RESUMEN DE INTRODUCCIN AL DERECHO

CAPITULO 1

LA EXPERIENCIA DE LO JURDICO

INTRODUCCIN

Pareciera que lo primero, lo fundamental no solo en el estudio y en la formacin de los

alumnos fuera la norma, existe una concepcin legalista y formalista muy difundida,
respecto de la aparicin del fenmeno jurdico.
Si bien las normas son importantes, ellas tienen que estar al servicio de las personas,
evitando o solucionando conflictos. Este conflicto constituye el objeto de toda
normatividad, la razn de ser y de existir de este objeto que llmanos derecho. Este
derecho se crea y existe para regular la convivencia humana que se nos presenta
conflictiva.
El derecho como sistema de normas no resulta ni lo fundamental ni lo primero en la
realidad social, por el contrario, lo jurdico constituye una herramienta para mejorar el
funcionamiento de la sociedad.

REALIDAD SOCIAL

La sociedad para asegurar su supervivencia exige un orden social, esto produce un

acondicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento,
lo cual implica reacciones previsibles y similares frente a situaciones tpicas.
Hablaremos aqu de una socializacin, esta supone la interiorizacin por medio de la
cual el individuo hace suyas las normas que la sociedad prescribe y los valores en que se
inspiran. Sin embargo estos procesos no son suficientes para asegurar que todos los
componentes del grupo conformen sus comportamientos a lo esperado por las
sociedades aqu donde aparece la falta de conformidad que se manifiesta a travs de la
variacin y desviacin. Esta falta de conformidad se previene con el control social
mediante tcnicas promocinales o tcnicas disuasorias.
El poder es una potencia institucionalizada, es decir una fuerza organizada revestida de
legitimacin, es una caracterstica de los grupos sociales estructurados, que genera una
institucionalizacin de la reaccin frente a la desviacin; esto da origen al ordenamiento
jurdico. El derecho como tcnica de control social.

EL DERECHO COMO EXPERIENCIA SOCIAL: EL CONFLICTO

Los fenmenos jurdicos son modos de acontecer la vida humana, este se relaciona
esencialmente con un conflicto de intereses. Un conflicto de intereses es una situacin
de tensin entre dos o ms personas, que sobre un mismo objeto mantienen posturas que
resultan incompatibles. La sociedad puede permanecer indiferente y por lo tanto dejar
que se resuelva en forma espontnea.
Cuando estos conflictos son trascendentales, exigen una solucin u ordenacin, aqu la
sociedad puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna.
Frente a los conflictos importantes existe la necesidad de una solucin. Podemos
distinguir una necesidad social primaria: restablecimiento de la paz (pacificacin) y una
necesidad social secundaria que exige que el reestablecimiento de la paz encuentre una
solucin aceptable para amas partes (satisfaccin). Esto da origen a las vas de
resolucin de conflictos.
FINALIDADES EN LA SOLUCION DE CONFLICTOS

La pacificacin es la primera finalidad buscada al momento de solucionar un conflicto,

el objetivo mnimo es el reestablecimiento de la paz, sin importar el mtodo ni como
quedan las pretensiones de las partes y sus aspiraciones
La otra finalidad es la de satisfaccin que agrega a la pacificacin la exigencia de que la
solucin sea aceptable y conveniente para ambas partes.

FORMAS O VIAS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Para el logro de la pacificacin y satisfaccin la sociedad establece diversas vas o

formas de solucin:
-Auto composicin
-Heterocomposicion
Auto composicin encontramos a la violencia y a la negociacin como mecanismos para
resolver conflictos.
La va de violencia implica imponer pretensiones y hacer valer supuestos derechos, no
es duradera, ya que no hay satisfaccin de intereses si no mera imposicin de la postura
de uno sobre otro.
La va de negociacin son pactos y acuerdos para obtener la paz, estos pactos son
autnomos ya que las mismas partes gestionan y encuentran solucin a su conflicto.
Esta negociacin puede tener 2 tipos de resultados:
-el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisin y
acatamiento.
-reciprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la composicin de intereses
(transaccin)
Las vas de heterocomposicion se caracterizan por la intervencin de un tercero ajeno al
conflicto: mediacin, arbitraje y el proceso judicial.
En la mediacin las partes deciden la intervencin del tercero, quien no le otorgan
facultades resolutorias del conflicto, este solo ayuda a facilitar la negociacin: procura
que las partes se muevan de sus posturas iniciales proponiendo alternativas de solucin.
Las partes no se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.
El arbitraje es cuando las partes acuerdan la intervencin de un tercero, pero en este
caso si le otorgan facultades para resolver el conflicto, las partes deben aceptar la
solucin impuesta por el rbitro, pero este no tiene medios para hacer cumplir lo
resuelto a las partes.
Luego esta el proceso jurisdiccional, la organizacin social asume de manera obligatoria
la funcin de llevar a cabo una justa y equitativa pacificacin. Esto es lo que se
denomina el principio de juez natural, las partes no eligen al tercero que tiene la facultad
para dimitir el conflicto sin embargo deben aceptar sus desiciones. El juez tiene adems
facultades para hacer cumplir lo decidido, aun por medio de la fuerza.
Este proceso jurisdiccional resulta absolutamente necesario conocer los criterios de
decisin que tendrn los terceros. Estos criterios son las normas jurdicas.

EL DERECHO COMO CRITERIO PARA RESOLVER CONFLICTOS

El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con
cierto rigor los criterios que estos funcionarios institucionalizados de las comunidades
organizadas deben utilizar para resolver conflictos.
Toda decisin debe fundarse en una serie de razones manifiestazo no. Estas razones
hacen que esta decisin sea legtima para los destinatarios directos.
Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurdico y a la
norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible para la solucin
del primero.

FUNDAMENTACION MEDIAL DEL DERECHO

INTRODUCCIN.

El fundamento medial hace referencia al medio, no entendido como instrumento, si no

como el mbito en el cual se da el derecho, en donde vamos a encontrar al derecho que
es lo social y lo grupal. Los hombres interactan, construyen relaciones entre ellos, con
las cuales van tejiendo la trama de lo social.

LO SOCIAL JURDICO: LA SOCIEDAD Y EL DERECHO.

No existira lo jurdico si no hubiera vinculacin en nter influencia entre los hombres,
es decir lo social. Este marco social y grupal constituye uno de los cimientos sobre lo
que se construye lo jurdico.
El derecho aparece en lo social, y en lo social entendido como convivencia.
Martnez paz seala que el logro de los fines existenciales del hombre requieren de un
medio que posibilite la relacin con los hombres, este medio es la sociedad.

EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD.

El hombre vive solo en sociedad ya que en esta satisface sus necesidades, forma su
personalidad y logra sus fines existenciales.
Este carcter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
-el hombre depende de la sociedad para realizarse
-la sociedad depende de la voluntad y de la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
A partir de esas perspectivas se han constituido modelos distintos de sociedad y de
relacin entre individuo sociedad.
La primera de esas perspectivas concibi un modelo mecanicista (da cuenta de la
estructura y funcionamiento de las sociedades estatales): donde la sociedad es el
resultado de las acciones realizadas por cada uno de los individuos que la componen
para el logro de sus fines particulares. Este modelo mecanicista o individualista de la
sociedad es el mas reciente y aparece a partid de la modernidad.
Existe tambin el modelo organicista (caractersticas de ciertas sociedades primitivas):
lo encontramos en todos los tiempos y aun hoy perduran sus manifestaciones. Se
concibe a lo social como un gran organismo, donde los hombres estn subordinados a
las funciones generales del organismo, se encuentran en situacin de inferioridad
respecto a la sociedad como totalidad.
En consecuencia el hombre es un producto de la sociedad.
Los dos modelos examinados muestran cada uno una cara o perspectiva de la naturaleza
del hombre, y de relacin persona-sociedad: el hombre es un ser personal y es un ser
social.
En realidad hay una interaccin necesaria y continua entre persona y sociedad, relacin
que a su vez se nos presenta como tensin o conflictualidad, que surge por la tendencia
del hombre de usar a la sociedad para el logro de sus fines individuales y por la
inclinacin de la sociedad a instrumentalizar al hombre para realizar los fines sociales.
Esta tensin o conflicto hace surgir la necesidad del derecho como instrumento para
resolver los conflictos de intereses dentro de la sociedad, y como orden social normativo
que trata de prevenir dichos conflictos.

LA SOCIALIZACION.

La socializacin o culturacion es el proceso educativo por el cual el hombre se hace

apto para vivir en sociedad, es un proceso de adaptacin de la persona a la sociedad, y
de transmisin por parte de esta de modelos de comportamiento y valores, este proceso
conduce a la interiorizacin de esas normas sociales, es decir, que el individuo haga
suyos los modelos de comportamientos prescriptos por la sociedad a sus miembros y los
valores en los que aquellos se inspiran, conformando sus modos de pensar y de actuar.

EL DERECHO COMO MODELO O PAUTA DE COMPORTAMIENTO

SOCIAL.

A-los modelos o pautas de comportamiento social:

La necesidad de asegurar la supervivencia del hombre y la consecucin de sus fines
personales y sociales exige la instauracin de un orden social, un condicionamiento de
las acciones individuales para conseguir aquellos gines. Todo ordenamiento supone de
una uniformidad de comportamientos que en alguna medida hace tpicas las reacciones
de los individuos ante situaciones tpicas.
Cuando un grupo o sociedad ha comenzado a funcionar, comienza a seleccionar las
formas de relacin que mejor le sirvan para lograr fines propuestos. Estas seleccin va
consolidando algunas conductas sociales en detrimento de otras, que se van repitiendo
en forma constante. Nuestra vida esta regulada por modelos y pautas que tienen efecto
reductor de las molestias que nos genera la convivencia.
Un modelo o pauta es una uniformidad de accin o de pensamiento que se reproduce
regularmente en un grupo o sociedad.
Fichter define a modelos o pautas como un comportamiento generalizado,
estandarizado y regularizado que sirve de modelo o gua de lo que en una sociedad es
una conducta aceptable o no aceptable.

b-la clasificacin de los modelos o pautas de comportamiento social

Los socilogos clasifican a los modelos o pautas de comportamientos de distintos
modos:
1-ideales o reales: los modelos ideales corresponden a lo que es debido en el grupo o
sociedad, mientras que las pautas reales reflejan lo que realmente sucede
2-explcitos e implcitos: las pautas explicitas son aquellas que han sido establecidas
conscientemente y formuladas o expresadas en el grupo, las implcitas son reglas no
textualizadas que son aceptadas en forma inconsciente por el grupo.
3-internos o externos: los modelos internos son los que se refieren al pensar, al sentir,
conductas interiores del hombre, en cambio los modelos externos son uniformidades en
las conductas exteriores, es decir el actuar humanos (modelos de accin)
4-normas, costumbres o usos: las normas son modelos o pautas cuya observancia es
obligatoria y cuya infraccin genera sanciones pautas del tener que. Las costumbres
son conductas muy generalizadas dentro de la sociedad, son obligatorias, pero su
incumplimiento no genera sancin mientras no haya ocasionado dao pautas del
deber. Los usos son aquellos modelos de comportamiento deseables y aprobados por la
sociedad, pero el cumplimiento de estos queda librado a la voluntad de cada uno de sus
miembros.

c-los distintos tipos de comportamiento respecto a los modelos o pautas:

La persona puede tener distintos tipos de comportamiento y actitudes ante los modelos:
a- estandarizado o comn: consiste en la forma de interpretar y aplicar una pauta
por el grupo.
b- Conformista: es la adecuacin rigurosa del comportamiento del individuo a la
pauta.
c- Hiperconformista: se da cuando el sujeto supera las expectativas ms estrictas
respecto a una pauta.
d- Negligente: se produce cuando nuestro comportamiento se ajusta en forma
incompleta y censurable a lo exigido por la pauta.
e- Anormal consentido: cuando existe una pauta, pero en determinados casos se
admite su trasgresin.
f- Desviado: es la trasgresin consciente de la pauta, pero por quien la considera
como valida, y que el grupo no aprueba.
g- Inconformista: cuando el sujeto o grupo no esta de acuerdo con la pauta y trata
de transformarla.

Lumia distingue a la variacin como otro tipo de comportamiento no conforme que sin
embargo, se juzga favorable por el grupo, que acaba por aceptarlo. Estas variaciones
constituyen uno de los principales mecanismos de introduccin de cambios o
transformaciones en los usos sociales vigentes.
Las normas jurdicas son modelos o pautas de comportamiento social
En los estados modernos el derecho es establecido en forma consciente y promulgado y
publicado en forma expresa en el grupo, por lo que a las normas jurdicas las ubicamos
en la categora de modelos o pautas de comportamiento social explcitos.

EL CONTROL SOCIAL.

Cuando los procesos de socializacin son insuficientes para lograr la conformidad con
los modelos o pautas, la sociedad reacciona creando diversos mecanismos de control
social. Son numerosos y estn constituidos por un conjunto de instrumentos o tcnicas
destinadas a presionar sobre los individuos para lograr la adecuacin de los
comportamientos con los modelos o pautas.
Bergalli seala que el control social es el mecanismo idneo para contemplar, aceptar e
identificar la conducta desviada.
La principal manera de lograr que los miembros de la sociedad cumplan es a travs de la
autorregulacin, es decir el control que el propio individuo que ha interiorizado las
pautas realiza sobre su comportamiento, cuando esta regulacin no es suficiente
aparecen los mecanismos de control social, como son las sanciones codificadas o no que
la sociedad impone a sus miembros ante la violacin de sus pautas.
Son las sanciones negativas, las que implican un castigo para el trasgresor. Pero existen
por ejemplo otros casos en donde el control social se ejerce a travs de premios o
recompensas.
La gama de sistemas de control social es amplia, podemos encontrar el control social
difuso y un control social institucionalizado. El control social difuso se caracteriza por
ser muy poco preciso en los medios empleados, el control social institucionalizado
puede a su vez ser punitivo o no punitivo. El control social no punitivo es aquel que se
realiza a travs de instituciones como familia, escuela, el derecho es un ejemplo de
control social punitivo.
Existen instituciones de control social punitivo, pero con discurso no punitivo, como
asilos de ancianos, establecimientos de menores etc.
El control social se puede ejercer a travs de diferentes tcnicas: disuasorias y
promocinales. La tcnica promocional consiste en ligar consecuencias favorables al
comportamiento socialmente deseado, y la tcnica disuasoria consiste en ligar
consecuencias desfavorables al comportamiento desviante.

STATUS Y ROLES SOCIALES Y JURDICOS.

El status es la posicin social que una persona ocupa dentro de un grupo social o de la
sociedad como un todo, que define los derechos y privilegios que le son atribuidos.
El rol es el comportamiento esperado de una persona que ocupa un determinado status,
el que es aprendido dentro del proceso de socializacin.
El status puede ser adscripto o adquirido, un status adscripto es cuando la persona no
hace nada para obtenerlo, los status adquiridos son el producto de la vida biogrfica de
una persona, es decir de su trabajo y del desarrollo de sus capacidades. Una persona
puede ocupar ms de un status en una sociedad, por lo tanto ms de un rol social.
Se distingue tambin entre el rol prescripto y rol desempeado, el prescripto constituye
el modo en que el grupo o sociedad espera que desempeemos nuestro rol. La forma
que una persona realiza efectivamente el rol constituye el rol desempeado.
Los status y roles no son estticos, si no que varan, ya que la sociedad es dinmica.
Respecto a la relacin jurdica encontramos 2 posiciones o status:
-Las partes: son sujetos que integran la relacin jurdica, dentro de las partes
encontramos dos status: el sujeto activo (titular de derecho o facultad) y el sujeto pasivo
(el titular del deber u obligacin)
-Los terceros: son los que sin formar parte de la relacin pueden ser beneficiados o
perjudicados por ella.
Un concepto jurdico vinculado con el de status social es el de situacin jurdica, una
situacin jurdica es un status o posicin que ocupa una persona en el derecho, que
genera derechos y obligaciones. (Situacin de empleador, de trabajador, padre e hijo)
LAS INSTITUCIONES SOCIALES Y EL DERECHO.

Las instituciones sociales son una parte de la cultura, compuesta por una determinada
configuracin o combinacin relativamente permanente de modelos o pautas de
comportamiento, de status y roles y de relaciones sociales compartidos y valorados
por los miembros de una sociedad.
Las instituciones sociales bsicas, comunes a todas las sociedades son la familia,
educacin, poltica, religin, etc. Dentro de estas instituciones sociales bsicas existen
adyacentes o subinstituciones.
La permanencia, una de las caractersticas de las instituciones, es relativa, ya que la vida
social se encuentra sometida a un continuo cambio social, por lo tanto las instituciones
van cambiando, adaptndose a las distintas necesidades que surgen diariamente de la
sociedad.
El sistema de todas las instituciones de una sociedad constituye una cultura
Uno de los elementos fundamentales de la institucin es una determinada configuracin
de modelos o pautas de comportamiento.
El derecho como pauta o modelo de comportamiento corta transversalmente a todas las
instituciones sociales, cada una de ellas caracterizada por principios jurdicos
especficos, que le dan sistematicidad y autonoma a sus regulaciones, constituyendo las
diversas ramas.
En el derecho como institucin encontramos normas, que constituyen el derecho
constitucional, el derecho procesal, el derecho penitenciario. Pero tambin costumbres y
usos por ejemplo los llamamos usos judiciales o criterios del tribunal.

CULTURA.

Desde un punto de vista tcnico, todos los hombres que viven en sociedad tienen
cultura. Es un producto de la actividad tpicamente humana, es decir de su conducta, y
que es cultura todo lo que el hombre hace en forma conducida, cultura es todo aquello
que el hombre produce y utiliza en sociedad.
Abarca desde pautas de comportamiento a roles sociales.
Existe cultura objetiva y cultura subjetiva
Cultura objetiva o esttica esta constituida por los productos de su operar interno y
externo.
Cultura subjetiva o dinmica es la actividad tpicamente humana, es decir la actividad
conducida, la conducta en cuanto operar humano puede ser interior y exterior. Interior
consiste en su operar hacia adentro, con el mundo interior, y la exterior en su actuar
hacia fuera.
Rehibinder seala que la cultura es el sistema que abarca las instituciones
fundamentales de una sociedad. Fichter seala que la cultura es la configuracin total
de las instituciones que comparten en comn las personas de una sociedad.
Martnez Paz dice que la cultura e manifiesta como forma de vida, orden y tarea.

Los socilogos distinguen dentro de la cultura global los conceptos de subcultura y de

contracultura, una subcultura es el modo de vida propio de un grupo de personas
dentro de la sociedad, una contracultura no esta dispuesta a adoptar valores ni las pautas
de comportamiento de la cultura mayor. Es un grupo que se opone a esos modelos o
pautas.
El derecho positivo es un objeto cultural.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO COMO INSTITUCIN.

Desde un punto de vista estructural el derecho positivo (creado por el hombre) se nos
presenta como un sistema de normas coercibles que imponen deberes y atribuyen
facultades que son elaboradas por alguien con el poder suficiente, producto de una serie
de factores sociales, econmicos polticos y culturales, con la finalidad de realizar una
serie de valores sociales vigentes en forma efectiva y eficaz, en la sociedad.
La teora del derecho ha privilegiado el estudio de los aspectos estructurales del derecho
en detrimento del anlisis funcional del mismo. Esto radica en la tradicin positivista,
que trato de purificar a la ciencia jurdica de todo anlisis valorativo o sociolgico
Por el contrario sostenemos que si el derecho tiene un carcter instrumental, es relevante
y conveniente preguntarse sobre que tipo de instrumento es, quienes lo usan y para que
fines.
Norberto Bobbio Seala Una Serie De Factores Que Despertaron El Inters Por el
anlisis funcional del derecho en estas ultimas dcadas.
a- el desarrollo de la sociologa del derecho y el aporte que realizan corrientes
inspiradas en la filosofa marxista y tambin en la teora critica del derecho
b- la llamada perdida o cambio de funcin del derecho en las sociedades
contemporneas, provocando por la creciente potencia de otros medios de
socializacin.
c- La existencia de funciones negativas o disfunciones en el derecho, no en sentido
de que funciona mal, si no que cumple funciones no convenientes para la
sociedad.
d- La aparicin de nuevas funciones del derecho, como la funcin distributiva y
promocional.
El anlisis de las funciones del derecho podemos hacerlo desde una doble perspectiva:
-funcionalista
-conflictualista.

a-la perspectiva funcionalista

El anlisis funcionalista parte del presupuesto que la sociedad es una totalidad formada
por partes, grupos e individuos. Desde este punto de vista se llama funcin social a las
consecuencias objetivas observables de los fenmenos sociales que constituyen su
contribucin para la supervivencia.
Las funciones pueden ser manifiestas (queridas y reconocidas) o latentes (ni queridas ni
reconocidas).
Desde esta perspectiva funcionalista el derecho cumple determinadas funciones
sociales, las clasificaremos a continuacin.
PRIMARIAS:
1- funcin de prevencin o resolucin de los conflictos que surgen en la sociedad
civil. Proveyendo los medios para solucin
2- funcin de control social: la prevencin y la represin de los comportamientos
desviados
SECUNDARIAS
1- funcin tuitiva o de proteccin de los miembros del grupo, funcin garantista del
derecho
2- funcin educativa o de socializacin: orienta el comportamiento de los
miembros del grupo.
 3- Funcin de planificacin: en cuanto que el estado intervenga activamente en la
vida social, intervenga dictando un gran nmero de normas.
4- Una funcin constitucional o de legitimacin: determinando las instancias
decisorias y el procedimiento de decisin, legitimando el titulo del poder y
legalizando su ejercicio.
5- Funcin distributiva o de reparticin: a los grupos de los recursos econmicos y
no econmicos disponibles (bienes de consumo), tambin a travs del derecho se
distribuyen las cargas sociales etc.
6- Funcin promocional o de estimulo: de provocacin de los comportamientos
deseables por el grupo, que podra ser interpretada como una nueva tcnica de
control social
7- Funcin de cambio del orden constituido: para adaptarlo a las nuevas
necesidades sociales, el papel del derecho aqu es casi siempre indirecto, a travs
de la legislacin etc.
8- Funcin de supervisin o de cuidado de derecho: el control de la propia
institucin jurdica para que se pueda cumplir todas sus dems funciones.

Perspectiva conflictualista

Parten de un punto de vista crtico de la sociedad, y desde esta perspectiva, la

contribucin del derecho a la sociedad es negativa, en todo o en parte.
El derecho desarrolla dos funciones en la sociedad.
-funcin de dominacin: al servicio de la clase dominante
-funcin ideolgica: de esconder esa dominacin, revistindola de legalidad y
legitimidad.
Carcova hace 2 aportes importantes a este anlisis funcional del derecho:
a- las funciones del derecho solo se pueden identificar acertadamente en la
medida en que se exprese la sociedad de que se trate.
b- Propone introducir la dimensin ideolgica en el anlisis de las
funciones del derecho, ya que siguiendo a Foucalt, seala que ciertas
instituciones, normas o prcticas cumplen una funcion distinta de la que
dicen cumplir.
Seala que las funciones que habitualmente se atribuyen al derecho se
refieren a las funciones manifiestas, pero no se tienen en cuenta las
posibles funciones latentes.

LO GRUPAL JURDICO: EL ESTADO Y EL DERECHO.

LO GRUPAL COMO FUNDAMENTO MEDIAL DEL DERECHO.

Uno de los cimientos sobre los cuales se construye lo jurdico es lo social, constituido
por la interaccin que se da entre los seres humanos, esta interaccin social cuando se
adquiere permanencia y estabilidad en la realizacin de tareas comunes para el logro de
fines comunes, va a constituir lo grupal dentro de la sociedad como grupo total. Lo
social y lo grupal constituyen el fundamento medial del derecho, es decir el mbito
donde encontramos lo jurdico
LOS AGRUPAMIENTOS SOCIALES: LAS CATEGORAS, LOS AGREGADOS
Y LOS GRUPOS SOCIALES.

Todo agrupamiento consiste en dos elementos: uno material y otro formal.

El elemento material consiste en una pluralidad de individuos, el elemento formal viene
dado por algo en comn: caractersticas, relaciones, finalidades.
Entre los distintos modos de agrupamiento los socilogos distinguen:
Las categoras, los agregados y grupos sociales.
Las categoras: son agrupamientos por coincidencia o similitud, sus integrantes poseen
caractersticas comunes que sirven para diferenciarlos, pero entre ellos no existe ni
interaccin ni proximidad fsica.
Las categoras sociales son estadsticas, en el sentido de que estas caractersticas
comunes pueden contabilizarse.
Las categoras sociales son ms relevantes para la sociologa que para el derecho.
Los agregados: tambin llamados conglomerados o colectividades, son agrupamientos
por co-estancia, sus miembros estn juntos en algn lugar, existe solo proximidad fsica,
ya que la interaccin o contacto social es escaso o nulo.
Los agregados no son relevantes para el derecho al no tener fines ni tareas comunes.
Los grupos sociales: constituyen agrupamientos por convivencia, uniones vividas de
hombres, son pluralidad de personas en interaccin, con relaciones reciprocas y tareas
comunes para el logro de un determinado fin.
Gurtvich los define como unidades colectivas, reales, parciales, directamente
observables, que realizan un labor comn.
El grupo social se caracteriza tambin por la continuidad, por la permanencia en la
interaccin. Tambin se distingue por la labor comn encaminada a un determinado fin
concreto. La existencia de una labor comn y de objetivos hace necesaria la existencia
de una organizacin y de normas que regulen la vida del grupo. EL DERECHO.

Se distingue adentro de los agrupamientos humanos a los caractersticos y a los

relacionales.
Los caractersticos son una pluralidad de individuos con una caracterstica en comn,
los agrupamientos relacionales son definidos como una pluralidad de individuos con
relaciones reciprocas.
Dentro de estos agrupamientos relacionales encontramos 2 tipos de agrupamientos:
Los comunitarios y los asociativos, en ambos encontramos una pluralidad de individuos
en relaciones reciprocas, el grupo comunitario se distingue por la existencia de
caractersticas iguales entre los miembros, por la inexistencia de una autoridad y
ordenamiento y por la conciencia en todos de esa igualdad.
El grupo asociativo, se caracteriza por la existencia de fines iguales y tareas diversas, de
inters para todos sus miembros que requieren una autoridad y ordenamiento.
Dentro de los grupos asociativos distinguimos a los grupos societarios y a los grupos
corporativos, en los societarios las tareas son dirigidas al logro de fines propios del
gripo, mientras que en los grupos corporativos, las tareas realizadas por los miembros
del grupo estn al servicio de la consecucin de fines de un grupo mayor que integran.
LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD.

Jacques maritain intenta diferenciar a la nacin del estado, partiendo de la distincin

entre comunidad y sociedad.
Afirma que la comunidad como la sociedad, son grupos de personas, realidades ticos
sociales, autnticamente humanas pero de naturaleza distinta.
El objeto de estas comunidades es: es un hecho que precede a las determinaciones de la
inteligencia y voluntad humanas y que acta independientemente de ellas para crear una
psiquis inconsciente. Aqu las relaciones sociales proceden de la reaccin y la
adaptacin natural del hombre a ciertas situaciones. En las comunidades, sobre la
conciencia personal prevalece la conciencia social.
En una sociedad, el objeto es una tarea a realizar un fin que alcanzar, el cual depende de
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humana, estando precedido por la
actividad.

LA NACIN.

El significado etimolgico de nacin deriva de la voz latina nacer que significa

nacimiento. Tiende a confundirse con el de Estado o pas y con el de patria.
A partir de la distincin entre comunidad y sociedad, sabemos que la nacin es una
comunidad y no una sociedad, una de las comunidades mas importantes y la mas
compleja. Para Barraco Aguirre la nacin es una comunidad, que se caracteriza por
dos elementos: unas caractersticas comunes y la conciencia de los miembros de la
comunidad nacional de esas caractersticas.
La nacin posee o poseia un suelo, una tierra, que no es un territorio, es el lugar donde
se asentaron. Los miembros de una nacin no estn obligados a cumplir las mismas
leyes de la misma. Tienen estructuras pero no formas racionales ni organizacionales
jurdicas.
Las caractersticas mas comunes de la nacin son: la comunidad de lenguaje, su
vocacin histrica, un ncleo consciente de sentimientos comunes, es acfala (no tiene
jefes pero si elite).
PAIS, SOCIEDAD CVICA O ESTADO.

La palabra estado es una palabra que se utiliza para designar dos realidades
diferentes:
En un sentido amplio se utiliza para designar a los pases, sociedades polticas o cuerpos
polticos
En un sentido restringido, designa a la parte sobresaliente de ese todo que se especializa
en la administracin de los intereses de ese todo.
El pas, sociedad poltica o estado en sentido amplio es una sociedad, la forma ms
elevada y perfecta de las sociedades temporales. A diferencia de la nacin surge de la
razn y de la voluntad de los miembros que lo integran, que se asocian para logros en
comn. El pas supone un elemento intencional y una finalidad a lograr. Es un grupo
relacional, asociativo, societario en la clasificacin de los agrupamientos que realiza
barraco aguirre. Es un grupo asociativo por que sus miembros realizan tareas diversas
de inters de todos para el fin comn, y es relacional por que el elemento comn son las
relaciones entre los miembros y no solo las caractersticas comunes.
Pas, cuerpo poltico o sociedad poltica o estado, son expresiones para designar
poblacin que reside en un territorio y es conducida por un gobierno a travs de normas
jurdicas.
Los elementos que componen al pas, o estado en sentido amplio son 3:
1- el territorio
2- la poblacin
3- el poder

a- el territorio como elemento del pas

El territorio como elemento del pas es la porcin del espacio donde se asienta la
poblacin y donde se ejercita el poder. La tendencia moderna es comprender la idea de
territorio en sentido amplio, es decir incluyendo la tierra, el aire y agua, en este sentido
el territorio abarca todo mbito fsico donde el estado ejerce soberana.
El dominio del pas sobre un determinado territorio se manifiesta en dos formas:
Una negativa: segn la cual ningn poder extrao puede ejercer su autoridad sobre ese
espacio geogrfico son el conocimiento del estado.
Una positiva: segn la cual todas las personas que viven en el mismo mbito se
encuentran sujetas al poder estatal.
En relacin con el territorio rige el principio de impenetrabilidad (en un mismo
territorio solo puede existir un pas)

b- la poblacin como elemento del pas

La poblacin como elemento del pas o estado esta constituida por la totalidad de los
seres humanos que habitan el territorio del pas, hayan nacido o no en el.
Esta poblacin puede ser considerada como sujeto u objeto del poder, es decir vista
como sbditos o como ciudadanos. Los sbditos son los que integran la poblacin, los
ciudadanos participan en la voluntad general y son sujetos de la actividad del pas.
La poblacin no se identifica con la nacin, ya que hay pases cuya poblacin esta
integrada por sujetos de diversas nacionalidades, y naciones que componen la poblacin
de varios estados.
 c- el poder como elemento del pas

Toda sociedad esta supeditada a una voluntad que dirija, este es el poder positivo. El
poder poltico es coactivo, irresistible. Tiene una pretensin de validez absoluta, pueden
ser impuestos en forma violenta en contra de la voluntad del obligado.

EL ESTADO.

El pas, cuerpo poltico es el todo, el estado en cambio es la parte sobresaliente de ese

todo, es la parte interesada en el mantenimiento de la ley, fomento del bienestar comn
y el orden pblico y la administracin de asuntos pblicos.
Es un grupo relacional, asociativo, corporativo.
Es relacional por que tienen en comn os miembros que la componen relaciones, es
asociativo ya que existen tareas diversas para el logro de fin.
El estado es una parte integrante de la sociedad. Es el organismo facultado para utilizar
el poder y la coercin, integrado por expertos en ordenamiento y bienestar publico.

LA NACIN Y EL DERECHO.

La nacin, en cuanto a grupo relacional, comunitario, no tiene ordenamiento propio, sin

embargo influye en el derecho que se elabore, aplique en el pas. El derecho de cada
pas va a ser la expresin de las caractersticas propias del grupo comunitario que le
sirve de fundamento subjetivo

EL PAIS Y EL DERECHO.

En el pas, en cuanto a grupo social o relacional, asociativo, encontramos al derecho,

donde hay sociedad hay derecho.
Barraco aguirre seala que el derecho cumple funciones respecto a los individuos y
respecto a la sociedad.
Respecto a los individuos, el derecho cumple una funcion educativa y tuitiva, la
funcion educativa constituye modelo y testimonio de conducta respectivamente. La
funcion tuitiva consiste en la proteccin de los individuos respecto a la conducta de los
dems.
Respecto a la sociedad: el derecho constituye un instrumento de control y de cambio
social. En cuanto al instrumento de control, el derecho encauza las conductas en reas
de la convivencia y la asociacin, como instrumento de cambio social, el derecho ayuda
a que el grupo o sociedad se vaya transformando.
El estado como todo grupo asociativo, tiene ordenamiento interno, para su
funcionamiento.
Las normas del derecho pblico del derecho constitucional, administrativo procesal son
las que constituyen el ordenamiento que regula la actividad del estado como grupo
asociativo.

EL ESTADO DE DERECHO.

Se designa esa expresin al principio poltico que el poder del estado debe quedar
sometido a lo establecido por las normas jurdicas. Todo pas esta regido por normas
jurdicas; sin embargo no todo pas es un estado de derecho, no es suficiente un
ordenamiento jurdico para indicar la existencia de un estado de derecho. Este estado de
derecho es un pas sometido al derecho, un pas donde el poder estatal esta regulado por
las normas jurdicas.
Los caracteres tpicos del estado de derecho son:

a- el imperio de la ley: significa que el estado se encuentra reglado por un conjunto

de leyes dictada por los rganos representativos de la voluntad de los miembros
de ese pas
b- la divisin de poderes: consiste en la separacin de las funciones de elaborar,
ejecutar y aplicar las leyes. Esta separacin no es absoluta, de manera que ms
que una divisin es una distribucin de poderes y competencias, correlaciones y
controles recprocos.
c- La legalidad de la administracin pblica: denota que la administracin del
estado debe ajustar su actuacin a lo establecido por las normas jurdicas
vigentes.
La videncia de los derechos y libertades fundamentales: supone las garantas
formales y realizacin material de los derechos humanos bsicos
FUNDAMENTACION MATERIAL DEL DERECHO

INTRODUCCIN.

El fundamento material del derecho es el hombre y su conducta, la materia regulada por

el derecho es la actividad propia del hombre, es decir su actividad conducida y
orientada.

LAS IDEAS DE HOMBRE Y EL DERECHO.

Max Scheler seala que en ninguna poca han sido las opiniones sobre la esencia y
origen del hombre mas inciertas que en nuestro tiempo.
El hombre a lo largo de la historia elaboro muchas teoras antropolgicas, con una
direccin fundamental: la creciente exaltacin de la conciencia de si mismo.
Desde el mundo primitivo, el hombre se concibe como parte de una unidad que lo
enlaza con todo lo viviente. Pasando por la cultura griega, donde aparece la razn como
algo especfico y propio que lo diferencia del resto de la naturaleza.
Podemos distinguir siguiendo a Max Scheler 3 ideas clsicas:
La concepcin judeocristiana
La concepcin homo sapiens
La concepcin del homo faber
La concepcin deista o judeo cristiana: esta concepcin no es un producto de la
filosofa y de la ciencia si no que proviene de la fe religiosa.
Sostiene que:
a- El hombre ha sido creado en cuerpo y alma por un dios personal
b- Todos los hombres descienden de una pareja primitiva
c- Dios entrega al hombre el dominio de todos los seres de la naturaleza, por eso el
hombre ocupa un lugar privilegiado en la creacin
d- El hombre peca, y con el pecado se produce su cada, perdiendo el paraso, y con
ello la inmortalidad.
e- El ser humano es redimido por cristo, dios hombre, restablecindose de este
modo la relacin de filiacin con dios.
La concepcin del homo sapiens
Surge en la Grecia antigua. El ser humano tiene un agente especfico, la razn, que lo va
a diferenciar del resto de los seres de la creacin.
Para esta concepcin la perfeccin del hombre consiste en la perfeccin de la razn, y el
modelo del ser humano es el sabio.

La concepcin del homo faber

Esta idea parte negando una facultad racional separada, especifica del hombre, y afirma
que entre el hombre y el animal solo hay diferencias de grado y no de esencia.
El hombre es en primer trmino, un ser instintivo, un ser vivo especialmente
desarrollado.
En el hombre existen 3 potencias instintivas fundamentales:
a- De reproduccin
b- De crecimiento y podero
c- De nutricin

A cada una de estas formas de concebirse el hombre a si mismo le corresponde una

forma de concebir la historia humana y el derecho.

LA CONCEPCIN DE HOMBRE SEGN MARTINEZ PAZ.

M. Paz plantea a la naturaleza tica y social del hombre como el fundamento de la

naturaleza tica y social del derecho. Que el hombre es un ser esencialmente diferente al
resto de los otros seres vivos, no solo desde el punto de vista espiritual, si no tambin
desde el punto de vista corporal y biolgico..
El hombre no puede desarrollar espontneamente su vida a partir de instintos, por lo
tanto necesita crear su propia vida, a partir de 2 facultades: la razn y la voluntad
libre. Estas le posibilitan construir, reformar o destruir su propio mundo
La conciencia moral constituye otra de las dimensiones fundamentales del hombre,
permite elaborar un juicio moral sobre su conducta. Presenta 2 dimensiones:
- Es conocimiento
- Es acto
La conciencia moral como conocimiento le permite intuir los principios morales
generales (bien, justicia), estos principios son aplicados a cada situacin en particular a
travs de la conciencia moral como acto.

El hombre a travs de su inteligencia y su conciencia moral conoce lo que debe hacer y

lo debe hacer como ley, esta ley no difiere de las leyes fsicas en cuanto determinan, si
no por el hecho de que la persona puede obedecer o no a esta ley, por que es libre, y
puede actuar antinaturalmente.

Otro elemento de la concepcin del hombre, es el concepto de fines existenciales. Son

propsitos, decisiones respecto a su vida, fines objetivos, a los que el hombre tiende
por naturaleza. El hombre tiende a realizar los siguientes fines: la conservacin y
generacin de la vida; el perfeccionamiento fsico, espiritual y religioso y la
participacin en el bien comn general.
La consecuencia de estos bienes existenciales implica la necesidad de un medio o
mbito que lo haga posible, este medio es la sociedad. A partir de esta idea
Martnez Paz afirma la NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE
Este carcter social del hombre puede ser visto desde una doble perspectiva:
1- El hombre depende de la sociedad para realizarse plenamente
2- La sociedad depende de la voluntad y la libertad humana que la construyen y
desarrollan.
Otra caracterstica segn Martnez Pax es el modo particular de relacionarse con el
mundo. La relacin del hombre con el mundo no es pasiva, ya que no se limita a
recibir influencias, si no que debe crearlo para satisfacer sus aspiraciones, las
creaciones del hombre constituyen la cultura, esta cultura segn Martnez paz
consiste en las soluciones de la vida que los hombre han ido encontrando a los
problemas y exigencias de la vida cotidiana. La idea de cultura supone no solo de la
sociedad, si no tambin de la historia, la vida humana es una realidad que se
entronca en el pasado, no solo personal si no tambin social y se proyecta hacia el
futuro.

Por ultimo Martnez Paz destaca que el hombre depende de la sociedad para su
desarrollo, y la sociedad necesita del hombre para construir la cultura, y que estas
dos dimensiones exigen un orden que facilite e impulse el logro de los fines sociales
e individuales. Este orden por el DERECHO

LA CONCEPCIN DE HOMBRE EN BARRACO AGUIRRE.

Barraco Aguirre habla de un anlisis del hombre, realizado de un modo integrado

dentro de la realidad total e integrando a su vez todas las partes que constituyen cada
una de esas realidades en particular. El propone efectuar una doble integracin
-hacia lo externo: incluye las relaciones del hombre con el resto de la realidad
-hacia lo interno: hacia adentro, comprende sus diversas partes o aspectos.

La relacin entre hombre-sociedad-derecho

Se pone nfasis en la relacin de estos tres factores, el derecho se comprende solo a
partir de un ser humano que posee determinadas caractersticas, y que entra en
relacin con los otros hombre en lo social y lo grupal, sin hombre no habra
sociedad, y sin hombre y sin sociedad no habra derecho.
Barraco aguirre seala diferentes dimensiones que analizan al hombre:
La biolgica, la intelectiva, la conductiva y la histrica.

El hombre como ser biolgico

El hombre es un ser biolgico, es decir un ser vivo, que se manifiesta como unidad
consciente de todo lo que existe en el universo, esta unidad esta integrada por tres
elementos: la personalidad, la psiquis y el cuerpo.
El hombre funciona como unidad de vida intelectiva, sensitiva y vegetativa. Cada
uno de nosotros se presenta como unidad, en la cual los diversos aspectos estn
presentes, y nosotros tenemos conciencia de ello, esta conciencia de nuestra propia
naturaleza es algo propio y particular del hombre que nos va a diferenciar del resto
de los seres vivos.

El hombre como ser intelectivo

El hombre se nos presenta como entidad que funciona basada en una vida
fundamentalmente intelectiva. El hombre aparece como un ser pensante, capaz de
formular ideas, juicios o proposiciones y razonamientos. Los conceptos o ideas son
representaciones intelectuales que el hombre realiza sobre las cosas materiales e
inmateriales que constituyen su mundo.
Los animales tienen inteligencia tambin, pero el problema es saber si piensan.

La personalidad del hombre como capacidad de conduccin

Detrs de la conducta del hombre hay una capacidad de conduccin, que Barraco
Aguirre designa como personalidad. Esta personalidad es un yo que conduce, un yo
en sentido subjetivo, un yo sujeto. Es la capacidad operativa, capacidad de operar.
Esta se desarrolla pensando.
Tiene una doble orientacin: hacia adentro y hacia fuera, cuando la capacidad de
operar se orienta hacia adentro tambin se llama operatividad interior, y en esta
existe la posibilidad de actuar en la interioridad; a la capacidad para obrar hacia
fuera l designa como operatividad exterior, es decir, posibilidad de actuar con la
exterioridad del hombre. El resultado del operar es la conducta.

La conducta como actividad tpicamente humana

La conducta es la actividad tpicamente humana, los hombres realizan conductas, y
esto los diferencia en forma esencial con los otros seres vivos, esta actividad del
hombre esta dirigida a fines y orientada por la realizacin de determinados valores.
La conducta humana se nos presenta como concatenacin de fines y medios, el
hombre decide el fin y luego el medio para lograrlo, para luego ejecutar ese medio
para realizar dicho fin.
Las relaciones entre fines y medios son relaciones de casualidad, que se dan entre
actos sucesivos, es decir en una visin dinmica de la sociedad.

En la actividad tpicamente humana, Barraco Aguirre distingue entre fines debidos y

fines producidos.
Dentro de los fines debidos, se distinguen el fin exigido y el fin decidido, entre los
fines producidos se encuentran el fin perseguido y el fin resultante.

El fin exigido lo es en funcion de las circunstancias o de la naturaleza de las cosas, y

supone un acto de conocimiento. El fin decidido es el fin propuesto, asumido por el
sujeto de la accin, y supone un acto de conocimiento y un acto de decisin. El fin
perseguido es el que se esta buscando a travs de la conducta durante la accin. El
fin resultante es el resultado o producto que tenemos cuando el sujeto termina la
accin

Barraco Aguirre tambin distingue a las conductas entre conductas debidas y

conductas producidas.
Las conductas debidas, que pertenecen al campo del deber ser, pueden ser
clasificadas en conductas exigidas y conductas decididas.
La conducta exigida en funcion del fin exigido por la situacin o la naturaleza de las
cosas es una conducta ticamente exigida.
Entre las conductas producidas distingue entre la conducta en ejecucin y
conducta ejecutada.
La conducta en ejecucin es la realizada mientras el acto se esta realizando. La
conducta ejecutada es la que obtenemos cuando el acto ya se realizo.

El hombre como ser que utiliza herramientas

El hombre es un ser que fabrica y utiliza herramientas como medios para el logro de
sus fines propuestos. El hombre no solo fabrica productos, si no que nace ya con
instrumentos potenciales, como la inteligencia, la mano etc.
La conducta es la actividad de un instrumento, lo nico que no es instrumento es la
capacidad inicial de conduccin, esta conduccin se realiza efectivamente en el acto
de mover un instrumento.
Barraco Aguirre distingue entre elementos interiores y exteriores
Los elementos interiores constituyen nuestra interioridad.
Los elementos exteriores son los que me permiten operar hacia fuera y constituyen
mi exterioridad. Los instrumentos exteriores pueden ser a su ves pasivos (los
sentidos), que le permiten impresionarse, y activos (las manos), que le permiten
expresarse

El hombre como productor de objetos culturales

La actividad tpicamente humana es productora de objetos culturales, que van a
construir su mundo interno y externo. El mundo interno esta constituido por las
ideas, sentimientos emociones. El mundo externo esta constituido por el cuerpo, por
lo fsico.
El hombre fabrica en su mundo externo una serie de cosas, transforma la naturaleza,
el hombre va utilizando y convirtiendo las cosas en instrumentos para lograr otras
cosas. Hay que distinguir entre el producir del hombre y el producto. El producto
termina siendo el resultado, el efecto, en cambio el producir es la accin previa al
resultado, pero es la accin necesaria para que se produzca el resultado.
Lo hace todo a travs de un esfuerzo, a partir de un sacrificio. Barraco seala que
nada ha sido reducido o logrado sin el pago de un precio, no solo en el mbito
cultural, si no tambin en la naturaleza en general.

El hombre como ser histrico

La realidad humana puede ser vista en forma esttica, y en forma dinmica.
Lo esttico, como una visin de simultaneidad, como diversidad estructurada de
entes, que constituyen una unidad sistemtica. Lo dinmico, como serie de sucesos,
que se estructura en las relaciones de sucesin, constituyendo una unidad procesal.
Estos dos puntos de vista son complementarios, el hombre puede ser visto como
sistema en proceso y como procesos de sistema.
En el hombre la conducta es dinmica, y constituye un proceso; los objetos que son
producto de la actividad conducida del hombre son objetos culturales estticos:
productos
 LA CONDUCTA DEL HOMBRE Y EL DERECHO

El derecho entendido como normatividad regula la conducta del hombre en su

relacin con los otros hombres.
La norma jurdica es una conducta debida, mientras que no es ejecutada, sea
cumplida, pertenece al campo del deber ser.
Dentro de las conductas debidas, la norma jurdica natural pertenece al mbito de las
conductas exigidas como debidas. La norma jurdica natural es una conducta exigida
como debida por la naturaleza de la situacin.
La norma jurdica positiva, es una decidida como debida por imposicin de otro.

FUNDAMENTO MOTOR DEL DERECHO

LO EFICIENTE JURDICO: EL PODER Y EL DERECHO

INTRODUCCIN.

El fundamento motor del derecho hace referencia al poder y a los valores en cuanto lo
ponen en movimiento, se mueve empujado por el poder y atrado por los valores.
Cuando un legislador dicta una norma que establece conducta lo hace por que tiene
poder y esta orientada a la realizacin de un determinado valor dentro de la sociedad.
Por ello denominamos al poder poltico como lo eficiente jurdico en cuanto es aquello
que posibilita que el derecho, aquello que lo produce. La expresin lo eficiente
jurdico se relaciona con la causa eficiente del derecho.
El poder tiene distintos sentidos o acepciones.

LOS SENTIDOS DEL TERMINO PODER.

El poder en sentido amplio

En sentido amplsimo el poder es sinnimo de potencia o energa, es decir la capacidad
de provocar o sufrir n cambio, de transformar la realidad. En este sentido todas las cosas
tienen poderes.

El poder humano
Es una acepcin mas restringida. Poder es la capacidad que tiene el hombre para
cambiar la realidad. Se distingue del anterior por se consciente y libre por estar dotado
de sentido, es decir, dirigido a un fin.
Carro Martnez relaciona el poder humano con la libertad ya que este es lo que
permite la actuacin de la libertad humana.
Por ello el poder especficamente humano esta siempre dotado de sentido y orientado a
fines.
Tiene un carcter universal, ya que se vincula con todas las actividades y circunstancias
del hombre.

El poder social
El poder humano puede ejercitarse sobre los hombres, este caso el poder humano se
convierte en poder social, que se define como la capacidad de influir en forma
intencional y libre sobre la conducta de los otros hombres. El poder social es una
libertad influyente en la sociedad, influencia que se traduce en la capacidad de mandar
el servicio o la sumisin de otros.
Max Weber lo define como la probabilidad de que un actor dentro de una relacin
social este en posicin de realizar su propia voluntad.
Garca Pelayo la define como la posibilidad directa o indirecta de determinar la
conducta de los dems sin consideracin a su voluntad.

El poder social es mas una relacin que una posesin y puede ser aumentado o
disminuido a travs de su ejercicio. El fundamento de esta capacidad para imponer la
propia voluntad a otro u otros puede encontrarse en la posesin de determinados bienes,
de determinados conocimientos o informaciones o determinados instrumentos de fuerza.
El poder econmico y el ideolgico son simples o no dominante, el poder poltico es
coactivo o dominante.

LAS RELACIONES DE INFLUENCIA Y EL PODER SOCIAL.

Schermerhorn, desde una perspectiva sociolgica, analiza el poder, realiza una mtrica
del poder, precisando que la influencia ejercida por cada una de las pares en las
relaciones entre las personas pueden ser simtricas o asimtricos.
La persona influye tantas veces como la otra influye, y lo hace de manera inconsciente,
no intencional. En este caso existe un equilibrio estable de influencias reciprocas, una
simetra en la relacin. Estas son relaciones de influencia simtricas positivas.
Las relaciones de influencia simtrica de orientacin ambivalente incluyen el poder de
manera expresa o tacita.
Tambin el poder esta incluido en las relaciones donde aparece una situacin de
conflicto equilibrado donde las personas luchan por su superioridad en un determinado
mbito. La orientacin emocional en este caso es negativa, caracterizada por el miedo,
la hostilidad.
En estos dos ltimos casos encontramos tipos de influencia simtrica con predominio de
las sanciones negativas, en cuanto refuerzos de la conducta deseada, las sanciones
negativas son las penalidades o castigos.
Existen 3 tipos de relaciones de influencia asimtrica positiva:
La popularidad
El modelo
El lder carismtico.
La influencia asimtrica se basa en estos casos en la atraccin que una parte ejerce sobre
la otra.
En las relaciones de popularidad, se quiere estar con el, pero no seguirlo. En el modelo
de la persona o grupo el comportamiento de la figura idealizada, y por ultimo el lder
carismtico que atrae a sus seguidores, que siguen sus ordenes por su magnetismo
personal.
Entre las relaciones de influencia asimtrica de orientacin ambivalente esta el
predominio de las sanciones negativas. En todas estas relaciones se da una presin
desde arriba y una sumisin desde abajo.
Por ultimo encontramos las relaciones de influencia asimtrica con orientacin
emocional indiferente o neutra.
EL PODER SOCIAL Y LA FUERZA.

El poder simple o no coactivo se caracteriza por la capacidad de influir sobre las

conductas de los miembros de la sociedad estableciendo prescripciones o normas, pero
este tipo no puede asegurar su cumplimiento por si mismo, a travs de medios propios.
El poder coactivo es irresistible, las normas o mandatos que establece tienen una
pretensin de validez universal y pueden ser impuestas aun por medio de la fuerza, en
contra de la voluntad de la persona obligada.
La fuerza auxilia el poder, respaldando y fortaleciendo la costumbre de obedecer,
aunque habitualmente no sea utilizada. La legitimacin distingue al poder social de la
mera potencia o fuerza. Un ejemplo es el de un ladrn que obliga a hacer algo con el
uso de la fuerza, pero la fuerza ejercida por el ladrn le falta legitimidad.
La fuerza exige la obediencia y la obtiene a travs de la presin fsica o coactiva, el
poder provoca la obediencia, que se logra generalmente por su superioridad moral,
basada en la legitimacin.

EL PODER SOCIAL Y LA AUTORIDAD.

Garca Pelayo seala que la autoridad se da cuando sigue a otro o el criterio de otro por
el crdito que este ofrece en virtud de poseer en grado eminente y demostrando
cualidades excepcionales de orden espiritual moral o intelectual.
La autoridad supone el reconocimiento por parte del destinatario de ciertas cualidades
en alguien, que lo llevan a aceptar como razones para sus propias acciones las
directrices emanadas de esa persona o institucin.

EL PODER POLTICO.

Este poder poltico se distingue de las otras formas del poder social. Varias son las notas
que se utilizan para caracterizar y diferenciar al poder poltico: su coactividad, su
exclusividad, su generalidad, su estabilidad, su institucionalizacin y su finalidad.
El uso coactivo o de la fuerza.
La exclusividad del uso e la fuerza, a su monopolio por parte de rganos especializados
Su generalidad subjetiva u objetiva. Desde una perspectiva subjetiva pretende ser
ejercitado sobre la totalidad o un grupo numeroso de los miembros de una sociedad
poltica, en cambio la generalidad objetiva hace referencia al mbito o esfera del accin
poltico, que es caracterizado por su plenitud, es decir por abarcar la totalidad de las
potencialidades sociales del hombre.
El fin del poder poltico es o debe ser el bien comn.
La estabilidad o permanencia: el poder poltico es un poder estabilizado, es decir que
viene ejercitado con continuidad y que viene obedecido en forma permanente...
Institucionalizado: es tenido y ejercitado por una pluralidad de personas que
desempean roles diferenciados y coordinados entre ellos.
Todas estas caractersticas constituyen caractersticas del poder poltico, en conjunto nos
permiten diferenciarlo de otras formas de poder social.
EL PODER POLTICO Y LA SOBERANIA.

El poder poltico puede ser soberano o no soberano.

El soberano puede ser caracterizado positivamente, como un poder independiente
respecto de cualquier poder externo y negativamente, como un poder supremo que
implica de la negacin de cualquier poder interno superior al estado.
El poder del estado, no es en los estados modernos un poder ilimitado, ya que se
encuentra sometido al derecho. El hecho que el poder del estado este limitado por el
derecho no implica una restriccin de su soberana.

LA OBEDICENCIA.

La obediencia se da cuando una o varias personas realizan o dejan de realizar unas

acciones guiadas por unas indicaciones que se consideran como un mandato o norma.
Es un sntoma del poder social, donde alguien obedece quiere decir que alguien tiene
poder.
La relacin que existe entre estos dos fenmenos sociales es directa: a mayor obediencia
mayor poder.

Carro Martnez seala que la obediencia es sumisin y es conformismo, es

sometimiento a la voluntad de otro, pero siempre ese sometimiento esta dulcificado por
algn grado de conformismo, es decir del hbito de aceptacin del mandato por quien
debe obedecer.
Existen distintas clases de obediencia:
La automtica y la reflexiva.
La automtica o irreflexiva es la obediencia normal y natural, es la forma mas comn y
la que supone menos dificultades para quien debe obedecer.
La obediencia reflexiva es la que se apoya en la racionalidad de quien obedece.
La obediencia se basa en el temos de las consecuencias negativas.

LA OBEDIENCIA POLTICA.

El derecho y el poder son realidades estrechamente entrelazadas y por lo tanto difciles

de separar.
Para los politlogos, el frente de la moneda es el poder y el reverso el derecho, en
cambio paras los juristas el frente es el derecho y el reverso es el poder.
En lo que todos estn de acuerdo es en la implicancia mutua del poder y el derecho.
Bobbio seala que el poder sin derecho es ciego, el derecho sin poder queda vaci.
El poder contribuye a la efectividad y a la eficacia del derecho. El derecho juridifica al
poder concurriendo a darle legitimidad y legalidad.

El poder poltico como medio para la realizacin del derecho

El poder sostiene con su fuerza a las normas que integran el ordenamiento jurdico de
un estado. El derecho es un conjunto de normas coercibles, es decir respaldadas por la
posibilidad del uso de la fuerza para lograr su cumplimiento. El poder y la fuerza
cumplen as una funcion instrumental respecto al derecho, como medio para lograr su
efectividad y su eficacia.
La efectividad y eficacia no se apoyan solo en la posibilidad de utilizar la fuerza, si no
tambin el en consenso de los miembros de la sociedad.
El poder poltico constituye tambin una de las dimensiones del hecho fundante bsico
del ordenamiento jurdico, visto no como normas aisladas, si no como totalidad. Lo que
va a permitir identificar y distinguir desde una dimensin factica al poder constituyente
originario.
Es la efectividad lo que nos va a permitir distinguir al poder constituyente originario de
un grupo subversivo. Un grupo subversivo logra convertir de en poder constituyente
cuando logra que la poblacin cumpla con sus mandatos. La otra dimensin del hecho
fundante bsico del ordenamiento jurdico como totalidad es la normativa o valorativa,
constituida por la adhesin del ordenamiento al conjunto de valores y derechos,
fundamentales conocidos y aceptados por la sociedad en cuestin.

El derecho como fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico

Una de las funciones sociales es la de legitimizar y organizar el poder social.

E derecho regula el cuando, el quien, el como y el cuanto del ejercicio de la fuerza por
parte del poder poltico.
1- determina las condiciones en las que el poder coactivo puede o debe ser ejercido.
2- Seala las personas que pueden y deben ejercerlo
3- Fija el procedimiento que debe ser seguido en esas determinadas circunstancias
y por esas determinadas personas
4- Establece el quantum de la fuerza a utilizar por el poder

Todo esto se constituye en fuente de legitimidad y legalidad del poder poltico.

Bobbio analiza la relacin entre el poder y el derecho, desde la perspectiva de esa
legitimidad y de esa legalidad, como atributo del poder poltico.
La legitimidad, segn el filosofo italiano, es un requisito de la titularidad del poder
poltico, un poder es legitimo cuando su posesin esta de acuerdo con el derecho, lo
contrario al poder legitimo es el poder de hecho.
La legalidad del poder se vincula con su ejercicio. Un poder va a ser legal si quien lo
detenta lo ejercita en conformidad con las normas establecidas, la legalidad para el
sbdito es un derecho, para el soberano un deber.
Conceptualizando de este modo a la legitimidad y a la legalidad del poder, como
relacin con el derecho, prcticamente la idea de legitimidad se disuelve en la de
legalidad. La legitimidad definida como poder cuyo titulo esta conforme con el derecho
no es otra cosa que la legalidad del titulo del poder.

El derecho como fuente del poder: los poderes jurdicos

El derecho como normatividad, a su vez, se nos presenta como fuente de los poderes
jurdicos.
La idea de derecho subjetivo va ligada a la idea de poder. Un derecho subjetivo, una
facultad jurdica constituye un poder jurdico, como posibilidad de exigir a otro
hacer o no hacer algo.
Los poderes jurdicos surgen de los hechos, actos o situaciones jurdicas que las
normas le atribuyen capacidad para generarlos.
LO ATRACTIVO JURDICO: LOS VALORES Y EL DERECHO

INTRODUCCIN.

Para introducirnos al tema referido a los valores intentaremos comparar al sistema

jurdico con un rbol, para que el rbol sobreviva deber recibir nutrientes a travs de
sus races y adems respirar para su follaje. A su vez la copa del rbol se elevara y
crecer en busca de un cielo. Si a un rbol se le cubre su copa impidindole recibir la
luz o si se retiran sus races del suelo no permitiendo que consiga los nutrientes, esta
destinado a morir. Si comparamos al derecho en sentido objetivo (sistema jurdico) con
un rbol, podramos preguntarnos tambin acerca de que es lo que mantiene con vida al
derecho de un pas.
La realidad social es un factor, en segundo lugar los valores. Con estos dos factores
llegamos al resultado final.

EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LOS VALORES.

Los valores no tienen una existencia fsica; por tanto no podemos percibirlos ni
conocerlos a travs de nuestros sentidos. Nunca se ha visto a la justicia caminando por
la vereda, jams se ha odo a la belleza movilizarse.
Los valores aparecen relacionados con los objetos de existencia material, cosas
naturales o culturales. No existen fsica o materialmente por si mismos, siempre
descansan en un depositario de orden corporal.
Se presentan como cualidades de un objeto, los valores no se dan aislados, si no que
tiene una existencia parasitaria.
Se afirma que los valores son irreales en el sentido de que no equivalen a ninguna de las
cualidades de los objetos ni a la suma de estas.
Cada valor es una estructura constituida por cualidades primarias y secundarias.
Por otra parte creemos que los valores estn condicionados por los elementos subjetivos
-del sujeto que valora-, objetivos - del objeto valorado- y adems por la situacin
concreta en la cual se presentan (Carcter situacional).

LOS VALORES SON OBJETIVOS O SUBJETIVOS?

Los valores surgen de la conjuncin de elementos objetivos y subjetivos.

Para los objetivitas el valor existe independientemente de un sujeto o de una conciencia
valorativa. Para los subjetivistas el valor debe su existencia a reacciones fisiolgicas o
psicolgicas del sujeto que valora. Para los objetivitas el valor es algo distinto a la
valoracin. El sujeto solo descubre al valor que preexiste y a partir de el enjuicia
objetos. En cambio para los subjetivistas el valor no puede ser ajeno a la valoracin o
visualizarse como algo distinto a el.
El valor puede ser el resultado de una tensin entre el sujeto y el objeto, y as ofrecer
una cara subjetiva y otra objetiva. (Una persona puede reaccionar de diferente manera
que otra persona ante el mismo estimulo, aqu la diferencia radicara en el sujeto).
LEER EJEMPLO... Pg. 102 ultimo prrafo.
EL CARCTER RELACIONAL DE LOS VALORES.

Los valores establecen o surgen a partir de una relacin entre sujeto y objeto. Los
objetos motivo de las valoraciones no son todos iguales. El sujeto que valora tampoco
es siempre el mismo.
Otros factores que influyen y se relacionan con los elementos objetivos y subjetivos son
los denominados sociales o culturales. Cada grupo humano tiene distintas pautas
sociales y culturales.
La organizacin econmica y jurdica, las costumbres, la tradicin, las creencias
religiosas y muchas otras formas de vida que trascienden la tica, son las que han
contribuido a establecer determinados valores sociales.
La cara subjetiva y la objetiva. La relacin entre estos dos factores mas los sociales o
culturales es compleja.
Como hemos visto en el aspecto subjetivo el valor no tiene existencia ni sentido fuera
de la valoracin real o posible, esta valoracin cambia con las condiciones fisiolgicas o
psicolgicas del sujeto. No existe una valoracin sin la presencia de un objeto.

LOS VALORES COMO CUALIDADES ESTRUCTURALES.

Los objetos poseen diversos tipos de cualidades: primarias (esenciales para la existencia
misma del objeto) y secundarias (forman parte del ser del objeto pero no son esenciales
al mismo, como por ejemplo el color, el sabor y el olor)
Los valores son propiedades que poseen ciertos objetos: no son independientes ni
sustantivos. Son cualidades, objetos accidentales, que necesitan de otro objeto para
existir. Son cualidades terciarias o sui generis.
El que una estructura no se reduzca a los miembros que la componen no significa que
sea un ente metafsico, ya que se constituye a partir de realidades empricas.
La estructura constituye una unidad concreta y no una abstraccin, es decir una
interrelacin activa.
El valor como estructura depende de las cualidades que la forman. El valor como
cualidad estructural es una propiedad distinta a las cualidades primarias y secundarias
que lo constituyen.

LOS VALORES Y LA SITUACIN (NATURAL Y CULTURAL).

La situacin no es un hecho accesorio, si no que afecta tanto al sujeto como al objeto.

Los elementos que constituyen una situacin son los siguientes:
- el ambiente fsico (temperatura etc.)
- el ambiente cultural (conjunto de valores)
- el conjunto de necesidades
- el factor tempo- espacial
No tienen todas la misma importancia a la hora de la valoracin. Estos factores estn
interconectados.
El valor es una cualidad estructural que tiene existencia y sentido en situaciones
concretas. Es una cualidad emprica, producto de cualidades naturales aunque no
reducible a ellas.

LA POLARIDAD DE LOS VALORES.

Otra caracterstica de los valores es su bipolaridad. Siempre a la par del valor se

presenta el disvalor.
Aristteles afirmaba que la justicia como virtud era el justo medio entre cometer la
injusticia y padecerla.
Scheler y Hartmann Sostienen que si bien los valores se dan siempre en una
graduacin bipolar, entre estos polos hay una graduacin de matices imperceptibles, por
lo que resulta imposible determinar el punto medio.
Todo esto es aplicable tambin a los valores jurdicos.

LA ESCALA DE VALORES.

No todos los valores valen igual, y ello depende de variados elementos, objetivos,
subjetivos y fundamentalmente de la situacin. Hablamos as de valores superiores y
valores inferiores.
Que exista un ordenamiento no significa que sean necesariamente fijos ni absolutos.
La naturaleza del valor determina su lugar dentro de la escala jerrquica, pero adems se
debe atender a:
1- las reacciones del sujeto, sus necesidades, intereses, aspiraciones, preferencias y
dems condiciones fisiolgicas y socioculturales
2- la jerarqua del valor debe tener en cuenta las cualidades del objeto
3- la situacin, si varan las condiciones en que se da la relacin del sujeto con el
objeto variara la altura del valor.
Los 3 caracteres son inestables, el que tiene menos estabilidad es el sujeto, el objeto
es el que mantiene ms estabilidad. La situacin es el resultado de un conjunto de
factores cambiantes de orden natural y cultural.
Los subjetivistas toman en consideracin tan solo al sujeto y a los objetivitas al
objeto.
EL INTENTO DE FORMAR UNA TABLA DE VALORES MAS O MENOS
RIGIDA ES CONTRARIO A LA IDEA MISMA DE CAMBIO INSITA EN LA
LIBERTAD.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LOS VALORES.

El modo de conocer los valores.

Teoras cognoscitivas y no cognoscitivas. Las primeras ubicamos a los naturalistas,
racionalistas e institucionistas, en las segundas encontramos a los voluntaristas y
emotivitas.
LOS VALORES JURDICOS.

Los valores jurdicos participan en general de las mismas caractersticas que el resto de
los valores. Pero se diferencian en que podemos considerarlos inicialmente como
valores sociales o bilaterales. Tienen las mismas caractersticas que los dems valores,
pero siempre estn referidos a conductas o situaciones que importen la alteridad.
Siguiendo a Cossio diremos que todo valor que luzca en la conducta en interferencia
nter subjetiva interesa a la axiologa jurdica. Esta analiza todo un plexo de valores
jurdicos: seguridad, orden, poder, paz, solidaridad, cooperacin.

JUSTICIA.

Nos referimos a la justicia cotidianamente, como algo natural para nuestras vidas.
La justicia no es un fin en si mismo, si lo fuera una vez alcanzada debera finalizar la
historia del derecho. No es un fin si no un valor central. Es solo la mejor posibilidad de
entendimiento entre todas las que el futuro acerca.
El derecho positivo, adems de vigente y valido debe ser justo, conforme a aquellos
criterio ideales que deben prescindir la buena direccin y el ordenado desarrollo de la
cosa pblico. Al conjunto de estos criterios ideales se les da el nombre de justicia.

El concepto y las concepciones de justicia

La justicia es el supremo valor jurdico, y como tal ha sido tenido desde antiguo.
Scrates afirmaba que la justicia era una cosa ms preciosa que el oro y Aristteles,
citando a Euripides, sostena ni que la estrella vespertina ni la matutina son tan
maravillosas como la justicia.
Continua Nino afirmando que la preocupacin de los filsofos se centra en analizar un
concepto que es empleado en muchos tipos de discursos, articulando concepciones que
permitan justificar o impugnar los juicios que se formulan en tales discursos empleando
el concepto en cuestin. La justicia ocupa un lugar central en el discurso jurdico.

TEORIAS COGNOSCITIVAS Y NO COGNOSCITIVAS DE LA JUSTICIA.

Existen distintas teoras que intentan explicar el conocimiento de los valores, con
relacin a la justicia encontramos las siguientes posturas:
Teoras cognoscitivas parten del supuesto de que los valores son cualidades inherentes
a las cosas o a las acciones y como tales pueden ser conocidas por el hombre a travs de
sus distintas facultades. Dentro de estas teoras encontramos 3 teoras ms:
1- teora naturalista: sostiene que la justicia es una cualidad que pertenece a las
normas o a las acciones, y que su existencia puede ser conocida y comprobada
empricamente. Ejemplo de estas teoras son el utilitarismo (entiende como lo
justo lo til, es decir identifica la justicia como utilidad) y el iusnaturalismo
(sostiene la existencia de una tendencia instintiva a la sociabilidad, un deseo
natural de vivir en una comunidad ordenada y tranquila)
2- teora racionalista: consideran a la justicia como una cualidad que pertenece a
las normas o a los comportamientos, pero piensan que tal cualidad solo puede
ser conocida a travs de la razn y no por los sentidos o la verificacin emprica.
3- Teora intuicionista: consideran tambin que la justicia es una cualidad que
pertenece a las acciones o a las normas que la regulan, pero sostienen, a
diferencia de las anteriores, que tal cualidad no es ni empricamente verificable,
 ni racionalmente demostrable. Solo puede ser conocida por medio de una
peculiar facultad propia del hombre: LA INTUICIN

Teoras no cognoscitivas sostienen que no puede darse propiamente el conocimiento de

los valores ya que el fundamento de estos ha de buscarse en el campo de la voluntad o
del sentimiento. En virtud de ello se distinguen teoras voluntaristas y teoras
emotivitas.
1- las teoras voluntaristas dicen que la justicia depende exclusivamente de actos de
voluntad. Dentro de estas teoras encontramos el materialismo y el
contractualismo. El primero se funda en la evidente consideracin de que las
leyes se imponen por los individuos o grupos socialmente ms fuerte. La
segunda evidencia el origen convencional de las leyes, y sostiene la existencia
entre los ciudadanos de un pacto tcito por el que cada uno respeta la paz social
de los dems para que estos respeten la suya.
2- La teora emotivista: para los emotivistas la justicia tiene un significado emotivo
y no hace ms que expresar nuestras preferencias hacia ciertos comportamientos
o normas. La teora emotivista puede asumir 2 formas:
a- una psicolgica
b- una sociolgica
Podemos relacionar estas teoras con los criterios absolutistas y relativistas
en la consideracin de la justicia.
As vemos que lo justo es un criterio absoluto y como tal inmutable en el
tiempo y universal en el espacio. Para las teoras relativistas lo justo esta
condicionado por las fluctuaciones de la historia y de las opiniones
cambiantes de los hombres.

LOS CONTENIDOS DE LA JUSTICIA.

La justicia como orden

Entender por justicia exactitud y precisin, congruencia. Los hombres participan de la justicia cuando
se inscriben en el orden universal.

La justicia como legalidad

La justicia no expresa cualquier orden, si no la conformidad del comportamiento humano con la
norma que lo regula, por eso la justicia consistir en obediencia a la ley y se identificara con lo que
llamamos legalidad.

La justicia como igualdad

La justicia tiene distintas aplicaciones segn se entienda a la igualdad en sentido aritmtico. As se
derivan las 2 diferentes funciones que la justicia asume:
1- la justicia distributiva: preside la distribucin de los beneficios y de las
cargas sociales, estableciendo una relacin entre una cosa y una persona.
2- Justicia conmutativa: preside en las relaciones entre los particulares, sean
relaciones derivadas de hechos lcitos, sean derivadas de hechos ilcitos.
La justicia como libertad
Una accin es justa cuando por medio de ella la libertad de uno puede
coexistir con la libertad de cualquier otro

La justicia como bien comn

Bien comn es aquel bien que el individuo puede conseguir solo insertndose en una
sociedad. Cuando el bien de todos se opone al bien de los particulares hablamos de bien
colectivo.

Libro 2 de villagra:

INTRODUCCION AL DERECHO

CAPITULO 2

El ordenamiento jurdico-
EL DEREDHO POSITIVO Y SU ESTRUCTURACION.

Las normas jurdicas positivas no se nos presentan en forma aislada, si no relacionadas

en un sistema o estructura que suele ser designado con la expresin ordenamiento
jurdico.
Para otros, el ordenamiento jurdico es un medio para establecer el orden social, que
debe diferenciarse de la nocin de orden jurdico que se reserva para designar el orden
objetivo, concreto, real que surge de la aplicacin, cumplimiento, o aplicacin coactiva
de las normas que integran dicho ordenamiento

EL ORDENAMIENTO JURDICO COMO SISTEMA O ESTRUCTURA.

La pluralidad de normas que constituyen el ordenamiento jurdico forma un todo

ordenado y jerarquizado, es decir un sistema o estructura.
El ms breve anlisis de las normas que integran el ordenamiento nos muestra que hay
un orden entre ellas, que se encuentran vinculadas unas con otras, a travs de relaciones
de supreaordinacion, de subordinacin y de coordinacin.
Un sistema es un conjunto ordenado de elementos segn un comn principio ordenador
donde a cada parte se le asegura en el todo, su lugar, su funcin. El derecho visto como
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas y principios organizados y
relacionados de un modo coherente y que forman una unidad.
Soriano define al ordenamiento como un sistema de normas e instituciones jurdicas
vigentes en un grupo social homogneo y autnomo.
Kelsen distingue sistemas normativos estticos y dinmicos.
En los sistemas estticos las normas estn vinculadas entre si como las proposiciones
en un sistema deductivo, donde unas normas se deducen de las otras partiendo de una o
mas normas originarias de carcter general.
Los ordenamientos morales serian estticos, en los sistemas dinmicos las normas se
relacionan entre si a travs de una delegacin sucesiva de poder. Los ordenamientos
jurdicos son sistemas normativos dinmicos.
Marx distingue las estructuras de base de las estructuras superiores o superestructuras.
Las estructuras de base integradas por los modos de produccin y por las relaciones
sociales que de ellos se infieren, constituyen la base que fundamenta y condiciona a la
estructuras superiores o superestructuras.
Sin embargo, el concepto de estructura utilizado en la teora general del derecho para
explicar al derecho como ordenamiento, es un concepto tcnico.
Desde esta perspectiva, una estructura presupone las siguientes caractersticas:
a- constituir una totalidad
b- dinamicidad
c- capacidad de autorregulacin.

Las estructuras estn integradas por una pluralidad de elementos heterogneos, que
constituyen una totalidad, donde cada elemento condiciona a los dems. En la estructura
no se atiende a la singularidad de los elementos que constituyen el todo, ni a este en
forma indeterminada, si no que se presta especial consideracin a las relaciones de los
elementos entre si, toda estructura es una totalidad dinmica, capaz de sufrir
alteraciones internas en los elementos que la constituyen sin perder su identidad, son
sistemas cerrados
El ordenamiento jurdico constituye una estructura en sentido tcnico, por que el
conjunto de las normas que lo integran no conforman un simple agregado de normas
inconexas, si no una totalidad. Las normas se encuentran entre si y con el todo
resultante, en relaciones de coordinacin y de subordinacin.
Las relaciones de coordinacin se dan entre las normas de una misma jerarqua, lo que
trae por consecuencia que la introduccin de una nueva norma modifica todo el sistema
y tambin que cada norma extrae su significado de su relacin con las dems normas del
ordenamiento. Las relaciones de subordinacin se establecen entre normas de distinta
jerarqua, lo que supone que cada norma obtiene su validez a todo el ordenamiento y le
confiere unidad.
La capacidad de autorregulacin del ordenamiento jurdico se visualiza en ciertos
dispositivos encaminados a su conservacin, previniendo y corrigiendo posibles faltas u
errores.

Lumia dice que el derecho se presenta como un sistema cerrado, como un ordenamiento
normativo autosuficiente, cuya validez no deriva de los otros sistemas normativos.
Tambin podra ser visto como una subestructura del sistema tico general, en cuanto
sistema que proporciona al hombre, las razones para el actuar tpicamente humano.

LOS CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURDICO COMO

ESTRUCTURA DE NORMAS

a- la estructuracin jerrquica del ordenamiento jurdico

- la estructuracin jerrquica del ordenamiento y la validez de las normas
jurdicas

El ordenamiento jurdico se presenta como una estructura donde las normas

estn dispuestas en un orden jerrquico, existiendo entonces normas
superiores y normas inferiores. En un ordenamiento conformado de esta
manera, cada norma obtiene su validez de una norma de grado superior, y a
su vez otorga validez a las de rango inferior.
Normas primarias y secundarias.
Primarias pueden limitarse a establecer cuales son los sujetos competentes
para la creacin de las normas secundarias, y cual es el procedimiento que se
debe seguir.
Dentro de la elaboracin de normas existe un doble lmite:
Limite externo y limite interno
El limite externo, de forma o de procedimiento, se establece cuando en las
normas de grado superior se fija por quien y con que procedimiento o
formalidades debe ejercitarse un poder de creacin normativa, y el limite
interno, sustancial, material o de contenido, cuando en las normas de
superior jerarqua se indica como y para que fines debe ejercitarse aquel
poder jurigeno.
La existencia de lmites en la actividad de creacin de las normas se vincula
con la caracterstica de las normas jurdicas positivas que hemos denominado
validez, la validez de una norma consiste precisamente en su conformidad
con las dems normas de jerarqua superior, que integran el ordenamiento
jurdico positivo.
La validez debe contemplarse desde 2 puntos de vista: formal y sustancial.
La validez formal tiene relacin con la competencia de quien la elaboro y el
modo en que lo hizo, la validez sustancial o material se vincula con el
contenido de la norma, con su prescripcin.
La validez formal se vincula con los lmites externos y la validez material
con los lmites internos.

Adems de estos 2 tipos de validez, tambin existe la validez natural, en

cuanto se ha dicho que todo derecho positivo debe estar fundamentado en el
derecho natural, siendo este un derecho superior a toda ley humana. As
frente al derecho natural, ser formalmente invlida si se dicta sin respetar la
voluntad del pueblo, y sustancial o materialmente invalida, si lo que
establece es contrario a los derechos fundamentales de la persona humana.

Otros autores distinguen 3 grados o escalones en la construccin del

ordenamiento:
Los principios del derecho, las normas jurdicas y las decisiones jurdicas.
Los primeros constituyen los principios generales del derecho que surgen del
derecho natural y de los principios jurdicos abstractos, en este primer
escaln se ubican estos principios, que son generales, validos
universalmente, suprapositivos.
En la parte superior de la estructura normativa de un pas, existen las normas
constitucionales, estas normas pueden ser resultantes de un documento
escrito como tambin pueden estar establecidas, en parte o totalmente, en
normas consuetudinarias.

A partir de las normas constitucionales, por medio de un proceso de sucesiva

individualizacin, se pasa a normas cada vez ms particulares y concretas,
hasta llegar a los mandatos individualizados, como las sentencias etc.
El nmero de normas aumenta a medida que se transita desde las gradas ms
altas a los niveles ms bajos.
Las normas constitucionales conforman el vrtice de la pirmide normativa,
mientras que la base esta constituida por las sentencias y contratos.
 Al final del proceso de individualizacin de las normas estn aquellos
comportamientos constituidos por los actos de ejecucin espontnea o
coactiva de las normas, que no da lugar, a la creacin de nuevas normas.

- el problema de la validez de las normas primarias: la norma hipottica

fundamental
Dentro del ordenamiento, la validez material y formal de cada norma deriva
de una norma de grada superior, hasta llegar a la constitucin, que por
definicin, no deriva de ninguna otra norma del ordenamiento.
Para kelsen, es necesario presuponer la existencia de una norma hipottica
fundamental, es la que otorga validez a las normas constitucionales. Otorga
al poder constituyente originario la facultad de dictar la primera constitucin
y establece la obligacin de los miembros de la sociedad de obedecer los
mandatos de este poder constituyente originario.
No es una norma positiva, es una norma hipottica, presupuesto necesario
para dar validez y unidad a todo el ordenamiento jurdico.
La validez de esta norma hipottica fundamental, no puede derivar de
ninguna otra norma, si no caeramos en una cadena infinita de normas
hipotticas. Por eso se recurre a un hecho: la observancia por los particulares
de lo establecido por ese poder constituyente originario. Y en consecuencia
se afirma que la validez y la efectividad coinciden en el vrtice.

b- la coherencia del ordenamiento jurdico

La coherencia del ordenamiento se relaciona con un problema que podramos describir
como una situacin de exceso de normas, dos o mas normas que regulan una misma
conducta. Un ordenamiento es coherente cuando hay ausencia de normas incompatibles,
es decir cuando no hay mas de una norma aplicable que regule un determinado caso o
conducta.
En relacin con los casos de exceso de normas podemos distinguir dos situaciones: la
redundancia y la antinomia.
- redundancia de normas:
Cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto de hecho y las mismas
consecuencias jurdicas. Encontramos 2 normas que se repiten. Sin embargo es habitual
encontrar normas semejantes, pero que no implican redundancia. Para que se de
redundancia deben darse 3 requisitos: que el supuesto y la consecuencia de ambas
normas coincidan, que las normas pertenezcan al mismo ordenamiento, que coincidan
total o parcialmente los mbitos de validez.
- el problema de las antinomias
Ejemplo de inconsistencia normativa. Hay una antinomia en el ordenamiento jurdico
cuando encontramos dos normas que tienen el mismo supuesto pero la consecuencia es
incompatible.
Lumia resume: existe el problema de normas o antinomias cuando dos o mas normas
incompatibles entre si regulan la misma relacin. Se recordara que las normas jurdicas
imponen obligaciones, establecen prohibiciones o acuerdan permisos. Puesto que estos
ltimos se distinguen en permisos positivos y permisos negativos, las figuras deonticas
fundamentales son cuatro: obligacin, prohibicin, permiso positivo, permiso negativo.
 Del cuadro se deducen las 4 relaciones posibles: dos son de compatibilidad, dos son
de incompatibilidad.
1- entre una obligacin y una prohibicin que tengan el mismo objeto hay una
relacin de contrariedad. Las dos normas son incompatibles, si una es valida, la
otra invalida. No pueden ser vlidas a la misma vez, pero si invalidas a la misma
ves.
2- Entre una obligacin y un permiso negativo que tengan el mismo objeto, as
como entre una prohibicin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto.
Hay una relacin de contradictoriedad. Son incompatibles, si una es valida, la
otra es invlida, no pueden ser ni invlidas ni validas juntas.
3- Entre una obligacin y un permiso positivo que tengan el mismo objeto, as
como entre un prohibicin y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relacin de subalternacion, las dos normas de cada par son compatibles: de
la validez de la primera se deduce la valides de la segunda, pero no viceversa.
4- Entre un permiso positivo y un permiso negativo con el mismo objeto, existe
una relacin de sub contrariedan las dos normas pueden ser validas a la ves, pero
no invalidas a la ves.

Adems de la incompatibilidad lgica, para que haya una antinomia es necesaria la

presencia de otros 2 requisitos: la pertenencia al mismo ordenamiento y el mismo
mbito de validez.
Con respecto con la pertenencia al mismo ordenamiento encontramos 3 posibilidades:
una donde hay antinomia, cuando las 2 pertenecen al mismo ordenamiento de un pas,
otra donde no hay antinomia cuando 2 normas pertenecen a distintos ordenamientos, y
la tercera donde aparecen situaciones dudosas ya que la incompatibilidad se da entre
normas de un ordenamiento positivo y otro natural.
El otro requisito es que tengan el mismo mbito de validez material, espacial, temporal
y personal.
El espacial se refiere al territorio sobre el cual una norma produce consecuencias
jurdicas.
El mbito temporal se refiere al momento, al tiempo de aplicacin de las normas.
El mbito personal se refiere al sujeto obligado pro una norma
El mbito material se refiere a la materia o tipo de objeto regulado por la norma.

En relacin a estos mbitos de validez, se pueden dar situaciones en las que existan
coincidencias totales, de los 4 aspectos, o parciales, de alguno de ellos.
 c-las clases de antimonias

Las antimonias pueden ser clasificadas conforme a varios criterios.

Segn la coincidencia total o parcial de los mbitos, segn concurran o no, todos los
requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia de una antinomia, y
desde el punto de vista de su solucin.

Respecto a la coincidencia de los mbitos de validez se distingue entre antinomia total,

parcial, y total parcial. La antinomia es total cuando los mbitos de validez de las
normas sean totalmente coincidentes. Sern parcial cuando la coincidencia entre las
normas es solo en parte, cada norma tiene en este caso un campo de aplicacin que entre
en conflicto con la otra, y otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto.
Las del tipo total parcial se dan cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin
adicional donde puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la primera.

Las antinomias, pueden ser clasificadas tambin segn concurran o no todos los
requisitos que hemos marcado como necesarios para la existencia. Propias e impropias.
Una antinomia ser propia cuando concurren todos los requisitos indicados, es cuando
las 2 normas son incompatibles lgicamente, pertenecen a un mismo ordenamiento y
coinciden los mbitos de validez, e impropias cuando concurren solo algunos de ellos.
En este ltimo caso nos encontramos con situaciones donde existe algn tipo o grado de
incompatibilidad, sin constituir una antinomia propiamente dicha. Ejemplo de estas
antinomias impropias son las antinomias ideolgicas, que surgen cuando un
ordenamiento se inspira en valores contrapuestos, como la libertad, la igualdad, la
justicia, la seguridad.
Las antinomias de proporcin, cuando las consecuencias jurdicas son
desproporcionadas con el supuesto, ya sea por demasiado grave o insignificante en
relacin al supuesto o hecho que le da lugar.
Y las antinomias teolgicas, cuando hay contradiccin entre los medios propuestos en la
norma, y los fines perseguidos por el legislador.
Por ultimo se distinguen segn la solucin, en antinomias aparentes y antinomias reales.
Las aparentes son las que pueden solucionarse, y las reales las que no.

d- criterios de solucin de las antinomias.

La solucin de las antinomias pasa por la eliminacin o derogacin de una de ellas.
Existen distintos criterios para proporcionar solucin a los conflictos entre normas
contrarias o contradictorias: el jerrquico, el temporal y el de especialidad.
El criterio jerrquico establece que la norma superior o primaria, es decir la de
mayor jerarqua, prevalece sobre la inferior, secundaria o de menor jerarqua. El
criterio temporal seala que la norma posterior deroga o prevalece sobre la norma
anterior.
Y el criterio de especialidad, prescribe que la norma especial deroga a la norma
general, esto de especial es por aquella que es ms particular y concreta.
Existe la posibilidad de que los criterios indicados sean insuficientes para resolver el
conflicto, en estos casos podramos decir que nos encontramos con una antinomia
(de criterios) dentro de otra antinomia (normativa), o de un conflicto de segundo
grado
 e- la declaracin de inconstitucionalidad como modo de solucionar las antinomias.

El poder judicial tiene la facultad para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y

dems normas jurdicas que contradigan lo establecido en la constitucin nacional o
en los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
Solo puede ser realizada conforme a lo establecido por la jurisprudencia de la corte
suprema de justicia, no por un juez.
La declaracin de inconstitucionalidad solo tiene el efecto de la inaplicabilidad de la
norma cuestionada respecto a ese caso, es decir que genera efectos solo entre partes,
sin que la norma pierda su vigencia.

LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO JURDICO

La plenitud es la capacidad y la cualidad que les hace contener soluciones para todos
los conflictos que puedan originarse en su seno.
Esta plenitud puede ser entendida de forma absoluta, o en forma relativa.
Un ordenamiento seria pleno en forma absoluta si el ordenamiento tuviera normas
generales y tpicas para resolver todos los casos que se le presenten. Un
ordenamiento es pleno en forma relativa si, auque tenga lagunas, dispone de
recursos para solucionar esos casos, nosotros entendemos la plenitud en ese ltimo
sentido.

a- los fundamentos de la plenitud

La plenitud del ordenamiento ha sido fundamentada a travs del desarrollo de distintos

argumentos lgico-jurdicos. Uno de esos argumentos es la tesis del espacio jurdico
vaci de Bergbohm, segn este autor, el derecho ocupara un plano o espacio bien
delimitado dentro de un espacio mayor que seria su continente.
Esta tesis ha sido criticada por que soluciona el problema de las lagunas eliminando el
problema mismo.
Otro autor, Zitelmann, argumento de modo diferente, formulando su teora de la norma
general excluyente. Su tesis parte tambin e la existencia de un universo representado
por el espacio social, que es regulado por las normas que se presentan como campanas.
Cada norma contiene 2 mandatos: un mandato concreto incluyente, que ordena el
modos de regular ese espacio especfico en la vida social, y otro mandato general
excluyente, que ordena que el resto de la vida social quede excluido a esa regulacin.
Carnelutti sostiene que la plenitud del ordenamiento no debe ser entendida como la
ausencia de lagunas, si no tan solo como la posibilidad de su eliminacin. Para este
autor el derecho no ofrece una solucin para todos los casos, pero si provee de
instrumentos para colmar dichos espacios no regulados.

b- la clasificacin de las lagunas legislativas

Pueden ser clasificadas segn distintos criterios:

Su causa
Su relacin con las otras normas
Su propia naturaleza
Segn su causa las lagunas se clasifican en subjetivas y objetivas, las subjetivas son
aquellas que son atribuibles al legislador, en forma voluntaria o involuntaria. Las
lagunas subjetivas voluntarias se producen cuando el legislador decide por algn motivo
no regular un determinado caso o situacin.
Las lagunas objetivas son las que se producen por el desarrollo y la creciente
complejidad de la vida social, que hace aparecer supuestos que no pudieron se previstos
por el legislador.

Las lagunas segn su relacin con las otras normas pueden ser:
Extra legem e Inter. Legem
Las extra legem surgen del grado de concrecin de la ley. Si la norma es muy concreta
es probable que deje muchas circunstancias sin regular.
Las Inter. Legem aparecen cuando la norma es demasiado general y tpica. El legislador
regula la conducta de una manera muy general y al interior del mbito de aplicacin de
la norma quedan situaciones sin contemplar.

Segn su propia naturaleza las lagunas se clasifican en aparentes o autenticas. Las

aparentes o impropias son aquellas que pueden ser llenadas a partir de elementos del
propio ordenamiento.
Las lagunas reales o propias, para su solucin requieren la utilizacin de recursos que
estn fuera del ordenamiento.

c- la integracin de las lagunas legislativas.

Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integracin segn los medios
utilizados para llenar las lagunas legislativas: mecanismos de auto integracin y
mecanismos de heterointegracion.
Existe autoinregracion cuando se recurre a instrumentos o medios proporcionados
por el propio ordenamiento.
En la heterointegracion, las lagunas, son integradas utilizando elementos externos al
ordenamiento, principios de justicia, derecho comparado etc.

LA PLURALIDAD DE LOS ORDENAMIENTOS JURDICOS

El ordenamiento esta constituido por un conjunto de normas cuya validez deriva de

una norma primaria, sin embargo, este hecho no imposibilita la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurdicos.
Lumia: unidad no significa unicidad. La existencia de una pluralidad de
ordenamientos no se deriva solo de la multiplicidad de los estados, cada uno de los
cuales tiene su propio ordenamiento, si no tambin en la pluralidad de
ordenamientos que surgen de las instituciones sociales que se ubican sobre, al lado o
en el interior del estado mismo.
El ordenamiento jurdico internacional y el llamado derecho comunitario,
constituyen ejemplos de ordenamientos que se ubican por encima del estado, dentro
del estado se colocan los ordenamientos jurdicos parciales, provinciales,
municipales.

En general, se sostiene que en estos casos en los que existe la sustitucin de un

ordenamiento jurdico preexistente por uno nuevo, para el derecho interno el viejo
ordenamiento es recibido por el nuevo, al menos en las partes en que no este
expresamente modificado, mientras que para el derecho internacional la
 personalidad jurdica del estado anterior, continua en el nuevo, que asume todas las
obligaciones y derechos internacionalmente asumidos por el primero

CAPITULO 3
La elaboracin de normas generales y tpicas: las fuentes del derecho

LAS ACTIVIDADES JURDICAS:

Ahora hablaremos de la actividad. El derecho, en una visin integral que abarque sus
mltiples dimensiones o speros, debe ser presentado como actividad, y como producto.
Derecho como producto comprende un conjunto de normas que se encuentran
relacionadas unas con las otras, constituyendo un ordenamiento que regla la vida de una
determinada sociedad.
El derecho es el producto de una serie de actividades, que son calificadas como
jurdicas, a travs de las cuales se elaboran interpretan, aplican y ejecutan dichas
normas.
Diversas disciplinas tienen por actividad el conocimiento del derecho en su integridad
como objeto: filosofa del derecho, sociologa jurdica, la historia del derecho, la teora
general del derecho y la ciencia jurdica en sentido estricto (dogmtica jurdica.)

LA ELABORACIN DE NORMAS GENERALES Y TIPICAS: LAS FUENTES

DEL DERECHO

La elaboracin de normas generales y tpicas es tradicionalmente vinculada con le

problema de las llamadas fuentes del derecho.

A. LA EXPRESIN FUENTE DEL DERECHO

Fuente se designa al manantial de donde surge o brota el agua de la tierra. En el mbito

de la ciencia jurdica no existe uniformidad en el significado atribuido a la expresin
fuente del derecho.
Las principales acepciones son
a- como documento
b- como origen del contenido de las normas jurdicas
c- como hecho creador de una norma jurdica
d- como fundamento de validez de las normas jurdicas
e- como fundamento de un derecho subjetivo

a- como documento:
Se usa para designar a los documentos con los que aprendemos la existencia y el
contenido de las normas jurdicas. Esta primera acepcin se hace referencia a las
fuentes del conocimiento del derecho: antiguos documentos, colecciones legislativas
etc.
Empleado con mucha frecuencia por los romanistas y los historiadores del derecho.
 b- como origen del contenido de las normas jurdicas:
Se usa para designar a los factores, elementos, datos, o hechos de la vida social que
determinan el contenido de las normas jurdicas. Estas fuentes son llamadas tambin
materiales o reales.

c- como hecho creador normas jurdicas:

Designa tambin al hecho creador de normas jurdicas, el que es conocido tambin
como fuente formal del derecho. Se utiliza la expresin para designar 3 realidades:
la autoridad u rgano creador de normas jurdicas; el acto creador de normas
jurdicas y la forma de manifestacin de las normas jurdicas.

- la autoridad u rgano creador de normas jurdicas:

Se refiere a los sujetos autores de las normas jurdicas.
- el acto creador de normas jurdicas
Se utiliza para indicar el proceso, modo o mtodo de creacin de las normas
jurdicos.

- la forma de manifestacin de las normas jurdicas:

Se refiere a las distintas formas de exteriorizacin de la voluntad del creador
de la norma jurdica, coincidiendo esta acepcin con el llamado derecho
objetivo, o derecho en sentido objetivo, es decir, el derecho como
normatividad. Llambias clasifica tambin a los medios de expresin jurdica
en fuentes formales y materiales.
Formales como aquellas que obligan por su autoridad, y a las fuentes
materiales como las que son respetadas por la persuasin que de ellas emana.
d- como fundamento de validez de una norma jurdica:
Kelsen designa como fuente del derecho a las normas superiores positivas que
regulan la produccin de una norma jurdica; en otros casos, con un sentido similar,
llama as a la norma fundante bsica de un ordenamiento jurdico.

e- como fundamento de un derecho subjetivo

Este sentido es el utilizado por los civilistas que entienden que aquellas constituyen
el origen de donde nacen derechos y obligaciones para las personas

Para concluir. El problema de las fuentes del derecho no es solamente semantico, si no

tambin poltico y sociolgico, ya que atribuir el carcter de fuente del derecho a un
determinado hecho, significa reconocerle un mbito de poder de hegemona dentro de
un grupo humano de una sociedad dada.

Nosotros utilizamos la expresin: fuente formal del derecho para designar al conjunto
de actos o procedimientos mediante los cuales son producidas en un proceso histrico,
las normas jurdicas integrantes de un determinado ordenamiento, y a la voz fuente
material del derecho para referirnos al conjunto de factores y circunstancias histricas
que fundamentan y motivan el contenido de dichas normas.

LA CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES

Existen diversas posturas respecto de las teoras de las fuentes del derecho: las monistas,
las dualistas y las pluralistas.
Los monistas sostienen que el derecho es siempre una produccin del estado, que se
constituye en la nica fuente de creacin del derecho
Para las posturas dualistas la sociedad crea normas jurdicas, y en forma paralela al
derecho estatal, a travs de la costumbre jurdica.
Y para las teoras pluralistas, a las cuales adherimos, existe una diversidad de fuentes de
produccin de normas jurdicas, en forma deliberada, o espontnea, por rganos
pblicos o por los particulares.
Estas fuentes formales en sentido amplio son clasificadas en sistematizadas y no
sistematizadas. Las sistematizadas son aquellas donde los actos de elaboracin de
normas jurdicas estn previstos y organizados de antemano. Se denominan fuentes
formales no sistematizadas o espontneas a determinados actos que no se efectan con
el propsito de crear una norma jurdica, pero sin embargo produce ese resultado.

EL ACTO CONSTITUYENTE

Es una fuente formal sistematizada en cuanto el procedimiento de creacin o

modificacin esta previsto en la primera constitucin, el producto de esta fuente del
derecho es la constitucin.
Las constituciones se clasifican en petreas, rgidas, semirrigidas y flexibles.
Se llaman petreas aquellas que no proveen mecanismos para su modificacin. Solo
pueden ser sustituidas a travs de un acto revolucionario que le imponga otra
constitucin.
La reforma de las constituciones rgidas se realiza a travs de un rgano especial y a
travs de un procedimiento distinto al previsto para las leyes ordinarias.
Las llamadas constituciones semirrigidas son modificadas por rganos legislativos
ordinarios pero a travs de un procedimiento especial, por ejemplo, una mayora
especial para su aprobacin.
Las constituciones flexibles son aquellas que pueden ser reformadas por el mismo
procedimiento de las leyes ordinarias.
Nuestra constitucin seria una constitucin rgida.
Para reformarla se debe seguir el siguiente procedimiento:
1- declaracin de la necesidad de reforma por el congreso de la nacin, con
el voto de al menos 2 terceras partes de sus miembros.
2- La convocatoria de una convencin constituyente, que debe convocarse
con el fin de aprobar o desechar la reforma propuesta por el congreso.

LEGISLACIN:

Constituye la ms importante fuente creadora de normas generales y tpicas. Smith

define a la legislacin como el conjunto de actos mediante los cuales los rganos
estatales que participan en la funcin legislativa formulan y promulgan determinadas
normas jurdicas de obligatoriedad general.

Los sentidos de la palabra ley:

Utilizado en distintos mbitos de la sociedad como expresin de las relaciones

existentes entre hechos y grupos de hechos.

Lo utilizan las ciencias naturales, como la fsica, la biologa, y las ciencias sociales,
como la economa.
Tambin en el mbito jurdico, se usa la palabra ley en 2 sentidos: uno restringido y uno
amplio
En sentido restringido se denomina a las normas jurdicas emanadas del poder
legislativo con el carcter de leyes
Y en sentido amplio se denomina a todo el derecho legislado; en otros trminos, a toda
norma judicial instituida deliberadamente por rganos que tengan potestad legislativa.

Elementos de esta definicin

a- norma jurdica tiene por lo tanto os caracteres de toda norma jurdica
b- establecida en forma deliberada y consciente: la ley es una norma reflexiva y
tcnica, por lo que distingue de la norma consuetudinaria
c- por rganos con potestad legislativa: que representan a la comunidad poltica
organizada.

Este sentido amplio abarca, no solo la ley en sentido estricto, si no tambin la

constitucin, los decretos del poder ejecutivo, los edictos policiales, ciertas
resoluciones administrativas del poder judicial. Etc.

El proceso de elaboracin de las leyes:

Son elaboradas a travs de un procedimiento que podemos sistematizar en 6 etapas:
Iniciativa, discusin, sancin, promulgacin, publicacin, entrada en vigencia.
a- la etapa iniciativa constituye el acto de presentar un proyecto de ley ante el
poder legislativo. Dentro de esta etapa podemos distinguir entre iniciativa
parlamentaria, ejecutiva, judicial y popular.
La parlamentaria es ejercida por los miembros del poder legislativo, la ejecutiva
por el poder ejecutivo, la judicial por los miembros del poder judicial, y la popular
por los particulares.
b- la discusin: consiste en la consideracin y anlisis por parte del poder
legislativo del proyecto presentado.
Despus de que se da entrada a un proyecto de ley, la cmara decide si lo enva a
la comisin competente segn la materia, o si lo debate sobre tablas, es decir
directamente. Antes de la aprobacin existen discusiones sucesivas
- en general: sobre la idea del proyecto de su conjunto
- en particular: tratando articulo por articulo y se va votando sobre si se lo
modifica, se lo suprime o si se lo deja como esta

c- la sancin: consiste en la aprobacin del proyecto por las dos cmaras del
congreso. En nuestro pas la sancin legislativa se realiza a travs de la firma
del proyecto aprobado por los presidentes de ambas cmaras.
d- Una vez sancionado el proyecto, pasa para su anlisis y consideracin al poder
ejecutivo. Este tiene 2 posibilidades, vetarlo, total o parcialmente, o promulgarlo
expresa o tcitamente.
La promulgacin consiste en la aprobacin del proyecto de ley, que haba sido
sancionado por el poder legislativo, por el poder ejecutivo.
Esta promulgacin puede ser expresa o tacita. Expresa cuando el poder ejecutivo
por medio de un decreto promulga una ley, disponiendo su cumplimiento y
ordenando su publicacin en el boletn oficial.
La promulgacin tacita se da cuando el poder ejecutivo deja transcurrir el plazo
establecido para vetarla, sin hacerlo, por lo cual la ley queda promulgada
automticamente.
 El veto consiste en el rechazo total o parcial del proyecto sancionado. Se lo
devuelve a la cmara de origen.

e- la publicacin es la ultima etapa del proceso legislativo, a travs de ella se pone

en conocimiento de todos los habitantes el texto de la ley sancionada y
promulgada, mediante el boletn oficial
f- las leyes entran en vigencia en la fecha establecida en la propia norma o si no,
ocho das despus de su publicacin.

La codificacin:

La elaboracin de normas generales y tpicas, puede adoptar bsicamente 2 formas o

sistemas:
El de la incorporacin o el de la codificacin
El de incorporacin consiste en el dictado aislado y progresivo de las leyes, en funcin
de las exigencias y los requerimientos de la vida social, las normas son recopiladas en
colecciones legislativas, conforme a determinados criterios: por materia, en forma
cronolgica etc.
La codificacin no es el dictado de leyes sueltas, si no en la promulgacin de un cuerpo
sistemtico de normas sobre una determinada materia o institucin, llamado cdigo
Desde un punto de vista legislativo, los cdigos son leyes, normas dictadas por el poder
legislativo. 2 formas bsicas de codificacin: por materia (civil, penal, comercial) o por
instituciones (de familia, del nio, de propiedad.).
Existen desventajas acerca de la codificacin: es la de cristalizar o petrificar el derecho.
Esta desventaja no se compara con las ventajas respecto a la labor de los jueces y
abogados, quienes ven facilitada en gran medida su actividad de interpretar y aplicar
normas.

La legislacin como fuente del derecho en el derecho argentino:

Las leyes no podrn alterar los principios, garantas, y derechos reconocidos en el texto
de nuestra constitucin nacional. De este modo se establece el principio de
subordinacin de la legislacin a las normas primarias o constitucionales.

LA ACTIVIDAD DEL PODER EJECUTIVO: LOS DECRETOS O REGLAMENTOS:

El poder ejecutivo, en su actividad ejecutiva de administracin general del pas, adems
de participar en el proceso de elaboracin de las leyes, dicta distintos tipos de normas,
de diverso carcter y alcance.

Se denominan decretos o reglamentos a estas normas emanadas por el poder ejecutivo.

No todas las normas elaboradas por el poder ejecutivo son decretos y la expresin
decreto tambin es utilizada para designar a las resoluciones judiciales de mero tramite
dictadas para llevar adelante el proceso.

Manuel Osorio define a los decretos como las resoluciones del poder ejecutivo con el
refrendo de un ministro, generalmente del ramo a que la resolucin se refiere, sin cuyo
requisito carece de validez.
Muchos autores distinguen entre decretos y reglamentos. Decreto para designar a las
normas particulares y concretas emanadas del poder ejecutivo.

Tradicionalmente se distinguen 4 clases de decretos o reglamentos:

Los reglamentos de ejecucin o ejecutivos, los reglamentos autnomos o
independientes, los decretos delegados, y los reglamentos de necesidad y urgencia.
Los primeros son los que reglamentan las leyes emanadas del poder legislativo, para
facilitar su aplicacin.
Los decretos autnomos o independientes son aquellos dictados por el poder ejecutivo
en uso de sus atribuciones propias, establecidas en las normas constitucionales.
Los decretos o reglamentos delegados son los dictados por el poder ejecutivo en razn
de una delegacin que le realiza el poder legislativo.
Los decretos de necesidad y urgencia son aquellos dictados por el poder ejecutivo,
frente a una situacin excepcional de necesidad o de urgencia, que hiciera imposible
seguir los trmites normales de la sancin de las leyes previstos en la constitucin
nacional, sobre materias de competencia legislativa del congreso, y sin autorizacin o
delegacin de este.

Los llamados decretos-leyes son las normas dictadas por los gobiernos de facto, en uso
de atribuciones reservadas al congreso, cuando este ha sido disuelto.

LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL: LAS SENTENCIAS Y LA

JURISPRUDENCIA.
La actividad jurisdiccional constituye una de las fuentes formales del derecho en nuestro
pas, en cuanto productora de fallos y sentencias.

Los sentidos de la expresin jurisprudencia:

En sentido etimolgico, proviene del latn iurisprudentia, (jus =derecho) prudencia =
previsin o conocimiento. En conjunto indica el conocimiento o previsin del derecho.

Justiniano defina a iurisprudentia como el conocimiento de las cosas divinas y

humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto, que fue la concepcin de jurisprudencia
utilizada entre los romanos.
En la actualidad, en pases anglosajones, se usa la palabra jurisprudencia como
sinnimo de ciencia del derecho.

Entre las acepciones se destaca aquella que designa con la palabra jurisprudencia a la
forma habitual o uniforme como la justicia aplica o interpreta el derecho.
Borda define a la jurisprudencia como los fallos de los tribunales judiciales que sirven
de precedentes a futuros pronunciamientos.

En conclusin: la expresin jurisprudencia es utilizada en el sistema romano-germnico

con cuatro significados principales
a- como ciencia del derecho
b- como la actividad decisoria concordante de los rganos jurisdiccionales
c- como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los rganos jurisdiccionales
d- como la decisin de un juez o tribunal que establece un precedente en una
determinada materia.

La jurisprudencia como fuente del derecho

La jurisprudencia como ciencia del derecho:

La jurisprudencia entendida como ciencia del derecho es una importante fuente material
del derecho, ya que la opinin de lo juristas influye en la creacin de normas jurdicas
tpicas y generales por el legislador, como asimismo en la elaboracin de las sentencias
judiciales, normas individuales y concretas por parte de los jueces.

La jurisprudencia como el conjunto de sentencias o fallos dictados por los distintos

tribunales y rganos dotados de potestad jurisdiccional

Se le da este significado cuando se habla de las colecciones tradicionales de

jurisprudencia o de la jurisprudencia en el sistema argentino de informtica jurdica. La
jurisprudencia entendida como el conjunto de sentencias de los rganos dotados de
potestad jurisdiccional constituye una de las fuentes documentales del derecho ms
importantes para los distintos estudios jurdicos.
Las sentencias de los tribunales permiten:
a- conocer el derecho vigente en una sociedad determinada
b- medir el grado de eficacia y aplicabilidad de las normas jurdicas.

Destacaremos entonces la importancia que posee la jurisprudencia como el conjunto de

sentencias o fallos dictados por los distintos tribunales y rganos dotados de potestad
jurisdiccional para el estudio del derecho y la utilidad que presta a los jueces y
legisladores.

La jurisprudencia como la decisin de un juez o tribunal

Actividad de los jueces al dictar sentencia: consiste en aplicar el derecho resolviendo las
cuestiones que le han sido sometidas a consideracin. En principio, los jueces solamente
estn facultados para aplicar las leyes vigentes y no para modificarlas. En la realidad,
los jueces para poder aplicar las leyes antes deben interpretarlas, en esta tarea los
magistrados suelen conceder a las normas jurdicas un alcance mayor o menor del que
surge de su texto literal, llegando incluso a modificar su alcance y sentido en una
interpretacin sistemtica.
Es necesario entonces establecer cual es el alcance que posee la sentencia que dicta un
juez: esta resolucin se basa en la interpretacin que realiza el magistrado de la norma
jurdica, solamente obliga a las partes del juicio, sin que su obligatoriedad se extienda a
los dems miembros de la sociedad.
Por ello la misin del juez se limita a crear una norma individual y concreta al dictar
sentencia.

Fallos plenarios: sentencias dictadas por todos los miembros integrantes de la cmara de
una determinada circunscripcin judicial. A travs de estos fallos plenarios, se establece
una jurisprudencia obligatoria para todas las cmaras que participan en el acuerdo y
para todos los jueces de primera instancia subordinados a dichas cmaras.
Los acuerdos plenarios son fuentes formales en un doble sentido:
a- como un hecho creador de una norma individual y concreta que resuelve el caso
en cuestin
b- como hecho creador de una norma general y tpica que obliga a las cmaras y a
los tribunales inferiores.
La jurisprudencia cono la actividad decisoria concordante de los rganos
jurisdiccionales

Los criterios jurisprudenciales establecidos por los jueces a travs de sus sentencias

adquieren mayor significado cuando reciben la aceptacin social.

Fransisco Geny los precedentes judiciales singularmente cuando forma, en un

sentido determinado, una serie constante de decisiones uniformes, no solo ejercern
sobre el interprete un ascendiente moral y practico, si no que adems llevaran una
fuerza de conviccin anloga a la fuerza de la razn de las normas escritas.

LA JURISPRUDENCIA EN EL DERECHO ARGENTINO

La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de conviccin que

emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto: su
existencia requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de la sucesiva
confrontacin en diversos casos.

LA COSTUMBRE JURDICA: LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS

El concepto de costumbre jurdica:

La costumbre jurdica es un fenmeno social consistente en la repeticin ms o
menos constante y prolongada de una serie de actos uniformes realizados con la
conciencia de su obligatoriedad jurdica. El producto de la costumbre jurdica es la
norma consuetudinaria.
Posee s elementos: uno objetivo y otro subjetivo
La prctica ms o menos constante constituye el elemento objetivo, y la conciencia
de su obligatoriedad constituye el elemento subjetivo.

Kelsen y otros autores dicen que la jurisprudencia es la que da vida a la costumbre

jurdica al aplicarla a los casos concretos.

Los caracteres fundamentales de la costumbre jurdica son:

La repeticin ms o menos uniforme de conductas en determinadas circunstancias y
condiciones; la aprobacin expresa o tacita de los rganos estatales competentes,
son normas que no pertenecen a ningn cuerpo legal, expresan un punto de vista
sobre la justicia; son aceptadas por la sociedad como un modo conveniente de
regular la convivencia de sus miembros.

La costumbre jurdica se diferencia de la legislacin como modo de crear normas

jurdicas generales y tpicas en que es un proceso de creacin normativa
descentralizado, democrtico y autnomo, mientras que la legislacin es un proceso
centralizado, autocrtico y heteronomo.

Aftalion distingue 3 etapas en el paso de los sistemas jurdicos consuetudinarios a lo

sistemas legislados. El primer momento nos encontramos en una situacin donde
estn descentralizadas tanto la formulacin como la aplicacin de las normas
generales y tpicas de una sociedad.
 En un segundo momento se centraliza la actividad jurisdiccional, aduciendo el jefe o
ministro la aplicacin y ejecucin de las costumbres imperantes.
Por ultimo, se produce el proceso de centralizacin legislativa, con la aparicin de
rganos que se especializan en la elaboracin de las normas generales.

LA CLASIFICACION DE LAS COSTUMBRES JURDICAS EN RELACION

CON LAS NORMAS LEGISLADAD:

Se clasifica a la costumbre jurdica segn su posicin frente a la ley

a- costumbres segn la ley (secundum legem), cuyas disposiciones estn de
acuerdo con los principios y disposiciones de las normas legisladas
b- costumbres fuera de la ley (praeter legem): cuyas normas regulan los casos no
previstos por la ley.
c- Costumbres contra la ley: (contra legem) aquellas cuyas normas contradicen a
las instituidas por los principios y las normas legisladas.

Podemos distinguir 2 situaciones: la llamada costumbre derogatoria y el desuetud.

Costumbre derogatoria es aquella cuyo contenido es contrario o contradictorio con el de
una ley, a la que hace perder su vigencia.
Y desuetud al caso en donde la ley nunca tuvo vigencia.

CAPITULO 4

La elaboracin de normas particulares y concretas

La aplicacin del derecho

La actividad de resolver un caso o situacin, elaborando una norma particular y

concreta, a partir de las normas generales y tpicas, se denomina aplicacin del derecho
y constituye la condicin de la efectividad social del derecho.
Las normas generales y tpicas para ser cumplidas deben ser particularizadas y
concretadas a travs de la elaboracin de normas particulares y concretas que
establezcan lo que debemos o podemos hacer o no.
En esta actividad no siempre intervienen jueces, y que en la mayor parte de los casos,
son el estado, a travs de los rganos administrativos y ejecutivos, y los particulares los
que aplican el derecho en la vida cotidiana.
El estado como los particulares aplican el derecho y elaboran en forma habitual
innumerables normas particulares y concretas, como condicin de la efectividad social
del derecho.
Sin embargo, la aplicacin por parte de los particulares puede suscitar conflictos de
intereses entre ellos, y en esos casos se hace necesaria la intervencin de los tribunales.

La aplicacin judicial del derecho

La actividad jurisdiccional como forma de resolucin de los conflictos

Encontramos en la vida social conflictos, que se derivan de la contraposicin de

intereses particulares entre los miembros de una sociedad, y del incumplimiento de las
normas dictadas para prevenirlos. En pocas primitivas exista la auto composicin solo
para resolver conflictos: violencia o negociacin. Pero con el avanzar de la civilizacin
se da un proceso de institucionalizacin de la reaccin ante los comportamientos
desviantes, y aparecen las vas de heterocomposicion, caracterizadas por la intervencin
de rganos especializados ante quienes se puede recurrir frente a esas situaciones.
Tribunales y jueces son unos de esos rganos, pero tambin hay ms: mediacin,
conciliacin, arbitraje.

Las formas de entender la actividad jurisdiccional

Existen 2 maneras de entender la actividad de los rganos jurisdiccionales al aplicar el

derecho: como una actividad declarativa o como una actividad creadora.
Para los que sostienen que la aplicacin es una mera actividad declarativa tendiente a
establecer lo que las normas generales y tpicas prescriben para una determinada
situacin, la aplicacin del derecho consiste en una subsuncion mecnica de los hechos
o casos que se presentan en la vida social, bajo la norma legal, para extraer, por medio
de un razonamiento silogstico, las consecuencias previstas en la norma.

Un silogismo es una forma de razonar que consiste en extraer o inferir una conclusin a
partir de dos premisas o juicios. El silogismo jurdico estara formado por una premisa
mayor: la norma general y tpica, una premisa menor: es el caso concreto, y una
conclusin que es la norma particular y concreta para regular el caso o situacin.
Esta aplicacin declarativa es tambin llamada formalismo jurdico.

Para la otra concepcin, la aplicacin es una actividad creativa donde existe un grado de
ponderacin y valoracin de las normas, que deben ser interpretadas por parte de quien
las aplica, antes de ser cumplidas.
La aplicacin, desde esta perspectiva, constituye una tarea creativa, donde existe una
amplia libertad para interpretar el caso.
Frente a estos modos externos de concebir la aplicacin del derecho, existen otros
autores que se colocan en posturas intermedias, como por ejemplo los que sostienen que
en la aplicacin de las normas confluyen dos clases de limitaciones, una legal y otra
ideolgica. El lmite legal, constituido por las normas que establecen los criterios para la
aplicacin del derecho, impide la discrecionalidad absoluta del aplicador.
El limite ideolgico constituido por las convicciones morales e ideolgicas del aplicador
hace posible una aplicacin rgida de lo establecido por las normas cuando lleva a una
solucin que vaya en contra de lo que el sujeto que aplica considera justo.

Otros aspectos que debemos considerar a la hora de comprender el proceso de

aplicacin del derecho son los siguientes:
a- que no existe una diferenciacin clara entre sus etapas o fases
b- la imposibilidad de una absoluta objetividad de quien realiza el enjuiciamiento
de los hechos y la eleccin de la norma aplicable.
c- Que la existencia de casos no previstos por el legislador impide una aplicacin
silogstica rigurosa del derecho. Todos los casos deben ser resueltos, haya o no
norma general y tpica que los contemple
La jurisdiccin como actividad productora de normas individuales y concretas

Los tribunales o jueces estn dotados de jurisdiccin, es un termino que

etimolgicamente deriva del latn, de la conjuncin entre ius,: derecho y dijere: decir.
Significado desde este punto de vista: decir el derecho.
En nuestra lengua, tiene muchos significados, uno de ellos donde alude a la
circunscripcin territorial dentro de la cual se ejerce la autoridad.
En otros casos, se utiliza el trmino para designar a la capacidad concreta del rgano
judicial.
Por ultimo, se usa el vocablo para designar tambin al mismo rgano de justicia como
por ejemplo cuando se menciona a la jurisdiccin civil o del trabajo.
Consideramos a estas 3 impropias ya que nos hacen confundir el trmino de jurisdiccin
con el de otros conceptos.

Alsina dice que es la potestad conferida por el estado a determinados rganos para
resolver mediante la sentencia, las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y hacer
cumplir su s decisiones, pensamos as a la jurisdiccin como una actividad productora
de normas particulares y concretas

Otras expresiones: administracin de justicia, funcin jurisdiccional, funcin publica

procesal.
Es una atribucin, una facultad, pero al mismo tiempo un deber u obligacin

Las clases de jurisdiccin:

Existen diversos modos de clasificar jurisdiccin:

a- conforme al poder del gobierno que la ejerce
b- segn su carcter
c- segn la fuente por la cual se la ejerce
d- segn haya o no conflicto de intereses

a- segn el poder del estado que la ejerce: se clasifica en la jurisdiccin judicial,

administrativa y legislativa.
La jurisdiccin judicial es cuando esta a cargo de los rganos del poder judicial:
los jueces o tribunales, nacionales y provinciales.
Cuando el poder ejecutivo ejerce funciones jurisdiccionales tenemos la
jurisdiccin administrativa.
Tambin el poder legislativo ejerce funciones jurisdiccionales.

b- segn su carcter: se puede distinguir en jurisdiccin ordinaria y especial. La

ordinaria es la ejercida por el poder judicial, quien conoce de todos los asuntos
que no estn sometidos a otra jurisdiccin.
Esta jurisdiccin ordinaria tambin se clasifica en nacional o federal, y
jurisdiccin provincial.
Se llama jurisdiccin especial a la ejercitada por los otros poderes, a travs de
distintos rganos.
c- segn la fuente de la cual emana: puede ser propia o delegada
 La propia es cuando es ejercida en virtud de una potestad conferida por la ley. La
delegada es la ejercida en virtud de un encargo o encomendamiento de otro juez
o tribunal, a travs de un exhorto o carga rogatoria.
d- otra distincin tradicional de la doctrina se funda en el hecho de que haya o no
conflicto de intereses. La jurisdiccin es contenciosa cuando existen intereses en
conflicto, y es voluntaria cuando la intervencin de los jueces o tribunales se
limita a dar autenticidad o validez a un acto o a verificar el cumplimiento de
ciertas formalidades.

La jurisdiccin es ejercitada en forma ordinaria por el poder judicial. En nuestro

pas, encontramos una jurisdiccin federal y jurisdicciones provinciales.

LA COMPETENCIA:

Todo juez o tribunal por el mero hecho de serlo posee jurisdiccin. Sin embargo, el
numero y la variedad de conflicto o casos que se presentan ante el poder judicial,
hacen surgir una pluralidad de tribunales dentro de cada estado, lo que a su vez hace
necesario dividir el trabajo entre ellos para obtener una mayor eficacia del servicio
de administracin de justicia. Aparece as el concepto de competencia.
Definida como la aptitud del juez para ejercer su jurisdiccin en un caso
determinado. La competencia se relaciona con la llamada capacidad objetiva de los
jueces u rganos jurisdiccionales.
Existen diversos criterios para distribuir la competencia o capacidad objetiva de los
jueces o tribunales para conocer y decidir un determinado caso o conflicto:
a- territorial
b- material
c- personal
d- el monto
e- la instancia
f- el grado

a- la competencia territorial: se vincula con el territorio o mbito espacial dentro

del cual un juez o tribunal ejerce su jurisdiccin
b- la competencia material viene determinada por la diversidad de las cuestiones
que se presentan ante los rganos jurisdiccionales y la necesidad de
especializacin de trabajo de los jueces o tribunales. La naturaleza del asunto
fija la competencia material.
c- El criterio personal o por razn de las personas
d- La cuanta del asunto determina la llamada competencia segn el monto.
e- La competencia por razn de la instancia o grado supone la existencia de
Tribunales de distinta jerarqua. El examen y juzgamiento de los distintos casos
y litigios comienza ante los tribunales inferiores o de primera instancia, cuyos
fallos o sentencias son susceptibles de ser revisados por los tribunales de alzada
o de segunda instancia, si alguna o ambas partes no quedaran satisfechas e
interpusieran un recurso
f- si en un determinado mbito territorial o circunscripcin existe ms de un
tribunal con la misma competencia material, personal o de grado, aparece la
necesidad de establecer un sistema para distribuir el trabajo entre ellos. La
competencia segn el turno regula cual es el tribunal competente en un
 determinado momento. Existen diversos modos de distribuir el trabajo: un
determinado numero de causas, los das o semanas. Etc.

La accin:

La accin es el derecho o facultad que corresponde a una persona para promover la

intervencin de un rgano jurisdiccional del estado, a efecto de tutelar una determinada
pretensin jurdica, basada en un derecho sustancial.
Desde esta perspectiva, cada vez que yo tengo un derecho, y para que lo tenga, poseo
dos facultades o derechos subjetivos, uno frente al sujeto obligado y otro frente a lo
tribunales.
La accin es el motor que pone en marcha el proceso para mediante este, alcanzar que la
jurisdiccin decida el conflicto que determino el nacimiento de aquella. La accin y
jurisdiccin corresponden, ya que mediante la accin se pone en movimiento la
actividad del rgano jurisdiccional que ha de culminar con el fallo o decisin que acoja
o desestime la pretensin.

Quien interpone una accin civil se denomina actor o demandante, y en el mbito penal
el acusador o querellante. A la accin se contrapone la excepcin que es la facultad de
repeler la accin cuando es injusta, excesiva o inoportuna.
Para interponer una accin se debe cumplir con ciertas condiciones, p Ej., que el actor
tenga capacidad para estar en juicio, que el juez sea competente, y que se cumpla con
ciertas formalidades en la demanda.

El proceso

Se denomina proceso a la serie de actos jurdicos realizados principalmente por el juez y

las partes, que tiende objetivamente a la realizacin del derecho sustantivo, y
subjetivamente, a la solucin de las controversias entre las personas.

Es conveniente delimitar la nocin de proceso, distinguindola de nociones afines como

procedimiento, litigio y juicio. El juicio es el acto final de la funcin jurisdiccional, el
acto de discernimiento y de decisin del juez respecto al conflicto planteado.
El proceso seria la serie de actos necesarios para llegar al juicio del rgano
jurisdiccional, por lo que es lcito decir que el proceso seria un instrumento del juicio.

Al proceso judicial podemos dividirlo en cinco etapas:

INTRODUCCIN
PRUEBA
CONCLUSIN
IMPUGNACIN
EJECUCIN

La etapa de introduccin comienza con la demanda a travs de la cual se inicia el

proceso, y que consiste en la exposicin sucinta de los hechos y del derecho en que se
fundamenta una determinada pretensin respecto a una o varias personas. Al presentar
la demanda el actor esta ejerciendo una accin, solicitando la intervencin del juez o
tribunal para obtener el cumplimiento de esa pretensin.
Una vez admitida la demanda, el juez cita al demandado para que se presente o
comparezca ante el tribunal y fije un domicilio especial a los fines del proceso.
En caso que el demandado no comparezca se lo declara en rebelda, y el proceso
continua sin su presencia. Si comparece, a travs de una providencia o disposicin del
rgano jurisdiccional en el expediente, se le corre traslado de la demanda para que la
conteste. Correr traslado de la demanda significa comunicar a la otra parte la existencia
y el contenido de la demanda para que la responda.
El demandado puede contestar la demanda allanndose u oponiendo excepciones. El
allanamiento consiste en el reconocimiento como fundada de la pretensin del actor, que
exime a este de la carga de la prueba, y produce la extincin del litigio. Oponer
excepciones significa defenderse. Estas excepciones son las defensas invocadas por la
parte demandada tendientes a lograr el rechazo de la demanda por parte del rgano
jurisdiccional. La demanda puede ser rechazada por ser injusta, excesiva, mal deducida
o inoportunas generando distintos tipos de excepciones. Estas excepciones pueden ser
perentorias o dilatorias. Las perentorias buscan destruir total o parcialmente la accin,
oponindole una defensa sustantiva, es decir que ataca el fondo de la demanda. Las
excepciones dilatorias son aquellas que se fundada en aspectos formales de la accin y
que solo buscan prorrogar o postergar la consideracin del contenido mismo de la
demanda.

Una vez contestada la demanda queda trabada la litis, es decir, queda establecido en que
consiste el litigio, a partir de lo manifestado por las partes en la demanda y en la
contestacin. Una vez trabada la litis se pasa a la etapa probatoria.

La etapa probatoria: segunda parte del proceso donde el actor y el demandado tratan
de demostrar la existencia de los hechos en que se basa la accin y sus excepciones.
Alsina define a la prueba como la comprobacin judicial, por los medios que la ley
establece de la verdad de un hecho controvertido, del cual depende el derecho que se
pretende. Este principio alega la existencia de la prueba para todo hecho, los hechos son
los que se deben probar.

Solo si el demandado invoca otras defensas, debe probar los hechos que se sustentan.
Existen diversos medios directos o indirectos de prueba.
Los medios directos son los que suponen un contacto inmediato o percepcin del
magistrado con el motivo de la prueba. La confesin, el testimonio, la pericia, los
informes

Cuando no es posible ni la percepcin, ni la representacin de los hechos, se recurre a su

reconstruccin a travs de las presunciones.
La confesin consiste en el reconocimiento que realiza una de las partes de un hecho
susceptible de producir consecuencias jurdicas desfavorables para ella. Puede ser
expresa o tacita. Se distingue tambin entre confesin judicial: presentada ante el juez o
tribunal, y extrajudicial: prestada fuera del proceso.

La prueba testimonial consiste en la declaracin de un tercero, no interesado en el

conflicto, ni vinculado a las partes, sobre hechos que han cado bajo el dominio de sus
sentidos.
El testimonio constituye un acto procesal mediante el cual una persona relata o informa
a un tribunal lo que sabe sobre ciertos hechos, el testigo debe tener capacidad para serlo
y ser extrao al conflicto y a las partes.
La prueba pericial constituye el informe que hacen al juez personas idneas, peritos, en
una determinada ciencia, arte u oficio.
El reconocimiento judicial, tambin llamada inspeccin ocular consiste en una visin
del lugar del hecho que realiza el propio magistrado.
Las presunciones son indicios sobre los hechos que se alegan.
Las presunciones legales son las establecidas por la ley, pueden ser absolutas o relativas.
Las absolutas son las que no admiten prueba en contrario.
Las relativas son las que admiten prueba en contrario.

Las presunciones judiciales o simples son las establecidas por el tribunal o juzgador, a
travs de operaciones intelectuales de deduccin e induccin. Para ser admitidas como
pruebas deben ser graves, precisas y concordantes.

En relacin con la prueba documental, se distinguen entre los documentos y los

instrumentos: documento es toda representacin objetiva de un pensamiento que puede
serlo bajo la forma material o literal, los instrumentos pueden ser pblicos o privados,
los pblicos son los otorgador por funcionarios pblicos.
Los privados son los otorgados por las partes, sin intervencin alguna de ningn
funcionario del estado.
La prueba de informes o informativa consiste en los datos proporcionados por escrito al
tribunal por oficinas publicas o privadas, relacionados con los hechos controvertidos.
Las pruebas son ofrecidas y son admitidos por el juez o tribunal.
La valoracin de las pruebas se efecta en la sentencia, donde no es necesario que el
juez valore todas las pruebas, si no nicamente las que fueren esenciales y decisivas
para el fallo de la causa.

3 sistemas de valoracin: el de las pruebas legales, la libre conviccin y las reglas de la

sana crtica.
El sistema de las pruebas legales consiste en establecer de antemano el valor de las
pruebas, la labor del juez se limita a establecer si las pruebas aportadas cumplen con los
requisitos exigidos.
En el sistema de las libres convicciones, el valor de cada prueba depende del
reconocimiento que efectu el juez o el tribunal.
El sistema de sana crtica es un sistema intermedio, ya que en este sistema no es
suficiente el convencimiento del juez sobre la verdad del hecho, si no que a su vez, este
debe convencer a los dems, con una ponderacin razonada y critica de las pruebas
producidas.
Una vez clausurado por el tribunal el periodo de prueba, se pasa a la tercera etapa, la
etapa conclusiva.

La etapa conclusiva:
Se inicia con los alegatos de las partes, el alegato es una exposicin oral o escrita basada
en los hechos probados y las normas vigentes, que realizan las partes, donde se trata de
afirmar o reafirmar una pretensin o debilitar las razones de la parte contraria, a travs
de estos alegatos, las partes exponen al juez sus conclusiones en relacin con las
pruebas producidas durante el proceso.
Recibidos los alegatos de las partes, pasan al juez o tribunal, para ser resueltos a travs
de la sentencia.
Esta sentencia es uno de los distintos tipos de resoluciones que el juez o tribunal toma
durante el desarrollo del proceso, existen otros 2 tipos de resoluciones jurdicas: los
decretos judiciales y los autos interlocutorios. Los decretos son decisiones de mero
trmite, que el juez dispone, respecto a los requerimientos de las partes o de oficio, para
llevar adelante el proceso.
Los incidentes son resueltos a travs de los autos interlocutorios, que deben estar
fundados y que tienen la misma estructura que una sentencia. Consta de 3 partes:
Los vistos, los considerndoos y el resuelto
Los vistos constituyen la relacin sinttica de lo obrado en los autos: las pretensiones
aducidas y sus fundamentos de hecho y de derecho; las pruebas producidas y los
alegatos o apreciacin de las probanzas.
Los considerndoos contienen la obra crtica del juzgador que apoyndose en la
concreta expresin de lo obrado, formula un juicio inductivo deductivo acerca del
derecho de las partes.
El momento decisivo de la sentencia expresa, con carcter de mandato a que va
adscripta a la coaccin social, aquello que el juez resuelve para poner termino al debate
judicial.

Una vez dictada la sentencia, es notificada a las partes, las que si no estn conformes
con lo dispuesto por el juez pueden interponer un recurso con lo cual se inicia la etapa
impugnativa. Interpuesto el recurso el expediente es enviado a un tribunal de segunda
instancia para que revise lo actuado en primera instancia y resuelva en definitiva
confirmando o revocando la sentencia recurrida o apelada.
Si la sentencia es consentida por las partes, o habiendo sido recurrida es confirmada por
el tribunal de segunda instancia, se dice que la sentencia ha quedado firme y que
adquiere el carcter de cosa juzgada.
La sentencia firme adems posibilita el paso a la ltima etapa del proceso: que es la
ejecucin de la sentencia.

En la etapa ejecutiva el juez toma todas las medidas conducentes a que la sentencia se
haga efectiva.
Las etapas que hemos analizado corresponden a los distintos tipos de procesos: civil,
penal, laboral, aunque cada uno de ellos reviste algunas caractersticas especiales.

El proceso penal se caracteriza por constar d dos partes: el sumario y el plenario.

El sumario, instruccin preliminar, o investigacin es una etapa previa, que en la
provincia de Crdoba, es llevada adelante por el discal y , excepcionalmente por el juez
de instruccin.
En el sumario, que se inicia por la querella de la victima, es decir por la denuncia del
tercero, se busca recoger los elementos necesarios para establecer la existencia del
hecho delictivo y para imputar la responsabilidad de ese hecho a uno o mas sujetos,
como as tambin tomar todas las medidas necesarias para evitar que esos sujetos
evadan la accin de la justicia.
Durante el sumario el imputado goza del derecho de defensa, y debe estar asistido por
un abogado.
Si el imputado no comparece, no se puede continuar el proceso penal en rebelda. La ley
en general establece un plazo para la instruccin y la posibilidad de su prorroga a
pedido del fiscal.
El sumario o instruccin puede concluir con el sobreseimiento del sujeto o con la
formulacin de la acusacin y la elevacin de la causa a juicio. El sobreseimiento
procede cuando resulta evidente o cierto que el hecho investigado no se cometi o no lo
fue por el imputado, o cuando media una causa de justificacin.
El sumario concluye tambin cuando el fiscal requiere la citacin a juicio, la acusacin
del imputado, por estimar que existen elementos de conviccin suficientes para sostener
como probable la participacin punible del imputado en el hecho. Si el imputado es
procesado se pasa a la etapa del plenario, donde el fiscal ejerce la accin penal en
nombre de la sociedad y acusa al procesado.
La acusacin corresponde a la demanda en el proceso civil.
El abogado del procesado ejerce la defensa que corresponde a la contestacin de
la demanda. El resto del proceso penal es similar a las etapas que hemos
analizado del proceso en general.

El captulo numero 5 falta leer del libro

CAPITULO 6

Las actividades auxiliares de la aplicacin del derecho:

La integracin

La integracin como actividad auxiliar de la aplicacin del derecho

El concepto de integracin

Integrar el derecho, o el ordenamiento, consiste en producir una norma individual y

concreta para llenar una laguna de la legislacin, es decir, la ausencia de normas
generales y tpicas que sirvan de marco de referencia para resolver un caso particular y
concreto, dicha norma solo ser aplicable y valida para la resolucin del caso que
motivo su creacin.

La clasificacin de los mecanismos de integracin

Podemos distinguir 2 tipos de mecanismos de integracin

Los mecanismos de auto integracin y los de heterointegracion.
Los de auto integracin son aquellos procedimientos que utilizan recursos o elementos
que se encuentran dentro del propio ordenamiento para llenar una laguna legislativa, en
los mecanismos de heterointegracion se recurre a elementos que se encuentran fuera de
aquel.
La analoga y los principios generales del derecho constituyen ejemplos de mecanismos
de auto integracin, los principios de justicia, del derecho natural, lo usos y costumbres
son ejemplos de heterointegracion.

La integracin es una potestad de los rganos jurisdiccionales a quienes el propio

ordenamiento le atribuye el deber derecho de resolver todos los casos no previstos.
Tambin la integracin constituye una de las actividades o funciones que se le asignan a
la ciencia jurdica en sentido estricto, o dogmtica jurdica, que adems de interpretar y
sistematizar las normas jurdicas, tambin cumple funciones llamadas prescriptivas,
indicando el modo de llenar las lagunas legislativas.
Los procedimientos de integracin en la legislacin y en la jurisprudencia de
nuestro pas

Este deber de administrar justicia, es decir de resolver todos los casos que se le
presentan, constituye el deber bsico y esencial de los jueces y dems rganos
jurisdiccionales.
El ordenamiento jurdico de nuestro pas encontramos tambin un orden de prelacin de
elementos a utilizar para resolver los casos no previstos en el mbito privado
En el mbito del derecho privado la propia legislacin establece los mecanismos de
integracin, cuando en un negocio jurdico, la declaracin de la voluntad de las partes
resulta incompleta, pues no se ha declarado todo lo necesario para poder determinar en
forma precisa las obligaciones reciprocas, encontrndonos con lo que podramos
denominar una laguna negocial, la doctrina sostiene que esta puede ser llenada a travs
de los mecanismos o recursos:
a- a travs de la aplicacin de las normas legales supletorias, especialmente las
contenidas en el cdigo civil
b- derivando de su voluntad manifestada de las partes, lo que hubieran
presumiblemente querido respecto del aspecto no previsto

En el mbito del derecho de trabajo, la ley de contrato de trabajo establece cuales y en

que orden se deben utilizar los mecanismos de integracin, fijando que en caso de que
una cuestin no pudiese resolverse por la aplicacin de las normas que rigen el contrato
de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de justicia
social, a los generales del derecho de trabajo, la equidad y la buena fe.
En el derecho penal no es posible la integracin de casos no previstos en relacin a
conductas delictivas o la imposicin de penas.

LA ANALOGA COMO PROCEDIMIENTO DE AUTOINTEGRACION DEL

DERECHO

El concepto de analoga

Analoga constituye el primero de los mecanismos tcnicos del auto integracin del
derecho. En sentido amplio constituye un instrumento tcnico que utiliza la expansin
lgica del derecho para llenar las lagunas de la legislacin, es decir, consiste en la
aplicacin de una norma a un caso previsto por ella que presenta una similitud o
semejanza relevante con el supuesto que t al norma contempla.
Es la asimilacin de un caso no calificado normativamente a otro que lo este, sobre la
base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en comn ambos casos.

Los fundamentos de la utilizacin de la analoga en la integracin del derecho

Diversos han sido los fundamentos que se dan para justificar la utilizacin de la
analoga en la integracin del derecho.
Desde el derecho romano se ha fundamentado su utilizacin en la aplicacin del
principio donde hay la misma razn legal, all debe regir la misma disposicin legal
Otra justificacin radica en la voluntad presunta del legislador. En este caso se
presupone la racionalidad y la coherencia del legislador, que no podra contradecirse
consigo mismo, y por lo tanto, utilizara siempre para resolver el caso no previsto, el
mismo criterio que el utilizado respecto al caso regulado y semejante.
Finalmente se fundamenta la utilizacin de la analoga en la semejanza de los casos y en
la identidad de razn en su solucin.

La analoga y la interpretacin extensiva

No hay que confundir la analoga con la interpretacin extensiva de las normas.

La interpretacin extensiva comporta la extensin de la norma a supuestos no
comprendidos primariamente en su texto, pero si susceptibles de entrar dentro de su
significado.
Mientras la interpretacin extensiva funciona dentro de la ley, la analoga opera fuera de
la ley, sobre un supuesto nuevo, que ni siquiera implcitamente esta previsto por ella,
pero que admite ser incluido en el significado de una norma anterior, y al que se pueden
atribuir las consecuencias jurdicas de tal norma en razn de su semejanza con el caso
regulado. En la interpretacin extensiva hay siempre una sola norma que se expande y
alcanza mayor capacidad normativa. En la aplicacin analgica se produce la creacin
de una norma simplificada, que retoma las consecuencias jurdicas de una norma
anterior

Las clases de analoga. La analoga y los principios generales del derecho

La doctrina distingue entre la analoga de la ley y la analoga del derecho. En la primera,

tambin llamada analoga legis, el punto de partida es una norma determinada, que se
aplica a un caso que presenta cierta semejanza con el contemplado por ella, en este caso
se procede lgicamente de lo particular a lo particular.
La analoga del derecho, o analoga iuris, resulta de la utilizacin de un conjunto de
normas o complejo normativo, del que se extrae un principio jurdico que se aplica
analgicamente a un caso no previsto por dichos preceptos pero similar a los que estos
regulan. En este caso por va inductiva, se va de las normas particulares y concretas, a
un principio general, para luego por va deductiva, volver a lo particular aplicando dicho
principio en la solucin del caso no previsto.

El razonamiento utilizado en la aplicacin de la analoga

En la aplicacin por analoga se sigue un mtodo analgico, que consiste en aplicar a un

caso dado, que no aparece regulado de manera directa y especial por ninguna norma
jurdica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero que se considera
semejante.

El esquema del procedimiento analgico seria el siguiente:

Premisa mayor: Si es S debe ser C
Premisa menor: H no es S, pero es semejante a S
Conclusin: para H debe ser C.

La principal dificultad del procedimiento analgico radica en el segundo paso, en la

comparacin de los casos y en la constatacin de su semejanza.
De frente a la premisa menor, el operador jurdico debe efectuar 2 juicios de tipo
valorativo: el primero respecto a la semejanza entre los caracteres o elementos de ambos
casos, y en el segundo en relacin con la relevancia de las semejanzas encontradas entre
los dos casos. Estos dos casos no son idnticos o iguales por que entonces no tendra
sentido hablar de analoga, deben existir diferencias y semejanzas entre los casos, y el
problema radica en encontrar elementos comunes y en su relevancia para justificar la
aplicacin de la misma norma a ambos supuestos.
Luego de haber establecido semejanzas entre los dos casos, y su relevancia, queda un
tercer juicio de valor que debe realizar el operador jurdico en la aplicacin analgica,
de carcter axiolgico, respecto a la justicia y equidad de la solucin a la que se llega
por esta va.

Las condiciones para la utilizacin de la analoga

Para que la utilizacin de la analoga se de, deben darse las siguientes condiciones o
requisitos:
a- no debe existir una norma jurdica aplicable directamente, o en forma indirecta a
travs de una interpretacin extensiva; es decir, debe haber una laguna
legislativa
b- que los dos casos, el regulado por dicha norma, y el no regulado, sean
sustancialmente semejantes
c- que las consecuencias jurdicas hayan sido previstas en la norma a utilizar,
teniendo como base los elementos usados para afirmas la semejanza sustancial
entre ellos
d- que se justifique la aplicacin de la analoga proporcionando las razones
jurdicas de su utilizacin
e- que se preste atencin a los fines, explcitos e implcitos, del ordenamiento
jurdico
f- que no exista una prohibicin legislativa de recurrir a la analoga en la materia o
rama en la cual se encuentra incluido el caso no previsto

Las restricciones a la utilizacin de la analoga

No siempre, ni en todas las situaciones es posible usar la analoga. La analoga se

encuentra vedada en el derecho penal, en virtud del llamado principio de legalidad, que
establece que no hay delito ni pena sin ley previa.
Sin embargo, en el derecho penal moderno, se ha abierto camino la aceptacin de la
llamada analoga en in bonam partem, que se da cuando la norma que regula el caso
anlogo es menos gravosa al imputado, en el sentido de excluir o restringir la
punibilidad.
Tambin el recurso de la analoga esta restringido con respecto a las normas jurdicas
excepcionales, es decir las que son establecidas en relacin con un caso determinado y
especifico.

Otros supuestos donde la utilizacin de la analoga debe ser limitada son por ejemplo las
normas que restringen la capacidad de las personas o los derechos subjetivos.
En el derecho tributario, la mayora de la doctrina acepta la analoga con ciertas
restricciones. La principal restriccin es que a travs de este procedimiento no se
pueden crear tributos, y tampoco, en el mbito del derecho penal tributario, es decir con
respecto a las normas que establecen penas a los que incumplen con sus obligaciones.

La analoga, los valores jurdicos y el estado de derecho

En la utilizacin de la analoga se ponen en juego dos valores jurdicos: la seguridad y la

justicia.
En primer lugar la integracin del ordenamiento por medio de la analoga contribuye a
realizar la seguridad jurdica como valor ya que, de este modo, todos los casos tienen
una solucin normativa, lo que facilita la confianza y la certeza en las relaciones
sociales, cumpliendo el derecho su funcin de resolucin de conflictos de intereses en
forma pacifica y satisfactorias entre los miembros de la sociedad.
El valor justicia como libertad, constituye el fundamento axiolgocico de la prohibicin
de la analoga en relacin con las normas penales.
Aplicar analgicamente una ley en estos casos implica violar el espacio no sometido a la
regulacin jurdica, es decir el mbito de libertad de cada persona.

El otro valor que se busca efectivizar a travs de este mecanismo de integracin es el

valor justicia entendido como igualdad. El criterio de igualdad exige que las situaciones
que presentan los mismos rasgos esenciales sean reguladas del mismo modo,
constituyndose la justicia en el fundamento axiolgico de esta manera de solucionar los
vacos legislativos.

Finalmente, en la aplicacin analgica, el juez u operador jurdico, no debe tener en

cuenta solo la justicia como igualdad abstracta y general, si no tambin la justicia como
equidad, en relacin con las consecuencias jurdicas que se deriven en forma particular
y concreta para las partes en conflicto y la justicia como bien comn.

La utilizacin de la analoga constituye, tambin, un modo de resolver por los jueces los
casos no previstos por el legislador, afectando lo menos posible el principio de divisin
de poderes, caracterstico del estado de derecho. El juez crea una nueva norma para
regular la laguna legislativa, pero lo hace utilizando el criterio establecido por los
legisladores para el caso semejante, es por todo esto que la analoga constituye el
primero de los mecanismos de integracin.

La analoga en el derecho argentino:

El ordenamiento jurdico argentino establece expresamente la analoga como

mecanismo de integracin del derecho.
Por ejemplo el Art. 16 del cdigo dice que si una cuestin civil no puede resolverse ni
por palabras, ni por el espritu de la ley, se debe atender a los principios de las leyes
anlogas

Para la aplicacin analgica de una norma, la jurisprudencia de los tribunales de la

argentina establecieron los siguientes requisitos:
a- que no exista disposicin expresa que contemple el caso
b- que entre el caso previsto y el sometido a examen exista afinidad de hecho.
c- Que las diferencias entre ambos no sean sustanciales
d- Que las razones que tuvo el legislador para establecer la norma sean aplicables
al caso no previsto
e- Que la aplicacin analgica conduzca a un resultado racional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO PROCEDIMIENTO

DE AUTOINTEGRACION

Los principios generales del derecho constituyen uno de los procedimientos o

mecanismos utilizados en la integracin del derecho. Sin embargo, la definicin de lo
que ha de entenderse por principio jurdico o principio general del derecho, aparece
como una de las tareas mas difciles en los mbitos jurdicos. La dificultad surge ya
desde el anlisis etimolgico y semantico de la voz principio.

La etimologa de la voz principio

Etimolgicamente el termino latino principium esta compuesto por la raz derivada de

pris, que significa lo antiguo y lo valioso, y de la raz cp que aparece en el verbo
capere, tomar, y en el sustantivo caput , cabeza.
Tiene entonces 3 sentidos: uno histrico (lo antiguo), uno axiolgico (lo valioso) y uno
tercero ontologico (cabeza).

Los significados de la palabra principio

Principio tiene los siguientes significados o acepciones:

Punto que se considera como primero en una extensin o cosa
Base, origen, razn fundamental sobre la cual se produce discurriendo en cualquier
materia
Causa primitiva de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo
Cualquiera de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se
empieza a estudiar las ciencias o las artes
Norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta
Elemento fundamental de una cosa
ETCTERA.

Aun presuponiendo que utilizaremos con el mismo significado el termino principio,

tanto en la expresin principios jurdicos como en los principios generales del derecho,
nos encontramos con una segunda dificultad que surge al preguntarnos si ambas
expresiones son equivalentes. Solo encontramos una diferencia, la de nombrarse los
principios en un casos generales y en otros no.

Estas dificultades se visualizan tambin en el hecho de que los tericos del derecho y
los juristas las han utilizado y utilizaran diversos significados. Entre ellos podemos
distinguir los siguientes:
a- como norma muy general, en el sentido que regula un supuesto, cuyos caracteres
relevantes son muy generales y abstractos.
b- Como norma redactada en trminos particularmente vagos o imprecisos
c- Como norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurdico o
de un sector de este
d- Como norma programativa o directriz, que es la que prescribe la prosecucin de
determinados fines u objetivos
e- Como norma dirigida a los rganos de aplicacin del derecho, que seala con
carcter general y tpico, como se debe efectuar la seleccin y la interpretacin
de la norma aplicable
f- Como mxima de un considerable grado de abstraccin que permite la
sistematizacin del ordenamiento jurdico

Dworkin utiliza la expresin principios en 2 sentidos: uno amplio y uno restringido. En

sentido amplio se usa la expresin para designar el conjunto de los estndares que no
son normas, incluyendo a los principios y a las directrices polticas. En sentido
restringido designa a los principios como estandares diferentes a las directrices. Una
directriz o directriz poltica, es un tipo de estndar que propone un objetivo que debe ser
alcanzado, que generalmente consiste en una mejora en algn aspecto econmico, social
o poltico de la comunidad.

Los principios y las normas jurdicas

Mas all del hecho de que tanto a los principios como a las normas jurdicas o reglas, se
les atribuye en general carcter normativo, no resulta sencillo establecer que tipo de
normas son los principios generales del derecho.
Es decir, para estos autores, todo lo que tiene carcter normativo, y no parece en una
norma legislada ni constituye una costumbre jurdica es un principio.
Los principios como su propio nombre lo indica, se oponen a algo terminado: sin ideas
germinales, sin una terminacin acabada, flexibles, susceptibles de ser completados.

Las normas en cambio exigen un cumplimiento pleno y pueden ser solo cumplidas o
incumplidas.

Dworkin establece explicita o implcitamente diversos elementos que nos permiten

diferenciar los principios en sentido amplio de las normas. Entre estos elementos
tenemos los siguientes:
Su origen, su derogacin, su identificacin, su contenido, su aplicacin, su mtodo de
resolver las contradicciones, sus excepciones, sus destinatarios y la tarea que exigen del
jurista.
Segn su origen: surgen de un rgano legislativo de un tribunal.
Respecto a la detonacin tiene sentido hablar de ella en relacin a las normas, pero no
respecto a los principios que siguen vigentes, mientras se los siga estimando como
justos o convenientes en la determinacin de los derechos y deberes.
En cuanto a su identificacin resulta imposible formular una nomina o listado de los
principios o establecer una formula o enunciado de cada uno de ellos.
El contenido de los principios es intrnsecamente moral, respecto a las normas aparecen
contenidos diversificados.
En relacin con su aplicacin las normas se aplican de una manera disyuntiva, en el
sentido de que son validas y se aplican o no son validas y no se aplican.
En el caso de los principios no se pretende siquiera establecer las condiciones que
hacen necesaria su aplicacin, mas bien, enuncian un criterio o razn que discurre en
una sola direccin.
En cuanto al modo de resolver las contradicciones, en el caso de las normas
necesariamente una de ellas no debe ser valida, si la otra con la que se contradice lo es.
En el caso de los principios, la interferencia entre ellos se resuelve a travs de su peso o
importancia
Los destinatarios de los principios son los rganos que aplican el derecho, mientras que
las normas estn dirigidas tambin a los ciudadanos.
Los principios exigen por otra parte de los juristas una trabajosa tarea de
descubrimiento, mientras que las normas aparecen como dadas parta su interpretacin
y sistematizacin.

Ms all de las diferencias, existen coincidencias que podramos definir como

conducencia funcional, en cuanto que ambos son requeridos por la tarea de aplicacin
del derecho, en cuanto individualizadora de derechos y deberes.
El fundamento de los principios generales del derecho

Existen 2 posiciones con respecto a la fundamentacion de los principios generales del

derecho: la positiva o histrica y la filosfica o iusnaturalista.

Para la concepcin positivista o histrica los principios generales del derecho son
contingentes e histricos, y tienen como fundamento el ordenamiento jurdico positivo
de un pas determinado, estn o no consagrados en la legislacin.
La concepcin filosfica o iusnaturalista sostiene que los principios generales son los
principios de justicia, universales y eternos. En este caso algunos autores y legislaciones
los denominan principios del derecho natural. Para esta posicin estos principios son
anteriores al ordenamiento jurdico positivo, y lo informan y configuran, en cuando se
sostiene que el derecho debe tener siempre un contenido de justicia.

Para garrido falla, en un aposicion que intenta superar en sentido acumulativo las dos
posiciones sealadas, existen 2 clases de principios generales del derecho:
a- los que informan un determinado ordenamiento positivo escrito, y que se
inducen de las normas que lo integran, y que sirven para interpretar y completar
su sentido
b- los principios del derecho natural que deben inspirar dicho ordenamiento
positivo.

Ambos deben ser usados por el juez en el momento de aplicar una norma.

Las clases de principios generales del derecho

Podemos distinguir las siguientes clases de principios generales del derecho:

a- positivos explcitos
b- positivos implcitos
c- de justicia inmediatos
d- de justicia mediatos
e- las directrices polticas

a-los principios positivos explcitos son aquellos expresamente enunciados por el

legislador en la constitucin, en los cdigos y en las dems normas. Se sostiene que en
este tipo de principios, su obligatoriedad es independiente de su contenido, en cuanto
surge de la fuente de donde derivan, es decir, de la autoridad normativa y no de lo que
establecen en manera especifica
b-los principios jurdicos implcitos, o no enunciados, son aquellos que se inducen del
contenido de las normas que integran el ordenamiento, son los principios fundamentales
de nuestra legislacin positiva, que aunque no se hallen escritos en ninguna parte, son
los presupuestos lgicos de las normas legisladas.

Tanto respecto a los principios explcitos como a los implcitos se pueden distinguir 2
clases:
Los principios jurdicos sectoriales y los generales.
Los sectoriales son aquellos que se infieren de una norma, conjunto de normas,
institucin jurdica o rama del derecho. No abarcan a todo el ordenamiento si no a un
sector. Se obtienen de un proceso inductivo de generalizacin creciente.
Los generales son aquellos que constituyen las bases que sustentan y dan fundamento
positivo a todo el ordenamiento jurdico. Estn consagrados en las normas
constitucionales o se inducen de ellas. Son escasos y su contenido tiene carcter
fundamentalmente axiolgico. Trascienden el mbito de la aplicacin judicial del
derecho, utilizndose en todos los niveles del ordenamiento jurdico, incluso en el
mbito legislativo.

c-los principios de justicia inmediatos son los que expresan de un modo directo los
valores esenciales y connaturales de toda convivencia ordenada al bien comn y a
satisfacer los fines existenciales de los hombres en sociedad. Son anteriores al
ordenamiento jurdico positivo y representan las verdades supremas del derecho in
genere, es decir, aquellos elementos lgicos y ticos del derecho, que por seres
racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos.

d-los principios mediatos son los principios de justicia que se concretan y objetivan
histricamente en una determinada sociedad o cultura, y que reflejan las convicciones,
ideas o valores tico jurdicos de esa comunidad
e-encontramos a los principios como directriz o directrices polticas, constituidos por
un tipo de estandares o pautas en virtud de las cuales se propone un objetivo que ha de
ser alcanzado, por lo general una mejora en el mbito econmico, poltico, social.

Las funciones de los principios generales del derecho

Se les atribuyen 3 tipos de funciones respecto a lo jurdico: una funcin ontologica, una
preceptiva y una gnoselogica.
Los principios cumplen funcin ontologica como causa que origina o de donde derivan
las normas u otros principios jurdicos.
Adems, los principios cumplen una funcin prescriptiva o normativa, ya que todo
principio seala, mas o menos expresamente, una exigencia de determinadas conductas
que realizan lo estimado como valioso en el.
Una tercera funcin es la funcin cognoscitiva o gnoseolgica, ya que hacen posible el
conocimiento o la dilucidacin del sentido de una norma, de un principio o de una
conducta.
Se les asigna a estos principios generales, en cuanto normas fundamentales las
siguientes funciones: integrativa, finalistica, delimitativa, fundante. Funcin integrativa
cumplen en cuanto instrumentos para llenar las lagunas legislativas, desempean
funcin finalistica orientando la interpretacin correcta, hacia fines mas amplios,
conforme a los valores fundamentales. Constituyen un lmite al actuar de la
competencia legislativa, judicial y negocial.

Los principios generales del derecho en el derecho argentino

Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurdico de nuestro pas

cumplen una funcin integradora, en virtud de lo establecido en el Art. 16 (dicho antes)
En el derecho ambiental se distinguen principios jurdicos sustanciales y procesales.
En relacin con los derechos humanos se reconocen cuatro principios generales:
libertas, igualdad, legalidad, y el de razonabilidad.
En el mbito de derecho penal encontramos dos ejemplos de principios generales:
positivos y explcitos.
En el mbito de derecho de trabajo encontramos tambin ejemplos de varios principios
que se encuentran receptados en la ley de contrato de trabajo: por ejemplo el llamado
principio protectorio o indubio (establece que en casos de duda sobre la aplicacin de
normas legales y convencionales en el mbito laboral prevalecer la norma ms
favorable)
En el mbito procesal encontramos principios como el de la inviolabilidad de la defensa
en juicio, estableciendo el derecho de las partes a ser odas en el proceso y a formas
prueba con el fin de demostrar los hechos en que se basan sus derechos.
En materia contractual, tambin encontramos principios, entre los cuales esta el
principio de la autonoma de la voluntad de las partes, que permite a los contratantes la
libre regulacin de sus derechos y obligaciones. La autonoma en materia contractual
tiene lmites, como el orden publico, la moral y las buenas costumbres.

LA EQUIDAD COMO PROCEDIMIENTO DE HETEROINTEGRACION

JURIDICA

El concepto de equidad

La equidad constituye otro de los procedimientos de heterointegracion del derecho que

tanto por el hombre de la calle como en los mbitos jurdicos es identificada con la
justicia en el caso concreto, con una aplicacin de las normas que tenga en cuenta las
circunstancias del caso, para evitar caer en injusticias o arbitrariedades.
Resulta difcil encontrar un significado claro de equidad.
Se seala que la justicia consiste en el tratamiento igual para situaciones iguales.
La igualdad supone siempre una abstraccin desde una cierta perspectiva, cuya
determinacin puede realizarse a travs de dos caminos, el primero que se realiza a
priori, consiste en predeterminar las conductas o situaciones que deben considerarse
iguales, el segundo estriba en la enunciacin a de la perspectiva relevante con motivo
del caso concreto, al momento de la resolucin de los conflictos por los jueces y dems
rganos jurisdiccionales. Por el primer camino se realiza la justicia, por el otro camino
se hacen efectiva la equidad.

Todo derecho es de alguna manera injusto:

a- por que el ideal supera eternamente a sus realizaciones, y estas comparadas con
aquel, parecen injustas
b- por que la misma forma lgica de la justicia entraa una injusticia, una falta de
porcin con la singularidad de cada caso concreto.

La equidad constituye un juicio de valor, o mejor dicho un valor, que en cuanto

cualidad sui generis clasifica a las conductas humanas intersubjetivas, y las normas
que se establecen para regularlas: es un criterio de determinacin y de valoracin del
derecho, que busca la adecuacin de las normas y de las decisiones jurdicas a los
imperativos de la ley natural y de la justicia, en forma tal que permita dar a los casos
concretos de la vida con sentido flexible y humano el tratamiento mas conforme a su
naturaleza.

Las funciones de la equidad

A lo largo de la historia la equidad ha desempeado diversas funciones relacionadas con

la aplicacin de las normas, entre las que se destacan las siguientes:
 a- la equidad como un concepto extrajuridico, que funciona como un lmite al
derecho impuesto desde fuera del mismo, corrigiendo lo establecido en las
normas, a partir de criterios religiosos, morales o de otra clase.
b- La equidad como conciencia del derecho, es decir como una reflexin sobre la
misin que debe cumplir el derecho en la sociedad.
c- La equidad como fuente material del derecho contribuyendo as a dar forma
tanto a las normas generales y tpicas que integran el ordenamiento como a las
normas particulares y concretas que surgen de la aplicacin judicial o de la
negociacin entre las partes en el mbito contractual
d- La equidad como recurso metdico hermenutico, en la aplicacin del derecho,
que proporciona los principios bsicos orientados para la interpretacin tanto de
la legislacin como de las declaraciones de voluntad en los negocios y dems
actos jurdicos.
e- La equidad como mecanismo de integracin del derecho, que desempea la
funcin de fuente subsidiaria que se aplica de frente a la existencia de lagunas
legislativas.
f- La equidad como fuente autnoma del derecho, utilizada para resolver los
conflictos de intereses con independencia de otros tipos de fuentes.

No hay que confundir la equidad como fuente autnoma del derecho con la solucin
equitativa de los conflictos o casos por expreso consentimiento de la ley.
El concepto de equidad, es un concepto necesario por razn de la funcion que
desempea, ya que la riqueza de la vida social no puede recogerse de una vez por todas
en las normas del ordenamiento jurdico. La equidad constituye un remedio necesario
frente la generalidad y la abstraccin de las normas legisladas que permite su adaptacin
a los casos concretos, cuya variedad y riqueza de matices es imposible de contemplar
por el legislador.

La equidad en el derecho argentino

En el derecho argentino la equidad cumple una funcion integradora del ordenamiento

jurdico en virtud de lo que dice en el Art. 16 del cdigo civil.
La equidad como justicia que considera las circunstancias subjetivas y objetivas del
caso, constituye por lo tanto el mecanismo ultimo de integracin del ordenamiento
jurdico argentino, de frente a la problemtica de la oscuridad, insuficiencia o lagunas
de la legislacin positiva.

La equidad en la jurisprudencia de nuestros tribunales

En la jurisprudencia de nuestros tribunales podemos encontrar numerosos casos donde

son los jueces quienes hacen cumplir a la equidad importantes funciones respecto a la
interpretacin de las normas jurdicas.
Tambin la jurisprudencia atribuye a la equidad una funcion hermenutica de la
voluntad de las partes cristalizada en el texto de un contrato.
CAPITULO 7

LA RELACION JURIDICA

EL DERECHO COMO RELACION

Solo si analizamos el derecho en sus mltiples dimensiones podremos lograr una visin
completa de lo jurdico. Por ello ahora veremos al derecho como relacin, analizando
los sujetos, los contenidos y el objeto de la relacin jurdica.
Se define a la relacin jurdica como una de las relaciones intersubjetivas reguladas por
normas que forman parte del ordenamiento jurdico. Legaz y Lacambra dicen que la
relacin jurdica es un vinculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho, definido
por las normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas correlativas o
acumulativas de facultades y deberes cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas
por aplicacin de una consecuencia coactiva o sancin
En realidad el derecho tiene dos caras, el derecho en sentido objetivo y el derecho en
sentido subjetivo.
En la relacin jurdica encontramos como elementos integrantes a los sujetos, a los
hechos generadores, a los vnculos y al objeto. La relacin jurdica, vista a travs de sus
elementos constitutivos, es un vnculo que se establece entre un sujeto titular de un
derecho o facultad y otro suelo titular de un deber u obligacin alrededor de un cierto
objeto

Los sujetos de la relacin jurdica

En el mbito de las relaciones jurdicas podemos distinguir como hemos sealado: dos
clases de sujetos en referencia a su posicin respecto a dicha relacin: la parte y los
terceros: la parte son los sujetos que la constituyen: el sujeto titular del derecho o
facultad, tambin llamado sujeto activo, y el sujeto titular del deber u obligacin,
denominado sujeto pasivo. Los terceros son los sujetos que si bien son extraos o ajenos
a la relacin, pueden obtener de ella en forma indirecta un beneficio o un perjuicio. Los
sujetos de la relacin son las personas: fsicas o jurdicas.

El concepto de persona

El concepto constituye en este sentido el pensamiento, la representacin intelectual de

un objeto material o inmaterial, real o imaginario.
El concepto de persona constituye por una parte uno de los conceptos jurdicos llamados
bsicos. Que son aquellos que encontramos en toda norma o en todo ordenamiento.
En segundo lugar, este concepto de persona se nos presenta como un concepto primario
ya que no puede ser derivado de ningn otro concepto jurdico, y finalmente, desde un
punto de vista lgico, es uno de los conceptos denominados intermediarios, que son los
utilizados para simplificar la expresin de los contenidos de los materiales normativos.

El concepto antropolgico y filosfico de persona

Scheler seala que a lo largo de la historia el hombre ha ido forjando mltiples,

imprecisas y diversas ideas sobre si mismo, proceso que se caracteriza por orientarse
hacia una creciente exaltacin de la conciencia que el hombre tiene de si mismo
 A) las notas propias del hombre: en general se coincide en afirmar la calidad nica
que tiene el hombre dentro del universo conocido, en virtud de sus notas
caractersticas.
a- tiene capacidad de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que
le rodea y los fenmenos que en el se desarrollan
b- tambin cuenta el hombre con su voluntad que le permite elegir entre diversas
alternativas y enderezar su labor intelectual
c- a lo anterior debe aadirse que el hombre trae en si el fenmeno de su
conciencia, voz interior, independiente de su voluntad que aprueba y desaprueba
sus desiciones libremente adoptadas
d- otro aspecto caracterstico es el de los fenmenos afectivos del hombre, que lo
ligan y lo separan de las cosas y de las personas, mediante relaciones
emocionales intransferibles, las cuales encuadran sus intelecciones y voliciones
e- el hombre por fin es un ser capaz de progresar en un incesante y constante
perfeccionamiento de si mismo

por todo ello, podemos afirmar que el hombre no esta predeterminado, si no que tiene la
capacidad de crear, modificar, y aun destruir su propia vida, y que ocupa dentro del
mundo, un lugar especial, absoluta e incomparablemente superior a cualquier otro ser
material.

El hombre como ser personal

Se atribuye esta calidad especial que lo distingue de todos los dems seres vivientes,
que es su ser persona, se afirma que todos y cada uno de los hombres son personas.
Cuando hablamos de persona, en sentido filosfico nos referimos a ese ser individual,
nico e irrepetible en la historia.
Nino enuncia 3 principios respecto al hombre en cuanto persona:
a- el principio de la inviolabilidad de la persona que hace que no podamos imponer
a los hombres, contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en
su propio beneficio
b- la autonoma de la persona nos impide interferir con la eleccin personal de
planes de vida y la adopcin de ideales de excelencia por parte de cada uno de
los seres humanos
c- el principio de la dignidad de la persona que establece que los hombres deben
ser tratados segn sus decisiones, intenciones o manifestaciones de
consentimiento, y u que estas deben ser tomadas seriamente en consideracin al
momento de disear las instituciones sociales y en las medidas, actos y actitudes
que de adopten frente a ellos

La concepcin de persona y el modelo de sociedad

El concepto de persona depende no solo de la idea de hombre a la cual se adhiera, si no

tambin de los modelos de sociedad que se adopten.
El modelo liberal es donde lo social es el resultado de las acciones atmicas llevadas a
cabo por los individuos para la consecucin de los fines particulares perseguidos por
cada uno de ellos, el hombre y solo el hombre es persona, y todos los hombres son
persona, la sociedad esta subordinada a la realizacin de fines personales de los
integrantes.
En el modelo colectivista de sociedad, que coincide a la sociedad como un organismo al
que los individuos estn subordinados igual que las clulas estn subordinadas a las
funciones generales del cuerpo humano, la sociedad y los distintos grupos tienen una
entidad propia, y los individuos estn subordinados a la realizacin de los fines sociales.
La idea del hombre como persona va ligada fuertemente a una concepcin liberal de la
sociedad.

El concepto filosfico de persona y los derechos humanos

El hombre por ser personal tiene un valor en si mismo, no pudiendo ser un medio para
el logro de los fines de otros.
Todo ser humano tiene el derecho a ser respetado como persona y esta obligado en el
mismo sentido. Esta es la relacin jurdica fundamental, base de la convivencia y de
toda otra relacin jurdica.
Este concepto de persona es el utilizado generalmente para atribuir los llamados
derechos humanos, todo hombre por el hecho de ser persona tiene derechos humanos.

La diferencia entre el concepto filosfico y el concepto jurdico:

Toda persona (sentido antropolgico filosfico) tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurdica (persona en sentido jurdico)

El concepto jurdico de persona

La persona como sujeto de derecho:

El hombre constituye sin duda el sujeto ltimo del derecho. Solo la conducta del
hombre puede ser regulada por las normas. El individuo humano y su conducta es el
dato primario de lo jurdico, la materia prima, su fundamento material.

La personalidad jurdica es la cualidad jurdica de ser titular o sujeto de derechos y

obligaciones en una relacin jurdica, cualidad que corresponde al hombre, pero
tambin es reconocida a ciertas organizaciones humanas, por ejemplo las sociedades
etc.
Es por esto que el derecho se define a la persona como todo ente susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones, todo ente que tenga capacidad para ser sujeto de una
relacin jurdica.
Podemos distinguir entonces:
a- personas fsicas o individuales: personas de existencia visible, son los seres
humanos, hombres y mujeres. No siempre se atribuyo la claridad de persona
jurdica a todos los hombres, en roma, estos deban ser libres, ciudadanos y
cabezas de familia, hoy no se discute la atribucin de personalidad jurdica a
todos los hombres
b- las personas jurdicas o colectivas: el hombree es un ser social y un ser cultural,
en cuanto ser social, para lograr sus fines, necesita agruparse con los otros
hombres en forma organizada, y en cuanto ser cultural, es capaz de crear
instrumentos para lograr esos fines de la forma adecuada y eficiente.
c- El hombre desde siempre se asocia con los otros hombres, creando diversas
organizaciones para la satisfaccin de sus necesidades. Estas instituciones de
algn modo adquieren una entidad distinta de los miembros que la forman. As
se forman las sociedades, cooperativas, entidades gubernamentales. etc.
 Y estas organizaciones, o los hombres a travs de ellas, establecen relaciones con
los otros hombres y con las otras organizaciones, relaciones que son reguladas
por el derecho para prevenir y solucionar los posibles conflictos que aparecen
entre ellos, buscando la pacificacin social y la mayor satisfaccin de los
miembros de la sociedad.
En esta regulacin, el derecho le atribuye a algunas de estas organizaciones
humanas personalidad jurdica, es decir la capacidad para ser sujetos de
derechos.

La existencia de entes que no sean personas humanas, constituidos por un

conjunto de personas fsicas o por un conjunto de bienes que puedan ser sujetos
de derecho ha generado muchas discusiones en la dogmtica y diversas teoras al
respecto.

Teoras sobre las personas colectivas o jurdicas

Teora de la ficcin:
Fue desarrollada por Savigny en el siglo XIX, se fundamenta en la concepcin del
derecho subjetivo como poder atribuido a una voluntad libre, desde esta perspectiva, el
hombre es el nico ente que posee voluntad libre, y por lo tanto, que puede ser persona.
En esta teora si bien se identifica al hombre y persona, sin embargo, se admite que el
legislador puede atribuir artificialmente el carcter de titular de derechos subjetivos a
otros entes.
Esta atribucin del carcter de personas jurdicas a otros entes que el hombre, se realiza
por una va de ficcin. Las personas colectivas son entes que si bien no existen
realmente, el legislador y el derecho suponen existentes (la ficcin) para ciertos fines
prcticos o de conveniencia social.

Teora negativa o negatoria:

Surgen de la doctrina alemana, como una reaccin a la teora de la ficcin, que era la
opinin generalizada en el siglo XIX. Coinciden con esta en la afirmacin que el nico
sujeto es la persona humana, el hombre individual, no poseyendo la llamada persona
jurdica ninguna existencia como fenmeno real.
La persona jurdica carece de personalidad jurdica, negando la existencia de personas
jurdicas como verdaderos sujetos de derecho. Para estos autores la persona jurdica es
un mero procedimiento de tcnica jurdica, detrs de la cual hay una realidad que
develar.

Todos estos autores coinciden en afirmar que las personas jurdicas colectivas no son
mas que grupos de individuos que poseen bienes o que contratan, de modo que cuando
se habla de que una sociedad o asociacin poseen bienes o contratan, esta es una forma
de referirse a una serie de individuos que poseen bienes o contratan.
La persona jurdica es solamente un instituto particular reconocido por el derecho.
El problema que se presenta para estos autores es la explicacin de a quien pertenecen
los bienes de las personas colectivas. Asi aparecen diversas teoras:
Teora del patrimonio sin sujeto (la persona jurdica es un patrimonio que no pertenece a
ningn hombre, si no que esta destinado a un fin especial, no hay un nuevo sujeto del
derecho distinto a sus titulares)
Teora de los bienes sin sujeto y de una propiedad colectiva (planiol: la persona jurdica
es un mito, lo que en realidad designa es una masa de bienes sometidos al rgimen de
propiedad colectiva y a tribuida a una persona ficticia)

Las crticas que se formularon a estas teoras son las siguientes:

a- la idea de un titular o sujeto del derecho subjetivo es imprescindible para su
existencia
b- se deja sin explicacin al estado, como una persona jurdica, que no puede
concebirse como una propiedad colectiva o como un patrimonio sin sujeto
afectado a determinados fines.

Teoras realistas:

Surgidas en los siglos XIX Y XX, denominadas realistas, sostienen que las personas
colectivas son entidades que existen por derecho propio, con total independencia de los
individuos que las integran, que son organismos que tienen intereses, desarrollan
voliciones y ejecutan acciones que no pueden identificarse con las de ningn ser
humano.
La persona jurdica es una realidad social que existe tanto como el ser individual y que
el derecho reconoce. Por lo tanto la personalidad jurdica es una cualidad inferida de la
realidad socioeconmica.

Teoras normativas:

Para estas teoras, formuladas por hans kelsen entre otro, el concepto de persona es un
concepto jurdico, hasta tal punto que podramos afirmar que los hombres, desde el
punto de vista del derecho positivo, no son personas, si no que tienen persona, son
portadores de derechos y de obligaciones. La unidad de esos derechos y obligaciones se
personifica en el concepto de persona

Tanto en el caso de las personas fsicas como en el de las jurdicas los derechos y las
obligaciones tienen como contenido la conducta del hombre.
Kelsen afirma entonces que la persona fsica es el conjunto de los derechos y de las
obligaciones de un individuo, mejor dicho el conjunto de normas jurdicas, en cuanto
contengan alguna referencia a la conducta de un individuo.

La persona jurdica, en cambio, es el conjunto de las normas en cuanto se refiera a cierto

conjunto de conductas cumplidas por diversos individuos, que se hallan relacionados
entre si por un orden jurdico parcial o comnmente llamado estatuto.

La persona como construccin lgica

Nino sostiene la concepcin de la persona jurdica colectiva como construccin lgica,

desde esta posicin se sostiene que el error de las teoras tradicionales es suponer que un
termino no tiene funcion alguna en un sistema lingstico si no hace referencia a alguna
entidad. Existen muchas palabras o trminos que cumplen una efectiva funcion en el
lenguaje ordinario y en el cientfico sin que tengan denotacin alguna, estos trminos
son denominados tericos o construcciones lgicas.
La expresin persona jurdica para estos autores, pertenece a esta clase de trminos, por
lo tanto se debe desistir de intentar definirla, y en cambio, centrar la investigacin en las
funciones que cumple dicha expresin en los distintos contextos en que se la utiliza,
mostrando como las frases en que aparece, pueden traducirse en otras que hacen
referencia a hechos observables.

EL CONTENIDO DE LA RELACION JURIDICA: LOS VINCULOS

La relacin jurdica aparece como la vinculacin entre 2 tipos de situaciones: las activas
y las pasivas. Las situaciones jurdicas activas son las que atribuyen facultades o
derechos y las pasivas las que imponen deberes. La nocin de derecho subjetivo aparece
entonces vinculada a la situacin activa en la relacin y la de deber jurdica con la
situacin pasiva

El derecho subjetivo
La nocin de derecho subjetivo

Los iusnaturalistas sostienen que existen derechos subjetivos que son anteriores a la
existencia de la norma jurdica positiva: los derechos naturales, actualmente llamados
derechos humanos.
Si analizamos la nocin de derecho subjetivo procede a la idea de derecho objetivo.
Tanto desde un punto de vista individual como social, primero incorporamos la idea de
derecho subjetivo para luego hacer nuestro el concepto de la norma jurdica.
Existen diversas teoras sobre el derecho subjetivo, que pueden ser sujetas a una primera
clasificacin en teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos y teoras
que niegan la existencia de esa categora jurdica.
Entre las teoras que afirman la existencia de los derechos subjetivos estn:
Como expresin de voluntad del sujeto
Como inters jurdicamente protegido
Como la voluntad y el inters jurdicamente protegido
Como un aspecto del derecho objetivo

La clasificacin de los derechos subjetivos:

Segn contra quien se ejerzan

Se clasifica en absolutos y relativos: los absolutos son aquellos correlativos de un deber
general de respeto, los cuales poseen el carcter de erga omnes (contra todos)
Derecho absoluto no significa que no pueda ser limitado por normas del ordenamiento
juicio.
Los derechos relativos son aquellos que corresponden a un deber particular de una o
varias personas determinadas. Entre estos encontramos a los derechos de crdito o
creditorios.

Segn la esfera jurdica a la que se refieran:

Se divide en derechos subjetivos pblicos y privados. El publico cuando entre los
miembros de la relacin jurdica, ya sea como sujeto pasivo u obligado, ya sea como
activo se encuentre el estado o un rgano del mismo. Podemos distinguir los derechos
pblicos de los particulares: en estos casos un particular tiene un verdadero derecho
subjetivo, en virtud del cual el sujeto pasivo de las obligaciones o deberes correlativos
es el estado.
Y derecho publico del estado: son los que este tiene en su carcter de poder pblico.

El ejercicio de estos derechos se encuentra limitado por los derechos y garantas

recogidos en la primera parte de la constitucin nacional y en los tratados
internacionales sobre los derechos humanos, que como ya sealamos tienen en nuestro
pas jerarqua constitucional.
Los derechos subjetivos privados son los que tienen los particulares entre si: por
ejemplo, los derechos de la personalidad, de familia, de crdito etc.

Segn su contenido:

Hay que distinguir entre derechos subjetivos patrimoniales y extrapatrimoniales. Esta

clasificacin radica en el carcter patrimonial o no de su contenido.
Aftalion seala como criterio de esta divisin el inters presumido en el derecho
habiente. Conforme a esto, son derechos patrimoniales los derechos reales, los
intelectuales, los crediticios.

Algunos derechos subjetivos:

Algunos de los derechos subjetivos privados:
-De la personalidad. Aquellos ntimamente consustanciados con todo ser humano, tanto
para defender su integridad psicofsica como su dignidad.
-Los derechos de familia son los que una persona tiene para regir la conducta
extrapatrimonial
-Los derechos creditorios consisten en la facultad que una persona, el acreedor, posee,
para exigir a otra, el deudor, el cumplimiento de un deber jurdico
-Derechos reales: llamados impropiamente derechos sobre las cosas, son definidos
como la facultad que una persona tiene de obtener directamente de una cosa, todas o
parte de las ventajas que esta es susceptible de producir.
-derechos intelectuales: se denominan a las facultades reconocidas a una persona para
disponer de una creacin determinada, tanto desde el punto intelectual como
patrimonial.
De este concepto se deducen los 2 aspectos de los derechos intelectuales:
a- el aspecto intelectual, es decir el derecho del autor sobre su propia creacin
b- el aspecto patrimonial, es decir la facultad de explotar su creacin desde el punto
de vista econmico.

El deber jurdico

El concepto de deber jurdico

Las nociones de derecho subjetivo y de deber jurdico u obligacin son correlativas. Si

alguien posee un derecho o facultad otorgado por una norma jurdica positiva o natural,
otro debe tener un deber u obligacin con el mismo contenido
El deber jurdico es una especie dentro del genero deber, que podramos definir como
una conducta debida, como una actividad libre y consciente que estamos obligados a
realizar.
Existen diversas clases o tipos de deberes:
Morales, sociales, religiosos etc.
Un deber jurdico es una conducta que resulta obligada por imposicin de una norma
jurdica. Este deber jurdico, que muchas veces se superpone al deber moral y social,
puede ser diferenciado por sus fines, se impone en funcion del perfeccionamiento del
grupo social.

Al deber jurdico se lo denomina corrientemente como obligacin pero conviene

reservar esta expresin para los que hemos llamado derechos personales o creditorios.

Los fundamentos doctrinales del deber jurdico:

Existen diversas teoras para fundamentar el deber jurdico, es decir, para responder a la
pregunta de por que se debe obedecer y se obedece al derecho. Se sealan las siguientes
como las teoras ms relevantes al respecto

a- el fundamento tico jurdico del deber en el iusnaturalismo: las existencias de la

justicia
Hasta prcticamente el siglo XIX el fundamento del deber jurdico era tico, no
jurdico. Las normas jurdicas deban obedecerse por que existe un deber tico
de obedecerlas por razn de su contenido de justicia.
El fundamento de obediencia desde este aspecto se encuentra en la conciencia
individual de la persona que estima el deber de obedecer la norma jurdica
positiva.
b- el fundamento jurdico positivo del deber en el positivismo jurdico: las
exigencias de la seguridad jurdica:
El fundamento del deber jurdico, para el positivismo, no se encuentra en la
justicia de las normas jurdicas, si no en la seguridad que estas proporcionan a
los hombres que viven en una sociedad. Si una norma es valida debe ser
obedecida con independencia de los valores que defienda.
c- el fundamento emprico-biolgico del deber: la ley de la fuerza
Para los autores que sostienen esta posicin el fundamento de la obediencia es
factico, no jurdico. El que posee el poder o la fuerza debe ser obedecido por
razones de orden histrico.
d- el fundamento psicolgico del deber: el reconocimiento de la norma por la
conciencia del sujeto
Esta teora fundamenta el deber jurdico en un argumento de tipo psicolgico. El
deber de obediencia a la norma surge a partir de que el sujeto la ha reconocido
como tal, es decir, a partir de que las ha interiorizado.
e- el fundamento psicolgico-sociolgico del deber: la adhesin personal y la
coaccin de las normas
Esta tesis seala que el deber jurdico se apoya en la coaccin de la norma y en
la adhesin voluntaria de sus destinatarios. La coaccin y la adhesin se ayudan
mutuamente para lograr la obediencia a las normas.
f- el fundamento normativista del deber: el deber jurdico como un aspecto de la
norma jurdica positiva
Kelsen, seala que el deber jurdico es la otra cara de la norma jurdica,
correlativa a la del derecho subjetivo. Para el filsofo austriaco, el deber jurdico
es la conducta opuesta al acto antijurdicos sin que opuesto sea sinnimo de
contrario. La accin contraria a apoderarse de una cosa ajena, seria devolver una
cosa ajena.
La accin opuesta en este caso no es apoderarse de una cosa ajena. El deber
jurdico no aparece en la norma primaria kelseniana, que contiene la conducta
ilcita y la sancin correspondiente, si no en la norma secundaria. Para kelsen no
hay deber jurdico si no esta prevista una sancin para la conducta opuesta.