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Derecho Penal

MRTE GENERAL
ENRIQUE CURY URZA

EDICIONES UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE


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DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Enrique Cury Urza

Inscripcin N 143.944
Derechos reservados
1982
I.S.B.N. 956-14-0808-2

Segunda edicin, 1988


Tercera edicin revisada, 1992
Cuarta edicin, 1996
Quinta edicin, 1999
Sexta edicin, 2001
Sptima edicin ampliada, marzo 2005, 1.500 ejs.

Diseo:
Publicidad Universitaria
Impresor:
Imprenta Salesianos S.A.

C.I.P - Pontificia Universidad Catlica de Chile


Cury Urza, Enrique
Derecho penal: parte general
Enrique Cury Urza, 3 a . ed.
Incluye bibliografa.
1. Derecho penalChile.
I. t.
2004 345.83 de.21 RCA2

EDICIONES
UNIVERSIDAD
CATLICA
CAPTULO IV

ESTRUCTURA DEL DELITO

12. CONCEPTO Y ESTRUCTURA GENERAL DEL DELITO

I. CONCEPTO DE DELITO

El delito es una accin u omisintpicamenteantijurdica y culpable.


Esta definicin es diferente a la del art. I o , inc. primero del C.P, segn el cual
"es delito toda accin u omisin voluntara penada por la ley". Sin embargo, en el fondo
ambas coinciden y la que se adopta aqu -aceptada en lo fundamental por la mayo-
ra de la doctrina nacional y extranjera-1 tiene la ventaja de explicitar todos los
elementos del hecho punible, que en la de la ley deben obtenerse mediante una
interpretacin contextual.2
Este concepto del delito se ha consolidado a partir de BELING, que en 1906
elabora y desarrolla el concepto de tipo y lo introduce en l.3 Sin embargo, los
rasgos sistemticos fundamentales de los cuales deriva se encontraban ya configu-
rados en la obra de LISZT.4 A partir de su formulacin, ha sido objeto de crticas,
especialmente por un sector de la doctrina italiana, que aspiraba a una nocin
dicotmica del hecho punible estructurada sobre la base del esquema de

1
COUSIO, I, 63, pg. 254 se refiere a un "hecho tpico, antijurdico y culpable!"; ETCHEBERRY, I, pg.
165, lo define como en el texto; LABATUT, I, 69, pg. 76, habla de "una accin tpicamente antijurdica,
culpable y conminada con una pena"; NOVOA distingue definiciones de la ciencia jurdica y definiciones
dogmticas (I, 150, pg. 223), y entre estas ltimas acoge la de "conducta tpica, antijurdica y culpable
(reprochable)" (1, 152, pgs. 227 y 228). En el mismo sentido, con una variante de detalle GARRIDO, II,
2, 1, pg. 12 y POLITOFF, 5, 2, pg. 211; en lo sustancial, tambin NQUIRA, I, pg.(4. Respecto de la
situacin en el derecho comparado, por slo citar algunos, consltese a JESCHECK, 21, III, 2, pg. 179;
BAUMANN, 15, l.pg. 155;JAKOBS, 6, II, A, 46, pgs. 187 y 188; implcitamente STRATENWERTH, 7,
156, pg. 60; MAURACH, I, 13, II, 1, pg. 154; WELZEL, 10, pg. 73; CEREZO, I, XI, pg. 307; MUOZ
CONDE, 2, pg. 5; RODRGUEZ DEVESA, I, pg. 316; RODRGUEZ MOURULLO, XI, II, pg. 195;
FERNANDEZ CARRASQUILLA, I, 28, 8, pg. 197; REYES, pg. 133; BACIGALUPO, 20, pg. 146.
2
Una crtica pormenorizada de la definicin legal en NOVOA, I, 16, pgs. 233 y 234.
J
BELING, 15, l.pgs. 36 y sigts.
4
LISZT, 26, pg. 262: "Delito (acto punible) es el hecho al cual el orden jurdico asocia la pena como
legtima consecuencia".

941
CARRARA,5 pero, en definitiva, se ha impuesto en todo el mbito del derecho na ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente
enraizado en la tradicin continental europea. descrita en ella''.9

Esta definicin del delito tiene un carcter descriptivo y formal. Corresponde, adems, c) No obstante su correspondencia con un tipo penal, no constituye delito la
a una concepcin dogmtica, con arreglo a la cual las caractersticas esenciales del hecho
punible slo pueden obtenerse del derecho vigente. Los intentos efectuados en algunas opor-
accin u omisin que est autorizada por el derecho, de acuerdo con normas
tunidades por elaborar un concepto natural del delito, es decir, una nocin prejurdica que permisivas que se extraen del contexto del ordenamiento jurdico. Por consiguien-
exprese lo que ste es con prescindencia de la ley, se consideran actualmente fracasados. te, una conducta tpica slo es antijurdica si no cuenta con tal autorizacin. Este
Desde ese punto de vista slo puede decirse que el delito es una perturbacin grave del orden requisito tampoco puede obtenerse del art. I o inc. primero del C.P, el cual ni si-
social," pero una nocin tan vaga constituye apenas un criterio rector para la actividad
quiera lo menciona en forma implcita.10 Pero es posible extraerlo del art. 10 Ns.
incrimnadora (o desincnminadora) del legislador.
4o, 5o, 6o, 7o, 10 y 12, primera parte del C.P, con arreglo a los cuales se exime de
El acuerdo que existe respecto a la definicin del delito no significa que responsabilidad al que realiza una accin tpica justificada. Puesto que en tales casos
todos le atribuyan el mismo contenido. Por el contrario, son debatidas las relacio- el autor ha ejecutado "voluntariamente" una "accin u omisin penada por la ley"
nes que median entre sus distintos elementos, as como los componentes de cada (tipificada), en ellos la exencin de responsabilidad slo puede explicarse por la
uno de ellos. Por tal motivo, es frecuente que a partir de un concepto semejante se ausencia de un elemento que el art. I o inc. primero no ha mentado, pero cuyo
desarrollen sistemas diferentes y soluciones distintas para los problemas concre- concepto puede formularse mediante una elaboracin dogmtica.
tos. Esto, sin embargo, no debe magnificarse, pues generalmente las teoras del
d) El derecho impone la obligacin de respetar los mandatos y prohibiciones
delito suelen presentar en conjunto ms acuerdos que contrastes, aunque sus an-
expresados en sus normas, salvo cuando l mismo autoriza la desobediencia. Al que
tagonismos sean acentuados. Las discusiones, en definitiva, tienden todas a un pidiendo acatar ese deber lo infringe, le dirige, adems, un reproche personal por
objetivo comn: presentar a los tribunales criterios racionales y sistemticos, que haberse comportado en esa forma. La culpabilidad consiste en ese reproche dirigido
los habiliten para resolver en forma consistente y tan justa como sea posible los al autor. Slo cuando la accin a omisin tpicamente antijurdica es susceptible de
casos sometidos a su decisin.' dicho juicio negativo se perfecciona el delito. Esta exigencia se deriva de la expre-
sin "voluntarias" empleada por el art. I o inc. primero del C.P, de acuerdo con una
opinin que es prcticamente unnime en la doctrina," aunque no tiene para todos
II. ESTRUCTURA DEL DELITO el mismo significado.12
a) El delito es, en primer lugar, una accin u omisin. Este requisito bsico se Estas categoras constituyen los componentes estructurales generales de todo
exige expresamente por la definicin legal del art. 1 inc. primero del C.P hecho punible.
Adems, cada delito en particular debe reunir las caractersticas especficas
b) Pero, por supuesto, no toda accin u omisin es delito, sino slo aquella
que lo diferencian de los otros, pero el estudio de ellas no es posible si no se exami-
que se adeca a un tipo penal, es decir, a la descripcin trazada por la ley de los
nan previamente las que son comunes y configuran, por as decirlo, el "esqueleto"
hechos que ha resuelto castigar porque constituyen alteraciones severas de la paz
soportante de cualquier infraccin penal.
social. El art. I o inc. primero del C.P no alude a esta exigencia que, tal como se la
La determinacin de los referidos elementos y de su significado ha sido el
expresa, slo fue formulada mucho despus de su promulgacin. Se la puede dedu-
resultado de un anlisis que los ha obtenido abstrayendo de los distintos hechos punibles
cir, sin embargo, de la frase "penada por la ley", porque es justamente a las conduc-
lo que los identificaba a unos con otros y disponindolos en un orden racional de relacin
tas descritas por los tipos a las que el legislador asocia una pena, con exclusin de
cualquier otra.8 Por otra parte, se encuentra contemplada tambin, a nivel constitu-
cional, en el art. 19, N 3 o , inc. octavo de la C.P.R., en donde se declara que "ningu-
* GARRIDO, II, 2. 2. pg. 15; NQUIRA, pg. 3; POLITOFF. 5, 3, B, pg. 217.
K>
As. NOVOA, 1,155. pg. 233: ahora tambin ETCHEBERRY, I, pgs. 167 y 168. Otra opinin en COUSIO,
I, 64. pg. 258. quien piensa que tambin se encuentra envuelto en la expresin "penadas por la ley". Este
' Sobre esta polmica, que ms bien pertenece a la historia. Cfr. COUSIO, I, 63, especialmente pgs. 251 ltimo criterio no es satisfactorio, pues me parece ilgico sostener que unos mismos trminos se refieran
y sigts.; FERNANDEZ CARRASQUILLA, I, 29, I, pgs. 251 y sigts.; RODRGUEZ MUOZ, Prlogo a la simultneamente a la regla y la excepcin (la prohibicin y la autorizacin). Sobre ello, vase infra, 16, III,
traduccin espaola de CARNELUTTI, Teora General del Delito, traduccin del italiano por Vctor Conde, c). dd). Incierto GARRIDO, II, 2, 2, pg. 15; como en el texto NQUIRA, pg. 4; al parecer tambin
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, pgs. XI y sigts. POLITOFF 5, 3, C, pgs. 217 y 218.
6 l;
BAC1GALUPO, Lincamientos, 1, pg. 1, quien tambin advierte sobre la inutilidad de la frmula para EnCURY. Pedicin. I. 12, II, d), pg. 204. se citan tambin los Ns. Io, 2, 3 y 9 del art. 10, y el 17 inc.
estructurar la teora del delito. De acuerdo con el texto asimismo, POLITOFF, 5, 1, pg. 211. final del C.P. Esa referencia es correcta, porque tales disposiciones se refieren a las causales de exclusin
7
BACIGALUPO, Lineamientos, 1, pg. 9; supra, 5, 111, antes de a). de la culpabilidad. Pero para fundamentar su exigencia en el texto legal basta con la que se hace ahora en
8
CEREZO, I, pg. 306; COUSIO, I, 64, pg. 258; ETCHEBERRY, I, pg. 167; NOVOA, I, 155, pg. 233; el texto.
12
RODRGUEZ DEVESA, pg. 337; RODRGUEZ MOURULLO, XI, IV, 2, pg. 200. Vase al respecto infra. 18,1, e).
subordinacin. El proceso se ha prolongado por ms de un siglo y se debe en gran La amenaza de la pena, sin embargo, no es una categora del delito sino una consecuen-
medida al trabajo de los juristas alemanes,13 cuya influencia en nuestra doctrina y cia de l. Esto se ha reconocido de manera extendida, especialmente desude que BELING
desarroll la teora de la tipicidad. En efecto, entonces pudo decirse que la accin a omisin
jurisprudencia ya se destac.14 En todo caso, como la del derecho es una ciencia antijurdica y culpable era punible porque se adecuaba Wun tipo, evitando la tautologa que
prctica, que debe proporcionar soluciones adecuadas para una realidad en cambio implica incluir en una definicin el efecto de lo definido y sustituyndolo por la caracters-
constante, la elaboracin del sistema nunca se encuentra concluida; por eso, si bien tica especial que determina esa consecuencia. Esta concepcin es dominante en la literatura
chilena.20
los progresos alcanzados en la actualidad permiten trabajar sobre una base relativa-
Contra este criterio se invoca la existencia de situaciones en las que la ley ha resuelto no
mente estable, la tarea prosigue siempre abierta a los cambios.15 imponer una pena no obstante la concurrencia de todos los elementos generales a que nos
Debido al empleo del mtodo descrito, la teora del delito est expuesta a hemos referido (accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), sea en atencin a ciertas
incurrir en abstracciones exageradas que la distancian de la realidad. No es infre- particularidades de la situacin (excusas legales absolutorias),21 sea porque la supedita a la
produccin de una consecuencia ajena a la voluntad del autor (condiciones objetivas de
cuente, pues, que se la critique por eso. Sin embargo, su valor prctico es innegable.
puniblidad)22 En tales casos, se dice, la ausencia de punibilidad trae aparejada la inexisten-
Una percepcin clara y consistente de las estructuras componentes del hecho puni- cia del delito y, por consiguiente, ellos exigen reconocer que la conminacin penal es tam-
ble habilita no slo al juez, sino tambin a los rganos auxiliares de la administra- bin un componente de su estructura.
cin de justicia, para percibir dnde su intervencin es indispensable y dnde, en La mayor parte de los autores que rechazan este razonamiento observan que tanto las
cambio, superflua y hasta abusiva.16 La forma y el orden de subordinacin que se excusas legales absolutorias como las condiciones objetivas de punibilidad son extraordina-
riamente escasas en el ordenamiento jurdico y que, por lo tanto, parece equivocado deducir
asigna a los elementos del delito es tambin de importancia fundamental.u Quien de su existencia en algunos raros casos un requisito cuya exigencia se pretende extender a
ha ejecutado una accin atpica tiene derecho a que no se dirija en su contra un todo delito.23 Aparte de esto, algunas investigaciones recientes permiten poner en duda que
proceso penal, aunque la conducta sea ilcita, pues el carcter injusto de hechos que esos presupuestos de la pena sean independientes por completo de la antijuridicidad y la
no constituyen delito slo puede ser discutido en un juicio civil. El inculpable (me- culpabilidad,24 lo cual, de ser exacto, echara por tierra no slo la inclusin de la conmina-
cin penal en la estructura del hecho punible sino, adems, la remisin de las condiciones
nor de edad, enfermo mental, coaccionado, etc.,) que realiza un acto tpico autori- objetivas de punibilidad y de las excusas absolutorias a un captulo situado fuera de la teora
zado por el ordenamiento jurdico (por ejemplo, en legtima defensa propia), tiene del delito.25 Por tales razones, aqu se ha rechazado la incorporacin de la punibilidad en el
derecho a que se lo exima de responsabilidad porque su conducta ha sido justa y no concepto y estructura del delito.
slo porque no le es reprochable; a que no se le impongan a causa de ese hecho
medidas de seguridad o proteccin, en sus respectivos casos (enfermo El estudio de la teora del delito es el de sus elementos considerados no como
mental-menor)18 y a que no se le impute responsabilidad civil por lo que hizo, ni a "partes" autnomas, sino como categoras, mediante las cuales se hace posible al
l ni a los encargados de cuidarlo; asimismo el tercero que colabor con l o lo pensamiento aprehender el concepto unitario, aunque complejo, de la infraccin
indujo a actuar, tiene derecho a que su intervencin se considere justificada. Por punible. Es preciso, adems, tener presente que el delito es un concepto de valor y
esto, las distinciones, subdistinciones y complejidades de la teora del delito no que, por ende, los momentos de su estructura slo pueden ser captados en su di-
constituyen abstrusidades acadmicas, sino esfuerzos por dotar a los tribunales de mensin axiolgica. El estudio del delito, por lo tanto, es un estudio normativo que
criterios seguros en la solucin de los casos prcticos. No debe exagerrselas cuan- metodolgicamente se realiza mediante un anlisis y una sntesis pero que, adems,
do carecen de ese valor, pero tampoco debe evitrselas si contribuyen a resolver y ante todo, requiere decisiones sobre el valor.26 Los intentos de reducirlo a frmu-
mejor tales problemas. las causal explicativas o de aplicarle mtodos naturalsticos no slo son vanos, sino
que inducen a confusin e invaden el territorio reservado a otras ciencias, como la
Aparte de los elementos del delito que se describen ms arriba, un sector importante de criminologa, la sociologa, la psicologa, etc.
la doctrina agrega el de la puniblidad.19 As lo hace, por otra parte, la definicin legal conte-
nida en el art. I o inc. primero del C E

13
Una exposicin sinttica de esta evolucin en JESCHECK, 22, pgs. 180 y sigts.
14
Supra, 6, III, injine. COUSIO, I, 63, pg. 254; ETCHEBERRY, I, pg. 168; GARRIDO, II, 2, 4, pg. 25; NOVOA, 1, 152,
" JESCHECK, 22, VI, 5, pg. 195: "No hay ninguna teora del delito que pueda ser ms que un proyecto pgs. 226 y 227; POLITOFF, 5, 2, pg. 213. Otra opinin en LABATUT, I, 69, pg. 76.
pasajero. Cabe decir, sin embargo, que la moderna sistemtica procedente del finalismo encierra un alto Infra, 30.
grado de fuerza convincente. Es menor el riesgo de que sea sacada de sus goznes, desde fuera, por nuevas Infra, 20, II.
sitemticas, que el de que ella misma se invalide por falta de contacto con la praxis". CEREZO, I, pgs. 308 y 309; ETCHEBERRY, I, pg. 168; NOVOA, I, 152, pgs. 226 y'227.
16
JESCHECK, 21,11, 3 pg. 267. En especial, y extensamente, BACIGALUPO, Delito y punibilidad, Editorial Civitas S.A. Madrid, 1983,
17
HASSEMER, 22, pg. 254; JAKOBS, 6, 46 y 47 pgs. 127 y 128; JESCHECK, 21, III, 1, pgs. 178 y 179. passim.
Con detalle y bibliografa, ZAFFARONI, 25, pgs. 356 y sigts. As, expresamente, ETCHEBERRY, 168, y II, pgs. 9 y sigts. En parte, implcitamente tambin CURY, Ia
18
Sobre esto, vase infra, 28, II, a), dd). edicin, II, 33, pgs. 95 y sigts., para las excusas legales absolutorias. Sobre ello, infra, 30.
19
As, entre otros, MUOZ CONDE, 2, pg. 5; RODRGUEZ DEVESA, I, pg. 337; RODRGUEZ MOURULLO, Una exposicin esclarecedora sobre este ltimo punto, que me ha inducido a modificar la formulacin
XI, II, pg. 195. Esta es una caracterstica de la infraccin penal que se encuentra asimismo en prctica- original mantenida desde la primera edicin de las Orientaciones para el estudio de la teora del delito hasta
mente todos los autores anteriores a BELING, como por ejemplo LISZT, II, 26,1, pg. 262, pero esto por CURY, Ia edicin, I, 12, III, pg. 204, se encontrar en BACIGALUPO, Delito y punibilidad, cit., I, 1,
razones distintas de las que se exponen en el texto. especialmente D), pgs. 29 y sigts.

-IA1
III. CLASIFICACIN DE LOS DELITOS
miento) en cuya formulacin se ha dado prevalencia a la certeza por sobre conside-
raciones de justicia. Por esto, la determinacin de si un hecho punible es un crimen,
a) Generalidades
un simple delito o una falta, se debe hacer atendiendo a la pena con que la ley
Los delitos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista que, por lo amenaza en abstracto al autor del delito consumado, y prescindiendo de la que se
general, derivan de particularidades relativas a los distintos elementos de su estruc- aplicar al sujeto en el caso concreto,31 sea en atencin a la ndole de su participa-
tura. Por esto, el significado y la importancia de cada una de ellas se aprecian mejor cin en l, sea a la etapa de desarrollo de la conducta, sea a la concurrencia de
cuando se las presenta en la parte del sistema con la cual estn relacionadas.27 Aqu, circunstancias modificatorias de la responsabilidad. As, el homicidio simple es un
por ello, slo se tratar de la que se refiere a su gravedad la cual, a causa de su crimen (art. 391 N 2 del C.P.) tambin para el encubridor de la tentativa, al cual, en
carcter tcnico y formal, puede ser fcilmente comprendida y no es vinculable a las atencin a las normas sobre determinacin de la pena,32 slo podr imponrsele en
categoras estructurales del hecho punible.28 el caso concreto una pena de falta.33 De la misma forma, el autor de un hurto cuyo
valor excede de 400 sueldos vitales comete un simple delito (art. 446 del C.P),
aunque por haberse prevalido de un menor de dieciocho aos para ejecutarlo (art.
b) Crmenes, simples delitos y faltas 72 inc. segundo), ser reincidente (art. 12 N 16) y no favorecerlo ninguna atenuan-
te, la pena que se le impondr en concreto ser probablemente de crimen.
De acuerdo con el art. 3 o del C.P., "los delitos, atendida su gravedad, se divi-
den en crmenes, simples delitos y faltas, y se califican de tales segn la pena que les Para la determinacin de la pena que se asigna al delito en abstracto no se toman en
est asignada en la escala general del art. 21". A su vez, el art. 4 o agrega que "la cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes especficas que slo determinan modifica-
divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos (delitos imprudentes) que se ciones del marco penal bsico. El hurto de una cosa cuyo valor excede de 400 sueldos vitales
es un simple delito aunque, por haberlo cometido un individuo que trabaja habitualmente
califican y penan en los casos especiales que determina este Cdigo". en la casa en que lo ha ejecutado, el juez resuelva hacer uso de la facultad que le confiere el
Como puede advertirse, la clasificacin es de naturaleza formal, pues de- art. 447 N 2 o y lo sancione con pena de crimen. En cambio, deben considerarse las circuns-
tancias privilegiantes o calificantes, que se incorporan al tipo y en virtud de cuya inclusin
pende tan slo de si la pena con que la ley amenaza al hecho se encuentra catalo- se le asigna un marco penal propio. Por esto, aunque la figura bsica de las lesiones es un
gada en la "Escala general" del art. 21 del C.P. como pena de crimen, de simple simple delito (art. 399 del C.P), las lesiones graves del art. 397 N I o son un crimen, y las
delito o de falta. Por lo que se refiere a la multa, que segn esa disposicin es una leves, del art. 494 N 5 o , una falta.
pena comn a las tres clases de infracciones, su pertenencia a cada categora se Cuando el marco penal establecido por la ley para el delito comprende sanciones perte-
necientes a distintos tramos de la clasificacin, decide la pena ms alta. En consecuencia, el
determina con arreglo a su cuanta, de conformidad con lo preceptuado por el art. robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (art. 440 del C.P), cuyo marco penal se
25 inc. sexto del C.P. extiende desde el presidio menor en su grado medio (pena de simple delito) al presidio
mayor en su grado mnimo (pena de crimen), es un crimen.
La divisin de los delitos en tres clases no fue tomada del Cdigo Penal Espaol de
1848-50, el cual slo distingua entre delitos y contravenciones (faltas), sino del belga, que La clasificacin entre crmenes y simples delitos, por una parte, y faltas por la
la haba reproducido a su vez del francs. Este ltimo, por su parte, se bas para formularla
en un criterio procedente de la Ilustracin, segn el cual los crmenes eran los hechos punibles
otra, tiene importancia respecto de la punibilidad de la tentativa y el delito frustra-
ms graves, porque atentaban contra "derechos naturales" (vida, libertad), los simples deli- do34 y de los partcipes en sentido estricto;35 en el sistema consagrado para castigar
tos afectaban, en cambio, slo a los creados por el contrato social (propiedad, probidad el concurso real de delitos,36 en los plazos de prescripcin y su computo;37 en
funcionara, etc.) y las faltas, finalmente, eran meras infracciones a los reglamentos y dispo-
siciones de polica.29 En la prctica, sin embargo, ese criterio era inaprovechable, y basta
relacin con la procedencia del comiso38 para la procedencia y revocacin de la
echar una ojeada a la distribucin de las penas en el Cdigo Penal para darse cuenta de que remisin condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusin nocturna;39 en la
no fue el seguido por el legislador ni siquiera en el primer momento. determinacin de la competencia y el procedimiento, etc. En cambio, la distincin
entre crmenes y simples delitos es de poca significacin. Con la derogacin recien-
Tal como se la concibe actualmente, la clasificacin slo cumple funciones te del rgimen de medidas de seguridad para enfermos mentales que contenan los
tcnicas y, por tal motivo, no es lcito servirse de criterios materiales para interpre-
tarla.30 Se trata, simplemente, de una distincin destinada a distribuir ciertas conse-
cuencias jurdicas (en el caso de las faltas, tambin la competencia y el procedi- '" ETCHEBERRY. I, pg. 72; JAKOBS, 6, 103. pg. 220. i
~'2 Infra, 53 y 54.
" Por eso, en este caso el afectado ser efectivamente condenado a sufrir esa pena y deber cumplirla,
-7 Pueden encontrarse exposiciones de conjunto sobre la clasificacin de los delitos en COUSIO, I, 73 y aunque de acuerdo a los arts. 9 y 17 del C.P.. no son punibles ni la tentativa ni el encubrimiento de faltas.
3
sigts., pgs. 301 y sigts.; LABATUT, 1, 146 y sigts., pgs. 161 y sigts.; NOVOA, 1, 164 y sigts., pgs. 246 y * Infra, 34, V, 0-
sigts.; POLITOFF, 5, 5, pgs. 227 y sigts. " Infra, 39.
J
-s As tambin ETCHEBERRY, I, pgs. 171 y sigts. ,7
" Infra, 43 I.
M Infra, 59, B, II y III.
Cfr. NOVOA, I, 166, pg. 248; ROXIN, 9, 4, pgs. 267 y 268. 58
50 Infra, 52.
JAKOBS, 6, 103, pg. 220. N
Infra, 49, IV
incisos segundo y tercero del art. 10 N 1 del C.P.,40 ya casi no le resta sino la que CAPITULO V
ejerce en la determinacin del plazo de prescripcin41 y en la penalidad de los
delitos imprudentes (cuasidelitos) contra las personas.42 TEORA DE LA ACCIN
A causa de esto ltimo, asi como del formalismo y arbitrariedad que implica, la clasifica-
cin tripartita ha sido siempre objeto de crticas e, incluso, se han hecho reparos a la simple
biparticin entre delitos y contravenciones (faltas) que impera actualmente en la mayor
parte de las legislaciones. Esta ltima, sin embargo, corresponde a la realidad de las valora-
ciones sociales sobre la gravedad de los hechos punibles y sus consecuencias jurdicas, apar-
te de que resulta til tambin desde el punto de vista procesal.43 Por eso, en la actualidad
casi no se la discute44 aunque tambin los lmites entre las dos categoras slo pueden con-
sagrarse por la ley de manera infundada.
Por largo tiempo, en efecto, se ha intentado trazar la distincin entre delitos (en sentido
amplio, que comprende tambin a los crmenes) y faltas, sobre una base material. Ese crite-
rio, que corresponde al de los redactores del Cdigo Penal, tiene tan pocas perspectivas de
xito como el intento de distinguir cualitativamente las infracciones administrativas de las
penales a que ya me he referido43 y por idnticas razones, pues en el fondo se trata del
mismo problema. Las faltas, en efecto, no son sino infracciones de poca entidad que, por lo
tanto, slo se pueden diferenciar cuantitativamente de los crmenes y simples delitos. En 13. CUESTIONES PRELIMINARES: ACCIN Y OMISIN
muchos casos, incluso, estn destinadas a la proteccin de bienes jurdicos semejantes a los
que tutelan los hechos punibles ms severos, contra formas de ataque semejantes, si bien
con resultados menos graves. As ocurre con la omisin de socorro del art. 494 N 14 -un
caso que, de acuerdo a la opinin prevaleciente, debiera ser incorporado a la categora de los I. GENERALIDADES
delitos- las lesiones leves del art. 494 N 5 o , las infracciones de poca monta contra la propie-
dad del art. 494 N 19, o la circulacin de moneda falsa de escaso valor del art. 496 N 31. Accin y omisin son la base sobre la cual descansa la estructura del delito.
Es posible que algunas hiptesis de las contempladas por la ley resulten absurdas por su
No slo constituyen el soporte conceptual de la teora del delito, sino tambin el eje
obsolescencia, como la de elevar globos, empleando el fuego, sin permiso de la autoridad,
del art. 496 N 30; aun as, cualquiera percibe que en su momento estuvo destinada a la que hace posible una doble consideracin del hecho punible: la axiolgica
preservacin de bienes jurdicos importantes contra la creacin de un peligro cuya realidad (poltico-criminal y jurdico-penal) y la natural (criminolgica y sociolgica).
es manifiesta. En consecuencia, la inclusin de un hecho punible entre las faltas constituye Por eso, la teora del delito depende de los conceptos de accin1 y de omi-
una decisin poltico-criminal que se adopta por razones de magnitud y, siendo as, implica sin y de la funcin que se les atribuye en ella.3
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un grado de arbitrariedad inevitable.

II. EL CONCEPTO SUPERIOR DE ACCIN

En la dogmtica alemana se ha procurado construir un concepto de accin en


sentido lato, comprensivo de la accin en sentido estcto y de la omisin. Esto era
motivado en cierta medida por necesidades que le impona el texto de la ley positi-
va. Como el 2 del antiguo Cdigo Penal alemn defina al delito nicamente como
accin, los juristas germanos encontraban dificultades para la inclusin de las omi-
siones entre los hechos punibles. Puesto que el art. I o del C.P. chileno define expre-
samente al delito como accin u omisin, esa dificultad formal nos es ajena y pode-
mos prescindir de ella.
Ms importantes que los problemas de texto, sin embargo, son otros de ndole
material, que se refieren sobre todo a la admisibilidad constitucional de determinar
los tipos de delitos de comisin por omisin mediante una simple inversin de los
Infra, 28, II, a), dd). de accin, pues ese procedimiento constituye en rigor una forma de integracin
Infra, 59, B. analgica en perjuicio del reo. De acuerdo con la ley en efecto, el homicidio consiste
Infra, 19. IV, b).
En e! mismo sentido NOVOA, I, 166. pg. 248, que se refiere incluso a la clasificacin tripartita. 1
Infra, 14.
JAKOBS, 6, 102, pg. 151; ROXIX, 9. 5. pgs. 268 y sigts. 2
Infra, 45.
Supra, 4, IV. A. 1
Infra. 15.
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