O controle judicial nas polticas

pblicas
Anlise das decises judiciais e seu cumprimento
para a realizao progressiva dos direitos
fundamentais sociais

Bruno Andrade Costa

Sumrio

1. Introduo. 2. Do controle jurisdicional sobre as polticas pbli-

cas e os limites de cognio do Poder Judicirio. 3. Do cumprimento
de decises judiciais em sede de polticas pblicas. 3.1. Das espcies de
cumprimento de decises judiciais e seus efeitos. 3.2. Os critrios do
Poder Judicirio para a escolha da melhor soluo judicial nas decises
de efeito mediato. 3.3. Os meios e instrumentos que podem ser utilizados
pelo judicirio para a realizao progressiva dos direitos fundamentais.
4. Concluso

1. Introduo

A Constituio da Repblica de 1988 inaugurou uma nova fase do

Estado brasileiro, o Estado Democrtico de Direito ou Estado Ps-Social,
e fez emergir uma nova gama de direitos, chamados de direitos funda-
mentais sociais (ALMEIDA, 2005, p. 3).
Na atual Carta Constitucional, os direitos fundamentais sociais pro-
tegem os bens da vida descritos no art. 6o da Constituio da Repblica1,
Bruno Andrade Costa tais como sade, educao, alimentao e assistncia aos desamparados.
procurador federal,
Trata-se de bens soberanos de toda a humanidade, cuja proteo
especialista em Direito
Processual Civil pela
UniSul e mestrando
em Direito e Polticas 1
Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o
Pblicas no UniCEUB. lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 255

condio para a erradicao da misria e de
toda forma de poder arbitrrio. Alm de com-
promisso tico do Estado brasileiro, a proteo
dos direitos fundamentais sociais constitui seu
objetivo fundamental, nos termos que dispe o
art. 3o da Carta Magna.
As polticas pblicas a cargo dos Poderes
Executivo e Legislativo visam a instrumentali-
zar a consecuo desses direitos. Todavia, por
vezes tais polticas so omissas ou incapazes de
realizar de forma satisfatria os direitos funda-
mentais sociais. Em tais hipteses, ocorre leso
a tais direitos, o que habilita o ajuizamento de
aes que visem correo e ao realinhamento
dessas polticas.
Dentro desse prisma e na busca da concreti-
zao desses direitos, a judicializao das polti-
cas pblicas tornou-se uma realidade no direito
brasileiro. Entretanto, a tradicional sistemtica
do Direito Processual Civil no mais se mostra
suficiente para o realinhamento e a correo de
polticas pblicas no mbito das aes judiciais,
que versem sobre a realizao progressiva de
direitos sociais fundamentais constitucional-
mente previstos, os quais irradiem efeitos para
determinada coletividade.
Partindo-se da premissa do controle judicial
em sede de polticas pblicas, o presente artigo,
a partir de uma metodologia estruturada com
base terica e estudo de casos, tem como pro-
posta, tratar da temtica do cumprimento das
decises judiciais que no sejam imediatamente
exequveis ante as limitaes da atividade co-
ercitiva do Estado-juiz, e que por isso tm sua
execuo diferida no tempo.
Buscar-se- analisar que, em determinados
casos, como a construo de um hospital ou a
implementao de saneamento bsico em um
bairro, existem limitaes atuao do Poder
Judicirio no controle de polticas pblicas na
fase de cumprimento da sentena, seja em razo
de alocaes oramentrias, seja em virtude
256 Revista de Informao Legislativa
da ausncia ou inadequao de instrumentos
normativos. Trata-se, pois, de limitaes
efetivao dos direitos fundamentais, mas no
de seu reconhecimento judicial (CANELA
JUNIOR, 2011, p. 149).
Nesse contexto, o cerne deste trabalho
ainda a anlise acerca dos meios e instrumentos
que podero ser utilizados pelo Poder Judicirio
para o cumprimento de suas decises, que ver-
sem sobre polticas pblicas ligadas realizao
progressiva de direitos sociais constitucional-
mente previstos.
2. Do controle jurisdicional sobre
as polticas pblicas e os limites de
cognio do Poder Judicirio
Conforme se mencionou, a atual Carta
Constitucional previu, alm dos clssicos
direitos de defesa, uma nova srie de direitos
relativas a prestaes estatais, chamados de
direitos sociais fundamentais (ZANETI, 2010,
p. 4). Assim, o Estado Ps-Social passa a ter
o Legislativo e o Executivo com a atribuio
precpua de levar a efeito as polticas pblicas
necessrias para a satisfao de direitos funda-
mentais (ZANETI, 2010, p. 5).
Todavia, observa-se que, com a inflao
desses direitos constitucionalmente previstos,
muitas vezes o Poder Legislativo e Executivo
no so capazes de implement-los, de forma
que compete ao Judicirio suprir as omisses e
coibir as comisses lesivas aos direitos sociais
(BERIZONCE, 2010, p. 2).
Consigno que no se trata de violao do
princpio de separao dos poderes, mas apenas
medida de concreo dos direitos constitucio-
nalmente previstos. Assim, o Poder Judicirio
tem uma atribuio constitucional residual em
matria de polticas pblicas, no podendo
intervir indistintamente em tais polticas de-
senvolvidas pelos demais poderes, mas somente
em caso de omisso ou contrariedade com os ncleos constitucionais de
irradiao dos direitos sociais (CANELA JUNIOR, 2011, p. 148). Portan-
to, a atribuio constitucional residual do Poder Judicirio traduz-se na
correo ou realinhamento dessas polticas pblicas, tendo-se os direitos
fundamentais como o prprio objeto da ao.
Observa-se, por oportuno, que a leso a direito fundamental pode
dar-se basicamente de duas formas: em virtude de omisso completa do
Estado na satisfao espontnea dos direitos constitucionalmente previs-
tos no art. 6o da Constituio Federal; e por comportamento, comissivo
ou omissivo, do Estado, que permite a ocorrncia de desigualdade social
na fruio dos servios criados para a satisfao espontnea dos bens da
vida referidos no art. 6o da Constituio Federal (CANELA JUNIOR,
2011, p. 155).
Destaca-se que, aps o regular ajuizamento da ao, o Poder Judici-
rio dever realizar duas anlises distintas: a) fase declaratria do direito
fundamental violado; e b) fase de cumprimento da sentena (CANELA
JUNIOR, 2011, p. 148).
Na primeira fase, objetiva-se evidenciar o fato da existncia ou no de
leso ou ameaa de leso e declarar por meio de provimento jurisdicional
(CANELA JUNIOR, 2011, p. 148-149).
Partindo-se da premissa de que os direitos fundamentais sociais
objetivam, essencialmente, garantir a igualdade substancial entre os
componentes do grupo social, buscar-se-, por meio de ao judicial, a
eliminao de toda e qualquer desigualdade.
Nesse contexto, a jurisdio trabalhar com a concreo desses bens
tutelados juridicamente, sob o manto da Constituio Federal. Assim, o
pedido dever permitir a precipitao do direito fundamental violado,
mediante a propositura de um veculo material que coloque disposio
os meios para a concreo desse direito.
Dessa forma, tanto o pedido como o provimento jurisdicional a ser
produzido esto naturalmente dotados de uma necessria plasticidade
(CANELA JUNIOR, 2011, p. 153) Nesse sentido:

Se o bem coletivo marcado, como ressaltado, pela indisponibilidade,

que , por sua vez, controlada pelo juiz, no faz qualquer sentido restringir
a interpretao que este pode fazer do pedido. Seria o mesmo que dizer que
o juiz deve anuir com a disposio indevida feito pelo autor. Equivaleria,
em ltima instncia, a ratificar um ato contrrio prpria lei. Restringir
a interpretao do pedido significa, neste sentido, restringir a prpria
proteo do bem jurdico coletivo tutelado (LUCON et al., 2006, p. 189).

Ren David, citado por Mauro Cappelletti, afirma que nesses casos
o juiz poder decidir alm do que foi pedido:

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 257

 os tribunais civis requeridos pelas partes ou pelo Ministrio Pblico
no se limitam a ouvir os argumentos das partes e a decidir sobre suas
demandas; conhecem o conjunto do negcio, que se esforam em escla-
recer em benefcio das partes, e podem, inclusive, se for o caso, decidir
ultra petita (DAVID, 1996 apud CAPPELLETTI, 2001, p. 30).

No obstante, Renato Franco Almeida vai alm, e expe que o

espectro de conhecimento judicial em sede de aes coletivas dever
ser ilimitado, tendo como escopo o domnio intelectual de todos os as-
pectos envolvidos na demanda, mormente aqueles deduzidos da causa
no expostos pelas partes, smile do que ocorre nos pases socialistas
(ALMEIDA, 2005, p. 8).
Nessa esteira, Oswaldo Canela (2011, p. 143) aponta que se admite a
fungibilidade do veculo para a satisfao dos bens da vida inicialmente
proposto no pedido, a fim de que a criatividade possa resultar na melhor
soluo para o problema. Deve-se permitir a adaptao do veculo pro-
posto, mesmo porque a complexidade dos fatos a serem absorvidos no
curso do processo poder exigir soluo diversa da inicialmente indicada.
Assim, para o referido autor, todas as solues possveis para a dispo-
nibilizao dos bens da vida previstos no art. 6o da Constituio Federal
so admissveis no processo coletivo desde que objetivem a correo de
desigualdades. Conclui Canela asseverando que o critrio ser sempre
o da criatividade para a reduo e a supresso da desigualdade social.
Da a enorme plasticidade que se confere ao pedido e ao provimento
jurisdicional (CANELA JUNIOR, 2011, p. 154).
Portanto, podemos afirmar que a cognio das polticas pblicas, no
plano vertical, plena e exauriente, tendo em vista que o magistrado est
adstrito investigao completa e cabal de toda a cadeia lgico-sequencial
de meios e fins para a correo e realinhamento das polticas pblicas, a
fim de dar concretude aos direitos fundamentais eventualmente violados.

3. Do cumprimento de decises judiciais em sede de

polticas pblicas

3.1. Das espcies de cumprimento de decises judiciais e seus efeitos

Destarte, reconhecida e declarada a violao ao direito fundamental,

passa-se fase de cumprimento de sentena.
Dentro da concepo trazida por Christian Courtis (2010, p. 491-
514), prope-se a classificao de cumprimento de decises judiciais
em duas espcies: a) imediata, que tratam de deveres de efeito imediato;
e b) mediata, que cuidam de deveres ligados realizao progressiva do
direito e so de execuo diferida no tempo.

258 Revista de Informao Legislativa

 Quanto aos deveres de provimento imediato, ou seja, que apresentam
condies de ser adimplidas logo aps a deciso judicial, podero assim
ser classificados:
a) Proteo negativa: que visa a impedir que o Estado realize uma
determinada ao ou determine compensao financeira. Ex.: Proteo
judicial contra evico forada;
b) Igual proteo ou no discriminao: casos de discriminao ou
questionamento na ilegitimidade ou falta de razoabilidade das distines
feitas pela lei, ligadas ao acesso a direitos ou servios. Ex.: Distino de
tratamento para admisso em escola; e
c) Obrigaes de contedo mnimo: obrigao do Estado a fim de
que se reconhea o direito para que se promova o mnimo vital do direito
previsto na Constituio, que envolva acesso a servio ou benefcio, sem
alocao oramentria. Ex.: Fornecimento de um determinado medica-
mento a um paciente terminal.
As decises relativas ao cumprimento mediato tratam de deveres do
Estado ligados realizao progressiva de direitos insertos no art. 6o da
Constituio Federal.
Nesse tipo de deciso, existe uma especifidade a ser considerada na
anlise do tempo exigvel para a realizao concreta do veculo de satisfa-
o dos bens da vida amparados pelos direitos fundamentais (CANELA
JUNIOR, 2011, p. 157). Assim, quando os ncleos de irradiao dos
direitos fundamentais forem objeto de programas a serem executados
pelo Estado, natural que o cumprimento dessas decises se projete no
tempo, adquirindo a sentena uma espcie de contedo programtico.
Nesse sentido, expe Oswaldo Canela (2011, p. 158):

Como os direitos fundamentais so de eficcia plena e imediata, o tempo

no fator impeditivo para a concesso do provimento; ao contrrio,
indica inequvoca violao do direito. Ocorre que a prpria sentena ter
inmeras vezes, um contedo igualmente programtico, no sentido de
estabelecer um interldio especfico para a disponibilizao do veculo
que permita a satisfao do bem da vida

3.2. Os critrios do Poder Judicirio para a escolha da melhor soluo

judicial nas decises de efeito mediato

Inicialmente, ressalta-se que, embora a cognio das polticas pblicas

seja plena e exauriente, o juiz dever, mediante de uma investigao de
toda a cadeia lgico-sequencial, buscar a correta adequao de meios
e de fins (CANELA JUNIOR, 2011, p. 159). Assim, embora se trate de
direitos fundamentais, eles so passveis de limitao, ponderao e regu-

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 259

lao, devendo a deciso judicial ser razovel, Pblico. Ainda que existam recursos, o limite do
adequada e proporcional (COURTIS, 2010,
p. 506).
Dessa forma, em que pese o Poder Judicirio
estar autorizado a um juzo pleno e exauriente
da demanda, tal fato no poder estabelecer
solues inquas, desproporcionais ou desarra-
zoadas no caso concreto, devendo-se utilizar os
critrios de proporcionalidade e razoabilidade
para os provimentos jurisdicionais (CANELA
JUNIOR, 2011, p. 159). Tais princpios buscam
o justo equilbrio entre os meios empregados e
os fins alcanados (GRINOVER, p. 2009, p. 16).
Ao aplicar esses parmetros, o controle
judicial sobre os poderes Legislativo e Exe-
cutivo dever envolver uma anlise legal dos
objetivos que o Estado alega estar tentando
alcanar, e a comparao entre esses objetivos
e os meios escolhidos para satisfaz-lo, a fim
de buscar a soluo judicial mais adequada ao
caso. Destarte, a deciso razovel, adequada direito constitucional de acesso moradia ade-
e proporcional torna-se a catalisadora das
solues possveis a serem aplicadas pelo Po-
der Judicirio ao caso concreto, viabilizando a
efetivao dos direitos fundamentais (CANELA
JUNIOR, 2011, p. 165).
Entretanto, muitas vezes, na busca da re-
alizao progressiva desses direitos, o Poder
Judicirio esbarra em limitaes sua atuao relao razoabilidade das medidas adotadas,
no controle de polticas pblicas na fase de
cumprimento da deciso, em razo de dificul-
dade oramentria, da conjuntura poltica ou
da ausncia ou inadequao de instrumentos
normativos capazes de dar concretude s res-
pectivas decises.
Desse modo, na tentativa de se resolver
o problema da escassez de recursos e o cum-
primento de direitos fundamentais positivos,
Alexy (1993, p. 494-499) prope a aplicao do
mtodo de ponderao, pelo qual a prestao
pleiteada pelos cidados deve estar cingida qui-
lo que se pode razoavelmente exigir do Poder
260 Revista de Informao Legislativa
razovel veda ao cidado exigir do Estado aquilo
que possa prover como seus prprios recursos.
Entretanto, segundo o autor, reconhea-se que
o direito a um mnimo vital, educao escolar,
assistncia mdica, formao profissional,
deve ter a efetivao garantida pelo Poder P-
blico, por conta de que mnimo o conflito com
os demais princpios constitucionais.
Importante precedente dentro desta con-
cepo, que ficou conhecido como deciso
Grootboom2, ocorreu na Corte Constitucional
da frica do Sul em razo de uma poltica
habitacional implementada pelo governo.
Um grupo de pessoas desabrigadas que foram
retiradas de seus assentamentos informais
por ordem de uma autoridade local formulou
perante o Judicirio um pedido para que o
Estado providenciasse abrigos temporrios at
que fixassem morada permanente. Baseada no
quada, a Corte estabeleceu que para determinar
o cumprimento dessas obrigaes, trs elemen-
tos deveriam ser considerados pelo Estado: 1)
a necessidade de tomar medidas legislativas,
dentre outras, razoveis; 2) a necessidade de
alcanar a progressiva realizao do direito; 3) o
requisito de utilizar os recursos disponveis. Em
a Corte Constitucional disse que o Estado tinha
o dever legal de, ao menos, colocar em prtica
um plano de ao para lidar com a situao das
pessoas absolutamente desabrigadas, tal como
a comunidade Grootboom.
Dessa forma, tem-se como fundamental que
o Poder Judicirio reflita sobre as consequn-
cias de ordem econmica, poltica e social, que
podem acarretar as suas decises, pois jamais
2
Corte Constitucional da frica do Sul, The Gover-
nment of the Republic os South Africa and others VS. Irne
Grootboom and others, 2001 (1) SA 46 (CC), 4 de outubro
de 2000.
foi objetivo da Constituio Federal construir uma comunidade ingo-
vernvel e injusta.
Isoladamente, a escassez oramentria, expressa na tese da reserva do
possvel, no argumento slido o bastante para afastar o imperativo de
implementao dos direitos fundamentais sociais. Ainda que os recursos
pblicos sejam limitados, no vedado ao Judicirio determinar ao Estado
a alocao de verbas oramentrias especficas para o cumprimento de
direitos sociais.
Relevante precedente levado apreciao judicial merece breve men-
o. Tratou-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo, por meio da Promotoria da Infncia e Juventude
da Comarca de Santos, objetivando compelir a Prefeitura Municipal a
implantar servio oficial de auxlio, orientao e tratamento de alcolatras
e toxicmanos, sob o argumento de que a Municipalidade se mostrava
renitente em cumprir as deliberaes constantes da Resoluo Normativa
no 4/97, do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente
do Municpio de Santos, ferindo, com tal postura omissiva, os ditames
do art. 88, II, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Com efeito, o STJ permitiu o controle de polticas pblicas pelo Po-
der Judicirio, mediante a tutela do oramento. Cuidou-se, tambm, de
tutela preventiva (incluso de verbas no prximo oramento, evitando-se
a continuao, no futuro, do ato ilcito):

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA

ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO.
1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio,
autoriza que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e opor-
tunidade do administrador.
2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execu-
o de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio da reso-
luo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.
3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento,
a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas.
4. Recurso especial provido (STJ 2a Turma, REsp 493.811, Rel. Min.
Eliana Calmon, maioria, j. 11/11/2003, DJ 15/3/2004, p. 236).

No obstante, cumpre salientar que Poder Judicirio deve ter especial

cautela na utilizao dos princpios da razoabilidade, proporcionalidade
e adequao, porquanto a interveno generalizada no oramento, sem
o esgotamento necessrio da cognio e a anlise consistente de progra-
mao no tempo, poder engessar outras polticas pblicas igualmente
importantes para a satisfao, em conjunto, dos direitos fundamentais
(CANELA JUNIOR, 2011, p. 167).

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 261

 Nessa esteira, uma paradigmtica deciso do Tribunal de Justia do
Estado Bahia confirmou deciso do juzo de primeira instncia ao deter-
minar o bloqueio de verba do municpio de Ilhus, a fim de repass-la ao
Fundo Municipal da Criana e do Adolescente, que no vinha recebendo
quaisquer valores, sob a justificativa que o Estado deve priorizar a adoo
de polticas pblicas voltadas s crianas e adolescentes. Aquele Tribunal
afirmou ainda que a tese da reserva do possvel no era cabvel, pois
a verba contingenciada representava apenas 0,25% do oramento local.
In verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AO CIVIL PBLI-

CA. LIMINAR PARCIALMENTE DEFERIDA DETERMINANDO O
BLOQUEIO E INDISPONIBILIDADE DE QUANTIA REFERENTE
AO FUNDO MUNICIPAL DA CRIANCA E DO ADOLESCENTE.
ALEGAO DEVIOLAO AOS PRINCIPIOS DA SEPARAO E
INDEPENDNCIA DOS PODERES. INEXISTNCIA. ALEGAAO
DE INSUFICINCIA DE RECURSOS PARA O REPASSE DE VERBAS
AO ALUDIDO FUNDO. INADMISSIBILIDADE. AUSNCIA DE
FUNDAMENTO QUE AUTORIZE A REFORMA DO DECISUM DE
PRIMEIRO GRAU. NO PROVIMENTO DO RECURSO.
Pelo quadro ftico apresentado, verifica-se, de plano a existncia de prova
inequvoca da alegao do Requerente, ora Agravado, ao propor Ao
Civil Pblica, assim como o fundado receio de dano irreparvel, posto
que a ausncia de repasse de verbas ao Fundo Municipal da Criana e do
Adolescente inviabiliza a execuo dos programas de atendimento aos
menores de dezoito anos e das medidas indispensveis ao cumprimento
do descer de proteo assegurado pela Lei no 8.069/90 - Estatuto: Criana
e do Adolescente.
de se observar que a priorizao de polticas pblicas voltadas para
a Criana e o representa prerrogativa prevista na Constituio da Re-
pblica visando o implemento de condies que possibilitem o acesso
e atendimento no mbito da sade, educao, lazer, profissionalizao,
cultura, dentre outras, sob pena de se configurar omisso governamental.
No h se falar, in casu, de violao aos princpios da separao e da
independncia dos poderes como quer o Agravante, posto que a deciso
vergastada apenas conferiu observncia aos dispositivos constitucionais e
legais pertinentes matria, assegurando, em sede de liminar, a alocao
de recursos para o cumprimento de polticas pblicas em consonncia
com as prioridades estabelecidas pela Constituio Federal, Estatuto da
Criana e do Adolescente, Lei Municpio de Ilhus e legislao local.
Quanto alegao de insuficincia de recursos para o repasse de verbas
ao Fundo Municipal da Criana e do Adolescente e dos prejuzos que
o bloqueio das verbas causaria, Administrao Pblica municipal,
de se observar que, conforme fundamentou julgador primevo, a Lei de
Diretrizes Oramentrias/2007, o Plano Plurianual referente ao perodo
de 2006/2009 e a Lei Oramentria relativa ao exerccio financeiro de
2009 asseguram a destinao de Diretrizes Oramentrias do valor a ser

262 Revista de Informao Legislativa

 revertido ao Fundo Municipal da Criana e do Adolescente, nos percen-
tuais previstos na Lei Municipal no 2.834/91.
Noutro giro, inadmissvel na hiptese dos autos, a aplicao da reserva
do possvel, eis que prevista a destinao, de 0,25% das receitas do mu-
nicpio ao aludido fundo. (TJBA Agravo de Instrumento no 0001339-
33.2010.805.0000-0, Rel. Des. Dayse Lago Ribeiro Coelho, 3a Cmara
Cvel, julgado em 24 de agosto de 2010)

Dessa forma, no se pode admitir que o cumprimento da Constitui-

o seja preterido pela observncia de uma norma infraconstitucional,
ou por um quadro de conjuntura poltico-econmica desfavorvel. A
Constituio ostenta fora normativa, ativa e vinculante, exigindo a m-
xima atuao dos poderes constitudos para o seu fiel implemento. So
inaceitveis certas prticas governamentais que esquecem de cumprir
a Constituio, sob o argumento da falncia oramentria do Estado,
conjuntura poltica ou para garantir o cumprimento da Lei de Respon-
sabilidade Fiscal (CRISTVAM, 2011).
Assim, o argumento de impossibilidade de execuo imediata de
uma deciso judicial, em razo das limitaes atividade coercitiva do
Estado-juiz, no capaz de impedir o Poder Judicirio de declarar a
violao do direito fundamental devendo-se, para tanto, buscar meios e
instrumentos para a execuo do julgado.

3.3. Os meios e instrumentos que podem ser utilizados pelo Judicirio

para a realizao progressiva dos direitos fundamentais

De incio, saliente-se que, alm dos critrios balizadores da razoabili-

dade, proporcionalidade e adequao, e da possibilidade de alocao de
verbas, necessria a adoo de outros meios e instrumentos hbeis para
dotar as decises judiciais de uma maior eficincia para a execuo das pol-
ticas pblicas que tratam da realizao progressiva de direitos fundamentais.
Observo que as polticas pblicas precisam ser estudadas coletivamen-
te, com base no controle democrtico. Neste contexto, um dos principais
instrumentos que o Poder Judicirio poder lanar mo o da audincia
pblica, locus que permite a participao da sociedade na deciso mais
adequada, e, assim, evitar provimentos inexequveis ou desarrazoados,
a exigir inclusive que o cidado seja mais proativo e protagonista (me-
nos passivo e sdito) do Estado Constitucional Democrtico, conforme
preconiza o princpio da participao3.
A mesma perspectiva trazida por Peter Hberle (1997, 2008), que
apregoa uma mudana de postura do Estado frente ao cidado, com a

3
Sobre o princpio da participao vide Juarez Freitas (2004, p. 17, 28, 87).

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 263

 pluralizao da hermenutica constitucional e a incorporao ao sistema
jurdico de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio4. Tal
posicionamento tocou o ordenamento jurdico brasileiro na ocasio
da ADI no 3.510 contra partes da Lei de Biossegurana, no que tange
pesquisa com clulas-tronco embrionrias, e a data de 20 de abril de
2007 entrou para a histria do Supremo Tribunal Federal porque neste
dia a populao brasileira passou a ter voz ativa nas decises mais pol-
micas do Supremo, por meio das audincias pblicas (NOTCIAS STF,
2010). Segundo consta no prprio stio eletrnico do Supremo Tribunal
Federal, nesses encontros, os ministros da Corte so apenas ouvintes.
Os protagonistas so os representantes de segmentos da sociedade civil
e do governo, os quais expem seus argumentos no intuito de auxiliar os
votos que, mais tarde, sero dados no Plenrio pelos onze magistrados
do tribunal (NOTCIAS STF, 2010). Naquela citada ao judicial foram
ouvidos dezessete especialistas entre mdicos, pesquisadores, bilogos,
professores universitrios, religiosos e representantes da sociedade civil
que debateram com profundidade todos os aspectos que envolviam
a liberao das pesquisas sobre clulas-tronco extradas de embries
humanos. A audincia pblica subsidiou o julgamento da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) no 3.510 contra partes da Lei de Biosse-
gurana e, um ms depois da audincia, em 29 de maio daquele ano, o
Supremo acolhia por maioria o voto do relator, cuja posio foi favorvel
Lei de Biossegurana da maneira como aprovada pelo Congresso. Na
prtica, foram liberadas as pesquisas com as clulas-tronco embrionrias.
Outro momento de curial importncia protagonizado pela Corte
Suprema ocorreu quando do julgamento acerca do controle judicial das
polticas pblicas de sade e a concesso de medicamentos. A audincia
pblica foi convocada pelo ento Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Ministro Gilmar Mendes. Na ocasio, foram ouvidos 50 especialistas,
entre advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de
justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores
e usurios do sistema nico de sade, nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4,
6 e 7 de maio de 2009. Os esclarecimentos prestados pela sociedade na
audincia pblica balizaram o julgamento dos processos de competncia
da Presidncia que versavam sobre o direito sade.5

4
A contribuio de Peter Hberle pluralizou o debate sobre o direito constitucional
brasileiro, popularizando o Supremo Tribunal Federal, que j promoveu inmeras audincias
pblicas com a finalidade de permitir a interveno da sociedade em processos submetidos
sua apreciao (HRBELE, 1997, 2008).
5
Nesse sentido, destacam-se os Agravos Regimentais nas Suspenses de Liminares nos
47 e 64, nas Suspenses de Tutela Antecipada nos 36, 185, 211 e 278, e nas Suspenses de
Segurana nos 2.361, 2.944, 3.345 e 3.355.

264 Revista de Informao Legislativa

 No obstante, outro meio a ser utilizado, e de suma importncia para
a correo e o realinhamento dessas polticas pelo Judicirio, diz respeito
participao dos atores responsveis pela poltica pblica na proposio
da melhor soluo para o cumprimento da deciso judicial. Tem-se que
a participao de tais atores na construo do provimento jurisdicional,
durante a instruo do feito, possibilita a real exequibilidade da deciso,
pois, sendo fruto dialgico com os demais poderes, a soluo apresentada,
discutida e aquiescida pelas demais partes no processo, tende a ser a mais
razovel, adequada e proporcional.
Assim, devem os atores responsveis pela poltica pblica, dentro do
processo judicial, perquirir meios justos e equnimes para sua realizao
progressiva dos direitos fundamentais, e no se furtar ao seu cumpri-
mento. E essa busca ser mais eficaz se as necessidades de todas as partes
forem expostas e visa melhor soluo, isto , quela capaz de atender a
ambas as partes (THOM, 2011).
Nesse contexto, num precedente de suma relevncia refere-se ao
controle jurisdicional de polticas pblicas do direito fundamental
sade e higidez ambiental, no caso da concretizao de adequado
sistema de tratamento de esgoto, em uma determinada rea da Praia de
Canasvieiras, Municpio de Florianpolis (Santa Catarina). A Ao Civil
Pblica foi proposta pela Associao de Moradores de Canasvieiras e
pelo Ministrio Pblico Federal, contra o Municpio de Florianpolis,
a Fundao Nacional de Sade (Funasa) e Companhia Catarinense de
gua e Saneamento (Casan). A sentena, julgando totalmente proce-
dente a ao, condenou solidariamente os rus obrigao de fazer
(construo da rede de saneamento), firmado o prazo de um ano para a
execuo das obras, conforme cronograma previamente oferecido pelos
rus (BRASIL, 2009).
Embora no tenha previso legislativa, tal soluo no se mostra
defeso, pois todas as solues possveis para a disponibilizao dos
bens da vida previstos no art. 6o da Constituio Federal so admissveis
no processo coletivo desde que objetivem a correo de desigualdades
(CANELA JUNIOR, 2011, p. 154).
Cumpre salientar, entretanto, que, a despeito de tantas vantagens,
nem sempre a dialgica a melhor opo em decorrncia de suas carac-
tersticas peculiares. A depender das caractersticas do caso, uma soluo
impositiva deve ser a escolha mais adequada. Se a via consensual estiver
irremediavelmente obstruda, por conta de um relacionamento j desgas-
tado pelo tempo, ou da falta de habilidade em lidar com o conflito, no
caber composio entre as partes (THOM, 2011). Nesse caso, deve-se
recorrer adjudicao, ou deciso forada, utilizando-se, caso necessrio,
o contingenciamento de verbas, conforme j mencionado.

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 Por fim, outro instrumento que poder se utilizar o Judicirio na
busca da melhor soluo para a correo ou o realinhamento das polticas
pblicas o da relativizao da coisa julgada. De acordo com Oswaldo
Canela, na busca da melhor soluo judicial o critrio ser sempre o da
criatividade para a reduo e a supresso da desigualdade social. Da a
enorme plasticidade que se confere ao pedido e ao provimento jurisdi-
cional (CANELA JUNIOR, 2011, p. 154).
Assim, de fundamental importncia destacar que a necessria plasti-
cidade alcana at a coisa julgada, nos casos em que a soluo encontrada
pelo Poder Judicirio, poder tornar-se obsoleta ou inconveniente, em
face de eventual proposta de execuo de polticas pblicas mais apri-
moradas pelo Estado (CANELA JUNIOR, 2011, p. 161). Desse modo, se
uma deciso judicial, por exemplo, determina a construo de uma escola
para atender a determinada comunidade, e o Estado, na fase de cumpri-
mento da deciso, oferece como soluo alternativa a ampliao de uma
j existente em razo de dificuldades oramentrias e de logstica , e
ainda, que tal medida satisfaa os interesses da populao, nada impede
que o juzo determine a fungibilidade do objeto do decisum.
Nesse sentido, Oswaldo Canela (2011, p. 161) afirma que, se o Estado
apresentar soluo mais efetiva do que aquela determinada na deciso
judicial transitada em julgado, no estar autorizado a realiz-la, em face
do reconhecimento da coisa julgada material?. E arremata:

Esta se nos afigura uma hiptese clara de relativizao da coisa julgada.

Com efeito, se o objetivo do Estado a consecuo do bem comum, na
esteira do que dispe o art. 3o da Constituio Federal, ento esta finalidade
estar sendo atendida ao se aprimorarem os meios de satisfao dos bens
da vida amparados pelos direitos fundamentais sociais. H, in casu, uma
clara contraposio entre princpios de grandeza constitucional, tanto as-
sim considerados a coisa julgada e os objetivos fundamentais do Estado. Os
critrios de proporcionalidade e de razoabilidade, neste passo, certamente
recomendam seja assegurado este ltimo em detrimento do primeiro.

Assim, observa-se que, embora o atual sistema processual brasileiro

no disponha de meios e instrumentos especficos para a persecuo da
soluo mais adequada, em sede de aes judiciais que versem sobre rea-
lizao progressiva de direitos fundamentais, tal fato no obsta a busca e a
utilizao de medidas alternativas, a fim de dar concretude a esses direitos.

4. Concluso

O atual modelo Ps-Social de Direito emergiu com o claro objetivo de

o Estado garantir a concreo dos direitos fundamentais, a qual constitui
como um dos objetivos da Repblica.

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 Sob esse prisma, observa-se que o Poder Judicirio assumiu um papel
de extrema importncia da correo e realinhamento das polticas pbli-
cas, adquirindo status de verdadeiro guardio dos direitos fundamentais,
em caso de leso ou ameaa de leso, seja por omisso, seja por deficincia
de atuao dos outros dois Poderes.
Via de consequncia, a importncia social do objeto litigioso trazido a
juzo dever suplantar o poder das partes de discutirem to somente o que
lhes interessa, visto que, em razo da importncia, o objeto discutido em
juzo extrapola os limites de propriedade dos contendores, irradiando-se
por toda sociedade. Impe-se o privilegiamento do interesse social na
demanda em detrimento dos interesses egosticos dos sujeitos da relao
jurdica processual, tendo tal raciocnio por corolrio a possibilidade dada
ao juiz de prolatar decises cujo alcance fique alm do controvertido pelas
partes, em virtude da possibilidade de uma cognio plena e exauriente,
com o nico objeto de obter a concreo dos direitos fundamentais
constitucionalmente assegurados.
Assim, reconhecida a violao ao direito fundamental buscar-se-
-, por meio do provimento jurisdicional, a concreo de tais direitos,
vislumbrando-se, para tanto, duas espcies de cumprimento de decises
judiciais: as de efeito imediato, que so exequveis de plano; e as de efeito
mediato, que versam sobre a realizao progressiva dos direitos funda-
mentais e sua consecuo, por consequncia, protrai-se no tempo.
Todavia, em razo da inexistncia de instrumentos especficos para o
cumprimento das decises judiciais de efeito mediato, relativas a polticas
pblicas que irradiem efeitos para a coletividade, muitas vezes os pro-
nunciamentos judiciais perdem-se no vazio, razo pela qual necessrio
dotar o Poder Judicirio de meios capazes de buscar a soluo mais efetiva
para a composio do litgio, bem como o cumprimento das decises
proferidas no mbito dessas aes judiciais.
Para tanto, balizado nos parmetros da razoabilidade, proporcionali-
dade e adequao, o juzo dever no s perquirir uma soluo tcnico-
-jurdica, mas tambm exequvel no plano poltico e administrativo.
Todavia, para se alcanar tal meta, deve-se estudar o processo judicial
sob ptica de um controle dialtico democrtico, tanto com a sociedade
civil, como com os atores responsveis pelas polticas pblicas.
Dessa forma, instrumentos como audincia pblica, a participao
dos atores de tais polticas na construo das decises, a possibilidade de
contingenciamento de verbas e a relativizao da coisa julgada esto se
tornando meios decisivos para a correo e o realinhamento de polticas
pblicas que irradiem efeitos para a coletividade.
Por conseguinte, denota-se que, embora a atual sistemtica processual
ptria no oferea instrumentos especficos na busca da soluo mais

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 267

 adequada em sede de aes judiciais, que versem sobre realizao progres-
siva de direitos fundamentais, tal fato no obsta a busca de parmetros,
alm de meios e instrumentos capazes de dar concretude aos princpios
republicanos, e fazer valer a obrigao que atual Estado Ps-Social tem
com a sociedade brasileira.

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