chamado conflito
de atribuies, em tudo semelhante ao procedimento previsto no CPP para o con-
trole do conflito de competncia jurisdicional.
Assim que, sempre que um determinado rgo ministerial receber alguma
tarefa que entender no ser de suas atribuies, deve providenciar para que o
problema chegue ao conhecimento daquele promotor responsvel, remetendo-
se, evidentemente, toda a documentao respectiva (autos de processos, inqu-
ritos, peas de informao, etc.). De igual modo, sempre que lhe chegar ao conhe-
cimento que um outro colega est a desempenhar funes que lhe caberiam con-
forme a Lei, deve diligenciar no sentido de avocar o caso, e solicitar o encaminha-
mento de toda a documentao que tenha sido at ento produzida. Ocorre, con-
tudo, que, da mesma forma que acontece com a competncia jurisdicional, pode
surgir divergncia entre os vrios rgos do Ministrio Pblico envolvidos, e a
no restar alternativa seno algum deles suscitar o conflito (positivo ou negati-
vo) de atribuies.
O instituto do qual estamos tratando, est regulado, em parte, na legislao
institucional do Ministrio Pblico, embora tenha sido freqentemente aplicado,
tambm, por analogia, o prprio art. 28 do CPP. Tem-se, assim que:
a) rgos do MPF (Ministrio Pblico Federal): o conflito deve ser decidido
pelas Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal,
originariamente, e pelo Procurador-Geral da Repblica, em grau de recur-
so, nos termos dos arts 62, VII, e 49, VIII, da LC 75/93, respectivamente.
437
 Elmir Duclerc
b) rgos de ramos distintos do MPU (Ministrio Pblico da Unio): o con-
flito deve ser decidido pelo Procurador-Geral da Repblica, nos termos do
art. 26, VII, da LC 75/93.
c) rgos do Ministrio Pblico com atuao na Justia Eleitoral: deve ser
decidido pelo Procurador-Geral Eleitoral, nos termos do art. 75, III, da LC
75/93.
d) rgos do Ministrio Pblico Militar: o conflito deve ser decidido pelas
Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Militar, origina-
riamente, e pelo Procurador-Geral da Justia Militar, em grau de recurso,
nos termos dos arts 136, VI, e 124, VI, da LC 75/93, respectivamente.
e) rgos do Ministrio Pblico do Trabalho: o conflito deve ser decidido
pelas Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico do
Trabalho, originariamente, e pelo Procurador-Geral do Trabalho, em grau
de recurso, nos termos dos arts. 103, VI, e 91, VII, da LC 75/93, respecti-
vamente.
f) rgos do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios: o conflito
deve ser decidido, originariamente, pelas Cmaras de Coordenao e
Reviso do MPDFT, e pelo Procurador-Geral de Justia do MPDFT , por
fora dos arts. 171, VIII, e 159, VI, da LC 75/93, respectivamente.
g) rgos do Ministrio Pblico Estadual de um mesmo estado da federa-
o: o conflito deve ser decidido pelo Procurador-Geral de Justia, nos
termos do art. 10 , X, da Lei no 8.625/93.
h) rgos de Ministrios Pblicos da Unio e de Estado ou Ministrios
Pblicos de mais de uma unidade da Federao: no h previso legal
expressa nesse sentido. Assim, para alguns, o conflito s poderia ser
decidido pelo Procurador-Geral da Repblica, como autoridade mxima
do MP na estrutura orgnica do Estado brasileiro, para que a deciso per-
manecesse no mbito da prpria instituio. Para outros, configura-se,
nesses casos, um conflito que no apenas entre rgos do MP, mas entre
os prprios estados federados, ou entre estes e a Unio, que deve ser diri-
mido pelo STF, nos termos do art. 102, I, f, da CF. 13
13 Nesse sentido, decidiu o STF que A competncia originria do Supremo Tribunal Federal, a que
alude a letra f do inciso I do artigo 102 da Constituio, restringe-sse aos conflitos de atribuies
entre entes federados que possam, potencialmente, comprometer a harmonia do pacto federativo.
Exegese restritiva do preceito ditada pela jurisprudncia da Corte. Ausncia, no caso concreto, de
divergncia capaz de promover o desequilbrio do sistema federal. 3. Presena de virtual conflito
de jurisdio entre os juzos federal e estadual perante os quais funcionam os rgos do Parquet
em dissenso. Interpretao analgica do artigo 105, I, d, da Carta da Repblica, para fixar a
competncia do Superior Tribunal de Justia a fim de que julgue a controvrsia. Conflito de atri-
buies no conhecido. Tambm no possvel assentar-sse competir ao Procurador-G Geral da
Repblica a ltima palavra sobre a matria. A razo muito simples: de acordo com a norma do
1 do artigo 128 do Diploma Maior chefia ele o Ministrio Pblico da Unio, no tendo ingern-
cia, considerados os princpios federativos, nos Ministrios Pblicos dos Estados. Todavia, diante
da inexistncia de disposio especfica na Lei Fundamental relativa competncia, o impasse
no pode continuar. Esta Corte tem precedente segundo o qual, diante da concluso sobre o siln-
cio do ordenamento jurdico a respeito do rgo competente para julgar certa matria, a ela pr-
pria cabe a atuao (...) (Petio 3.528-3 Bahia; Rel. Min. Marco Aurlio; j.28-05-05)
438
Direito Processual Penal
preciso tecer algumas consideraes, contudo, sobre as relaes que exis-
tem, inevitavelmente, entre as regras definidoras da competncia jurisdicional e
aquelas que determinam as atribuies dos rgos ministeriais.
claro que, em princpio, os rgos ministeriais devem ter atribuies esta-
belecidas por suas prprias leis de organizao. Cabe, portanto, a cada
Ministrio Pblico, estabelecer, por exemplo, a distribuio das promotorias em
cada comarca, a composio de equipes de trabalho na capital, as funes dos
centros operacionais, etc., mas, s vezes, inevitvel que as atribuies do pro-
motor tenham como pressuposto a competncia material e territorial de um
determinado rgo jurisdicional. Por exemplo, se a Lei Orgnica do MP da Bahia
prev a existncia de promotorias para atuar perante os juizados especiais crimi-
nais, para saber quais so as atribuies do promotor necessrio, antes, per-
quirir sobre qual seja a competncia dos juizados.
A questo faz sentido, note-se bem, sempre que for necessrio discutir
as atribuies do promotor antes mesmo de haver qualquer atuao do rgo
jurisdicional perante o qual ele oficia. Suponhamos, por exemplo, que o rgo
dos juizados recebeu um termo circunstanciado e abriu vistas ao MP. O pro-
motor, analisando o caso, entende que o crime no est enquadrado no con-
ceito de infrao penal de menor potencial ofensivo. A rigor, a atuao do
juiz, at a, meramente administrativa; no se pode falar de jurisdio, pro-
priamente, porque no houve ainda exerccio do direito de ao. E se no
houve exerccio de jurisdio, no faz sentido, portanto, que o promotor
requeira ao juiz que decline da competncia em favor de um outro juiz. Cabe-
lhe, assim, apenas solicitar ao juiz a medida administrativa de remeter os
autos ao rgo do MP com atribuies para o oferecimento de denncias s
varas criminais.
E se o juiz discordar do entendimento do promotor por entender-se compe-
tente para aquele caso? Como deve proceder? Para alguns autores, como TOURI-
NHO FILHO,14 mesmo antes de se iniciar o exerccio da ao penal o juiz pode e
deve decidir sobre sua prpria competncia. Assim, se achar que as peas de
informao trazem notcia de crime sujeito sua esfera de atuao jurisdicional,
deve indeferir a solicitao do Ministrio Pblico, e devolver-lhe os autos para
nova apreciao. Caberia ao rgo Ministerial, nesses casos, apenas lanar mo
da exceo de incompetncia, e o problema seria ento definitivamente resolvi-
do pelo Tribunal de Justia.
E se o juiz concorda com o promotor e remete os autos para o juzo aponta-
do como competente? Para TOURINHO FILHO,15 se o promotor e o juiz aceitarem
a competncia, o problema estar resolvido. Mas se qualquer deles a recusar, a
soluo seria a suscitao de um conflito negativo de competncia, a ser decidi-
14 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, pp. 410-415.
15 Idem, ibidem.
439
 Elmir Duclerc
do, tambm, pelo Tribunal de Justia. Essa, alis, parece ser a tendncia das
decises mais recentes do STF.16
No podemos aderir, contudo, a tal entendimento. A atuao do juiz, ao
receber e abrir vista de peas de informao ao rgo ministerial, tem carter
meramente administrativo, no se trata de funo jurisdicional tpica, no o torna
prevento e, por isso, no o autoriza a decidir coisa alguma sobre a competncia
jurisdicional, posto que ainda no existe ao penal instaurada e nem se sabe
mesmo se ser ou no exercida.
Assim, no exemplo citado acima, nada restar ao Judicirio seno aguardar
que o problema sobre as atribuies seja resolvido antes, no nvel administrativo
interno do MP, para somente ento se posicionar sobre a questo, simplesmente
rejeitando a denncia, por falta de legitimidade ad processum do rgo ministe-
rial, se for o caso. Preclusa essa deciso no mbito do Judicirio, no restar ao
MP outra opo seno rever a deciso tomada em carter administrativo para
que a ao possa ser finalmente ajuizada perante o juzo competente.
Por fim, preciso, ainda, enfrentar mais uma dificuldade. Como vimos, o art.
127, 1o, da CF, reza que so princpios que disciplinam o funcionamento da ins-
tituio a unidade e a indivisibilidade. intuitivo, portanto, que indaguemos se
os referidos princpios no estariam em rota de coliso com a norma, tambm da
CF, que garante a qualquer pessoa acusada de delito saber de antemo quem
ser o promotor responsvel pelo seu processamento, conforme critrios objeti-
vos previstos em Lei.
Veja-se, inicialmente, que o texto constitucional no disse exatamente o que
so unidade e indivisibilidade, deixando essa tarefa ao intrprete. Em funo
disso, o que pudemos colher da doutrina uma grande diversidade de opinies,
muito pouco convincentes, sobretudo na hora de estabelecer distino entre uma
coisa e outra: afinal, qual a diferena entre os conceitos, e quais as suas reper-
cusses, na prtica? Vejamos, pois.
preciso lembrar que, de um ponto de vista estritamente semntico, no
parece haver mesmo qualquer diferena. Note-se, por exemplo, o que se colhe
dos mais prestigiados dicionrios de filosofia:
UNIDADE... em sentido prprio, o que necessariamente uno, indivis-
vel: ou no sentido de ser desprovido de partes ou de suas partes serem inse-
parveis da totalidade e inseparveis entre si.17
foroso reconhecer, portanto, que no caso presente, ao contrrio do que
reza o conhecido princpio de hermenutica jurdica, o legislador constituinte fez
uso de palavra intil, j que a indivisibilidade seria uma caracterstica essencial
do prprio conceito de unidade. A nica forma de dar sentido, portanto, redun-
dncia legislativa, imaginar que a sua funo normativa consiste em reforar a
16 Ver, adiante, o tpico 5, de jurisprudncia selecionada.
17 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 979.
440
Direito Processual Penal
idia de indivisibilidade, evitando qualquer influncia do raciocnio matemtico
que, para finalidades estritamente pragmticas, inventou a idia de frao, ou
seja, de diviso da unidade em infinitas partes.
Superado esse primeiro obstculo semntico, importa agora enfrentar outra
dificuldade: muito embora a Constituio imponha unidade e indivisibilidade, ela
mesma quem comea a desenhar, para o Ministrio Pblico, uma estrutura
orgnica dividida em complexos integrados de rgos, ora vinculados Unio,
ora vinculados a cada um dos estados da Federao, conforme prev o art. 128, I
e II, da CF.
Em suma, como podemos pensar em unidade se, na verdade, temos vrios
Ministrios Pblicos? Como podemos pensar em indivisibilidade, se dentro de
cada complexo desses temos rgos diferentes com atribuies distintas?
Para dar conta dessa aparente contradio, precisamos construir um concei-
to de unidade e indivisibilidade que no tenha a ver, portanto, com a estrutura
orgnica da instituio. Ou seja: a unidade e a indivisibilidade no podem ser
entendidas como exigncia de um nico rgo, com atribuies comuns, exata-
mente porque isso no corresponde com o que diz a prpria Constituio Federal
em outras passagens.
Assim, o que se pode extrair desses princpios apenas e to-somente a
exigncia de um regime jurdico nico, isto , seja no mbito do Ministrio
Pblico da Unio, ou do Ministrio Pblico da Bahia, ou do Ministrio Pblico do
Trabalho, os diversos rgos ministeriais devem ter as mesmas faculdades e
nus processuais, gozar das mesmas prerrogativas, suportar as mesmas veda-
es, enfim, devem atuar de forma mais ou menos uniforme, respeitadas, eviden-
temente, as diferenas exigidas pela especificidade de cada rea de atuao.
Nessa perspectiva, note-se bem, o princpio da unidade e da indivisibilida-
de no conflita e tampouco pode limitar o princpio do promotor natural.
2.3. O Querelante
O querelante o acusador privado. o titular do direito de ao naqueles
casos em que s se procede mediante queixa, e tambm a pessoa legitimada a
exercer esse direito em lugar do Ministrio Pblico, na ao penal subsidiaria-
mente privada, nas hipteses de inrcia do Ministrio Pblico (art. 29, do CPP).
Como j vimos anteriormente, nos termos dos arts. 30 a 32, do CPP, esse papel
pode ser representado pelo prprio ofendido, seu representante legal ou seus
sucessores.
2.4. O Acusado
De um modo geral, acusado, no processo penal condenatrio, a pessoa em
face de quem se pede a atuao da pretenso punitiva.
Como j discutimos no Captulo I, para que a relao processual se consti-
tua validamente preciso que alguns requisitos relativos ao acusado estejam
441
 Elmir Duclerc
presentes. Assim, enquanto o juiz precisa ter competncia, o acusado precisa ter
capacidade, em trs nveis diferentes, isto , capacidade de ser parte, capacida-
de de estar em juzo e capacidade postulatria.
Conforme tambm j sustentamos,18 a capacidade de ser parte exige pessoa
viva, maior de 18 anos, nos termos do art. 27 do CP (ou maior de 12 anos, nos ter-
mos do art. 2o da Lei no 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente, se com-
preendermos o procedimento para imposio de medida socioeducatica como
processo penal). Sobre os portadores de distrbios mentais, embora possam ser
considerados inimputveis, conforme o art. 26 do CP,19 no se pode dizer que no
tenham capacidade de ser parte, j que em relao a eles o processo pode e deve
ser instaurado com fins a uma eventual aplicao de medida de segurana.
Quanto s pessoas jurdicas, registra-se uma importante polmica doutrin-
ria sobre a possibilidade de figurarem no plo passivo do processo penal. Para os
defensores da tese, a sua responsabilidade penal, no caso, teria sido instituda
pelo prprio texto do art. 225, 3o, da CF, e regulamentada pela Lei no 9.605/98,
conhecida como lei penal ambiental. Outros, todavia, sustentam a impossibilida-
de lgica de atribuir a prtica de um delito a uma pessoa jurdica, j que todo
crime , antes de tudo, uma conduta, supe vontade, e seria, nesses termos,
exclusividade das pessoas de carne e osso. Fala-se, ademais, na impossibilidade
de aferir a sua culpabilidade, ou mesmo aplicar as circunstncias do art. 59 do
CP, no momento de individualizar a pena.
Segundo pensamos, todavia, possvel e mesmo necessrio discutir a capa-
cidade de ser parte da pessoa jurdica a partir da perspectiva do prprio direito
processual penal, j que, como vimos, nem sempre ele utilizado para fins de apli-
cao de direito penal material. Nessa linha, por exemplo, alguns autores, como
SHECAIRA,20 tm sustentado que a falta de um procedimento especfico (que, ao
contrrio do que ocorre em outros pases, de fato no existe no Brasil) torna
impossvel o processamento de pessoas jurdicas por violao ao princpio do
devido processo legal. Segundo pensamos, todavia, a questo em torno da exis-
tncia ou inexistncia de um procedimento no decisiva no particular, at por-
que pode ser superada, a qualquer tempo, com a edio de algum diploma legis-
lativo que institua dito procedimento. Antes, portanto, preciso investigar se ser
possvel, luz da Constituio Federal, uma inovao legislativa dessa natureza.
Ora, a pedra de toque que elegemos pra discutir se estamos ou no diante
de um processo penal em cada caso, com todas as garantias que o cercam, a
18 Ver tpico 5.5, do Captulo I, sobre Pressupostos Processuais.
19 No caput do art. 26 esto compreendidos, tambm, os silvcolas no integrados, conforme lio
de PRADO, Luis Regis. Cdigo penal anotado. Ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 1997, p. 110.
Nesses termos, se vierem a figurar no plo passivo de ao penal, devem ser assistidos pela
FUNAI (precedente do STJ, RT 773/538). No nos parece, contudo, que a inimputabilidade do
ndio possa demandar aplicao de medida de segurana, j que, a toda evidncia, nenhuma
delas compatvel com as razes que acarretam a irresponsabilidade penal, no caso.
20 SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Mtodo, 2003,
pp. 166 a 172.
442
Direito Processual Penal
gravidade da proteo liberdade e dignidade da pessoa humana, algo que
absolutamente no se leva em conta quando se pretende punir, seja a que ttulo
for, uma pessoa jurdica. Utilizar, assim, o processo penal, para buscar a punio
de uma empresa, algo que tem um efeito meramente simblico e muito pouca
conseqncia prtica, j que as slidas garantias do processo penal acabariam
mesmo por criar mais embaraos a qualquer perspectiva de punio efetiva. Por
outro lado, no se pode ignorar a grave violao ao princpio da proporcionalida-
de, na medida em que se utiliza de meios totalmente inadequados para a perse-
cuo dos fins de proteo do meio ambiente eleitos pelo legislador constituinte
no caput do art. 225 da CF.
Em suma, ainda que prevalea, algum dia, no mbito da dogmtica penal
material, a esdrxula tese conforme a qual uma pessoa jurdica pode cometer cri-
mes, nem por isso a doutrina processual penal precisa admitir que ela possa ser
parte no processo penal.
No que se refere capacidade de estar em juzo, o que se discute, como sabe-
mos, se a pessoa que figura como parte pode, por si, praticar e participar valida-
mente dos atos processuais. O problema pode surgir, portanto, sempre que o acu-
sado, embora tenha plena capacidade de ser parte, sofra das faculdades mentais
ou tenha mais de 18 e menos de 21 anos. Nesses dois casos, a lei processual penal
previu a figura da curatela, conforme rezam, respectivamente, os arts. 149, 2o, e
262, do CPP. Em relao ao acusado menor de 21 anos, tem-se discutido sobre os
efeitos da entrada em vigncia do novo Cdigo Civil que, como se sabe, reduziu a
maioridade civil para 18 anos, o que teria tornado sem sentido a regra especfica
do CPP. No particular, todavia, deve ser observada a letra do art. 2.034 das dispo-
sies finais e transitrias do novo Cdigo, que determina que as disposies de
natureza processual e penal correlatas matria modificada permaneam em
vigncia at que sejam alteradas de outra maneira.21 Essa alterao, ao que tudo
indica, veio com a Lei no 10.792/03, que revogou expressamente revogado o art. 194
do CPP, que exigia a presena do curador ao interrogatrio do ru menor.
Por fim, preciso ter em mente, que a necessidade de proteo liberdade
ambulatria, valor fundante da nossa disciplina, impe o alargamento do concei-
to para alcanar situaes anteriores ao exerccio formal de qualquer modalida-
de de ao penal. Trocando em midos, para que o Direito processual penal cum-
pra realmente seu papel, os seus princpios e garantias devem ter aplicao no
instante em que se esboce qualquer ameaa de conflito entre a liberdade do indi-
vduo e os interesses punitivos do Estado.
2.5. O Defensor
O direito defesa, como j estudamos no Volume I dessa obra,22 implica
defesa pessoal, com atos realizados pelo prprio acusado, e defesa tcnica, atra-
21 Ver tpico 6.1.1. do Captulo III, sobre ao penal.
22 Ver tpico 4.6, do Captulo I, sobre Processo e Direito Processual Penal.
443
 Elmir Duclerc
vs de um profissional, com habilitao legal para tanto. Sobre essa atividade,
como tambm j sustentamos, merecem destaque especial as regras dos arts. 261
e 263 do CPP, segundo as quais qualquer pessoa acusada de delito, mesmo que
esteja foragida, no ser processada ou julgada sem defensor, cabendo ao juiz
nomear-lhe um, se no tiver. A sua presena, portanto, indispensvel a todos os
atos do processo, inclusive para o interrogatrio, a teor dos arts. 185 e 186 do CPP.
O descumprimento desses preceitos, alis, acarreta nulidade absoluta por fora
do art. 564, II, do CPP. Registre-se, todavia, que a preocupao com a qualidade
de defesa do acusado tem alguns limites, pelo menos conforme o entendimento
consagrado na Smula no 523 do STF, segundo a qual somente a total ausncia de
defesa acarretaria nulidade absoluta do processo, exigindo-se, pois, a demonstra-
o concreta de prejuzo nos casos de defesa simplesmente deficiente.
Registre-se, ademais, que no h qualquer restrio legal para que o acusa-
do faa a sua prpria defesa tcnica, desde que ele tenha habilitao tcnica
para tanto. Isto , seja advogado regularmente inscrito dos quadros da OAB.23
De igual modo, nada obsta que o mesmo defensor patrocine a defesa de
vrios acusados no mesmo processo, desde que no haja incompatibilidade entre
as defesas, como ocorre, por exemplo, quando um acusado delata o outro em juzo.
comum falar-se, em doutrina, das vrias espcies de defensor, em aluso,
respectivamente, s figuras do defensor constitudo; o curador; o defensor dativo;
o defensor pblico e o defensor ad hoc.
O defensor constitudo aquele nomeado pelo prprio acusado, atravs de ins-
trumento de mandato, que pode ser outorgado em qualquer fase do processo ou da
investigao preliminar, por escrito ou mesmo oralmente, em audincia. Em alguns
casos, todavia, alm da chamada clusula geral para a representao em juzo,
necessrio que o acusado outorgue poderes especiais, como ocorre nas hipteses
em que se pretende argir falsidade documental (art. 146), suspeio do juzo (art.
98) ou para aceitar o perdo do ofendido, na ao penal privada (arts. 55 e 59).
O defensor dativo, nos termos do art. 263, do CPP, aquele nomeado pelo
juiz quando o acusado no tiver defensor constitudo, ressalvado o seu direito de,
a qualquer momento, nomear um de sua confiana. Observe-se, contudo, que,
nos termos da Lei, a nomeao de defensor dativo no exonera o acusado, quan-
do no for pobre, de pagar-lhe os honorrios, cabendo ao juiz arbitrar a quantia
a ser paga.
O defensor pblico o integrante da Defensoria Pblica, rgo institudo pela
prpria Constituio Federal, que o define, no seu art. 134 como (...) instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e
a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5o, LXXIV.
23 Veja-se, contudo, interessante deciso do Tribunal de Justia do RS (ementa ao final do captu-
lo) em que o dito rgo jurisdicional declarou nulo interrogatrio prestado em juzo por ru advo-
gado desacompanhado de (outro) defensor.
444
Direito Processual Penal
O defensor ad hoc aquele nomeado pelo juiz para a prtica de uma ato
especfico, em caso de no-comparecimento injustificado do defensor constitu-
do, apesar de regularmente intimado, como prescreve o art. 265 do CPP.
O curador a pessoa nomeada para suprir a eventual falta de capacidade
do acusado para a prtica dos atos processuais. Como j discutimos exaustiva-
mente, para que a relao jurdica processual se constitua validamente, e sejam
vlidos os atos processuais considerados per se, preciso que o acusado tenha
capacidade de estar em juzo. At a entrada em vigncia do Cdigo Civil de 2002,
no estariam nessa condio os menores de 21 anos, assim como os mentalmen-
te perturbados. Com o novo Cdigo, todavia, que reduziu a maioridade civil para
18 anos, e com as adaptaes posteriores da lei processual penal,24 a nomeao
de curador passou a ser necessria somente para os acusados incapazes por
fora de alguma perturbao mental, nos termos do art. 149, 2o, do CPP. O cura-
dor no realiza defesa tcnica, apenas supre a capacidade civil do acusado,
orientando-o nos atos da defesa pessoal, mas nada obsta que o prprio defensor
acumule essa funo.
A defesa tcnica, sob qualquer modalidade, um mnus pblico que deve
ser desempenhado com fidelidade e senso de dever. No CPP h, inclusive, regras
que permitem ao juiz, no exerccio do poder que lhe confere o art. 251, aplicar-
lhes algumas sanes. Assim que a recusa imotivada em patrocinar a causa
pode ensejar a aplicao da multa, tambm aplicvel ao defensor que abandona
o processo sem motivo imperioso, conforme rezam os arts. 264 e 265. Trata-se,
todavia, de artigos evidentemente inaplicveis, hoje, visto que o valor das mul-
tas no est estabelecido conforme o padro monetrio atual. Em casos que tais,
compete ao juiz apenas oficiar Ordem dos Advogados do Brasil para a instau-
rao de processo disciplinar contra o profissional, se for o caso. Por fim, pelo
exerccio irregular ou abusivo da defesa tcnica, pode o defensor vir a responder
criminalmente, quando, por exemplo, viole segredo profissional (art. 154 do CP),
ou quando sonegue papel ou objeto de valor probatrio (art. 356 do CP), ou, traia,
no patrocnio da causa, a confiana do seu constituinte (art. 355 do CP).
3. Sujeitos Secundrios
A doutrina, de um modo geral, inclui na categoria de sujeitos ditos secund-
rios, os auxiliares dos sujeitos principais e os terceiros.
Dentre os auxiliares figurariam, por exemplo, os serventurios da justia,
tais como, o escrivo, oficiais de justia, escreventes, enfim, uma srie de funcio-
nrios lotados nos diversos juzos de direito que, com seu trabalho, tornam vi-
vel o trabalho do juiz e a prpria prestao jurisdicional. Alm desses auxiliares
permanentes, isto , que sempre funcionam nos processos, h ainda outros que
24 Ver tpico 5.5, captulo I, do Vol. 1.
445
 Elmir Duclerc
s eventualmente seriam chamados a atuar, tais como os peritos e intrpretes,
cujo regime jurdico est previsto nos arts. 275 a 281 do CPP.
Os terceiros so assim chamados, aparentemente, falta de um nome melhor,
simplesmente porque no so considerados auxiliares ou partes, muito menos.
Tornou-se lugar comum, ademais, classific-los conforme o interesse jurdi-
co que possam ter no deslinde da causa. Assim, terceiros desinteressados, con-
forme opinio consagrada em doutrina, seriam fundamentalmente as testemu-
nhas e, para alguns, tambm os peritos, tradutores e intrpretes. Seriam tercei-
ros interessados, por outro lado, o ofendido, seu representante legal, seus herdei-
ros, as pessoas enumeradas no art. 31 do CPP, na ao penal pblica, o fiador do
ru, nos termos dos arts. 341 e 343, do CPP, o terceiro de boa-f, no que se refere
s coisas apreendidas. Essas figuras, note-se bem, como regra no realizam atos
processuais, mas so sujeitos apenas em potncia, embora gozem de algumas
faculdades prprias dos sujeitos principais, como o direito de interpor recurso,
em carter supletivo.25
Vale ressaltar que, na ao penal privada, o ofendido, seu representante
legal, bem como as pessoas enumeradas no art. 31, figuram como parte autora,
e evidente que, nessa condio j no so simples terceiros, mas sujeitos prin-
cipais mesmo da relao processual.
Nas hipteses de ao penal pblica, contudo, essas mesmas pessoas
podem se habilitar na condio de assistentes do Ministrio Pblico, cujo estatu-
to jurdico est previsto nos arts. 268 a 273 do CPP.
Conforme o art. 269, contudo, o assistente de acusao recebe o processo
como se encontra, e s ser admitido at passar em julgado a sentena penal
condenatria, isto , ele no intervm, em hiptese alguma, no processo de exe-
cuo penal. Isso assim, note-se bem, porque o direito de punir, at mesmo nos
casos de ao penal privada, pertence exclusivamente ao Estado.
O art. 270 veda a habilitao do assistente que seja co-ru no mesmo pro-
cesso, o que pode ocorrer, por exemplo, num caso de leses corporais recprocas.
H decises, todavia, que admitem a habilitao do co-ru que j tenha sido
absolvido por sentena passada em julgado, at porque, nessa hiptese, ele j
no pode mais ser chamado de co-ru.26
Nos termos do art. 271, o assistente de acusao pode propor meios de
prova, reinquirir testemunhas, aditar o libelo (no procedimento do jri) e os arti-
culados, participar do debate oral e arrazoar recursos interpostos pelo MP, alm
de recorrer, ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1o, e 598 do CPP. Conforme
rezam esses ltimos dispositivos legais, alis, o ofendido, naquelas hipteses,
pode recorrer em carter subsidirio, ainda que no tenha se habilitado como
assistente, e, nesse caso, seu prazo s comea a fluir depois de esgotado o prazo
do Ministrio Pblico.
25 Arts. 584, 1o, e 598, do CPP.
26 RT 450/388; RTJERGS 168/129.
446
Direito Processual Penal
De acordo com os arts. 272 e 273, o assistente ser admitido no processo por
deciso do juiz, ouvido, sempre, o Ministrio Pblico, e da sua deciso no cabe-
r nenhum recurso.
Registra-se alguma polmica sobre a possibilidade de habilitao do pr-
prio poder pblico, como assistente de acusao, nos crimes praticados contra a
administrao pblica, o que no nos parece razovel, j que, em ltima anlise,
teramos mais um rgo estatal, alm do Ministrio Pblico, laborando na perse-
cuo penal em juzo, gerando um excesso de acusao incompatvel com o prin-
cpio da igualdade entre as partes.27
Por fim, convm lembrar a crtica que j fizemos (Captulo IV, tpico 7), na
esteira do pensamento de Nilo BATISTA e ZAFFARONI, sobre o papel reservado
vtima na ao penal pblica, pelo menos nos modelos punitivos de resoluo
de conflitos penais, isto , como uma maneira de velar pelo seu prprio interesse
em obter um ttulo executivo para cobrar, no cvel, a justa indenizao pelos
danos causados pelo delito, nos termos do art. 63, do CPP.
4. Os Sujeitos Processuais Profissionais e seu Papel Social
e Poltico
Desde as primeiras linhas dessa obra assumimos o compromisso de estudar
criticamente o Direito Processual Penal. Ou seja, alm de expor e submeter a uma
anlise rigorosamente tcnica os conceitos e institutos prprios da disciplina,
procuramos estar sempre atentos sua dimenso poltica e social.
Isso porque, se existe uma verdade denunciada por Marx que jamais foi con-
testada por seus crticos mais ferozes, a relao necessria, em qualquer lugar
do mundo e em qualquer momento da histria, entre a base real das relaes eco-
nmicas que se estabelecem entre as pessoas na sociedade e todo um sistema
poltico, jurdico, cultural, religioso, que se constri sobre essa estrutura para lhe
dar sustentao.
Nessa linha de raciocnio, o tema que estamos tratando no presente captu-
lo um verdadeiro banquete. justamente aqui, a partir da investigao crtica
do regime jurdico, e, sobretudo, da atuao concreta de juzes, promotores, defen-
sores, que podemos observar com clareza solar a violncia, as contradies e
incoerncias prprias do nosso sistema de justia penal, construdo, como todos
sabemos, sob o signo do autoritarismo e comprometido at a medula com a manu-
teno de um modelo assombrosamente injusto de diviso de bens e de trabalho.
preciso lembrar, nessa linha de pensamento, que desde a queda do muro
de Berlim, em 1989, vivemos no plano econmico uma situao de absoluta hege-
monia do capitalismo em praticamente todo o mundo. Como conseqncia disso,
os pases capitalistas do ocidente, orientados pelo chamado Consenso de
27 H, contudo, inmeras decises em sentido contrrio (ver tpicos adiante, de jurisprudncia
selecionada).
447
 Elmir Duclerc
Washington (Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional FMI e a
Organizao Mundial do Comrcio OMC), trataram de desmontar as estruturas
do chamado estado-providncia, fazendo ressurgir, sob nova roupagem, e muito
mais voraz, o bom e velho liberalismo econmico radical e ortodoxo, sob o apeli-
do de neo.
Uma das mais terrveis conseqncias desse processo talvez seja a influn-
cia dessa cultura neo liberal sobre a viso de mundo das geraes que vo come-
ando a assumir as funes de liderana poltica na sociedade, sobretudo aque-
las pessoas oriundas da classe mdia que, com o seu estilo de vida e valores,
representam com mais fidelidade o modelo de sociedade em que vivemos, ou
seja: consomem e querem continuar consumindo; sonham em ascender elite ou,
pelo menos, manter para si o padro de vida de seus pais; esto alheios ao deba-
te poltico e mesmo s grandes questes de interesse nacional e internacional;
acreditam no valor da competio, que cobre de glrias o vencedor, mas exclui e
humilha os milhares de perdedores; apesar disso, aceitam, freqentemente, ven-
cer por meios no muito meritrios, desde a pesca ou cola em provas e concursos,
at a indicao de um parente ou amigo para um determinado cargo pblico;
vivem conectados internet, e por isso lem pouco.
Ocorre que so exatamente essas pessoas, oriundas da classe mdia, que
vo compor os quadros da magistratura, Ministrio Pblico e Defensoria. Os
filhos das elites evidentemente no abrem mo do estilo de vida confortvel de
seus pais, e dificilmente vo se sentir seduzidos pelas dificuldades prprias das
carreiras jurdicas, sobretudo, a passagem pelas comarcas do interior. Os filhos
da pobreza, salvo aqueles terrivelmente obstinados e tenazes, evidentemente,
no conseguiro ultrapassar as barreiras que lhes so sucessivamente impostas.
As coisas so assim, note-se bem, no por um defeito qualquer, mas porque
essa a prpria lgica do sistema. Em suma, parece claro que, numa sociedade
terrivelmente injusta como a nossa, o sistema penal ter sempre um papel deci-
sivo na manuteno do status quo, e os funcionrios pblicos selecionados para
fazer funcionar o sistema (juzes, promotores, defensores) sero, inevitavelmen-
te, preparados para desempenhar o papel de bons ces de guarda, fiis e gratos
aos donos pela rao diria, pela casinha pintada, pela coleira nova, e pelos res-
tos de comida que caem da mesa; e sempre estaro prontos a atacar violenta-
mente quem ouse entrar na propriedade para furtar, ainda que seja uma fruta
cada e apodrecida do pomar. E no h ningum melhor pra fazer isso do que os
egressos da classe mdia.
O que que pode estar por trs, por exemplo, da necessidade de usar pale-
t e gravata no ambiente forense? Por que a necessidade de uma credencial preta
ou vermelha com um luminoso braso dourado? Qual a utilidade dos ttulos e
vocativos (cujo sentido a maioria de ns ignora, alis) como Excelentssimo juiz,
Colenda Cmara, Egrgio Tribunal? Nesse universo, alis, no h nada mais
vexaminoso do que a prerrogativa que tm os membros do Ministrio Pblico (e
alguns do a vida por ela), prevista no art. 41, XI, da Lei no 8.625/93, de sentar-se
direita do juiz nas audincias e sesses. interessante perceber que nos pa-
448
Direito Processual Penal
ses com um senso de cidadania mais fortalecido essas bajulaes desnecess-
rias so menos freqentes, o que deixa claro que o respeito que se deve aos ocu-
pantes desses cargos, num sistema republicano e democrtico, deve vir apenas
da compreenso geral de que aqueles homens so funcionrios pblicos com a
difcil tarefa de solucionar conflitos. O que passar disso excesso, explicvel
apenas no plano simblico, como uma forma de convencer a todos, inclusive aos
prprios funcionrios, de que ali est o poder e a autoridade soberana do Estado.
natural, portanto, que tenhamos nas carreiras jurdicas, de um modo
geral, pessoas de mentalidade conservadora, totalmente seduzidas pelos smbo-
los de poder, muito bem treinados para aplicar a lei ao caso concreto, mas muito
pouco sensveis aos dramas humanos reais que esto por trs dos inmeros pro-
cessos criminais nos quais trabalham.
bem verdade, note-se bem, que a mesma lgica se reproduz nos nveis
mais baixos, digamos assim, do sistema de punio. Todos sabemos que os ele-
mentos que compem a base do sistema, os policiais civis e militares so selecio-
nados de dentro das camadas mais pobres, no recebem qualquer formao alm
de como usar armas de fogo, cassetetes e bombas de gs, e passam por proces-
sos de treinamento que tm a ntida finalidade de humilha-los e violent-los, como
a ensin-los sobre como devem agir com a populao,28 mas, de certa forma, eles
so vtimas tambm, porque, ao contrrio do que ocorre com juzes, promotores,
ect., que justamente por isso merecem uma crtica mas contundente.
Na magistratura, o grande problema que essa mentalidade traz com ela
uma viso distorcida do juiz criminal sobre o seu prprio papel e sobre os papis
dos demais atores: estou aqui para combater a criminalidade, livrar a sociedade
dos criminosos, mesmo que, de vez em quando, seja necessrio absolver um ou
outro; do lado de l da mesa est o pobre, ignorante, malcheiroso e maltrapilho,
enfim, o outro, o diferente, o inimigo que precisa ser combatido; ao lado dele, um
simples advogado, algum que no quis estudar para, como eu, passar num con-
curso pblico e precisa sobreviver do dinheiro de marginais; est ali pra dificul-
tar o meu trabalho com seus requerimentos impertinentes; minha direita (como
28 No toa, por exemplo, que os membros do chamado BOPE (Batalho de Operaes
Especiais), a elite da polcia carioca, quando em treinamento, gosta de entoar uma espcie de
hino que diz mais ou menos o seguinte: Homem de preto,qual a sua misso? invadir fave-
la deixar corpo no cho/ Voc sabe quem eu sou? Sou o maldito co de guerra. Sou treinado
para matar, mesmo que custe minha vida, a misso ser cumprida, seja ela onde for -espalhan-
do a violncia, a morte e o terror./ Sou aquele combatente, que tem o rosto mascarado, uma tarja
negra e amarela, que ostento em meus braos me faz ser incomum: um mensageiro da morte.
Posso provar que sou um forte, isso se voc viver. Eu sou... heri da nao. Alegria, alegria sinto
no meu corao, pois j raiou um novo dia, j vou cumprir minha misso/ Vou me infiltrar numa
favela com meu fuzil na mo, vou combater o inimigo, provocar destruio./ Se perguntas de
onde venho e qual minha misso: trago a morte e o desespero, e a total destruio./ Sangue
frio em minha veias, congelou meu corao, ns no temos sentimentos, nem tampouco compai-
xo, ns amamos os cursados e odiamos ps-de-co*/ Comandos, comandos, e o que mais vocs
so? Somos apenas malditos ces de guerra, somos apenas selvagens ces de guerra. (*
Cursados so os membros do BOPE, ps-de-co so os policiais militares convencionais) (SOA-
RES, BATISTA e PIMENTEL. A elite da tropa, pp. 8-10 ).
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 Elmir Duclerc
lhe assegura a Lei) est o promotor, normalmente um aliado, mas que s vezes
tambm me cria problemas, sobretudo quando desses garantistas que adoram
pedir arquivamento ou absolvio!
claro que o Juiz (promotor, defensor) que raciocina dessa forma no
necessariamente (s vezes ) uma pessoa ruim ou mal intencionada. Na verdade,
na maioria se encontra simplesmente num estado de total alienao que os leva
a achar que esto agindo de maneira correta, lutando bravamente do lado da
bondade. O problema, como registra MIRANDA COUTINHO, saber, simplesmen-
te, qual o seu critrio, ou seja, o que a bondade para ele. Um nazista tinha
por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e nesse diapaso os exemplos mul-
tiplicam-se. Em um lugar to vago, por outro lado, aparecem facilmente os justi-
ceiros, sempre lotados de bondade, em geral querendo o bem dos condenados
e, antes, da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente lutando contra
seus prprios fantasmas. Nada garante, ento, que a sua bondade responde
exigncia de legitimidade que deve fluir do interesse da maioria. Nesse momento,
por elementar, possvel indagar, tambm aqui, dependendo da hiptese, quem
nos salvar da bondade dos bons?, na feliz concluso, algures, de Agostinho
Ramalho Marques Neto.29
fcil compreender, portanto, como que a atuao de muitos juzes brasi-
leiros colabora para o processo de avano do estado de polcia sobre o estado de
direito, como ensina Nilo BATISTA...afinal, o juiz no estado de direito democrti-
co tem precisamente esta funo : a de filtrar implacavelmente toda a demanda de
criminalizao que lhe apresentada, impedindo a passagem de todo poder puni-
tivo que no seja meridianamente constitucional, legal e racional...Se , em vez de
colocar-se nesta posio, o juiz resolve alavancar a demanda de poder punitivo,
negligenciando garantias ou distendendo requisitos, ele est, na verdade, permi-
tindo que o estado de direito seja assaltado pelo estado de polcia.30
O Ministrio Pblico, como todos sabemos, passou por uma reforma impor-
tante com a Constituio Federal de 1988, que lhe conferiu um status realmente
diferente e lhe confiou importantes funes, dentre as quais a defesa do prprio
regime democrtico. Esse conjunto significativo de mudanas, todavia, trouxe
tambm conseqncias no plano de sua atuao concreta como instituio pol-
tica. Ocorre que, com a melhoria das condies, a carreira passou a ser muito pro-
curada pelos bacharis recm egressos das Faculdades e, como resultado, temos
hoje, no pas inteiro, toda uma gerao de jovens promotores e procuradores da
repblica, que acabaram dando, na prtica, uma nova face instituio. O diabo
que, se por um lado tivemos com isso alguns avanos, por outro surgiram tam-
bm muitos problemas.
De um modo geral, o que se tem a lamentar que, apesar de ter ganhado
um desenho constitucional bastante interessante, a instituio no estava prepa-
29 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco
Carnelutti , para os operadores do Direito..., p. 188.
30 BATISTA, Nilo. A criminalizao da advocacia. In Revista de Estudos Criminais, n. 20, p. 86
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Direito Processual Penal
rada, segundo pensamos, para receber um contingente to grande, em to pouco
tempo, e forjar nessa gerao a conscincia crtica necessria ao exerccio das
funes ministeriais. Assim, e da mesma forma que a magistratura, o Ministrio
Pblico da atualidade foi sendo constitudo por pessoas oriundas da classe
mdia, com toda a carga ideolgica qual j nos referimos, mal formadas em cur-
sos de graduao totalmente descomprometidos com o pensamento crtico, e
aprovadas em concursos onde se afere, basicamente, a habilidade em decorar
textos de lei, doutrina e jurisprudncia, mas nenhuma capacidade de compreen-
der os conflitos humanos para alm dos exemplos de manuais, aquelas conheci-
das brigas entre Caio e Tcio.
Ao contrrio do que ocorre com a magistratura, porm, o Ministrio Pblico
parte no processo criminal e, talvez por isso, alguns de seus membros com atua-
o nessa rea se sintam ainda mais vontade que os juzes para reclamar, como
verdadeiros heris de capa e espada, a tarefa de defender a sociedade dos infa-
mes criminosos (aqueles mesmos pobres, ignorantes, maltrapilhos e malcheirosos
aos quais j nos referimos), perseguindo-os onde eles estejam, no Comando
Vermelho, no Congresso Nacional, nas torcidas organizadas de futebol, etc. Nem
que, para isso, seja necessrio passar por cima de certas garantias processuais.31
No se pode desprezar, ademais, o pouco preparo desses moos e moas
para resistir aos apelos sedutores da grande mdia, que na busca incessante da
notcia sangrenta ou escandalosa, no hesita em lhes abrir os microfones e cme-
ras. O resultado dessa combinao explosiva, lamentavelmente, so os inmeros
episdios em que membros do Ministrio Pblico acabam cometendo, impune-
mente, excessos e abusos inaceitveis, causando muitas vezes graves prejuzos
honra, intimidade e vida privada das pessoas. E o pior que qualquer cr-
tica nesse sentido logo repelida com o conhecido argumento da parania per-
secutria: interesses ocultos querem calar o Ministrio Pblico!
Alis, sobre as relaes promscuas entre a mdia e os operadores do siste-
ma penal,32 fazemos questo, mais uma vez, de transcrever o extraordinrio texto
de Nilo BATISTA, para quem ...o poder punitivo que domina completamente o noti-
cirio, constitui hoje a referncia cultural hegemnica no discurso jornalstico.
Prestem ateno nas caras e bocas desses orculos dos tempos ps-modernos: a
notcia criminal no servida a seco, para que o destinatrio possa digeri-la segun-
do suas convices. Uma convico geral, global se quiserem servida junto.
Aqui um sorriso, ali um esgar indignado, mais adiante um ricto piegas, tudo con-
flui na imposio de uma tica da punitividade. H uma astcia dramatrgica que
elege, quando preciso respaldo tcnico, o especialista que est de acordo, aque-
31 Para uma viso mais aprofundada sobre as distores experimentadas pelo Ministrio Plico da
atualidade, em face do modelo democrtico e republicano traado pela CF de 1988, consultar
BELLO, Enzo. Perspectivas para o Direito penal e para um Ministrio Pblico republicano. Rio de
Janeiro: Lmen Jris, 2007.
32 Para uma viso mais aprofundada sobre tais relaes, consultar Mdia e Poder Judicirio: a
influncia dos rgos de mdia no processo penal brasileiro, excelente pesquisa de Fbio Martins
de ANDRADE.
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 Elmir Duclerc
le sempre disponvel fast thinker, como dizia PIERRE BOURDIEU...Em suma, a
mdia est muito longe de ser o imparcial cronista dessa escalada do estado de pol-
cia: um dos seus protagonistas mais importantes, seja na difuso da mentalidade
policialesca que a sustenta, seja na seleo de casos que podem aliment-la...Pois a
mdia pauta as agncias do sistema penal na razo direta em que seus operadores
sucumbam s tentaes da boa imagem. Em alguns casos, o processo que verda-
deiramente importa o processo que tramita virtualmente, nas manchetes, nas
imagens, na carranca dos ncoras que monopolizam a narrativa dos fatos.33
bem verdade, note-se, que a prpria estrutura hierarquizada da carreira,
em instituies como o Ministrio Pblico e a Magistratura, e a existncia de
odiosos mecanismos de controle interno, tambm laboram muito claramente em
favor dessa lgica alienante. Vejam-se, por exemplo, as normas internas do
Ministrio Pblico que obrigam os promotores a informar Procuradoria Geral
quando deixam de recorrer de sentenas absolutrias, ou quando pedem arqui-
vamento de inqurito ou peas de informao.34
Nada mais bizarro, alis, na histria recente da magistratura brasileira, do
que as sanes impostas ao magistrado mineiro Livingston Jos Machado, que,
no da 08 de novembro de 2005, mandou soltar mais de 50 condenados que esta-
vam cumprindo pena em condies desumanas nas delegacias de polcia do
municpio de Contagem. Conforme consta, o juiz foi arbitrariamente afastado
pelo Tribunal de Justia de Minas, em ato que mereceu o repdio de seus pares,
e da Associao de Juzes para a Democracia. Como bem registrou o Marcelo
Semler, presidente da referida associao, em entrevista concedida Revista
Consultor Jurdico, do Jornal Estado de So Paulo, inconstitucional proibir ante-
cipadamente um juiz de tomar decises e mais ainda puni-lo por matria jurisdi-
cional. uma afronta independncia do magistrado... de se estranhar que o TJ
mineiro tenha sido gil e severo em afastar o juiz Livingston, mas no em exigir do
Executivo o cumprimento das disposies legais, no que se refere ao encarcera-
mento de presos.35
Uma matria publicada no portal globo de notcias d conta de que a
Organizao dos Estados Americanos (OEA) investiga mais um caso de impunida-
de de policiais no Brasil. A denncia tambm atinge o Ministrio Pblico (MPE) e
a Justia estadual. A Polcia Civil apurou que, durante uma ocorrncia de roubo,
policiais militares mataram vtima e ladro, usando meios fraudulentos para trans-
formar o crime em resistncia seguida de morte. A fraude foi desmascarada e os
policiais, indiciados. Enviado ao MPE, o promotor Roberto Tardelli determinou,
com a anuncia da Justia, o arquivamento do inqurito, alegando legtima
defesa. Ainda conforme o texto o parecer de Tardelli contraria as declaraes do
tenente Roberto de Arruda Jnior, que acompanhou a ocorrncia e viu quando um
33 BATISTA, Nilo. A criminalizao da advoccia. In Revista de Estudos Criminais, n. 20, p. 88.
(Editora Fonte do Direito. Sapucais do Sul/RS, 2005)
34 Como consta na Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Bahia (LC n. 11)
35 http://conjur.estadao.com.br/static/text/39742,1. Acesso em 1o de junho de 2007.
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Direito Processual Penal
dos policiais arrancou o ladro desarmado do carro e o matou com dois tiros no
peito. Os familiares da vtima do assalto - o comerciante e universitrio Nlio
Nakamura Brando, de 24 anos - ficaram inconformados.36 Apenas para refrescar
a memria do leitor, bom que se diga que o promotor que atuou no caso o
mesmo que atuou na acusao implacvel a Suzane Richtoffen, aquela loirinha
de 18 anos condenada pela morte dos pais, certamente muito mais perigosa do
que um bando de policiais armados at os dentes.
Como se falasse diretamente para ns, anota ZAFFARONI, que otra impor-
tante violacin de garantias constituye la actitud de los jueces de insrtruccin y
de primera instancia, temerosos de las sanciones de su alzada en poderes judicia-
les corporativos, jerarquizados y verticalizados: el temor les lleva a negar toda
medida que pueda beneficiar al procesado e incluso a condenar en las mismas sen-
tencias formales, para ahorrarse conflictos con los rganos colegiados. De ese
modo, los sobreseimientos y absoluciones prcticamente deben resolverse en
segunda instancia, lo que por lo general esfavorecido por un ministerio pblico
que, por errnea interpretacin de su funcin, entiende que es su obrigacin ape-
lar toda medida que beneficie al procesado, sin tener en cuenta la naturaleza e la
misma y ni siquiera las constancias de la causa.
El peligro, que significa un ministerio pblico que deja de ser control de lega-
lidad y acusador racional, para convertirse en una mquina de acusar sin sentido
ni razn, est dems que lo subrayemos. Mucho ms grave es que la propia jefa-
tura del cuerpo imparta instrucciones obligando a a apelacin de todas las resolu-
cines e interlocutorios que beneficiam a cualquier persona, porque eso implica que
la propria cabeza ejerce su funcin arbitrariamente y deforma la misin procesal
del ministerio pblico. Es lamentable que en tales aberraciones no se haga efecti-
va la responsabilidad poltica de los funcionarios que aniquilan garantias por
meras razones de estadstica burocrtica (grifamos).37
A crtica que fazemos sobre os aspectos sociais e polticos da atuao dos
diversos sujeitos processuais no estaria completa, contudo, sem uma rpida
abordagem sobre o papel reservado ao defensor, pois qualquer projeto democr-
tico de sociedade, passa, inevitavelmente, pela necessidade de assegurar a qual-
quer pessoa acusada de delito, no apenas um simulacro, mas uma defesa efeti-
va. E no preciso muito esforo para demonstrar como estamos longe disso.
Basta dizer que, no estado tido como mais rico e progressista do Brasil, o Estado
de So Paulo, at muito recentemente simplesmente no existia um servio
estruturado de Defensoria Pblica. E mesmo nos estados onde est instalado h
mais tempo, o rgo funciona de forma absolutamente precria, com um nmero
36 http://globoradio.globo.com/Noticias/Brasil/0,,AA1382532-5598,00.html. Acesso em 15 de junho
de 2007.
37 Zaffaroni, Eugnio Ral. Processo penal e Derechos Humanos : cdigos, princpos y realidad. In El
processo penal : Sistema Penal y Derechos Humanos. Zaffaroni, Eugnio Ral (coord.), Cidade do
Mxico: Editorial Porra, 2000.
453
 Elmir Duclerc
reduzidssimo de Defensores, normalmente mal pagos, trabalhando sem as mni-
mas condies materiais, e totalmente sobrecarregados.
At aqui, contudo, no dizemos nada de novo. O quadro desolador do servi-
o de Defensoria Pblica no Brasil j conhecido h muito tempo. preciso, alis,
compreender mais esse dado da realidade no como um defeito, mas como uma
imposio da sociedade de consumo e de uma elite a quem absolutamente no
interessa a existncia de uma Defensoria forte.
A mais nova arma contra a efetividade do direito defesa efetiva, contudo,
pode ser muito bem traduzida, na feliz expresso utilizada por Nilo BATISTA,
como um processo de criminalizao da advocacia, isto , uma tendncia recen-
te em pintar o advogado sempre como uma espcie de cmplice qualificado do
acusado, um mercenrio que vende seus servios profissionais para garantir a
impunidade do seu cliente. dentro dessa lgica, alis, que devem ser com-
preendidas, conforme a lio do mestre carioca, as diligncias de busca e apreen-
so recentemente decretadas em escritrios profissionais para a obteno de
prova documental, ignorando solenemente as normas que impem e garantem
proteo ao sigilo profissional. A final, nas palavras do mestre, quem acha que a
invaso dos escritrios de advocacia, procura do segredo profissional dos clien-
tes, se justifica por conta de eventual esclarecimento de um delito, tem que achar
igualmente legtimo introduzir microfones nos confessionrios ou nos consultrios
de atendimento psicanaltico.38
Mas nessa rea no h nada mais emblemtico, sem dvida, que o Projeto
de Lei n. 282/03, de iniciativa do Senador pela Bahia Antnio Carlos Magalhes
que, conforme o texto do seu prembulo, pretendia alterar o Cdigo de Processo
Penal para determinar que os acusados de envolvimento no crime organizado e
no trfico de entorpecentes fossem representados pela Defensoria Pblica. O dis-
curso perverso que est por trs de uma iniciativa dessas salta aos olhos: o que
se pretende, a um s tempo, evitar que os advogados (tidos sempre como
scios do crime) se locupletem com os honorrios pagos pela bandidagem, que
deve ser condenada, por outro lado, a ser defendida pela Defensoria Pblica, com
todas as dificuldades que j conhecemos.
Parece claro que, com dissemos, a (in)efetividade dos direitos e garantias
fundamentais, no processo penal, est inevitavelmente vinculada prpria viso
de mundo dos operadores do Direito no Brasil, o que nos remete, mais uma vez,
natureza essencialmente poltica de nossa prpria atividade, seja nas arenas
dos tribunais, seja nas salas de aula das instituies de ensino pelo Brasil aden-
tro, onde esto em jogo, acima de tudo, os coraes e mentes desses aprendizes
do poder.
Aos que se do conta do verdadeiro absurdo Kafkiano no qual nos vemos
enredados, portanto, nada resta seno compreender, como ensina Jacinto Nelson
MIRANDA COUTINHO, a necessidade de um engajamento ideolgico dos magis-
trados (promotores, defensores, delegados, acrescentamos), o que no se deve
38 BATISTA, Nilo. A criminalizao da advocacia. In Revista de Estudos Criminais, n. 20, p. 91
454
Direito Processual Penal
confundir com poltica partidria. Para isso seria preciso encontrar a nossa reali-
dade, mas a nica base vivel para uma leitura comprometida com ela parece ser
aquela que tem por estribo as epistemologias latino-americanas, que vm o sujei-
to a partir de uma tica da alteridade, ou seja, atrelada dignidade do outro.39
Essa, no dizer de Alexandre Morais da ROSA, seria a lgica prpria de um juris-
ta marginaldeve direcionar seu desejo para a luta social, minando os postos da
estrutura, manejando os instrumentos dogmticos de maneira crtica, colocando
os juristas de ofcio em becos e apontando suas sadas ad hoc.40 Trata-se, em
ltima anlise, de perceber que, como operadores do sistema somos todos pro-
gramados para sermos bons ces de guarda, capites-do-mato da era moderna,
mas, no precisamos necessariamente aceitar esse papel.
5. Jurisprudncia selecionada
Suspeio do MP
Alegao de suspeio do Promotor porque anteriormente fora vtima de
crime de desacato praticado pelo paciente, pelo qual foi condenado a nove meses
de deteno. O Promotor, apontado como suspeito, subscreveu a denncia
relativa ao crime de roubo e atuou at a fase do artigo 499 do CPP; a partir das
alegaes finais, inclusive, atuou outro Promotor. Absolvio em primeira instn-
cia e condenao na segunda. A hiptese versada no se ajusta a nenhum dos
casos previstos em lei de suspeio ou de impedimento do rgo do Ministrio
Pblico (CPP, artigos 258, 252 e 254), cujo rol taxativo. A estranheza que resul-
ta do caso dos autos est circunscrita a questes de ordem estritamente tica,
sem conotao no campo jurdico. A suspeio do rgo do Ministrio Pblico
implica em nulidade relativa, passvel de precluso, porquanto s a suspeio do
Juiz implica em nulidade absoluta (CPP, artigo 564, I). Habeas corpus conhecido,
mas indeferido (STF 2a T. HC 77.930-2 Rel. Maurcio Corra j. 09.02.1999
DJU 09.04.1999, p. 4).
Suspeio: rol taxativo.
Anote-se que a hiptese apontada no coincide com nenhuma daquelas
elencadas nos diversos incisos do art. 254 do CPP. Doutrina Damsio E. de Jesus
(Cdigo de Processo Penal anotado. Saraiva, 1986, p. 155) que as causas previs-
tas na disposio fazem parte de rol taxativo, que no pode ser ampliado (vide
acrdo a respeito: RT 508/404) (TACRIM-SP 5a C. AP 549.407/2 Rel. Ribeiro
dos Santos j. 01.03.1989 RJDTACRIM 4/128).
39 Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal...., pp 74-75
40 Deciso penal : a bricolage de significantes, p. 375.
455
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Conflito de atribuies entre rgos do MP Exigncia de defensor tcnico, mesmo pra o ru advogado.

Direito constitucional, administrativo e processual penal. Conflito de atribui- Processual penal. Interrogatrio sem assistncia defensiva. Ru advogado.
es entre promotores de justia de estados diversos: inexistncia de conflito entre Nulidade. Ampla defesa e contraditrio. Nulo o processo em que o acusado foi
estados da federao. Questo sobre jurisdio e competncia de juzos. No interrogado sem assistncia defensiva, mesmo quando o ru est habilitado a
ocorre, no caso, o conflito federativo de que trata a alnea f do art. 102, I, da exercer a advocacia, salvo se assumiu, de forma inequvoca, o ofcio em causa pr-
Constituio Federal. Na verdade, nem h mais, na hiptese, simples Conflito de pria. A condio de ru abala a capacidade psicolgica e reflexiva que neces-
Atribuies, entre dois Promotores de Justia. que o Juiz Criminal de Curitiba sria ao exerccio adequado da advocacia, restando prejudicada a ampla defesa
j acolheu manifestao do Ministrio Pblico do Estado do Paran, dando-se por considerada materialmente. Agresso aos princpios do contraditrio e da ampla
incompetente para o processamento do feito e ordenando a remessa dos autos ao defesa (art. 5o, LV, da Constituio Federal). unanimidade, decretaram a nuli-
Juzo Criminal de Belo Horizonte. Este, porm, no chegou a decidir, ainda, se dade do feito a partir do interrogatrio do acusado, inclusive (TJRS 5a Cm.
competente, ou no, para lhe dar andamento. Enfim, j no se trata de Conflito Crim. AC 70004507562 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 07.08.2002).
de Atribuies entre Promotores de Justia. E ainda no h Conflito de inequvoco o legtimo interesse do Municpio em intervir no feito, na qua-
Competncia entre Juzes, de Estados diversos, vinculados, portanto, a Tribunais lidade de assistente do Ministrio Pblico, principalmente porque, em se tratan-
distintos, e que deva ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justia, com base no do de crime de peculato, poder ter havido prejuzo financeiro administrao
art. 105, I, d, da Constituio Federal. Por outro lado, a esta Corte, em matria (TJSP 5a C. MS 170.993-3/8 Rel. Celso Limongi j. 15.12.1994 RT 718/384).
de Conflitos de Competncia, cabe dirimir, apenas, aqueles entre o Superior Tratando-se de ao penal pblica promovida pelo Ministrio Pblico,
Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou entre sendo lesada a Municipalidade local, admissvel o ingresso desta como assis-
estes e qualquer outro Tribunal, nos termos do art. 102, I, O, da Constituio tente. que o interesse do bem pblico geral do rgo ministerial no coincide
Federal. Conflito no conhecido, determinando-se a remessa dos autos principais com o interesse secundrio da ofendida (TJSP 5a C. Cor. Parc. 117.513-3/0
(em apenso), acompanhados de cpias das peas dos presentes autos, ao Juzo Rel. Vanderlei Borges j. 26.02.1992 RT 688/295).
da 3a Vara Criminal de Belo Horizonte, que dever decidir se se considera com-
petente, ou no, para prosseguir no andamento do feito, pois, somente na ltima
hiptese, que estar caracterizado o Conflito Negativo de Competncia, a ser
dirimido pelo Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, d, da C.F.). Deciso un-
nime (STF Trib. Pleno CC 7117/MG Rel. Min. Sydney Sanches j. 08.08.2002
DJ 21-02-2003).
Pronunciamento de rgos do Ministrio Pblico de Estados diversos no
sentido de serem incompetentes para o oferecimento da denncia. Promoes
acolhidas pelos respectivos juzes. Conflito de jurisdio e no de atribuies
que se instala entre os magistrados. Competncia do Tribunal Federal de
Recursos para apreciar o conflito negativo de jurisdio (CF, art. 122, I, e). No-
conhecimento do conflito e remessa dos autos ao TFR (STF Trib. Pleno CA
32/RJ Rel. Min. Clio Borja j. 17.03.1988 DJ 08.04.1988).
Conflito de atribuies ou conflito de jurisdio: caracterizao. Competncia
para o julgamento do conflito. Se representantes do Ministrio Pblico de
Estados diversos opinam, em procedimento de inqurito policial, pela incompe-
tncia dos juzos, perante os quais atuam, para a futura e eventual ao penal, e
estes acolhem tais manifestaes, em ato de contedo jurisdicional, caracteriza-
se conflito negativo de jurisdio (e no de atribuies), entre magistrados de
primeiro grau, dirimvel pelo Tribunal Federal de Recursos (art. 122, I, e, da CF).
Conhecimento do conflito como de jurisdio e remessa dos autos ao TFR.
Precedentes do STF (STF Trib. Pleno CA 27/RJ Rel. Min. Sydney Sanches
j. 19.02.1987 DJ 20.03.1987).

456 457
 Captulo IX
Atos Processuais
Sumrio: 1. Noes iniciais. 2. Classificao. 3. Regras gerais sobre forma, lugar e tempo. 3.1. A
forma em sentido restrito. 3.2. O lugar dos atos processuais. 3.3 O tempo dos atos processuais 4.
Atos de comunicao: citaes, intimaes, notificaes. 4.1. A citao. 4.1.1. A citao por manda-
do. 4.1.2. A citao por precatria, rogatria e carta de ordem. 4.1.3. A Citao do militar, do preso,
do funcionrio pblico e do incapaz. 4.1.4. A citao por edital. 4.1.5. Efeitos da citao. 4.1.6.
Nulidade da citao. 4.2. As intimaes e notificaes. 5. A Sentena e a coisa julgada em proces-
so penal. 5.1. Validade da sentena: elementos formais do art. 381, do CPP. 5.2. Validade da senten-
a: a exigncia de congruncia com a acusao. 5.3. Peculiaridades da sentena absolutria e da
sentena condenatria. 5.4. Intimao da sentena. 5.5. Coisa Julgada Material Penal.

1. Noes iniciais

J afirmamos no Captulo I que o processo pode ser entendido como uma

srie ou sucesso de atos tendente a fazer atuar uma pretenso fundada. Trata-
se, evidentemente, de atos que se enquadram perfeitamente na categoria mais
geral dos atos jurdicos, assim entendidas as aes ou omisses humanas volun-
trias, s quais a Lei atribui determinados efeitos.
Ao contrrio dos demais atos jurdicos, contudo, os atos processuais s exis-
tem no e para o processo e, por isso mesmo, tm algumas peculiaridades impor-
tantes que precisam ser convenientemente estudadas. Veja-se, por exemplo, que
existe um telos especfico que os une, uma ordem cronolgica que os separa e
uma disciplina bastante especfica no que se refere a seus requisitos de valida-
de e limites de forma, tempo e lugar.
Por outro lado, como j estudamos no Captulo I, dentre os princpios que
regem o Direito Processual Penal, destaca-se o chamado devido processo legal, a
exigir que a sentena condenatria que retira a liberdade de algum seja neces-
sariamente precedida por um processo; no qualquer processo, mas o processo
devido, justo, estruturado de forma acusatria, de maneira que proporcione ao
acusado o contraditrio e a ampla defesa. Para que isso seja possvel, todavia,
necessrio que o processo siga um determinado rito, e que os atos processuais
adquiram uma determinada forma prescrita em Lei. Assim, os requisitos de vali-
dade de cada ato processual, bem como a noo de procedimento, se juntam para
constituir a idia mais geral de forma processual e, sem dvida alguma, adqui-
rem, modernamente, uma funo essencial de garantia, na medida em que se
prestam a assegurar os direitos fundamentais do acusado.
A nossa tarefa nos captulos que se seguem, portanto, consiste em estudar
os atos a partir de sua estrutura interna, para depois avanar pelo estudo do pro-
cedimento e concluir com o exame da intrincada disciplina jurdica referente s
nulidades processuais.

459
 Elmir Duclerc
Comecemos, portanto, por um estudo sistemtico dos atos considerados
isoladamente, isto , tentando construir uma espcie de teoria geral a partir do
exame de sua estrutura interna.
2. Classificao geral dos atos processuais
De um modo geral, a doutrina classifica os atos processuais levando em
conta, inicialmente, os sujeitos que os praticam. Assim, tm-se atos processuais
das partes, do juiz, de terceiros e auxiliares.
Os atos processuais das partes, por outro lado, so normalmente classifica-
dos em postulatrios, instrutrios, dispositivos e reais. O ato postulatrio qual-
quer manifestao de vontade, dirigida ao juiz, que encerre um pedido qualquer,
tal como ocorre na denncia, na queixa, ou em algum pedido cautelar que se faa
no curso do processo de conhecimento, ou mesmo antes dele. Ato instrutrio
aquele realizado pela parte no exerccio do seu direito prova, como as oitivas de
testemunhas, e a prpria pea de alegaes finais, que tem natureza postulatria
e instrutria, ao mesmo tempo. Como exemplo de atos dispositivos, podemos citar,
por exemplo, o perdo, na ao penal privada, ou a desistncia de um recurso j
interposto. Por fim, como exemplo de ato real, tm-se as apreenses de objetos.
Interessa mais de perto, contudo, a classificao dos atos processuais pra-
ticados por rgos jurisdicionais, isto , por juzes e tribunais, sobretudo por sua
repercusso na disciplina jurdica dos recursos, como veremos oportunamente.
Tem-se, assim, inicialmente, que os atos dos juzes podem ser classificados
em decisrios (a compreendidos os despachos e decises), instrutrios (quando
presidem audincias de instruo, por exemplo), e de documentao (quando
assinam termos).
Os despachos, como sabemos, so atos que visam simplesmente a dar
impulso ao processo; justo por isso, tm contedo decisrio reduzidssimo, nor-
malmente, e so, como regra, irrecorrveis.
At ai, a doutrina ptria trabalha de forma mais ou menos acorde. As diver-
gncias comeam a surgir, contudo, no momento de enfrentar a classificao das
decises penais, justo a parte mais importante, como dissemos, em face de suas
repercusses para o bom funcionamento do sistema recursal. Uma das causas do
desacordo doutrinrio, no particular, talvez decorra da prpria impreciso do
legislador do CPP, ao tentar estabelecer, ele mesmo, alguma classificao dos
atos jurisdicionais penais.Vejamos, pois.
Nos termos do art. 800, do CPP, ao dispor sobre prazos processuais o legis-
lador acaba estabelecendo distino entre o que seriam despachos de expedien-
te, de um lado, e decises, de outro. As decises, por seu turno, poderiam ser defi-
nitivas ou interlocutrias e, essas ltimas, interlocutrias mistas ou simples.
Ocorre, contudo, que no art. 593, II, do CPP, que dispes sobre o recurso de ape-
lao, consta que o recurso pode ser interposto contra decises definitivas ou
com fora de definitivas. Por fim, enquanto os arts. 381 a 393 tratam genericamen-
te da sentena, como ato jurisdicional em que se condena ou absolve o acusado,
460
Direito Processual Penal
o art. 408, 1o, do CPP, utiliza o mesmo vocbulo para fazer referncia deciso
que pronuncia o acusado, isto , que determina o seu julgamento pelo Jri, nos
crimes de sua competncia.
A difcil tarefa da doutrina, portanto, tentar pensar um esquema de clas-
sificao das decises penais que seja minimamente racional, mas mantenha
alguma fidelidade ao texto legal, j que a classificao do legislador no tem uti-
lidade meramente acadmica, mas, como dissemos, influencia diretamente na
disciplina dos prazos e, sobretudo, dos recursos.
De todas as classificaes disponveis em cursos, manuais e obras mono-
grficas, a que nos parece mais aceitvel, embora tenha tambm alguns proble-
mas, aquela adotada por GRINOVER, GOMES FILHO e SCARANCE FERNAN-
DES,1 que, reconhecendo as deficincias do Cdigo, toma por emprstimo o
modelo do Cdigo de Processo Civil, e estabelecem distino, assim, entre sen-
tenas, decises interlocutrias e despachos.2 As primeiras seriam as decises em
que o juiz encerra o processo, com ou sem exame do mrito. As interlocutrias
seriam as decises que, no curso do processo, resolvem questes incidentes, e
os demais pronunciamentos, para os quais a Lei no estabelece forma, seriam
simplesmente despachos.
A partir desse modelo bem mais simples, pretendem os professores da USP
classificar as decises penais nos seguintes termos:
Decises que encerram o processo com julgamento de mrito: tais decises
so chamadas de definitivas, que admitem uma subdiviso, conforme julguem o
mrito condenando ou absolvendo o acusado, ou de alguma outra maneira (por
exemplo, as que declaram extinta a punibilidade, decidem o mrito de habeas
corpus ou de reviso criminal, ou aplicam o perdo judicial). Teramos, assim,
decises definitivas stricto sensu, na primeira hiptese, e decises definitivas
lato sensu, na segunda. As definitivas stricto sensu, ademais, comportariam sub-
diviso entre condenatrias, absolutrias prprias e absolutrias imprprias
(quando resultar aplicao de medida de segurana).
Decises que encerram o processo sem julgamento de mrito: seriam as
chamadas, por isso mesmo, decises terminativas (decises de rejeio de
denncia ou de queixa, ou a impronncia, no procedimento do jri, por exemplo).
Para os professores da USP, alis, referidas decises poderiam ser perfeitamente
enquadradas como decises com fora de definitivas, para fins do art. 593, II, do
CPP, enfrentando, portanto, o recurso de Apelao, quando no for o caso de
Recurso em Sentido Estrito.
Decises que no encerram o processo e, justo por isso, chamadas de inter-
locutrias, mistas, quando julgam o mrito de um processo incidente (unificao
de penas, livramento condicional, na execuo), ou quando determinam a sus-
1 Recursos no processo penal, p. 58-60
2 O Projeto de Lei 4.206, que projeto de Lei n. 4.206, que h anos tramita no Congresso Nacional,
e que pretende alterar o nosso CPP justamente na disciplina jurdica dos recursos e aes de
impugnao, j incorpora uma classificao semelhante do CPC.
461
 Elmir Duclerc
penso do processo em carter definitivo, e simples, quando decidem alguma
questo incidente de natureza processual, no processo principal (tais seriam a
pronncia, a deciso que rejeita a argio de coisa julgada, por exemplo).
Por fim, os despachos de mero expediente.
A classificao proposta, como vimos, tenta superar as dificuldades decor-
rentes da letra do CPP, mas acaba deixando alguns pontos de dvida, segundo
pensamos.
Note-se, inicialmente, que caminharam bem os professores de So Paulo ao
reconhecer, mesmo contra o texto da Lei, que a pronncia, mesmo chamada de
sentena, tem todas as caractersticas de uma deciso interlocutria simples,
pouco importando que encerre (como de fato faz) uma fase do procedimento.3 Por
outro lado, no fica muito claro na classificao acima descrita, o que se pode
entender efetivamente por sentena no processo penal. No particular, pensamos
que seria possvel avanar para dizer que, apesar da letra defeituosa do CPP, nada
nos impede de aceitar a classificao mais coerente do CPC, e chamar de senten-
a, tambm aqui, todas as decises que encerram o processo, com ou sem julga-
mento de mrito. Assim seriam chamadas, portanto, alm das decises definiti-
vas strcito sensu, tambm as definitivas lato sensu, bem como as terminativas.
Outro problema est na categoria das decises interlocutrias mistas, eis
que, na classificao proposta, constam ali as decises que suspendem definiti-
vamente o processo. Ocorre que, a rigor, no existe suspenso definitiva. Toda
suspenso de processo provisria, pois, seja qual for o motivo da suspenso,
algum dia ser preciso retomar o curso do procedimento, nem que seja para
declarar extinta a punibilidade.
Afora as decises e despachos, que respondem pela maior parte das ativi-
dades e poderes dos juzes no processo, a doutrina corretamente se refere a
outros, instrumentais e necessrios ao desempenho da funo jurisdicional tpi-
ca. Tais seriam, por exemplo, os atos e poderes de coero (arts. 201, 218 e 219,
do CPP, por exemplo); e os atos e poderes de polcia processual (arts. 79, I, 794 e
795, do CPP). Por fim, h, ainda, at mesmo alguns atos estranhos atividade
jurisdicional tpica, como aquele que lhe atribui o art. 28, do CPP, de natureza
eminentemente administrativa, e que tem por fim fiscalizar a atuao do MP no
que se refere ao cumprimento efetivo do chamado princpio da legalidade da ao
penal pblica.
Alm dessa classificao, que, como vimos, leva em conta quem realiza os
atos processuais, a doutrina tambm estabelece distino entre atos simples
(despachos e peties, por exemplo) e complexos (audincias de instruo, ses-
ses de julgamento dos rgos colegiados, etc.), que considera quantos sujeitos
3 Merece registro a lio de TOURINHO FILHO, para quem interlocutrias mistas, tambm deno-
minadas decises com fora de definitivas, so as que encerram a relao processual sem julgar o
mrito, ou, ento, pem termo a uma etapa do procedimento. No primeiro caso, so chamadas
interlocutrias mistas terminativas (decises que acolhem a exceo de coisa julgada, de litispen-
dncia, p. ex.). No segundo, decises interlocutrias mistas no terminativas (deciso de pronn-
cia, p.ex.). (Cdigo de Processo Penal comentado, vol. 1, p. 656).
462
Direito Processual Penal
sejam necessrios, isto , conforme demandem a manifestao de vontade de
apenas um, ou de mais de um sujeito, a depender do caso.
Por fim, preciso ainda chamar ateno para a nomenclatura especialmen-
te empregada na praxe forense, e mesmo consagrada em textos legais, para fazer
referncia a certos atos decisrios, conforme o rgo jurisdicional de onde ema-
nem. Assim, por exemplo, as decises de rgos colegiados, no so chamadas
de sentenas, mas de acrdos, ou arrestos, enquanto que, no mbito do Tribunal
do Jri, como veremos, as decises dos jurados sobre fatos so chamadas de
veredictos.
3. Regras gerais sobre forma, lugar e tempo dos atos
processuais
Como j afirmamos linhas acima, a necessidade de estudar cuidadosamen-
te a disciplina jurdica dos atos do processo decorre diretamente do resgate
recente da importncia das formas processuais como instrumento de garantia.
No presente tpico, portanto, estudaremos as principais regras que disciplinam
a matria, compreendendo-se o conceito de forma, contudo, de uma maneira
mais alargada, para alcanar tambm as normas sobre tempo e lugar dos atos.
3.1. A forma em sentido estrito
Quanto forma em sentido estrito, importa saber se os atos processuais
devem ser pblicos ou sigilosos, orais ou escritos, e, mais recentemente, fsicos
ou eletrnicos.
No resta dvida que, na tenso entre oralidade e escritura, a forma escrita
tem absoluta prevalncia no nosso sistema. Mesmo os atos produzidos oralmen-
te em audincia, como o interrogatrio e os testemunhos, so reduzidos a termo,
e vo compor os autos do processo, isto , a documentao, o registro escrito que
permanece de cada ato processual e que vai servir de base para o juiz. J tive-
mos a oportunidade de dizer, alis, no Captulo I, sobre as conseqncias nefas-
tas desse modelo, que dentre outras coisas permite que um processo penal seja
decidido at mesmo por um outro juiz, diverso daquele que participou diretamen-
te da colheita da prova, que ir sentenciar o acusado com base apenas nas infor-
maes registradas em pedaos de papel. Essa nfase na escritura, contudo, com
todas as conseqncias ruins que traz consigo, apenas mais um trao, marca-
damente inquisitorial no nosso sistema, que precisa ser urgentemente corrigido
a partir da adoo de um procedimento predominantemente oral, com audincia
de instruo e julgamento una e concentrada, de forma a permitir a imediao
entre o juiz e a prova.
Seja qual for a forma, contudo, oral ou escrita, a Lei hoje vigente exige,
ainda, que os atos processuais sejam realizados em idioma nacional. o que se
infere da leitura dos arts. 193 e 223, do CPP, a exigir tradutor juramentado para a
prova produzida oralmente, quando quem depe no sabe se expressar em por-
463
 Elmir Duclerc
tugus, bem como dos arts. 236 e 784, 1o, a exigir traduo por tradutor jura-
mentado, respectivamente, para documentos e para as cartas rogatrias expedi-
das ao exterior.
Na tenso entre publicidade e sigilo, por outro lado, preciso ter ateno,
inicialmente, com a norma do art. 5o, LX, da CF, que estabelece, como regra, a
publicidade dos atos processuais, permitindo o sigilo somente para a proteo
da intimidade ou para a preservao do interesse social (no mesmo sentido,
embora em outros termos, a regra do art. 792, 1o, do CPP). Com base nesse dis-
positivo, bem como na regra do art, 5o, X, da CF, que protege expressamente a
intimidade e a vida privada como direitos fundamentais do indivduo, pode-se
dizer, inclusive, que, no obstante a regra da publicidade, o sigilo externo, isto ,
a no divulgao de informaes para o grande pblico uma exigncia consti-
tucional para a proteo dos direitos fundamentais da pessoa acusada de delito.
Muito recentemente, contudo, a Emenda n. 45 alterou o texto constitucional
para fazer constar no art. 93, IX, da CF, norma com o seguinte teor: todos os jul-
gamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas
as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determi-
nados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no preju-
dique o interesse pblico informao (grifamos). Ou seja, aparentemente, entre
o direito de informar e a preservao intimidade e da vida privada das pessoas,
o constituinte fez uma opo clara pelo primeiro. Isso no significa, a nosso juzo,
que os rgos de imprensa estaro sempre autorizados a divulgar indiscrimina-
damente qualquer informao sobre inquritos ou processos em andamento. No
possvel confundir o real interesse do grande pblico em obter a informao
com o interesse mrbido e patolgico de algumas pessoas em comprar a notcia
sangrenta ou escandalosa. Assim, luz do novo texto, pensamos que s podem
ser divulgadas aquelas notcias que tenham alguma utilidade pblica, como, por
exemplo, o rapto de algum que ainda se encontra desaparecido, a contamina-
o criminosa das guas de um curso dgua, etc.
H ainda algumas excees regra da publicidade, previstas na prpria
legislao infraconstitucional, mas todas elas alcanadas, de certa forma, pela
norma constitucional j referida. Veja-se, por exemplo, as normas que estabele-
cem a votao secreta, nos julgamentos do Tribunal do Jri (arts. 476, 481, 486,
do CPP).
Por fim, preciso ter em mente, ainda, que, seja qual for a razo que reco-
mende o sigilo, ele no pode jamais ser oposto ao defensor do acusado, sob pena
de violao ampla defesa.
Resta ainda tecermos algumas consideraes sobre a influncia das novas
tecnologias sobre a forma dos atos processuais.
Como sabemos, desde a edio da Lei n. 9.800/99 permite-se a prtica de
atos processuais por meio eletrnico. O referido diploma legal, contudo, trata
apenas de permitir que as partes utilizem meios eletrnicos para no perder pra-
464
Direito Processual Penal
zos processuais. o que se verifica, da leitura dos arts. 1o e 2o, da Lei, nesses
termos:
Art. 1o permitida s partes a utilizao de sistema de transmisso de
dados e imagens tipo fac-smile ou outro similar, para a prtica de atos pro-
cessuais que dependam de petio escrita.
Art. 2o A utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens no
prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em
juzo, necessariamente, at cinco dias da data de seu trmino.
Pargrafo nico. Nos atos no sujeitos a prazo, os originais devero ser
entregues, necessariamente, at cinco dias da data da recepo do material.
Muito recentemente, todavia, foi promulgada a Lei n. 11.419/06, que pre-
tende dar tratamento mais abrangente matria, prevendo a utilizao do meio
eletrnico para quase todos os atos processuais. No cabe aqui, evidentemente,
fazer uma anlise mais aprofundada do texto da lei nova, seno dar uma rpida
notcia de suas principais inovaes.
Tem-se, assim, que o artigo 1o, caput, de logo anuncia a permisso para a
prtica de atos processuais por meio eletrnico nos termos desta Lei. O 1o, por
seu turno, prev a aplicao da Lei indistintamente, aos processos civil, penal e
trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdio.
O art 2o prev a utilizao de assinatura eletrnica, sendo obrigatrio o cre-
denciamento prvio no Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos res-
pectivos.
O art. 4o permite aos diversos tribunais do pas criar Dirio da Justia ele-
trnico, disponibilizado em stio da rede mundial de computadores, para publica-
o de atos judiciais e administrativos prprios e dos rgos a eles subordinados,
bem como comunicaes em geral.
As intimaes, conforme reza o art 5o, sero feitas por meio eletrnico em
portal prprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o, dispensando-se a publi-
cao no rgo oficial, inclusive eletrnico.
O art. 6o permite a utilizao de meios eletrnicos at mesmo para citaes,
excludos apenas os processos criminais e aqueles em que se pretenda aplicar
medida scio-educativa a adolescente.
Nos termos do art. 7o, as cartas precatrias, rogatrias, de ordem e, de um
modo geral, todas as comunicaes oficiais que transitem entre rgos do Poder
Judicirio, bem como entre os deste e os dos demais Poderes, sero feitas preferen-
temente por meio eletrnico.
Por fim, o art. 8o permite que os rgos do Poder Judicirio desenvolvam sis-
temas eletrnicos de processamento de aes judiciais por meio de autos total ou
parcialmente digitais, utilizando, preferencialmente, a rede mundial de computa-
dores e acesso por meio de redes internas e externas.
Na parte das disposies gerais, chama ateno a letra do art. 18, que atri-
bui aos rgos do Poder Judicirio a tarefa de regulamentar a lei no mbito de
465
 Elmir Duclerc
suas respectivas competncias, o que pode, sem dvida, gerar alguns proble-
mas, pela falta de uma regulamentao uniforme. O art. 19, por outro lado, prev
a convalidao dos atos processuais j praticados por meios eletrnicos. Por fim,
no h qualquer notcia de revogao da Lei n. 9.800/99, que continua vigendo,
portanto, e pode ser aplicada, sem dvida, em carter subsidirio.
3.2. O lugar dos atos processuais
Quanto ao lugar, a regra, segundo a letra do art. 792, caput, do CPP, que
sejam realizados nas sedes dos juzos e tribunais. O prprio texto legal, contudo,
j antev a possibilidade de excees, como, por exemplo, nas situaes previs-
tas nos arts. 220 a 222, 403, e 780, do CPP, bem assim, na hiptese do art. 40 da
Lei n. 8.625/93.
Embora no tenha feito qualquer referncia direta realizao de audin-
cias por videoconferncia, a Lei n. 11.419/06 sinaliza com essa possibilidade, ao
prever, no art. 8o, qus sejam desenvolvidos sistemas para o processamento de
aes judiciais total ou parcialmente digitais. Essa prtica, alis, mesmo antes
da Lei, j tem sido tentada, aqui e acol, e defendida, inclusive, por autores reno-
mados do Direito Processual Penal, no que se refere ao chamado interrogatrio on
line.4 Trata-se, contudo, segundo pensamos, de mais uma forma de evitar o con-
tato imediato do juiz com a prova, de cercear a ampla defesa e de negar o acesso
justia das pessoas acusadas de delito, que no pode ser justificada por qual-
quer argumento de cunho utilitarista ou eficientista.
3.3. O tempo dos atos processuais
Por fim, chegada a hora de examinar as regras que limitam os atos proces-
suais no tempo, estabelecendo, assim, prazos para que sejam realizados. Como ensi-
na OLIVEIRA, por prazo pode-se entender o interregno (intervalo) de tempo estabe-
lecido em lei ou pelo juiz (quando existente naquela), para a prtica de determinado
ato processual, a ser delimitado, ento, entre um termo inicial e um termo final.5
De um modo geral, fala-se em doutrina que a disciplina jurdica dos prazos
estaria sujeita a alguns princpios gerais, quais sejam: brevidade, igualdade de
tratamento, utilidade (devem ser maiores ou menores conforme a relevncia do
ato a ser praticado) , continuidade (no se interrompem ou suspendem, como
regra), improrrogabilidade, irredutibilidade, precluso (desatendidos, devem,
como regra, implicar a perda da faculdade de realizar o ato6). o que se procura
extrair, normalmente, da regra do art. 798, caput, do CPP, nesses termos:
4 Luiz Flvio Gomes. O interrogatrio distncia (on-line), Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 42,
jun. 1996.
5 Curso de Processo Penal, p. 463.
6 Alm da chamada precluso temporal, a perda de uma faculdade processual pode, como se sabe,
resultar da prtica de ato que lhe seja incompatvel (precluso lgica), ou do prprio exerccio da
466
Direito Processual Penal
Art. 798. Todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e
peremptrios, no se interrompendo por frias, domingo ou dia feriado.
Conforme o projeto que traamos desde as primeiras linhas do nosso traba-
lho, contudo, preciso, tambm aqui, que busquemos um Norte na Constituio
Federal e nos documentos internacionais sobre Direitos Humanos. Nesse passo,
no pode restar dvida de que qualquer discusso sobre prazo no processo penal
deve estar ancorada, acima de tudo, no princpio do direito a um julgamento num
prazo razovel, j referido no Captulo I, e incorporado recentemente no texto do
art. 5o, LXXVIII, da CF.
sob essa perspectiva, mais alargada, sem dvida, que preciso refletir
sobre as caractersticas gerais dos prazos no processo penal, e o desafio, nessa
rea, ser sempre achar um ponto de equilbrio entre o interesse geral (inclusive
do acusado) numa soluo rpida do processo, e o interesse individual em fazer
uma defesa eficiente, contando com o tempo que for necessrio para tanto.
Sob esse prisma, por exemplo, possvel dizer que, na parte em que prev
que os prazos corram sempre em cartrio, a norma do art. 798 desatende o prin-
cpio acima referido, porque impede uma defesa eficiente. Assim, e como assegu-
ra, alis, a norma do art. 7o, do Estatuto da OAB, o pleno exerccio da defesa
impe que o defensor possa ter vista dos autos fora de cartrio durante todo o
prazo que lhe for conferido, o que deve valer, inclusive, para a hiptese de vrios
acusados, quando distintos forem os seus defensores.7
Na temtica do direito ao julgamento num prazo razovel, contudo, a gran-
de questo que est posta em discusso, hoje, gira em torno dos efeitos que
podem resultar do atraso em eximir-se de sua misso constitucional de prestar
jurisdio, isto , de solucionar o caso de forma definitiva, mesmo nos casos em
que o acusado responde ao processo em liberdade.
Conforme a extraordinria pesquisa realizada por Daniel PASTOR8, falta
de normas claras sobre a matria (em nvel internacional, inclusive), a doutrina e
jurisprudncia tm se esforado por construir solues de carter compensatrio,
seja na esfera cvel, para condenar o Estado ao pagamento de uma indenizao,
seja na esfera criminal, para impor, de alguma forma, a atenuao da pena (at o
limite), em caso de condenao.
Para o mestre argentino, contudo, todas essas solues compensatrias pre-
sentan defectos comunes que ls tornan inadmisibles como tcnicas de solucin
del problema de la excesiva duracin del problema de la excesiva duracin del pro-
ceso penal, desde la perspectiva del derecho del imputado a uma duracin razona-
ble de su enjuiciamiento.9
faculdade, que impede seja exercitada uma segunda vez, de outra ou da mesma maneira (pre-
cluso consumativa).
7 Nesse sentido, OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 463.
8 PASTOR, Daniel R. El Plazo razonable em el proceso penl del Estado de Derecho.
9 PASTOR, Daniel R. El Plazo razonable em el proceso penl del Estado de Derecho, p. 522
467
 Elmir Duclerc
De igual modo, apontam-se algumas solues de carter sancionatrio,
como, por exemplo, normas que impeam a promoo de juzes e promotores nos
casos de excesso de prazo. Para PASTOR, contudo, estas reacciones solo cumplen
um papel adicional frente al problema tratado, pero no constituyen, de ningn
modo y por insuficincia en relacin con los fines perseguidos por el derecho fun-
damental a la duracin razonable del proceso, la consecuencia que el orden jurdi-
co del Estado de derecho estabelece centralmente para la violacin de las garan-
tas judiciales de los indivduos.10
Assim, ante a insuficincia de tais medidas, e ao que chama de falcia das
solues compensatrias, o que sugere PASTOR, muito sinteticamente, que
para resolver el problema de las consecuencias jurdicas de la excesiva duracin
del proceso penal desde la perspectiva dogmtica del imputado a que su enjuicia-
mento no supere um plazo razonable, la propuesta que surge de ls conclusiones
de esta investigacin consiste em la introducin de uma nueva causa de finaliza-
cin anticipada del proceso penal fundada em esta circunstncia, es decir, em el
cumplimiento del plazo razonable de duracin del procedimiento.11
Em ltima anlise, o que sugere o mestre uma soluo estritamente pro-
cessual, isto que leva em conta o excesso de prazo como uma espcie de impe-
dimento processual que obstaculiza, em carter definitivo, inclusive, a prpria
atividade persecutria do Estado, no apenas naquele processo, mas em qual-
quer outro que se pretenda instaurar sobre o mesmo fato.
Como adverte o professor portenho, a proposta seria, antes de tudo, uma
soluo de lege lata, eis que o princpio j se encontra amplamente positivado
nos documentos internacionais de Direitos Humanos (e na prpria Constituio,
entre ns), e, portanto, no apenas pode, mas precisa ser aplicado diretamente.
Por outro lado, trata-se, tambm, de uma soluo de lege ferenda, na medida em
que reclama a elaborao de normas que estabeleam de forma mais clara os
limites temporais fatais para o encerramento do processo. S assim seria poss-
vel assim, falar de peremptoriedade dos prazos no processo penal, no apenas de
cada prazo de per si, mas de toda a atividade persecutria como um todo.12
Quanto natureza contnua e peremptria (ou improrrogvel) dos prazos
processuais individualmente considerados, contudo, o prprio texto legal quem
excepciona a regra do caput do art. 798, do CPP, ao prever a possibilidade de
prorrogao quando o termo final coincidir com domingo ou feriado, e a possibi-
lidade de suspenso, quando houver impedimento do juiz, fora maior, ou obst-
culo judicial oposto pela parte contrria (art. 798, 3o, e 4o, respectivamente).
No que se refere prorrogao, ademais, necessrio ter ateno, como
bem lembra OLIVEIRA, para o teor da smula 310, do STF, determinando que,
quando feita a intimao numa sexta-feira, o prazo s se inicie na segunda-feira,
ou no primeiro dia til posterior. que, para o professor mineiro, com quem con-
10 PASTOR, Daniel R. El Plazo razonable em el proceso penl del Estado de Derecho, p. 540.
11 PASTOR, Daniel R. El Plazo razonable em el proceso penl del Estado de Derecho, p. 540-541.
12 PASTOR, Daniel R. El Plazo razonable em el proceso penl del Estado de Derecho, p 546..
468
Direito Processual Penal
cordamos, a regra contida na smula considera, acertadamente, que aos sba-
dos, como regra, tambm no h expediente forense, de forma que a regra do art.
798, 3o deve ser interpretada sob esse prisma, para alcanar, portanto, tambm
os prazos cujos termos finais se verifiquem em dias de sbado. Para setores
importantes da doutrina, alis, o prprio legislador j teria cuidado de regular
esse assunto, atravs da Lei n. 1.408/51, que teria alterado, mesmo, o art. 798,
3o, no particular, para incluir as intimaes ocorridas em sbados.13
Como reza o art. 798, 5o, do CPP, salvo os casos expressos, os prazos correro:
da intimao; da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se a ela estiver
presente a parte; ou do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca
da sentena ou despacho. Isso inclui, conforme a smula 710, do STF, as intimaes
por precatria, ao contrrio do que ocorre no processo civil, em que a regra que o
prazo s comea a fluir a partir da juntada aos autos da precatria cumprida.
A doutrina ptria tem chamado ateno, todavia, para a diferena sutil entre
o termo inicial de fluncia e o termo inicial de contagem dos prazos, em face da
regra contida no o art. 798, 1o, do CPP, que estatui que no se computar no
prazo o dia do comeo, incluindo-se, porm, o do vencimento. Da decorre, portan-
to, que se a parte for intimada na segunda-feira, por exemplo, a partir desse dia
j comea a correr o seu prazo, que s comear a ser contado, todavia (para fins
de determinar o termo final), a partir da tera, ou, se for o caso, a partir do pri-
meiro dia til subseqente (nos termos da j referida smula 310, do STF).
Observe-se, contudo, que alguns prazos previstos no CPP tm previso,
tambm, no Cdigo Penal, cuja regra de contagem de prazos, prevista no art. 10,
aponta em direo diametralmente oposta, determinando, como sabemos, a
incluso do dia do incio, e a excluso do dia final. Nesses casos, conforme orien-
tao tranqila da jurisprudncia ptria, deve-se entender que o prazo penal,
prevalecendo, portanto, a j referida regra do art. 10, do CP. Assim, por exemplo,
o prazo para requerer nova reabilitao, nos termos dos arts. 749, do CPP, e 94,
do CP; e o prazo para o exerccio do direito de representao, previsto nos arts.
39, do CPP e 103, no CP.
No processo penal, os prazos podem ser estabelecidos em anos, meses,
dias, horas, e at minutos. Para os prazos estabelecidos em meses e anos, embo-
ra no haja regra expressa nesse sentido, considera-se como termo final, nos
meses ou anos subseqentes, o dia correspondente ao dia do termo inicial.
Assim, por exemplo, se um prazo de 01 ano e 03 meses comeou a ser contado
no dia 04 de maro de 2006, deve ser considerado encerrado com o fim do expe-
diente forense do dia 04 de junho de 2007. Para os prazos estabelecidos em dias,
horas e minutos, contudo, o que se leva em conta de fato a soma contnua de
dias/horas a partir do termo inicial de contagem.
No que se refere intimao do MP, h ainda uma importante observao a
fazer. que, como ensina OLIVEIRA,14 apesar do que diz a letra do art. 800, 2o,
13 Grinover; Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 101.
14 Curso de processo penal, p. 466.
469
 Elmir Duclerc
o STF tem entendido que, mesmo em se tratando de intimao para recorrer, o
prazo do MP comea a correr a partir da data em que os autos ingressam na sede
do rgo, e no a partir do dia em que o membro da instituio tem efetivo aces-
so aos autos.
Por fim, a doutrina costuma classificar os prazos processuais conforme
alguns critrios. Tem-se, ento, prazos comuns e particulares, levando-se em
conta a titularidade dos atos em questo. Assim, por exemplo, enquanto os pra-
zos para alegaes finais so comuns (art. 500, do CPP), os prazos para ofereci-
mento de denncia e para apresentao da defesa preliminar (arts. 46 e 395, do
CPP), so exclusivos da acusao e da defesa, respectivamente. De igual modo,
fala-se de prazos prprios e imprprios, conforme estejam ou no sujeitos pre-
cluso,15 e prazos legais ou judiciais, conforme estejam fixados na Lei, ou sejam
assinados pelo prprio juiz.
4. Atos de comunicao processual: citaes, intimaes,
notificaes
intuitivo que a efetividade da ampla defesa, no processo penal, dependa
diretamente das condies de que dispe o acusado de tomar cincia dos atos
processuais que, em ltima anlise, podem resultar na sua condenao final. Por
essa razo, os chamados atos de comunicao processual merecem, sem dvida,
um estudo especfico e um pouco mais aprofundado. Tais seriam as citaes, inti-
maes e notificaes. Cumpre salientar, por fim, que tudo o que dissemos sobre
os atos processuais em geral tem total aplicao no particular, sobretudo no que
se refere s recentes inovaes que permitiram a prtica de atos processuais por
meios eletrnicos.
4.1. As citaes
A doutrina, de um modo geral, costuma conceituar a citao como ato pro-
cessual pelo qual se leva ao conhecimento do ru a notcia de que contra ele foi
recebida denncia ou queixa, para que possa defender-se.16 Na sistemtica dos
nossos procedimentos penais, alis, cuida-se, concretamente, de dar cincia ao
acusado da data, horrio e local em que deve comparecer para ser interrogado
pelo juiz da causa. Trata-se, assim, de ato complexo, no sentido j estudado, eis
que depende de uma ordem do juiz, consubstanciada num mandado, que deve,
contudo, ser cumprida por um oficial de justia, como regra.
Por outro lado, no pode restar dvida de que, de todas as figuras acima
referidas, a citao, sem dvida, a que deve inspirar maior preocupao e cui-
15 Como regra, os prazos imprprios so aqueles atribudos aos juzes e auxiliares, eis que qualquer
possibilidade de precluso, nesses casos, implicaria negativa de jurisdio, incompatvel com a
Constituio Federal.
16 Nesse sentido, Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, p. 357.
470
Direito Processual Penal
dado, como garantia maior da efetividade do direito de ser informado sobre os
termos de qualquer acusao criminal.
A matria, por outro lado, est regulada, fundamentalmente, nos arts. 351 e
369, do CPP, que disciplinam as vrias espcies de citao, que passaremos a
estudar nas linhas que se seguem.
Por fim, cabe lembrar que a j comentada Lei n. 11.419/06, que no seu arti-
go 6o admite a possibilidade de citao por via eletrnica, excepciona, no parti-
cular, as citaes criminais e aquelas relativas a processos para aplicao de
medidas scio-educativa a adolescente.
4.1.1. A citao por mandado
Nos termos do que dispe o art. 351, do CPP, a citao por mandado ter
lugar quando o ru estiver no territrio sujeito jurisdio do juiz que a houver
ordenado.
O art. 352, por seu turno, estabelece o contedo do mandado de citao, que
dever conter, necessariamente: o nome do juiz; o nome do querelante nas aes
iniciadas por queixa; o nome do ru, ou, se for desconhecido, os seus sinais
caractersticos; a residncia do ru, se for conhecida; o fim para que feita a cita-
o; o juzo e o lugar, o dia e a hora em que o ru dever comparecer; a subscri-
o do escrivo e a rubrica do juiz.
Na execuo da ordem judicial de citao, o oficial de justia deve observar
o que dispe o art. 357, do CPP, ou seja, deve proceder leitura integral do docu-
mento na presena do acusado, e entregar-lhe a contra-f (uma outra via do man-
dado, na verdade) com uma referncia ao dia e hora da realizao da diligncia,
certificando, no prprio mandado, a entrega da contra-f e sua aceitao ou recu-
sa por parte do acusado.
4.1.2. A citao por precatria, rogatria e carta de ordem
Nos termos do que dispe o art. 353, do CPP, a citao ser feita mediante
precatria quando o ru estiver fora do territrio da jurisdio do juiz processante.
A precatria, por seu turno, deve indicar, nos termos do art. 354: o juiz
deprecado e o juiz deprecante; a sede da jurisdio de um e de outro; o fim para
que feita a citao, com todas as especificaes; o juzo do lugar, o dia e a hora
em que o ru dever comparecer.
Ao receber a precatria, e conforme o texto do art. 355, do CPP, cabe ao juzo
deprecado dar cumprimento citao, isto , determinar que algum de seus pr-
prios oficiais de justia proceda citao por mandado, da mesma forma prescri-
ta no tpico anterior. A diferena, contudo, que, como regra, o acusado cita-
do para comparecer perante o juiz deprecante, razo pela qual, depois de cum-
prida a citao, a carta deve ser devolvida ao juzo deprecante, independente-
mente de traslado. Tem-se admitido, contudo, que o prprio interrogatrio (e no
apenas a citao) seja deprecado, isto , seja realizado pelo juzo deprecado.
471
 Elmir Duclerc
Esse tipo de procedimento, contrrio ao texto expresso da Lei, alis, merece as
mesmas crticas j formuladas, em outras ocasies, contra todo e qualquer insti-
tuto que evite o contato direto do juiz com a prova, este sim, o objetivo que deve
ser insistentemente perseguido, prevalecendo, sempre, contra qualquer argu-
mento que considere a eficincia e celeridade do processo.
Reza o 1o do art. 355 que, se o juzo deprecado constatar que o acusado se
encontra em territrio sujeito jurisdio de um terceiro juiz, a este remeter a
precatria, desde que ainda haja prazo suficiente para fazer-se a citao. O 2o
, por seu turno, dispe que, se o oficial de justia perceber que o acusado se ocul-
ta para no ser citado, deve certificar nesse sentido, aps o que, a precatria ser
imediatamente devolvida para o fim previsto no art. 362. Observe-se, contudo,
que embora o texto da Lei seja omisso no particular, semelhante medida deve ser
adotada quando o acusado simplesmente no for encontrado, ou quando ficar
patente que retornou comarca de origem. Nesses casos, o juzo deprecante, ao
receber de volta a carta, determinar a citao do acusado por edital, na primei-
ra hiptese, ou por mandado, na segunda.
Reza, ainda, o art. 356, do CPP, que, se houver urgncia, a precatria, que
conter em resumo os requisitos enumerados no art. 354, poder ser expedida por
via telegrfica, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estao expedidora
mencionar. Trata-se da chamada precatria por telegrama. Alguns setores da
doutrina, alis, sustentam ainda a possibilidade de precatria citatria por telefo-
ne, por aplicao analgica do art. 299, do CPP, que permite a priso sem a apre-
sentao do documento fsico em que se consubstancia o mandado de priso.17
Por fim, no obstante a restrio para a realizao de citaes criminais por soal do preso no dispensa o juzo de encaminhar ofcio ao diretor do estabeleci-
meio eletrnico, no h qualquer impedimento para que a emisso da precatria
respectiva assuma esse formato, exigindo-se, contudo, a citao pessoal e por
mandado, no mbito do juzo deprecante. Dessa forma, segundo pensamos,
esto ao mesmo tempo assegurados a eficincia e a rapidez na prestao juris-
dicional, de um lado, e a o direito do acusado de ser pessoalmente informado do
contedo da acusao, razo maior da restrio imposta pelo texto do art. 6o, da
Lei n. 11.419/06.
A carta rogatria um instrumento em tudo semelhante precatria, utili-
zado para citar pessoas que estejam em lugar conhecido. Nesses casos, ademais,
como reza o art. 368, do CPP, fica suspenso o prazo de prescrio, voltando a cor-
rer somente depois do seu cumprimento. De igual modo, nos termos do art. 369,
utiliza-se a carta rogatria para citar pessoas (desprotegidas de qualquer imuni-
dade, claro) que se encontrem em legaes estrangeiras, isto , em sedes de
reparties diplomticas de outros pases. Cumpre lembrar que essa exigncia
legal no implica reconhecer a sede da legao estrangeira como parcela do ter-
ritrio do pas de origem, mas apenas uma espcie de cortesia legislativa inspi-
rada em razes de ordem diplomtica. Em qualquer caso, contudo, o trmite das
rogatrias se faz atravs dos rgos diplomticos, seguindo o modelo geral dos
17 Assim, Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, p. 361.
472
Direito Processual Penal
atos de cooperao penal internacional, aos quais j fizemos referncia no
Captulo IV.
Por fim, as cartas de ordem so os instrumentos atravs dos quais os rgos
jurisdicionais ordenam mesmo a realizao de uma diligncia aos rgos inferio-
res. o que ocorre, por exemplo, nos termos do art. 9o, 1o, da Lei n. 8.038/90,
que prev, como sabemos, o procedimento para os crimes da competncia origi-
nria dos tribunais.
4.1.3. A Citao do militar, do preso, do funcionrio pblico e do incapaz
Se o acusado for militar, reza o art. 358, do CPP, que ser citado no por ofi-
cial de justia, mas por intermdio do chefe do respectivo servio, mediante
requisio do juiz, que expedir um ofcio com essa finalidade, com os mesmos
requisitos do mandado. Do prprio texto legal, por outro lado (ao falar na figura
do chefe do servio), j se infere que a norma sob exame s se aplica aos milita-
res da ativa, e s tem razo de ser mesmo nesses casos, em face do sentido de
hierarquia que preside as relaes internas nas foras armadas.
No que se refere aos funcionrios pblicos, a citao se faz, normalmente,
por mandado ou precatria, conforme o caso, mas a Lei determina, como medida
acessria, que seja informado o chefe da sua repartio, atravs de ofcio (art.
359, do CPP).
Tratando-se de acusado preso, aplica-se a norma do art. 360, que determina
a sua citao pessoal. No obstante o silncio da Lei, evidente que a citao pes-
mento prisional requisitando a sua apresentao no dia e hora designados para o
interrogatrio. A mesma providncia, alis, deve ser tomada pelo juzo depreca-
do, quando o preso estiver em comarca sujeita jurisdio de outro juiz.18
O CPP no faz qualquer referncia citao dos incapazes, isto , as
pessoas em face de quem j se tenha reconhecido inimputabilidade, nos ter-
mos da Lei, antes mesmo da instaurao do processo. que, como sabemos,
referidas pessoas, no ficam isentas de sofrer um processo criminal, ainda
que seja para aplicao da medida de segurana. Trata-se, contudo, de pes-
soas que no gozam de capacidade processual, e precisam, portanto, que se
lhes nomeie curador, inclusive para o ato de citao. Isso, todavia, no se
aplica ao acusado menor de 21 anos, em face das modificaes recentes do
CPP, j objeto de comentrio no Captulo I. Ademais, nos casos em que h
incapacidade pr-existente, ser necessrio, ainda, considerar se no houve
prejuzo defesa do acusado, pela falta de assistncia de curador desde o in-
cio. Como bem lembra OLIVEIRA,19 alis, devem ser imediatamente afasta-
dos pelo menos os efeitos da revelia, por exemplo, no caso de no atendimen-
to ao mandado de citao.
18 Nesse sentido, Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, p. 362.
19 Curso de Processo Penal, p. 454.
473
 Elmir Duclerc
4.1.4. A citao por edital
Da citao por edital, ou citao ficta, cuidam os arts. 362 a 365, do CPP.
Vem dos dispositivos legais referidos que a citao ser por edital, quando
o ru se ocultar para no ser citado, ou quando seja inacessvel o local em que se
encontra, por motivo de fora maior, ou quando incerta a pessoa a ser citada. O
edital de citao ser publicado por 05 dias, na primeira hiptese, entre 15 e 90,
na segunda, e por 30 dias, no ltimo caso.
Observe-se, contudo, como bem salientam GRINOVER, SCARANCE FER-
NANDES e GOMES FILHO, que a citao por edital providncia anmala e
excepcional, que somente se justifica diante da impossibilidade absoluta de cien-
tificao pessoal. Nesses termos, somente diante da inequvoca procura do ru
nos endereos conhecidos, bem como de precisa referncia s diligncias realiza-
das pelo oficial, ser possvel admitir a citao indireta.20 De igual modo, preci-
so compreender bem o texto legal quando se refere citao editalcia quando
incerta a pessoa que deva ser citada. que, na lio dos autores citados acima,
no se cuida exatamente de pessoa incerta, mas de algum sobre cujo nome e
endereo no se tem informaes precisas de molde a permitir a sua citao pes-
soal, embora existam elementos que permitam a sua identificao, nos termos do
art. 41, do CPP.21
Ainda conforme a Lei, o edital indicar: o nome do juiz que a determinar; o
nome do ru, ou, se no for conhecido, os seus sinais caractersticos, bem como
sua residncia e profisso, se constarem do processo; o fim para que feita a cita-
o; o juzo e o dia, a hora e o lugar em que o ru dever comparecer; o prazo, que
ser contado do dia da publicao do edital na imprensa, se houver, ou da sua
afixao. Alm disso, ser afixado porta do edifcio onde funcionar o juzo e rio traz outras conseqncias, previstas no art. 366, recentemente modificado
publicado pela imprensa, onde houver. A afixao do edital, ademais, deve ser
certificada nos autos do processo por oficial de justia, e publicao provada
atravs da juntada de exemplar do jornal ou de certido do escrivo, da qual
conste a pgina do jornal com a data da publicao. Na prtica, contudo, em face
da escassez de recursos financeiros do Poder Judicirio, a publicao dos editais
em jornais acaba ficando restrita aos atos dos juzos de direito das capitais, que
so publicados nos rgos oficiais de imprensa.
4.1.5. Efeitos da citao
A doutrina, de um modo geral, identifica na citao vlida o momento da
instaurao do processo. Esse seria o seu efeito principal. No nos parece total-
mente correta, contudo, essa afirmativa. Sem dvida, a relao processual s se
torna completa no instante em que o ru toma conhecimento de sua existncia
oficialmente, mas mesmo antes disso, note-se bem, ele j titular de alguns
20 As nulidades no processo penal, pp. 107-108.
21 Ibidem, p. 111.
474
Direito Processual Penal
direitos, como, por exemplo, o de ser intimado para oferecer contra-razes ao
recurso do MP contra a deciso que rejeita a denncia ou a queixa, como expres-
samente reconhece a smula 707 do STF. Assim, pensamos que a relao proces-
sual se instaura, com a simples propositura da ao penal, que desde esse ins-
tante, j conta com uma parte r, ainda que potencialmente.
De igual modo, a citao vlida traria para o acusado o nus de comparecer
no dia e hora marcados para interrogatrio, nos exatos temos do art. 367, do CPP,
que reza:
Art. 367. O processo seguir sem a presena do acusado que, citado ou
intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo
justificado, ou, no caso de mudana de residncia, no comunicar o novo
endereo ao juzo.
No se pode negar, contudo, que a citao vlida desonera o Estado de
informar ao acusado o contedo da acusao, mas no nos parece correto afirmar
que a imponha ao acusado o nus, seno o direito do comparecimento. Isso, por-
que, como j vimos no Captulo I, uma das principais caractersticas da ampla
defesa, modernamente, consiste no chamado direito ao silncio, isto , o direito
de que goza qualquer pessoa acusada de delito de no praticar ato processual
que possa produzir prova conta si, sem que da possa advir qualquer espcie de
presuno de culpa ou prejuzo processual de qualquer espcie. foroso reco-
nhecer, contudo, que a doutrina e a jurisprudncia ptrias, de um modo geral,
no vem problema na j referida regra do art. 367.
Em se tratando de citao por edital, o desatendimento ao chamado citat-
pela Lei n. 9.271/96. que o texto atual, como sabemos, determina que, nos
casos em que o acusado, citado por edital, no comparea ao interrogatrio, o
processo seja suspenso, assim tambm o curso do prazo prescricional. O que se
pretendeu com a referida alterao legislativa, note-se bem, foi evitar totalmen-
te a condenao de qualquer pessoa sem a segurana de que, pelo menos no
momento da citao, ela teve conhecimento efetivo da acusao. Como j regis-
tramos no Captulo I, logo aps a promulgao da lei, surgiu a dvida sobre como
aplic-la aos processos em curso, prevalecendo nos tribunais superiores a tese
segundo a qual no seria possvel simplesmente cindir o texto normativo, apli-
cando-se somente a parte processual (suspenso do processo). A soluo, com a
qual jamais concordamos, foi a aplicao imediata de tudo, com inequvoca
ranhura ao princpio da legalidade (irretroatividade da lei mais gravosa) penal.22
Registre-se, contudo, que o art. 2o, 2o, da Lei n. 9.613/98, que prev os cri-
mes de lavagem de dinheiro, estatui que, no processamento de tais delitos, no
se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal.
22 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, 1 v., p. 641. Contra, Eugnio
Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 551.
475
 Elmir Duclerc
A primeira crtica que se pode opor inovao legislativa, leva em conta
apenas aspectos de tcnica legislativa. que, ao dizer simplesmente que no se
aplica o art. 366, a Lei nova no disse o que efetivamente se aplica, nas hipteses
ali previstas, isto , qual a soluo para o no comparecimento do acusado cita-
do por edital. No se pode cogitar, no caso, de aplicao do art. 367, como que-
rem alguns,23 eis que a norma ali contida se refere explicitamente s hipteses
de no comparecimento do acusado que tenha sido citado pessoalmente. A con-
cluso a que se chega, portanto, que, interpretando-se literalmente o disposi-
tivo em referncia, se no se aplica o 366, e tampouco o 367, a alternativa que
resta repetio da citao ad infinitum at que acusado seja preso, ou resolva
espontaneamente dar o ar de sua graa. Claro que somente como pilhria seria
possvel cogitar de uma soluo dessa ordem. Na prtica, a barbeiragem legisla-
tiva, prpria da nossa vocao legislativa de emergncia, tem sido remendada
como vontade de retorno ao status quo anterior Lei n. 9.271/96, isto , ausen-
te o acusado citado por edital, no se suspende coisa alguma, mas nomeia-se
defensor dativo e toca-se o processo sua revelia.
O maior problema, contudo, que seja qual for a interpretao que se preten-
da dar ao art. 2o, 2o, do CPP, no se pode negar a evidente violao ao princpio
da ampla defesa e da isonomia, conjugados. Afinal, h de se perguntar, se o legis-
lador compreendeu, inicialmente, que a possibilidade de ser condenado revelia
representava um risco ampla defesa dos acusados citados por edital, para qual-
quer crime, o que o autoriza a dar, posteriormente, um tratamento diferenciado
para os acusados de certos delitos? Em que pese respeitveis opinies em contr-
rio, de maneira alguma se pode levar em conta, como se tem feito, as diferenas
materiais entre as pessoas que geralmente so processadas por lavagem de
dinheiro e os acusados por outros delitos. Mesmo porque, em face de uma acusa-
o criminal, qualquer discriminao de cunho processual, que leve em conta a
natureza da infrao que atribuda ao acusado, representa violao ao princpio
da presuno de inocncia. Em ltima anlise, e como j sustentamos em outros
momentos, afora distines de natureza meramente procedimental, o nico critrio
que pode ser levado em conta para comparar a situao de duas pessoas acusa-
das de delito a sua idntica condio de inocentes por presuno constitucional.
Por fim, sustenta-se que a citao vincula o acusado at mesmo fase de
execuo, em casos de condenao passada em julgado, eis que, salvo a hipte-
se de aplicao de pena de multa, no se exige uma nova citao para que o con-
denado comece a cumprir sua pena.24
4.1.6. Nulidade da citao
Para que produza esses efeitos, contudo, preciso, com dissemos, que a
citao seja vlida. Reservamos, note-se bem, um captulo parte para o estudo
23 Assim, Eugnio Pacelli de Oliveira, op. cit., p. 458.
24 Nesse sentido, Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, pp. 365-366.
476
Direito Processual Penal
sistemtico das nulidades no processo penal, mas h algumas questes espec-
ficas que demandam ateno desde j.
Inicialmente, note-se que no prprio texto do CPP j est prevista a falta de
citao, ou de formalidade essencial nesse ato, como causa de nulidade. o que
decorre da letra dos arts. 564, III, e) e o), e IV. Por outro lado, o prprio o seu art.
570 ressalva, mais adiante, a hiptese em que a falta ou a nulidade da citao
sejam supridas pelo comparecimento espontneo da parte, ainda que seja ape-
nas para argir tais defeitos. Nessa hiptese, deve o juiz determinar a suspen-
so ou o adiamento do ato, quando verificar a possibilidade de prejuzo decorren-
te da irregularidade.
Como bem lembram GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES
FILHO, ademais, o Pacto de San Jos da Costa Rica, ou Conveno Americana de
Direitos Humanos, no seu art. 8o, 2, b e c , alm de assegurar ao acusado a comu-
nicao prvia e pormenorizada da acusao formulada, lhe garante, tambm, a
concesso do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa.
vista dessas normas, portanto, a mesma soluo prevista no pargrafo anterior
(a suspenso ou o adiamento do interrogatrio) deve ser adotada sempre que
ficar claro que o acusado, preso ou solto, no teve um intervalo de tempo adequa-
do entre a data da citao e a data designada para o interrogatrio, para prepa-
rar a sua defesa.
4.2. As intimaes e notificaes
A Lei no estabelece com clareza nenhuma distino importante entre noti-
ficaes e intimaes, embora se refira a umas e outras como coisas diferentes.
Da doutrina, contudo, colhe-se, de um modo geral, que enquanto a intimao
seria apenas o conhecimento que se d a algum de um ato j praticado, a noti-
ficao serviria para informar a algum de que, se praticar ou no praticar certo
ato, estar sujeito a determinadas conseqncias.25
O certo, contudo, que a diferena, se existe, no parece ter l muita rele-
vncia do ponto de vista prtico, eis que, do ponto de vista dos requisitos de vali-
dade, tudo est tratado no CPP, como dissemos, como intimaes, que devem
obedecer, nos termos do art. 370, caput, do CPP, mesma disciplina jurdica das
citaes, no que for aplicvel. H, todavia, algumas regras especficas, nos vrios
pargrafos do art. 370, bem assim, nos arts. 371 e 372, na seqncia, que mere-
cem alguma ateno.
Assim que, conforme as referidas normas, as intimaes do defensor cons-
titudo, do advogado do querelante e do assistente far-se-o por publicao no
rgo incumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca, incluindo, sob
pena de nulidade, o nome do acusado. Se no houver rgo de publicao na
comarca, a intimao ser feita diretamente pelo escrivo, por mandado ou via
25 Nesse sentido, Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, pp. 366-367.
477
 Elmir Duclerc
postal, com comprovante de recebimento, ou por qualquer outro meio idneo. A
intimao feita diretamente pelo escrivo dispensa a publicao, ainda que haja
rgo de publicao na localidade. A intimao do MP e do defensor nomeado,
todavia, sero sempre pessoais.
5. A Sentena e a coisa julgada em processo penal
Como vimos no tpico 2, a expresso sentena tem sido utilizada, no mbito
do Cdigo de Processo Civil, como ato pelo qual o juiz determina encerramento da
relao processual, com ou sem julgamento do mrito, e essa talvez seja a forma
tecnicamente mais adequada, mesmo, de tratar essa espcie de ato processual.
Vimos, tambm, que, na classificao que tenta fazer dos atos decisrios dos ju-
zes, o legislador do CPP reservou a expresso sentena para as decises conde-
natrias e absolutrias, embora utilize tambm a mesma expresso, ainda que
muito impropriamente, para se referir deciso de pronncia. No presente tpico,
portanto, por fidelidade ao que existe de aceitvel na classificao do CPP, preten-
demos fazer um estudo mais aprofundado da sentena como ato do juiz do qual
resulta uma condenao ou absolvio. Tais seriam, portanto, as decises trata-
das nos arts. 381 a 393, do CPP. Pela natureza paradigmtica de referidas deci-
ses, contudo, natural, que alguns dos pontos aqui tratados sejam tranqila-
mente aplicveis a todas as demais espcies de decises judiciais, como ocorre,
por exemplo, com as questes em torno da motivao. Vejamos, pois.
5.1. Validade da sentena: elementos formais do art. 381, do CPP
Como todo ato processual, a sentena tem os seus requisitos de validade,
que, como regra, geram a nulidade do ato, caso no sejam atendidos.
Nesses termos, reza o art. 381, do CPP:
Art. 381. A sentena conter:
I - os nomes das partes ou, quando no possvel, as indicaes necess-
rias para identific-las;
II - a exposio sucinta da acusao e da defesa;
III - a indicao dos motivos de fato e de direito em que se fundar a deciso;
IV - a indicao dos artigos de lei aplicados;
V - o dispositivo;
VI - a data e a assinatura do juiz.
O que se percebe do dispositivo legal sob anlise, na verdade, que os
diversos incisos fazem referncia ao contedo mnimo necessrio que devem
apresentar cada uma das etapas da estrutura lgica da sentena, isto : relat-
478
Direito Processual Penal
rio (incisos I e II), motivao (inciso III e IV) e dispositivo (inciso V), alm, claro,
dos requisitos que conferem autenticidade ao texto (inciso VI).
preciso, contudo, ter ateno com alguns detalhes que envolvem esses
requisitos.
No que se refere aos nomes dos acusados, como bem ensinam GRINOVER,
SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, no necessrio que estejam referi-
dos especificamente no relatrio, mas basta que sejam corretamente menciona-
dos na fundamentao e no dispositivo. De igual modo, a referncia errnea ao
nome do acusado no produz nulidade; trata-se, na verdade, de simples erro
material, podendo ser retificado a qualquer tempo, at mesmo na fase de execu-
o, conforme o art. 259, do CPP. Nos casos de homonmia, quando, por exemplo,
por deficincia na qualificao do acusado, algum vier a sofrer concretamente
os efeitos da condenao de outra pessoa, a rigor tambm no o caso de nuli-
dade do ato, mas, de conceder habeas corpus em favor do homnimo, e instaurar
um incidente processual, em seguida, visando correta identificao. Por fim, em
tempos de copiar/colar, no se descarta a possibilidade de vir a ser condenada
pessoa totalmente diversa daquela que foi apontada como autora do crime, caso
em que se impe a nulidade da sentena, e at mesmo de todo o processo, se
ficar constatado que o erro teve sua origem ainda na denncia, e veio sendo
mecanicamente reproduzido at a sentena.
A exigncia de exposio sucinta das teses de acusao e de defesa no rela-
trio, de igual modo, deve ser bem entendida. Trata-se, como se sabe, de forma-
lidade que tem por fim tornar explcito que o juiz de fato leu com ateno os arra-
zoados apresentados pelas partes, e considerou atentamente os seus argumen-
tos. Note-se, contudo, que nada impede que o juiz faa referncia s teses con-
trapostas na etapa da fundamentao, atendendo, assim, de outra maneira, aos
fins desejados pelo legislador no inciso II. Nesses casos, portanto, a toda evidn-
cia no h falar de nulidade.
A exigncia de motivao, conforme os incisos III e IV, constitui, sem dvi-
da alguma, um dos pontos mais importantes no estudo das sentenas penais, e,
porque no dizer, dos atos decisrios dos juzes, de um modo geral.
Como ensina GOMES FILHO, o direito fundamental de exigir do Estado-Juiz
decises fundamentadas, constitui uma espcie de garantia de 2o grau, ou de
encerramento de um sistema completo de garantias processuais penais, eis que
serve como condio de efetividade, junto com a publicidade processual, de
todas as demais.26 a partir da motivao, isto , da publicao das razes de
decidir do magistrado, que as partes e a sociedade em geral podem fiscalizar de
que maneira foram tratadas as outras garantias, isto , a presuno de inocncia,
o devido processo legal, o contraditrio, etc.
Justo por isso, embora seus antecedentes histricos remontem ainda aos
Direitos Romano, Germnico e Cannico, o dever de motivar decises ganhou
fora, ao longo da histria, na medida em que foi sendo construda a prpria
26 A motivao das decises penais, p. 51.
479
 Elmir Duclerc
noo de Estado Democrtico de Direito. que, nesse modelo de Estado, como
sabemos, o poder s se justifica quando exercido pelo povo, ainda que indireta-
mente, por seus representantes, o que implica responsabilidade poltica desses
agentes que, quando no diretamente eleitos, precisam justificar racionalmente
sua atuao atravs da exposio detalhada dos motivos que os levaram a tomar
essa ou aquela medida. Esse , em rapidssima sntese, o fundamento poltico do
dever e do correlato direito de exigir decises motivadas. Nesse sentido, alis,
ainda com GOMES FILHO, que a motivao constitui o nico meio possvel de
justificao27 das decises judiciais no Estado de Direito. No sem razo, por-
tanto, a exigncia expressa na norma do art. 93, IX, da Constituio Federal, de
que todas as decises judiciais sejam fundamentadas, sob pena de nulidade.
Ao exigir fundamentao, contudo, isto , ao exigir que as decises sejam
motivadas, o legislador constituinte cobra mais do que uma simples indicao dos
motivos, como quer o Cdigo. Na precisa lio de GOMES FILHO, a constituio
e so as leis processuais e materiais, assim como os princpios que delas decorrem,
que estabelecem o caminho a ser percorrido pelo magistrado, que condicionam,
enfim, todo o procedimento intelectual que leva deciso e que deve vir expresso
na motivao... A motivao, nesse sentido, tem natureza de um discurso justifica-
tivo da deciso judicial; como ressalta Atienza, no se trata simplesmente de indi-
car motivos no sentido de antecedentes causais para explicar a deciso, mas de
dar razes que justifiquem a soluo encontrada num contexto intersubjetivo.
Em ltima anlise, o que se cobra do juiz um texto argumentativo, racional,
completo e compreensvel,28 em que sejam exploradas todas as teses e antteses
admissveis no plano da interpretao da norma de direito objetivo, e de todos os
elementos de prova e contraprova que do conta da verdade ftica, levando em
conta a estrutura dialtica e essencialmente contraditria do processo.
O dispositivo, previsto nos incisos VI e V do art. 381, constitui, na lio de
GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, a verdadeira sede da
deciso29. Trata-se, portanto, de requisito essencial da sentena cuja ausncia
causa de nulidade. A falta ou a referncia errnea ao artigo de lei que d respal-
do condenao, de igual modo, no podem ser ignoradas, eis que tornam invi-
vel o prprio exerccio da faculdade do recurso. Podem ser toleradas, contudo,
quando os citados artigos estiverem referidos de forma inequvoca em outra
parte do texto da sentena que no exatamente o dispositivo. Na jurisprudncia,
embora haja decises extremamente rigorosas com a exigncia de referncia
expressa aos artigos de Lei, inclusive no dispositivo, h, ao que parece, uma certa
tendncia parcimoniosa, no sentido de rejeitar a nulidade sempre que for poss-
vel conhecer com clareza qual o delito atribudo ao acusado.30
27 Como sugere Gomes Filho, o ato de convalidar, ou tornar vlido (Manuel Atienza, Tras la justicia:
uma introduccin al derecho e al razionamento jurdico, p. 31, apud Gomes Filho, A motivao
das decises penais, p. 116.).
28 No dizer de Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, p. 210.
29 Ibidem, p. 212.
30 Nesse sentido, ver as seguintes decises : RTJ 76.214; RT 225/76; RTJ 64/344; RTJ 76/214;
JTACrimSP 74/37; RT 726/739.
480
Direito Processual Penal
Por fim, no que se refere parte autenticativa, a jurisprudncia tem sido
inflexvel com a falta de assinatura do juiz, compreendendo que sem ela no h
nem mesmo como falar de ato jurisdicional, e o que se tem um mero texto digi-
tado por algum. No que se refere data, contudo, no se trata de requisito
essencial, eis que, para que possa produzir efeitos, a sentena tem que ser publi-
cada, isto , tem que ser entregue em cartrio, e essa, portanto, a data que
deve valer como termo inicial da existncia jurdica do ato. Assim, no registro de
GINOVER SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO,31 mesmo naqueles casos
em que o juiz sai de frias, ou promovido, removido ou aposentado, e, com as
melhores intenes, devolve processos julgados com sentenas com datas ante-
riores, deve valer a data da publicao, o que significa que tais atos devem ser
considerados nulos ou at mesmo inexistentes, conforme o caso.
5.2. Validade da sentena: a exigncia de congruncia com a
acusao
O artigo 381 do CPP, que acabamos de submeter a anlise, no chega a
esgotar, os requisitos de validade de uma sentena penal. Isso porque, alm
dos elementos estritamente formais ali mencionados, a sentena est direta-
mente vinculada, ainda, por outras normas contidas na prpria Constituio
Federal. assim, por exemplo, a clusula constitucional do devido processo
legal, que impe o sistema acusatrio de processo penal e, por conseqncia,
exige do juiz um comportamento totalmente imparcial e inerte no que se refe-
re prestao jurisdicional.
As normas do arts. 383 a 385, do CPP, como sabemos, atuam exatamente
nesse espao, isto , regulando, a seu modo, a relao de congruncia que deve
necessariamente existir entre acusao e sentena. O tema, contudo, j foi obje-
to de exaustiva a anlise quando tratarmos de ao penal, e era preciso, mesmo
que fosse assim, eis que estamos diante de um problema de dupla face, que tan-
gencia, a um s tempo, os limites do exerccio do direito de ao, de um lado, e
os limites ao exerccio do correlato poder jurisdicional.
Assim, remetemos o leitor ao tpico 10.4 do Captulo I, retro.
Por fim, ao concluir o tema da invalidade da sentena, preciso deixar dois
registros: a) Seja qual for a nulidade verificada na sentena, ou mesmo em outra
fase do processo, o Tribunal de Apelao, em sede de recurso, no precisa decla-
r-la quando, no mrito, pretender absolver o acusado, seja reformando uma sen-
tena condenatria, seja mantendo uma absolvio.32 b) Mesmo no caso de
algum vcio formal nos termos expostos acima, nada impede que o problema seja
sanado, como veremos, ao estudar a sistemtica dos recursos, atravs dos
embargos de declarao, nos termos do art. 382, do CPP.
31 Ibidem, p. 214.
32 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, p. 206.
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 Elmir Duclerc
5.3. Peculiaridades da sentena absolutria e da sentena
condenatria
At aqui tratamos, indistintamente, de aspectos relativos a toda espcie de
sentena penal. chegada a hora, contudo, de avanar sobre as peculiaridades
que encerram as decises de condenao e de absolvio no processo penal.
Reza o art. 386, do CPP, que o juiz absolver o ru, mencionando a causa na
parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II -
no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato infrao penal; IV -
no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; V - existir circuns-
tncia que exclua o crime ou isente o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, 1o,
do Cdigo Penal); VI - no existir prova suficiente para a condenao.
Dos diversos incisos do art. 386, preciso ter um pouco mais de ateno
com as hipteses dos incisos III e VI.
Inicialmente, observe-se que o inciso III, embora contenha uma frmula
genrica que determina a absolvio quando o fato no for crime, deve ser enten-
dido como aplicvel somente aos casos de ausncia de tipicidade, pois, como j
dito, h dispositivos especficos contemplando os demais requisitos para que um
fato possa ser considerado criminoso (antijuridicidade e culpabilidade).
Em se tratando de absolvio por falta de provas, necessrio, antes de
tudo, compreender que o dispositivo legal do art. 386, VI, do CPP, s tem sentido
se estiver relacionado excluso da antijuridicidade e da culpabilidade, ou,
ainda, em relao aos outros elementos da tipicidade que no autoria e existn-
cia do fato, pois para esses j existem os dispositivos especficos (inclusive com
o mesmo teor) : os incisos II e IV, respectivamente.
E se a sentena absolutria expressamente declarar provado que o ru no
foi o autor do crime? Curiosamente, o legislador do CPP no destacou essa pos-
sibilidade, como fez com a questo da existncia ou inexistncia do fato, ou
mesmo com as excludentes de ilicitude e culpabilidade. lgico, todavia, que
ningum em s conscincia pode imaginar que uma pessoa que provou a sua ino-
cncia possa ser condenada. Em nosso sistema processual, a prova, para a defe-
sa, certamente no um nus, mas continua a ser um direito, isto , a defesa
pode, mas no precisa provar coisa alguma. Assim, no h outro caminho seno
entender que a hiptese de absolvio que se impe quando ru prova que no
praticou o fato est tambm contida na regra do art. 386, IV, do CPP.33
O pargrafo nico do art. 386, por outro lado, dispe sobre os efeitos da sen-
tena absolutria, a includa a aplicao de medida de segurana, nos casos de
deciso absolutria imprpria. Observe-se, ademais, que o inciso II do referido
dispositivo legal no tem mais aplicabilidade em face da reforma penal de 1984,
que acabou coma aplicao provisria de pena acessria. Por fim, note-se que, na
parte em que manda colocar o acusado em liberdade, a sentena absolutria,
33 Nesse sentido, Jos Frederico Marques, Elementos de Direito processual penal, vol. 3, p. 48;
Espnola Filho, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. 4, p. 165.
482
Direito Processual Penal
como veremos oportunamente ao tratar de recursos, deve ser cumprida imedia-
tamente, independentemente de recurso da acusao, eis que o recurso de
Apelao, nesses casos, no tem efeito suspensivo.
O art. 387, do CPP, que trata de forma especfica a sentena condenatria, foi
totalmente derrogado, segundo pensamos, a partir da reforma penal de 1984, eis
que na nova parte geral do Cdigo Penal, mais especificamente, no art. 59, o pro-
cesso de aplicao da pena (resultante da condenao) j est totalmente regulado.
Parece claro, alis, que o descumprimento das regras do art. 59, bem assim,
das normas do art. 386, sobre a sentena absolutria, no implica simplesmente
a invalidade da sentena, mas representa, antes, erro na prpria aplicao do
Direito Material, traduzindo-se, portanto, numa questo de mrito.
Por fim, o art. 393, do CPP, arrola, como efeitos imediatos da sentena con-
denatria: ser o ru preso ou conservado na priso, assim nas infraes inafian-
veis, como nas afianveis, enquanto no prestar fiana; e ser o nome do ru
lanado no rol dos culpados. J tivemos oportunidade de denunciar, contudo, a
inconstitucionalidade do referido dispositivo, por evidente incompatibilidade
com o princpio constitucional do estado de inocncia.
5.4. Intimao da sentena
No tpico 4, acima, fizemos um estudo sistemtico dos diversos atos de
comunicao no processo penal, dentre os quais figuram as notificaes e intima-
es, isto , aqueles atos atravs dos quais o juzo d notcia a algum sobre um
fato processual j acontecido, ou lhe informa do dever de realizar alguma ao,
sob alguma cominao. O que vimos ali, contudo, so regras gerais que podem
ser eventualmente afastadas sempre que houver necessidade de uma disciplina
jurdica especfica. o que ocorre com as intimaes das sentenas penais, assim
entendida as decises definitivas de condenao ou absolvio. Vejamos, pois,
quais so essas especificidades.
A matria est originalmente tratada nos arts. 391 e 392, do CPP. Conforme
o art. 392, a intimao da sentena ser feita: I - ao ru, pessoalmente, se estiver
preso; II - ao ru, pessoalmente, ou ao defensor por ele constitudo, quando se
livrar solto, ou, sendo afianvel a infrao, tiver prestado fiana; III - ao defen-
sor constitudo pelo ru, se este, afianvel, ou no, a infrao, expedido o man-
dado de priso, no tiver sido encontrado, e assim o certificar o oficial de justia;
IV - mediante edital, nos casos do no II, se o ru e o defensor que houver consti-
tudo no forem encontrados, e assim o certificar o oficial de justia; V - median-
te edital, nos casos do no III, se o defensor que o ru houver constitudo tambm
no for encontrado, e assim o certificar o oficial de justia; VI - mediante edital,
se o ru, no tendo constitudo defensor, no for encontrado, e assim o certificar
o oficial de justia. O prazo do edital, outrossim, nos termos do 1o, ser de 90
(noventa) dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por tempo igual
ou superior a 1 (um) ano, e de 60 (sessenta) dias, nos outros casos, e o prazo para
483
 Elmir Duclerc
apelao correr aps o trmino do fixado no edital, salvo se, no curso deste, for
feita a intimao por qualquer das outras formas acima referidas, com reza o 2o.
preciso ter ateno, contudo, para alguns detalhes.
Inicialmente, veja-se que, a toda evidncia, a regra do art. 392, II, no que
dispensa a intimao pessoal do acusado solto, no foi recepcionada pela
Constituio Federal, eis que incompatvel com o princpio constitucional da
ampla defesa.34 A mesma crtica, note-se bem, vale para a regra do inciso III,
que se satisfaz com a intimao do para o ru que no encontrado para ser
intimado pessoalmente, ou seja, mesmo nesses casos, no se pode simplesmen-
te dispensar a intimao, mas determinar a sua realizao pela via editalcia.35
Em qualquer caso, contudo, o prazo para a interposio do recuso de apelao,
como veremos no Captulo XIII, s comea a contar a partir da segunda intima-
o, pouco importando se quem foi intimado por ltimo foi o defensor ou o pr-
prio acusado.
Note-se, ademais, que a as regras do art. 392 no fazem qualquer refe-
rncia ao acusado revel. A intimao por edital, como vemos, reservada
para o acusado que no puder ser encontrado pessoalmente para ser citado.
Dessa forma, foroso concluir que, mesmo j tendo decretado a sua revelia,
o juzo no se v dispensado de tentar a intimao pessoal, antes de qualquer
outra medida.36
Veja-se, ainda, que embora no haja regra expressa na Lei, as cautelas do
art. 392 devem ser consideradas apenas em face das intimaes para a defesa, e
somente das sentenas condenatrias. Para as decises absolutrias, embora
possam ser objeto de recurso da defesa, basta a intimao do defensor.37
Ademais, para as sentenas que impem medida de segurana, por isso chama-
das de absolutrias imprprias, assiste razo a TOURINHO FILHO, para quem a
intimao deve recair sobre o curador.38
Observe-se, tambm que o art. 391, que cuida da intimao do querelante
ou assistente de acusao, embora no tenha sido expressamente revogado, j
no tem mais aplicao, desde a edio da Lei n. 9.271/96, que alterou a redao
do art. 370, 2o, do CPP, dando tratamento amplo matria.
Por fim, quando a intimao for realizada por precatria, o prazo para ape-
lar, conforme orientao dominante na jurisprudncia, s comea a contar a par-
tir do seu retorno e juntada aos autos, devidamente cumprida.39 Se a intimao
por mandado, contudo, vale a regra do art. 798, 1o, e a orientao consagra-
34 Nesse sentido, Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, e Grinover, Gomes Filho &
Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, p. 115-116.
35 Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 488.
36 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, As nulidades no processo penal, p. 116.
37 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, vol. 1, p. 680.
38 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, vol. 1, p. 681
39 Nesse sentido : RT: 426/384; 422/425; 443/508; 445/423; 449/408.
484
Direito Processual Penal
da na smula 310 do STF, determinando que o prazo comece a ser contado a par-
tir da intimao.
5.6. Coisa Julgada Material em Direito Penal
O conceito de coisa julgada, como sabemos, est referido no artigo 5o,
XXXVI, da CF, nesses termos: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jur-
dico perfeito e a coisa julgada. Como se v, trata-se, antes de tudo, de uma garan-
tia individual intimamente vinculada ao prprio princpio da inevitabilidade da
jurisdio, prevista no inciso imediatamente anterior. Ou seja, o mesmo texto que
assegura que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou amea-
a a direito, procura garantir, tambm, que as situaes conflituosas definitiva-
mente resolvidas pelo juiz competente no podero mais ser alteradas nem
mesmo por fora de Lei. O que fica claro da leitura conjunta desses dois disposi-
tivos, alis, a preocupao do constituinte em harmonizar, no mbito da atua-
o do Poder Judicirio, as noes de justia, de um lado, e segurana, do outro.
O legislador constituinte, contudo, no cuidou de dizer o que se pode enten-
der por coisa julgada, supondo, de certa forma, alguma estabilidade semntica
em relao ao conceito. De fato, em qualquer sistema de justia composto por
vrias instncias de julgamento, em que se consagra o princpio do duplo grau
de jurisdio, onde existem vrias figuras recursais ordinrias e extraordinrias,
trabalha-se, normalmente, com a idia geral de que existe coisa julgada quando
j no existe nenhum recurso que caiba contra uma determinada deciso.
Observe-se, contudo, que apesar dessa estabilidade semntica suposta pelo
constituinte, a doutrina freqentemente trabalha com uma importante distino
entre coisa julgada formal e material. Assim, uma deciso estaria protegida pela
coisa julgada processual quando, em face de um certo e determinado processo,
no puder mais ser questionada, ou porque ocorreu qualquer das modalidades
de precluso (lgica, temporal, consumativa), ou porque o recurso interposto foi
indeferido, ou porque contra ela simplesmente no cabe qualquer via recursal de
impugnao. Uma deciso estar alcanada pela coisa julgada material, ao con-
trrio, quando a ausncia de vias recursais de impugnao repercute para torna-
la imutvel, tambm, para alm do processo em que foi proferida.
Entende-se, portanto, de um modo geral, que as decises penais que deci-
dam questes de ordem estritamente processual (relativas s condies da ao
e pressupostos processuais), fazem coisa julgada apenas formal, nada obstando
que, extinto o processo, um novo seja instaurado com o mesmo objeto. Por outro
lado, as decises que decidem sobre mrito, isto , que reconhecem ou negam,
concretamente, a existncia do direito material do autor, alm de coisa julgada
formal, fazem, tambm, coisa julgada material, de forma a impedir que a matria
seja reapreciada em qualquer outro processo.
Na doutrina processual no penal, de um modo geral, o fundamento da coisa
julgada vem sempre associado idia de segurana jurdica, como vimos acima.
Por outro lado, ningum discute, por aquelas bandas, que a regra da imutabilida-
485
 Elmir Duclerc
de das decises deve valer, em princpio, para qualquer pessoa, isto , para qual-
quer das partes no processo, mas sofre alguma mitigao naquelas hipteses em
que se admite, para qualquer das partes, e por um determinado prazo, a chama-
da ao rescisria.
Em processo penal, contudo, existem algumas peculiaridades importantes,
que precisam ser examinadas com cautela.
Inicialmente, observe-se que a imutabilidade das decises penais radica,
antes de qualquer coisa, no chamado princpio do ne bis in idem, consagrado no
texto do art. 8o, 4, da CADH, segundo o qual, o acusado absolvido por sentena
firme no poder ser novamente submetido a julgamento pelos mesmos fatos. No
mesmo sentido, ademais, o art. 14, 7, do Pacto Internacional sobre Direitos Polticos
e Civis, segundo o qual ningum poder ser julgado ou sancionado por um delito
pelo qual tenha sido j condenado ou absolvido em virtude de uma sentena firme e
que respeite a Lei de execues penais de cada pas. Os dispositivos citados, ade-
mais, no do fundamento apenas coisa julgada, mas tambm prpria noo de Observe-se, ademais, que ao tratar de competncia, no Captulo V, j sustenta-
litispendncia, que, como sabemos, impede a subsistncia de dois processos sobre
o mesmo fato, ainda que nenhum deles esteja definitivamente julgado.
Por outro lado, o princpio do qual estamos tratando, como vimos, est pre-
visto como uma garantia judicial disposio somente da pessoa acusada, da
decorrendo, portanto, que qualquer possibilidade de mitigao dos efeitos da
coisa julgada s pode servir defesa. Isso, alis, o que j est reconhecido e
consagrado na legislao processual penal infraconstitucional, que limita s sen-
tenas condenatrias qualquer possibilidade de reviso, nos termos do art. 621,
do CPP, como veremos oportunamente. No particular, alis, andou bem o legisla-
dor ptrio, ao permitir que a reviso seja feita a qualquer tempo, e no esteja,
assim, sujeita a nenhuma espcie de prazo preclusivo, como ocorre no processo
civil. Poderia ter avanado mais, contudo, aumentando as possibilidades de revi-
so, para permitir que ela funcionasse como uma espcie de segundo recurso de
apelao, mesmo, naqueles casos em que ficasse evidente que a deficincia na
defesa acabou provocando um erro judicirio.
Observe-se, ainda, que se atentarmos para a letra dos dispositivos de
Direito Internacional acima referidos, bem como para o conceito restrito de sen-
tena em processo penal, preciso reconhecer que a coisa julgada material, nes-
sas bandas, no exclusividade das decises que condenam ou absolvem, mas
de todas aquelas que, de alguma maneira, reconhecem ou negam a existncia do
direito de punir do Estado, como ocorre, por exemplo, com as decises que decla-
ram extinta a punibilidade, ou at mesmo com as decises de rejeio de denn-
cia ou queixa, quando reconheam tratar-se de fato atpico. , assim, totalmente
compreensvel a norma do art. 43, pargrafo nico, do CPP, quando veda o exer-
ccio da ao penal quando a pea inicial for rejeitada com esses fundamentos.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, sob aplausos de setores da doutrina,
criou um precedente perigosssimo de relativizao dos efeitos garantidores da
coisa julgada, e da proibio do bis in idem, ao decidir pela possibilidade de anu-
lao de uma sentena extintiva de punibilidade fundada numa certido de bito
486
Direito Processual Penal
comprovadamente falsa.40 Trata-se, contudo, de uma obra de teratologia jurdica
contrria ao texto da Lei, da Constituio e dos documentos internacionais de
Direitos Humanos, que no pode ser tolerada sob nenhum argumento, e que pode
muito facilmente evoluir ningum duvide disso, para alcanar outras situaes
de absolvies consideradas injustas por qualquer razo.
Por fim, preciso, ainda, tecer algumas consideraes sobre o alcance, isto
, sobre os chamados limites objetivos e subjetivos da coisa julgada material
penal. Em suma, preciso indagar quem ser alcanado e o que se pode enten-
der por mesmo delito, ou mesmos fatos, como reza a Lei internacional. Quanto s
pessoas, claro que, se o que nos interessa o direito de punir do Estado, o prin-
cpio da intranscendncia da pena limita os seus efeitos ao prprio acusado, em
princpio. Observe-se, contudo, a regra do art. 580, do CPP, que permite a exten-
so dos efeitos da deciso sobre um recurso a co-rus que no recorreram, desde
que o recurso no tenha sido provido por motivos exclusivamente subjetivos.
mos, com base no pensamento de KARAM, a possibilidade de lanar mo dessa
regra mesmo fora do mbito dos recursos, e mesmo em relaes processuais dife-
rentes, para que os efeitos da absolvio definitiva de um co-autor, por exemplo,
possa ser aproveitado por outro, naqueles casos em que, mesmo havendo infra-
es conexas, determina-se a separao dos processos.
No que se refere identidade de fatos, como bem lembra BINDER41, a dou-
trina normalmente afirma que, para que a garantia de ne bis in idem torne-se efe-
tiva, necessrio que seja mantida a estrutura bsica da hiptese ftica, isto ,
que em termos gerais o fato seja o mesmo. Caso contrrio, seria muito fcil frau-
dar essa garantia mediante a incluso de qualquer detalhe ou circunstncia que
oferea uma pequena variao na hiptese delituosa.
Observe-se, contudo, que at mesmo essa frmula desenvolvida pela dog-
mtica processual, como ensina o mestre argentino, resultou muito vaga, porque
no existem critrios racionais muito claros para determinar quando deve ser
mantida a estrutura bsica do fato. Pensemos, por exemplo, na seguinte situao
hipottica: um indivduo foi absolvido da imputao de um furto. Mesmo que
tenha notcia de novas e contundentes provas contra o acusado, o Ministrio
Pblico no poder denunci-lo de novo por furto. Isso est claro. Mas se vier a
saber, tambm, que o acusado, j absolvido, agiu com emprego de violncia ao
subtrair a coisa, poder denunci-lo por j no por furto, mas por roubo? Poder
denunci-lo somente pela violncia fsica que foi praticada? Para OLIVEIRA, em
casos assim, nem mesmo se poderia pensar em nova ao penal na qual se impu-
tasse a prtica de circunstncia elementar integrante do tipo penal efetivamente
ocorrido.42 Em ltima anlise, cabia ao Ministrio Pblico, no exemplo citado, ter
feito, desde o incio, uma descrio correta e adequada do fato, com todas as
40 Nesse sentido, Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, p. 24-25.
41 Alberto M. Binder, Introduo ao Direito Processual Penal, p. 128.
42 Curso de Processo Penal, p. 493-494
487
 Elmir Duclerc
suas circunstncias, e, se no o fez, tudo o que cercou aquela realidade histria,
acaba sendo alcanado pela coisa julgada.
que, no dizer de BINDER, em ltima instncia, a soluo eminentemente
valorativa, antes que racional, ou seja, nos casos em que foi exercido o poder penal
com intensidade suficiente e, alm disso, existe a possibilidade de completar ade-
quadamente a descrio do fato, mesmo que no tenha havido tal possibilidade e
isto no tenha sido produzido por deficincias da prpria investigao, a identifi-
cao do fato deve ser compreendida da maneira mais ampla possvel.43
6. Jurisprudncia selecionada
Indicao do artigo de lei no dispositivo da sentena
Sentena. Ausncia de indicao do dispositivo violado. Nulidade. Inocor-
rncia O fato de a sentena no mencionar na sua parte dispositiva o artigo
de lei que regula a conduta do ru insuscetvel de gerar nulidade, vez que trata-
se de falha de ordem puramente formal (TACRIM-SP 7 C. HC 237312 Rel.
Luiz Ambra j. 10.12.92 Rolo/flash 719/415).
Sentena. Indicao do artigo de lei violado. Requisito cuja falta no causa
nulidade em inexistncia de prejuzo para a defesa. No causa de nulidade o
no ter a sentena indicado o dispositivo legal violado desde que no tenha havi-
do prejuzo para a defesa (TRF 3 T. AP 93.01.34489-0 Rel. Tourinho Neto
j. 22.11.95 RT 727/597).
A simples circunstncia de o magistrado haver, por lapso, deixado de indi-
car, s na parte final da sentena, o dispositivo violado no justifica nulidade da
deciso (TACRIM-SP Rel. Costa Mendes JUTACRIM-SP 41/236).
Revelia
A revelia no processo penal no tem os efeitos da contumcia no processo
civil, ou seja, no implica em confisso quanto matria de fato e nem significa
admitir a procedncia da acusao (TACRIM-SP AP Rel. Weiss de Andrade
JUTACRIM-SP 52/276).
No sentido penal, revel o acusado que, intimado a comparecer ao pro-
cesso, ou prtica de ato processual, sem qualquer justificativa ou escusa leg-
tima, a ele no comparece, desatendendo ou desobedecendo, intencionalmente,
ordem da autoridade (TACRIM-SP HC Rel. Lauro Alves RT 522/370).
Intimao do Ru Revel
Intimao do acusado e da defesa. Decretada a revelia daquele, desneces-
sria nova intimao para os posteriores atos de instruo. Da sentena, porm,
43 Binder, Op. cit., pp. 128-129.
488
Direito Processual Penal
cabe a intimao, nos termos do art. 392 do CPP, assim do ru como do defensor
constitudo. Recurso provido em parte (STF RHC Rel. Carlos Madeira j.
01.07.86 RT 612/440).
Citao do Funcionrio Pblico
Criminal. HC. Nulidade. Citao por edital. Diligncias no determinadas.
Determinao de citao editalcia de pronto. Ru que seria funcionrio pblico.
Informao corroborada por documentos dos autos. Inqurito policial que conteria
o endereo da genitora do paciente. Confirmao do endereo do mesmo por tes-
temunhas. Anulao do processo criminal. Revogao da custdia cautelar.
Recurso provido. - 1- Autos que evidenciam a inexistncia de diligncias para
encontrar o ru, pois o Magistrado de 1 grau, ao ter conhecimento da sua no-
localizao, determinou, de pronto, a sua citao por edital, deixando de averi-
guar se o mesmo poderia ser encontrado em outra localidade. 2- Ru que seria
funcionrio pblico e que teria indicado o seu local de trabalho, informao esta
corroborada por documentos juntados aos autos, que indicam a matrcula e as
funes exercidas pelo paciente, que j teria, inclusive, concludo o estgio pro-
batrio. 3- Inqurito Policial que conteria o endereo da genitora do paciente e a
confirmao do endereo do mesmo por diversas testemunhas, o que no foi con-
siderado pelo Juiz monocrtico. 4- Deve ser reconhecida a nulidade da citao
por edital, se no foram esgotados todos os meios disposio do juzo, que no
determinou a realizao de qualquer diligncia para a localizao do paciente a
fim de promover a citao por mandado. Precedente. 5- Impe-se a anulao do
processo movido contra o paciente desde a citao por edital, revogando-se, por
conseqncia, a priso cautelar decretada contra o mesmo. 6- Recurso provido,
nos termos do voto do Relator (STJ - RHC 13321 Rel. Gilson Dipp j. 05.12.02
DJ 10.03.03).
Tratando-se de ru funcionrio pblico ou autrquico, a simples notificao
a que alude o art. 359 do CPP no supre a citao pessoal. Deve ser expedido
mandado para a citao daquele e ofcio ao chefe da sua repartio, comunican-
do-lhe esse fato (TACRIM-SP HC Rel. Lauro Malheiros).
nulo o processo em que se considerou revel o acusado, funcionrio pbli-
co, quando dos autos no consta tenha sido previamente requisitado ao chefe a
quem est hierarquicamente subordinado (TJMT HC Rel. Oscar Csar
Ribeiro Travassos RT 421/309).
Citao de ru militar.
Sendo o ru militar da ativa, no podia ser citado editaliciamente, devendo
s-lo por intermdio do chefe do respectivo servio (STF RHC Rel. Luiz
Gallotti RT 430/464).
A lei exige, sob pena de nulidade, seja o funcionrio pblico, notadamente
o militar, requisitado para todos os atos da ao contra si instaurada, cuja pre-
489
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

sena seja considerada necessria (TJPR AP Rel. Jlio Ribeiro de Campos
RT 417/305).
Nulidade da citao
Citao. Nulidade. Embargos de divergncia. - A nulidade da citao, quan-
do fundada em motivo de carter pessoal, no aproveita aos co-rus. Embargos
no conhecidos, por no estar demonstrada a divergncia (STF Rel. Bilac Pinto
DJ. 25.10.74).
Intimao
Habeas corpus. Sentena de pronncia. Priso. Nulidades de instruo.
Alegao de falta de intimao da sentena de pronuncia prejudicada. No consti-
tui coao ilegal priso decorrente de pronncia, pendente recurso do ru.
Nulidades da instruo criminal atribudas a juiz de primeiro grau, ainda no apre-
ciadas pelo Tribunal de Justia (art. 119, I, h, da Emenda Constitucional n. 1/69).
Recurso ordinrio a que se nega provimento (STF HC Rel. Moreira Alves).
Omisso quanto s teses das partes: nulidade
Habeas Corpus. Inocorrncia do trnsito em julgado da sentena penal con-
denatria. Alegao procedente. Exigncia da dupla intimao da sentena con-
denatria. Termo inicial do recurso. Data da ltima intimao. Tempestividade da
apelao criminal interposta pelo paciente. Reconhecimento da prescrio da pre-
tenso punitiva. Menoridade do paciente. Ordem concedida 1- Enquanto no se
aperfeioar o procedimento de cientificao da sentena penal condenatria,
com a necessria efetivao da dupla intimao de seu contedo ao ru e ao seu
defensor tcnico, seja este constitudo ou dativo, no h como reconhecer, vali-
damente, a fluncia do prazo recursal, que s se inicia - qualquer que tenha sido
a ordem em que realizado aquele ato processual - a contar da ltima cientifica-
o ocorrida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2- A ratio subjacente a
esta orientao, que traduz posio jurisprudencial firmada pelo Supremo
Tribunal Federal, em obsequio ao direito de liberdade das pessoas acusadas e
condenadas em juzo penal, consiste, essencialmente, em sua concepo bsica,
em dar eficcia e concreo ao princpio constitucional do contraditrio (RT
556/428). 3- A inobservncia, pelo Estado, dessa exigncia jurdico-processual,
de ndole constitucional, desveste de qualquer validade a certificao do trnsi-
to em julgado, para o acusado, da sentena penal condenatria, e legitima, desde
que no esgotado o prazo legal de interposio da apelao criminal, contado da
ltima intimao efetivada, o exerccio, pelo ru condenado, do seu insuprimivel
direito de recorrer (STF HC Rel. Celso de Mello DJ 08.03.91).

Pacfica a jurisprudncia no sentido de que nula a sentena criminal

que no contm, entre outros requisitos, a exposio sucinta da acusao e da
defesa (TACRIM-SP HC Rel. Francis Davis JUTACRIM-SP 21/165).

Ausncia de motivao na sentena: nulidade

Sentena. Ausncia de fundamentao. Nulidade. Ocorrncia Ocorre a

nulidade da sentena quando o magistrado deixa de mencionar os fundamentos
de fato e de direito que, no seu entender e com base nas provas contidas nos
autos, justificam a soluo condenatria (TACRIM-SP AP Rel. Gonzaga
Franceschini RJD 9/267).

Inexistncia de trnsito em julgado da sentena sem intimao do ru e

de seu defensor

A garantia da plenitude de defesa ao ru no se satisfaz s com a sua inti-

mao da sentena. Exige que seu defensor, constitudo ou dativo, dela tenha
inequvoca cincia. Omitida essa formalidade, no h falar em trnsito em julga-
do da deciso (TJSP Rev. Rel. Felizardo Calil RT 545/332).
Regular intimao no s do acusado como tambm do seu defensor
indispensvel ao trnsito em julgado da sentena definitiva (TACRIM-SP Rev.
Rel. Paulo Neves JUTACRIM-SP 60/59).

490 491
 Captulo X
O Procedimento Penal
Sumrio: 1. Introduo. 2. O procedimento modelo. 3. Classificao geral dos procedimentos em
espcie. 4. Procedimentos para os crimes de mdio e grande potencial ofensivo. 4.1. A estrutura
bsica do procedimento comum. 4.2. Variaes na estrutura bsica: o dito procedimento sumrio.
4.3. Procedimentos especiais. 4.3.1. Crimes dolosos contra a vida. 4.3.1.1. Princpios que regem os
julgamentos pelo Jri. 4.3.1.2. Linhas gerais do procedimento: do sumrio fase de pronncia.
4.3.1.3. Libelo e contrariedade ao libelo. 4.1.3.4. O desaforamento. 4.1.3.5. A sesso de julgamento.
4.3.2. Txicos: o procedimento e a poltica nacional de represso ao abuso de drogas ilcitas. 4.3.2.1.
A poltica criminal de drogas no Brasil. 4.3.2.2. O procedimento na Lei n. 11.343/96. 5.
Procedimentos para os crimes atribudos a pessoas que gozam de prerrogativa de funo. 6.
Procedimento para os crimes de menor potencial ofensivo. 6.1. mbito de Validade: as Leis 9099/95;
10.259/01 e 11.313/06. 6.2. mbito de Validade: Crimes Militares, Eleitorais, e Foro Privilegiado. 6.3.
mbito de Validade: Lei 11.340/06 (Maria da Penha). 6.4. mbito de Validade: Tipos Derivados
Dependentes. 6.5. A fase preliminar. 6.6. O procedimento sumarssimo. 7. Procedimento e suspen-
so do curso do processo. 8. Procedimento, conexo e continncia, e conflito aparente de normas.

1. Introduo
De um modo geral, a doutrina utiliza a expresso procedimento com dois
significados diferentes.
Num primeiro sentido, expressa a idia de srie ou sucesso de atos. Algo
semelhante, portanto, ao conceito de processo, que com ele no se confunde, con-
tudo, por que lhe falta uma nota essencial: a finalidade de fazer atuar a jurisdi-
o. assim, por exemplo, que se concebe o inqurito policial como um procedi-
mento administrativo, e os instrumentos da chamada jurisdio voluntria (que,
como vimos, nada tem de jurisdio) como procedimentos judiciais.
O que nos interessa, contudo, o outro sentido em que normalmente se
emprega a expresso, isto , como smbolo que designa as vrias formas de
manifestao concreta do processo. Assim, se o processo uma srie ou suces-
so de atos que tende a fazer atuar uma pretenso fundada, atravs dos rgos
constitucionalmente competentes, o procedimento seria a maneira especfica
como se articulam esses atos em cada caso.
Parece, contudo, que, para que tenha algum sentido, a relao que envolve
os conceitos de procedimento e processo algo mais que uma relao entre o
abstrato e o concreto, ou entre gnero e espcie. Se fosse assim, o prprio concei-
to de procedimento seria totalmente desnecessrio, bastando que se falasse,
como faz o CPP, em processo (gnero) e espcies de processo.
As coisas ficam mais claras, contudo, se tivermos em mente, mais uma vez,
o contedo do princpio do devido processo legal.. Assim que, como vimos no
Captulo I, o que se extrai da norma constitucional que consagra o princpio que
s se pode retirar a liberdade de algum, com uma sentena penal transitada em
julgado, se a citada deciso for precedida de uma srie de atos processuais. Mais
do que isso, contudo, necessrio que esses atos processuais, tanto na sua

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 Elmir Duclerc
estrutura interna, quanto na forma como se encadeiam, sejam capazes de asse-
gurar ao acusado os direitos fundamentais, compreendidos nas idias gerais de
contraditrio e ampla defesa. Por isso, pensamos ser possvel trabalhar com a
uma dicotomia entre processo e procedimento que associe o primeiro ao conte-
do substantivo de direitos fundamentais (contraditrio, ampla defesa, e seus con-
sectrios), e o segundo forma que assegura e d sustentao a esse contedo. de individual contra o arbtrio punitivo do Estado.
Assim considerado, alis, o prprio procedimento se transforma num direito
fundamental do acusado, que pode ser desdobrado, na lio de SCARANCE FER-
NANDES, em direito a que seja observado o tipo de procedimento aplicvel ao caso
ou a que sejam obedecidas as alternativas simplificadoras; direito a que no sejam
suprimidos atos ou fases do procedimento; direito ordem dos atos ou fases.1
preciso ter em mente, contudo, que essa relao entre observncia do pro-
cedimento e direitos fundamentais substanciais no pode ser sempre levada s
ltimas conseqncias, pois isso implicaria supor uma espcie de infalibilidade
do legislador que, evidentemente, no existe, e, como veremos oportunamente,
ao estudarmos as nulidades, em alguns casos ser mais interessante para a pro-
teo dos direitos fundamentais do acusado tolerar algum desvio do que seguir
risca a letra fria das normas que estabelecem o procedimento. Em suma, o pro-
cedimento no uma espcie de panacia para todos os males, mas aumenta a
probabilidade de um resultado conforme o direito fundamental.2
Justo por isso, alis, costuma-se falar em fungibilidade dos procedimentos,
isto , a possibilidade de deixar de declarar a nulidade, sempre que a utilizao
de um procedimento equivocado no tenha trazido qualquer prejuzo. Esse
mesmo problema se coloca, note-se bem, nos casos de modificao da definio
jurdica do crime (arts. 383 e 384, do CPP), ou de inovao legislativa que altere
ou at mesmo elimine um determinado procedimento especfico. No momento
oportuno, quando estudarmos a disciplina jurdica da invalidade, veremos que
existem regras gerais que, se bem observadas, podem perfeitamente dar conta
dessas e de outras situaes complexas que a matria envolve.
2. O procedimento modelo
A funo do procedimento, como vimos, estabelecer uma forma que garan-
ta a efetividade dos direitos fundamentais do acusado. O direito ao devido pro-
cesso legal, portanto, est constitudo conforme um padro que no se altera,
isto , onde houver a pretenso estatal de punir, cerceando a liberdade, haver
ampla defesa e contraditrio. natural, portanto, que a forma com que se preten-
de assegurar esses direitos, de igual modo, tenda a assumir um determinado
padro razoavelmente estvel. Assim que, no dizer de SCARANCE FERNAN-
DES, a idia de modelo, antes ligada ao ato processual, se estende ao procedi-
1 Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, p. 64.
2 Ibidem, p. 39.
494
Direito Processual Penal
mento. O procedimento, pois, constitui um modelo unitrio composto por atos
sucessivos.3
possvel, assim, falar de uma espcie de procedimento modelo que, com
algumas variantes, tem sido mais ou menos observado nas legislaes dos pa-
ses que reconhecem, pelo menos em tese, a necessidade de proteger a liberda-
Esse procedimento, ademais, na lio de SCARANCE FERNANDES, estaria
composto de conjuntos parciais de atos, a que se convencionou chamar fases de
um todo unitrio, que precisam estar bem reguladas para possibilitar a atuao
eficiente da persecuo penal e resguardar os interesses do investigado/acusa-
do, no bastando suas simples existncias formais. Teramos, assim: investiga-
o preliminar; acusao e a verificao de sua viabilidade; instruo; deciso.
No que se refere investigao, no obstante a sua importncia para evitar
acusaes temerrias, j tivemos oportunidade de dizer no constitui exatamente
uma fase do procedimento, eis que no integra propriamente o processo, e no pode
(no poderia, pelo menos) servir de base para a deciso que condena o acusado,
exatamente porque ali no existe contraditrio, e a ampla defesa sofre, portanto,
enormes restries., sobretudo, como acontece no Brasil, quando alm dos rgos
da Polcia Judiciria, o prprio Ministrio Pblico se apresenta para realizar ativida-
des de investigao. Convm lembrar, no particular, o que dissemos no Captulo II,
sobre a necessidade cada vez mais presente de instituir a chamada investigao
pelo suspeito, como j existe em outros pases (Estados Unidos e Itlia, por exem-
plo), a fim de equilibrar essa dplice persecuo (Ministrio Pblico e Polcia), ou
pelo menos alargar as faculdades e prerrogativas da defesa nessa fase.
No que se refere segunda etapa, um procedimento que pretenda de fato
cumprir sua funo de garantia deve estar voltado a estabelecer uma determina-
da disciplina que assegure ao acusado: tomar cincia de forma inequvoca da
imputao lanada contra sua pessoa; dispor de meios efetivos para evitar que
uma acusao infundada seja sequer admitida pelo rgo jurisdicional.
Como bem registra SCARANCE FERNANDES, a preocupao em evitar acu-
saes temerrias algo mais ou menos antigo na cultura processual penal oci-
dental. No Brasil, como registra o professor paulista, a regra para todos os proce-
dimentos era a existncia do chamado sumrio de culpa, como uma fase proces-
sual em que se examinava, primeiro, a prpria admissibilidade da acusao,
acarretando na pronncia ou impronncia do acusado, tal e qual acontece, hoje,
com os procedimento para os crimes da competncia do jri popular. Essa no
nos parece, contudo, a melhor soluo, primeiro, porque incompatvel com qual-
quer aspirao de simplificao e racionalizao da prestao jurisdicional,
depois, e principalmente, porque a fase instrutria, no procedimento do jri, j
processo e sujeita o acusado aos mesmos vexames que qualquer outro procedi-
mento de instruo criminal. Em alguns casos, contudo, o legislador processual
penal andou bem ao instituir uma espcie de fase intermediria, em que se per-
3 Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, pp. 63-70.
495
 Elmir Duclerc
mite ao acusado, antes do recebimento da denncia, influenciar no convencimen-
to do juiz atravs de uma defesa escrita. Assim, por exemplo, na hiptese do art.
514 do CPP.4
Como veremos mais adiante, contudo, para a grande maioria dos procedi-
mentos tpicos no existe previso de algo semelhante, isto , de uma oportuni-
dade para que o acusado possa repelir a acusao temerria antes mesmo da
instaurao do processo.
Quanto fase instrutria, como bem ensina SCARANCE FERNANDES, no
mundo todo a preocupao com a oralidade e a concentrao tem gerado refor-
mas no intuito de reunir em uma s audincia as fases de instruo e julgamen-
to, com a produo de atos orais, registrados em atas, dando ensejo a procedi-
mentos condensados.
No Brasil, contudo, parece que caminhamos na contramo, permitindo, por
exemplo, que o interrogatrio do acusado seja realizado por outro juiz que no o
juiz da causa (por precatria), implementando, com grande alarde, os interroga-
trios por videoconferncia, e permitindo at mesmo que um juiz que no presi-
diu qualquer ato da instruo possa condenar o acusado, e retirar-lhe a liberda-
de com base somente na leitura que fez dos autos.
Registre-se, ainda, que, conforme as regras que disciplinam esses procedi-
mentos, no h sequer a previso de um prazo mnimo a ser observado entre a
citao e o interrogatrio do acusado, para que possa preparar convenientemen-
te sua defesa. Alis, na esteira do pensamento de KARAM, como conseqncia
do direito ao silncio, o interrogatrio, a rigor, no deveria sequer estar previsto
como etapa necessria do procedimento, mas como uma faculdade do acusado,
que poderia ser exercida se e quando ele quisesse.
Por fim, em qualquer modelo de processo penal que se pretenda acusatrio,
e protetor dos direitos fundamentais do indivduo, o juiz no deve ter poderes
para determinar diligncias instrutrias de ofcio, como j sustentamos por diver-
sas vezes.
No que se refere fase decisria, a questo mais frequentemente debatida
na doutrina estrangeira gira em torno da composio do rgo julgador, isto , se
a deciso penal deve ser tomada por um rgo monocrtico ou colegiado (como
acontece nos tribunais) e, nesse ltimo caso, se deve ser composto s por tcni-
cos, ou deve contar, tambm com juzes leigos. Como veremos adiante, o legisla-
dor ptrio, em face de tais alternativas, encontrou solues diferentes conforme
os tipos de crime com os quais se esteja lidando.
De igual modo, tem-se discutido bastante sobre os poderes de fixao da
pena que deve ter o juiz em um sistema que se pretenda acusatrio. Como noti-
cia SACARANCE FERNANDES, alguns pases, como Portugal e Argentina, ado-
4 Como j salientamos no Captulo III, muito recentemente foi editada a smula Smula 330, do
STJ, que simplesmente contradiz textualmente a Lei, ao dizer que desnecessria a resposta
preliminar de que trata o artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por
inqurito policial.
496
Direito Processual Penal
taram a chamada cesura, isto , a ciso do julgamento em duas partes, a primei-
ra relativa apenas existncia e autoria do delito, e a segunda versando apenas
sobre a dosimetria da pena, inclusive com previso de atividade instrutria para
esse fim especfico.
preciso ter em mente, por fim, que alm de assegurar uma estrutura lgi-
ca dialtica, com fases e atos concatenados nos termos j expostos, um procedi-
mento modelo para a proteo dos direitos fundamentais tem que estar voltado
a garantir o chamado direito de ser julgado num prazo razovel, a impor sanes
mais efetivas ao Estado, para o caso de atrasos injustificveis no curso do pro-
cesso, como j sustentamos no captulo anterior.
3. Classificao geral dos tipos de procedimento, no Brasil
No tpico anterior estudamos as diversas fases de um procedimento mode-
lo, que, como figura meramente ideal, se mantm mais ou menos estvel nos
diversos sistemas de processo penal ocidentais, ainda que apresente algumas
variaes bem significativas. Nas linhas que se seguem, contudo, pretendemos
apresentar uma classificao simples e, at certo ponto, segura dos tipos de pro-
cedimento reconhecidos no nosso ordenamento jurdico para, em seguida, estu-
dar e expor a crtica, de forma especfica, aqueles que reputamos mais importan-
tes. Note-se, contudo, que intercalamos o texto com algumas expresses num-
ricas que, assim esperamos, possam facilitar a compreenso sistmica da mat-
ria, que j naturalmente bastante complexa, por uma srie de fatores. .
Segundo setores importantes da doutrina, os procedimentos penais pode-
riam ser classificados, inicialmente, conforme o acusado: (1) tenha ou (2) no
tenha o chamado foro privilegiado por prerrogativa de funo.
Teramos, assim, na primeira categoria, um procedimento para os crimes
comuns (1.1), previsto na Lei n. 8.038/90, e um procedimento para os crimes de res-
ponsabilidade5 (1.2), previsto na Lei n. 1.079/50 e no art. 52, pargrafo nico, da CF.
Para as pessoas que no gozam de qualquer prerrogativa de funo, have-
ria ainda que distinguir entre: (2.1) crimes apenados com recluso; (2.2) crimes
apenados com deteno ou priso simples; (2.3) e contravenes. Cada uma des-
sas subespcies, ademais, admitiria uma subdiviso em (C) procedimento
comum e (E) procedimentos especiais.
No grupo de procedimentos para crimes apenados com recluso, teramos,
como procedimento comum (2.1.C) , aquele previsto nos arts. 394 a 405 e 498 a
500, do CPP, aplicvel aos crimes com pena superior a um ano, da competncia
5 Importante registrar a opinio de Eugnio Pacceli de OLIVEIRA, para quem os crimes de respon-
sabilidade seriam, na verdade, ilcitos no penais que demandam sanes de natureza poltica
(Curso processo penal, p. 162(. bem verdade que, em tais casos, no se cogita de pena priva-
tiva de liberdade, mas nem por isso, segundo pensamos, pode-se dizer que no estejamos dian-
te de um processo (e de um procedimento, portanto) penal, visto a gravidade dos interesses em
conflito, que reclamam uma proteo jurdica to forte quanto a liberdade.
497
 Elmir Duclerc
do juzo singular; e dois grupos de procedimentos especiais (2.1.E). No primeiro
grupo (2.1.E.1), o procedimento para crimes (de recluso) com pena inferior a
dois anos, aos quais seria aplicvel o procedimento da Lei n. 9.099/95, como
ocorre, por exemplo, com as infraes previstas no art. 14 da Lei n. 7.505/86; nos
arts. 39 e 40 da Lei n. 8.313/91; e no art. 10 da Lei n. 8.685/93; no segundo grupo
de procedimentos especiais (2.1.E.2), estariam os procedimentos para a apura-
o de certas figuras tpicas de delito (punidas com recluso), tais como: o pro-
cedimento para os crimes dolosos contra a vida (arts. 394 a 497 do CPP); crimes
eleitorais (Cdigo Eleitoral); crimes de imprensa (Lei n. 9.613/98); entorpecentes
(Lei n. 11.343/06), lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98), dentre outros.
No subgrupo de procedimentos para crimes apenados com deteno (2.2),
de igual modo, teramos um procedimento comum (2.2.C), chamado de sumrio,
vlido para as infraes com pena de deteno superior a dois anos, previsto nos
arts. 538, 539, 540 e 538, do CPP (05 testemunhas). Alm deste, haveria o proce-
dimento para as infraes com pena (de deteno ou priso simples) inferior a
dois anos, previsto na Lei n. 9.099/95 (2.2.E.1) e os vrios procedimentos espe-
ciais, como ocorre com os crimes de recluso (2.2.E.2).
Para as contravenes penais teramos, tambm, o procedimento comum
(2.3.C) dos arts. 538 a 540, o procedimento da Lei n. 9.099/95, para as infraes
de menor potencial ofensivo (2.3.E.1), e os procedimentos especiais (2.3.E.2),
como ocorre com as infraes previstas nos art. 26, e, j, l e m, do Cdigo Florestal,
bem como na Lei n. 1.508/51. bem verdade, note-se bem, que todas as contra-
venes so consideradas, por definio, infraes de menor potencial ofensivo,
e deveria, assim, seguir ao mesmo procedimento da Lei n. 9.099/95. Argumenta-
se, contudo, que no possvel desprezar alguma referncia ao procedimento
sumrio dos arts. 538 a 540, por conta das regras dos arts. 66, pargrafo nico, e
77, 2, da Lei n. 9.099/95, que afastam a aplicao do procedimento e da pr-
pria competncia dos Juizados Especiais, caso o acusado no seja localizado, ou
as circunstncias ou a complexidade do caso recomendem o processamento por
uma vara criminal comum. Por fim, a nica diferena entre esse procedimento
sumrio para as contravenes, e o procedimento crimes punidos com deteno
estaria no nmero de testemunhas a serem arroladas pelas partes, j que, no pri-
meiro caso, 03, e 05, respectivamente.
No preciso um grande esforo de crtica para convencer qualquer pessoa
da necessidade de construir alternativas classificao tradicional. bem ver-
dade que a maneira desordenada com que a nossa legislao processual penal
vem sendo produzida no ajuda. Note-se, por exemplo, que, conforme o texto ini-
cial do CPP, s faria sentido falar de procedimentos para crimes punidos com
deteno, recluso e contravenes, comuns e especiais. Com o advento da
Constituio Federal e com a edio, mais tarde, das Leis ns. 8.038/90, 8.658/93,
e 9.099/95, surgiu a necessidade de novas categorias para dar conta dos crimes
atribudos a pessoas com foro privilegiado e as chamadas infraes de pequeno
potencial ofensivo. Como j dissemos algumas vezes, contudo, qualquer forma
de classificao, seja l do que for, s tem sentido se servir para simplificar o
498
Direito Processual Penal
estudo de um determinado objeto complexo, ainda que isso signifique romper
com algumas diretrizes estritamente legais.
Como j sustentamos no Captulo I, e em outras passagens desse trabalho,
consideramos as contravenes penais incompatveis com o princpio da propor-
cionalidade, que traz em si subentendida a noo de lesividade e de subsidiarieda-
de da interveno Penal. Assim, a legislao respectiva, conforme pensamos, sim-
plesmente no foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Em mais de 14
anos no Ministrio Pblico da Bahia, alis, jamais tivemos oportunidade de atuar
num processo de contraveno penal, o que refora em ns a sensao de que as
normas penais que probem aquelas condutas j no tm qualquer eficcia social,
e no faz sentido preserv-las, por apego Lei vigente, nem mesmo como catego-
ria de classificao seja l do que for, sob pena de contrariarmos a lgica da sim-
plicidade, e negarmos qualquer compromisso da teoria com a realidade.
No que se refere aos crimes de pequeno potencial ofensivo, preciso lem-
brar, ainda, que a Lei n. 11.313/06 ampliou o conceito inicial de infrao de
menor potencial ofensivo, para alcanar todos os crimes com pena inferior a dois
anos, qualquer que fosse o procedimento previsto at ento. Para tais infraes,
portanto, no faz sentido indagar se o procedimento comum ou especial, ou se
so punidas com recluso, deteno, priso simples, etc.
Por fim, sabemos que a Lei n. 9099/95 no criou apenas um procedimento
novo, mas um novo modelo, mesmo, de soluo de conflitos penais para as infra-
es mais leves, incorporando algumas categorias at ento totalmente estra-
nhas ao nosso modelo. Mais adiante teremos oportunidade de expor a crtica
referidas inovaes, mas preciso ter em mente, por ora, que, a partir da edio
da Lei, essa a distino que faz mais sentido e que deve servir como dado de
realidade para inspirar qualquer tentativa de classificao que pretenda real-
mente reduzir complexidade.
Assim considerando, pensamos ser possvel construir uma classificao
mais simples, que trabalhe com as seguintes categorias:
1) Procedimentos para os crimes de mdio e grande potencial ofensivo (co-
muns e especiais).
2) Procedimentos para os crimes atribudos a pessoas que gozam de prerro-
gativa de funo (seja qual for a gravidade).
3) Procedimentos para os crimes de menor potencial ofensivo.
A classificao proposta, como veremos nas linhas que se seguem, plena-
mente capaz de dar conta das diversas formas de manifestao processual con-
creta, simplificando sobremaneira o seu estudo, sem comprometer aquilo que
essencial nesse ponto: compreender a funo de garantia que desempenha a
prpria noo de procedimento, ao lado da temtica dos atos processuais e das
nulidades.
499
 Elmir Duclerc
4. Procedimento comum para os crimes de mdio e grande
potencial ofensivo
J afirmamos linhas acima quais so os fatores que consideramos real-
mente importantes para a construo de uma classificao geral dos procedi-
mentos. A diferena decorrente da espcie de pena privativa de liberdade pre-
vista para a infrao, outrossim, no nos parece relevante, seno como critrio
para impor algumas pequenas variaes dentro de uma nica categoria.
Melhor dizendo, pensamos ser mais interessante, do ponto de vista didtico,
imaginar que existe um nico procedimento comum para crimes de mdio e
grande potencial ofensivo, previsto nos arts. 394 a 405 e 498 a 500, do CPP, que
pode sofrer, contudo, pequenas variaes, conforme se trate de crime punido
com deteno.
4.1. A estrutura bsica do procedimento comum
O procedimento se inicia, nos termos da Lei, com o oferecimento da inicial
acusatria, isto , com o ato atravs do qual o autor, pblico ou privado, faz a
entrega da denncia ou da queixa no protocolo do rgo jurisdicional competen-
te (art. 394, do CPP).
A partir da, o juiz decide se recebe ou rejeita a pea. No Captulo I, ao tra-
tarmos dos atos iniciais de exerccio da ao penal, j discutimos amplamente
sobre a deciso de rejeio da denncia ou da queixa, bem como sobre as hip-
teses de recebimento parcial ou com outra definio jurdica, e suas conseqn-
cias. Se, contudo, receber a pea, deve o juiz, no mesmo ato, designar dia e hora
para interrogatrio do acusado, e determinar a sua citao e a notificao do
Ministrio Pblico. Se, todavia, tratar-se de ao penal exclusiva ou subsidiaria-
mente privada, o Ministrio Pblico deve ser ouvido antes mesmo da deciso
sobre o recebimento ou rejeio, para que possa emitir opinativo num ou noutro
sentido, apresentar denncia substitutiva, ou at mesmo aditar a queixa (art. 29
e 46, 2o, do CPP).
J vimos que, se o acusado, citado pessoalmente, deixa de comparecer ao
interrogatrio sem motivo justo, o caso de decretar-lhe a revelia, nos termos
do art. 367, do CPP. Por outro lado, se, citado por edital, no comparece nem
constitui advogado para fazer sua defesa, suspende-se o processo e o curso do
prazo prescricional, nos termos do art. 366; se comparece, contudo, deve ser
interrogado, abrindo-se prazo, em seguia, prazo para que o defensor6 apresen-
6 Embora haja decises em sentido contrrio, inclusive no STF, a defesa prvia deve sempre ser
subscrita pelo defensor. Deve o juiz, ademais, cuidar para que a pea seja de fato apresentada,
ainda que fora do prazo, mesmo que, pra tanto, precise designar um defensor ad hoc. A jurispru-
dncia do STF, contudo, dispensa essa providncia, mesmo na hiptese de defensor dativo,
entendendo que, nesses casos, o direito de apresentar a defesa simplesmente precluiria (Nesse
sentido, STF, HC n. 70.175, RS, Rel. Min. Celso de Melo, j. 22-06-2005).
500
Direito Processual Penal
te a defesa prvia, onde pode arrolar at 08 testemunhas 7 e requerer di-
ligncias. 8
A partir da, o juiz deve designar data para serem ouvidas as testemunhas
de acusao (indicadas, como sabemos, na denncia ou na queixa) e depois as
arroladas pela defesa (art. 396, do CPP). Embora no haja regra expressa nesse
sentido, convm que sejam designadas datas diferentes, eis que, se alguma tes-
temunha de acusao no comparecer por alguma razo, pode o autor insistir na
sua oitiva, ou requerer a sua substituio,9 o que implicar suspenso da audin-
cia, j que, por fora do contraditrio, as testemunhas arroladas pela defesa, em
princpio, s devem ser ouvidas depois das testemunhas da denncia ou da quei-
xa. Por fim, observe-se que o art. 404 permite s partes desistirem de testemu-
nhas j arroladas.10
Ouvidas as testemunhas de defesa, a etapa que segue aquela prevista no
art. 499, em que se concede s partes um prazo sucessivo de 24 horas para
requererem diligncias cuja necessidade ou convenincia se origine de circuns-
tncias ou de fatos apurados na instruo.
Encerrado esse prazo, ou concludas as diligncias requeridas e deferidas,
abre-se, nos termos do art. 500, prazo de 03 dias para alegaes finais. preciso
ter em mente, contudo, que apesar do que diz o dispositivo legal sob comento, o
princpio da ampla defesa, como j dissemos no captulo precedente, exige que
o advogado possa contar com todo o prazo que dispe para elaborar sua pea de
alegaes finais, inclusive retirando os autos de cartrio, se julgar necessrio, e
mesmo que sejam vrios os acusados e vrios os defensores. Por outro lado, tam-
bm aqui deve o juiz envidar todos os esforos para que a as alegaes da defe-
sa venham aos autos de qualquer maneira, mesmo em se tratando de defensor
constitudo, e ainda que precise intimar o ru para constituir outro, ou mesmo
nomear um defensor para o ato, se for o caso. Por fim, saliente-se que o ingresso
de qualquer elemento de prova novo nos autos deve determinar a reabertura do
prazo de alegaes finais, para que todas as partes tenham a oportunidade de se
manifestar sobre elas antes da sentena.
Ao final desses prazos do art. 500, como reza o art. 502, sero os autos ime-
diatamente conclusos, para sentena, ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, pode-
7 Excesso de testemunhas: mera irregularidade, conforme jurisprudncia. Se vrios so os rus, no
mesmo processo, a defesa pode arrolar 08 testemunhas para cada. Leva-se em conta, todavia, o
nmero de fatos e no o nmero de rus. O juiz pode reduzir o rol ao nmero legal, aps dar opor-
tunidade parte para que o faa, de acordo com a jurisprudncia. (Nesse sentido, HC 17.779,
TRF 3 Rg - 5 T, Rel. Juiz Andr Narrabete, j. 17-01-2005, DJU 24-02-2005).
8 Como j vimos, nesse prazo, tambm, que deve opor excees.
9 A substituio est prevista no art. 397, do CPP. Entende-se, contudo, que a substituio uma
faculdade do juiz. Se a testemunha falece, tem-se admitido, tambm a substituio, mesmo sem
norma expressa nesse sentido.
10 Sem qualquer interferncia do juiz.
Nesse sentido j julgaram os Tribunais Superiores, a saber: STF, HC 71471, PR, Rel. Min.
Francisco Rezek, DJ 21-06-1996; e STJ, 5 T., HC 24480, MT, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 25-03-2003,
DJ 28-04-2003, p. 220.
501
 Elmir Duclerc
r ordenar diligncias para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique
o esclarecimento da verdade,11 podendo, inclusive, determinar que se proceda
novamente, a interrogatrio do ru ou a inquirio de testemunhas e do ofendido,
se no houver presidido a esses atos na instruo criminal.
4.2. Variaes na estrutura bsica: o dito procedimento sumrio
O procedimento comum, para os crimes de deteno, como sabemos, est
originariamente previsto nos artigos 539, 540, e 538, do CPP.
Observe-se, inicialmente, que, na sistemtica do CPP, os referidos dispositi-
vos legais esto inseridos no captulo relativo ao processo sumrio, junto com o
procedimento previsto para as contravenes, regulado a partir do art. 531.
preciso ter em mente, contudo, que os arts. 531 a 537, embora nunca tenham sido
expressamente revogados, no foram recepcionados pela Constituio Federal,
que acolheu o sistema acusatrio e atribuiu ao MP a titularidade privativa no
exerccio da ao penal pblica. Assim, no faz mais qualquer sentido dizer que o
processo das contravenes ter forma sumria, iniciando-se pelo auto de priso
em flagrante ou mediante portaria expedida pela autoridade policial ou pelo juiz,
de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico (art. 531), ou que na portaria que
der incio ao processo, a autoridade policial ou o juiz ordenar a citao do ru
para se ver processar at julgamento final, e designar dia e hora para a inquiri-
o das testemunhas (art. 533).
Alm disso, j tivemos oportunidade de dizer que, luz dos princpios da
lesividade e da subsidiariedade da interveno penal, as contravenes penais
devem ser tidas, todas elas, como fatos penalmente relevantes.
O que resta, portanto, de todo o captulo sob comento, so os j menciona-
dos artigos 539, 540 e 538 (postos nessa ordem por questes didticas), que no
chegam, como j sustentamos, a criar um novo procedimento, mas apenas intro-
duzem algumas pequenas variaes em relao ao que acabamos de examinar,
nem sempre aplicveis, inclusive, seja por violao ao sistema acusatrio, seja
por violao ao princpio da ampla defesa.12 Veja-se, alis, que o prprio art. 540
manda observar, no que for aplicvel, o disposto no Captulo I do Ttulo I deste
Livro, ou seja, as regras dos arts. 394 e seguintes, que acabamos de examinar.
Por tudo que dissemos linhas acima, percebe-se que o procedimento comum
para os crimes de mdio e alto potencial ofensivo est muito longe de um mode-
lo que seja efetivamente protetor dos direitos fundamentais do acusado. Percebe-
se, por exemplo: a falta do chamado juiz de garantias, que estaria encarrega-
11 Desde que no proceda de ofcio, sob pena de violao do sistema acusatrio de processo penal.
12 Veja-se, por exemplo, a regra do art. 538, caput, ao prever que o juiz determine a realizao das
diligncias indispensveis ao esclarecimento da verdade, quer tenham sido requeridas, quer no,
bem como a regra do 1o, ao dizer que se o ru for revel, ou no for encontrado no domiclio indi-
cado (arts. 533, 3o, e 534), bastar para a realizao da audincia a intimao do defensor
nomeado ou por ele constitudo.
502
Direito Processual Penal
do de decidir exclusivamente sobre medidas cautelares, garantindo, assim, a
total do rgo que vai julgar definitivamente a causa; a falta de uma fase inter-
mediria em que se permita ao acusado evitar a prpria instaurao temerria de
um processo; a falta total de oralidade e imediao; a falta total de controle sobre
o direito de ser julgado num prazo razovel; a previso expressa de interrogat-
rio como etapa necessria do procedimento, logo no seu incio, inclusive, o que
cria dificuldades desnecessrias para o exerccio da ampla defesa.
4.3. Procedimentos Especiais
O procedimento para crimes de mdio e grande potencial ofensivo, como
vimos, pode ser classificado em procedimento comum e procedimentos espe-
ciais, considerando-se como tais aqueles previstos em Leis extravagantes, ou
mesmo no prprio CPP, para certas infraes. assim, por exemplo, com o proce-
dimento previsto na Lei n. 11.343/06, para os crimes relacionados ao abuso de
substncias psicoativas, ou com o procedimento previsto na Lei de Imprensa (n.
5.250/67), ou, ainda, aquele regulado no Cdigo Eleitoral, para os crimes eleito-
rais. Lembre-se, contudo, que nesses vrios diplomas legais h previso, tam-
bm, de crimes de menor potencial ofensivo, mas a estes, como veremos, s pode
ser aplicado o procedimento da Lei n. 9.099/95. No pretendemos, note-se bem,
cansar o leitor com um estudo analtico de todos e cada um dos procedimentos
especiais. Pela sua importncia, pretendemos estudar analiticamente apenas o
procedimento previsto para os crimes dolosos contra a vida, da competncia do
Tribunal do Jri, e tecer algumas consideraes, tambm, sobre a nova Lei de
entorpecentes, sobretudo para submet-la a crtica, como instrumento legal que
incorpora de forma emblemtica toda a hipocrisia e a irracionalidade da poltica
criminal vigente no pas.
4.3.1. Crimes dolosos contra a vida
O Tribunal do Jri, como sabemos, est previsto como rgo do Poder
Judicirio, e como importante instituio jurdico-poltica do pas, no prprio
texto da Constituio Federal, no seu artigo 5o, XXXVIII, que reza:
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe
der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;
preciso ter em mente, ademais, que o tratamento dado ao Jri, no texto de
1988, apenas reproduz uma tradio j antiga na nossa cultura constitucional, no
sentido de afirmar a relao direta entre essa instituio e os diversos movimen-
503
 Elmir Duclerc
tos de emancipao do indivduo em face do arbtrio punitivo do Estado, no curso
da histria.
Conforme os seus proslitos e estudiosos, os antecedentes histricos mais
remotos do Jri podem ser localizados na Inglaterra, por voltas de 1.215 d.C., mas
ser somente com a Revoluo Francesa, mesmo, que a idia central de julga-
mento pelos pares, em contraposio ao julgamento por funcionrios do Rei, vai
se espalhar por toda a Europa, at se tornar uma espcie de lugar comum entre
quase todas as naes livres do hemisfrio ocidental.
No Brasil, conforme a lio de TUBENCHLAK, a iniciativa da criao do
Tribunal do Jri coube ao Senado da Cmara do Rio de Janeiro, dirigindo-se, em
04/02/1822, ao Prncipe Regente D. Pedro, para sugerir-lhe a criao de um juzo
de Jurados. A sugesto, atendida em 18/06/1822, por legislao que criou os
Juzes de Fato, tinha a competncia restrita aos delitos de imprensa.13 Desde
ento, no centro dos debates entre inflamados defensores e crticos severos, a
instituio, mal ou bem, vem encontrando guarida nos diversos textos constitu-
cionais, bem como na legislao infraconstitucional, at chegar feio que dela seria apenas o contedo do voto de cada jurado, mas no exatamente o ato de
temos nos dias atuais.
Para o objetivo a que nos propusemos, contudo, no nos interessa aprofun-
dar o debate sobre a convenincia de manter ou extirpar o Jri do nosso sistema
de justia penal, mas apenas fornecer uma viso geral do procedimento a ser apli-
cado nos crimes de sua competncia, a partir dos princpios que regem a matria,
sem deixar de fazer, contudo, as crticas pontuais que forem necessrias, sobretu-
do no que se refere adequao/inadequao do texto legal s balizas constitu-
cionais e ao procedimento modelo a que nos referimos no tpico 2., supra.
4.3.1.1. Princpios que regem os julgamentos pelo Jri
Como vimos, o legislador constituinte destacou, nas vrias alneas do inciso
XXXVIII do art. 5o, da CF, alguns princpios que devem orientar de forma a produ-
o legislativa e o proceder dos operadores do direito na conduo dos processos
da competncia do Tribunal do Jri. preciso ter em mente, contudo, que tais prin-
cpios (e a prpria instituio do Jri) no existem por si, mas, como dissemos
linhas acima, constituem o resultado de lutas histricas pela emancipao e prote-
o do indivduo em face do arbtrio punitivo do Estado, e s tm sentido, portan- por uma procedimento diferenciado, em que na fase decisria atua um rgo
to, enquanto cumpram efetivamente essa funo. Vejamos, pois, cada um deles.
a) A plenitude da defesa:
Vez por outra vemos alguns autores sustentarem que a defesa plena seria
algo distinto de defesa ampla, j assegurada, como sabemos, a todos os acusa-
dos de delito, por fora do artigo 5o, LV, da CF. Por mais impressionante que seja
o malabarismo hermenutico empregado, contudo, at hoje no conseguimos dar
qualquer conseqncia prtica a essa pretendida distino, ou mesmo imaginar
como seria possvel compreend-la luz do princpio da isonomia no que reco-
504
Direito Processual Penal
menda dar tratamento equnime a quem quer que esteja sendo acusado de um
delito.
b) O sigilo das votaes;
O sigilo das votaes, conforme a doutrina, estria materializado nas regras
que impem a incomunicabilidade dos jurados sobre o fato submetido a julga-
mento, e o recolhimento sala secreta para a tomada de deciso.
Registre-se, no particular, que o nosso modelo de Jri essencialmente
diferente do modelo aplicado em outros pases, como nos Estados Unidos da
Amrica, em que os jurados podem, e devem, conversar entre si, isto , delibe-
ram sobre o fato criminoso at que cheguem a uma deciso unnime.
Por outro lado, no que se refere ao recolhimento sala secreta, h quem con-
teste a constitucionalidade das regras do CPP que a impem, eis que incompat-
veis com a regra geral da publicidade dos atos processuais. Sigiloso, portanto,
votar, que deveria ser fiscalizado integralmente pela sociedade, na sesso pbli-
ca.14 De nossa parte, no vemos nenhum problema na existncia da sala secre-
ta, mesmo porque a prpria Constituio autoriza a prtica de atos processuais
restritos ao pblico, quando o exigirem o interesse pblico ou particular, e desde
que seja assegurada (como de fato , no caso) a presena das partes.
c) A soberania dos veredictos;
Veredicto, como sabemos, o nome que se d deciso tomada pelos jura-
dos na sala secreta, que tem como objeto os fatos controvertidos trazidos a julga-
mento. Na lio de MARQUES, os veredictos so soberanos, porque s os veredic-
tos que dizem se procedente ou no a pretenso punitiva.15
Para compreender, contudo, o que significa isso, exatamente, preciso ter
em mente, como veremos mais adiante de forma mais detalhada, que a deciso
final do Tribunal do Jri um ato complexo, em que os jurados populares deci-
dem a matria de fato, isto , do o veredicto cabendo ao juiz apenas exarar a
sentena, aplicando a Lei. luz do que estudamos no tpico 2., acima, podemos
dizer que o legislador constituinte optou, nesses casos, e somente nesses casos,
colegiado e predominantemente leigo.
Nos termos da Lei (arts. 433 a 438, do CPP), o Tribunal do Jri compe-se de
um Juiz de Direito, que o seu presidente, e vinte e um jurados leigos, que sero
sorteados dentre todos os que compem o quadro geral de alistados; destes 21,
por outro lado, sete constituiro o conselho de sentena em cada sesso de jul-
gamento; para compor o quadro geral de alistados, os jurados sero escolhidos
13 Tribunal do Jri, p. 05.
14 Nesse sentido, Lnio Luiz Streck, Tribunal do Jri, p. 145.
15 Frederico Marques, A instituio do Jri, cit., p. 80.
505
 Elmir Duclerc
dentre cidados de notria idoneidade; o servio do jri obrigatrio, e o alista-
mento compreender os cidados maiores de 21 (vinte e um) anos, isentos os
maiores de 60 (sessenta). A recusa ao servio do Jri, motivada por convico
religiosa, filosfica ou poltica, importar a perda dos direitos polticos, como
rezam, alis, os arts. 5, VIII e 15, IV, da CF/88. So isentos do servio do Jri,
contudo, algumas autoridades, bem como outras pessoas, mencionadas no art.
436, do CPP. O exerccio efetivo da funo de jurado, ademais, constituir servio
pblico relevante, estabelecer presuno de idoneidade moral e assegurar pri-
so especial, em caso de crime comum, at o julgamento definitivo, bem como
preferncia, em igualdade de condies, nas concorrncias pblicas. Por fim, a
Lei lhes atribui (aos jurados) responsabilidade criminal nos mesmos termos dos
juzes togados, por concusso, corrupo ou prevaricao, e lhes impe, tambm, contudo, prevalece na doutrina e jurisprudncia a tese segundo a qual o que
o mesmo tratamento dispensado aos juzes togados no que diz respeito a impe-
dimentos, suspeies e incompatibilidades, de acordo com os arts. 112, 252, 253
e 254, do CPP.
Note-se, porm, que no pode escapar crtica a expresso cunhada pelo
legislador em referncia ao critrio de escolha dos jurados, e a denncia que a
partir dela se pode fazer da fragilidade do discurso que pretende associar o Jri
(e a sua soberania), sem uma reflexo mais profunda, a qualquer projeto realmen-
te democrtico de sociedade. Nesse sentido, alis, pergunta STRECK: Mas o que
so cidados de notria idoneidade? ...pode-se dizer que no existe um inidme-
tro que possa servir de holding ou paradigma para o juiz se basear na hora da
escolha dos jurados, assim como no h um sentido-em-si-mesmo-de-cidado-de-
notria-idoneidade. O que ocorre uma atribuio de sentido (Sinngebung) que
ser feita pelo juiz intrprete. Compreende-se, portanto, a crtica severa de MAR-
QUES forma de composio do corpo de jurados, escolhidos pela sorte, numa
lista onde os nomes so lanados segundo o critrio do magistrado profissional
incumbido dessa funo, o jurado no representante do povo nem recebe incum-
bncia alguma da sociedade para o exerccio de sua misso. por isso que no se
devem invoca os postulados da democracia para justificar a instituio do jri.16
De todo modo, o fato que a dita soberania dos veredictos est consagrada
no texto constitucional, e tem sido entendida como proeminncia do aspecto
popular sobre o aspecto tcnico na parte crucial da deciso, que vai determinar,
como vimos, a procedncia ou improcedncia do pedido de condenao. Dessa
forma, ademais, o princpio repercute, tambm, na disciplina jurdica dos recur-
sos, na medida em que a nossa legislao infraconstitucional cuidou de criar
mecanismos para que a deciso soberana do Jri no possa ser simplesmente
reformada em segunda instncia.
preciso lembrar, contudo, como dissemos linhas acima, que a soberania
dos veredictos, assim como qualquer outro princpio especfico do Jri, s se jus-
tifica enquanto servir como garantia do indivduo em face do poder punitivo do
Estado, e no h, portanto, qualquer razo para impedir, seja atravs de recurso,
16 Apud STRECK, Lnio Luiz. Tribunal do Jri, p. 82-83
506
Direito Processual Penal
seja atravs de reviso criminal, que seja corrigida uma injustia eventualmente
praticada em nome dessa soberania.
d) Competncia para os crimes dolosos contra a vida.
Por crimes dolosos contra a vida, ademais, entendem-se as seguintes figuras
tpicas: homicdio doloso (art.121, do CP); infanticdio (art. 123, do CP); aborto
(arts. 124 e segs. do CP); e auxlio, induzimento ou instigao ao suicdio (art.
122, do CP). Embora existam outros crimes dolosos que resultam em morte, como
o roubo qualificado (art. 157, 3o, do CP) e a extorso e a extorso mediante
seqestro seguida de morte (arts. 158, 2o, e 159, 3o, do CP); em tais casos,
deve preponderar, a, o aspecto patrimonial dos delitos, determinando, portan-
to, a competncia do juzo singular.
Como bem lembra TUBENCHLAK,17 contudo, ao contrrio do que fazia o
texto de 1967, a Constituio de 1988 assegura o Tribunal do Jri para os crimes
dolosos contra a vida, mas no estabelece qualquer exclusividade nesse sentido,
nada obstando, portanto, que se pretenda ampliar a competncia do rgo atra-
vs de legislao infraconstitucional. O prprio CPP, alis, j tratou de fazer isso
indiretamente, ao prever a competncia do Jri para os crimes conexos, por fora
das regras que impem a unidade de processo e julgamento (arts. 79, caput, e 78,
I, do CPP).
Cumpre registrar, por fim, que, embora ainda minoritria, vem ganhando
fora, no Brasil, a odiosa tendncia de mandar para o Tribunal do Jri os homic-
dios praticados no trnsito, sob certas circunstncias, quando, por exemplo, o
acusado dirigia embriagado, ou quando participava de racha, sob o argumento de
que, nesses casos, a no se poderia cogitar de simples culpa consciente, mas de
dolo eventual. Ocorre, contudo, que qualquer presuno dessa ordem, que sim-
plesmente despreze a prova efetiva do elemento volitivo, significa desrespeito
presuno de inocncia que milita em favor de todos os acusados, a recomendar,
na dvida, a opo pela hiptese menos grave. No se desconhece que o trnsi-
to, no Brasil, constitui uma das principais causas de mortalidade e invalidez,
sobretudo de jovens, mas, como adverte STRECK, a figura do dolo eventual no
pode ser utilizada como pedagogia ou remdio contra a violncia no trnsito.18
4.3.1.2. Linhas gerais do procedimento: do sumrio fase de pronncia
Como j afirmamos linhas acima, o procedimento para os crimes da compe-
tncia do jri, da forma como est tratado no CPP, preservou, em sua estrutura, o
antigo sumrio de culpa, isto , uma fase processual de instruo preliminar em
que se analisa basicamente a admissibilidade da acusao.
17 Tribunal do Jri, p. 39.
18 Tribunal do Jri, p. 91.
507
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Ocorre, contudo, que essa fase preliminar, at o momento em que se encer- crime for afianvel, ser, desde logo, arbitrado o valor da fiana, que constar do
ram as oitivas de testemunhas, segue rigorosamente as mesmas etapas do proce- mandado de priso.
dimento comum previsto para os demais crimes punidos com recluso. o que se Ainda no que se refere capitulao do delito, consta que o juiz no ficar
observa da prpria sistemtica do CPP, que no ttulo geral do processo comum, adstrito classificao do crime, feita na queixa ou denncia, embora fique o ru
cuida, inicialmente, da instruo criminal, no captulo I, para, ento, no Captulo sujeito pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto no art. 410 e seu par-
II, inserir disposies especficas sobre o processo dos crimes da competncia do grafo. O que se pretende aqui, na verdade, uma espcie de mutatio libelli (art.
Tribunal do Jri. Tem-se, assim, que os arts. 394 a 405, que integram o Captulo I, 384, do CPP) na pronncia, com dispensa de aditamento e mesmo de abertura de
se aplicam tanto aos crimes da competncia do juzo singular quanto aos crimes prazo para que a defesa se manifeste, o que, no dizer de OLIVEIRA, com quem
da competncia do Jri. A partir da que as coisas comeam a ficar diferentes. concordamos, significa permitir que o juiz promova a acusao por fato e/ou cir-
Assim que, nos crimes da competncia do juzo singular, como j vimos, cunstncia (qualificadoras ou mesmo elementares do crime) e submeta o ru ao
aplicam-se, de logo, os arts. 499 e seguintes, com a abertura de prazo para dili- Tribunal do Jri sem que esse tivesse at ento se defendido daquele fato novo.
gncias, alegaes finais e sentena de mrito. J para os crimes da competn- Dupla violao, como se v: violao do princpio acusatrio ... e violao do prin-
cia do Tribunal do Jri, aplicam-se os arts. 406 e seguintes, com a abertura de cpio da ampla defesa.19
vistas para alegaes finais, chegando-se, em seguida, fase de pronncia, em Por fim, tem-se que se dos autos constarem elementos de culpabilidade de
que, como regra, no uma sentena de mrito, mas apenas uma deciso sobre outros indivduos no compreendidos na queixa ou na denncia, o juiz, ao proferir
a admissibilidade da acusao, que pode ou no sujeitar o acusado ao julgamen- a deciso de pronncia ou impronncia, ordenar que os autos voltem ao
to pelo Tribunal Popular. Ministrio Pblico, para aditamento da pea inicial do processo e demais dilign-
Doravante, portanto, a nossa ateno deve estar centrada nas peculiarida- cias do sumrio. Aqui tambm o texto legal no nos parece compatvel com o sis-
des dessa chamada fase de pronncia, at a sesso de julgamento em plenrio. tema acusatrio, na medida em que se atribui funes persecutrias ao juiz cri-
Vejamos, pois. minal, com srios riscos para a sua imparcialidade.
Como reza o art. 408, do CPP, se o juiz se convencer da existncia do crime e Por fim, a deciso de pronncia como veremos mais adiante, pode ser
de indcios de que o ru seja o seu autor, pronunci-lo-, dando os motivos do seu impugnada atravs de recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, IV, do
convencimento, devendo ainda declarar o dispositivo legal em cuja sano julgar CPP; pode tornar preclusas as nulidades verificadas at o momento de sua pro-
incurso o ru, recomend-lo- na priso em que se achar, ou expedir as ordens lao; funciona, nos termos do art. 117, II, do CP, como causa de interrupo do
necessrias para sua captura. prazo prescricional; e impede o prosseguimento do processo, enquanto o ru no
Como j dissemos no Captulo anterior, a deciso de pronncia, embora erro- for dela intimado, pessoalmente, inclusive, nos crimes inafianveis, tudo confor-
neamente chamada de sentena pelo prprio CPP, uma deciso interlocutria, j me os arts. 414 e 415, do CPP.
que apenas encerra uma fase do procedimento. Trata-se, por outro lado, de um Pode ser, contudo, que o juiz no se convena da existncia do crime ou de
mero juzo de admissibilidade da acusao que deve, portanto, manter-se dentro indcio suficiente de que o ru seja o seu autor, hiptese em que, nos termos do
desses limites. Por essa mesma razo, alis, que no devem ser admitidas art. 409, do CPP, julgar improcedente a denncia ou a queixa.20 Tem-se, nesses
sequer referncias a atenuantes, agravantes, ou causas de aumento ou diminui- casos, uma deciso terminativa de impronncia, que, nos termos do art. 409,
o de pena. A indicao do dispositivo legal em cuja sano julgar incurso o ru, pargrafo nico, do CPP, no faz coisa julgada material, pois enquanto no extin-
portanto, deve se limitar ao tipo base e s eventuais qualificadoras, tanto do crime ta a punibilidade, poder, em qualquer tempo, ser instaurado processo contra o
contra a vida, quanto dos crimes conexos. Isso significa, ademais, que ao juiz no ru, se houver novas provas.
dado utilizar expresses que demonstrem o seu convencimento categrico Concordamos, contudo, com OLIVEIRA, para quem a regra do art. 409, par-
quanto autoria e materialidade, j que, assim procedendo, invade a competn- grafo nico, configura verdadeira e inaceitvel violao do princpio da vedao da
cia dos jurados leigos e contamina, de certa forma, o seu julgamento futuro. reviso pro societate, ou, como preferimos, do princpio do ne bis in idem. que,
No que se refere priso, j tivemos oportunidade de afirmar, quando estu- para o citado autor, no haveria nenhuma razo para tratar de forma diferente a
damos de forma sistemtica as prises processuais, que qualquer espcie de pri- carncia de provas do sumrio de culpa, no mbito do procedimento do Jri, e a
so antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria exige a
demonstrao dos requisitos e fundamentos da priso preventiva, sob pena de
no ser compatvel com o princpio do estado de inocncia. De todo modo, cons- 19 Curso de Processo Penal, p. 536-537.
20 Registra-se alguma polmica em doutrina e jurisprudncia, a respeito da ausncia de dolo, isto
ta ainda na Lei que, se o acusado for primrio e de bons antecedentes, poder o , se deveria repercutir para determinar a impronncia ou a absolvio sumria, nos termos do
juiz deixar de decretar-lhe a priso ou revog-la, caso j se encontre preso, e se o art. 410, do CPP.

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 Elmir Duclerc
falta de provas na instruo criminal regular, no procedimento comum, que acar-
reta, como sabemos, em sentena absolutria, nos termos do art. 386, IV, do CPP.
Nem se diga que a deciso de improcedncia da denncia, no caso, no
pode fazer coisa julgada por invadir a competncia do jri popular, juiz natural a
quem caberia, em ltima anlise, emitir uma deciso soberana de mrito nesses
termos. Primeiro, porque, como veremos, o juiz singular pode absolver sumaria-
mente, mesmo nos crimes dolosos contra a vida, na hiptese de reconhecer uma
causa evidente de excluso de ilicitude ou de culpabilidade, nos termos do art.
410. Depois, porque, como j estudamos em outras passagens, os princpios fun-
damentais do Direito Processual Penal, especialmente o direito de ser julgado
pelos pares, foram construdos historicamente como garantias para a proteo do
indivduo em face do arbtrio punitivo do Estado, de forma que no podem entrar
em choque para deix-lo desprotegido. foroso reconhecer, contudo, que a
maior parte da doutrina e da jurisprudncia ptrias no v qualquer problema na
possibilidade de instaurar um segundo processo, na eventualidade de surgirem
novas provas aps a impronncia.
Tal e qual a pronncia, a impronncia est sujeita a recurso em sentido estri-
to, nos termos do art. 581, IV, do CPP.
Por fim, no caso de concurso de delitos, se o juiz decide pela impronncia do
crime da competncia do Jri, embora no haja regra expressa nesse sentido,
deve o juiz aguardar a o trnsito em julgado dessa deciso para somente ento
tomar qualquer providncia quanto aos crimes conexos.
O art. 410, do CPP, cuida da deciso que desclassifica a infrao penal para
outra que no seja da competncia do Tribunal do Jri, tambm conhecida como
desclassificao prpria. A denncia, por exemplo, foi por homicdio tentado,
mas, ao final da instruo, o juiz se convenceu de que o acusado, ao agredir a vti-
ma, pretendia apenas lesion-la. Nesses casos, reza a Lei que o juiz da pronn-
cia deve remeter o processo para o juiz que repute competente, quando, ento,
ser reaberto ao acusado prazo para defesa e indicao de testemunhas, prosse-
guindo-se, depois de encerrada a inquirio, de acordo com os arts. 499 e segs, no
se permitindo, entretanto que sejam arroladas testemunhas j anteriormente
ouvidas. A hiptese, aqui, de causa posterior de modificao de competncia,
da qual j tratamos exaustivamente no Captulo V, e para o qual remetemos o lei-
tor. Lembre-se apenas que, tambm aqui, a deciso enfrenta recurso em sentido
estrito, nos termos do art. 581, II, do CPP,21 e pode ser controlada, tambm,
mediante conflito negativo de competncia, a ser instaurado no juzo para o qual
foi remetido o processo.
O art. 411, do CPP, cuida da chamada absolvio sumria, ao dizer que o juiz
absolver desde logo o ru, quando se convencer da existncia de circunstncia
que exclua o crime ou isente de pena o ru (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo
21 Aqui tambm se registra alguma polmica sobre a possibilidade de recurso do ru, para ser
absolvido sumariamente.
510
Direito Processual Penal
Penal),22 recorrendo, de ofcio, da sua deciso. Este recurso ter efeito suspensivo
e ser sempre para o Tribunal de Apelao.
Trata-se, portanto, de deciso definitiva stricto sensu, que enfrenta o mri-
to, faz coisa julgada material e pode ser combatida, nos termos do art. 581, VI, do
CPP, atravs de recurso em sentido estrito. No que se refere ao chamado recurso
de ofcio, ou como querem alguns autores, decises sujeitas a duplo grau de juris-
dio, seja qual for o nome que se lhe d, veremos oportunamente, no Captulo
XII, dedicado aos recursos, que tal instituto no compatvel com o sistema acu-
satrio de processo penal e no foi recepcionado, portanto, pelo texto constitu-
cional de 1988, embora ainda seja amplamente utilizado na prtica diria dos ju-
zos e Tribunais ptrios.
Por fim, tem-se dito comumente em doutrina que, para que seja possvel a
absolvio sumria, a causa de excluso de ilicitude ou de culpabilidade deve
estar inequivocamente demonstrada, de forma que, se houver qualquer dvida,
deva ela ser dirimida somente no plenrio do Jri. Fala-se, inclusive, nesses
casos, num suposto princpio do indubio pro societate, conforme o qual, na dvi-
da, o juiz deve sempre pronunciar. preciso ter em mente, contudo, mais uma
vez, que a exigncia de julgamento pelos pares, que impe a competncia do tri-
bunal popular, constitui uma garantia do acusado, e no pode militar em seu pre-
juzo. A fase de pronncia, por outro lado, constitui uma simples deciso sobre as
condies de admissibilidade da acusao. Nesses temos, portanto, ela mesma
tambm cumpre uma funo de garantia, na medida em que se presta a evitar
que o acusado passe pelo constrangimento e se exponha ao risco de ir a julga-
mento por uma acusao temerria. Vistas as coisas sob esse prisma, portanto,
no faz o menor sentido que o juiz esteja impedido de absolver o acusado sem-
pre que vislumbre o risco de um erro judicirio.
4.3.1.3. Libelo e contrariedade ao libelo
Transitada em julgado a deciso de pronncia, passa-se propriamente
fase de julgamento, que se inicia, nos termos do art. 416, do CPP, com a abertu-
ra de vista ao Ministrio Pblico para apresentar o libelo acusatrio, no prazo de
05 dias (um libelo para cada acusado, nos termos do 1o).
O art. 417, do CPP, estabelece os requisitos formas do libelo, que consiste,
na verdade, numa espcie de resumo, dirigido aos jurados, da acusao que pre-
tende sustentar em plenrio contra p ru. Observe-se, todavia, que no libelo
devem estar presentes circunstncias agravantes e causas especiais de aumen-
to de pena, ainda que no mencionadas na pronncia, eis que, como vimos lin-
has acima, referidos elementos no devem mesmo constar da citada deciso, sob
22 Observe-se, contudo, que a referncia aos dispositivos legais do Cdigo Penal no est de acordo
com as modificaes introduzidas na parte geral do CP, a partir da reforma de 1984. Desta forma,
onde se l arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1, deve-se ler arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 28, 1, onde esto con-
sagradas, hoje, todas as causas legais de excluso de antijuridicidade e de culpabilidade.
511
 Elmir Duclerc
pena de influenciar indevidamente o corpo de jurados. imperioso, contudo,
segundo pensamos (em franca minoria, bem verdade), que as citadas agravan-
tes ou causas de aumento de pena j estejam descritas desde a denncia, sob
pena de violao ao princpio da correlao entre acusao e sentena.
O mesmo se diga em relao a fatos supervenientes pronncia que che-
gam a alterar o ncleo central do fato criminoso, como acontece, por exemplo,
com a morte do acusado depois da pronncia, mas ainda em conseqncia dos
ferimentos sofridos. certo que uma situao como essa no vai surgir todo dia,
sobretudo em face da corriqueira demora nos nossos trmites processuais, mas
o certo que a doutrina tem demonstrado alguma preocupao com ele, para
dizer que, nesses casos, basta uma modificao posterior da prpria pronncia,
de ofcio, e o respectivo aditamento ao libelo.23 A soluo sugerida, contudo, no
se compadece com o princpio da correlao entre a acusao e a sentena, viola
o sistema acusatrio de processo penal, o contraditrio e a ampla defesa. Assim,
se algum dia essa hiptese acadmica se manifestar no mundo da vida, uma
modificao na pronncia, segundo pensamos, s pode ser levada a termo
mediante aditamento e um novo sumrio de culpa.
Por fim, no libelo que a parte autora poder, nos termos do art. 417, 2o,
do CPP, apresentar o rol das testemunhas que devam depor em plenrio, at o
mximo de 5 (cinco), juntar documentos e requerer diligncias.
O que ocorre, contudo, se a acusao deixar de apresentar o libelo, ou apre-
senta-lo em desacordo com as prescries legais? Nos termos do art. 418, do CPP,
o libelo irregular deve ser devolvido ao Ministrio Pblico para apresentao de
outro no prazo de 48 horas. Dessa deciso, ademais, caberia, conforme a doutri-
na, apenas o recurso de correio parcial, que estudaremos oportunamente.24 Por
outro lado, descumprido o prazo para apresentao do libelo, caberia ao juiz pro-
ceder da forma prevista no art. 419, do CPP.25
Se, for o caso de ao penal privada subsidiria, reza o art. 420 que o acusa-
dor ser intimado a apresentar o libelo dentro de 2 (dois) dias; se no o fizer, o juiz
o haver por lanado e mandar os autos ao Ministrio Pblico. Aqui, todavia,
como bem ensina TOURINHO FILHO,26 existem duas possibilidades: ou se trata
de queixa-crime subsidiria (art. 29, do CPP), ou de um litisconsrcio ativo entre
MP e ofendido, por conta da conexo existente entre um crime de ao privada e
23 Eugnio Pacelli Oliveira, Curso de processo penal, p. 539.
24 Eugnio Pacelli Oliveira, Curso de processo penal, p. 539.
25 Reza o texto legal que Se findar o prazo legal, sem que seja oferecido o libelo, o promotor incorre-
r na multa de cinqenta mil-ris, salvo se justificada a demora por motivo de fora maior, caso
em que ser concedida prorrogao de 48 (quarenta e oito) horas. Esgotada a prorrogao, se no
tiver sido apresentado o libelo, a multa ser de duzentos mil-ris e o fato ser comunicado ao pro-
curador-geral. Neste caso, ser o libelo oferecido pelo substituto legal, ou, se no houver, por um
promotor ad hoc. A toda evidncia, o referido dispositivo no tem qualquer eficcia no que se
refere aplicao de multas, bem como na parte em que prev a possibilidade de nomeao de
promotor ad hoc, banida, como se sabe, pela regra do art. 129, I, da CF, que conferiu ao MP a pri-
vatividade no exerccio da ao penal pblica.
26 Cdigo de processo penal comentado, vol. 2, pp. 51-52.
512
Direito Processual Penal
um crime da competncia do Jri. No primeiro caso, caber ao rgo ministerial
simplesmente assumir a titularidade da ao penal e oferecer o libelo; na segun-
da hiptese, tem-se uma causa de perempo, com a conseqente extino da
punibilidade em relao ao crime de ao privada.
Recebido o libelo, tem-se, em seguida, a oportunidade para que a defesa, no
prazo de 05 dias, apresente a sua contrariedade ao libelo, por meio da qual pode-
r, tambm, arrolar testemunhas, juntar documentos e requerer diligncias. No
necessrio, e no convm, mesmo, que antecipe a tese defensiva, ou os argu-
mentos que pretende usar no plenrio do jri. Conforme opinio majoritria, o
prazo para contrariar o libelo preclusivo. Para ns, contudo, por fora do princ-
pio da ampla defesa, ainda que no se pretenda arrolar testemunhas, juntar
documentos ou requerer qualquer diligncia, deve o juiz tomar todas as provi-
dncias para que a pea venha aos autos, intimando o acusado para constituir
novo defensor, e at mesmo nomeando um para o ato.
4.1.3.4. O desaforamento
Cumpridas as diligncias solicitadas no libelo e na contrariedade, bem assim,
aquelas que devam ser determinadas de ofcio pelo juiz, o processo estar prepara-
do para julgamento, cabendo ao juiz, nos termos do art. 425, do CPP, marcar dia para
o julgamento, determinando sejam intimadas as partes e as testemunhas.
Observe-se, contudo, que, como prev o art. 424, caput, se o interesse da
ordem pblica o reclamar, ou houver dvida sobre a imparcialidade do Jri ou
sobre a segurana pessoal do ru, o Tribunal de Apelao, a requerimento de qual-
quer das partes ou mediante representao do juiz, e ouvido sempre o procurador-
geral, poder desaforar o julgamento para comarca ou termo prximo, onde no
subsistam aqueles motivos, aps informao do juiz, se a medida no tiver sido
solicitada, de ofcio, por ele prprio. A medida pode ainda ser decretada, nos 424,
pargrafo nico, a requerimento do ru ou do Ministrio Pblico...se o julgamento
no se realizar no perodo de 1 (um) ano, contado do recebimento do libelo, desde
que para a demora no haja concorrido o ru ou a defesa.
Trata-se, como sabemos, do instituto do desaforamento ao qual j nos referimos
no Captulo V, como uma causa legal de modificao de competncia territorial.27
Lembre-se, contudo, que, nos termos da smula 712 do STF, a medida s
pode ser decretada, em qualquer caso, depois de ouvida a defesa.
4.1.3.5. A sesso de julgamento
Para a realizao da sesso de julgamento, dentre outras providncias
devem ser intimados os 21 jurados sorteados nos termos do art. 427, do CPP.
27 Conforme a jurisprudncia ptria, no basta que sejam comarcas vizinhas; necessrio, ainda,
que os rgos jurisdicionais envolvidos estejam, ambos, no mbito de competncia territorial do
mesmo Tribunal, ou seja, da mesma Justia Estadual ou da mesma regio da Justia Federal.
513
 Elmir Duclerc
Assim que, no dia e hora designados, os trabalhos devem ter incio com a veri-
ficao das cdulas (fichas de identificao relativas a cada um dos jurados, que
devem estar depositadas em uma urna desde o dia do sorteio), e com chamada
nominal dos jurados. Verificando que existem pelo menos 15 jurados presentes,
o juiz proceder ao sorteio dos jurados suplentes, se for o caso, e declarar ins-
talada a sesso, ou, caso no haja quorum, adir o julgamento para o primeiro dia
til subseqente.
Em seguida, apregoam-se as partes e testemunhas arroladas no libelo e na
contrariedade. Aqui, note-se bem, h uma particularidade importante: que, nos
termos da Lei (art. 455, do CPP), a falta de qualquer testemunha no ser motivo
para o adiamento, salvo se uma das partes tiver requerido sua intimao, decla-
rando no prescindir do depoimento e indicando seu paradeiro com a antecedn-
cia necessria para a intimao. Proceder-se-, entretanto, ao julgamento, se a tes-
temunha no tiver sido encontrada no local indicado. Assim, se a testemunha for
intimada e no comparecer, o juiz suspender os trabalhos e mandar traz-la
pelo oficial de justia ou adiar o julgamento para o primeiro dia til desimpedido,
ordenando a sua conduo ou requisitando autoridade policial a sua apresenta-
o. Observe-se, contudo, que, se ainda assim no se conseguir a presena da
testemunha no dia designado, proceder-se- ao julgamento de qualquer modo.
Depois do prego, e estando presente o ru, deve ser indagado sobre seu
nome, idade, e se tem advogado, que deve ser convidado, se for o caso, para que
ocupe a bancada da defesa. Se o acusado no tiver advogado, nomeia-se defen-
sor e adia-se a sesso.
Aps isso, tem-se a advertncia aos vinte e um jurados sobre os motivos
legais da suspeio, impedimentos e incompatibilidades, bem como sobre a
incomunicabilidade que sobre o fato; sorteio e juramento dos sete membros que
vo compor o conselho de sentena. que, como dissemos linhas acima, do qua-
dro geral de jurados, 21 devem ser sorteados, inicialmente, para comparecer
sesso, que s pode ser instalada se houver pelo menos 15 presentes. Desses,
portanto, que sero sorteados, na prpria sesso de os sete que iro efetiva-
mente atuar no julgamento.
A oportunidade para a argio de vcios como a suspeio, impedimentos mesmo ao responder perguntas formuladas pelas partes ou por algum jurado, a
e incompatibilidades, nos termos dos arts. 106 e 459, do CPP, parece ser at o in-
cio do sorteio; a partir desse instante, ento, as partes podero lanar mo das
chamadas recusas peremptrias, ou imotivadas ( at 03, no mximo), como uma
forma de selecionar, por excluso, o perfil ideolgico do conselho que pretendem
ver constitudo.
Ocorre, contudo, que, nos termos do art. 462, do CPP, se os rus forem dois
ou mais, podero incumbir das recusas um s defensor; no convindo nisto e se no
coincidirem as recusas, dar-se- a separao dos julgamentos, prosseguindo-se
somente no do ru que houver aceito o jurado, salvo se este, recusado por um ru
e aceito por outro, for tambm recusado pela acusao. O ru, que pela recusa do
jurado tiver dado causa separao, ser julgado no primeiro dia desimpedido.
Trata-se, com j vimos no Captulo V, de uma exceo legal ao princpio da uni-
514
Direito Processual Penal
dade de processo e julgamento para infraes penais conexas, que permite ao
acusado que no recusou o jurado contar com a sua presena no Conselho, e no
ser prejudicado, assim, pela recusa do outro co-ru.
Constitudo e submetido a juramento o conselho, passa-se fase de instruo
em plenrio, com o interrogatrio do acusado, relatrio, leitura de peas, inquirio
de testemunhas. Aqui, contudo, preciso ter ateno com alguns detalhes.
Inicialmente, observe-se que devem valer as mesmas crticas que j fizemos
quanto ao procedimento comum, no que se refere incluso do interrogatrio,
logo no incio da instruo, e como etapa necessria, mesmo, do procedimento,
quando, a rigor, deveria ser uma faculdade do acusado, para ser exercida, no
caso, at o incio dos debates. Por outro lado, no se pode deixar de criticar a per-
misso legal para que qualquer pea dos autos seja lida em plenrio, mesmo
aquelas do inqurito policial, que, como se sabe, no passam pelo crivo do con-
traditrio e da ampla defesa.
Alis, um processo penal que se pretenda realmente garantista, e orienta-
do, efetivamente, pela regra da soberania dos veredictos, s deveria admitir como
provas aquelas produzidas no plenrio, excludas, portanto, at mesmo os ele-
mentos probatrios do sumrio de culpa que, como dissemos, embora sujeitas ao
contraditrio, servem, fundamentalmente, para permitir um juzo de admissibili-
dade da acusao, e so produzidas perante um outro rgo jurisdicional que no
aquele que vai efetivamente decidir, com grande prejuzo, portanto, para qual-
quer ideal de oralidade e imediao.
preciso ter em mente, ainda, a regra do art. 475, do CPP, conforme a qual,
durante o julgamento no ser permitida a produo ou leitura de documento que
no tiver sido comunicado parte contrria, com antecedncia, pelo menos, de 3
(trs) dias, compreendida nessa proibio a leitura de jornais ou qualquer escrito,
cujo contedo versar sobre matria de fato constante do processo.
Por fim, no que se refere inquirio das pessoas que devam prestar depoi-
mento (acusado, vtimas, testemunhas), como j dissemos no captulo VI, a Lei
no autoriza, como querem alguns, a inquirio direta pelas partes e jurados, da
forma que acontece, por exemplo, no modelo norte-americano. Ao contrrio,
testemunha, segundo pensamos, em qualquer circunstncia tem o direito de ser
inquirida diretamente pelo juiz togado, de quem se espera (pelo menos se espe-
ra) uma inquirio desapaixonada, e menos tendente bravata, ao sarcasmo e
outras idiotices do gnero, que nos chegam atravs da produo cinematogrfi-
ca enlatada de Hollywood, e se reproduz com tanta facilidade, infelizmente, nos
sales de julgamento pelo Brasil adentro.
Concluda a instruo, nos termos da Lei, d-se incio aos debates orais.
Consta, assim, que a deve iniciar, fazendo uso da palavra, pelo prazo de duas
horas. Primeiro deve falar o promotor, aps ler o libelo acusatrio para os jurados,
e depois o advogado do assistente de acusao, se houver. O mesmo procedi-
mento deve ser adotado, no obstante o silncio da Lei, nos casos de conexo,
em que se forma um litisconsrcio ativo entre acusador pblico e acusador priva-
515
 Elmir Duclerc
do. Se se tratar de ao privada subsidiria, contudo, o promotor falar depois do
acusador particular, tanto na acusao como na rplica.
Finda a acusao, o defensor ter a palavra pelo mesmo prazo de duas horas;
feito isso, a acusao, se julgar necessrio, poder ir rplica, pelo prazo de 30
minutos, o que dar direito defesa de ir trplica, por igual lapso temporal.
Havendo mais de um acusador ou mais de um defensor, reza a Lei que
devem combinar entre si a distribuio do tempo, e que, na falta de entendimen-
to, ser marcado pelo juiz, de forma que no sejam excedidos os prazos acima
referidos.
Por fim, havendo mais de um ru, o tempo para a acusao e para a defesa
ser, em relao a todos, acrescido de 1 (uma) hora e elevado ao dobro o da rpli-
ca e da trplica.
Concludos os debates, diz a Lei que o juiz indagar dos jurados se esto
habilitados a julgar ou se precisam de mais esclarecimentos, que sero dados
pelo prprio juiz ou pelo escrivo a sua ordem, e vista dos autos. Em seguida,
lendo os quesitos, e explicando a significao legal de cada um, o juiz indagar
das partes se pretendem fazer algum requerimento ou reclamao, que devem
ser registrados na ata, se for o caso, mesmo que no sejam atendidos. Lidos os
quesitos, o juiz anunciar que se vai proceder ao julgamento, far retirar o ru e
convidar os circunstantes a que deixem a sala, ou convidar as partes (promo-
tor, assistente, acusador privado e defensores), para a sala secreta, onde se dar
a votao.
Os quesitos devem ser formulados pelo juiz presidente em ateno ao que
determina o art. 484, do CPP. Interpretando o citado dispositivo legal, alis, a
doutrina, de um modo geral, tem sugerido que referidos quesitos sigam a ordem
seguinte:
a) quesitos relativos a materialidade e autoria;
b) quesitos relativos ao nexo de causalidade (ou letalidade), ou tentativa;
c) quesitos relativos s teses defensivas (excluso de antijuridicidade ou de
culpabilidade, por exemplo), salvo quando a defesa pretenda sustentar a
inexistncia do crime, negar a autoria ou o nexo causal, ou ainda quando
queira desclassificar a infrao, afastar uma qualificadora, ou sustentar
uma causa de diminuio de pena;
d) quesitos relativos a qualificadoras;
e) causas de aumento de pena;
f) causas de diminuio, exceto quanto tentativa;28
g) circunstncias agravantes;
28 Como bem lembra OLIVEIRA, do ponto de vista do clculo da pena no h diferena entre quesitar
antes ou depois as causas de aumento e de diminuio de pena, embora haja uma tendncia na
jurisprudncia para que os quesitos de causas de diminuio fiquem junto com os quesitos da defe-
sa. (Curso de processo penal, p. 543).Esta, inclusive, o entendimento do STF no que se refere ao cha-
mado homicdio privilegiado, causa especial de diminuio de pena prevista no art. 121, 1o, que
nos termos da smula n.162 deve ficar com os demais quesitos da Defesa. Para o STJ, tanto faz.
516
Direito Processual Penal
h) circunstncias atenuantes alegadas;
i) quesito genrico sobre a presena de circunstncias atenuantes.29
Por fim, cumpre ressaltar que devero ser formuladas tantas sries de
quesitos quantos forem os crimes, e quantos forem os acusados. Assim, num
caso de duplo homicdio praticado em co-autoria por duas pessoas, por exem-
plo, devem ser formuladas quatro sries de quesitos. Nesses casos, ademais,
lembre-se que o quesito relativo autoria deve ser formulado de maneira a
contemplar a efetiva contribuio de cada acusado para a prtica delituosa, e
sem qualquer referncia expressa aos demais co-rus, sob pena de pr-julga-
mento desses ltimos.
Na sala secreta, antes de proceder votao de cada quesito, deve o juiz,
nos termos da Lei, mandar distribuir entre os jurados pequenas cdulas feitas de
papel opaco e facilmente dobrveis, umas contendo a palavra sim e outras a
palavra no, a fim de serem utilizadas na votao secreta. Distribudas as cdu-
las, o juiz ler o quesito que deva ser respondido e um oficial de justia recolhe-
r as cdulas com os votos vlidos dos jurados, e outro, as cdulas no utiliza-
das. Cada um dos oficiais, para tanto, apresentar aos jurados, uma urna ou outro
receptculo que assegure o sigilo da votao. Aps a votao de cada quesito, o
presidente, verificados os votos e as cdulas no utilizadas, mandar que o escri-
vo escreva o resultado em termo especial e que sejam declarados o nmero de
votos afirmativos e negativos, prevalecendo como resposta do conselho, eviden-
temente, aquela que contar com a maioria, isto , pelo menos 04 dos 07 votos.30
Se a resposta a qualquer dos quesitos estiver em contradio com outra ou
outras j proferidas, o juiz, explicando aos jurados em que consiste a contradio,
submeter novamente votao os quesitos a que se referirem tais respostas.
Por fim, desnecessrio dizer que alguns quesitos guardam entre si uma relao
de prejudicialidade. Assim, por exemplo, ainda que a defesa tenha argido a tese
de legtima defesa, no far nenhum sentido prosseguir na quesitao respecti-
va se, por exemplo, o jri responder negativamente ao quesito da autoria. o que
consta, alis, na regra do art. 490, do CPP.
Concluda a votao, cabe ao juiz presidente, observando as regras do art.
492, do CPP, lavrar a sentena que, nos termos do art. 493, ser fundamentada,
salvo quanto s concluses que resultarem das respostas aos quesitos, e lida pelo
juiz, de pblico, antes de encerrada a sesso do julgamento.
29 Tambm aqui, na lio de OLIVEIRA, no altera o clculo da pena se as atenuantes so quesita-
das antes ou depois das agravantes, mas certo que deve haver, necessariamente, um quesito
genrico de atenuantes, alm das que forem especificamente argidas pela defesa. Se os jura-
dos responderem afirmativamente, deve o juiz formular quesitos especficos considerando as cir-
cunstncias que lhe paream mais adequadas ao caso (Curso de processo penal, p. 543)
30 Para STRECK, a votao deve ser interrompida assim que se alcanar um a maioria irreversvel
de 04 votos, com forma de manter sempre o sigilo, mesmo em votaes que resultariam unni-
mes se levadas at o final. (Tribunal do Jri, p. 141.)
517
 Elmir Duclerc
Como se v, o modelo de deciso construdo pelo legislador infraconstitu-
cional expressamente dispensa a fundamentao da parte da deciso que cor-
responde deliberao dos jurados. A toda evidncia essa fundamentao no
poderia ser construda pelo prprio juiz presidente, que, embora presida a vota-
o, no tem qualquer participao efetiva no contedo da deciso. Por outro
lado, exigir que os prprios jurados fundamentem a deciso significa, para mui-
tos, alm de um terrvel embarao prtico, uma forma de mitigar o princpio do
sigilo nas votaes e da prpria soberania dos veredictos, eis que a fundamenta-
o s seria necessria, a rigor, nos casos em que o povo exerce a sua soberania
atravs de funcionrios pblicos (juzes de ofcio), mas no quando a exerce dire-
tamente no conselho de sentena. A norma constitucional que exige a fundamen-
tao das decises judiciais, portanto, estaria excepcionada por esses dois prin-
cpios especficos do Jri.
preciso ter em mente, como j dissemos por diversas vezes, que a prpria
instituio do Jri est ligada, no texto constitucional, ao sistema de proteo do
indivduo contra o arbtrio punitivo do Estado, o que significa dizer que o legis-
lador infraconstitucional precisa encontrar, no caso, alguma forma mais equili-
brada de compatibilizar o sigilo e a soberania dos veredictos com a necessidade
que tem o acusado, mesmo quando julgado diretamente pelo povo, de conhecer
dos motivos que levaram sua condenao. Mesmo porque, no obstante a Lei
autorize, em vrias passagens, que os Jurados consultem os autos, interpelem
testemunhas e peam esclarecimentos das partes e do juiz, o que se v na prti-
ca (e podemos afirma isso a partir de experincia prpria de alguns anos atuan-
do na tribuna do Jri pelo Ministrio Pblico), que as decises so pautadas,
basicamente, por aquilo que se ouve nos debates, ou, o que pior, pelo que se
noticia na mdia, antes e at durante o julgamento.
4.3.2. Txicos: o procedimento e a poltica nacional de represso
ao abuso de drogas ilcitas
Como j afirmamos anteriormente, no h espao nesse trabalho para o
estudo de todos os procedimentos especiais previstos no prprio CPP e na legis-
lao extravagante, o que nos conduz inevitvel eleio de prioridades. Nessa
linha de pensamento, a opo que fizemos nesse tpico se justifica na medida em
que nos conduz, necessariamente, a uma crtica prpria poltica criminal de
drogas adotada no Brasil, o que faremos no tpico seguinte.
4.3.2.1. A poltica criminal de drogas no Brasil
A tese que pretendemos sustentar, inicialmente, nas sendas traadas pelo
querido amigo e extraordinrio jurista Salo de CARVALHO,31 que o procedimen-
31 CARVALHO, Salo de . A poltica criminal de drogas no Brasil.
518
Direito Processual Penal
to adotado para os crimes relacionados ao abuso de drogas paradigmtico, na
medida em que revela as atuais tendncias de poltica criminal dominantes no
Brasil contemporneo.
Para chegar s suas prprias concluses, da qual confessadamente nos
apropriamos, parte o professor gacho de uma espcie de genealogia da poltica
criminal de drogas no Brasil, remontando, sobretudo, s dcadas de 30 e 40 do
sculo passado, em que a criminalizao das condutas (inicialmente restrita ao
trfico, e contida nos limites do prprio Cdigo Penal), comea a sofrer um pro-
cesso gradativo de multiplicao e descodificao (tratamento em diplomas
legais extravagantes) cujas conseqncias sero drsticas para o descontrole da
sistematicidade da matria criminal.
A partir da dcada de 50, contudo, que comea a se desenhar um
padro razoavelmente coeso de combate s drogas ilcitas, que no fica res-
trito ao Brasil, mas se apresenta como um fenmeno de alcance internacional.
Tal modelo, que pode ser chamado de mdico-sanitrio-jurdico, se caracteri-
za, fundamentalmente, pela ntida distino de duas figuras: o usu-
rio/dependente/doente de um lado, e o traficante/criminoso do outro, que vo
merecer, como sabemos, tratamentos totalmente diferenciados por parte do
Estado, at hoje.
O substrato ideolgico utilizado para a solidificao desse modelo, ademais,
seria constitudo por uma espcie de fuso de horizontes gradualmente verifica-
da entre o movimento da defesa social, movimentos de lei e ordem e a ideologia da
segurana nacional, como germens da doutrina do direito penal do inimigo, e do
estado de exceo permanente, que, como veremos, parecem dar o tom da polti-
ca criminal vigente nos dias atuais. Vejamos, pois.
A ideologia da segurana nacional se instala na Amrica Latina, como sabe-
mos, para fazer frente expanso do comunismo durante os primeiros anos da
guerra fria, isto , como reao contra um inimigo interno poltico, mas acaba
muito facilmente adaptada, algum tempo depois, mudando-se apenas o objeto de
direcionamento da coao direta, isto , o inimigo que precisa ser eliminado no
mais apenas o comunista, mas tambm o traficante, e o pior de todos eles, o
comunista-traficante, ou o traficante-comunista, como queiram.
No difcil compreender, por outro lado, como e por que isso acontece.
Afinal, ao mesmo tempo em que se multiplicam as ditaduras militares de extre-
ma direita na Amrica, o continente assiste (pela TV, inclusive) popularizao
do consumo de drogas como maconha e LSD, associados contracultura e aos
movimentos de contestao e protesto s polticas armamentistas e belicistas,
tais como os movimentos estudantis de 1968, e os protestos contra a Guerra do
Vietn. Sintomtico, alis, no registro de Nilo BATISTA, nas vinte e seis fichas
referentes ao verbete txicos nos arquivos do DOPS, a construo do estereti-
po est sempre presente. Uma delas, de janeiro de 1973, intitula-se Txico e
Subverso; um documento oficial, um artigo em que se aponta a toxicomania
como arma dos comunistas. Citando Lnin, Mao e Ho Chi Min, atribui-se a dis-
519
 Elmir Duclerc
seminao do uso de drogas a uma estratgia para a destruio do mundo oci-
dental.32
A ideologia da defesa social, como sabemos, surge principalmente a partir
da obra de MARC ANCEL, que propunha um modelo universal para a reforma
das instituies penais que teria como finalidade, em ltima anlise, a reao e
a proteo mais eficaz possvel da sociedade contra as aes ditas criminosas,
pautado nas idias de tratamento e ressocializao do criminoso, e reivindicando
para si mesmo preocupaes ditas humanistas. Contudo, essas pretenses
humanitrias seriam facilmente desmentidas, a partir da utilizao que se faz de
um instrumental terico reconhecidamente autoritrio e vinculado a uma idia de
Direito Penal de Autor, como os conceitos de reeducao, personalidade desvian-
te, preveno da reincidncia e medidas de segurana extra-penais.
Por fim, os movimentos de Lei e Ordem, como sabemos, aparecem na dcada
de 60 como uma espcie de reao aos movimentos de contestao e contracultura
referidos linhas acima, exigindo uma espcie de restaurao moral e tica da socie-
dade, sobretudo nos Estados Unidos da Amrica. O problema que, na lio de
CARVALHO, as aes empreendidas pelos movimentos de Lei e Ordem, desde um
ponto de vista externo (transnacional) reproduziram a crena no sistema penal como
nico meio eficaz de combate criminalidade, logrando, entre outros efeitos, a cria-
o de demandas s agncias internacionais de controle, a deteriorao de valores
vinculados aos direitos humanos e suas garantias e a promoo de fratura artificial
da sociedade entre o bem e o mal.33 Modernamente, teramos, como uma espcie de
evoluo da ideologia da defesa social, a chamada broken windows theory, ou teo-
ria das janelas quebradas, ou, ainda, a poltica de Tolerncia Zero, surgida nos
Estados Unidos da Amrica, na dcada de 80, como alternativa de poltica criminal
de extrema direita, largamente aplicada em Nova York, e orientada, como se sabe,
punio severa (e supostamente pedaggica) de pequenas infraes.
Assim que, como dissemos, esses trs matizes ideolgicos se renem para
ditar os rumos da poltica criminal de drogas e da poltica criminal, de um modo
geral, na Amrica Latina e, claro, no Brasil. o que se pode perceber, alis, de
uma rpida leitura da revogada Lei n. 6.368/76, o primeiro diploma legal espe-
cial, como sabemos, a dar um tratamento integrado s medidas de preveno e
represso ao abuso de drogas no Brasil. Enfim, a concluso parcial a que se pode
chegar a de que, com a interao dos horizontes de punitividade (IDS, MDS e
ISN), obtm-se modelo superpositivista de combate criminalidade cujo efeito,
atravs do uso propagandstico pelos mass media, a potencializao do princpio
do bem e do mal na ciso irreal da sociedade entre criminosos e no-criminosos.
No por outro motivo Hulsman sustenta que as produes dramticas tradicio-
nais e parte da mdia tendem a perpetuar a idia simples e simplista de que
h os bons de um lado e os maus de outro34
32 BATISTA, Nilo, Apud CARVALHO, Salo de. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 14.
33 A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 36.
34 CRVALHO. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 37-38
520
Direito Processual Penal
As coisas no mudariam muito, note-se bem, nem mesmo depois do proces-
so de redemocratizao e abertura poltica, culminado com a promulgao da
Constituio de 1988. que a iluso penal, idia predominante no senso comum
do homem de rua (teorias do cotidiano), elevou como mxima constitucional nor-
mas de restrio de direitos fundamentais. Assim, o texto constitucional no ape-
nas adquire funo restritiva (negativa), mas potencializa a incidncia do pe-
nal/carcerrio. Este paradoxo coexistncia de normas garantidoras e normas
autoritrias em estatutos com clara vocao humanstica (Constituies e Trata-
dos Internacionais) reflete o cenrio jurdico-poltico nacional desde 1988.35
nesse contexto, por exemplo, que se compreende, no texto constitucional, as nor-
mas que dispensam tratamento penal extremamente duro ao racismo, tortura,
terrorismo, crimes hediondos e trficos de entorpecentes e drogas afins.
Nesse mesmo instante, no plano transacional, o modelo de poltica criminal
que vai sendo construdo a partir dos pases centrais (consumidores), e retrata-
do em documentos internacionais, privilegia nitidamente o combate militarizado
e extremamente violento atividade de produo e transporte da droga nos ter-
ritrio pases perifricos (que produzem ou funcionam como entreposto comer-
cial, como o caso do Brasil), que na prtica ir produzir, nessas regies, a crimi-
nalizao massiva de jovens pobres do sexo masculino, quando no a sua elimi-
nao fsica, mesmo, gerando estatsticas caractersticas de genocdio.
A produo legislativa posterior Constituio, sem dvida, traz a marca do
autoritarismo e da violncia Estatal sem limites. A comear com a Lei de Crimes
Hediondos, passando pela, Lei n. 10.409/02, que revogou parcialmente a Lei n.
6.368/76, at chegarmos recente Lei 11.343/06. Isso sem falar em outros diplo-
mas, como a Lei n 10.792/03, que criou, como sabemos, o famigerado Regime
Disciplinar Diferenciado, impondo uma condio prisional extremamente dura
para condenados ou mesmo presos provisrios acusados sobre os quais recaiam
fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em orga-
nizaes criminosas, quadrilha ou bando. O pice da violncia, contudo, parece
estar mesmo revelada no Decreto n. 5.144/04, que, como se sabe, autoriza o abate
de aeronaves suspeitas de trfico de substncias entorpecentes e drogas afins, o
que significa, segundo pensamos, a pura e simples adoo da pena de morte, no
Brasil, e o que pior, sem direito sequer a qualquer espcie de julgamento.36
35 Ibidem, pp. 39-40.
36 O decreto sob comento, que regulamenta o art. 303 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n
9.614/98), foi objeto de uma representao assinada pelo Procurador Regional da Repblica do
DF, Paulo QUEIROZ, dirigida ao Exmo. Sr. Procurador-Geral da Repblica poca, Bel. Cludio
FONTELES, para que a referida autoridade, no uso de suas atribuies constitucionais, impetras-
se com a competente Ao Direta de Inconstitucionalidade (Processo PGR n
1.00.000.000836/2005-71). Sua Excelncia, contudo, recusou-se a faz-lo, alegando, para tanto,
que a medida de destruio, instituda pela Lei n 9.614/98, no guarda relao com a pena de
morte. Alis, sequer pode ser considerada uma penalidade, porquanto no se busca, com sua apli-
cao, a expiao por crime cometido. Em realidade, constitui, essencialmente, medida de segu-
rana, extrema e excepcional, que s reclama aplicao na hiptese de ineficcia das medidas
coercitivas precedentes. importante frisar que tal medida tem por objeto a preservao da segu-
rana nacional e a defesa do espao areo brasileiro.
521
 Elmir Duclerc
A opo por um combate duro e militarizado ao trfico, por outro lado, ir
resultar na criao gradual de um novo modelo de processo penal para os crimes
respectivos, materializado, segundo CARVALHO, na Lei de Combate s
Organizaes Criminosas (n. 9.034/95), diploma legal que fomenta a reestrutu-
rao do processo penal relativo ao trfico de entorpecentes. O ingrediente mais
decisivo desta trgica experincia a recriao do juiz inquisidor, na definio no maior segurana expressa a gradual tendncia de ofuscar os limites entre os
apenas da gesto, mas da produo, em diligncia pessoal e sigilosa, de elementos
de convico, em qualquer fase da persecuo criminal (investigao e cognio). excessos punitivos. Nesse quadro, o Poder Judicirio, portador por excelncia do
Aliada marca inquisitria no principal elemento de caracterizao dos sistemas
processuais (gesto da prova), a Lei n. 9.034/95 institui o retardamento do fla-
grante com a ao controlada, cria possibilidades amplas de acesso a dados fis-
cais, bancrios, financeiros e eleitorais, possibilita interceptao ambiental e de
sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos e autoriza a infiltrao de agentes de
polcia nas organizaes, com finalidade investigativa. Outrossim, determina a
identificao criminal compulsria, premia a delao, probe a liberdade provis-
ria com ou sem fiana e nega a possibilidade de apelar em liberdade.37
Como j sustentamos em linhas gerais no Captulo I, no nvel das reflexes
mais profundas sobre os limites e funes da interveno penal, h mesmo quem
procure, nos dias atuais, dar sustentao terica ao quadro que vimos de dese-
nhar nos pargrafos anteriores. Assim, por exemplo, a formulao de Gnther
Jakobs sobre o direito penal do inimigo, com a aproximao estratgica ao siste-
ma de distintas velocidades preconizado por Silva Sanches, obtendo como resulta-
do um direito penal de descontrolada velocidade. Segundo a formulao de
Jakobs, o direito penal de garantias teria aplicabilidade apenas aos cidados que
praticarem acidentalmente e/ou esporadicamente crimes. Para estes integrantes
do pacto social envolvidos em eventual prtica delitiva, estariam resguardados
todos os direitos e garantias inerentes formulao normativa da Modernidade,
notadamente dos postulados de legalidade e de jurisdicionalidade. O cidado,
desde este ponto de vista, seria aquele indivduo que, mesmo tendo cometido um
erro (crime), oferece garantia cognitiva mnima de comportamentos relacionados
manuteno da vigncia das normas. Contra os cidados infratores a pena apre-
sentar-se-ia como resposta desautorizada do fato, procurando restabelecer a con-
fiana social na estabilidade da lei (penal). O problema que ao definir grupos
com potencialidade delitiva, reinstituindo no direito penal dimenses de periculo-
sidade prprios da criminologia etiolgica-positivista, e ao destituir seus compo-
nentes do status de pessoa, abdica-se da prpria noo de Estado Democrtico de
direito. Apenas nos projetos polticos totalitrios (Estados de exceo) a idia
absolutizada de segurana pblica se sobrepe dignidade da pessoa humana. A
destituio da cidadania transforma o sujeito (de direitos) em mero objeto de
interveno policialesca.38
37 A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 57.
38 CARVALHO. A poltica criminal de drogas no Brasil, p. 65-70.
522
Direito Processual Penal
Da se compreende, ademais, a expresso estado de permanente exceo,
cunhada por alguns estudiosos para referir a postura do Estado contemporneo
ocidental em face da criminalidade, sobretudo no que se refere s drogas, crime
organizado e (depois de 11 de setembro de 2001) terrorismo. Assim que, a
retrica da emergncia repressiva de sacrificao dos direitos em nome do bem
poderes, rompendo com a idia de sistemas de controle (freios e contrapesos) dos
discurso de garantias do direito penal, estaria agregado aos demais Poderes
(repressivos) objetivando a capacitao e a legitimao da exceo, ofuscando a
potencialidade restritiva das violncias inerente ao discurso penal da moderni-
dade (funes declaradas).
nesse quadro, como dissemos, vem sendo produzida a poltica criminal de
drogas no Brasil, e os diplomas legais que lhe do sustentao, e com esse
pano de fundo, portanto, que deve ser estudada, a partir de agora, a ltima novi-
dade legislativa nessa rea, a recentssima Lei n. 11.343/06.
4.3.2.2. O procedimento na Lei 11.343/06
Lei n. 11.343/96, como se sabe, entrou em vigor em 07 de outubro de
2006, revogando expressamente as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/02, com o propsi-
to declarado de instituir o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas
Sisnad, que, dentre outras coisas, prev crimes e penas e estabelece um proce-
dimento especial para o julgamento. Observe-se, contudo, que para os limites do
nosso trabalho o que nos interessa justamente esta ltima parte.
Para estabelecer o mbito de aplicao da Lei e do seu procedimento, con-
tudo, preciso chamar ateno, inicialmente, para as regras dos arts 1 e 66, que
deveriam tipificar os crimes relacionados a entorpecentes. O problema que, da
mesma forma que as Leis anteriores, o texto atual, insiste na tcnica do tipo
penal em branco, remetendo sempre Portaria SVS/MS n. 344, de 12 de maio de
1998, documento responsvel, em ltima anlise, por estabelecer quais sejam as
substncias ou produtos capazes de causar dependncia. Trata-se, como sabe-
mos, de um mau hbito legislativo, aparentemente incorrigvel, que, apesar de
toda a dissimulao, acaba por afrontar mesmo o princpio da legalidade penal,
expresso na mxima nullum crimen sine lege, isto , no h crime sem Lei (ato
exclusivo do poder legislativo) anterior que o defina.39
39 Como ensina Paulo QUEIROZ, a doutrina, embora exija o atendimento de certos requisitos, tem
as leis penais em branco como constitucionais e compatveis com o aludido princpio...so neces-
srios os seguintes requisitos: a) necessidade estrita de remisso; b) que a norma, embora incom-
pleta, j preveja a sano especfica; c) que o preceito contenha o ncleo essencial da proibi-
o...no entanto, quando lei permite que o ncleo essencial da proibio seja completado por sim-
ples ato administrativo, o Poder Executivo quem dir, em ltima anlise, o que constitui, ou no,
trfico ilcito de entorpecentes...Semelhante ato viola, por conseguinte, a um tempo, ainda que
oblqua e sutilmente, o princpio da reserva legal, por tolerar que simples portaria emanada do
523
 Elmir Duclerc
Abstrada a questo em torno do princpio da legalidade penal, o fato que,
da mesma forma que as leis anteriores, e seguindo, como elas, o modelo mdico-
sanitrio-jurdico de poltica criminal de drogas, a Lei 11.343/06 claramente optou
por um tratamento brando em relao ao usurio (dependente ou no), que no
ser punido com pena de priso, mas com advertncia sobre os efeitos das dro-
gas; prestao de servios comunidade; medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo, por no mximo dez meses, ou ainda admoestao
verbal ou multa, como garantia dessas medidas ditas educativas, alm de rece-
ber do Poder Pblico, gratuitamente, por determinao do juiz, tratamento espe-
cializado em estabelecimento de sade.
Como se v, trata-se, a toda evidncia de uma punio de faz de conta, que
poderia muito bem ter sido simplesmente dispensada, ante a flagrante inconsti-
tucionalidade de qualquer regra que pretenda reprimir o uso pessoal (do qual o
porte uma etapa necessria) de substncia entorpecente, que por si s no
causa dano a bem jurdico de ningum seno, talvez, do prprio usurio.
No que se refere aos crimes de produo no autorizada e trfico ilcito de
drogas, contudo, a Lei nova recrudesceu a resposta repressiva, tanto do ponto de
vista estritamente penal quanto processual. Vejamos, pois.
Nos termos da Lei:
Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste
Ttulo rege-se pelo disposto neste Captulo, aplicando-se, subsidiariamente, as
disposies do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execuo Penal.
1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei,
salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei,
ser processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no n. 9.099,
de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais.
2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, no se impo-
r priso em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encami-
nhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele
comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as
requisies dos exames e percias necessrios.
3o Se ausente a autoridade judicial, as providncias previstas no 2o
deste artigo sero tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em
que se encontrar, vedada a deteno do agente.
4o Concludos os procedimentos de que trata o 2o deste artigo, o
agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a auto-
ridade de polcia judiciria entender conveniente, e em seguida liberado.
5o Para os fins do disposto no art. 76 da Lei n. 9.099, de 1995, que dis-
pe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministrio Pblico poder pro-
Poder Executivo possa dispor sobre matria penal, criminalizando uma dada conduta,bem como
o princpio da diviso de poderes, j que aquele poder , e no o legislativo, que acaba legislando
em um tal caso. (Direito Penal: Parte Geral, pp. 42-44)
524
Direito Processual Penal
por a aplicao imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especifi-
cada na proposta.
Como se v, o crime de porte para uso foi tratado de forma mais branda que
as infraes de menor potencial ofensivo, eis que, alm de sujeit-lo ao mesmo
procedimento e competncia dos Juizados Especiais, o legislador tratou de vedar
expressamente a deteno do agente, ao contrrio do que ocorre com os outros
crimes de bagatela, para os quais ainda se prev a possibilidade de flagrante,
caso o indiciado no assuma o compromisso de comparecer ao Juizado.
Veja-se, ainda, que regra do 1, devem ser dirigidas as mesmas crticas
j lanadas contra a Lei n. 11.313/06, que pretende excluir da competncia dos
juizados as infraes de pequeno potencial ofensivo quando conexas a outras
mais graves.
Por fim, observe-se que, mesmo previsto no captulo II, do Ttulo II (da
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas) da Lei, o crime
previsto no art. 38 (prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com deter-
minao legal ou regulamentar), tem pena de 06 meses a 02 anos, e est alcan-
ado, portanto, pela competncia dos juizados especiais criminais, e sujeito, por-
tanto, ao procedimento da Lei n. 9.099/95. Alm desse crime, ademais, e ainda
que no se trate de infrao de menor potencial ofensivo, o delito previsto no art.
39 (conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de drogas, expondo a
dano potencial a incolumidade de outrem) nada tem a ver com produo no
autorizada ou trfico ilcito de drogas, embora a ele se aplique, inegavelmente, o
procedimento previsto na Lei.
Assim que, para as infraes previstas nos arts. 33 a 37 e 39, deve-se ob-
servar o que dispem os arts. 50 e seguintes que cuidam, como se v, da inves-
tigao criminal, do procedimento em juzo, e dos mecanismos de cooperao
penal internacional.
No que se refere investigao criminal, a Lei traz algumas inovaes
importantes.
Na hiptese de priso em flagrante, alm da imediata comunicao da pri-
so ao juiz, com a remessa de cpia do auto lavrado, a Lei (art. 50) determina que
se d vista ao rgo do Ministrio Pblico, em 24 horas.
Alm disso, tem-se que, para a lavratura do flagrante, suficiente, como
evidncia da materialidade do crime, a lavratura do laudo de constatao da
natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por
pessoa idnea. Aqui, com se v, a Lei se d por satisfeita com a presena de um
nico perito (e no dois, como prescreve o art. 159, 10, do CPP), de quem no
exige sequer o diploma de nvel superior. Alm disso, e ao contrrio do que reza
o art. 279, II, do CPP, para as percias em geral, a Lei autoriza a participao des-
sas pessoas (os que atuaram na confeco do laudo de constatao) na elabora-
o do laudo definitivo.
525
 Elmir Duclerc
Nos termos do art. 51, a investigao deve ser concluda em 30 dias, se o
indiciado estiver preso, em 90 dias, quando solto, prazos que ainda podem ser
duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido justificado da
autoridade de polcia judiciria. Ao falar do inqurito policial, j tivemos oportu-
nidade de tecer crticas a essa tendncia recente de ampliar os prazos para a
concluso dos procedimentos investigatrios nos crimes considerados mais gra-
ves, afastando-se, portanto, as regras gerais do CPP. que, nesses casos: contra-
ria-se a prpria natureza do inqurito policial, que deve ser sumrio por vocao;
viola-se o princpio da proporcionalidade, ao utilizar-se como critrio a gravidade
do fato (que no implica mais complexidade, necessariamente); subverte-se o
princpio da isonomia, ao dar tratamento procedimental mais gravoso a pessoas
que so apenas acusadas (e , portanto, inocentes, por presuno legal) de delitos
diferentes; e tripudia-se do princpio do direito a julgamento num prazo razovel.
Nos termos do art. 52, findos os prazos acima mencionados, a autoridade de
polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo competente, relatar
sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram
classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do
produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao crimi-
nosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do
agente, ou requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. alguns, visto que a infiltrao apenas um recurso de que dispe a policia para
O que se tem dito, note-se bem, que a finalidade do referido dispositivo evitar
os abusos frequentemente praticados na tipificao de condutas no mbito do
combate s drogas, em que situaes claramente enquadrveis como porte para
uso so tipificadas como trfico, trazendo, evidentemente, uma srie de dificul-
dades para os indiciados. No cremos, contudo, que a modificao possa trazer
qualquer efeito prtico importante, eis que, como sabemos, a tipificao provis-
ria da polcia no vincula a chamada opinio delicti do Ministrio Pblico, tampou-
co a deciso de recebimento ou rejeio da denncia. Melhor seria, portanto, que
se tivesse exigido a fundamentao da deciso de recebimento, inclusive no que
tange tipificao.
O pargrafo nico do art. 50 reza que a remessa dos autos no impedir a
realizao de diligncias complementares. preciso ter em mente, contudo, que
uma correta interpretao desse dispositivo deve ser no sentido de condicionar
tais diligncias a requisio do Ministrio Pblico nesse sentido, a quem compe-
te, em ltima anlise, estabelecer o que so diligncias necessrias ou teis
plena elucidao do fato ou indicao dos bens, direitos e valores de que seja
titular o agente, ou que figurem em seu nome.
O art. 53 reza que, em qualquer fase da persecuo criminal so permitidos,
alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio
Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios: infiltrao por agentes de
polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados per-
tinentes; e a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precurso-
res qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem
no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior
526
Direito Processual Penal
nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da
ao penal cabvel.
No que se refere infiltrao (j prevista na Lei de Combate s
Organizaes Criminosas), sabe-se que o instituto amplamente utilizado em
outros pases, sobretudo nos Estados Unidos da Amrica, o que no significa
(muito pelo contrrio) que possa ser aceito como bom exemplo para o Brasil,
sobretudo para os que desejam uma polcia eficiente, mas com um mnimo de
transparncia e compromisso com o Estado Democrtico de Direito. preciso ter
em mente, inicialmente, que em qualquer lugar do mundo as atividades secretas
do Estado tendem, justamente por isso, a descambar muito facilmente para o
arbtrio, na medida em que ficam longe da fiscalizao da sociedade. Ademais, a
atividade de polcia no Brasil j mantm, ao que tudo indica, relaes prximas
demais com atividades criminosas, e a introduo de institutos como esse s
contribuem para aumentar essa promiscuidade, a ponto de no se saber onde
termina uma coisa e comea outra. De todo modo, preciso indagar, segundo
pensamos, em que medida o instituto da infiltrao pode ser aplicado, no Brasil,
sem afronta ao princpio da legalidade. Em que medida ser possvel tolerar e
justificar as aes tpicas praticadas por esses sujeitos? No nos parece suficien-
te, por exemplo, falar de estrito cumprimento do dever legal, como querem
investigar, o que exclui, segundo pensamos, a possibilidade de invocar a exclu-
dente de ilicitude referida, ou qualquer outra prevista no art. 23, do CP.
No que se refere no-atuao imediata do policial, trata-se do chamado
flagrante postergado, j previsto, tambm, na mesma Lei de Combate s
Organizaes Criminosas, e sobre o qual j tecemos comentrios, ao tratar espe-
cificamente da priso em flagrante, no Captulo VII.
Por fim, preciso ter em mente que, a referncia a outros meios de investiga-
o previstos em Lei tem em vista, por exemplo, as escutas e interceptaes tele-
fnicas, da Lei n. 9.296/96. O dispositivo legal em anlise, contudo, no autoriza
a aplicao irrestrita dos demais meios de investigao da Lei de Combate s
Organizaes Criminosas, como as escutas ambientais, por exemplo, seno quan-
do os estejam presentes os requisitos especficos previstos nesse diploma legal.
O procedimento em juzo, regulado a partir do art. 54, segue, em sntese
apertada, a ordem seguinte:
1) Prazo de 10 dias para o Ministrio Pblico, a partir do instante em que
recebe os autos da investigao ou peas de informao, para requerer o
arquivamento; requisitar as diligncias que entender necessrias; ofere-
cer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais pro-
vas que entender pertinentes.
2) Notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo
de 10 (dez) dias, oportunidade em que poder argir preliminares e invo-
car todas as razes de defesa, oferecer documentos e justificaes, espe-
cificar as provas que pretende produzir e, at o nmero de 5 (cinco), arro-
527
 Elmir Duclerc
lar testemunhas, ou nomeao de defensor para faze-lo, caso no seja
apresentada no prazo.
3) Deciso do juiz pela rejeio ou pelo recebimento, em cinco dias, poden-
do ainda determinar, no prazo mximo de 10 (dez) dias, a apresentao
do preso, realizao de diligncias, exames e percias.
4) Em caso de recebimento, designao de dia e hora para a audincia de
instruo e julgamento, para a qual deve ser citado pessoalmente o acu-
sado, e intimados o Ministrio Pblico e o assistente, se for o caso, bem
como requisitados os laudos periciais.
5) Na audincia (que ser realizada dentro dos 30 dias seguintes ao recebi-
mento da denncia, salvo se determinada a realizao de avaliao para
atestar dependncia de drogas, quando se realizar em 90 dias), devem
ser realizados o interrogatrio do acusado (em contraditrio) e a inquiri-
o das testemunhas, aps o que ser dada a palavra, sucessivamente,
ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor do acusado, para
sustentao oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorro-
gvel por mais 10 (dez), a critrio do juiz. Encerrados os debates, proferi-
r o juiz sentena de imediato, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que
os autos para isso lhe sejam conclusos.
Essas so, em linhas gerais, as regras da Lei n. 11.343/06 que estabelecem
o procedimento, desde a investigao preliminar, para os crimes relacionados ao
abuso de drogas. Observe-se, contudo, que existem outros importantes disposi-
tivos da Lei que, embora no disponham especificamente sobre o procedimento,
merecem comentrio, em funo do que representam em termos de supresso de
garantias e subverso do sistema acusatrio de processo penal, tudo em nome,
como j dissemos, de uma poltica criminal esquizofrnica, balizada pelo chama-
do Direito Penal do Inimigo e o Estado de Permanente Exceo.
Observe-se, por exemplo, a regra do art. 59, que simplesmente veda o apelo
em liberdade para nos casos de trfico, insistindo, portanto, numa frmula anti-
ga, mas flagrantemente inconstitucional por violao aos princpios do duplo
grau de jurisdio e da presuno de inocncia. Na mesma linha, alis, o art. 44,
ao declarar que ditos crimes so insuscetveis de liberdade provisria, dentre
outras coisas.
De igual modo, veja-se o teor da regra do art. 41, que a exemplo da Lei de
Combate s Organizaes Criminosas, contempla a chamada delao premiada, ao
dispor que o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investiga-
o policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou part-
cipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros. Tem-se, aqui, uma ver-
dadeira causa especial de diminuio de pena que nada tem a ver com o fato pra-
ticado, mas com a conduta do acusado durante a investigao ou o processo. Isso
significa, segundo pensamos, o mesmo que romper perigosamente com a prpria
tradio do Direito Penal do ocidente, conforme a qual a pena deve ser decorrncia
528
Direito Processual Penal
do fato. Por outro lado, significa tambm violao ao princpio da isonomia, na
medida em que autoriza os rgos da persecuo penal (e o Poder Judicirio) a dar
tratamento radicalmente diferenciado a pessoas que praticaram o mesmo fato cri-
minoso que outras, pelo s fato de terem delatado seus comparsas.
Por fim, o art. 49 autoriza o juiz a empregar, nos crimes de trfico, os instru-
mentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei n. 9.807/99, o
que nem precisava ser dito, eis que os referidos instrumentos, nos termos do art.
1 da referida Lei, esto disponveis a todas as vtimas ou testemunhas de crimes
que estejam coagidas ou expostas a grave ameaa em razo de colaborarem com a
investigao ou processo criminal. A repetio desnecessria, portanto, s se expli-
ca como uma espcie de nfase, muito comum quando se faz discurso legislativo,
isto , quando o que se pretende mostra servio, e assegurar nobre famlia bra-
sileira que o grande inimigo est sendo combatido da forma mais dura possvel.
Na mesma linha, note-se (do discurso jurdico desnecessrio), o disposto no
art. 65, que prev a possibilidade de cooperao penal internacional no que se
refere aos delitos relacionados ao abuso de drogas, visto que a matria j esteja
devidamente regulada por vrios pactos e tratados internacionais dos quais o
Brasil signatrio, como vimos, alis, ao estudar as relaes entre a jurisdio
penal interna com a externa, no Captulo IV.
5. Procedimentos para os crimes atribudos a pessoas que
gozam de prerrogativa de funo
Constituio Federal de 1988, como sabemos, instituiu para os ocupantes de
cargos da estrutura de poder da Repblica o chamado foro por prerrogativa de
funo, conferindo aos tribunais competncia originria para process-los e
julg-los em instncia nica. Dois anos mais tarde, foi promulgada a Lei n.
8.030/90, que pretendia, inicialmente, regular o procedimento a ser aplicado, em
tais casos, no mbito do STF e do STJ. Por fim, a Lei n. 8.658/93, que determinou
a aplicao daquele mesmo procedimento aos crimes da competncia originria
dos demais tribunais.
O que nos interessa nesse tpico, contudo, chamar ateno para alguns
pontos importantes no estudo da Lei n. 8.038/90, sobretudo para as peculiarida-
des do procedimento ali previsto.
Observe-se, assim, que, diferentemente do que ocorre nos processos que
correm perante juzos singulares, a Lei determina que a denncia ou queixa
sejam distribudas a um relator, nos termos do que dispuser o regimento interno
do tribunal. Ao relator, outrossim, caber decidir sobre diligncias complementa-
res, quando forem solicitadas, determinar o arquivamento do inqurito, a reque-
rimento do MP, ou submeter o requerimento apreciao do Tribunal, decretar a
extino da punibilidade, nos casos previstos em Lei, bem como outras atribui-
es que a legislao processual confere aos juzes singulares.
Outra importante nota distintiva vem consagrada nos art. 4 a 6 da Lei sob
comento, que instituem uma autntica fase intermediria posterior ao ofereci-
529
 Elmir Duclerc
mento da denncia ou queixa, em que se discute a prpria admissibilidade da
acusao, notificando-se o acusado para oferecer resposta no prazo de quinze
dias. Como se v, somente aps a reposta do acusado que relator o pedir dia
para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da
queixa, por questes formais, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no
depender de outras provas. Na referida sesso de julgamento, ademais, ser
facultada sustentao oral pelo prazo de 15 minutos, primeiro acusao, depois
defesa, aps o que o Tribunal passar a deliberar sobre a rejeio ou recebi-
mento. Como bem registra OLIVEIRA, contra essa deciso s cabem, em tese, os
recursos especial e extraordinrio, ou ento ao de habeas corpus, para o caso
de recebimento.40
Recebida a denncia ou a queixa, o procedimento segue, na forma dos arts
7 e seguintes, um rito semelhante ao do procedimento ordinrio, sob a presidn-
cia do relator ou algum juiz ou membro do tribunal com funes delegadas, at o
final da instruo.
Para o julgamento final, nos termos do art. 12 da lei, deve-se proceder na
forma determinada pelo regimento interno, observando-se, contudo, o seguinte:
I - a acusao e a defesa tero, sucessivamente, nessa ordem, prazo de 1 (uma)
hora para sustentao oral, assegurado ao assistente 1/4 (um quarto) do tempo
da acusao; II - encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamen-
to, podendo o Presidente limitar a presena no recinto s partes e seus advoga-
dos, ou somente a estes, se o interesse pblico exigir.
6. Procedimento para os crimes de menor potencial ofensivo
J tivemos oportunidade de estudar alguns aspectos relativos Lei n.
9.099/95, sobretudo quando examinamos a disciplina jurdica da ao penal
pblica, e as regras que regulam o instituto.
chegada a hora, contudo, de fazer uma anlise mais detalhada do proce-
dimento ali previsto, aplicvel, como sabemos, s infraes penais de menor
potencial ofensivo, sem perder de vista, todavia, a necessria crtica ao modelo
de soluo de conflitos penais que o referido diploma legal pretendeu instituir,
supostamente amparado na prpria Constituio Federal.
que, logo aps a sua edio, a Lei n. 9.099/95, como sabemos, foi objeto
de inmeras referncias elogiosas, em face dos institutos ditos desencarceriza-
dores que criou, como a chamada transao penal e a suspenso condicional do
processo, esse ltimo, inclusive, aplicvel a outros delitos que no somente os cri-
mes de bagatela. Alm disso, a Lei teria trazido vantagens, tambm, ao prever
um procedimento mais simplificado para as infraes de sua competncia, com
nfase na oralidade, e contando, ainda, com mecanismos que facilitam a de repa-
rao do dano civil.
40 Curso de processo penal, p. 577.
530
Direito Processual Penal
Depois de mais de uma dcada de experincia com a Lei n. 9.099/95, pos-
svel dizer que, para qualquer perspectiva de racionalizao e democratizao do
sistema de justia penal, a Lei trouxe mais retrocessos do que avanos, na medi-
da em que, a pretexto de oferecer solues mais eficazes para as infraes menos
significativas, tratou de solapar, como veremos, importantes princpios do Direito
Processual Penal, reforando a feio nitidamente inquisitorial da prtica dos
nossos operadores do direito, marcadamente juzes e promotores criminais.
O que assistimos, na verdade, que conflitos que poderiam estar sendo
pacificados em outras esferas (cvel e administrativa) so criminalizados, e
resolvidos mediante acordos esprios em que o autor do fato, quase sempre
pobre, e muitas vezes inocente, se v praticamente forado a aceitar uma pena
restritiva de direitos para se ver livre da ameaa de uma condenao, ou
mesmo para poder obter uma certido negativa de antecedentes que o habili-
te a conseguir emprego.
De quebra, nem mesmo os efeitos benficos que traria, como, por exemplo,
a resoluo mais rpida de conflitos domsticos e de vizinhana, foram minima-
mente alcanados. Tanto isso verdade que, mais recentemente o prprio legis-
lativo tratou de editar um diploma legal especfico para os casos de violncia
domstica contra a mulher, a Lei n. 11.340/06, que no seu art. 17 veda, nesses
casos, a aplicao de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria,
bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa, cor-
riqueiramente praticadas pelos juizados de todo o pas, com a total aquiescncia
dos juzes e promotores que l militam. Talvez por isso, alis, cuidou a Lei de pre-
ver a criao de rgos jurisdicionais especficos para processar e julgar todos os
delitos que se enquadrem na definio genrica de violncia domstica e familiar
contra a mulher, e afastou expressamente (art. 41) a possibilidade de aplicao
da Lei n. 9.099/95 nesses casos.
foroso concordar, portanto, com Maria Lcia KARAM, e o diagnstico
preciso que faz do modelo de soluo de conflitos consagrado na Lei n.
9.099/95, reconhecidamente inspirado no chamado plea bargaine dos Estados
Unidos, nao cujo governo h muito tempo abdicou de dar ao mundo qualquer
bom exemplo de respeito aos direitos e mesmo condio humana de quem
quer que seja. A disseminao de tal modelo, alis, estaria mesmo comprome-
tida, paradoxalmente, com a ampliao do poder de punir do Estado, reivindi-
cada pelas estruturas do capitalismo ps-industrial e globalizado. No dizer da
extraordinria jurista carioca, alis, frustrando a expectativa democratizada do
exerccio da funo jurisdicional, sinalizada pela norma constitucional, seja em
matria cvel, seja em matria penal, a disciplina legislativa, no que concerne aos
juizados especiais criminais que aqui nos interessam, valendo-se dos anunciados
objetivos de desburocratizao, simplificao procedimental, celeridade e rom-
pimento com formalidades e exigncias, concentrou-se na tarefa de concretizar
a tendncia global de estabelecimento da consentida submisso pena, em pro-
cedimentos abreviados, para expandir o controle social formal exercido por meio
531
 Elmir Duclerc
da interveno do sistema penal e, assim, favorecer a ampliao do poder do
Estado de punir.41
nessa perspectiva, portanto, que pretendemos analisar doravante o pro-
cedimento da Lei n. 9.099/95, denunciando suas vicissitudes, submetendo seu
texto e seus institutos ao filtro constitucional, para extrair dela o que possa ser
til para a construo de um modelo realmente democrtico e garantista de solu-
o de conflitos na esfera penal.
6.1. mbito de Validade: as Leis 9099/95; 10.259/01 e 11.313/06
Como sabemos, a prpria Constituio Federal, no seu art. 98, I, tratou de
prever a criao dos Juizados Especiais Criminais, com competncia para pro-
cessar e julgar as infraes penais de menor potencial ofensivo, delegando, con-
tudo, lei ordinria, estabelecer o prprio conceito, e definir, assim, as diversas
figuras tpicas que poderiam estar compreendidas nessa categoria.
Inicialmente, essa tarefa coube Lei n. 9.099/95, que alm de conceituar as
infraes de bagatela, e instituir os Juizados, tratou, tambm, de estabelecer um
procedimento diferenciado a ser aplicado nesses casos, composto por uma pri-
meira fase, em que se busca a resoluo total do conflito atravs de uma conci-
liao de natureza cvel ou criminal, e uma segunda fase (caso a primeira seja
superada), j agora para instruo e julgamento. Conforme o texto original do art.
61 da Lei, consideravam-se infraes de menor potencial ofensivo as contraven-
es e os crimes a que a lei cominasse pena no superior a um ano, excetuadas
as infraes sujeitas a procedimento especial.
Algum tempo depois, contudo, foi promulgada a Lei n. 10.259/01, que tra-
tou de criar os juizados no mbito da Justia Federal, estatuindo, no seu art. 2,
pargrafo nico, que, para os efeitos da Lei, deveriam ser consideradas infraes
de menor potencial ofensivo os crimes com pena igual ou menor que dois anos.
Em face do novo texto, a doutrina e jurisprudncia ptrias reagiram entendendo
que seria inconstitucional, por violao ao princpio da isonomia, manter dois
conceitos substancialmente diferentes de infrao de menor potencial ofensivo,
prevalecendo, portanto, a tese conforme a qual a Lei n 10.259/01 teria criado, na
verdade, um novo conceito geral, aplicvel tambm esfera estadual, e alcan-
ando, assim, todas as infraes penais com penas iguais ou inferiores a dois
anos, ainda que sujeitas a procedimento especial.
Mais recentemente, todavia, entrou em vigncia a Lei n 11.313/06, que alte-
rou a redao de alguns dispositivos das Leis anteriores. Assim que, conforme
os arts. 1o e 2o da referida Lei:
Art. 1o Os arts. 60 e 61 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, pas-
sam a vigorar com as seguintes alteraes:
41 KARAM. Juizados Especiais Criminais, p. 37.
532
Direito Processual Penal
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juzes togados ou
togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a exe-
cuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o
tribunal do jri, decorrentes da aplicao das regras de conexo e continn-
cia, observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos
danos civis. (NR)
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (NR)
Art. 2o O art. 2o da Lei no 10.259, de 12 de julho de 2001, passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar
os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor
potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexo e continncia.
Pargrafo nico. Na reunio de processos, perante o juzo comum ou o
tribunal do jri, decorrente da aplicao das regras de conexo e continncia,
observar-se-o os institutos da transao penal e da composio dos danos
civis. (NR)
Na verdade, comparando-se o novo texto com os anteriores, percebe-se que
o legislador tinha como objetivos: primeiro, corrigir formalmente as distores
existentes entre os dois conceitos de infrao de menor potencial ofensivo, posi-
tivando o entendimento que j vinha sendo adotado no nvel da doutrina e da
jurisprudncia; depois, afastar da competncia dos Juizados as infraes com
pena inferior a dois anos, quando conexas a outras, afetas a outros rgos juris-
dicionais, mantendo-se, contudo, os institutos da transao penal e da composi-
o de danos civis.
Como j sustentamos amplamente no tpico relativo competncia por
conexo ou continncia (para o qual remetemos o leitor), a prpria Lei 11.313/06,
no particular, trouxe consigo a sua prpria inconstitucionalidade, ao pretender
alterar a competncia estabelecida constitucionalmente a partir de uma altera-
o da lei ordinria, restringindo a jurisdio dos Juizados Especiais onde o cons-
tituinte no restringiu. J vimos, alis, que nos casos de infraes compreendi-
das no conceito legal de bagatela, conexas, contudo, por qualquer razo, a out-
ras de mdio ou grande potencial ofensivo, a nica soluo possvel, luz da
Constituio Federal, a separao dos processos (e dos procedimentos), ainda
que isso represente risco de decises contraditrias.
Por fim, resta tecer algum comentrio s regras dos arts. 66, pargrafo
nico, e 77, 2, da Lei n. 9.099/95, que afastam a competncia e o procedimen-
to dos juizados, respectivamente, quando o acusado no for encontrado para ser
citado pessoalmente, ou quando, a complexidade ou circunstncias do caso no
permitirem a formulao da denncia. que, embora amplamente aceitos em
533
 Elmir Duclerc
doutrina e jurisprudncia, julgamos que os dispositivos acima citados no se
coadunam com os princpios da isonomia e da proporcionalidade, na medida em
que afastam a possibilidade de uma soluo menos gravosa do conflito penal em
casos em tudo semelhantes, levando em conta apenas algumas dificuldades ple-
namente superveis.
6.2. mbito de Validade: Crimes Militares, Eleitorais, e Foro
Privilegiado.
Um problema semelhante gira em torno da aplicao da Lei 9.099/95 no
mbito da Justia Militar. Ocorre que, como sabemos, a Constituio Federal no
previu a criao de Juizados no mbito das justias especializadas. No que tange
aos crimes eleitorais, j vimos que a tendncia atual da jurisprudncia tem sido
no sentido de fazer prevalecer a competncia da Justia Especializada, aplican-
do-se, todavia, os institutos desencarcerizadores da Lei dos Juizados. Para os cri-
mes militares, contudo, a Lei n. 9.839/99 simplesmente alterou a Lei n. 9.099/95,
introduzindo no seu texto o art. 90-A, que expressamente veda a sua aplicao a
tais delitos.
Em trabalhos anteriores, chegamos a sustentar que a vedao aplicao
da Lei no 9.099/95 aos crimes militares no ofende o princpio da isonomia, j que
a discriminao, aqui, seria plenamente justificvel, eis que os institutos desen-
carcerizadores da Lei no 9.099/95 seriam incompatveis com a idia de hierarquia
militar.42 Hoje, contudo, aderimos ao pensamento de KARAM, para quem a hie-
rarquia e a disciplina so to-somente princpios que servem tanto organizao
das Foras Armadas como de quaisquer outras instituies ou entidades de
estrutura verticalizada, formais ou mesmo informais,no tendo qualquer significa-
o especial para os direitos penal ou processual penal...Nenhuma incompatibili-
dade de essncia poderia, pois, ser alegada como justificativa para a rejeio pelos
direitos penal e processual penal militares de princpios e normas vindos dos direi-
tos penal e processual penal comuns, ambos sempre acabando por se encontrar em
sua igual subordinao aos princpios e regras constitucionais garantidores da
liberdade, princpios e regras estes que do a tnica e a direo de qualquer legis-
lao infraconstitucional de natureza penal ou processual penal em um Estado
democrtico de Direito.43
E se a pessoa apontada como autora de um crime de bagatela tiver o foro
privilegiado por prerrogativa de funo? Como j vimos, a orientao mais recen-
te, tanto em doutrina quanto em jurisprudncia, tem sido no sentido de fazer pre-
valecer o foro privilegiado, aplicando-se, todavia, com os institutos da Lei no
9.099. H alguma dvida, contudo, sobre o procedimento a ser aplicado nesses
42 Nesse sentido, PRADO, Geraldo e CARVALHO, Luis Gustavo Gradinetti de. Lei dos Juizados
Especiais Criminais: comentrios e anotaes, 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 299-291.
43 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais : a concretizao antecipada do poder de
punir, pp. 76-78.
534
Direito Processual Penal
casos. que, como sabemos, a Lei no 9.099/95, alm de instituir os juizados espe-
ciais, previu um procedimento a ser adotado nos processos que sejam de sua
competncia. Por outro lado, a Lei no 8.038/90, combinada com a Lei no 8.658/93,
estabelece um procedimento prprio para os crimes da competncia originria
dos tribunais (leia-se, crimes atribudos a pessoas com prerrogativa de foro).
Concordamos, todavia, com RANGEL, para quem Nada tem a ver a prerrogativa
de funo com os institutos desencarcerizadores criados pela Lei no 9.099/95. Ou
seja, tm plena aplicao no Tribunal de Justia as hipteses de composio civil
dos danos, de transao penal ou de suspenso condicional do processo. Pois, se
assim no pensarmos, estaremos negando vigncia Lei no 9.099/95 nos tribunais
superiores e tratando de forma desigual os autores de um mesmo ato infracional.44
6.3. mbito de Validade: Lei 11.340/06 (Maria da Penha)
preciso tecer algum comentrio, tambm, sobre os efeitos da recente Lei
11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha, que, como se sabe,preten-
de afastar a possibilidade de aplicao da Lei 9.099/95 aos crimes eventualmen-
te praticados nas circunstncias definidas na Lei como caracterizadoras de vio-
lncia domstica contra a mulher.
J tivemos oportunidade de estudar alguns aspectos da referida Lei no
Captulo IV, relativo jurisdio, para o qual remetemos o leitor. Faz-se necess-
rio, contudo, retomar a discusso sobre a Lei, j agora com foco na questo acima
referida. Vejamos, pois.
Nos termos do art. 5o da Lei 11.340, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no
mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio perma-
nente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agre-
gadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na
qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente
de coabitao.
O art. 7o , por seu turno, trata de definir de forma especfica as diversas for-
mas de violncia domstica contra a mulher, nas modalidades violncia fsica,
psicolgica, sexual e patrimonial e moral.
Para o fim a que nos propusemos acima, contudo, o que nos interessa discu-
tir, todavia, o teor da norma do art. 41, que expressamente afastou a aplicao
da Lei 9099/95 (Juizados Especiais Criminais) aos crimes praticados nas circuns-
tncias do art. 7o, bem como as alteraes introduzidas na legislao penal mate-
rial: o art. 43, que modificou a redao do art. 61, II, f, do Cdigo Penal, que passa
agora a considerar agravante a circunstncia de ter sido o crime praticado com
abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou
de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; e o
535
 Elmir Duclerc
art. 44, que alterou o art. 129, 9o, para criar uma nova forma qualificada de leso
corporal que no leva em conta mais a gravidade, mas o fato de ter sido pratica-
da contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das rela-
es domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, com pena de deteno de 3
(trs) meses a 3 (trs) anos (que pode ser aumentada, ainda, de um tero se a
vtima portadora de deficincia). Esses dispositivos, no que laboram para afas-
tar a competncia e o procedimento dos juizados, so compatveis com a
Constituio?
A questo que normalmente se coloca Com efeito, a questo que logo se
coloca quando se discute sobre a Lei 11.340/06 tem a ver com a sua compatibili-
dade com o princpio constitucional da isonomia. Ou seja: em que medida pos-
svel aceitar esses mecanismos especiais de proteo s mulheres, quando a
Constituio declara que todos so iguais perante a Lei?
Essa crtica, contudo, pode ser muito facilmente superada a partir da pers-
pectiva de uma justia distributiva, que tem suas razes ocidentais mais remotas
ainda na tica aristotlica,45 e pode ser encontrada, nos dias atuais, devidamen-
te repaginada, como uma das conseqncias do princpio da proporcionalida-
de.46 Na verdade, a lgica de uma proteo diferenciada s mulheres a mesma
que permite aceitar sem maiores problemas as polticas de discriminao positi-
va, isto , tendentes a corrigir distores e injustias materiais que foram se acu-
mulando no processo de formao da sociedade brasileira contempornea, tal e
qual ocorre com a poltica de cotas para afrodescendentes nas universidades
pblicas pelo Brasil adentro.
preciso, contudo, ter muita cautela para que, a pretexto de introduzir
mecanismos legais especficos de proteo s mulheres vtimas de violncia, no
terminemos por atropelar outros direitos fundamentais do indivduo (tanto
homens quanto mulheres), como normalmente acontece quando se pretende uti-
lizar o aparato punitivo do Estado para dar conta de problemas sociais que
podem e devem ser resolvidos de outras formas, mesmo porque, nada impede
que as medidas restritivas de Direitos Fundamentais previstas na Lei sejam apli-
cadas contra uma outra pessoa do sexo feminino.
Inicialmente, note-se que, talvez no af de dar mulher uma proteo jur-
dica o mais abrangente possvel, o legislador lanou mo de um rol bastante
amplo de situaes que configuram violncia domstica para, em seguida, esta-
belecer uma variedade de conseqncias de ndole administrativa e judicial, civil
e penal, alm de instituir um rgo jurisdicional especial para dar conta de todas
as demandas judiciais decorrentes dessas situaes.
44 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 360.
45 Ver ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 109.
46 A noo de proporcionalidade, como se sabe, implica uma espcie de regra fundamental no
escrita, extrada do art. 5o, 2o, da CF, a ser observada pelos que exercem o poder, exigindo uma
relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.
Nesse sentido, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 357.
536
Direito Processual Penal
A primeira coisa que precisamos ter em mente, portanto, que a Lei no
produziu uma nova figura de delito com o nome de violncia domstica, mas criou
uma espcie de tipicidade de segundo grau, ao formular uma regra mais geral em
que cabe uma infinidade de crimes, e at mesmo algumas situaes que configu-
ram apenas ilcitos civis.
sob esse aspecto, alis, que possvel estabelecer, desde logo, algumas
crticas ao novo diploma legal. Inicialmente, observe-se que a prpria pretenso
de criar uma categoria geral para alcanar uma srie de delitos milita natural-
mente contra o princpio da estrita legalidade,47 eis que, quanto mais geral for a
frmula legal, tanto mais arbtrio se defere queles que vo aplic-la.
Em alguns casos, alis, a abertura tpica chega a ser escandalosa, como, por
exemplo, na hiptese dos incisos II do art. 7, que define como violncia psicol-
gica contra a mulher qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminui-
o da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou
que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises,
mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigi-
lncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao,
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause
prejuzo sade psicolgica e autodeterminao. S para exemplificar, o que
significa exatamente dano emocional? E o que quer dizer uma conduta que pre-
judique e perturbe o pleno desenvolvimento da mulher?
De igual modo, reza o art. 7, III que configura violncia sexual qualquer con-
duta que induza a mulher a ...utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, ou
que a force a uma srie de condutas (casamento, gravidez, aborto) mediante
...manipulao. E, afinal, o que significam exatamente essas expresses?
Observe-se que, como dissemos, a Lei traz uma srie de medidas extrema-
mente gravosas a direitos fundamentais de pessoas eventualmente apontadas
como agressoras, antes mesmo de uma condenao definitiva, desde que confi-
gurada uma situao de violncia domstica, e, por essa razo, da mesma manei-
ra que os crimes e penas precisam estar definidos de forma clara e objetiva na
Lei, a prpria categoria violncia domstica tambm precisa seguir a mesma lgi-
ca, sob pena de violao ao princpio da estrita legalidade penal. Como aceitar,
portanto, que o procedimento dos Juizados possa ser simplesmente afastado
com base numa clusula to aberta?
preciso perquirir, contudo, se o legislador poderia afastar possibilidade de
aplicao do procedimento dos juizados s situaes de violncia domstica contra
a mulher, mesmo abstraindo a questo da vagueza e ambigidade do texto legal.
Inicialmente, observe-se que, ao proceder dessa forma, o legislador clara-
mente fez uma opo por um modelo de resoluo de conflitos penais que fran-
47 O princpio da estrita legalidade, segundo a doutrina, mais que a simples previso legal do crime,
exige uma determinada tcnica legislativa que implique em hipteses legais claras, que preve-
jam fatos concretos empiricamente demonstrveis e refutveis, e que permitam, em ltima anli-
se, o pleno exerccio do direito Defesa. Nesse sentido, ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn:
teora del garantismo penal, p 94 e QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal : parte geral, p. 37.
537
 Elmir Duclerc
camente contrrio tendncia da poltica criminal mais racional da atualidade,
que recomenda sempre a busca de vias alternativas de resoluo de conflitos,
com nfase na pacificao atravs do dilogo. Esse, alis, o esprito que va de justia distributiva), e deveria ter cuidado de criar tipos especficos esta-
influenciou o legislador constituinte de 1988 ao elaborar o art. 98, I, da CF; e essa
a diretriz consagrada, inclusive, no prprio relatrio da Comisso Americana de
Direitos Humanos que motivou a criao da Lei, recomendando, como j vimos,
o estabelecimento de formas alternativas s judiciais para a resoluo dos confli-
tos intrafamiliares. Por todas essas razes, portanto, possvel at mesmo dizer
que o texto da Lei, no particular, milita contra os objetivos para os quais foi cria-
da, e viola, nesses termos, o princpio constitucional da proporcionalidade, na
medida em que cria entraves para que os seus prprios fins (declarados, pelo
menos) sejam atingidos.
Mas mesmo que seja superada essa objeo, a norma do art. 41, da Lei
11.340/06 enfrenta, ainda, outros problemas.
Ao formular a regra do art. 98, I, da CF, e prever a criao de Juizados
Especiais Criminais para as infraes de menor potencial ofensivo, o constituinte
deferiu Lei Ordinria, como sabemos, a tarefa de estabelecer, dentre outras coi-
sas, o prprio conceito de crime de bagatela. Assim procedendo, contudo, a
Constituio no deu ao legislador uma espcie de cheque me branco para fazer
o que bem entendesse. preciso ter em mente, assim, que, independentemente
da definio infraconstitucional, a expresso infrao de menor potencial ofensi-
vo, da forma como est prevista na CF, no algo vazio de sentido, mas, ao con-
trrio, nos remete, ainda que idealmente, a uma categoria de delitos que devem
ter certas caractersticas comuns, sob pena de violar o princpio da proporciona-
lidade. Andou bem o legislador, portanto, quando optou por um conceito de infra-
o de menor potencial ofensivo que leva em conta o limite de pena de cada
infrao, abstratamente considerado.
A pergunta que se deve fazer, contudo, se, alm desse referencial (a quan-
tidade de pena) poderia o legislador, partindo da descrio genrica da Lei, con-
siderar circunstncias especficas que podem estar presentes em cada situao
concreta. No caso presente, poderia o legislador excluir do mbito normativo da
Lei 9.099/95 um determinado crime com pena inferior a 02 anos, pelo s fato de
ter sido praticado nas circunstncias previstas no art. 7 da Lei n. 11.340?
Pensamos que no, por algumas razes que a seguir elencamos:
a) Primeiro porque isso fere o princpio da isonomia, na medida em que per-
mite que duas infraes, punidas abstratamente da mesma maneira, possam ser
postas em nveis distintos de potencialidade lesiva. Observe-se, contudo, que
para esse caso especfico (excluir a violncia domstica do conceito de crime de
menor potencial ofensivo), no cabe o argumento da discriminao positiva ao
qual j nos referimos no tpico 3, uma vez que o legislador, ao estabelecer crimes
e penas iguais, j declarou que, em todos os casos que possam estar enquadra-
dos na hiptese legal, o nvel da resposta penal ter os mesmos limites. Ou seja,
se pretendia que os casos de violncia domstica contra a mulher fossem consi-
538
Direito Processual Penal
derados crimes de mdio ou alto potencial ofensivo, o legislador poderia ter
resolvido esse problema sem ranhura ao princpio da isonomia (numa perspecti-
belecendo novos limites de pena, ou criando causas especiais de aumento para
as figuras de delito j previstas. Em sntese, da forma como se encontra o texto
viola a isonomia no por discriminar entre homens e mulheres, mas por discrimi-
nar situaes concretas que ele mesmo considerou isonmicas.
b) Depois, e mesmo que seja superada essa objeo, ao considerar as cir-
cunstncias em que foi praticado o crime para exclu-lo dos juizados, permitiu o
legislador que a mesma varivel seja levada em conta duas vezes em desfavor do
ru, primeiro, para priv-lo de formas menos gravosas de resoluo da lide penal
tais como a transao ou at mesmo a suspenso condicional do processo, e
depois, para agravar a pena, como prescreve o art. 61, II, f) , do CP, com a nova
redao que lhe foi dada. H, portanto, evidente violao do princpio constitu-
cional que probe o bis in idem.
c) Por fim, observe-se que a alterao legislativa proposta cria ainda a pos-
sibilidade, tambm aqui, de violao ao princpio da proporcionalidade. Pense-
se, por exemplo, em dois crimes semelhantes. Um deles, embora praticado em
condies totalmente favorveis do ponto de vista de agravantes e atenuantes,
foi cometido numa situao configuradora de violncia domstica contra a
mulher. O outro, ao contrrio, embora praticado em condies totalmente desfa-
vorveis, envolveu pessoas sem qualquer vnculo familiar ou afetivo. Em situa-
es assim, note-se bem, corre-se o risco de excluir da competncia dos juizados
fatos evidentemente menos graves em detrimento de outros.
No caso especfico do crime de leses corporais, todavia, a situao bem
outra. Aqui, estaria afastada, em princpio, qualquer possibilidade de violao
isonomia, j que o legislador tratou de criar uma nova forma qualificada de
leses, quando praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-
se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, com
pena de deteno de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos, que pode ainda ser aumenta-
da de 1/3, caso a vtima seja, ainda, portadora de deficincia. Observe-se, inicial-
mente, que embora o legislador tenha se referido genericamente leso corpo-
ral, quis se referir, evidentemente, leso corporal leve, j que a grave e a gra-
vssima j tm penas estabelecidas acima desse patamar, pouco importando
quem seja a vtima. Nesse caso, note-se bem, no h falar em bis in idem, j que,
nos termos do art. 61 do CP, as circunstncias agravantes s tm o condo de
aumentar a pena quando no constituem ou qualificam o crime.
O problema, contudo, aqui, de violao ao princpio da proporcionalidade,
eis que, em se tratando de leso leve, o fato de ter sido praticada nas circunstn-
cias do art. 7 da Lei permite que o juiz aplique uma pena que, em tese, pode ser
at 50% mais pesada que no caso de ter sido praticada em circunstncias nor-
mais. Caso, contudo, tratar-se de uma leso grave ou gravssima, o fato de ter
539
 Elmir Duclerc
sido praticada numa situao de violncia domstica permitir, no mximo, que
se aplique a agravante do art. 61, II, f), para aumentar a pena dentro dos limites
originais, o que pode resultar totalmente incuo, inclusive, se em favor do acusa-
do militar alguma atenuante que permita uma compensao. Em suma, se o
legislador, insatisfeito com a criao de uma agravante genrica, pretendia
aumentar especialmente a punio do crime de leses corporais quando pratica-
do em certas circunstncias, deveria ter criado uma causa especial de aumento
de pena que fosse aplicvel a todas as espcies de leso, e no somente leso
leve. Ao fazer isso somente em relao leso leve, produziu uma incongruncia
no sistema que viola flagrantemente o princpio da proporcionalidade, e deve ser
tida, nesses termos, por inconstitucional.
6.4. mbito de Validade: Tipos Derivados Dependentes
Resta examinar, ainda, o problema dos tipos derivados dependentes e das
situaes de pluralidade de tipos penais de menor potencial ofensivo.
Na lio de KARAM, os tipos derivados dependentes resultariam de modifi-
caes operadas sobre a forma bsica determinada dos tipos, mediante a previso
de elementos adicionais que, ampliando a unidade tpica principal (ou bsica) com
determinadas circunstncias especificadoras do injusto, lhe do um maior ou
menor contedo, assim agravando ou atenuando a pena abstratamente cominada
para a infrao penal em seu tipo bsico...As configuraes especiais de tipos bsi-
cos, a resultar na formao de tipos derivados, podero ser dadas no s por dis-
positivos vindos na Parte Especial do Cdigo Penal ou em outros diplomas conten-
do leis criminalizadoras, mas tambm em dispositivos na Parte Geral do Cdigo
Penal, como ocorre com o tipo de tentativa.
Em ltima anlise, o que se indaga se, nesses casos, o aumento ou dimi-
nuio provocados nos limites mnimo e mximo da pena atuam, e de que forma
atuam, para afastar ou para incluir uma determinada figura tpica na competn-
cia e, portanto, no procedimento dos Juizados. Quando se trabalha com uma
causa de aumento de pena, a toda evidncia deve-se considerar o maior agrava-
mento. Ao contrrio, se estivermos diante de uma causa de reduo que pode ou
no determinar a aplicao do procedimento dos juizados conforme um limite
mximo, h que se considerar a menor reduo necessria. No caso da tentativa,
por exemplo, aplica-se o limite mnimo de 1/3.
As situaes que configuram pluralidade de tipos penais correspondem s
figuras expressas nas regras dos arts 69, 70 e 71, do CP, isto , os concursos mate-
rial e formal de crimes, e o chamado crime continuado, que, como sabemos, pro-
vocam, cada um a seu modo, a possibilidade de uma condenao mais severa
para o acusado, impondo-se, portanto, as mesmas indagaes com as quais nos
deparamos no pargrafo anterior.
As tentativas de resoluo do problema, no dizer de KARAM, esto normal-
mente pautadas na busca de paralelos com outros institutos existentes no mbi-
540
Direito Processual Penal
to das leis penais e processais penais, mas as solues encontradas apontam,
como veremos, para direes diametralmente opostas.
Assim que, para alguns, o paralelo a ser buscado com o art. 77, do CP,
que cuida da suspenso condicional da pena, ou sursis, e assevera que o limite
de dois anos a partir do qual no se concede o benefcio deve levar em conta
todos os aumentos e diminuies incidentes sobre a sano penal. Aplicando-se
a regra, por analogia, ao problema do qual estamos tratando, portanto, a conse-
qncia o afastamento da competncia e do procedimento dos juizados sempre
que a aplicao dos arts. 69, 70 e 71, resultar numa pena maior que dois anos.
Como ensina KARAM, todavia, a impropriedade do paralelo com o art. 77 do CP
manifesta, eis que, naqueles casos, cuida-se justamente de suspender uma
pena concretamente aplicada, no fazendo qualquer sentido, portanto, que seja
desprezada qualquer causa de aumento ou diminuio para estabelecer o limite
do sursis.
Nessa mesma linha, h ainda quem pretenda um paralelo com a regra do
art. 323, I, do CPP, que limita a concesso da fiana, como j vimos, para as infra-
es com pena mnima no superior a dois anos. O erro, aqui, para a professora
carioca, est na prpria interpretao da norma legal citada, que em momento
algum considera a hiptese de pluralidade de crimes.
Assim que, para KARAM, com quem concordamos, a melhor soluo con-
siste em aplicar o mesmo princpio contido na regra do art. 119, do CP, que dis-
ciplina o instituto da prescrio, para que se leve em conta a pena, em abstrato,
de cada infrao isoladamente considerada, pois, nesse casos, o que se tem so
institutos que trabalham dentro da mesma lgica de conteno do poder puniti-
vo do Estado.48
6.5. A fase preliminar
Reza o art. 69, caput, da Lei 9.099/95, que
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia
lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado,
com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames
periciais necessrios.
Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em
caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cau-
tela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima.
J tivemos oportunidade de estudar o instituto do termo circunstanciado
como mecanismo de investigao preliminar especfico para os crimes de baga-
48 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
541
 Elmir Duclerc
tela. De igual modo, j observamos, no Captulo VII, que a letra do art. 69, na ver-
dade, aboliu qualquer possibilidade de flagrncia nesses crimes, no sendo mini-
mamente razovel cogitar da exceo para o indiciado que no assumir o com-
promisso de comparecer. Por fim, a parte final do pargrafo nico contempla a
medida cautelar de afastamento do lar, cuja subsistncia, segundo pensamos,
precisa ser reavaliada a partir da edio da Lei n. 11.340/06, sobre a qual j dis-
cutimos amplamente. Seja como for, contudo, preciso ter em mente, como bem
assinala KARAM, que como qualquer tutela de urgncia propriamente cautelar,
tal providncia se destina a assegurar a possibilidade de realizao futura de uma
pretenso amparada pelo ordenamento jurdico, estando o direito alegado sob o
risco de ter inviabilizada a sua satisfao prtica.49
Os artigos 70 a 76 cuidam da chamada audincia preliminar, a que devem
estar presentes, necessariamente, o autor do fato, a vtima e, se for o caso, e se
for possvel, o responsvel civil, acompanhados dos seus advogados.
O que se deve buscar na audincia, inicialmente, a conciliao sobre os
danos civis que, uma vez verificada, ser reduzida a escrito e homologada pelo
Juiz mediante sentena irrecorrvel, e ter eficcia de ttulo a ser executado no
juzo civil competente. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de
ao penal pblica condicionada representao, ademais, o acordo homologa-
do acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao, respectivamente.
Se no se chegar a bom termo na composio dos danos civis, deve ser dada ao
ofendido, imediatamente, a oportunidade de exercer o direito de representao
verbal, que ser reduzida a termo. O no oferecimento da representao na
audincia preliminar, contudo, no implica decadncia do direito, que poder ser
exercido no prazo previsto em lei.
O que se tem, portanto, que a proposta de composio dos danos civis
pode ou no acarretar na extino da punibilidade, desde que: a ) o crime seja de
ao privada, ou de ao penal pblica condicionada representao; e b) ofen-
dido, autor do fato e responsvel civil (se for o caso) cheguem a um acordo.
Se o crime for de ao pblica incondicionada, contudo, ou se no houver
acordo e o ofendido exercer o seu direito de queixa ou de representao, a fase
seguinte a da proposta de aplicao imediata de pena restritiva de diretos ou
multa, nos termos do art. 76, caput. a chamada proposta de transao penal.
Nesses casos, o Ministrio Pblico, nos crimes de ao pblica, e o autor priva-
do (apesar de no referido expressamente), nos crimes de ao privada, devem
oferecer ao acusado, como dito, a oportunidade de se ver livre do processo e do
risco de ser condenado a uma pena privativa de liberdade, desde que aceite sub-
meter-se antecipadamente a uma pena de outra natureza.
Os requisitos para a transao penal esto elencados no art. 76, 2, confor-
me o qual, no se admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da
infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sen-
tena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco
49 Juizados especiais criminais, p. 226.
542
Direito Processual Penal
anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no
indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como
os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida.
No que se refere ao inciso I, observe-se que, apesar do silncio da Lei, tam-
bm aqui deve ser levado em conta o prazo de 05 anos para que a condenao
anterior deixe de ser impeditivo transao, tal e qual ocorre com o inciso. O
inciso II, por seu turno, que contm de forma expressa a ressalva relativa ao
prazo de 05 anos, tem sido apontado como argumento para impedir a transao
nos casos de concurso material de delitos, conforme entendimento francamente
majoritrio.
Como j registramos em outros momentos, a proposta de transao penal s
pode ser bem entendida como uma forma alternativa de exerccio da ao penal.
Desse modo especial de ver a proposta de transao penal, ademais, resultam
algumas conseqncias importantes. Se, por exemplo, ao invs de propor a tran-
sao o Ministrio Pblico oferece a denncia, no pode o juiz simplesmente pro-
por em seu lugar ou remeter os autos ao Procurador-Geral de Justia, invocando
aplicao analgica do art. 28 do CPP, mas simplesmente rejeitar a inicial acusa-
tria, por no ser aquela, no seu entendimento, a forma adequada de exerccio da
ao penal que o caso requer. Igual procedimento, alis, deve ser adotado nos
casos de ao penal privada.
Por outro lado, se a proposta de transao uma forma de exerccio da ao,
ento a deciso que a homologa tem natureza de sentena condenatria e est
sujeita ao recurso de apelao (como reza, inclusive, o art. 76, 5), apesar de no
servir como ttulo executivo no cvel, e tampouco para configurar criminais (salvo
para impedir uma segunda transao), como reza o 6. Ocorre, todavia, que a
orientao mais recente do STF sobre a matria determina que o descumprimen-
to do acordado deve ensejar o cancelamento do acordo, e o oferecimento de
denncia pelo Ministrio Pblico, o que significa flagrante violao coisa julga-
da. Para PRADO e CARVALHO, portanto, a nica soluo imaginvel nesses casos
seria executar normalmente a pena de multa e converter a pena restritiva de direi-
tos em privativa de liberdade. Isso no seria possvel, contudo, pois no existe,
para tanto, qualquer parmetro legal de converso. Registram ainda os referidos
autores a soluo encontrada por alguns juzes e reiteradas vezes confirmada pela
5 Turma do STJ, no sentido de sujeitar a homologao do acordo (e os efeitos da
coisa julgada, portanto) ao integral cumprimento da pena estabelecida.50
Por outro lado, nos casos em que a proposta de transao desatender aos
requisitos da Lei, ou mesmo quando no houver justa causa (fumus comissii delic-
ti) para o exerccio da ao, o juiz deve recusar a homologao. A deciso nesse
sentido, alis, ter natureza de sentena terminativa, a ser atacada mediante
apelao, por aplicao analgica do art. 76, 5, da Lei n. 9.099/95, que prev
o recurso contra a deciso que homologa a transao.
50 Lei do Juizados Especiais Criminais: comentrios e anotaes, pp. 145-147.
543
 Elmir Duclerc
O que existe de mais importante no tocante transao penal, todavia, diz
respeito sua compatibilidade ou incompatibilidade com a clusula constitucio-
nal do devido processo legal, a exigir que qualquer restrio liberdade indivi-
dual seja precedida de contraditrio e ampla defesa. Como j deixamos claro,
alis, no h malabarismo hermenutico que seja capaz de livrar o instituto
dessa crtica. Nem mesmo o argumento recorrentemente utilizado, segundo o
qual a norma que prev a transao penal tambm tem sede constitucional, e
apenas cria uma exceo regra. que, segundo nosso entendimento, mesmo
sem invocar a difcil tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais,51
foroso reconhecer que o art. 98, I, da CF, no excepcionou o princpio do devi-
do processo legal quando previu o instituto da transao. Isso porque l no est
dito nem mesmo que essa transao envolveria a prpria sano penal a ser apli-
cada (o dispositivo constitucional fala apenas de transao), nem que ela seria
prvia instruo do processo. Quem disse isso foi o legislador infraconstitucio-
nal da Lei n. 9.099/95 que, ao regulamentar o disposto na CF, excedeu-se, em
relao autorizao conferida pelo texto constitucional. Assim, inconstitucional
no a norma do art. 98, I, da CF, mas a norma do art. 76 da Lei n. 9.099/95, ao
criar um modelo de transao penal que, indiscutivelmente, viola a clusula do
devido processo legal52. Nada impede, contudo, como, alis, j afirmamos, que
se considere o prprio instituto da suspenso condicional do processo, como
modelo de transao totalmente compatvel com a regra do due proccess.
6.6. O procedimento sumarssimo.
Se no for o caso de transao penal, ou porque recusada pelo acusado, ou
porque corretamente omitida pelo autor, abre-se espao para a instruo e julga-
mento da causa, conforme um procedimento comumente chamado pela doutrina
de sumarssimo e regulado nos artigos 77 a 82, do CPP.
Dos referidos dispositivos legais, chamamos ateno, inicialmente, para o
oferecimento de denncia ou queixa, que, como reza o art. 77, caput e 3, sero
51 Na lio de Augusto ZIMMERMANN, a criao da tese da inconstitucionalidade de normas cons-
titucionais pode ser atribuda ao jurista alemo Otto Bachoff, para quem certas previses do legis-
lador constituinte originrio poderiam ser interpretadas como inconstitucionais, se por algum
acaso estas entrassem em contradio com os valores transcendentais, ou materialmente consti-
tucionais, da constituio. Segundo o autor citado, contudo, at mesmo na prpria
Alemanha...doutrina e jurisprudncia majoritria adotam uma interpretao mais positivista das
normas constitucionais, de modo a no se admitir a inconstitucionalidade de normas apenas for-
malmente constitucionais. O que se permite, tendo-se em vista os horrores do comunismo e do
nazi-fascismo, e a Alemanha especificamente padeceu sob ambos os regimes totalitrios, o reco-
nhecimento de que todas as normas jurdicas devem receber interpretao orientada mxima
proteo dos direitos individuais. A soluo preconizada por Zimmermann, alis, para um even-
tual choque de normas constitucionais, passa necessariamente pela aplicao do princpio da
proporcionalidade, sendo certo que nestes casos, determinado princpio constitucional poder
assumir prevalncia em relao a um outro de igual natureza axiolgica, muito embora a ponde-
rao de princpios dependa no apenas da realidade concretamente apresentada, mas tambm
do prprio grau de razoabilidade no approaching interpretativo (ZIMMERMAN, Augusto.
Princpios fundamentais e interpretao constitucional: a anlise meta- jurdica dos fundamentos
axiolgicos do ordenamento constitucional. Revista eletrnica de cincia poltica achegas.net, n.
09, de julho de 2003. www.achegas.net.).
544
Direito Processual Penal
oferecidas oralmente e reduzidas a termo na audincia ( a denncia deve e a
queixa pode assumir essa forma). Em qualquer caso, contudo, a inicial deve aten-
der aos requisitos formais do art. 41, do CPP, sob pena de ser indeferida por inp-
cia. De igual modo, nos crimes de ao penal pblica, na hiptese de inrcia do
Ministrio Pblico, cabe, tambm aqui, a ao penal privada subsidiria da
pblica, como assegura, alis, os arts. 29, do CPP e 5, LIX, da Constituio
Federal. Por fim, no h qualquer impedimento a que se admita a habilitao do
assistente de acusao na ao penal pblica. Na ao penal privada, por fim,
no se dispensa a interveno do Ministrio Pblico.
O art. 78 trata da citao do acusado (que pode ser no prprio ato da audin-
cia preliminar, se estiver presente) e da intimao das demais pessoas que
devam comparecer audincia de instruo e julgamento, a realizar-se em data
posterior.
Nos termos da Lei, alis, nessa nica audincia, como regra, o processo deve
ser concludo. Como reza o art. 79, podem ser renovadas as tentativas de concilia-
o cvel, o que, evidentemente, pode resultar na prpria extino do processo, a
depender da modalidade de ao com a qual se esteja lidando. No mesmo ato, ade-
mais, o juiz decidir se recebe ou rejeita a inicial, depois de ouvido o defensor do
acusado. A deciso de rejeio, como reza o art. 82, comporta apelao. Recebida
a denncia, contudo, sero ouvidas as vtimas, testemunhas de acusao e defesa,
e interrogado o acusado. Por fim, passa-se aos debates orais e sentena.
preciso chamar ateno, ainda, para algumas peculiaridades importants-
simas do procedimento que acabamos de descrever sinteticamente. Primeiro,
vimos que a deciso de recebimento da denncia precedida da citao, o que
implica a existncia de uma verdadeira fase intermediria em que a defesa tem a
oportunidade de rechaar a inicial antes mesmo do seu recebimento, evitando,
assim, a prpria instaurao do processo.53 Ademais, preciso reconhecer os
mritos do legislador, ainda, ao tentar impor oralidade, imediao e concentrao
de atos, caractersticas que deveriam ser observadas em qualquer procedimen-
to criminal efetivamente comprometido com o contraditrio e ampla defesa. De
igual modo, registramos que houve tambm algum avano com a mudana da
ordem dos atos processuais no procedimento, deslocando-se o interrogatrio
para o seu final, mas foroso concordar com KARAM, para quem a mudana
ainda muito tmida, pois, a rigor, para ser compatvel com a ampla defesa, o
depoimento do prprio acusado no processo sequer deveria estar previsto como
52 No sentido da inconstitucionalidade da transao, impossvel no referir o pensamento de
Miguel Reale Junior (REALE JUNIOR, Miguel. Pena sem Processo, in Juizados Especiais
Criminais Interpretao e Crtica, org. Srgio A. de Moraes Pitombo. So Paulo, Malheiros, 1997,
pp. 26-28).
53 Como bem lembra KARAM, todavia, a previso de resposta do ru no exime o juiz do dever de
examinar a admissibilidade da acusao, logo que lhe for apresentada a inicial, somente devendo
determinar a manifestao do ru se, neste primeiro exame, no encontrar razes para a liminar
rejeio daquela pea. (Juizados especiais criminais, pp. 232-233.)
545
 Elmir Duclerc
uma etapa necessria, seno como uma faculdade do acusado, a ser exercida se
e quando ele quiser.54
Por fim, convm lembrar que, por expressa determinao do art. 92 da Lei
n. 9.099/95, ao procedimento ali previsto aplicam-se subsidiariamente as nor-
mas do CPP.
7. O procedimento e a suspenso do processo
A diferena entre processo e procedimento, como vimos, s pode ser bem
entendida na medida em que concebemos o segundo como forma que assegura
a efetividade dos direitos fundamentais que do substncia ao primeiro. Nessa
linha de pensamento, note-se bem, falar de suspenso (do curso) do processo, ou
do procedimento, no nos parece fazer muita diferena. Curiosamente, inclusive,
tornou-se lugar comum estudar o tema sob o rtulo de suspenso do processo,
mas inclu-lo no estudo sistemtico do procedimento, e no h qualquer proble-
ma em seguirmos pelo mesmo caminho.
Suspender o curso do processo (ou do procedimento, como queiram), por
outro lado, significa paralisar, por alguma razo, aquela srie ou sucesso de atos
e prazos estabelecidos em Lei, que, como regra, no deveria sofrer soluo de
continuidade. Isso pode ocorrer, em processo penal, em quatro situaes, basica-
mente.
Primeiro, tem-se os casos de suspenso previstos nos arts. 92 a 94, do CPP,
decorrentes de alguma questo prejudicial acaso suscitada, e que j foram
amplamente estudados quando tratamos das influncias recprocas entre a juris-
dio cvel e criminal, no Captulo IV. De igual modo, j tivemos oportunidade de
analisara a hiptese de suspenso prevista no art. 366, do CPP, para o caso de
no comparecimento do acusado citado por edital. Algo semelhante acontece,
ainda, como vimos linhas acima, no procedimento do Jri, quando, nos crimes
inafianveis, o acusado no encontrado para ser pessoalmente intimado da
deciso de pronncia, nos termos do art. 413, do CPP.
O que nos interessa mais de perto, contudo, a suspenso condicional do
processo, introduzida no nosso ordenamento jurdico a partir da edio da Lei n.
9.099/95, conforme a qual, satisfeitos alguns requisitos, e mediante algumas con-
dies impostas ao acusado, o processo ficar suspenso por um de terminado
perodo, ao final do qual ser declarada extinta a punibilidade.
preciso ter em mente, inicialmente, que a dita suspenso condicional do
processo, embora esteja prevista na Lei n. 9.099/95, no se aplica exclusivamen-
te aos crimes de menor potencial ofensivo, eis que, nos termos da Lei, pode ser
aplicada a infraes cuja pena mnima no ultrapasse um ano, abrangidas ou no
pela competncia dos juizados, como reza o art. 89.
54 Juizados especiais criminais, p. 240.
546
Direito Processual Penal
Tal e como acontece com o alcance da noo de infrao de menor potencial
ofensivo, contudo, tambm aqui ser necessrio refletir sobre os chamados tipos
derivados (tentativa, por exemplo), causas especiais de aumento e diminuio de
pena, bem como sobre a eventual pluralidade de delitos, e sua influncia para
determinar o limite mnimo da pena que autoriza a suspenso condicional.
No particular, alis, concordamos com CARVALHO e PRADO, para quem,
em sntese: a) quando o crime for tentado, deve ser considerada a maior reduo
possvel de modo a alcanar a real pena mnima em abstrato; b) na hiptese de
concurso formal ou crime continuado, devem ser desconsiderados os aumentos
respectivos, aplicando-se analogicamente o art. 119, do CP; c) por fim, em se tra-
tando de concurso material, impe-se a mesma soluo, ainda que um dos crimes
tenha pena superior a um ano, nada impedindo a suspenso em face do outro.
Registre-se, contudo, que o entendimento sumulado do STJ aponta em dire-
o diametralmente oposta, eis que o benefcio da suspenso condicional do pro-
cesso no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso mate-
rial, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada,
seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um
ano (smula 243, do STJ).
Alm da quantidade de pena, exige-se como requisito para a suspenso que
o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro
crime e que estejam presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso
condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal). O art. 77, do CP, por outro lado, s
permite o sursis quando: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II
- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio; e III
- No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
Tambm aqui, note-se bem, concordamos plenamente com CARVALHO e
PRADO, sobre a incompatibilidade parcial do texto legal (na parte que exige que
o acusado no esteja sendo processado por outro crime) com o princpio consti-
tucional do estado de inocncia. Mesmo nos casos de condenao transitada em
julgado, ademais, a regra que impede a suspenso deve ser vista com reservas.
Isso porque, como j tivemos oportunidade de observar, utilizar condenaes
anteriores para agravar a situao do acusado em outros processos significa vio-
lar, de certa forma, o princpio do ne bis in idem e caminhar na direo de um
Direito Penal de autor.
foroso reconhecer, contudo, que o instituto da suspenso condicional do
processo, compreendido (corretamente) como expresso de uma poltica criminal
alternativa, deve estar sujeito, tambm, a alguns requisitos de ordem subjetiva.
disso que trata, alis, o inciso II do art. 77 do CPP, ao qual se remete a Lei n.
9.099/95, como vimos. sob essa tica, alis, que deve ser considerada a veda-
o concesso do benefcio ao acusado reincidente, isto , no como um fator
objetivamente impeditivo, mas, sem dvida alguma, como um elemento a ser
considerado na anlise do mrito do acusado, e da convenincia da suspenso
do ponto de vista poltico-criminal.
547
 Elmir Duclerc
Por fim, o requisito do inciso III, do art. 77, a toda evidncia no se harmo-
niza aos casos de suspenso, eis que a aplicao de pena alternativa jamais ser
mais vantajosa que a medida que estamos estudando.
Na presena desses requisitos, portanto, nos termos do art. 89, caput, da
Lei n. 9099/95, deve o promotor, ao oferecer a denncia, apresentar, tambm, de
logo, a proposta de suspenso.
Algumas outras questes envolvendo a suspenso j foram enfrentadas no
Captulo I, quando estudamos as peculiaridades da ao penal, em face do
modelo de justia penal consensual inaugurado com a Lei n. 9.099/95. Todas
elas, como vimos, dependem de uma reflexo prvia sobre a natureza jurdica da
proposta e da deciso judicial que suspende o processo.
No excede, contudo, trazer lembrana a precisa lio de CARVALHO e
PRADO, quando afirmam que a deciso da suspenso no paralisa propriamente
o processo, mas apenas a marcha dos atos instrutrios, j que, durante o pero-
do da suspenso, vrios outros atos (processuais, sem dvida) devem ser prati-
cados, sob pena de ser revogado o benefcio. O que acontece, portanto, no prazo
da suspenso, um autntico procedimento de conhecimento, e a proposta que
faz surgir esse procedimento s pode ter natureza de ao penal, isto , uma
faculdade, uma forma alternativa de exercitar a ao penal, sujeita, contudo
deciso homologatria do juiz.55
Da decorre, note-se, que a prpria proposta, nos casos de ao penal pbli-
ca, estaria ela mesma vinculada ao princpio da legalidade, o que significa dizer
que o promotor, ao receber o inqurito policial, teria que avaliar, primeiro, se
esto presentes as condies regulares para o exerccio da ao penal para, em
seguida, examinar se cabe ou no cabe a proposta de suspenso. Por outro lado,
se a proposta no atender aos requisitos que a Lei estabelece, nada impede que
o juiz se recuse a homolog-la. E se, ao contrrio, o Ministrio Pblico deixar de
fazer a proposta quando cabvel, competiria ao juiz aplicar analogicamente o art.
28, do CPP, remetendo os autos ao Procurador-Geral de Justia, conforme enten-
dimento consagrado, inclusive, na Smula 696 do STF.56
No que se refere ao penal privada, embora no haja previso legal
expressa nesse sentido, doutrina e jurisprudncia, de um modo geral, no vem
problema na possibilidade de proposta de suspenso por parte do querelante.57
claro que, nesses casos, j no se pode falar em princpio da legalidade, de
forma que, se o autor se recusar a fazer a proposta, quando cabvel, nada resta
ao juiz seno deixar de receber a queixa.
J vimos tambm que, na suspenso condicional do processo, ao contrrio
do que ocorre com a transao penal, no se cogita de violao ao princpio do
55 Lei dos Juizados Especiais Criminais: comentrios e anotaes, pp. 260-267.
56 Assim, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover; Antnio Magalhes Gomes Filho; Antnio Scarance
Fernandes; Luiz Flvio Gomes. Juizados especiais criminais: comentrios Lei 9.099, de
26.09.1995.
57 Nesse sentido, RHC 12.276/RJ. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2001/0198163-6. Dirio de
Justia de 7 de abril de 2003, p. 2906. 5 Turma. Relatora Min. Laurita Vaz.
548
Direito Processual Penal
devido processo legal, j que no existe, no caso, qualquer possibilidade de apli-
cao de sano de natureza penal sem a demonstrao da culpa atravs de um
procedimento instrutrio pautado pelo contraditrio e pela ampla defesa.
Outrossim, talvez aqui, nas tratativas entre autor e ru para a suspenso, resida
um conceito de transao (a que se refere genericamente o art. 98, I, da CF) com-
patvel com as exigncias do due process.
Seja como for, homologado o acordo, o acusado ficar sujeito, nos termos da
Lei, por um prazo entre 02 e 04 anos, a observar algumas condies, tais como: I
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II proibio de freqentar
determinados lugares; III proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorizao do Juiz; IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmen-
te, para informar e justificar suas atividades; alm de outras que podem ser espe-
cificadas pelo juiz desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
preciso ter em mente, contudo, algumas observaes importantes: no que
se refere ao inciso I, na precisa lio de CARVALHO e PRADO, para essa condi-
o faa sentido necessrio que o crime seja de dano e que este tenha efetiva-
mente ocorrido. Ademais, preciso ter em mente que a falta de reparao no
pode impedir o homologao da suspenso pelo juiz, nada impedindo, portanto,
que chancele o acordo, postergando-se a efetiva reparao para um momento
posterior, sob pena de revogao da suspenso. A proibio de freqentar deter-
minados lugares, por outro lado, no nos parece compatvel com a norma consti-
tucional que assegura o direito de ir e vir, ainda que possa, eventualmente,
desempenhar alguma funo pedaggica. Por fim, no que se refere s demais
condies que podem ser especificadas pelo juiz, tem-se como certo que devem
guardar alguma relao com o fato e com a situao pessoal do acusado; alm
disso, e como a prpria Lei prescreve, no podem jamais, sob pena de violao
ao devido processo legal, assumir a feio prpria de sanes penais, como, por
exemplo, a exigncia (muito corriqueira, alis) de pagamento de cestas bsicas.
A suspenso ser revogada, nos termos da Lei (art. 89, 3 e 4), sempre
que no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no
efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano, e poder, ainda, ser revoga-
da (mas no necessariamente) se, se o acusado vier a ser processado, no curso do
prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. No que
se refere revogao obrigatria, preciso ter em mente, inicialmente, que no
caso da no reparao do dano, vale, aqui tambm, a regra que atribui o nus da
prova ao acusador. ele, em ltima anlise, quem precisa provar que ao acusa-
do tinha condies de reparar o dano e no o fez.
Por fim, resta tecer algum comentrio sobre o momento adequado para a
proposta de suspenso condicional, e bem como sobre as vias de impugnao
que podem ser utilizadas contra a deciso que a homologa.
A teor da norma do art. 89, caput, da Lei n. 9.099/95, a proposta deve ser
feita concomitantemente ao oferecimento da denncia, e dada a conhecer ao acu-
sado logo aps o recebimento da pea, antes do interrogatrio. Observe-se, con-
tudo, que nada impede que seja postergada para num momento posterior, naque-
549
 Elmir Duclerc
les casos, por exemplo, em que ainda no for possvel aferir a presena ou ausn-
cia dos requisitos legais. Pense-se, ainda, na hiptese de uma deciso que des-
classifica a infrao penal para outra que, em tese, admitiria a suspenso. Nesses
casos, alis, na precisa lio de CARVALHO e PRADO, teria lugar a chamada sen-
tena de formao escalonada, isto , o juiz primeiro desclassifica a infrao e abre
vista para que o promotor, querendo, faa a proposta, para, em seguida, comple-
tar o seu trabalho exarando a sentena. Nesse sentido, alis, a recente smula 337
do STJ, segundo a qual, cabvel a suspenso condicional do processo na desclas-
sificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva.
8. Procedimento, conexo e continncia, e conflito aparente
de normas
Como sabemos, nos termos da Lei os crimes conexos ou continentes devem
ser processados e julgados conjuntamente. J vimos, no Captulo V, todas as
complexidades que podem resultar dessa regra quando as infraes envolvidas
competem, originariamente, a rgos jurisdicionais distintos, sobretudo para
decidir qual deva ser o juzo prevalente, isto , aquele que vai atrair para si todos
os crimes conexos.
As mesmas dvidas se colocam, contudo, quando se trata de estabelecer
qual seja o procedimento a ser seguido nesses casos.
Observe-se, ademais, que muitas vezes a questo sobre o procedimento
depende necessariamente da deciso sobre a competncia. Assim, se decidimos
que a competncia para os crimes conexos deve ser da Vara do Jri, ento o pro-
cedimento a ser seguido, para todos os crimes, deve ser o que regula o procedi-
mento para os crimes da competncia do referido rgo jurisdicional.
Casos, h, contudo, em que a norma de conexo no trar qualquer dificul-
dade para a determinao do rgo jurisdicional competente, como ocorre quan-
do as infraes envolvidas j eram, ambas, originariamente, da competncia do
mesmo juiz. o que ocorre, por exemplo, entre crimes conexos com idntica com-
petncia territorial, funcional, material e de justia.
A regra de conexo, nesses casos, no ter qualquer influncia sobre a com-
petncia, mas determinar apenas a unidade de processo e julgamento.
Que fazer, contudo, se para o processamento de tais infraes a lei previr
procedimentos distintos? Como garantir a unidade nesses casos? Pense-se, por
exemplo, que uma comarca de nica vara criminal, foram praticadas duas infra-
es conexas, uma praticada por funcionrio pblico sem foro privilegiado, que
agiu no exerccio de suas funes , e outra atribuda a um cidado comum. Qual
o procedimento a ser seguido? O ordinrio para crimes de mdio e alto potencial
ofensivo ou aquele previsto no art. 514, do CPP?
De um modo geral, a doutrina recomenda, nesses casos, adotar, para todas
as infraes, o procedimento que seja mais apto a dar concreo aos direitos e
garantias processuais fundamentais do acusado, Ito , aqueles que melhor viabi-
lize o contraditrio e a ampla defesa. Assim, no exemplo acima citado prece claro
550
Direito Processual Penal
que o procedimento a ser adotado deve ser o do art. 514, oferecendo-se, portan-
to, a todos os acusados, a oportunidade de apresentar defesa escrita antes
mesmo do recebimento da denncia.
H casos, contudo, que no envolvem exatamente conexo e continncia,
mas concurso de normas sobre competncia, e que, como vimos no Captulo V,
no so resolvidos de forma totalmente homognea. assim, por exemplo, que,
para os crimes da competncia do tribunal do Jri praticados por pessoas que
tm prerrogativa de funo, a soluo encontrada tem sido no sentido de atribuir
competncia ao Tribunal (STJ, Tribunais de Justia, Tribunais Regionais
Federais, etc.), com o procedimento da Lei n. 8.038/93. J nos crimes de menor
potencial ofensivo, tem-se decidido pela competncia do Tribunal, aplicando-se
os institutos desencarcerizadores da Lei n. 9.099/95.
De todo modo, tambm aqui o que se percebe uma louvvel opo pelo
procedimento mais benfico, isto , aquele que melhor proteger a liberdade;
essa, sem dvida, deve ser a pedra de toque no apenas nessa matria, mas em
todos os aspectos relativos temtica do procedimento que, como vimos, s tem
sentido enquanto for encarado como instrumento de realizao dos Direitos
Fundamentais do acusado.
9. Jurisprudncia selecionada
No apresentao de defesa prvia por defensor devidamente intimado
Penal. Habeas Corpus. Defesa Prvia. Rol de Testemunhas. No apresentao.
Defensor devidamente intimado. Nulidade. Inexistncia. 1. No h que se falar
em nulidades se o defensor, devidamente intimado, no apresenta defesa prvia
e rol de testemunhas, porquanto tal pea no se afigura essencial validade do
processo. 2. Esgotado o trduo previsto para tanto, preclusa est a oportunidade
de apresentao da defesa preliminar, sendo, assim, mera faculdade da defesa.
3. O que pode gerar nulidade processual a ausncia de intimao do defensor
ou mesmo a no concesso de prazo para o oferecimento de tais peas(TRF, 4
R. HC 4312 Rel. Tadaaqui Hirose DJU 03.09.2003, p. 649).
Falta de apresentao de Alegaes Finais
Alegaes Finais. Ausncia de apresentao. Efeitos. Intimao do ru para
constituio de novo defensor. Necessidade. A ausncia de apresentao das
alegaes finais d ensejo intimao do ru, com o fim de constituir novo defen-
sor e, quando no atendida essa providncia, rigor a nomeao de advogado
para prtica do artigo sob pena de violao do direito ao exerccio da ampla defe-
sa, constitucionalmente assegurado(TACRIM-SP AP Rel. Ubiratan de Arruda
Rolo-flash 869/324).
A falta de alegaes finais constitui cerceamento de defesa, pois se trata
de termo essencial do processo. Se o defensor constitudo se omite, cumpre ao
551
 Elmir Duclerc
Juiz designar advogado que as apresente(TACRIM-SP AP Rel. Valentim Silva
JUTACRIM-SP 56/220).
Aplicao de suspenso condicional do processo ao crime continuado
Juizado Especial Criminal. Suspenso Condicional do Processo. Aplicao
ao crime continuado. Possibilidade. O reconhecimento da continuidade deliti-
va no impedimento para a suspenso condicional do processo, porque a tal
hiptese deve ser aplicada, por analogia, a regra do art. 119 do CP (TACRIM-SP
AC 1029015 Rel. Walter Swensson).
Suspenso condicional do processo. Estelionato continuado. Concesso.
Possibilidade. Estelionato, crime continuado (art. 171, caput, c/c o art. 71 do
CP). Alegao de que o ora apelante fazia jus ao benefcio da suspenso condi-
cional do processo. Subsistncia. Hiptese em que os rus preenchem as condi-
es legais para a obteno da benesse, no havendo se falar em somatrio das referido ato, o paciente foi preso e pessoalmente citado na cadeia onde se encon-
penas, impedindo o oferecimento da proposta. Reconhecimento do escopo des-
penalizador da Lei 9.099/95. Ademais, trata-se de ru primrio e sem anteceden-
tes. Converso do julgamento em diligncia, a fim de que seja oferecida a propos-
ta de suspenso condicional do processo nos termos da Lei 9.099/95, inclusive o
co-ru (TACRIM-SP 1 C. AP 1.330.329/6 Rel. Massami Uyeda j. 21.08.03
RJESP 29/240).
Juizado Especial Criminal. Crime continuado. Considerao isolada da pena
de cada delito. Necessidade. O crime continuado no obsta a incidncia da Lei
9.099/95, pois deve ser considerada isoladamente a pena de cada delito
(TACRIM-SP AC 1.084.073/4 Rel. Joo Morenghi RJTACRIM 37/203).
Juizado Especial Criminal. Suspenso condicional do processo. Continuidade
delitiva. Possibilidade. Tem entendido esta Colenda Cmara que a continuida-
de delitiva no impede o chamado sursis processual. Devem as respectivas
penas ser consideradas isoladamente, como alis, regra do art. 119 do CP com
relao extino da punibilidade (TACRIM-SP AC 1.121.123/4 Rel. registro de acidente e suposta morte. Tal informao j caracteriza indcios da
Fernando Miranda j. 17.06.99).
Desistncia do depoimento de testemunha pela defesa
Habeas Corpus. Cerceamento de defesa. Desistncia do depoimento de teste-
munha. Fixao da pena. Ausncia de ilegalidade 1 Alegao de cerceamen- quando evidente a inexistncia de crime ou a ausncia de indcios de autoria
to de defesa improcedente. As testemunhas de defesa no foram inquiridas ante
a desistncia do prprio defensor. Prejuzo, de resto, indemonstrado. 2 Pena fixa-
da na conformidade dos critrios legais. Ausncia de constrangimento ilegal.
Habeas corpus indeferido (STF HC 71471 Rel. Francisco Rezek DJ 21.06.96)
Criminal. HC. Homicdio qualificado. Estelionato. Ocultao de cadver.
Documento falso. Quadrilha. Prejuzo defesa pela impossibilidade de nomeao
de defensor para acompanhar oitiva de testemunhas de acusao. Crime de docu-
mento falso deveria ser absorvido pelo de estelionato. Inpcia da denncia. Ofensa
552
Direito Processual Penal
ao contraditrio. Supresso de instncia. No-conhecimento. Nulidades. Citao
por edital. Paciente preso e citado pessoalmente. Dispensa de testemunhas pelo
Ministrio Pblico. Faculdade da parte. Possibilidade de arrolamento na contrarie-
dade ao libelo. Falta de exame de corpo de delito na vtima. Troca de dados pes-
soais. Inexistncia de laudo comprobatrio de documento falso e da prtica de
crime contra o patrimnio. Irrelevncia. Outras provas que evidenciam a prtica
delituosa. Deficincia na fundamentao da sentena de pronncia. Mero juzo de
suspeita. Legalidade do decisum. Ordem parcialmente conhecida e denegada.
No se conhece das alegaes de prejuzo defesa pela impossibilidade de o
paciente constituir defensor para acompanhar a oitiva das testemunhas de acu-
sao, de que o crime de documento falso deveria ser absorvido pelo de estelio-
nato, de inpcia da denncia e de ofensa ao contraditrio, se os temas no foram
objeto de debate e deciso pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supresso
de instncia. No resta configurada a nulidade da citao por edital se, aps o
trava, tendo sido interrogado e apresentado defesa prvia por intermdio de seu
defensor. A desistncia da oitiva das testemunhas anteriormente arroladas pelo
Ministrio Pblico no depende da concordncia do ru, pois constitui faculdade
da parte. Ausncia de constrangimento ilegal na dispensa de testemunhas do
Parquet, pois a defesa poder arrol-las quando do oferecimento da contrarieda-
de ao libelo. Alegao de ausncia de exame de corpo de delito da vtima que
no merece ser acolhida, se evidenciado que o referido laudo foi realizado, pen-
sando-se tratar do cadver do prprio paciente, ocorrendo, apenas, a troca de
dados pessoais. Corpo da vtima que teria sido ocultado, em tese, pelo paciente,
impossibilitando posterior exumao e reconhecimento. A falta de laudo compro-
vando a existncia de documento falso no enseja a nulidade, se os autos noti-
ciam a expedio de certido por Cartrio de Registro Civil atestando a inexis-
tncia de dados de nascimento referente ao nome utilizado pelo paciente no
ocorrncia de delito de documento falso. No se faz necessria a realizao de
laudo para a comprovao de crime contra o patrimnio, se outras provas cons-
tantes dos autos so suficientes para evidenciar a suposta prtica do delito, tais
como aplices de seguro em nome do paciente, constando como beneficiria sua
esposa, que teria j recebido indenizao pela morte do seu marido. Somente
em decorrncia de circunstncias demonstradas de plano e estreme de dvidas
pode o julgador julgar improcedente a pretenso punitiva, deixando de pronun-
ciar o ru, sendo que eventuais dvidas sobre tais circunstncias devero ser
dirimidas apenas pelo Tribunal do Jri. A exposio, pelo Julgador monocrtico,
de consistente suspeita jurdica da existncia do delito, assim como da possvel
participao do paciente no mesmo, com base nos indcios dos autos, j legitima
a sentena de pronncia. Ordem parcialmente conhecida e denegada (STJ 5
T. HC 24480 Rel. Min. Gilson Dipp, j. 25-03-2003, DJ 28-04-2003, p. 220).
553
 Elmir Duclerc
Penal. Habeas Corpus. Nulidades. Inocorrncia 1- A simples alegao da
ocorrencia de sevicias, na fase policial, no afeta a validade da sentena conde-
natria que se fundou em amplo quadro probatrio. 2- A opo pela verso dedu-
zida por uma dada testemunha, em detrimento de outra, cabe ao juzo processan-
te, estando envolvida, em eventual reexame, matria de mrito vinculada a minu-
cias faticas. 3- A homologao de desistencia da testemunha, por quem a indica,
no pode justificar alegao de cerceamento de defesa. 4- Habeas corpus indefe-
rido (STF HC Rel. Ilmar Galvo DJ 06.05.94).
Oferecimento intempestivo de defesa prvia: impossibilidade
Processual penal. Defesa prvia fora de prazo. Indeferimento. Expirado o
prazo de trs dias, no de admitir-se a chamada defesa prvia, sendo legal o
indeferimento do pedido em relao mesma. Recurso improvido (STJ RHC
Rel. Anselmo Santiago RSTJ 55/306).
Processo penal. Nulidade. Inocorrncia de cerceamento de defesa. Rol de tes-
temunhas indeferido porque a defesa prvia foi apresentada fora do trduo legal.
Preliminar rejeitada (TJSP AC 287.673-3 Rel. Passos de Freitas j. 10.02.00).
Processual penal. Habeas Corpus. Defesa prvia e rol de testemunhas intem-
pestivos: conseqncias processuais. 1. A apresentao de defesa prvia e do
rol de testemunhas constitui nus processual (comportamento proposto) da
parte, no configurando nulidade a falta de apresentao, que pode ocorrer at
mesmo por estratgia da defesa. A nulidade somente ocorre se e quando o res-
pectivo prazo no for concedido (art. 564, alnea e, do CPP). 2. No constitui nuli-
dade, outrossim, o indeferimento da inquirio de testemunhas apresentadas
fora do trduo da defesa prvia, quando preclusa a faculdade processual de arro-
la-las, s estando o juiz obrigado a ouvi-las quando arroladas segundo as deter-
minaes dos arts. 395 e 398 do CPP. Precedente do STJ (RSTJ 34/78-79). 3.
Denegao da ordem de habeas corpus (TRF 1 R. HC 01000163444 Rel.
Olindo Menezes DJU 22.08.03, p. 63).
Desaforamento como exceo
Por se tratar de exceo ao princpio geral de competncia em razo do
lugar, s se concede o desaforamento em casos raros, resultantes dos fatos ine-
quvocos previstos no art. 424 do CPP (STF HC Rel. Nri da Silveira RT
579/442).
O desaforamento que atua como causa derrogatria da competncia do
Jri reveste-se do carter de medida absolutamente excepcional. O ru deve
ser julgado no lugar em que supostamente cometeu o delito que lhe foi imputa-
do. A mera alegao de parcialidade dos jurados, desacompanhada de qualquer
comprovao idnea e eficaz, no basta para justificar o desaforamento (STF
HC Rel. Celso de Mello RT 701/408).
554
Captulo XI
As Nulidades no Processo Penal
Sumrio: 1. Introduo. 2. Forma como garantia. 3. Por uma reviso das categorias conceituais. 4. O
sistema de controle de invalidades e os interesses do acusado. 5. O sistema de controle da invali-
dade processual e os interesses da acusao. 6. Modificaes legislativas e suas implicaes na dis-
ciplina da invalidade processual. 7. A invalidade processual e as normas de competncia. 7.
Mecanismos processuais de controle da invalidade processual.
1 .Introduo
Nos captulos anteriores, estudamos a estrutura interna dos atos proces-
suais, bem como as vrias maneiras como eles se articulam para dar origem aos
diversos procedimentos tpicos com os quais trabalhamos no dia-a dia do foro.
Tanto num caso como no outro, note-se bem, o problema de fundo com o qual
lidamos tem a ver com a questo das formas que a Lei estabelece para que a ati-
vidade jurisdicional (e processual) se materialize. Agora, chegado o momento
de tentar construir uma espcie de teoria geral para dar conta das conseqncias
que podem advir para o caso de desatendimento dessas formas.
Antes, porm, de enfrentar as questes que nos parecem fundamentais,
preciso deixar assentadas algumas premissas.
Como j registramos anteriormente, o tema do qual trataremos encerra uma
srie de dificuldades. Desde as primeiras linhas da Teoria Geral do Direito, apren-
demos que os atos jurdicos, de um modo geral, podem apresentar vrios nveis
ou graus de invalidade. Na verdade, podemos citar pelo menos quatro catego-
rias: mera irregularidade; nulidade relativa; nulidade absoluta; e inexistncia,
que podem ou no estar configuradas, em cada caso, a depender de uma srie
de circunstncias nem sempre estabelecidas de forma clara na Lei.
No que se refere aos atos jurdicos processuais, especificamente, o proble-
ma da invalidade apresenta ainda uma srie de elementos complicadores. Veja-
se, por exemplo, que o processo uma srie concatenada de atos, o que signifi-
ca, primeiro, que a invalidade pode surgir no de qualquer problema intrnseco,
mas do desatendimento das normas de procedimento, isto , das normas que,
como dissemos acima, estabelecem as formas de conexo entre os atos, confor-
me cada tipo de procedimento; depois, que em cada procedimento a invalidade
de um ato pode repercutir na invalidade de outros. Por outro lado, j vimos tam-
bm que os atos processuais, todos eles, tendem a um nico objetivo final, o que
nos permite questionar sobre o efetivo comprometimento que o descumprimen-
to da regra pode causar em face desse telos comum. preciso ter em mente,
ainda, que no processo convergem interesses pblicos e privados, de modo que
a prtica irregular de um ato processual, conforme um antigo lugar comum do
pensamento jurdico, pode produzir conseqncias distintas conforme seja a
natureza do interesse que tenha sido atingido. Finalmente, o processo, como
555
 Elmir Duclerc
sabemos, um fenmeno que se consome num determinado espao de tempo, e
possvel, assim, que durante o seu desenlace surja uma norma processual nova
que altera uma formalidade, modifica procedimentos e exige, assim, regras espe-
cficas de adaptao, sobretudo no que diz respeito validade dos atos j reali-
zados e daqueles que esto por vir.
Essas dificuldades naturais, contudo, so ainda agravadas pela falta de um
conjunto de regras infraconstitucionais que esteja minimamente afinado com a
Constituio Federal, e sequer atualizado em face das necessidades da vida
moderna. O pior, porm, que a nossa doutrina processual penal, como bem
denuncia BINDER, ainda parece sofrer uma influncia muito forte e bastante pre-
judicial, no particular, da teoria geral da invalidade dos atos jurdicos e da pr-
pria teoria geral da invalidade dos atos processuais no mbito do Direito
Processual Civil.
A conseqncia mais grave desse quadro, segundo o mestre argentino, tra-
duz-se na adoo de uma espcie de teoria unitria das invalidades no processo
penal, preocupada basicamente em oferecer solues uniformes para o desaten-
dimento s exigncias formais da Lei, sem levar em conta pelo menos dois dados:
primeiro, que cada sujeito processual tem uma gama diferenciada de interesses
que esto postos em jogo no processo penal, a reclamar uma proteo diferencia-
da por parte da ordem jurdica; depois, que qualquer teoria das invalidades, no
processos penal, deve estar focada, acima de tudo, na necessidade de dar efeti-
vidade substantiva aos direitos fundamentais processuais que esto assentados
na Constituio Federal.1
O que pretendemos fazer nas linhas que se seguem, portanto, inspirados
nas lies de BINDER, tentar reconstruir uma teoria geral das invalidades no
processo penal a partir das seguintes premissas:
a) Uma teoria geral das invalidades no processo penal deve ter como com-
promisso, acima de tudo, a efetividade aos direitos fundamentais que
esto postos na Constituio Federal. Nesse sentido, forma garantia.
b) Uma teoria geral das invalidades, no processo penal, pode e deve ser
construda, portanto, a partir de categorias prprias, pensadas a partir da
prpria Constituio Federal. Nada obsta, contudo, que, dentro de alguns
limites, sejam aproveitadas algumas categorias conceituais importadas
de outros ramos do direito, ou consagradas na legislao processual
infraconstitucional.
c) Uma teoria geral das invalidades, no processo penal, pode e deve ter a
preocupao de reduzir complexidade, o que significa abandonar catego-
rias conceituais desnecessrias, que muitas vezes geram muito mais con-
fuso do que simplificao.
1 Nas palavras do mestre, por tudo o que foi exposto, sugerimos a anlise da possibilidade de se
construir trs teorias distintas, intimamente vinculadas ao objeto de proteo e aos sujeitos pro-
cessuais que encarnam esses interesses. Isso obriga a reflexo terica a pr em primeiro plano
a funo substantiva de proteo das formas processuais e isenta de valor o prprio formalismo.
556
Direito Processual Penal
d) Uma teoria geral das invalidades, no processo penal, apesar de geral (eis
que aplicvel a toda a atividade processual), deve ter preocupaes espe-
cficas conforme as particularidades dos interesses que estejam em jogo.
Em ltima anlise o sistema de invalidades precisa ter respostas diferen-
tes conforme se trate de invalidades que interessam ao acusado, acu-
sao ou ao ofendido.
2. Forma como garantia
Dizer simplesmente que a forma, no processo penal, funciona como uma
garantia para os direitos fundamentais do acusado j se tornou, de certa forma,
lugar comum na doutrina processual penal ptria.2
preciso, contudo, segundo pensamos, aprofundar um pouco mais, na
esteira do pensamento de BINDER, o estudo sobre essa relao entre a forma
legal dos atos e dos procedimentos penais, e a substncia dos direitos fundamen-
tais que ela procura garantir, compreendidos, com sabemos, na noo mais alar-
gada de processo legal devido, sobretudo para elucidar os limites da tenso que
normalmente se estabelece entre um ritualismo excessivo e a tolerncia exage-
rada com as formas, sob argumento de sua natureza meramente instrumental.
Como bem lembra o mestre, alis, parece que nos encontramos sempre
diante de um paradoxo. De um lado, consideram-se as formas como algo agrega-
do, exterior ao ato jurdico, no vinculado sua essncia e, de certo modo, des-
necessrio ou superficial, mas, ao mesmo tempo, os sistemas judiciais protegem
a forma acima de tudo.3 Merece registro, ainda, a denncia que se faz desse
quadro como conseqncia da juno entre uma tradio inquisitiva do nosso
processo penal (que perdura at hoje) e a cultura da legalidade que se instaura
a partir do sculo XIX. que, no direito romano, o processo penal, como sabemos,
assumia uma feio nitidamente acusatria e adversarial, com nfase na oralida-
de, outorgando-se preferncia quilo que gera compromisso da pessoa que parti-
cipa do ato, mais pessoal, portanto. Na medida em que o sistema inquisitorial se
torna hegemnico, porm, as formas se associam ao uso escritural, relacionado
s grandes burocracias judiciais, rotina e despersonalizao.
Com isso, esto lanadas as bases para a construo de uma tendncia emi-
nentemente formalista no tratamento com as invalidades da atividade proces-
sual, em que se trabalha, acima de tudo, com a noo de tipos legais de atos e de
procedimentos. a cultura na nulidade pela nulidade e do repdio legal a qual-
quer nulidade que no esteja prevista em Lei, que at hoje se encontra reprodu-
zida na forma de muitos diplomas legais. O nosso Cdigo de Processo Penal,
2 Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini; et alli. As nulidades no processo penal. 9ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
3 BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da
teoria unitria das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rev. Fauzi
Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 24.
557
 Elmir Duclerc
alis, parece aderir totalmente a essa tcnica, ao apresentar, no seu art. 564, um
extenso rol de situaes que induziriam nulidades.
Qualquer sistema de invalidades que pretenda romper com a estrutura
inquisitorial de processo penal, portanto, precisa voltar a considerar que o mais
importante proteger os direitos fundamentais das partes, e para garantir que
esses direitos fundamentais sero efetivamente respeitados, criam-se formas de
cumprimento obrigatrio aos funcionrios. Ditas formas, todavia, no se reduzem
a requisitos formais previstos em Lei, mas elas incorporam, mesmo, o contedo
substancial do direito fundamental que visam a proteger, e possvel compreen-
der, portanto, com clareza solar, o exato sentido da expresso forma garantia.
Haveria, assim, na forma processual, uma dupla estrutura, composta por uma
macroestrutura, correspondente ao seu contedo substancial e principiolgico e
uma microestrutura, correspondente aos requisitos legais estabelecidos para a
sua realizao. Nenhuma dessas partes, contudo, pode ser dispensada, eis que
uma viso isolada da microestrutura leva ao ritualismo; por outro lado, uma expli-
cao da macroestrutura sem sustentao nas microestruturas pode levar a uma
metafsica dos princpios que se desentende com sua vigncia.
Por fim, a partir das lies de BINDER, preciso ter em mente que a noo
de forma com a qual trabalhamos, para dar sentido a qualquer teoria geral da
invalidade processual, no se limita mera ritualstica de cada ato processual e
do conjunto do procedimento, isto , no tem a ver apenas com um especfico
modo de proceder, mas alcana, tambm, todo e qualquer requisito de validade
imposto na Lei para o ato e para o procedimento, a compreendidas as condies
da ao e os pressupostos processuais.
3. Por uma reviso das categorias conceituais
Como j fizemos registrar no primeiro tpico deste trabalho, uma das prin-
cipais fontes de complexidade na matria da invalidade processual consiste na
enorme diversidade de espcies ou nveis de invalidades ou defeitos aos quais a
doutrina normalmente se refere. De um modo geral, fala-se, como vimos, em ine-
xistncia, nulidade absoluta, nulidade relativa e mera irregularidade. Por outro
lado, em qualquer das hipteses acima referidas, as expresses so utilizadas
em dplice sentido, ora para fazer referncia ao vcio que contamina o ato, ora
para fazer referncia sano que ele reclama.
No que se refere inexistncia, o que se sustenta em doutrina, normalmen-
te, que essa categoria de invalidade seria utilizada para aquelas hipteses em
que o ato processual viola de forma to grave o tipo legal que deve ser entendi-
do como uma espcie de no ato, sem qualquer chance de produzir efeito, ao
passo que, em se tratando de nulidade, mesmo absoluta, ainda seria possvel
extrair do ato algumas conseqncias. No h muita clareza, todavia, em que
consiste exatamente essa maior ou menor gravidade, j que, em alguns casos, a
doutrina expressamente reserva a expresso inexistncia para os casos de viola-
558
Direito Processual Penal
o a normas constitucionais de garantia, embora, em outros momentos, fale
tambm de nulidade absoluta nessas mesmas situaes.4
A diferena entre nulidades absolutas e relativas estaria, ainda conforme a
doutrina, na natureza dos interesses supostamente protegidos pela norma pro-
cessual violada pelo ato defeituoso, de forma que, onde predominar o interesse
pblico, haver nulidade absoluta, e onde predominar o interesse particular,
haver nulidade relativa. No que se refere s conseqncias, ademais, a diferen-
a que, na primeira hiptese, os vcios processuais no estariam sujeitos pre-
cluso, demonstrao de prejuzo ou convalidao e poderiam ser conhecidas e
declaradas de ofcio.
Por fim, utiliza-se a expresso mera irregularidade para aquelas hipteses
em que o ato, ainda que defeituoso, atinge o fim a que se destina, no sofrendo,
portanto, qualquer espcie de sano por parte do ordenamento5. De tais atos,
para alguns, cuidaria o art. 564, IV, do Cdigo de Processo Penal, a contrario
sensu.
curioso notar, observe-se bem, que essa profuso de categorias concei-
tuais imaginadas pela doutrina no guarda qualquer relao com as normas esta-
belecidas no Cdigo de Processo Penal, em que no h qualquer referncia ine-
xistncia e mera irregularidade ou qualquer referncia diferena entre nulida-
des relativas e absolutas (embora haja regras sobre precluso, demonstrao de
prejuzo, etc), mas cuida apenas de enumerar, como dissemos, um rol extenso
(que deveria ser taxativo, em princpio) de nulidades, pura e simplesmente.
foroso reconhecer, ademais, que aqui tambm assiste razo a BINDER,
quando afirma que essa maneira de atuar e de raciocinar muito prpria da
adaptao da cultura inquisitiva cultura da legalidade prpria do sculo XIX e
gera muitas confuses, assim como divergncia patolgica entre a prtica dos
tribunais e a doutrina6.
Em ltima anlise, as teses que recolhemos do pensamento do mestre
argentino em relao aos vrios nveis e graus de invalidade so as seguintes:
De fato existe uma espcie de caos conceitual no nosso sistema de nulida-
des, com atos que so irregulares, mas devem ser preservados sem maiores inda-
gaes, outros que so irregulares, devem ser anulados, mas preservam alguns
efeitos, e outros que devem ser considerados como no atos, ou seja, so, mas
no so, e no produzem qualquer efeito;
Essa verdadeira babel conceitual, que praticamente no guarda correspon-
dncia semntica com o texto legal, fruto daquele paradoxo ao qual j nos refe-
rimos, e de nossa indeciso permanente em dar prioridade substncia, ao prin-
cpio contido na norma (macroestrutura) ou aos requisitos estritamente formais
estabelecidos na Lei para a realizao do ato, e que deveriam ser a sua condio
de efetividade (microestrutura);
4 GRINOVER, Ada Pellegrini; et alli. Idem, pp. 22-23.
5 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9ed. So Paulo: Saraiva, 2007,
p. 475.
6 BINDER, Alberto M. Idem, p. 24.
559
 Elmir Duclerc
A superao desse quadro, ademais, s ser possvel mediante a compreen-
so de que os diversos sujeitos que atuam no processo so titulares de interes-
ses de natureza diversa, que determinam formas especficas de relacionamento
com as formas processuais. Ou seja, em face de atos processuais defeituosos,
preciso pensar num determinado modelo de proteo para os interesses do acu-
sado, outro modelo para os interesses da vtima e um terceiro para os interesses
do Estado, representado pelo Ministrio Pblico.
A construo desses trs modelos, alm disso, ao contrrio do que se pode
imaginar, oferece mecanismos muito mais simples e estveis para o controle dos
vcios formais do processo.
4. O sistema de controle de invalidades e os interesses do
acusado
O nosso desafio neste tpico pensar quais seriam as linhas gerais de um
modelo de controle de invalidades que proteja bem os interesses do acusado.
Parece claro, nesse passo, que antes de tudo preciso partir da prpria com-
preenso da situao desse sujeito processual, como titular do direito liberda-
de e principal objeto de proteo do sistema de garantias que constitui a base
principiolgica do direito processual penal. O prprio princpio do devido proces-
so legal, como sabemos, constitui uma garantia da pessoa acusada de delito. A
liberdade sua por direito e o Estado quem precisa lanar mo do processo
para retir-la. Em suma, ao acusado, mais do que a qualquer pessoa, interessa
que a base substancial dos seus direitos fundamentais (macroestrutura) esteja
assegurada por exigncias formais e requisitos de validade dos atos processuais
(microestrutura).
Nessa linha de pensamento, mais uma vez, tomaremos por emprstimo o
extraordinrio ensaio de BINDER, para quem, preciso, inicialmente, compreen-
der e desvincular as noes de defeito e sano. que, para o mestre, a idia de acusado, exige, ademais, atuao de ofcio do juiz. Aqui, mais uma vez, vale o
sano responde precariamente funo das formas e ao regime de nulidades den-
tro do processo penal. A atividade judicial ativada pelo sinal de descumprimento
de um princpio antes de qualquer coisa reparadora e, em ltima instncia san-
cionadora. Por isso, a aplicao do conceito de sano teoria das nulidades , dade relativa e nulidade absoluta, que alm de no trazer muita clareza, acaba
mais que errnea, pouco produtiva e confusa. O que se pode concluir, portanto,
que o desatendimento de algum requisito legal para a prtica de um ato proces-
sual (microestrutura) funciona como uma espcie de sintoma da doena que pre-
cisa realmente ser eliminada, isto , o ataque contra algum princpio ou algum
direito fundamental (macroestrutura). O que se espera do sistema jurdico, de
outro lado, no deve ser simplesmente a sano contra o sintoma, mas o sanea-
mento do prprio mal em si.
A diferena entre uma coisa e outra, note-se bem, tem conseqncias prti-
cas importantes. A noo mais elementar de saneamento, ainda conforme BIN-
DER, consiste no restabelecimento de um princpio constitucional (em sentido
amplo) que foi lesionado pela atividade processual defeituosa. Assim, compreen-
560
Direito Processual Penal
de-se o teor do artigo 563, do Cdigo de Processo Penal, quando assevera que
nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acu-
sao ou para a defesa.7
Em muitos casos, prossegue o mestre, o restabelecimento da forma no sig-
nifica restaurar o princpio, mas, ao contrrio, configura uma nova violao do
princpio e um agravamento de sua situao inicial. Pense-se, por exemplo, nas
hipteses de reformatio in pejus indireta: algum, condenado por juiz incompeten-
te, recorre ao tribunal que, reconhecendo de ofcio a nulidade, remete os autos ao
juzo competente; se contra a mesma deciso no houve recurso da acusao,
uma nova sentena, como sabemos, no poder conden-lo a uma pena superior
quela estabelecida na sentena nula, que, apesar disso, produz ao menos esse
efeito. H, todavia, importantes opinies sustentando a no aplicao do princ-
pio da proibio reformatio in pejus indireta quando se tratar de juiz constitucio-
nalmente incompetente, eis que, nesse caso, o ato inexistente, e no geraria efei-
to algum, nem mesmo esse. O que temos aqui, portanto, um caso tpico de solu-
o equivocada, que ao invs de procurar sanear o mal na sua origem, preocupa-
se apenas com o sintoma (nulidade absoluta), e acaba por assassinar o doente.
No mesmo exemplo citado acima, alis, se a situao posta nos autos j
admite uma absolvio, nada obsta, segundo pensamos, que a segunda instn-
cia simplesmente deixe de declarar a nulidade, e de logo decidindo, no mrito,
pela improcedncia do pedido de condenao. Solues dessa ordem, contudo,
s se tornam possveis, como dissemos, luz da noo de saneamento, como
medida prioritria para o caso de ato processual defeituoso. H, alis, a respeit-
vel opinio de GRINOVER e outros8 nesse sentido, invocando, no particular, a
aplicao analgica do art. 249, 2o, do Cdigo de Processo Penal, que reza que
quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da
nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
A atividade saneadora, isto , de salvaguarda dos direitos fundamentais do
princpio segundo o qual o sistema acusatrio convive tranqilamente com a ini-
ciativa judicial que se dirige tutela efetiva da liberdade, tal e qual acontece na
ao de habeas corpus. Com isso, ademais, abandona-se a dicotomia entre nuli-
fundando um falso paralelismo com os conceitos de nulidade absoluta e relativa
dos atos jurdicos em geral.9 10
7 Regra consagradora do princpio do prejuzo, conforme a doutrina tradicional.
8 GRINOVER, Ada Pellegrini; et alli. Idem.
9 BINDER, Alberto M. Idem.
10 Para importantes setores da doutrina, nas situaes caracterizam nulidade absoluta o prejuzo
evidente, ou presumido. Para GRINOVER e outros, melhor ser falar de dano indubitvel, j que
a presuno importa somente inverso do nus da prova. Assim, por exemplo, nos termos do art.
564, III, e, 1 parte, do Cdigo de Processo Penal, o prejuzo ao contraditrio dispensa a
demonstrao; de igual modo, conforme o art. 564, pargrafo nico, 1 parte, a no apreciao
de uma questo pelos jurados supe dano evidente correo da deciso judicial. As nulidades
561
 Elmir Duclerc
Por fim, preciso ter em mente que a possibilidade de agir de ofcio no
autoriza o juiz a substituir-se vontade do acusado e decidir por ele de forma
arbitrria.
Primeiro, ele deve ter a preocupao de observar se, alm do quebramen-
to de formas, houve efetiva afetao do princpio. Ou seja, deve estar atento
para identificar se est diante de um verdadeiro sintoma ou de um alarme falso.
Alm disso, verificando que houve de fato prejuzo deve tambm consultar o
acusado, assim como o seu defensor, sobre qual a melhor soluo reparadora,
sempre que houver mais de uma opo aceitvel. Isso no significa, note-se
bem, que o acusado tenha a opo de simplesmente recusar qualquer medida
reparadora. A deciso, inclusive, pode ir at mesmo contra o seu interesse con-
creto, eis que: a) as garantias se estabelecem para proteger o acusado, e no
para que este tire uma vantagem irregular dentro do processo; e b) o acusado
no pode obrigar o Estado a realizar uma atividade processual que contradiga
as suas prprias condies de legitimidade. sobre essas balizas, alis, que se
deve interpretar a norma do art. 565, do Cdigo de Processo Penal, quando afir-
ma que nenhuma das partes poder argir nulidade a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido.11
Alm do saneamento, contudo, a atividade processual irregular admite duas
outras espcies de soluo, quais sejam, a convalidao e a nulidade.
Por convalidao pode-se compreender a absoro do prejuzo causado ao
princpio, em razo de um interesse superior. Como vimos, contudo, para a tute-
la do acusado no h falar de convalidao, uma vez que todos os problemas
podem e devem ser tranqilamente resolvidos a partir da atividade saneadora,
por meio de um juzo de razoabilidade. preciso ter em mente, todavia, que o
legislador do Cdigo de Processo Penal freqentemente confunde o conceito de
convalidao com o de saneamento. Veja-se, por exemplo, o teor do art. 572, do
Cdigo de Processo Penal, ao dispor que as nulidades previstas no art. 564, III, d
e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-o sanadas: I - se no forem
argidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se,
praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que
tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. De igual modo, setores importantes da
doutrina tratam os conceitos de forma indistinta. Para GRINOVER e outros, por
exemplo, em certas situaes previstas em lei, sanada a irregularidade ou repa-
rado o prejuzo ser possvel que o ato viciado venha a produzir os efeitos dele
esperados; nesses casos, em lugar da invalidao, pode ocorrer convalidao do
ato praticado em desconformidade com o modelo legal12 (grifamos).
relativas, ao contrrio, demandariam a necessidade de alegar, demonstrar e provar o prejuzo,
ainda que seja por mera inferncia dedutiva. Assim, por exemplo, nos termos da conhecida
smula 523, do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru.
11 Para importantes autores, inclusive, essa regra s vale para as chamadas nulidades relativas.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini; et alli. Idem, p.36.
562
Direito Processual Penal
A nulidade, normalmente definida como perda total dos efeitos prprios de
um ato processual por sua realizao defeituosa, ou seja, violando as prescries
legais que regulam sua forma de produo.13 Nesses termos, alis, preciso
compreender a nulidade como conseqncia que se impe ao ato defeituoso, e
no, como normalmente se utiliza em doutrina, como sinnimo de defeito.
Ademais, em se tratando de tutela dos direitos fundamentais do acusado, ela
deve ser sempre a ltima opo, isto , a nulidade, como sano, s deve ser uti-
lizada quando a reparao (recuperao efetiva do direito fundamental lesado)
no for possvel ou desejvel.
Por fim, importante ter em mente que um ato jurdico processual est sem-
pre concatenado com outros que o sucedem ou antecedem no procedimento. Da
decorre que dentre os efeitos do ato processual no esto apenas aqueles que se
relacionam diretamente com os fins especficos a que se destinam. Alm desses,
foroso reconhecer que a prtica regular de um ato processual antecedente
deve funcionar, como regra, para determinar o momento a partir do qual deve se
realizar o ato seguinte.
Nesse sentido, os atos processuais constituem verdadeiros requisitos legais
sem os quais os demais que os sucedem no podem ser praticados. o que nor-
malmente se chama, em doutrina, de nulidade derivada. Observe-se, entretanto,
que, conforme o texto do Cdigo de Processo Penal (art. 573, 1.o e 2.o), a ordem
que deve ser exigida, nesses casos, muito mais uma seqncia lgica do que
cronolgica, isto , a nulidade de um ato s prejudica os atos posteriores que
sejam conseqncia necessria dele.14
Assim, conforme setores importantes da doutrina ptria, a nulidade dos
atos da fase postulatria do processo se propaga sempre para os demais atos,
enquanto a invalidade dos atos de instruo, em regra, no contamina outros
atos de aquisio da prova validamente realizados, salvo naqueles casos em que
o elemento de prova obtido licitamente tenha chegado aos autos graas a uma
informao obtida ilicitamente, quando deve ter lugar, como vimos, a chamada
teoria dos frutos da rvore envenenada. A sentena, em regra, ser sempre atin-
gida, a no ser que o ato nulo no tenha exercido sobre ela qualquer influncia,
nos termos do art. 566 do Cdigo de Processo Penal.
Em qualquer caso, note-se bem, preciso ter em mente, ainda, que a nuli-
dade (perda dos efeitos do ato, bem como de seus subseqentes) deve alcanar
nveis diferentes, a depender das circunstncias, ditados pela convenincia da
prpria tutela dos direitos fundamentais do acusado. Ou seja, a prpria extenso
da nulidade deve ser determinada pelas possibilidades de saneamento. Assim
que, nada impede, por exemplo, que se considere vlido um ato instrutrio por
qualquer razo nulo, quando dele seja possvel obter informao segura para
uma sentena absolutria.
13 BINDER, Alberto M. Idem, p. 91-92.
14 Para GRINOVER e outros, essa seria a regra que consagra o chamado princpio da causalidade.
(ob. cit.).
563
 Elmir Duclerc
5. O sistema de controle da invalidade processual
e os interesses da acusao
Os sistemas de processo penal contemporneos, pelo menos no mundo oci-
dental, resultam de uma srie de transformaes sofridas desde o modelo acusa-
trio privatstico, passando pelo sistema inquisitorial, at o modelo acusatrio
dito publicizado, que se caracteriza, pelo menos na teoria, pelo retorno a uma
estrutura adversarial, com separao entre as funes de acusar e julgar, man-
tendo-se, todavia, a acusao nas mos do prprio Estado, atravs de uma esp- mesmo nvel da funo de garantia dos princpios de proteo ao imputado, uma
cie de parte artificial, que o Ministrio Pblico.
Da decorre, note-se bem, que, na grande maioria das vezes, seja o prprio
Ministrio Pblico o titular da funo de persecuo penal em juzo, embora se haver aqui qualquer violao ao princpio da isonomia processual. Cuida-se, na
defira esse papel vtima, tambm, excepcionalmente, naqueles casos em que o
interesse protegido pela norma penal seja, prioritariamente, o interesse particu-
lar. J tivemos oportunidade, ademais, de expor crtica a esse modelo, sustentan-
do, primeiro, que a presena da vtima no processo penal, no mais das vezes,
representa a consagrao do valor da vingana, que deve ser repudiado por qual-
quer sistema jurdico de vocao minimamente racional e utilitarista; ademais,
sempre que houver mais interesse privado do que pblico na persecuo penal,
est posto em cheque o prprio princpio da subsidiariedade da interveno
penal do Estado na liberdade das pessoas, que desde cedo aprendemos tratar-
se da ultima ratio em termos de controle social.
Parece irrecusvel, contudo, que, mesmo no mbito das aes penais pbli-
cas, deve-se reconhecer vtima algum papel de natureza acusatria, no ape-
nas como interessado na obteno de um ttulo executivo vlido para se indeni-
zar em funo dos prejuzos sofridos, mas tambm, dentro de certos limites, para
ver satisfeito o seu interesse, puro e simples, na justa punio do culpado.
Logo, um dos desafios dos sistemas de processo penal contemporneos
pensar e regular formas de atuao da atividade acusatria que permitam har-
monizar as funes do Ministrio Pblico e da vtima, e que sejam ao mesmo
tempo compatveis com a exigncia maior de preservao dos direitos funda-
mentais do acusado. assim que para BINDER, alm da funo de garantia,
atualmente, as formas processuais tm, ao menos, duas outras funes: dar aos
ofendidos ampla possibilidade de solicitao da interveno do aparato judicial
na esfera de seus direitos lesados e assegurar a objetividade do Ministrio
Pblico como suporte ou gestor das vtimas, na via estrita, porm segura, da Lei.
Nessa linha de pensamento, no que se refere aos direitos processuais da
vtima, sustenta o mestre argentino que os esforos nesse sentido devem partir
de algumas premissas relativas ao ofendido, quais sejam: a) toda vtima deve ter
o direito de recorrer aos Tribunais para solicitar a reparao ou o castigo de sua
ofensa; b) o Estado deve organizar mecanismos para que essa petio possa ser
exercida de um modo razovel e seguro; os mecanismos no podem constituir um
modo encoberto de autodefesa (vingana), com a cumplicidade do Estado;
564
Direito Processual Penal
Da mesma forma que fizemos em relao ao acusado, portanto, pensar um
modelo especfico para as nulidades processuais que interessam vtima (como
autora principal, subsidiria ou como assistente do Ministrio Pblico), implica
partir, inicialmente, do reconhecimento de seus direitos substanciais em ver a
justa punio do culpado. O desatendimento de uma forma processual, portanto,
deve ser levado em conta, tambm aqui, apenas como sintoma, que nem sempre
pode confirmar a existncia de doena.
Por outro lado, importante ter em mente que embora se reconhea a impor-
tncia da tutela dos direitos da vtima, ela evidentemente no se encontra no
vez que a memria da arbitrariedade e o sofrimento provocado pelo poder penal
fazem com que o sistema de garantias tenha um valor superior.15 E no vai
verdade, de tratar desigualmente os desiguais, considerando-se, como dissemos,
a diferena substancial dos interesses em disputa no processo penal.
Ao contrrio do que ocorre no sistema de nulidades que interessam ao acu-
sado, o conceito de convalidao, aqui, ocupa um lugar central. Assim, antes
mesmo de pensar em qualquer soluo de saneamento. No dizer de BINDER, fren-
te a um ato processual defeituoso que afeta o interesse da vtima, o juiz deve
analisar, em primeiro lugar, se ele foi convalidado, ou seja, se o dano no foi supri-
do por uma atividade paralela do Ministrio Pblico ou se a prpria vtima,
mediante um ato expresso ou tcito, consentiu os efeitos do ato invlido. Se isso
no assim, deve analisar ainda se no existe um conflito com um princpio de
proteo ao imputado que esteja garantido pela prpria forma. Se existe esse con-
flito, deve convalidar o defeito que afeta o interesse da vtima pelo valor superior
dos princpios que protegem o imputado. S depois disto resta lugar, em primeiro
lugar, para a reparao (saneamento) e finalmente para a anulao do ato.16
No que tange s nulidades que afetam ao Ministrio Pblico, sustenta BIN-
DER, com muita propriedade, que o rgo atua, no processo penal, como uma
espcie de toga especializada na tutela das vtimas, fazendo-o a partir de sua
condio estatal, porm sempre no interesse de vtimas individuais, coletivas ou
difusas. Como rgo do Estado, contudo, deve atuar dentro dos limites que a Lei
estabelece, e procurando fortalecer, portanto, as prprias condies de legitimi-
dade do Estado, o que significa, dentre outras coisas, zelar pelos princpios de
proteo do prprio acusado.
Dessa dplice funo do Ministrio Pblico (tutela do interesse das vtimas
e dos direitos fundamentais do acusado) surge um regime especial de nulidades
15 BINDER, Alberto M. Idem, p. 109.
16 Ibidem, p. 110-111. Vejam-se, como exemplos de atividade saneadora pro acusao, as hipteses
dos arts. 568 e 569, do Cdigo de Processo Penal, segundo os quais, respectivamente, a nulida-
de por ilegitimidade do representante da parte poder ser a todo tempo sanada, mediante ratifi-
cao dos atos processuais; e as omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, nos
processos das contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em flagrante, podero ser
supridas a todo o tempo, antes da sentena final.
565
 Elmir Duclerc
em que a irregularidade do ato processual que afete o seu interesse s poder ser
reconhecida se: a) no foi suprida pela atuao da vtima; b) ou se viola princpio
de proteo ao acusado. Nesses casos, ademais, tratar-se-ia de mera irregulari-
dade, no sendo nem mesmo necessrio falar de convalidao.
Por fim, mesmo nos casos em que a prtica do ato irregular tenha prejudica-
do o efetivo interesse na punio (tutela das vtimas) e no tenha sido suprido
pela atuao do ofendido, o saneamento ou a anulao do ato s pode ser decre-
tada se no causar prejuzo ou privar o acusado de vantagem no processo, eis
que o Estado no pode invocar em seu favor a sua prpria torpeza.
6. Modificaes legislativas e suas implicaes na disciplina
da invalidade processual
Como j vimos, a quebra da forma legal estabelecida para um ato proces-
sual funciona como um sintoma de que houve violao de um princpio, a exigir
alguma atividade saneadora por parte do rgo jurisdicional. Sabemos, por outro
lado, que o fenmeno processual se manifesta, sempre, num determinando espa-
o de tempo, e pode ser alcanado, por isso, por inovaes legislativas que aca-
bem por modificar o procedimento ou a forma exigida para a prtica de um deter-
minando ato processual.
Aqui, faz-se necessrio recordar, em breves linhas, os aspectos mais rele-
vantes sobre a identificao da norma vlida para os atos j praticados, bem
como daqueles que esto por vir.
O problema reclama a aplicao do art. 2., do Cdigo de Processo Penal,
devidamente interpretado, claro, luz dos princpios do Direito Processual
Penal. O que se tem, portanto, que, em princpio, a norma processual penal nova
tem aplicao imediata, isto , a partir do instante em que entra em vigncia, apli-
cando-se desde j aos processos em curso, servindo, por conseguinte, como refe-
rencial para a prtica dos atos processuais que esto por vir. Os atos praticados
sob a vigncia da Lei anterior, todavia, tm a sua validade preservada.
Veja-se, porm, que quando a norma processual penal nova incidir sobre
direitos fundamentais do acusado, deve funcionar da mesma maneira que a
norma de Direito Penal material, isto , deve ter aplicao retroativa, sempre,
para beneficiar, alcanando, inclusive, atos j praticados, e naquilo que for mais
gravosa, s deve ser aplicada a processos que venham a ser instaurados a res-
peito de fatos criminosos praticados a partir de sua vigncia.
7. A invalidade processual e as normas de competncia
apropriado aqui fazer algumas consideraes sobre a invalidade decor-
rente da incompetncia.
Neste ponto, o legislador do Cdigo de Processo Penal criou uma espcie de
micro-sistema de regras que dispensam um tratamento diferenciado invalidade
566
Direito Processual Penal
decorrente da incompetncia de juzo. Trata-se das normas do art. 109, que deter-
mina a remessa dos autos para o juiz competente, e a ratificao dos atos j pra-
ticados, e do art. 567, I, do Cdigo de Processo Penal, que, de certa forma, relati-
viza, mitiga, excepciona a conseqncia inicialmente referida no art. 564, I, do
Cdigo de Processo Penal, na medida em que prev, mesmo nos casos de incom-
petncia, a possibilidade de aproveitamento dos atos instrutrios (depoimentos,
percias, juntada de documentos, etc.), anulando-se somente os atos decisrios.
Contudo, existem pelo menos quatro correntes que tentam dar conta de
interpretar essas normas a fim de dar-lhes alguma conseqncia prtica, sobre-
tudo quando o vcio decorrer do descumprimento de alguma norma constitucio-
nal de competncia.
assim que, para alguns, a atuao do juiz constitucionalmente incompe-
tente gera mais que simples incompetncia absoluta, mas ilegitimidade. A san-
o a ser aplicada nesses casos deve ser a nulidade absoluta, nos termos do art.
564, I, do Cdigo de Processo Penal. No se aplica a regra do art. 567 do Cdigo
de Processo Penal, a permitir o aproveitamento dos atos instrutrios. Os atos pra-
ticados pelo juiz incompetente, todavia, ainda pode gerar algum efeito, como, por
exemplo, nos casos de reformatio in pejus indireta. Por fim, no se reconhece a
categoria da competncia relativa.
Para outros, a atuao do juiz constitucionalmente incompetente gera mais
que simples incompetncia absoluta, mas a inexistncia dos atos processuais. A
sano deve ser tambm a declarao de inexistncia, que se distingue da nuli-
dade absoluta na medida em que no se cogita da produo de qualquer efeito,
nem mesmo nos casos de reformatio in pejus indireta. De igual modo, no se apli-
ca a regra do art. 567 do Cdigo de Processo Penal nesses casos.
Outros setores da doutrina, ademais, sequer fazem distino entre a incom-
petncia constitucional e aquela decorrente de normas infraconstitucionais. A
referida regra do art. 567 seria aplicvel aos casos de incompetncia dita relati-
va (territorial) e no nos casos de incompetncia absoluta (em razo da pessoa e
em razo da matria).
Por fim, oportuno registrar a nossa respeitosa divergncia de todos os
entendimentos at aqui expostos. que, para ns, mesmo nos casos de incom-
petncia pelo descumprimento de uma norma infraconstitucional, o princpio do
juiz natural no permite o aproveitamento de qualquer ato do processo. preci-
so ter em mente, inicialmente, que as normas infraconstitucionais sobre compe-
tncia, embora estejam num extrato hierrquico inferior, tambm do concreo
ao princpio do Juiz Natural na medida em que especificam, previamente, e atra-
vs de critrios objetivos, quem ser a autoridade judiciria competente para
cada caso. Por outro lado, o texto da Constituio, da forma como foi escrito, reza
que ningum ser processado (grifamos) nem sentenciado seno pela autoridade
competente, e parece claro que mesmo os atos instrutrios, porque atos do pro-
cesso, devem estar necessariamente alcanados por essa regra. Permitir, portan-
to, que a instruo processual seja aproveitada uma forma sutil de esvaziar
totalmente a garantia constitucional, j que os seus atos, como sabemos, so
567
 Elmir Duclerc
absolutamente condicionantes do julgamento em si. O que se impe, portanto,
luz do que acabamos de estudar, a invalidao radical de todos os atos do pro-
cesso, salvo, evidentemente, se o juiz competente j puder de logo absolver o
acusado, como medida sanativa mais adequada para resgatar a integridade dos
seus direitos fundamentais.
8. Mecanismos processuais de controle da invalidade
processual
Vimos que a invalidade processual pode decorrer de um sem nmero de
causas, desde o desatendimento de alguma forma processual vlida, at a falta
de um pressuposto processual ou condio para o exerccio do direito de ao.
Dito isto, imperioso reconhecer que todos os mecanismos de controle da
legitimidade, da justa causa, da competncia, da imparcialidade do juiz so,
ainda que indiretamente, formas por meio das quais se pode sanar a atividade
processual invlida. Estariam nesse rol, por exemplo, as excees e as argies
diretas de ilegitimidade, incompetncia, suspeio e coisa julgada, o trancamen-
to da ao penal por falta de justa causa, o conflito de competncia e de atribui-
es, o habeas corpus e a reviso criminal.
Por outro lado, em face do que estudamos linhas acima, imperativo se afir-
mar que, em alguns casos, isto , quando afetem direitos fundamentais do acu-
sado, podem e devem ser pronunciadas de ofcio pelo prprio juzo, a quem cabe
sanar o problema e, em ltimo caso, decretar a nulidade. Quando, todavia, a inva-
lidade acarreta prejuzos para a acusao, como vimos, a argio de nulidade sua jurisdio na Vara (TJSP AP Rel. Cunha Camargo j. 13.02.84 585/313).
est sujeita convalidao e precluso, e precisa sempre ser argida pelo
Ministrio Pblico ou pelo ofendido.
Outrossim, sabemos que a invalidade processual tema que antecede a
qualquer juzo de mrito que possa ser exarado numa causa penal. Assim que
as questes que lhe dizem respeito normalmente so tratadas como preliminares.
Dessa forma, afora as alternativas j referidas anteriormente, alguma
outra invalidade poder ser controlada por meio da prpria iniciativa do juiz
(nos casos em que deve agir de ofcio), ou por argio direta da parte, at a vos autoridade policial. Circunstncia cabalmente demonstrada por meio de per-
sentena. Depois da sentena de mrito, contudo, o juiz esgota a sua jurisdi-
o e, em princpio, no pode mais se pronunciar nesse sentido. A partir da,
a invalidade s poder ser reconhecida em segunda instncia, por provoca-
o da parte, em preliminar de apelao, ou mesmo de ofcio pelo Tribunal,
quando for o caso.
Por fim, ainda que concebida como preliminar, como dissemos, a questo
que induz a uma invalidade pode no consistir obstculo para que se decida o
mrito, naqueles casos em que, como referido, o rgo jurisdicional, apesar da
irregularidade, j tenha elementos para uma sentena absolutria.
568
Direito Processual Penal
9. Jurisprudncia selecionada
Prejuzo para a defesa
de sabena correntia que a nulidade deve refletir-se em desfavor do ru,
causando-lhe gravame comprovado, significando, pois, que sem a prova da ocor-
rncia de prejuzo para a defesa no se anula o ato processual (TACRIM-SP 13
C. AP 1.093.549-9 Rel. Rui Stoco j. 14.04.98).
Para a decretao de uma nulidade essencial que haja decorrido prejuzo
para a acusao ou para a defesa, com influncia na apurao da verdade subs-
tancial ou na deciso da causa (TJSP AP 16.698-3 Rel. Goulart Sobrinho j.
27.06.83 RT 584/349).
Juiz sem jurisdio
No se cuida somente de incompetncia mas de supresso da prpria juris-
dio. Consequentemente, os atos por ele (juiz) praticados so mais do que
nulos, so inexistentes, no podendo ser sanados, ao contrrio do que sucede
com a incompetncia, consoante se v do art. 567 do CPP (TACRIM-SP Rev.
Rel. Melo Freire JUTACRIM-SP 66/50).
Se falta ao juiz jurisdio, a sentena no nula e sim inexistente. Onde
no h jurisdio no pode haver julgamento e o ato, quaisquer que sejam seus
caractersticos e finalidade, considerado no existente (TACRIM-SP HC
121.160 Rel. Celso Limongi j. 17.05.83 RT 582/319).
nula, na esfera criminal, a sentena proferida por juiz que no mais pos-
Ilegitimidade de parte
A nulidade decorrente da ilegitimidade de parte, prevista no art. 564, inc.
II, do CPP, absoluta, irrenuncivel, insanvel (TJSP AP Rel. Adriano Marrey
RT 493/292).
Habeas corpus. Nulidade de ao penal por ilegitimidade de parte. Paciente
condenado no lugar de outrem, que falsamente lhe forneceu os dados qualificati-
cia datiloscpica oficial. Ordem concedida em definitivo. (TJSP 6 Cam. Crim.
HC 358.752-3/9 Rel. Haroldo Luz j. 13.09.01 JTJ-LEX 256/426, set, 2002).
Ato processual inconstitucional
Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia estabelecida no
interesse pblico, o ato processual inconstitucional, quando no juridicamente ine-
xistente, ser sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de
ofcio, independentemente de provocao da parte interessada (CF, art. 5, XXXVI-
II e COC, 571, V) (TJPR 2 C. AP 106.218-8 Rel. Newton Luz j. 20.09.01).
569
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Ofensas a princpios e garantias constitucionais
Pena de nulidade, o processo-crime h de ser discutido sob o aspecto do
contraditrio; assegurando-se s partes o direito de manifestao sobre qualquer
documento junto aos autos (TACRIM-SP AP Rel. Octvio Ruggiero JUTA-
CRIM-SP 59/190).
Contraria, flagrantemente, o princpio constitucional da plenitude de defe-
sa a prolao de sentena sem manifestao das partes sobre prova acrescida,
depois de apresentadas as alegaes finais (TJSP AP Rel. Silva Leme j.
13.02.84 RT 585/313).
Constitui violao do princpio constitucional do contraditrio a delibera-
o do juiz de proferir sentena antes de ouvir as partes sobre as provas produ-
zidas, importando o fato em cerceamento de defesa e nulidade da deciso (-
TACRIM-SP AP Rel. Baptista Garcia JUTACRIM-SP 67/307).
Atenta contra o princpio do promotor natural e a garantia do devido pro-
cesso legal o oferecimento de denncia por outro membro do Ministrio Pblico,
aps anterior pedido de arquivamento do inqurito policial, sem que se tenha
adotado o procedimento previsto no art. 28 do CPP, impondo-se, de conseqn-
cia, a anulao da pea de acusao (STJ 6 T. HC Rel. Vicente Leal j. ru por crime no descrito na pea inicial inadmissvel (TJSP HC Rel.
28.04.98 RT 755/569).
mente, garantir o princpio da ampla defesa (TACRIM-SP HC Rel. Melo Freire
JUTACRIM-SP 36/96).
A legislao permite que se possam sanar omisses de formalidade de ato
processual, mas h que se entender que se refere quelas que no invalidam ou
desfiguram o ato em sua essncia. Se a omisso a esta se relacionar, a nulidade
absolutamente insanvel e deve ser proclamada a qualquer tempo, mesmo depois
da sentena final transitada em julgado. A coisa julgada no pode ser levada ao
extremo de convalidar um ato nulo em sua essncia, em seu nascedouro
(TACRIM-SP HC voto vencido do Juiz Weiss de Andrade JUTACRIM-SP 65/95).
Denncia: exposio equivocada, inadequada ou insuficiente
Equvoco de pela vestibular quanto ao nome da vtima constitui mera irre-
gularidade, insuscetvel de eivar de nulidade e procedimento. Impe-se a solu-
o, mxime quando facilmente verificvel o engano perante outros documentos
constantes dos autos (TACRIM-SP AP Rel. Nigro Conceio JUTACRIM-SP
33/2/267).
indispensvel conter, a denncia, na parte descritiva do quadro ftico,
referncia certa e segura do fato ligado ao crime denunciado. Condenar-se um
Armando Carneiro RT 466/387).

Incompetncia em razo da matria ou do lugar da infrao

A natureza ordinatria do despacho de recebimento da denncia, que visa

apenas ao impulso inicial do processo, no acarreta a nulidade deste, ainda que
levado a efeito por juiz incompetente ratione materiae (TJSP HC Rel. Accio
Rebouas RT 472/297).
Nulo o processo, a partir da denncia, se foi ela oferecida e recebida por
autoridade absolutamente incompetente ratione materiae (STF HC Rel.
Cunha Peixoto RT 522/480).
A competncia em razo do lugar tem importncia secundria. Sua even-
tual inobservncia no importa nulidade (TJSP HC Rel. Csar de Moraes j.
31.01.85 RT 595/330).

Inobservncia da competncia penal por preveno

Smula 706 do STF relativa a nulidade decorrente da inobservncia da

competncia penal por preveno.

Ausncia de formalidade essencial

No podem as partes transigir quanto forma do processo, ainda que para

suprimir prazos legais, pena de violarem normas processuais que visam, justa-

570 571
 Captulo XII
Teoria Geral dos Recursos
Sumrio: 1. Noes iniciais. 2. Conceito e natureza jurdica do recurso. 3. Classificao dos recursos.
4. Caractersticas gerais dos recursos. 5. Requisitos de admissibilidade dos recursos: condies e
pressupostos recursais. 5.1. Condies recursais. 5.1.1. Possibilidade jurdica. 5.1.2. Legitimidade.
5.1.3. Interesse em recorrer. 5.2. Pressupostos recursais. 5.2.1. Capacidade para recorrer. 5.2.2.
Regularidade formal. 5.2.3. Competncia. 6. Juzos de mrito e de admissibilidade. 7. Efeitos.

1. Noes iniciais
Desde as primeiras linhas do nosso trabalho, temos chamado ateno para
a necessidade de estudar cada um dos institutos da nossa disciplina luz de
uma determinada base principiolgica. Poderamos dizer, alis, que todos os
demais temas que estudamos so meros desdobramentos lgicos dos princpios
e s podem ser bem compreendidos, portanto, quando circunscritos lgica
garantista de proteo progressiva e escalonada liberdade, como finalidade
ltima do Direito Processual Penal.
Nessa linha de pensamento, no possvel ignorar que aquilo que justifica
a existncia dos recursos , antes de qualquer coisa, a compreenso de que a
liberdade ambulatria s estar bem protegida contra o arbtrio punitivo do
Estado se a pessoa acusada de delito tiver assegurado o direito reviso (por
rgo superior) das decises judiciais que lhes forem desfavorveis. Isso nos con-
duz, portanto, inevitavelmente, ao princpio do duplo grau de jurisdio, que
embora no tenha previso expressa no texto constitucional, est consagrado em
alguns textos normativos internacionais sobre Direitos Humanos, e tido, ade-
mais, como um desdobramento, uma conseqncia necessria e irrecusvel do
prprio princpio do devido processo legal.
Conforme a letra do art. 8, 2), h), da Conveno Americana de Direitos
Humanos, por exemplo, tem-se que:

Art. 8
..........................................................................................................
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua ino-
cncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o proces-
so, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias
mnimas:
..........................................................................................................
h) direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior.

O que consta do texto, como se v, uma regra geral que impe aos pases
signatrios da convena a obrigao de criar mecanismos eficazes de reviso das
decises judiciais que possam trazer prejuzo liberdade ambulatria. Cabe,

573
 Elmir Duclerc
contudo, a cada pas, criar o seu prprio sistema recursal, desde que a regra do
duplo grau seja respeitada com a maior abrangncia possvel.
Note-se, por exemplo, que em alguns pases nos quais predominam os jul-
gamentos orais e pblicos, no faz sentido falar em recurso seno como um
mecanismo de controle sobre a aplicao do Direito e das condies de legitimida-
de do veredicto (condies ligadas, geralmente, s garantias judiciais, includa a
de uma sentena proferida).1 Em sistemas como o nosso, todavia, que tm a
marca da escritura, e que desconhecem o princpio da imediao e da identida-
de fsica do juiz com a causa, no haver nenhum problema (abstrada a prpria
falta de imediao, mesma), em que o recurso possa propiciar, tambm, uma revi-
so sobre o prprio exame da prova realizado pela instncia inferior.
Por outro lado, observe-se que, como acontece no Direito brasileiro, nada impe-
de que algumas decises interlocutrias sejam simplesmente irrecorrveis (v.g., a
deciso que indefere pedido de liberdade provisria), sem que isso represente, toda-
via, qualquer ranhura ao princpio do duplo grau de jurisdio, desde que haja
outras alternativas de impugnao, como, por exemplo, a ao autnoma de habeas
corpus, ou a argio de nulidade processual, em preliminar de apelao.
Est bastante claro, contudo, no texto da CADH, que o direito ao recurso s
est garantido nesse nvel pessoa acusada de delito, ou seja, parte r. Para
MAIER, alis, o recurso contra uma sentena absolutria no deveria ser concedi-
do ao acusador. Nas suas palavras, o Estado esgota suas possibilidades de preten-
der uma condenao com o debate em nica instncia, mecanismo que, por outro
lado, aceita um conceito estrito do ne bis in idem.2 primeira vista, bem verda-
de, pode parecer que a concluso do mestre argentino entra em choque com o prin-
cpio do contraditrio, a exigir paridade de armas e tratamento isonmico entre as
partes. preciso ter em mente, contudo, que no Estado de Direito, e da forma como
est consagrado no texto constitucional, o prprio devido processo legal est posto
como uma garantia da pessoa acusada, como mais um instrumento de proteo da
liberdade ambulatria, e no pode, portanto, a toda evidncia, militar contra ela.
foroso reconhecer, contudo, que entre ns a tese defendida por MAIER no encon-
tra ressonncia, prevalecendo, sem dvida, a idia de que o duplo grau seria uma
garantia imanente na prpria Constituio, ou mesmo extrada do princpio cons-
titucional da igualdade, pelo qual todos os litigantes, em paridade de condies,
devem usufruir ao menos de um recurso para a reviso das decises, no sendo
admissvel que venha ele previsto para algumas e no para outras.3
No nosso sistema recursal, a primeira instncia, como regra, composta por
rgos monocrticos, a quem compete o primeiro exame das causas penais, ao
passo que a segunda instncia, a quem compete conhecer e julgar recursos,
constituda de Tribunais, rgos colegiados compostos por juzes mais avana-
dos na carreira da magistratura. A expresso juiz superior contida no texto do
1 Alberto M. Binder, Introduo ao direito processual penal, p. 224.
2 Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, p. 804
3 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 23.
574
Direito Processual Penal
CADH, contudo, denota apenas rgo jurisdicional com competncia para um
juzo de reviso da deciso, pouco importando questes de ordem hierrquica, e
justo por isso que no h qualquer incompatibilidade entre o duplo grau de
jurisdio e a competncia revisional das turmas recursais dos Juizados Espe-
ciais Criminais, que, como se sabe, so compostas por juzes que esto no
mesmo nvel hierrquico do prolator da deciso recorrida.4
Questo interessante, em se tratando de duplo grau de jurisdio, aquela
que envolve os julgamentos de pessoas que, por fora de normas da prpria
Constituio Federal, tm a chamada prerrogativa de foro, e devem ser julgadas
diretamente por Tribunais, em instncia nica. Haver, nesses casos, violao ao
duplo grau de jurisdio? A questo j foi, inclusive, objeto de estudo em doutrina
e de debates nos tribunais, prevalecendo, contudo, a tese conforme a qual a CADH,
ao prever a garantia do duplo grau, no teria o condo de afastar a incidncia das
normas constitucionais que instituem o foro por prerrogativa de funo a certas
autoridades como Prefeitos, Juzes, membros do Ministrio Pblico, dentre outros.
Veja-se, ademais, que embora haja formas de provocar um terceiro exame
da causa penal, mediante a utilizao de recursos como o especial e o extraordi-
nrio, isso em nada invalida ou excepciona o princpio do duplo grau de jurisdi-
o. A possibilidade de utilizao desses instrumentos, depois do recurso de
apelao, deve-se apenas s peculiaridades do sistema recursal ptrio, que os
instituiu como forma de uniformizar a jurisprudncia, e velar pelo cumprimento
da legislao federal e da Constituio. Trata-se, por outro lado, de vias proces-
suais que podem e devem ser utilizadas, inclusive, como um reforo garantia
do duplo grau, permitindo a reviso de uma condenao superior, sempre que
presentes os seus requisitos especficos de admissibilidade. preciso, contudo,
tambm aqui perquirir quanto sua utilizao por parte da acusao, com o obje-
tivo de reverter uma absolvio em segunda instncia, j que, como j sustenta-
mos, o duplo grau uma garantia que atende exclusivamente pessoa acusada
de delito, na forma da CADH.
Por fim, observe-se que o duplo grau de jurisdio, ou o direito ao recurso
garante tambm a pessoa acusada contra a chamada supresso de instncia,
isto , o rgo superior, em princpio, no est autorizado a decidir ou mesmo
conhecer de aspectos da causa que no foram considerados previamente pelo
rgo inferior.5
2.Conceito e natureza jurdica do recurso
A garantia do duplo grau, como j vimos, est posta na CADH como direito
subjetivo de obter uma reviso da deciso de uma causa penal. Justamente por
4 Nesse sentido, Alberto Binder, Introduo ao direito processual penal, p. 223 e Grinover, Gomes
Filho & Scarance Fernandes, Op. Cit., p. 28.
5 Nesse sentido, inclusive, a smula 453 do STF, vedando a aplicao do art. 384 (mutatio libeli)
em segunda instncia.
575
 Elmir Duclerc
isso, note-se bem, supe-se uma relao processual j instaurada, j que s pode
haver sentena (jurisdio) onde h processo.
Est claro, portanto, que o recurso no instaura uma nova relao processual,
mas, pelo contrrio, tem por finalidade postergar o fim da relao processual ori-
ginria, impedindo, pelo menos temporariamente, que ocorra a precluso. No se
pode negar, contudo, que o exerccio desse direito inaugura uma nova fase proce-
dimental, onde se busca de um outro rgo jurisdicional a prestao jurisdicional
definitiva, atravs da reviso da primeira deciso; da se compreende, inclusive, a
consagrada expresso interposio (colocao entre dois objetos) do recurso.
J nos referimos inmeras vezes, ao longo desse trabalho, queles trs con-
ceitos fundamentais que constituem a base do direito processual penal: ao;
jurisdio e processo, que caminham sempre juntos, isto , seja qual for a fase do
procedimento, o exerccio da jurisdio s ocorre dentro de um processo, e por
provocao do direito de ao (ou de defesa, evidentemente). Est claro, portan-
to, luz do que j dissemos at aqui, que se o direito ao recurso uma forma de
provocar a jurisdio da instncia superior, e se ele se manifesta sempre dentro
de um processo, ento no h outra forma de compreend-lo seno como uma
faculdade vinculada ao direito mais geral de obter a prestao jurisdicional. Ou
seja, as partes tm o direito ao recurso, em ltima anlise, porque tm o direito
de ao (o autor) ou de defesa (o ru).
O contedo do direito ao recurso, j o dissemos, consiste no reexame da
deciso de primeiro grau. Mas preciso ter em mente que esse reexame pode
resultar em conseqncias distintas, a depender do recurso que se esteja a
manusear, ou dos fundamentos invocados pelo recorrente. Assim que, no bra-
sileiro, recorrer de uma deciso significa postular, concretamente, a sua reforma,
anulao, ou integrao (suprimento de lacunas e obscuridades), conforme as cir-
cunstncias de cada caso.
Compreender o direito ao recurso nesses termos, note-se bem, traz conse-
qncias importantes, luz de tudo que j dissemos sobre o exerccio da jurisdi-
o no sistema acusatrio, e sobre o regime de legalidade da ao penal pblica.
preciso perquirir, por exemplo, se o Ministrio Pblico est obrigado a interpor
o recurso contra qualquer deciso absolutria, ou que lhe seja por alguma razo
desfavorvel, ou desistir do recurso que j tenha interposto. Ser preciso, ainda,
indagar se o recurso pode ser interposto de ofcio pelo juiz, mesmo sem qualquer
manifestao de qualquer das partes nesse sentido.
Veja-se, a respeito, o que rezam os arts. 574 e 576 do CPP
Art. 574. Os recursos sero voluntrios, excetuando-se os seguintes
casos, em que devero ser interpostos, de ofcio, pelo juiz:
I - da sentena que conceder habeas corpus;
II - da que absolver desde logo o ru com fundamento na existncia de
circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena, nos termos do
art. 411.
..........................................................................................................
576
Direito Processual Penal
Art. 576. O Ministrio Pblico no poder desistir de recurso que haja
interposto.
Dos dispositivos legais citados, portanto, depreende-se que o Ministrio
Pblico no est obrigado a interpor recurso contra qualquer deciso, mas, tendo
feito isso, no pode desistir do recurso interposto. Aqui, note-se bem, temos um
retrato fiel das dificuldades em que se encontram os defensores da regra da obri-
gatoriedade no exerccio da ao penal pblica que, como vimos, compreende o
direito ao recurso: como possvel aceitar com tranqilidade que depois de obri-
gar o promotor a oferecer a denncia (art. 28, do CPP), a Lei o autorize a simples-
mente conformar-se com a absolvio? E se no est obrigado a recorrer, porque
diabos no poder desistir do recurso interposto, caso tenha mudado de idia?
Como j dissemos no Captulo III, este apenas mais um dos muitos sintomas da
doena fatal da qual padece a idia de obrigatoriedade no exerccio da ao penal
pblica, que precisa ser sepultada de uma vez por todas.
O problema mais grave, contudo, est na regra do art. 574, ao permitir que,
em alguns casos, possa o juiz interpor recurso de ofcio, realizando, portanto, fun-
o de parte e violando, por conseqncia, o sistema acusatrio de processo
penal e o devido processo legal. Nem se diga, como querem alguns autores, que
no se trata propriamente de recurso interposto pelo juiz, mas apenas de deci-
ses sujeitas a duplo grau necessrio de jurisdio. Esse argumento, com a devi-
da licena, reduz-se a uma tentativa falaciosa de dizer de outra forma a mesma
coisa, mas no consegue ocultar o que de fato existe ali: a possibilidade de revi-
so, pela segunda instncia, de uma deciso que no desagradou nem ao acusa-
do, nem ao acusador, nem, evidentemente, ao juiz que a proferiu. Em suma, juris-
dio sem pedido e sem ao.
Por tudo quanto foi exposto, podemos concluir o presente tpico propondo
uma definio de recurso que, evidentemente, no tem a pretenso de esgotar o
seu sentido, mas apenas cumprir a funo didtica de reunir e alinhavar os seus
principais elementos conceituais. Tem-se, assim, que o recurso seria: um direito
subjetivo processual, sempre voluntrio e vinculado ao direito de ao, de postu-
lar, na mesma relao processual, a reforma, anulao ou integrao de uma deci-
so judicial, evitando, assim, os efeitos da precluso.
Observe-se, por fim, que a definio que propomos permite uma clara dis-
tino entre os recursos e as chamadas aes autnomas de impugnao de
decises judiciais, como o habeas corpus, a reviso criminal (tratados pelo CPP
como recursos) e o mandado de segurana em matria criminal. Isso porque,
embora as aes autnomas tambm se prestem ao ataque de decises judiciais,
existem pelo menos duas diferenas radicais entre as duas categorias : a) as
aes autnomas sempre do origem a uma nova relao processual, enquanto
os recursos fazem surgir uma nova fase procedimental dentro do mesmo proces-
so, necessariamente; b) os recursos tm por fim, sempre, evitar que ocorra a pre-
cluso da deciso impugnada, e s podem ser manuseados, inclusive, antes que
isso ocorra, enquanto as aes de impugnao podem ser utilizadas depois da
577
 Elmir Duclerc
precluso, e at mesmo como forma de desconstituir (em favor do ru) a coisa jul-
gada material.
3. Classificao dos recursos
Classificar um determinado instituto jurdico significa, em ltima anlise,
identificar semelhanas e diferenas mais ou menos constantes que nos permi-
tam pensar em algumas espcies diferentes de um mesmo gnero. Trata-se, con-
tudo, de um procedimento que s tem sentido enquanto cumpra uma efetiva uti-
lidade didtica, isto , enquanto realmente reduza complexidades e facilite o
aprendizado. com essa perspectiva, portanto, que pretendemos falar de algu-
mas categorias tradicionalmente utilizadas para classificar os recursos.
Assim que, de um modo geral, a doutrina se refere a recursos totais e par-
ciais; recursos de fundamento livre e de fundamento vinculado; ordinrios e
extraordinrios; voluntrios e de ofcio.
A primeira classificao, como intuitivo, leva em conta a extenso da
matria impugnada e no tem l muita importncia, seno para estabelecer os
aspectos da deciso que, num recurso apenas parcial, j no podem ser questio-
nados porque no foram oportunamente impugnados.
Quanto segunda classificao referida, de logo se observa que decorre da
prpria tcnica utilizada pelo legislador para prever os recursos com as suas
diversas hipteses de cabimento. que, em alguns casos, a Lei estabelece ape-
nas a espcie de deciso que pode ser impugnada, como faz no art. 593, I, do CPP,
que prev o recurso de apelao contra as decises condenatrias ou absolut-
rias, nos crimes da competncia do juzo singular; em outras situaes, contudo,
o texto legal limita a possibilidade do recurso no que ser refere aos fundamentos
que podem ser utilizados, isto , aos motivos pelos quais se pode ou no impug-
nar essa ou aquela deciso, como ocorre, por exemplo, no mesmo recurso de ape-
lao, j agora contra as decises do Tribunal do Jri, nos termos do art. 593, III,
do CPP, em suas vrias alneas.
Apesar de amplamente consagrada como um verdadeiro lugar comum te-
rico da literatura ptria sobre recursos penais, no vemos nessa classificao
base cientfica muito consistente, justo porque no entendemos como possa
haver recurso de fundamento livre. Ao contrrio, todos esto vinculados a funda-
mentos que podem ser mais amplos ou mais restritos, mas esto sempre estabe-
lecidos na Lei. Mesmo na hiptese da apelao contra as decises do juzo sin-
gular, apontada como exemplo clssico de recurso com fundamento livre, o que
se observa que os fundamentos de fato existem, e esto previstos na Lei, no
exatamente no art. 593, mas em dispositivos legais esparsos, como ocorre, por
exemplo, nos arts. 386 e 387, do CPP, que trata das decises de condenao e
absolvio. Assim, levando-se em conta os fundamentos que podem ser utiliza-
dos para o recurso, o que se pode dizer que h recursos com vnculos mais ou
menos genricos, ou mais ou menos especficos que outros.
578
Direito Processual Penal
A terceira classificao mencionada tem sido utilizada com sentidos dife-
rentes, mas a nica que de fato parece ter algum sentido prtico aquela que
estabelece distino entre recursos sujeitos a requisitos gerais de admissibilida-
de, e outros que exigem requisitos especficos, como seriam os nossos recursos
especial e extraordinrio. Os primeiros, alis, seriam aqueles efetivamente vincu-
lados ao princpio do duplo grau de jurisdio, enquanto os demais seriam ape-
nas uma espcie de plus do sistema recursal.
Por fim, a classificao em recursos voluntrios e de ofcio, luz do que j
dissemos sobre o sistema acusatrio de processo penal, no faz o menor sentido,
seno como mais uma oportunidade para dizer que o recurso de ofcio, ainda que
disfarado sob a forma de decises sujeitas a duplo grau necessrio de jurisdio,
viola o princpio do devido processo legal, na medida em que confere ao juiz fun-
o de parte, e os dispositivos legais que prevem essas hipteses devem ser
considerados como no recepcionados pelo texto constitucional de 1988.
4. Caractersticas gerais dos recursos
No presente tpico procuraremos identificar e analisar alguns conceitos tra-
tados por boa parte dos autores nacionais como verdadeiros princpios aplicveis
aos recursos em geral. Preferimos, contudo, por razes didticas e de coerncia
sistmica, trat-los como caractersticas, regras gerais prprias do sistema recur-
sal brasileiro, algumas, evidentemente, radicadas em princpios do prprio
Direito Processual Penal, mas que, justamente por isso, no podem consubstan-
ciar, por si, princpios autnomos. Seriam elas: taxatividade; unirrecorribilidade;
variabilidade; complementaridade; fungibilidade; dialeticidade; disponibilidade;
e personalidade dos recursos. Vejamos, pois, em que consiste cada uma delas.
a) Taxatividade:
Reza que as figuras tpicas previstas no nosso sistema recursal compem
um rol taxativo, de forma que, se para alguma espcie de deciso no houver pre-
viso expressa de um recurso correspondente, deve-se concluir apenas que a
deciso irrecorrvel, vedada, portanto, a utilizao de outros recursos por ana-
logia. Trata-se de construo doutrinria e jurisprudencial inspirada no ideal de
segurana jurdica e celeridade, que carece, todavia, de um fundamento legal
especfico e sofre algumas mitigaes, aqui e acol, como veremos mais adiante.
b) Unirrecorribilidade:
Reza que, para cada deciso recorrvel, deve haver um e somente um recurso
cabvel. Tambm aqui, trata-se de construo doutrinria e jurisprudencial que no
encontra amparo em qualquer norma geral, aplicvel a todos os recursos, embora
esteja consagrada no art. 593, 4, do CPP, que cuida especificamente da
Apelao. Em sntese, o que resulta da letra do citado dispositivo legal que, se
579
 Elmir Duclerc
de uma determinada deciso cabe Apelao, ainda que ela tenha abordado outros
aspectos que poderiam ser objeto de algum outro recurso (como o recurso em sen-
tido estrito, por exemplo), toda a matria a ser impugnada dever constar da ape-
lao. Observe-se, todavia, que a exigncia de um recurso para cada deciso tam-
bm tem sido eventualmente mitigada, como ocorre, por exemplo, com os recursos
especial e extraordinrio (que devem ser julgados por rgos distintos) e com a
apelao e o protesto por novo jri, no mbito dos crimes dolosos contra a vida.
c) Variabilidade dos recursos:
Trata-se de uma regra de aplicao duvidosa no mbito do nosso sistema
recursal. Teria amparo, segundo alguns autores, na norma do antigo art. 809 do
CPC de 1939, que, todavia no foi repetida no texto atual e tampouco no CPP.
Conforme o referido dispositivo legal, a opo do recorrente por uma determina-
da via recursal no faria operar a chamada precluso consumativa, o que signifi-
ca dizer que poderia simplesmente desistir do recurso j impetrado e impetrar
um outro, desde que ainda estivesse dentro do prazo da precluso temporal. Para
GRINOVER, SACARANCE FERNANDES e GOMES FILHO6 isso seria possvel nos
casos de suplementao, isto , quando coubessem dois recursos contra a
mesma deciso (apelao e protesto por novo jri, eis que, mesmo que o recor-
rente j tenha ingressado com a apelao, pode ainda lanar mo do protesto),
ou quando o recorrente pretendesse impugnar a mesma deciso com um recurso
idntico ao primeiro, mas, j agora, por fundamento diverso. Em qualquer caso,
contudo, segundo os professores de So Paulo, ser necessrio, como j disse-
mos, que ainda no tenha ocorrido a precluso temporal.
d) Fungibilidade:
A regra da fungibilidade dos recursos est expressamente prevista no art.
579, caput, do CPP, que reza: Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudica-
da pela interposio de um recurso por outro. Isso significa, note-se bem, que se o
recorrente, estando de boa-f, interpe o recurso errado, o juiz deve receb-lo e
process-lo como se fosse o recurso correto. Mas quando se pode dizer que o
recorrente tenha agido de boa-f? Conforme a jurisprudncia ptria, a nica forma
de aferir esse requisito seria atentar para o prazo de interposio do recurso, isto
, se o recorrente ingressou com o recurso errado, mas o fez dentro do prazo do
recurso certo, est de boa-f, e a regra da fungibilidade pode ser aplicada.
e) Dialeticidade:
Conforme o nosso sistema, os recursos, como regra, so interpostos atravs
de uma simples petio em que so indicados genericamente os seus fundamen-
6 Recursos no processo penal.
580
Direito Processual Penal
tos legais, e somente aps uma deciso do juiz que o recebe ou rejeita que as
partes sero intimadas, sucessivamente, para apresentar razes e contra-razes,
no prazo legal. A regra da dialeticidade, da forma como proposta por parte da
doutrina, impede que um recurso seja processado e suba instncia superior sem
as razes. Trata-se, tambm aqui, de regra que no est prevista expressamente
em qualquer norma de direito objetivo. Muito ao contrrio, alis, os arts. 601 e 589
do CPP dizem justamente o contrrio, ao estaturem que, esgotados os prazos
acima referidos, os recursos subiro ao Tribunal com ou sem as peas de razes.
No se pode negar que as normas legais mencionadas colidem, em parte,
com o texto da Constituio Federal. claro, por exemplo, que o recorrido, seja ele
autor ou ru, tem o direito de saber quais so os fundamentos do recurso, para que
possa contradit-los convenientemente, e haver, portanto, flagrante violao ao
princpio do contraditrio se o recurso for processado sem a pea de razes.7 Por
outro lado, nos casos em que o recorrido acusado, a subida dos autos sem a pea
de contra-razes, por negligncia do defensor, ainda que constitudo, viola a
ampla defesa. Nos casos em que o recorrente o acusador (pblico ou privado),
ou assistente, pensamos, inclusive, que o nico remdio possvel seria a revoga-
o da deciso de recebimento, pois qualquer medida no sentido de compelir o
recorrente a apresentar razes causar, necessariamente, um retardamento no
processo que no se compadece com o princpio do julgamento em prazo razovel.
Na hiptese de razes ou contra-razes da defesa, o juiz deve tomar todas as pro-
vidncias para que as peas venham aos autos, intimando o ru, inclusive, para
constituir novo defensor, e nomeando um dativo, caso no o faa, pois em face do
princpio da ampla defesa, o acusado no pode ser prejudicado pela desdia do
seu defensor, mesmo que constitudo. Por fim, na hiptese de omisso do acusa-
dor (pblico ou particular) na entrega da pea de contra-razes, no vemos qual-
quer embarao aplicao das normas dos arts. 589 e 601, j que, nesse caso, no
se cogita de violao ampla defesa ou ao contraditrio.
f) Disponibilidade:
Os recursos, como j vimos, so voluntrios. Ningum, est obrigado a lan-
ar mo deles, nem mesmo o Ministrio Pblico, na ao pblica. Da decorre,
note-se bem, que os recursos devem ser , tambm, sempre disponveis, isto ,
sujeitos a manifestaes de vontade das partes no sentido de renunciar , antes
da interposio, ou desistir deles, depois.
No que se refere ao acusado, a possibilidade de desistncia ou renncia cria
algumas dificuldades no tocante identificao da vontade que deve preponde-
rar, sempre que houver divergncia entre o acusado e o seu defensor, dativo ou
constitudo. O conflito que se estabelece, na verdade, pode ser traduzido da
7 Nesse sentido GRINOVER, SACARANCE FERNANDES e GOMES FILHO. Recursos no processo
penal, p. 42., muito embora registrem deciso do STF em sentido contrrio, tratando-se de advo-
gado constitudo que no contradita recurso do MP : RTJ 57/162.
581
 Elmir Duclerc
forma seguinte: de um lado, tem-se aquele que ( em tese, pelo menos) est mais
habilitado a fazer um juzo de valor estritamente tcnico sobre a convenincia e
oportunidade do recurso; do outro lado, est aquele que vai sentir na pele os efei-
tos da deciso que se pretende impugnar. Na doutrina ptria registra-se alguma
divergncia sobre a matria. Para alguns, deve prevalecer sempre a opinio do
defensor tcnico; para outros, deve-se aferir, sempre, caso a caso, se o ato de dis-
ponibilidade no prejudica a ampla defesa do acusado.8
preciso ter em mente, contudo, que existem a dois interesses em confli-
to, sobre os quais s o acusado pode resolver: a ampla defesa (que deve lhe asse-
gurar todos os meios para impugnar a imputao que foi concretamente formu-
lada) e o direito razovel durao do processo. Parece-nos, portanto, que desde
que esteja totalmente esclarecido das vantagens que pode ou no obter, das
reais chances de xito, e de todas as demais implicaes da interposio do
recurso, somente o acusado pode decidir, em cada caso, pela renncia ou pela
desistncia do recurso, e isso pode ser garantido, dentro de certos limites, por
pequenas providncias, como, por exemplo, colher suas declaraes a termo,
sempre que houver divergncia.
O Ministrio Pblico, nos termos do art. 576 do CPP, no est obrigado a
recorrer, isto , pode dispor do recurso simplesmente deixando correr in albis o
prazo respectivo, mas, se j recorreu, no pode mais simplesmente desistir. No
que se refere renncia (antes mesmo da interposio), a Lei omissa, e h tam-
bm algum silncio da doutrina nesse sentido.9 De nossa parte, e ancorados no
princpio constitucional da proporcionalidade, no vemos qualquer razo para
que no possa o Ministrio Pblico desistir ou renunciar, eis que pode simples-
mente conformar-se e deixar de recorrer da deciso. Quanto ao acusador priva-
do, no resta dvida que pode desistir e renunciar, sempre e somente atravs de
seu procurador, no se cogitando, aqui, de qualquer divergncia de vontades,
como ocorre com o recurso da defesa.
g) Personalidade
A personalidade implica que ningum pode ser prejudicado pelo seu pr-
prio recurso, ou seja, se o acusado recorre visando a ser absolvido, no pode o
Tribunal, alm de negar provimento ao recurso, decidir por reformar in pejus a
sentena para, por exemplo, aumentar a pena ou agravar o regime inicial de cum-
primento. isso que se depreende, alis, da letra do art. 617 do CPP, quando
assevera que o tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto
nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a
pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.
8 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, pp. 42-43.
9 Dos autores pesquisados, somente ESPNOLA FILHO enfrenta a questo, limitando-se, assim
mesmo, a dizer que o MP no pode renunciar, sem declinar, contudo, quais sejam exatamente as
razes para tanto. (Cdigo de processo penal anotado, vol. VI, p. 49).
582
Direito Processual Penal
preciso ter em mente, ademais, que, de acordo com o entendimento h
muito consagrado na brasileira, e sumulado, inclusive, pelo STF (smula 160) a
proibio reformatio in pejus, em que pese omisso o texto legal, alcana at
mesmo as nulidades conhecveis de ofcio.
Por outro lado, interpretando-se a contrario sensu o dispositivo legal acima
referido, foroso concluir que a proibio reformatio in pejus no alcana os
recursos da parte acusadora, isto , mesmo quando somente o acusador tenha
recorrido, nada obsta que o Tribunal decida pela reforma da sentena para reduzir
a pena, absolver, ou mesmo reconhecer alguma nulidade que aproveite defesa.10
Por fim, preciso ter em mente que a regra da proibio reformatio in pejus
s estar totalmente atendida se o ru tiver realmente a garantia de que o seu
recurso no poder lhe trazer qualquer malefcio, o que pode acontecer, por
exemplo, quando o Tribunal acolher o seu recurso para, por qualquer razo, anu-
lar uma sentena condenatria, e a segunda sentena terminar por conden-lo a
uma pena mais severa. Para evitar que algo assim acontea, desenvolveu-se a
tese da proibio reformatio in pejus indireta, que no tem previso legal, mas
vem sendo amplamente reconhecida pela jurisprudncia ptria, salvo nos casos
de nulidade decorrente de incompetncia absoluta. Como j sustentamos de
forma exaustiva no Captulo V (para o qual remetemos o leitor), no vemos, con-
tudo, qualquer razo para recusar a aplicao da tese da proibio reformatio
in pejus indireta nesses casos.
5. Requisitos de admissibilidade dos recursos: condies
e pressupostos recursais.
O recurso, como j sabemos, um direito processual vinculado ao direito de
ao ou ao direito de defesa. Como direito processual, portanto, exercita-se atra-
vs de uma srie complexa de atos processuais que comea, normalmente, como
um ato postulatrio de interposio (que inaugura uma nova fase do procedimen-
to), desenvolve-se com certos atos de processamento, e culmina com um ato
decisrio de provimento ou improvimento.
Parece claro, portanto, que o direito ao recurso, como manifestao espec-
fica do direito de ao, e como instrumento capaz de ampliar a relao proces-
sual, para ser legitimamente exercitado precisa atender a certos requisitos espe-
cficos, ora vinculados ao prprio direito de ao, ora vinculados constituio
vlida de uma nova fase procedimental dentro do mesmo processo.11
10 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal,
pp.45-46. De igual modo, STJ, 5 T., RESP 753396, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 11/04/2006, DJ
08/05/2006, p. 281.
11 Ibidem.
583
 Elmir Duclerc
intuitivo, ademais, que esses mencionados requisitos, se no forem aten-
didos, impedem que o recurso seja julgado no mrito, e vo demandar, portanto,
do rgo julgador um juzo prvio de admissibilidade.
De um modo geral, a doutrina trata os requisitos de admissibilidade dos
recursos conforme um esquema terico que os divide, inicialmente, em dois gran-
des grupos: requisitos objetivos e subjetivos.
No primeiro grupo teramos os seguintes :
a) cabimento (adequao + previso legal, para alguns);
b) adequao;
c) tempestividade;
d) regularidade procedimental;
e) ausncia de fatos impeditivos ou extintivos da via recursal (desero,
pelo no recolhimento de custas ou fuga).
No segundo grupo estariam os requisitos subjetivos (relativos s partes)
que seriam:
a) legitimao;
b) interesse (que se traduziria, para alguns, na noo de sucumbncia)
Por fim, h quem fale ainda em sucumbncia como uma espcie de pressu-
posto lgico fundamental dos recursos, que seria, na verdade, uma categoria
parte dessas j referidas.
Esse esquema terico, contudo, em que pese o prestgio de que goza na
doutrina ptria, apresenta algumas fragilidades, e acaba exposto a algumas cr-
ticas que parecem realmente insuperveis. .
Inicialmente, a prpria classificao em requisitos objetivos, de um lado, e
subjetivos, do outro, soa um tanto arbitrria e pouco til do ponto de vista did-
tico, pois ignora e oculta, mesmo, aquilo, que fundamental perceber: a relao
de derivao que existe entre esses requisitos e as condies para o exerccio do
direito de ao, e os requisitos de constituio vlida do processo (ou, como quei-
ram, de uma nova fase procedimental).
Por outro lado, a prpria concepo de sucumbncia, seja como manifesta-
o do interesse, seja como pressuposto lgico fundamental dos recursos, no
convive bem com a idia de recurso do Ministrio Pblico em favor do ru, hoje
amplamente aceita em doutrina e jurisprudncia, quando, por exemplo, o rgo
ministerial entender que a pena tenha sido aplicada com rigor excessivo, ou, at
mesmo, quando entender que o caso era de absolvio. De igual modo, fica muito
difcil explicar a hiptese do art. 584, 1o e 598, do CPP, que, como sabemos, per-
mitem o recurso do ofendido, mesmo que ele jamais tenha atuado como assisten-
te de acusao na relao processual.
As explicaes normalmente apresentadas para esses casos, por outro lado,
no convencem.
No que tange titularidade do MP, o que se argumenta, como regra, que
o rgo sempre sucumbe quando se pratica uma injustia, isto , quando algum
584
Direito Processual Penal
condenado injustamente. Observe-se, contudo, que isso equivale a dizer que a
sucumbncia no requisito de admissibilidade para o recurso (sempre prelimi-
nar ao juzo de mrito), pelo menos para o Ministrio Pblico, pois, para dizer se
houve ou no houve injustia na deciso condenatria de primeira instncia, ser
necessrio fazer, j, um exame do prprio mrito. Por outro lado, admitindo-se
que o Ministrio Pblico s sucumbe quando h uma deciso injusta, cria-se a
possibilidade de um processo que termine sem vencedores (no caso de condena-
o injusta) ou sem perdedores (no caso de uma absolvio justa), o que soa
totalmente estranho e incompatvel mesmo com a natureza dialtica e contradi-
tria do processo.
No caso da legitimao do ofendido, que, como vimos, pode recorrer sem
jamais ter feito parte da relao processual, sustenta-se, nesses casos, sustenta-
se a existncia de uma sucumbncia indireta. Aqui, contudo, estamos diante de
uma daquelas tpicas criaes artificiosas da doutrina, de valor exclusivamente
retrico (como prazo imprprio, medidas impropriamente cautelares, etc.) para
dar um jeito de dizer aquilo que toso sabem que no pode ser.
Por tudo isso, recusamos esse modelo terico desenvolvido pela doutrina
dominante, para aderir, com algumas reservas e adaptaes, classificao
desenvolvida e exposta originalmente por GRINOVER, GOMES FILHO & SCA-
RANCE FERNANDES,12 que leva em conta, como j dissemos, que alguns requi-
sitos esto ligados s condies da ao e outros aos pressupostos processuais.
Teramos, assim, o seguinte esquema:
a) condies dos recursos: possibilidade jurdica (a includa a tempestivi-
dade), legitimao e interesse (tido como utilidade, necessidade e ade-
quao);
b) pressupostos recursais: capacidade, regularidade na interposio e com-
petncia do juzo.
sob esse enfoque, portanto, que pretendemos estudar os requisitos de
admissibilidade dos recursos, explorando, nos subtpicos seguintes, aquilo que
existe de mais importante em relao a cada um deles.
5.1. Condies recursais
5.1.1. Possibilidade jurdica
Como vimos linhas acima, quando se recorre de uma deciso o que se pre-
tende sempre a reforma, anulao, ou integrao da deciso. A possibilidade
jurdica do pedido, de um modo geral, tem sido identificada como previso em abs-
12 Recursos no processo penal, passim.
585
 Elmir Duclerc
trato (possibilidade em sentido positivo) e, ao mesmo tempo, no vedao (possi-
bilidade em sentido negativo) da providncia jurisdicional pretendida pelo autor.
Assim, no plano da teoria geral dos recursos, discutir sobre possibilidade ou
impossibilidade jurdica de um determinado recurso implica saber, sob o aspec-
to positivo, se existe previso legal para o ataque quela a deciso (cabimento).
preciso ter em mente, contudo, que a possibilidade jurdica dos recursos deve
ser aferida sempre a priori, isto , em face daquilo que foi efetivamente declara-
do13 pelo recorrente, e no exatamente pela realidade que vem dos autos. Assim,
caso, a segunda instncia decida que o que foi declarado no tem sustentao
probatria, estar julgando o prprio mrito do recurso, e no apenas um requi-
sito prvio de admissibilidade.
Sob o aspecto negativo, isto , considerando os casos em que a reforma da
deciso vedada pelo ordenamento, preciso perquirir se daquela deciso espe-
cfica ainda cabe recurso, ou se j operou alguma das modalidades de precluso
que a torna irrecorrvel e impede, portanto, sua anulao, reforma ou integrao
por essa via. Isso porque, como j dissemos por diversas vezes, o recurso uma
faculdade processual, sempre voluntria, vinculada ao direito de ao ou de defe-
sa, cuja finalidade exatamente impedir a precluso; pressupe, portanto, deci-
so ainda no preclusa.
o que ocorre, por exemplo, na hiptese de intempestividade (precluso
temporal), ou quando o recorrente renuncia, desiste do recurso depois de inter-
posto, ou atua de modo a torn-lo deserto. Em todos esses casos h manifesta-
es de vontade (expressas ou tcitas) no sentido de no recorrer, ou simples-
mente a ocorrncia de certos fatos aos quais a Lei atribui o efeito de tornar invi-
vel a reviso da deciso, que passa, assim, a ser IRRECORRVEL, tanto quanto
aquelas para as quais o ordenamento simplesmente no previu qualquer via
recursal de impugnao.14
No que se refere tempestividade, especificamente, importante frisar, na
esteira do pensamento de GRINOVER, SACARANCE FERNANDES e GOMES
FILHO,15 que a matria deve estar orientada por dois fatores, basicamente: o
princpio da inteireza dos prazos, e o princpio da interpretao em benefcio do
recorrente. O primeiro, segundo os professores da USP, exige o conhecimento ine-
quvoco do dia inicial da fluncia dos prazos recursais, alm de um mecanismo
de contagem que no permita de forma alguma a sua reduo; o segundo, como
13 Teoria da declarao, a qual j nos referimos ao tratar das condies da ao.
14 Parte importante da doutrina ptria considera o problema da tempestividade como manifestao
especfica da regularidade na interposio do recurso (logo, como um pressuposto recursal).
Recurso tempestivo seria, portanto (atendidas as demais exigncias formais), recurso regular-
mente interposto. Ousamos divergir, primeiro, em face das razes j expostas. Mas tambm por-
que no vemos qualquer relao entre a exigncia de requisitos formais para a interposio do
recurso e o prazo estabelecido para tanto. A noo de regularidade na interposio, a par de um
tanto vaga no que se refere a seu exato sentido, supe, segundo pensamos, que ainda exista a
prpria faculdade do recurso que, como sabemos, desaparece com a precluso temporal.
15 Recursos no processo penal, pg. 98.
586
Direito Processual Penal
intuitivo, exige que, na dvida quanto tempestividade do recurso, decida-se
pela sua admissibilidade.
O que est por trs desses dois princpios, na verdade, uma preocupao
salutar em garantir a efetividade do direito ao recurso, mesmo diante da exign-
cia de que a faculdade seja exercida dentro de um lapso temporal relativamente
pequeno. Nessa linha, alis, o texto da smula 428 do STF, que, interpretando
contra legem o art. 578, 2o, do CPP,16 claramente exonera o recorrente de obter
o despacho de recebimento do juiz antes mesmo de fazer a entrega da petio de
interposio ao escrivo. Segundo o citado referido enunciado no fica prejudica-
da a apelao entregue em cartrio no prazo legal, embora despachada tardia-
mente.
Alm das hipteses de intempestividade, todas as outras figuras acima
referidas, que induzem impossibilidade jurdica em sentido negativo, inclusive
a desistncia, e a desero, so manifestaes da chamada precluso lgica,
ainda que ocorridas somente depois de interposto o recurso, j que, em qualquer
caso, a deciso que se pretendia impugnar passa a ser irrecorrvel.
No que se refere renncia e desistncia, trata-se de manifestaes espe-
cficas da disponibilidade dos recursos, j amplamente discutidas no tpico res-
pectivo.
Quanto desero, tem-se que, no processo penal brasileiro, pode ocorrer,
nos termos da Lei, em decorrncia da fuga do acusado, nos termos do art. 595,
do CPP, ou pelo no pagamento de custas e despesas processuais, conforme os
arts. 601, 1o, e 806, 1o e 2o, do CPP.
Sobre as custas e despesas, contudo, a prpria Lei j dispensava de paga-
mento o Ministrio Pblico e o ru pobre. A jurisprudncia, por seu turno, j
vinha estendendo esse benefcio tambm ao querelante pobre. Mais recentemen-
te, quanto aos recursos do acusado, vem decidindo que a exigncia de pagamen-
to de custas e despesas processuais como condio para o seu recebimento con-
traria o princpio da ampla defesa. Dessa forma, pode-se concluir que a desero
do recurso pelo no pagamento de custas, no nosso sistema processual, s pode
alcanar o querelante que no seja pobre.
Por fim, preciso lembrar que a desero por fuga, e a exigncia de recolhi-
mento priso para recorrer, como j discutimos no captulo VI, no so compa-
tveis com os princpios constitucionais da presuno de inocncia e do duplo
grau de jurisdio.
5.1.2. Legitimidade
A legitimidade, como se sabe, tem a ver com a identificao dos sujeitos
que esto legalmente autorizadas a compor os plos ativo e passivo de uma
16 Reza o referido texto legal que a petio de interposio de recurso, com o despacho do juiz, ser,
at o dia seguinte ao ltimo do prazo, entregue ao escrivo, que certificar no termo da juntada a
data da entrega.
587
 Elmir Duclerc
determinada relao processual, e, nessa condio, exercerem os direitos e deve-
res dela decorrentes. Da porque pode ser considerada tanto no sentido ativo
(quem pode exercer essa ou aquela faculdade), como no sentido passivo (em face
de quem, ou em desfavor de quem se pretende exercit-la).
O recurso, j vimos por diversas vezes, uma faculdade normalmente vincu-
lada ao direito de ao ou de defesa, de forma que a identificao da legitimida-
de ativa e passiva decorre, assim, da prpria estrutura dialtica do sistema acu-
satrio, sendo intuitivo, portanto, que seja atribuda s figuras do autor e do ru.
Um estudo da disciplina legal aplicvel matria, contudo, revela que as
coisas so um pouco mais complexas, com algumas situaes que escapam
dessa lgica, quando, por exemplo, a prpria Lei cria legitimaes concorrentes
(ru e defensor), ou quando atribui legitimao a sujeitos processuais secund-
rios, e at mesmo a pessoas que jamais participaram da relao processual.
Alm disso, as regras que disciplinam a legitimidade ativa esto esparsas no
Cdigo de Processo Penal e em legislao extravagante, e variam, tambm, de
recurso para recurso, havendo algumas figuras, por exemplo, que so de uso
exclusivo de uma das partes (como o protesto por novo jri, previsto somente
para a defesa, no art. 607 do CPP), de forma que um estudo completo sobre a legi-
timidade s pode ser alcanado quando estudarmos, oportunamente, as peculia-
ridades de cada figura recursal tpica.
A doutrina, contudo, normalmente apresenta um elenco geral de legitima-
dos que mais ou menos uniforme. Pesquisando, portanto, nas principais obras
de referncia nessa matria, vamos encontrar, com pequenas variaes de um
autor para outro, o rol seguinte:
O Ministrio Pblico, o querelante, o acusado, o defensor do acusado, nos
termos do art. 577, do CPP;
O ofendido e seus sucessores, estejam ou no habilitados como assistentes,
conforme se depreende dos arts. 271, 584 e 598, do CPP;17
Para os crimes praticados no mbito das relaes de consumo, por fora do art.
80 do Cdigo de Defesa do Consumidor, as pessoas referidas no art. 82 do mesmo
diploma legal (entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta,
ainda que sem personalidade jurdica, e as associaes legalmente constitudas h
pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos inte-
resses protegidos pelo CDC), eis que podem intervir como assistentes do MP.
O lesado (que nem sempre o ofendido) e o terceiro de boa f, nas medidas
assecuratrias;
Qualquer do povo, por fora do art. 6o da Lei n. 1.508/51, no procedimento
previsto para as contravenes penais dos arts. 58 e 60 do DL 6.259/51 (jogo do
bicho), e para as contravenes do art. 26, e), j), l) e m), do Cdigo Florestal, no
abrangidas pela Lei Penal Ambiental;18
17 Alguns incluem a, tambm, a famlia, nos crimes que afetem bens jurdicos a ela relacionados.
18 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de processo penal comentado, vol. 2, p. 285.
588
Direito Processual Penal
Na hiptese do art. 581, XIV e 586, pargrafo nico, do CPP (decises que
alteram a lista geral de jurados, nos termos do art. 439, pargrafo nico, do CPP),
seriam partes legitimadas o jurado excludo da lista geral, para a deciso de
excluso, e o Ministrio Pblico ou mesmo qualquer do povo para a deciso de
incluso.19
A pessoa que presta fiana em favor do acusado, na hiptese do art. 581,
VII, do CPP,20 muito embora no haja, nesse caso expressa determinao legal.
5.1.3. Interesse em recorrer
A noo de interesse em recorrer, da mesma forma que o interesse de agir,
como condio da ao penal, desdobra-se no trinmio: adequao, necessidade
e utilidade.
Em ltima anlise, para que um recurso possa ser examinado no mrito,
preciso que se tenha usado a via recursal correta (adequao), que haja uma real
vantagem prtica a ser perseguida (utilidade), e que dita vantagem s possa ser
alcanada atravs da interposio do recurso (necessidade).
claro que o interesse em recorrer, assim considerado, merece algumas
consideraes especficas conforme o legitimado ativo para o recurso, isto , con-
forme se trate de recurso da acusao, da defesa, ou do ofendido. De igual modo,
da mesma maneira que acontece com as questes em torno da legitimidade,
cada tipo de recurso demandar algumas reflexes especficas sobre o interesse
em recorrer, razo pela qual voltaremos ao tema quando estudarmos cada uma
das figuras recursais tpicas.
preciso insistir, contudo, que em nenhuma hiptese o interesse jurdico
pode ser confundido, como querem alguns, com a noo de sucumbncia, que j
foi amplamente exposta a crtica linhas acima.
5.2. Pressupostos recursais
Os pressupostos processuais, conforme j vimos no Captulo I, so classifi-
cados, normalmente, em requisitos de existncia da relao processual, e requi-
sitos para o desenvolvimento vlido do processo. De um lado, estariam aqueles
elementos que devem existir previamente e sem os quais no se pode mesmo
falar de processo (partes e juiz, para uns, partes e juiz constitucionalmente com-
petente, para outros); do outro lado, estariam alguns requisitos estabelecidos na
Lei para que a atividade processual possa ser considerada vlida e produza efei-
tos regularmente. Quanto a esses ltimos, alis, costuma-se classifica-los em
subjetivos e objetivos.
Os primeiros, relativos aos sujeitos do processo, so classificados, por sua
vez, em pressupostos subjetivos relativos ao juiz e pressupostos subjetivos rela-
19 Ibidem, p. 305.
20 Ibidem, p. 285.
589
 Elmir Duclerc
tivos s partes (ainda que, como se sabe, haja outros sujeitos na relao proces-
sual, tais como testemunhas, peritos, etc.). Quanto ao juiz, exige-se que seja
competente e imparcial, isto , que atue dentro de certos limites impostos por
normas de competncia, e que contra ele no milite qualquer das causas legais
de suspeio (art. 254 do CPP), impedimento (art. 252 do CPP), e incompatibili-
dade (arts. 255 e 462 do CPP), sem prejuzo de outras circunstncias no expres-
samente previstas21 e que comprometem a sua imparcialidade. Quanto s par-
tes, exige-se que tenham capacidade para atuar validamente no processo.
Quanto aos requisitos objetivos, a doutrina costuma classific-los em intrn-
secos e extrnsecos. Os primeiros, como intuitivo, teriam a ver com os requisi-
tos formais de cada ato processual de per si, e com a regularidade do procedi-
mento; e justo por isso, alis, no seria possvel (nem necessrio) enumerar todos
eles.22 Os pressupostos objetivos extrnsecos, por seu turno, so tambm chama-
dos de pressupostos negativos, pois estariam satisfeitos com a inexistncia de
coisa julgada ou litispendncia.
Falar, portanto, de pressupostos recursais, significa fazer uma releitura da
teoria geral dos pressupostos processuais, extraindo dela o que exista de impor-
tante para a constituio de uma nova fase procedimental no processo.
Parece claro, nessa linha de pensamento, que, no que tange aos pressupos-
tos recursais, no faz muito sentido falar de pressupostos de existncia, j que o
recurso ser interposto sempre no mbito de uma relao jurdica j instaurada,
onde se supem resolvidos esses problemas.
preciso ter ateno, assim, com os requisitos de validade, sobretudo para
algumas questes em torno da capacidade especfica para recorrer; da compe-
tncia do rgo jurisdicional a quem se dirige o recurso; da regularidade formal
na interposio; e da existncia/inexistncia de fatos impeditivos ou extintivos
da via recursal, alguns deles, inclusive, relacionados questo da coisa julgada
e da litispendncia. Vejamos, pois.
5.2.1. Capacidade para recorrer
A capacidade processual, conforme a doutrina, apura-se em trs aspectos
ou dimenses distintas: capacidade de ser parte, capacidade de estar em juzo e
capacidade postulatria.
No que se refere aos recursos, especificamente, a capacidade de ser parte
normalmente est associada questo de quem pode recorrer,23 o que, para ns,
constitui um equvoco, na medida em que se confunde capacidade com legitimi-
21 H quem, como LOPES JUNIOR, sustente que o juiz que atua na fase de investigao preliminar,
ao contrrio do que reza o CPP, que prev a sua preveno para presidir e julgar o processo de
conhecimento, deve ser considerado impedido de exercer a jurisdio, conforme j decidiu, em
hiptese mais ou menos semelhante, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (Sistemas de
investigao preliminar no processo penal, p. 71).
22 Nesse sentido, Silva Jardim, Direito Processual Penal, p. 55.
23 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal.
590
Direito Processual Penal
dade ativa, que, como vimos, embora seja requisito de admissibilidade dos recur-
sos, tem a ver com o prprio exerccio do direito de ao, e no com os pressu-
postos processuais.
No que se refere capacidade de estar em juzo, tambm no h qualquer
peculiaridade na disciplina jurdica dos recursos que demande alguma aplicao
especfica desse pressuposto, ou seja, no h nenhuma capacidade especial para
recorrer, diferente daquela que j se exige para todos os demais atos da relao
processual.
No que se refere capacidade postulatria, contudo, h pelo menos uma
questo interessante, embora j tenha sido objeto de comentrio no tpico 3.6.:
trata-se da regra do art. 577 do CPP, que, como vimos, estabelece uma espcie de
legitimao concorrente entre acusado e defensor para a interposio do recur-
so. Que fazer, por exemplo, quando o acusado pretende recorrer, mesmo contra a
vontade do seu defensor? Se o acusado manifesta sua vontade de recorrer, deve-
se ter por interposto o recurso, mesmo sem a concordncia expressa do defen-
sor? Em outras palavras, pode o ru recorrer diretamente, e com isso exercer dire-
tamente o chamado jus postulandi? Como vimos, setores importantes da doutri-
na, com os quais concordamos, advogam que, pelo menos nessa hiptese, o acu-
sado tem no apenas legitimao ativa, mas capacidade postulatria para inter-
por o recurso diretamente, cabendo ao juiz, contudo, nomear defensor que seja
tcnica e legalmente habilitado para apresentar as razes por escrito.
5.2.2. Regularidade formal
O recurso uma faculdade processual que, como j afirmamos, se materiali-
za atravs de uma srie de atos processuais, desde a interposio at uma deci-
so final de mrito. intuitivo, portanto, que a ele se apliquem, tambm, as nor-
mas gerais relativas s nulidades, inclusive aquelas decorrentes de vcios formais.
No que se refere aos atos postulatrios de interposio, contudo, a falta de
atendimento aos requisitos legais pode dar ensejo, antes de qualquer coisa, a um
juzo negativo de admissibilidade. Vejamos, pois.
A exigncia de uma forma determinada para o ato de interposio dos
recursos em geral est posto no art. 578, caput, e 1o, do CPP, que reza:
Art. 578. O recurso ser interposto por petio ou por termo nos autos,
assinado pelo recorrente ou por seu representante.
1o No sabendo ou no podendo o ru assinar o nome, o termo ser
assinado por algum, a seu rogo, na presena de duas testemunhas.
Note-se, todavia, que a jurisprudncia brasileira vem sistematicamente
temperando o rigor da Lei em relao forma exigida (petio ou termo nos
autos) para o ato de interposio, pelo menos em primeira instancia, em que se
tem admitido, em muitos casos, recursos interpostos oralmente, pelo prprio acu-
sado, inclusive, bastando que fique manifesta a vontade de recorrer.
591
 Elmir Duclerc
Por outro lado, como j comentamos no tpico 3.1 do Captulo IX (sobre a
forma dos atos processuais) no podemos esquecer os avanos trazidos pelas
Leis n. 9.800/99 e 11.419/07, ao permitir a utilizao de algumas ferramentas
tecnolgicas para a prtica de atos processuais distncia, em tudo aplicvel,
tambm, prpria interposio de recursos.
5.2.3. Competncia
Dentre os pressupostos processuais, a competncia do rgo jurisdicional
ocupa lugar de destaque, chegando a ser apontada, mesmo, no apenas como
requisito de validade, mas como pressuposto de existncia da relao proces-
sual, quando for estabelecida por normas da Constituio.
Curiosamente, contudo, a doutrina parece no ter a mesma preocupao
quando se trata de apontar os requisitos dos recursos. bem verdade que, na
maioria dos casos, a definio da competncia recursal no d muito espao para
dvidas, mas no se pode simplesmente ignorar a possibilidade de enderea-
mento equivocado por parte do recorrente. Que fazer, portanto, em casos assim?
O recurso no deve ser recebido e conhecido, ou deve ser encaminhado para o
rgo competente, nos termos do art. 109, do CPP?
A soluo, segundo pensamos, passa pela aplicao analgica do art. 576,
do CPP, que estabelece a chamada fungibilidade dos recursos. Ou seja, se o recur-
so errado pode ser recebido como se fosse o correto, com muito mais razo um
simples erro de endereamento no deve fazer com que deixe de ser admitido,
cabendo, portanto, ao juzo ad quem, corrigir a falha e remeter o recurso para o
rgo competente; e mesmo que no o faa, o prprio rgo para o qual o recur- conhece. Assim, ainda que tenha sido recebido em primeira instncia, o recurso
so foi endereado erradamente pode realizar esse controle.
Caso, contudo, ningum se d conta do problema, e o recurso for processa-
do e julgado pelo tribunal incompetente, a no haver alternativa seno decla-
rar a nulidade dessa deciso, at mesmo atravs de outro recurso (como os
embargos de declarao, ou embargos infringentes e de nulidade). Se, todavia, a
deciso do tribunal incompetente no chegar a ser questionada, isto , tornar-se
preclusa, ser preciso indagar se ela interessa acusao ou defesa. Se for uma
deciso condenatria, por exemplo, poder sempre ser rescindida atravs de
reviso criminal, ou at mesmo por habeas corpus. Se for uma deciso absolut-
ria, ou que interesse defesa de alguma forma, foroso reconhecer que deve
produzir plenos efeitos, ainda que proferida por um rgo jurisdicional reconhe-
cidamente incompetente, seja qual for, inclusive, o nvel hierrquico da norma de
competncia violada.
6. Juzos de Mrito e de Admissibilidade
Vimos de estudar os chamados requisitos de admissibilidade dos recursos,
que, como j dissemos, precisam estar presentes a priori, para que o mrito
possa ser examinado. intuitivo, portanto, que a interposio de um nico recur-
592
Direito Processual Penal
so admite duas espcies de interveno dos rgos jurisdicionais envolvidos: um
pronunciamento sobre a prpria admissibilidade; e um pronunciamento em que
se deferindo ou no o pedido de anulao, reforma, ou integrao da deciso.
Trata-se dos chamados juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos,
respectivamente.
O juzo de mrito, portanto, aquele em que se apura a existncia ou ine-
xistncia de fundamentos para o que se postula, e implica provimento ou impro-
vimento do recurso. Compete, como regra, ao juzo ad quem, embora haja algu-
mas excees previstas em Lei, de recursos que devem ser julgados, no mrito,
pelo prprio rgo que proferiu a deciso impugnada, como ocorre nas hipteses
de protesto por novo jri e embargos de declarao. Seja como for, o juzo de mri-
to, negativo ou positivo, implica sempre a substituio da deciso anterior, isto
, ainda que seja para negar provimento ao recurso, o que se tem uma nova
deciso, e no apenas a confirmao da primeira.
O Juzo de admissibilidade, como intuitivo, acontece sempre num momen-
to anterior ao juzo de mrito, mesmo naqueles casos referidos acima (protesto
por novo jri, ou embargos de declarao), em que compete ao prprio rgo res-
ponsvel pela deciso atacada conhecer e dar ou negar provimento ao recurso.
Nessas hipteses, embora haja um nico pronunciamento judicial, ali esto pre-
sentes ou dois juzos, em momentos lgicos diferentes. J dissemos que o juzo
de admissibilidade se limita a afirmar quanto existncia ou inexistncia dos
requisitos respectivos. Como regra, compete inicialmente ao prprio juzo a quo,
que dever se pronunciar para dizer se recebe ou no recebe o recurso, mas pode
ser revisto, posteriormente, pelo juzo ad quem, que dir se o conhece ou no
pode no ser sequer conhecido na segunda.
preciso ter em mente, contudo, que a primeira instncia s pode fazer um
juzo negativo de admissibilidade, isto , dizer que no recebe o recurso, quando a
lei previr algum outro recurso contra essa prpria deciso, como ocorre, por exem-
plo, na hiptese de recurso em sentido estrito interposto contra a deciso que no
recebe a apelao (art. 581, XV, do CPP). Caso contrrio, o recurso ser necessaria-
mente encaminhado segunda instncia, a quem competir dizer, primeiro, se
admite, isto , se conhece o recuso, para somente ento decidir o mrito.
De igual modo, uma parte considervel da doutrina24 entende que, salvo os
casos de desero, sempre que se tratar de uma causa de inadmissibilidade pos-
terior ao recebimento (desistncia, por exemplo), somente a segunda instncia
poder fazer o juzo negativo de admissibilidade. Pensamos, contudo, que no h
qualquer razo terica ou prtica que justifique isso. A legislao processual
penal no veda expressamente que o prprio juiz de primeira instncia, provoca-
do nas contra-razes do recorrido, reconhea que errou ao decidir pelo recebi-
mento, e se retrate do seu juzo de admissibilidade, dizendo que nega seguimen-
to ao recurso. No Cdigo de Processo Civil, alis, h dispositivo expresso nesse
24 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 69.
593
 Elmir Duclerc
sentido,25 bem assim, no projeto de Lei n. 4.206, que h anos tramita no
Congresso Nacional, e que pretende alterar o nosso CPP justamente na discipli-
na jurdica dos recursos e aes de impugnao.
Por fim, quanto sua natureza, tem-se que o juzo de admissibilidade ape-
nas declara aquilo que j existia, isto , a presena ou ausncia dos requisitos de
admissibilidade. H, contudo, alguns efeitos diretos que dele podem ser extra-
dos, eis que: se for negativo, estabelece o momento do trnsito em julgado da
deciso impugnada; se positivo, d acesso ao juzo de mrito.
7. Efeitos dos recursos
O recurso, como j sabemos, um direito processual vinculado ao direito de
ao ou ao direito de defesa. foroso reconhecer, ento, que quando se fala de
efeito de um recurso, o que se pode ter em mente so, na verdade, as conseqn-
cias jurdicas do exerccio concreto da faculdade, que visa, acima de tudo, provo-
car o reexame da deciso e evitar que se torne definitiva. Esse seria, portanto, o
objetivo por excelncia dos recursos.
Observe-se, ademais, que de um modo geral, as faculdades processuais so
materializadas atravs de uma srie complexa de atos totalmente diferenciados.
Desde o momento da interposio at a deciso final de mrito, o processamen-
to de um recurso comporta atos postulatrios (petio de interposio), instrut-
rios (apresentao de documentos, peas de razes e contra-razes) e, evidente-
mente, atos decisrios, mas preciso ter em mente que aquilo que de fato pro-
duz efeitos jurdicos no o recurso, mas os atos jurdicos processuais atravs
dos quais a faculdade de materializa.
Essas advertncias iniciais tm sentido, note-se bem, porque os efeitos que
so tradicionalmente citados pela doutrina (suspensivo, devolutivo, regressivo ou
interativo e extensivo) decorrem, na verdade, de atos processuais diversos, den-
tre os muitos atravs dos quais o recurso se manifesta, e podem ou no aconte-
cer, portanto, a depender da figura tpica de recurso que esteja sendo manusea-
da, ou mesmo das circunstncias de cada caso concreto. Nas linhas que se
seguem, portanto, estudaremos cada um desses efeitos em seus aspectos mais
gerais, procurando sempre relaciona-los, contudo, com a gama de atos proces-
suais recursais dos quais efetivamente decorrem.
O chamado efeito suspensivo se traduz, na verdade, na impossibilidade de
concretizao da deciso atacada, enquanto o recurso estiver pendente de julga-
mento. Como bem registram GRINOVER, SACARANCE FERNANDES e GOMES
FILHO,26 todavia, no se trata, a rigor, de suspender os efeitos imediatos, mas to
somente prolongar a ineficcia que j seria prpria e natural de algumas decises
25 Conforme o projeto, o art. 606, caput, do CPP dever ficar com a seguinte redao : Art. 606.
Apresentada a resposta, o juiz, se for o caso, reexaminar os requisitos de admissibilidade do
recurso.
26 Recursos no processo penal, p. 49.
594
Direito Processual Penal
(as que so atacveis mediante recursos com efeito suspensivo), que s podem
produzir plenamente seus normais efeitos depois de preclusas. Nesse termos, e
na linha do que dissemos nos pargrafos acima, tem-se que o dito efeito suspen-
sivo uma conseqncia direta do ato de interposio, e deve perdurar at que
haja um juzo definitivo de admissibilidade. Desde esse instante, isto , admiti-
do ou no o recurso, no faz mais sentido falar de efeito suspensivo, j que, a par-
tir da, ou haver um juzo negativo de admissibilidade, e a deciso passa a pro-
duzir normalmente os seus efeitos, ou haver um juzo positivo, e um conseqen-
te julgamento do mrito, que sempre implica, como j estudamos, a substituio
da primeira deciso por outra, ainda que seja para negar provimento ao recurso.
O efeito devolutivo consiste em permitir segunda instncia conhecer e
decidir sobre a matria objeto da impugnao, bem assim, aquela que seja cog-
noscvel de ofcio. importante chamar ateno, contudo, para a distino dou-
trinria entre extenso e profundidade do efeito devolutivo dos recursos. que,
enquanto a primeira dimenso teria a ver com a matria mesmo que pode ser
objeto de apreciao por parte da segunda instncia (nos termos j expostos), a
segunda estaria relacionada com a intensidade da atividade cognitiva realizada,
isto , at onde possvel penetrar no conhecimento da matria impugnada e
daquela cognoscvel de ofcio? Pode o Tribunal, por exemplo, reinquirir testemu-
nhas? Em caso positivo, deve baixar o processo em diligncia para que o juiz
colha a prova, ou deve faz-lo diretamente? As respostas a questes dessa
ordem, contudo, dependem fundamentalmente do tipo de recurso com o qual se
estiver trabalhando, e por isso sero estudadas no momento oportuno.
Por fim, preciso ter em mente, que o dito efeito devolutivo, ao contrrio do
que ocorre com o efeito suspensivo, no decorrncia imediata da interposio,
mas de um juzo definitivo (e positivo) de admissibilidade. De fato, s tem senti-
do discutir sobre a matria que pode ser objeto de deliberao da segunda ins-
tncia a partir do instante em que a admissibilidade do recurso j no estiver em
discusso.
O chamado efeito extensivo est previsto no art. 580, do CPP, conforme o
qual, no caso de concurso de agentes (Cdigo Penal, art. 25), a deciso do recur-
so interposto por um dos rus, se fundado em motivos que no sejam de carter
exclusivamente pessoal, aproveitar aos outros.
Do logo se percebe, note-se bem, que o que se tem uma extenso dos efei-
tos subjetivos da deciso, isto , do juzo de mrito do recurso, aos acusados que
no recorreram, quando a referida deciso no estiver fundamentada em motivos
estritamente pessoais (primariedade, por exemplo).
preciso ter em mente, contudo, que uma parte considervel da doutrina
sustenta que a extenso dos efeitos benficos da deciso de mrito do recurso s
pode ocorrer no mbito de uma mesma relao processual, argumentando, para
tanto, com a regra conforme a qual uma deciso judicial s pode atingir aqueles
que fazem parte da relao processual. Ficariam de fora, portanto, todos os casos
em que, embora configurado o concurso de agentes, por alguma razo forem ins-
595
 Elmir Duclerc
taurados processos distintos, ou mesmo quando um processo inicialmente uno
for desmembrado.27
No podemos concordar, contudo, com essa interpretao do texto de Lei,
primeiro porque restringe uma garantia num aspecto em que a prpria Lei no
restringiu. Depois, porque a limitao dos efeitos subjetivos aos limites da mesma
relao processual s tem sentido como forma de proteger o legtimo interesse
daqueles que dela no participaram, o que definitivamente no ocorre no mbito
das aes penais pblicas, pelo menos, em que o autor sempre o mesmo, isto ,
o Estado, representado pelo Ministrio Pblico, que uno e indivisvel.28
O efeito dito regressivo, interativo ou diferido, como tambm conhecido, tra-
duz-se na possibilidade de reexame da deciso pelo prprio juiz a quo que, concor-
dando com os argumentos do recorrente, procede a um juzo de retratao, como
acontece, por exemplo, no recurso em sentido estrito, nos termos do art. 589, do CPP.
Por fim, importante lembrar que a esse rol de efeitos dos recursos (ou dos
atos processuais em que ele se materializa), alguns autores ainda acrescentam
outros. Para alguns, outro efeito seria, alm dos efeitos tradicionalmente reconhe-
cidos, a ampliao procedimental da relao processual. J para GRINOVER,
SACARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, o recurso teria como efeito por
excelncia justamente obstar a precluso da deciso impugnada.29
8. Jurisprudncia selecionada
Princpio da voluntariedade
Tem-se firmado a jurisprudncia do STF no sentido de que no h matrato
ao princpio da ampla defesa no no apelar o advogado, mesmo dativo, de sen-
tena e desfavorvel ao ru, ante o princpio da voluntariedade do recurso (STF
RHC Rel. Aldir Passarinho RT 649/346).
No consubstancia cerceamento de defesa a falta de interposio de recurso
especial ou extraordinrio por parte de advogado constitudo pelo ru, tendo em
vista a prevalncia, no processo penal, do princpio da voluntariedade dos recur-
sos (STJ 6 T. HC 16.676 Rel. Vicente Leal j. 02.04.02 DJU 06.05.02, p. 320).
Recurso de ofcio: desnecessidade de razes
O recurso de ofcio excepcional, pos que o Juiz no parte no processo,
sendo, por isso, considerado extravagncia judiciria ou um recurso anmalo.
Assim sendo, em recurso ex officio, desnecessria a intimao das partes para
arrazoarem (TACRIM-SP RO 182.855 Rel. Gonalves Sobrinho JUTACRIM-
SP 51/129).
27 Como ocorre, por exemplo, na hiptese do art. 79, I, e art. 80, caput, do CPP.
28 Sobre a unidade e a indivisibilidade do MP, ver o tpico 2.2. do Captulo VIII, retro.
29 Recursos no processo penal., p. 49.
596
Direito Processual Penal
A apelao ex officio no constitui, em verdade, um recurso, mas mera pro-
vidncia necessria tutela da ordem pblica. O que a define, como elemento
intrnseco, a sua condio de ordem de devoluo, da causa instncia supe-
rior, para que dela conhea integralmente. Por isso mesmo, nem as partes arra-
zoam, nem o juiz formula pedido de nova deciso (TJSP AP 102.461 Rel.
Adriano Marrey RT 410/117).
Reformatio in mellius.
Recurso Especial. Processual Penal. Recurso Exclusivo da acusao.
Ocorrncia da reformatio in mellius. Possibilidade. Inexistncia de vedao legal.
1. O art. 617 do Cdigo de Processo Penal veda, to-somente, a reformatio in
pejus, sendo admssivel a reformatio in mellius na hiptese sob exame, em que o
Tribunal a quo, ao julgar o recurso da Acusao, reconheceu a insubsistncia do
conjunto probatrio e absolveu o Ru, com fulcro no art. 386, inciso VI, do Cdigo
de Processo Penal. 2. Recurso especial desprovido (STJ 5 T. RESP 753396
Rel. Laurita Vaz j. 11.04.06 DJ 08.05.06, p. 281).
Regularidade Procedimental.
Medida cautelar: Penal. Execuo. Pena. Regime. A medida cautelar, por
suas caractersticas, aplica-se a situaes excepcionais. A regra os recursos
obedecerem o respectivo procedimento (STJ 6 T. MC 1.493 Rel. Luiz
Vicente Cernicchiaro j. 20.04.99 DJU 24.05.99, p. 199).
Apelao. Recurso do Ministrio Pblico por cota nos autos. Recebimento pelo
juiz de primeiro grau. Possibilidade. Deve ser conhecida e julgada a apelao do
Ministrio Pblico, interposta de sentena absolutria, nos termos do art. 578-CPP
(STJ 6 T, REsp. 91.850 Rel. William Patterson j. 03.12.96 RSTJ 96/430).
Fixao na petio recursal.
Recurso do Ministrio Pblico. Tantum devolutum quantum appellatum.
Inocorrncia de julgamento ultra petita. A identificao da maior ou da menor
abrangncia temtica dos recursos penais interpostos pelo MP h de ser aferida
em face da extenso material indicada pelo Parquet em sua petio recursal (CPP,
art. 576), sendo irrelevante, para esse efeito, o contedo das razes ulteriormen-
te deduzidas pelo rgo da acusao estatal (STF 1 T. HC 69.646 Rel. Celso
de Mello j. 29.09.92 RTJ 177/1204).
Efeitos do recurso
Em tema de apelao, a extenso da deciso a co-ru no fica obstada pelo
anterior indeferimento de reviso criminal em que este foi peticionrio, pois o
rgo julgador do apelo conhece integralmente da causa e possui competncia
597
 Elmir Duclerc
remanescente que provm da prpria deciso autorizadora da incidncia do art.
580-CPP (TACRIM-SP 10 C. AP 1268469/7 Rel. Ary Casagrande j.
22.08.01).
Se na apelao, declarada ineficiente a prova, se se d como inexistente
a infrao, na sua materialidade, se o crime desclassificado, se a pena dimi-
nuda atendendo a circunstncia de carter geral, h motivos comuns, que alcan-
am a todos os co-rus (TACRIM-SP 5 C. AP 315.525 Rel. Erclio Sampaio
j. 07.12.82 JUTACRIM-SP 74/309).
Se na apelao, declarada ineficiente a prova, se se d como inexistente
a infrao, na sua materialidade, se o crime desclassificado, se a pena dimi-
nuda atendendo a circunstncia de carter geral, h motivos comuns, que alcan-
am a todos os co-rus (TACRIM-SP 5 C. AP 315.252 Rel. Erclio Sampaio
j. 07.12.82 JUTACRIM-SP 74/309).
A reduo em sede de apelao interposta unicamente pelo ru do quanti-
tativo referente pena-base, sem considerar, na operao subseqente, atenuan-
te expressamente acolhida pela sentena imposta em reformatio in pejus. De
igual modo, em relao ao co-ru, tambm apelante, uma vez alterado para
menos o quantitativo pertinente pena-base, impe-se seja observada, quanto
atenuante da confisso espontnea, a mesma quantidade fixada na sentena,
importando em reforma para pior a reduo pela segunda instncia em seis
meses, quando na deciso recorrida fora de 1 (um) ano (STJ 6 T. HC 12.026
Rel. Fernando Gonalves j. 02.05.00 DJU 29.05.00, p. 189).
598
Captulo XIII
Recursos em Espcie
Sumrio: 1. Introduo; 2. Apelao. 2.1. Requisitos de admissibilidade. 2.1.1. Possibilidade
Jurdica: previso legal e hipteses de cabimento. 2.1.2. Possibilidade jurdica em sentido negativo:
ausncia de precluso. 2.1.3. Legitimidade e interesse em recorrer. 2.1.4. Pressupostos recursais:
competncia e regularidade na interposio. 2.3. Procedimento. 2.4. Efeitos. 3. Recurso em Sentido
Estrito. 3.1. Requisitos de admissibilidade. 3.1.1. Possibilidade Jurdica em sentido positivo: previ-
so legal e hipteses de cabimento. 3.1.2. Possibilidade jurdica em sentido negativo: ausncia de
precluso. 3.1.3. Legitimidade e Interesse. 3.1.4. Competncia e regularidade formal. 3.2.
Procedimento. 3.3. Efeitos. 4. Carta testemunhvel. 4.1. Requisitos de admissibilidade: condies e
pressupostos recursais. 4.2. Procedimento. 4.3. Efeitos. 5. Embargos infringentes e de nulidade. 5.1.
Requisitos de admissibilidade. 5.2. Procedimento e efeitos. 6. Embargos de declarao. 6.1.
Requisitos de admissibilidade. 6.2. Procedimento. 6.3. Efeitos. 7. Protesto por novo jri. 8. Agravos.
9. Correio parcial, ou reclamao. 9.1. Requisitos de admissibilidade. 9.2. Procedimento e Efeitos.
10. Recursos extraordinrio e especial. 10.1. Requisitos de admissibilidade. 10.2. Procedimento.
10.3. Efeitos dos recursos. 11. Recurso ordinrio constitucional.
1. Introduo
No captulo anterior, fizemos um estudo sobre aspectos gerais dos recursos.
chegado o momento, contudo, de analisar como referidos aspectos repercutem
em cada uma das figuras recursais tpicas. Como teremos oportunidade de cons-
tar ao longo do trabalho, o nosso sistema recursal carece, sem dvida, de uma
ampla reforma legislativa a fim de torn-lo compatvel com as demandas da
sociedade e, acima de tudo, com o modelo de processo penal acolhido na
Constituio Federal.
No se trata, note-se bem, de fazer coro com aquele discurso encardido con-
forme o qual os inmeros recursos e brechas (v saber o que isso) na Lei aca-
bam gerando a impunidade. O que veremos, na verdade, que o sistema est,
realmente, permeado de complicadores desnecessrios, formalidades inteis,
figuras recursais totalmente anacrnicas, hipteses de cabimento superpostas, e
textos legais confusos. Ao contrrio do que prega o senso comum poltico-crimi-
nal, contudo, a irracionalidade do nosso modelo milita em desfavor da efetivida-
de do duplo grau de jurisdio e acaba por agravar, portanto, o descompasso
entre a realidade e qualquer modelo ideal de justia penal que se pretenda mini-
mamente comprometido com a reduo da violncia punitiva e com a efetiva pro-
teo dos direitos fundamentais.1
O que pretendemos, portanto, estudar cada um dos recursos luz da teo-
ria geral desenhada no captulo precedente, isto , tentando identificar as suas
caractersticas especficas, requisitos de admissibilidade, efeitos, etc, mas sem
abrir mo de uma perspectiva crtica, procurando identificar as reas problem-
1 Nesse sentido, a lio de Fauzi Hassan CHOUKR, Cdigo de Processo Penal, p. 798.
599
 Elmir Duclerc
ticas luz do que afirmamos no pargrafo anterior, e sugerir algumas alternati-
vas para a construo de um sistema mais eficiente e garantidor.
2. Apelao
O recurso de apelao tem sido chamado pela doutrina, no sem razo, de
recurso ordinrio por excelncia,2 pois da forma como est previsto e regulado na
legislao infraconstitucional, sobretudo no que se refere s hipteses de cabi-
mento (decises definitivas ou com fora de definitivas), amplitude do efeito
devolutivo, e razes que podem ser invocadas (fundamento livre, como regra),
parece ser, de fato, o meio mais adequado para tornar efetivo o princpio do duplo
grau de jurisdio, isto , para garantir ao acusado o direito de recorrer da sen-
tena para juiz ou tribunal superior, nos exatos termos do art. 8, 2), h), do Pacto
de San Jos da Costa Rica.
Nas linhas que seguem, portanto, estudaremos essa importante figura
recursal tpica, examinando as mais importantes questes relativas aos seus
requisitos de admissibilidade, efeitos, processamento, etc. Vejamos, pois.
2.1. Requisitos de admissibilidade
2.1.1. Possibilidade Jurdica: previso legal e hipteses de cabimento
Como j afirmamos no captulo precedente, compreendemos possibilidade
jurdica do recurso num sentido positivo, como sendo o mesmo que previso legal,
mas tambm num sentido negativo, para fazer referncia a todas as hipteses em
que, embora haja um recurso previsto, a deciso que se pretende atacar j no
pode mais ser impugnada porque j se tornou preclusa por qualquer razo, o que
significa que teremos que estudar sobre tempestividade, renncia, desistncia e
desero. Vejamos, pois, a aplicao concreta desses institutos no mbito do
recurso de apelao, a comear das suas hipteses legais de cabimento.
O recurso de Apelao est previsto no art. 593, I, II e III, do CPP, que reza:
Art. 593 Caber apelao no prazo de cinco dias:
I - das sentenas definitivas de condenao ou absolvio proferidas por
Juiz singular;
II - das decises definitivas, ou com fora de definitivas, proferidas por
Juiz singular, nos casos no previstos no captulo anterior;
III - das decises do Tribunal do Jri, quando:
a) ocorrer, nulidade posterior pronncia;
b) for a sentena do Juiz Presidente contrria lei expressa ou deciso
dos jurados;
2 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p.112.
600
Direito Processual Penal
c) houver erro erro ou injustia no tocante aplicao da pena ou da
medida de segurana;
d) for a deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos.
O que se percebe de imediato do texto da Lei que a Apelao tem hipte-
ses de cabimento diferentes conforme se trate de uma deciso do juzo singular,
ou de uma deciso do Tribunal do Jri.
Em se tratando de decises do juzo singular, o recurso pode ser manusea-
do contra trs espcies de deciso:
h) As chamadas decises definitivas stricto sensu, referidas no inciso I: so
aquelas que encerram a relao processual, examinam o mrito, e impor-
tam sempre em condenao ou absolvio (arts. 386 e 387, do CPP), ressal-
vada a chamada absolvio sumria, prevista no art. 411, do CPP, que pode
ser enfrentada atravs de recurso em sentido estrito (art. 581, VI, do CPP).
i) As decises definitivas lato sensu, previstas no inciso II: so as que
encerram o processo, examinam o mrito, mas no condenam nem absol-
vem (como, por exemplo, as que concedem o perdo judicial, ou decidem
o mrito da reviso criminal ou de um habeas corpus).
j) As decises com fora de definitivas, tambm previstas no inciso II:
seriam aquelas que, como j afirmamos no Captulo IX, encerram a rela-
o processual sem julgamento do mrito, e justo por isso tambm cha-
madas de terminativas.
preciso ter em mente, contudo, que, nas hipteses previstas no inciso II,
a apelao s pode ser utilizada se da deciso no couber o recurso em sentido
estrito, nos termos do art. 581. Justo por isso, alis, a apelao, nesses casos, tem
sido chamada pela doutrina de supletiva.
Essas, note-se bem, so as regras que existem no CPP, aplicveis, portanto,
em princpio, a todos os procedimentos previstos no Cdigo, bem como a outros,
regulados em leis esparsas. Casos h, contudo, em que a legislao extravagan-
te estabelece regras prprias que excepcionam, pelo menos em parte, as normas
gerais do CPP. o que acontece, por exemplo, com o procedimento para os cri-
mes de imprensa (art. 44, 2o, da Lei n. 5.250/67), em que se utiliza o recurso,
tambm, para combater a deciso que rejeita a denncia (que, nos termos do art.
581, I, seria atacvel por recurso em sentido estrito), e com o procedimento dos
juizados especiais criminais, que tambm admite a apelao para os casos de
rejeio da inicial, bem como para a deciso que acolhe proposta de transao
penal (arts. 76, 5o e 82 da Lei n. 9.099/95).
A apelao contra as decises do Tribunal do Jri est prevista e regulada
no inciso III do art. 593, que chama ateno, de logo, por sujeitar o recurso a cer-
tos fundamentos especficos. Ou seja, no suficiente que o recorrente demons-
tre que a condenao ou a absolvio foram injustas, mas que o foram por certos
e determinados motivos. Tem-se, portanto, um exemplo clssico (e normalmente
601
 Elmir Duclerc
citado) de recurso com fundamento vinculado, conforme classificao tradicional-
mente aceita em doutrina.
De um modo geral, esse tratamento legislativo diferenciado tem sido apon-
tado como uma tentativa de equilibrar, infraconstitucionalmente, dois importan-
tes princpios do Direito Processual Penal: o duplo grau de jurisdio e a sobera-
nia dos veredictos. que se por um lado o duplo grau impe a possibilidade de
reviso da sentena por juiz superior, a soberania dos veredictos, por outro, exige
que o julgamento popular, nos crimes da competncia do Jri, no possa ser
modificado por juzes togados, ainda quando integrantes de uma instncia supe-
rior. A soluo encontrada pelo legislador, portanto, foi admitir o recurso somen-
te nos casos de erro de direito (alneas a, b e c, do inciso III) e nas hipteses em
que a deciso do Jri estiver totalmente divorciada das provas; e mesmo nessa
ltima hiptese a apelao, uma vez deferida, no tem o condo de simplesmen-
te reformar a deciso, condenando quem foi absolvido ou absolvendo quem foi
condenado; tudo o que pode fazer o Tribunal nesses casos anular o julgamento
e determinar que um outro seja realizado; a deciso que resultar do segundo jul-
gamento, contudo, seja ela qual for, no poder mais ser impugnada sob esse
fundamento, nos exatos termos do art. 593, 3, do CPP.
Examinemos mais de perto, agora, cada uma dessas hipteses previstas no
art. 593, III, do CPP.
A alnea a, como vimos, admite o recurso como forma de combater e decla-
rar alguma nulidade ocorrida posteriormente pronncia. Como exemplos desse
tipo de nulidade a doutrina normalmente se refere quelas eventualmente ocor-
ridas na prpria sesso de julgamento, notadamente por vcio na formulao dos
quesitos dirigidos aos jurados.As nulidades ocorridas antes da pronncia, note-
se bem, no poderiam ser objeto da apelao uma vez que j deveriam ter sido
atacadas atravs de recurso em sentido estrito, como faculta o art. 581, XIII, do
CPP. Se no foram argidas, ou se mesmo argidas foram rechaadas pela instn-
cia superior, estariam preclusas.
Note-se, porm, que uma parte importante da doutrina sustenta a possibi-
lidade de atacar atravs da apelao nulidades anteriores pronncia, eis que,
em alguns casos, no seriam sujeitas a precluso, como ocorre, por exemplo, com
aquelas decorrentes de ilegitimidade de parte.3 preciso, todavia, encontrar
algum critrio mais ou menos seguro, que nos permita identificar as nulidades
que no devem sofrer precluso sem recorrer a casusmos.
Desde o Captulo I, vimos que todos os princpios do processo penal giram
em torno da necessidade de dar efetiva proteo liberdade ambulatria do acu-
sado, como expresso maior da dignidade da pessoa humana. Como j estuda-
mos no captulo XI, ademais, o prprio conceito de nulidade, no processo penal,
s tem sentido como instrumento para garantir a efetividade dos direitos proces-
suais das partes, sobretudo quando se trata dos direitos fundamentais do acusa-
do, para quem, mais do que qualquer outro sujeito processual, forma garantia.
3 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, pp. 119-120.
602
Direito Processual Penal
intuitivo, portanto, que a ampla defesa do acusado no estar suficiente-
mente garantida se se permitir, em seu desfavor, o reconhecimento de nulidade
que poderia e deveria ter sido argida pela acusao at a pronncia; de igual
modo, a ampla defesa no estar suficientemente garantida se, por qualquer
razo, no for possvel reconhecer uma nulidade em seu benefcio, mesmo que
no argida oportunamente ou, se argida, tenha sido j rechaada no julgamen-
to do recurso em sentido estrito.
Observe-se, ademais, que no reside a qualquer violao chamada par
conditio. Como j dissemos por diversas vezes, a isonomia entre os sujeitos pro-
cessuais deve levar em conta a situao naturalmente desfavorvel do acusado
(seja ele quem for), eis que pe em risco sua prpria liberdade, que precisa, por-
tanto, estar amplamente defendida e protegida. Essa, alis, parece ser rigorosa-
mente a mesma lgica que d sentido smula 160 do STF, que, como sabemos,
no permite o reconhecimento de qualquer nulidade contra o ru (somente con-
tra o ru), quando no forem argidas no recurso da acusao.
A alnea b prev a apelao para combater a sentena em que o juiz togado
contraria a lei ou a deciso dos jurados. Por exemplo: os jurados negam que o
acusado tenha agido imbudo de motivo torpe, e o juiz aplica a pena do homic-
dio qualificado; ou quando o juiz deixa de aplicar o regime semi-aberto numa
situao em que a lei autorizava.
A alnea c, por sua vez, permite o recurso quando houver erro ou injustia
na aplicao da pena. Conforme a doutrina, haver injustia quando a pena apli-
cada for muito branda ou muito severa em face das circunstncias judiciais do
art. 59, do CPP; e haver erro, propriamente, quando a pena for aplicada fora dos
parmetros mnimo e mximo estabelecidos na Lei. Observe-se, contudo, que
no vemos qualquer problema na condenao abaixo do mnimo, mormente
naquelas hipteses em que o limite mnimo impede o acusado de usufruir dos
efeitos atenuantes de alguma das circunstncias do art. 65, do CP. preciso ter
em mente que o princpio da legalidade penal foi forjado, historicamente, como
uma garantia da pessoa acusada contra o arbtrio punitivo de Estado. Em ltima
anlise, o indivduo quem precisa estar seguro quanto ao limite mximo da con-
denao que pode recair sobre si, e no o Estado, sobre o limite mnimo da san-
o que pode aplicar. Em face disso, nesses casos no caberia ao autor apelar
sob o argumento de erro, seno de injustia na aplicao da pena.
Por fim, temos a hiptese do art. 593, III, d, que permite a apelao nos
casos em que a deciso do jri for manifestamente contrria prova dos autos.
Nesses casos, como dissemos, o Tribunal no pode simplesmente reformar a
deciso, mas determinar, uma nica vez, que se realize um novo julgamento, que
j no poder ser anulado sob esse fundamento.
Tem-se aqui, portanto, a possibilidade de recurso contra a parte ftica da
deciso, que compete exclusivamente ao Conselho de Sentena. Conforme orien-
tao do STF, contudo, estariam compreendidos nessa competncia: os elemen-
tos do tipo; causas de excluso da antijuridicidade e culpabilidade; e causas de
aumento e diminuio da pena. Assim, ficariam de fora as circunstncias ate-
603
 Elmir Duclerc
nuantes e agravantes, que podem ser revistas diretamente pelo Tribunal, com
amparo no art. 593, III, c, ainda que tenham sido objeto de considerao por
parte dos jurados. Nesses casos, ademais, no se exige que tenha sido manifes-
tamente contrria prova dos autos, e nem h qualquer necessidade de novo jul-
gamento.
Ainda sobre a hiptese da alnea c, merece algum comentrio a terminolo-
gia desastradamente empregada pelo legislador. A final de contas, que significa,
exatamente, uma deciso manifestamente contrria prova? De um modo geral,
afirma-se em doutrina e jurisprudncia que isso ocorre quando h somente uma
nica verso nos autos, o que, a rigor, no ajuda muito, pois o nmero de casos
em que isso acontece concretamente no justificaria mesmo a existncia de uma
regra especfica. Na prtica, o que se percebe que os Tribunais consideram
satisfeita a hiptese legal quando querem concretamente deferir o recurso, pouco
importando se h uma, duas, ou muitas verses. Por outro lado, tambm no se
pode aceitar com facilidade que o Tribunal deixe de corrigir uma injustia, reco-
nhecendo que o Jri errou na avaliao da prova, mas que o erro no foi assim
to evidente. Como explicar isso para a pessoa que vai pagar pelo erro dos jura-
dos com a sua liberdade?
Como j dissemos, o tratamento dado apelao, no mbito do Tribunal do
Jri, tem sido considerado como uma tentativa (no muito feliz) de permitir a
convivncia, dentro do sistema recursal, do duplo grau de jurisdio e da sobera-
nia dos veredictos. preciso ter lembrar, mais uma vez, que toda a base princi-
piolgica do processo penal est voltada para a proteo liberdade ambulat-
ria, e no faz nenhum sentido, portanto, que um princpio possa militar contra o
outro, em prejuzo desse valor maior. Dessa forma, no se pode admitir que a ape-
lao contra uma deciso condenatria esteja sujeita a qualquer tipo de restrio
dessa ordem, e tampouco faz muito sentido que o Tribunal, reconhecendo que o
Jri errou ao condenar o acusado, no possa simplesmente absolv-lo, mas tenha
que submet-lo ao vexame e, sobretudo, ao risco de um segundo julgamento con-
tra o qual j no caber recurso algum.
Assim, por tudo que dissemos, foroso concluir que, interpretando-se as
regras do CPP luz da Constituio e dos documentos internacionais sobre direi-
tos humanos, as regras do art. 593, III, d) e 3, do CPP, s se aplicam aos recur-
sos do acusador.
Para concluir este ponto, preciso ter em mente que, no termos do art. 593,
4o, do CPP, a apelao deve ser o nico recurso utilizado, sempre que a deciso
impugnada, alm de enquadrar-se nas hipteses dos incisos I, II e III do art. 593,
referir-se tambm a matria que seria impugnvel atravs de recurso em sentido
estrito, nos termos do art. 581, do CPP. Por exemplo, na mesma sentena o juiz
absolve o acusado por um crime (593, I) e declara extinta a punibilidade por outro
(art. 581, VIII, do CPP). Nesses casos, a apelao tem, por fora de Lei, suas hip-
teses de cabimento alargadas para alcanar, como vimos, matria que seria obje-
to de outro recurso.
604
Direito Processual Penal
2.1.2. Possibilidade jurdica em sentido negativo: ausncia de precluso
Como j sustentamos no captulo precedente, fugindo um pouco da forma
tradicionalmente utilizada para o estudo dos requisitos de admissibilidade dos
recursos, pensamos que os problemas relativos tempestividade, desero (e no
recolhimento priso para apelar), desistncia e renncia esto inevitavelmente
ligados temtica da possibilidade jurdica num sentido negativo. Isso porque,
todas essas figuras, cada uma a seu modo, so maneiras de fazer operar a pre-
cluso, e tornar irrecorrvel, assim, a deciso que se pretendia impugnar. Veja-
mos, pois, doravante, as questes mais relevantes que podem ser suscitadas em
torno desses temas.
4) Tempestividade: a apelao deve ser interposta no prazo de 05 dias,4
como regra, nos termos do art. 593, caput, do CPP. H, contudo, regra especfica
no art. 598, pargrafo nico, que confere ao ofendido legitimidade para apelar,
subsidiariamente, no prazo de 15 dias, contados a partir do dia em que se esgo-
tar o prazo do Ministrio Pblico. Veja-se, no particular, que a Lei sequer exige
que o ofendido esteja habilitado como assistente, de forma que sua legitimidade
para o recurso, mesmo nesses casos, indiscutvel. H alguma divergncia, toda-
via, justamente no tocante ao prazo para recorrer nesses casos, ou seja, se esse
prazo mais alargado de 15 dias valeria somente para o ofendido no habilitado,
ou se alcanaria, tambm, aquele j habilitado como assistente de acusao. De
nossa parte, pensamos que a regra sob comento s pode ser compreendida como
uma forma de viabilizar o recurso daquele que sequer fazia parte da relao pro-
cessual e, justo por isso, ter dificuldades adicionais para tomar conhecimento
da deciso, constituir advogado e tudo o mais que se faa necessrio para viabi-
lizar o apelo. Em relao ao assistente, ao contrrio, qualquer tratamento diferen-
ciado que lhe seja dispensado em detrimento das partes principais configura vio-
lao par conditio, e ao devido processo legal.5
5) Renncia e desistncia: como j vimos no captulo precedente, os institu-
tos dos quais estamos tratando esto vinculados ao tema da disponibilidade dos
recursos, j amplamente examinado; tudo que j dissemos sobre ele, portanto,
aplica-se totalmente ao mbito especfico da apelao, lembrando apenas que,
enquanto a renncia anterior ao ato de interposio, a desistncia posterior a
ela, mas ambas tm o efeito de tornar a deciso preclusa; irrecorrvel, portanto.
6) Desero( e no recolhimento priso para apelar): no processo penal, a
desero, como vimos, pode advir do no pagamento de custas e despesas pro-
cessuais, bem como pela fuga do acusado, depois de ter apelado da sentena
condenatria. No que se refere ao no pagamento de custas, a matria j foi
4 Contados da forma prevista no art. 798, do CPP, como j vimos no captulo IX.
5 Nesse sentido j decidiu o STF, HC 59668, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04/06/1982; e o STJ, 5 T.,
HC 21298, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 15/04/03, DJ. 09/06/03, p. 281, in verbis: Aps intimado da
sentena, o prazo para o assistente da acusao j habilitado nos autos apelar de cinco dias,
findo o prazo conferido ao Ministrio Pblico para recorrer.
605
 Elmir Duclerc
amplamente discutida no captulo anterior, e o que l dissemos se aplica total-
mente apelao. preciso focar a nossa ateno, portanto, na desero que se
d quando o acusado simplesmente foge depois de ter apelado (art. 595, do CPP),
e a exigncia legal de que se recolha priso, se vinha respondendo ao proces-
so em liberdade, sob pena de no ser sequer recebido o apelo (art. 594, do CPP).
Embora a Lei chame de desero somente a fuga posterior interposio do
recurso, foroso reconhecer que o instituto, nessa hiptese, deve receber o
mesmo tratamento dispensado ao instituto da priso para apelar, j que a dife-
rena que existe entre ambos tem a ver somente com o momento em que vai ser
reconhecido o impedimento ao exame de mrito, isto , se antes ou depois de
interposto o recurso. Na verdade, os dois institutos so apenas formas diferentes
de violar o chamado direito de apelar em liberdade, j amplamente discutido
quando estudamos, no captulo VI, a chamada priso por fora de sentena con-
denatria recorrvel. De todo modo, preciso chamar ateno, mais uma vez, que
tanto a desero pela fuga quando a exigncia de priso para apelar constituem
violao, a partir de normas infraconstitucionais, do princpio constitucional do
duplo grau de jurisdio.
2.1.3. Legitimidade e interesse em recorrer
No captulo antecedente tentamos mapear todas as possibilidades de legi-
timao ativa para os recursos em geral. O que l dissemos, contudo, aplica
quase totalmente disciplina jurdica especfica da apelao. Por essa razo, pro-
curamos nesse tpico centrar a discusso somente nas questes em torno do
interesse para recorrer.
Alm de estar abstratamente legitimado apelao, O Ministrio Pblico,
como regra, tem sempre interesse em apelar, mesmo que pretenda fazer isso con-
tra uma deciso condenatria, com a finalidade de absolver, ou mesmo diminuir
a pena do acusado6. Na ao penal privada, contudo, em que no atua como
parte, no poder para agravar a situao do ru, quando o prprio autor no
tiver apelado7 . preciso ter em mente, contudo, que conforme j deixamos claro
no captulo precedente, e embora em franca minoria, no particular, concordamos
com MAIER, para a apelao do Ministrio Pblico para reverter uma absolvio
ou para aumentar a pena alm de no estar amparada pelo duplo grau de juris-
dio, significa violao ao princpio do ne bis in idem.8
A defesa (acusado e defensor) tem interesse evidente em qualquer caso de
condenao, e mesmo nas decises em que lhe concede o perdo judicial, posto
6 Isso se depreende do prprio perfil institucional traado pela Constituio Federal de 1988, des-
crito, em linhas gerais, no captulo VIII, relativo aos sujeitos processuais. Trata-se, na verdade,
de ponto praticamente pacfico tanto na doutrina quanto na jurisprudncia ptrias.
7 Lembre-se que por diversas j questionamos, mesmo, a prpria sobrevivncia da ao penal pri-
vada, em face do princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
8 Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, p. 804. Entre ns: Choukr, Fauzi Hassan. Cdigo de Pro-
cesso Penal, p. 798.
606
Direito Processual Penal
que permanecem, nesses casos, os efeitos civis indenizatrios da sentena.9 Da
mesma forma, de ser admitida a apelao de decises absolutrias com a fina-
lidade de alterar a fundamentao da sentena (de absolvio por falta de pro-
vas para absolvio por legitima defesa, por exemplo), at mesmo para a prote-
o da imagem pblica do acusado. O mesmo no se diga, contudo, no que se
refere s decises que declaram extinta a punibilidade, visto que no haveria, a,
qualquer vantagem prtica a ser perseguida com a interposio do apelo. Por fim,
na hiptese de morte do acusado depois de interposto o recurso, no h falar de
habilitao dos seus sucessores (que podem estar de fato interessados em obter
uma absolvio que declare, por exemplo, a inexistncia do fato). Nesses casos,
apenas declara-se extinta a punibilidade.
Quanto ao ofendido e sucessores, vimos que tm ampla legitimao quan-
do atuam como partes (querelantes) na ao penal privada. Na ao penal pbli-
ca, a sua legitimao est prevista no art. 598, do CPP, mas apenas em carter
suplementar, para impugnar a sentena naquilo que no foi objeto de recurso do
Ministrio Pblico, o que deve fazer no prazo de 05 ou 15 dias (conforme esteja
habilitado ou no como assistente de acusao), que s corre depois de esgota-
do o prazo do recurso ministerial.10
preciso ter em mente, contudo, que aquilo que justifica a prpria partici-
pao do ofendido e sucessores no processo criminal a possibilidade de obter,
atravs dele, um ttulo executivo que seja vlido no cvel, para fins de satisfazer
a pretenso civil indenizatria, nos termos do art. 63, do CPP. Nessa linha de
raciocnio, portanto, carecer de interesse sempre que pretender algo alm disso;
por exemplo, quando no concordar com a quantidade de pena, ou com o regime
de cumprimento estabelecido inicialmente.11
De igual modo, tem-se questionado o interesse do ofendido e sucessores
para argir nulidade no suscitada pelo Ministrio Pblico, com fundamento na
j mencionada smula 160 do STF.12 Pensamos, contudo, que, se o aquilo que jus-
tifica a atuao do ofendido no processo penal o seu desejo de obter um ttulo
executivo vlido, no h razo para que no seja admitido o apelo, nesses casos.
Como j estudamos no Captulo VIII, sobre sujeitos processuais, o art. 270
veda a habilitao do assistente que seja co-ru no mesmo processo, o que pode
ocorrer, por exemplo, num caso de leses corporais recprocas. H alguma con-
trovrsia na jurisprudncia, todavia, quanto possibilidade de admitir o recurso
do ru como ofendido, nesses casos, quando tenha sido absolvido por sentena
passada em julgado.13
9 Como estudamos no Captulo IV, s admitimos esse efeito, contudo, nos casos em que a vtima
efetivamente participou da relao processual como assistente de acusao.
10 Por fim, h decises admitindo interposio de recurso por parte do Procurador-Geral do Estado
em crimes contra a administrao Pblica ( RT 717/457)
11 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, pp.
132-133. Contra (admitindo o recurso nesses casos), STF, HC 66754, RJ, Rel. Octvio Gallotti, DJ
16/12/88.
12 Ibidem, pp. 132-133.
13 Nesse sentido : JTACrimSP 37/281-3 (voto vencido). Contra : RT 437/420.
607
 Elmir Duclerc
2.1.4. Pressupostos recursais: competncia e regularidade na
interposio
Dos requisitos de admissibilidade aos quais nos referimos no captulo pre-
cedente, resta apenas examinar a competncia e a regularidade formal na inter-
posio do recurso de apelao.
No que e refere competncia, tudo o que se extrai da Lei (art. 603, do CPP)
que o recurso de que estamos tratando deve ser dirigido ao Tribunal de
Apelao. Assim, para saber, em cada caso, qual exatamente esse rgo juris-
dicional, preciso ter ateno para as normas gerais de competncia, mais espe-
cificamente, as que estabelecem a competncia recursal dos diversos tribunais.
Assim, por exemplo, se o processo for da competncia da Justia Federal comum,
e tiver sido decidido, em primeira instncia, por um juiz federal vinculado ao TRF
da 1a Regio, competente ser o prprio TRF para processar e julgar a apelao.
preciso lembrar, contudo, que a matria j foi objeto de estudo mais aprofun-
dado no captulo IV, quando tratamos especificamente de todas as espcies de
competncia.
No que se refere regularidade na interposio, vale aqui tudo o que j dis-
semos sobre os recursos em geral, ou seja, embora a Lei exija petio escrita ou
termo nos autos (art. 578, do CPP), vem-se consolidando na jurisprudncia a ten-
dncia de admitir o apelo mesmo que no atenda a tais exigncias, desde que
fique clara e inequvoca a vontade de apelar.
2.3. Procedimento
A apelao comea a ser processada ainda no juzo a quo, de acordo com as
regras dos arts. 600 a 603, do CPP. preciso ter em mente, contudo, que alm
desses dispositivos so aplicveis, tambm, as regras que disciplinam os recur-
sos em geral. Dessa forma, embora deva ser interposto, como regra, mediante
termo nos autos, como reza o art. 600 do CPP, tambm pode ser por petio escri-
ta, conforme o art. 578, atravs de meios tecnolgicos de transmisso de mensa-
gem distncia, conforme autoriza a Lei n. 9.800/99, e at mesmo por outros
meios, desde que fique manifesta a vontade de apelar.
Alm disso, observe-se que, embora no haja qualquer regra expressa no art.
600 do CPP, tem-se como certo, a partir de uma interpretao sistemtica dos arts.
578 e 579, que aps a interposio o recurso deve ser apreciado de logo pelo juzo
a quo, para dizer se o recebe ou se o rejeita, isto , para fazer um primeiro juzo de
admissibilidade. Somente aps a intimao dessa deciso (de recebimento do
recurso), portanto, que passa a correr o prazo para a apresentao de razes.
De igual modo, somente com a apresentao das razes que faz sentido
sejam intimadas as demais partes para apresentar contra-razes, lembrando
que, enquanto o MP e defensor nomeado precisam ser intimados pessoalmente,
o defensor constitudo e o advogado do querelante podem ser intimados pela
608
Direito Processual Penal
imprensa (art. 370, 1o e 4o, do CPP). na pea de contra-razes, alis, que
deve o apelado argir, se for o caso, a inadmissibilidade do apelo, em preliminar.
Veja-se, ademais, que, no obstante o que diz a regra do art. 601, do CPP,
imperioso que seja respeitado o contraditrio, isto , que o apelado tenha o direi-
to de conhecer as razes de apelao para poder elaborar as suas, como j vimos
ao estudar a dialeticidade dos recursos, no captulo anterior.
Por fim, merece algum comentrio a regra do art. 600, 4o, do CPP, que per-
mite ao apelante arrazoar o recurso em segunda instncia. Trata-se, como se sabe,
de regra que no pode ser aplicada aos recursos do Ministrio Pblico, eis que os
seus rgos de primeira instncia ordinariamente no possuem atribuies para
atuar perante tribunais, e os rgos que atuam em segunda instncia, conforme
uma espcie de senso comum terico constitudo desde muito tempo, exercem
funo de custos legis, e por isso tambm esto impedidos de arrazoar recursos
interpostos na primeira instncia. Isso, por outro lado, mesmo nos casos de recur-
so interposto pela defesa, acaba criando um retardamento no curso do processo,
j que depois de ser arrazoado no Tribunal, o recurso da defesa precisa retornar
ao juzo de primeira instncia para ser ento objeto de apreciao por parte do MP.
Trata-se, portanto, de um anacronismo que precisa ser resolvido de alguma forma,
ou eliminando a possibilidade de apresentar razes em segunda instncia, ou
criando mecanismos que permitam evitar o retorno dos autos primeira.
Remetido para o Tribunal de Apelao, o recurso, a partir de ento, ser pro-
cessado de duas maneiras diferentes, conforme o crime em anlise seja ou no
seja punido com recluso (apelao ordinria, do art. 613, do CPP e sumria, do
art. 610).
Seja como for, o que merece comentrio no procedimento recursal da segun-
da instncia a necessria interveno de um rgo do Ministrio Pblico, no
exatamente o procurador-geral, como consta nos textos dos dispositivos legais
citados, mas um determinado rgo ministerial de segunda instncia (procura-
dor de justia, subprocurador-geral da repblica, etc.), nos termos da atual legis-
lao orgnica da instituio.
A questo que, segundo nos parece, no possvel aceitar, pelo menos na
esfera criminal, que o rgo de 2a instncia atue somente como custos legis.
Primeiro, porque mesmo no plano abstrato difcil conceber qualquer diferena
qualitativa entre esse tipo de interveno e aquela que se espera do rgo minis-
terial de primeira instncia, que, como sabemos, goza de independncia funcio-
nal, est obrigado apenas por sua prpria conscincia, no precisa agir como
acusador sistemtico, e pode decidir, assim, entre denunciar ou pedir arquiva-
mento, insistir na condenao ou pedir a absolvio, recorrer ou deixar de recor-
rer de uma sentena absolutria, e at mesmo interpor recurso em favor do acu-
sado, quando entender necessrio. Alm disso, preciso reconhecer que essa
atuao exclusiva como custos legis uma mentira cnica que a prtica concreta
e diria no foro desmascara com extrema facilidade. Qualquer pesquisa minima-
mente sria demonstrar que os pareceres dos rgos de 2a instncia, na sua
609
 Elmir Duclerc
esmagadora maioria, primam por acolher e chancelar os recursos do Ministrio
Pblico, como era de se esperar, alis, de qualquer corporao.14
Assim, talvez o melhor seja mesmo assumir de uma vez que o Ministrio
Pblico, mesmo em segunda instncia, atua como parte no processo criminal,
uma parte imparcial, verdade, tal e qual o rgo da primeira instncia, que tem
independncia funcional, e por isso tambm no tem compromisso algum em
chancelar teses acusatrias com as quais no concordar.
O problema (ou a soluo), note-se bem, que, se reconhecemos que o
rgo do MP atua como parte em segunda instncia, ento podemos extrair da
algumas conseqncias importantes, decorrentes do princpio do devido proces-
so legal e do sistema acusatrio de processo penal. Em bom portugus: deixa
mesmo de ter qualquer sentido o parecer ministerial em segunda instncia, j
que a defesa no tem a mesma prerrogativa, e as razes do MP j esto nos autos
desde o processamento no juzo a quo. Dessa forma, caberia ao rgo superior,
quando muito, sustentar oralmente o recurso ministerial (ou dele discordar) no
mesmo prazo que tem o defensor e, eventualmente, impetrar os recursos cabveis
contra o acrdo, quando dele discordar.
2.4. Efeitos
Como j vimos no captulo anterior, discutir sobre o efeito devolutivo de um
recurso importa saber que matrias podem ser reexaminadas pelo juzo ad quem,
e qual a profundidade da atividade cognitiva que pode ser realizada; tudo que
dissemos, alis, na oportunidade, aplica-se totalmente ao caso especfico do
recurso de apelao.
Convm chamar ateno, contudo, para algumas particularidades.
Veja-se, inicialmente, que nos processos da competncia do Tribunal do
Jri, as hipteses de apelao esto restritas s alneas do inciso III do art. 593,
que limitam, nesse sentido, o efeito devolutivo do recurso. Assim, a parte sem-
pre tem a opo de fazer uma apelao geral, isto , sem definir, a priori, qual ou
quais so os fundamentos que pretende invocar, mas se optar por fazer a indica-
o j na pea de interposio, o efeito devolutivo ficar limitado aos fundamen-
tos invocados. Assim, se o recurso tiver como nico fundamento uma argio de
nulidade posterior pronncia, no pode o Tribunal examinar nada alm disso,
isto , no pode sequer perquirir se o julgamento foi manifestamente contrrio
prova dos autos, ou se o juiz errou na aplicao da pena, etc. Isso deve valer,
todavia, somente para os recursos da parte autora, eis que, como j dissemos,
milita em favor do ru, sempre a possibilidade da reformatio in mellius.
Sobre efeito devolutivo da Apelao, preciso registrar, ainda, que, confor-
me a smula 453 do STF, no se admite a aplicao do art. 384 do CPP (emenda-
tio libeli) em segunda instncia; admite-se, contudo, o 383 (mutatio libeli), desde
14 Bastante significativo, no particular, o depoimento do querido amigo, professor e Procurador da
Repblica em BraSLIA-DF, Paulo de Souza Queiroz, que numa conversa (cuja divulgao autori-
610
Direito Processual Penal
que com isso no resulte agravada a pena do acusado.15 Por fim, note-se que o
art. 316 do CPP permite ao Tribunal de Apelao reinterrogar o acusado, ouvir
testemunhas, e realizar outras diligncias, sem que resulte disso qualquer pro-
blema relativo a supresso de instncia. Esses poderes instrutrios, todavia,
devem ser compreendidos, segundo pensamos, dentro dos limites impostos pelo
sistema acusatrio de processo penal, ou seja, s podem ser aplicados a requeri-
mento de alguma das partes.
No que se refere ao efeito suspensivo da apelao, a doutrina costuma dis-
tinguir normalmente, entre decises absolutrias e condenatrias.
Isso porque, nos termos do art. 596, caput,16 do CPP, o acusado que vinha res-
pondendo ao processo preso, uma vez absolvido, deve ser posto imediatamente
em liberdade, e assim conservado mesmo que a acusao apele, o que significa
dizer que o recurso, nesses casos, no tem efeito suspensivo. O que se percebe,
portanto, que o legislador ordinrio considerou inaceitvel que o acusado (que
j considerado inocente at o transito em julgado da sentena penal condenat-
ria) sofra qualquer tipo de constrangimento sua liberdade depois de um pronun-
ciamento judicial que, ainda que provisrio, reconhece e declara sua inocncia.
Observe-se, ademais, que, pelo mesmo princpio, mesmo as decises condenat-
rias, naquilo que forem benficas ao acusado, devem ter aplicao imediata.
Assim, no faz sentido, por exemplo, manter preso aquele que foi condenado a
cumprir uma pena de multa ou restritiva de direitos, ou, ainda, a uma pena priva-
tiva de liberdade com durao inferior ao tempo de sua priso provisria. Tudo
isso, note-se bem, pouco importando se houve ou no houve recurso da acusao.
A regra do art. 596, assim, mais do que vedar o efeito devolutivo dos recur-
sos contra decises de absolvio, institui a regra da execuo imediata (ainda
que provisria) da sentena penal, naquilo que for favorvel pretenso de liber-
dade, seja ela condenatria ou absolutria.17
zou) nos relatou acerca de uma reunio interna do MPU qual compareceu e onde se discutia,
dentre outras coisas, a excntrica tese (defendida ardorosamente por alguns) segundo a qual o
membro do MP de segunda instncia (pasmem) estaria simplesmente IMPEDIDO de emitir opi-
nativo contrrio a qualquer recurso impetrado por rgos de 1 instncia.
15 J tivemos oportunidade de dizer, contudo, que julgamos inconstitucionais os institutos da muta-
tio e da emendattio libelli por violao ao sistema acusatrio de processo penal. (Captulo II).
16 O pargrafo nico do art. 596, do CPP, se refere aplicao provisria de medida de segurana,
instituto que desapareceu, como sabemos, com a reforma penal de 1984. Trata-se, portanto, de
dispositivo legal ainda vigente, mas sem eficcia tcnica.
17 bem verdade, como bem lembra Paulo Queiroz, que a execuo provisria s tem sido admiti-
da, em favor do acusado, nos casos em que a sentena j tenha transitado em julgado para a acu-
sao. Na opinio do professor baiano, contudo, a execuo provisria dever ser admitida sem-
pre em favor do ru preso, jamais contra ele, quando: a)houver trnsito em julgado para a acusa-
o, mas pender de julgamento recurso da defesa; b)o recurso da acusao visar melhora da
situao do ru; c)o recurso da acusao objetivar a majorao da pena, mas o seu possvel resul-
tado no tiver qualquer repercusso sobre o direito especificamente postulado pelo condenado.
Contrariamente, em hiptese alguma a execuo provisria dever ser admitida em prejuzo do
acusado, como, p.ex., se estiver legalmente solto. Semelhante tratamento preserva, a um tempo,
os princpios da presuno de inocncia e isonomia, conferindo aos condenados provisrios os
benefcios j assegurados queles sentenciados definitivamente (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal:
611
 Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Quanto s decises condenatrias (naquilo que forem prejudiciais pre-
tenso de liberdade), o art. 597, do CPP institui, como regra, o efeito suspen-
sivo para a apelao, ressalvando, contudo, algumas hipteses. Reza o texto
legal que:
Art. 597. A apelao de sentena condenatria ter efeito suspensivo,
salvo o disposto no art. 393, a aplicao provisria de interdies de direi-
tos e de medidas de segurana (arts. 374 e 378), e o caso de suspenso con-
dicional de pena.
No preciso grande esforo, todavia, para concluir que nenhuma dessas
excees se sustenta na atualidade, seja por que se tornaram inaplicveis por
conta de reformas na legislao infraconstitucional, seja porque no so com-
patveis com o texto constitucional de 1988. No tocante aplicao provisria
de interdio de direitos e medidas de segurana, o dispositivo se tornou ine-
ficaz, tecnicamente, depois da reforma penal de 1984, que acabou com os refe-
ridos institutos; o mesmo se diga em relao suspenso condicional da pena,
por fora do art. 160 da LEP; por fim, no que respeita ao art. 393, que trata dos
efeitos imediatos da sentena penal condenatria, vimos, j, exaustivamente,
que o dispositivo legal citado colide frontalmente com o princpio da presun-
o de inocncia, e por essa razo no foi recepcionado pela Constituio
Federal.
Por fim, quanto aos demais efeitos, aplica-se apelao tudo o que j disse-
mos no captulo precedente, ao tratar dos recursos em geral.
3. O Recurso em Sentido Estrito
O chamado recurso em sentido estrito est previsto no art. 581 do CPP, onde
esto elencadas, em 24 incisos, diversas espcies de decises judiciais contra as
quais pode ser manejado, embora haja algumas outras hipteses previstas em
legislao esparsa, com veremos no momento oportuno.
Em todo caso, o que se percebe, luz das suas vrias hipteses de cabi-
mento, que apesar de ser utilizado at mesmo para o ataque a decises defi-
nitivas stricto sensu, como na hiptese do art. 581, VI, do CPP, a sua vocao
principal , sem dvida, a impugnao de decises interlocutrias. Justo por
isso, alis, tem sido constantemente comparado ao agravo de instrumento do
direito processual civil.
Nas linhas que se seguem procuraremos, portanto, estud-lo de acordo com
o modelo terico que traamos no captulo anterior.
3.1. Requisitos de admissibilidade
3.1.1. Possibilidade Jurdica em sentido positivo: previso legal e
hipteses de cabimento
Como j registramos acima, as hipteses de cabimento do recurso em sen-
tido estrito esto quase todas concentradas nos vrios incisos do art. 581, do CPP,
que reza :
Art. 581. Caber recurso, no sentido estrito, da deciso, despacho ou
sentena:
I - que no receber a denncia ou a queixa;
II - que concluir pela incompetncia do juzo;
III - que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio;
IV - que pronunciar ou impronunciar o ru;
V - que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana,
indeferir requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade
provisria ou relaxar a priso em flagrante;
VI - que absolver o ru, nos casos do art. 411;
VII - que julgar quebrada a fiana ou perdido o seu valor;
VIII - que decretar a prescrio ou julgar, por outro modo, extinta a
punibilidade;
IX - que indeferir o pedido de reconhecimento da prescrio ou de outra
causa extintiva da punibilidade;
X - que conceder ou negar a ordem de habeas corpus;
XI - que conceder, negar ou revogar a suspenso condicional da pena;
XII - que conceder, negar ou revogar livramento condicional;
XIII - que anular o processo da instruo criminal, no todo ou em parte;
XIV - que incluir jurado na lista geral ou desta o excluir;
XV - que denegar a apelao ou a julgar deserta;
XVI - que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo pre-
judicial;
XVII - que decidir sobre a unificao de penas;
XVIII - que decidir o incidente de falsidade;
XIX - que decretar medida de segurana, depois de transitar a sentena
em julgado;
XX - que impuser medida de segurana por transgresso de outra;
XXI - que mantiver ou substituir a medida de segurana, nos casos do
art. 774;
XXII - que revogar a medida de segurana;

parte geral, p. 390. Nossa posio, como visto, vai um pouco mais alm, ao admitir a execuo
provisria da sentena, em favor do acusado, em qualquer circunstncia.

612 613
 Elmir Duclerc
XXIII - que deixar de revogar a medida de segurana, nos casos em que
a lei admita a revogao;
XXIV - que converter a multa em deteno ou em priso simples.
Inicialmente, preciso chamar ateno para a impropriedade do termo des-
pacho empregado no caput do art. 581 (bem como em outras passagens), pois,
como sabemos, os despachos de mero expediente so irrecorrveis, como regra.
Alm disso, o que h nos vrios incisos do art. 581, concretamente, so atos juris-
dicionais com evidente contedo decisrio, que no poderiam mesmo ser trata-
dos como despachos.
Alm disso, preciso de logo deixar claro, tambm, que alguns dos incisos
do art. 581, embora jamais tenham sido revogados expressamente, j esto taci-
tamente revogados por novos textos legais, como ocorre com os incisos XIX a
XXIV, que versam sobre decises tomadas no mbito da execuo penal, e que
so atacveis, hoje, mediante agravo, nos termos da Lei de Execues Penais.
Vamos, portanto, doravante, concentrar nossa ateno nas demais hipte-
ses.
O inciso I, como vimos, prev o recurso contra a deciso que no recebe a
denncia ou a queixa. No captulo III do nosso trabalho, note-se bem, j explora-
mos exaustivamente a temtica do recebimento e rejeio da pea inicial do pro-
cesso penal, tecendo alguns comentrios, inclusive, sobre os remdios proces-
suais que poderiam ser utilizados num e noutro casos, mas no excede recupe-
rarmos aqui os aspectos mais importantes relativos aos recursos.
Discute-se muito, por exemplo, sobre a possibilidade de interposio do
recurso, contra as decises que importam no exatamente em rejeio, mas em
recebimento parcial da inicial acusatria.
Isso porque, se na denncia ou na queixa estiverem descritos dois crimes
diferentes atribudos mesma pessoa, ou ento um ou vrios crimes atribudos
a pessoas diferentes, nada obsta que as condies para o exerccio da ao penal
estejam presentes somente em relao a alguns rus ou a alguns crimes, e a no
restar alternativa ao juiz seno receber a denncia em parte, afastando de plano
alguma imputao que conste da inicial. Afinal de contas, o que se recebe ou
rejeita no propriamente uma pea processual, mas a acusao que nela vem
estampada. Nesses casos, bvio que ser totalmente cabvel o recurso do art.
581, I, do CPP, at porque, se a denncia foi recebida em parte, porque foi rejei-
tada em parte.
Alguns autores, ademais, enxergam distino entre rejeio e no-recebi-
mento da denncia ou da queixa. que, se o art. 43 trata das hipteses de rejei-
o, o art. 581, I, prev o recurso em sentido estrito para a deciso que no rece-
be a inicial. Assim, s seria correto falar de rejeio nos casos em que a deciso
do juiz incide sobre o mrito e opera a coisa julgada, mas sempre que a deciso
tivesse amparo na falta de alguma condio da ao ou pressuposto processual,
sem os efeitos da coisa julgada, portanto, seria o caso de no-recebimento, com
o recurso do art. 581, I, do CPP. A deciso de rejeio no seria irrecorrvel, mas
614
Direito Processual Penal
contra ela caberia o recurso de apelao com amparo no art. 593, II, do CPP (ape-
lao supletiva), cabvel contra decises (como essa), com fora de definitivas, e
no atacveis por recurso em sentido estrito.18
No vemos, todavia, qualquer razo terica ou prtica para admitir essa dife-
rena. Primeiro, o artigo 43 no distingue, mas fala genericamente de rejeio de
denncia ou queixa para abranger tanto as hipteses em que a deciso versa
sobre mrito quanto os casos em que se mantm nos limites dos pressupostos
processuais ou condies da ao. Depois, por mais malabarismo hermenutico
que se faa, no parece mesmo haver qualquer diferena semntica relevante
entre rejeitar e no receber. Por fim, se a conseqncia prtica que pode ser extra-
da se resume questo do recurso a ser interposto, o princpio da fungibilidade,
no caso, previsto e consagrado no art. 579 do CPP, permitindo que um recurso seja
recebido como outro, torna a pretensa diferena totalmente vazia de sentido.
Por outro lado, note-se que, embora ainda no faa parte da relao proces-
sual, o acusado, nesses casos, deve ser intimado para oferecer contra-razes aos
recursos que vierem a ser interpostos, conforme entendimento consagrado na
Smula 707 do STF.
Outra questo bastante polmica em doutrina gira em torno da deciso em
que o juiz recebe a denncia com uma outra definio jurdica que no a propos-
ta pelo autor. Por exemplo, o promotor oferece a denncia por roubo (art. 157, do
CPP), mas o juiz, discordando dessa tipificao, recebe a acusao como furto.
A discusso, evidentemente, passa por saber, primeiro, se o juiz pode, ou
no pode fazer isso, tema que j foi amplamente discutido no Captulo III, para o
qual remetemos o leitor. Em qualquer caso, porm, de recebimento com definio
jurdica diversa, cabe, segundo opinio majoritria da doutrina, o chamado recur-
so em sentido estrito, com base no art. 581, I, do CPP, e isso vale tanto para os
que concordam como para os que no concordam que o juiz possa fazer isso. A
diferena reside em que, para os primeiros, o recurso deve ser provido pelo sim-
ples fato de que o juiz fez o que no podia fazer (error in procedendo), enquanto
que, para os demais, o recurso deve ser provido se ficar claro que o juiz (que
podia receber com outra definio) errou na avaliao que fez no caso concreto
(error in judicando).19
Por fim, preciso ter em mente que, quando o juiz desconsiderar a tipifica-
o da denncia para se dar por incompetente, nos termos do art. 109, do CPP, o
recurso, evidentemente, ser o do art. 581, II, j que no h falar, nesses casos,
em rejeio ou em recebimento parcial da pea acusatria.
Ainda sobre a hiptese do art. 581, I, discute-se o cabimento do recurso con-
tra as decises que, eventualmente, deixarem de receber aditamentos denn-
cia. Na verdade, ningum sustenta que a deciso seja irrecorrvel, mas h quem
18 Jos Antonio Paganella Boschi, Ao penal: denncia, queixa e aditamento, pp. 161-163.
19 Para GRINOVER e outros, o recebimento com nova definio jurdica s pode ser objeto de recur-
so quando importe reduo do contedo da acusao, como ocorre nos casos de recebimento
parcial.
615
 Elmir Duclerc
defenda a impossibilidade de lanar mo do recurso em sentido estrito, nesses
casos, em nome da taxatividade dos recursos, restando, todavia, a alternativa da
apelao supletiva, com amparo no art. 593, II, do CPP.
Enquanto a deciso que rejeita a denncia ou a queixa pode ser atacada por
recurso em sentido estrito, as decises de recebimento, como j vimos anterior-
mente so, em princpio, irrecorrveis, mas podem ser atacadas, eventualmente,
por via de habeas corpus, para trancamento da ao penal.
Tudo o que dissemos acima, note-se bem, o que resulta do sistema insti-
tudo pelas normas gerais do CPP, mas h algumas excees previstas na legis-
lao extravagante, para as quais preciso ter ateno. Veja-se, por exemplo,
que nos processos da competncia originria dos tribunais a deciso que rejeita
a denncia simplesmente irrecorrvel; j nos processos da competncia dos jui-
zados especiais criminais (art. 82 da Lei n. 9.099/95), bem como nos crimes de
imprensa (art. 44, 2o, da Lei n. 5.250/67), contra a referida deciso no cabe o
recuso em sentido estrito, mas apelao. Ainda nos crimes de imprensa, contra a
deciso que recebe a denncia (irrecorrvel como regra) cabe o recurso em senti-
do estrito (art. 44, 2o, da Lei n. 5.250/76).
O inciso II, como se v, prev o recurso contra a deciso que concluir pela
incompetncia do juzo.
Como vimos no captulo V, a par das normas de competncia, que estabele-
cem as pores de poder jurisdicional de cada rgo, a Lei prev, tambm, como
verdadeiras garantias de efetividade dessas normas, uma srie de mecanismos
processuais de controle da competncia, isto , formas pelas quais os eventuais
vcios processuais podem ser corrigidos.
Dentre esses mecanismos, ademais, tm especial destaque as excees, as
argies diretas e a deciso declinatria tomada de ofcio pelo juiz. Em qualquer
caso, a deciso do juiz que declina da sua prpria competncia pode ser impug-
nada mediante recurso em sentido estrito, com fundamento no art. 581, II,20 con-
forme tenha sido tomada de ofcio ou por argio direta da parte, ou com base
no art. 581, III, se tiver decorrido do julgamento de uma exceo interposta no
prazo legal.
A doutrina diverge no que se refere deciso que, no mbito do procedi-
mento do Jri, desclassifica a infrao nos termos do art. 410, do CPP. Para uns,
caberia o recurso com amparo no inciso II, enquanto, para outros, no inciso IV do
art. 581, do CPP.21
E se o juiz, provocado por um a das partes, diretamente ou por exceo,
decide pela manuteno da sua prpria competncia? Como j vimos, tambm,
no Captulo V, dessa deciso no cabe recurso, devendo a parte, se quiser, impe-
20 Mesmo para as decises anteriores ao exerccio da ao penal, conforme lembram GRINOVER e
outros (ver Recursos no processo penal, pp. 174-176.)
21 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scaramce Fernandes, Recursos no processo penal e
Tourinho Filho, Manual de Processo Penal. Em sentido oposto, Jlio Fabbrini Mirabete, Processo
Penal.
616
Direito Processual Penal
trar habeas corpus ou argir a incompetncia (e, logo, a nulidade processual) em
preliminar de apelao.22
O inciso III, como j vimos, prev o recurso em sentido estrito contra a deci-
so que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio. Sobre a exceo de
incompetncia, j tecemos alguns comentrios no pargrafo anterior. As demais,
nos termos do art. 95, do CPP, seriam as seguintes: ilegitimidade, litispendncia
e coisa julgada; a exceo de suspeio, como sabemos, quando dirigida contra
o juiz, decidida originariamente mesmo, pelo prprio Tribunal de Apelao, e
quando dirigida contra outros sujeitos processuais (promotor, perito criminal, por
exemplo), decidida pelo prprio juiz da causa, sem possibilidade de recurso.
Quanto s decises que julgam improcedentes as excees, caberia a apelao
supletiva, nos termos do at. 593, II, do CPP.23
O inciso IV prev o recurso contra a deciso que pronunciar ou impronunciar
o ru. No particular, cabe registrar apenas que o recurso deve ser manuseado
com esse fundamento, tambm, quando a deciso desclassificar a infrao, man-
tendo, contudo, a competncia do jri, ou quando o se pretenda apenas aguardar
o julgamento popular em liberdade.
Os incisos V e VII cuidam do recurso contra as decises que, como vemos,
tm a ver com o direito de responder ao processo em liberdade, que j foram obje-
to de anlise no captulo VII, relativo a prises. Caberia, assim, o recurso, da deci-
so que conceder, negar, arbitrar, cassar ou julgar inidnea a fiana, indeferir
requerimento de priso preventiva ou revog-la, conceder liberdade provisria ou
relaxar a priso em flagrante; bem como da deciso que julgar quebrada a fiana
ou perdido o seu valor. preciso relembrar, contudo, apenas alguns detalhes: se
o juiz no cassa, ou julga inidnea a fiana, por exemplo, caberia apelao suple-
tiva, nos termos do art. 593, II, do CPP; de igual modo, se no julga quebrada a
fiana, ou perdido o seu valor;24 se deferir pedido de priso preventiva, cabe ao
acusado apenas impetrar habeas corpus.
O inciso VI permite o recurso contra a deciso de absolvio sumria, que
j estudamos amplamente ao examinar o procedimento para os crimes da com-
petncia do jri. preciso ter em mente, apenas, que a referida deciso compor-
ta, como j vimos, o chamado duplo grau necessrio de jurisdio (art. 574, do
CPP), que por diversas vezes j repudiamos, porquanto incompatvel com o sis-
tema acusatrio de processo penal, e com o princpio constitucional do devido
processo legal.
Os incisos VIII e IX cuidam, respectivamente, das decises que declaram ou
deixam de declarar extinta a punibilidade. No se incluem nessa hiptese, con-
tudo, as decises dessa natureza quando proferidas no processo de execuo
penal, eis que, como j vimos, contra elas deve ser oposto o agravo da LEP.
22 Todavia, o Cdigo de Processo Penal Militar, nos arts. 145, 146 e 398, admite, nesse caso, a inter-
posio de recurso. (Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. 2, p. 296.).
23 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. 2, mesma pgina.
24 Assim, Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. 2, p. 296.
617
 Elmir Duclerc
O inciso X contempla as hipteses de concesso ou denegao de habeas
corpus. preciso ter em mente, contudo, que em alguns casos o remdio a ser
utilizado no ser o recurso em sentido estrito, mas o chamado recurso ordinrio,
previsto nos arts. 102, II e 105, II, da CF (que estudaremos de forma especfica,
mais adiante), ou at mesmo um novo HC. Por fim, quanto deciso concessiva,
importa lembrar que aqui tambm estamos diante de uma hiptese de qual a
Lei atribui o duplo grau necessrio de jurisdio, em total desarmonia com o sis-
tema acusatrio de processo penal.
Os incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, como se v, contemplam
decises relacionadas ao processo de execuo, e por isso j no so mais atac-
veis por via do recurso em sentido estrito, mas atravs do recurso de agravo, pre-
visto na LEP.25
O inciso XIII permite o recurso contra a deciso que anular o processo da ins-
truo criminal, no todo ou em parte. Contra a deciso que no anular a instruo,
note-se, no cabe o recurso em sentido estrito, mas pode ser utilizado, segundo
pensamos, o habeas corpus, e at mesmo a correio parcial, conforme o caso, sem
falar na possibilidade de argir a nulidade em preliminar de apelao.
O inciso XIV permite o recurso da deciso que ordenar a suspenso do pro-
cesso, em virtude de questo prejudicial (arts 92 e 93, do CPP). Sobre tais deci-
ses j estudamos no Captulo IV, ao tratar das relaes entre jurisdio penal e
no penal. No cabe recurso da deciso que no suspende o processo, que pode
ser atacada, de igual modo, por via de habeas corpus, preliminar de apelao, ou
correio parcial, conforme o caso.
Como j vimos no Captulo IX, discute-se em doutrina se haveria recurso, e
qual seria a via recursal para o ataque deciso que suspende o processo nos ter-
mos do art. 366, do CPP. Para uns, seria o caso de lanar mo da apelao supleti-
va do art. 593, II; para outros, a melhor soluo seria abrir uma exceo ao princ-
pio da taxatividade e admitir o recurso sem sentido estrito, por analogia.26 Esse,
alis, tem sido o entendimento prevalecente na jurisprudncia ptria. Uma dis-
cusso semelhante gira em torno da deciso de suspenso condicional do proces-
so, prevista no art. 89, da Lei n. 9.099/95, para a qual no houve previso expres-
sa de recurso. Assim, enquanto alguns sustentam a tese da utilizao do recurso
em sentido estrito, outros sustentam a possibilidade da apelao supletiva.
Nas duas hipteses acima referidas, ademais, a deciso contrria, isto , a
que no suspende o processo do acusado revel, ou no homologa a proposta de
suspenso condicional do processo, cabe habeas corpus.
Os incisos XV, XVI e XVIII, tratam respectivamente, das decises que: dene-
garem a apelao ou a julgarem deserta; ordenarem a suspenso do processo,
25 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol 2, p. 293. Registra-se, con-
tudo, opinio divergente no que se refere deciso do inciso XI. Para GRINOVER e outros, cabe-
ria o R.S.E. (e no o agravo), quando a matria fosse decidida pelo juiz da condenao, depois da
sentena, antes de iniciada a execuo (isso possvel?). No vemos, contudo, como isso possa
ser vivel, j que, ao sentenciar, o juiz esgota a sua jurisdio.
26 Nesse sentido, Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. 2, p. 299;
618
Direito Processual Penal
em virtude de questo prejudicial; e decidirem o incidente de falsidade (previsto
e regulado nos arts 145 a 148, do CPP).
O inciso XXIV (desse interminvel art. 581, do CPP) j no tem qualquer
aplicao, desde a reforma penal de 1984, que vetou a possibilidade de conver-
ter a pena de multa em pena privativa de liberdade.
Por fim, registre-se que alm dessas hipteses de cabimento previstas no
prprio CPP, h, ainda, pelo menos duas espcies de deciso atacveis atravs
do recurso em sentido estrito, conforme previsto na legislao extravagante, a
saber, a deciso de arquivamento da representao dirigida ao MP, conforme o
art. 6, da Lei n. 1.508/51 (procedimento para apurao da contraveno conhe-
cida como jogo do bicho), bem como a deciso, j referida anteriormente, que
recebe a denncia nos crimes de imprensa, contra a deciso que recebe a denn-
cia (irrecorrvel como regra), por fora do art. 44, 2o, da Lei n. 5.250/76.
3.1.2. Possibilidade jurdica em sentido negativo: ausncia de precluso
No que se refere s vrias hipteses de precluso (temporal, lgica, etc.), o
recurso em sentido estrito em muito se assemelha apelao.
Veja-se, por exemplo, que o prazo de interposio de 05 dias, salvo nos
casos de recurso do ofendido, nos termos do art. 584, 1o, c.c. o art. 598, par-
grafo nico do CPP, que pode ser interposto em at 15 dias, contados a partir do
esgotamento do prazo do Ministrio Pblico.
Para o recurso contra deciso de pronncia, ademais, exige-se, tambm, o
recolhimento do acusado priso como condio para que o seu recurso seja
recebido (art. 585, do CPP), e aqui valem as mesmas crticas j lanadas quando
tratamos das apelaes, sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos legais
que impem a priso como condio para o recurso, ou prevem a desero para
o caso de fuga.
3.1.3. Legitimidade e Interesse
Legitimadas ao recurso sem sentido estrito so todas as pessoas referidas
no tpico 5.1.2 do captulo precedente, em que tratamos dos recursos em geral.
No que se refere ao ofendido, especificamente, preciso lembrar que a sua
legitimidade est limitada hiptese de deciso de impronncia, ou de declarao
de extino da punibilidade, por determinao expressa do art. 584, 1o, do CPP.
Quanto ao interesse em recorrer, registre-se que, embora haja algumas deci-
ses em contrrio, a jurisprudncia, de um modo geral, vem repelindo a possibi-
lidade de recurso do acusado que, pretendendo ser absolvido, recorre da deciso
que lhe extinguiu a punibilidade.27
27 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 182.
Assim tambm j decidiu o STF, RC 1179, PE, Rel. Min. Thompson Flores, DJ. 02/01/1974.
619
 Elmir Duclerc
3.1.4. Competncia e regularidade formal
O recurso em sentido estrito, com as mesmas ressalvas que fizemos em rela-
o apelao, deve ser interposto por petio ou termo nos autos, e nos termos comea a fluir desde a interposio, tem-se entendido ser necessria a intimao
do art. 582, do CPP, ser dirigido sempre para o Tribunal de Apelao, salvo nos
casos dos ns. V, X e XIV.
No que se refere aos incisos V e X, contudo, preciso ter em mente que as
questes sobre priso e liberdade (inciso X) eram, poca da promulgao do
CPP, decididas por rgos jurisdicionais inferiores aos juzes de direito, a quem
cabia, portanto, apreciar os recursos interpostos contra elas; as decises de
habeas corpus, por outro lado, competiam sempre ao Supremo Tribunal Federal.
Alterado esse quadro, portanto, as ressalvas do art. 582 j no so aplicveis
nesses casos, prevalecendo, portanto, regra geral.
Permanece em p, contudo, a exceo do inciso XIV, relativo aos recursos
contra decises de incluso ou excluso e jurado na lista geral, que devem ser
dirigidos ao Presidente do Tribunal.
Por fim, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, os recursos
em sentido estrito devem ser dirigidos, a toda evidncia, para as turmas recur-
sais dos juizados especiais criminais.
3.2. Procedimento
O recurso em sentido estrito deve ser interposto sempre perante o juiz da
causa, e pode ou no formar instrumento, conforme o caso.
Veja-se, no particular, o que dispe o art. 583, do CPP:
Art. 583. Subiro nos prprios autos os recursos:
I - quando interpostos de oficio;
II - nos casos do art. 581, I, III, IV, VI, VIII e X;
III - quando o recurso no prejudicar o andamento do processo.
Pargrafo nico. O recurso da pronncia subir em traslado, quando,
havendo dois ou mais rus, qualquer deles se conformar com a deciso ou
todos no tiverem sido ainda intimados da pronncia.
Em tais situaes, casos, ademais, deve-se observar a regra do art. 587, do
CPP, segundo o qual:
Art. 587. Quando o recurso houver de subir por instrumento, a parte
indicar, no respectivo termo, ou em requerimento avulso, as peas dos autos
de que pretenda traslado.
Pargrafo nico. O traslado ser extrado, conferido e concertado no
prazo de 5 (cinco) dias, e dele constaro sempre a deciso recorrida, a certi-
do de sua intimao, se por outra forma no for possvel verificar-se a opor-
tunidade do recurso, e o termo de interposio.
620
Direito Processual Penal
Seja como for, interposto o recurso, segue-se na forma do art. 588, que esta-
belece prazo de 02 dias para apresentao de razes e contra-razes. Veja-se,
contudo, que embora conste do citado dispositivo que o prazo para as razes
do prprio recorrente para tal fim, por fora da regra do art. 798, 5, a), do CPP.
Nos termos do art. 589, ademais, tem-se que:
Art. 589. Com a resposta do recorrido ou sem ela, ser o recurso conclu-
so ao juiz, que, dentro de 2 (dois) dias, reformar ou sustentar o seu despa-
cho, mandando instruir o recurso com os traslados que lhe parecerem neces-
srios.
Pargrafo nico. Se o juiz reformar o despacho recorrido, a parte contr-
ria, por simples petio, poder recorrer da nova deciso, se couber recurso,
no sendo mais lcito ao juiz modific-la. Neste caso, independentemente de
novos arrazoados, subir o recurso nos prprios autos ou em traslado.
Tem-se, portanto, que, nos termos da Lei, o recurso pode ser concluso ao
juiz e mesmo remetido ao tribunal sem as peas de razes. Sobre isso, contudo,
valem as mesmas observaes que j fizemos no captulo precedente, ao tratar-
mos da dialeticidade dos recursos. Por outro lado, embora omisso o texto da Lei,
tem-se entendido que o recorrido tem o prazo de 05 dias para recorrer da nova
deciso, no caso de um juzo positivo de retratao.
Por fim, importante frisar que, conforme entendimento consagrado na
Smula 707 do STF, na hiptese do recurso contra a deciso que rejeitar a denn-
cia ou a queixa (art. 581, I, do CPP), indispensvel a intimao do acusado
(ainda que no faa parte da relao processual) para oferecer contra-razes.
No Tribunal de Apelao, o recurso deve seguir o procedimento estabeleci-
do no art. 610, do CPP, valendo, aqui tambm, as mesmas observaes que fize-
mos ao tratar das apelaes, sobre a interveno do rgo ministerial de 2a ins-
tncia.
3.3. Efeitos
Sustenta-se em doutrina que o efeito devolutivo do recurso em sentido estri-
to est limitado quilo que foi efetivamente impugnado (excluda, portanto, qual-
quer outra matria, ainda que cognoscvel de ofcio), salvo nos casos de deciso
de pronncia ou impronncia, em que a devoluo ampla,28 aplicando-se, inclu-
sive, a regra do art. 617, do CPP. No vemos, contudo, qualquer fundamento numa
distino nesses termos. bem verdade que o recurso contra a deciso de pro-
nncia sem dvida devolve ao tribunal o conhecimento sobre uma gama bastante
extensa de matrias, mas isso est diretamente relacionado prpria abrangn-
cia cognitiva da deciso atacada, no caso, tudo que aconteceu no processo at o
28 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 189.
621
 Elmir Duclerc
momento da sua prolao. Assim, pensamos que no h como estabelecer uma
regra geral sobre a extenso e o alcance do efeito devolutivo do recurso em senti-
do estrito. Antes, ele s pode ser pensado em face do objeto direto de cada uma
das decises previstas no art. 581. Dentro desses limites que ser possvel dizer,
em cada caso, se h matrias que devem ser conhecidas de ofcio e matrias que
s podem ser examinadas quando suscitadas pelo recorrente. Por fim, importa
lembrar que, seja qual for o recurso manuseado, as decises jurisdicionais podem
sempre ser modificadas para beneficiar o acusado, mesmo em alguns aspectos
que no tenham sido objeto de impugnao de sua parte.
Nos termos do art. 584, do CPP, o recurso tem efeito suspensivo apenas em
algumas poucas hipteses: contra a deciso que declara perdida a fiana; contra
a deciso que declara deserta a apelao; e contra a deciso de pronncia, para
suspender o julgamento. Assim, no caso de impronncia, deve o acusado ser
imediatamente posto em liberdade.
Por fim, vimos que o recurso em sentido estrito admite o chamado efeito
interativo, isto , um juzo de retratao do prprio a quo.
4. Carta testemunhvel
Como registra a doutrina, os antecedentes histricos da carta testemunh-
vel teriam ingressado no ordenamento jurdico ptrio atravs do Direito portu-
gus, mais especificamente, das Ordenaes Filipinas, e inspirado, no chamado
writ de procedendo do Direito Ingls.
O que nos interessa, contudo, enfrent-lo luz do tratamento que lhe dis-
pensa a nossa legislao processual penal vigente, mais especificamente, os
arts. 639 a 646, do CPP.
4.1. Requisitos de admissibilidade: condies e pressupostos
recursais
Sobre os requisitos de admissibilidade da carta testemunhvel, importa
examinar, fundamentalmente, as questes em torno da possibilidade jurdica, em
sentido negativo e em sentido positivo, ou seja, alguns aspectos importantes
relativos ao cabimento e tempestividade. Vejamos, pois.
Reza o art. 639 do CPP:
Art. 639. Dar-se- carta testemunhvel:
I - da deciso que denegar o recurso;
II - da que, admitindo embora o recurso, obstar sua expedio e segui-
mento para o juzo ad quem.
Como j dissemos no captulo precedente, ao despachar uma petio de
interposio de recurso o juzo a quo s pode emitir um juzo negativo de admis-
sibilidade se houver previso legal de algum outro recurso contra a prpria deci-
622
Direito Processual Penal
so de no recebimento do primeiro, como ocorre, por exemplo, com a hiptese
de recurso em sentido estrito para a deciso que denega apelao. Caso contr-
rio, somente o juzo ad quem estar autorizado a fazer o juzo negativo.
Mas que fazer se o juzo a quo, contrariando essa regra, deixar de receber
indevidamente um recurso nesses casos? No exemplo citado, que fazer se ele no
receber o recurso em sentido estrito interposto para fazer subir a apelao?
Nessa hiptese, como vimos acima, s lhe resta lanar mo da carta teste-
munhvel. Registre-se, porm, que a carta desempenha um papel nitidamente
subsidirio em relao a outros recursos. Observe-se, por exemplo, que para a
deciso que no recebe recurso especial ou extraordinrio, cabem embargos
declaratrios; da deciso que no recebe embargos infringentes e de nulidade
no cabe a carta, mas o recurso de agravo, que estudaremos oportunamente.
Discute-se, ademais, a possibilidade de utilizar a carta testemunhvel con-
tra a deciso no recebe que o protesto por novo jri.29 que, como noticia GRI-
NOVER , SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, para alguns autores, isso
no faria muito sentido, j que o protesto decidido pelo prprio a quo.
Prevalece, contudo, a opinio contrria, em face da prpria amplitude da hipte-
se de cabimento do art. 639, do CPP.30 certo, porm, que ser sempre possvel
a utilizao do habeas corpus, nesses casos. Na prtica, por fim, o que se perce-
be que o recurso tem sido utilizado apenas contra as decises que no recebem
ou negam seguimento ao recurso em sentido estrito.
Sobre a possibilidade jurdica em sentido negativo (ausncia de precluso), o
art. 640, do CPP, estabelece um prazo de 48 horas seguintes deciso de no rece-
bimento do recurso originrio. H divergncia, contudo, quanto necessidade de
intimao. Para GRINOVER SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, por exem-
plo, em homenagem ao princpio da inteireza dos prazos, aplica-se a regra geral do
art 798, 5o, do CPP, desconsiderando-se, portanto, a expresso salvo os casos
expressos em Lei.31 Essa, alis, a orientao do STF. Note-se, ademais, que na hip-
tese do art. 640, II, do CPP, o prazo deve ser contado a partir do instante em que a
parte tem cincia do ato do juiz que impede a subida do recurso j recebido.
Por fim, embora esteja estipulado em horas, o prazo para a carta tem sido
considerado, na prtica, como prazo de dois dias, aplicando-se, portanto, as
regras do art. 798, 1o e 3o, do CPP.
4.2. Procedimento
O procedimento para a carta testemunhvel est regulado nos arts. 640 e
seguintes, do CPP. Das referidas disposies legais extraem-se algumas peculia-
29 Como veremos adiante, recurso dirigido ao prprio juiz presidente do Jri, com a finalidade de obter
um novo julgamento pelo jri, quando a condenao, por um nico crime, ultrapassa os 20 anos.
30 Recursos no processo penal, p. 210. certo, porm, que ser sempre possvel a utilizao do
habeas corpus, nesses casos. Na prtica, contudo, o recurso tem sido utilizado apenas contra as
decises que no recebem ou negam seguimento ao recurso em sentido estrito.
31 Recursos no processo penal, p. 211.
623
 Elmir Duclerc
ridades importantes. Primeiro, tem-se que o recurso interposto atravs de peti-
o, com a indicao das peas a serem trasladadas. Ao escrivo, por seu turno,
incumbe fazer a entrega da carta ao prprio recorrente, no prazo de 05 dias, sob
pena de suspenso. A partir de ento, a carta deve seguir o mesmo procedimen-
to que seria adotado para o recurso que se pretendia utilizar originariamente.
Efeitos
Nos termos do art. 646, do CPP, a carta testemunhvel no tem efeito sus-
pensivo.
O efeito devolutivo da carta, outrossim, est limitado, como dissemos,
deciso de recebimento ou no recebimento do recurso, bem como ao ato que,
eventualmente, obsta o seu prosseguimento. O art. 644, do CPP, contudo, permi-
te que, o tribunal decida, j, sobre o prprio mrito do recurso originrio, se tiver
elementos suficientes para tanto.
5. Embargos infringentes e de nulidade
A figura recursal conhecida como embargos infringentes e de nulidade no
est tratada em captulo prprio do CPP, mas est prevista como uma espcie de
incidente processual que pode ou no ter lugar no procedimento das apelaes
e recursos em sentido estrito nos tribunais. o que se percebe, alis, da leitura
do art. 609, do CPP, que reza :
Art. 609. Os recursos, apelaes e embargos sero julgados pelos
Tribunais de Justia, cmaras ou turmas criminais, de acordo com a compe-
tncia estabelecida nas leis de organizao judiciria.
Pargrafo nico. Quando no for unnime a deciso de segunda instn-
cia, desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e de nulidade,
que podero ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de
acrdo, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos sero
restritos matria objeto de divergncia.
Como se v, ademais, trata-se de um nico recurso, e a forma composta do
seu nomen juris decorre apenas da questo argida atravs dele, que pode envol-
ver, eventualmente, tanto nulidades processuais quanto questes de mrito.
5.1. Requisitos de admissibilidade
No que se refere possibilidade jurdica em sentido positivo, preciso
ter em mente, inicialmente, que o art. 609, como j dissemos, est inserido
dentro do captulo destinado ao procedimento para julgamento, em segunda
instncia, das apelaes e recursos em sentido estrito, de forma que as deci-
ses embargveis seriam exatamente os acrdos proferidos no julgamento
dos citados recursos.
624
Direito Processual Penal
Assiste razo, contudo, a GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES
FILHO, no que sustentam, com amparo no princpio da ampla defesa, a possibi-
lidade de incluir nesse rol tambm os agravos na execuo que, como vimos,
absorveram boa parte da matria que era antes atacvel atravs de recurso em
sentido estrito (incisos XI, XII, XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII, do art. 581, do
CPP). E essa, alis, tem sido uma prtica corriqueira nos nossos tribunais.
Divergimos, contudo, do pensamento dos mencionados autores, no que
rechaam a possibilidade de embargos contra decises das turmas recursais
dos juizados especiais criminais, sob o argumento de que referidos rgos no
so tribunais. que, tambm aqui, e com muito mais razo (j que se trata de
infraes de pequena monta), qualquer argumento de natureza estritamente
literal deve ceder em face do princpio da ampla defesa, sem dvida, mas
acima de tudo em face do princpio da proporcionalidade. O problema, contu-
do, que as turmas so, realmente, rgos muito mais simples do ponto de
vista de sua estrutura orgnica, mas cabe ao Estado, nas leis de organizao
judiciria, cuidar para que seja possvel o julgamento dos embargos, em tur-
mas recursais ampliadas.
Seja como for, alm das questes j ventiladas, o que se exige para que o
recurso seja admitido e provido que a deciso do recurso originrio tenha sido
tomada por maioria de votos (excludas, portanto as decises unnimes) e seja
desfavorvel ao acusado.
preciso ter em mente, ainda, que a divergncia pode envolver aspectos
distintos da deciso atacada, que podem estar relacionados, como j dissemos,
tanto com o mrito do recurso, quanto com alguma questo preliminar.
Quanto possibilidade em sentido negativo, o prazo para a interposio dos
embargos, conforme o art. 609, pargrafo nico, de dez dias contados a partir
da publicao do acrdo. No se exige, contudo, conforme reiteradas decises
do STF, intimao pessoal.
O desacordo entre os votos dos diversos membros do colegiado, como
vimos, pode incidir sobre diversos aspectos da deciso embargada. Nesse senti-
do, alis, a divergncia no funciona apenas como requisito de admissibilidade,
mas como ponto de referncia para aferir quanto ao interesse em recorrer. Assim,
por exemplo, se a deciso for unnime em condenar, mas divergir quanto aos fun-
damentos utilizados para a condenao, no se reconhece legitimo interesse em
recorrer. Quando, porm, houver legitimo interesse patrimonial em jogo, h que
se admitir o recurso. Pense-se, por exemplo, no acusado que quer ser absolvido
no exatamente por falta de provas, mas porque quer ver reconhecida a inexis-
tncia material do prprio fato dito criminoso.
preciso ter em mente, ainda, que os embargos s podem ser utilizados em
favor da defesa. Isso no significa, contudo, que o recurso no possa ser interpos-
to pelo MP, desde que o faa no efetivo interesse do acusado.
Note-se, ademais, que, para a interposio dos embargos no se pode, a
toda evidncia, exigir o recolhimento do acusado priso, nem declarar deserto
o recurso caso ele fuja, eis que, alm de todos os argumentos j expostos quan-
625
 Elmir Duclerc
do estudamos apelao e recurso em sentido estrito, para o recurso sob exame a
lei simplesmente no faz qualquer exigncia nesse sentido.32
Por fim, a competncia para conhecer dos embargos ser sempre de um
colegiado (turma ou cmara) ampliada, nos termos do que dispuser o regimento
interno de cada tribunal, mas contando, sempre, com um relator e um revisor,
alm dos que participaram do julgamento anterior, totalizando cinco membros,
portanto.
5.2. Procedimento Efeitos
Nos termos do art. 609, do CPP, os embargos sero processados da mesma
forma que as apelaes ordinrias, isto , nos termos do que dispe o art. 613,
do CPP.
O efeito devolutivo dos embargos ser determinado pela extenso da diver-
gncia entre os votos dos vrios membros da turma julgadora. Isso significa, note-
se bem, a teor da smula 353, do STF, que a parte da deciso tomada por unanimi-
dade passa a ser imediatamente atacvel pela via de recurso especial e extraordi-
nrio, e se tornar preclusa to logo se escoe o prazo para a interposio dos refe-
ridos recursos, pouco importando que venham a ser opostos os embargos.
Como j vimos, no se exige o recolhimento do acusado priso como con-
dio para que o recurso seja recebido e conhecido, o que significa dizer que ele
tem efeito suspensivo.
Por fim, foroso reconhecer que os julgadores que participaram do primei-
ro julgamento podem mudar de idia e retratar-se dos votos proferidos na oca-
sio, pois, do contrrio, no faria o menor sentido que participassem desse
segundo momento.
6. Embargos de declarao
Os embargos de declarao so o meio de impugnao que tem por fim acla-
rar os termos das decises judiciais. Esto previstos, como se sabe, no art. 382,
do CPP, para sentenas dos juzes de 1 grau (os chamados embarguinhos), e nos
arts. 619 a 629, para as decises de rgos colegiados. Da forma como est tra-
tado na Lei, portanto, seria um instrumento oponvel apenas contra sentenas
(condenatrias ou absolutrias) e acrdos, mas, na verdade, tem sido utilizado
contra toda sorte de deciso judicial (mesmo as ditas irrecorrveis), at mesmo
como forma de dar efetividade garantia constitucional de conhecer os funda-
mentos dos atos decisrios dos juzes e tribunais.33
32 Nesse sentido, reiteradas decises do STF, como se pode citar: HC 68869, PA, Rel. Min. Carlos
Velloso, DJ. 13/12/1991; HC 53555, RJ, Rel. Min. Leito de Abreu, DJ. 19/09/1975; HC 42923, RJ,
Rel. Min. Pedro Chaves, DJ. 04/05/1966.
33 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 229,
bem como a smula 152 das Mesas de Processo Penal.
626
Direito Processual Penal
6.1. Requisitos de admissibilidade
Conforme os dispositivos legais acima citados, cabem os embargos contra
qualquer deciso que contenha ambigidade, obscuridade, contradio ou omis-
so. No mbito dos Juizados Especiais Criminais, os arts. 48 e 83, da Lei n.
9.099/95, prevem a possibilidade do recurso, ainda, nos casos de dvida. No
obstante a letra da Lei, contudo, seria muito mais adequado, tecnicamente, falar
apenas em obscuridade, contradio e omisso, como faz, alis, o Cdigo de
Processo Civil, desde a reforma de 1994.
que, como ensinam GRINOVER SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO,
a ambigidade se traduz na utilizao de expresses com duplo ou mltiplo senti-
do, e seria apenas uma manifestao, um nvel ou grau da obscuridade, que pode-
ria chegar at mesmo completa inintelegibilidade.34 A contradio, por seu
turno, consiste na presena de proposies inconciliveis tanto na fundamentao
quanto no dispositivo, ou entre um e outro.35 A omisso, por fim, ocorre quando o
rgo jurisdicional deixa de apreciar questes relevantes para o julgamento, susci-
tadas pelas partes ou cognoscveis de ofcio. A dvida, introduzida, como vimos,
pela Lei n. 9.099/95, no seria exatamente um vcio da deciso, mas o resultado
subjetivo que os vcios j referidos produzem no esprito do intrprete.
Tm legitimao para os embargos os mesmos legitimados para os recursos
em geral, inclusive o assistente de acusao. Quanto ao interesse em recorrer,
haver sempre que o esclarecimento da deciso importar em alguma vantagem
prtica para o recorrente. A omisso quanto aos fundamentos de uma deciso
absolutria, por exemplo, pode ser eventualmente embargada pelo acusado,
quando puderem repercutir de alguma maneira na esfera cvel.
Nos termos dos arts 382 e 619, do CPP, o prazo para a interposio dos embar-
gos, em qualquer grau de jurisdio, de dois dias, contados da publicao da
deciso. H, contudo, prazos mais dilatados nos regimentos internos do STF e do
STJ, bem como no procedimento da Lei n. 9.099/95, que estabelece, no seu art. 83,
1, prazo de 05 dias, e permite, ainda, que o recurso seja interposto oralmente.
6.2. Procedimento
Conforme o art. 620, do CPP (aplicvel, tambm, aos embarguinhos), a peti-
o de interposio do recurso j deve indicar os pontos de ambigidade, obscu-
ridade, contradio ou omisso, sob pena de ser liminarmente indeferida
mediante deciso irrecorrvel, que pode, contudo, ser atacada por agravo regi-
34 Recursos no processo penal, p. 230.
35 Discute-se, em jurisprudncia, sobre a possibilidade de embargos no caso de contradio entre
o acrdo e a respectiva ementa, bem como sobre a possibilidade de atacar a contradio entre
o teor do acrdo e o efetivo resultado da votao, segundo os registros da ata da sesso de jul-
gamento. Impossvel, contudo, para discutir o choque entre duas decises no mesmo processo,
j que o caso seria de error in procedendo, passvel, na verdade, de correio parcial. Nesses ter-
mos, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 232.
627
 Elmir Duclerc
mental, se houver previso para tanto no regimento interno do tribunal. Para as
decises em primeira instncia, contudo, nada restar ao recorrente, nesses
casos, seno argir novamente a questo em preliminar de apelao.
A Lei no prev a possibilidade de apresentao de contra-razes para os
embargos, eis que, como regra, o recurso sob exame no tem efeito infringente
do julgado. Conforme anotam GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES
FILHO,36 contudo, o prprio STJ tem adotado a prtica de dar vista dos embar-
gos parte contrria, quando antev a possibilidade excepcional de modificao
do dispositivo. Pensamos, contudo, que a intimao da outra parte deve ser sem-
pre a regra, como conseqncia necessria do princpio do contraditrio, pouco
importando que o julgamento dos embargos possa ter efeito infringente, isto ,
possam alterar at mesmo o dispositivo.
Para os recursos interpostos em segunda instncia, recebidos os embargos,
o relator deve apresent-los para julgamento na primeira sesso, independente-
mente de reviso, nos termos do art. 620, 1, do CPP. Como ensinam GRINOVER
e outros,37 ademais, seja qual for a instncia, os embargos seguem as mesmas
etapas decisrias do julgamento dos recursos em geral, isto , admitem juzo de
admissibilidade (onde no ser examinados os requisitos de admissibilidade), e
juzo de mrito, onde se vai aferir, concretamente, a existncia de ambigidade,
obscuridade, contradio ou omisso.
6.3. Efeitos
A pesar de omisso o CPP no particular, ningum discute que a interposio
dos embargos declaratrios interrompe, isto , devolve, em sua inteireza, os pra-
zos para a interposio de outros recursos, mesmo para as partes que no embar-
garam (aplicao analgica do art. 538, do CPC). Nada obsta, contudo, que as
partes possam, de logo, interpor o recurso adequado. Observe-se, todavia, que
no mbito dos Juizados Especiais Criminais, por fora do art. 83, 2, da Lei
9099/95, a regra seria a suspenso, e no a interrupo dos prazos.
Durante muito tempo vigorou em doutrina e jurisprudncia o senso comum
de que os embargos declaratrios no deveriam ter efeito infringente do julgado,
isto , no poderiam ter o condo de alterar o dispositivo da deciso. Essa orien-
tao, contudo, veio sendo gradativamente alterada, e hoje j no se discute
mais essa possibilidade, amplamente aceita, em tese, salvo nos casos em que
isso termine por agravar a situao do acusado.38
Por fim, parece predominar na jurisprudncia ptria a tese conforme a qual
a prpria deciso nos embargos pode ser tambm atacada por novos embargos.
O que no se admite que, a pretexto de argir as omisses dessa nova deciso,
36 Recursos no processo penal, p. 235.
37 Ibidem.
38 Nesse sentido, RT 559/307; 609/352; 613/327; 617/292
628
Direito Processual Penal
repitam-se os argumentos dos primeiros embargos, ou suscitem-se questes que
no foram sequer ventiladas no primeiro recurso.39
7. Protesto por novo jri
O chamado protesto por novo jri constitui, sem dvida, um dos institutos
mais anacrnicos do nosso sistema de impugnao de decises judiciais, e tende
mesmo a desaparecer em qualquer projeto futuro de reforma legislativa no mbi-
to do processo penal. Enquanto isso, contudo, ainda vamos precisar lidar com
ele, e estudar, ainda que sinteticamente, os seus aspectos mais importantes.
Vejamos, pois.
Rezam os arts 697 e 608, do CPP:
Art. 607. O protesto por novo jri privativo da defesa, e somente se admi-
tir quando a sentena condenatria for de recluso por tempo igual ou supe-
rior a 20 (vinte) anos, no podendo em caso algum ser feito mais de uma vez.
1o No se admitir protesto por novo jri, quando a pena for imposta
em grau de apelao (art. 606).
2o O protesto invalidar qualquer outro recurso interposto e ser feito
na forma e nos prazos estabelecidos para interposio da apelao.
3o No novo julgamento no serviro jurados que tenham tomado parte
no primeiro.
Art. 608. O protesto por novo jri no impedir a interposio da apela-
o, quando, pela mesma sentena, o ru tiver sido condenado por outro
crime, em que no caiba aquele protesto. A apelao, entretanto, ficar sus-
pensa, at a nova deciso provocada pelo protesto.
So, assim, condies necessrias para a interposio do recurso:
a) Uma deciso condenatria do jri popular, com pena igual ou maior que
20 anos.
b) Que a pena tenha sido imposta pelo juiz presidente do Jri, e no em
grau de apelao.
c) Que o recorrente ainda no tenha lanado mo do recurso naquele pro-
cesso.
Observe-se, contudo, que h muito est assentado que a condenao a que
se refere o caput do art. 607 deve ser resultado de um nico crime, isto , esto
excludos os casos de concurso material.40
39 Nesse sentido, RTJ 97/1.113; 100/715; 115/372
40 Cabe o recurso, portanto, nas hipteses de concurso formal e continuidade delitiva, em que, a
rigor, no se pode falar de vrias infraes penais Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho &
Scarance Fernandes, Recursos no Processo Penal, 2 ed., p. 248.
629
 Elmir Duclerc
Por outro lado, tem-se admitido o protesto mesmo contra decises de segun-
da instncia, em que pese a letra expressa do art. 607, 1, cuja aplicao tem
sido corretamente recusada sob o argumento de violao ao princpio da ampla
defesa.41
No que se refere legitimidade, o recurso, como vimos, privativo da defe-
sa, isto , do ru e do seu defensor, devendo prevalecer, segundo GRINOVER e
outros, sempre a vontade do acusado, a quem competiria, em ltima anlise, a
melhor avaliao dobre as vantagens e desvantagens de submeter-se a um novo
julgamento, com todo o constrangimento que isso representa.42
Nos termos do art. 607 2, CPP, o protesto deve ser interposto na forma e
no prazo da apelao, mas independe da apresentao de razes escritas, caben-
do ao juiz, uma vez interposto o recurso, de logo examinar os requisitos de admis-
sibilidade e, se for o caso, designar data para o novo julgamento. Contra a deci-
so que nega provimento ao recurso cabe carta testemunhvel.43
O efeito por excelncia do protesto consiste em anular o primeiro julgamen-
to e submeter o acusado a um outro, no qual, alis, no podero participar os
mesmos jurados do julgamento anterior. Alm disso, conforme reza a lei, a sua
interposio invalida qualquer outro recurso j interposto com o mesmo objeto, e
suspende o curso da apelao que j tenha sido interposta contra outros aspec-
tos da deciso atacada. Por fim, a toda evidncia no se pode admitir que o 2 jul-
gamento acabe por agravar a situao do recorrente, aplicando-se, tambm aqui,
o princpio da proibio reformatio in pejus.44
8. Agravos
Como ensinam GRINOVER , SCARANCE FERNANDES e GOEMS FILHO,
existem trs espcies diferentes de agravo, hoje, no Brasil: a) contra decises de
membros de tribunais, para rgos colegiados internos; b) contra decises que
no admitem os recursos especial e extraordinrio; e c) contra decises proferi-
das pelo juzo das execues penais.
Os agravos contra decises monocrticas de segunda instncia encontram-
se previstos no art. 625, 3, do CPP; no art. 39 da Lei n. 8.038/90 e nos regimen-
tos internos dos tribunais. Na primeira hiptese, tem-se, na verdade, o recurso
41 Ibidem, pp. 245-246. Neste sentido, Jos Frederico Marques, Elementos de direito processual penal,
vol. 4 e Hermnio Marques Porto, Jri, 7 ed., apud ibidem. Contra, Tourinho Filho, Processo Penal.
42 Recursos no processo penal.
43 Nesse sentido, Recursos no processo penal, p. 248, Tourinho Filho, Manual de processo penal, p.
598. Em sentido contrrio, Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, vol.
IV, p. 286.
44 Para GRINOVER e outros, no seria prprio a falar de proibio reformatio in pejus, mas de
princpio do favor defensionis, eis que o recurso s est disponvel para a defesa. Ao contrrio,
pensamos que, justamente por isso, com muito mais razo preciso afirmar que, se a situao
do acusado pudesse ser agravada no segundo julgamento, ele estaria sendo prejudicado por seu
prprio e exclusivo recurso.
630
Direito Processual Penal
contra a deciso monocrtica que indefere liminarmente pedido de reviso crimi-
nal. Ressalte-se, contudo, que, embora a Lei no se refira expressamente a esse
recurso como agravo, o que se percebe que tem caractersticas e funes idn-
ticas a ele, e como tal, portanto, pode ser considerado. O chamado agravo regi-
mental, como j se pode intuir, aquele previsto nos regimentos internos dos tri-
bunais, criado para o ataque a algumas decises monocrticas dos seus mem-
bros, e ressalvadas as hipteses de aes penais originrias. Nesses casos, o
recurso contra decises monocrticas, embora tambm se chame agravo, est
previsto no art. 39 da Lei n. 8.038/90, que criou o procedimento para os crimes
da competncia originria do STF e STJ, e foi estendido, posteriormente, a todos
os demais tribunais, por fora da Lei n. 8.658/93.45
Sobre os agravos contra decises que no admitem recurso especial e
extraordinrio, trataremos, no momento oportuno, ao estudarmos especificamen-
te essas ditas figuras recursais. Por enquanto, o que nos interessa, portanto,
fazer uma anlise mais aprofundada dos agravos em execuo.
Nos termos do art. 197 da LEP, cabe o agravo contra as decises do juzo das
execues (art. 66, da LEP), seja qual for a matria a ser impugnada.
Esto legitimados ao recurso, conforme lio de GRINOVER e outros, as
mesmas pessoas legalmente autorizadas a requerer a instaurao de procedi-
mentos judiciais e medidas prprias do processo de execuo, pouco importan-
do, contudo, quem efetivamente tomou a iniciativa no caso concreto. Estariam
includas no rol de legitimados, portanto, as pessoas mencionadas no art. 195, da
LEP, isto , o Ministrio Pblico, o interessado ou quem o represente, seu cnju-
ge, parente ou descendente.
Quanto ao Conselho Penitencirio, ou, ainda, a autoridade administrativa, tem-
se que, nos termos da Lei, podem apenas propor a instaurao dos incidentes, e no
nos parece, portanto, que tenham legitimidade para recorrer de coisa alguma.
A LEP, como se sabe, no estabeleceu um procedimento especfico para os
agravos, e ainda hoje existe na doutrina uma forte polmica sobre a aplicao do
agravo previsto no CPC,46 ou do recurso em sentido estrito, do art. 581, do CPP.
9. Correio parcial, ou reclamao
De todas as figuras recursais tpicas, a chamada correio parcial, tambm
chamada de reclamao, talvez seja a que gera mais polmica e insegurana
quanto sua correta utilizao.
45 Como ensinam GRINOVER e outros, a Lei n. 8.658/93 mandou aplicar s aes penais origin-
rias dos tribunais os arts. 1 a 12 da Lei n. 8.038/93, omitindo-se, portanto, quanto ao art. 39,
que prev especificamente o recurso de agravo conta as decises monocrticas. Trata-se, contu-
do, de uma omisso evidentemente involuntria, que a toda evidncia permite aplicao anal-
gica do referido dispositivo legal.
46 Nesse sentido, j decidiu o STJ, 5 T., HC 27454, RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10/06/2006, DJ
04/08/2003, p. 348; e 6 T. RESP 169175, DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 15/12/1998, DJ
01/03/1999, p. 386.
631
 Elmir Duclerc
Isso se deve, em grande parte, ao fato de no haver no Cdigo de Processo
Penal um nico dispositivo que preveja e regule o citado instituto.
A verdade, contudo, que o instituto j era utilizado no nosso direito pro-
cessual desde o incio do sculo XX, pelo menos, mas teria sido reconhecido e
consagrado na legislao processual federal somente com a edio da Lei n.
1.533/51, que versa sobre o Manado de Segurana, e, mais tarde, com a Lei n.
5.010/66, que organizou a Justia Federal. Nenhum desses diplomas legais, con-
tudo, cuidou de estabelecer, ainda que minimamente, regras dispondo sobre pro-
cedimento, competncia, efeitos ou requisitos de admissibilidade para o citado
recurso, tarefa que acabou ficando a cargo dos regimentos internos dos tribunais.
Justo por isso, durante algum tempo chegou-se mesmo a questionar se a
correio de fato um recurso, e at mesmo se seria compatvel com a
Constituio Federal, que, como sabemos, reserva Unio a competncia para
legislar sobre processo. O certo, contudo, que parece ter prevalecido a tese da
constitucionalidade da correio, bem como de sua natureza recursal. .
9.1. Requisitos de admissibilidade
Embora, como dissemos, no haja um nico dispositivo legal prevendo de
maneira uniforme as hipteses de cabimento da correio, os regimentos inter-
nos dos tribunais, de um modo geral, contemplam o instituto para, na falta de
recurso previsto em Lei, corrigir (o que significa reformar, ou anular) atos judi-
ciais que importem na subverso ou tumulto da ordem processual.47 Observe-se,
contudo, na esteira do pensamento de GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e
GOMES FILHO, que embora o recurso do qual tratamos tenha carter subsidi-
rio, o fato de as partes poderem utilizar o habeas corpus, ou o mandado de segu-
rana contra ato jurisdicional, No Impede a correio parcial, por ter finalidade
prpria. Ademais, nem sempre a situao amparvel pela correio parcial estar
acobertada por aqueles dois remdios constitucionais, que, como se sabe, s tm
incidncia quando o direito seja lquido e certo.48
Nesses termos, seriam atacveis por correio, por exemplo, as seguintes
decises: dispensa de testemunha arrolada na denncia, sem a concordncia do
MP (RT 542/368); a no devoluo dos autos do inqurito policial delegacia,
quando requerida pelo MP ( RT 394/198); no atendimento de pedido de adia-
mento de audincia , formulado por promotor de justia , e nomeao de promo-
tor ad hoc (RT 442/471)
Em contrapartida, no seriam atacveis por correio : indeferimento de
diligncia na fase do art. 499, do CPP; demora em proferir sentena ( JTARS
66/36); omisso na realizao do interrogatrio (RT 535/322).
A legitimao ativa, em princpio, deveria coincidir com a legitimao para
os recursos em geral. Observe-se, contudo, que h de ser ressalvada, no caso, a
47 Como consta no texto do art. 170, do Regimento Interno do Tribunal de Justia da Bahia.
48 Recursos no processo penal, p. 261.
632
Direito Processual Penal
legitimao do ofendido, que est limitada, como sabemos, a alguns casos expres-
samente referidos no CPP, nos quais no se inclui a correio. Restaria, portanto,
como legitimados, o autor (pblico ou privado), o acusado e seu defensor.
No que se refere tempestividade, normalmente se defere o prazo de 05
dias, embora isso dependa, como dissemos, do que dispuserem os regimentos
internos dos tribunais.
O mesmo se diga em relao competncia, normalmente atribuda a rgo
especial do tribunal. Em se tratando da Justia Federal, contudo, como bem lem-
bra OLIVEIRA,49 o art. 105, pargrafo nico, II, da CF, atribui competncia corre-
cional ao Conselho Nacional da Magistratura. Est claro, ademais, que o recurso
s pode ser admitido no mbito interno dos tribunais. Assim, por exemplo, a
parte que no concordar com a deciso proferida numa correio que corre
perante um Tribunal de Justia estadual poder, quando muito, interpor habeas
corpus ou mandado de segurana criminal ao STJ.
9.2. Procedimento e Efeitos
O procedimento da correio, como j vimos exaustivamente, est previsto
nos diversos regimentos internos de tribunais. Quanto aos efeitos, a regra que
o recurso tenha efeito apenas devolutivo, podendo o relator, contudo, suspender
liminarmente o ato impugnado, a depender das circunstncias.50
10. Recursos extraordinrio e especial
Como j afirmamos no captulo anterior, os recursos podem ser classificados
em ordinrios e extraordinrios, conforme estejam sujeitos apenas aos requisitos
gerais de admissibilidade, ou se, alm desses, exigem outros requisitos especficos.
Os primeiros, alis, seriam aqueles efetivamente vinculados ao princpio do duplo
grau de jurisdio, enquanto os demais, no seu conjunto, representariam uma esp-
cie de plus do sistema recursal, para atender alguma finalidade especfica. .
Os recursos que comeamos a estudar, como se percebe, esto inseridos por
antonomsia nesse conceito. De fato, o que se percebe que o recurso especial,
assim como o extraordinrio, da forma como esto tratados na Constituio Federal
e na Lei n. 8.030/90, que disciplina o seu procedimento, apresentam requisitos de
admissibilidade muito parecidos entre si, e bem distintos das demais figuras recur-
sais; e ambos se prestam defesa do direito federal, e foram at mesmo batizados
com expresses praticamente sinnimas. Por essa razo, alis, optamos por lhes
dar tratamento no mesmo tpico, chamando ateno, claro, sempre que necess-
rio, para as importantes diferenas que guardam entre si.
49 Curso de Processo Penal, p. 680
50 Como consta no art. 172 do Regimento Interno do TJBA.
633
 Elmir Duclerc
10.1. Requisitos de admissibilidade
O recurso extraordinrio, embora previsto na prpria Constituio Federal,
est regulado, tambm, na Lei n. 8.038/90, bem assim, no prprio regimento
interno do Supremo Tribunal Federal, rgo constitucionalmente competente
para julg-lo. Vejamos, pois, os aspectos mais relevantes relativos aos seus requi-
sitos de admissibilidade, procedimento e efeitos.
Reza o art. 102, III, da CF:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guar-
da da Constituio, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em
nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta
Constituio.
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a reper-
cusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da
lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente poden-
do recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
O recuso especial, por seu turno, est previsto no art. 105, da CF, que reza:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
................................................................................
II - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima
instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo
outro tribunal.
Dos referidos dispositivos legais extrai-se, inicialmente, que enquanto o
recurso extraordinrio se presta ao ataque de decises em ltima ou nica ins-
tncia (seja qual for o rgo jurisdicional), o recurso especial s pode ser utiliza-
do contra decises de tribunais, e somente de alguns Tribunais.51 Isso significa,
51 Em se tratando de matria eleitoral, o recurso contra decises dos TREs no o recurso espe-
cial do qual estamos tratando, mas o recurso especial eleitoral, previsto no art. 121, 4o, da CF,
dirigido ao TSE.
634
Direito Processual Penal
note-se bem, que cabe recurso extraordinrio, mas no cabe recurso especial
contra as decises das turmas recursais dos juizados especiais criminais.
Por outro lado, e como bem lembram GRINOVER, SCARANCE FERNANDES
e GOMES FILHO,52 quando se utiliza a expresso causa decidida, no se quer
dizer com isso que s so atacveis por essa via recursal as decises de mrito.
Ao contrrio, admitem-se os recursos, tambm, para decises que versem exclu-
sivamente sobre matria processual, desde que atendidos os requisitos estabe-
lecidos nos vrios incisos dos dispositivos constitucionais acima transcritos.
Em qualquer caso, exige-se o requisito do prequestionamento, isto , que a
questo envolvendo a possvel violao da constituio ou da Lei federal tenha
sido efetivamente ventilada na deciso atacada. Em relao a esse requisito,
alis, a jurisprudncia do STJ e do STF tem sido bastante rigorosa, em que pese
no ser expressamente exigido no atual texto constitucional. No basta nem
mesmo que a parte interessada tenha levantado a questo exaustivamente, tam-
pouco que tenha procurado suprir a omisso da deciso atravs de embargos
declaratrios.53 Caso permanea a omisso, no resta outra alternativa seno
novos embargos, ou at mesmo a utilizao do recurso especial/extraordinrio, j
agora sob o fundamento de descumprimento das normas legais/constitucionais
que exigem a fundamentao das decises jurisdicionais, e que prevem os
meios recursais adequados para combater eventuais omisses.54 Por fim, obser-
ve-se que os embargos de declarao preparatrios do recurso especial ou
extraordinrio precisam ser prequestionadores, e no posquestionadores, isto ,
precisam ter relao com a matria que j foi anteriormente suscitada nos autos,
mas no foi expressamente enfrentada na deciso embargada.55
Ainda sobre o prequestionamento, tem-se discutido se, para que esteja
atendido esse requisito, a matria a ser objeto de impugnao precisa ter sido
apreciada no voto vencedor do acrdo, ou se pode ter sido ventilada apenas no
voto vencido. Como bem registra Bernardo Pimentel SOUZA,56 contudo, embora
o voto vencido integre o prprio acrdo, a jurisprudncia tem sido muito resis-
tente em admitir o recurso nesses casos, prevalecendo, portanto, a orientao
que exige a discusso sobre a matria esteja contida no voto vencedor.
No que se refere ao recurso extraordinrio, especificamente, registre-se, a al-
nea e, do art. 102, III, da CF, introduzida com a emenda n. 45, aparentemente excep-
ciona a regra do caput do art. 102, da CF, que atribui ao STF a funo precpua de
52 Recursos no processo penal, p. 274.
53 Para parte considervel da doutrina, a simples interposio dos embargos j atenderia o requisito.
Seria uma espcie de prequestionamento ficto. Nesse sentido, NAGIB, Miguel Francisco Urbano,
Apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial p.199, 200.
54 Nesse sentido, Bernardo PIMENTEL, Bernardo. Pimentel. Introduo aos recursos cveis e ao
rescisria, pp. 400-401.
55 Nesse sentido: STJ, 1 T., REsp 31.257-0-SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 11.4.94, DJU
23.5.94, p. 12.560.
56 Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p. 399.
635
 Elmir Duclerc
guarda da prpria Carta, na medida em que lhe atribui competncia, tambm, para
a defesa do direito federal infraconstitucional, em face da legislao local.
Por fim, no que tange ao recurso especial, tem-se entendido, como lei fede-
ral, para fins do recurso especial, no apenas a produo legislativa ordinria,
mas tambm as leis complementares, delegadas, medidas provisrias ainda no
apreciadas pelo Congresso, e at mesmo decretos e regulamentos do Poder
Executivo. Ficam de fora, por outro lado, meras portarias ministeriais, avisos, ins-
trues normativas, regimentos internos de tribunais.57
Quanto legitimidade, podem lanar mo dos recursos extraordinrio e espe-
cial as pessoas referidas no art. 577, do CPP, assim como o ofendido, nas hipteses
em que se lhe permite recorrer subsidiariamente (arts. 584, 1o, e 598, do CPP).
Como se extrai do prprio texto constitucional, o interesse para recorrer, na
modalidade, interesse necessidade, tem a ver com a existncia ou inexistncia de
outras vias recursais disponveis.58 No plano da utilidade, o que se exige que o
recurso traga de fato alguma vantagem prtica para o recorrente. o que se
depreende, por exemplo, da smula 283, do STF, que no admite o recurso
extraordinrio quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento
suficiente e o recurso no abrange todos eles.
Sobre a tempestividade e a regularidade formal na interposio dos recur-
sos, reza o art. 26 da Lei n. 8.038/90:59
Art. 26. Os recursos extraordinrio e especial, nos casos previstos na
Constituio Federal, sero interpostos no prazo comum de 15 (quinze) dias,
perante o Presidente do Tribunal recorrido, em peties distintas que contero:
I - exposio do fato e do direito;
II - a demonstrao do cabimento do recurso interposto;
III - as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
Pargrafo nico. Quando o recurso se fundar em dissdio entre a inter-
pretao da lei federal adotada pelo julgado recorrido e a que lhe haja dado
outro Tribunal, o recorrente far a prova da divergncia mediante certido,
ou indicao do nmero e da pgina do jornal oficial, ou do repertrio autori-
zado de jurisprudncia, que o houver publicado.
Ao contrrio do que acontece com as vias recursais ordinrias, os recursos
de que estamos tratando devem ser (e de fato tem sido) tratados com muito rigor
no que se refere aos seus requisitos de admissibilidade, no se aplicando, por-
tanto, a regra geral da tolerncia para com as exigncias formais para interposi-
o. Em suma, no vale aqui o princpio geral que determina valorizar a vontade
de recorrer em detrimento da forma.
57 Nesse sentido, SOUZA, Bernardo Pimentel. Introduo aos recursos cveis e ao rescisria, p.
403. Tambm, smula 399, do STF.
58 Nesse sentido, a smula 281, do STF, in verbis: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando
couber, na justia de origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.
59 Inaplicvel, portanto, no caso, a smula 602 do STF, editada antes da vigncia da Lei n. 8.038/90.
636
Direito Processual Penal
Sobre a tempestividade, ademais, registre-se ainda que, conforme afirma-
mos ao tratar dos embargos infringentes e de nulidade, a interposio dessa figu-
ra recursal, no caso de decises no unnimes, no impede a fluncia do prazo
para a interposio dos recursos especial e extraordinrio sobre aspectos da
deciso que no tenham enfrentado divergncia.
10.2. Procedimento
O procedimento dos recursos sob anlise est previsto entre os arts. 26 e 29
da Lei n. 8.038/90. Tem-se, inicialmente, que, aps o recebimento da petio de
interposio, o recorrido ser intimado para apresentar contra-razes, no prazo
de 15 dias, indo os autos conclusos, ento, ao Presidente do Tribunal recorrido,
que decidir, no prazo de 05 dias, se admite ou no admite o recurso. Observe-
se, todavia, que, se a matria impugnada tambm tiver sido objeto de embargos
infringentes e de nulidade, o processamento do recurso (especial ou extraordin-
rio) ficar sobrestado at que se decida aquele.60
Admitido o recuso, os autos sero encaminhados ao STF ou ao STJ. Lembre-
se, todavia, que os recursos podem e devem ser utilizados simultaneamente e
processados separadamente, se houver tanto matria constitucional quanto de
lei federal a ser impugnada.
Nesses casos, a do art. 27, 3o e 4o, da Lei n. 8.038/90, os recursos devem
ser encaminhados ao STJ, primeiro, para que seja julgado o recurso especial, e
depois ao STF, para que seja julgado o extraordinrio, se j no estiver prejudica-
do. Nada obsta, contudo, que o recurso extraordinrio seja julgado primeiro, nas
circunstncias dos 5o e 6o, do j citado art. 27.
Dos regimentos internos do STJ e STF, extrai-se que os recursos sero julga-
dos por uma turma constituda por cinco Ministros, como regra.61 Tambm nos
regimentos internos est estabelecido o processo para o julgamento dos chama-
dos embargos de divergncia, cabveis, nos termos do art. 29, da Lei n. 8.038/90,
sempre que a deciso do recurso divergir do julgamento de outra turma, da seo
ou do rgo especial.
Por fim, se, ao invs de admitir o recurso o Presidente do Tribunal recorrido
decidir por sua rejeio, caber ao recorrente, nos termos do art. 28 da Lei n.
8.038/90, interpor agravo de instrumento dirigido ao prprio STF ou STJ, confor-
me se trate de recurso especial ou extraordinrio.
10.3. Efeitos dos recursos
Os recursos sob exame, como regra, tm efeito devolutivo limitado ques-
to de ordem federal ou constitucional suscitada. Assiste razo, contudo, a GRI-
60 Assim, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 293.
61 Como registram GRINOVER e outros, em alguns casos, previstos nos prprios regimentos inter-
nos, est previsto o julgamento pelo Plenrio do STF ou Seo do STJ.
637
 Elmir Duclerc
NOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, quando chamam ateno
para as peculiaridades do processo penal, reclamando, portanto, o abrandamen-
to dessa regra, para admitir, por exemplo, a declarao de extino da punibili-
dade, ou at mesmo corrigir qualquer tipo de constrangimento ilegal liberdade
ambulatria, j que, para tanto, admite-se at mesmo o habeas corpus de ofcio.62
Ademais, nos termos das smulas 271, do STF, e 07, do STJ, no pode o tri-
bunal superior proceder ao reexame das provas, embora possa rediscutir a qua-
lificao jurdica dos fatos, ou decidir sobre a validade desse ou daquele meio de
prova, ou do prprio procedimento probatrio.
Por fim, os recursos no tm efeito devolutivo, o que implica execuo pro-
visria da deciso recorrida. Em matria penal, contudo, preciso reconhecer,
como j estudamos exaustivamente, ao falar das prises processuais, que a deci-
so atacada atravs de recurso especial ou extraordinrio ainda no transitou em
julgado, valendo, portanto, a toda evidncia, o princpio do estado de inocncia,
que impede que se d tratamento de culpados aos que so declarados inocentes
por presuno constitucional.
11. Recurso ordinrio constitucional
O chamado recurso ordinrio constitucional, como j se pode inferir, est
previsto na prpria Constituio Federal, nos arts 102, II, a e 105, II, a e b.
Rezam os referidos dispositivos legais:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guar-
da da Constituio, cabendo-lhe:
...........................................................................
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) o habeas-corpus, o mandado de segurana, o habeas-data e o
mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais
Superiores, se denegatria a deciso;
b) o crime poltico;
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
.............................................................................
II - julgar, em recurso ordinrio:
a) os habeas-corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territrios, quando a deciso for denegatria;
b) os mandados de segurana decididos em nica instncia pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territrios, quando denegatria a deciso;
62 Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 298.
638
Direito Processual Penal
No primeiro caso, tem-se, como vemos, o recurso dirigido ao STF contra as
decises denegatrias de habeas corpus proferidas em nica instncia por algum
dos tribunais superiores. o caso, por exemplo, de habeas corpus impetrado
perante o STJ contra deciso de Tribunal de Justia no exerccio de sua compe-
tncia originria, quando a ordem for denegada. No caso de deciso concessiva,
obviamente no cabe qualquer recurso.
A alnea b do art. 102, II, cuida da hiptese de recurso contra as sentenas
proferidas em processos que apuram crimes polticos. Veja-se, no particular, que,
como j vimos no captulo V, referidos crimes, previstos na Lei n. 7.170/83, inte-
gram a competncia material da Justia Federal comum, nos termos do art. 109,
IV, da CF. O que temos, portanto, uma exceo regra do art. 593, I, do CPP, que
prev o recurso de apelao, para o ataque s decises definitivas stricto sensu.
Por fim, note-se que, como ensina OLIVEIRA, o recurso cabvel mesmo contra
as decises dos juzes federais de primeiro grau.
A alnea a do art. 105, II, como se v, contempla o recuso dirigido ao STJ
contra as decises denegatrias de habeas corpus proferidas por outros tribunais
(que no os superiores), tanto no exerccio de sua competncia originria quan-
to recursal, isto , quando denegam a ordem em sede de apelao impetrada
contra uma deciso denegatria em primeira instncia. Nesses casos, contudo,
nada impede que seja impetrado um novo habeas corpus diretamente ao STJ. Por
fim, observe-se que, tambm aqui, o recurso cabe apenas contra a deciso dene-
gatria, sendo certo, portanto, que as decises concessivas so irrecorrveis.
A alnea b, do art. 105, II, prev, o recurso ordinrio contra decises em sede
de mandado de segurana decididos pelos tribunais de justia dos estados e
regionais da Justia Federal, no exerccio de sua competncia originria, seja
qual for a deciso (concessiva ou denegatria).
O procedimento para o recurso ordinrio est previsto na Lei n. 8.038/90,
bem como nos regimentos internos do STF e STJ.
Por fim, observe-se que, em qualquer caso, os recursos constituem, como
intuitivo, vias ordinrias de impugnao e, justo por isso, possuem amplo efeito
devolutivo, podendo a superior instncia conhecer de toda a matria impugnada,
bem como daquela que deva ser conhecida de ofcio.
12. Jurisprudncia selecionada
Prazo para apelar: Assistente de Acusao
Assistente de Acusao. Prazo para apelar. 1 O STF, ao julgar, por seu ple-
nrio, o HC 50.417, fixou o entendimento que, se o ofendido j estiver habilitado
no processo, dever ser intimado da sentena, para s ento fluir o prazo da ape-
lao. Nesse caso, o prazo para apelar de cinco dias, pois no se aplica hip-
tese o pargrafo nico do artigo 598 do CPP; at porque no h razo alguma
para o assistente da acusao ter o triplo do prazo do Ministrio Pblico. 2 Na
espcie sob julgamento, o assistente de acusao s tomou conhecimento da
639
 Elmir Duclerc
sentena aps haver ela transitado em julgado para o Ministrio Pblico, motivo
por que, a partir desse conhecimento, comeou a fluir para aquele o prazo de
cinco dias para apelar, prazo esse, porm, que se exauriu antes da apelao
haver sido interposta. Ocorrncia, portanto, da intempestividade dessa apela-
o. 3 Habeas Corpus deferido para o restabelecimento da sentena absolut-
ria que transitara em julgado. (STF HC 59668 Rel. Min. Moreira Alves DJ
04.06.82, p. 05460)
Criminal. HC. Assistente da acusao habilitado nos autos. Reabertura do
prazo para apelao supletiva, 03 anos aps a poca prpria para tanto. Prazo
para apelar. Cinco dias aps findo o prazo do Ministrio Pblico. Apelao
Ministerial flagrantemente intempestiva, que no impediria o recurso da assistn-
cia. Nulidade do feito, desde o julgamento do apelo ministerial, na parte em que
restabelece indevidamente o prazo para a assistncia. Ordem concedida. 1
Hiptese em que, no conhecendo da apelao ministerial, porque intempestiva,
o Tribunal de 2 grau restabeleceu o prazo recursal para a assistncia da acusa-
o, aproximadamente 03 anos aps o julgamento pelo Tribunal do Jri com a
presena da assistncia na sesso plenria. 2 - Aps intimado da sentena, o
prazo para o assistente da acusao j habilitado nos autos apelar de cinco
dias, findo o prazo conferido ao Ministrio Pblico para recorrer. 3 O prazo para
apelar comea a fluir da intimao da sentena e, no, da intimao do acrdo.
4 - Tendo o Parquet apelado intempestivamente, a interposio desse recurso no
impediu, de modo algum, a assistncia de ingressar com sua apelao. 5 -
Incorreta a deciso a quo, que conferiu novo prazo assistente para interpor
recurso de apelao, baseado no eventual prejuzo causado acusao, frente ao
no conhecimento do recurso do Ministrio Pblico. 6 - Deve ser decretada a nuli-
dade do processo originrio, desde o julgamento da apelao ministerial, na
parte em que devolveu, indevidamente, o prazo recursal assistncia da acusa-
o. 7 - Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (STJ 5 T. - HC 21298
- Rel. Min. Gilson Dipp - j. 15/04/03 - DJ. 09.06.03 - p. 281).
Assistente de Acusao: Recurso pleiteando aumento de pena
No tendo o Ministrio Pblico Apelado, tem interesse legtimo, para faze-
lo, o assistente da acusao, a fim de obter o agravamento da pena. Precedentes
do Supremo Tribunal. Iniciativa concorrente do Ministrio Pblico, para a ao
penal regida pela lei n. 4.611/65. Inexistncia de cerceamento de defesa, de nuli-
dade de sentena, bem como de irregularidade de intimao para o julgamento
da apelao. Pedido deferido em parte, para a correo de erro aritmtico no cl-
culo da pena (STF HC 66754 - Rel. Octvio Gallotti - DJ 16.12.88).
O assistente do Ministrio Pblico no pode recorrer pleiteando que a pena
corporal imposta ao ru seja elevada, pois seu interesse restringe-se a obteno
de uma sentena condenatria que poder ser utilizada como ttulo executivo
judicial para obteno, no civil, do ressarcimento do dano material sofrido em
640
Direito Processual Penal
razo da prtica delitiva (TACRIM-SP AP Rel. Walter Swensson RJD
22/359).
Apelao: Revelia
A revelia no per se causa impediente ao apelo do ru em liberdade. A
revelia, de acordo com o STF, registra Damsio, no impede que o ru apele em
liberdade. Entretanto, negado a ele o direito de apelar em liverdade, no pode ser
conhecido o recurso do defensor sem que aquele se recolha priso (TJRJ AP
122/94 Rel. Enas Machado Cotta RDTJRJ 24/300).
Embargos infringentes: Desnecessidade de recolhimento priso
Processual Penal. Habeas Corpus. Embargos Infringentes. Interposio por
ru-apelante. Desnecessidade do seu recolhimento priso. 1- No obrigatrio
o recolhimento do ru-apelante priso para o fim de interpor embargos infrin-
gentes, dado que o efeito suspensivo da execuo da sentena, nos termos do
art. 594, CPP, estende-se aos embargos infringentes e de nulidade. 2-
Precedentes do STF: HHCC n.s 68.106 e 67.593. 3- H.C. concedido. (STF HC
68869 Rel. Min. Carlos Velloso DJ. 13.12.91).
Embargos infringentes e de nulidade. Embargvel o acrdo, a oposio
deste recurso possui efeito suspensivo quanto priso. Aplica-se essa regra ao
paciente a quem se reconheceu o direito de apelar sem recolher-se priso, visto
preencher os requisitos do art. 594 do CPP com a sua atual redao. Pedido
Deferido (STF HC 53555 Rel. Min. Leito de Abreu DJ. 19.09.75).
Art. 609, pargrafo nico do CPP. Lei n. 1.720-B de 03.04.1952. Os embar-
gos infringentes e de nulidade opostos nele acusado, no dependem para sua
admisso e julgamento do recolhimento do embargante priso. Habeas Corpus
concedido (STF HC 42923 Rel. Min. Pedro Chaves DJ. 04.05.66).
Embargos de Declarao: Impossibilidade para re-exame de questes j
decididas
Os embargos de declarao no se devem revestir de carter infringente
do julgado. A maior elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em
casos de erro material evidente ou de manifesta nulidade do acrdo, no justi-
fica a sua inadequada utilizao para questionar a correo do julgado no mri-
to e obter sua modificao (STF Extr. Rel. Nri da Silveira JSTF-LEX
217/266).
Devem ser rejeitados embargos de declarao quando o embargante pre-
tende o reexame das questes j decididas, tentando transforma-los em infrin-
gentes (TACRIM-SP 14 C. Rel. San Juan Frana j. 29.07.2003).
Embargos de declarao em embargos de declarao. Limites.
Impossibilidade de atacar, mediante novos embargos declaratrios, aspectos j
641
 Elmir Duclerc
solucionados na deciso declaratria precedente, e muito menos questes que
residem no acrdo primitivamente embargado (STF RE 104.906 Rel. Rafael
Mayer RTJ 115/372).
Embargos declaratrios em embargos de declarao. Nos novos embargos
declaratrios no se podem atacar aspectos j solucionados em embargos de
declarao anteriormente opostos, nem questes que dizem respeito ao acrdo
originariamente embargado (STF TP ED em Ao Penal 296-8 Rel. Moreira
Alves RTJ 160/389).
Procedimento do Agravo em Execuo
Habeas corpus. Processo penal. Comutao. Agravo em execuo. Deciso
monocrtica do Desembargador Relator. Aplicao analgica do art. 557 do CPC.
Impossibilidade. Mesmo rito do Recurso em Sentido Estrito. Precedentes do STJ.
1- As Turmas que compem a Eg. Terceira Seo tem reiteradamente decidido,
de maneira uniforme, no sentido de que se aplicam ao recurso de agravo em exe-
cuo, previsto no art. 197 da Lei de Execuo Penal, as disposies acerca do
rito do recurso em sentido estrito, sendo, portanto, invivel a utilizao analgi-
ca do art. 557 do Cdigo de Processo Civil. 2- Ordem concedida to-somente
para, cassando a deciso proferida monocraticamente pelo Relator, determinar
que o agravo em execuo seja apreciado pelo respectivo rgo colegiado do
Tribunal a quo (STJ 5 T. HC 27454 Rel. Min. Laurita Vaz j. 10.06.03 DJ
04.08.03 p. 348).
RESP. Execuo Penal. Agravo. Procedimento. O art. 197 da Lei de
Execuo Penal prev o recurso de - agravo. No especifica, porm, o rito proces-
sual, Interpretao lgico-sistemtica recomenda adotar-se o procedimento do
Cdigo de Processo Penal. Substancialmente, o - recurso em sentido estrito - cor-
responde ao agravo do processo civil. Ademais, aquele enseja o juzo de retrata-
bilidade (STJ 6 T. RESP 169175 Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro j.
15.12.98 DJ 01.03.99 p. 386).
Recurso Especial. Ausncia de prequestionamento. No conhecimento.
Sendo evidente a ausncia de prequestionamento no acrdo recorrido dos dis-
positivos legais apontados pelo recorrente como violados, em sede de recurso
especial, deste no se toma conhecimento. Se a parte interpe embargos decla-
ratrios para suprir omisses que aponta existir no julgado e tais embargos so
rejeitados, cabe-lhe, para fins de assentar o prequestionamento, interpor recurso
especial por violao do art. 535, II, do CPC. No se consagra o prequestionamen-
to (STJ 1 T. REsp. 86.108 Rel. Jos Delgado DJU 14.10.96).
642
Captulo XIV
Aes Autnomas
Sumrio: 1. Introduo. 2. Habeas Corpus. 2.1. Condies da ao. 2.2. Pressupostos processuais.
2.3. Procedimento. 2.4. Recursos e Coisa julgada. 3. Reviso Criminal. 3.1. Condies da ao. 3.2.
Pressupostos processuais. 3.3. Competncia e procedimento. 3.4. nus da prova. 3.5. Efeitos. 3.6. A
sentena do processo revisional. 4. Mandado de Segurana Criminal.
1. Introduo
Os dois captulos anteriores foram dedicados ao estudo do nosso sistema
recursal, a partir da anlise do princpio do duplo grau de jurisdio, avanando
sobre os temas centrais de uma teoria geral dos recursos, para finalizar com uma
abordagem especfica de cada uma das figuras recursais tpicas que podem ser
manuseadas no processo penal.
Desde o incio dessa trajetria, ademais, procuramos estabelecer uma dis-
tino muito clara entre os recursos e esses outros mecanismos de impugnao
de decises judiciais que so as chamadas aes autnomas, a saber: o habeas
corpus, a reviso criminal mandado de segurana criminal contra ato jurisdicional
penal. Vimos, ademais, que embora as duas primeiras sejam tratadas pelo pr-
prio CPP como recursos, tm caractersticas prprias que no permitem qualquer
confuso nesse sentido, eis que: no se destinam a evitar que opera a precluso,
mas podem desconstituir, inclusive, a coisa julgada; e sempre instauram uma
nova relao processual, e no apenas uma nova fase do procedimento.
No presente captulo, pretendemos estudar cada uma das figuras tpicas de
aes autnomas, sempre, claro, luz dos elementos bsicos da teoria geral do
processo penal, sobretudo o conceito de ao penal que desenvolvemos no
Captulo III.
Vejamos, pois.
2. Habeas Corpus
Embora esteja previsto e regulado, como sabemos, no Cdigo de Processo
Penal, o Habeas Corpus est contemplado, tambm, no prprio texto constitucio-
nal de 1988, mais precisamente no inciso LXVII, do art. 5o, da CF, nos termos
seguintes:
Art. 5o - ............................................................................
...........................................................................................
LXVIII - conceder-se- habeas-corpus sempre que algum sofrer ou se
achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomo-
o, por ilegalidade ou abuso de poder;
643
 Elmir Duclerc
Trata-se, portanto, acima de tudo, de uma garantia individual fundamental.
J tivemos a oportunidade, ademais, de esclarecer que no existe nenhuma
diferena radical entre direitos e garantias, mas apenas uma relao de gne-
ro/espcie, j que toda garantia tambm um direito, que tem, contudo, a nota
especfica: serve como forma de assegurar a efetividade de um outro direito; e
exatamente isso que acontece com a garantia constitucional do habeas corpus,
como instrumento que, por sua celeridade e simplicidade, extremamente eficaz
para proteger e assegurar a efetividade ao direito constitucional de ir e vir. Essa
, sem dvida, a sua vocao precpua desde as suas origens mais remotas e
desde o instante em que foi incorporado ao ordenamento jurdico e prtica con-
creta dos operadores do Direito no Brasil.
No resta dvida, portanto, que o instrumento do qual estamos tratando
representa uma valiosssima conquista da civilizao humana ocidental, uma
pedra preciosa dentro de qualquer sistema jurdico que pretenda ter compromis-
so efetivo com os valores fundantes da cultura moderna, e com uma concepo
mnima de dignidade humana. O que se tem a lamentar, contudo, que, num
pas em que as violaes liberdade ambulatria so to freqentes e violentas,
o instituto ainda seja utilizado de forma muito tmida, muito distante, portanto,
de esgotar as potencialidades que emergem do prprio texto constitucional que
o consagrou.
O que pretendemos, portanto, tentar realizar uma espcie de reconstruo
do instituto, a partir, evidentemente, da forma como est tradicionalmente trata-
do em doutrina, mas sempre com a preocupao de apontar algumas reas em
que possvel haver progresso na sua utilizao para uma efetiva tutela da liber-
dade ambulatria.
Nesse passo, e como j dissemos linhas acima, o que se percebe que o
habeas corpus tem sido tratado como (direito de) ao. Essa , de fato, a sua
natureza jurdica, em que pese, repita-se, o tratamento equivocado que lhe d o
CPP. O que se tem, portanto, luz do que consta no prprio texto constitucional,
o direito de invocar a tutela jurisdicional do Estado para que restabelea a
liberdade ou remova a ameaa atravs de uma ordem de habeas corpus. Essa ,
em ltima anlise, a prestao jurisdicional que se busca, que pode, inclusive,
ser decretada de ofcio, como veremos.
Registre-se, ademais, que a possibilidade de concesso da ordem de ofcio
no impede que se compreenda o habeas corpus como uma ao, isto , como um
direito que, como tal, deve ser exercido pela prpria parte, em princpio. Quando
est em jogo a liberdade ambulatria, nada impede que a prestao jurisdicional
reparadora seja deferida de ofcio, sem que haja, a, qualquer ranhura ao sistema
acusatrio de processo penal, consagrado no princpio do devido processo legal.
Isso porque, como vimos j no Captulo I, os princpios do Direito Processual Penal
derivam, todos eles, da proteo jurdica liberdade e dignidade humana, e
inconcebvel, portanto, que o devido processo seja obstculo concretizao des-
ses valores. De mais a mais, como bem registram GRINOVER, SCARANCE FER-
644
Direito Processual Penal
NANDES e GOMES FILHO, deferida a ordem, mesmo de ofcio, o paciente passa
a estar imediatamente investido nas faculdades prprias do direito de ao.1
preciso ter em mente, ainda, que a ao de habeas corpus, dentre as cate-
gorias normalmente admitidas por uma teoria geral da ao penal, deve ser com-
preendida como ao de conhecimento, e jamais como ao cautelar, ainda que
se trate do chamado habeas corpus preventivo.
No particular, alis, deve-se atentar para a diferena (sutil, mas muito
importante) entre tutela preventiva e tutela cautelar. A primeira, note-se bem,
ainda que tenha em vista afastar uma ameaa de dano a direito individual, tem
uma vocao satisfativa, isto , a medida pleiteada e deferida constitui um fim
em si mesmo. Na tutela cautelar, ao contrrio, o que se pretende afastar a pos-
sibilidade do dano como forma de garantir o resultado til de um processo de
conhecimento.
No se pode negar, contudo, a possibilidade de tutela cautelar, nesses ter-
mos, prestada de forma incidental no mbito de uma ao (de conhecimento) de
habeas corpus, seja liberatrio, seja preventivo, quando se pede que a ordem seja
concedida liminarmente, em carter emergencial e provisrio, sempre que se
demonstrar os requisitos da tutela cautelar.
A ao de habeas corpus, por outro lado, embora no admita, como regra,
dilao probatria (oitiva de testemunhas, etc), implica, como ensinam GRINO-
VER, SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO,2 atividade cognitiva ampla e
definitiva sobre a restrio ou ameaa liberdade ambulatria e, como veremos,
faz operar a coisa julgada material, dentro desses limites.
Lembre-se, ainda, que para atingir as finalidades traadas pelo legislador
constituinte (dar ampla tutela liberdade ambulatria) o habeas corpus pode exi-
gir do rgo jurisdicional uma srie de medidas de natureza vria. Assim que, a
depender dos fins especficos a que se destina, o HC, que sempre uma ao de
conhecimento, pode ter, ainda, natureza meramente declaratria (quando se pre-
tenda, por exemplo, ver declarada extinta a punibilidade); consitutiva (quando se
pede, por exemplo, a anulao de um processo); condenatria (eis que admite, na
hiptese do art. 635, do CPP, a condenao da autoridade apontada como coato-
ra); e sempre mandamental, eis que a deciso no est sujeita a execuo.
Por fim, registre-se que, luz do que reza a norma constitucional que lhe d
fundamento, e de tudo quanto j dissemos sobre a tutela jurisdicional no habeas
corpus, a doutrina costuma classificar o instituto em preventivo e liberatrio, con-
forme se pretenda apenas remover uma ameaa, ou restituir, mesmo, a liberdade
cerceada. A diferena tem sentido, note-se bem, na medida em que, conforme a
prtica diria do foro, a concesso da ordem, no primeiro caso, implicar a expe-
dio de um salvo conduto que impede a priso do paciente pelas razes por ele
temidas, e, na segunda hiptese, resultar na expedio de alvar de soltura em
seu favor.
1 Recursos no processo penal, p. 345.
2 Recursos no processo penal, p. 345.
645
 Elmir Duclerc
2.1. Condies da ao
Conforme o projeto que traamos, importa agora estudar analiticamente o
instituto luz das categorias mais gerais do direito processual penal, o que sig-
nifica, inicialmente, pensar como se aplicam, no caso especfico, as chamadas
condies da ao, isto , o que significam, na ao de habeas corpus, possibili-
dade jurdica, interesse de agir,e legitimidade.
A possibilidade, j dissemos vrias vezes, pode ser entendida tanto em sen-
tido positivo quanto em sentido negativo, como previso/no proibio, no orde-
namento, da providncia que concretamente se pede.
Assim que seria possvel cogitar, por exemplo, que o pedido seria juridica-
mente impossvel, em sentido negativo, na hiptese do art. 142, 2o, da CF, que
trata das punies disciplinares no mbito das foras armadas;3 no caso de esta-
do de stio, nos termos do art. 139, da CF; ou, ainda, na hiptese do art. 650, 2o,
do CPP, que trata das prises administrativas. preciso ter em mente, contudo,
que, de todas essas restries, s se pode admitir como vlida, na verdade, a
impossibilidade do habeas corpus para controle de mrito (convenincia e opor-
tunidade) das punies disciplinares militares. Isso porque, jurisprudncia e
doutrina ptrias h muito j vem sinalizando que a restrio do art. 142, 2o, da
CF no impede o controle judicial dos aspectos relativos legalidade da punio.
No que se refere ao estado de stio, a letra do art 139, da CF, na verdade, ainda
que preveja a suspenso provisria de certas garantias, em momento algum
sugere, mesmo indiretamente, qualquer vedao ao manuseio do HC. Por fim, a
priso administrativa, como j deixamos assentado no Captulo VII, no foi
recepcionada pelo texto Constitucional de 1988, ainda que no tenham sido
expressamente revogados os dispositivos que aludem ao instituto.
Em sentido positivo, discutir a possibilidade jurdica do HC, como vimos,
significa examinar e analisar a previso, no ordenamento jurdico, para a medida
que se pleiteia concretamente.
No particular, rezam os arts 647 e 648, do CPP:
Art. 647. Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir,
salvo nos casos de punio disciplinar.
Art. 648. A coao considerar-se- ilegal:
I - quando no houver justa causa;
II - quando algum estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
III - quando quem ordenar a coao no tiver competncia para faz-lo;
IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coao;
V - quando no for algum admitido a prestar fiana, nos casos em que
a lei a autoriza;
3 Aplicvel tambm Polcia Militar, porquanto constituem contingente auxiliar e reserva das
Foras Armadas.
646
Direito Processual Penal
VI - quando o processo for manifestamente nulo;
VII - quando extinta a punibilidade.
Observe-se, contudo, que o constituinte foi ainda mais longe, primeiro, ao
afirmar, como vimos, a possibilidade do HC em face da simples ameaa de coa-
o liberdade, ainda que remota e no apenas iminente como quer o Cdigo.
Por outro lado, preciso reconhecer que os diversos incisos do art. 648, em face
da abertura da clusula constitucional, tm funo apenas exemplificativa, j
que, como todos sabemos, a lei infraconstitucional no pode restringir direitos
fundamentais previstos na Constituio, salvo quando o prprio texto constitu-
cional lhe autorize.
As indagaes em torno do interesse de agir, em habeas corpus, estariam
limitadas4 ao interesse-necessidade e interesse-adequao, j que a utilidade,
isto , a vantagem prtica na tutela da liberdade seria sempre suposta.
Assim, faltaria necessidade, por exemplo, na utilizao do HC para anular
um processo com pena j extinta.5 Por outro lado, faltaria adequao quando o
direito a ser efetivamente tutelado no for a liberdade. Assim, no cabe habeas
corpus, mas mandado de segurana, sempre que algum for ilegalmente impedi-
do, por exemplo, de ter acesso s dependncias da escola onde estuda. Em casos
tais, o direito que se pretende defender (em tese) o direito de estudar, ainda
que, para tanto, o impetrante tenha que ir e vir nas dependncias da instituio
de ensino. preciso ter em mente, contudo, que, quando o direito a defender for
realmente a liberdade, a existncia de outros recursos disponveis no impede a
utilizao do HC, e no faz o menor sentido, portanto, falar de falta de interesse
nesses casos.
No que se refere legitimidade ativa, a ao de habeas corpus, como reza o
art. 654, do CPP, pode ser exercitada por qualquer pessoa, em seu favor ou de
outrem, bem como pelo Ministrio Pblico. Isso inclui, note-se bem, os analfabe-
tos, mentalmente perturbados, crianas, pessoas fsicas e jurdicas, nacionais ou
estrangeiros, e ainda que no sejam os impetrantes, os efetivos titulares do direi-
to liberdade. Nessa ltima hiptese, alis, quando o impetrante no se confun-
de com o paciente, fala-se, em doutrina, de substituio processual, j que existe
algum postulando direito alheio em nome prprio. A parte, nesses casos, o
impetrante, embora se permita ao paciente intervir.
No que se refere ao Ministrio Pblico, luz do art. 127, da CF, e 654, do CPP,
ningum duvida que possa figurar como impetrante, desde que atuando no
mbito de suas atribuies, e no efetivo interesse do paciente. No se admite, por
exemplo, que a pretexto de defender o direito do acusado de ser processado e jul-
gado por seu juiz natural, pretenda impetrar um HC para anular um processo que
corre nos juizados especiais, para que o acusado seja processado numa vara cri-
4 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 350.
5 Idem, p. 351
647
 Elmir Duclerc
minal comum, quando, na verdade, o que pretende conseguir uma condenao
mais elevada.6
A legitimidade passiva definida pela indicao do responsvel direto pela
coao ou ameaa de coao liberdade, como regra, um rgo (tribunal) ou
autoridade pblica, que pode, inclusive, sofrer condenao, nos termos do art.
653, do CPP.
Setores importantes da doutrina, ademais, sugerem a existncia de uma
espcie de litisconsrcio passivo na ao de habeas corpus, constitudo sempre
pela autoridade ou rgo coator, de um lado, e o Estado, do outro, representado
pelo Ministrio Pblico.7 No podemos, contudo, concordar com essa tese.
Primeiro, se j existe uma autoridade pblica apontada como coatora, h de se
entender que o Estado j est a representado. Por outro lado, apesar de no ter
o hbito de opinar favoravelmente em aes de habeas corpus, preciso imagi-
nar, ou pelo menos sonhar, com um Ministrio Pblico que esteja efetivamente
engajado com a proteo dos direitos fundamentais das pessoas acusadas de
delito, ou vitimadas, eventualmente, por algum abuso praticado pelos rgos da
persecuo policial, o que no se compadece, absolutamente, com a condio de
representante do Estado numa situao to, digamos assim, desconfortvel.
Por outro lado, preciso ter ateno com uma importante distino normal-
mente mencionada pela doutrina, opondo o simples detentor, isto , a pessoa res-
ponsvel apenas por executar na prtica a coao (um carcereiro, por exemplo),
figura do coator, aquele que tem autoridade legal para determinar a coao (juiz
ou delegado de polcia, por exemplo), este sim, parte legtima no plo passivo da
ao de habeas corpus.
Por fim, importante ter em mente que, embora, como regra, o coator seja uma
autoridade pblica, tem-se admitido o habeas corpus contra particulares, eventual-
mente. certo, note-se bem, que se um indivduo qualquer mantm outra pessoa
ilegalmente presa nas dependncias de uma residncia, por exemplo, est-se dian-
te de um crime de seqestro ou crcere privado, e a soluo para o caso a imedia-
ta priso a flagrante do seu autor. H casos, contudo, em que o cerceamento da
liberdade no se afigura claramente criminoso, como, por exemplo, na hiptese de
internamento forado em casa de repouso para tratamento psiquitrico. Nesses
casos, a toda evidncia, no s possvel, mas recomendvel a utilizao do HC.
2.2. Pressupostos processuais
Vimos de estudar a ao de habeas corpus do ponto de vista das condies
para o seu legtimo exerccio. Sabemos, por outro lado, que toda espcie de ao
6 Nesse sentido j se posicionaram os Tribunais Superiores. Veja-se, por exemplo: STF, HC 77017,
RS, Rel. Min. Maurcio Correia, DJ 11/09/1998; STF, 6 T., HC 43824, BA, Rel. Min. Hlio Quaglia
Barbosa, j. 16/02/06, DJ 13/03/2006, p. 378; STJ, 5 T., HC 22216, RS, Rel. Min. Felix Fischer, j.
03/12/02, DJ 10/03/03, p. 260.
7 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, 2 ed.
648
Direito Processual Penal
(direito) implica um determinado tipo de jurisdio (poder estatal), e um correla-
to tipo de processo (instrumento), eis que, como sabemos, esses trs elementos
conceituais so absolutamente indissociveis.
Assim, toda ao de habeas corpus dar ensejo, necessariamente, a um pro-
cesso de habeas corpus que, da mesma forma que qualquer outro processo, deve
estar sujeito a certos requisitos para que se constitua validamente.
O nosso objetivo nesse tpico, portanto, consiste justamente em fazer um
estudo do habeas corpus luz dos seus pressupostos processuais especficos,
dando nfase, fundamentalmente, s questes em torno da capacidade, compe-
tncia e regularidade formal.
Como j vimos, qualquer pessoa pode impetrar habeas corpus, pouco impor-
tando, inclusive, que tenha ou no tenha capacidade plena para o exerccio dos
atos da vida civil, ou que esteja ou no assistida por advogado.
Quando se tratar de impetrao pelo Ministrio Pblico, contudo, sustenta-se
em doutrina que o rgo Ministerial deva atuar dentro dos limites de suas atribui-
es. Assim, por exemplo, se algum est ilegalmente preso por ordem de um juiz
criminal, em princpio quem pode representar o MP para impetrar a ordem o pro-
motor com atribuies para atuar perante aquele juzo. A atuao de um promotor
da vara de famlia, ou mesmo de outra vara criminal, portanto, implicaria falta de
capacidade processual, na modalidade capacidade de estar em juzo, j que o MP
no estaria legitimamente representado. Observe-se, contudo, que mesmo nesses
casos nada impede que o tribunal competente conhea do habeas corpus, eis que
pode conceder a ordem de ofcio ou mesmo considera-la impetrada pela pessoa
fsica que assina em nome do MP, j que qualquer pessoa pode faz-lo.
Os requisitos formais para a impetrao do HC esto previstos no art. 654,
1o., do CPP, que reza:
Art. 654. .................................................................................
1o A petio de habeas corpus conter:
a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada de sofrer violncia ou
coao e o de quem exercer a violncia, coao ou ameaa;
b) a declarao da espcie de constrangimento ou, em caso de simples
ameaa de coao, as razes em que funda o seu temor;
c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seu rogo, quando no sou-
ber ou no puder escrever, e a designao das respectivas residncias.
Veja-se, contudo, que tambm aqui qualquer rigor excessivo perde total-
mente o sentido, j que a prpria Lei permite a concesso da ordem de ofcio.
Assim, se for possvel ao juiz ou tribunal informar-se, atravs de qualquer meio
confivel, sobre leso ou ameaa de leso liberdade de algum, no h porque
dizer que no conhece do habeas corpus s porque no foi impetrado na forma
estabelecida em Lei.
Note-se, ademais, que, como j registramos, a Lei n. 9.800/99 instituiu no
Brasil a possibilidade da prtica de atos processuais atravs de meios tecnolgi-
649
 Elmir Duclerc
cos como fax, e-mail, dentre outros, e bvio que, com muito mais razo, essa
disciplina jurdica relativamente nova se aplica integralmente ao habeas corpus,
onde o sentido de urgncia evidente.
Observe-se, ainda, que a Lei conferiu uma amplssima legitimidade para a
impetrao do HC, o que faz todo sentido, alis, em face de seu compromisso
constitucional com a preservao da liberdade ambulatria. Parece claro, portan-
to, que o mesmo Estado que adotou, em nvel constitucional, um instrumento to
eficaz para a proteo da liberdade, tem o compromisso de criar condies em
suas reparties judicirias para que qualquer pessoa possa, de fato, impetrar a
ordem, mesmo se for surdo-mudo, cego, estrangeiro, ou analfabeto, ou impossi-
bilitado, por qualquer razo, de se dirigir sede do juzo para faz-lo.
A jurisprudncia ptria, contudo, inclusive nos tribunais superiores, parece
ainda presa, de certa forma, s exigncias formais do art. 654, 1o, do CPP, embo-
ra se registrem alguns avanos. Algumas decises do STF, por exemplo, ainda
exigem forma escrita e emprego da lngua portuguesa, sob pena de no conhe-
cimento.8 No TJ do Rio Grande do Sul, por outro lado, h decises permitindo a
impetrao por telefone, desde que reduzida a termo, no outro lado da linha, por
funcionrio dotado de f pblica.9 Tem-se dispensado, ainda, a indicao do
nome do paciente, quando for possvel a sua identificao.10 Quanto pessoa do
coator, ademais, basta que seja indicado o cargo.11
Por fim, mesmo no silncio da Lei, tem-se admitido a apresentao de docu-
mentos a fim de instruir o pedido.12
A competncia para conhecer do habeas corpus, no nosso sistema jurdico,
pertence, evidentemente, a rgos jurisdicionais, isto , aos diversos juzes de
direito e tribunais que compem a estrutura orgnica do Poder Judicirio. Para
definir, contudo, o que compete a cada um desses rgos, a Lei e a prpria
Constituio lanam mo de quatro critrios: o territrio; a matria; o nvel hie-
rrquico do cargo (da pessoa) ou do rgo colegiado apontado como coator; o
cargo eventualmente exercido pela pessoa apontada como paciente.
Assim que, nos termos do art. 649, do CPP, o juiz ou tribunal, dentro dos
limites da sua jurisdio, far passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos
em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora (grifamos). Ser com-
petente, portanto, o juiz ou tribunal (a depender do caso), onde ocorrer a leso ou
ameaa de leso liberdade.
Definida a competncia territorial, contudo, ser preciso estabelecer, em
seguida, se o HC deve ser conhecido por um juzo de direito, ou um tribunal, e
qual o juzo ou tribunal para onde deve ser endereado. A regra, num sistema de
justia escalonado em duas instncias, que os juzes de Direito tenham compe-
8 HC 72.391-8. Rel. Min. Celso de Melo. DJU 17.03.1995, p. 5.791
9 TARS, RT 638/33
10 TACRimSP, JTACrimSO 36/165
11 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 361
12 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 361.
650
Direito Processual Penal
tncia originria para processar e julgar habeas corpus, cabendo aos tribunais
apenas a competncia recursal. Assim, se a coao for praticada por um delega-
do de polcia, ou por um particular, por exemplo, o HC deve ser dirigido a um juiz
de Direito ou a um Juiz Federal de primeira instncia, a depender da matria
envolvida (conforme art. 109, VII, da CF).
H casos, contudo (e isso, como j vimos, no vale apenas para a ao de
habeas corpus), o cargo ocupado por uma das partes (no caso, o paciente) leva-
do em conta pelo legislador constituinte para determinar o deslocamento da
competncia originria para algum tribunal, conforme o caso. Veja-se, por exem-
plo, a competncia originria do STF para julgar habeas corpus em favor de
Ministros de Estado e Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica, mem-
bros dos Tribunais Superiores e Tribunal de Contas da Unio, bem como chefes
de misso diplomtica de carter permanente, nos termos do art. 102, I, c e d.
H casos, ainda, em que a regra da competncia originria dos juzos mono-
crticos afastada porque os prprios juzes so apontados como autoridades
coatoras, o que importar, tambm nessas hipteses, em deslocamento da com-
petncia para o Tribunal de Apelao, isto , para o tribunal ao qual estiverem vin-
culados esses juzes. Assim, por fora da regra do art. 650, 1o, do CPP, se a coa-
o ilegal partir, por exemplo, de um juiz federal, a competncia para processar e
julgar o HC ser do Tribunal Regional Federal a que estiver vinculado. Observe-
se, contudo, que quando a coao ilegal partir da 1a instncia dos Juizados
Especiais Criminais, o que se observa que as turmas recursais no tm compe-
tncia parra processar e julgar seno os recursos ordinrios. Dessa forma, a solu-
o encontrada pelo STF, e cristalizada na smula 690, que compete ao prprio
Tribunal conhecer do HC, por aplicao analgica do art. 102, III, da CF.
possvel, ainda, que os prprios tribunais sejam eventualmente apontados
como rgos coatores, o que exigir, tambm, regras para a definio da compe-
tncia de outros, nesses casos. o que se v, por exemplo, no art. 105, I, c, da CF,
que trata exatamente da competncia originria do STJ, para habeas corpus con-
tra atos de tribunal sujeito sua jurisdio.
Nesses casos, contudo, isto , quando se pretende impetrar HC contra ato
de tribunal, preciso ter ateno para com algumas regras construdas na juris-
prudncia do STF, a fim de esclarecer em que hipteses possvel ou no consi-
derar um tribunal como responsvel efetivo pela coao em cada caso. Para
tanto, como veremos, no basta apenas que tenham funcionado, seno que
tenham exercido efetiva atividade cognitiva, o que vai depender sempre do tipo
de provocao que tenham recebido. Tem-se, assim, que:
a) Quando condena em segunda instncia, por dar provimento a recurso da
acusao, por negar provimento a recurso da defesa, ou no exerccio da
sua competncia originria, o Tribunal se converte em rgo coator, e a
competncia para o HC passa a ser de algum tribunal superior;
b) Quando no conhecida a apelao, ou se surge um fato novo, como, por
exemplo, a prova de um libi, a soluo oposta, isto , o tribunal no se
651
 Elmir Duclerc
converte em coator, e conserva, portanto, ele mesmo, a competncia para
conhecer do HC;
c) Quanto reviso criminal: O tribunal que julga a ao s figurar como
autoridade coatora quando se pretender discutir a mesma matria j tra-
tada na reviso. Para qualquer outro tema, ele conserva, assim, a sua pr-
pria competncia para o HC;
d) O tribunal figura como autoridade coatora quando denega HC. Nesses
casos, caberia ou um novo HC ou o recurso ordinrio.
e) De um modo geral, salvo casos extremos, no se tem admitido novo HC
contra deciso que denega pedido de liminar. Isto , denegada a liminar,
o impetrante deve esperar o julgamento do metido, para s ento lanar
mo de um outro HC contra essa deciso. Trata-se, contudo, de um absur-
do, s explicvel pela lgica inquisitorial que contamina a prtica dos
nossos tribunais superiores, eis que, em muitos casos, a demora entre a
denegao da liminar e a apreciao do mrito chega a meses, o que
inaceitvel quando est em jogo a liberdade ambulatria.
Ainda no que se refere competncia dos tribunais, veja-se que, quando se
tratar de uma priso determinada por rgo da Justia do Trabalho contra o
depositrio infiel num processo de execuo trabalhista, o HC deve ser dirigido
ao Tribunal Regional do Trabalho, se a coao partir de um juiz, ou ao Tribunal
Superior do Trabalho, se a coao partir de algum TRT, por fora do que dispe o
art. 114, IV, da CF, com a redao determinada pela recente emenda 45.
Por fim, quando se pretender lanar mo de HC para trancamento de inqu-
rito policial, preciso perquirir se o procedimento investigativo foi instaurado de
ofcio pela autoridade policial, ou por requisio de alguma autoridade, o que
pode representar, evidentemente, deslocamento da competncia para algum tri-
bunal, j que a autoridade coatora ser o requisitante, e no o delegado de poli-
cial, que apenas cumpre uma determinao;
2.3. Procedimento
Como j afirmamos anteriormente, o procedimento do HC, se caracteriza,
fundamentalmente, por ser simples e sumrio, e est previsto nos arts. 656 e
seguintes, do CPP.
Observe-se, contudo, que embora em plena vigncia, a regra do art. 356,
que possibilita ao juiz determinar a imediata apresentao do preso esto em
franco desuso. Ao contrrio, o que normalmente fazem os juzes ao receberem
uma petio de habeas corpus requisitar e assinar um curto prazo (entre 24 e
72 horas, normalmente) para que a autoridade coatora preste informaes, lan-
ando mo, assim, da regra do art. 662, do CPP, aplicvel, originariamente, ao
processamento da ao nos tribunais. A requisio, por outro lado, tem natureza
de citao, e a resposta da autoridade apontada como coatora deve ser com-
preendida como verdadeira contestao, de forma que, se no for apresentada no
652
Direito Processual Penal
prazo assinado, os fatos descritos pelo impetrante devem ser tidos como verda-
deiros.
Observe-se, ademais, que embora no haja previso expressa no CPP, tem-
se admitido a concesso de liminar, mesmo antes de recebidas as informaes
da autoridade coatora, por aplicao analgica do art. 7o, II, da Lei n. 1.533/51,
que trata do Mandado de Segurana.
A Lei, como j dissemos, omissa quanto s provas que podem ser produ-
zidas na ao de habeas corpus, mas a jurisprudncia, inclusive do STF, vem
admitindo a apresentao de prova documental com a inicial, e at mesmo, em
alguns julgados, a requisio de documentos pelo juiz. Embora no haja, previ-
so de uma fase instrutria, tem-se admitido, tambm, at mesmo a oitiva de tes-
temunhas, mormente em se tratando de HC preventivo. Lembre-se, por fim, que
o nus da prova do impetrante, vigorando, portanto, uma espcie de presuno
relativa de legitimidade das informaes.
Intervm no HC o Ministrio Pblico, em qualquer caso, e o querelante, nos
habeas corpus originrios de aes penais privadas, se o quiser. bem verdade
que a interveno prvia do MP s exigida pela Lei para os processos que cor-
rem nos tribunais, nada obstando, contudo, que se lhe d vista dos autos ainda
na primeira instncia. De todo modo, e apesar do silncio da Lei, ele deve sem-
pre ter cincia da deciso no HC para, querendo, interpor recurso. Por fim, note-
se que, nos habeas corpus originados de aes penais pblicas, ou relacionados
a crimes dessa natureza, em hiptese alguma se admite a interveno do ofendi-
do, ainda que habilitado como assistente de acusao.
2.4. Recursos e Coisa julgada
Contra a deciso proferida por juzo de direito, que defere ou indefere ordem
de habeas corpus,13 cabe o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, X,
do CPP, dirigido, como sabemos, ao Tribunal de Apelao. Alm disso, nos termos
do art. 574, I, caberia tambm o chamado recurso de ofcio, ou duplo grau neces-
srio de jurisdio apenas contra a deciso que vier a conceder a ordem. Seja qual
for o nome que se pretenda dar a isso, contudo, j tivemos oportunidade de afir-
ma sua incompatibilidade com o sistema acusatrio de processo penal e, por con-
seqncia, com o princpio do devido processo legal.
Quando, todavia, tratar-se de HC decidido originariamente por tribunal,
cabem, conforme o caso, o recurso ordinrio constitucional, para o STF ou para o
STJ, no termos dos arts 102, II, a, e 105, II, a, da CF, respectivamente, quando
denegatria a deciso. Quando presentes os requisitos respectivos, cabero,
tambm, eventualmente, o recurso especial e extraordinrio.
Por fim, no cabe qualquer recurso contra a deciso que defere ou indefere
liminar em HC.
13 Tambm contra a deciso que o julgar prejudicado.
653
 Elmir Duclerc
No que se refere coisa julgada, tem-se que a deciso do HC impede uma
nova impetrao com pedido idntico, isto , com o mesmo fundamento e as mes-
mas provas. possvel, contudo, o reexame da matria discutida no HC em sede
de recurso ou em reviso criminal, j que o objeto do HC est restrito coao
ilegal liberdade ambulatria.
3. Reviso Criminal
A reviso criminal est prevista nos arts. 621 e segs do CPP. Reza o referido
dispositivo legal que:
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida:
I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei
penal ou evidncia dos autos;
II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames
ou documentos comprovadamente falsos;
III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia
do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio
especial da pena.
Por outro lado, assim como ocorre com habeas corpus, o instituto do qual
estamos tratando est localizado, na topografia do nosso cdigo, entre as figuras
tpicas de recurso, como se fosse uma delas. Em doutrina, contudo, parece real-
mente assentado, j h algum tempo, o entendimento conforme o qual a reviso
no pode ser outra coisa seno uma autntica ao autnoma, visto que, primei-
ro, no tem por fim evitar a precluso, mas justamente desconstituir os seus efei-
tos, e, ainda, porque no produz apenas um plus procedimental na relao pro-
cessual originria, mas instaura, mesmo, um novo processo.
Da leitura do dispositivo legal acima transcrito, ademais, percebe-se que a
reviso permite, em ltima anlise, a reviso de uma sentena penal condenat-
ria j transitada em julgado, quando presentes alguns requisitos. Trata-se, assim,
de instrumento processual que s pode ser utilizado em favor do ru definitiva-
mente condenado, primeiro, porque assim que est tratado, atualmente, na
legislao infraconstitucional, e, depois, por fora do art. 8.4. da Conveno
Americana de Direitos Humanos, ou Pacto de San Jos da Costa Rica, que veda
qualquer possibilidade de reviso pro societate, e goza, como sabemos, de status
constitucional, no Brasil, por fora do art. 5o, 2o, da CF.
3.1. Condies da ao
A legitimidade para a reviso, nos termos dos arts. 632 e 631 do CPP, per-
tence ao prprio ru, diretamente, ou por procurador legalmente habilitado ou, se
falecido, pelo cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, salvo se o falecimen-
654
Direito Processual Penal
to acontecer no curso da reviso, quando, ento, deve ser nomeado um curador
pelo presidente do tribunal.14
Observe-se que no h qualquer referncia ao Ministrio Pblico, o que tem
suscitado alguma divergncia doutrinria no que se refere sua legitimidade.
Assim que, para alguns, embora desejvel, de lege ferenda, a legitimidade do
MP no teria sido efetivamente contemplada na Lei, devendo, ser excluda, por-
tanto. Para outros, contudo, em face do novo seu desenho constitucional, a partir
do texto de 1988, nada impede que o MP possa impetrar a ao em favor do con-
denado. A falta de previso especfica nesse sentido, por outro lado, estaria
suprida, de certa forma, em face do art. 577, do CPP, que lhe atribui legitimidade
geral para os recursos.15
No plo passivo deve sempre estar legitimado o Ministrio Pblico, na defe-
sa da pretenso punitiva do Estado j tutelada definitivamente, mas ameaada
em face da possibilidade de reviso.
Por fim, a Lei no contempla a possibilidade de interveno do ofendido, e,
ao que parece, ningum, mesmo, sustenta seriamente essa possibilidade.
O interesse de agir, na modalidade necessidade, se configura pela existn-
cia de coisa julgada, ou seja, quando j no couber recurso ordinrio ou extraor-
dinrio contra a deciso. assim, alis, que deve ser interpretada a expresso
processos findos, contida no art. 621, caput, do CPP, em consonncia, alis, com o
que dispe o art. 625, 1o, a exigir que a inicial seja instruda com uma certido
de trnsito em julgado da sentena condenatria. Seria possvel, ainda, discutir
o interesse processual, na modalidade utilidade, nos casos de pena extinta, eis
que, em princpio, no haveria vantagem prtica a ser perseguida. Mesmo nes-
ses casos, contudo, a Lei expressamente admite a reviso (art. 622, do CPP) reco-
nhecendo, portanto, que ainda quando no estiver mais em jogo a liberdade
ambulatria, a ao pode servir como forma de resgatar o status dignitatis de
quem foi injustamente condenado.
A possibilidade jurdica do pedido, na ao de reviso, segundo pensamos,
pode ser aferida pela correspondncia, em tese, daquilo que foi narrado e pedi-
do pelo autor, com os requisitos postos na Lei para o deferimento da reviso.
Assim, o pedido ser juridicamente impossvel quando se aferir, de plano, isto ,
somente em face do que foi declarado na inicial, que no ocorre qualquer das
hipteses de cabimento do art. 621, do CPP.
Ser assim, por exemplo, quando algum pretender reviso de sentena
absolutria, mesmo que seja para modificar os fundamentos da absolvio, tendo
em vista interesses de ordem patrimonial.
Veja-se, contudo, que a reviso cabvel, tambm, contra as chamadas
decises absolutrias imprprias, isto , aquelas que negam a existncia do
crime por falta de culpabilidade, mas aplicam alguma medida de segurana. Isso
porque, tambm aqui existe a mesma necessidade de proteo alargada da liber-
dade ambulatria, at mesmo contra a coisa julgada que pereniza um eventual
erro judicirio.
655
 Elmir Duclerc
O mesmo se diga, ainda, em face da deciso que aplica o chamado perdo
judicial, no por qualquer repercusso patrimonial que se pretenda evitar, mas,
tambm aqui, pelo inegvel efeito moral, que pode ser devastador, s vezes, ao
status dignitatis do condenado, sobretudo quando se trata de crime praticado
contra um ente querido. No se admite a reviso, contudo, quando h deciso de
extino da punibilidade anterior sentena, eis que, nesses casos, no h falar da pelo inocente que condenado erroneamente no for assim to evidente.
de deciso condenatria, ou que a ela se assemelhe por qualquer motivo.
Por fim, observe-se que nem mesmo as decises condenatrias proferidas
pelo jri popular, em que vigora o chamado princpio da soberania dos veredictos,
escapam da reviso criminal. que, tambm aqui, preciso ter em mente que a
soberania do Jri foi pensada e construda para ser um instrumento de garantia
e de proteo liberdade individual, e no pode, evidentemente, militar contra
ela em qualquer circunstncia.
Para que a deciso possa ser impugnada atravs da reviso, ademais, pre-
ciso, em qualquer caso, que estejam presentes as circunstncias previstas no art.
621, do CPP, como vimos.
Tem-se, portanto, no inciso I, a possibilidade de reviso quando a sentena
condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos.
Note-se, inicialmente, que a lei a referida deve ser entendida em sentido amplo,
para alcanar as normas de direito material e processual, constitucional e infracons-
titucional, penal e no penal, desde que tenham repercusso direta na condenao.
O que se exige, contudo, a teor da smula 343 do STF, que a contrarieda-
de norma legal seja inequvoca, excluindo-se, portanto, os casos de interpreta-
o controvertida. Veja-se, porm, que o prprio STF vem flexibilizando o rigor
contido na sua prpria smula, admitindo a reviso, mesmo nesses casos, quan-
do se tratar de norma constitucional. A nosso juzo, alis, no faz muito sentido
limitar a possibilidade de reviso somente aos casos controvertidos de interpre-
tao constitucional, primeiro, porque em qualquer hiptese de reviso o que se
discute a liberdade e a dignidade da pessoa humana, valores que, como sabe-
mos, esto consagrados da Constituio Federal; depois, porque o prprio con-
ceito de contrariedade inequvoca que permitiria a reviso est carregado de
ambigidade e vagueza, e no pode, nesses termos, servir de obstculo a priori
para a possibilidade de reviso.
No que se refere s decises que contrariam as provas dos autos, tambm aqui
a jurisprudncia dos tribunais, inclusive a do STF,16 tem exigido que esteja configu-
rado um total desacordo entre a deciso e a prova dos autos, sob o argumento de
que, se no for assim, isto , se a reviso se prestar, sempre, para qualquer reexa-
me da prova, acaba assumindo o papel da apelao, isto , de uma segunda apela-
14 O rol, no caso, taxativo, mas h quem defenda a legitimidade, tambm, do companheiro, por
fora do art. 226, 3o, da CF.
15 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal. Em
sentido oposto, Tourinho Filho, Manual de processo penal, 7 ed., p. 860.
16 Nesse sentido, o registro de GRINOVER, SCARANCE FERNANDES e GOMES FILHO, em
Recursos no processo penal, p. 318.
656
Direito Processual Penal
o posterior ao trnsito em julgado da deciso, resultando da srio risco segu-
rana jurdica que se busca alcanar com a coisa julgada. O problema, contudo,
que tambm aqui voltamos a cair na armadilha dos termos vagos e ambguos, eis
que ningum jamais encontrou um medidor para aferir o tamanho de um erro judi-
cirio. Em conseqncia, fica desprotegida a liberdade, sempre que a injustia sofri-
O inciso II permite a reviso quando a sentena condenatria se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos. preciso ter em
mente, no particular, que o que se questiona aqui a falsidade dos elementos
probatrios, e no a legalidade na forma como foram obtidos. Nesses casos (pro-
vas obtidas por meios ilcitos), a hiptese de reviso, mas com base no inciso
anterior. Por fim, preciso que se demonstre a falsidade da prova (no curso da
reviso, ou at mesmo num outro processo), e que o elemento ou elementos de
prova falsos influenciaram de fato na condenao.
O inciso III permite a reviso quando, aps a sentena, se descobrirem novas
provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize
diminuio especial da pena. Note-se, inicialmente, que a prova no precisa ver-
sar necessariamente sobre fato j alegado na ao penal condenatria, como
ocorre no cvel. Ademais, para alguns caberia a reviso, ainda, com base nesse
dispositivo, mesmo para reavaliar prova antiga, com argumentao diversa. No
podemos, contudo, concordar com a tese, que acaba por confundir, segundo pen-
samos, a hiptese presente com aquela prevista no inciso I. Seja como for, a prova
nova, em princpio, pode existir a priori, quando for produzida, por exemplo, atra-
vs de justificao prvia, nos termos do art. 831, do CPC, mas pode ser realiza-
da, tambm, no prprio curso da reviso.
Por fim, nos termos do art. 622, do CPP, no existe prazo para que a reviso
seja requerida, ou qualquer exigncia de recolhimento priso (smula 393, do
STF), no se cogitando, portanto, qualquer tipo de precluso (temporal ou lgica)
decorrente desses fatores.
3.2. Pressupostos processuais
A capacidade processual para requerer a reviso criminal deve seguir o que
dizem as normas gerais do CPP sobre a matria, salvo, evidentemente, naquilo
em que existir norma especfica. Observe-se, assim, que o art. 623 do CPP, ao pre-
ver legitimidade do ru, por si ou por procurador legalmente habilitado, conferiu,
tambm, indiretamente, a chamada capacidade postulatria ao prprio condena-
do. Note-se, ademais, que a doutrina ptria, de um modo geral, no v qualquer
incompatibilidade entre o CPP, no particular, e o art. 133, da CF, tampouco com o
art. 1o, I, da Lei n. 8.906/94. preciso ter em mente, contudo que a ausncia de
um advogado tecnicamente habilitado sem dvida pode trazer prejuzo para as
postulaes do condenado, recomendando-se, portanto, nesses casos, que a
reviso seja recebida, ainda quando requerida pelo prprio condenado, nomean-
do-se, contudo, um defensor tcnico para auxili-lo a partir desse instante.
657
 Elmir Duclerc
Quanto regularidade formal, reza o art. 625, do CPP, que o requerimento
da reviso deve estar instrudo com a certido de haver passado em julgado a
sentena condenatria e com as peas necessrias comprovao dos fatos de um habeas corpus, ou at mesmo como uma espcie de antecipao de tute-
argidos. No obstante o texto da Lei, contudo, trata-se no apenas de um
requerimento, mas de autntica petio inicial, que alm dos documentos acima
referidos deve trazer tambm, quando requerida por procurador, o respectivo
instrumento de mandato.
3.3. Competncia e procedimento
Todos os tribunais que tm competncia criminal tm tambm competncia
revisional. A matria, alis, j foi amplamente, discutida quando estudamos a
competncia originria e recursal dos tribunais, no Captulo IV, para o qual reme-
temos o leitor. preciso ter em mente que a reviso ser julgada, no mbito de
cada tribunal, pelo rgo interno (cmara, turma, pleno) que estiver designado
nos seus regimentos.
O procedimento para a reviso est previsto a partir do art. 625, do CPP. O
que se percebe dos dispositivos legais citados que a petio inicial, devida-
mente instruda, ser distribuda para um relator que, a seu critrio, e desde que
isso no traga prejuzos execuo penal, pode determinar o apensamento dos
autos principais, isto , dos autos do processo penal originrio. Com ou sem essa
providncia, deve o relator decidir se recebe ou rejeita liminarmente a reviso. No
caso de rejeio, a deciso respectiva pode ser atacada mediante recurso inomi-
nado que, como j vimos anteriormente, tem natureza de agravo. Recebida a revi-
so, contudo, ou provido o agravo antes referido, abre-se vista ao MP para que se
manifeste no prazo de 10 dias, seguindo, ento, os autos, em igual prazo, para o
relator, depois para o revisor, quando, ento, a reviso estar pronta para julga-
mento, em sesso a ser designada pelo presidente. Note-se, por outro lado, que
no existe na Lei previso de uma fase instrutria no procedimento revisional,
nada obstando, contudo, que se aplique analogicamente o art. 616, do CPP, que
permite diligncias instrutrias no procedimento das apelaes. Por fim, obser-
ve-se que o art. 628 faz expressa remisso aos regimentos internos dos tribunais,
como normas complementares s do CPP.
3.4. nus da prova
Com a condenao, evidentemente j no se pode falar de indubio pro reo,
valendo, portanto, a regra do art. 165, do CPP, conforme a qual o a prova de uma
alegao incumbe a quem a fizer.
3.5. Efeitos
A reviso, como vimos, no recurso, e supe, mesmo, deciso passada em
julgado, apta a produzir imediatamente seus efeitos. No se pode cogitar, portan-
to, em princpio, de feito suspensivo no ajuizamento das revises, embora se
658
Direito Processual Penal
admita, eventualmente, a depender da seriedade e da relevncia dos argumen-
tos trazidos pelo condenado, que se suspenda o incio da execuo, seja atravs
la, por aplicao analgica do art. 273, do CPC.17
3.6. A sentena do processo revisional
Nos termos do art. 626, do CPP, julgando procedente a reviso, o tribunal
poder alterar a classificao da infrao, absolver o ru, modificar a pena ou anu-
lar o processo.
Observe-se, contudo, que a sentena da reviso, em princpio, deve-se ater
ao que for pedido pelo condenado.
Assim, se tudo o que ele quer a anulao do processo, a sentena revisio-
nal se limitar unicamente a um juzo rescindente ou revidente, cujo nico efeito
desconstituir a sentena condenatria e fazer retornar o processo ao juzo de
origem, no estado em que se encontrava at ocorrer a nulidade, sendo certo, con-
tudo, que uma nova sentena no poder agravar a situao do condenado, por
fora do art 626, pargrafo nico, do CPP, e pelo mesmo princpio que impede, no
mbito dos recursos, a chamada reformatio in pejus indireta.18
Se o que se pretende, contudo, a absolvio ou a modificao da pena por
qualquer razo, estaremos diante de uma sentena objetivamente complexa,
constitutiva e absolutria, importando, assim, num juzo rescindente ou reviden-
te e, tambm, num juzo rescisrio ou revisrio.
Nada impede, contudo, que o condenado cumule alternativamente os pedi-
dos, isto , pea a anulao e tambm a absolvio ou o abrandamento da pena.
Em qualquer caso, ademais, lcito ao tribunal decidir extra petita, deferin-
do a reviso por outras razes que no as mencionadas pelo autor, desde que o
faa em seu benefcio, absolvendo-o, por exemplo, quando s tenha pedido a
anulao da sentena. O que no se permite, contudo, que a reviso seja inde-
ferida por razes que no foram mencionadas na inicial, isto , o tribunal reco-
nhece procedncia nas razes invocadas pelo requerente, mas mantm assim
mesmo a condenao, compensando, de certa forma, as alegaes da defesa com
outros elementos at ento desconsiderados. Pense-se, por exemplo, na deciso
que reconhece falsidade numa prova decisiva para a condenao, mas mantm o
decreto condenatrio sob o argumento de que outras provas (no mencionadas
na sentena originria) autorizavam, por si, a condenao.
Por fim, possvel ainda, nos termos do art. 630, do CPP, condenar o Estado
ao pagamento de indenizao pelo erro judicirio, mas nesse caso preciso que
haja pedido expresso da parte. Trata-se, como registram GRINOVER, SCARANCE
FERNANDES e GOMES FILHO,19 de pretenso civil deduzida contra a Fazenda
Pblica, cabendo, contudo, ao MP, a defesa do Estado, tambm nesse aspecto.
17 Nesse sentido, Grinover, Gomes Filho & Scarance Fernandes, Recursos no processo penal, p. 328.
18 Ibidem.
19 Recursos no processo penal, p. 333.
659
 Elmir Duclerc
A sentena, nos termos do art. 627, do CPP, restabelece todos os direitos
perdidos em virtude da condenao, devendo o, se for o caso, impor medida de
segurana. Por outro lado, por aplicao analgica do art. 580, do CPP, os efeitos
da deciso alcanam, tambm, os co-rus, naquilo que lhes tocarem.
Os nicos recursos cabveis contra a deciso revisional so os embargos de
declarao, agravos regimentais, o agravo do art. 665, 3o e 4o, do CPP, os recur-
sos especial e extraordinrio, quando presentes os seus requisitos especficos, e
os embargos de divergncia, no STF e no STJ.
Reza o art. 622, pargrafo nico, do CPP, que no ser admissvel a reitera-
o do pedido, salvo se fundado em novas provas. Nada obsta, contudo, que seja
impetrada uma nova ao mesmo sem qualquer elemento novo de prova, desde
que no haja identidade de aes, isto , que no sejam as mesmas partes, pedi-
do, e causa de pedir.
4. Mandado de Segurana Criminal
O Mandado de Segurana, como sabemos, uma ao autnoma prevista
no art. 5o, LXIX, da CF, para a tutela de direito lquido e certo no amparado por
habeas corpus. Trata-se, contudo, de o instituto que j existia desde muito antes,
previsto e regulado na Lei n. 1.533/51, que foi recepcionada pelo novo texto
constitucional.
Trata-se, como bem lembra Eugnio Pacceli de OLIVEIRA,20 de uma ao
mandamental, eis que a deciso jurisdicional respectiva constitui ordem judicial
para imediato cumprimento, apta a corrigir atos do Poder Pblico quando lesivos
a direito lquido e certo, nos termos da norma constitucional acima referida. Justo
por isso, isto , por sua vocao para a defesa de direito lquido e certo, admite
tutela cautelar, com a concesso de liminar, inaudita altera pars.
Observe-se, contudo, que o instrumento processual do qual estamos tratan-
do, num primeiro momento, funcionava apenas como forma de controle jurisdicio-
nal dos atos do poder executivo, mas com o tempo comeou a ser utilizado e
admitido, tambm, para a impugnao de decises judiciais, desde que presen-
tes os seus requisitos, isto , desde que presente alguma coao ilegal a direito
processual lquido e certo de qualquer das partes, no defensvel atravs de
habeas corpus.
Como exemplos de utilizao dessa ao no processo penal, tem-se, ainda
conforme a lio do professor mineiro: a deciso de indeferimento de habilitao
do assistente (art. 268, CPP); a deciso de indeferimento de vista dos autos fora
de cartrio, em juzo, ou mesmo na polcia; decises tomadas no mbito dos pro-
cedimentos de arresto, seqestro ou de restituio de coisas apreendidas, den-
tre outras.21
20 Curso de Processo Penal, p. 690.
21 Curso de Processo Penal, p. 691.
660
Direito Processual Penal
5. Jurisprudncia selecionada
Habeas Corpus
Processo penal. Habeas Corpus. Legitimidade do Ministrio Pblico.
Impetrao contra os interesses do ru. Inadmissibilidade 1 - A legitimao do
Ministrio Pblico para impetrar habeas corpus, garantida pelo art. 564, caput,
do CPP, somente pode ser exercida de acordo com a destinao prpria daquele
instrumento processual, qual seja, a de tutelar a liberdade de locomoo ilicita-
mente coarctada ou ameaada. Precedentes do col. Supremo Tribunal Federal. 2
Assim sendo, o Ministrio Pblico somente pode impetrar habeas corpus em
favor do ru, nunca para satisfazer os interesses, ainda que legtimos, da acusa-
o. 3 - In casu, visa a impetrao anular o v. acrdo impugnado para que o cole-
giado a quo aprecie o mrito do recurso ministerial, que se insurge justamente
contra a substituio da pena carcerria, que beneficiara o paciente. Hiptese
em que o habeas corpus est sendo utilizado para alcanar, por via oblqua, obje-
tivo potencialmente lesivo liberdade de locomoo do paciente, o que inad-
missvel. Writ no conhecido (STJ 5 T. HC 22216 Rel. Felix Fischer j.
03.12.02 DJ 10.03.03, p. 260).
Habeas Corpus: Legitimidade ativa do promotor de justia. Crime Militar:
Leso corporal leve (art. 209, caput, do CPM). Vtima com idade inferior a 18
(dezoito) anos. Retratao da representao. Lei n.9.099/95: Aplicao do art. 88
na justia militar. 1. O Cdigo de Processo Penal (art. 654) e a Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico (art. 32, I) conferem legitimidade ao Promotor de
Justia para impetrar habeas corpus, desde que, segundo a jurisprudncia desta
Corte, a impetrao no atente contra o interesse do paciente, caracterizando
abuso de poder, com o fito de favorecer interesses da acusao. 2. Formalizada
na Polcia Civil a representao contra o agressor, tem-se como contaminada pelo
vcio de manifestao da vontade da vtima, com idade inferior a 18 (dezoito)
anos, a retratao ocorrida em estabelecimento militar, mediante termo tomado
por oficial militar e perante outros policiais que anteriormente a seviciaram. 3.
Aplica-se Justia Militar o art. 88 da Lei n 9.099/95. Precedentes. 4. Habeas
corpus indeferido (STF HC 77017 Rel. Maurcio Correia DJ 11.09.98).
Mandado de Segurana
Mandado de segurana. Ausncia de seus pressupostos formais. Deciso
denegatria emanada de Tribunal Superior. Significado Jurdico dessa expresso
constitucional. Inadmissibilidade de utilizao de mandado de segurana como
sucedneo da reviso criminal. Matria de fato controvertida. Impossibilidade de
dilao probatria. Inviabilidade do writ mandamental. Requisitos de admissibili-
dade do recurso ordinrio em mandado de segurana. Razes recursais inteira-
mente dissociadas dos fundamentos do acrdo recorrido. Recurso no conhecido.
1 - Constitui deciso denegatria de mandado de segurana, para efeito de
661
 Elmir Duclerc
interposio do recurso ordinrio a que se refere o art. 102, II, a, da Carta Poltica,
o ato jurisdicional que, proferido em sede originaria por Tribunal Superior da
Unio, no conhece do writ mandamental, por ausncia dos pressupostos pro-
cessuais ou das condies da ao. Precedentes: RTJ 132/718, rel. Min. CELSO
DE MELLO. 2 - O remdio constitucional do mandado de segurana no tem cabi-
mento quando utilizado com o objetivo de desconstituir a autoridade da coisa jul-
gada penal. O ordenamento jurdico brasileiro contempla, para esse efeito, um
meio processual especifico: a reviso criminal. 3 - A simples existncia de mat-
ria de fato controvertida revela-se bastante para tornar invivel a utilizao do
mandado de segurana, que pressupe, sempre, direito liquido e certo resultan-
te de fato incontestvel, passvel de comprovao de plano pelo impetrante. 4 -
No suscetvel de conhecimento o recurso ordinrio interposto de deciso
denegatria de mandado de segurana, quando esse meio de impugnao recur-
sal vem desacompanhado das razoes do pedido de reforma do acrdo questio-
nado, ou quando, embora presentes as razoes recursais, estas no infirmam a
motivao do ato decisrio proferido, nem guardam qualquer relao de perti-
nncia com o contedo material da deciso recorrida (STF RMS 21597 Rel.
Celso de Mello DJ 30.09.94).
O mandado de segurana no se presta para atribuir efeito suspensivo a
agravo em execuo interposto pelo Ministrio Pblico contra deciso que con-
cede remio de pena. (STJ 5 T. ROMS 22251 Rel. Gilson Dipp j. 21.11.06
DJ 18.12.06).
Reviso Criminal
Transitada em julgado a sentena penal condenatria, invivel a suspen-
so da execuo da pena ou a concesso de liberdade provisria, enquanto pen-
dente de julgamento reviso criminal ajuizada no Tribunal a quo (STJ 5 T.
HC 59412 Rel. Arnaldo Esteves Lima j. 21.11.06 DJ 18.12.06).
O ajuizamento de reviso criminal no obsta a execuo da sentena con-
denatria transitada em julgado, tendo em vista que o pedido revisional no pos-
sui efeito suspensivo (STJ 5 T. HC 60190 Rel. Arnaldo Esteves Lima j.
10.09.06 DJ 16.10.06).
Reviso Criminal. nus da prova
Habeas Corpus. Reincidncia. 1. Em se tratando de reviso criminal, o nus
da prova passa a ser do requerente. Precedente do STF. 2. Alegao de no ocor-
rncia de reincidncia no demonstrada, o que se poderia fazer mediante sim-
ples juntada das datas dos trnsitos em julgado das condenaes j sofridas. 3.
Habeas corpus indeferido. (STF HC Rel. Moreira Alves DJ 25.11.88).
Habeas corpus. Reviso Criminal. Inverso do nus da prova. nus do peticio-
nrio. Poderes instrutrios do relator. Exerccio discricionrio. Recusa de converso
662
Direito Processual Penal
do julgamento em diligncia. Legitimidade. Inocorrncia de injusto constrangimen-
to. Ordem denegada. 1. A reviso criminal, que constitui ao penal no-conde-
natria, destina-se, em sua precpua funo jurdico-processual, a desconstituir a
prpria autoridade da coisa julgada. Nessa ao revisional, incumbe ao autor que
a promove o nus probandi, competindo-lhe fornecer ao juzo competente os ele-
mentos instrutrios indispensveis a comprovao dos fatos argidos. E do peti-
cionrio, em sede revisional, o nus de destruir a presuno de veracidade e de
certeza que decorre da sentena penal condenatria transitada em julgado. 2. A
possibilidade jurdico-processual da converso do julgamento da reviso crimi-
nal, em diligencia, e o reconhecimento de poderes instrutrios deferidos ao rela-
tor da prpria ao revisional, no constituem circunstancias que possam ser
invocadas pelo peticionrio para dispensa-lo e exonera-lo do nus de provar as
suas alegaes. 3. O peticionrio da reviso criminal, especialmente nos casos em
que desatende ao imperativo do nus de provar, no possui direito pblico subje-
tivo ao exerccio, pelo rgo julgador, dos poderes instrutrios que o ordenamen-
to positivo a este confere, e nem dispe da prerrogativa de constrange-lo, nas ati-
vidades que se submetem a sua livre e discricionria apreciao, a pratica de tais
atribuies. 4. No constitui ato configurador de injusto constrangimento a recu-
sa do Tribunal em converter em diligencia o julgamento de reviso criminal, para
o fim de, em agindo ex officio, tomar o depoimento de testemunhas referidas pelo
peticionrio (STF HC Rel. Celso de Mello DJ 15.03.93).
Reviso Criminal. Competncia
Reviso criminal. Ainda que se tenha alterado a competncia para julga-
mento do crime, a competncia para o julgamento da reviso criminal continua
sendo do tribunal que proferiu a sentena condenatria revisanda (STF CJ
Rel. Xavier de Albuquerque DJ 06.12.74).
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