TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

CONCEPTO.-

"Es el conjunto de principios y reglas que norman la estructura y efectos del acto jurdico."

En el derecho romano no se elabor una doctrina general, al menos en los trminos

ordenados y sistemticos como se conoce actualmente; siendo muy casustico, en l se
lleg a elaborar soluciones a situaciones concretas que se fueron posteriormente,
aplicando a otras semejantes, y as se fueron construyendo conceptos ms generales.-

La evolucin continu en la Edad Media y Moderna con variados aportes: Ej. el

cristianismo y diversas escuelas filosficas. Se fue creando as todo un sistema de
conceptos, clasificaciones y subclasificaciones apoyados en la lgica formal y deductiva.
De modo que este captulo es uno de los ms representativos de esa caracterstica que
se le atribuye al derecho civil en general: de ser un sistema lgico de conceptos.

Esta caracterstica de ser un sistema lgico y conceptual, que para muchos constituye
una virtud y en que ha habido pocas en que ha causado admiracin, sin embargo, en los
ltimos tiempos ya hay muchos autores que han puesto esta caracterstica en tela de
juicio, sobre todo porque se ha llegado a exagerar, de modo que se ha inducido en la
prctica a respetar tanto el esquema que se le est atribuyendo un valor superior que
aqul valor que est destinado a servir: la justicia.

La prctica va demostrando que muchas veces el sistema lgico conceptual no ofrece la

solucin ms adecuada, ms equitativa al caso que se presenta, y el dilema es o se
cumple el sistema o se decide con equidad, con justicia.

As, se ha ido gestando una tendencia dirigida no ha destruir el sistema sino a atenuar
sus consecuencias, en definitiva a hacerlo ms flexible, dispuesto a ceder ante ciertos
casos y en este sentido lo ms apropiado parece ser un sistema con ciertas bases slidas
pero que va dejando frmulas amplias para adecuarlas a cada caso de modo que no sea
la ley la que resuelva todo a priori.

FUENTES DEL CODIGO.-

Parece haber sido principalmente el cdigo francs, pero ltimamente se ha sostenido

que tambin hay bastante influencia alemana (Von Savigny).-

Para la enseanza de esta teora general debe advertirse que el sistema creado para el
acto jurdico no coincide con el orden y desarrollo del Cdigo, de modo que la doctrina
debe ir consiguiendo apoyo legal en disposiciones que estn diseminadas en el Cdigo.
En todo caso, quizs la mayora de las reglas se encuentran ubicadas en el Libro IV,
Artculos 1437 y siguientes. De todas maneras, si bien estn ah, no guardan siempre el
mismo orden que en el avance del sistema doctrinario.-

TERMINOLOGIA

1
"La doctrina general no usa, generalmente, la expresin de `negocio jurdico`, para
calificar el hecho voluntario destinado a producir efectos jurdicos. La expresin clsica ha
sido la de `acto jurdico` y, as, la materia en estudio se denomina Teora General de los
Actos Jurdicos. No obstante la doctrina comparada, con excepcin tal vez de la francesa,
que conserva la denominacin clsica, ha incorporado ya, desde hace aos, el trmino de
negocio jurdico como expresin ms tcnica y que da mejor cuenta de su contenido,
reservndose la expresin de actos jurdicos para toda manifestacin de voluntad con
consecuencias jurdicas. El negocio jurdico es tambin manifestacin de voluntad, pero
destinada a producir consecuencias jurdicas.

El trmino negocio jurdico se debe fundamentalmente a la doctrina alemana del siglo XIX
(Rechtsgeschaft) El sustantivo `negotium` se encontraba con frecuencia en los textos
romanos, pero se usaba con variado sentido, de modo que, en su acepcin tcnica, tiene
origen alemn, como se apunta. ms exactamente, son los pandectistas alemanes, como
Hugo Thibaut y Savigny, los que le introducen como trmino tcnico. Puede a va de
ejemplo, citarse el Cdigo Civil de Sajonia, de 1863, que, en su artculo 88 deca que `un
acto es un negocio jurdico cuando la acin de voluntad se dirige, de acuerdo con las
leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica`.

La doctrina contempornea, y no pocos cdigo, como ya se insinuaba ms arriba, han

incorporado el trmino al uso normal. En especial, las doctrinas alemanas, espaola e
italiana. En Chile, la jurisprudencia no desconoce la moderna terminologa. As se ha
calificado al testamento de `negocio jurdico mortis causa` (RDJ, T. 60, Secc 2, pg 49);
al contrato para la confeccin de una obra material inmueble, de `negocio jurdico` (RDJ,
T. 63, Secc 2, pg. 151)" (Domnguez, pg. 13 y 14)

CONCEPTO DE ACTO JURIDICO.-

De los derechos objetivos surgen los llamados derechos y situaciones subjetivos. Pero,
para que ello suceda, es necesario que intervenga algn hecho que tenga aptitud para
poner en movimiento la regla objetiva. Y no todo hecho o suceso tiene tal virtud, ya que,
en la infinita variedad de los hechos, algunos no son relevantes para el derecho, porque
no tiene consecuencias o efectos que los liguen al ordenamiento jurdico. Otros, por el
contrario, sirven de presupuesto y de concisin para la aplicacin del derecho objetivo,
determinado as el nacimiento de los derechos subjetivos y de las situaciones subjetivas.

As, los hechos que acaecen en el mundo se pueden clasificar en:

1.- Hechos materiales, que son aquellos acontecimientos que se producen en el mundo y
que no producen consecuencias jurdicas. Pueden ser de la naturaleza o del hombre.-

2.- Hechos jurdicos, que son aquellos que producen consecuencias jurdicos, "un hecho
que tiene la virtud de desencadenar la aplicacin de la regla objetiva, dando nacimiento a
un derecho o situacin subjetiva. Desde este punto de vista los hechos jurdicos son
fuente de situaciones y derechos subjetivos (fuente en el sentido que determina la
aplicacin de la regla objetiva, produciendo as derechos y situaciones subjetivos)."
(Domnguez, pg 11 y 12).-

La distincin entre hecho jurdico y hecho material no radica, entonces en la naturaleza

misma del hecho, sino en la circunstancia de producir o no un efecto jurdico.-

2
Los hechos jurdicos se pueden clasificar en:

2.1.- Hechos jurdicos de la naturaleza (la muerte); y,

2.2.- Hechos jurdicos del hombre, voluntario o hecho simplemente voluntario;

Ahora bien, el hombre puede realizar un acto con una diversidad de propsitos. Si lo que
se pretende es la obtencin de un efecto jurdico, el hecho pasa a denominarse
NEGOCIO JURIDICO O ACTO JURIDICO; y, si por el contrario, el actuar humano no
pretende, producindose ste contra o sin la voluntad humana, se habla de SIMPLE
HECHO JURIDICO.-

En consecuencia, podemos decir que el acto jurdico es toda manifestacin de voluntad

destinada a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones

Los efectos jurdicos pueden consistir en crear, modificar o extinguir obligaciones.-

Si el acto jurdico con alguno de los efectos antes indicados consiste en un acuerdo de
voluntades se le denomina convencin y cuando esa convencin crea derechos pasan a
llamarse CONTRATOS, Ej. compraventa, arrendamiento, mandato, sociedad, comodato,
depsito.-

Si solo modifican o extinguen derechos se llaman simplemente CONVENCION, Ej. pago,

resciliacin.-

CARACTERISTICAS DEL ACTO JURIDICO.-

1.- Se trata de una manifestacin de voluntad:

"Es la voluntad la que tiene poder de generar la aplicacin de una regla de derecho.

En las concepciones ms clsicas, la idea de negocio jurdico est vinculada

estrechamente al poder de la persona de dictar reglas obligatorias. La persona esta
dotada de una autonoma privada y tiene, en su virtud, la facultad de expresarse por
medio de manifestaciones de voluntad que son el supuesto de hecho del nacimiento de
derechos subjetivos. De ah que tradicionalmente, junto con explicar la idea de negocio
jurdico, se aluda a la autonoma privada, para luego contraponer las concepciones
clsicas y liberales con las serias limitaciones que, en la actualidad, tiene la voluntad
privada para crear reglas y que se traducen en un mbito cada vez ms reducido para la
denominada autonoma de la voluntad".

"Mencin especial debe hacerse a una corriente doctrinaria de origen alemn, y que,
hacia 1930, sostiene que el llamado negocio jurdico tiene eficacia slo en virtud del
poder (Ermachtigung) que el Estado confiere a los particulares, posicin que tambin
sostiene la teora normativista. Con todo, a este respecto, la idea de negocio jurdico ha
permanecido y su base voluntarista sigue siendo reconocida porque, en todo caso, aun
bajo el supuesto de que sea el estado quien confiere eficacia al negocio, es la
manifestacin de voluntad la que desencadena la aplicacin de un cierto ordenamiento y
que permite traducir la regla la regla objetiva en derecho o situacin subjetivo. A veces
basta, para conseguir un resultado, que el Derecho tutele la manifestacin de voluntad;
en otras, dicha manifestacin requerir la concurrencia de otros hechos o actos. Pero sin

3
la voluntad manifestada al origen, no se obtendr el resultado querido." (Domnguez, pg.
15 y 16)

2.- El fin de esa voluntad es la obtencin de un efecto jurdico.-

"A este respecto existe una corriente que niega que la voluntad est en la base de efectos
jurdicos. Se observa, por algunos, que lo que interesa es que exista una declaracin de
voluntad querida, pero que poco importa si ella refleja o no la voluntad interna del
manifestante, sus motivos, sus propsitos.

As, los efectos del negocio son independientes de esa voluntad interna. Es lo que
propone la llamada teora de la declaracin, que triunfara en Alemania en el siglo pasado.
Se observa, tambin, que los propsitos perseguidos por el autor no son justamente
obtener efectos jurdicos, sino un resultado econmico o social (Grundfelgentheorie).
Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un propsito prctico, y no
obtener obligaciones y derechos. El negocio jurdico, segn esta tendencia a veces
dominante en la doctrina contempornea, consiste en una manifestacin de voluntad,
pero que se encamina a la obtencin de un fin prctico o econmico, ms que a un efecto
jurdico.

No vemos, sin embargo, en estas tendencias recientes, ms que un perfeccionamiento de

la idea de negocio jurdico, una crtica a la concepcin tradicional que lo define en funcin
de objetivos meramente jurdicos, pero no una negacin del valor tcnico y real del
negocio como el medio entregado por el derecho para conseguir la satisfaccin de
necesidades, medio que supone la creacin de derechos y obligaciones. No obstante,
importa revisar toda la tcnica del negocio jurdico para dar cabida a la consideracin de
dos cuestiones que reciben, de este modo, toda una corriente renovadora que se aparta
de las ideas tradicionales, forjadas con la concepcin del negocio como medio de obtener
efectos jurdicos.

Pero la consideracin de los fines jurdicos no puede ser abandonada totalmente. En las
palabras del profesor Roubier, `es sobre esta base esencial que reposa toda la teora del
acto jurdico, y es los que distingue al contrato del delito: la voluntad privada, en el acto
jurdico, est guiada por las consecuencias jurdicas que se esperan del acto; este
mnimo se encuentra siempre, o no hay acto jurdico`." ( Domnguez, pg. 16 y 17)

LA GRAN CONTROVERSIA CONCEPTUAL.-

La definicin de acto jurdico anotada es slo un punto de partida porque ella provoca de
inmediato un debate acerca de como se concibe al acto jurdico.-

La posicin clsica dominante en el siglo pasado, en la que aparece inspirado

fundamentalmente el cdigo chileno, concibe al acto jurdico edificado fundamentalmente
sobre la voluntad individual. Ella es el elemento fundamental, sin la cual no hay acto
jurdico y con ella poco ms hace falta, es la soberana. Las limitaciones que deben
imponerse deben ser las mnimas indispensables. Y cuando se dice voluntad se entiende
la real, la ntima, la autntica del sujeto.

Esta concepcin es la aplicacin a esta materia de toda una concepcin voluntarista ms

amplia como ideologa filosfica centrada en la voluntad del individuo.

4
A fines del siglo pasado y durante el actual se ha desarrollado otra corriente que ha ido
quedando recogida en alguna medida en cdigos de este siglo a partir del alemn. Se
admite que la voluntad es un elemento importante en la construccin del acto jurdico,
pero habran al menos dos elementos ms a considerar:

1.- La manifestacin de la voluntad es un factor tambin importante con el que debe

compartir fuerza la voluntad real, de modo que puede llegar a ser necesario tener que
atender a la expresin ms que a la intencin. Esto se debe a que es por la manifestacin
de la voluntad por la que se guan los terceros, el resto de la comunidad en sus propias
actuaciones, a quienes debe protegerse.-

2.- Los efectos ms o menos directos que produce el acto jurdico celebrado en la
comunidad. Si bien los dems no quedan obligados por el acto o contrato, es indudable
que l provoca un impacto real. Constituye as un fenmeno social; por lo tanto esa
circunstancia debe ser tambin considerada con factor en la construccin del acto jurdico
as como en la produccin de sus efectos.-

Son muchas las consecuencias que se derivan de adoptar una u otra posicin, Ej. el art.
1560 que demuestra una inclinacin del cdigo hacia la concepcin; pero tambin
veremos que el cdigo chileno se preocup de atemperar los excesos de la concepcin
clsica, Ej. art. 1707.-

CLASIFICACIONES DEL ACTO JURIDICO.-

Se han formulado diversas clasificaciones conforme a otros tantos criterios.-

I Atendiendo al nmero de partes que intervienen en su celebracin.- ACTOS

UNILATERALES Y ACTOS BILATERALES.-

1.- ACTOS UNILATERALES.-

"Son aquellos que para su formacin requieren la concurrencia de la voluntad de una sola
parte". Ej. el testamento, reconocimiento de un hijo.-

2.- ACTOS BILATERALES.-

"Son aquellos que para su formacin requieren la concurrencia de voluntades de dos o

ms partes".-

Debe anotarse que, para calificar a un acto de unilateral o bilateral, se atiende al nmero
de voluntades necesarias para dar existencia, para formar el negocio. En
consecuencia nada importa para esta clasificacin el nmero de personas que concurre,
si ellas tiene una misma voluntad, si forman una misma parte.-

En otros trminos, el negocio ser bilateral, cuando requiera la concurrencia de varias

voluntades diversas, con intereses distintos. Es bilateral porque es la conjuncin de
intereses diversos. Pero cuando el negocio es unilateral, slo existe la voluntad de una
parte, es decir, de una de varias personas que juntas forman esa voluntad por tener todas
unidad de propsitos.-
5
Ej. varias personas pueden ser dueas de una misma propiedad y pueden venderla a
varias otras que compran en comn. En tal caso tendremos slo dos partes, dos
voluntades: la de los vendedores y la de los compradores. Todos los que venden
concurren en una misma posicin, por un mismo inters, y todos los compradores hacen
otro tanto, respecto de un inters distinto.

De ah que el artculo 1438 seala que "cada parte puede ser una o muchas personas".
Entendemos por parte, en consecuencia, "una o ms voluntades individuales con un
mismo destino jurdico o con un destino jurdico comn" (Peailillo).-

1.- ANALISIS DE LOS ACTOS UNILATERALES.-

Los actos unilaterales se pueden clasificar en:

1.1.- Negocios unilaterales subjetivamente simples o unipersonales.-

Son aquellos en que la voluntad esta compuesta de una sola persona, Ej. el testamento,
art.999, en que solo puede concurrir una sola persona y no se admite que dos o ms
personas puedan testar en conjunto, por un mismo acto, aunque lo hagan en vista de un
mismo inters (art. 1003).-

1.2.- Negocios unilaterales subjetivamente complejos o pluripersonales.-

Pero puede producirse, en otros casos, la concurrencia de varias personas en un mismo

negocio unilateral y en vista de un mismo inters: el reconocimiento de un hijo natural,
que puede ser hecho, al mismo tiempo, por el padre y la madre (art.271 inc.1); la renuncia
a un derecho por los comuneros, etc.-

Estos negocios son unilaterales, aunque concurren varias personas. Sin embargo, hay
quienes ven, en estos casos, varios negocios unilaterales en un mismo acto.-

Segn el profesor Peailillo, Los negocios unilaterales subjetivamente complejos o

pluripersonales se pueden clasificar en:

1.2.1.- Actos complejos.-

Son aquellos en que las voluntades que concurren se unen, se funden en una sola para
lograr la creacin del acto.-

1.2.2.- Actos colectivos.-

Son aquellos en cada voluntad mantiene su individualidad, se une a otra pero sin
fundirse.-

De esta distincin se derivan consecuencias prcticas: en el acto complejo como las

voluntades se reunen en una sola, si una est viciada, la otra tambin, Ej. autorizacin
que dan dos o ms curadores para la celebracin de un acto: si un curador estaba
sometido a fuerza, la autorizacin tambin.
La solucin es diferente en los actos colectivos: como las voluntades mantiene su
individualidad, los vicios que afecten a una no afecta a las otras y pueden someterse al
principio de la mayora, Ej. un acuerdo tomado en una asamblea que exige las dos
6
terceras partes de la mayora: si eran noventa socios y fueron forzados, el acuerdo es
vlido.-

NEGOCIOS JURIDICOS COLECTIVOS.-

Desde otro punto de vista, y segn el profesor Domnguez, especial atencin merece una
categora de negocios que no es considerada por la doctrina clsica y que se sita entre
el negocio bilateral y el unilateral, con caracteres propios: los negocios jurdicos
colectivos.-

Anteriormente, hemos dicho que los negocios jurdicos bilaterales son aquellos que, para
su formacin, requieren la concurrencia de dos o ms voluntades, pero hemos agregado
que tambin se requiere que esas dos voluntades concurran con intereses contrapuestos,
o, al menos, distintos. La cuestin es clara, por ejemplo, para la compraventa o cualquier
otro contrato oneroso. Menos precisa es para contratos gratuitos, pero, no obstante, en
ellos es tambin posible calificar de distintos los intereses de cada parte.-

Se ha dicho que "lo que caracteriza el acto bilateral, convencin o contrato, es ser una
transaccin entre dos intereses opuestos" (Demogue), o ms todava, que "el carcter
propio de la convencin es el nacer de necesidades que se oponen, que se encuentran, y
entre las cuales los contratantes se esfuerzan por establecer un equilibrio transaccional"
(Martin de la Moutte).-

Pero la doctrina alemana e italiana han observador que en muchas ocasiones hay
acuerdo de voluntades, es decir, un consentimiento que es caracterstico del negocio
bilateral o convencin, pero ese acuerdo tiende a un mismo fin; en otros trminos, no hay
intereses contrapuestos, o, al menos, distintos. En tales hiptesis no se est frente a un
contrato o un negocio bilateral o convencin, sino frente a un negocio jurdico colectivo.
Ej. contrato de sociedad (art.2053): es un contrato, pero en realidad hay un negocio
jurdico colectivo, porque no existen intereses contrapuestos, sino que las voluntades
concurren frente a un inters comn.

Y la distincin reviste importancia, porque las normas de su formacin no son idnticas a

las de los contratos y dems negocios bilaterales. Desde luego, la autonoma de la volun-
tad es en ellos ms restringida que en stos. Frecuentemente se trata de negocios
solemnes y, adems, de adhesin, es decir, se suprime todo debate para armonizar
intereses, y se manifiesta una voluntada para hacer suyo el contenido del negocio
previamente determinado. El concepto mismo de causa de ellos debe ser revisado.

Anotaremos que, para muchos, debe fundirse en una misma calificacin los llamados
negocios unilaterales subjetivamente complejos y los colectivos. La distincin es efectiva-
mente dudosa, y por lo dems, difcil.-

2.- ANALISIS DE LOS ACTOS BILATERALES.-

Los actos bilaterales se llaman tambin convenciones, de manera que por convencin
entendemos "el acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurdicos".

Estos efectos pueden consistir en crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.

7
Cuando la convencin tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se llama
contrato. debe, pues, tenerse presente que el contrato es una especie de convencin, lo
cual significa, por lgica elemental, que no todas las convenciones son contratos, sino
slo las que estn destinadas a crear derechos y obligaciones. Por eso, el pago, que
la ley chilena define como "el cumplimiento efectivo de lo que se debe" (Art. 1598), es una
convencin, pero no un contrato, pues su propsito es extinguir las obligaciones creadas
por un contrato anterior, o por otro medio de generar obligaciones.

Nuestro cdigo no lleg a esa perfeccin tcnica y en el artculo 1438 hace sinnimos los
sustantivos contrato y convencin. Pero la imperfeccin tcnica del legislador no debe
hacer olvidar la realidad impuesta por un buen anlisis terico; aun cuando la mayora de
las convenciones que, por no destinarse sino a extinguir o a modificar derechos y
obligaciones, no son contratos. Por ello la Corte Suprema ha podido decir que, "si bien el
artculo 1438 asimila la convencin al contrato, estas voces tienen significacin propia. La
primera es todo acuerdo de voluntades que tenga por objeto crear, modificar o extinguir
derechos u obligaciones" (RDJ, T.32, Secc. 1, pg.43).-

CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS: Los contratos se clasifican, atendiendo al

nmero de partes que resultan obligadas, en:

- unilaterales; Ej. mutuo, comodato, depsito, mandato; y,

- bilaterales. Art. 1439.-

As, no debe confundirse el contrato bilateral o unilateral con el negocio unilateral o

bilateral.

Algunos contratos son unilaterales cuando "una parte se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna", y otros son bilaterales "cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente".-

Todo contrato, ya lo hemos dicho, es una convencin, es decir, un negocio bilateral.

Requiere, pues, para formarse, de dos o ms voluntades. Pero cuando se clasifica al
contrato de unilateral o bilateral, se atiende a otro punto de vista: al de la obligacin
creada por el contrato. hay algunos que, como contratos, requieren dos voluntades a lo
menos, pero en los cuales, slo una de las partes resulta obligada (el comodato o
prstamo de uso, por ejemplo, art. 2174, en que el nico obligada es el que recibe la cosa
en prstamo: debe devolverla). Hay otros en que ambas partes resultan obligadas
(compraventa, art.1793, pues una debe el precio y la otra la entrega o tradicin de la
cosa).-

ACTOS SINALAGMATICOS IMPERFECTOS.-

En el lenguaje jurdico se mencionan esta categora de actos. Son aquellos contratos

unilaterales en que surgen posteriormente obligaciones para el que originariamente no
era obligado.

As ocurre en Chile con el comodato y el depsito, en los cuales se establecen normas

legales en virtud de las cuales el depositante debe indemnizar daos por la mala calidad
del objeto o reembolso por gastos de conservacin del objeto.

8
Segn el profesor Peailillo, son verdaderos contratos unilaterales debido a que:

a) La clasificacin en contratos unilaterales y bilaterales se formula atendiendo a la poca

de celebracin o perfeccionamiento del acto, y a esa poca stos eran unilaterales;

b) Hemos dicho que el contrato es bilateral cuando crea obligaciones para ambas partes;
pues bien, en esos casos la obligacin no naci del contrato sino de la ley; no fue el
acuerdo de voluntades la que gener la obligacin.

En la prctica, puede llegar a tener importancia el determinar si un contrato es unilateral o

bilateral; Ej. Art.1489.-

PRECISION.-

La clasificacin en actos unilaterales y bilaterales se hace atendiendo a si una o ms

voluntades son requeridas para formar, para dar existencia al negocio. De este modo,
aunque la ley requiera que otra voluntad concurra para que un negocio produzca sus
efectos, este hecho no hace perder el carcter de unilateral a un negocio, pues lo que
interesa, para calificarlo as, es que para existir se necesita slo de una voluntad.

Tampoco importa que, una vez que el negocio ha nacido a la vida del derecho, la ley
requiera posteriormente la intervencin de otra voluntad, para otros efectos. Volvemos al
ejemplo del testamento: por el art.999 se necesita y basta la voluntad de una sola
persona para que el testamento exista como negocio y en forma perfecta. Posteriormente,
el heredero o legatario mencionado en el acto testamentario deber aceptar o repudiar la
asignacin (art.1225), pero el testamento existir, como negocio perfecto, desde que
concurri la voluntad nica en las formas que la ley seala. De la aceptacin o repudio del
beneficiado depende la eficacia, la produccin de los efectos del testamento, pero no su
nacimiento como negocio jurdico.-

IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACION EN ACTOS UNILATERALES Y

BILATERALES.-

1.- La distincin es importante en su formacin, pues si el negocio es bilateral requiere la

concurrencia de varias voluntades. Esta concurencia se llama consentimiento, y para su
formacin existen reglas dadas por la ley positiva.-

2.- Las normas para interpretar un negocio bilateral son diversas de las que existen para
los negocios unilaterales. En aqullos debe buscarse, fundamentalmente, la intencin
comn, lo que significa, en muchos casos, sacrificar el inters personal de una de las
partes (arts. 1560 y siguientes). En stos, debe buscarse la intencin de la voluntad
nica. De consiguiente, la interpretacin tiene a ser tcnicamente ms objetiva en los
negocios bilaterales y ms subjetiva en los unilaterales.-

3.- La ley ha previsto todo un estatuto general para los negocios bilaterales que, ente
nosotros, se encuentra a propsito de los contratos o convenciones, como dice la ley (art.
1438 y siguientes), estatuto que no es enteramente aplicable a los unilaterales. Muchos
de stos tiene un estatuto jurdico propio.-

9
4.- la ley es generalmente ms exigente para el modo de expresin de la voluntad en el
negocio unilateral que en el bilateral. Tratndose de un negocio bilateral la ley no impone,
salvo excepciones, la concurrencia de solemnidades (como se trata de voluntades
diferentes, es dable suponer que cada interesado cautelar sus intereses). Pero cuando
se trata de una sola voluntad debe existir un medio de cautelar, por una parte, su libre
emisin y, por otra, la seguridad jurdica para que se sepa cul ha sido esa voluntad y que
ella efectivamente ha existido. Por ello es que los negocios unilaterales son, en su
mayora, solemnes.-

II Atendiendo a su contenido, al inters regulado por el negocio o con relacin al

objeto sobre que versan.- ACTOS PATRIMONIALES Y ACTOS DE FAMILIA.-

1.- ACTOS PATRIMONIALES.-

"Son aquellos que regulan intereses econmicos o pecuniarios".-

2.- ACTOS DE FAMILIA.-

"Son aquellos que regulan intereses de la persona en cuanto tal o en relacin a su grupo
familiar".-

Sin embargo, hay que hacer presente que en realidad hay actos de familia que tienen
consecuencias econmicas. Ej. reconocimiento de un hijo, que produce efectos
econmicos como la obligacin de dar alimentos.-

DIFERENCIAS.-

Por regla general principio de la autonoma de la voluntad tiene cabida relativamente

amplia en el campo del derecho patrimonial y limitada en los actos de familia. Estos lti-
mos estn diseados por la ley de tal modo que la voluntad de los autores es necesaria
en ellos, pero slo en forma inicial, pues los efectos son determinados imperativamente
por la ley. En otros trminos, se trata de negocios-condicin. Las partes no pueden variar
la reglamentacin legal, que tiene carcter de orden pblico.-

De esta diferencia fundamental resulta que:

1.- En cuanto a la forma, los actos de familia por lo general son solemnes; los actos
patrimoniales son bsicamente consensuales.-

2.- En materia de nulidad, tratndose de un acto patrimonial, pueden destruirse sus

efectos y volver al estado anterior a la celebracin del acto; en cambio, tratndose de los
actos de familia, el legislador debe tolerar que sobrevivan algunos efectos, Ej. matrimonio
putativo.-

Adems, las reglas comunes de nulidad de las convenciones estn dadas por las normas
de los artculos 1681 y siguientes; en cambio, por ejemplo, el matrimonio tiene reglas
particulares, rigiendo la Ley de Matrimonio Civil.-

3.- En materia de vicios del consentimiento, la ley da reglas diferentes y se preocupa

especialmente de ellos en los actos de familia en orden a que la voluntad sea libre, y

10
salvo excepcin, las reglas generales y comunes a los actos patrimoniales (art.1451 y
siguientes) no son aplicables a los actos de familia.-

4.- En su mayora, cada negocio del derecho de familia tiene su propio estatuto jurdico
propio y, salvo excepcin, no le son aplicables las normas generales de los negocios
jurdicos patrimoniales.-

5.- Los negocios del derechos de familia son los llamados tpicos o nominados y no
pueden crearlos las partes a su conveniencia. Son los que existen en la ley y con las
normas y efectos que all se determinan.-

6.- En cuanto al propsito que persiguen, pues los negocios patrimoniales se refieren a
intereses o necesidades econmicos o pecuniarios, generalmente transferibles de una
persona a otra, y que fundamentalmente interesan a o los individuos que los celebran.
Los negocios del derecho de familia son de inters general, porque a travs de ellos se
regula y organiza la familia; por ello, los derechos y obligaciones que crean son,
generalmente, intransferibles e irrenunciables.-

III Segn la forma de perfeccionarse.- ACTOS CONSENSUALES, REALES Y

SOLEMNES.- ARTICULO 1443.-

"En realidad, todo negocio est sujeto a una formalidad, pues de aluna manera ha de
expresarse la voluntad: verbalmente o por escrito. La voluntad sola, sin expresin, sin
manifestacin externa, no tiene relevancia jurdica, pues el derecho no regula intenciones,
sino voluntades, es decir, decisiones con proyeccin interna, reconocibles por terceros.
Pero, en ciertos casos, la ley, en defensa de determinados intereses, que varan segn
las situaciones, exige para que el negocio exista que la voluntad se manifieste de
determinada manera, mediante determinadas formas, que se llaman solemnidades. Estas
adquieren as el valor de verdaderos ritos que deben cumplirse, pues de otro modo el
negocio ser nulo, y en forma absoluta (art.1682), ya que carecer de voluntad. La ley
slo tendr en cuenta la voluntad cuando ella haya sido expresada mediante ciertas
formas (Ej. art.1801)" (Actos solemnes y no solemnes, Domnguez, pg. 30 y 31).-

La existencia de solemnidades y de los contratos reales constituyen segn la doctrina

limitacin a la autonoma de la voluntad, porque en ellos la voluntad no basta. Por esto es
que se entiende, fundado en el principio de la autonoma de la voluntad, que la regla
general debe ser el consensualismo.

En Chile, atendiendo a la inspiracin del cdigo, se entiende que la regla general es que
los actos sean consensuales, de modo que si nada dice la ley el contrato se perfecciona
por el solo consentimiento. Para que sea real o solemne, la ley deber decirlo
expresamente.

Sin embargo, este principio del consensualismo es ms terico que prctico porque en la
celebracin de contratos en la vida diaria se procede a celebrarlos con cierta forma, con-
cretamente a lo menos por instrumento privado, debido a textos legales de naturaleza
probatoria que inducen fuertemente a su celebracin por escrito. En efecto, conforme a
los artculos 1708 y siguientes si el acto no consta por escrito no puede probarse por

11
testigos, con lo cual va resultando muy difcil probarlo y recordemos la advertencia que da
casi lo mismo no tener un derecho que tenerlo y no probarlo; exigencias tributarias, etc.-

En cuanto al contrato real, segn el artculo 1443 del Cdigo Civil, es aqul que se
perfecciona por la tradicin de la cosa.-

Si se observan las reglas del cdigo relativas a estos contratos se puede observar que la
definicin de la norma citada es parcialmente correcta. En efecto, los contratos de
comodato, depsito y de prenda, se perfeccionan por la sola entrega de la cosa y no por
su tradicin, ya que en ella no se traslada el dominio; pero en el contrato de mutuo es
correcta ya que el mutuario se hace dueo de la cosa que recibe.-

Por otra parte, la nocin de contrato real se tiene como extraa, porque lo que
normalmente es un cumplimiento de una obligacin emanada de un contrato, aqu se
considera un elemento de su perfeccionamiento, de su celebracin. As, la entrega del
dinero por parte del mutuante produce automticamente el nacimiento del contrato; antes
de la entrega no hay contrato y por lo mismo, perfeccionado queda obligado solo el
mutuario a restituir y resulta que as terminan siendo contratos unilaterales.-

Hay autores que han criticado esta construccin porque se observa que en la prctica, a
la celebracin de un contrato, generalmente precede un conjunto de actitudes
(preparativas), de modo que si el contrato se entiende celebrado slo una vez que
empieza a ejecutarse, es decir, con la entrega, ocurre que como antes no hay contrato,
una de las partes puede retractarse y no podr ser demandado del cumplimiento forzado
o de resolucin de contrato con indemnizacin de perjuicios, porque esa accin la tiene
solo los contratantes y hasta la entrega todava no haba contrato.-

Por ello es que diversos autores proponen reemplazar esa nocin y reglamentar a los
contratos reales como consensuales. Mientras no ocurra ello, para paliar ese defecto no
queda ms que acudir a una promesa de contrato real, la cual puede celebrarse
vlidamente.-

No obstante la critica se ve atenuada con el surgimiento de la nocin de responsabilidad

precontractual.

4.- Por ltimo, en lo que respecta a las solemnidades, diremos por ahora que ellas
pertenecen a un gnero llamado formalidades, las que pueden ser de varias clases:
-solemnidades
-formalidades habilitantes
-formalidades de prueba
-medidas de publicidad

SOLEMNIDADES POR DISPOSICIN DE LAS PARTES

Puede ocurrir que un acto no requiera de solemnidades por exigencia legal para que sea
perfecto, pero las partes pueden acordar que l sea solemne. Para ello se requiere un
pacto previo en que as lo convengan.

Ahora bien, si antes de celebrar un acto las partes convienen que para que sea perfecto
deber cumplirse con una solemnidad, produce efectos ese acuerdo?.-

12
Acerca de los efectos de un pacto como el referido el cdigo no da una regla expresa de
carcter general.- Lo regula si a propsito de la compraventa y del arrendamiento (art.
1802 y 1921).-

De la lectura de esos textos se desprende que el cdigo lo considera posible de acordar y

le atribuye los efectos que las partes expresen, es decir, si as se acord, el contrato no
se perfeccionar mientras no se cumpla con la solemnidad acordada.-

La regla est redactada en trminos bastante especficos, pero la solucin es lgica, de

manera que puede extenderse por analoga integrativa a otras situaciones no contempla-
das, Ej. el art. 1802 se pone en el evento que la solemnidad acordada sea escritura
pblica o privada, pero tambin podra aplicarse cuando sea otra la solemnidad acordada
o bien en otro contrato.-

IV Atendiendo a la utilidad que presta para los contratantes.- ACTOS A TITULO

GRATUITO Y ACTOS A TITULO ONEROSO.- ARTICULO 1440 Y 1441.-

Esta clasificacin se formula atendiendo a la utilidad que presta para los contratantes, de
modo que se distingue si la utilidad es para uno de los contratantes o para ambos. Es, en
consecuencia, una clasificacin de naturaleza econmica, mientras que la clasificacin de
los contratos en unilaterales y bilaterales es de naturaleza tcnica jurdica, atiende al
nmero de partes que resultan obligadas.

Estos criterios frecuentemente provocan un mismo resultado. Si una sola de las partes
queda obligada, la utilidad ser tambin para una sola; si ambos quedan obligados,
frecuentemente la utilidad ser para ambos. As los contratos onerosos sern por lo
general bilaterales (compraventa), y los contratos gratuitos sern a su vez unilaterales
(donacin).

Sin embargo, son clasificaciones distintas que pueden provocar resultados distintos.

Ej. contratos unilaterales onerosos: mutuo con inters, en que el nico que resulta
obligado es el mutuario.

Ej. contratos bilaterales gratuitos: mandato gratuito.

CONCEPCIONES ACERCA DE ESTA CLASE DE ACTOS.-

A) Doctrina subjetiva, que atiende al mvil o intencin, de modo que sern gratuitos
aquellos negocios realizados con el propsito de beneficiar a otro, aunque ste no reciba,
efectivamente beneficio alguno, como sera el caso de una donacin a la que se impone
un gravamen que absorbe la suma donada (Josserand).-

B) Doctrina objetiva, en cambio, pretende que slo hay negocio gratuito cuando una
persona recibe un beneficio tangible, efectivo, de modo que, en trminos concretos,
podra realizarse una operacin matemtica: si no hay beneficio para el gratificado, el
negocio no es gratuito. ha sido la doctrina expuesta, entre otros, por Planiol, y parece ser
la acogida en nuestro cdigo (Ej. arts. 1398 y 1405).- (Domnguez, pg. 32)

1.- ACTOS A TITULO GRATUITO.-

13
Esta clase de actos son sospechosos de alguna falta de voluntad libre, espontnea o
simulacin.-

En cuanto a la sospecha de que la voluntad no sea libre, se puede pensar de que

aqul que efecta la liberalidad ha sido presionado o de que pueda padecer de alguna
caracterstica mental que sea la causa de ese acto gratuito y que en trminos extremos
puede conducir a la necesidad de declararlo interdicto por disipador.-

En cuanto a la sospecha de simulacin, efectivamente en la prctica a veces se usa el

acto gratuito para evadir a acreedores o beneficiar a alguien en lugar de hacerlo por
testamento, evadiendo as limitaciones que tendra al testar en virtud de las asignaciones
forzosas.-

A este respecto, no hay que olvidar que posteriormente puede surgir una demanda de
nulidad por falta de voluntad o por causa ilcita, si se logra probar que hubo simulacin. Y
no hay que olvidar tampoco que existe el delito de contrato simulado en prejuicio de
tercero.-

Por estas consideraciones es que la ley adopta una serie de precauciones respecto de
los actos gratuitos y es bastante exigente en el cumplimiento de los diversos requisitos
que el acto gratuito exige. Ej. el contrato de donacin de bienes races requiere
insinuacin; por la va tributaria tambin se encuentran normas restrictivas, en que la
donacin est gravada con un impuesto de mayor tasa que por ejemplo la compraventa y
que es progresivo a medida que aumenta la distancia de grado de parentesco (este
aumento ha llegado a producir un efecto inverso en el sentido que si bien inicialmente
pudiera existir la tendencia a donar para simular otro acto o ninguno, debido al impuesto
son las donaciones las que se llegan a disimular simulando una compraventa).-

2.- ACTOS A TITULO ONEROSO.-

Ellos se clasifican en:

2.1.- Conmutativos.-

Si bien son aquellos en que las prestaciones se miran como equivalentes, ello no significa
que tengan de ser de igual valor, sino que implica que por variados factores, que cada
parte tiene en cuenta, la prestacin que aquella efecta la estima o la mira como
equivalente de la otra, an cuando objetivamente resulten desiguales.-

Excesos de desequilibrio no son aceptados por el derecho y existen instituciones que los
atenan. Se ver si que en el derecho chileno estas instituciones estn muy poco
desarrolladas como la teora de la imprevisin que en Chile no se aplica y la teora de la
lesin que se aplica restringidamente.-

2.2.- Aleatorios.-

El cdigo les destina un ttulo a ellos y reglamenta algunos como el juego y la apuesta y
la renta vitalicia. Ttulo 33 del Libro IV, artculos 2258 y siguientes.-

Hay contratos que normalmente son conmutativos, pero que en determinadas

circunstancias pueden adoptar la fisonoma de aleatorios. Es lo que ocurre tratndose de
la compraventa de cosa futura (art. 1813).-
14
La venta de cosa futura puede adoptar dos modalidades:

a) Se vende con la condicin de que llegue a existir: eso significa que se estipular un
precio sea nico o de tanto por cantidad y habr contrato en la medida en que la cosa
llegue a existir, y si la cosa no llega a existir no hay contrato, Ej. se vende la cosecha de
trigo a X pesos la tonelada y al da del contrato solo estaba la hierba.-

b) Se vende con el riesgo de que no llegue a existir: en este caso se vende la suerte; la
compraventa es pura y simple de modo que hay venta desde luego, prescindiendo de que
la cosa llegue a existir, y el vendedora deber entregarla y por cierto el comprador deber
pagar el precio, y si la cosa no llega a existir ninguna obligacin tiene el vendedor y el
comprador debe pagar el precio; en este caso el contrato es aleatorio.-

El cdigo, con su aversin a los contratos aleatorios, dispone que la regla general es que
la compraventa es condicional, a menos que ...art.1813.-

V.- ACTOS JURIDICOS TIPICOS O NOMINADOS Y ACTOS JURIDICOS ATIPICOS O

INMONINADOS.-

1.- Acto jurdico tpico es aquel que tiene una reglamentacin estructurada por la ley, un
estatuto jurdico propio por el cual se regula.-

2.- Acto jurdico atpico es aquel que carece de un estatuto legal, son creaciones de las
partes incluso en cuanto a su reglamentacin, y ello en virtud del principio de la autono-
ma de la voluntad.-

Originariamente en el derecho romano slo existan "contratos", es decir, esquemas

admitidos por el derecho de modo que los particulares tenan que acomodar sus intereses
a uno de ellos. Con el desarrollo del derecho y en los siglos posteriores se fue
observando que era cada vez ms frecuente que surgan necesidades nuevas que no se
acomodaban a los contratos prefijados y as fue surgiendo la nocin de contrato como
vnculo obligatorio, de tal manera que se fue confiriendo las partes la facultad de darle a
ese vnculo el contenido que estimaren segn sus necesidades. Surge as el contrato en
forma genrica, el contenido lo llenan las partes.-

Segn la jurisprudencia, los actos innominados se rigen:

- por las reglas que establecen requisitos comunes a todos los contratos;
- por las estipulaciones de las partes; y,
- en lo no previsto por ellas, se aplicarn las normas de los contratos nominados ms
afines.-

"Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en los que se hayan

especialmente definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales... Dentro del principio
de la libertad de las convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que
revisten la condicin de innominados, mientras no pugnen con los preceptos jurdicos del
orden pblico, que corresponden a los actos y declaraciones de voluntad que reglan toda
clase de contratos..." (RDJ, T.21, Secc.1, pg.391).-

15
VI.- ACTOS JURIDICOS PRINCIPALES, ACCESORIOS Y DEPENDIENTES.
ARTICULO 1442.-

El cdigo reconoce esta clasificacin en el artculo 1442 (en relacin con el art. 46), no
comprendiendo a los actos dependientes, que son aquellos que dependen en su eficacia
de otro principal, pero que no estn destinados a asegurar su cumplimiento.-

Ej. de acto principal: compraventa.

Ej. de acto accesorio: cauciones y garantas, prenda, hipoteca y fianza.
Ej. de acto dependiente: las capitulaciones matrimoniales ( art. 1715).

Debe tenerse presente que los actos accesorios o dependientes no pueden subsistir sin
uno principal, es decir, ms all de l, pero no hay inconvenientes que puedan existir
desde antes (caucin de obligaciones futuras, hipoteca de cosa futura).-

Hay que recordar el principio de que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal": Ej.
si el acto principal es nulo, ser nulo tambin el acto accesorio; as lo dispone por ejemplo
el art. 1536 en materia de clusula penal; en materia de hipoteca la nulidad de la
obligacin principal trae consigo la nulidad de la hipoteca; y en general cuando se
extingue la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca (art. 2434, 2516).-

As se ha dicho: "Atendida la naturaleza de la hipoteca, que no se concibe si no es en

seguridad o garanta de una obligacin principal, la convencin por medio de la cual se
constituye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia
slo en virtud de otro contrato que da nacimiento, a su vez, a aquella obligacin principal"
(RDJ, T.30, Secc.2, pg. 72); "Si no produce efecto la compraventa de un establecimiento
de comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesin de arrendamiento y de la
promesa de venta del local en que aqul funciona (pactado en una clusula de la
compraventa), pues debe reputrsele subordinada a la existencia de la compraventa"
(RDJ, T.7, Secc.1, pg. 229).-

VII.- Atendiendo a la presencia o ausencia de los efectos de elementos

accidentales.- ACTOS PUROS Y SIMPLES Y ACTOS SUJETOS A MODALIDADES.-

1.- ACTOS PUROS Y SIMPLES.-

"Son aquellos que en su nacimiento, produccin de efectos y extincin no estn

sometidos a elementos accidentales que los alteren, de modo que se producen
normalmente como lo dispone la ley".-

2.- ACTOS SUJETOS A MODALIDADES.-

"Son aquellos que, su nacimiento, produccin de efectos o extincin estn alterados por
elementos accidentales." Ej. condicin, plazo, modo, solidaridad y representacin.

Si se examinan diversos ejemplos de actos sujetos a modalidades puede observarse que

es correcto decir que el acto ese sujeto a modalidad, pero con mayor precisin lo que se
someten a modalidades son las obligaciones que surgen del acto o contrato, por ej. en la
compraventa frecuentemente lo que tiene plazo es la obligacin de pagar el precio o para
la entrega de la cosa.-

16
Esto explica que las modalidades se estudien en profundidad en la Teora de las
Obligaciones. En todo caso haremos algunas observaciones fundamentales:

1.- La clasificacin en condicin suspensiva y resolutoria difiere de la clasificacin del

plazo en suspensivo y resolutorio o extintiva en cuanto si la condicin es suspensiva no
nace el derecho sino hasta que la condicin se cumple, en cambio cuando el plazo es
suspensivo el derecho naci de modo que lo que est en suspenso es su ejercicio.-

Esto tiene importancias consecuencias prcticas, Ej. si se paga antes de cumplirse la

condicin se paga lo no debido y por tanto se puede pedir que se restituya, en cambio si
se paga antes de cumplirse el plazo se pag lo debido y por tanto, no hay derecho a pedir
la restitucin (se entiende que se renunci al plazo).-

2.- La condicin suspensiva y la resolutoria no son dos clases de condiciones. No

es que haya ciertos hechos que constituyan condicin suspensiva y otros condicin
resolutoria. Lo que ocurre es que los hechos y las condiciones son todas de una misma
categora: hechos futuros e inciertos pero para alguien pueden tener un efecto suspensivo
y para el otro un efecto resolutorio, Ej, sea este cdigo para Pedro si se recibe de
abogado; el hecho futuro e incierto es uno solo, pero mientras para Pedro tiene un efecto
suspensivo y para el otro un efecto resolutorio.-

3.- El cdigo da reglas para las distintas modalidades y lo hace en distintos ttulos.

Trata de las:
a) obligaciones condicionales, Art. 1473 y sgtes.
b) asignaciones testamentarias condicionales, Art. 1070 y sgtes.
c) obligaciones a plazo, Art. 1494 y sgtes.
d) asignaciones testamentarias a plazo, tambin llamadas asignaciones testamentarias a
da, Art. 1080 y sgtes.

Y en cuanto al modo lo regula en las asignaciones testamentarias, Art. 1089 y sgtes, que
se aplican a las obligaciones a modo.

Ntese que el ttulo IV del Libro IV se llama de las asignaciones condicionales y modales
y el artculo 1493 aplica a las obligaciones las reglas de las asignaciones testamentarias
condicionales y modales.-

En todos estos ttulos se dispone una remisin recproca, de modo que a cada materia se
aplican las reglas de la otra supletoriamente.-

4.- Estas modalidades son elementos accidentales en trminos abstractos, en general,

pero cuando se incluyen en un acto determinado pasan a tener tanto valor en ese acto
como cualquiera otra estipulacin del acto respectivo y puede tener una influencia
fundamental en l.-

Por otro lado, estos elementos accidentales en ciertos actos y contratos pasan a tener el
carcter de elementos de la naturaleza, por ej. la condicin resolutoria tcita en los
contratos bilaterales (art. 1489).-

Incluso en ciertos actos hay una modalidad que pasa a tener el rango de elemento
esencial, por ej. el plazo en el usufructo, la condicin en el fideicomiso.-

17
VIII.- Atendiendo la influencia que tienen en su estructura la autonoma de la
voluntad.- ACTOS JURIDICOS PROPIAMENTE TALES Y ACTOS JURIDICOS
CONDICION.-

"Si se analiza el papel que juega la voluntad en el negocio jurdico, se observar que, En
ciertos casos, el acto voluntario crea el negocio y tambin su contenido. Tal sucede en los
contratos en general, porque entonces la voluntad de las partes genera el negocio y
tambin las obligaciones y derechos que se crean para las partes. Ellas, libremente, indi-
can cules son esas obligaciones y su alcance. Estos son los negocios jurdicos
propiamente tales. Entre nosotros, son la regla general, pues nuestro cdigo ha recogido
la teora de la autonoma de la voluntad, segn la cual las partes son libres de crear sus
propias normas en las relaciones privadas (art. 1545)".(Domnguez, pg. 18).

Los actos jurdicos condicin son aquellos en que la ley los regula en todas sus
caractersticas fundamentales de celebracin, de produccin de efectos y de extincin, de
modo que a los contratantes solo les resta consentir.-

En ellos no tiene mayor cabida la autonoma de la voluntad por haber un inters general
comprometido. Ej. actos de familia.-

A propsito de esta clasificacin debe mencionarse la distincin entre ACTOS

JURIDICOS DE LIBRE DISCUSION Y DE ADHESION.-

Los actos jurdicos de libre discusin son aquellos en que las partes libremente discuten
su contenido hasta llegar al acuerdo, mientras que los actos jurdicos de adhesin son
propuestos, diseados ntegramente por una de las partes para que el otro adhiera o no.-

Esta categora de contratos de adhesin provoca a su vez otra categora: la del

CONTRATO DIRIGIDO.-

En el contrato de adhesin una de las partes impone a la otra sus condiciones y all
pueden cometerse excesos. Entonces surge la intervencin del legislador y decide l
regular ciertos contenidos o su totalidad, especialmente imponiendo ciertos lmites, Ej
tarifa mxima a cobrar. El legislador observa que una de las partes est en inferioridad
respecto de la otra, por lo cual dicta normas protectoras de esa partes para restablecer el
equilibrio.-

El contrato dirigido entonces surge cuando las limitaciones legales son tantas que ya a
ambas partes no les queda ms que consentir. Es, por lo tanto, un concepto graduable.-

Por ltimo mencionaremos el llamado CONTRATO FORZOSO en que una parte o ambas
pueden encontrarse en la situacin de tener que contratar si pretende lograr un objetivo u
otro contrato, Ej, contrato de seguro cuando se quiere celebrar un contrato de mutuo.-

IX Atendiendo a la trascendencia que tiene los actos para el patrimonio del

individuo.- ACTOS DE ADMINISTRACION Y ACTOS DE DISPOSICION.-

Esta clasificacin tiene especial importancia tratndose de la actuacin de una persona

en patrimonios ajenos. Ej. la actuacin de un guardador, de un mandatario.

18
Hay textos legales o acuerdos contractuales que puedan utilizarse en forma genrica en
cuanto a atribuir facultades para actuar en patrimonios ajenos. As puede decirse que el
mandatario actuar con amplias facultades de administracin. Se trata entonces de
determinar que actos podr realizar y cuales no por estar incluidas o excluidas respecto
de esa frmula general o global.-

Basta examinar casos concretos para percatarse que no es posible enumerar actos o
contratos especficos que sean de administracin y otros que sean de disposicin, Ej. la
compraventa, en un patrimonio en que solo existe un bien raz y algunos bienes muebles
y se vende el bien raz parece ser un acto de disposicin; pero si se encarga la adminis-
tracin de un establecimiento comercial, celebrar ventas ser nada ms que un acto de
administracin.-

Podemos entender por acto de administracin, el destinado a la conservacin o

mantenimiento de un patrimonio o de una cosa sin alterar su estructura o destino
fundamental, y por acto de disposicin aqul que afecta la estructura o destino
fundamental de un patrimonio o de una cosa.-

X.- ACTOS JURIDICOS ENTRE VIVOS Y ACTOS JURIDICOS POR CAUSA DE

MUERTE.-

"Acto jurdico por causa de muerte es aqul en el cual la muerte es el evento esencial
para que se produzcan los efectos propios del negocio. Hasta entonces, ste puede
existir de manera perfecta, pero no producir sus efectos sino despus de la muerte.-

Acto jurdico entre vivos es aqul en que los efectos pueden producirse sin necesidad de
que acontezca la muerte de alguno de los autores del negocio.

Anotaremos que la muerte puede intervenir desde diversos puntos de vista y con distintos
efectos en los negocios. Puede ser que se haya fijado la muerte o se extingan ciertos
derechos u obligaciones. As, puede establecerse que una persona gozar, a cambio de
un bien raz, de una renta mensual hasta su muerte (contrato de renta vitalicia, art. 2264).
Pero aqu, el negocio no es mortis causa, pues los efectos se han producido en vida de
los autores, y el negocio ser mortis causa slo cuando la muerte determine el
comienzo de los efectos del negocio. Ej. el testamento, art. 999".- (Domnguez, pg.
27)

XI.- ACTOS RECEPTICIOS Y ACTOS NO RECEPTICIOS.-

Actos jurdicos recepticios son aquellos en que la declaracin de voluntad que

encierran, para lograr eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, o sea, debe
comunicarse o notificarse a ste.-

Actos jurdicos no recepticios son aquellos en que la declaracin de voluntad que

encierran, logra su eficacia por el simple hecho de su emisin, sin que sea necesario
comunicarla a nadie. Ej. el testamento, la promesa pblica de recompensa y la
aceptacin de una letra de cambio.- (Alessandri, pg. 173).-

19
XII.- ACTOS JURIDICOS CONSTITUTIVOS, DECLARATIVOS Y TRASLATICIOS.-

Actos constitutivos son los que crean un derecho nuevo o una situacin jurdica nueva.
Ej. el matrimonio, que crea el estado civil de casado; los contratos que hacen nacer obli-
gaciones y crean la calidad de acreedor y deudor.-

Actos jurdicos declarativos son los que no hacen nacer un derecho nuevo o una
situacin jurdica nueva, sino que se limitan a reconocer el derecho o la situacin anterior,
preexistente. Los actos jurdicos declarativos "constatan", declaran, pues, situaciones o
derechos existentes con anterioridad al acto que formula el reconocimiento o la declara-
cin. Ejemplo tpico en este sentido es el acto de particin, que pone fin a la comunidad:
las partes indivisas que tenan los comuneros en la cosa comn son sustituidas por partes
divididas, pero sin que haya transferencia de estas partes de un comunero a otro; se
reputa que stos siempre han tenido, desde el nacimiento de la comunidad, la parte que
por la particin se les adjudic.-

Se considera que la retroactividad, aunque no esencial o necesaria, es una consecuencia

natural de los actos declarativos: stos tienden a producir sus efectos desde el momento
en que se origin la relacin jurdica y no slo desde que se constat o reconoci.-

Los actos traslaticios o traslativos son los que transfieren a un nuevo titular un derecho
ya existente. Ej. la cesin de un crdito, la tradicin de un derecho real.-

INTERPRETACION Y CALIFICACION DE UN ACTO JURIDICO.-

Interpretar un acto jurdico consiste en determinar su sentido y alcance, es decir,

precisar qu fue lo acordado, lo convenido, en qu consisten sus estipulaciones. El
cdigo dedica un ttulo especial a la interpretacin de los contratos.-

Interpretacin subjetiva y objetiva.-

"Los autores de un acto jurdico se valen de palabras y signos. Pero puede ocurrir que
esas expresiones tengan un significado para sus autores y otro para el trfico, es decir,
para el mundo de los negocios y para el comercio. Si ante la disyuntiva se opta que la
declaracin tiene el sentido que presumiblemente de dio su autor, hblase de
interpretacin subjetiva y, si por el contrario, decdese que el sentido de la declaracin es
que el tiene el que le atribuye la opinin comn del trfico, la interpretacin se califica de
objetiva. Todo esto sin contar que tambin puede darse a la declaracin la inteligencia
que le dio o debi darle el que la recibi. (Alessandri, pg. 495).-

Reglas sobre la interpretacin de los actos jurdicos; inexistencia de ellas. Reglas

especficas sobre la interpretacin de los contratos y de los testamentos.-

Nuestro cdigo civil no dedica ninguna seccin a la interpretacin de los actos jurdicos en
general; se concreta a dictar normas respecto a la interpretacin de los contratos
(art.1560 a 1566) y de las disposiciones testamentarias (art. 1056 a 1069), sin perjuicio de
consagrar algunas normas aisladas, Ej. art 1494, inciso 2, que autoriza al juez para
interpretar el plazo concebido en trminos vagos u obscuros.-

20
Las normas de interpretacin del cdigo han sido clasificadas en dos grupos:

- uno estara integrado por las reglas encaminadas a buscar el punto de vista que
consideraron las partes, o sea se dirige a buscar la intencin negocial o del acto jurdico.
Son las reglas de interpretacin subjetiva, que se traducen en medios o procedimientos
que permitan reconocer la antedicha intencin. Ej. art. 1564, 1565;

- el otro grupo de reglas de interpretacin, llamado objetivo, slo entra en juego cuando
no resulta posible atribuir un sentido al acto jurdico o a alguna de sus clusulas no
obstante haberse aplicado las normas de interpretacin subjetiva. Ej. art. 1562, 1563 inc
1, 1566.-

En cuanto a la inteligencia y efecto de las disposiciones del testador, la norma suprema

es que siempre prevalece la voluntad de ste claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales (art. 1069).-

Extensin de las normas de interpretacin de los contratos a los dems actos

jurdicos.-

La doctrina est de acuerdo que las reglas sobre interpretacin de los contratos son
extensivas, en general, a los dems actos jurdicos, conformndose a las peculiaridades
de stos, a menos, naturalmente, que tengan reglas especiales.-

Naturaleza de mandatos jurdicos de las reglas interpretativas.-

Al revs de lo que sostena la doctrina tradicional, que calificaba a las reglas de

interpretacin legal de los contratos y dems actos jurdicos, como mera pautas o conse-
jos que daba el legislador al juez, sin fuerza vinculante, hoy los autores modernos
concuerdan en que se trata de verdaderos mandatos jurdicos (as, Domenico Barbero).-

Es curiosos observar que en Chile este mismo criterio imper en la Corte Suprema,
cambiando despus, o sea, sucedi al revs de lo ocurrido en la doctrina europea.- (RDJ,
T.17, secc.1 pg 444, despus, RDJ, T.46, Secc. 1, pg.566).- Sin embargo hay una
tendencia de regresar a la buena doctrina primitiva (RDJ. 53, Secc.1, pg 217).-

Principios jurdicos y normas racionales de interpretacin.-

Adems de las reglas legales de interpretacin, hay principios y normas racionales de

hermenutica, que no ligan al juez, pero que nada obsta para que las emplee cuando no
se opongan en el procedimiento ni en el resultado que prescriben aquellas normas
legales (las que se tratan en materia de interpretacin de la ley y que cabe aplicarlas en
materia de interpretacin de los contratos por analoga).-

Rol de la buena fe.-

Las partes, en caso de duda, deben interpretar las clusulas con un espritu de recproca
lealtad.- Aunque nuestro cdigo no hace referencia a esa correccin en la interpretacin,
la envuelve en forma amplia en el art. 1566.-

21
Fijacin de los hechos, la interpretacin y calificacin jurdica.-

Antes de entrar a la interpretacin, el juez debe fijar o establecer los hechos, es decir,
precisar qu hechos realmente acontecieron y en qu forma. Por ejemplo, deber
determinar los hechos que forman la declaracin de las partes del acto jurdico. Fijados
los hechos y, por ende, la declaracin de voluntad del acto jurdico, se pasa a establecer
el sentido o significacin y el alcance o extensin de dicho acto. La interpretacin del acto
o contrato y el establecimiento previo de los hechos corresponden en forma privativa a los
tribunales del fondo y no caen bajo censura de casacin, a menos que, segn la opinin
mayoritaria moderna, tratndose de la interpretacin, se hayan violado las reglas
interpretativas.-

Despus de interpretados los hechos que constituyen la declaracin de voluntad del acto
jurdico, llega el momento de calificarla jurdicamente. En otras palabras, calificar es
asignar a la declaracin de voluntad, precisada por la interpretacin, el tipo o categora
jurdica a que pertenece como acto jurdico. Sin duda, la calificacin es una cuestin de
derecho susceptible de ser controlada por la Corte de casacin.-

Subsuncin del acto jurdico bajo las normas.-

Calificado jurdicamente el acto, o sea, reducidos los hechos al tipo jurdico a que
pertenecen, llega el momento de sealar las normas aplicables, que son aquellas dentro
de las cuales encuadra, tanto las especficas de su tipo como las generales propias de
todo el gnero a que sta pertenece. Es lo que se denomina subsuncin del acto jurdico.-
Consiste, pues, en encuadrar el caso especfico y concreto en la hiptesis general y
abstracta prevista por el legislador en la norma.- Los efectos trascendentales de la
subsuncin son la aplicacin de una u otras normas.-

Integracin del acto jurdico.-

Con la interpretacin se tiende a determinar y esclarecer la voluntad negocial. Pero a

menudo ocurre que la voluntad declarada no ha previsto todas las situaciones y que, a
pesar de la interpretacin, las lagunas no puedan colmarse. En tales hiptesis hay que
regular los puntos omitidos para completar la voluntad truncamente declarada. Esta
operacin se llama integracin del acto jurdico, y encuentra apoyo positivo en la norma
del art. 1546.-

En un sentido estricto la integracin es tarea distinta de la interpretacin, pero en un

sentido amplio se entiende que la primera forma parte de la segunda. Por eso suele
hablarse de interpretacin integradora.-
(Alessandri, pg. 495 y sgtes).-

Calificar un acto jurdico consiste en incluirlo en alguna de las categoras diseadas por
la ley o concluir que es innominado.-

Ambas operaciones estn estrechamente vinculadas y una va influyendo sobre la otra.

Pero, como principio general, debe afirmarse que el orden es primero interpretar y luego
calificarlo.-

22
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha resuelto que interpretar un contrato es una
cuestin de hecho, y calificarlo es una cuestin de derecho, y por tanto,
susceptible de ser revisado por la va del recurso de casacin.-

LOS EFECTOS DEL ACTO JURIDICO.-

Principio.-

En principio los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones
entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a
generarlos. Estas que se llaman terceros, son extraas a la formacin del acto y, por lo
mismo, mal podran quedar por sus efectos, que son relativos.-

Para precisar exactamente el alcance de los actos jurdicos esta idea general no basta; se
impone un anlisis ms profundo del concepto de partes y de terceros.-

Partes.-

Son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la formacin del

acto.-

Respecto de ellas, un acto produce todos sus efectos. Por eso dice el Cdigo Civil que
"todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado por su consentimiento mutuo o por causas legales.-

La persona que con su voluntad genera un acto jurdico recibe el nombre especfico de
autor del acto, y las que con su voluntad forman un acto bilateral, denomnanse
propiamente partes. Pero es frecuente en ambos casos emplear indistintamente una
expresin u otra.

Ntese que las partes son las personas que con su voluntad generan el acto. Este es el
elemento decisivo que sirve para calificarlas, y no el de la concurrencia a la celebracin o
al otorgamiento del acto.-

Terceros.-

El concepto de terceros es negativo y dado por anttesis al de parte. En general, se

entiende por tercero toda persona que no ha participado ni ha sido vlidamente
representada en la generacin del acto.-

1.- Terceros absolutos, son las personas extraas a la formacin del acto y que no estn
ni estarn en relaciones jurdicas con las partes; y,

2.- Terceros relativos o interesados, son los que estn o estarn en relaciones jurdicas
con las partes, sea por su propia voluntad o la de la ley.-

"En este sentido, dice el autor italiano Giovene, la idea jurdica de terceros presupone, por
una parte, un acto al cual una persona (el tercero) es extraa, y por otra, un nuevo acto (o
un nuevo hecho jurdico en general), en el que esta persona es parte con relacin a uno
de los sujetos del primer acto y en virtud del cual llega, necesariamente, a encontrarse en
23
relacin con el otro sujeto del primer acto como consecuencia del contenido de estas dos
estipulaciones" (Bastian).-

Entre los terceros relativos o interesados hay que distinguir dos categoras:

2.1.- Los causahabientes o sucesores.-

"La expresin causahabiente, que viene de Dumolin -dicen Baudry Lacantinerie y

Chenaux- es una palabra genrica empleada para designar cualquier persona que deriva
el todo o parte de sus derechos de otra que se llama su autor y que, desde el punto de
vista de estos derechos, se encuentra en el lugar y situacin de su autor, en la misma
condicin que l. Hay, pues, en la idea de causahabiente dos nociones esenciales:
- sucesin de una persona en los derechos de otra, y, como consecuencia,
- identidad, similitud de posicin en cuanto a los derechos transferidos o transmitidos"
(Bastian).-

Los causahabientes pueden ser:

- a ttulo universal, cuando suceden a su autor en todos sus bienes o en una cuota de
ellos, o

- a ttulo singular, cuando lo suceden en una o ms especies o cuerpos ciertos o en una o

ms especies indeterminadas de cierto gnero.

La sucesin puede operar por acto entre vivos (transferencia) o por causa de muerte
(transmisin). En nuestro derecho esta ltima puede ser a ttulo universal y a ttulo
particular; la sucesin por acto entre vivos slo puede ser a ttulo particular.-

Los sucesores reciben el derecho de su causante en las mismas condiciones en que ste
lo tena; el derecho pasa de causante a sucesor con todas y las mismas ventajas y
cargas.-

Ahora bien, los sucesores o causahabientes a ttulo universal puede decirse que se
encuentran representados por su autor en el sentido que todos los actos jurdicos de ste
les aprovechan o perjudican. Todos los derechos adquiridos por su autor, a excepcin de
los que son inherentes a su persona, como los de uso y habitacin, les aprovechan y
deben cumplir todas sus obligaciones sin atender para nada a la fecha de su formacin;
en una palabra, suceden en todos derechos y obligaciones de su autor (Bastian).

Los causahabientes a ttulo singular slo soportan los actos celebrados por su autor
relativos al derecho en que lo han sucedido y deben respetar la situacin jurdica creada
por l.-

Al lado de los causahabientes se suele colocar a los acreedores comunes o

quirografarios, que no constituyen, en realidad, ni una especie ni otra de sucesores, como
lo prueba el hecho de que no pueden perseguirse las deudas del autor en el patrimonio
de esos acreedores. Pero stos, al igual que los causahabientes a ttulo universal, estn,
en principio, obligados a respetar los actos del autor.-

2.2.- Los autores de alguna de las partes.-

Por lo general, como en estos terceros no existe la idea de representacin legal, escapan
a las consecuencias de los actos de las partes. Hay casos, sin embargo, en que deben
24
considerarse, especialmente en materia de cesin de crditos y de resolucin: "el deudor
cedido sufre los efectos de la transferencia consentida por su acreedor y los actos cele-
brados por quien tiene un ttulo resuelto pueden influir en la situacin de su autor. De la
misma manera, tratndose de solidaridad y cauciones, los actos de uno de los
codeudores o del deudor principal modifican la situacin de los coobligados" (Bastian).-

Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurdicos.-

Hay casos en que los efectos de un acto jurdico alcanzan a ciertos terceros absolutos.- Y
esto en razn de la seguridad de las relaciones jurdicas o las necesidades de la prctica,
como en el caso del pago hecho de buena fe al que est en posesin del crdito, es decir,
al acreedor aparente, que es vlido en contra del verdadero acreedor (art. 1576 inc 2), o
en el de los actos del heredero aparente, que pueden serle opuestos al verdadero
heredero, o en la estipulacin por otro.-

Finalmente, hay actos que por su naturaleza misma exigen y producen efectos absolutos:
los de familia.

Mencionaremos adems las siguientes instituciones:

1.- La representacin.-
2.- La estipulacin por otro.-
3.- La promesa de hecho ajeno, que no es un caso excepcional, pues el tercero no
adquiere obligacin alguna por el pacto de las partes; slo si ratifica, quedar obligado,
pero entonces la obligacin emanar de su propia voluntad.-

(Alessandri, pg. 369 y siguientes).-

ESTRUCTURA DEL ACTO JURIDICO.-

Examinar la estructura del acto jurdico significa establecer cuales son sus elementos
constitutivos para que nazca a la vida del derecho sin defectos ni vicios-

ELEMENTOS DEL ACTO JURIDICO. ARTICULO 1444.-

Se distinguen:

1.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA, son aquellos sin las cuales o no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato diferente.-

Los autores distinguen los:

a) elementos comunes o genricos, que forman parte de todo acto jurdico: voluntad,
objeto, causa, solemnidades (en cuanto a este ltimo elemento, bien podra dejar de
mencionarse porque se tratara solo de una forma de manifestar la voluntad).-

b) elementos especiales o especficos, que son aquellos que se exigen en

deteminados actos jurdicos, ej. plazo en el usufructo, la condicin en el fideicomiso,
precio en la compraventa, el aporte en la sociedad, etc.
25
2.- ELEMENTOS DE LA NATURALEZA, son aquellas que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.-

Se dice por la doctrina que estos elementos vienen a estar constituidos por los efectos
normales del acto. Si nada se dice, se producen, pero pueden ser eliminados por las
partes expresamente. Ej. el saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios en la
compraventa; la condicin resolutoria tcita en los contratos bilaterales.-

"En realidad no son elementos. Son efectos y un elemento debe concurrir para formar o
dar validez al negocio. El efecto viene despus, es la consecuencia y sta no puede
revestir el carcter de elemento" (Domnguez, pg 36 y 37).-

3.- ELEMENTOS ACCIDENTALES, son aquellas que ni esencial ni naturalmente le

pertenecen, y que le agregan por medio de clusulas especiales.-

REQUISITOS DEL ACTO JURIDICO. Art. 1444 y 1445.-

La doctrina seala como requisitos del acto jurdico a los que aqu se han mencionado
como elementos esenciales y los llama REQUISITOS DE EXISTENCIA porque sin ellos
el acto no nace a la vida del derecho y que son: VOLUNTAD, OBJETO, CAUSA Y
SOLEMNIDADES.-

Los REQUISITOS DE VALIDEZ son aquellos que exige la ley para que el acto nazca
perfectamente conforme a derecho. Los requisitos de validez intervienen cuando el
negocio ya existe. No afectan a esta existencia, pero s a su validez. Si uno de ellos no
concurre en el negocio ya formado, ste existe, pero podr ser anulado.- Ellos son los
siguientes: VOLUNTAD NO VICIADA, OBJETO LICITO, CAUSA LICITA Y CAPACIDAD
DE LAS PARTES.-

I.- LA VOLUNTAD.-

Es la disposicin mental de querer algo.-

Para que el derecho pueda considerarla debe reunir dos requisitos:

1.- SERIEDAD.-

Significa que debe existir con la conviccin, con la decisin de producir efectos jurdicos
vinculantes. No existe voluntad justamente por falta de seriedad en las meras
sugerencias, en las declaraciones realizadas en actuaciones representativas, en la
simulacin en que se declara una voluntad que es solo aparente y la verdadera voluntad
pretende celebrar otro acto o ninguno.-

Por eso es que el artculo 1445 dice que, para la existencia del negocio, es necesarios
que una parte "consienta en dicho acto o declaracin de voluntad", y, segn una
sentencia, dicha frase quiere decir que la persona tenga la intencin real de obligarse
jurdicamente (RDJ, T.17, Secc. 1, pg. 279).-

26
La Corte Suprema ha resuelto que la existencia de un consentimiento que, en realidad, no
se ha prestado por la parte a quien se atribuye, constituye una apreciacin jurdica y no
un hecho del juicio (RDJ, T.43, Secc. 1, pg. 120). Por tanto, se trata de una cuestin
susceptible de ser revisada por la va de casacin en el fondo.-

2.- QUE SEA MANIFESTADA.-

La sola disposicin sicolgica no basta para producir efectos jurdicos. Debe ser
exteriorizada.-

La doctrina, partiendo de varios preceptos del cdigo, distingue varias formas de

manifestar la voluntad:

a) expresa, es la que se manifiesta en trminos explcitos, mediante el idioma. Puede ser

verbal o escrita. Podra tambin incluirse en la manifestacin expresa el gesto inequvoco
(asentimiento con la cabeza).-

b) tcita, se produce cuando se puede deducir de antecedentes o circunstancias,

conductas o comportamientos inequvocos.- Ej. art. 1904, 2164, 1654, 1515, etc.-

Un ejemplo claro en cuanto a ambas formas lo da el artculo 1241.-

En ciertos negocios, la ley exige una manifestacin expresa, y no es posible deducir esa
manifestacin de hechos que la supongan implcitamente. As sucede en el art. 1465.-

De cualquier forma, trtese de una manifestacin expresa o de una manifestacin tcita,

"los hechos constitutivos del consentimiento deben manifestarse de un modo inequvoco,
es decir, no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que consiente, pues, si bien el
consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser jams presumido o supuesto,
porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en caso de duda
debe interpretarse contra la formacin del contrato" (RDJ, T.43, Secc.1, pg 120).-

c) Presunta. No obstante la sentencia transcrita, algunos hablan de un consentimiento

presunto, como el mismo cdigo en el caso del art. 2220.- Es aquella en que es LA LEY
la que considera que el sujeto ha manifestado su voluntad en cierto sentido cuando ste
ha realizado cierta conducta que ella describe. Es la ley la que tiene a la voluntad como
existente. El profesor Peailillo menciona el ejemplo de la persona que enajena un bien
de la sucesin, lo cual significa demostracin de la aceptacin de la herencia.-

d) El Silencio como manifestacin de voluntad.-

Por regla general el silencio no constituye manifestacin de voluntad.-

Excepcionalmente hay ocasiones en que, bajo determinadas circunstancias, y lo

considere como una manifestacin de voluntad.-

- A veces es la ley la que dispone as. Ej art. 2125 en materia de mandato.

- Tambin pueden ser las partes las que expresamente acuerdan que en cierta situacin
el silencio significar entre ellas manifestacin de voluntad. Este acuerdo entre las partes
se presenta en contratos como el arrendamiento, la sociedad, a travs de la clusula de
prrroga automtica.-

27
- El silencio circunstanciado. Aparece como muy semejante a la manifestacin tcita. Se
estima que tiene lugar cuando la omisin en expresar algo pueda considerarse como
voluntad en algn sentido a partir de ciertas circunstancias objetivas y muy evidentes, Ej.
actos de intercambio mercantil.- Segn Domnguez, el art. 2125 y la clusula de prrroga
automtica son ejemplos de esta clase de silencio.-

- El silencio abusivo. Esta clase de silencio pertenece al campo de la responsabilidad

extracontractual. En ciertos casos el silencio puede causar dao a otro y esa actitud
puede dar lugar a la indemnizacin de perjuicios.-

Principio de la autonoma de la voluntad.-

Tal como lo dijimos antes es una idea directriz que inspira el derecho patrimonial y tiene
aplicacin especialmente en la formacin y en el cumplimiento de los actos y contratos.-

Fundamentalmente esta materia se conoce con el nombre de libertad contractual.-

Ya hemos dicho que la autonoma de la voluntad es consecuencia de toda una

concepcin voluntarista por la cual se considera a la libertad del individuo como principio
fundamental.-

En materia de actos y contratos el principio se concreta en los siguientes aspectos_

1.- Libertad para contratar o no.-

2.- Libertad para contratar con amplia libertad formal, es decir, el consensualismo es
consecuencia de este principio.-

3.- Libertad para darle a los actos el contenido que se prefiere o se acuerde.-

4.- Libertad para ponerle trmino al acto.-

5.- La interpretacin de los actos y contratos debe estar destinada primordialmente a

descubrir la real voluntad de los contratantes.-

Este principio fundamental predominante al dictarse el Cdigo Civil chileno ha sido

ampliamente rebatido de manera que se puede decir en la poca actual que se mantiene
cierto equilibrio entre l y las limitaciones que se han ido proponiendo.- El ataque
fundamental deriva de que parte del supuesto de que los sujetos son libres para contratar
lo que estimen y en la prctica no es as, porque estn sometidas a variadas
circunstancias que lo inducen. Y parte del supuesto que las partes estn en un plano de
igualdad, lo cual tampoco es efectivo.-

En base a esto se han ido proponiendo diversas limitaciones considerando lo anterior y

los intereses de la comunidad. As, ya mencionamos los contratos de adhesin, dirigidos
y forzosos, que se relacionan con este tema.-

Desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad declarada (relaciones entre la

voluntad interna y la voluntad declarada).-
28
Es perfectamente posible y acontece en la realidad que no coincida lo realmente querido
por el sujeto con lo que manifiesta. Surge entonces la interrogante, si queda demostrado
el desacuerdo, cul debe prevalecer?. Las concepciones en este punto dependen de la
concepcin ms general que se tenga del acto jurdico, como ya dijimos.-

Existen dos doctrinas al respecto: (Domnguez, pg. 43)

- la clsica (Kant y Fichte), segn la cual el negocio jurdico encuentra su base en la

voluntad y por ella se entiende la interna. La declaracin no es sino el medio gracias al
cual la voluntad interna llega al conocimiento de terceros. Slo la voluntad interna tiene
valor jurdico y la declaracin no es sino un procedimiento usado para darla a conocer a
terceros. "No siendo la expresin ms que el medio, y el pensamiento el fin, debe,
evidentemente, estarse al pensamiento y conformar a l la expresin, rectificndola"
(Savigny).-

- segn otros, no es la voluntad interna la que forma el elemento constitutivo del acto
jurdico, sino la declaracin de voluntad, es decir, un hecho tangible, social, de naturaleza
a hacer suponer la existencia de una voluntad. Es el orden jurdico el que da valor al
negocio y slo reconoce la voluntad manifestada. Para que el negocio sea creado, basta
que la declaracin sea querida y no interesa saber si refleja o no el contenido exacto de la
voluntad interna.-

El cdigo chileno congruente con los postulados de su poca se inclina con la voluntad
real pero con limitaciones. Decimos que se inclina por la voluntad real en virtud de los
artculos 1545 y 1560.-

Pero establece limitaciones en diversos preceptos. Ej art. 1707, en que, para el tercero,
prima la voluntad declarada.-

El problema que persiste es que en que medida los tribunales pueden, a partir de estas
disposiciones, en otros casos hacer valer la voluntad declarada en los casos en que haya
perjuicios a terceros.-

LA FORMACION DE LA VOLUNTAD.-

Negocios unilaterales y bilaterales.-

Mientras en los primeros se trata de la voluntad de una sola parte, en los segundos se
exige la concurrencia de voluntades, que llamamos jurdicamente consentimiento.-

Es evidente, entonces, que la manera de formarse la voluntad en ambas situaciones es

diversa. El negocio unilateral solamente la decisin de una o varias personas, la concien-
cia de que lo hacen y la intencin de proyectar su querer. Una vez lograda la formacin
interna de la voluntad viene su emisin, es decir, aqulla lleva al conocimiento de terce-
ros. Pero basta con la emisin de la voluntad para que el negocio tome existencia
jurdica. El algunas situaciones, cuando se trata de un negocio unilateral solemne, dicha
emisin debe contener ciertas formas, sin las cuales el derecho no la considera. Pero
respetada la forma, basta la proyeccin de la voluntad. Y poco importar para la existen-
29
cia del negocio, que la voluntad vaya dirigida a un tercero (negocios no recepticios). Que,
en el primer caso, el tercero, a quien se dirige la voluntad, la considere o no, es cuestin
que considera al efecto, a la eficacia del negocio, no a su existencia. Ej. el testamento.-

Diversa es la tcnica del negocio bilateral. En este caso, no basta la sola emisin de la
voluntad de una sola parte y ni siquiera la de dos partes en forma aislada e independien-
te. Se requiere un concurso de voluntades, un acuerdo entre las voluntades de ambas
partes en torno al objetivo y elementos del negocio en cuestin. Ser solamente cuando
ambas voluntades coincidan en cuanto al negocio que van a concluir, en cuanto a su
contenido, alcance y efectos. Por eso es que en tales casos la voluntad toma el nombre
de consentimiento, porque es el asentimiento que cada cual presta a la voluntad
contraria.

Ahora bien, es justamente en estos negocios bilaterales que interesa de modo especial
observar el proceso de formacin jurdica de la voluntad negocial. Por eso, las normas
que trataremos a continuacin se refieren a ellos.- (Domnguez, pg. 47)

Reglas legales para la formacin del consentimiento.-

El Cdigo Civil no regula esta materia. Est regulada en el Cdigo de Comercio, arts. 97 y
siguientes, que se aplican por dos razones:

- porque el mensaje del Cdigo de Comercio dispone, aludiendo a estas reglas, que ellas
vienen a llenar un sensible vaco en la legislacin comercial y civil. y,
- analoga integrativa.-

1.- Cmo se forma el consentimiento.-

El consentimiento queda formado en virtud de dos actos unilaterales que son la oferta y la
aceptacin, ms concretamente al aceptarse la oferta.-

1.1.- La Oferta, Propuesta o Policitacin.-

Es un acto jurdico por el cual un sujeto propone a otra la celebracin de un acto en

trminos tales que para que ste se perfeccione, basta con que el destinatario la acepte
pura y simplemente.-

Puede ser expresa o tcita, verbal o escrita, y a persona determinada o a persona

indeterminada.-

Requisitos de la Oferta.-

a) seria, debe expresar una voluntad decidida de concluir un contrato, en caso de ser
aceptada. No renen tal condicin las ofertas indeterminadas a las que se refiere el art.
105 (por medio de catlogos, etc, que no obligan al que las hace).-

b) completa, debe comprender todos los elementos del negocio que se va a concluir, de
modo que la aceptacin pueda darse pura y simplemente.-

"Las ofertas incompletas, o sea, las que no determinan todas las condiciones del contrato
propuesto, no son propiamente ofertas. Constituyen tan slo invitaciones a formular ofer-
30
tas o meras informaciones destinadas a orientar a los interesados y a provocar de su
parte eventuales propuestas. A estas impropias se refiere el artculo 105.- El inciso 1 se
refiere a las ofertas incompletas que se dirigen al pblico en general,
indeterminadamente, porque las ofertas incompletas que se dirigen a personas
determinadas estn consideradas en el inciso siguiente.-

En un breve comentario de la disposicin transcrita cabe decir que con razn el inciso 1
declara la no obligatoriedad de las seudo ofertas u ofertas incompletas dirigidas a
personas indeterminadas. Respecto al inciso 2 puede afirmarse que basta leerlo para
darse cuenta que es una norma de efecto prctico nulo. Por fin, el conjunto de ambos
incisos deja en claro que el cdigo no ha reglamentado las verdaderas ofertas al pblico
y, en todo caso, la disposicin considera slo las proposiciones de venta de mercaderas
pero no las de compra y menos las de los contratos." (Alessandri, pg. 194, Ofertas
incompletas e indeterminadas).

c) manifestada.-

1.2.- La Aceptacin.-

Es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad

con ella.-

Puede ser verbal o escrita, expresa o tcita. La aceptacin, sea expresa o tcita, produce
los mismos efectos, y tanto una como otra estn sujetas a las mismas reglas, art. 103.-

Circunstancias o condiciones en que debe darse la aceptacin para que forme el

consentimiento.-

a) La aceptacin debe darse mientras la oferta est vigente.-

La oferta puede perder vigencia por dos causas:

- la retractacin,que se produce cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin

efecto; y,

- la caducidad, que se produce por la muerte o la incapacidad del oferente.

As lo seala el artculo 101, que seala: "dada la contestacin, si en ella se aprobare

pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado, a no ser
que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente".-

De esto se desprende que la aceptacin para que forme el consentimiento debe darse
antes que ocurra uno de esos acontecimientos; si es as hay acto; si no es as, la acep-
tacin es irrelevante.-

Nuestro cdigo ha seguido as la doctrina clsica, en cuya virtud el proponente no queda

ligado por su oferta, salvo cuando expresamente ha fijado un plazo de espera. No es as
en Alemania ni en Suiza, en que la oferta no puede ser revocada.-

El criterio clsico de nuestra legislacin no slo se trasunta en el artculo 101, ya copiado,

sino tambin en el artculo 99, que expresa, en su primera parte, que el proponente puede
31
arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la aceptacin. El
arrepentimiento no se presume.-

Con esto concluimos que en el derecho chileno la oferta no obliga, puesto que el oferente
puede retractarse. Esa regla general es una manifestacin ms de la autonoma de la
voluntad.-

En todo caso el cdigo adopt una precaucin: la circunstancia de emitir una oferta puede
inducir a la adopcin de ciertas conductas por los terceros en base a ella, y por esto es
que el cdigo estableci la obligacin de indemnizar los perjuicios que puedan haberse
causado cuando el oferente se retracta intempestivamente, art. 100.-

"Y aunque se haya discutido sobre el fundamento de la obligacin de indemnizar, es

evidente que ella tiene su origen fuera del negocio mismo, desde que ste no existe
todava. Se tratara entre nosotros, de una responsabilidad extracontractual y cuya fuente
sera la ley" (Domnguez). "En Chile no cabe discusin, la ley ha impuesto esta respon-
sabilidad por una razn de equidad. Segn Alessandri, si alguna explicacin pudiera
darse de la situacin que analizamos dimanara del abuso del derecho: el proponente
puede retractarse, pero no debe irrogar daos al patrimonio ajeno; de lo contrario hay
abuso del derecho y procede la indemnizacin. Para otros, se trata de un caso de
responsabilidad precontractual o de culpa in contrahendo. Sea como fuere, en nuestro
derecho la responsabilidad del oferente que se retracta tempestivamente es legal, y debe
indemnizar al destinatario, sin que importe mayormente el fundamento terico de la
responsabilidad. Y el proponente solo puede liberarse de sta, como dijimos, cumpliendo
el contrato ofrecido" (Alessandri, pg. 196).-

Sin embargo el proponente puede exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo

el contrato propuesto.-

Oferta que por s sola obliga.-

El artculo 99 al sealar que el proponente puede arrepentirse, a menos que se hubiere

comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino
despus de desechada o de transcurrido un determinado plazo, ha establecido casos en
que la oferta s obliga.-

Se seala por la doctrina que ste es un caso en que la simple declaracin unilateral de
voluntad de una persona genera obligacin para ella misma.

En tales situaciones, la persona a quien va dirigida la oferta puede aceptar si est dentro
del plazo fijado y el negocio se forma, con fuerza obligatoria, no obstante la retractacin
del oferente.-

Ahora bien, como queda dicho, en la oferta con plazo el proponente queda obligado
aunque se retracte. Y si se incapacita legalmente o muere? Estn obligados los repre-
sentantes o los herederos a llevar a cabo el contrato?

Hay dos opiniones:

- Segn Alessandri, no, porque el artculo 99 que obliga a celebrar el contrato a pesar de
la retractacin es de carcter excepcional y su interpretacin debe ser restrictiva. As,
pues, en los casos de incapacitacin o muerte del proponente, que son los casos de
caducidad de la oferta, el contrato no se forma aunque la oferta haya sido con plazo. Y
32
esta no formacin del consentimiento no trae responsabilidad alguna del oferente, pues el
nico caso contemplado por la ley en que el policitante responde de los perjuicios causa-
dos al destinatario se refiere a la retractacin del primero antes de que la aceptacin se
d y haya vencido el plazo sealado al efecto.-

- Sin embargo, segn otra manera de pensar, la oferta con compromiso de esperar
respuesta por un tiempo determinado engendra la obligacin de no retractarse, y ella,
como todas las obligaciones que no son personalsimas, pasa a los herederos y subsiste
mientras el plazo est pendiente. La norma que establece la caducidad de la oferta por
muerte del proponente antes de la aceptacin del destinatario (art. 101), debe
interpretarse en armona con la que reconoce el nacimiento de la obligacin de no
retractar la oferta cuando se ha fijado un plazo por el proponente para la celebracin
(Enrique Rodrguez).-

b) La aceptacin debe ser oportuna.-

La aceptacin es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario sealado por
el proponente.-

Tratndose de los plazos legales, es necesario distinguir:

- Si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere, y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de
todo compromiso, Art. 97 Inc 1.-

- Si la propuesta es escrita, es necesario subdistinguir, (art. 98):

1.- si la persona a quien va dirigida la oferta reside en el mismo lugar que el

proponente, deber ser aceptada dentro de 24 horas; y,

2.- si la persona a quien va dirigida la oferta reside en un lugar diverso, deber

ser aceptada a vuelta de correo. A vuelta de correo, segn el Diccionario de
la Academia Espaola, significa "por el correo inmediato, sin perder da". En
consecuencia, determinar cundo la propuesta se ha dado o no a vuelta
de correo, depende de cada caso (C. Suprema, RDJ, T. 58, Secc. 1, pg. 425).
Habr que determinar cundo lleg la propuesta; las fechas en que hay
correos, etc. Todo esto cae bajo las facultades de los tribunales de la instancia.-

Estas reglas del Cdigo de Comercio deja varios factores en la imprecisin y debern
determinarse en cada caso por el juez. Por ejemplo que debe entenderse por "a vuelta de
correo", en que debern considerarse las facilidades de comunicacin de los distintos
lugares; tampoco precisa desde cuando se cuentan las 24 horas, qu se entiende por
residir en el mismo lugar, etc.-

Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiera
sido aceptada (art 98 inc final).-

"Si la aceptacin se da oportunamente, dentro de los plazos sealados, aunque la

aceptacin llegue a conocimiento del proponente despus del vencimiento del plazo, el
contrato se forma, porque los plazos que la ley fija no son para que el oferente tenga
conocimiento de la aceptacin, sino para que la aceptacin se d. El artculo 101 dice que
el contrato se forma cuando se da la aceptacin y no cuando la aceptacin llega a
33
conocimiento del oferente. Los artculos 97 y 98 del mismo cdigo se refieren al
otorgamiento de la aceptacin y no al conocimiento de ella por el proponente"
(Alessandri, pg. 199).-

"Al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin y la llegada de sta a poder

del oferente" (Gaceta de los Tribunales, ao 1982, T. 2, sent. 3.178, pg. 1.008, Corte de
Concepcin); "Salvo prueba en contrario, la aceptacin se estima oportuna; al proponente
corresponde probar que la aceptacin es extempornea" (RDJ, T. 28, Secc. 1, pg. 755).-

Aceptacin extempornea. Efectos.-

A pesar de la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley impone al proponente, por

razones de equidad, una obligacin legal en caso de producirse una aceptacin inoportu-
na, ya que no obstante los vencimientos de los plazos el destinatario de la oferta puede
tener razones para creer en el persistimiento de la policitacin. "En caso de aceptacin
extempornea, el proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a
dar pronto aviso de su retractacin", Artculo 98.-

Como se estima que la aceptacin extempornea importa una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso de que habla la ley debe darse en los
mismos plazos sealados para otorgar la aceptacin. El pronto aviso del proponente en el
caso de aceptacin slo es obligatorio cuando la oferta no lleva sealado plazo por el
proponente, por dos razones: 1) porque la regla del art.98 trata de las ofertas que se
hacen sin sealamiento de plazo, 2) porque existiendo ste se indica claramente que la
voluntad de contratar no se mantiene ms all del trmino y un nuevo aviso carecera de
objeto.-

c) La aceptacin debe ser pura y simple.-

Para que se genere el consentimiento el destinatario de la oferta debe aceptar sta en

todos sus puntos y en forma absoluta. Si el destinatario modifica la oferta, hay en realidad
una nueva proposicin que deber aceptar ntegramente el primitivo proponente para que
se forme el consentimiento. Art. 101 y 102.-

("Del examen de las reglas del Cdigo de Comercio, se puede estimar que ellas estn
dirigidas a personas determinadas. Cuando se trata de oferta a personas indeterminadas
su aplicacin es discutible. Hay dos alternativas para este caso:
- estimar que hay vaco legal, y, en consecuencia, resolver conforme a la equidad, o bien,
- estimar que dichas reglas se aplican a ellas teniendo que adaptarse en cada caso".)

2.- Momento en que se forma el consentimiento.-

El determinar el momento en que se forma el consentimiento tiene importancia para

varios efectos. Ej. ante un cambio legislativo para saber qu legislacin se le aplica; para
examinar los requisitos de existencia y validez de un negocio; para efectos de la
prescripcin o caducidad de ciertas acciones, como la lesin enorme, etc.-

Contratos entre presentes y contratos entre ausentes.-

Para determinar el momento y el lugar en que se forma el consentimiento preciso es

distinguir estas dos especies de contratos.-

34
Dos criterios existen para caracterizarlos:

- uno atiende a si ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar, entre

personas que estn una frente a la otra (Somarriva); y,

- el otro a si la aceptacin puede ser conocida por el oferente inmediatamente de ser

emitida o slo despus de cierto tiempo, ms o menos largo.

a) Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre presentes.-

Como en estos contratos la aceptacin es conocida por el oferente al tiempo de ser

emitida, no surge problema alguno para determinar el momento de la formacin del
consentimiento. Este se forma en el momento en que se da la aceptacin. Art. 97.-

Pero no slo cuando la propuesta es verbal y la aceptacin es dada inmediatamente el

contrato se perfecciona en el momento de ser emitida la ltima, sino en todo caso en que
se estime que el contrato es entre presentes, porque al referirse la ley al caso ms
corriente de contratos entre presentes nos da la pauta para todos los dems de su misma
especie.-

b) Momento en que se forma el consentimiento en los contratos entre ausentes. Teoras.-

b.1.- Teora de la Declaracin o Aceptacin.-

Esta teora afirma que el consentimiento se perfecciona desde el momento en que el

destinatario de la oferta da su aceptacin, aunque sta no sea conocida por el oferente. Y
esto porque el consentimiento no se produce por el conocimiento recproco de las
voluntades de los declarantes, sino por el simple acuerdo de voluntades.-

Se crtica esta teora sealando que el criterio propuesto no es seguro y que la formacin
del consentimiento y, por ende del contrato, queda sujeto al arbitrio del aceptante.-

b.2.- Teora de la Expedicin o Emisin.-

Los partidarios de esta tesis exigen cierta seguridad de irrevocabilidad de la declaracin

de aceptacin: la expedicin o envo de sta seala el tiempo en que el consentimiento
se forma.-

Se critica esta teora sealando que la expedicin no hace desaparecer el carcter

precario o la revocabilidad de la aceptacin, ya que es posible el retiro de las cartas antes
de ser despachadas.-

b.3.- Teora de la Informacin o Conocimiento.-

De acuerdo con esta teora el consentimiento existe slo cuando el proponente ha

recibido la aceptacin y tomado conocimiento real y efectivo de ella. Y esto porque el
concurso de voluntades exigido por la ley slo se produce cuando cada parte sabe la
determinacin de la otra.-

Pero se argumenta en contra diciendo que as como el proponente debe saber la

conformidad del aceptante, ste, a su vez, tambin debera saber la aprobacin de aqul
a la aceptacin. Adems, cmo podra formarse el consentimiento cuando interviene la
aceptacin tcita, que no importa exteriorizacin directa de voluntad sino ejecucin de
35
hechos de los cuales el proponente no tiene conocimiento? Todava, se aade, el criterio
de la informacin se presta a fraudes; bastara al proponente con no tomar conocimiento
de la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del contrato.

b.4.- Teora de la Recepcin.-

Esta teora dice que el consentimiento se forma cuando la aceptacin ha llegado a su

destino, sin que sea menester averiguar si el proponente tom conocimiento de ella, pues
es natural suponen que, recibida la correspondencia, ser leda.-

Pero cabe decir, de acuerdo con los partidarios de la tesis anterior, que si es necesario
que cada parte sepa lo que la otra quiere para que el consentimiento se forme, no se
cumple con esta condicin en la teora de la recepcin por el solo hecho de que la
correspondencia llegue y no se lea. Y si se afirma que el conocimiento real y efectivo de
la aceptacin no es necesario para la formacin del consentimiento, no se divisa la razn
de ser de las ficciones ideadas para la existencia de ste.-

Legislacin chilena.-

En Chile todas las teoras anteriores tienen slo un valor cultural jurdico, pues nuestra
legislacin consagra una solucin expresa, acogiendo la teora de la declaracin o
aceptacin: dada la aceptacin el acto queda perfecto aunque ella sea ignorada por el
proponente. Razones:

- El art. 99, segn el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el
envo de la propuesta y la aceptacin, y no entre el envo de la oferta y el envo de la
aceptacin, como habra dicho si se hubiese pronunciado por la teora de la expedicin.-

- El art. 101; segn la primera parte de dicha norma, basta manifestar la voluntad de
aceptar; y la segunda parte de la misma regla refuerza la idea anterior al sealar que "a
no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o ..." Se habla,
como vemos, de antes de darse la aceptacin y no antes de enviarse sta, como se
habra dicho si se hubiera acogido la teora de la expedicin.-

- Por ltimo, puede citarse el art. 104, que determina el lugar en que se entiende
celebrado el contrato, lo cual ocurre en el de la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada. Y esto es as porque en ese lugar se
reputa dada la aceptacin y perfeccionado el consentimiento.-

Cuestin de hecho o de derecho?.-

Como entre nosotros hay disposiciones expresas que sealan el lugar y momento de
formacin en que el contrato se ha perfeccionado, determinar ese lugar y momento es
una cuestin de derecho. Y si los Tribunales de fondo establecen que un contrato no se
ha celebrado en el momento y en el lugar que indica la ley, sino en otro diverso, sin que
las partes as lo hayan convenido, infringen la ley y dan base a un recurso de casacin.-

Casos excepcionales a la regla general sobre el momento de la perfeccin del contrato.-

La regla del artculo 101 no es de orden pblico y, por consiguiente, las partes pueden
convenir que el contrato se estime perfecto en un momento distinto del sealado por la
ley.-

36
Tambin constituye excepcin al principio general los contratos reales y los solemnes,
que se entienden celebrados en el momento de la entrega de la cosa y en del
cumplimiento de la solemnidad, respectivamente.-

En materia de donaciones irrevocables nuestro cdigo sigue la teora de la informacin o

del conocimiento. Art. 1412.-

Contratos por telfono Internet u otros semejantes.-

En cuanto al momento: es un contrato entre presentes, ya que la propuesta es verbal y la

aceptacin llega a conocimiento del oferente inmediatamente de ser emitida. Por tanto, se
aplica el art. 97.-

En cuanto al lugar: es un contrato entre ausentes, ya que si las partes recurren al aparato
mecnico para transmitir su voz es porque no se hallan en el mismo lugar. Por tato, se
aplica el art. 104.-

3.- Lugar en que se perfecciona el consentimiento.-

Importancia:

- fija la competencia de los Tribunales;

- determina la legislacin de que pas es aplicable;
- los casos en que la voluntad de las partes pueden interpretarse por los usos o la
costumbre, el lugar del perfeccionamiento es el que seala el uso o la costumbre que
tiene cabida, ya que un y otro varan de acuerdo con los pases y aun con las regiones de
un mismo pas. Art. 2117, 2140.-

Teoras.-

Las mismas teoras que tratan de resolver el momento en que el consentimiento se

perfecciona, reciben aplicacin en cuanto al lugar. Y el problema surge slo en los
contratos entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.-

Para la teora de la declaracin, el consentimiento se forma en el lugar en que la

aceptacin se di, y para la teora de la expedicin, en el lugar desde el cual se envi a
aceptacin. En una palabra, el contrato se forma en el lugar del domicilio del aceptante.
No ocurre lo mismo con las teoras de la recepcin y del conocimiento, segn las cuales
el consentimiento se forma en el lugar del domicilio del oferente, donde ste recibe la
aceptacin o toma conocimiento de ella.-

Legislacin chilena.-

Nuestra legislacin se inclina por la teora de la aceptacin o declaracin. Art. 104.-

Contratos celebrados mediante intermediarios.-

Hay que distinguir segn stos invistan o no la representacin de las partes:

37
- Si los intermediarios son representantes de las partes es como si stas mismas
celebraran el acto. Art. 1448. El contrato ser, pues, entre presentes o entre ausentes
segn las partes o el representante se encuentren reunidos o no al momento de
manifestarse la aceptacin. (recordar teora de la representacin modalidad de los actos
jurdicos).-

- Si los intermediarios no son representantes de las partes, si es un mero corredor que se

limita a acercar a stas, se aplica el art. 106.-

VICIOS DE LA VOLUNTAD.-

Se entiende por vicios del consentimiento ciertas circunstancias que atentan contra la
voluntad libre y autntica del sujeto.-

"El cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto de ste debe
entenderse tambin respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa
que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas sobre los vicios del
consentimiento se aplican tanto en los actos jurdicos unilaterales como en los
bilaterales". (Alessandri, pg 208).-

Reglamentacin legal.-

"Nuestro cdigo trata en especial de los vicios de la voluntad en materia contractual, arts
1451 a 1459. Surge as la cuestin de determinar el alcance de tales reglas, puesto que
no se contiene en el cdigo una reglamentacin general para todo el negocio jurdico"
(Domnguez, pg. 58).-

En general, la doctrina entiende que las reglas que se contienen en el Libro IV, ya
citadas, reciben aplicacin general. Esta misma doctrina se sigue en Francia.-

"No obstante, estimamos que no puede darse un alcance tan amplio a la reglamentacin
contractual. Ciertos negocios, por sus particularidades, requieren de un examen diferente
de los vicios de la voluntad, cuya consagracin en el Cdigo es la traduccin de una
cierta doctrina sobre el papel de la voluntad en el negocio. Si se trata de los negocios
unilaterales y de los negocios mortis causa, el examen debe ser ms detenido y con un
carcter algo distinto. Por eso es que, en materia de testamentos, por ejemplo, se ha
dicho que se requiere `una libertad de espritu y una resolucin ms firme y completa que
en los contratos interesados` (Aubry y Rau)".-

"Por eso es que, dentro de nuestra misma legislacin, para el testamento se contienen
normas especiales, que en mucho se apartan de las reglas contractuales (arts. 1007,
1057 y 1058)".-

"Lo mismo sucede en cuanto a los negocios del derecho de familia. No existiendo un fin
patrimonial y siendo, en su gran parte, negocios-condicin, la doctrina de los vicios de la
voluntad no puede ser la misma que en materia contractual. En nuestro derecho, la Ley
de Matrimonio Civil, arts 32 y 33, permite construir una teora de los vicios de la voluntad
para este negocio jurdico, que difiere bastante de las normas contractuales" (Domnguez,
pg. 59 y 60).-

Enumeracin.-
38
El artculo 1451 seala el error, la fuerza y el dolo como vicios de que puede adolecer el
consentimiento. Debe anotarse que, en materia matrimonial, el dolo no est contemplado
entre los vicios de la voluntad.-

En cuanto al testamento, aunque la cuestin puede discutirse, se aceptan estos tres

vicios de la voluntad. Decimos que puede discutirse por cuanto el cdigo no trata del dolo
en los testamentos.-

I EL ERROR.-

En lgica, se dice que es la disconformidad del pensamiento con la realidad.-

Puede definirse tambin como el falso concepto o concepto equivocado que se tiene de la
ley, de una persona, de un hecho o de una cosa.-

No hay que confundir el error con la ignorancia. Esta ltima es el estado de espritu
puramente negativo que consiste en la ausencia de todo conocimiento relativo a un
objeto. Por objeto se entiende en este caso aquellos a que se refiere el conocimiento, que
puede ser una persona, una cosa, un hecho o la ley. El que expresa un juicio errneo
afirma algo; el ignorante nada puede sostener.-

Pero dentro del derecho esta distincin carece de importancia; el legislador equipara al
ignorante con el que incurre en error. La ignorancia en el campo jurdico queda compren-
dida dentro del concepto de error.-

Historia.-

El Derecho Romano careci de una doctrina clara sobre el error. Los textos de que se
dispone son raros y muchas veces contradictorios. Es la Escuela jusnaturalista la que
logra un anlisis ms perfecto y sistematizado. En la lnea de esta escuela debe ubicarse,
por su tratamiento del error, a Domat y a Pothier, de quienes derivan una buena parte de
las normas de nuestro cdigo sobre la materia (Domnguez, pg. 61).-

Distincin.-

El Cdigo distingue en error de derecho y error de hecho.-

1.- ERROR DE DERECHO. EFECTOS.-

Segn el artculo 1452, "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento". "Y
la norma no es sino la traduccin de criterios antiguos que se inclinaban por igual
doctrina. El principio se encuentra en la Legislacin de Partidas y, an antes, en el Fuero
Juzgo y el Fuero Real, as como en el Derecho Romano. `No permitimos que nadie ignore
o simule ignorar las constituciones de los principios`, deca el Cdigo Justiniano".
(Domnguez, pg. 62).-

Esta disposicin viene a ser una consecuencia del artculo 8, que seala que nadie puede
alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.-

39
Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, quiere decir que el que
ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando
una disposicin legal, no puede alegar este error para excusarse de cumplir sus
obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.-

"La ignorancia de las reglas sobre la sucesin intestada no vicia el consentimiento, pues
importa un error de derecho" (RDJ. T. 23, Secc 1., pg 669).-

El Cdigo Civil complementa la mxima de que nadie puede alegar ignorancia del
derecho, recogida por el artculo 1452.-

Ms an, por el artculo 706 inc. 4 el error de derecho constituye una presuncin de mala
fe para los efectos posesorios.-

La nica excepcin a toda esta teora negativa se da en el artculo 2297: "se podr repetir
aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por fundamento ni
an una obligacin natural". El artculo 2299, congruente con el artculo 2297, dispone
que "del que da lo que no debe no se presuma que lo dona, a menos de probarse que
tuvo perfecto conocimiento de que lo haca tanto en el hecho como en el derecho". Y as,
si alguien paga una contribucin que ha sido suprimida, tiene derecho para repetir lo que
haya pagado, es decir, puede pedir su devolucin.-

Derecho Comparado.-

La doctrina moderna y algunas legislaciones tienen otro criterio que la nuestra. Ej. Cdigo
Civil italiano, cuando ha sido la razn nica y principal del contrato. "Slo quiere decirse
que nadie puede, bajo pretexto de ignorancia, apartarse de la aplicacin de la ley. Pero
cuando una persona alega error de derecho como vicio del consentimiento, no est
tratando de vulnerar la ley, de quedar fuera de sus normas. Lo que pretende es que,
porque no conoca bien las reglas del derecho, prest un consentimiento o dio una
voluntad, de modo que, de haber sabido cul era la verdadera situacin, no habra
celebrado el negocio jurdico. No se hace ms que invocar el error de derecho como vicio
de la voluntad, al igual que sucede con toda otra especie de error que vicie la voluntad
(Domnguez, pg. 63).-

2.- EL ERROR DE HECHO.-

Es el falso concepto que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.-

Clases de Error de Hecho.-

2.1.- Error Esencial.-

Es aquel que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre
la identidad de la cosa especfica de que se trata. Art. 1453.-

Es llamado tambin error obstculo u obstativo, porque impide el acuerdo de voluntades,

la formacin del consentimiento.-

Comprende dos hiptesis:

40
a) Error sobre la naturaleza del negocio o error in negocio: en este caso las partes o la
parte, segn el caso, se equivocan en cuanto al negocio que celebran. Aqu ms que una
voluntad viciada, hay una falta de consentimiento.-

b) Error sobre la identidad del objeto o error in corpore: se trata tambin de una situacin
en que el consentimiento no ha llegado a existir.-

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar el art. 1453: as, una persona quiso
cancelar una hipoteca, pero termin cancelando otra. La Corte Suprema resolvi que "el
consentimiento estaba viciado por un error de hecho, como quiera que la calidad esencial
del objeto nico que tuvo en vista en hacer la cancelacin, fue declarar extinguida otra
hipoteca que se hallaba en esta condicin legal, porque la obligacin principal a que
acceda haba quedado sin efecto" (RDJ, T. 21, Secc. 1, pg. 495). Claro est, que en vez
de decir que exista un vicio de la voluntad, deba haberse manifestado que no existi tal
consentimiento, pero el art. 1453 incurre tambin en la misma falta de precisin tcnica.
"Existe error sobre la identidad de la cosa especfica, materia del contrato, si el
arrendatario crey contratar sobre la extensin de terrenos comprendidos dentro de cier-
tos deslindes y el arrendador con relacin a una cabida que es muy inferior a la
comprendida en aquellos deslindes. En dicho caso, el contrato de arrendamiento es
absolutamente nulo" (RDJ, T.42, Secc.1, pg. 551).-

La doctrina agrega el error en la causa, de manera que no habra causa verdadera, por lo
cual es imposible que llegue a formarse vlidamente la voluntad negocial.-

Sancin al Error Esencial.-

Segn la mayora de la doctrina, el error esencial est sancionado con la inexistencia

(Claro Solar) o, al menos, con la nulidad absoluta, ya que ha faltado el consentimiento,
que es un requisito de existencia del acto jurdico. Arts. 1444, 1445 No.2 y 1682.-

Sin embargo, se sostiene por cierta doctrina que la sancin sera la nulidad relativa. El
fundamento est en una interpretacin exegtica o, ms an, semntica, de los textos.

Razones:

- La regla general en materia de vicios del consentimiento, en conformidad al artculo

1682, es que "cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa", y el artculo 1452
seala al error como un vicio.-

- El error sustancial, reglamentado en el art. 1454, tiene como sancin, sin duda alguna,
la nulidad relativa. Y el mismo precepto empieza diciendo que este error vicia "asi-
mismo" el consentimiento, lo cual querra decir que lo vicia "en la misma forma" como
lo hace el error esencial, tratado en el art. 1453. La conclusin sera que la nulidad para
ambos casos debe ser la misma: la relativa, porque si no hay duda de que la nulidad en el
art. 1454 es de tal especie para que en esta disposicin pueda propiamente decirse que
el vicio se produce del mismo modo que en el art. 1453, se requiere que para ste la
sancin sea tambin aquella nulidad.-

"Por nuestra parte, nos limitaremos a sealar que si existe acuerdo en que el error
esencial suprime el consentimiento, que es un obstculo para su existencia, no cabe sino
aplicar el art. 1682 y la nulidad absoluta, pues esa es la sancin que nuestro cdigo
reserva para la falta de requisitos de existencia. Interpretar la ley en base a giros,

41
palabras aisladas y en contra de la idea misma de error obstculo, es un mtodo que no
puede aprobarse" (Domnguez, pg. 67 y 68).-

2.2.- Error Sustancial.-

Se encuentra reglamentado en el artculo 1454.-

"Pocas cuestiones, en la teora del negocio jurdico, han acaparado tanta atencin de los
juristas como el error sustancial. Desde antiguo se ha considerado que se trata de un
error susceptible de viciar la voluntad. Bastar aludir, entre los precedentes histricos a
Pothier, de quien ha tomado el cdigo, casi textualmente, el art. 1454. En su Tratado de
las Obligaciones, este autor deca que: `El error anula la convencin no solamente
cuando recae sobre la cosa misma, sino cuando recae sobre la cualidad de la cosa que
los contratantes han tenido principalmente en vista y que constituye su sustancia. Y por
esto, si queriendo un par de candelabros de plata, te compro un par de candelabros que
me ofreces en venta, que yo tomo por candelabros de plata, aunque no sean sino de
cobre plateado, a pesar de que no hayas tenido designio alguno de engaarme, estando
en el mismo error que yo, la convencin ser nula, porque el error, en el cual yo he
estado, destruye mi consentimiento, ya que la cosa que he querido comprar es un par de
candelabros de plata y los que me has presentado a la venta, siendo candelabros de
cobre, no se puede decir que sean la cosa que he querido comprar`. La interpretacin
misma del texto de Pothier da lugar a controversias y en l se ha querido fundar tanto una
concepcin subjetiva como una objetiva de la sustancia" (Domnguez, pg. 68 y 69).-

Segn el profesor Peailillo, un primer punto a aclarar es si en la expresin "sustancia o

calidad esencial", el cdigo se est refiriendo a una sola expresin o a dos.-

As, la sustancia se refiere a la materialidad de la cosa, aquello de lo que la cosa est

hecho. Ej, el que seala el Cdigo.-

Por su parte, la calidad esencial se refiere a la aptitud, es decir, aquello para lo que la
cosa sirve; tambin podra entenderse que en la calidad esencial se incluye el control de
perfeccin.-

Con estos distintos significados podemos interpretar el artculo 1454 para determinar en
que consiste el error sustancial.-

Una nocin est clara en el sentido de que constituye error sustancial el error sobre la
materialidad de la cosa, por el ejemplo que da el cdigo.-

Los autores anteriores al Cdigo francs destacaban en este error la aptitud, aquello para
lo que la cosa sirve. Con este antecedente bien puede concluirse que en la expresin
calidad esencial, el cdigo se est refiriendo a la aptitud. La jurisprudencia no ha sido
terminante.-

Por su parte, el profesor Domnguez efecta la siguiente distincin:

Para una concepcin que da primaca al mvil, a la voluntad interna sobre la

manifestacin, por sustancia habra que entender aquella cualidad que ha movido a cada
parte a contratar. Poco importar que esa cualidad sea la materia misma con que la cosa
est hecha. Lo que deber considerarse es aquello que ha movido a la parte a
manifestar su voluntad. La sustancia no es, pues, un problema de materialidad o
42
estructura de la cosa, sino una cuestin de calidad o cualidad que la parte ha tenido en
vista para llegar a la manifestacin.-

Una posicin objetiva, que pretende resguardar la manifestacin y la seguridad negocial,

sostendr que la sustancia es una caracterstica que no depende de lo que cada parte
pretenda o esperaba de la cosa, sino que es determinable para todos en forma
semejante y que las partes han podido conocer o deben suponer sin internarse en
investigaciones de motivos: ser la materia misma con que est hecha la cosa o, an
ms, aquellos que hace que la cosa sea lo que es, aquello que determina la naturaleza
especfica de la cosa y que la distingue de otras.-

En el ejemplo del cdigo, que es el de Pothier, se dir, en una concepcin subjetiva, que
la sustancia ser aquello que, respecto de cierta lmpara, ha movido a alguien ha
manifestar su voluntad: tal vez la antiguedad, o su origen histrico, o la persona del
artesano que la fabric, o la marca de fbrica. Para la concepcin objetiva, se tratar ms
bien de aquellas particularidades que permiten que sirva para su uso natural, es decir, de
soporte de ampolletas o bujas elctricas.-

La tendencia general ha sido ampliar la concepcin del error, y por tanto, se admite ms
comnmente los criterios subjetivos, porque lo importante es resguardar la existencia de
una voluntad correctamente formada. Ahora bien, lo que da lugar a la manifestacin de
voluntad no tiene por qu ser aquello que compone la cosa, o aquello que le da utilidad
segn su naturaleza. Por eso el error sobre la sustancia se define por la doctrina
mayoritaria, como aqul que recae sobre las cualidades de las cosas, que han sido
determinantes del negocio. La frmula de Pothier, que se refera a la "cualidad de la cosa
que los contratantes han tenido principalmente en vista", puede resumir el aspecto
subjetivo del error sustancial, aunque, como ya se advirti anteriormente, ha sido objeto
de variadas interpretaciones. La idea de considerar aquella cualidad sin la que no se
habra manifestado la voluntad, aunque con formulacin diversa, es recogida tambin por
doctrinas ms objetivistas, como la alemana. All, el error sustancial es un error sobre el
contenido de la declaracin y se produce cuando la naturaleza del hecho de la cosa no
corresponde a la naturaleza tal cual debe ser, segn el fin que se haba propuesto el
declarante.-

Por eso dichos criterios subjetivos son atemperados por consideraciones o aspectos
objetivos que dan seguridad a la relacin negocial. Desde luego, se trata de una cualidad
de a cosa misma que es objeto del negocio, y no de cualidades accesorias, que no han
sido determinantes. Sin embargo, el aspecto ms importante en cuanto al elemento
objetivo, radica en el conocimiento que la contraparte, en negocios bilaterales, debe
haber tenido lo que se entenda por sustancia. La sustancia es, pues, en esta concepcin,
la cualidad sin la cual no se habra manifestado la voluntad, pero conocida de la
contraparte.-

Interesa sealar aqu que, con este elemento objetivo, se convierte la sustancia en parte
del contenido de la declaracin de voluntad, como se dice en la doctrina alemana, y no se
hace residir solamente en el mvil individual no manifestado.-

Derecho Chileno.-

Es de toda evidencia que nuestro Cdigo Civil sigui a Pothier. Basta comparar el texto
del art. 1454 con el prrafo que anteriormente se ha transcrito, para descubrir al
inspirador de la teora del error en el Cdigo Civil. De consiguiente, habiendo dado lugar
43
la concepcin de Pothier a diversidad de interpretaciones, es lgico que esa misma
diversidad pueda darse respecto de nuestro Cdigo.-

Es as como se ha sostenido que entre nosotros se recoge aquella idea de que la

sustancia es la aptitud o calidad que hace que la cosa sea lo que es (Claro Solar),
mientras que otros autores reducen la cuestin a un problema de materia con que est
hecha la cosa (Alessandri). Y ambas doctrinas pueden aducir buenos argumentos. Tal
como en el texto de Pothier, por una parte se dice que la sustancia es la "calidad
esencial" del objeto sobre que versa el negocio, y es claro que dicha calidad no tiene por
qu ser la materia misma que lo compone desde un punto de vista fsico. El cdigo no se
refiere a la COSA, SINO AL OBJETO sobre que versa el negocio, con lo cual extiende la
posibilidad de error sobre la sustancia a cualquier bien, sea corporal o no. Pero, por otra
parte, el ejemplo que se da para ilustrar la idea es referido no a la calidad esencial del
objeto, sino a su materia, ya que es el metal con que se hace un candelabro lo que se
considera como "sustancia".-

Por nuestra parte, entendemos que la idea de sustancia no puede ser reducida a una
pura cuestin de materia, porque la concepcin del negocio jurdico, en el Cdigo, es
eminentemente voluntarista. El error sustancial vicia la voluntad, y debe ser en funcin de
ella, y no de la materia, que debe apreciarse la calidad de la cosa que mueve a negociar.
Es evidente que lo que normalmente determina la voluntad es la calidad esencial del
objeto. Sin embargo, debe descartarse del art. 1454 inc 1, una concepcin subjetiva,
porque la tcnica adoptada por el Cdigo lleva a la adopcin de consideraciones objetivas
y subjetivas, pero en distintas disposiciones. En efecto, aquellos caracteres de la cosa
que han movido a una parte a celebrar el negocio y que no son objetivos, constituyen un
error sobre cualidades accidentales. Para que stas vicien el consentimiento, se requiere
que la contraparte haya tenido conocimiento de los motivos de la manifestacin de
voluntad contraria (art. 1454 inc. 2).-

En otros trminos: el error sustancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa, que

son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el
negocio y, por tanto, son conocidas de las partes, sin que requieran expresin particular
de voluntad. Pero tambin se consideran los motivos de una parte y referidos a
cualidades que, objetivamente, no son esenciales, con tal que la contraparte haya sabido
de tales motivos. Aunque en ambos casos hay vicio de voluntad, slo en el primero hay
error sustancial.-

El Cdigo adopta, entonces, una posicin eclctica que, bien entendida, se adapta a las
posiciones doctrinarias ms aceptadas. Distingue el error sustancial de otros errores, que
tambin vician el consentimiento, y con igual intensidad. Pero tcnicamente se separa el
error sustancial de estas otras especies, reservando para aqul hiptesis de error sobre
cualidades esenciales del objeto sobre que versa el negocio, sea ese objeto corporal o
no, calidades que tienen una objetividad suficiente como para no requerir expresin
particular de voluntad, y que, como tal, no han podido menos que ser conocidas de las
partes. Si se trata de un error sobre otras calidades de la cosa, para que haya vicio de la
voluntad ser necesario que la contraparte efectivamente haya sabido que tal calidad era
determinante para la parte que alega.-

Sancin al Error Sustancial.-

Es la nulidad relativa. Arts. 1451 y 1682 inciso final, que no reserva para l otra forma de
nulidad, ya que este vicio afecta no a la existencia de la manifestacin, sino a su validez.

44
La voluntad ha existido y ha sido manifestada, pero el fin perseguido por esa voluntad no
se ha alcanzado respecto a un objeto considerado en sus calidades.-

(Domnguez, pg. 68 y siguientes).-

2.3.- Error sobre las cualidades accidentales. Art 1454 inc. 2.-

"Como se dijo anteriormente, el Cdigo chileno adopta una particular tcnica respecto del
error que vicia la voluntad. Aquellas particularidades del objeto sobre que versa el
negocio, y que no tienen el carcter de substanciales, no son consideradas para
determinar la existencia de un error substancial. Desde que ellas no influyen, por regla
general, en la motivacin de voluntad, no pueden tener incidencia en la validez del
negocio. Con o sin ellas, normalmente, el negocio se lleva a efecto, porque lo que
interesa son aquellas cualidades que hacen que el objeto sea lo que es. De ah que el art.
1454, disponga que el error acerca de cualquier otra calidad de la cosa no vicia el
consentimiento de los que contratan..." (Domnguez, pg. 74 y 75).-

As, si se padece de error accidental, por regla general no queda viciado el

consentimiento, a menos que se renan los requisitos copulativos que exige la parte final
del art. 1454 inc 2:

- que sea principal, es decir, que esa calidad accidental sea el principal motivo de una
de las partes para contratar; y,

- que ese motivo sea conocido de la otra parte.-

"No obstante, puede tambin observarse que la adhesin a una teora subjetiva no es
total, porque al mismo tiempo, se establecen resguardos para terceros y se exige una
expresin de los motivos, o, para usar una denominacin que ha tenido alguna acogida
en doctrina, se resguarda el mvil pero se desdea el motivo. Es decir, la motivacin de
la voluntad es protegida en cuanto haya sido exteriorizada y haya podido ser conocida de
la contraparte..." (Domnguez, pg. 75).-

"Debe aclararse, sin embargo, que aqu no se trata de cualquier error sobre los motivos,
sino de un error sobre alguna calidad de la cosa que es objeto del negocio y que ha moti-
vado la voluntad... Pero es posible que exista, en otras hiptesis, error sobre el motivo,
independientemente de las calidades de la cosa sobre que versa el negocio, como si se
lleva una venta en atencin a una cierta situacin econmica supuesta, que no existe en
realidad. No hay aqu error sobre la cosa, sino exclusivamente sobre el motivo. Y cuando
tratamos aqu del error accidental, nos referimos a un error sobre una calidad de la cosa u
objeto sobre que versa el negocio y que ha sido el motivo de la voluntad. Todo otro error
sobre un motivo, por determinante que sea, no entra en esta categora en estudio."
(Domnguez, pg. 76).-

Error accidental en los negocios unilaterales y bilaterales.-

El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes a contratar,

es requisito de los negocios bilaterales. El art. 1454 inc. 2, se refiere a stos, porque
condiciona la relevancia del error al conocimiento del motivo por la "otra parte", es decir, a
la existencia de dos partes a lo menos.-

45
Cuando se trata de un negocio unilateral, tal conocimiento no puede ser exigido, porque
no existe contraparte y la voluntad de terceros, a quienes est dirigida la manifestacin,
slo interviene en los llamados negocios recepticios para dar eficacia al negocio, no para
determinar la existencia de la voluntad.-

No obstante, en los negocios unilaterales ser menester, para mantener el resguardo de

la seguridad jurdica, exigir que el motivo referido a la calidad de la cosa surja del negocio
mismo y no de antecedentes extraos. La cuestin tiene relevancia en cuanto a la prueba
del motivo, porque la existencia que de ella resulte del negocio mismo lleva a aceptar
solamente pruebas intrnsecas y a descartar las extrnsecas.-

Sancin al Error accidental.-

Es la nulidad relativa. Art. 1451, 1454 y 1682 parte final.-

2.4.- Error en la Persona. Art 1455.-

Es el falso concepto que se tiene acerca de una persona.-

La regla general es que el error en la persona no tenga relevancia alguna, es decir, no

vicia el consentimiento.-

Excepcionalmente, vicia el consentimiento, cuando la consideracin de la persona es la

causa principal del contrato. Es lo que ocurre tratndose de los actos intuito personae o
celebrados en consideracin de la persona. Ej, la generalidad de los actos de familia,
mandato, donacin, comodato, testamento (art. 1057), los actos gratuitos.-

Es tambin posible que un negocio patrimonial se celebre en consideracin a la persona,

pero no siendo ello propio de estos negocios, se requerir expresin de las partes o del
contenido del negocio aparezca que se ha celebrado en consideracin a la persona. De
otro modo, la persona con quien se celebra el negocio, o a quien se dirija la voluntad, no
tendr importancia jurdica alguna, desde este punto de vista.-

El Cdigo no aclara si se refiere a un error en la identidad fsica de la persona o un error

en sus caractersticas fundamentales, o basta un error en cualquiera de dichos aspectos.
La jurisprudencia tampoco lo ha resuelto. Segn el profesor Peailillo, un error en
cualquiera de dichos aspectos sera suficiente para viciar el consentimiento. "Y como la
consagracin del error vicio no se hace por la circunstancia de ser distinta la persona,
sino porque el motivo que ha inducido a la manifestacin es la consideracin de una
cierta persona, la concepcin amplia del error in personae satisface mejor la proteccin
de la voluntad en la teora clsica del negocio. Sin embargo, desde el punto de vista del
derecho positivo, la cuestin no queda claramente resuelta, porque al tenor de algunas
disposiciones, como el art. 33 No. 1 de la Ley de Matrimonio Civil, parece retener tan slo
el error sobre la identidad fsica de la persona" (Domnguez, pg. 80).-

Hoy en materia de error en el contrato matrimonio se consagra expresamente el error en

cuanto a la cualidades del otro contrayente.

Sancin al Error en la Persona.-

46
Es la nulidad relativa. Art. 1451, 1455, 1682 parte final. Hay que tener presente, adems,
el inciso 2 del artculo 1455.-

Otras cuestiones sobre el Error.-

1.- Error en los Motivos.-

Es posible que exista error en cuanto a las razones que se ha tenido para celebrar el
negocio, a la motivacin sicolgica, con independencia de las cualidades de la cosa o de
la consideracin de la persona con quien se negocia.-

En general, puede sealarse que el error sobre los motivos no afecta la validez del
negocio. Tratndose de negocios bilaterales, y ms particularmente, de los contratos, por
determinante que sea un motivo para una de las partes, la otra no est en condiciones de
conocerlo y, por tanto, no entra en el campo contracual, porque ste supone un acuerdo
de voluntades y este acuerdo, por naturaleza, slo puede producirse respecto de aquello
que las partes conocen.-

Pero el motivo puede haber sido manifestado y, en tal caso, desaparece la justificacin
anterior: el motivo ha tenido que ser conocido por la otra parte. Sin embargo, ni an as
es suficiente para viciar la voluntad, sino que es menester, todava que sea considerado
por las partes como integrante del mbito contractual. En otros trminos, es necesario
que se constituya en causa del contrato, es decir, el motivo determinante que lleva a una
parte a celebrar el negocio y que la otra conoce. Y es claro que no todos los motivos
tienes esta importancia, siendo algunos intrascendentes o no determinantes. Por eso, el
error en los motivos no vicia el consentimiento en los negocios bilaterales, sino cuando se
traduce en un error sobre la causa, que es uno de los elementos del negocio. El art. 1445
exige que los actos y declaraciones de voluntad tengan una causa lcita, y el art. 1467
insiste en la misma exigencia, por lo cual, si una parte se equivoca, en cuanto a dicha
causa y en atencin a su creencia celebra el negocio, no ha manifestado su voluntad
respecto de la causa real y sta, por lo tanto, no existe. Se tratara, entonces, segn
algunos, de un particular especie de error esencial, porque recae sobre la especie del
acto o contrato que se ejecuta o celebra, siendo la causa elemento imprescindible para
dar existencia a un negocio. Puede, sin embargo, concebirse un error sobre la causa en
forma separada y su sancin sera, entonces, la nulidad absoluta. La dificultad estriba, no
obstante, en distinguir los motivos que hacen las veces de causa de aquellos otros
intrascendentes, cuestin que ser analizada ms adelante, al tratar de la causa como
elemento del negocio y que es una de las cuestiones ms debatidas en doctrina.-

En otros negocios, particularmente en los unilaterales, la consideracin del motivo es ms

amplia. Desde luego, para el testamento es claro, en el art. 1058, que el error de hecho
significa un error en los motivos. Lo que se protege es directamente la correcta
motivacin de la voluntad y no se limitan los motivos sobre los que puede recaer el error,
con tal que se trate de un error de hecho y que efectivamente haya sido determinante en
la disposicin testamentaria.- (Domnguez, pg. 80 y siguientes).-

2.- La Mxima nemo auditur y el error.-

47
Desde el Derecho Romano viene el aforismo "nemo auditur propiam torpitudinem
allegans": nadie puede ser odo sobre su propia torpeza. En otros trminos, nadie puede
alegar, en su beneficio, daos o efectos perjudiciales cuando stos son debidos a la
propia falta de cuidado del que hace la alegacin.-

Esta norma tambin tiene aplicacin en materia de error. En efecto, por todos se exige,
para que el error llegue a viciar el consentimiento, que sea excusable, esto es, que no
provenga de culpa del que la alega, o de imprudencia o de supina ignorancia suya.-

Se tratar, en todo caso, de una cuestin de hecho que el juez decidir soberanamente
(Claro Solar) (Domnguez, pg. 84).-

3.- Debe el error provenir de todas las partes?.-

Cuando se trata de un negocio bilateral, se presenta la cuestin de saber si, para anular
el negocio, el error debe ser de ambas partes, o si basta el que proviene de una de ellas.
En otros trminos, la cuestin se reduce a saber si debe tratarse de un error comn a las
partes, o si un error unilateral es suficiente.-

Sobre el particular, bastara examinar las reglas que da el Cdigo Civil para concluir que,
en general, entre nosotros no se exige que, padeciendo una de las partes de error,
tambin la otra haya recado en l. "No es necesario que ambas partes lo padezcan. As
lo prueba el ejemplo del artculo 1454..." (Alessandri, pg. 213).-

Pero ser necesario que la contraparte haya sabido que la otra estaba en error?
Evidentemente, si aqulla ha sabido que sta tena cierta idea de las cosas, que no era
real y, no obstante, contrata con ella sin advertrselo, no slo habr error, sino puede aun
existir dolo. Pero el error es independiente, como vicio, del dolo, de manera que no es
requisito del error que la contraparte haya sabido que se incurra, por su contraria, en
equivocacin. En ciertos casos, segn vimos, la ley exige el conocimiento de la parte que
no incurre en error, del motivo que ha inducido a contratar; de manera que, en caso de
resultar ms tarde que ha existido un error, porque ese motivo no coincide con el fin que
se obtuvo, la parte que no estaba en error no podr impedir la nulidad, si conoci aqul
motivo que debe ser esencial. Pero si ella desconoca esos motivos, por ms que exista
error de la contraria no habr nulidad. Esto es lo que sucede en el caso del art. 1454 inc
2.-

Desde luego, como se ha anotado anteriormente, la cuestin no se presenta ms que

para los negocios bilaterales.-

En los unilaterales, desde que no hay contraparte, el problema no existe, ni aun en los
llamados recepticios, porque la notificacin de la voluntad al destinatario no es requisito
de la formacin de la voluntad. Por eso es que toda la teora del error, planteada en el
Cdigo, fundamentalmente a propsito de los negocios bilaterales y de los contratos en
especial, debe ser revisada para adecuarla a los negocios unilaterales.- (Domnguez, pg.
85 y 86).-

4.- Error Comn.-

48
Es la falsa nocin que se tiene de una cosa, de una persona o de un hecho por un
nmero apreciable de personas, y que por sus apariencias de verdad, permite que el acto
se considere vlido.-

Es antiguo el adagio: el error comn hace derecho (error communis facit jus).-

Ya desde el propio concepto, puede notarse que esta institucin provoca un efecto
inverso a las otras clases de error. Aqu la figura del error a validar un acto que adolece
de un vicio y que de no mediar el carcter comn del error, el acto sera nulo. Tiene un
efecto purificador. Como lo seala el profesor Domnguez: "Pero tambin existen
situaciones en las cuales el error, en lugar de constituir una causal de invalidez del
negocio, va a dar justamente validez a un negocio que, por otras razones, no sera vlido"
(Domnguez, pg. 86).-

Requisitos del Error Comn.-

a) que se padezca de un falso concepto;

b) que ese falso concepto sea compartido por un nmero apreciable de personas de una
comunidad. Ese nmero apreciable de personas debe ser considerado dentro de aquellos
que se encuentren en el medio relacionado con el acto de que se trata; es justamente el
hecho de que sea comnmente participado el que le da una presuncin de invencibilidad;

c) que haya apariencias de legitimidad, que externamente haya elementos de conviccin,

un justo motivo para creer en la situacin del caso; tal es lo que se acostumbra denominar
"ttulo colorado" o putativo, es decir, un ttulo aparentemente vlido que nombra a una
persona, que le da ciertas calidades, etc, y que justifica el error; en definitiva, debe ser
excusable; ej. es nombrado notario un extranjero, y en virtud del principio del error comn,
el acto que se otorgue ante dicha persona es vlido, porque hay justos motivos para
pensar que los funcionarios son legalmente nombrados; y,

d) Debe existir buena fe de parte de quienes lo alegan.-

El Error Comn en el Derecho Chileno.-

En nuestra legislacin el error comn no est consagrado en forma general; pero muchas
disposiciones por l estn inspiradas, Ej. Art. 704 No. 4, 1576, 1013, 2058.-

Estos textos expresos, constituyen una excepcin al derecho comn o son el trasunto de
un principio general no formulado por obvio?

Si lo que sucede es lo primero el error comn slo proceder en los casos en que
taxativamente la ley lo seala; si lo segundo, proceder siempre que concurran los
requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia universal.-

La mayora de los autores se inclina por el ltimo criterio; pero en el bien entendido de
que los jueces deben aplicar cautamente el principio; deben acogerlo slo en aquellos
casos en que rechazarlo importara una injusticia evidente o una iniquidad manifiesta.-
(Alessandri, pg. 214).-

49
As, con la existencia de dichos preceptos legales, y si se estima que en el derecho
chileno la institucin est consagrada implcitamente, podramos acudir al error comn
para poder solucionar casos no contemplados expresamente en la ley.-

Se ha resuelto que es vlido el contrato celebrado por un curador nombrado

judicialmente, aunque despus se haya declarado nulo su nombramiento (Gaceta de los
Tribunales, ao 1918, sentencia No. 227, pg. 711); tratndose del art. 426, que da
validez a los actos del curador de hecho, se ha dicho que "nuestra legislacin reconoce la
mxima error communis facit jus, como se comprueba, entre otros casos, al darle valor al
curador de hecho" (RDJ, T. 36, Secc. 1, pg. 286).-

5.- Conclusin.-

Despus del examen de las diversas hiptesis de error, podra resumirse la doctrina del
Cdigo en trminos someros: El error est considerado por la doctrina del negocio jur-
dico, cuando constituye un obstculo para la formacin de la voluntad, o cuando desvirta
la direccin, la motivacin de la voluntad que se ha manifestado. En el primer caso, se
tratar de un error obstculo, que no es un vicio de la voluntad, sino, ms propiamente,
una valla para que exista voluntad. En el segundo, existe un vicio de la voluntad, pues
sta ha sido manifestada propiamente, pero de tal manera que, de haberse sabido la
realidad, no se habra manifestado.

Aunque los casos legislados de error vicio son variados, pueden todos resumirse en los
siguientes elementos:

a)Debe tratarse de un error que recaiga sobre un elemento situado en el campo del
negocio, trtese de la cosa o de la persona.

b) Debe ser determinante, es decir, debe ser de tal naturaleza que, si se hubiese
conocido cul era la realidad, no se habra negociado. Este elemento subjetivo, esta
consideracin psicolgica, es lo importante y revela, una vez ms, el deseo de tener en
cuenta y proteger la voluntad misma de las partes. Por esto es que podr observarse que
el error puede recaer sobre cualquier elemento o cualidad de la cosa, trtese o no de
alguna que podra ser considerada "sustancia de la cosa", con tal que su consideracin
haya sido el principal motivo que la parte o las partes han tenido para manifestar su
voluntad. Lo mismo puede decirse respecto de la persona con quien se contrata o a quien
afecta el negocio.

Dicho lo anterior, se observar que la ley no exige que el error provenga de las partes,
cuando se trata de un negocio bilateral. Basta el error de una parte, aunque la otra no
est en error. Lo nico que hace la ley, para el caso que una est en error y la otra no, es
tomar medidas de proteccin, para la que no se equivoc, como resulta del Art. 144 inc 2,
y tambin del art. 1454 inc 2.- (Domnguez, pg. 83 y 84).-

II LA FUERZA.-

Es la presin fsica o moral que se ejerce sobre una persona para obligarla o determinarla
a ejecutar un acto jurdico.-

Puede ser de dos clases:

50
 - Fsica
- Moral

La primera consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia; la segunda,

en amenazas, o sea, en hacer saber a la vctima que si no consiente sufrir un dao
mayor. El mal con que se amenaza a la persona puede ser fsico, patrimonial o moral.-

La Fuerza, como vicio de la voluntad, es la Fuerza Moral.-

Cuando el artculo 1451 seala a la fuerza como vicio del consentimiento, se refiere a la
fuerza moral. En caso de existir fuerza fsica no hay voluntad.-

Reglamentacin.-

Las normas generales sobre la fuerza estn dadas en los arts. 1456 y 1457, referidos a
las convenciones. Pero la fuerza tiene un carcter general y tiene cabida como vicio de la
voluntad en negocios unilaterales, como el testamento (art. 1007) y en negocios
extrapatrimoniales, como el matrimonio (art 33 No.2 de la Ley de Matrimonio Civil). Pero
las reglas dadas a propsito de las convenciones, con algunas salvedades, establecen
una reglamentacin aplicable a todo negocio. Prueba de ello es que el art. 33 No.2 de la
Ley de Matrimonio Civil, se remite a ellas.-

Requisitos.-

Para que fuerza vicie el consentimiento se requiere la concurrencia de los siguientes

requisitos:

1.- Que sea injusta o ilegtima.-

Significa que la presin que se ejerce sea contraria a derecho. La ley misma hace
aplicacin de esta idea en el art. 1456 inc. 2, desde que el temor reverencial, aun siendo
una circunstancia que entraba la plena libertad de la voluntad, no constituye vicio de la
misma.-

La jurisprudencia ha desarrollado esta idea, negndose a anular un negocio concluido

bajo la amenaza de "entablar un juicio de resolucin de contrato y perjuicios (RDJ, T. 42,
Secc. 1, pg. 286) o "bajo la amenaza de demanda judicial" (1911, Gaceta, T. II, No. 765,
pg. 11), como por ejemplo la que se basara en una peticin de "nulidad de una
adopcin", pues sta es slo una manifestacin de un derecho que asiste al que ejerce la
presin (RDJ, T. 63, Secc. 2, pg. 67).-

2.- Que sea Grave.-

Debe presentar cierta intensidad. Y la fuerza es grave cuando es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin (art. 1456).-

En nuestra legislacin la violencia, o mejor dicho, el temor que ella infiere es un concepto
sumamente relativo. No ocurra lo mismo en el derecho romano, que haba adoptado un
punto de referencia abstracto y objetivo: exiga que la violencia deba ser capaz de
inspirar temor a un hombre de firme carcter. Ms humano y justo es el criterio de nuestro
Cdigo, que es el mismo del Cdigo francs: la intensidad del miedo es diversa en el
hombre que en la mujer; en el nio que en el adulto; en el culto que el ignorante.-
51
"No se trata de medir objetivamente la calidad de los actos de amenaza. Nuestra
legislacin, a este respecto introduce una calificacin de tendencia ms subjetiva, pues, si
se requiere que la fuerza produzca una impresin fuerte, esta gravedad se mide
atendiendo a los caracteres que presenta la vctima" (Domnguez, pg. 100).-

"Debe tambin considerarse que esta gravedad debe existir al momento de la

manifestacin, pero ello no significa que el mal con que se amenaza tenga que producirse
en ese momento, pues puede tratarse, y as ocurrir normalmente, de la amenaza de un
mal futuro. Lo importante es que el temor a ese mal sea suficiente para obligar a
manifestar una voluntad" (Domnguez, pg.101).-

El cdigo agrega una presuncin: "se mira como una fuerza de este gnero todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave" Art.1456.-

"El nico problema que pude presentarse a este respecto es la posibilidad de ampliar el
crculo de personas a que se refiere el art.1456. En efecto, bien puede ser que el mani-
festante sienta afeccin por personas que no son sus parientes cercanos, o incluso por
personas que no tiene parentesco alguno con l. Y, para obtener la manifestacin, puede
amenazrsele con algn mal que va a recaer sobre esas personas. Evidentemente,
siempre que la fuerza rena los otros elementos necesarios, podr viciar la voluntad,
aunque la amenaza se refiera a personas no mencionadas en la ley. Esta indica
ejemplos, pero no hace una enumeracin exhaustiva". (Domnguez, pg. 101).-

En este mismo sentido, Alessandri seala que: "tratndose de las personas enumeradas
en el artculo 1456, basta comprobar que se amenaz en forma verosmil al contratante
con exponer a un mal irreparable y grave a una de dichas personas, para que se repute
que la fuerza produjo una impresin fuerte. En cambio, si la amenaza versa sobre
personas no enumeradas en el artculo 1456, el contratante deber probar que le produjo
una impresin fuerte" (pg. 217).-

3.- Que sea determinante.-

Debe ser empleada con el fin de obtener la declaracin de voluntad; sta debe ser el
efecto de aqulla.-

El temor reverencial.-

Hemos dicho que la fuerza, para viciar la voluntad, debe ser grave. No se considera de tal
naturaleza el temor reverencial, al que se refiere el art.1456 inc.2.- "La circunstancia de
que el firmante de una escritura haya tenido su nimo sugestionado por el inters de no
desagradar a su padre y de salvarse de una situacin delicada, no constituye fuerza ni
dolo que anule el contrato" (Gaceta, Corte de Santiago, 1914, 1er semestre, No.199,
pg.536).-

Prueba.-

52
La fuerza puede probarse por todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso
testigos, ya que se trata de probar un simple acto.-

Fuerza ejercida por terceros.-

Tratndose de este vicio de la voluntad, la ley, a diferencia del dolo, no exige, para anular
el negocio, que provenga de la contraparte, o de aquel que se beneficia con ella. Lo nico
que se exige es que sea grave y que su objeto sea obtener la manifestacin de voluntad,
quien sea el que haya ejecutado los actos de presin (art. 1457).-

Ello por las siguientes razones:

- Es mucho ms difcil defenderse contra la violencia que contra el dolo; la vctima de la

fuerza no puede substraerse a ella, mientras que la vctima del dolo podra con ms
prudencia y perspicacia descubrir las maniobras dolosas; y,

- la ley estima que de ordinario el que quiere presionar a otro para celebrar un contrato,
se vale de un tercero.- (Alessandri, pg. 218).-

Sancin de la fuerza.-

Es la nulidad relativa del respectivo negocio. Art 1451, 1456 y 1682.-

Presin por circunstancias externas.-

Puede acontecer que el constreimiento de la voluntad no resulte de un acto humano,

sino de las circunstancias externas que predominan en el instante de emitirse la voluntad:
la mala situacin econmica de la parte puede obligar a una persona a celebrar un
determinado negocio que, de otra forma, no habra jams concluido. Y si la legislacin no
limita la fuerza que vicia la voluntad a la que puede ejercer la contraparte o la que se
beneficia con ella, no debera irse ms lejos, incluso, y concluir que la fuerza vicio de la
voluntad puede derivarse de circunstancias externas?

Desde un punto de vista doctrinario, no se observa la razn de eliminar esta hiptesis. Si

el Derecho Penal admite el estado de necesidad como excluyente de responsabilidad, el
Derecho Civil tambin debera considerar que la voluntad no es plenamente libre cuando
estando en juego dos bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar el otro. La cuestin se
ha presentado en Francia, por ejemplo, a consecuencia de los actos de expoliacin
efectuados por las tropas de ocupacin durante la ltima guerra mundial. Pero si en
numerosas oportunidades la Corte de Casacin se ha pronunciado por la asimilacin de
los casos de necesidad a los de fuerza moral tradicionales, la posicin general de la
jurisprudencia no es clara.-

Entre nosotros, pensamos que las soluciones del Derecho Comparado pueden tener
vigencia, a falta de una norma precisa que acepte el estado de necesidad de manera
expresa en materia civil, tal cual se da en legislaciones como el Cdigo Alemn, que lo
aceptan explcitamente. Pero tal aceptacin debe hacerse en funcin de la contraparte, o
53
del que se beneficia con el negocio, pues tambin habr de considerarse los intereses de
sta. Si l se ha aprovechado de circunstancias externas para que se concluya el
negocio, no vemos por qu podran eliminarse tales casos de la funcin de la fuerza.-

No obstante, en un caso al menos, la Corte de Valparaso se abstuvo de anular un

negocio bajo el argumento de existir fuerza, por haber una de las partes estado escasa de
recursos al concluir la negociacin (RDJ, T.23, Secc. 1, pg.699), pero la sentencia
parece ms bien motivada por las circunstancias del caso que por un rechazo de principio
a la aceptacin del estado de necesidad en materia civil.-

Esta es la posicin del profesor Domnguez, pg. 103 y 104.-

Veremos ahora la posicin del profesor Alessandri, pg. 218 y siguientes.-

La fuerza y los estados de peligro y de necesidad pecuniaria.-

Estado de peligro es la situacin objetiva que de un modo actual o inminente amenaza la

vida u otros bienes propios o los de un tercero. Esta situacin puede ser generada, al
menos en forma inmediata, por la naturaleza, como un naufragio, un incendio, o por la
accin humana, como el secuestro de una o ms personas. En estas emergencias suelen
celebrarse contratos que algunos llaman necesarios. Todos esos contratos se celebran a
causa del estado de peligro.-

Algunas legislaciones modernas admiten como causal de rescisin del contrato pactado
en el estado de peligro cuando hay grave perjuicio econmico para el contratante
angustiado y se trata de salvar la vida propia o ajena; otras tambin incluyen en la causal
la salvacin de bienes materiales. (Cdigo Civil Italiano de 1942).-

El estado de necesidad pecuniaria. No debe creerse que supone forzosamente un estado

de pobreza; para su existencia, basta que el sujeto carezca de los medios suficientes
para resolver una situacin que exige dinero. Incluso la dificultad econmica puede
estribar slo en la carencia momentnea de fondos lquidos. El dicho estado de
necesidad pecuniaria considrase en algunas legislaciones cuando la persona que sufre
el apremio se ve obligada a celebrar un contrato oneroso y la otra parte, conociendo la
situacin, se aprovecha de ella para obtener ventajas desproporcionadas. La Ley da al
que recibe el perjuicio una accin general de rescisin por lesin enorme. Ntese que
para que proceda la accin rescisoria debe haber por una de las partes un
aprovechamiento del estado de necesidad pecuniaria de la otra. La desproporcin ha de
ser la resultante del estado de necesidad de una de las partes y el aprovechamiento del
mismo por la otra para obtener ventajas. Es indiferente que el aprovechador haya tomado
o no la iniciativa o haya hecho o no algn esfuerzo para que el contrato se pacte; basta,
segn la jurisprudencia y los autores italianos, que se haya dado cuenta que las
condiciones contractuales son inicuas y que la contraparte ha aceptado constreida por el
estado de necesidad en que se encuentra.-

La jurisprudencia extranjera ha calificado de estado de necesidad pecuniaria la urgencia

de una persona de liquidar bienes por el temor de que le sean confiscados o arrebatados
por leyes o medidas oficiales. Entra tambin en el mismo cuadro el imperativo de
abandonar prontamente el pas por las causas sealadas o de ndole poltica. En todos
estos casos surge objetivamente una necesidad pecuniaria para conjurar situaciones
actuales o inminentes.-
54
Interpretacin que asimila a la fuerza los estados de peligro y de necesidad;
refutacin.-

Entre los sostenedores de la posicin segn la cual los estados de peligro y de necesidad
pecuniaria caben en el vicio del consentimiento llamado fuerza, descuella el profesor
Carlos Ducci Claro. A su juicio lo decisivo en la fuerza o violencia es el temor que nace en
una persona y que la lleva a contratar, y este temor existe provenga de la accin humana
o de un estado de peligro o de necesidad pecuniaria.-

Para refutar el aserto basta advertir que la rescisin por causa de lesin no se
fundamenta en el temor, sino en los hechos objetivos de esos estados en los cuales, con
conocimiento de causa, saca desproporcionada ventaja la contraparte del necesitado.
Cuando hay fuerza, probada sta por la parte violentada, el juez declara, sin ms trmite,
la nulidad del contrato, haya o no ventajas en las estipulaciones en pro del que us la
violencia. En cambio, si en un estado de peligro o de necesidad pecuniaria la contraparte
del afligido no saca ventajas que puedan, conforme a la ley, estimarse injustificadas o
excesivas, el juez no decretar la rescisin. Ahora bien, con la corriente en que milita
Ducci Claro, debe llegarse a la conclusin de que como los estados de peligro y de
necesidad representan una forma de violencia y temor, habra que, sin ms, probados
dichos estados, declarar la rescisin, haya habido o no aprovechamiento de la
circunstancias de la contraparte del necesitado. Esta conclusin absurda sirve para
demostrar que la fuerza y los estados en cuestin son instituciones diversas que no
pueden asimilarse.-

Comprendiendo esto, y que la fuerza supone la accin de una de las partes o de un

tercero para inducir a celebrar determinado contrato a la otra parte, la Corte de
Apelaciones de Valparaso ha dicho que "no constituye el vicio de fuerza en una
transaccin, la circunstancia de haberla aceptado una de las partes por hallarse escasa
de recursos a la fecha de su celebracin".-

Las razones expuestas por nosotros, creemos que son ms que suficientes para estimar
inadmisible equiparar la fuerza y los estados de peligro y de necesidad pecuniaria. Sin
embargo, insistiremos en refutar los argumentos contrarios que se han extrado
trabajosamente de algunos textos legales.-

El profesor Ducci seala que el art.1457 se refiere exclusivamente al temor que puede
provenir de un acto humano, aclarando que el que lo ejerce puede ser la contraparte o un
tercero; pero no excluye la fuerza de otro origen. Sin embargo, en nuestra opinin, el art.
1457 nos expresa las fuentes del temor del que lo sufre y determina qu no es
indispensable y qu basta para que la fuerza vicie el consentimiento. En consecuencia,
presiones de otro origen que la accin humana no bastan para generar este vicio de la
voluntad de una de las partes, y mucho menos situaciones objetivas como las de peligro y
de la necesidad pecuniaria. Todo esto importa excluir temores de orgenes distintos de los
puntualizados por la ley como vicios del consentimiento.-

Con el objeto de probar que lo importante no es la accin humana para que el

consentimiento se vicie por la fuerza, Ducci sostiene que "esto lo aclara el inc.2 del
art.1456 al disponer que "excepcionalmente" el temor reverencial no vicia el
consentimiento. Y el temor reverencial no emana de actos de terceros, se genera en la
conciencia individual, derivado de circunstancias internas independientes de la accin
humana. Al excluir especficamente el temor reverencial, el precedo est indicando en
55
forma clara, a contrario sensu, que un temor de las mismas caractersticas, pero que no
sea reverencial, puede viciar el consentimiento". El uso del argumento a contrario sensu
en este caso no cabe; parece mucho ms lgico inferir que otros temores anlogos al
reverencial tampoco bastan para viciar el consentimiento. Porque si la ley declara la
insuficiencia de ese temor para viciar el consentimiento no es por establecer una "excep-
cin" a la norma de que la fuerza como vicio de la voluntad debe nacer de una accin
humana, sino para confirmarla y evitar equvocos en el sentido de que dicho temor no
constituye ese vicio justamente porque no es el resultado de la accin del otro contratante
o de un tercero.-

Por ltimo, agrega el profesor Ducci que el artculo 1007 del Cdigo Civil dice que "el
testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes"."No se circunscribe a la fuerza derivada de actos humanos, sino a la que se haya
producido de cualquier modo". Sin embargo, el testamento es un acto unilateral, no tiene
contraparte; entonces, con la frase en cuestin se quiere significar que tanto vicia la
voluntad del testador la fuerza empleada contra suya por el beneficiado con las
disposiciones de la ltima voluntad como la desplegada por cualquiera otra persona.-

Podran considerarse los estados de peligro y necesidad como lagunas

susceptibles de ser colmadas con los principios de equidad?.-

La respuesta debe ser negativa, porque en dichos estados se dan por supuestos en
algunos contratos rescindibles por lesin. Llmase lesin en los contratos conmutativos el
perjuicio que una de las partes sufre al pactar una prestacin de valor considerablemente
superior a la prestacin de la otra parte. Esta desproporcin tiene su origen o en un error
de apreciacin o en la presin de las circunstancias de necesidad o peligro existentes al
celebrarse el contrato.-

Ahora bien, segn se sabe, nuestro legislador civil no formul, al estilo de algunos
cdigos modernos, la accin rescisoria general por lesin, sino que seala casos deter-
minados y taxativos que pueden rescindirse por esa causa; el intrprete no puede
extenderlo a otros.-

III EL DOLO.-

Es la intencin positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro. Art. 44.

Consiste, segn el profesor Domnguez, en la intencin positiva de inferir perjuicio a otro,
sea incitndolo a negociar, sea incumpliendo la obligacin, sea causndole un dao.-

Campos de aplicacin del dolo.-

El dolo aparece en el derecho de los actos y contratos en tres campos fundamentales:

1.- En la etapa de formacin de los actos y contratos; aqu acta como vicio del
consentimiento;

56
2.- En la etapa de cumplimiento de los actos y contratos; cuando el deudor incumple
puede deberse a caso fortuito o culpa, o bien a la deliberada intencin de no cumplir, es
decir con dolo.-

Estamos en el campo de la responsabilidad civil contractual. En este campo, para que el

deudor responda e indemnice los perjuicios que causa su incumplimiento, adems de
otros requisitos, debe existir culpa o dolo en el incumplimiento.-

Si incumple con dolo responde de ms perjuicios que si incumple con culpa; responde de
los perjuicios directos en sus dos clases: previstos e imprevistos. En cambio, si incumple
slo con culpa, responde slo de los perjuicios directos previstos.-

As, en esta materia acta el dolo como agravante de la responsabilidad contractual.-

3.- Tambin tiene aplicacin en materia de responsabilidad civil extracontractual, en la

comisin de delitos o cuasidelitos civiles, Art. 2314 y sgtes, es decir, cuando alguien
causa dao a otro sin previo contrato, actuando con dolo o a lo menos con culpa.-

En esta materia no existen aquellas reglas (Art.1558) que sealan que cuando se acta
con dolo se responde de ms perjuicios que con culpa. En materia de responsabilidad
extracontractual el deudor responde simplemente de todos los perjuicios que causa,
prescindindose de si actu con dolo o con culpa.-

Elementos constitutivos del dolo.-

1.- Una intencin de causar perjuicio.-

Este es su objeto, a ello se dirige y, como lo ha resuelto la Corte Suprema, "para que
haya dolo es menester que la voluntad del agente aparezca de manifiesto y determinante
en actos que demuestren el propsito de daar" (Corte Suprema, RDJ, T.51, Secc.1, pg.
343). Por esto se ha resuelto tambin que "Dolo es la intencin positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro, o sea, una voluntad concreta y demostrada en hechos
precisos que, sin lugar a dudas, establezcan la intencin daada del sujeto en algn acto
encaminado claramente a perjudicar a otro" (RDJ. T 51, Secc. 1., pg. 440).-

2.- Un elemento objetivo: el despliegue de actividades concretas tendientes a hacer

realidad esa intencin, las maniobras dolosas.-

"No basta la intencin de daar, pues todava es necesario que ella se traduzca en
hechos concretos, o sea, que se materialice. No se exige, desde luego, que se trate de
actos graves, pues los hechos sern mltiples y, segn las circunstancias, puede bastar
una simple mentira. Pero lo que interesa es que tenga una traduccin exterior.-

De ah que nuestra jurisprudencia exija que se imputen al autor hechos concretos y no

una mera intencin, como resulta de los fallos transcritos.-

Cules sern estos hechos? Ello depender de las circunstancias. Puede tratarse de
maniobras, como usurpar un nombre conocido, revestir una falsa calidad, abusar de la
inexperiencia del co-contratante. Puede tratarse de mentiras, si van ms all de una
tolerancia usual en los negocios. Puede bastar una simple reticencia, es decir, el hecho
de guardar silencio sobre ciertos hechos determinantes.-
57
En todo caso, debern tenerse presentes las siguientes circunstancias:

a) La intencin de daar debe manifestarse por hechos suficientes. Pero el que stos
tengan tal calidad, para dar por establecido el dolo, es una cuestin de hecho, que
resuelven soberanamente los jueces del fondo, y que, por lo tanto, no puede dar lugar a
casacin. As se ha resuelto (C. Suprema, RDJ, T. 3, Secc. 1, pg. 330; T. 7, Secc. 1,
pg. 107).-

b) El dolo debe estar encaminado a daar; la intencin de causar un perjuicio es esencial.

Nuestra jurisprudencia ha resuelto, sin embargo, que siendo esa consideracin esencial
para que exista dolo, "no es necesario que se consume el perjuicio o dao que lo
determin" (C. Suprema, RDJ, T. 64, Secc.1, pg. 241). El artculo 44 no lo exige. En
otros trminos, si la intencin de daar es esencial, no lo es el que los daos se
produzcan efectivamente. La C. Suprema se ha negado, en consecuencia, a aceptar un
recurso de casacin en contra de una sentencia que no contiene consideraciones
concretas sobre el perjuicio que habra resultado del dolo. La doctrina es aceptable en el
fondo, es decir, en cuanto no se debe exigir la materializacin del dao, pero es criticable
en cuanto a las consideraciones del fallo recurrido. Si la materializacin del dao no es
esencial, es determinante que quien alege el dolo determine, al menos, el perjuicio que se
le ha o se le hubiere producido, y de ello, debe quedar constancia en el fallo decisorio. El
dolo slo existe en funcin de esa intencin de daar y ella debe ser acreditada. Como
dice un autor, "No basta la conciencia de perjudicar, sino que es necesaria la voluntad
directa de producir un perjuicio" (Cossio y Corral).-

La cuestin debatida ahora en el plano doctrinal, no es tan clara como parece deducirse
en del fallo transcrito. Todo depende de la naturaleza jurdica del dolo civil. Para quienes
estiman que todo dolo es un delito civil (Art.2314 y sgts., especialmente 2317 inc. final), la
necesidad de que el dolo se traduzca en un perjuicio efectivo ser determinante para que
exista dolo, en cualquier situacin, sea ste vicio del consentimiento, sea que se presente
en la ejecucin del contrato o fuera de l. Esta es, por lo dems, la posicin de cierto
sector de la doctrina comparada, en especial, autores como Perrin. Otros sostienen que el
dolo como vicio del consentimiento, tiene una naturaleza diferente al delito civil y, como
consecuencia, no estiman necesaria ms que la intencin de daar, pero no la de
produccin efectiva del perjuicio.-

c) Por ltimo, sealaremos que si las maquinaciones destinadas a daar, provocando una
manifestacin de voluntad negocial, forman el dolo, esta informacin debe ser
atemperada por la aceptacin de un cierto grado de habilidad o malicia natural en los
negocios. Hay maniobras que, si no pasan de lmites razonables, son lcitas pues no
bastan para alterar la validez de la manifestacin. Esto sucede en la vida diaria de los
negocios, en que el comerciante trata de inducir a la adquisicin de sus productos
mediante una hbil propaganda, alabanzas de sus productos, etc... Esto es lo que los
autores, tomando una distincin que ya exista en Roma, califican de dolus bonus (dolo
bueno), por oposicin al dolus vicio de la voluntad".-

(Domnguez, pg. 92 a 94)

Clases de Dolo.-

1.- Dolo Bueno y Dolo Malo.-

58
En el Derecho Romano y el Espaol se distingua entre el dolo bueno (dolus bonus) y el
dolo malo (dolus malus).-

Llmase dolo bueno la sagaz y astuta precaucin con que cada uno suele defender su
derecho y evitar todo detrimento y perjuicio que le amenace por engao de un tercero.
Dentro de este concepto caben las lisonjas, las alabanzas, los halagos y exageraciones
con que una parte busca en los contratos el influir sobre la otra. Las fuentes romanas
decan que es cosa natural en los contratos el rivalizar en las astucias.-

El dolo malo es el que se define y considera la ley, ya que el que se limita a halagar,
lisonjear o exagerar la calidad de una cosa o de un hecho, no tiene "la intencin positiva"
de inferir injuria a otro.-

2.- Dolo Positivo y Dolo Negativo.-

Segn que el dolo consista en un hecho o en una abstencin, es positivo o negativo, pero
uno y otro estn sometidos a los mismos principios.-

Entre las abstenciones dolosas merece destacarse el silencio o reticencia. El silencio

constituye dolo, en trminos generales, cuando una persona calla estando obligada a
hablar, sea por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso y otra persona celebra
un acto jurdico que no habra celebrado o lo habra celebrado en otras condiciones, si la
primera hubiera hablado.-

Atendida la definicin del art. 44 pareciera que estuviera descartado el dolo negativo,
llamado tambin omisivo, pero la generalidad de la doctrina admite su procedencia y tiene
lugar cuando se mantiene silencio o inactividad con el deliberado propsito de daar a
otro cuando en circunstancias normales se tendra que haber expresado o actuado en
algn sentido.-

Hay preceptos legales que estn fundados en un dolo negativo, como ocurre en aquella
regla segn la cual el vendedor esta obligado a indemnizar los vicios ocultos de la cosa
vendida.-

De este modo, as entendido, cuando el artculo 44 lo define como intencin positiva, se

estima que el significado de esa expresin se refiere a que deben desplegarse
actividades tendientes a realizar la intencin, pero en aquellos casos en que la intencin
necesita de actividades que la realicen, y no significa que est descartado del derecho
chileno el dolo negativo, el cual por su naturaleza, no requiere de actividad.-

3.- Dolo Principal o Determinante y Dolo Incidental.-

Dolo Principal o Determinante es aqul que est destinado a la celebracin del contrato,
en orden a convencer de su celebracin o a su celebracin en determinadas condiciones
fundamentales. A no mediar este dolo, la persona no habra celebrado el acto.-

Dolo Incidental es aqul que est destinado a caractersticas secundarias del contrato,
que de todos maneras se celebrar, es el que no determina a una persona a celebrar el

59
acto jurdico, pero s a concluirlo en distintas condiciones, generalmente menos onerosas,
a no mediar el procedimiento torcido.-

Cundo el dolo vicia el consentimiento.-

El dolo vicia el consentimiento cuando rene copulativamente estos dos requisitos:

1.- Cuando es obra de una de las partes.-

La regla est dada por el artculo 1458.-

Si el dolo es obra de un tercero, existe solamente accin de perjuicios para que este
tercero indemnice los daos causados.

Existir tambin accin de perjuicios en contra de quienes de han aprovechado del dolo
ajeno, aunque no sean partes del negocio y por el monto del provecho que han reportado
del dolo.-

Se trata aqu de un aspecto que, como dijimos en otra oportunidad, revela el origen
delictual del dolo civil. Es porque el dolo fue concebido como sancin de un delito que
produce nulidad del mismo slo cuando es obra de una de las partes. Pero no se
sanciona con nulidad el dolo obra de un tercero. Sin embargo, como vimos, en materia de
error la nulidad se produce quienquiera que haya podido provocarlo y no se ve por qu ha
de seguirse aqu un criterio diferente (As, Marty y Raynaud). Pero no es ese el criterio del
Cdigo.-

2.- El dolo debe ser determinante.-

Para que el dolo sea suficiente como constitutivo de vicio de la voluntad, es necesario
que haya sido la causa determinante de la declaracin de voluntad. Que, como dice el art.
1458, aparezca claramente "que sin l" -la persona vctima del dolo- no habra
contratado.-

Toda otra especie de dolo recibir la calificacin de incidental, porque no llega a constituir
un vicio de la voluntad, pues su nico efecto ha sido el obtener condiciones ms
ventajosas para su autor. En tal evento, segn el art. 1458 inc.2, el dolo da lugar
solamente a una accin de perjuicios.-

En cuanto a esta mismo aspecto se ha sealado que no es necesario, porque la ley no lo

exige, que los que se han aprovechado del dolo tengan conocimiento de ste, o que el
acto jurdico del cual se reporta provecho diga relacin con el dolo; basta que el dolo se
haya cometido por un tercero y sea fuente de lucro (Gaceta de los Tribunales, ao 1881,
No. 1465, pg. 850).-

CUESTION ADICIONAL: La redaccin del Cdigo respecto a la indemnizacin de

perjuicios permite plantear una duda: la de si puede demandarse perjuicios, adems de la
nulidad, cuando se renen los requisitos copulativos.-

60
La doctrina moderna, sin embargo, ha sometido a crticas esta distincin tradicional, y
muchos se niegan a aceptar la categora de dolo incidental, pues estiman que los casos
constitutivos de tal dolo tambin pueden viciar la voluntad.-

Pertenece a los jueces de la instancia apreciar si el dolo rene condiciones suficientes

para ser determinante.-

El dolo y los negocios unilaterales.-

Si se trata de un negocio unilateral, la exigencia de que el dolo sea obra de una de las
partes, no podra concurrir. Por definicin, en ellos existe una sola parte. De ah que, en
estos negocios, el dolo vicio exige solamente la condicin de ser determinante.-

As, en el caso del testamento no se exige que el dolo sea obra del instituido en el
testamento, esto es, no le es aplicable la regla del art. 1458 inc. 1, en cuanto pide que
sea obra de una de las partes; en el testamento no hay partes sino autor; de modo que,
vengan las maquinaciones del beneficiado con el testamento o de un extrao, siempre
ser vicio de la voluntad.-

Adems, podemos mencionar algunas disposiciones del Cdigo Civil, que dejan en claro
que el dolo para viciar la voluntad en los actos unilaterales slo exige ser principal: Ej. Art.
968 No.4 y No.5, 1237 y 1782.-

En sntesis, el dolo vicia la voluntad en los actos unilaterales, cuando es principal, y en los
bilaterales cuando, adems de esto, es obra de una de las partes.-

Prueba del dolo.-

El dolo, cualquiera que sea su naturaleza y alcance, no se presume, porque la ley

presume la buena fe de los contratantes y no la mala. As lo seala el art. 1459: "El dolo
no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems casos
debe probarse". Lo anterior guarda armona con el art. 707.-

La parte que alega que la voluntad est viciada por dolo debe probar su afirmacin: debe
probar los elementos del dolo y la concurrencia de sus caracteres. Luego, deber probar
fehacientemente la existencia de maquinaciones, la intencin de daar y en qu consisten
los perjuicios que se ha tratado de causar. Debe probar adems que ha sido obra de la
contraparte, si ello procede, y que sin el dolo no se habra manifestado la voluntad
negocial.-

Por eso es que la Corte Suprema ha resuelto que, siendo el dolo la base de la excepcin
alegada, el tribunal sentenciador debe hacer un estudio completo de toda la prueba
rendida para darlo por probado o no probado. En consecuencia, debe anularse de oficio,
porque omite las consideraciones que sirven de fundamento al fallo, la sentencia que se
limita a expresar en uno de sus considerandos que el demandado no ha comprobado que
el demandante no haya incurrido en dolo, sin considerar, para llegar a esta conclusin, las
declaraciones de los testigos que no acreditan el dolo (RDJ, T.32, Secc.1, pg. 371).-

61
Claro est que, para probar el dolo, podr acudirse a todos los medios de prueba que la
ley autoriza. Incluso se ha aceptado la prueba de presunciones (C. Suprema, RDJ, T.21,
Secc. 1, pg. 947).-

Empero, hay casos calificados en que la ley lo presume: en materia de juego y apuesta,
art. 2260; en materia de sucesin por causa de muerte, art. 968; art. 280 C.P.C.-

El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.-

Por su carcter ilcito, el dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. Art.

1465.-

La doctrina entiende que en virtud de dicho texto legal, si se estipula en un contrato que si
la otra parte deja de cumplirlo dolosamente, no podr ejercerse accin en su contra; tal
clusula sera nula absolutamente por tener objeto ilcito, art. 1465 y 1682. Adems el
artculo 1465 es una norma prohibitiva, art. 1466 y 1682.-

A contrario sensu, se puede condonar expresamente el dolo pasado o pretrito.-

El dolo de los representantes y el dolo de los incapaces.-

En el caso de actos celebrados a travs de representantes surgen problemas segn si el

dolo lo fragu el representante o el representado. Ese problema encuentra solucin en el
tema de la naturaleza jurdica de la representacin, que se estudiar ms adelante.-

Por otra parte, el Cdigo contempla una regla especial para el caso que el dolo sea
cometido por un incapaz, Art. 1685: si el incapaz fue doloso, posteriormente no podr
asilarse en su incapacidad, no podr aducir su incapacidad para pretender anular el
contrato.-

El Dolo y el Error.-

Existe una vinculacin entre el dolo y el error, ya que en muchas ocasiones

frecuentemente el dolo induce a error. Es el clsico ejemplo del dolo como engao.-

Esa vinculacin con el error aparece particularmente en la formacin de actos y contratos,

o sea en el dolo como vicio del consentimiento.-

Esto permite concluir que tal vez pudiera suprimirse el dolo como vicio del consentimiento
y resolver esas situaciones slo con el error.-

Sin embargo parece justificado mantenerlo como un vicio distinto por su carcter ilcito
que tiene derivado de su intencin. Adems, en el caso de existir dolo si bien induce a
error, para que el consentimiento quede viciado o se derive el efecto de indemnizar,
segn el caso, no importa tanto la magnitud del error: lo importante es la conducta ilcita
adoptada por el autor del dolo.-

62
En consecuencia, el dolo es ms amplio que el error, pues ya hemos visto que tan solo
ciertos errores vician la voluntad, mientras que, en las condiciones que sealamos, el dolo
va a viciar la voluntad aunque el error que provoque, por s solo no viciara la
manifestacin, como si, por ejemplo, provocase un error en los motivos.-

Por otra parte, como el dolo requiere de una exteriorizacin marcada, puede, en el hecho,
ser ms fcil de probar que el error.-

Pero en verdad, el dolo no es un verdadero vicio de la voluntad. El vicio resulta del error
en que se hace incurrir a otra persona.-

Sancin al dolo.-

El dolo se sanciona con la nulidad relativa. Existe voluntad, pero ella est viciada. No
cabe pues la nulidad absoluta. Art.1451, 1458 y 1682.-

Lo anterior sin perjuicio de lo que dispone el art. 1458 inc. 2.-

LA LESION.-

Concepto.-

Es la desproporcin notable en las prestaciones acordadas en los contratos conmutativos

(Peailillo).-

Es el perjuicio que sufre una parte en razn del desequilibrio entre las prestaciones
recprocamente estipuladas (Domnguez).-

Es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de

la otra un valor inferior al de la prestacin que suministra (Alessandri).-

Existen dos concepciones acerca de la lesin:

- objetiva, que mira solamente la desigualdad de las prestaciones (cdigos del siglo
pasado); y,

- subjetiva, que considera adems un estado de inferioridad (inexperiencia o ligereza) y

un nimo de aprovechamiento (cdigos de este siglo).-

Estas concepciones pueden ser completadas con normas sobre fijacin del lmite de la
desproporcin a priori o entregado a la prudencia del juez, y con normas sobre su campo
de aplicacin, es decir, a la generalidad de los contratos conmutativos o solo a algunos
previamente determinados.-

Puede notarse que el elemento tipificante de la lesin es la desproporcin notable de las

prestaciones.-

Habitualmente, los cdigos que consagran la concepcin objetiva fijan un lmite a priori y
la restringen a ciertos contratos, debido a una tendencia de desconfianza al Juez. Y, por
63
su parte, los cdigos que consagran la concepcin subjetiva, entregan la fijacin del
monto al juez y la consagran para la generalidad de los contratos.-

El Cdigo chileno consagra la concepcin objetiva, slo atiende a la desproporcin

notable. Por ello es que no se puede calificar a la lesin como un vicio del consentimien-
to. El Cdigo fija el valor del desequilibrio a priori y menciona en qu clase de actos hay
lesin, sin que haya una norma general.-

"Advertiremos de inmediato que, desde un punto de vista positivo, la lesin tiene un

mbito reducido de aplicacin. No ha sido prevista como de aplicacin general a todo
negocio. Desde luego, es menester excluir, como se ha dicho, los negocios a ttulo
gratuito, en los cuales, por naturaleza, debe existir una desproporcin en contra de una
parte. Debe tambin excluirse los llamados negocios aleatorios, que son aquellos en que
existe una posibilidad de ganancia o prdida y en los cuales el albur tiene un rol
predominante. Ser natural que si las partes celebran un negocio de este tipo, como el
juego, la apuesta, la renta vitalicia, etc., el resultado final va a beneficiar a una y
perjudicar a la otra; pero en eso consiste justamente el negocio. De este modo, se reduce
ya el rol de la lesin a los contratos conmutativos, es decir, a aquellos en que lo que una
parte se obliga a dar o a hacer, se mira como equivalente de lo que la otra debe dar o
hacer, a su vez. Es en stos en los que una equivalencia de la prestacin es necesaria, y
es en ello en que la existencia de un desequilibrio podr dar lugar a un remedio jurdico
para establecer la igualdad." (Domnguez, pg.106).-

Sancin.-

No puede sealarse una teora unitaria sobre la sancin en esta materia. Para cada caso,
la ley ha previsto una situacin particular. A veces, la sancin ser la nulidad relativa
(rescisin dice el Cdigo). En otras, acompaando o no a la nulidad, se da un remedio
econmico, permitiendo completar una prestacin hasta hacerla, si no igual, al menos
equitativamente parecida a la mayor, es decir, la sancin de la lesin es la reduccin de
la estipulacin lesiva a trminos razonables, como sucede en el mutuo o en la clusula
penal.-

Fundamento de la lesin.-

"Pero, si la situacin entre nosotros es la indicada, no se ve por qu debe ubicarse a la

lesin entre los vicios de la voluntad. La razn se encuentra en el fundamento que pueda
drsele.-

A este respecto, dos concepciones son posibles, y que aparecieron claramente durante la
discusin de los Trabajos Preparatorios del Cdigo Civil Francs, de donde resultan las
reglas que tenemos en Chile.-

Para algunos, como Tronchet, la sancin por el desequilibrio provena de una presuncin
de fuerza moral, de presin ejercida sobre una parte y que le hace convenir condiciones
desventajosas. Esta concepcin subjetiva, termina por no atribuir a la lesin un carcter
independiente, pues si vicio de la voluntad hay, l ser la fuerza o el dolo. No es pues el
desequilibrio mismo el que justifica la sancin, sino la presuncin de una fuerza o dolo
ejercido sobre el que resulta perjudicado.-
64
Frente a esta doctrina, se alza una posicin objetiva, que defendiera Portalis y que
justifica la sancin por un inters pblico. Lo que se sanciona es el desequilibrio mismo
en las prestaciones, pues existe un inters general en que haya un justo precio en las
transacciones. Aqu, la lesin no adquiere el carcter de un vicio de la voluntad
propiamente tal, sino el de una medida tutora de intereses generales.-

Para algunos es la concepcin subjetiva la que traduce el espritu del legislador, pero el
conflicto entre ambas posiciones subsiste y su resultado prctico es distinto en cada caso.
Con la primera posicin es admisible la prueba de que, en realidad, no ha existido presin
alguna, mientras que con la segunda, tal situacin no es posible y bastar el desequilibrio
econmico. Incluso, una posicin objetiva permite ampliar el papel de la lesin para darle
un carcter general, de modo de servir de control al Poder Pblico sobre las prestaciones
privadas, en defensa de intereses sociales o de un sentimiento de justicia.-

En Francia, la jurisprudencia, un tiempo favorable a la primera doctrina, ha terminado por

inclinarse en favor de la segunda, sostenindose que "la lesin, igualmente constatada,
es por ella misma y por s sola una causa de nulidad, independientemente de las
circunstancias que la han acompaado o le han dado nacimiento" (Corte de Casacin,
1932). Y esta es tambin la posicin que prevalece entre nosotros. Bastar pues la
existencia del desequilibrio en las condiciones legales, para que se d la sancin prevista
para cada caso".-

(Domnguez, pg. 107 y 108).-

Qu clase de vicio es la lesin dentro de nuestro Derecho.-

Algunos autores consideran que la lesin es un vicio subjetivo, un vicio del

consentimiento, porque, afirman, quien sufre una lesin con el acto que celebra o ejecuta
es por presin de las circunstancias, como en el caso del prstamo con intereses
usurarios; o por influencia de un mal clculo que provoca error en su voluntad, como
sucede con la compra de un terreno en el cual el comprador cree personalmente que
hallar algn tesoro; o por influencia del ascendiente que ejerce la persona con quien se
contrata, que ms o menos inconscientemente la empuja a celebrar el acto desventajoso
(situacin especialmente contemplada en el derecho ingls); o en general, por cualquiera
otra causa que se traduce en una presin de la voluntad que no entrae jurdicamente
error, dolo o fuerza.-

Otros, por el contrario, creen que la lesin es, en nuestro Derecho, como en el francs, un
simple vicio objetivo del acto, predominando el elemento material del perjuicio expe-
rimentado. De acuerdo con esta concepcin, la lesin "funciona matemticamente,
mecnicamente, desde el momento que las condiciones requeridas por la ley se
encuentran reunidas, y con abstraccin de toda consideracin derivada de la mentalidad
de los contratantes, del fin perseguido por ellos" (Josserand, citado por Alessandri).-

Para aseverar que nuestra legislacin considera la lesin como un vicio objetivo, se
fundan en las razones siguientes:

1.- La historia de la ley; el Proyecto de 1853, en su artculo 1692 enumeraba la lesin

entre los vicios del consentimiento; su supresin demostrara claramente la intencin del
legislador de no considerarla entre ellos.-
65
2.- La Naturaleza de la sancin; la sancin de los vicios del consentimiento es la nulidad
del acto; la sancin de la lesin, en cambio, vara y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada. Y cuando en la lesin se concede la accin rescisoria, como en la
compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios del consentimiento, a la
anulacin del acto, pues la parte beneficiada podra purgarla completando la prestacin
deficiente en la forma prevista por la ley.-

La accin rescisoria de la lesin es, pues, de una naturaleza especial. Por eso la Corte de
Apelaciones de Santiago ha declarado que la accin rescisoria por lesin enorme no se
rige por los artculos 1682 y siguientes, sino por las disposiciones del Prrafo 13 del Ttulo
XXIII del Libro IV, porque no nace de ningn vicio proveniente de la incapacidad de los
contratantes, de error o de dolo (Gaceta, 1879, Sentencia No.1925, pg. 1346).-

3.- Por otra parte, para sancionar la lesin basta con demostrar la desproporcin de las
prestaciones sealadas por la ley.-

Slo en la rescisin de la aceptacin de una asignacin hereditaria esto se altera, porque

hay que demostrar: primero, que se sufri lesin grave, y segundo, que esta lesin se
produjo "a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptar la asignacin". Y esto es explica por carcter mismo de las asignaciones
testamentarias, cuya aceptacin significa, a veces, un riesgo en el resultado econmico
final, del cual no puede formarse idea la persona al ignorar esas disposiciones
testamentarias. Por lo dems, como veremos ms adelante, la lesin en la aceptacin de
asignaciones testamentarias no es un caso de lesin en el sentido tcnico.-

Casos en que la lesin vicia el acto.-

La lesin vicia el acto, dentro de nuestro derecho, slo en los casos especiales y
determinados. Estos casos son los siguientes:

1.- Compraventa.-

Art. 1889 y siguientes.-

Hay que tener presente que no hay lugar a la accin rescisoria en la venta de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia Art. 1891, ni en
las compraventas y permutas de una concesin minera o de una cuota o de una parte
material de ella, Art. 170 Cdigo de Minera.-

El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella o

completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor podr a su
arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una dcima parte, Art., 1890, inc 1. Se concede un derecho de
opcin.-

2.- Permuta.-

En virtud del art. 1900, las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la

permutacin en todo lo que no se opongan a la naturaleza de este contrato...-

66
3.- Aceptacin de una asignacin hereditaria.-

Segn el artculo 1234, la aceptacin puede rescindirse en el caso de lesin grave a

virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla.
Se entiende por lesin grave, la que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la
mitad. Sin embargo, se sostiene que "ste no es un caso de lesin en el sentido tcnico,
sino de perjuicio a consecuencia de la ignorancia, del error, que jurdicamente comprende
a sta. Y como no es imputable a la persona que acepta la asignacin, el legislador, por
razn de justicia le permite rescindir la aceptacin" (Alessandri, pg. 230).-

4.- Particin de bienes.-

En conformidad al artculo 1348, las particiones se anulan o se rescinden de la misma

manera y segn las mismas reglas que los contratos, y la rescisin por causa de lesin se
concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota. Pero, en conformidad
al Art. 1350, podrn los otros partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos,
ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en numerario.-

5.- Mutuo.-

El inters convencional, dice el Cdigo Civil en el artculo 2206, no tiene ms lmites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en
una mitad al que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en
cuyo caso ser reducido por el juez a dicho inters corriente.-

La Ley No.18.010, sobre Operaciones de Crdito y Otras Obligaciones de Dinero, seala

que "inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y Sociedades Finan-
cieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho inters corrien-
te... No puede estipularse un inters que exceda en ms de un cincuenta por ciento al
corriente que rija al momento de la convencin, ya sea que se pacte tasa fija o variable.
Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional". Sin embargo, esta
limitacin de intereses no se aplica a las operaciones que el Banco Central de Chile
efecte con las instituciones financieras (Art. 6, primera parte del inciso 1 y art. 7).-

Es importante subrayar que se aplica el inters corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al mximo bancario (Art.19).-

La sancin, en consecuencia, ser la reduccin o limitacin de la prestacin excesiva a

los lmites legales.-

6.- La Anticresis.-

Es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus
frutos. Art. 2435.-

Por su parte, el Art.2443 establece para la anticresis una lesin anloga a la del mutuo:
los intereses que estipularen las partes estn sujetos en el caso de lesin enorme a la
misma reduccin que en el caso del mutuo.-

7.- Clusula Penal.-

67
Segn el artculo 1544 cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pagar
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la
pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. En el primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum de
inters que es permitido estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez
moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciera enorme.-

Tendencia de las legislaciones modernas en cuanto a la lesin.-

El Cdigo Civil Alemn, el Cdigo Federal Suizo y otros modernos, han construido una
teora de la lesin que reposa en amplias bases, a la cual han dado una extensin
considerable y al mismo tiempo un carcter subjetivo bastante pronunciado: todas las
convenciones pueden caer a causa del desequilibrio lesivo, pero slo cuando una de las
partes ha explotado intencionalmente la necesidad, los apuros, la ligereza o la
inexperiencia del otro contratante. Si bien es cierto que la teora de la lesin presenta al
mismo tiempo un carcter subjetivo y econmico (desproporcin anormal, chocante, entre
las prestaciones correspondientes), en estos pases la intencin de explotar es la base de
la accin de nulidad o rescisin; la lesin es cuestin de mviles. Ntese que el carcter
subjetivo de la lesin en estas legislaciones no dice relacin con el hecho de sufrir la
vctima una presin en la voluntad, sino que se refiere a la intencin de explotar de la
parte que gana con la lesin.-

Cabe observar que el Cdigo Civil Alemn se coloca en un punto de vista que le es
peculiar: para l el acto lesivo es un acto contrario a las buenas costumbres, de manera
que es absolutamente nulo y no tan slo rescindible o anulable (Josserand, citado por
Alessandri, pg. 232).-

Resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente.-

En Derecho Internacional Pblico existe la llamada clusula rebus sic stantibus que se
reputa sobreentendida en los tratados permanentes, y segn la cual una convencin slo
sigue en vigencia mientras el estado de cosas existente en el momento en que se
concert no sufra modificaciones esenciales. En algunos pases se extiende al derecho
privado esta clusula, cuando por acontecimientos extraos, posteriores a la celebracin
del acto por las partes, una de ellas queda en situacin sumamente desmedrada frente a
la otra. El Cdigo Civil Italiano vino a consagrar expresamente el instituto en la llamada
resolucin del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente, es decir, posterior a la
celebracin de ste, porque si la desproporcin es originaria, presente al momento de
celebrarse el contrato, procede la rescisin por lesin.-

Para que se admita la resolucin por excesiva onerosidad sobreviniente se requiere:

- que se trate de contratos de tracto sucesivo o de ejecucin diferida;

- que la onerosidad sobreviniente sea excesiva; y,

68
- que sea ella producto de contingencias imprevisibles y no de hechos normales en
algunos contratos, como los aleatorios.-

Cumplindose todas estas condiciones, la parte gravada puede pedir la resolucin del
contrato, con efectos retroactivos, aunque limitados a las relaciones entre los contratantes
(C.C. Italiano, arts. 1467 a 1469).-

En Francia se llama Teora de la Imprevisin. Es aceptada en el Derecho Administrativo;

pero repudiada por la jurisprudencia en el Derecho Privado, dentro del cual se invoca la
disposicin correspondiente a nuestra norma que declara que todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consenti-
miento mutuo o por causas legales (C.C. Francs, art.1134; C.C. Chileno, Art. 1545).-

Alessandri sostiene que esta disposicin considera los casos normales y no los
imprevisibles y extraordinarios. Una interpretacin progresiva y justa debe reconocer que
la excesiva onerosidad sobreviniente por causas imprevisibles es una laguna de la ley
que debe ser llenada por los Tribunales aplicando la equidad (C.P.C., art. 170 No.5); lo
contrario es llevar el tenor literal de la ley al fetichismo, no obstante que el mismo
ordenamiento jurdico ofrece una va para evitarlo y hacer verdadera justicia. (Alessandri,
pg. 232 y 233).-

II LA CAPACIDAD.-

Concepto.-

Para que el acto jurdico sea vlido, no basta que haya sido querido; es preciso que se
ejecute no slo por persona dotada de voluntad, sino que es menester tambin que sta
tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.-

En el derecho la capacidad se define como "la aptitud legal para adquirir derechos y
ejercitarlos". De aqu se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce o
capacidad jurdica y de ejercicio o de obrar.-

Gozar de un derecho es estar investido de l, ser su titular; ejercer un derecho es ponerlo

en prctica, realizar los actos jurdicos a que da opcin.-

Las personas que no pueden gozar de un derecho, son las llamadas incapacidades de
goce; las que no pueden ejercerlo, incapaces de ejercicio.-

"Pero ambos aspectos constituyen situaciones diferentes y separables, pues si la

segunda supone la primera, de modo que aquella es imposible sin sta, no hay
reciprocidad; una persona puede tener la aptitud de adquirir un derecho, sin poder
ejercerlo por s misma" (Domnguez, pg.113).-

De acuerdo al artculo 1446, la capacidad es la regla general, y la incapacidad la

excepcin. De ah que, "siendo la capacidad la regla general y la incapacidad la
69
excepcin, es obvio que toda persona debe reputarse capaz mientras no se establezca
legalmente lo contrario" (RDJ, T.30, Secc.1, pg.93; T.47, Secc.1, pg. 357; T.55, Secc.4,
pg.194).-

La capacidad y el poder negocial.-

El negocio supone, como dijimos, una voluntad consciente. De ello resulta que slo se
mirar como voluntad verdadera, la proveniente de una persona que tiene facultad para
comprender el alcance de sus actos, la proveniente de una persona que tiene capacidad
para obligarse.-

Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de la facultad de disponer de
ciertos derechos o bienes, pues no se le ha conferido el poder para hacerlo.-

As, desde un punto de vista terico, la capacidad dice relacin con un elemento
intelectual, mientras el poder se refiere a las reglas de administracin de los bienes. Por
ejemplo, un menor no puede realizar actos vlidos sobre sus bienes, pues carece de
capacidad. Un gerente de cierta sociedad no puede, sin autorizacin, vender bienes
races sociales, pues carece de poder, si no se lo ha dado el estatuto social o un acuerdo
de la sociedad. El gerente es capaz, pero carece de poder respecto de tales bienes.-

Reglamentacin.-

El Cdigo Civil no ha consagrado una parte especial para la Teora General de las
incapacidades. A ellas se refiere el Libro IV, tratndose de las convenciones, en los Arts.
1446 y 1447.-

En el Libro I, que se refiere al derecho de las personas, se reglamentan las principales

instituciones que dicen relacin con las incapacidades: potestad paterna, tutelas y curadu-
ras. Es a partir de esas reglas que hay que construir una doctrina general de la
capacidad.-

Anotaremos que, en esta oportunidad, no se tratar sino de algunos aspectos de la

capacidad, pues slo deben examinarse las normas que protegen la emisin de la
voluntad en el negocio jurdico.-

Por otra parte, las normas que se dan para los negocios jurdicos no tiene un alcance
general. Puede decirse que para cada institucin existen normas diferentes sobre la
capacidad. As, para la responsabilidad extracontractual existen reglas especficas
(Art.2319); para el derecho de familia, se dan otras reglas (Ley Matrimonio Civil). Incluso,
dentro de los mismos negocios jurdicos, existen normas especiales para algunos de
ellos, que difieren de las generales del Art.1447, como para el testamento (Art.1005).-

De ah resulta que aunque la capacidad, como atributo de la persona, tiene un mbito

general y su concepto es siempre el mismo, las reglas que determinan cundo se tiene la
capacidad o quines son incapaces, difieren de institucin en institucin.-

70
A.- CAPACIDAD DE GOCE.-

Concepto.-

Capacidad de goce o jurdica es la aptitud legal para adquirir derechos.-

La capacidad de goce o jurdica puede concebirse sin la capacidad de ejercicio.-

La capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio porque el titular de

un derecho puede ser, segn los casos, capaz o incapaz para hacerlo valer por s mismo.
En otros trminos, hay personas que aunque poseen el goce de derechos civiles, no
tienen su ejercicio. Son las que propiamente hablando, se llaman incapaces (Colin y
Capitant).-

No hay incapacidad de goce general.-

De lo dicho, puede comprenderse el por qu no existen en el derecho moderno incapaces

de goce generales, es decir, personas que no podran adquirir derechos de ninguna espe-
cie. Permitirlo, sera negar la personalidad misma, pues sta se manifiesta como una
aptitud para ser sujeto de derecho. As pues, no existen actualmente en Chile incapaces
generales de goce. Histricamente, puede citarse el caso de ciertos religiosos que, hasta
1943, eran alcanzados por una incapacidad general de goce (Arts. 95 a 97 derogados por
la Ley 7612, de 1943).-

Pero hay incapacidades especiales de goce, que suponen la imposibilidad de adquirir y

gozar de determinados derechos. Pueden citarse, a modo de ejemplo, las incapacidades
para testar (Art.1005) que, en el fondo, significan negar al incapaz la posibilidad de
adquirir el derecho a testar y las incapacidades para suceder (Art. 963-965) que impiden
adquirir derechos hereditarios.-

B.- CAPACIDAD DE EJERCICIO.-

Concepto.-

Capacidad de ejercicio llamada tambin capacidad de obrar, es la aptitud legal de una

persona para ejercer por s misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la
autorizacin de otra (Art.1445 inc.2).-

La incapacidad de ejercicio es la incapacidad propiamente tal.-

Cuando se habla de incapacidad en derecho, debe entenderse la incapacidad de

ejercicio, ya que incapacidad de goce general no existe.-

La capacidad es la regla.-
71
Todo individuo, por el solo hecho de ser persona, tiene la capacidad de goce, esto es, la
aptitud para adquirir derechos; pero para ejercitarlos es preciso que tenga discernimiento,
vale decir, facultad para comprender el alcance de sus actos, y que no est declarado
incapaz por la ley.-

En todos los casos, las incapacidades slo existen cuando as lo declara expresamente la
ley. De ah que no sea necesario estudiar quines son capaces, porque la capacidad es
la regla, sino quines son incapaces. El artculo 1446 dice que "Toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces". Esta regla, formulada
en nuestro Cdigo como en el francs, en forma incidental, a propsito de las
obligaciones y los contratos, es general y se aplica a todos los actos jurdicos.-

Apuntaremos que tambin existen incapacidades de ejercicio especiales. Ellas se refieren

a ciertos actos especficos (Art. 1447 inc. final).-

CLASES DE INCAPACIDAD DE EJERCICIO. ABSOLUTA Y RELATIVA.-

La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La primera impide ejecutar acto jurdico
alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningn respecto o circuns-
tancia alguna. La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos; el
relativamente incapaz puede ejercitar su derecho bajo determinados respectos y en cier-
tas circunstancias.-

Ambas incapacidades son generales, porque se refieren a la generalidad de los actos.-

1.- Incapacidad Absoluta.-

Personas que son absolutamente incapaces; nulidad absoluta de sus actos,

sancin.-

Quien es absolutamente incapaz, no puede concluir vlidamente ningn negocio jurdico

por s mismo. El art. 1447 inc. 2 dice que los actos de los absolutamente incapaces "no
producen ni an obligaciones naturales, y no admiten caucin".-

"Advertiremos que, con ello, el legislador quiere sealar el alcance absoluto de la

incapacidad. El acto realizado por el absolutamente incapaz no le obliga, no genera
derechos ni obligaciones, no existe, propiamente hablando.- Por ello es que se dice que
los actos del absolutamente incapaz "no producen ni an obligaciones naturales". La
obligacin civil se traduce en la posibilidad de exigir su cumplimiento. Para ello se
dispone de una accin. Las obligaciones naturales son aquellas que no tiene ms validez
que en el fuero interno y en la moral, de manera que el legislador no reconoce, para
obtener su cumplimiento una accin al titular. No puede exigirse su cumplimiento. Pero, si
el deudor la cumple voluntariamente, no puede solicitar posteriormente la devolucin de lo
que dio o pag. Esta es la idea de la obligacin natural (Art. 1470). Pues bien, el negocio
concluido por un absolutamente incapaz, ni siquiera llega a generar obligacin natural. El
Cdigo considera que esos negocios no obligan ni aun en el fuero del honor y de la
72
conciencia. Como consecuencia, tampoco admiten caucin, pues stas, que son
obligaciones accesorias, sirven para garantizar el cumplimiento de una obligacin
principal (Art. 1442. Tales son la prenda, la hipoteca, la fianza, la clusula penal). Si el
negocio concluido por el absolutamente incapaz no tiene valor alguno, no genera ni aun
obligacin natural y no puede ser caucionado. La caucin vive en funcin de la obligacin
principal, de modo que, no existiendo sta, no existe la obligacin accesoria. El incapaz
absoluto solo puede celebrar vlidos representado por una persona capaz, que acta por
l" (Domnguez, pg. 115 y 116).-

De acuerdo con el artculo 1682, los actos y contratos de los absolutamente incapaces
adolecen de nulidad absoluta.-

Son absolutamente incapaces:

1.1.- Los dementes.-

Nuestra legislacin se refiere, como sinnimos, a los locos o dementes, pero estas
palabras deben entenderse en el sentido que pretendi dar el legislador y no en su
sentido tcnico. Por ello slo quedan comprendidos dentro de la incapacidad los que
padecen de locura o demencia, que son ciertas formas de alteracin de la mente, entre
otras.-

"Comprende la ley en la palabra demencia la enajenacin mental bajo todas las formas
que pueda presentarse y en todos sus grados, cualquiera que sea el nombre que se le
d; se aplica a todo trastorno de la razn que impide a una persona tener la libre voluntad
de obligarse y la responsabilidad de sus actos, hacindola absolutamente incapaz. En la
demencia a que la ley se refiere, se indica tanto la falta completa de inteligencia y hasta
de las sensaciones, que constituyen el idiotismo innato y la imbecilidad, como la
demencia propiamente dicha (caracterizada por la debilidad o la nulidad de las facultades
intelectuales y de las cualidades morales), la mana, la monomana y la locura furiosa,
que propiamente no es ms que un sntoma frecuente en la mana, pese a no ser rara en
los idiotas y nonomaniticos y observarse tambin en la enajenacin mental (C.Santiago,
RDJ, T.58, Secc.2, pg.21).-

En suma, lo nico que la ley exige es que se trate de una persona privada del uso de la
razn.-

No se exige tampoco que la persona est bajo interdiccin por causa de demencia, es
decir, que a su respecto se haya declarado judicialmente la inhabilidad, designndose su
representante. Basta que, al momento de celebrarse el negocio, exista la privacin de
razn. La interdiccin bajo este respecto, tiene ms bien un efecto probatorio (Art.465).-

Si el demente est bajo interdiccin, bastar ese hecho para que el negocio sea
absolutamente nulo. Pero si la persona no est en interdiccin, deber probarse que la
demencia existi al momento de celebrarse el negocio.-

Se ha discutido cmo debe producirse esta prueba. No hay duda que en ella pueden
emplearse todos los medios de prueba legales, siendo esencial el informe de peritos.
Pero habr que probar la demencia en el momento mismo de concluirse el
negocio? O bien, podr admitirse que, probada la demencia en el tiempo

73
inmediatamente anterior y en el tiempo inmediatamente posterior al negocio, pueda
concluirse la demencia en el tiempo intermedio?

Alguna jurisprudencia invita a tomar una posicin restrictiva: el negocio celebrado por
una persona acusada de demencia, ser nulo absolutamente si se logra acreditar la
demencia misma en el instante mismo de su conclusin. Se ha resuelto, por ejemplo que
"con arreglo al inciso 2 del art. 465 del Cdigo Civil, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdiccin sern vlidos, a menos de probarse que el que los
ejecut o celebr estaba entonces demente. La palabra entonces, empleada, no ofrece
duda de que se refiere al momento de celebracin del acto o contrato; por consiguiente,
debe establecerse si se ha probado que dicho contratante estaba demente cuando se
celebr el contrato cuestionado" (C. Valparaso, RDJ, T.23, Secc. 1, pg.220).-

Pero lo cierto es que exigir la prueba de la demencia en el instante mismo del negocio, es
pedir algo casi imposible. Es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la con-
clusin del negocio. Es cierto que la prueba ha de referirse al momento de la conclusin
del negocio, pues es entonces que hay que juzgar sobre la existencia de la voluntad
negocial. Pero la prueba de presunciones es admisible y ella puede resultar de la
prueba de la demencia en el tiempo anterior y en el tiempo posterior a la formacin
de la voluntad. De esa prueba, el juez puede colegir la existencia de la incapacidad en el
tiempo intermedio. As lo ha resuelto para el testamento, aplicando el art.1005 No.4, la
jurisprudencia y la doctrina (As, Claro Solar). Por eso es que parece ajustada a derecho
la sentencia que expresa: "procede declarar nula la escritura de compraventa si el anlisis
de la prueba producida en los autos lleva al tribunal a la conclusin de que el vendedor
estaba demente el da de su otorgamiento (C. Santiago, RDJ, T.58, Secc.2, pg.21).-

La interdiccin: Es una situacin que se impone a una persona, por causas

determinadas, mediante una resolucin judicial, por la cual queda privado de administrar
sus bienes. Se contempla en Chile para el demente, el disipador y los sordos o
sordomudos que no puede darse a entender claramente.-

Es importante destacar que la incapacidad absoluta del demente no depende de la

interdiccin, es decir, el demente es incapaz por ser demente con o sin interdiccin, de
modo que respecto de l la interdiccin tiene una funcin probatoria, como lo dijimos. Si
est declarado en interdiccin ya no es necesario probar la demencia. Si est interdicto,
basta demostrar que el acto lo celebr despus de haber sido declarado interdicto.-

La resolucin judicial que declara la interdiccin debe ser inscrita en el Conservador de

Bienes Races, conforme a las normas de su Reglamento. Esta resolucin se dicta previo
un juicio de interdiccin, como lo dice el ttulo de la curadura del demente, Art.456 y
sgtes y las normas pertinentes del C.P.C., en el Libro IV.-

El Cdigo Civil seala quienes pueden provocar la interdiccin del demente; como el
demandado ser el supuesto demente, tendr que pedirse que le nombren un curador ad
litem, acompaando antecedentes para convencer de la necesidad de su nombramiento;
durante el litigio puede solicitarse la interdiccin provisoria; declarado interdicto procede
nombrarle un curador; en la prctica se solicitan las dos cosas a la vez, i de inmediato en
la misma demanda se solicita la declaracin de interdiccin y el nombramiento de un
curador; adems, el demente puede ser rehabilitado y ser nuevamente inhabilitado por
justa causa, art.468.-

74
Intervalos lucidos: El artculo 465 del Cdigo Civil no admite que pueda probarse
lucidez, de tal modo que la declaracin de interdiccin viene a constituir una presuncin
de derecho de demencia.-

Este precepto ha dado motivo a una discusin acerca de su campo de aplicacin. Se ha

sostenido que este precepto slo se aplica a los actos patrimoniales y no a los de familia.
Esto significa sostener que el demente podra celebrar actos de familia vlidamente,
demostrando que actu en un intervalo lcido (Somarriva).

Los argumentos para apoyar esta tesis son los siguientes:

- el art. 465 es una regla que como la generalidad de los de su ttulo est orientado ms
bien a la administracin de los bienes del sujeto, y los actos de familia no son patrimonia-
les;

- La Ley de Matrimonio Civil, que exige que est demente pero no en interdiccin, por lo
que podra haber actuado en un intervalo lcido; y,

En contra se ha sostenido que tambin se aplica a los actos de familia:

- el argumento de la no distincin;

- segn los postulados de la ciencia actual no existen los intervalos lcidos.-

1.2.- Los impberes.-

La Ley ha debido fijar una edad determinada para la pubertad, los varones menores de 14
aos y las mujeres menores de 12 aos, haciendo abstraccin de la edad particular en
que cada cual la alcance.-

Hay que tener presente arts. 723 y 2319.-

1.3.- Los sordos y sordomudos que no pueden darse a entender claramente.-

El actual texto es una innovacin de la ley N 19.904 de 26 de septiembre de 2003 ya que

antes el incapaz era el sordomudo que no puede darse a entender por escrito.-

La reforma que tambin alcanz a la materia testamentaria, y matrimonial busca

incorporar como capaces a todos aquellos que por cualquier medio indubitado puedan
manifestar su voluntad, por ejemplo a travs del lenguaje de seas

2.- Incapacidad Relativa.-

Segn el artculo 1447 Inciso 3, son tambin incapaces "los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo la interdiccin de administrar lo suyo". Estas son las
personas relativamente incapaces en nuestra legislacin.-

75
2.1.- Los Menores Adultos.-

Son menores adultos, los pberes menores de edad, es decir, los varones mayores de 14
y las mujeres mayores de 12, pero menores de 18 (Art.26).-

Los actos de estas personas son vlidos en ciertas circunstancias y cuando han sido
ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige; lo que ocurre cuando han
sido ejecutados con la autorizacin de su representante legal, o bien, cuando se refieren
al peculio profesional o industrial, dentro del cual los menores adultos gozan de amplias
facultades.

2.2.- Los disipadores interdictos.-

Se trata de aquellas personas que, por su prodigalidad, por el uso inmedido que hacen de
su fortuna, han sido puestas bajo interdiccin de administrar por s mismas sus bienes. Es
el sujeto que dilapida habitualmente sus bienes con una falta total de prudencia.-

Es un guardador el que tomar a su cuidado esa administracin, sea realizando los

negocios que convienen al interdicto, sea autorizndolo.-

Antese, por ahora, que el relativamente incapaz no es el prdigo, sino el prdigo que
est bajo interdiccin, es decir, aqul respecto del cual existe la medida de proteccin,
debidamente declarado por el juez.-

2.3.Sancin.-

Los negocios celebrados por un relativamente incapaz, estn sancionados por la nulidad
relativa. La incapacidad no afecta a la existencia del acto, sino a su validez. La ley
considera que aqu no falta la voluntad, sino que la que se emita por el incapaz, sin
respeto por las normas de proteccin o de habilitacin, carece de validez. En
consecuencia, la sancin no puede ser sino la nulidad relativa. Claro est que esa nulidad
existir cuando en el negocio no se han observado las formalidades habilitantes:
autorizacin del curador, del padre de familia. El acto celebrado por el relativamente
incapaz por s solo, sin representacin ni autorizacin vlida, es sancionado, o tambin el
acto al cual, de algn modo, le falta la respectiva formalidad habilitante. (Art. 1684).-

INCAPACIDADES ESPECIALES.-

El artculo 1447 inc. final dispone que existen tambin incapacidades especiales. Estas se
refieren a ciertos actos y a ciertas personas, pero no tienen un alcance general. Ejs., Art.
1796, 412 inc.2; 1798, etc.-

Estas incapacidades son numerosas y no slo se encuentran en el Cdigo, sino tambin

en leyes especiales.-

76
La sancin del acto celebrado por la persona a quien no se permite realzar un negocio
particular, depende de la respectiva disposicin: en algunos casos, prohibiendo la ley
celebrar determinado negocio, la sancin ser la nulidad absoluta, pues los actos
prohibidos por las leyes tienen objeto ilcito (Art.1466 parte final) y la sancin del objeto
ilcito es la nulidad absoluta (Art.1682). En otros, la sancin ser la nulidad relativa, si la
ley no prohbe el negocio, pero impone ciertas formalidades. Incluso, es posible que la ley
misma establezca una sancin para el caso, que no sea ni la nulidad absoluta, ni la
relativa.-

III EL OBJETO.-

El objeto es un requisito del negocio.-

Desde un punto de vista tcnico, debe distinguirse del objeto lcito, pues mientras el
primero es elemento de existencia del negocio, el segundo es elemento de validez. Es
decir, sin objeto no hay negocio jurdico. Si el objeto es ilcito, hay negocio jurdico, pero
ste carece de validez.-

El Cdigo (Art. 1445), seala como elemento o requisito de toda declaracin de voluntad,
mediante la cual una persona se obliga respecto de otra, el objeto lcito. Ms adelante, los
artculos 1460 a 1466 sealan las cualidades de dicho objeto.-

Objeto del negocio, objeto de la obligacin, objeto de la prestacin.-

En un estricto anlisis, no es lo mismo el objeto del negocio que el objeto de la obligacin

o l de la prestacin.-

El objeto del negocio en la concepcin tradicional, son las obligaciones que ste genera.
El objeto de la obligacin son las prestaciones que deben hacer las partes, y el objeto
de la prestacin son las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El Cdigo, sin
embargo, no hace tales distingos y determina que el objeto del negocio son las cosas que
se deben dar, hacer o no hacer, es decir, identifica el objeto del negocio con el objeto de
la prestacin que las partes deben. De ah que el art. 1460 se refiera a "las cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer"; que el art. 1461 tambin diga relacin con "cosas"; que el
art. 1464 No.1 diga que hay objeto ilcito en la enajenacin "de las cosas que no estn en
el comercio". Es decir, objeto del negocio, para esas normas, es lo que ms arriba hemos
sealado como objeto de la prestacin. En otras reglas, como objeto del negocio se
seala la prestacin misma, como en el caso del art. 1464: la enajenacin de ciertas
cosas constituye objeto ilcito, o en el art. 1466, en que la "deuda contrada" es la
prestacin que se debe.-

Pero, como no hay negocio sin referencia a la obligacin que ste genere y no hay
obligacin que no signifique una prestacin de cierta cosa o hecho, en el fondo, fuera de
alejarse de la buena tcnica de anlisis, la confusin no reviste gran importancia.-

Concepto.-
77
De lo anterior, resulta que el objeto del negocio viene a ser la cosa o la prestacin sobre
la que versa. El objeto del negocio jurdico y el objeto de la obligacin que se pone de
cargo de una o ambas partes, viene a ser una misma cosa. Esta es la teora clsica,
admitida en Francia particularmente por los tratadistas de la Escuela de la Exgesis
(Aubry y Rau, Demolombe, Baudry-Lacantinerie). Incluso autores contemporneos
justifican la asimilacin, al menos para los contratos (Marty y Raynaud). Y sta es
tambin la doctrina tradicional en Chile.-

Debe considerarse, no obstante, que esta concepcin del objeto incurre en un error
tcnico, porque si el objeto es un elemento del negocio, debera participar en la
formacin misma de la relacin negocial, pero al definir el objeto a partir de las
obligaciones o de las prestaciones que se generan por el negocio, se coloca al objeto
entre los efectos de ste, que suponen, desde luego, que el negocio ya se form.
De ah que, de aceptarse esta teora, debera precisarse que el negocio mismo no tiene
objeto sino efectos, y que estos efectos, que para el caso de los contratos son las
obligaciones generadas, son los que tiene objeto (Ripert-Boulanger).-

Por otra parte, la concepcin tradicional define al objeto con un sentido patrimonial,
puesto que se refiere, en ltimo trmino, a las cosas o prestaciones sobre que recae el
negocio, limitando as su concepcin a los negocios de carcter patrimonial, y excluyendo
su carcter de elemento esencial para los dems (Ruig Pea).-

De ah que la doctrina tradicional no sea acogida por las elaboraciones modernas del
negocio jurdico. Para algunos incluso, el objeto no es elemento del negocio (Espn Cno-
vas), o al menos, no es un elemento general, pues deber tenerse en cuenta, en cada
caso, al aptitud del objeto respecto de cada tipo de negocio (De Castro y Bravo). Definido
como contenido del negocio, es calificado de intil y redundante, porque con l se abarca
todo lo que comprende el negocio, incluyendo, por lo tanto, otros elementos en l (Cariota
Ferrara).-

Por su parte, Alessandri seala que: "Suele subrayarse que el objeto del acto o contrato
es confuso o inseguro en los Cdigos y en la doctrina. Dicen algunos que los actos y
contratos no tiene objeto, sino efectos: crear, modificar, extinguir, aclarar, fijar o confirmar
derechos o situaciones jurdicas. A juicio de otros, el objeto del acto se reduce, en ltima
instancia, al objeto sobre que recae la prestacin de una obligacin, esto es, una cosa,
material o inmaterial, o una conducta, es decir, un servicio, un hecho o una abstencin.
Nuestro Cdigo sigue esta corriente; trata el objeto del acto o contrato como un elemento
del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestacin. Dice: "Toda declaracin
de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas (tomada la palabra "cosa" en el
amplio sentido de un ente, un algo) que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de
la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin" (Art. 1460). Y ya antes haba
dicho que "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad
es necesario, entre otros requsitos, que recaiga sobre un objeto lcito (Art. 1445 No.3).-

La doctrina contempornea tiene del objeto una nocin diversa a la clsica. Para ciertos
autores, si el objeto del negocio y el objeto de la prestacin tiene iguales requisitos, son
sin embargo entidades completamente separables y no deben confundirse. Objeto del
negocio es la prestacin debida, la operacin jurdica que las partes pretenden realizar
(H.L. y J. Mazeaud). Otros definen al objeto como la materia del negocio, aquello sobre lo
que versa (Castro y Bravo), los intereses regulados por el negocio. En esta direccin,
Betti seala que "el objeto o materia del negocio son los intereses que, segn la
78
organizacin social, consienten en ser regulados directamente por obra de los mismos
interesados en sus relaciones recprocas". En parecido sentido, aunque limitando la idea
"intereses regulados por el negocio", otros autores lo definen como un "aspecto material y
externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones
que las partes someten a su voluntad" (Cariota Ferrara). De esta forma, el objeto adquiere
un sentido diferente al resto de los elementos del negocio y, por tanto, una vida propia,
alcanzando incluso a los negocios no patrimoniales.-

Requisitos del Objeto.-

Segn nuestro Cdigo (Arts. 1460 y ss.), el objeto del negocio debe ser determinado o
determinable, posible y lcito o moral. Advertimos, desde luego, que la regulacin del
Cdigo est referida a los negocios de contenido patrimonial y, en especial, a los
contratos, de modo que las explicaciones deben ser adecuadas al caso cuando se trata
de otros negocios. Incluso, aun en negocios con contenido patrimonial que no son
contratos, como sucede en el testamento propiamente tal, el objeto debe ser deducido de
normas legales.-

Para analizar los requisitos del objeto es necesario distinguir:

1.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales.-

El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado.-

1.1.- Real.-

Es decir, que exista en la naturaleza actualmente o en el futuro. por eso dice el art. 1461
"que no slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad,
sino las que se espera que existan". En otras palabras, el objeto es real cuando recae
sobre cosas presentes o futuras.-

Puede, pues, tambin ser objeto del acto una cosa que no existe, pero que se espera que
exista. A este respecto hay que distinguir dos situaciones:

a) Si la cosa existe pero perece antes del contrato, no hay obligacin, porque no tiene
objeto. Por eso dice el art. 1814 "la venta de una cosa que al tiempo del contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno", y

b) Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista, el contrato es
vlido, pudiendo revestir dos formas: segn se venda la suerte o la cosa futura misma. En
el segundo caso, esto es, cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que
existe, el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condicin suspensiva de
que la cosa llegue a existir.-

Pero si lo que se vende no es una cosa futura sino la suerte o la contingencia de que una
cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple.-

79
En caso de dudas acerca de si la venta es de cosa futura o de la suerte, se entiende que
es de cosa futura (Art. 1813).-

1.2.- Comerciable.-

La mayora de las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o posesin

privadas. Por excepcin no lo son algunas, en razn de su naturaleza misma (como las
comunes a todos los hombres: la alta mar, el aire) a virtud de su destinacin (como los
bienes nacionales de uso pblico) o por consideraciones de orden pblico o de otra ndole
que el legislador seala. Las primeras son incomerciables absolutamente; las segundas,
slo relativamente, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas
circunstancias, a ciertos particulares. As, los bienes de uso pblico, como las playas,
pueden darse en concesin a particulares por la autoridad pblica.-

En conformidad al artculo 1461, si falta este requisito, no hay objeto. Sin embargo, el art.
1464 seala que el acto tiene objeto pero ilcito, lo cual es importante para determinar la
sancin: inexistencia o nulidad absoluta.-

1.3.- Determinado.-

La cosa sobre la que versa el contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuanto a su
gnero (Art. 1461, inc.1, parte final). Gnero es la clase que tiene mayor extensin; se
halla, pues, extensivamente encima de la especie.-

Basta que la determinacin se d en cuanto al gnero, pero a un gnero limitado. Si se

admitiera la determinacin en cuanto a un gnero ilimitado, no podra decirse que hay una
declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal "sin
establecerse si es asno, caballo o buey, podra entregarse cualquier animal, incluso una
mosca" (Velasco).-

La determinacin genrica debe ir acompaada de una fijacin cuantitativa; lo contrato

tambin significara la inexistencia de una declaracin seria de voluntad. Pero la cantidad
puede ser incierta, con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan
para determinarla (Art. 1461 inc.2).-

El objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinacin posterior.
As lo permite la ley, al referirse a la cantidad en el precepto recin citado. Los elementos
para efectuar la determinacin deben hallarse en el mismo acto o contrato, segn se
desprende de la letra de la disposicin: "la cantidad puede ser incierta, con tal que el acto
o contrato fije reglas".-

Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, no hay objeto ni

obligacin.-

2.- Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre un hecho.-

80
La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor ejecute algo o en que
no ejecute algo. En ambos casos el objeto de la obligacin, y por ende del acto, consiste
en un hecho: positivo en uno, negativo en otro. Pero de cualquiera clase que sea, el
hecho para poder ser objeto de una obligacin debe reunir ciertos requisitos:

2.1.- Determinado.-

Porque de lo contrario no habra declaracin seria de voluntad.-

2.2.- Fsicamente posible.-

Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza (Art. 1461, inc.3). Pero para
que se estime que hay imposibilidad fsica, debe ser sta absoluta, es decir, el hecho a
que se refiere debe ser irrealizable por todos, por cualquier persona. Si la imposibilidad es
slo relativa, o sea, si el hecho es irrealizable para cierto individuo y no para otros, no hay
imposibilidad y el acto y la obligacin existen, porque el objeto tambin existe. Si el
deudor no pude realizar el hecho a que se oblig, debe efectuar las prestaciones que
reemplacen a la que especficamente, a la que en naturaleza no puede realizar. Pero no
ocurre lo mismo si el hecho es absolutamente imposible, pues en tal caso no hay
obligacin alguna. Ya lo dice el adagio: "a lo imposible, nadie est obligado".-

"La imposibilidad absoluta puede ser perpetua o simplemente temporal. Si es perpetua

quita irremisiblemente a la prestacin toda aptitud jurdica para constituir objeto de obliga-
cin contractual. Si es temporal produce este efecto solamente cuando la obligacin deba
cumplirse en seguida, no cuando est concebida de manera que deba cumplirse cuando
y donde la prestacin pactada se haga posible" (Somarriva).-

La imposibilidad es un concepto variable, pues lo que no es posible hoy puede serlo

maana; lo que no es posible aqu puede serlo all. Pinsese en los viajes a la Luna,
considerados imposibles ayer y hoy plenamente reales, en cierto cultivo agrcola
imposible en algunos pases por razn de clima y perfectamente natural en otros.-

2.3.- Moralmente posible.-

Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres
o al orden pblico (Art. 1461, parte final).-

La determinacin del objeto.-

1.- El objeto debe ser determinado o determinable.-

81
"El hecho o abstencin a que obliga el negocio, debe ser determinado, o, al menos,
posible de determinar; de otro modo no podra llevarse a efecto la declaracin de
voluntad.-

Si el objeto est suficientemente determinado, tanto mejor, pero el Derecho no exige tal
determinacin al instante mismo de la declaracin de voluntad. Admite que, si el negocio
suministra suficientes indicaciones, la determinacin pueda hacerse ms adelante. Ello no
significa, desde luego, que la determinacin quede entregada al arbitrio ajeno, porque lo
que se admite es que ella se haga ms adelante con los antecedentes que se contienen
en el negocio. Claro est que si hay voluntad expresa en ese sentido, en ciertos casos
puede un tercero completar la voluntad inicial, determinando el objeto. No obstante, tal
situacin slo es posible en negocios inter vivos, ya que en los negocios por causa de
muerte, particularmente en el testamento, no se admite la interferencia de voluntades
ajenas en el negocio y la determinacin debe hacerla el testador en el acto testamentario
mismo, o bien, suministrar los antecedentes que permitan la determinacin.-

Nuestro Cdigo hace aplicacin de estos principios, particularmente cuando se trata de

una prestacin que consiste en dar una cosa. El art. 1461 indica que las cosas que son
objeto de la prestacin deben estar determinadas a lo menos en cuanto a su gnero. De
este modo, es posible completar la determinacin ms tarde con la cantidad de gnero
debido, si hay en el negocio reglas o datos que sirvan para fijarla. Tratndose de la
compraventa, se indica que el precio, que es el objeto de una de las prestaciones -la del
comprador-, pueda quedar entregado en su determinacin a la voluntad de un tercero
(Art. 1809). Pero cuando se trata del testamento, se indica que la facultad de testar es
indelegable (Art.1004), lo que impide que un tercero pueda determinar el objeto del
negocio. No obstante, ello no implica que el testamento no pueda dar facultades a un
tercero para intervenir en alguna forma en la concrecin de la voluntad testamentaria. Se
admite, por ejemplo, el llamado legado de eleccin (Art.1117), que implica dejar al arbitrio
del heredero la eleccin de la cosa legada.-

2.- Determinacin genrica y determinacin especfica.-

Cuando la prestacin versa sobre cosas, la determinacin puede hacerse dirigiendo la

voluntad hacia un objeto determinado en forma individual, precisando cul de todos los
objetos, de entre los similares que existen, es aqul que entra en el crculo del negocio.
Para ello se designa la cosa de un modo preciso, con sus particularidades que sirvan
para distinguirla de las dems. En tal caso, se trata de una determinacin especfica y la
cosa constituye una especie o cuerpo cierto. Pero tambin puede la voluntad recaer sobre
individuos o cosas de un gnero determinado, interesando entonces ese gnero y la
cantidad, pero no la individualidad de cada cosa. Tal sucede en la llamada determinacin
genrica.-

Cuando se trata de esta ltima, la voluntad se dirige hacia un gnero de cosas u objetos,
pero limitando su cantidad. Es en este caso que se admite que incluso la cantidad puede
determinarse ms tarde con ayuda de los elementos que suministran el negocio
(Art.1461).-

El uso de una determinacin genrica o especfica depende de los propsitos

perseguidos por la voluntad, de los fines prcticos perseguidos por el negocio.-

82
De ah que se haya resuelto que "es absolutamente indeterminada y nula la venta de
bienes muebles y semovientes sin otra explicacin" (RDJ, T.2, Secc. 2, pg.119), pero
que "expresndose en una venta de maderas la cantidad y calidad y el ancho y el alto de
las tablas, la circunstancia de que no se fije el largo de ellas, no hace indeterminada la
cosa vendida, pues el largo puede ser determinado por las dems especificaciones del
contrato y por las dimensiones que ordinariamente dan a las tablas los elaboradores de
maderas" (RDJ, T.15, Secc.2, pg.63).-

Posibilidad del Objeto.-

El Objeto debe ser posible.-

El objeto del negocio debe poder llevarse a efecto. El adagio dice que "a lo imposible
nadie est obligado", de forma que un negocio jurdico cuyo objeto sea imposible, no
tiene validez, porque la declaracin de voluntad no tendra verdaderamente objeto. La
venta de cosas inexistentes (Art.1813) es el ejemplo clsico de un objeto imposible. Pero
debe tenerse en cuenta que el derecho pone el negocio jurdico al servicio de la
satisfaccin de necesidades econmicas y sociales y, por ello, permite adaptar su conte-
nido a las contingencias econmicas del hombre. Pr eso, de la imposibilidad que aqu se
trata es de la absoluta. El derecho impide negocios jurdicos cuyo objeto sea absoluta-
mente imposible, de acuerdo la previsin normal. Cosas que no existen al momento de la
declaracin de voluntad, pero que se espera que razonablemente que existan, pueden ser
objeto de negociacin y, por lo tanto, pueden constituir el objeto de un negocio (Art.1461
inc. 1; art. 1813).-

No se atiende tampoco a una imposibilidad para una sola de las partes. Es posible que,
por sucesos posteriores a la declaracin de voluntad, el objeto venga a ser imposible para
una de las partes. Ello no impide la validez del negocio, a menos que el hecho de que la
prestacin sea cumplida por el deudor mismo sea esencial al negocio, pues en tal caso la
imposibilidad para ste se transforma, en ese negocio, en una imposibilidad absoluta. Tal
sucede -en el ejemplo clsico- si encargada una pintura a un artista determinado en
atencin a su calidad, el pintor pierde la vista. Con todo, ciertas imposibilidades
sobrevinientes para una parte son consideradas para otros efectos en el derecho
contemporneo. Es lo que ocurre, en cierto modo, con la teora de la imprevisin, que
autoriza a revisar el contenido del negocio.-

Para determinar la imposibilidad debe, pues, atenerse al hecho de que la prestacin sea
posible o imposible por s misma.-

Y la imposibilidad puede tanto provenir de causas naturales como de causas jurdicas.

As, la hipoteca sobre bienes muebles adolece de imposibilidad jurdica, porque de
conformidad al Art.1407, ese negocio puede recaer solamente sobre inmuebles, salvo el
caso de naves.-

La imposibilidad puede ser tambin perpetua o temporal. Pero es la primera la que quita
valor al negocio, pues en tal evento ste carece de objeto para siempre. Si la imposibili-
dad es temporal, puede ser vlido el negocio, a menos que la prestacin requiera ser
cumplida en el acto o en un tiempo determinado que expira antes de hacerse posible la
referida prestacin.-
83
Anotaremos que el Art. 1461 inc. final contiene, como especie de imposibilidad, la ilicitud
del objeto que, en buena tcnica, es cuestin que forma parte de otro requisito del
objeto".-

"Anotaremos, por ltimo, que, en el hecho, la imposibilidad ms frecuente es la jurdica.

Esta guarda ntima relacin con la idea de licitud e ilicitud del objeto. Y esta imposibilidad
tiene incluso mayor inters, porque a travs de la idea de objeto prohibido por la ley
puede la autoridad introducirse en negociaciones privadas, con fines sociales o de
ordenamiento econmico, determinando sobre qu objetos pueden las personas referir
sus negociaciones y sobre cules les est vedado el comercio. De esta forma, segn
veremos, la imposibilidad jurdica o la ilicitud es un campo variable y extremadamente
sensible a las orientaciones econmicas y sociales del momento.-

Tambin, como consecuencia del Art. 1461 inc. final, es moralmente imposible el negocio
contrario al orden pblico, a las buenas costumbres, es decir, a lo que el decano Car-
bonnier denomina civismo contractual".-

Aunque la cuestin escapa al anlisis de la teora general del negocio jurdico, debe
indicarse someramente que, si el Art. 1461 inc. final se refiere a la imposibilidad consti-
tuida por la contravencin al orden pblico, no determina qu debe entenderse por tal
orden. La idea es bastante ms evocadora que precisa y aqu nos limitaremos a ciertas
indicaciones. Desde luego, orden pblico no es sinnimo de derecho pblico. Las leyes
de derecho pblico son, generalmente, de orden pblico, pero esta ultima nocin es ms
amplia, pues comprende, en general, las leyes imperativas, y desde luego, las
prohibitivas. El orden pblico escapa a una definicin precisa, ya que dice relacin con las
normas que aseguran el respeto de un mnimo de orden juzgado como indispensable
para el mantenimiento de la organizacin social. Su contenido vara con el tiempo, con la
concepcin filosfica, poltica y econmica que adopta el cuerpo social"; "y se manifiesta
de variadas maneras: existe un orden pblico econmico"; "se habla tambin de un orden
pblico familiar, compuesto por las normas esenciales al mantenimiento de la familia y su
organizacin. Ello explica, por ejemplo, disposiciones que impiden la celebracin de nego-
cios jurdicos en cuanto signifiquen alteracin de la estructura familiar (Ej. Art. 1717). Se
concibe tambin el orden pblico profesional, que se refiere a normas reguladoras de las
profesiones y su ejercicio".-

A travs de la idea de imposibilidad moral, la validez de innumerables negocios queda

descartada, limitndose as la esfera de actuacin de la autonoma privada.-

Otro tanto sucede con la idea de buenas costumbres, que el art. 1461 hace entrar
tambin en la concepcin del objeto imposible moralmente. Pero se trata de una nocin
cambiante y que no siempre est ligada a una cierta formulacin positiva.-

El juez podr hacer uso de estas nociones para regular los negocios privados en funcin
del inters social. Y pocos aspectos le permiten, en un derecho codificado, una mayor
intervencin para adaptar las reglas a la idea del momento. Es entregado aqu al juez un
mayor poder discrecional que, bien entendido, puede lograr una dinmica de la teora del
negocio jurdico que refleje de mejor modo las ideas morales y sociales del momento, las
que desde luego, no tienen por qu ser confundidas con las ideas del gobernante o de los
grupos gobernantes, aunque esa posibilidad es cierta y signifique un obstculo a la
aceptacin de una jurisprudencia dinmica. Al juez es encargada la misin de captar el
sentimiento general y verterlo en el negocio jurdico, dndole mayor o menor eficacia, o
negndole totalmente validez si el caso lo requiere".-
84
(Domnguez, pg. 139 y ss.)

LA LICITUD DEL OBJETO.-

El acto jurdico para ser vlido no slo exige que el objeto sea posible, cierto y
determinado y comerciable, sino tambin que sea lcito.-

Loa autores no estn de acuerdo en lo que por tal debe entenderse.-

Somarriva piensa que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas
costumbres y el orden pblico.-

Para Alessandri el trmino lcito es en este caso sinnimo de comerciable.-

A juicio de don Luis Claro Solar objeto lcito es el que se conforma con la ley, es
reconocido por ella y lo protege y ampara.-

El seor Eugenio Velasco Letelier sostiene que el concepto verdadero y justo est en la
definicin que dice que objeto lcito es aqul que est conforme con la ley, o sea, que
cumple con todas las calidades por ella determinadas (Art.1461): realidad,
comerciabilidad, determinacin y, adems, si se trata de un hecho, posibilidad fsica y
moral para realizarse. Y esta acepcin, agrega, est en armona con el significado que a
la palabra lcito da el Diccionario de la Lengua. Pero -dice despus el seor Velasco-, slo
en los arts. 1445, 1468 y 1682, el Cdigo Civil da al objeto lcito su verdadero significado,
que es el que fluye de lo recin expresado. En otras disposiciones emplea dicho concepto
impropiamente, como sucede en el caso del art. 1462. Todava concluye, hay
disposiciones, como las de los arts. 1464 y 1466, en que el legislador no da al concepto
de objeto lcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas incomerciables,
en cuanto dichas disposiciones llevan envuelta, a ms del significado verdadero, la idea
de la causal de ilicitud a que aluden.-

El profesor Avelino Len Hurtado entiende por objeto ilcito el que versa sobre cosas
incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre hechos
contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. Cuando el objeto es indeterminado
o fsicamente imposible, el acto carece de objeto, y por omitir un requisito de existencia,
es nulo absolutamente (Art. 1682).-

Diremos, por ltimo, que tambin para ciertos autores no debe hablarse de ilicitud, sino
de idoneidad del objeto, definida como "la aptitud de los intereses sobre los que el
negocio vierte para recibir el orden o reglamentacin prctica que aqul se propone"
(Betti). El problema queda referido, as, no a la definicin de lo que debe entenderse por
ilicitud, sino a la precisin de las situaciones en que el orden positivo excluye un inters
de la negociacin privada, idea que parece, desde un punto de vista tcnico, ms ade-
cuada y precisa y es la que, respecto de esta materia, parece seguir nuestro Cdigo, que
seala justamente las situaciones en que existe objeto ilcito. Es por ello que un examen
de esta cuestin impone, en nuestro ordenamiento jurdico, el anlisis de cada una de
tales situaciones (Domnguez, pg. 145 y 146).-

Sea lo que fuere, sealando concretamente el legislador, los casos de objeto ilcito, hay
que tenerlos como tales aunque no respondan siempre a la nocin doctrinariamente
correcta o a una idea general y nica.-
85
CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL.-

I.- ACTOS CONTRARIOS AL DERECHO PUBLICO CHILENO.-

Enunciado.-

En conformidad al artculo 1462 hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho
Pblico chileno.-

Concepto de Derecho Pblico.-

El Derecho Pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del

Estado y de los dems entes polticos menores (como el Municipio) o las relaciones entre
los particulares y estos organismos polticos en cuanto actan en su calidad de poder
poltico o soberano.-

El Derecho Pblico comprende todas aquellas leyes que regulan la estructura y

funcionamiento del Estado (Derecho Constitucional, Administrativo, Financiero) o la
funcin de tutela o garanta que el estado presta al orden jurdico, ya reprimiendo las
violaciones ms graves (Derecho Penal), ya ordenando las formas y modos de realizar la
proteccin jurdica (derecho Procesal).-

Necesidad de la declaracin judicial en cuanto a la infraccin penal.-

La infraccin de la ley penal -norma de Derecho Pblico- importa objeto ilcito. Pero, para
que pueda considerarse responsable de los actos penados por la ley a una persona, es
necesario que as lo declare por sentencia firme el tribunal correspondiente, pues aunque
los actos penados por la ley se reputan siempre voluntarios, ello es as slo cuando no se
establece en el proceso lo contrario. Por consiguiente, mientras esta declaracin no exista
no procede estimar que en el contrato hay objeto ilcito por haberse infringido una ley
penal (RDJ, T.39, Secc.2, pg.27).-

II.- DERECHO A SUCEDER POR CAUSA DE MUERTE A UNA PERSONA VIVA.-

Enunciado.-

86
El derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una
donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Art.
1463 inc.1.-

Extensin de la prohibicin.-

La prohibicin establecida es ms extensa que lo que aparece de los trminos del art.
1463, que slo menciona a los contratos, pues las asignaciones no pueden aceptarse o
repudiarse sino una vez muerta la persona (Arts. 956 y 1226), por manera que si en un
testamento se deja una asignacin a una persona, sta no puede aceptarla en vida del
declarante Tal aceptacin sera nula por objeto ilcito.-

La prohibicin comprende, pues, los actos unilaterales y bilaterales.-

La ley habla de donacin o contrato, pero la donacin es un contrato, ya que para su

formacin exige la aceptacin del donatario (Art. 1386), por lo que hay que concluir que al
hablar de donacin o contrato, el legislador ha querido decir que el derecho de suceder a
una persona viva no puede ser objeto de convencin alguna, a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.-

En sntesis, el artculo 1463 se refiere a los actos a ttulo gratuito y a los actos a ttulo
oneroso, y la prohibicin, dentro del contexto de la ley, abarca los actos unilaterales y los
bilaterales, refirindose la mencionada disposicin en especial a estos ltimos, llamados
en la doctrina pactos sobre sucesin futura. Estos pueden definirse como las
convenciones que tiene por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a ttulo de
heredero o de legatario, a una persona viva, sea sta una de las partes o un tercero.-

As, pues, no podra Primus celebrar con Secundus un contrato en virtud del cual le
prometiera transferir su casa a cambio de que l le prometiera ceder los derechos que le
correspondern en la sucesin de su padre cuando muera. Y este pacto no valdra
aunque contara con la aquiescencia del ltimo de los nombrados.-

Agreguemos, por ltimo, que la prohibicin se refiere al derecho a suceder a una persona
viva, es decir, anula el negocio jurdico que tiene como objeto la regulacin de derechos
sucesorales separados. Por ello, es lcita la negociacin que recaiga sobre derechos
sucesorios ya existentes, es decir, que se refiera a una sucesin ya abierta por haber
fallecido su autor. As, el Cdigo regula la llamada "cesin de derechos hereditarios"
(Arts. 1909 y ss.), que es un pacto perfectamente lcito.-

Fundamentos.-

Tradicionalmente, desde el Derecho Romano, se ha venido dando como fundamento de

la prohibicin, la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una
persona, y la peligrosidad que envuelven, pues las partes, movidas por el inters, podran
precipitar o favorecer la ocurrencia de ese hecho.-

Ciertos autores, empero, creen ver el fundamento de la prohibicin en la posibilidad de

lesin por parte de los enajenantes, los cuales, ante la incertidumbre de los derechos, de

87
su monto pecuniario, y la indeterminacin del da en que van a suceder, a menudo
prefieren vender sus derechos por un precio insignificante.-

Sin embargo, otros insisten en el motivo tradicional, que tambin consider Pothier, los
redactores del Cdigo Francs y la legislacin de las Partidas.-

Excepcin a la regla general. Pacto de no mejorar.-

El inciso 2 del art. 1463 dice que las convenciones entre la persona que debe una
legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las
reglas especiales contenidas en el ttulo de las asignaciones forzosas.-

El artculo 1204, contiene la excepcin al principio, pues dice: "Si el difunto hubiere
prometido por escritura pblica entre vivos, a un hijo legtimo o natural o a alguno de los
descendientes legtimos de stos, que a la sazn era legitimario, no donar ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa,
el favorecido con sta tendr derecho a que los coasignatarios de esa cuarta le enteren lo
que le habra valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un
legitimario y el que debe la legtima, sern nulas y de ningn valor".-

Pues bien, en el Derecho Sucesorio Chileno, cuando el causante pretende testar, en

presencia de ciertos parientes, no es libre para disponer de sus bienes. A veces puede
disponer slo de la mitad, Ej., cuando tiene ascendientes legtimos. Otras veces slo
puede disponer de un cuarto, Ej., cuando tiene descendientes legtimos, ya que en este
caso debe respetar la mitad legitimaria, igual que en el caso anterior y adems de una
cuarta llamada cuarta de mejoras. Y a veces puede disponer de todo su patrimonio.
Sobre la mitad legitimaria no puede disponer en absoluto, pero respecto de la cuarta de
mejoras tiene un poder limitado: puede asignarla a cualquiera de los varios asignatarios
que puedan haber, por ejemplo, si tiene dos hijos y dos nietos, l puede hacer la
distribucin que desee.-

Entonces ahora se entiende el pacto: consiste en que el causante se obliga a no disponer

de la cuarta de mejoras; al no disponer de la cuarta de mejoras, ella ser distribuida
conforme lo seala la ley.-

III.- CONDONACION DEL DOLO FUTURO.-

Es tambin nulo por ilicitud del objeto, el negocio jurdico que contenga una renuncia a la
accin persecutoria de un posible dolo. Es cierto que, siendo el dolo en sus diversas
manifestaciones, un hecho ilcito, puede ser perdonado por el ofendido, pero un vez que
ste tome conocimiento de su existencia y siempre que lo haga expresamente. Sin
embargo, no puede admitir el legislador que una persona permita a otra fraguar
libremente maniobras dolosas, indicndole anticipadamente que le perdona toda
maquinacin que pueda realizar en el futuro. De ah que el art. 1465 dice que "La
condonacin del dolo futuro no vale", y que en cuanto al dolo pasado, la condonacin o
perdn deba hacerse en forma expresa.-

88
IV.- DEUDAS CONTRAIDAS EN JUEGOS DE AZAR.-

La prohibicin viene admitida desde antiguo. El Derecho Romano prohiba los juegos en
que intervena el alea o la suerte, sancionndose incluso con penas a los infractores. Los
jugadores eran adems tachados de infamia, aunque se admita los juegos en que
intervena la fuerza o la destreza.-

El sistema admitido por el Cdigo es semejante al del derecho Romano: en principio, el

juego es ilcito, siempre que se trate de alguno en que la suerte designe al ganador (Arts.
2259 inc.1 y 1466). Lo mismo puede decirse de las apuestas que hacen terceros que no
participan en el juego. Pero se admiten stos cuando interviene la fuerza o la destreza
(Art. 2263). Y la jurisprudencia se ha encargado de precisar que "los juegos ilcitos son los
de azar, o sea, aquellos en que el acontecimiento incierto depende exclusivamente, o por
lo menos, en forma decisiva, de la casualidad o caso fortuito. En ellos, el resultado slo
proviene de la suerte y no de la habilidad o destreza de los jugadores, y la ley dispone
que hay objeto ilcito en las deudas contradas en el juego de azar. Las obligaciones en
ellos generadas son nulas de pleno derecho y no pueden producir accin; pero podra
repetirse lo pagado" (C. de Santiago, RDJ, T.52, Secc. 4, pg. 136).-

As, en consecuencia, habr que distinguir:

- juegos de azar, en que sus deudas adolecen de objeto ilcito, Arts.2259, 1466;

- juegos de destreza corporal, en que las obligaciones son civiles y vlidas, en

conformidad al art. 2263; y,

- juegos de destreza intelectual, en que, en conformidad al art. 2260, sus obligaciones no

dan accin para exigir su cumplimiento, pero que autorizan para retener lo pagado
(posible caso de obligacin natural).-

Las razones de la prohibicin son variadas y fcilmente comprensibles. El legislador debe

velar por la subsistencia de un espritu sano entre la poblacin, que enaltezca el trabajo y
no puede, por lo tanto, permitir lucros obtenidos en base a pasiones y vicios que en nada
contribuyen al progreso general. Por otra parte, en trono al juego y a las apuestas, es
frecuente la multiplicacin de organizaciones que lindan en lo ilcito y lo criminal y que, en
otras sociedades, han llegado a adquirir notable poder, incluso poltico.-

No obstante, con el objeto de aprovechar los beneficios econmicos que algunas formas
de juego producen y para objetivos sociales, el legislador ha permitido expresamente
ciertas modalidades de juego de azar. El ejemplo ms caracterstico es la misma Lotera
de Concepcin que, en parte importante, financia, con sus utilidades, establecimientos de
educacin superior. Pero para ello se ha requerido de una ley especial que la autoriza y
despus de que la Universidad, en sus primeros tiempos, recurriese a las llamadas
"donaciones con sorteo" para evitar la ilicitud. (Domnguez, pg.149 y 150).-

Por ltimo, hay que tener presente la opinin de Alessandri: "Las deudas contradas en
estos juegos de azar permitidos por las leyes adolecen de objeto ilcito o no? Algunos
concluyen que s, porque dichas leyes slo derogan las normas penales que prohben los
juegos de suerte, envite o azar que se practican en casas especialmente destinadas al
efecto; pero no importan derogacin del art. 1466 del Cdigo Civil "que slo impone una
sancin susceptible de hacerse efectiva de particular a particular y que no obsta, por
consiguiente, a la realizacin en pblico de los juegos de azar" (Velasco). Segn otros,
89
esta opinin debe rechazarse. Porque si bien es exacto que la "liberacin expresa de las
sanciones penales no puede extenderse por analoga al terreno civil, hay otras
circunstancias que sacuden del objeto ilcito a los juegos de azar y las apuestas,
permitidos, bajo determinadas condiciones, por las leyes excepcionales. Desde luego, la
autorizacin que esas leyes contiene implica, para los casos regulados, una derogacin
tcita de la prohibicin general y comn. En seguida, si hay objeto ilcito en todo contrato
prohibido por las leyes, no lo hay, evidentemente y "a contrario sensu", en los contratos
autorizados y regulados por stas. Y, por ltimo, sera absurdo pensar que las
subvenciones que dichas leyes excepcionales acuerdan a diversos institutos de bien
pblico lo hacen sobre la base de contratos civilmente nulos. En conclusin, los juegos y
las apuestas autorizados y regulados por leyes de excepcin son contratos con objeto
lcito, plenamente vlidos y generan obligaciones perfectas, civiles" (Vodanovic).-

Transacciones sobre acciones y bonos.-

Las transacciones de acciones de sociedades annimas y bonos que se efectan a plazo

en nuestras Bolsas de Comercio no pueden considerarse como juego o apuesta (Claro
Solar). En consecuencia, no adolecen de objeto ilcito.-

V.- VENTA DE OBJETOS CONTRARIOS A LAS BUENAS COSTUMBRES.-

Los criterios para juzgar si algo es obsceno o no son relativos y dependen de varios
factores, Ej., tiempo, lugar, convicciones personales de los sujetos, etc.-

El Cdigo Civil sanciona la venta, por lo tanto, en principio, el comodato no queda incluido
en el texto, aunque constituyera circulacin, y slo si la circulacin estuviera prohibida por
alguna ley, podra el acto infringir aquella ley y en virtud del art. 1466 parte final, podra
tener como sancin el objeto ilcito.-

La razn de orden pblico y moral de esta disposicin hace superfluo cualquier

comentario.-

Los hechos que mencionamos pueden constituir, adems, delitos sancionados por la ley
penal (Arts. 373 y 374 del Cdigo Penal). Y en tal caso habra objeto ilcito por dos captu-
los: por la infraccin de la ley civil y por la violacin de la ley penal.-

La ley sobre abusos de publicidad, pena el abuso de la libertad de imprenta, mediante la

cual, a veces, se cometen ultrajes a las buenas costumbres y atentados al orden pblico.-

VI.- ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ARTICULO 1464.-

Problemas que ofrece el art. 1464.-

90
1.- Sentido en que se emplea la palabra enajenacin.-

El artculo 1464 dice que hay un objeto ilcito en la enajenacin de ciertas cosas y
derechos que enumera.-

Ahora bien, la palabra enajenacin tiene dos sentidos.-

En el amplio significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual un titular transfiere
su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente como cuando se hipoteca,
empea o constituye una servidumbre;.-

En un sentido restringido, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su

derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin strictu sensu es el acto que
hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de otro
patrimonio diverso.-

En qu sentido est tomada la palabra enajenacin en el artculo 1464?

Una nota de Bello parece pronunciarse por la acepcin amplia: "si la ley ordenase que no
pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera
extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin
condicional"; pero ciertas disposiciones del Cdigo indican que muchas veces el
legislador tom la palabra enajenacin en su sentido restringido, pues separan la
enajenacin de los derechos que limitan o gravan el dominio, Ej., arts. 393, 1749, 1754,
137, 1135.-

Claro Solar estima que basta fijarse en las diversas clases de cosas a que el art. 1464 se
refiere para comprender que lo que se ha tenido presente en la disposicin del inciso 1 es
la enajenacin propiamente dicha, es la palabra en su sentido restringido.-

Alessandri, Somarriva y Velasco piensan lo contrario. Tambin la jurisprudencia actual

se inclina por considerar que la palabra enajenacin est empleada en el art. 1464 en su
acepcin amplia.-

Hay que tener presente, adems, que el objeto ilcito, en los casos del art. 1464, existe no
por la circunstancia de celebrarse un contrato de hipoteca o de prenda o de constitucin
de otro derecho real, sino a partir del momento en que se produce la enajenacin, esto
es, desde que opera el modo de transferir o de adquirir el derecho respectivo. Es por eso
que se ha resuelto que "siendo la hipoteca un acto complejo que incluye el otorgamiento
de la escritura pblica y la inscripcin, y resultando este ltimo requisito el que le da valor
legal y hace nacer el derecho real de hipoteca, es nicamente este acto prefecto o total el
que cae bajo la prohibicin del art. 1464, por cuanto una hipoteca an no inscrita no tiene
existencia ante la ley, y el mero otorgamiento o pacto de ella en escritura pblica no
significa, en manera alguna, enajenacin, ni limitacin del dominio" (RDJ, T.48, Secc.2,
pg.11; T.32, Secc.1, pg.474).-

De consiguiente, no es nula una hipoteca por el hecho de que el contrato se suscriba

estando el inmueble sobre el que recae embargado (Art. 1464 No.3), si la inscripcin de
dicho contrato se realiza ya alzado el embargo.-

91
Por lo tanto para saber si en la constitucin de un cierto derecho real hay objeto ilcito por
infraccin al art. 1464, habr de estarse no a la fecha del ttulo, sino al instante en que se
perfecciona el modo de transferir o de constituir ese derecho, que es el momento de la
enajenacin.-

2.- Adjudicacin.-

Generalmente las cosas pertenecen a un solo dueo; pero hay casos en que pertenecen
a varios: entonces se habla de comunidad. Esta es la relacin o el conjunto de relaciones
en que aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer simultneamente
derechos de igual naturaleza jurdica sobre una misma cosa o sobre un mismo conjunto
de cosas.-

Por diversas razones, como las dificultades a que da origen, la ley no favorece la
comunidad, sino que, al contrario, facilita los medios para su terminacin.-

Una de las maneras de poner fin al estado de indivisin es la particin, o sea, la

separacin, divisin y repartimiento que se hace de la cosa comn entre las personas a
quienes pertenece. El acto por el cual el derecho que cada comunero tena en la totalidad
de la cosa o del conjunto de cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con
respecto a un bien, se llama adjudicacin.-

Segn Peailillo, la particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes

comunes entre los comuneros en pago de su respectivo derecho o cuota. Por su parte, la
adjudicacin es el acto especfico por el cual se asigna aun comunero un bien
determinado en pago de su cuota.-

Cabe preguntarse si la adjudicacin constituye enajenacin. La jurisprudencia actual

responde negativamente: de diversas disposiciones (Arts. 718, 1344 y 2417) aparece que
la adjudicacin no importa enajenacin, pues es simplemente declarativa de dominio y no
traslaticia. Este efecto declarativo, y por lo tanto, retroactivo de la adjudicacin consiste
en una ficcin por la cual se entiende que el adjudicatario es dueo exclusivo de la cosa
adjudicada desde que se origin la comunidad.-

Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes sealados en el art. 1464, no

adolece de objeto ilcito.-

"Pero si es un tercero el que adquiere la especie indivisa, el art. 1464 tiene plena
aplicacin, pues en tal evento no existe jurdicamente adjudicacin, sino enajenacin. El
tercero no tena derecho anterior a la cosa.-

3.- Compraventa de las cosas enumeradas en el artculo 1464.-

De la definicin misma (Art. 1793), se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el

vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato no transfiere el dominio de la cosa ni
constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir el dominio de
la cosa. La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que sigue a la
compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar la cosa
vendida.-
92
Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el artculo 1464?

Algunos como Alessandri, Somarriva y la mayor parte de las sentencias de nuestro

tribunales,responden afirmativamente. Y la razn est, no en el artculo 1464, dentro del
cual la palabra enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia implcita que el
artculo 1810 hace al artculo 1464. En efecto, el artculo 1810 dice: "Pueden venderse
todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida".-

Pero otros no aceptan esta interpretacin, y hacen un distingo. Empiezan por recordar
que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma alguna, en
ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Ahora bien, siendo as el artculo 1464
slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos primeros nmeros ya que no
permite, segn se deduce de sus propios trminos, enajenar en forma alguna esas cosas
o derechos. Pero en los Nos. 3 y 4 el artculo 1464 no seran prohibitivos, porque permite,
bajo ciertas condiciones, la enajenacin de las cosas que ah seala. Como se ve, bajo la
apariencia prohibitiva hay slo una ley imperativa, puesto que esas cosas o especies
sealadas en los Nos. 3 y 4 del artculo 1464 pueden enajenarse si el juez lo autoriza o el
acreedor consiente en ello, segn los casos.-

En consecuencia, la remisin del artculo 1810 al artculo 1464 sera slo parcial, relativa
a los primeros nmeros de ste, pero no a los dos ltimos.-

Todava, agregan los sostenedores de la ltima interpretacin, no se divisa la razn para

prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibicin de enajenar. Las partes
podran, por diversas razones, querer celebrar el contrato desde luego, a sabiendas que
la tradicin slo se podr efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que
desaparezca el impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata. En cambio,
tratndose de los dos primeros nmeros del artculo 1464, la prohibicin de la venta de
las cosas y derechos contemplados se justifica: nada se obtendra con celebrar el
contrato desde que las cosas incomerciables y los derechos personalsimos jams
pueden transferirse.-

La doctrina que analizamos es sostenida por el Seor Velasco y por la Corte de Valdivia
(RDJ, T.29, Secc.1, pg.273). Y se agrega en pro de ella que si el vendedor oculta la cali-
dad litigiosa o de embargada que tiene la cosa, el comprador podra pedir la nulidad de la
venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. As, pues, esta solucin en todo
caso resguarda al comprador.-

Sintetizando esta opinin, habra objeto ilcito en la venta de las cosas incomerciables y
de los derechos personalsimos (Artculo 1464 Nos.1 y 2 en relacin con el artculo 1810);
pero no lo habra en la venta de las cosas embargadas o litigiosas (artculo 1464 Nos. 3 y
4 en relacin con el artculo 1810).-

Se ha sostenido tambin que al exigir el artculo 1810 que la enajenacin no est

prohibida por ley, ha querido referirse a leyes especiales, dictadas para ciertas cosas,
pero no a leyes generales, como sucede con el artculo 1464, pues si as fuese, el artculo
habra referido su disposicin a cosas cuya enajenacin est prohibida "por la ley"
(Esteban Iturra, en su enseanza en la Escuela de Derecho de la Universidad de
Concepcin, citado por Domnguez, pg. 155).-
93
Por ltimo, en opinin del profesor Peailillo, no podra venderse las cosas enumeradas
en el artculo 1464, porque resulta que en Chile la enajenacin es un proceso configurado
por dos actos copulativos: el ttulo y el modo; por lo tanto, cuando el artculo 1464 seala
que hay objeto ilcito en la enajenacin, sanciona el proceso enajenativo y cada una de
sus partes, de modo que cualquier acto que forma parte de ese proceso adolece de
objeto ilcito.-

4.- Caso particular de la promesa de venta.-

En el artculo 1554, el Cdigo reglamenta el llamado contrato de promesa de celebrar un

contrato. Se trata de un negocio jurdico por el cual las partes convienen en celebrar, ms
adelante, y en condiciones que all se fijan, un determinado contrato. La promesa, en
consecuencia, no es un acto de enajenacin, porque lo prometido es la celebracin de un
contrato que s podr ser ttulo de enajenacin (como la compraventa). Por la promesa
misma lo que el acreedor obtiene no es el dominio o un derecho real sobre una cosa.
Dicho contrato genera la obligacin de celebrar ms adelante otro negocio que podr ser
ttulo de enajenacin.-

Sin embargo, en un caso el contrato de promesa plantea problemas para con el art. 1464:
en la llamada "promesa de compraventa".-

En efecto, entre los requisitos exigidos por el art. 1554 para la validez de la promesa, est
el que "el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces". Ahora
bien, se ha visto que, por el art. 1810, y segn las opiniones ms aceptadas, la
compraventa de cosas que el art. 1464 prohbe enajenar, es nula. Y la consecuencia
propia de la nulidad es la de hacer ineficaz el negocio. As, pues, si se trata de una
promesa de compraventa que verse sobre una cosa de aquellas que el art. 1464 impide
enajenar, surgen dudas sobre la validez de la promesa misma, como si se promete
vender y comprar una cosa que esta embargada por decreto judicial.-

Desde luego que la cuestin queda reducida a situaciones que recaigan sobre los dos
ltimos nmeros del art. 1464, porque en cuanto a los dos primeros, es claro que no cabe
la venta, pues se trata de cosas que definitivamente no son propias de negocios jurdicos:
no puede, pues, prometerse la venta de cosas incomerciables y de derechos
personalsimos. La venta de ellos no es posible, es ineficaz y, luego, la promesa de
compraventa tambin lo ser, a consecuencia de ser nula la venta.-

No ser aplicable idntico razonamiento a la promesa de compraventa de cosas

embargadas por decreto judicial, o de cosas cuya propiedad se litiga, sin reunirse las
condiciones que exige el art. 1464 en sus Nos. 3 y 4? La venta de esas cosas es, segn
la doctrina ms general, nula, ineficaz. Luego, lo propio sera que la promesa tambin lo
fuese, puesto que no puede prometerse celebrar un contrato ineficaz.

Sin embargo, tal no ha sido la doctrina admitida y en razn, pensamos, ms que de una
estricta lgica jurdica. del objeto mismo que como negocio tiene el contrato de promesa.
En efecto, en la prctica este contrato es celebrado porque al instante de concluirse,
aunque existe inters evidente de las partes por comprar y vender y voluntad para ello,
hay dificultades que impiden el contrato de compraventa y que pueden ser saneadas, lo
cual aconseja ligar ya a las partes, en vista del contrato futuro que se celebrar una vez
que tales inconvenientes sean subsanados. Ahora bien, esos inconvenientes pueden ser
94
de hecho o de derecho. Tanto puede impedir la venta inmediata una dificultad para reunir
ciertos elementos de hecho, como obstculos legales que, pudiendo ser subsanados,
existen sin embargo al momento de la promesa. Y algunos de esos inconvenientes son
justamente el hecho de estar la cosa que se vende y se compra embargada o su dominio
sujeto a litigio.-

De ah que se haya dicho que tal promesa es vlida "porque lo que se prohbe a su
respecto (a las cosas embargadas o cuya propiedad se litiga) es su enajenacin, y como
la promesa no es enajenacin ni importa transferencia de dominio, no puede afectarle la
disposicin del art. 1464. eso s que, si al tiempo de la venta an existe la prohibicin,
sta (la venta) no podr realizarse por recaer sobre un objeto ilcito" (Alessandri). Lo
mismo se ha resuelto por los Tribunales.-

Claro est que, si la cosa que se promete vender est embargada por decreto judicial al
momento de celebrar la promesa, dicho embargo deber estar alzado al momento de
cumplirse la promesa, es decir, al momento de concluirse ms adelanta la compraventa
misma. De otro modo, si bien la promesa pudo ser vlida, no lo sera la compraventa.
(Domnguez, pg. 156 y ss.).-

ANALISIS DEL ARTICULO 1464 EN PARTICULAR.-

1.- Enajenacin de las cosas incomerciables.-

Imperfeccin del No.1 del artculo 1464.-

De acuerdo con el artculo 1461 las cosas presentes futuras pueden ser objeto de una
declaracin de voluntad; "pero es menester que las unas y las otras sean comerciables".-

Este artculo, a juicio de Claro Solar, est en contradiccin con el No.1 del artculo 1464,
porque de acuerdo con aqul, si la declaracin de voluntad recae sobre una cosa
incomerciable, ella no tiene objeto ilcito, sino que lisa y llanamente carece de objeto; en
cambio, el artculo 1464 expresa que la declaracin de voluntad tiene objeto, aunque
ilcito. El seor Claro concluye que el artculo 1461 es el que est en lo cierto.-

El seor Velasco tambin critica el No.1 del art. 1464, y lo considera innecesario porque
repite la misma idea del artculo 1461, pero no lo encuentra contradictorio con ste, ya
que de los trminos del art. 1461 aparece que las cosas incomerciables hacen que el
objeto sea lcito -como tambin lo dice el art. 1464-, pero no que sea inexistente. El
artculo 1461 considera la comerciabilidad como requisito de objeto que existe, de cosas
que existen o se espera que existan.-

Una y otra interpretacin tienen importancia para los que estiman que la inexistencia cabe
dentro de nuestro Cdigo Civil, pues si la comerciabilidad se mira como requisito
necesario para que el objeto exista, quiere decir que si la cosa no es comerciable, no hay
objeto, y si no hay objeto, no hay acto jurdico sino inexistencia jurdica. En cambio, si la
95
comerciabilidad de la cosa es slo condicin del objeto lcito, quiere decir que si la cosa
es incomerciable el objeto es ilcito y el acto nulo absolutamente Art1682). Para los que
piensan que la inexistencia no es una sancin contemplada por nuestro Cdigo Civil y
que los requisitos de existencia de los actos se sancionan con la nulidad absoluta, lo
mismo que los requisitos exigidos para el valor de los actos en consideracin a la
naturaleza de ellos, para stos, repetimos, el problema carece de relevancia, pues
cualquiera interpretacin lleva a idntica sancin.-

2.- Enajenacin de los derechos personalsimos.-

Enunciado.-

En conformidad al artculo 1464 No.2 hay un objeto ilcito en la enajenacin "de los
derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona", es decir, de los dere-
chos personalsimos como son los derechos de uso y habitacin (art. 1819), el de
alimentos (art. 334), el que nace del pacto de retroventa (art. 1884).-

Crtica; refutacin.-

El seor Velasco afirma que los derechos personalsimos, por ser intransferibles, no son
cosas comerciables y, en consecuencia, caben dentro del No.1 del artculo 1464. El No.2
del artculo 1464 estara, pues, de ms.-

El seor Vodanovic piensa lo contrario. Nuestro Cdigo Civil, al igual que el Derecho
Romano, considera cosas incomerciables las no susceptibles de propiedad o posesin
privada. En efecto, los romanos hacan la distincin entre cosas incomerciables y cosas
inalienables, distincin que precisa muy bien el autor Ferrara, que dice: "Incomerciabilidad
no es sinnimo de inalienabilidad porque si las cosas fuera del comercio son inalienables,
la inversa no es verdadera, pudiendo una cosa no ser susceptible de enajenacin y, sin
embargo, encontrarse en propiedad privada. La incomerciabilidad es sustraccin al
rgimen jurdico privado en la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del
patrimonio. As hay cosas que estn en el patrimonio individual, pero cuya transmisin o
transferencia est impedida o limitada, sea en inters general, sea en inters de determi-
nadas personas especialmente protegidas o por razones particulares".-

Es verdad que con el tiempo muchos hicieron comprender el trmino inalienable dentro
de la palabra incomerciable, corriente que el seor Bello no comparti, como lo prueba el
hecho de tratar en dos nmeros separados de unas cosas y otras. Por lo dems, hoy los
autores, al hablar del objeto ilcito se muestran partidarios de la vuelta a la concepcin
romana de las cosas incomerciables (Planiol, Ripert y Esmein).-

Resulta claro, pues, que don Andrs Bello ninguna redundancia cometi al consignar el
No.2 del artculo 1464, pues estaba con los que consideraban que no eran una misma
cosa la incomerciabilidad y la inalienabilidad.-

96
3.- Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.-

3.1 Sentido en que est tomada la palabra embargo.-

En nuestra legislacin la palabra embargo no est definida. Pero de diversas

disposiciones (C. Civil: arts. 1618, 1465, 1466; C. de Procedimiento Civil: arts. 443 a 458,
479 a 482, 500, 501, etc; Reglamento del Conservador de Bienes Races: arts. 53 No.3 y
59), se desprende que nuestro derecho positivo considera por lo general al embargo
como una institucin propia del juicio ejecutivo, que podra definirse diciendo que consiste
en la aprehensin compulsiva, hecha por mandamiento del juez que conoce de la
ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y en su entrega a un
depositario, que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo con el fin de asegurar
el pago de la deuda (Alessandri); es la situacin jurdica en que se encuentra un bien
determinado por la cual queda afecto al pago de una deuda, en virtud de una resolucin
judicial, entregndose en manos de un depositario, de modo que se llegar hasta su
subasta si se mantiene el incumplimiento (Peailillo).-

Pero hay una acepcin ms amplia que, segn la doctrina uniforme, es la que el artculo
1464 considera. Desde este punto de vista quedan comprendidos dentro del trmino
embargo, el embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de
asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de prohibicin de enajenar y gravar
bienes, de secuestro, retencin y, en el sentir de la mayora de los autores, la prohibicin
judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. En definitiva, segn
Peailillo, se entendera por embargo "toda resolucin judicial que impide el libre
ejercicio del derecho a enajenar".-

Con respecto a todas las medidas enunciadas hay unanimidad entre los autores para
considerarlas incluidas dentro del embargo a que se refiere el artculo 1464, menos en lo
que atae a la prohibicin judicial de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes. En este punto el seor Velasco disiente de los dems autores.-

"En efecto, dice, el artculo 1464 regla la enajenacin de las cosas que seala,
determinando que en ella hay objeto ilcito. Y si es indiscutible que muchos y muy
importantes contratos -la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo-, no constituyen
enajenacin, no vemos cmo la prohibicin de celebrarlos que pueda dictar un juez,
pueda regirse por este artculo".-

"Si se prohbe judicialmente, contina -como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de

los Tribunales, 1875, No.1348, pg. 1066; 1884, No.996, pg.629)- arrendar una
propiedad y el deudor violando la prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en
tal contrato hay objeto ilcito en conformidad al No.3 del artculo 1464, porque ste se
refiere exclusivamente a la enajenacin y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo;
ni podra tampoco afirmarse que lo hay de acuerdo al artculo 1466, puesto que esta
disposicin alude a los contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades
judiciales".-

Tratndose de una compraventa, prosigue el seor Velasco -y en el supuesto de aceptar

la doctrina que dice que hay objeto ilcito en la compraventa de todas las cosas que
enumera el artculo 1464-, "no sera tampoco valedero el argumento de que segn el
artculo 1810 no pueden venderse las cosas que se prohbe enajenar, porque este

97
artculo dice en forma expresa que pueden venderse las cosas "cuya enajenacin no est
prohibida por la ley", y no por la justicia".-

"Finalmente, dice el seor Velasco, creemos que tampoco podra recurrirse a la alegacin
hecha para apoyar la asimilacin de las medidas precautorias en general, al No.3 del
artculo 1464, de que las cosas sobre que ellas recaen quedan fuer del comercio, al igual
que las embargadas; porque si bien es cierto que puede considerarse que la prohibicin
de celebrar algunos actos y contratos excluye relativamente del comercio a los bienes
afectados, tambin lo es que no hay que olvidar que el artculo 1464 impide la
enajenacin de las cosas que coloca fuera del comercio y no la celebracin de otros actos
que no significan enajenacin".-

El seor Velasco termina su crtica diciendo que, si se aplican estrictamente los textos
legales, hay que llegar a la conclusin de que la prohibicin judicial de celebrar actos y
contratos sobre determinados bienes, carece de sancin si es violada. Pero, agrega,
como dejar en la impunidad actos tan trascendentales va, si no contra la letra, contra el
espritu del legislador, hay que recurrir a la siguiente argumentacin para asimilar la
prohibicin estudiada al No.3 del artculo 1464.-

El artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil dice: "la prohibicin de celebrar actos o
contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin
respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio".-

"Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el No.4
del artculo 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin
respecto de ellos".-

De este ltimo puede deducirse que el artculo 296 del Cdigo de Procedimiento
"modifica los Nos. 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil en el sentido de que, tratndose
de prohibiciones judiciales de celebrar actos y contratos, esos nmeros son aplicables a
la infraccin de tales prohibiciones aun cuando no haya enajenacin, prohibiciones que
adolecen entonces de objeto ilcito".-

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales.-

Por otra parte, por extensiva que sea la idea de "embargo" en el sentido que tiene en el
artculo 1464 No.3, slo se comprenden en ella las cosas objeto de medidas de prohibi-
cin decretadas por el juez que conoce de la causa respectiva. De este modo, una
prohibicin de enajenar la cosa impuesta por las partes de un contrato, como
asegurar el cumplimiento de una obligacin pendiente, no es embargo. Y en caso de
infringirse la prohibicin convencional, el afectado podr recurrir a las normas de
responsabilidad contractual, pero no a las que sancionan la ilicitud del objeto (As, C.
Suprema, RDJ, T.13, Secc. 1, pg. 429). No obstante, se ha observado que algunas leyes
orgnicas de instituciones previsionales y otras, contienen la obligacin impuesta a las
referidas instituciones de contener en los contratos de adquisicin de inmuebles por su
intermedio, la prohibicin de enajenar mientras no se pague la deuda contrada con ella, o
se cumpla un plazo determinado. Aqu, aunque formalmente la prohibicin aparecer en
el contrato respectivo, su fuente est en la ley y, por lo tanto, queda comprendida en el
concepto de embargo del artculo 1464 No.3 (Domnguez, pg. 165).- O bien habr objeto
ilcito por el artculo 1466 parte final (Peailillo).-

98
3.2.- Publicidad del embargo.-

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, la enajenacin de cosas embargadas adolece de
objeto ilcito por la circunstancia de existir el embargo debidamente dispuesto por el juez.
Pero los terceros no tienen por qu estar advertidos de la existencia del embargo.-

El Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su art. 53 No.3, estableci

nicamente que "pueden inscribirse" los impedimentos de esta especie que afecten
bienes races, con lo cual el conocimiento del embargo por terceros adquirentes de la
especie afectada, quedaba entregado a la voluntad del acreedor que obtiene el embargo,
nico interesado en advertir a terceros de la existencia de la prohibicin, mediante la
respectiva inscripcin.-

Por ello, el Cdigo de Procedimiento Civil contempl ms tarde, la disposicin hoy

contenida en el art. 297, y referida a la prohibicin de celebrar actos y contratos como
medida precautoria, segn la cual "cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races, se
inscribir en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir
efecto respecto de terceros". Agrega la disposicin de que si la prohibicin versa sobre
cosas muebles, "slo producir efecto respecto de terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable del fraude,
si ha procedido a sabiendas".-

Por su parte, el art. 453, tratando del embargo, dice que si ste recae sobre bienes races
o derechos reales constituidos en ellos, "no producir efecto alguno legal respecto de
terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio del
departamento en donde estn situados los inmuebles".-

Surge as un mecanismo de publicidad que protege tanto los intereses de terceros como
los del acreedor. Protege los de ste, por cuanto el embargo es oponible al deudor
demandado desde que, judicialmente, llega a su conocimiento, y el acreedor puede
oponerse a la inscripcin de cualquier negocio que implique enajenacin del bien
embargado, si al tiempo de solicitarse la inscripcin ya rige el embargo respecto de
terceros por haberse cumplido la medida de publicidad, si el problema dice relacin con
inmuebles. En cuanto a terceros, la sancin del objeto ilcito requerir que previamente
ellos hayan tomado conocimiento del embargo antes del acto de enajenacin en que
figuran como adquirentes, conocimiento que debe presumirse en derecho respecto de los
bienes races, una vez practicada la inscripcin del embargo en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservatorio de Bienes Races
respectivo.-

En resumen, respecto de las partes, el embargo y la prohibicin de celebrar actos y

contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles, producen sus efectos desde que llegan
a noticia del afectado por la notificacin hecha con arreglo a la ley. Desde ese momento
el litigantes sobre quien pesa el embargo o la prohibicin no puede alegar que ignora la
medida que le veda disponer libremente del bien sujeto a ella.-

Por lo que toca a terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la
medida recae sobre un mueble slo afecta a los terceros desde que toman
conocimiento del embargo o la prohibicin; si recae sobre un inmueble el embargo o la
prohibicin empece a los terceros, les es oponible desde la fecha en que se inscribe en el
Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races donde est
situado ese inmueble. En consecuencia, si un deudor vende a un tercero, el bien raz
embargado, el acreedor puede oponerse a la inscripcin de dicha venta, para as impedir
99
la enajenacin, aunque el embargo no se hubiera inscrito todava, porque respecto de las
partes litigantes el embargo existe desde que es notificado al deudor; la inscripcin del
mismo slo cuenta para surtir efectos frente a terceros: es una medida de publicidad en
proteccin de stos. Si el embargo no se ha inscrito y s ya lo ha sido la compraventa del
inmueble embargado, el tercero adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es
inoponible, y el acreedor ya nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien.-

3.3.- El embargo y las enajenaciones forzadas.-

Hay objeto ilcito en la enajenacin voluntaria como en la forzada de las cosas

embargadas?

Durante bastante tiempo se discuti entre nosotros si el art. 1464 No.3, poda aplicarse
tambin a las enajenaciones forzadas. En efecto, embargada una cosa por decreto judi-
cial, nada impide que en otro juicio se embargue por una deuda distinta. Si la cuestin fue
objeto de jurisprudencia contradictoria, despus de la dictacin de la Ley 7.760 de 5 de
febrero de 1944, que modific el Cdigo de Procedimiento Civil -y dentro de l el artculo
528-, se ha admitido el reembargo.-

De esta manera, actualmente en Chile es posible el reembargo, Art. 528 del Cdigo de
Procedimiento Civil.-

Entonces puede darse el caso que uno de los varios acreedores llegue a la etapa de
subasta, en la que el juez representa al deudor, y como en ese momento se va a enajenar
la cosa surge la pregunta puede enajenar o no estando embargado el bien por otro
acreedor? ser necesario pedir autorizacin del otro juez o acreedor? o es que el
artculo 1464 no se aplica a las enajenaciones forzadas?

El profesor Domnguez seala que "Antes de la dictacin de la Ley 7760, los autores y la
jurisprudencia mantenan opiniones discordantes. Despus de esa Ley y la modificacin
del art. 528 del Cdigo de Procedimiento Civil, se ha uniformado la jurisprudencia para
admitir que el art. 1464 No.3 no puede aplicarse sino a las enajenaciones voluntarias. Si
hay varios embargos sobre un mismo bien, en cualquiera de las ejecuciones puede
enajenarse forzadamente la especie embargada sin que haya a su respecto objeto ilcito,
sin perjuicio de los derechos que, conforme al artculo 527, 528 y 529 del Cdigo de
Procedimiento Civil, puedan impetrar los dems acreedores (C. Suprema, RDJ, T.48,
Secc.1, pg. 107)". (Domnguez, pg. 168). El mismo argumento dan los profesores
Alessandri y Avelino Len Hurtado.-

En el mismo sentido, Claro Solar dice que la ley se refiere "no a la enajenacin forzada,
en pblica subasta, de las cosas embargadas por decreto judicial, sino a la enajenacin
que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de
embargo".-

Somarriva y Velasco, por el contrario, piensan que el No.3 del artculo 1464 se aplica
tanto a la enajenacin voluntaria como a la forzada que se hace por ministerio de la
justicia, porque:

- la ley no distingue y, por consiguiente, no puede el intrprete distinguir, incluyendo en el

trmino slo a una y excluyendo a otra;
100
- la nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que un
acreedor ha puesto ya en ejercicio sea burlado o dificultado en su satisfaccin, mediante
la enajenacin que de sus bienes puede hacer el deudor), sta en sancionar todas las
enajenaciones que el deudor pueda hacer de los bienes embargados, sean ellas
judiciales o voluntarias. De no ser as el propsito del legislador quedara en muchos
casos sin cumplirse.-

El profesor Peailillo agrega que hay que recordar que el artculo 528 del Cdigo de
Procedimiento Civil permite a los otros acreedores pedir reserva de fondos al tribunal que
va a sacar a remate el bien embargado para el pago de su deuda y luego se pagarn las
deudas conforme a las reglas de la prelacin de crditos; entonces la peticin de
autorizacin al otro juez viene a servir de noticia al otro acreedor para que pueda ejercitar
su derecho a pedir reserva de fondos.-

Esta tesis plantea una pregunta: Y podra el otro juez negarse a dar la autorizacin?

Se ha estimado que la autorizacin que debe dar el juez al otro tribunal en caso de
reembargo debe darse en su ejecucin, en su expediente, y dada all se comunica por
oficio al otro tribunal.-

Ntese que tambin puede pedirse la autorizacin al otro acreedor, el cual muchas veces
no tendr inconvenientes en darla, y entonces ejercer su derecho a pedir reserva de
fondos, y se pagarn conforme a las reglas de la prelacin de crditos.-

3.4.- Medios de enajenar vlidamente las cosas embargadas.-

El artculo 1464 No.3, no impide la enajenacin de las cosas embargadas en forma

absoluta. Establece dos medios que permiten esa enajenacin: la autorizacin judicial o
el consentimiento del otro acreedor.-

a) Autorizacin del Juez.-

El juez que debe dar la autorizacin es el mismo que decret la prohibicin o embargo (C.
Suprema, RDJ, T.12, Secc.1, pg. 80; C. Suprema, RDJ, T.17, Secc.1, pg. 207). ya que
es l el que, por los antecedentes del juicio, puede medir exactamente las proyecciones
de la enajenacin con relacin a las seguridades con que debe contar el acreedor para la
satisfaccin de su crdito.-

De aqu se deduce que si una cosa ha sido embargada o prohibida su enajenacin por
varios jueces, la autorizacin deben darla todos; de lo contrario subsistir el objeto ilcito
en la enajenacin.-

El Juez debe dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en

consideracin los antecedentes que motivaron dicha prohibicin (C. de Talca, Gaceta de
los Tribunales, ao 1913, 1er semestre, No.44, pg. 144, C. Suprema, RDJ, T.51, Secc.1,
pg. 171.-

b) Consentimiento del acreedor.-

101
Si se considera que el embargo est establecido en beneficio exclusivo del acreedor, es
lgico que su consentimiento sacuda a la enajenacin del objeto ilcito.-

Si son varios los acreedores, todos deben consentir en la enajenacin (Gaceta de los
Tribunales, 1876, No.872, pg.387).-

Como la ley no distingue, el consentimiento puede manifestarse expresa o tcitamente.

Habra esta ltima clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio
acreedor embargante (Gaceta de los Tribunales, 1913, Tomo II, No.44, pg.144), o si el
acreedor que tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en
otro juicio ejecutivo y no aduce oposicin (C. Suprema, RDJ, T.18, Secc.1, pg. 405; C.
Suprema, RDJ, T.22, Secc.1, pg.797).-

La autorizacin del juez o el consentimiento del acreedor deben ser previos a la

enajenacin.-

Porque as se desprende de la letra misma de la ley, y porque si as no fuera la

autorizacin o el consentimiento posterior a la enajenacin no validara el acto, ya que la
sancin del objeto ilcito es la nulidad absoluta, que no admite ratificacin o confirmacin
ulterior como medio de sanear el acto.-

Por ltimo, digamos que si se enajena la cosa embargada sin la autorizacin referida, se
trata de una nulidad sustantiva, civil, por objeto ilcito, no por una falta de ritualidad
procesal, y en consecuencia, deber iniciarse un juicio distinto de nulidad civil.-

4.- Enajenacin de cosas litigiosas.-

De conformidad al artculo 1464 No.4, hay objeto ilcito en la enajenacin de "especies

cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio".-

Requisitos.-

1.- Que exista un litigio sobre una especie o cuerpo cierto;

2.- Que se est litigando sobre el dominio, no sobre otro derecho real o algn derecho
personal relativo a una cosa; y,

3.- Que haya litigio, juicio (desde la notificacin judicial de la demanda, en virtud del art.
1603 inc. final).-

Cosa litigiosa.-

Se denomina cosa o especie litigiosa, a aquella cuyo dominio es objeto de un litigio. Y se

considera tal desde que se contesta la demanda respectiva, o se tiene por contestada
(Alessandri y Domnguez; en contra, Peailillo, que sostiene que hay juicio desde la
notificacin judicial de la demanda, en virtud del art. 1603 inc. final).-
102
Lo debatido ha de ser el dominio. Ni ha de confundirse la especie litigiosa con los
derechos litigiosos. Estos son los derechos que se debaten en juicio, por lo cual su
enajenacin implica nicamente ceder el evento incierto a la litis. Su cesin est tratada
por los artculos 1911 y ss. y no est sujeta a la autorizacin judicial a que se refiere el
artculo 1464 No.3.-

Razn de la prohibicin.-

La prohibicin de enajenar las cosas litigiosas sin permiso del juez que conoce en el litigio
obedece a la misma razn que la que se refiere a las cosas embargadas por decreto
judicial: evitar la burla del posible derecho del demandante o dificultarlo.-

Requisitos agregados por el Cdigo de Procedimiento Civil para que las cosas
litigiosas se consideren comprendidas en el No.4 del artculo 1464.-

Como dijimos al tratar el No.3 del artculo 1464, el Cdigo de Procedimiento Civil
estableci ciertos requisitos de publicidad para salvaguardar a los terceros de buena fe.
En efecto, en el inciso 2 de su artculo 296 dispone: "Para que los objetos que son
materia del juicio de consideren comprendidos en el No.4 del artculo 1464 del Cdigo
Civil ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos". Y en su artculo
297 agrega: "Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto respecto de
terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de terceros
que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo
caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas".-

En sntesis, de acuerdo a la legislacin vigente podra decirse que hoy en da para que
una cosa litigiosa constituya objeto ilcito de una enajenacin, se requiere que el tribunal
que conoce en el litigio decrete prohibicin de enajenar con respecto a ella y que se
cumpla la medida de publicidad correspondiente.-

Diferencias entre los Nos.3 y 4 del artculo 1464.-

Las cosas del No.3 son ajenas al juicio mismo y la prohibicin sobre ellas slo se dicta
cuando se trata de un demandado cuyas facultades no ofrecen suficiente garanta para
asegurar el resultado del juicio. Las cosas del No.4, en cambio, son objeto directo de la
litis.-

El No.4 del artculo 1464 del Cdigo Civil huelga.-

Siendo necesario actualmente que el juez decrete prohibicin para que las cosas
litigiosas se consideren comprendidas en el No.4 del artculo 1464 y considerando el
alcance que a la locucin cosas embargadas le ha dado la jurisprudencia, en el sentido
de que en ella se comprenden los bienes sobre los cuales pesa prohibicin de enajenar,

103
resulta que el No.4 del artculo 1464 est de ms; las cosas litigiosas pueden estimarse
comprendidas en el No.3 de dicho artculo.-

Enajenacin vlida de las cosas litigiosas.-

Las cosas litigiosas pueden enajenarse vlidamente cuando el juez que conoce en el
litigio da su permiso (ltima parte del No.4 del artculo 1464).-

En este punto nos remitimos a lo dicho sobre la autorizacin del juez respecto de la
enajenacin de las cosas embargadas.-

VII.- ACTOS PROHIBIDOS POR LAS LEYES.-

Enunciado y crtica de la disposicin legal.-

La parte final del artculo 1466 dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato
prohibido por las leyes.-

Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato

prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre que recae la obligacin que engendra el
acto o contrato, nada de ilcito tiene. As, el artculo 1798 prohbe al empleado pblico
comprar los bienes que se vendan por su ministerio, y si la compraventa se efectuara, no
podra afirmarse que la cosa vendida y el precio, en s mismos, son ilcitos. Lo que ocurre
es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que se celebra. Y en verdad lo
que hay es una falta de legitimacin para el negocio segn lo explica la doctrina
moderna.-

Se dice, por otra parte, que la ley, para ser ms exacta, "debi limitarse a sancionar con
la nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto
ilcito, afirmacin que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos" (Velasco).-

Por ltimo, motiva dudas la situacin en que hay una prohibicin de celebrar cierto acto
proveniente de otra norma de jerarqua inferior; se concluye que dichas situaciones no
quedan comprendidas en el art. 1466, porque no provienen del texto legal.-

IV LA CAUSA.-

Para estudiar la causa en derecho conviene en primer lugar dar una idea de su
significado general.-

El grado o distancia en relacin al hecho o acto de que se trata.-

Con relacin a este criterio la causa puede entenderse como causa inmediata o como
causa remota.-
104
Se entiende por causa inmediata el antecedente prximo que genera el hecho o acto, y
por causa remota, el antecedente ms o menos ltimo que ha desencadenado los
acontecimientos que culminan en el hecho o acto.-

Causa final o causa eficiente.-

Se entiende por causa eficiente la que provoca el hecho acto de que se trata, y por causa
final, el objetivo o finalidad que se persigue con el hecho o acto.-

En las Ciencias Naturales habitualmente se emplea el trmino causa en el sentido de

causa eficiente (causa-efecto), en tanto que en las Ciencias Sociales es ms frecuente
que se use el trmino causa en el sentido de causa final.-

El problema de la causa.-

El art. 1445 No.4 seala, entre las condiciones esenciales del contrato, la causa lcita. El
art. 1467 insiste en lo mismo, al indicar que "no puede haber obligacin sin una causa
real y lcita". Siendo nuestro Cdigo de elaboracin clsica, la causa ha sido
reglamentada a propsito de los contratos y es, por lo dems, en torno a ellos que se ha
construido la teora de la causa, aunque no se observa inconvenientes para hacer de ella
un elemento general de los negocios jurdicos. No obstante, debe advertirse que para
muchos negocios jurdicos las concepciones tradicionales deben ser revisadas y es
incluso posible que para algunos la nocin carezca de significado prctico.-

Se advertir, por otra parte, que las disposiciones citadas se refieren ms bien a la causa
de la obligacin y no a la causa del negocio, lo que es explicable, porque, como se dijo, la
teora de la causa ha girado en torno a los contratos que son, por esencia, creadores de
obligaciones. Pero al acentuar la idea de que son las obligaciones las que tienen causa y
no los negocios mismos que las generan o que a ellas se refieran, se puede caer en la
creencia de que cada obligacin tiene su causa, cuando en realidad se debe tratar de la
causa en relacin obligatoria que se establezca, lo que es til tener presente para
negocios en que existan obligaciones recprocas.-

Por otra parte, hay variantes doctrinarias que sostienen la necesidad de una causa del
negocio y de una causa de la obligacin.-

A estas advertencias preliminares, debe agregarse que la causa en los negocios jurdicos
ha sido uno de los temas ms debatidos por la doctrina. Y son dos los aspectos que han
preocupado a los juristas en torno a la causa: por una parte, su nocin jurdica y, por otra,
el rol que debe asignrsele.-

Aparentemente, se trata de una cuestin sencilla y clara: debe o no darse carcter

obligatorio a cualquier obligacin o debe exigirse que ella sea lcita y razonable. En la
solucin de esta disyuntiva, intervienen cuestiones de poltica jurdica que se traducen en
innumerables teoras, cada una de las cuales pretende encubrir con una creacin tcnica,
propsitos que estn ms all de una pura visin jurdica.-

105
Seccin I El concepto de causa.-

Antecedentes histricos.-

El trmino causa se encuentra en el Derecho Romano, particularmente en textos de

Ulpiano. A partir de ellos se elabor ms tarde la teora de la causa, aunque no parece
haberse interpretado correctamente los textos latinos, por lo cual la teora causalista debe
hacerse nacer ms exactamente en los canonistas de la Edad Media, influenciados por la
filosofa escolstica. De ella se toman la idea de causa final, es decir, aquello para lo cual
se hace algo. Los canonistas entienden que las simples promesas son obligatorias, pues
la palabra empeada vale tanto como el juramento deferido, pero se cautela la licitud de
la obligacin, condenndose los actos por causa ilcita o inmoral. Ms tarde la doctrina
francesa anterior al Cdigo Civil, establece el principio fundamental de que ningn
convenio obliga sin causa. Debe anotarse en especial, las explicaciones de Domat y
Pothier, cuyas obras contienen ya la elaboracin de la teora de la causa que sera ms
tarde acogida por la codificacin napolenica.-

Para Domat, existen cuatro especies de convenciones:

- aquellas en que las partes se dan recprocamente una cosa por otra;
- aquellas en que uno hace algo y otro dona;
- aquellas en que cada parte hace algo por la otra; y,
- aquellas en que una parte hace o dona algo y la otra nada a cambio.-

"En estas tres primeras especies de convenciones se realiza un comercio que en nada es
gratuito, y el compromiso de uno es el fundamento de otro. Y en las convenciones
mismas en que uno solo parece estar obligado, como en el prstamo de dinero, la
obligacin de aqul que toma el prstamo ha sido precedida por parte del otro por aquello
que deba dar para formar la convencin. As, la obligacin que se forma en estas
especies de convenciones en beneficio de uno de los contrayentes, tiene siempre su
causa en la otra parte; y la obligacin sera nula si, en verdad, ella no tuviera causa".-

Agregaba Domat que, "en las donaciones y en los otros contratos en que uno solo da o
hace, y el otro no hace ni da nada, la aceptacin forma la convencin: y el compromiso de
aquel que da, tiene su fundamento en algn motivo razonable y justo, como un servicio
prestado, o algn otro mrito del donatario, o el solo placer de hacer el bien. Y este
motivo sirve de causa de parte de aquel que recibe y no da nada". Tal es, en general, la
llamada teora clsica de la causa, que sera, como se dijo, tomada por las legislaciones
posteriores, aunque con interpretaciones de los textos en que se inspiraron, que no
siempre han sido aceptadas.-

DOCTRINAS SOBRE LA CAUSA

La Doctrina Clsica de la Causa y el Cdigo Civil.-

Como se acaba de expresar, la doctrina tradicional de la causa encuentra sus orgenes

en Domat y, para nuestro Cdigo Civil, especialmente en Pothier (predominante en el
siglo pasado).-

El Cdigo Francs recoge las ideas de estos autores y declara que "la obligacin sin
causa, o sobre una falsa causa, o sobre una causa ilcita, no puede tener ningn efecto"
(Art.1131). Los comentaristas posteriores hacen el estudio particular de la teora y
formulan lo que hoy se conoce como la teora clsica de la causa.-

106
Ella sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por las partes,
pero distingue fin y motivos. Estos son individuales, propios de cada parte, tal vez
desconocidos por la otra y distintos en cada caso. La causa, por el contrario, es siempre
la misma para cada tipo de negocio. No se trata pues de buscar los motivos que se ha
tenido para celebrar el negocio, porque ellos son causa remota y no prxima, directa e
inmediata, que es lo que el juez debe buscar en todo tipo de contrato.-

As las cosas, la causa es un elemento del acto y es de carcter objetivo: siempre es la

misma en cada categora de actos, prescindindose, en consecuencia, de motivaciones
personales.-

De este modo se llega a una formulacin de la causa segn los tipos de negocios:

- en los contratos bilaterales (onerosos segn Domnguez), la obligacin de cada parte

tiene por causa la obligacin de la otra, o, de un modo ms genrico la ventaja que se
espera obtener del negocio;

- en los contratos unilaterales onerosos (contratos unilaterales segn Domnguez),

como el comodato o el mutuo, si alguna de las partes se obliga a devolver la cosa o la
suma entregada, es porque la otra parte le ha hecho antes la prestacin de la cosa o
suma y esa entrega anterior es la causa de la obligacin que surge del contrato, es decir,
la obligacin del nico obligado est en la obligacin cumplida al perfeccionarse el
contrato (en realidad estamos en presencia de contratos reales); y,

- en los contratos gratuitos, el slo nimo de hacer la liberalidad sirve de causa, es

decir, la causa est en el nimo de beneficencia, en la mera liberalidad.-

Esta fue la teora que recogi el Cdigo Civil Chileno, aunque, como se ver, no siempre
ha sido admitida la conclusin que aqu se afirma. Basta observar el tenor del art. 1467,
para observar que su texto repite nociones tpicas en esta teora. Por otra parte, toda la
construccin de la tcnica contractual reposa en la afirmacin de los conceptos clsicos
de la causa. Ello es particularmente notorio cuando se trata de contratos bilaterales, en
los que la idea de que la obligacin de una parte sirve de causa a la obligacin de la
contraparte, justifica instituciones como las contenidas en los arts. 1552, 1489 y otras, las
que, si bien, se han tambin explicado de modo diverso, son consecuencias de la teora
clsica de la causa.-

La teora as construida tiene una aparente simplicidad y lgica, pero su anlisis detenido,
hecho por la doctrina desde fines del siglo pasado, demuestra sus debilidades. Desde
luego, no existe en ella una concepcin unitaria, puesto que en cada caso se toma como
causa puntos de vista diferentes.-

La Doctrina Anticausalista.-

Ya hacia 1826, el profesor belga Ernst inici toda una corriente doctrinaria que propugna
eliminar la causa de entre los elementos del negocio jurdico. A l siguieron otros juristas
como Laurent, Artur, Timbal, Huc, Planiol entre otros, y actualmente el belga Jean Davin.-

El anticausalismo ha calificado a la teora clsica el ser histricamente falsa, porque

supone una construccin a partir del Derecho Romano, el que jams concibi la causa en
el sentido de causa final, y se basaran en textos romanos distorsionados.-
107
Pero todava ms, se agrega que es ilgica e intil.-

Ilgica, porque la idea de causa es usada en ella con variado sentido, pues en los
contratos sinalagmticos hace las veces de un efecto ms que de un elemento del
negocio, o al menos, concurre al mismo instante de surgir los efectos del contrato,
mientras que en los reales se trata ms bien de una causa eficiente, anterior a la
obligacin. En los negocios gratuitos, el nimus donandi est desprovisto de contenido y
se confunde con el consentimiento.-

Es decir, segn la teora clsica la causa de una obligacin aparece naciendo

simultneamente con ella y quien dice causa dice anterioridad.-

Intil, ya que siendo la causa siempre la misma para cada tipo de negocio, no presta
ninguna utilidad al juez, confundindose a veces con el objeto del negocio y otras con el
consentimiento.-

Es decir, los textos que consagran y la causa podra eliminarla de los Cdigos, ya que los
presuntos efectos que se lograran con la idea de causa se podra lograr con otras
instituciones jurdicas.-

As en los contratos gratuitos la causa es la mera liberalidad, y sta se confunde con el

consentimiento, con la voluntad de dar, y si falta la causa es como decir que no habra
voluntad de donar.-

En los contratos bilaterales la causa que ensean los clsicos puede ser reemplazada por
el principio de la interdependencia de las prestaciones, es decir, si al comprador no le
entregan la cosa, es lgico que no pague el precio.-

Y en los contratos reales, la nocin de causa puede ser reemplazada sealando que si no
hubo entrega de dinero en el mutuo, simplemente no hubo contrato; no se necesita acudir
a la nocin de causa para declararlo nulo o inexistente.-

Las Tendencias Modernas.-

A pesar de las crticas, la causa ha seguido siendo una nocin que preocupa a los
juristas. En gran parte, ello se ha debido a que la jurisprudencia, en muchos pases, no ha
seguido las elucubraciones de la doctrina y ha utilizado como medio de valoracin y
control moral de los negocios jurdicos. La observacin es particularmente valedera para
el caso de Francia, en que los Tribunales han utilizado la exigencia de una causa lcita
para anular convenciones destinadas a gratificar prestaciones inmorales, entrando en un
anlisis subjetivo de los motivos de las partes y sirvindose de ella para introducir, segn
los trminos de Ripert, la regla moral en las obligaciones civiles.-

Junto a la supervivencia de la causa en la jurisprudencia, nuevas posiciones doctrinales

renuevan la concepcin de causa, pero concebida de manera diversa a la clsica. Surgen
as variadas doctrinas, que pueden agruparse en tendencias subjetivas y objetivas,
aunque lo que las separa es la mayor o meno amplitud que se deja al control judicial para
calificar la licitud y carcter del negocio.-

108
En el fondo, todas estas tendencias se han influenciado mutuamente y cada una pretende
alcanzar la mxima armona entre los postulados tericos y las exigencias de la prctica
jurisprudencial.-

Las Teoras Subjetivas.-

No es posible referirnos a una teora subjetiva de la causa, como a veces se lee en

algunas obras, resumiendo en una sola concepciones que alcanzan matices diversos.-

Con todo, puede decirse que existe una concepcin subjetiva de la causa, en la medida
en que ciertos autores dejan de concebir en forma drstica la separacin entre causa y
motivo que haca la teora clsica.-

Teora Neocausalista de Capitant.-

En una obra, Henri Capitant trat de elaborar una concepcin de la causa que, partiendo
de la teora tradicional, pudiese responder a las crticas de los anticausalistas.-

Manteniendo la distincin entre motivos y causa, acepta, sin embargo, en esta ltima
nocin, ciertos motivos individuales. La causa es definida por l como el motivo que las
partes tienen al celebrar el negocio jurdico, pero ese motivo no es la obligacin de la
contraparte en los negocios bilaterales sino la voluntad de obtener el cumplimiento de la
obligacin correlativa. Pero entre los motivos que inducen a celebrar el negocio, hay
algunos subjetivos y variables de persona en persona, que el Derecho no puede conside-
rar, ya que estn fuera del campo negocial, no son conocidos de la contraparte o, si lo
son, no forman parte del negocio mismo.-

Sin embargo, es posible, para l, que esos motivos individuales hayan sido considerados
por las partes y en funcin de ellos se haya celebrado el negocio. En tal caso, entran en
la idea de causa. Es as como los negocios pueden ser anulados por causa inmoral, si el
fin que se han propuesto las partes es contrario a la moral, si la causa impulsiva y
determinante es un fin no aceptado por el Derecho.-

El profesor Peailillo seala que la Doctrina Neocausalista de Capitant, es aquella

conforme a la cual la causa es la funcin econmico social a que est destinado el
contrato, de manera que si por alguna razn en la prctica ese contrato deja de cumplir
esa funcin que tiene en la sociedad, sus obligaciones dejaran de tener causa.-

Hace notar que en esta concepcin hay que preguntarse la funcin que cumple cada
contrato en la sociedad, y que la causa es un elemento que va a perdurar durante toda la
vida del contrato y no slo al tiempo de celebrarse.-

Teora de los Mviles Sicolgicos de Josserand.-

Otros autores, y particularmente Josserand y Ripert, van ms lejos y han propuesto dar
cabida a los motivos individuales. No desdean la causa clsica, objetiva e inmutable
segn el tipo de negocio, pero agregan la necesidad de considerar, al menos en ciertos
casos, los motivos personales. De este modo, la teora de la causa, junto con hacerse
subjetiva, entrega al juez una herramienta para controlar el fin del negocio y la moralidad
de los propsitos perseguidos por las partes.-
109
"As, para esta teora la causa es un elemento eminentemente subjetivo; se puede
calificar la causa en el sentido de causa remota y como causa fin, al igual que los clsicos
en este ltimo sentido".-

"La causa es el motivo ntimo, personal que cada individuo tiene para obligarse. A
diferencia de la teora clsica, vara de sujeto a sujeto. Y si son varios los motivos que
impulsan al sujeto a obligarse el juez debe estarse al motivo predominante".-

"Esta doctrina ha sido acogida en Francia y puede notarse que as concebida la causa
puede tener gran aplicacin a travs de la causa ilcita. La ventaja y el peligro de esta
teora radica en que con esta nocin los tribunales pueden transformarse en
controladores de la moral pblica".- (Peailillo)

Muy vecinas a estas posiciones estn los de los autores que, como Ferri en Italia,
sostienen que la causa es el fin del negocio singular, el de la voluntad contenida en el
negocio que se analiza.-

Pero, en todo caso, es curioso anotar que las teoras subjetivas, con mayor o menor
nfasis, han surgido ms bien como explicacin de la prctica de tribunales de ciertos
pases. No ha venido la teora a impulsar una renovacin, sino a explicar lo que, con
independencia de las posiciones clsicas, hacen los tribunales.-

Con todo, las concepciones subjetivas no han logrado la adhesin de la doctrina en forma
general y apenas si pueden justificar, con una construccin aparentemente tcnica, el
movimiento jurisprudencial en algunos pases, motivado ms por consideraciones
prcticas que por fidelidad a una teora.-

Por otra parte, tambin las concepciones subjetivas, y muy particularmente las posiciones
ms extremas, tienen graves defectos tcnicos que las hacen criticables. Si esas teoras
explican y justifican la idea de causa ilcita, no hacen posibles situaciones de ausencia de
causa, ya que al identificar causa y motivo se llega a la conclusin de que, salvo en casos
de error o de demencia, no es posible que una voluntad no tenga un principio
determinante, es decir, un mvil. As, la idea de ausencia de causa se traduce ms bien
en la idea de falsa causa, o en otros trminos, de error sobre la existencia de la causa.-

El retorno a la causa objetiva.-

La doctrina contempornea vuelve, en las explicaciones sobre la causa, a ideas

objetivas.-

El mantenimiento de la distincin entre causa y motivo es caracterstica de las modernas

concepciones, aunque no siempre dicha distincin sea absoluta.-

Imposible es enumerar la variedad de doctrinas y tendencias, por lo cual nos limitamos

aqu a reproducir algunas de las posiciones ms relevantes por su influencia. Y entre ellas
hemos escogido la idea de causa como atribucin patrimonial y la causa como funcin del
negocio.-

Particularmente importante es, respecto a la primera posicin, la teora sustentada por el

Decano Maury. Para l la causa tiene un doble rol en el negocio jurdico. Y es a partir de
110
ese rol que debe ser concebida, abandonando, en aras de una visin funcional, las
concepciones tradicionales que parten del aspecto conceptual de la causa. Ese doble rol
se aprecia, por una parte, en cuanto a que la causas es un elemento necesario para la
existencia de la obligacin, y tiene entonces como funcin la defensa o proteccin indivi-
dual y, por otra parte, es un medio para apreciar la licitud del negocio jurdico, cumpliendo
entonces una funcin social frente a los excesos de la autonoma privada.-

La concepcin de la causa es tambin doble, pues a cada funcin corresponde una idea
diferente de causa. En cuanto a la causa como elemento de la obligacin, la define Maury
combinando ideas objetivas y subjetivas, pues para l lo que debe hacerse es "combinar
los puntos de vista objetivos y subjetivos y... limitar, por la consideracin de elementos
objetivos, la bsqueda de la intencin". En otros trminos, se trata de buscar la intencin,
pero por medios objetivos. No se trata entonces de explorar los motivos con una inves-
tigacin de la voluntad interna, sino encontrar la intencin por los elementos objetivos que
entregue el negocio. As, sostiene que en los contratos a ttulo oneroso, la causa se
encuentra en la equivalencia buscada por cada parte tal cual existe o debe existir al
momento de la formacin del negocio. En cuanto a los motivos que han servido de
antecedentes al acto de voluntad, que son particulares a cada deudor, deben tambin ser
retenidos en la idea de causa, siempre que hayan sido objeto de una previsin de las
partes y que sirvan para la determinacin del equivalente o, en otros trminos, el motivo
debe traducirse jurdicamente en la naturaleza del equivalente deseado. As, en una
compraventa, el comprador da su voluntad porque desea un equivalente, que es la cosa
comprada, pero esta cosa tiene que ser apta para el uso a que se le destina, ya que de
otro modo no habra causa. Y cuando se trata de un negocio gratuito, la causa ser
justamente "la ausencia querida de un equivalente econmico".-

Pero tratndose de la causa como funcin social, el Decano Maury adopta una posicin
ms subjetiva. Se trata, entonces, de una proteccin social, y para ello es menester
buscar la causa en motivos ms lejanos que en la simple idea de equivalencia, y la
intensidad de esa bsqueda es variable segn la proteccin buscada: la del obligado, la
de la equivalencia, la de la proteccin de la sociedad.-

Otra corriente doctrinaria, de especial importancia en Italia, donde incluso ha recibido

acogida en el propio Cdigo Civil de 1942, tiene races filosficas ms acentuadas. Se
trata de la idea de causa como funcin social del negocio. A quienes no aceptan que el
negocio sea un medio individual de creacin de normas y que est sujeto a la regulacin
que cada cual hace soberanamente de sus intereses, las concepciones individuales
subjetivas u objetivas de la causa no pueden satisfacer. Por ello, un fuerte sector
doctrinario pone el acento en la idea de que el Derecho acepta que ciertos intereses sean
regulados por particulares, pero para cumplir ciertos valores sociales o econmicos. La
causa es entonces definida como "la funcin econmica-jurdica del negocio" (Coviello), o
bien como "la funcin econmica-social del negocio" (Betti), o "la funcin prctica-social
del negocio" (Ferrara). As, en los negocios onerosos, la causa no consiste en motivos
personales, ni an en motivos individuales objetivos de equivalencia, sino en su funcin
propia de producir un cambio de prestaciones.-

Conclusin.-

No puede dejar de anotarse que aqu se revela uno de los defectos de las concepciones
jurdicas romanistas: la excesiva preocupacin por las categoras, los conceptos, defini-
ciones y teoras universales.-
111
Como ya se ha anotado, las preocupaciones jurisprudenciales en los pases mismos de
origen de las doctrinas causales ms importantes, no han sido jams las de responder en
sus soluciones a una idea universal y elaborada de la causa. Su preocupacin
fundamental ha sido el control de la licitud del negocio y de que responda a los intereses
sociales y a la equidad. La causa ha sido, en muchos casos, el medio tcnico utilizado
para este control. La doctrina, sin embargo, se esfuerza por reducir las soluciones de la
prctica a moldes tcnicos que, con la construccin de una teora, expliquen cabalmente
fluctuaciones que no siempre pueden reducir a una visin unitaria.-

Y mientras se mantenga la pretensin de construir esa doctrina ideal por su perfeccin

tcnica, el debate causal en la doctrina continuar, pero sin frutos prcticos en la
doctrina.-

"Entendemos, por el contrario, que la causa es un elemento del negocio jurdico, en

cuanto por su intermedio es posible controlar por el juez la autonoma privada, en su
licitud y en sus propsitos de lucro excesivo. Si el negocio jurdico responde a una
concepcin voluntarista, porque es regulacin de intereses por la voluntad de los
particulares, debe ofrecer, sin embargo, un medio al juez para verificar que los acuerdos
de voluntad respeten las normas de moral y equidad que, en el momento, sean
consideradas como esenciales. Uno de esos medios de control es la causa, porque ella
significa que el negocio no es simplemente constatacin de la existencia de una
manifestacin de voluntad, sino que esta voluntad tiene propsitos que se persiguen por
las partes, de ndole prctica, y que el juez puede, a nombre de la sociedad, controlar".-

"Es claro que esta funcin de la causa no puede ser cumplida sino admitiendo una
indagacin de los motivos de cada parte, y el problema no es tanto de distinguir motivo de
causa, sino de sealar hasta dnde debe o puede llegar el juez en la bsqueda de los
motivos, cmo controlar en los negocios bilaterales los motivos de una parte, teniendo en
cuenta, al mismo tiempo, los de la otra y su conocimiento o desconocimiento de los
motivos contrarios. Esta labor podr ser hecha con ayuda de los elementos tcnicos que
entregan las teoras, pero, en ltimo trmino, tendr que estar entregada a la prudencia
del juez".-

"La causa es, entonces, siempre el fin perseguido por la voluntad, fin que presenta, ms
que diversas funciones, diversos aspectos que el juez debe considerar para el control del
negocio".-

"Pero mientras no se reconozca el rol jurdico de la causa y su funcin de control de la

voluntad privada, la teora causalista no tendr mayor relevancia que la de un concepto
acentuadamente tcnico".-

"Esto es, justamente, lo que ha sucedido entre nosotros" (Domnguez).-

La Teora de la Causa y el Derecho Chileno.-

Algn sector de la doctrina ha adherido a las posiciones subjetivistas (Teora de los

Mviles Sicolgicos) y se ha pretendido, incluso, encontrar para ella una base en los
textos, desde que el artculo 1467 define la causa como "el motivo que induce al acto o
contrato" (As, Somarriva). Se seala que Bello se habra "adelantado a su poca".-

112
Pero aquellas son opiniones aisladas que pugnan con la historia misma del Cdigo. Es
claro que Bello sigui a Domat y Pothier, lo que se aprecia con los ejemplos del art. 1467
inc.3, que son propios de la teora clsica. De ah que la doctrina haya considerado en
forma mayoritaria que la teora aceptada por el Cdigo sea la clsica. Adems, el cdigo
contiene una expresin tpica de esta teora en el art. 1467: "la mera liberalidad es causa
suficiente". (Hay que tener presente segn el profesor Peailillo, sin embargo, que los
ejemplos que seala el art. 1467 inc.3 sirven para ambas teoras).-

En el mismo sentido se han pronunciado los Tribunales de Justicia. As, se ha dicho que
"La causa de un contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters
que es distinto e independiente del mvil utilitario o subjetivo y que las partes hayan
podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. As, en los contratos
bilaterales, la causa para cada una de las partes la constituye la obligacin contrada por
la otra, la prestacin que sta debe satisfacer. Son ajenas a la determinacin de la causa
las modalidades de la obligacin contrada" (Corte Suprema, 10 de septiembre de 1924,
RDJ, T.24, Seccin 1, pg.678, Corte de Talca, 26 de agosto de 1931, RDJ, T.30,
Seccin 1, pg.1, etc.).-

Sin embargo, la doctrina ms reciente critica la visin extremadamente formal y tcnica

de la idea de causa. Desde luego, hay quienes sostienen que cuando se trata de analizar
la licitud de la causa, el juez debe considerar los motivos en concreto, es decir, los
motivos individuales que han inducido al negocio (As, A. Len H.). Y otros estn por un
anlisis de los motivos, en todo caso, para dar a la causa un rol de herramienta para
controlar que el negocio jurdico respete verdaderamente el orden pblico y las buenas
costumbres (As, B. Gesche).-

Seccin Segunda. El Rol Jurdico de la Causa.-

Doble Rol de la Causa.-

La causa, como resulta de las teoras que la aceptan como elemento del negocio jurdico,
aparece como un procedimiento tcnico del derecho destinado a proteger la voluntad
negocial. En general, no es posible en el Derecho Chileno que una voluntad pueda ser
considerada por el juez en forma separada de su causa. Por excepcin, sin embargo,
existen negocios jurdicos en que se hace la separacin, y el Derecho atiende
exclusivamente a la voluntad manifiesta y no a su causa. Tales son los llamados negocios
jurdicos abstractos que, entre nosotros, son excepcionales.-

Por otra parte, la causa sirve para controlar el fin del negocio jurdico, de forma que ste
no atente contra el orden pblico, la ley y las buenas costumbres, es decir, de manera
que el negocio jurdico sea efectivamente una regulacin voluntaria de intereses que la
ley permite que queden bajo la tuicin privada, de los cuales se excluyen, desde luego,
motivaciones e intereses ilcitos y contrarios a las normas esenciales para la convivencia
social.-

Ambos roles resultan de la ley misma, pues el art. 1445 No.1 exige que la declaracin de
voluntad tenga una causa, con lo cual une estrechamente la voluntad a su causa, y pide
adems que esa causa sea lcita, con lo que quiere manifestar que tambin el derecho
entrega al juez el control de la causa del negocio. De la misma manera, el art. 1467 dice
que no puede existir obligacin sin una causa real y lcita y, aunque aqu seala la causa
como elemento de la obligacin, es claro que est tratando de actos y declaraciones de
113
voluntad, por lo que tambin la realidad de la causa va dirigida a la unin entre voluntad y
causa, y la exigencia de licitud se destina al control de la voluntad negocial en sus fines.-

Negocios Abstractos.-

Excepcionalmente, como se ha dicho, la ley chilena admite una separacin entre voluntad
y causa, considerando slo la primera y desestimando la segunda. Tales son los llamados
"negocios abstractos".-

Debe advertirse que la admisin de los negocios abstractos es en Chile es excepcional,

frente a los textos generales ya citados, que admiten entre nosotros una concepcin
causalista del negocio. No ocurre lo mismo en otros derechos, que como el de Suiza, por
ejemplo, hacen del negocio abstracto o sin consideracin a la causa, la regla general. E
histricamente, el Derecho Romano primitivo, que era esencialmente formalista, admita
tambin como regla el negocio abstracto, pues all la existencia y valor del negocio
dependa de la observancia de ciertas formas o ritos, como ocurra con la mancipatio y la
stipulatio, y no de la consideracin de su causa.-

En trminos generales, se entiende por negocio abstracto aquel en que, por artificio, se
separan los efectos y la voluntad de su causa. Por ello mismo se prescinde de sta en
tales negocios. Antese que se define como un artificio, porque la verdad es que, salvo
hiptesis de demencia o de algunas especies de error, una voluntad tiene siempre una
causa, en el sentido que siempre va dirigida a un fin. Lo que sucede en los negocios
abstractos no es que no tengan causa, sino que sta no es considerada por el derecho.
La validez del negocio est en ese caso fundada en la pura voluntad, de modo que la no
existencia de la causa no acarrea como consecuencia la nulidad.-

El Cdigo Civil Chileno, a travs de las disposiciones citadas, descarta la posibilidad del
negocio abstracto. La cuestin ni siquiera pudo ser considerada por el autor del Cdigo
que, en materia de causa, recoge, segn se afirm, los precedentes franceses. Es verdad
que si el negocio abstracto era corriente en el Derecho Romano primitivo, la idea misma
aplicada al Derecho Civil no surge sino durante el siglo 19, al resucitarse por la doctrina
alemana la tcnica del negocio abstracto, por lo cual difcilmente pudo llegar hasta
nosotros a la poca de la dictacin del Cdigo. Con todo, ya en aquella poca autores
que sirvieron de fuente a Andrs Bello se referan a ella, especialmente a propsito del
art. 1132 del Cdigo Francs, que contiene la misma norma del art. 1467 chileno, en el
sentido que si la causa es una exigencia del negocio, no es necesario expresarla (Aubry y
Rau). Con posterioridad, otros autores, razonando sobre el mismo texto francs, han visto
la posibilidad de consagracin del negocio abstracto en forma general (As, Capitant).-

Y en realidad, si la causa sirve como proteccin de la voluntad negocial, y desde este

punto de vista presenta utilidad, el negocio abstracto permite una mayor estabilidad de las
transacciones al no permitir el anlisis del fin del negocio y reducir la existencia jurdica a
la manifestacin de voluntad separada de causa.-

Pero la idea de negocio abstracto no ha sido acogida en Chile sino en forma muy
particular, y justamente en casos en que el principio de la proteccin de la voluntad
individual debe ceder su importancia frente a la seguridad de la transaccin y la rapidez
de los negocios. Fuera de tales casos, recobra pleno imperio la idea de negocio causado,
porque el art. 1467 no elimina la exigencia de la causa, sino que se refiere a un problema
probatorio, al no exigir la expresin de la causa en el negocio jurdico visto como
114
instrumento. En otros trminos, la disposicin indica que toda obligacin debe tener una
causa, pero que se presume que la causa existe, quedando de cargo del que sostenga la
nulidad del negocio por falta de causa probar su alegacin.-

Desde un punto de vista ms general, puede afirmarse que la utilidad del negocio
abstracto se da principalmente en materia de ttulos de crdito, a los que hace especial
referencia el derecho Comercial, y que aqu no sern tratados sino en relacin al punto
que nos ocupa.-

Por ttulo de crdito se entiende un documento en el que consta, por escrito, el derecho a
una determinada prestacin. En otros trminos, se trata de documentos o escritos que
dejan constancia de la obligacin que existe para con su dueo, de pagar una suma de
dinero u obligacin semejante. En s mismos, desde un punto de vista real, no contienen
tales ttulos una obligacin desprovista de causa. Por el contrario, la obligacin a que
ellos se refieren proviene de un negocio jurdico, una de cuyas obligaciones aparece en
ttulo de crdito. El ejemplo ms claro es el de una compraventa en la que se pacta el
pago del precio a plazo y, al mismo tiempo, el comprador acepta una o ms letras de
cambio al vendedor y que representan las porciones del precio a pagarse ms adelante.
La letra de cambio contiene pues la obligacin de pagar una suma de dinero, pero esta
obligacin proviene, en el hecho, de la compraventa y es la contrapartida de la obligacin
del vendedor de entregar la cosa vendida. As, pues, si hubiese de preguntarse por la
causa de la obligacin contenida en la letra de cambio, habra de responderse que es el
fin perseguido por el deudor de esa letra: la adquisicin de la cosa comprada, o en
trminos jurdicos, la obligacin del vendedor de hacer la entrega de tal cosa.-

Pero la utilidad del ttulo de crdito reside en que, como procedimiento tcnico, se desliga
justamente el referido documento y su obligacin del negocio que le ha dado origen y, por
lo tanto, de su causa. Tal cosa no sucede, desde luego, en trminos generales, entre las
partes del negocio, comprador y vendedor, porque aqul podra excusarse de pagar la
letra a ste, si no se le ha cumplido la obligacin recproca. Pero como la utilidad
econmica del ttulo de crdito reside en su rpida circulacin, la tcnica jurdica desliga
frente a terceros que lleguen a poseer el ttulo, la obligacin de su causa. En otros
trminos, y volviendo al ejemplo anterior, si alguna utilidad tiene que el vendedor tenga en
sus manos letras de cambio que representen la obligacin de pagar el precio por el
comprador, es para que ese vendedor pueda transferir esa letra a terceros si lo desea,
pueda negociar con ellas. As podr a su vez dar esas letras para cumplir obligaciones
suyas con terceros. Tal operacin la har, normalmente, mediante el endoso de la letra,
que convierte en dueo de ella a un tercero. Ser ste, desde ese instante, quien podr
pedir al aceptante de la letra (comprador-deudor) que se la pague a l directamente.-

Pero para que se cumpla esta funcin econmica -que en buenas cuentas viene a ser el
reemplazo de la moneda-, es necesario dar al ttulo de crdito una seguridad que lo haga
admisible para terceros. Para ello el derecho desliga la obligacin contenida en el ttulo
de su causa, de forma que el tercero que lo ha adquirido normalmente mediante el
endoso del documento, podr cobrar la obligacin sin que a l, en trminos generales,
pueda serle opuesta la causa, o mejor dicho, la falta de causa o de cumplimiento de la
obligacin correlativa primera. El ttulo de crdito, en esa situacin, se habr convertido
en un documento que da constancia de una obligacin abstracta, en el sentido que el
tercero adquirente queda desligado de las relaciones jurdicas existentes entre el
suscriptor del documento y quien le transfiri dicho ttulo.-

Pero entre las partes de la relacin fundamental que origin la letra de cambio, la
obligacin no es abstracta; entre ellas puede discutirse la causa.-
115
REQUISITOS DE LA CAUSA:

La causa debe ser real.-

Se ha sealado antes que la causa tiene dos roles jurdicos, y que uno de ellos es
cautelar la voluntad negocial. Es en tal sentido que viene la exigencia del artculo 1467 de
la existencia de una causa. En efecto, el Derecho no cautela cualquier emisin de
voluntad, sino aquella destinada a cumplir un determinado rol. Por ello, el negocio
celebrado sin una causa que motive la emisin de voluntad, no tiene existencia (entre
nosotros, es nulo absolutamente). Como tampoco la tiene el negocio en que hay error
sobre la causa, porque en tal hiptesis desde que la causa no es la supuesta por el que
emiti la voluntad, sta queda sin causa verdadera desde que la voluntad no se ha
dirigido al fin que se obtiene.-

Se observar que en la explicacin anterior se mencionan dos hiptesis, en las que la

causa no es "real" en el sentido del art. 1467. No obstante, tcnicamente, aunque las
consecuencias entre nosotros sean similares, pues en ambas la sancin es la nulidad
absoluta, hay en un caso ausencia de causa y en el otro falsedad de la causa.-

"La causa es real cuando existe efectivamente. A contrario, no es real la causa si no

existe o es falsa".-

"Cuando la causa no existe en ninguna forma, ni en el mundo objetivo ni en el subjetivo,

se dice que hay ausencia o falta de causa. Ejemplos: compraventa en que no se pacta
precio alguno, donacin sin nimo de liberalidad o de beneficencia, contrato de mutuo sin
que se haya entregado al deudor cosa alguna".-

"Cuando la causa existe slo en la mente de los sujetos y no corresponde a la verdad

objetiva, se dice que es falsa o errnea. Ejemplo clsico: el heredero que paga un legado
sin saber que ste fue revocado en un testamento posterior al que se atiene".-

"El Cdigo Civil francs nombra separadamente la ausencia de causa de la falsa causa
(art. 1131); pero como no hay diferencia entre los dos casos el legislador no sigui el
derrotero y opt por exigir causa real, englobando en la frmula las dos posibilidades
mencionadas, como quiera que tanto carece de realidad lo que no existe en ninguna
forma como lo que slo existe falsamente en el pensamiento de los individuos".-
(Alessandri, pg. 278).-

Ausencia de Causa.-

No parece posible la existencia de una voluntad sin causa, pero desde el punto de vista
del negocio jurdico son variadas las situaciones en que puede producirse una falta de
causa. Desde luego, si el negocio nominado carece de uno de los elementos esenciales
previstos por el legislador, no habr causa, como si en una compraventa no existe un
precio estipulado, desde que el art. 1793 define la compraventa como en el negocio en
que se contiene, por una parte, la obligacin de dar una cosa y, por la otra, la de pagarla
en dinero. Y lo mismo suceder si se pacta un precio, pero ste es meramente nominal o
no es serio. Faltar la causa en los negocios onerosos si no hay verdaderamente
reciprocidad en las prestaciones, o en los gratuitos si no existe el nimo de liberalidad.-

116
Y debe hacerse presente que la exigencia de la causa no queda desvirtuada por la
circunstancia de que el art. 1467 seale que "no es necesaria expresarla", pues ya se ha
dicho que tal disposicin tiene un alcance meramente probatorio; libera de la prueba de la
causa como requisito para exigir el cumplimiento de la obligacin respectiva, en el sentido
de que, contrariamente al adagio "incumbit probatio que dicit", el que pretende algo en
virtud del negocio no requiere establecer previamente la causa, bastando para suponerla
probar la existencia de la relacin negocial. Pero no puede darse mayor alcance a la
norma. Desde luego, no libera de la prueba de la causa si ella es discutida en el juicio,
pues aunque la prueba del negocio hace suponer la existencia de la causa, el demandado
puede destruir, con antecedentes de hecho, la presuncin, lo que obligar naturalmente al
actor a afirmar su realidad. Prcticamente, el rol de la presuncin puede quedar muy
limitado por otras presunciones que el tribunal puede deducir, de modo que aun en este
aspecto el alcance del art. 1467, en esta parte, no es el que aparentemente puede
desprenderse de una mera aplicacin mecnica del peso de la prueba. Menos entonces
puede afirmarse en dicho artculo una generalizacin entre nosotros de los negocios no
causados.-

Sealaremos tambin, que no es posible asimilar las hiptesis de ausencia de causa a las
de simulacin de causa. Simular una causa implica hacer aparecer una cierta causa sin
ser ella verdadera. Y esta simulacin tanto puede ser absoluta o relativa. La primera
supone que se ha celebrado un cierto negocio con una cierta causa, cuando en realidad
no existe causa alguna, por lo cual no habr tampoco negocio jurdico (hiptesis de la
nulidad absoluta). La segunda, se presenta en casos en que hay una apariencia del
negocio bajo una cierta causa, aunque en realidad la causa es distinta de la que se
muestra. En este caso se ha fingido una causa ocultndose la causa real. La sancin
para esta clase de anormalidad no es necesariamente la nulidad del negocio, si la causa
verdadera es lcita (As, Corte de Santiago, 14 de octubre de 1890, Gaceta 1890, 2
No.3966, pg.887). Ms propiamente debe decirse que lo que no es necesariamente nulo
es el negocio "disimulado", es decir, el que verdaderamente se celebr, pues en cuanto al
aparente. es decir al simulado, hay una nulidad entre las partes, pues carece de causa
real. Y decimos "entre las partes", porque en general, para proteger a terceros, no es
siempre posible oponerles la nulidad de ese negocio, ya que ellos actan en funcin de lo
que han podido conocer y no de lo que desconocen. Pero el negocio disimulado est
sujeto, en cuanto a su validez, a la observancia de todos los requisitos que le son propios,
de modo que se exigir para l la manifestacin vlida de voluntad, lo que supone cumplir
con las solemnidades legales si la ley las exige. Supuesto el cumplimiento de tales
requisitos, la validez de ese negocio no queda afectada por la simulacin de la causa.-

Licitud de la causa.-

Se dijo antes que para controlar el fin del negocio, el Derecho exige la licitud de la causa
(art. 1467). Y sta es ilcita cuando es prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden pblico (art. 1467 inc.2). El Cdigo para ilustrar la idea, seala
como ejemplo "la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral".-

No es posible aqu hacer un catlogo de causas ilcitas, pues la ilicitud es una nocin
variable, como lo es la de buenas costumbres, o mejor dicho, como lo son las buenas
costumbres aceptables por la sociedad. El legislador y el juez debern considerar la
poca en que se celebra el negocio, el medio y sus conceptos morales.-

117
El problema reside, desde el punto de vista de la tcnica del negocio jurdico, en la
concepcin misma de la causa, pues si se desea asignar el rol de contralor del fin del
negocio a este elemento, debe adoptarse una concepcin que permita al juez indagar el
verdadero fin de las partes.-

Y es claro que concepciones demasiado objetivas impiden tal control.-

En Chile, tal vez por la influencia de la teora clsica de la causa o de la forma como ella
ha sido acogida por la doctrina, el control del fin del negocio por medio de la licitud de la
causa ha sido modesto. Con todo, la doctrina no ha dejado de tener presente el obstculo
que para este rol implica esa teora y por ello no faltan quienes, adoptando la doctrina
objetiva clsica, propugnan por que el juez tenga en cuenta los motivos concretos e
individuales cuando se trata de la causa ilcita. De esta forma se produce una dualidad de
teoras para un mismo elemento que no puede ser satisfactorio desde el punto de vista
lgico, pero que concluye en la necesidad de dotar al juez de medios para controlar el fin
del negocio.-

V.-LAS SOLEMNIDADES.-

Diversas clases de formalidades.-

Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, segn la ley, deben
celebrarse (Alessandri). Son requisitos o exigencias externas a la estructura del acto, y
que la ley pide para diversas finalidades (Peailillo).-

Los actos a los cuales la ley no exige formalidad alguna, se llaman consensuales o no
formales, y los que por el contrario, deben llenar determinada forma, reciben el nombre de
formales.-

Hay diversas especies de formalidades que llevan aparejadas sanciones tambin

diversas: cabe distinguir las solemnidades, las formalidades habilitantes, las formalidades
ad probationem y las medidas de publicidad. La violacin de cada una produce,
respectivamente nulidad absoluta (inexistencia jurdica, segn otros), nulidad relativa,
privacin de un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e ineficacia respecto de
terceros (inoponibilidad por falta de publicidad sustancial).-

a) Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley como
indispensables para la existencia del mismo acto; son las formas en que, en ciertos actos,
debe expresarse el consentimiento para que se considere dado. Su omisin produce la
inexistencia o la nulidad absoluta el acto.-

"En la doctrina se ha estimado por algunos autores que estas solemnidades no

constituyen otro requisito del acto, sino slo constituyen una forma de expresar la
voluntad (Art. 1445) y por lo mismo, si faltan no habra voluntad y el acto sera inexistente
o nulo absolutamente.-

Otros autores estiman que la solemnidad constituye un nuevo requisito del acto, adems
de los que seala el artculo 1445, requisitos que va pidiendo la ley en diversas oportu-
nidades y, por lo tanto, puede ocurrir que haya consentimiento formado an cuando no
118
haya acto, porque se trata de un acto solemne y no se ha cumplido con la solemnidad.
Pero al existir acuerdo habra ms base para deducir alguna responsabilidad si ese
acuerdo se rompe y no se otorga la solemnidad" (Peailillo, apuntes de clases).-

Ejemplos de solemnidades: presencia de testigos en el matrimonio, presencia de

funcionario pblico, escritura (art.1554), escritura pblica (art. 1801).-

Finalidades:

- obtener que las partes consientan meditadamente;

- patentizar el acto mismo respecto del resto de la comunidad que tiene inters n saber si
determinados actos se celebran o no;
- preparar la demostracin de su prueba a futuro (Art.1701);
- conferir publicidad a terceros interesados

b) Las Formalidades Habilitantes. Llmanse formalidades habilitantes los requisitos que la

ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de ciertos
actos jurdicos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aqullos o el poder
de sus representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o la falta
de poder. Son aquellas que tienen por objeto subsanar una incapacidad o bien a proteger
al incapaz cuando alguien acta por ellos.-

En teora se distinguen tres especies de formalidades habilitantes: la autorizacin, la

asistencia y la homologacin.-

b.1.-) Autorizacin es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la

autoridad judicial para que ste celebre un acto jurdico. As, por ejemplo, todos los actos
que los menores adultos no estn facultados por la ley para celebrarlos por s solos,
deben hacerlo con la autorizacin del padre o madre bajo cuya patria potestad viven;
igualmente los sometidos a guarda, deben celebrar dichos actos con la autorizacin de su
guardador (Arts 240, inc.6, 253, 254, 439).-

A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal. As, el

padre, que es el representante legal del hijo de familia, no puede enajenar ni hipotecar en
caso alguno los bienes races del hijo, sin autorizacin del juez con conocimiento de
causa (art.255). Con esta autorizacin se tiende a salvar la carencia de poder de
disposicin del padre respecto de esos bienes del hijo, habilitndolo para realizar la
enajenacin o gravamen de los mismos.-

b.2.-) La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz

celebra, colocndose jurdicamente al lado de ste. El representante legal o protector que
asiste al incapaz est presente en los actos que ste concluye o en los procesos en los
cuales es parte.-

La asistencia y la autorizacin suponen la actuacin del propio incapaz, y slo difieren en

que la primera es un asentimiento dado de antemano y la segunda uno coetneo al acto
mismo. Pero prcticamente son la misma cosa: un asentimiento del protector del
incapaz.-

119
Nuestro Cdigo Civil, en algunas disposiciones, hace la separacin terica entre
autorizacin y asistencia, o intervencin del protector como l la denomina. Por ejemplo,
el artculo 413 del Cdigo Civil, despus de declarar que : "habiendo muchos tutores o
curadores generales, todos ellos autorizarn de consuno los actos y contratos del pupilo",
agrega: "pero en materias que, por haberse dividido la administracin, se hallen
especialmente a cargo de uno de dichos tutores o curadores, bastar la intervencin o
autorizacin de ste solo". En otras disposiciones el Cdigo Civil mira la asistencia o
intervencin como una forma de autorizacin. Tratndose de la enajenacin de los bienes
races sociales por el marido, la mujer puede autorizarlo por escrito o interviniendo
expresa y directamente de cualquier modo en el mismo acto (art. 1749).-

b.3.-) La Homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un acto ya

celebrado, previo control de su legitimidad. Slo despus de ese control y la sucesiva
aprobacin, el acto otorgado o celebrado adquiere eficacia. Ej., art. 1342.-

Si se infringen las formalidades habilitantes, la sancin es la nulidad relativa porque estn

establecidas en atencin a la calidad o estado de las partes.-

c) Las Formalidades de prueba estn constituidas por determinadas formas que sirven
como el principal medio de prueba del acto. Si no se emplean, el legislador priva al acto
de determinado medio de prueba. Ejemplo: sabido es que los actos o contratos que
contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias
mensuales deben constar por escrito, y si no, no pueden probarse por testigos (art. 1709),
quedan privados de este medio probatorio.-

d) Las Formalidades de Publicidad son requisitos que la ley exige para comunicar a
terceros o a la comunidad en general la existencia de cierto acto jurdico.-

Ellas admiten una clasificacin:

-Formalidades de publicidad de simple noticia, que tienen por objeto llevar al

conocimiento de los terceros "in genere" las relaciones jurdicas que puedan tener inters
en conocer.-

-Formalidades de publicidad sustancial que tienen por objeto no slo divulgar los actos
jurdicos sino tambin precaver a los llamados terceros interesados, que son los que
estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por
la de la ley.-

La falta de publicidad noticia slo tiene por sancin la responsabilidad de la persona que
debi hacerla y no la hizo; debe indemnizar a aqul que sufri un perjuicio a causa de la
infraccin. Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en el art. 2314 del
Cdigo Civil.-

La publicidad sustancial tiene una sancin ms severa: la ineficacia del acto respecto de
terceros. esto es, una inoponibilidad.-

120
Finalmente, entre las formalidades pueden agregarse las fiscales, que son exigencias
exteriores que tienden a asegurar la percepcin de impuestos establecidos con ocasin
de actos jurdicos o de procedimiento". Ej. Ley de Timbres y Estampillas.-

Dichas formalidades nada tienen que ver con la perfecta generacin del acto y,
generalmente, se sancionan con multas; pero muchas veces se niega valor al acto mismo
como un medio de forzar al pago del gravamen.-

Actos solemnes por determinacin de las partes.-

La ley es el que da a un acto el carcter de solemne o no solemne; pero las partes

pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es. As sucede con la
compraventa de cosas muebles, cuando se pacta que se har por escrito.-

A esta situacin se refiere el artculo 1802 del Cdigo Civil.-

Pero un acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que uno que lo es por
voluntad de las partes: si en el primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente
o nulo absolutamente, en cambio, en el segundo caso, el acto puede producir efectos aun
cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que importen renuncia a
stas.-

El formalismo en el Derecho.-

Llmase formalismo el rgimen en virtud del cual la ley establece las formas que deben
observarse en la celebracin de los actos jurdicos.-

En la antigedad puede decirse que constitua el principio dominante en las legislaciones.

La simple manifestacin de voluntad no era capaz de producir efectos jurdicos. Deba
rodearse de ciertas formas ms o menos complicadas y simblicas. Y as era no slo en
el Derecho Romano sino en cualquier otro.

Hoy en da el principio dominante es el de la autonoma de la voluntad, segn el cual los

particulares pueden reglamentar sus relaciones jurdicas libremente; pueden establecer
en sus convenios las clusulas que estimen convenientes y sujetarse a las formas que les
plazca o no ajustarse a ninguna. En una palabra, los individuos pueden crear su propio
derecho, teniendo como lmites slo el orden pblico y las buenas costumbres (art. 1545 y
1560).-

Dos causas principales han contribuido ha desterrar el formalismo: las necesidades del
comercio y la cultura intelectual.-

Subsistencia de algunos actos solemnes en el Derecho Moderno.-

Pero no se crea que el formalismo ha desaparecido del derecho moderno. Todava

subsiste y jams ha de desaparecer completamente, porque junto con sus inconvenientes
estn sus ventajas velando por su permanencia en el mundo jurdico.-

121
En efecto, la forma contribuye a que las partes mediten bien sus resoluciones y no se
precipiten a tomarlas antes de tiempo; aumenta la claridad y precisin de las declaracio-
nes; facilita y asegura la prueba, tanto entre las partes como respecto de terceros.-

En el Derecho de Familia todos los actos son solemnes. Por el contrario, en el Derecho
Patrimonial los actos solemnes constituyen excepcin. Entres stos podemos citar la
venta de bienes races, servidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria
(art.1801); las capitulaciones matrimoniales (art.1716); el testamento, que puede ser ms
o menos solemne (arts 999 y ss.).-

La solemnidad en los actos solemnes es, por regla general, la nica manera de
probar su existencia.-

En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es,
por regla general, la nica manera de probar su existencia. Su omisin no puede suplirse
por otro medio de prueba. De ah el adagio: "el acto solemne se prueba por s mismo".-

Este principio est consagrado en el artculo 1701.-

As, la compraventa de bienes races por escritura privada, no existe, aunque se haya
entregado la cosa y recibido el precio, y no existiendo resulta evidente la imposibilidad de
probarla.-

Pero, excepcionalmente, como veremos en su oportunidad, hay ciertos actos solemnes

que pueden probarse por otro medio que su solemnidad. Nos referimos a los actos
constitutivos del estado civil.-

Las solemnidades son de derecho estricto.-

Constituyendo las solemnidades una excepcin al derecho comn, lgicamente deben ser
interpretadas en forma restrictiva: las solemnidades que la ley exige para un acto no
pueden aplicarse a otro, por parecido que sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que
las que la ley expresamente indica; no hay ms solemnidades ni actos jurdicos solemnes
que los que la ley establece de una manera expresa.-

Conclusiones.-

El que un negocio sea solemne, trae para el Derecho importantes consecuencias.-

Desde luego, si la forma es exigida por va de solemnidad, la voluntad es inseparable de

la forma y sta se justifica para dar consistencia voluntaria.-

De ah que, mientras en otros negocios la ausencia de la forma no acarrea la nulidad del

negocio, si se trata de una solemnidad, su ausencia tiene como resultado la nulidad
absoluta del negocio. Se trata de la ausencia de voluntad, de la falta de un requisito
exigido en consideracin al acto en s y no en consideracin a las personas que en l
intervienen (art. 1682 inc. 2). La forma del testamento, o del matrimonio, es exigida
cualquiera que sea la calidad o estado de las personas que en esos negocios intervienen.
Si la forma no es una solemnidad, el negocio tiene vida independiente al de aqulla:
122
continente y contenido se separan. Si la forma es solemnidad, la falta de forma o su
nulidad acarrea una nulidad refleja del negocio.-

Pero eso no significa que la forma misma sea un negocio jurdico. La forma -escritura
pblica por ejemplo-, es el molde en que se contiene el negocio. Por eso bien puede ser
que la escritura pblica, si de ella se trata, est perfectamente otorgada y, no obstante, el
negocio ser nulo, pues ha intervenido dolo, o falta objeto, o la causa, etc.-

Sobre este punto, la Corte Suprema sostena que "la escritura pblica es ... un acto
jurdico que da fe de un contrato, lo solemniza y crea relaciones jurdicas" (RDJ, T.37,
Secc.1, pg.137), y as lo entiende cierta doctrina: "La escritura pblica constituye en s
misma un acto jurdico especial, independiente del acto o contrato que solemniza o
prueba (Alessandri Besa, Cruz Serrano). Pero, el ms alto tribunal ha sentado la doctrina,
a nuestro entender correcta: la escritura pblica no es en s misma un negocio jurdico,
sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Se ha negado pues a aplicar
a la escritura misma las reglas propias de los negocios. Es decir, la forma no se rige por
las leyes propias al contenido. (RDJ, T.67, Secc.1, pg.62).-

Y esto es importante, pues para que una escritura sea pblica se requiere cumplir con
determinados requisitos, cuya falta la ley sanciona con nulidad de la escritura, en ciertos
casos muy precisos (arts. 411 y 412 COT). Fuera de ellos, no hay nulidad de la escritura.
Pero no significa que no pueda ser nulo el negocio contenido en ella, si, por otra parte,
existe un vicio de la voluntad, una incapacidad, una ausencia de elementos de existencia
o validez. Nadie celebra una "escritura pblica", sino una compraventa, un testamento,
etc., que se contiene en el instrumento pblico.-

Por ltimo, diremos que si falta solemnidad, cuando ella es requerida por la ley, de nada
vale tratar de acreditar que no obstante existi el negocio jurdico y hacerlo por otros
medios de prueba. De ah el aforismo: "el acto solemne se prueba por s mismo" que
inspira el art. 1701. hay, claro est, excepciones, que se apuntarn cuando llegue el
caso.-

Y ser entonces todo el negocio el que debe contenerse en la solemnidad exigida por la
ley. No bastara pues que la mera voluntad o consentimiento se den por escritura pblica
-si ella es la exigida-, "La solemnidad de la escritura pblica, cuando es requerida como
indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe naturalmente referirse o ser
extensiva a todos los elementos esenciales que constituyan o caracterizan el acto o
contrato" (RDJ, T.20, Secc.1, pg. 37).-

(Domnguez, pg. 129 y ss).-

LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

Concepto.-

Se ha dicho que elementos accidentales del negocio son aquellos que las partes aaden
en uso de la autonoma, pero que la ley no declara obligatorios. Se trata de elementos
que son extraos, por lo mismo, al negocio jurdico, pues el legislador no los requiere y
dependen nicamente de la sola voluntad de las partes. No son elementos que el
123
ordenamiento jurdico exija para la eficacia de la voluntad negocial, de modo que si nada
dicen sobre el particular las partes, no queda por ello comprometido la validez del
negocio. No se trata, por lo tanto, de requisitos legales de eficacia, como ocurre con los
elementos antes analizados. No son tampoco consecuencia ordinaria de la ndole propia
del negocio, como ocurre con los elementos de la naturaleza.-

Pero el carcter accidental existe slo desde un punto de vista objetivo, pues una vez
introducido uno de tales elementos en un determinado negocio, por voluntad de su o sus
autores, pasa a ser elemento inseparable del mismo y forma ms propiamente parte de
su contenido, de modo que ya no ser posible desentenderse de l. Y tal sucede, sea
porque se sostenga que por venir de la voluntad de las partes tienen carcter obligatorio,
o porque se piensa que autorizando el legislador a los autores del negocio a incluirlo
quedan incorporados por mandato indirecto de la ley. Puede decirse como lo indica
Cariota Ferrara, que si son objetivamente accidentales, son esenciales subjetivamente.-

Ahora bien, cules son los llamados clsicamente "elementos accidentales", depende de
lo que las partes introduzcan en el negocio fuera de aquello exigido por el derecho. As,
hay quienes entienden que en la categora de elementos accidentales debe incluirse
cualquier posible clusula especial que las partes puedan aadir, tales como la clusula
penal (art. 1535), las arras (art. 1803) y aun la circunstancia de actuar por medio de un
representante (art.1448). Y tal aseveracin es autorizada entre nosotros por el art. 1444.
Pero ms comnmente se tienen como tales elementos slo a aquellos que modifican la
eficacia del negocio, es decir, a las modalidades clsicas: condicin, plazo y modo.-

Conviene sealar, no obstante, que an estas modalidades clsicas no son

verdaderamente "elementos accidentales" ms que cuando las partes las introducen, sin
estar dispuestas por la ley. En efecto, en algunas hiptesis el propio legislador dispone
que la eficacia del negocio queda subordinada a una condicin o un plazo. En tal evento,
no se trata de presupuestos de eficacia del negocio. Tal sucede, por ejemplo, con la
llamada "condicin resolutoria tcita" (art. 1489) para los contratos bilaterales.-

Las modalidades requisitos de eficacia.-

Las modalidades no son propiamente elementos de formacin del negocio, sino que son
parte de los requisitos voluntarios de eficacia de la voluntad negocial. No se trata de
requisitos de existencia o validez, pues desde este punto de vista no tienen significacin
alguna. Claro est que los requisitos de existencia y validez influyen y extienden sus
consecuencias, cuando faltan, a la eficacia misma del negocio; pero las modalidades slo
ejercen su influjo en la eficacia de la disposicin. Dicen relacin con los efectos del
negocio, alterando los que naturalmente dispone el legislador (As, Cariota Ferrara).-

De all que su estudio detenido forme clsicamente parte del programa de las
obligaciones y de las asignaciones testamentarias, pues implican alterar el efecto propio o
natural que ellas producen, para subordinarlos a la ocurrencia o no ocurrencia de un
cierto hecho, o a la llegada de un plazo o a un determinado comportamiento de una parte
o de un asignatario. Por eso mismo, aqu no se har ms que explicarlas en trminos
generales.-

La condicin como modalidad.-

124
Se llama condicin el "acontecimiento futuro e incierto que puede suceder o no" (art.
1473). Negocio condicional ser entonces, aquel cuya eficacia est sujeta a una
condicin. La alternativa de si el suceso previsto como tal condicin se realizar o no, se
traduce en que la eficacia del negocio se encuentra sometida a una incertidumbre: si
llegar o no a producir el efecto deseado por las partes.-

Insistimos: lo que est sujeto a incertidumbre es la eficacia del negocio; ste existe desde
que se renen los requisitos llamados por ello de "existencia" y vlidamente, si se cumple
con los llamados requisitos de validez. Pero sus efectos dependen tambin de la
ocurrencia o de la no ocurrencia del hecho previsto como condicin.-

La condicin es un acontecimiento futuro, es decir, debe ser de aquellos que deben

verificarse o no verificarse con posterioridad a la celebracin del negocio. Un suceso
pretrito o que est sucediendo no en condicin (art. 1070). Y requiere adems ser
incierto, es decir, que haya una alternativa no resuelta de si el acontecimiento suceder
o no, pues si se sabe de antemano que suceder o qu no podr acontecer, tampoco hay
condicin. La incertidumbre debe ser objetiva, en el sentido de que la duda sobre la
ocurrencia o no ocurrencia del suceso deba depender del hecho previsto en s mismo y
no en la previsin y conocimiento de las partes (art. 1072 inc. final).-

De la condicin tanto puede hacerse depender el nacimiento de los intereses regulados

por el negocio, como su extincin. As, se llama condicin suspensiva, dice el art. 1479,
"si mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho", y resolutoria
"cuando por su cumplimiento se extingue un derecho". En el primer caso, la eficacia del
negocio queda suspendida, no se produce, mientras no se cumple la condicin; en el
segundo negocio, tiene eficacia normal, pero puede terminar si la condicin sucede.-

Desde otro punto de vista, la condicin puede ser positiva si consiste en que un suceso
se produzca, y negativa si se refiere a un hecho que no debe suceder (art. 1474). En el
primer caso la adquisicin del derecho, como dice el art. 1479, o su extincin, depende de
que un cierto hecho llegue a suceder, de modo, que si no sucede el derecho no nace o no
se extingue. En el segundo, la adquisicin o la extincin del derecho est sujeta a que el
acontecimiento no suceda, de modo que si sucede el derecho no nace o no se extingue.-

La condicin tiene entonces, como lo explica Betti, el carcter de un juicio hipottico doble
y alternativo, porque para el caso que el hecho contemplado no se produzca, se dispone
la consecuencia opuesta ("si se produjera la previsin x, tendr lugar -o bien cesar- una
regulacin; y si la previsin no se produjere, tal regulacin no tendr vigor o,
respectivamente, no cesar de tenerlo").-

Condiciones juris.-

Con el nombre de condiciones juris se entienden aquellas que proceden de la naturaleza

del negocio o son dispuestas por el ordenamiento jurdico, pero no por el autor de la
declaracin de voluntad. Estas no constituyen modalidades en el sentido que antes se ha
explicado (as, arts. 962, 1489, etc.).-

El plazo como modalidad.-

125
El tiempo es un factor de variada influencia en el derecho, hasta el punto que podra
afirmarse que pocas instituciones no se ven afectadas o influenciadas por l. El negocio
jurdico no escapa a su influencia y una de las formas en que sta se manifiesta es a
travs del plazo que las partes introducen, a veces, en su declaracin de voluntad para
subordinar a su transcurso sea la produccin de los efectos del negocio o su extincin.
Por ello clsicamente se define al plazo, en cuanto modalidad del negocio, como un
acontecimiento futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la extincin de un
derecho.-

Nuestro Cdigo, que no contiene una elaboracin de la teora general del negocio
jurdico, siguiendo esquemas clsicos, trata de las "obligaciones a plazo", y entonces dice
que "el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin y puede ser
expreso o tcito" (art. 1494 inc 1), concepto que es parcial, pues limita la eficacia del
plazo a la suspensin del cumplimiento de una obligacin. Ms completa es la idea que
sobre el punto se contiene en el art. 1080, a propsito de las asignaciones testamentarias
sujetas a plazo, pues entonces se precisa que de l puede depender "el goce actual o la
extincin de un derecho".-

De acuerdo a lo que se viene diciendo, el plazo como modalidad puede tanto ser
suspensivo -cuando de su llegada depende la exigibilidad de un derecho- como
resolutorio, si por su transcurso se extingue un derecho.-

Cabe anotar aqu que el plazo suspensivo, a diferencia de lo que acontece con la
condicin de igual naturaleza, no suspende la adquisicin de un derecho, sino su
exigibilidad. En cuanto al nacimiento del derecho en cuestin, el negocio que contiene un
plazo suspensivo es puro y simple y la alteracin del efecto normal se tiene nicamente
en cuanto al ejercicio del mismo.-

Debe tambin decirse que el plazo, a diferencia de la condicin, es un hecho cierto,

aunque futuro.-

Pero el plazo no es modalidad ms que cuando las partes lo incorporan al negocio. Si es

la ley la que lo impone, ya no se le podr calificar como elemento accidental (por ej. art.
1879). Tampoco lo ser cuando, aunque pactado, es de la naturaleza del negocio el
producir sus efectos en el tiempo y no de inmediato, como en el arrendamiento, contrato
en que las partes fijan su duracin, pero que por la naturaleza misma de las cosas debe
contener un plazo y an la ley fija a veces la duracin mnima, como suceda hasta hace
poco con los arrendamientos de predios agrcolas.-

Es a propsito de las obligaciones a plazo, que entre nosotros se hace un estudio

detenido del plazo como modalidad.-

El modo.-

El modo es, de entre los elementos accidentales del negocio jurdico, el menos preciso en
su concepto, hasta el punto que es difcil encontrar definiciones semejantes. El Cdigo
Civil no lo define, a diferencia de lo que sucede con las otras modalidades.-

Por otra parte, dificulta su conceptualizacin el hecho de que, aunque tericamente pueda
tener una aplicacin muy general, es propio de las asignaciones testamentarias y de las
donaciones entre vivos.-
126
De acuerdo con los trminos del art. 1089, el modo es el fin especial al cual debe ser
aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurdico (As, Domnguez A.). Pero hay
quienes sostienen que es un lmite o medida de alcance econmico o jurdico de la
liberalidad (As, Betti), o bien una carga impuesta al instituido por el negocio
testamentaria o por la donacin (as en la doctrina francesa).-

En todo caso, consiste en imponer a quien se favorece en un testamento o en una

donacin, la obligacin de observar un determinado comportamiento, como el de usar la
cosa que se le asigna a un determinado fin, o de cierta manera, a realizar una prestacin
a favor de un tercero, etc... Y es una modalidad, porque requiere, desde luego, que el
autor del negocio lo introduzca en su disposicin, pues de otra forma la asignacin es
pura y simple. Y su efecto es el de imponer al beneficiado una obligacin de dar o hacer
alguna cosa. No se trata de un simple consejo que, por ejemplo, hace el testador a su
heredero, sino de una verdadera obligacin jurdica que impone al sucesor. El heredero o
el legatario o donatario, adquiere la asignacin, pero al mismo tiempo se le obliga a hacer
aquellos que el causante o donante ha dispuesto. La cosa o el derecho asignado es
adquirida, en el caso del testamento, desde la apertura de la sucesin, aunque con la
obligacin de cumplir el fin para el cual se ha instituido el modo.-

Es propio del derecho sucesoral su estudio detenido.-

LA REPRESENTACION.-

Concepto.-

La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse

personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.-

Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o
bien por medio de representante.-

Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si ste mismo hubiera celebrado el acto
(Colin y Capitant).-

Representante es el que obra en nombre y por cuenta de otro; representado es la

persona por cuyo nombre y cuenta un tercero celebra un acto.-

El acto jurdico se celebra por el representante, pero los efectos se producen directa e
inmediatamente en la persona del representado. Art. 1448.-

Utilidad de la representacin.-

1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de

encontrarse en el lugar en que el acto deba concluirse, ya sea porque se halle viajando,
enfermo, preso, etc.-
127
2) Hay incapaces que no pueden ejercitar por s mismos los derechos que les pertenecen
porque les falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un repre-
sentante que obra por cuenta de ellos.-

3) Muchas veces se emplea la representacin por una simple razn de utilidad. Sera, por
ejemplo, muy costoso trasladarse al Japn con el exclusivo objeto de celebrar un con-
trato.-

Naturaleza Jurdica; Teoras.-

Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre las

principales pueden mencionarse las que siguen:

1.- Teora de la Ficcin.-

En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediacin del

representante; no siendo ste, en cierto sentido, ms que el vehculo de la voluntad de
aqul.-

La teora de la ficcin ha sido abandonada, sobre todo porque resulta impotente para
explicar casos de representacin legal como el del demente o impber. Es imposible
admitir que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da
precisamente curador o tutor porque carecen de voluntad.-

2.- Teora del nuncio o mensajero.-

Sostiene que el representante no es ms que un mensajero, un portavoz que transmite

ms o menos mecnicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se
celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.-

Tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, es negarle

su calidad de representante. Adems, mal puede transmitir ste una voluntad que no
existe, como en el caso del impber o del enajenado mental.-

3.- Teora de la cooperacin de voluntades.-

Dice que la representacin se explica por la cooperacin de voluntades del representante

y del representado, concurriendo ambas en la formacin del acto jurdico que slo ha de
afectar a este ltimo.-

Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen.
Considera tantas distinciones y subdistinciones que slo logra hacer abstruso el problema
de la representacin. Qu cooperacin de voluntades cabe entre el demente y el
impber, que carecen de voluntad, y el curador y tutor?.-

4.- Teora de la representacin modalidad del acto jurdico.-

Ha sido desarrollada por Lvy-Ullman, quin fundndose en la teora de Pilon (que

sostiene que es la voluntad del representante, substituyndose a la del representado, la
que participa real y directamente en la formacin del acto que producir sus efectos en la
128
persona del representado), afirma que la representacin es una modalidad del acto
jurdico en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por una persona (el
representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e inmediatamente
en la persona del representado.-

Legislacin chilena.-

A juicio de don Arturo Alessandri esta teora encuadra perfectamente dentro del sistema
del Cdigo Civil chileno. De los trminos del artculo 1448 aparece claramente que es el
representante el que celebra el acto, pero atribuyndole los mismos efectos que si
hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto sea
consentido por el representado, sino que estima que los efectos de este acto se radican
en el representado, como si l lo hubiese ejecutado. Numerosos artculos tambin ponen
de manifiesto que es la voluntad del representante la que la ley requiere cuando hay
representacin: arts. 672, 673, 678, 721.-

En un principio, La Corte Suprema rechaz la teora de la modalidad que haba aceptado

una Corte de Apelaciones (Corte de Temuco, 29 de marzo de 1939, RDJ, T.40, Secc.1,
pg.304). El gran argumento consista ms que nada en una cuestin histrica.-

Ms tarde, sin embargo, volvi sobre sus pasos, y con influencia de la doctrina (Stitchkin),
afirm que el derecho de representacin consignado en el artculo 1448 es una modalidad
jurdica (C. Suprema, 5 de junio de 1951, RDJ, T.48, Secc. 1, pg.171; y 15 de marzo de
1954, RDJ, T.51, Secc. 1, pg.61).-

El mandato y la representacin.-

Mandato y otorgamiento de poder, es decir, faculta para representar son dos conceptos
distintos. Mientras el primero seala una relacin contractual existente entre dos perso-
nas, que obliga a la una a la ejecucin de los negocios que le han sido encomendados
por la otra, el acto por el cual se confiere simplemente poder no es otra cosa que una
declaracin del consentimiento necesario para que una persona (el representante) pueda
afectar a otra (el representado), por su sola manifestacin de voluntad (Stitchkin).-

El mandato es una relacin contractual que supone necesariamente el acuerdo de

voluntad entre el mandante y el mandatario; el otorgamiento de poder, en cambio, es un
acto jurdico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de
representarla.-

La representacin es independiente del mandato. Este puede existir, sin que el

mandatario obre a nombre del mandante, sino en el suyo propio, y a la inversa, puede
haber representacin sin mandato, como en el caso de la representacin legal o en la
agencia oficiosa.-

La representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, y como tal puede

excluirse por la voluntad de las partes, y en tal caso, el mandatario actuar a nombre
propio, sin perjuicio que posteriormente deber rendir cuenta al mandante en virtud del
contrato de mandato.-

129
Todos los actos admiten representacin, excepcin.-

Un aforismo jurdico dice que "puede hacerse por medio de representante todo lo que
puede hacerse personalmente". Sin embargo, dentro de nuestra legislacin, el testamento
no admite representacin, y es el nico acto jurdico que la repudia. Expresamente lo dice
el art. 1004: la facultad de testar es indelegable.-

Fuentes de la Representacin.-

La representacin puede tener su origen en la ley o en la voluntad del representado,

segn se desprende del artculo 1448, cuando dice: "estando facultada por ella o por la
ley para representarla...".-

Cuando el carcter de representante emana de una resolucin judicial es la ley la que se

lo atribuye a la persona designada; el juez no hace ms que determinar sta.-

1.- Representacin legal o forzada.-

Es la que establece la ley.-

Llmanse representantes legales las personas que, por mandato del legislador, actan
por cuenta y por nombre de otras que no pueden valerse por s mismas.-

El artculo 43 cita los casos ms comunes de representantes legales de una persona.-

Esta norma no es taxativa; hay otros representantes legales que los all enumerados. As,
en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en
pblica subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su
representante legal (art. 671); en las enajenaciones que se hacen por conducto del
partidor, se considera a ste representante legal de los vendedores y en tal carcter debe
suscribir la correspondiente escritura (C.P.C. art. 659); los ascendientes legtimos del
fideicomisario que todava no existe y cuya existencia se espera, pueden impetrar las
providencias conservativas que convengan, si la propiedad pareciera peligrar o
deteriorarse en manos del fiduciario (art. 761, inc.3); hay aqu, pues, representacin legal
de una persona que no existe, pero se espera que exista.-

2.- Representacin voluntaria.-

Es la que emana de la voluntad de las partes.-

Es la que procede por acto de apoderamiento entre representante y representado. Este

acto de apoderamiento va incluido en el contrato de mandato. Es discutido en Chile si se
puede dar un acto de concesin de poder sin mandato.-

Puede tener su origen, dentro de la legislacin chilena, en el mandato o en el

cuasicontrato de agencia oficiosa.-

En esta ltima, cuando el interesado ratifica lo que el agente oficioso ha hecho, la

representacin es voluntaria, puesto que aqul por su propia voluntad hace suyo todo lo
130
obrado. Pero cuando el interesado no ratifica y el negocio ha resultado til, debe cumplir
las obligaciones contradas en su nombre por el agente (art. 2290); hay aqu representa-
cin legal, porque es la ley la que impone al interesado el cumplimiento de las
obligaciones contradas por el agente en la gestin.-

Requisitos necesarios para que exista representacin.-

1.- Declaracin de voluntad del representante.-

Ya que es l quin contrata, quin ejecuta un acto a nombre de otra persona.-

Basta que el representante tenga, segn lo concluyen los autores y la jurisprudencia

capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio, sino el del
representado, y la capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios
derechos. Por eso los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y
2128).-

La capacidad del representado para nada se considera en los actos ejecutados por medio
de representantes. Pero en la legislacin chilena, tratndose de la representacin volun-
taria (que slo puede emanar del mandato, ya que no se reconoce, como en otras
legislaciones, la representacin voluntaria derivada de un acto unilateral), la capacidad
del representado puede influir en la eficacia del acto, no para los efectos de su anulacin,
sino para ligar al mandante. En efecto, si forzosamente se es representante voluntario a
virtud de un mandato, este contrato debe someterse, como todos, a las exigencias del art.
1445: "si el mandante es incapaz, no puede consentir, y si otorga mandato, ser nulo
absolutamente o relativamente, segn la incapacidad del mandante. Y si es nulo el
mandato y se ha declarado la nulidad, no puede haber mandatario, y el que acta como
tal ejecuta actos que no comprometen al mandante".-

2.- Debe existir la "comtemplatio domini".-

Lo que quiere decir que el representante ha de manifestar de un modo inequvoco su

intencin de obrar en nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el
representante, si el acto es bilateral, participe de esa intencin. La comtemplatio domini
significa, pues, que el negocio no es para s, sino para el representado, el "dominus" y
que por ello se desenvuelve la actividad negocial, tenindolo presente, o sea,
contemplndolo.-

Es indiferente que la doble intencin (la del representante y la del sujeto con quien se
contrata) sea expresa o tcita (con la excepcin del art. 411). No es necesario que se
manifieste el nombre del representado; basta que se obre "a nombre" de otro.-

Este requisito es importante en el sentido de que es el que permite hacer saber a los
terceros a quien podrn exigir los derechos que se le deriven del respectivo acto o
contrato, de manera que si el representante no acta a nombre del representado no ha
operado la representacin, y todos los efectos quedan radicados activa y pasivamente en
la persona que actu. Incluso es importante para el representado ya que debe quedar
claro si el negocio que celebr el representante es uno de los encargados o es de los que
particularmente puede celebrar el representante.-

3.- El representante debe tener poder ( el acto de concesin de poder).-

131
Este acto es necesario en la representacin voluntaria, no en la legal, y se entiende en
Chile que va dentro del contrato de mandato.-

La extensin de la representacin legal est determinada por el ttulo de que emana, y la

de la convencional, por el contrato. Segn la Corte Suprema, calificar la extensin del
poder es una cuestin de hecho que aprecian soberanamente los jueces del fondo (RDJ,
T:27, Secc.1, pg. 473).-

LA SIMULACION.-

Concepto.-

Puede haber desacuerdo entre la voluntad real y la declarada por caudales ajenas a la
voluntad del declarante (error, fuerza) o por voluntad del declarante conciente de tal
discrepancia.-

Falta intencional de voluntad real.-

Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en actos jurdicos. Hay
casos excepcionales, sin embargo, en que una persona, intencionadamente, declara lo
que no quiere. Tres hiptesis pueden distinguirse:

1.- La reserva tcita o reservatio mentalis.-

Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a

su intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.-

En este caso el acto jurdico es plenamente vlido. La seguridad del comercio jurdico y la
confianza en la palabra dada fundamentan la conclusin.-

Para que el acto sea ineficaz, es preciso que el destinatario de la declaracin sepa que la
voluntad verdadera no es la manifestada, ya que entonces no se cumple el requisito de la
seriedad, que se presume y es necesario para que una manifestacin de voluntad
produzca efectos jurdicos.-

2.- La declaracin iocandi causa.-

Aqu la falta de seriedad se manifiesta en forma evidente, de modo que no pasa

inadvertida para la otra parte. Entran en estas categoras las palabras corteses o
jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es evidente para quien las hace, etc.-

Pero en ciertos casos, muy raros, la declaracin iocandi causa puede producir efectos
jurdicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la torpeza del declarante la
persona o personas a quienes se dirige toman en serio la declaracin.-

132
Habra aqu, a juicio de Alessandri, culpa del declarante y si produjo daos a la persona
que con ciertos fundamentos tom en serio la manifestacin de voluntad, procedera la
indemnizacin de perjuicios, fundada en el art. 2314.-

3.- La Simulacin.-

Generalidades.-

En derecho la simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido

conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual
va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao la apariencia de un acto
jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.-

En otros trminos, es la manifestacin de voluntad con discrepancia de la voluntad real,

emitida concientemente, y mediante la cual se aparenta la celebracin de un acto cuando
en realidad se quiere celebrar otro acto o ninguno.-

La simulacin se caracteriza -y en esto se distingue de la reserva mental- por el acuerdo

con la parte o persona a la que se dirige la declaracin. Por eso, mientras la reserva
mentalis es posible en todos los actos jurdicos, la simulacin lo es tan slo en los
bilaterales y en los unilaterales en que la declaracin de voluntad ha de enderezarse a
una persona determinada que debe tener conocimiento de la misma, como en la
notificacin al deudor de una cesin de crdito, en un requerimiento, en un despido. Por
eso tambin, mientras el acto jurdico con reserva mental es vlido en principio, el
simulado es siempre nulo, ya que la parte que recibe la declaracin no verdadera, no slo
conoce el desacuerdo, sino que lo ha querido por el pacto con el declarante. La nulidad
siempre existe, cualquiera sea el fin prctico de la simulacin: defraudar la ley, engaar a
los acreedores sobre la cuanta del patrimonio del deudor y, por lo mismo, substraer
bienes a su garanta o hasta una simple ostentacin.-

Como todos los actos se presumen verdaderos mientras no se rinda prueba en contrario,
la simulacin no es causa de invalidez.-

Simulacin lcita y simulacin ilcita.-

Segn haya o no intencin de defraudar a terceros, la simulacin es lcita o ilcita.-

La simulacin lcita no persigue fines dolosos. Es determinada por motivos inocentes o de

orden moral, como evitar conflictos con personas que se juzgan con derecho a idntico
beneficio, quedar a salvo de indiscreciones o impedir que el pblico se ponga al corriente
de ciertos negocios, o bien por modestia o desinters para realizar annimamente el
bien.-

Pero en la prctica la mayora de las simulaciones son fraudulentas, realizadas en

perjuicio de terceros.-

Simulacin absoluta y simulacin relativa.-

133
Es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo
aparentemente se realiza uno. Ejemplo tpico: venta hecha por el deudor en perjuicio de
los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero despus
devuelve el precio, contina en posesin del inmueble, ms tarde lo arrienda, percibiendo
el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias
del vlido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas decan por
esto: "colorem habet, substantium nullam" (tiene color, pero substancia ninguna).-

La simulacin es relativa cuando se quiere concluir un acto jurdico, pero

aparentemente se efecta otro diverso, ya por su carcter, ya por los sujetos, o ya
por su contenido. Los antiguos juristas decan en estos casos "colorem habet,
substantium vero alteram" (tiene color, pero la substancia es otra).-

En el caso de la simulacin relativa hay dos actos jurdicos:

- el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar,
y
- el acto oculto, sincero real o disimulado, que es el que verdaderamente las partes han
querido celebrar y destinado a quedar en secreto.-

Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta
a vil precio, querindose en realidad hacer una donacin; por razn de los sujetos del
acto cuando, por ejemplo, se hace aparentemente una venta en favor de Secundus para
que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor; por razn del
contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta de la declaracin, es
diverso de aqul (se dice que se contrata a una mujer para que preste servicios de
empleada y en realidad se la dedica a la prostitucin), o cuando se introducen clusulas
que no son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio
superior o inferior al convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar
que ha sido celebrado en otro lugar distinto del verdadero, como se sola hacer entre
nosotros en los tiempos en que se exiga que la letra de cambio deba ser girada de una
plaza a otra.-

Efectos jurdicos de la Simulacin.-

Hay que distinguir la simulacin absoluta de la relativa y dentro de cada una de ella las
relaciones de las partes entre s y las de stas con respecto a los terceros:

1.- Simulacin Absoluta.-

Como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, no slo para generar el

acto aparente, sino cualquier otro, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta (Corte de
Santiago, RDJ, T.29, Secc.1, pg. 411).-

Cualquiera de las partes puede pedir, fundndose en el artculo 1707 -que protege a los
terceros, pero no a las partes de las contraescrituras- que se declare la vigencia del
vnculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningn acto
se quiso en realidad celebrar.-

Esto por lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s.-

134
Frente a los terceros de buena fe el acto simulado o pblico debe considerarse como
existente. El tercero est de buena fe si ignora la simulacin.-

Si el tercero tiene inters en atacar la simulacin puede hacerlo; lo que no est permitido
es que las partes aleguen la simulacin frente a los terceros. Ampara a stos el artculo
1707, relativo a las contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la
simulacin.-

2.- Simulacin Relativa.-

En la simulacin relativa, la voluntad real se sobrepone a la falsa: entre las partes

vale el acto oculto o simulado. No podra una de las partes, para evitar el cumplimiento
del contrato oculto, oponer a la otra la simulacin, porque segn se deduce del artculo
1707 este medio slo puede emplearse por los terceros.-

Nuestra jurisprudencia ha dicho acertadamente que, en los casos de simulacin relativa,

para establecer las verdaderas relaciones jurdicas que han existido entre las partes, debe
prescindirse del acto simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida
(Corte de Valparaso, 12 de junio de 1935, RDJ, T.33, Secc.2, pg.17).-

Frente a terceros el acto simulado o pblico se considera existente y vlido; los autores
de la simulacin no podran escudarse en sta para atacar la adquisicin hecha por un
tercero de buena fe. Es el principio que resulta del artculo 1707. Pero contra el tercero de
mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la simulacin, pueden las partes esgrimir
sta. Y el tercero de mala fe deber pasar por los efectos del vnculo disimulado u oculto.-

El acto disimulado obliga a las partes y al tercero de mala fe siempre que llene los
requisitos generales y los que corresponden a su naturaleza especial. Y as, si el acto
oculto adolece de objeto ilcito, no ser vlido, y la parte interesada, despus de probar la
simulacin, podr pedir, conforme a las reglas generales, la declaracin de nulidad de ese
acto por objeto ilcito.-

Prueba de la simulacin.-

Como la simulacin ilcita es un verdadero delito civil, los terceros, para probarla, deben
acudir a las reglas que gobiernan la prueba en materia delictual y no en materia
contractual. Por eso pueden valerse de todos los medios que la ley permite para acreditar
el fraude, incluso las presunciones, segn lo ha declarado nuestra Corte Suprema
(Gaceta de los Tribunales, 1918, T.2, No.270, pg.857).-

La simulacin es, respecto de las partes, una forma de manifestar el consentimiento;

luego, su prueba, en este caso, queda regida por las normas de la responsabilidad
contractual.-

La prueba de la simulacin corresponde al que la alega, pues los actos y contratos se

presumen sinceros.-

Facultad de los jueces para apreciar la prueba de la simulacin.-

135
Los jueces del pleito aprecian soberanamente las pruebas aducidas para demostrar la
simulacin; no estn sujetos al tribunal de casacin.-

La accin de simulacin.-

Ha dicho nuestra jurisprudencia, que la accin de simulacin tiene por fin,

fundamentalmente, establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar
sobre lo que falsamente expresaron (RDJ, T.31, Secc.1, pg.65).-

Es una accin personal y declarativa.-

Prescripcin de la accin de simulacin.-

Entre las partes, el plazo de la accin de simulacin debe contarse desde que una de
ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o pblico, pues
desde ese momento hay inters en ejercitar la accin.-

Los terceros slo pueden ejercitar la accin de simulacin si tienen inters en la

declaracin de sta, ya que es un principio que "sin inters no hay accin". Y el plazo se
comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto
disimulado u oculto.-

Algunos pretenden que la accin de simulacin es imprescriptible, porque cualquiera que

sea el tiempo que transcurra un acto que no existe no puede adquirir existencia y siempre
se podr pedir que se declare que no existe(relacionado con la teora de la inexistencia);
pero contra esto se opone el principio general que declara que todas las acciones son
prescriptibles, excepto las que expresamente el legislador establece como
imprescriptibles.-

Sea como fuere, el hecho es que la accin no podra entablarse despus que hubiese
operado la prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la adquiri basndose
en el contrato simulado u ostensible.-

Accin civil y accin penal.-

La simulacin puede dar origen a una accin civil y a una accin penal: la primera para
dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnizacin de perjuicios, y la
accin penal para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio
de terceros.-

Ambas acciones son independientes (RDJ, T.15, Secc.2, pg.9).-

Conflictos de terceros entre s.-

136
Si se produce el caso de que algunos terceros tengan inters en hacer valer el acto
aparente y otros el acto secreto, la preferencia, segn Planiol y Ripert, debe darse a los
que hacen valer el acto aparente. El artculo 1707, relativo a las contraescrituras, "se
inclina en su favor, al igual que su espritu, que tiende a garantizar la seguridad de los
que confan en los actos ostensibles".-

La accin de simulacin y la accin pauliana.-

Aunque una y otra presentan semejanzas no pueden confundirse. la diferencia

fundamental consiste en que la accin pauliana o revocatoria se dirige contra un acto real
del deudor y tiende a reconstruir el derecho de prenda general de los acreedores,
disminuido por el acto fraudulento de aqul; la accin de simulacin, en cambio, va contra
el acto puramente ficticio del deudor y su fin no es la reconstruccin de la prenda general,
sino ms bien la comprobacin que tales o cuales bienes no han salido en realidad del
patrimonio del deudor.-

El funcionamiento prctico de la simulacin.-

"En la doctrina y jurisprudencia extranjera la simulacin se ha ido estructurando como una

institucin autnoma distinta de la nulidad, con causales propias, e incluso con regulacin
de la accin de simulacin, por la cual se pide al tribunal que declare que cierto es acto
es simulado, y que, en consecuencia, carece de todo efecto, y si es relativa, se tenga por
vlido y eficaz el acto oculto. Se le sealan plazos de prescripcin, titulares de la accin,
etc".-

"En el derecho chileno no ha sido as. El cdigo no dedica ningn ttulo especial para la
simulacin y por esto en gran medida no se ha desarrollado la simulacin como institucin
autnoma. Hay, en todo caso, algunos fallos que han llegado a mencionar la accin de
simulacin".-

"De este modo, cuando ante los tribunales se han llevado casos de simulacin se
terminan resolviendo mediante la nulidad. Entonces cuando alguien observa que hay un
acto simulado demanda ante el tribunal su nulidad y emplea la simulacin como el relato
o explicacin de los hechos para concluir que el acto adolece de falta de voluntad, de
falta de causa, de falta de objeto, o de causa ilcita, y que por tanto es nulo generalmente
de nulidad absoluta".- (Peailillo, apuntes de clases).-

La interposicin de persona.-

Concepto.-

Hay interposicin de persona cuando, al celebrarse un acto jurdico, se interpone un

extrao con el fin de ocultar el verdadero interesado. La persona interpuesta puede ser
real o simulada, segn acte en el acto efectivamente como parte o slo aparentemente.-

Interposicin de persona real.-

137
Para que haya interposicin de persona real se necesita:

1.- La existencia de tres personas, una de las cuales se presta a formar, en su propio
nombre, el vnculo que interesa en realidad a otra que permanece ajena al contrato.-

2.- El acuerdo entre el que promueve la interposicin y la persona interpuesta, acuerdo

que determina cmo el intermediario ha de usar del efecto jurdico que obtiene en nombre
propio. En cambio, no hace falta que el tercero conozca la cualidad de persona
interpuesta de quien se encuentra frente a l. Es ms: la mayor parte de las veces no
debe conocerla, porque el engao va contra el tercero (Ferrara).-

La interposicin real puede ser perfectamente lcita y obedecer a un fin comprensible.

Pero puede obedecer a motivos ilcitos; en tal caso, podr impugnarse por los medios
adecuados a la especie. Y as, si un cnyuge no divorciado perpetuamente se pone en
connivencia con un tercero para que le compre una cosa a fin de que, despus, se la
venda, a su turno, al otro cnyuge, la venta podra atacarse de nulidad por fraude a la ley,
ya que, mediante la combinacin de dos actos, se pretendi burlar el art. 1796.-

Ntese que es esencial para que haya interposicin de persona el acuerdo entre el
verdadero interesado y la persona interpuesta, en orden a que esta ltima intervendr en
el primer acto con el nico fin de traspasar, mediante un segundo acto, al verdadero
interesado los derechos adquiridos. Por eso -y siguiendo con el ejemplo de la venta entre
cnyuges- si el tercero adquiri para s mismo, sin connivencia alguna con uno de los
cnyuges, y despus, por cualquier causa, vende la cosa al otro, no hay interposicin de
personas ni fraude a la ley (Corte de Santiago, 2 de diciembre de 1941, RDJ, T.41,
Secc.1, pg.467).-

La interposicin simulada.-

No es otra que una simulacin de personas.Consiste en hacer figurar en un acto jurdico

como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona para
encubrir, ante terceros, el nombre y persona del que real y directamente se ha obligado
con los dems contratantes.-

"Para que se produzca la interposicin simulada no basta el acuerdo entre el verdadero

interesado y el testaferro, sino que se requiere asimismo la inteligencia con el tercer
contratante. En efecto, consistiendo el acuerdo simulado en que comparezca otra
persona en el lugar del verdadero contratante, se necesita que tome parte en el mismo
acuerdo el tercero que debe entablar la relacin con persona distinta de la que figura en
el contrato. Sin su consentimiento, tendramos un propsito unilateral de simulacin, no
una simulacin... Si A quiere comprar de B por medio de P, persona interpuesta, es
preciso que el vendedor (B) conozca la simulacin y tome parte en ella, pues en otro caso
la adquisicin sera para el testaferro P y no para A. El acuerdo de simular que slo existe
entre el verdadero interesado y la persona interpuesta, es respecto al tercero, una mera
reserva mental" (Ferrara).-

De lo anterior se deduce:

1.- Que la persona interpuesta slo coopera materialmente en el acto (presta su nombre);

138
2.- Que el contrato en realidad se celebra entre el verdadero interesado (con nombre
fingido) y el tercero;
3.- Que es indispensable la connivencia entre el verdadero interesado, el testaferro y el
otro contratante;
4.- Que el testaferro no adquiere derecho alguno, si bien sus actos son vlidos en relacin
con los terceros de buena fe, excepcin que se justifica en razn de la proteccin que, por
inters general, debe darse a sta.-

Cuestin de hecho.-

La determinacin de quienes constituyen persona interpuesta representa una cuestin de

hecho, de apreciacin de intencin de las partes. Escapa, por tanto, al control de la Corte
Suprema; los jueces del fondo son en este punto soberanos (Corte Suprema, RDJ, T.27,
Secc.1, pg.656).-

La interposicin de personas en el Cdigo Civil.-

Nuestro Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta reglas generales al

respecto. Pero en algunos casos alude a ella: Ej. Art 966 y 2144.-

Prueba.-

Como no es normal que las partes se valgan de interpuestas personas para celebrar sus
actos, lgicamente la prueba de dicha interposicin corresponde al que la alega, y podr
valerse de todos los medios que la ley establece. La presuncin es improcedente porque
ellas son de derecho estricto, y en nuestro Cdigo no existe disposicin alguna que
presuma casos de interposicin.-

Actos similares a la simulacin.-

1.- El fraude a la ley.-

El fraude a la ley se diferencia con la simulacin, porque sta supone una apariencia de
realidad en tanto que el fraude a la ley consiste, segn Ligeropoulo, en actos reales
queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera que an siendo lcitos
en s, considerados aisladamente, permiten, como resultado de la combinacin, burlar la
ley y hacerla producir actos contrarios a su espritu y a su fin. Mediante el fraude a la ley
los interesados persiguen librarse de obligaciones impuestas por ella o un contrato,
realizando actos ajustados aparentemente a la misma, pero que suponen una
contravencin o falseamiento de su espritu. Ejemplo: con el fin de burlar la prohibicin
del art. 1796, un cnyuge vende efectivamente un bien a un tercero, y ste, a su vez,
vende la cosa, tambin efectivamente, al otro cnyuge. No hay simulacin porque las dos
operaciones han sido reales y no aparentes.-

Algunos autores no admiten el fraude a la ley como un medio de anular absolutamente

los actos ejecutados, porque dicen que es difcil y peligroso entrar en la intencin de las
partes. Otros, por el contrario, piensan que, una vez determinada en forma clara la
139
intencin fraudulenta, no hay inconveniente para declarar dicha nulidad, ya que el art. 10
al sancionar con la nulidad absoluta los actos jurdicos prohibidos por la ley, sanciona el
resultado que la prohibicin quiere impedir, cualesquiera que sean las formas de que se
hubieren valido las partes. Lo que a la ley le interesa es el fondo, las consecuencias de
los actos, y no su forma, aunque sta se ajuste a la letra de la misma ley.-

El problema del fraude a la ley, dice Valverde, es un caso de interpretacin del derecho
en el que corresponde al juez determinar el propsito de las partes de violar la norma
legal y los perjuicios que con esta violacin indirecta se causen. El problema es, por
tanto, de arbitrio judicial, ms bien que de norma legislativa.-

Entre el fraude a la ley y la simulacin cabe destacar las siguientes diferencias:

- El acto jurdico simulado produce slo una apariencia de contrato; el acto concluido en
fraude a la ley es real y verdadero;
- El acto simulado, cuando es ilcito, viola directamente la ley; el fraudulento, slo en
forma indirecta; este ltimo en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo
su espritu;
- La simulacin puede ser lcita o ilcita; el fraude a la ley es siempre ilcito.-

2.- Acto jurdico o negocio indirecto.-

Hay acto jurdico o negocio indirecto o, ms exactamente dicho, procedimiento indirecto

cuando se emplea en determinados casos concretos un acto o negocio para producir, en
ltima instancia, un fin prctico diverso de los que podran deducirse de la estructura del
negocio mismo. Ejemplo: en vez de pagar al acreedor, el deudor le cede un crdito que, a
su turno, tiene contra un tercero por una suma equivalente; una persona quiere donar a
otra un bien y, para evitar pago de impuestos o para eludir una prohibicin o por cual-
quiera otra razn, en vez del contrato a ttulo gratuito que corresponde hacer, elige la va
indirecta de conferir mandato a quien desea beneficiar, mandato que lo extiende en forma
irrevocable para enajenar y administra dicho bien; un deudor, para garantir una deuda,
vende al acreedor una cosa con pacto de retroventa. En todos estos casos se crean los
actos para un fin prctico diverso del que les corresponde por su funcin propia.-

La diferencia entre el acto simulado y el indirecto es evidente. En el ltimo nada es

fingido, todo es real y efectivamente querido; ningn desacuerdo hay entre la voluntad y
la declaracin; lo nico que ocurre es que las partes, con el nimo de lograr
indirectamente sus fines, usan un acto jurdico cuya funcin es diversa.-

El acto jurdico indirecto no constituye una categora jurdica, pues el motivo que los
determina permanece extrao al acto mismo y a su causa.-

En general, el procedimiento indirecto se considera vlido, como quiera que las partes no
excluyen los efectos tpicos del acto o actos utilizados, sino que los hacen servir a otros
fines diversos de los tpicos de stos, a lo sumo ellos agregan otros efectos compatibles
con los mencionados para lograr mejor los fines que los mueven a emplear la vida
oblicua. No hay en todo esto, como alguien ha subrayado, sino simplemente una
consecuencia de la autonoma de la voluntad concedida a las partes. Slo si el
procedimiento se dirige a fines ilcitos, el acto o los actos empleados son nulos. Pero en
verdad en estos casos no se sanciona la existencia del fin indirecto, sino el fin ilcito
mismo.-

140
 INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS

I.- GENERALIDADES.-

1.- Ineficacia en sentido amplio.-

Un acto jurdico es ineficaz en sentido amplio cuando no genera sus efectos propios o
deja de producirlos por cualquier causa, sea sta intrnseca o inherente a la estructura
del acto mismo, sea que dicha causa consista en un hecho extrnseco o ajeno a l.-

Cuando la causa que priva de efectos al acto consiste en un defecto intrnseco hay
invalidez del acto; la ineficacia resulta, pues, consecuencia de la invalidez. Es
invlido y, por ende, ineficaz, el contrato celebrado por un incapaz, o aquel en que el
consentimiento ha sido prestado por error. Nadie duda en que debe calificarse de invlido
el acto en que uno de sus elementos constitutivos est viciado. Pero, puede
comprenderse dentro de la invalidez la inexistencia jurdica?, o sea, la omisin de un
requisito esencial para la existencia de un acto jurdico, como sera, por ejemplo, la falta
de consentimiento. No, responden algunos. La inexistencia jurdica no puede
comprenderse en la nocin de invalidez, pues slo un acto existente puede ser vlido o
invlido. Otra cosa es que ciertas legislaciones positivas no reconozcan como distinta la
inexistencia jurdica de una de las formas de invalidez, como es la nulidad absoluta.-
Segn otros, si bien la anterior discriminacin es lgica, por comodidad de lenguaje y
mirando el asunto desde un punto de vista prctico en las legislaciones que sancionan
tambin con una nulidad, la absoluta, la inexistencia jurdica, justifcase que la invalidez
abrace tambin a esta.-

Consecuentemente, la invalidez podra definirse como la no idoneidad de un acto

jurdico para producir sus efectos propios, a causa de defecto intrnseco del acto
mismo, defecto que puede ser la falta de alguno de sus elementos constitutivos o el estar
viciado uno de ellos.-

En resumen, la ineficacia en sentido amplio engloba la inexistencia jurdica, a la nulidad

del acto y, adems, a la ineficacia en sentido estricto.-

2.- Ineficacia en sentido estricto.-

Al revs de la invalidez, que es el acto afectado en su ntima constitucin, en su

estructura, y que por eso no produce efectos, la ineficacia en sentido estricto supone
un acto jurdico existente y vlidamente formado y, por consiguiente, susceptible
ejecucin, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por causa de un
hecho posterior y ajeno al acto mismo. Hay ineficacia en sentido estricto, pues, cuando
un acto, aunque por s sera idneo para producir los efectos que le son propios, no los

141
genera o cesa de hacerlo a causa de un hecho posterior y extrnseco, ajeno a la
estructura del acto.-

La ineficacia en sentido estricto tiene relieve autnomo; no depende de la invalidez del

acto y ella es muy genrica: abarca una multitud tal de casos que no es posible ni tampo-
co interesante estudiarlos todos. Slo conviene expresar que las causas de esa ineficacia
son diferentes y protegen intereses diversos; las hiptesis que generalmente se analizan
son las de suspensin, revocacin, caducidad, inoponibilidad y resolucin.-

3.- Orden en el estudio del tema.-

Dentro de las causas de ineficacia en sentido lato, primero ha de analizarse la

inexistencia jurdica y la nulidad; despus corresponde concentrar la atencin en la
ineficacia en sentido estricto y en sus principales figuras, recin enumeradas.

II.- INEXISTENCIA JURIDICA Y NULIDAD.-

1.- Preliminares.-

1.1.- Actos perfectos e imperfectos.-

Segn que se hayan cumplido o no los requisitos de existencia y validez, los actos son
perfectos e imperfectos.-

Estos ltimos pueden ser inexistentes, nulos absolutamente o nulos relativamente.-

1.2.- Nocin general sobre las diversas sanciones.-

Cuando se omite una condicin de existencia el acto es, ante el derecho, inexistente. En
este caso, ha dicho la jurisprudencia francesa, se est ante una apariencia , un mal
entendido, ante una "tentativa" de acto ms que ante un acto, y de una tentativa
abortada; podra decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto de
existencia legal.(opinin de Josserand).-

Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es

nulo. Y esta nulidad puede ser de dos clases, absoluta, si la omisin es de un requisito
que se exige en consideracin al acto mismo, y no ha la calidad o estado de las personas
que lo ejecutan o acuerdan; y relativa, si la omisin es de un requisito exigido en atencin
a la calidad o estado de esas personas.-

1.3.- Importancia de las disposiciones sobre nulidad.-

142
El Cdigo trata de la nulidad y de la rescisin en el Ttulo XX del Libro IV (arts.1.681 a
1.697). Sus disposiciones se aplican a cualquier acto jurdico, sea uni o bilateral, a menos
que haya una disposicin expresa que consulte otra sancin que la general ah
contemplada.-

Las normas sobre nulidad son de orden pblico. En consecuencia, no admiten la

derogacin de las partes.-

1.4.- Fundamento de la nulidad.-

El fundamento de la nulidad no es otro que hacer que se respeten los requisitos de

existencia o validez de los actos jurdicos.-

1.5.- Teora clsica sobre las nulidades y teoras nuevas.-

La teora clsica agrupa las sanciones de los actos que no cumplen con los requisitos
exigidos, en dos grandes categoras: inexistencia y nulidad, subdividiendo esta ltima en
absoluta y relativa. Resuelve en bloque las cuestiones que se propone solucionar: casos
en que se puede una accin de nulidad, personas que pueden invocar la nulidad absoluta
y la nulidad relativa, cuando procede la confirmacin y la prescripcin de un acto nulo,
etc.-

Pero autores modernos han hecho serios reparos a esta manera de tratar el asunto.
Algunos, como Bonnecase, se limitan a adoptar la misma teora clsica, pero con ciertas
modificaciones; otros son ms radicales y proponen nuevas teoras para llenar los vacos
de la primera. Entre estos merecen citarse a Piedelievre con su obra "Des effets produits
par les actes nules. Essai d'une thorie d'ensemble", y a Japiot, que expone sus
concepciones en su libro "des nullits en matiere d'actes juridiques. Essai d'une thorie
nouvelle".-

Japiot, en esencia, sostiene que las grandes cuestiones ms arriba apuntadas no deben
tratarse en conjunto para cada gnero de nulidades, sino en forma separada; que las
nulidades deben considerarse como un accesorio de las reglas jurdicas; que estas reglas
deben estudiarse concretamente para ver lo que el legislador ha querido en cada caso y
de ah deducir la sancin que corresponda con las modalidades que se avengan con la
norma infringida particularmente. En una palabra, propone una teora ms especializada
de las nulidades, que lleva a conclusiones diversas de la teora clsica y ms adecuadas
a la naturaleza de cada norma.-

Como nuestro Cdigo se cie a la teora clsica, lgicamente ajustaremos a sta el

anlisis de sus disposiciones.-

2.- La inexistencia jurdica.-

2.1.- Concepto.-

143
Como ya dijimos, la inexistencia es la sancin que tiene los actos celebrados como
omisin de uno de los requisitos exigidos para su existencia jurdica. En otras
palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la causa o las
solemnidades establecidas para la existencia del acto. Y, todava, puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de un rgano vital, de tal
manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la ley (Josserand). Y
as, no puede haber una compraventa sin precio, una sociedad sin que se ponga algo en
comn, etc.

2.2.- Origen de la teora de la inexistencia jurdica.-

La teora de la inexistencia jurdica fue formulada a principios del siglo XIX por el
jurisconsulto alemn Zachariae, y la expuso a propsito del matrimonio. En este acto, los
autores se encontraron ante una regla que tena contornos de axioma y segn la cual en
materia de matrimonio no hay ms nulidad que la que la ley expresamente establece.
Ahora bien, un matrimonio celebrado entre dos hombres o entre dos mujeres vale
porque no hay ley que lo declare nulo?. Esta interrogante se present a los autores. La
respuesta, de acuerdo con la regla de la nulidad expresa, habra tenido que ser
afirmativa, lo que habra sido contrario al ms elemental sentido comn y a la conciencia
moral de los individuos. Entonces los juristas razonaron as: Para que el matrimonio
exista, la ley supone necesariamente el acuerdo entre un hombre y una mujer, de modo
que si el acuerdo es entre dos personas de idntico sexo, el matrimonio no puede existir y
por esto, concluan, el legislador no necesit siquiera declarar su falta de eficacia.-

Ms tarde, extendise la nocin de la inexistencia a los actos patrimoniales.-

2.3.- Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.-

La inexistencia jurdica presenta diferencias con la nulidad. Las ms salientes, en

concepto de los autores, son las siguientes:

1) La nulidad debe ser declarada por los tribunales de justicia; la inexistencia, no, ella
solamente es constatada por el Juez. Pero en ambos casos debe concurrirse a los
tribunales.-

El objeto que se persigue con la declaracin de nulidad es volver a las partes al estado en
que se hallaban antes de la celebracin del acto. Para esto es necesario previamente
obtener la declaracin de nulidad y en virtud de ella solicitar la vuelta al estado anterior.
La inexistencia, en cambio, autoriza de inmediato para exigir la vuelta al estado anterior a
la celebracin del acto que a los ojos de la ley no existe. Ejemplo: en una venta que
adolece de nulidad, la parte interesada en obtener la devolucin de la cosa deber
primero solicitar la declaracin de nulidad del contrato y slo una vez obtenida sta, y en
su virtud, podr pedir la restitucin de la cosa. En cambio, tratndose de una venta
inexistente, por falta de precio, pongamos por caso, el interesado podr pedir de
inmediato la restitucin de la cosa, ejerciendo la accin reivindicatoria, de la misma forma
que el dueo de una cosa singular cuya posesin le ha sido arrebatada.-

2) El acto inexistente no produce efecto alguno; en cambio, el acto nulo, mientras su vicio
no se declara judicialmente, produce todos sus efectos.-
144
3) El acto inexistente no puede sanearse por el transcurso del tiempo; el acto nulo, s.-

4) El acto inexistente no puede ratificarse por la voluntad de las partes, porque la nada no
puede, mediante confirmacin, devenir en existencia; la nada confirmada contina siendo
la nada. La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes (Art.1.684,
inc.2). Pero la nulidad absoluta, al igual que la inexistencia, no puede sanearse por la
ratificacin de las partes. El motivo de la imposibilidad es distinto. Sabemos ya el de la
inexistencia; digamos ahora el de la nulidad absoluta; sta no puede sanearse por la
ratificacin porque es una institucin de orden pblico, establecida, no en inters de las
partes, sino en el de la moral y de la ley.-

5) La nulidad puede alegarse como accin o como excepcin; la inexistencia, slo como
excepcin.-

"La accin de nulidad de un contrato, dice el tratadista italiano Francisco Ricci, puede
constituir el objetivo de un juicio, mientras que ninguna accin existe hacer declarar la
inexistencia de un contrato. El contrato inexistente, en efecto, equivale a la nada, y
puede ser acaso la nada objeto de una accin y constituir materia de un juicio? Pero si
la inexistencia de un contrato no puede pedirse, por medio de una accin, puede
deducirse como excepcin contra el actor (demandante), porque en esta hiptesis el
objetivo del juicio lo constituye la demanda del actor, y se conoce de la existencia del
contrato , no para fallar sobre ella principalmente, sino para juzgar de su procedencia
como medio de rechazar la pretensin de la parte contraria".-

Para precisar cmo debe invocarse la excepcin de inexistencia es menester distinguir

dos situaciones:

a) el acto jurdico declarado inexistente no se ha cumplido, y;

b) el acto inexistente aparece produciendo efectos, como si en la venta de un bien raz

hecha por escritura privada o verbalmente, el inmueble hubiere sido materialmente
entregado al que se dice comprador.-

En el primer caso, la parte interesada en la inexistencia del acto jurdico de que se trata,
deber esperar que se pretenda obtener su cumplimiento, por la otra; una vez perseguido
dicho cumplimiento ante los tribunales, ha de sostener que el acto o contrato no existe ni
ha existido. En el segundo caso el interesado deber proceder en la misma forma que si
otro, no mediando contrato alguno, hubiere tomado posesin material de su bien raz;
deducida la accin correspondiente que se dirija a obtener que ese extrao sea
desalojado de su dominio.(Enrique Ortuzar Escobar, en su Memoria de prueba, 1938)

6) Una diferencia importante entre la inexistencia y la nulidad dice relacin con las
personas que pueden alegar una y otra. Desde luego, la nulidad relativa no puede
alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus
herederos o cesionarios (Art.1684, inc.1); la nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga inters en ello, excepto por el que ha ejecutado el acto o ha celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (Art.1683); los socios, de
acuerdo con el Art.360 del Cdigo de comercio, no pueden alegar la nulidad del contrato
de sociedad, ni por va de accin, ni por va de excepcin, despus de disuelta la
sociedad de hecho. Estas excepciones slo pueden tener lugar tratndose de la nulidad y
por su misma naturaleza no pueden aplicarse a los casos de inexistencia.-

145
En resumen: la nulidad relativa es la sancin que por menos personas puede invocarse;
la absoluta, sanos permitido decirlo, puede invocarse por casi todas las personas que
tiene inters en ello, y la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos.-

7) La nulidad, sea absoluta o relativa, una vez judicialmente declarada, produce efectos
slo con relacin a las partes en cuyo favor se ha decretado. As lo dispone el
Art.1690, al decir: "cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras". Resulta evidente, afirma
Baudry-Lacantinerie, que esta disposicin no podra extenderse a la inexistencia, la cual
una vez "constatada" judicialmente, permite a todo, interesado aprovecharse de ella.-

8) Finalmente, anotaremos que el acto nulo es susceptible de "conversin"; pero no el

acto inexistente. Esta diferencia no es sino una consecuencia de la que sealamos en el
nmero tres, o sea, que el acto nulo produce efectos legales, mientras su vicio no se
declara, al paso que el acto inexistente no produce efecto, alguno.-

La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir como vlidos, pero con un
carcter diferente. Como ejemplo, podemos citar el caso contemplado en el inciso
segundo del Art.1701, que expresa: "Fuera de los casos indicados en este Art., el
instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en el forma,
valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes". De acuerdo con esta
disposicin, el instrumento pblico nulo por incompetencia del funcionario o por otro
defecto en la forma, salvo en los casos en que es exigido por va de solemnidad, es
vlido como instrumento privado si estuviere firmado por las partes. Ahora, si el
instrumento no existe o no es firmado por las partes, circunstancia que respecto a stas
constituye verdadera inexistencia del instrumento, no hay lugar a la conversin, porque la
nada por s misma no puede transformarse en algo existencial.-

Como podemos apreciar, algunas diferencias no son muy claras y otras carecen de
relieve prctico.-

As, segn el profesor Domnguez, "fcil es decir, desde un punto de vista tcnico, que el
juez debe slo constatarla, pero si la cuestin llega ante un Tribunal, ser en caso de
controversia y se requerir un pronunciamiento que no escapar a la regla contradictoria
del litigio. Y no se ve tampoco cual pudieses ser su utilidad en ausencia de decisin
judicial, ya que los casos en que puede presentarse en la prctica no son hiptesis de
escuela en que falte totalmente un elemento esencial, sino situaciones en que existe
duda sobre ese elemento, lo que requiere, para crear una situacin de certidumbre en
cuanto a la validez del negocio, un pronunciamiento judicial".-

2.4.- Distingue el Cdigo Civil Chileno la inexistencia y la nulidad absoluta?.-

Los autores no estn de acuerdo sobre este punto. Don Jos Clemente Fabres y don
Arturo Alessandri Rodrguez, entre otros, niegan que dentro del Cdigo se haga la
distincin entre actos nulos e inexistentes. Don Luis Claro Solar, don Enrique Rossel y
varios ms son los de la opinin contraria. El campo de la jurisprudencia tambin est
dividido.-

2.5.- Argumentos de los que niegan la teora de la inexistencia en nuestro Cdigo.-

146
Segn Alessandri (fallecido a comienzos de 1970), nuestro Cdigo slo conoce la nulidad
absoluta y la relativa, comprendiendo los actos inexistentes entre los actos nulos de
nulidad absoluta. Razones para pensar de este modo son las que siguen:

1) As lo da a entender el Art. 1682 cuando dice que es nulidad absoluta "la producida por
la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de
las personas que los ejecutan o acuerdan", con lo cual quedan englobados todos los
requisitos que se exigen, tanto para la validez como para la existencia de los actos
jurdicos.-

2) El Cdigo Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce

la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta. Es cierto que hay algunas disposiciones del
Cdigo Civil que permiten dar margen a la creencia de que en Chile tambin tiene cabida
la teora de la inexistencia jurdica. As, el Art. 1460 dispone que toda declaracin de
voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer;
pues bien, este precepto ha hecho pensar a algunos que significa que no puede haber
declaracin de voluntad sin objeto, y que una declaracin sin objeto sera inexistente.
Anlogo argumento se hace en presencia del Art.1467, que expresa que "no puede haber
obligacin sin una causa real y lcita"; del Art.1701, segn el cual "la falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal:
esta clusula no tendr efecto alguno".-

Los que sostiene la teora de la inexistencia dentro de nuestro Cdigo, estiman que los
citados artculos consideran los actos a que se refieren, como si nunca hubieran existido.-

Lo cierto es que todas estas disposiciones, traduccin fiel de las pertinentes del Cdigo
francs, pueden dar margen para sustentar la teora de la inexistencia jurdica. pero
llegando al ttulo de la nulidad y de la rescisin (nulidad relativa), que es el ttulo en que la
ley se encarga de reglamentar los efectos que produce la omisin de los requisitos
exigidos para las declaraciones de voluntad, la doctrina de la inexistencia no halla
asidero alguno, porque nicamente distingue y reglamenta la nulidad absoluta y la nulidad
relativa, como desde el comienzo lo deja en claro el Art.1681. Este precepto concluye el
seor Alessandri, es, entonces, el desmentido ms convincente a los que sostienen la
teora de la inexistencia.-

3) El legislador declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impberes y a los

sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Con esto nos
manifiesta que, en su concepto, dichas personas estn totalmente privadas de razn, y
que por consiguiente, el requisito de la voluntad no existe en los actos que ellos ejecutan;
dichos actos son inexistentes por falta de voluntad. Ahora bien, el Art.1682 dice que hay
nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces. No est
demostrando esto que dentro de la nulidad absoluta engloba el legislador tambin los
actos inexistentes?

2.6.- Argumentos de los que afirman la teora de la inexistencia dentro de nuestro

Cdigo.-
147
Don Luis Claro Solar, uno de los sostenedores de la teora de la inexistencia dentro del
cdigo, apoya su manera de pensar en los siguientes argumentos:

1) De los Arts. 1444 y 1681 se desprende claramente que el legislador chileno distingue la
inexistencia de la nulidad. El primero de los conceptos citados dice que si falta una de las
cosas esenciales al perfeccionamiento de un contrato como tal, "no produce efecto
alguno" o degenera en otro diferente: no dice que el contrato a que falte ese requisito
esencial, sea nulo". El Art.1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn
su especie y la calidad o estado de las partes: no expresa que el contrato sea nulo si falta
alguno de los requisitos exigidos para su existencia, sino que se refiere a requisitos
prescritos para el valor, para la validez, del acto o contrato".-

La distincin entre inexistencia y la invalidez o nulidad, contina el Sr. Claro Solar,

aparece de manifiesto en muchos arts. del Cdigo: 1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027,
2055, 2057, etc. Veamos algunos:

El Art.1701 dice que "la falta de instrumento pblico, no puede suplirse por otra prueba en
los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn como no
ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico
dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno";
exigido como solemnidad para el perfeccionamiento del acto o contrato, el instrumento
pblico, no existe ante la ley y debe mirarse, no como nulo, como defectuoso, sino como
no ejecutado el acto o no celebrado el contrato; los interesados nada han hecho, aunque
se comprometan a reducirlo a escritura pblica, dentro de determinado plazo, bajo
clusula penal; esta clusula no tendr efecto alguno porque no puede garantizar un acto
o contrato que no tiene existencia, que no puede producir efecto civil alguno.-

Del mismo modo el Art.1801, despus de establecer que la "venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio", dice que "la venta de los
bienes races, servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica": la solemnidad de la
escritura pblica es exigida para el perfeccionamiento del contrato, para su existencia
ante la ley" (Claro Solar). En el contrato de sociedad, expresa igualmente el Art.2055, que
"no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone una cosa en comn, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". Este
requisito es esencial a la existencia de la sociedad, como lo es la participacin de los
beneficios: no se trata de una sociedad nula, cuya nulidad absoluta sea necesario
declarar para que cesen los efectos del contrato, sino de una sociedad que carece de
existencia jurdica (Claro Solar).-

En todos estos casos, pues, la ley se refiere a la existencia del acto o contrato y
establece que ese acto no ha llegado a perfeccionarse; no es tal acto o contrato, y no lo
califica de nulo, porque lo que no existe no es vlido o nulo, sino que es la nada" (Claro
Solar).-

2) Refirindose al argumento que dan los que niegan la teora de la inexistencia en

cuanto a que el Cdigo slo reglamenta la nulidad y la rescisin, sin preocuparse de la
inexistencia de los actos, el seor Claro Solar afirma que "es cierto que el Cdigo habla
especialmente de la nulidad de los actos jurdicos al tratar de la declaracin de nulidad y
de la rescisin como medio de extinguir la obligaciones, pero esto no significa que los
actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos
148
inexistentes no producen obligaciones y no puede por lo mismo, tratarse de la extincin
de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen. Cuando el Art. 1681
expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado
de las partes, y el Art.1682 califica de absoluta la nulidad producida por un objeto o causa
ilcita o por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, da por
supuesto que se trata de actos o contratos existentes, de actos o contratos que han
llegado a perfeccionarse y producir obligaciones y que tienen objeto y causa. Por eso la
falta de instrumento pblico en los actos o contratos en que la ley requiere esa
solemnidad para su perfeccionamiento jurdico hace que se miren segn el Art.1701,
como no ejecutados, o no celebrados, no como nulos: la falta de solemnidad impide la
existencia y el acto o contrato no podra convalecer aun transcurrido el lapso de diez aos
que hace prescribir la accin de nulidad".-

3) Respecto a la consideracin relativa a que el Cdigo sanciona con la nulidad absoluta

los actos y los contratos de los absolutamente incapaces, debiendo sancionarlos con la
inexistencia, si distinguiera sta de la nulidad, el Sr. Claro solar justifica el temperamento
adoptado por el legislador en los siguientes trminos: "La incapacidad absoluta o natural
de los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender
claramente, proviene de su falta de discernimiento e imposibilidad de tener y manifestar
una voluntad consciente. En el hecho, esta clase de personas no consienten en el acto o
contrato que ejecutan, no pueden dar a conocer su verdadera voluntad y podra decirse
que falta en el acto o contrato el consentimiento y no puede perfeccionarse; pero como
pueden aparentemente consentir, la ley expresamente declara que adolece de nulidad
absoluta el acto o contrato de las personas absolutamente incapaces, y haba dicho ya
que sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no admiten caucin"
(Art.1447).-

Enrique Ortuzar justifica de manera diferente la sancin impuesta por el legislador a los
actos de los absolutamente incapaces, l sostiene que: "Por lo dems, si el legislador
bien pudo privar de todo valor la declaracin de estos incapaces no pudo desconocer que
la hacen y en algunos casos con discernimiento y voluntad. De aqu que no haya querido
establecer la inexistencia directa del acto o contrato que celebren".-

2.7.- Conclusin.-

Podemos concluir que tanto la teora de los que afirma la inexistencia dentro de nuestro
Cdigo como la de los que la niegan, cuentan con razones muy poderosas que hacen
difcil pronunciarse por uno u otro bando.-

Debemos decir, s, que la diversa justificacin que los partidarios de la inexistencia dan a
la sancin establecida para los actos de los absolutamente incapaces, que es un fuerte
argumento de los contrarios, es muy dbil y forzada, como se desprende de la sola
lectura de esas justificaciones.-

En todo caso, la tendencia en el derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro

de la nulidad absoluta.-

Por ltimo, digamos que la teora de la inexistencia se acepta expresamente en materia

de sociedades annimas.-

149
3.- La Nulidad.-

3.1.- Concepto.-

La nulidad "es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y

formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y calidad o
estado de las partes".-

El Art.1681 dice que "es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y calidad o
estado de las partes".-

"La nulidad puede ser absoluta o relativa".-

No existe en nuestro derecho una teora unitaria sobre la nulidad para todos los negocios
jurdicos. Para los negocios patrimoniales en general, y en especial para los contratos,
rigen las reglas de los artculos 1681 y siguientes. Para otros negocios, en atencin a sus
caractersticas particulares, se han dispuesto normas especiales. As, la nulidad del
matrimonio se rige por las disposiciones de la Ley de Matrimonio Civil.-

3.2.- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa.-

Nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de un
requisito exigido en consideracin a su naturaleza o especie.-

Nulidad relativa es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con prescindencia de
un requisito exigido en atencin a la calidad o estado de las partes.-

La diferencia de nombre entre una y otra clase de nulidad se explica por lo siguiente: Un
acto nulo absolutamente est viciado en s mismo, objetivamente; por lo tanto su nulidad
existe respecto de todos, erga omnes, con alcance ilimitado, es decir, absoluto. Un acto
nulo relativamente, nada de vituperable tiene en s; su vicio de debe a la omisin de un
requisito exigido en consideracin a las personas que los celebran o ejecutan, y por eso
es de carcter subjetivo, la nulidad relativa slo existe respecto de determinadas perso-
nas; su alcance es limitado , relativo.-

Pero no vayamos a confundirnos y aclaremos de inmediato que la relatividad de esta

ltima nulidad no se da en cuanto a sus efectos: porque una vez declarada por sentencia
judicial, sus efectos son absolutos y se producen con respecto a todo el mundo.-

Aclara los conceptos el profesor Ramn Domnguez Aguila, al sealar que "la distincin
entre ambas especies de nulidad no dice relacin con sus efectos, pues toda nulidad judi-
cialmente declarada tiene igual resultado: restituir a las partes al estado anterior a la
celebracin del negocio(Art.1687), sino con las causales que dan lugar a una u otra
nulidad, con sus titulares y con el saneamiento, sea por el tiempo o por la voluntad de las
partes".-

150
Agrega el profesor Domnguez, que es menester tener presente que esta distincin es
propia de los negocios patrimoniales, de forma que no es general a toda la teora del
negocio jurdico. La nulidad matrimonial por ejemplo, no contiene esta divisin, de forma
que un matrimonio es o no nulo, pero siendo nulo, no lo es relativa o absolutamente.-

3.3.- Terminologa.-

En ciencia jurdica se reserva la palabra nulidad para designar la absoluta, y rescisin

para referirse a la nulidad relativa. Pro eso nuestro Cdigo Civil habla, en el Ttulo
correspondiente, de nulidad y rescisin. Pero esta distincin de trminos, para denotar
determinados conceptos, no la mantiene, ya que emplea el trmino para sealar indis-
tintamente la nulidad relativa o la absoluta.-

3.4.- Regla general.-

La regla general es la nulidad relativa, pues el Art.1682 despus de decir cuando hay
nulidad absoluta agrega que: "Cualquier otra especie de vicio produce la nulidad relati-
va".-

3.5.- Nulidad total y nulidad parcial.-

Si a un negocio falta alguno de los requisitos que la ley exige, sea para su existencia, sea
para su validez, el negocio deja de subsistir. Pero tal efecto es propio exclusivamente de
la llamada nulidad total, que afecta a todo el negocio. Hay situaciones en que la nulidad
afecta a un aspecto del negocio, subsistiendo ste en lo dems. Tal acontece con
negocios constituidos por diversas clusulas con cierta independencia entre ellas,
faltando algn requisito sancionado con nulidad respecto de una o alguna de ellas,
siempre y cuando las restantes no afectadas por el vicio puedan subsistir sin la o las
clusulas nulas.-

De este modo, la nulidad que afecta a una parte del negocio puede tener como
consecuencia una nulidad total, o una nulidad parcial, Es total, si el resto del negocio no
puede subsistir sin la parte nula, existiendo en ese caso para la parte no afectada
directamente por el vicio, una nulidad consecuencial o por resultado.-

No debe confundirse la nulidad parcial con situaciones en que, formalmente, existen en

un mismo continente varios negocios jurdicos siendo nulo uno o alguno de ellos pero no
los dems. As lo es la compraventa e hipoteca que constan en una misma escritura
pblica. La nulidad de uno puede no afectar necesariamente al otro, como si, por ejemplo,
la nulidad afecta exclusivamente a la hipoteca y no a la compraventa. En tal evento no
hay nulidad parcial. Para que sta se produzca, se requiere que el vicio afecte en parte a
un solo negocio.-

La nulidad parcial es frecuente en negocios como el testamento, cuyo contenido es

variado y puede constar de clusulas diversas, cuyo objeto, cuya causa, o cuyos titulares
favorecidos sean distintos.-

151
3.6.- Nulidad consecuencial.-

Tal nulidad sucede en caso de negocios accesorios, cuando se declara la nulidad del
negocio principal. En virtud del llamado principio de lo accesorio, la nulidad del negocio
principal afecta la subsistencia del negocio que accede a l, porque ste existe y subsiste
en la medida que existe y subsista aqul. Un ejemplo el Art.1536, en relacin a la
clusula penal, que es accesoria a la obligacin principal; con la fianza (Art. 2381 No.3);
la prenda (art. 2385) y la hipoteca.-

Debe notarse que la nulidad consecuencial es una verdadera nulidad. El negocio

accesorio no queda sin eficacia simplemente porque deje de subsistir el contrato o
negocio principal, sino que pasa a ser tambin nulo porque slo existe si hay negocio
principal; este es, en consecuencia, requisito esencial para la validez del negocio
accesorio.-

No sucede lo mismo con lo negocios dependientes. Si el negocio del que dependen

queda nulo, el negocio dependiente deja de ser eficaz, no produce sus efectos, pero no
es invlido si a su respecto no existe vicio alguno. As, la capitulacin matrimonial tiene
una existencia independiente del matrimonio. Si este es nulo, no hay nulidad consecuen-
cial de la capitulacin, pero sta no puede ya producir efectos. Es ineficaz, aunque
vlida.-

3.7.- Nulidad refleja.-

Una situacin semejante a la nulidad consecuencial se da en aquellos casos en que la ley

manda que el negocio sea contenido en una forma exigida ad solemnitatem.-

Se sabe, que la forma es exigida con variados propsitos en el negocio jurdico. En tales
casos, no debe confundirse la forma con el contenido. La forma puede no cumplirse,
adolecer incluso de algn vicio, pero no por ello se anula el contenido, esto es el negocio
jurdico. Pero si la forma es exigida como solemnidad -ad solemnitatem-, la nulidad de la
forma se refleja en el negocio, porque ste pasa a ser tambin nulo. En tal caso, existe
una vinculacin entre el negocio y el instrumento (si sta es la solemnidad) de forma que
la nulidad de ste acarrea la nulidad del negocio. Eje. caso de que la escritura pblica es
exigida por va de solemnidad, en que se anula tambin el contenido, es decir, el negocio
jurdico.-

3.8.- La nulidad, sancin a un vicio originario.-

Cualquiera sea el tipo de nulidad, una caracterstica le es siempre comn en cuanto al

carcter de sancin que ella reviste: la nulidad es, en todo caso, la consecuencia de un
vicio de que adoleca el negocio al momento de su formacin. Por ello se dice que la
nulidad es sancin de un vicio originario, de forma que un negocio es nulo o vlido,
pero un negocio vlido no puede convertirse en nulo. El Juez que se pronuncia sobre
la nulidad luego de celebrado un negocio, lo declara nulo pero porque en su origen ha
encontrado un vicio que trae tal consecuencia. Es ello lo que justifica el llamado efecto

152
retroactivo de la nulidad, y que se produce como norma general en los negocios jurdicos
nulos, aunque con evidentes limitaciones.-

Antes de analizar las dos clases de nulidad conviene dejar establecidos algunos
principios comunes:

- la nulidad produce sus efectos una vez que ha sido declarada judicialmente, mientras
ello no ocurra, el acto se tiene por vlido y produce todos sus efectos;

- la diferencia entre una u otra subsisten slo hasta que es declarada; una vez declarada
los efectos son los mismos; y,

- frecuentemente el Cdigo llama nulidad a la absoluta y a la rescisin a la relativa.-

4.- Nulidad Absoluta.-

4.1.- Casos en que tiene lugar.-

Del Art.1682 se desprende que la nulidad absoluta tiene lugar:

1) Cuando hay objeto ilcito;

2) Cuando hay causa ilcita;
3) Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y,
4) Cuando los actos y contratos se celebran por personas absolutamente incapaces.

A estos casos se agregan, por los que niegan la teora de la inexistencia dentro del
Cdigo, los siguientes:

a) Error esencial; an cuando se discute su sancin;

b) Falta de objeto, y
c) Falta de causa
d) Falta de voluntad.-

Los partidarios de la inexistencia jurdica sealan todos estos casos como de

inexistencia.-

4.2.- Titulares de la accin.-

La nulidad absoluta hllase establecida en inters de la moral y de la ley; para proteger la

primera y obtener la observancia de la segunda; no se encuentra establecida en inters
de determinadas personas.-

De aqu se derivan diversos caracteres de la nulidad absoluta, relacionados con su

declaracin, peticin y saneamiento por ratificacin de las partes y transcurso del tiempo.-
153
4.2.1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el Juez.-

La nulidad absoluta, dice el Art.1683, puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.-

La nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato, de acuerdo con la significacin

que ha la palabra "manifiesto" da el Diccionario de la Lengua, cuando, para que quede
establecida, basta slo leer el instrumento en que el acto o contrato se contiene sin
relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso.-

Por lo general, segn vimos, en materia civil el Juez obra a requerimiento de parte, salvo
en los casos en que la ley lo autoriza para proceder de oficio, por propia iniciativa, uno de
los cuales viene ha ser ste de la nulidad absoluta manifiesta.-

Y debe declararla aunque alguna o todas las partes hayan celebrado el negocio sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (RDJ, T. 21, Secc. 1, pg. 973).-

Requisitos que deben concurrir para que el juez declare la nulidad.-

- Desde luego, debe existir un juicio de que el juez est conociendo y en el cual venga a
conocimiento del Tribunal un negocio jurdico. Pero el juicio no tiene por qu versar
justamente sobre la validez o nulidad del negocio en cuestin. Puede tratarse de un juicio
cualquiera y en el cual se traiga a colacin el negocio que adolece de un vicio manifiesto.
Nada importa tampoco el procedimiento que est sujeto el juicio en que es traiga a
relacin el negocio que se anula: puede tratarse de un juicio ordinario, ejecutivo o
especial;

- Que el vicio que produce la nulidad est de manifiesto en el negocio. Ello supone, en
primer trmino, que se haga valer ante el juez un negocio jurdico. Lo que ante el juez
debe aparecer es el negocio mismo, no antecedentes que hagan suponer que se ha
celebrado un negocio nulo, que el juez no conoce directamente. Supone adems, que el
vicio o defecto que da lugar a la nulidad absoluta aparezca en el negocio mismo, est
patente, claro en ese negocio, sin necesidad de tener que compulsar otros antecedentes.
Si el vicio no aparece de manifiesto, el juez no puede declarar la nulidad absoluta de
oficio, y, si lo hace, su fallo es susceptible de casacin en la forma por haberlo extendido
a puntos no sometidos a la decisin del tribunal (Art. 768 No.4 C.P.C.).-

4.2.2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ello.
Excepcin, Nemo Auditur.-

La nulidad absoluta, dice el Art. 1683, "puede alegarse por todo aquel que tenga inters
en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba".-

Al decir el Art.1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga
inters en ello, se refiere al que tenga inters en la nulidad del acto o contrato que le
afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar. No se trata pues de un
154
inters en el negocio, sino de un inters en que el negocio sea anulado, porque le
favorecen o benefician los efectos de la nulidad o la subsistencia del negocio le
perjudica.-

Viciando la nulidad absoluta el acto jurdico en si mismo, sin consideracin a las personas
que lo han celebrado, resulta lgico que pueda pedirla cualquiera persona que tenga
inters en ello, aunque no sea parte en el acto o contrato, y sindolo, siempre que
acredite dicho inters. La excepcin ya dicha resulta justificada como sancin, porque,
como expresa un aforismo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo o culpa.-

La ley dice que puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, esto
es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o con-
trato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido restringido, inters
pecuniario, "porque no cabe en esta materia un inters puramente moral, como es el que
motiva la intervencin del ministerio pblico. En los proyectos, incluso el de 1853, se
deca que poda alegarse por todo el que tuviera inters pecuniario en ello, pero la
comisin revisora prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia sin haber
entendido dar a la disposicin un alcance ms amplio que el que antes tena. Lo nico
que el cambio puede significar es que no se requiere que el inters pueda estar
representado por una cantidad determinada" (Luis Claro Solar).-

El profesor Domnguez, por su parte, expresa que: "Por nuestra parte, no vemos la
justificacin de esa limitacin. No hay actor que no fundamente la nulidad absoluta en la
defensa de intereses superiores. Y no vemos por qu, cuando es un particular el que
solicita la nulidad, esos intereses se limiten a los econmicos, como si los intereses
morales y extrapatrimoniales no hubieses de tener tambin una proteccin eficaz. Si en
otros campos del Derecho Civil, como sucede incluso en la responsabilidad contractual,
se acepta la reparacin de un perjuicio moral, no se ve la razn para negar aqu una
proteccin que de aceptarse, guardara armona con la funcin moral que debe cumplir el
derecho sancionador civil".-

Al disponer el Art.1683 del Cdigo Civil que la nulidad absoluta puede alegarse por todo
aquel que tenga inters en ello, exige que concurran los siguientes requisitos:

a) que el inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la

infraccin que lleva consigo esa sancin; esta es la opinin de Alessandri y Domnguez;
en cambio, segn apuntes de clases del profesor Peailillo, el inters se requiere al
momento de demandar la nulidad absoluta; y,

b) que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en
ste su causa jurdica y necesaria. (Corte de Santiago, 21.08.39, RDJ, T. 39, Secc.1,
pg.37).-

Luego, si el inters se produce o resulta en poca posterior a la infraccin, no puede

pedirse la nulidad, pues no existe ya conexin causal necesaria entre el inters y el vicio
de que adolece el negocio.-

c) "Se exige, adems, que este inters sea probado por el interesado en alegar la nulidad.
La ley no lo presume, de modo que si no acredita suficientemente, la alegacin de nulidad
ser desestimada, aunque el vicio exista realmente, porque se quiere que la nulidad
pedida por un particular, sea o no parte del negocio, tenga o revista utilidad para el
peticionario. En caso contrario, se preferir mantener la validez del negocio. Y ello porque
los negocios son, en principio, vlidos, salvo prueba de su nulidad, y se celebran para
155
tener aplicacin, de modo que la nulidad, cualquiera que sea su categora, es una sancin
y reviste un carcter excepcional. Para destruir la validez normal se requerir, si la
alegacin la hace un particular, que tenga para l inters, porque aunque la nulidad
absoluta tiende a proteger intereses superiores a los meramente individuales, no son los
particulares los llamados a cautelar tales intereses. A ellos se les confiere el derecho
a pedir la nulidad, porque siendo el negocio invlido, a ellos beneficia la nulidad. Para
cautelar los intereses por la sociedad, est el Ministerio Pblico y el Juez" (Domnguez).-

Caso especial de los herederos.-

Mencin especial merece la legitimacin de los herederos del que tiene inters en alegar
la nulidad absoluta y que ha fallecido sin alegarla. Tal sucede por ejemplo, si una de las
partes que celebr el negocio nulo y que debe una obligacin estipulada en l, fallece sin
demandar la nulidad absoluta. En tal caso, existe alguna dificultad en precisar si sus
herederos pueden alegar la nulidad absoluta que l no aleg.-

Al respecto don Ramn Domnguez Aguila sostiene que los herederos pueden encontrase
en una doble situacin, que requiere ser apuntada. En efecto, dice el autor, en tanto son
herederos, suceden al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles
(Art.951, inc.2 y 1097); entre tales derechos, se encuentra el de impetrar la declaracin
de nulidad absoluta si el causante tena inters en tal declaracin. Pero desde que el
negocio ha sido celebrado por el causante, es tambin posible que afecte intereses
personales del heredero y, en tal caso, ese heredero puede tener tambin inters
personal en la declaracin de nulidad.-

En la primera situacin, el heredero ejercita la accin de nulidad (o la excepcin, si ella

cabe) como heredero, es decir, tomando un derecho que encuentra en la sucesin y que
le viene del causante. Es la accin de ste la que pone en movimiento, por lo cual los
requisitos que tal accin exige debern verse en la persona del causante y no en la del
heredero. En la segunda situacin, el heredero ejercita su propia accin de nulidad, alega
un inters personal y es en l que deben reunirse los requisitos o condiciones exigidos
para legitimarlo.-

Es as como se ha resuelto que, "si el demandante no tiene otro inters en la declaracin

de nulidad que el derivado de su condicin de heredero del que otorg el acto..., la accin
de nulidad que intenta en virtud de ese inters slo puede corresponderle en
representacin de su antecesor que celebr el contrato" (C. Suprema, 24 de octubre de
1938, Gaceta, 1938, 2, No. 31, pg. 153, y RDJ, T.36., Secc. 1, pg. 289), y de que "no
puede desconocerse el inters personal que asiste a la hija legtima y heredera de una de
las partes contratantes de un contrato nulo, ya que en virtud de dicha declaracin
volveran los bienes al acervo de la sociedad conyugal que se haba formado entre sus
padres y, de aceptar la herencia de su padre, heredara partes de esos bienes (Corte de
Santiago, 29 de noviembre de 1960, RDJ, T.57, Secc.2, pg. 97).-

En trminos generales, dice este autor, deber advertirse que el heredero que pretenda
alegar la nulidad en tanto heredero del que tena inters en esa declaracin, deber
acreditar su carcter de sucesor universal y el inters que el difunto tena al tiempo de
celebrarse el negocio cuya validez se controvierte. Pero si ejercita su propia accin de
nulidad, le bastar acreditar su propio inters. Con todo, ha de advertirse que el hecho de
llegar a ser su sucesor en el futuro de alguna de las partes del negocio, si se dan
determinadas condiciones, no es inters suficiente, porque las meras expectativas no
156
constituyen el inters a que se refiere la ley. El heredero que alega su propio inters,
derivado de su condicin de sucesor, inters que resulta del hecho de acrecentar la
herencia por los bienes que vuelven a la herencia, o de evitar su disminucin por las
obligaciones de la herencia que se anulan, debe ser heredero al momento de alegar la
nulidad y probar tal condicin como elemento de su inters personal. Quien sostenga que
tiene inters en alegar la nulidad porque de fallecer una de las partes del negocio l sera
su sucesor, no prueba su verdadero inters, sino una mera expectativa, aunque sea de
aquellos parientes que, en caso de muerte del antecesor, son llamados a la herencia.-

Acreedores; inters en la nulidad.-

Tiene tambin inters en pedir la declaracin de nulidad de ciertos negocios jurdicos

celebrados con un vicio de nulidad absoluta, los acreedores personales de una de las par-
tes, si el negocio impone obligaciones patrimoniales a esa parte. Su inters les viene del
llamado derecho de prenda general (Art.2456), en virtud del cual pueden ellos hacer
efectivo su crdito sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los inembargables. De
tal forma, a ellos interesa que el patrimonio del deudor no sufra disminucin
despus de adquirido el crdito para guardar su solvencia y en vista de la cual
consintieron o adquirieron el crdito. (As, C. Suprema, 7 de junio de 1957, RDJ, T.54,
Secc.1, pg.92).-

Pero el inters de los acreedores existir en relacin a negocios jurdicos que imponen
obligaciones o disminuyen el patrimonio del deudor, siempre que hayan sido
celebrados con posterioridad al nacimiento del crdito. Para negocios anteriores, por
ms que adolezcan de nulidad, no tienen inters, porque ste no existira a la fecha del
contrato o negocio nulo, ya que ellos han adquirido el derecho de prenda general sobre
los bienes existentes a la fecha del crdito y no han tenido en vista, para acordar el
crdito, los bienes que ya han salido del patrimonio del deudor, aunque sea por negocios
susceptibles de nulidad. La nulidad es una posibilidad y no una certidumbre.-

Los acreedores no pueden ejercitar la accin de nulidad sino por su propio inters. No
pueden ellos ejercitar la accin por el deudor que se niega a pedir la declaracin de nuli-
dad, porque al respecto no ha previsto la ley un derecho de subrogacin.-

Situacin de los representantes.-

Supongamos que una persona contrata por medio de un representante y que ste obre
con dolo. Podra el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del
contrato? La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (RDJ, T. 36,
Secc.1,pg.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de acuerdo al
Art.1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el representado. Pero en
1941 (RDJ, T. 39, Secc.1, pg.148) la Corte nos dice lo contrario: el representado puede
pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo
es un acto personalsimo y porque el representante slo est autorizado para ejecutar
actos lcitos, y no ilcitos. La Corte de Talca haba manifestado anteriormente el mismo
pensamiento en trminos generales al expresar que "la prohibicin para demandar la
nulidad que establece el Art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto
o contrato, pero no al que ha sido representado convencional o legalmente, a menos que
se compruebe la concurrencia inequvoca de su voluntad". (Corte de Talca, 5 de
diciembre de 1935, G.Tribunales, ao 1935, 2 semestre, No. 139, pg.464).-

157
Si bien el que ha celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba no puede solicitar declaracin de nulidad absoluta, ello no impide que el
tribunal la declare de oficio si aparece de manifiesto en el acto o contrato (C.Suprema, 11
de noviembre de 1922, RDJ, T. 21, Secc.1, pg. 973), porque sa es una obligacin del
Tribunal y porque la prohibicin no reza con ste.-

La nulidad de un acto que se ha celebrado con el representante de una persona puede

pedirse contra el representado; pero los autores, como Claro Solar, Baudry-Lacantinerie y
Barde, dicen que si el dolo del representante da lugar a daos y perjuicios, stos si que
no podran pedirse al representado, porque no puede suponerse mandato para cometer
dolo.-

4.2.2.1.- Excepcin, caso del que saba o deba conocer el vicio. La mxima Nemo
Auditur.-

El Art.1683 dice que excepcionalmente no puede alegar la nulidad absoluta "el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-
daba".-

Segn nuestra Corte Suprema este artculo distingue dos situaciones perfectamente
definidas:

- la primera referida al conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o
celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo" (As, por ejemplo, el que "subasta
una propiedad a sabiendas de que sobre ella existen embargos y prohibiciones
pendientes, est inhabilitado para alegar la nulidad derivada de esa circunstancia", C.
Suprema, 19 de julio de 1938, RDJ, T.36, Secc.1, pg. 104; lo mismo se aplica para el
deudor que vende un bien suyo embargado, C. Suprema, 7 de enero de 1948, RDJ, T.
45, Secc.1, pg. 36); y,

- la segunda relativa a la obligacin de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de

otros preceptos legales, situacin esta ltima expresada en las palabras "debiendo cono-
cerlo"; deba saber el vicio que invalidaba el negocio aquella parte que solicita la nulidad
absoluta por una causal cuyos fundamentos de hecho no poda menos que conocer con
mediana diligencia y atendidas las circunstancias; tal sucedera, con aquel que adquiere
un inmueble cuyos ttulos no estn perfectos en atencin a una medida de seguridad para
los acreedores del dueo que es objeto de inscripcin y anotacin en el Registro
Conservatorio de bienes Races; de ah que se haya sostenido que esta situacin se
refiere al caso de aquel que no ha podido ignorar los hechos sin incurrir en una grave
negligencia (C. Suprema, 14 de agosto de 1956, RDJ, T. 53, Secc.1, pg. 169; 23 de
junio de 1954, RDJ, T. 51, Secc.1, pg. 192).-

Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el

conocimiento presunto de la ley a que se refiere el art.8 del Cdigo Civil; es necesario el
conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (C. Suprema, 26 de abril de
1934, RDJ, T. 31, Secc.1, pg.337). La misma idea del legislador aparece en el Art.1468
al decir que: "no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilcita a sabiendas", con la locucin subrayada se refiere al conocimiento real y efectivo de
la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley
que puede dar origen a esa ilicitud (C.S., 05.11.40, RDJ, T.37,secc.1, pg.417).-

158
Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema, en fallo de fecha 8 de noviembre de 1994,
conociendo de un recurso de casacin en el fondo, seal: "Por otra parte la norma en
estudio afecta tambin al que "debiendo saber" lo que involucra la presuncin de derecho
de conocimiento de la ley que estipula el artculo 8 del Cdigo Civil" (RDJ, T. 91, Segunda
Parte, Seccin 1, pg. 110).-

Por ltimo, el conocimiento del vicio debe existir al momento en que se ejecuta el acto o
se celebra el contrato. Un conocimiento posterior al momento en que se ejecuta o celebra
el acto o contrato, no es suficiente para que el principio reciba aplicacin (Corte Suprema,
27 de marzo de 1946, RDJ, T. 43, Secc. 1, pg. 399).-

Caso especial de los herederos del que saba o deba saber el vicio que lo
invalidaba.-

La jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar inhabilitados para alegar la

nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba. A continuacin se exponen las razones.-

1) Los herederos y cesionarios del causante no pueden alegar la nulidad absoluta por la
sencilla razn de que no han podido adquirir por la sucesin por causa de muerte un
derecho que su causante no tena y que mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, 7
de septiembre de 1942, G. Tribunales, ao 1942, 2 semestre, pg.198). Ms todava: no
slo el causante no tena derecho a alegar la nulidad absoluta, sino que la ley
expresamente se lo impeda; pero todo esto no significa que se haga al heredero
responsable del dolo o culpas ajenas, pues no cabe identificar el dolo mismo, que es
personalsimo y que nace y muere con el autor, con sus consecuencias y efectos civiles,
que por ser de carcter econmico se transfieren o transmiten de acuerdo con las reglas
generales (C. Suprema, 27 de octubre de 1934, RDJ, T. 32, 2 parte, Secc.1, pg.100).-

2) Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al Art.1685 del Cdigo Civil, no

se permite a l ni ha sus herederos alegar la nulidad, con mayor razn aquella prohibicin
para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las personas
capaces. (C. Suprema, 24 de octubre de 1938, T. 36, Secc.1, pg.289).-

Don Gonzalo Barriga piensa distinto; sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad
absoluta al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que la
invalidaba, establece una verdadera incapacidad o inhabilidad y como tal, siendo una
regla de excepcin, debe interpretarse restrictivamente, circunscribindose al nico caso
al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos literales de la
ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inha-
bilidad o incapacidad.-

Al respecto don Ramn Domnguez Aguila expone el problema de la siguiente manera:

"Ha preocupado a la jurisprudencia la aplicacin de la mxima "Nemo auditur" al
heredero, cuando el causante estaba sujeto a ella. Como el artculo 1683 niega la accin
de nulidad absoluta al que celebr el negocio sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba, la Corte Suprema haba mantenido la doctrina de que lo mismo se aplica al
heredero de aquella parte.-

En el Cdigo, el heredero es el continuador de la persona del causante (Art. 1097). La

relacin jurdica se da, por regla general, en el heredero del mismo modo como se encon-

159
traba respecto de la persona del causante. La muerte no perjudica a esa relacin, que
sigue viva en la persona del sucesor.-

Esta doctrina ha sido criticada (As Barriga, Alessandri Besa), sostenindose que el
problema debe ser resuelto, y puede serlo, de modo distinto. El art. 1683 importa, en esta
parte, una sancin, pues priva de accin en vista de una verdadera indignidad de aqul
que pretende anular el negocio cuando lo celebr sabiendo el vicio que lo anulaba. Y las
sanciones son siempre de derecho estricto, no se transmiten, afectan a la persona que ha
incurrido en un acto censurable. El heredero no ha ejecutado el negocio sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba.-

Debe agregarse que el heredero dispone, generalmente de dos acciones para alegar la
nulidad absoluta de un negocio personal. Una propia, en cuya virtud alega la nulidad
absoluta basado en su propio inters. Esta accin no la toma del patrimonio del causante,
no la hereda. Es su accin la que pone en movimiento, de modo que ella no puede verse
afectada por un obstculo puesto al causante. Distinta situacin se presenta cuando el
heredero alega la accin del causante como heredero. En tal caso, si el causante no
poda alegar la nulidad, porque el Art.1683 lo privaba de accin, el heredero no encuentra
tal accin en el patrimonio del causante, no hereda la accin, y no puede, por lo tanto,
alegar la nulidad.-

Esta ltima posicin, que acepta la posibilidad que el heredero pueda alegar la nulidad
cuando invoca su propia accin, ha recibido aceptacin de las sentencias ms recien-
tes y ha sido, adoptada ya por las Cortes de Apelaciones. (C. Apel. Valpo, 29 de abril de
1933, RDJ, T.31, Secc. 1, pg.339; Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ, T.34, Secc. 2,
pg.33; Corte de Santiago, 29 de noviembre de 1960, RDJ, T.57, Secc. 2, pg.97; y C.
Suprema, 12 de enero de 1954, RDJ, T.51, Secc. 1, pg.40). Y esta es, al menos hasta
ahora, la doctrina que ha prevalecido".-

4.2.3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el Ministerio Pblico.-

Si los particulares pueden pedir la declaracin de nulidad absoluta en atencin a un

inters pecuniario, la sociedad, representada por el Ministerio Pblico, puede solicitarla en
el inters de la moral y de la ley. As lo manifiesta el Art.1683 que dice: "...puede
asimismo pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el inters de la moral o de la
ley".-

Aclarar que es Ministerio Pblico

Caractersticas de la nulidad absoluta

4.2.4.- La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes.-

Expresamente lo dice el Art.1683. Y la disposicin se explica porque la nulidad absoluta

se encuentra establecida en el inters general, que no puede quedar supeditado por la
voluntad particular.-

4.2.5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de diez
aos.-

160
El artculo 1683 hablaba de treinta aos, pero leyes sucesivas lo redujeron a quince aos
y despus a diez.-

Se cuenta desde la celebracin del acto o contrato.

El acto nulo absolutamente, se convalidad despus de diez aos?. Segn la mayor parte
de los autores, s. Dicho espacio de tiempo purificara, por decirlo as, la existencia
viciada del acto; el vicio desaparece. Empero, algunos, como don Jos Clemente Fabres,
sostienen que a los diez aos la prescripcin se consuma y si es verdad que se ha
adquirido el dominio de la cosa, no es en razn de la convalidacin del acto nulo, sino por
virtud de la prescripcin extraordinaria. "No es, dice el seor Fabres, el acto el que se ha
saneado; es slo el tiempo el que confiere el derecho por disposicin de la ley. Aqu la
prescripcin, concluye, no est fundada en el ttulo: ella es en si misma el ttulo y modo
de adquirir al mismo tiempo".-

La Corte Suprema ha declarado que la accin personal de nulidad absoluta prescribe

extintivamente a los diez aos (Arts.1683 y 2514) (RDJ, T. 20, Secc.1, pg.146).-

4.3.- La Irrenunciabilidad.-

La accin para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se trata de una

institucin de orden pblico.-

4.4.- La accin de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no

el contrato nulo.-

As lo ha declarado la Corte Suprema (sentencia del 31 de octubre de 1905, RDJ, T. 3,

Secc.1, pg.201).-

4.5.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho.-

Del contexto de los Arts.1683, 1687 y 1689 del Cdigo Civil y del Art.37 de la ley de
Matrimonio Civil, que se refiere a la nulidad judicialmente declarada o pronunciada, se
desprende que la nulidad absoluta debe ser declarada por el Juez, y no obra de pleno
derecho. En otros trminos, el acto jurdico nulo absolutamente produce efectos mientras
la nulidad no se declare por sentencia judicial. Algunos autores, sin embargo, como don
Jos Clemente Fabres y don Alfredo Barros Errzuriz, han sostenido lo contrario,
afirmando que la nulidad absoluta produce sus efectos "ipso jure", sin necesidad de que
el juez la declare. Este error parece inspirado en la antigua legislacin romana y las obras
de algunos autores franceses que creen ver en el Cdigo de su pas nulidades de pleno
derecho. Pero, entre nosotros, no tiene asidero tal opinin ante el claro texto de las dispo-
siciones precitadas.-

5.- Nulidad Relativa.-

5.1.- Fundamento.-

161
La nulidad relativa no se encuentra establecida en el inters de la moral y de la ley, no
protege los superiores intereses de la colectividad, sino los de ciertas y determinadas
personas en cuyo beneficio el legislador la estableci.-

La nulidad relativa o rescisin es la sancin legal prevista cuando se omiten requisitos

prescritos por la ley para la validez del negocio, en consideracin a la calidad o estado de
las personas que lo ejecutan o acuerdan.-

5.2.- Casos en que tiene lugar.-

El Art.1682, despus de enumerar los casos de nulidad absoluta, dice en su ltimo inciso:
"Cualquiera otra especie de vicio produce la nulidad relativa, y da derecho a la rescisin
del acto o contrato", esto es, a su anulacin.-

Ya hemos indicado que, por esta normativa, entre nosotros, esta nulidad es la regla
general. As, por lo dems, se ha resuelto, por ejemplo, por la Corte de Apelaciones de
Santiago, el 14 de septiembre de 1938, RDJ, T. 34, Secc. 2, pg.33.-

La nulidad relativa tiene lugar en los siguientes casos:

a) En los actos de los relativamente incapaces;

b) Cuando hay error, salvo el esencial, cuya sancin se discute;

c) Cuando hay fuerza;

d) Cuando hay dolo principal y obra de una de las partes, y

e) Cuando hay omisin de las formalidades exigidas en consideracin al estado o calidad

de las personas que celebran o ejecutan el acto.-

Algunos agregan la existencia de la lesin en los casos en que la ley la admite. Pero, la
nulidad cuando cabe en la lesin es de una naturaleza especial distinta de la que tiene la
nulidad general que aqu se trata como vicio del consentimiento.-

5.3.- Caractersticas.-

De la circunstancia de hallarse establecida la nulidad relativa en inters particular, en

favor de las personas que la ley indica, se desprenden las siguientes consecuencias que
son otras tantas caractersticas de la sancin legal que nos ocupa.-

5.3.1.- La nulidad relativa slo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han
establecido las leyes.-

Dice el Art.1684: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento
de parte; ni puede pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico en el solo inters de la

162
ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o
por sus herederos o cesionarios".-

De manera, pues, que no podra alegarla por ejemplo. el que ha contratado con un
incapaz relativo, pues la ley ha establecido la nulidad relativa slo en favor de ste.-

Hay que hacer notar que quien alega la nulidad relativa puede ser una persona que no ha
intervenido como parte en el acto o contrato, pero que tiene derecho a invocar la nulidad
si se halla establecida en su favor.-

A ms de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad relativa, pueden

alegarla sus herederos o cesionarios, sus causahabientes.-

5.3.2.- La nulidad relativa puede sanearse por el transcurso del tiempo.-

As lo dice el Art.1684. Y el 1691 agrega que el plazo para pedir la rescisin durar cuatro
aos. Si en este tiempo la persona que puede hacer valer la nulidad relativa no lo hace,
quiere decir que a su trmino el vicio del acto desaparece y ste queda completamente
sano como si siempre hubiera sido vlido en forma perfecta.-

El plazo de cuatro aos en que prescribe la accin de nulidad relativa se cuenta, en el

caso de la fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo,
desde el da de la celebracin del acto o contrato. Cuando la nulidad proviene de una
incapacidad legal, se cuenta el cuadrienio desde el da en que haya cesado esta
incapacidad. Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren
designado otro plazo. (Art.1691).-

10 aos

5.3.3.- La nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin de las partes.

(Art.1684).-

La ratificacin de la nulidad relativa es una confirmacin del acto o contrato nulo

relativamente e importa la renuncia a la rescisin que habra podido solicitarse.-

Esta caracterstica que nos ocupa se justifica plenamente: Como la nulidad relativa
hllase establecida en beneficio de ciertas y determinadas personas, se trata de un
derecho que slo mira al inters particular de ellas, cae, por lo tanto, bajo la disposicin
general del Art.12, que permite la renuncia de los derechos que slo miran el inters
individual del renunciante y cuya renuncia no est prohibida.-

5.4.- Confirmacin o ratificacin del acto.-

La palabra ratificacin tiene en derecho dos acepciones. En una, designa el acto en virtud
del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra que
no tena poder para ello. En otro sentido, y que es el que aqu corresponde estudiar,
equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no es otra cosa que la renuncia
del derecho de pedir la nulidad, borrando as el vicio; no importa renovacin del acto
jurdico que adolece de nulidad relativa.-
163
En los autores modernos se habla ms bien de convalidacin del negocio nulo,
concibindose como la agregacin de un hecho o supuesto al negocio que se conceba
nulo, dndole de esta forma validez, porque consiste justamente en subsanar el vicio que
invalidaba el negocio.-

La ratificacin constituye un acto unilateral que puede realizar la persona que tiene
derecho a demandar la nulidad. Por eso slo procede cuando la nulidad es relativa.
Puede ser expresa o tcita (Art.1693). Esta ltima es la ejecucin voluntaria de la
obligacin contrada (Art.1695). Tanto una como otra, para ser vlidas, deben emanar de
la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (Art.1696) y de personas
capaces de contratar (Art.1697).-

El profesor Domnguez seala que "los autores exigen una voluntad de convalidar, es
decir, una manifestacin precisamente encaminada a validar el negocio nulo, en
conocimiento del vicio que lo afectaba. De este modo, la confirmacin expresa deber
contener la voluntad de validar el negocio afectado por un vicio de nulidad y la
mencin de ese vicio. Y si se trata de una confirmacin tcita, la ejecucin del negocio
debe hacerse en conocimiento del vicio que anulaba el negocio. En ese sentido,
debe entenderse el calificativo de "voluntaria" que el art. 1695 une a la ejecucin. En otros
trminos, deber entenderse que la ejecucin del negocio nulo es confirmacin no
solamente cuando no adolece de vicios en s misma, sino cuando adems se hace en
conocimiento del vicio que afectaba el negocio convalidado. La ejecucin vale como
confirmacin cuando es espontnea y con conocimiento de la causal de nulidad.
(Corte de Talca, 28 de septiembre de 1926 (RDJ, T. 26, Secc.1, pg. 499).-

Entre nosotros, no hay ms confirmacin tcita que la ejecucin voluntaria del negocio
nulo. Otros comportamientos del que puede alegar la nulidad, no pueden interpretarse
como confirmacin. El art. 1695 as lo expresa, pues la ejecucin del negocio es el
concepto que se da de ratificacin tcita. No se trata en ese artculo de precisar que en
ese caso hay confirmacin, pudiendo el juez deducir igual voluntad de otros hechos, sino
de definir la convalidacin tcita (As tambin para el derecho italiano, Cariota)".-

Para ser eficaz la confirmacin no debe estar afectada del mismo vicio que hace
rescindible el acto que se trata de ratificar, y debe hacerse con conocimiento del vicio del
acto y del correspondiente derecho de exigir la nulidad, y con intencin de confirmarlo.

Tratndose de la confirmacin expresa, no es necesario reproducir el contenido ntegro

del acto viciado, ni que se haga en la misma forma establecida para ste, a menos que la
confirmacin se refiera a actos solemnes, pues en tal caso deber hacerse con las
solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. (Art.1694).-

Coviello sostiene que "al destruir la confirmacin el vicio del acto por s mismo eficaz,
hace que ste sea tratado como si nunca hubiese tenido vicio alguno, lo que suele
expresarse con la mxima: "la confirmacin tiene efecto retroactivo". Pero la expresin no
es exacta, por cuanto la confirmacin no atribuye al acto, relativamente al tiempo pasado,
los efectos jurdicos que no tena, sino que tan slo quita la posibilidad de que los efectos
jurdicos lleguen a desconocerse en lo futuro con el ejercicio del derecho de pedir la
nulidad; no hay, por lo tanto una verdadera retroactividad. Para esto prcticamente poco
importa: lo interesante es notar que a la fecha del acto confirmado, y no a la de la
confirmacin, es a la que debe atenderse para determinar el tiempo de la adquisicin del
derecho y del principio de la prescripcin de las acciones derivadas del acto, la ley que
deba regular sus efectos (cuando haya cambio de legislacin), la persona a quien
164
pertenecen los frutos producidos en el tiempo intermedio por la cosa que es objeto del
acto confirmado, etc.".-

La confirmacin del acto slo es posible antes de la declaracin de nulidad.-

Fundamento.-

Se seala frecuentemente como fundamento para admitirla, el principio de la

renunciabilidad de los derechos a que se refiere el artculo 12. Pero en realidad va ms
all de una simple renuncia, porque implica algo ms que el no ejercicio de la accin de
nulidad. Por ella se obtiene la validez del negocio. De ah que los autores sealan como
su verdadera fundamentacin, desde un punto de vista tcnico, el llamado principio de
la conservacin del negocio jurdico. segn el cual el ordenamiento debe cautelar al
mximo la mantencin del negocio para que las partes obtengan el fin perseguido.-

No procede respecto de la nulidad absoluta.-

La convalidacin o confirmacin, por sus fundamentos, supone una nulidad que afecte
nicamente intereses privados. Por ella no es admitida para la nulidad absoluta. El art.
1683, dice que esta nulidad "no puede sanearse por la ratificacin de las partes".-

Es negocio unilateral.-

Es una manifestacin de voluntad de aquel que tiene derecho a impetrar la nulidad, y

tiende a conferir validez al negocio, es decir, a producir un efecto jurdico. Por ello es
negocio unilateral (As, C. Suprema, 7 de noviembre de 1940, RDJ, T. 38, Secc. 1, pg.
427). Slo se concede facultad para confirmar a quien tena legitimacin para alegar la
nulidad, y es en ello que participa de los caracteres de la renuncia de derechos.-

No todos le confieren el carcter de negocio jurdico. hay quienes se refieren a ella como
"declaracin negocial", que afecta al negocio ya existente (As, De Castro y Bravo), o
tambin como "negocio de segundo grado", porque no tiene por objeto regular nuevos
intereses jurdicos, sino dar validez al negocio ya celebrado. Pero en un sentido ms
amplio, es negocio jurdico en cuanto tiende a producir efecto jurdico querido por el autor
y que es el de dar validez al negocio nulo, aunque no tienda a abarcar intereses jurdicos
no contemplados en el negocio que se confirma.-

Es unilateral incluso, si el negocio que se valida era bilateral. Si son varios los que tienen
derecho a alegar la nulidad y todos confirman el negocio nulo en un mismo acto, no habr
tampoco negocio bilateral, sino una declaracin unilateral compleja.-

Requisitos.-

Ya se ha precisado que slo procede si el vicio que afecta al negocio originario es de

aquellos que producen nulidad relativa. Se ha indicado tambin que debe emanar de la
165
parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad. Si proviene de quien no tiene
legitimacin para alegar esa nulidad, la confirmacin no produce los efectos de tal (Art.
1696). De todas formas, el que confirma debe tener capacidad negocial (Art. 1697).
Los incapaces podrn efectuar la convalidacin pero respetando las formalidades
habilitantes que la ley exige para cada cual, es decir, por medio de su representante legal
o autorizado por ste cuando corresponda.-

Efectos.-

El negocio confirmado adquiere plena validez. Pero los efectos son esencialmente
relativos: afectan a quien hizo la manifestacin de voluntad y no a los que no participan
de ella. Pero respecto de aqul, se dice que sus efectos son retroactivos, porque el
negocio ser considerado vlido desde el inicio y no solamente desde el instante
de la confirmacin. (As, C. Suprema, 7 de noviembre de 1940, RDJ, T. 30, Secc.1, pg.
423; Corte de Concepcin, 27 de noviembre de 1930, RDJ, T. 30, Secc. 1, pg. 311). De
otro modo, los efectos del negocio no tendran su fuente en l mismo, sino en la
confirmacin, y sta no constituye ms que un complemento del anterior y sin nuevo
contenido. No es una renovacin del negocio nulo, sino una convalidacin. No lo
establece as el Cdigo, a diferencia de otras legislaciones, pero es una conclusin obvia
dado el mecanismo de nulidad de nuestra legislacin. Se ver que la nulidad, aun la
absoluta, no se produce de pleno derecho y que slo opera en virtud de declaracin
judicial. Mientras ellos no ocurra, el negocio surte sus efectos como si no estuviese
afectado de vicio alguno. Nadie puede actuar, frente al negocio que adolece de vicio, bajo
el supuesto de que es necesariamente nulo. El negocio slo desaparece si hay una
declaracin de nulidad. As, la confirmacin viene ms bien a consolidar la situacin de
validez que ya exista, mientras no se haya declarado la nulidad. Es en ese sentido que
se afirma la retroactividad de la confirmacin, aunque propiamente no afecta situaciones
ya producidas, que es lo propio de la retroactividad. Lo que desaparece es la
posibilidad de una declaracin de nulidad.-

Entre nosotros no es posible una confirmacin ya declarada la nulidad, caso en el

cual sera menester examinar los efectos frente a terceros que han adquirido derechos en
el intertanto. S i las partes quieren obtener los efectos del negocio original debern
renovar el negocio, pero entonces debe entenderse que hay una nueva relacin jurdica,
aunque idntica en su contenido a la anterior. Pronunciada la nulidad, el negocio ces de
existir y una nueva manifestacin de voluntad ya no puede ser considerada com-
plementaria de lo que no es.-

5.5.- La conversin.-

Existe conversin cuando un acto jurdico en que no concurren los requisitos legales para
que pueda surtir efectos tales como las partes se lo propusieron llena los requisitos de
otro tipo de acto jurdico, siendo idnticos la finalidad y los efectos conseguidos. En lugar
del acto nulo, se entiende celebrado el otro, si hay razones para suponer que las partes,
de haber sabido que el que celebraban era nulo, habran encaminado su voluntad a ste.
Ejemplo : "una letra de cambio que no tiene todos los requisitos de forma sealados a
este acto, puede surtir los efectos propios de un reconocimiento abstracto de deuda". A la
misma idea de la conversin responde el hecho de que se considere como nueva oferta
la aceptacin condicional a que se refiere el Art.102 de nuestro Cdigo de Comercio.-
166
En otros trminos, se entiende por conversin la transformacin del negocio ineficaz por
causa de nulidad, en otro distinto. Se trata de una correccin de la calificacin jurdica,
pues habiendo sido realmente celebrado por las partes como un cierto tipo de negocio,
producida la nulidad del mismo, surte los efectos propios de otro tipo. La manifestacin de
voluntad no surte entonces los efectos propios, sino los previstos para otro negocio
jurdico (As, Betti).-

Fuera de la conversin que se funda en una consideracin hipottica de la voluntad de las

partes, hay otra, llamada formal, que obra sin ms, automticamente, en virtud de la
disposicin de la ley. Segn nuestro Cdigo Civil, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, vale como instrumento privado
si estuviese firmado por las partes; se entiende que el instrumento pblico defectuoso
servir ltimamente como instrumento privado, si no se trata de un acto en que la ley
requiere el instrumento pblico como solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra
prueba. (Art.1701); el convenio extrajudicial que, nulo como tal, puede tener eficacia como
ttulo que da constancia de un reconocimiento de deuda (As. C. Suprema, RDJ, T. 41,
Secc.1, pg. 112).

Es otra manifestacin del principio de la conservacin del negocio.-

5.6.- Nulidad de los actos de los incapaces.-

El Art.1686 aboli la institucin de la restitutio in integrum, que el antiguo derecho haba

establecido en favor de los incapaces y mediante la cual podan pedir, cuando se
sintieran perjudicados en sus intereses, que el acto celebrado se tuviera se tuviera por
inexistente, aun cuando en l se hubieran cumplido todos los requisitos legales, y que las
cosas se restituyeran al estado anterior.-

Don Andrs Bello hizo presente en el mensaje con que se acompa el Cdigo, que
dicha institucin era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que por
ella se sentan amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a contratar con los
menores por temor de que se ejerciera la restitucin. As se explica la disposicin del
Art.1686, que dice: "Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las
formalidades y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por
las causas en que gozaran de este beneficio las personas que administran libremente
sus bienes".-

Un incapaz, en el deseo de celebrar un contrato, puede hacerse pasar por capaz. Si se

limita a aseverar que es mayor de edad o que la interdiccin u otra causa de incapacidad
no existen, y celebra el contrato, puede, a pesar de su engao, pedir ms tarde la nulidad
del contrato, porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse
del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones. Pero no
sucede lo mismo si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
como si falsifica una partida de nacimiento para aparecer como mayor de edad. En este
caso -en que ninguna negligencia hay del otro contratante, porque no puede presumir la
mala fe- la ley no permite al incapaz ni ha sus herederos o legatarios alegar la nulidad.
Art.1685.-

5.7.- Diferencias entre la nulidad absoluta y la relativa.-

167
Las diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, que se ponen de manifiesto
con slo comparar los artculos 1683 y 1684, son las siguientes:

a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece
de manifiesto en el acto o contrato; la nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin
de parte interesada;

b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo aquel que tenga inters en ello y puede
pedirla el Ministerio Pblico en el slo inters de la moral y de la ley; la nulidad relativa no
puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, y

c) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso
que no pase de diez aos; la nulidad relativa, en cambio, puede sanearse por la ratifica-
cin de las partes o por un lapso de cuatro aos.-

6.- Efectos de nulidad absoluta y de la nulidad relativa.-

6.1.- Toda nulidad necesita ser judicialmente declarada para que produzca sus
efectos.-

Dejamos establecido ya que toda nulidad, absoluta o relativa, no produce sus efectos
entro de la legislacin chilena, sino en virtud de sentencia judicial pasada en autoridad de
cosa juzgada. Mientras la nulidad absoluta o relativa no ha sido judicialmente declarada,
el acto viciado surte todos sus efectos, porque lleva envuelto en s una presuncin de
validez, bien que una vez declarada, la nulidad opera retroactivamente y destruye todos
los efectos del acto nulo en el pasado.-

6.2.- Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son idnticos y

relativos.-

Si bien la nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en cuanto a las personas

que pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de declaracin de oficio y
la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin de las partes y el transcurso del
tiempo, en lo que atae a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Y por eso los
artculos 1687 y 1689 que tratan de este punto se refieren a los efectos de ambas
nulidades, sin distincin alguna, sin perjuicio de lo que dispone el artculo 1468.-

Consecuencia de que los efectos de la nulidad se producen por sentencia judicial, es el

carcter relativo de ellos: se producen nicamente respecto de quienes han sido legtimos
contradictores en el juicio de nulidad y no afectan a quienes no han sido parte en l (Art.
1690).-

Por ello la sentencia declarativa de la nulidad no alcanza a terceros que no han sido parte
en el juicio, aunque hayan sido partes del negocio nulo, y para ellos ste sigue produ-
ciendo sus efectos, como si la declaracin de nulidad no se hubiese producido.-

168
Por otra parte, la relatividad de los efectos de la nulidad tiene otro aspecto: si un vicio de
nulidad afecta a una o alguna de las partes del negocio y no a las otras, como sucede en
las hiptesis de nulidad relativa, la nulidad declarada en favor del afectado no aprovecha
a todas las partes, sino a aquella que poda invocar la nulidad y a cuyo favor se declara.-

6.3.- Efectos de la nulidad con respecto a las partes.-

La nulidad judicialmente declarada produce efectos solamente con relacin a las partes
en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as expresamente el Art.1960, que dice:
"Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechar a las otras". Esta disposicin est en armona con el
Art.3, que en su inciso segundo dice que las sentencias judiciales no tendrn fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.-

Para determinar los efectos que produce la nulidad entre las partes, hay que distinguir
dos situaciones:

1) si el contrato no ha sido cumplido; y,

2) si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.-

1) Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes, no podr pedirse su

ejecucin, porque el contrato, y por consiguiente las obligaciones que genera,
desaparecen. En este caso tiene lugar el modo de extinguir las obligaciones a que alude
el N8 del Art.1567, al decir que las obligaciones se extinguen por la declaracin de la
nulidad o de la rescisin.-

2) Si el contrato ha sido cumplido por alguna de las partes, o por ambas, tiene lugar lo
dispuesto en el Art.1687, que dice: "La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la
fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo, sin perjuicio de lo prevenido
sobre el objeto y causa ilcita. En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida
de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras
necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la
posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin
perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artculo".-

De manera que el Cdigo da a las partes el derecho de exigirse recprocamente la

restitucin de todo lo que hubieren entregado en virtud del contrato, o sea, el contrato se
destruye en el pasado, y las cosas quedan como si nunca se hubiese celebrado; as, si se
declara nula una compraventa, el comprador deber devolver la cosa y el vendedor
deber restituir el precio.-

Para llevar a efecto estas restituciones recprocas a que se refiere el Art.1687, se

seguirn las reglas generales dadas en el prrafo 4 del ttulo de la reivindicacin, que se
refiere a las prestaciones mutuas.-

Las reglas del Art.1687 acerca de que la nulidad judicialmente declarada da derecho a las
partes para ser restituidas al estado en que se encontraban antes del contrato nulo, tiene
tres excepciones, y a ellas se refiere la parte final del inciso primero del artculo 1687,
cuando dice que se entender sin perjuicio de lo dispuesto acerca del objeto o causa
ilcita, y la parte final del inciso segundo, cuando dice "tomndose en cuenta la posesin
169
de buena o mala fe de las partes y lo dispuesto en el artculo siguiente". Estas tres
excepciones son las siguientes:

1) El caso del poseedor de buena fe, que no est obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el momento de la
contestacin de la demanda, de acuerdo con las reglas generales dadas en la
reivindicacin.-

2) El caso del objeto o de la causa ilcita, a que se refiere el artculo 1468, que dice: "No
podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas".
Se trata aqu de una pena o sancin que la ley ha impuesto a los que ha sabiendas
infringen sus disposiciones.-

El profesor Ramn Domnguez Aguila, sostiene que de lo que se trata aqu es de una
nueva aplicacin de la mxima "nemo auditur". Segn el profesor, la regla contemplada
en el Art.1687, en cuanto da derecho a las partes para ser restituidas al estado anterior a
la celebracin del negocio, puede implicar, en ciertos casos, un premio para quien a
celebrado el negocio a sabiendas de que contiene un vicio de nulidad. De ah que cuando
el vicio que afectaba al negocio era el objeto o causa ilcita y se ha celebrado por una de
las partes o por ambas con conocimiento de la existencia del vicio, el Art.1687 inc.1, en
relacin al Art.1468, paraliza el mecanismo de las restituciones mutuas, prescribindose,
por el contrario, que "no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas".-

De esta forma, continua el profesor, la consagracin del principio contenido en la mxima

es amplia en esta materia, puesto que, segn hemos visto, no solamente se impide el
ejercicio de la accin de nulidad a quien ha celebrado el negocio con el conocimiento del
vicio que lo invalida (Art.1683), sino adems, y para el caso que la nulidad, por otros
medios, como sera por ejemplo la declaracin de oficio, se pronuncie, la parte que ha
obrado torpemente no puede exigir la devolucin de lo que dio o no pag.-

En cuanto a las condiciones en que, de acuerdo a la ley, existe "conocimiento" del vicio,
valen aqu las consideraciones que ya se hicieron antes, al tratar de la vigencia de la
mxima en la accin de nulidad absoluta. Debe recordarse, sin embargo, que el
impedimento no rige para el heredero del que cumpli la obligacin y que pretende
obtener la nulidad usando su accin propia.-

3) El caso del Art.1688, que tambin est expresamente exceptuado por el final del inciso
2 del Art.1687. Dice el Art.1688 :"Si se declara nulo el contrato celebrado con un incapaz
sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no puede pedir restitucin o
reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse
hecho ms rica con ello la persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica,
en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no "le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas". Si en los casos en que se
hubiere hecho ms rico el incapaz no estuviera obligado a la devolucin o reembolso de
lo que gast o pag en virtud del contrato la otra parte, habra un enriquecimiento sin
causa para el incapaz.-

La regla del Art.1688, por ser una medida destinada a proteger los intereses de los
incapaces, no tiene aplicacin sino en el caso de que el contrato se anule o rescinda por
incapacidad de una de las partes; y as, si el contrato se anula por ilicitud del objeto, error,
dolo o cualquiera otro vicio, no tendr aplicacin este artculo.-
170
El profesor Ramn Domnguez Aguila, menciona como otra situacin en la cual no se
produce el efecto retroactivo de la nulidad en cuanto a las restituciones mutuas, ella se
dara tratndose de la rescisin de la compraventa por lesin enorme. De acuerdo a
los trminos del Art. 1895 las hipotecas y otros derechos reales constituidos sobre la cosa
vendida por el comprador, no desaparecen por el slo hecho de la declaracin de nulidad.
El comprador debe devolver la cosa libre de gravmenes, pero para ello debe purgar
dichos gravmenes, lo que implica la necesidad de obtener l su cancelacin, efecto que
no es automtico luego de pronunciada la nulidad.-

Sin embargo, don Arturo Alessandri Rodrguez analiza esta norma desde otro punto de
vista, pues la considera como una excepcin a la regla, que el mismo autor denomina
general, en materia de efectos de la nulidad respecto de terceros, esto es, el que la
nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores.
Nosotros seguiremos a Alessandri y la trataremos en el punto siguiente.-

6.4.- Efectos de la nulidad respecto de terceros.-

Segn el Art.1689 la nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o relativa, da accin

reivindicatoria contra terceros poseedores.-

Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan o reducen slo a los
contratantes, sino que alcanzan tambin a los terceros que derivan su derecho de la
persona que adquiri la cosa en virtud del contrato nulo o rescindido. Ello no es sino la
aplicacin de las reglas generales que rigen la nulidad y la adquisicin del dominio;
anulado un contrato por resolucin judicial, sus efectos se producen retroactivamente, y
se reputa que el contrato no ha existido nunca, no ha habido adquisicin del dominio por
parte del adquirente, y que el dominio no ha salido jams del poder del tradente. Anulada,
por ejemplo, una compraventa, el efecto que se produce entre las partes es el de
considerar que jams se ha celebrado el contrato, y por ende las partes deben volver al
estado en que se hallaban antes de su celebracin, y como antes de la celebracin del
contrato el dominio estaba radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho
sigue en sus manos.-

Siendo as, y como por otro lado nadie puede transferir ms derechos de los que tiene y
nadie puede adquirir ms derechos que los que tena su causante, las personas que han
derivado sus derechos del que compr en virtud del contrato nulo, no han podido adquirir
el dominio, puesto que l no lo tena, y como el verdadero dueo es el primer vendedor,
puede ejercitar la accin reivindicatoria, que es la que tiene el dueo no poseedor contra
el poseedor no dueo. De esta amanera se explica que la nulidad judicialmente pronun-
ciada de accin reivindicatoria contra terceros poseedores.-

De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad ha sido gravada

con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado
cualquier acto que despoje al propietario de alguno de sus atributos, el verdadero dueo
tiene accin para hacer caducar esos gravmenes, por haber sido constituidos por quien
no era dueo de la cosa. Por eso el Art. 2416, contenido el ttulo de la hipoteca, dice: "El
que slo tiene sobre la cosa un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende
hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho: aunque
as no lo exprese".-

171
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de
buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias que existen entre los
efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin, porque la resolucin nicamente da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe (Arts.1490 y 1491).

Slo por excepciones de ley la nulidad judicialmente pronunciada no da accin

reivindicatoria contra terceros poseedores (Art.1689). Y estas excepciones son las que
siguen:

1) La rescisin por lesin enorme. Rescindido un contrato de compraventa por lesin

enorme, no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la cosa, de acuerdo
con lo que dispone el Art.1895: "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa,
deber previamente purificarlas de hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella".-

Si el comprador est obligado a purificar la cosa de los gravmenes, es porque ellos no

han caducado por la sola declaracin de rescisin, y aun, enajenada la cosa por el
comprador, no puede pedirse la rescisin por lesin enorme, pues esta accin se
extingue cuando el comprador ha enajenado la cosa, como lo dispone el Art.1893:
"Perdida la cosa en poder del comprador, no habr derecho por una ni otra parte para la
rescisin del contrato; lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa".

2) El caso ms frecuente en la prctica, aunque no est contemplado expresamente en

ningn texto legal, es aquel en que el tercero ha adquirido el dominio de la cosa por
prescripcin. Esta excepcin no est contemplada en ningn artculo del Cdigo, pero
se desprende de los artculos 682, 683 y 717. Segn el primero de los artculos citados,
si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre,
no se adquieren por la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada, y el artculo 683 agrega que la tradicin da al adquirente, en los
casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin del
dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido este derecho,
finalmente, el artculo 717 dice que "sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la
suya".-

De estas disposiciones legales resulta que el tercer poseedor est a salvo de la accin
reivindicatoria cuando ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, porque los
vicios o defectos de que puedan adolecer los ttulos de sus antecesores, no se
transmiten a l. Un ejemplo permitir ver clara esta situacin. A vende a B un inmueble;
B se lo vende inmediatamente despus a C, y cada una de las ventas va seguida de su
respectiva tradicin; pasan ocho aos y A interpone accin de nulidad del contrato
celebrado con B en razn de ilicitud de objeto; la nulidad absoluta se sanea en diez aos,
y como slo han transcurrido ocho, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo
que A demanda a B la nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra C,
fundado en el artculo 1.689. El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha
prescrito, pero no habr derecho a reivindicar la cosa de C, porque ste la ha adquirido
por la prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio el dominio a C porque B no lo
tena, conforme al artculo 683, le dio el derecho de ganar el dominio de la cosa por
prescripcin ordinaria de cinco aos; de manera que C puede rechazar la accin de
reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y en el artculo 2.517, que
dice que la accin con que se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho.-
172
Y en este caso, como el poseedor por acto suyo, se ha colocado en la imposibilidad de
restituir la cosa, rigen los artculos 898 y 900, contenidos en el ttulo de la reivindicacin,
segn los cuales, al que enajen la cosa, siempre que por haberla enajenado se haya
hecho imposible su persecucin, se le podr pedir la restitucin de lo que recibi por ella,
y si la enajen a sabiendas de que era ajena, debe, adems, resarcir todo perjuicio, y el
artculo 900 agrega que contra el poseedor de mala fe que por un hecho o culpa suya
dej de poseer, podr intentarse la accin de dominio como el actualmente poseyese.-

Por ltimo, cabe observar que algunos autores incluyen entre las excepciones al artculo
1.689 otros casos que en realidad no merecen ese calificativo, sea porque no se trate de
nulidad, como en las donaciones entre vivos (artculo 1.432 en relacin con los artculos
1.425 y 1.426) o en la indignidad para suceder (art. 976), sea porque la nulidad no es la
propia de los actos jurdicos, es decir, la sancin a la omisin o al vacio de uno de los
requisitos de existencia o de validez de los mismos, como sucede en la rescisin del
decreto de posesin definitiva de los planes del desaparecido por reaparecimiento de este
(artculos 93 y 94, N 4).-

6.5.- Acciones a que da origen la nulidad.-

De lo dicho resulta que en el caso de nulidad competen a la persona que la solicita dos
acciones, que se dirigen contra sujetos distintos, y que persiguen objetos muy diversos;
en primer lugar, la accin para pedir la nulidad, sea absoluta o relativa, que tiende a
obtener la anulacin de un contrato celebrado con algn vicio o defecto; el contrato se
anula o rescinde entre las partes que lo celebraron, de manera que si la accin de nulidad
o rescisin la entabla uno de los contratantes, debe dirigirla contra el otro contratante, y si
la entabla un tercero, en caso de nulidad absoluta, que puede alegarse por todo el que
tenga inters en ella, deber entablarse la accin contra todos los contratantes. Esta
accin es personal, y debe ventilarse por lo tanto entre los contratantes, y en el juicio que
se entable, se resolver si el contrato tiene o no el vicio que se le atribuye.-

La otra accin a que la nulidad da origen es la reivindicatoria de que habla el

artculo 1.689. Como la nulidad judicialmente pronunciada opera retroactivamente y se
reputa que el tradente no ha dejado de ser dueo, puede intentarse la accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, esta accin es real y se dirige contra el actual
poseedor.-

Tenemos, pues, que en la nulidad hay dos acciones: una personal para la anulacin del
contrato, que debe dirigirse contra los contratantes, y otra real que debe dirigirse contra el
actual poseedor de la cosa, o el que tenga sobre ella un derecho real emanado del que
adquiri en virtud del contrato nulo. Lgicamente, debera entablarse primero la accin
personal de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la accin reivindicatoria
contra el poseedor de la cosa; pero s la lgica lo exige, las conveniencias y las
necesidades prcticas aconsejan otro procedimiento que permite ahorrar tiempo y dinero.
Por eso el artculo 18 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que "en el mismo juicio
podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre que se
deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo
hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos que
autoriza la ley". Al discutirse el proyecto de este Cdigo, se dej expreso testimonio
por los miembros de la Comisin Revisora de que est disposicin tena por objeto
173
facilitar la interposicin en un solo juicio de las acciones reales y personales en los
casos de nulidad y resolucin.-

De manera que la demanda que intente la persona que pide la nulidad contendr dos
peticiones; la primera para que se declare la nulidad del contrato, y la segunda para que
el poseedor de la cosa sea obligado a restituirla. Es cierto que al tiempo de entablarse la
demanda todava el contrato no se ha anulado; pero el artculo 17 del Cdigo de Procedi-
miento Civil autoriza la interposicin conjunta de ambas acciones; eso s que la segunda
es una peticin condicional para el caso que la primera tenga acogida.-

6.6.- Efectos relativos de las sentencias.-

"Al expresar el artculo 1.689 que la nulidad judicialmente pronunciada da accin

reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales, aplica
correctamente el principio fundamental que slo admite la fuerza de la cosa juzgada en la
causa en que actualmente se pronunciare. Por consiguiente, la sentencia que declara la
nulidad no puede hacer desposeer sin ms trmite a los terceros poseedores de los
bienes sobre que versaba el contrato declarado nulo, si ellos no han figurado como
partes, ni han sido citados en el juicio; sino que debe estarse a las resultas del juicio
reivindicatorio que debe seguir con este objeto el que obtuvo la declaracin de nulidad a
su favor". As lo ha dicho con toda razn nuestra Corte Suprema (cas.fondo, 15 de
septiembre de 1923, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 22; seccin primera,
pg. 447).-

6.7.- Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin.-

6.7.1.- Plazos.-

La accin de nulidad absoluta prescribe en diez aos. Esta prescripcin es extintiva

porque la accin de nulidad se extingue por el simple transcurso del tiempo durante el
cual no se haya ejercido.-

La accin de nulidad relativa o rescisoria prescribe en el plazo de cuatro aos contados

desde la celebracin del acto o contrato. Esta es la regla general. Pero como puede
suceder que la persona en cuyo favor se ha establecido la nulidad se encuentra
imposibilitada para ejercer la correspondiente accin, y es un aforismo de derecho que al
impedido no le corre trmino, el legislador ha establecido dos casos en que la
prescripcin no empieza a correr desde la celebracin del acto o contrato: tratndose de
violencia o de incapacidad los cuatro aos empiezan a contarse desde que cesa la
violencia o incapacidad, respectivamente. En los casos de error o dolo no hay
excepcin a las reglas generales (artculo 1.691).-

Hay acciones rescisorias que prescriben en menos de cuatro aos, como la accin
pauliana, que est asimilada por la ley a las acciones rescisorias.-

Aunque la ley no lo expresa, se trata de un plazo de prescripcin (As, Alessandri Besa).

Pero no es claro si la referida prescripcin se extiende slo al derecho de alegar la
174
nulidad como accin, o si tambin se extiende a la excepcin de prescripcin. Algunos
autores, fundados en que la ley se refiere a un plazo de saneamiento de la nulidad y en
que el plazo de prescripcin est dado para pedir la nulidad (As, Art. 1691), sostienen
que dicha prescripcin alcanza al derecho a invocar la causal de nulidad, sea como
accin, sea como excepcin. Pasado el plazo, queda saneado el negocio jurdico y
desaparece legalmente la nulidad que poda afectarlo (As, Alessandri Besa).-

Segn el profesor Domnguez, no parece acertada una interpretacin que se atiene a las
meras formas verbales. En la interpretacin ha de suponerse tambin que los principios
generales de derecho son respetados por el legislador y que, tratndose de las
excepciones, ha de seguirse por otra parte el sentido comn. Y unos y otros proclaman
que "temporal es la accin, perpetua la excepcin". En efecto, la procedencia de una
defensa queda sujeta a la eventualidad de una demanda. La prescripcin se justifica en
cuanto ataca la accin, porque implica descuido o abandono de la intencin de obtener el
beneficio que puede con ella invocarse. Por ello, cuando la nulidad se alega por el
demandado de cumplimiento de las obligaciones emanadas de un negocio jurdico o por
cualquier otra accin derivada de ste, no puede sujetarse la vigencia de su excepcin al
tiempo. La prescripcin, entonces, slo alcanza a la seccin de nulidad (As, Claro
Solar).-

Forma de hacer valer la nulidad en juicio.-

No hay dudas de que la nulidad, tanto absoluta como relativa, puede hacerse valer como
accin, es decir, demandando de nulidad. Se pedir al juez que declare la nulidad del res-
pectivo negocio jurdico. Y se tratar en tal caso de una accin personal, de la que
disponen los titulares a quienes la ley les confiere el derecho a impetrar tal declaracin y
en contra de quienes han celebrado el negocio o deriven de ellos sus derechos. Si la
accin no se dirige en su contra, la sentencia que se dicte no les afecta.-

Esta accin de nulidad debe seguirse en juicio ordinario y es incompatible con cualquiera
otra que se base en la validez del negocio o la suponga. Es as como no puede
demandarse a la vez la nulidad y la resolucin de un negocio, porque sta supone un
negocio que no se ha extinguido de otro modo que por el evento de la condicin
resolutoria. Tales acciones slo son procedentes si se intentan en el carcter de
subsidiarias.-

Pero lo que se ha discutido es la posibilidad de alegar la nulidad como excepcin.

En otras legislaciones, y al menos cuando el negocio no ha sido ejecutado, se admite la
excepcin de nulidad (As, para el Derecho Francs). Entre nosotros, la excepcin de
nulidad es admitida expresamente por el Art. 464 No.14 del C.P.C., pero fuera del juicio
ejecutivo, para el cual est dictada la norma, la admisibilidad de la excepcin de nulidad
es dudosa. Alguna doctrina la admite, fundndose en que con ella no se solicita una
declaracin del Tribunal, sino que se pretende destruir o enervar la pretensin del
demandante (As, Alessandri Besa). Pero la jurisprudencia ha sido indecisa.-

En caso de no aceptarse la excepcin de nulidad fuera del juicio ejecutivo, el demandado

que desee oponer la nulidad deber accionar mediante la reconvencin. Y si se admite tal
excepcin, deber alegarse en primera instancia y en la oportunidad procesal que tiene el
demandado para defenderse, porque el art. 310 del C.P.C. no la menciona entre las que
pueden oponerse en cualquier instante del juicio.-

175
Desde otro punto de vista, la facultad dada al juez para calificar la nulidad -cuestin de
derecho-, le permite tan slo determinar si los hechos alegados y probados dan lugar o no
a la nulidad absoluta o relativa por la causal invocada por quien solicita la declaracin.
Pero entendemos que, en virtud de su facultad de apreciar y aplicar el derecho sin
sujecin al invocado por las partes (el juez conoce el derecho, no puede l declarar la
nulidad por una causal que las partes no han aducido, aunque los hechos del litigio den
lugar a ella, puesto que tal evento importara declarar de oficio la nulidad, lo que no
siempre le es permitido al tribunal. Si el juez declara una nulidad por una causal distinta a
la invocada, incurre en vicio susceptible de casacin en la forma (C. Suprema, 15 de
noviembre de 1935, RDJ, T. 33, Secc. 1, pg. 91), salvo que hay podido declararla de
oficio.-

6.7.2.- Suspensin de la Prescripcin; Herederos Mayores y Herederos Menores de

Edad.-

La prescripcin de la accin rescisoria o nulidad es una prescripcin de corto tiempo, y

por lo tanto, le es aplicable el artculo 2.524, que establece que las acciones de corto
tiempo a que estn sujetas las acciones especiales, corren contra toda persona, salvo
que expresamente se establezca otra regla. Precisamente, la accin de rescisin, es
uno de los pocos casos de excepcin al artculo 2.524, porque la accin para pedir
la declaracin de nulidad se suspende a favor de ciertas personas, especialmente
enumeradas por la ley en el artculo 1.692, que se ocupa de determinar los efectos que
se producen cuando fallece la persona que tena el derecho de pedir la declaracin de
nulidad. La accin de nulidad es una accin que est en el patrimonio, es transmisible y
puede ser intentada por los herederos, como expresamente los establece el artculo
1.684, y para saber si se suspende o no la prescripcin de dicha accin, hay que
distinguir si los herederos a quienes se transmite son mayores o menores de edad.-

- Si son mayores, la prescripcin no se suspende, y gozarn los herederos del

cuadrienio completo, o del residuo, segn que haya empezado o no a correr (inciso 1 del
artculo 1.692). As, s se celebra un contrato con el vicio de fuerza, y la fuerza subsiste
con posterioridad al contrato, el plazo no se cuenta sino desde que cese la fuerza, y s
pendiente sta fallece el contratante, sus herederos mayores de edad gozarn del
cuadrienio completo, porque ste no haba empezado a correr.-

- Si los herederos son menores de edad, rige la regla del inciso 2 del artculo 1.692, y
en este caso s que la prescripcin de la accin rescisoria se suspende; este es el nico
caso en que se suspende la prescripcin de la accin rescisoria, y como disposicin
excepcional que es, no puede aplicarse por analoga. Dice el inciso 2 del artculo 1.692:
"A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubieren llegado a edad mayor". De manera que el plazo les corre, no desde el da en
que falleci el causante, sino desde el da en que hubieren llegado a la mayor edad, y as,
en el caso de la mujer casada que enviuda, que pusimos anteriormente, que deja hijos
menores de edad, el residuo del cuadrienio se contar desde que los hijos lleguen a la
mayor edad.-

Como dijimos, sta es una regla excepcional, a la cual no se le puede dar un alcance
mayor que el que tiene, y como de l resulta que solamente se refiere a los menores, no
puede aplicarse a los dems herederos, aunque sean incapaces por cualquier otro
captulo. As lo reconoci con todo acierto la Corte de Valdivia en una sentencia de 14 de
enero de 1931, publicada en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 29,
176
seg.parte, secc. segunda, pg.17. Sin embargo, en un fallo posterior, la misma Corte se
desvi de la buena doctrina al declarar que el plazo de prescripcin de cuatro aos de la
accin rescisoria se suspende si su titular cae en demencia (24 de abril de 1936, "R.D.J.",
T.35, seg. parte, secc. primera, pg.66).-

Si bien la prescripcin de la accin rescisoria se suspende en favor de estos menores, no

puede en ningn caso pedirse la rescisin despus de diez aos de celebrado el
acto o contrato (artculo 1.692, inciso final). En esto su inciso final establece que
transcurrido diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones de que se trata en ese
artculo.-

7.- Ambito de las reglas de nulidad del Cdigo Civil.-

7.1.- Nulidades de Derecho Pblico y nulidades procesales.-

7.1.1.- La regla sobre nulidades establecidas en el Cdigo Civil se aplican en

Derecho Privado, pero no en el Pblico.-

Las reglas establecidas por el Cdigo Civil en cuanto a la nulidad de los actos y contratos
reciben general aplicacin en las dems ramas del Derecho Privado, si no hay una regla
especial en contrario.-

Pero no ocurre lo mismo tratndose del Derecho Pblico, que est regulado por principios
y normas propias.-

7.1.2.- Nulidades de Derecho Pblico.- (*)

La teora de la nulidad en Derecho Pblico es contradictoria y poco precisa.-

Desde luego, los grados de invalidez de los actos no estn tan bien marcados como en el
Derecho Privado, en que se distingue ntidamente, al menos en doctrina, tres grandes
categoras: la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad relativa.-

En el Derecho Pblico los autores discrepan sobre el nmero y naturaleza de los grados
de invalidez. Y aqu las incertidumbres y las vacilaciones son explicables por la multi-
plicidad y trascendencia de los intereses que entran en juego con motivo de la actividad
del poder pblico, y estos intereses no siempre exigen las mismas soluciones. "as, el
inters general exige la ineficacia del acto irregular, porque el cumplimiento de los
requisitos que la ley establece es una garanta del orden social; pero al propio tiempo, ese
mismo inters reclama la estabilidad de las situaciones que un acto irregular ha hecho
nacer. De la misma manera el inters de los patrimonios individuales o administrativos,
en unos casos reclama que se prive de efectos a un acto irregular, mientras en otros
exige que subsistan porque el perjuicio de la ineficacia es ms grave que el que pueda
producir la falta de sancin de la irregularidad. Por ltimo, el inters de los terceros, en
unos casos tambin requiere la invalidez del acto que lo afecta, en tanto que en otros,
177
tiende a que se sostenga el acto irregular sobre el cual se han desarrollado otras
situaciones jurdicas".-

Todo esto ha hecho que los publicistas elaboren diversas teoras, cuyo estudio no
corresponde hacer aqu.-

7.1.3.- Jurisprudencia.-

Nuestra Corte Suprema ha aceptado los siguientes principios en materia de nulidad

administrativa.-

"En este campo la nulidad de un acto declarado ilegal no opera retroactivamente como en
el Derecho Civil. Tratndose de una cuestin civil, la nulidad slo afecta al particular
contra quien ha sido declarada, al paso que la validez de un acto administrativo puede
comprometer a toda una serie de actos que repercuten en la colectividad entera, con
menoscabo del orden y de la estabilidad social.

En el orden administrativo, la declaracin de un acto no acarrea la nulidad de los efectos

producidos durante el tiempo anterior a la declaracin de ilegalidad, pues durante ese
tiempo el acto pblico administrativo se reputa vlido y debe cumplirse como tal dentro
del principio de la ejecutoriedad de los actos del poder pblico" (Corte Suprema, 24 de
septiembre de 1943, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XLI, seccin primera,
pg. 228).-

7.1.4.- Nulidades procesales.-

En trminos generales, la nulidad procesal puede definirse como la invalidacin de un

acto procesal realizado con violacin u omisin de los requisitos exigidos por la ley.-

Esta ltima seala casos determinados de nulidad procesal, conforme al principio llamado
de la especialidad. As, por ejemplo, el Cdigo de Procedimiento Civil faculta al juez para
corregir de oficio los errores de procedimiento (art. 84, penltimo inciso): tambin se
autoriza a las partes para solicitar la nulidad de lo obrado por fuerza mayor y falta de
emplazamiento (artculos 79 y 80); por ltimo, contemplan la nulidad procesal los recursos
de casacin (artculos 760 a 809) y de revisin (artculos 810 a 816). Sin embargo, hay
nulidades sin texto expreso. Son las llamadas nulidades implcitas, que existen cada vez
que se infringe una formalidad procesal y no se cumple la finalidad que tuvo la ley al
imponerla.-

Pero adems de los casos de las nulidades expresamente indicadas en la ley y las
implcitas, tenemos una norma general segn la cual hay lugar a la nulidad procesal en
todos aquellos casos en que existe un vicio que irrogue a alguna de las partes un
perjuicio reparable slo con la declaracin de nulidad. La declaracin de nulidad de un
acto no tiene efecto extensivo, es decir, no importa la nulidad de todo lo obrado (Art.83
inc.1 y ltimo).-

Al determinarse en esta norma general que no hay nulidad procesal si no se irroga un

perjuicio a alguna de las partes, se est aplicando el principio de la trascendencia. Una de
nuestras Cortes de Apelaciones lo pone de relieve al afirmar que "existe acuerdo en la
doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que el presupuesto esencial de la invalidacin de
178
una acto procesal debe ser la existencia de un perjuicio cierto y grave, no reparable por
otro medio que no sea el acogimiento de la sancin de nulidad. Este postulado lo recoge
el denominado "principio de la trascendencia".-

Los pormenores de la nulidad procesal se analizan en el ramo correspondiente.-

III.- INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO.-

1.- Generalidades.-

En su oportunidad se dijo que hay ineficacia en sentido estricto cuando el acto que por s
sera idneo para producir los efectos que le son propios no los genera o deja de
producirlos por un hecho extrnseco (ajeno a la estructura del acto). Tal ineficacia no
deriva de la invalidez del acto jurdico y, antes bien, supone que ste existe y vale y que
llega a ser improductivo de efectos por una circunstancia sobreviniente y extraa a su
estructura. Esta circunstancias o hechos extraos a la constitucin ntima del acto jurdico
y que determinan la produccin de efectos, suelen llamarse simplemente "requisitos de
eficacia". Si alguno de stos no concurre, surgen determinadas formas de ineficacia,
como la "suspensin", la "resolubilidad", la "rescindibilidad", la "revocabilidad", el
desistimiento unilateral, la caducidad y la "inoponibilidad".-

La simple ineficacia puede darse en relacin con las partes o con los terceros, y puede
ser originaria o sucesiva.-

2.- La suspensin.-

Hay suspensin del acto jurdico cuando los efectos de ste, para tener lugar, estn
subordinados a la ocurrencia de un hecho, y ste todava no se ha verificado. Tal
hecho puede ser una condicin suspensiva fijada por las partes o una condicin legal
(condicio iuris), que es un hecho determinado establecido como necesario por la ley, en
calidad de supuesto, para que los efectos del acto puedan producirse. As, por ejemplo, la
muerte del testador es una condicin legal, y mientras ella no ocurra el testamento
permanecer inmvil, slo desplegar sus efectos , se pondr en movimiento, cuando el
testador deje de existir. Tambin el matrimonio es una condicin legal en las
capitulaciones matrimoniales, o sea, las convenciones de caracter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. Si el
matrimonio no se celebra , las convenciones son ineficaces tanto respecto a las partes
como en relacin a los terceros. Art. 1716, inc.1, primera parte.-

La suspensin de los efectos del acto es transitoria; dura hasta que se cumpla la
condicin propia o voluntaria o la condicin impropia o legal. Sin embargo, puede que la
suspensin sea definitiva si cualquiera de esas condiciones no se ha verificado y ya es
seguro que no se verificar. Por ejemplo, los esposos hacen capitulaciones matrimoniales
antes de casarse y uno de ellos muere con anterioridad al matrimonio.-

179
3.- La "resolubilidad".-

La "resolubilidad" es la situacin de un acto jurdico cuyos efectos pueden cesar y

eliminarse la eficacia de los ya producidos si sobreviene un hecho determinado o el
acto de un sujeto cuya declaracin de voluntad es capaz de provocar esas
consecuencias.-

Ejemplo del primer extremo es la condicin resolutoria ordinaria, que consiste en un

hecho futuro e incierto a cuyo cumplimiento las partes subordinan la extincin de un dere-
cho. Hay una condicin de esta especie si un padre da en prstamo a su hijo una casa
hasta que lo trasladen en su empleo a otra ciudad. Ejemplos de la resolucin de un acto
por virtud de una circunstancia legal son el incumplimiento por una de las partes de un
contrato bilateral. En este caso, la ley faculta a la parte diligente para pedir a su arbitrio o
la resolucin de un contrato o el cumplimiento del mismo, con indemnizacin de perjuicios
en cualquiera de los dos casos (C.C. Art.1489). Tambin es una causa de resolucin del
contrato la imposibilidad sobreviniente de cumplir la prestacin por un hecho no imputable
al deudor, como la prdida por caso fortuito de la cosa que se debe. Todas estas
instituciones se estudian pormenorizadas en los captulos correspondientes.-

4.- La "rescindibilidad".-

Nuestro Cdigo toma la palabra rescisin como sinnimo de nulidad relativa, salvo en
algn caso en que la considera como sancin de la lesin. Precisamente nosotros aqu
consideramos la "rescindibilidad" como una figura de la ineficacia en sentido estricto.
Desde este punto de vista un acto es rescindible cuando a consecuencia de su
otorgamiento o celebracin el autor o una de las partes del acto sufre un perjuicio tan
lesivo a sus intereses que la ley la faculta para solicitar se prive de eficacia a dicho
acto, a menos que en otra forma la anomala se corrija. La lesin, pues, constituye la
causa de la rescisin.-

5.- La "revocabilidad".-

La revocabilidad es, conforme a las palabras de Messineo, una declaracin de voluntad

unilateral, que consiste en la retractacin de un precedente acto jurdico, incluso
bilateral, consentida por la ley al autor de dicha retractacin. Hay actos que por su
propia naturaleza son esencialmente revocables, como el testamento. Y no slo los actos
unilaterales pueden revocarse; tambin pueden serlo algunos bilaterales, contratos, como
el mandato, al que puede poner trmino la revocacin del mandante (C.C. Art.2113).-

Hay otros contratos que, por sus propias caractersticas, son irrevocables, o sea, no
pueden ser privadas de efectos por la declaracin de una sola de las partes, y esto
porque vinculan de inmediato a ambas, de manera que si se quiere restarles eficacia es
preciso que lo hagan las dos partes por mutuo consentimiento o, como tambin se dice,
por mutuo disenso. La compraventa, por ejemplo, no puede dejarse sin efecto por una
sola de las partes, sino por el consentimiento de ambas.-

Tambin se habla de revocabilidad para referirse a los actos de disposicin del deudor en
fraude de sus acreedores: esos actos pueden dejarse sin efecto frente a los acreedores

180
que hayan ejercitado la accin revocatoria o pauliana y en la medida en que perjudiquen
sus crditos.-

6.- El desistimiento unilateral.-

Llamase desistimiento unilateral al trmino de la relacin contractual decidido por

una de las partes y comunicado a la otra. El contrato o, mejor, su eficacia queda
truncada por la voluntad de una de las partes. Esta derecho slo puede ejercitarse por
excepcin, cuando la ley lo establece o los contratantes lo pactan. Generalmente se da
en los contratos de tiempo indeterminado o de ejecucin continuada o peridica. Una de
las formas de desistimiento es el desahucio en el contrato de trabajo y en el de
arrendamiento.-

El desistimiento unilateral puede ser una facultad reconocida a una de las partes antes de
que el contrato haya comenzado a ejecutarse o despus. De ordinario el aviso que debe
darse a la otra parte se exige que se haga con determinada anticipacin, para que ella
pueda proveer con debido tiempo a la disolucin de la relacin.-

A menudo se pacta una multa o arra penitencial como contraprestacin del desistimiento.-

Cul sera la distincin entre la revocacin y el desistimiento unilateral?

La revocacin sera un acto sucesivo que tiende primero a borrar o retirar el acto jurdico
originario, desapareciendo medianamente o por va de consecuencia los efectos de ste.
As, por ejemplo, en el juicio para revocar la donacin entre vivos por ingratitud del
donatario, o sea, por un hecho ofensivo de ste que le hiciera indigno heredar al donante,
se tiende a derribar la donacin y, como consecuencia de su cada, es decir,
medianamente, se eliminan los efectos que haba originado ese contrato. El
desistimiento, aunque tambin es un acto jurdico sucesivo, se encamina, en cambio, a
disolver inmediatamente la relacin determinada por el contrato: no ataca a ste para
derribarlo ni lo cuestiona; slo pretende poner fin a la relacin y, naturalmente, slo para
el futuro (ex nunc) y no con retroactividad (ex tunc).-

7.- La caducidad.-

En el vocabulario jurdico castellano la caducidad presenta los significados que a

continuacin se indican.

a) Prdida de un derecho por no haberse hecho valer por su titular en el plazo que
de antemano ha fijado para su ejercicio la ley o la voluntad de las partes. Esta
acepcin, ya tratada al estudiar la influencia del transcurso del tiempo en las relaciones
jurdicas, los franceses la conocen especficamente con el nombre de "forclusin" y los
italianos, con el de "decadenza".-

b) Extincin de una relacin jurdica, a veces con efecto retroactivo, a veces con
efecto slo para el porvenir, segn los casos, a causa de hechos sobrevinientes.
Este significado cabe en un concepto muy amplio, que en Francia denominan
"dchance" y en Italia, "caducit".-

181
c) Por ltimo, dentro de ese mismo concepto amplio se comprende la ineficacia de un
acto jurdico que se produce por el slo ministerio de la ley a causa de hechos
sobrevinientes. Ejemplo tpico son los testamentos privilegiados que caducan sin
necesidad de revocacin, en los casos previstos por la ley (C.C. Art.1212, inc.2). Y as, el
testamento verbal otorgado a bordo de un buque de guerra, y que la ley autoriza en caso
de peligro inminente, caduca si el testador sobrevive al peligro (Art.1053). Las donaciones
revocables caducan por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante
(Art.1143).-

8.- La inoponibilidad. Concepto.-

La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurdico o de su nulidad respecto de

ciertos terceros por no haber las partes cumplido con algn requisito externo de
ineficacia dirigido precisamente a proteger a esos terceros.-

Se dice que un negocio es inoponible, cuando no se puede hacer valer frente a terceros,
para quienes el negocio debe tenerse como no existente. Por ello es que ms bien se
califica a la inoponibilidad, por la doctrina moderna, como "irrelevancia del negocio".-

Hemos visto que la nulidad relativa, que pueden invocar slo las partes en cuyo favor la
ha establecido la ley, una vez declarada, alcanza a todo el mundo. No ocurre lo mismo
con la inoponibilidad. Ante todo debe subrayarse que ella no vicia el acto. Por otra parte
reconocida judicialmente respecto a un tercero, slo a l beneficia; no se extiende a otros
terceros. En fin ella no cuestiona si el acto es vlido o nulo, eficaz para una persona u
otra; el que hace valer la inoponibilidad slo alega que el acto o la situacin de que se
trata no le empece, no le afecta a l. En forma grfica se dice que el alega la
inoponibilidad sostiene: "no me interesa que el acto sea vlido o no, eficiente para Ticio o
para Cayo; cualquiera que sea su valor, no me afecta; Vaselas con Ticio, con Cayo o
con quien quiera; pero no conmigo".-

La inoponibilidad carece de determinados presupuestos o requisitos; esta forma de

ineficacia no importa una categora homognea. Depende de los casos, hay
inoponibilidades que nacen por no haberse practicado ciertas inscripciones en los
registros pblicos ciertos actos, que quedan en secreto entre las partes, induciendo a los
terceros de buena fe a adquirir derechos sobre la base de los actos aparentes u
ostensibles, como en la simulacin. (Alberto Baltra Corts, "Ensayo de una teora general
de os actos inoponibles"1933)

Ejemplos de inoponibilidad.-

Nuestro Cdigo, como los extranjeros, no habla de inoponibilidad. Pero en algunos de sus
artculos aparece claramente esta nocin. Veamos algunos ejemplos.

El Art.1707 dice que las contraescrituras pblicas no producen efectos con respecto a
terceros "cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero". Slo mediante estas dos anotaciones la ley presume que los terceros
han tomado o podido tomar conocimiento de la contraescritura. Si estas dos anotaciones
no se hacen o se omiten cualquiera de ellas, la contraescritura es inoponible, no afecta a
182
los terceros. Entre las partes la escritura es perfectamente vlida, pues la disposicin del
inciso 2 del Art.1707 slo favorece a los terceros y no a los contratantes".

El Art.1902, colocado en el prrafo de los "crditos personales", dice: "La cesin no

produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste".-

El Art.2456 prescribe que: "si se cree, pues, transigir con una persona y se transige con
otra, podr rescindirse la transaccin. De la misma manera, si se transige con el poseedor
aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho"(incs.2 y 3). Se ve claro, en esta disposicin, que
se califica de nulidad un caso que es de inoponibilidad, pues el acto en s es vlido y slo
no puede hacerse valer en contra de la persona con quien realmente deba haberse
celebrado el arreglo.-

Los ejemplos anteriores se refieren a actos perfectamente vlidos; pero la inoponibilidad

tiene lugar tambin, como nos lo hace ver la definicin, tratndose de un derecho
emanado de una acto nulo. Y as por ejemplo, de acuerdo con el Art.2058, "la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena
fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho". En estos casos, pues, los asociados no podran oponer la nulidad del
contrato para enervar las acciones de terceros.-

Terceros que pueden invocar la inoponibilidad.-

Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales, los
llamados "terceros interesados", o sea, aquellas personas que no participan ni
personalmente ni representadas en el acto inoponible, pero que estn o estarn en
relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio de la
ley.-

183