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DIRIO DE CLASSE

Novas tendncias na jurisprudncia do STF

e a juristocracia
12 de abril de 2014, 8h01 Imprimir Enviar 387 0 7

PorRafael Tomaz de Oliveira

O primeiro grande tema do constitucionalismo moderno

a democracia; o segundo sua limitao. Essa uma
das inmeras frases de efeito que compem o livro A nova
separao de poderes, de Bruce Ackerman.[1] O texto,
como o prprio nome indica, defende uma renovada
compreenso acerca da vetusta ideia de separao de
poderes na perspectiva de refletir sobre um modelo no
interior do qual o exerccio do poder poltico sofra
controles internos mtuos no necessariamente
vinculados s trs clssicas funes tendo como mote o LEIA TAMBM
ideal de um governo efetivamente limitado. DIRIO DE CLASSE
Dirio de Classe: Alexy e os
No livro de Ackerman, a questo colocada a partir do inexorvel ponto de problemas de uma teoria jurdica
interseco que vincula o conceito de separao de poderes ao de sistema de sem filosofia
governo. E o autor no esconde suas principais intenes: quer expor
DIRIO DE CLASSE
criticamente as numerosas desvantagens dos sistemas presidencialistas
Dirio de Classe: Tragdia dos erros
em relao aos modelos parlamentaristas mais contemporneos (que
na UFSC e os abusos em nome do
incorporam mecanismos de limitao das maiorias eventuais e controle
Direito
sobre excessos eleitorais). Mais especificamente, sua critica est dirigida
exportao do modelo estadunidense de presidencialismo para outras DIRIO DE CLASSE
realidades culturais cujo a Amrica Latina talvez seja o maior exemplo. Dirio de Classe: Variveis ocultas e
Claro que tais desvantagens so vistas a partir de um ponto especfico: a efeito borboleta na deciso penal
questo da limitao do poder e da realizao no maior grau possvel da
concepo de autogoverno. DIRIO DE CLASSE
Dirio de Classe: Construo dos pr-
O modelo por ele defendido representa, na verdade, uma provocao ao compromissos constitucionais nos
debate. chamado de parlamentarismo limitado que no existe em EUA
completude em nenhum sistema poltico contemporneo mas que
DIRIO DE CLASSE
pensado a partir de uma analise comparada de uma srie de engrenagens
Dirio de Classe: Opacidade do
que compem os sistemas constitucionais democrticos atuais. O resultado
Direito ainda conceito mal
um modelo complexo de controles de maiorias eventuais por um Tribunal
compreendido
especializado, nos moldes dos Tribunais Constitucionais ad hoc somado a
recalls legislativos, adoo de corpos legislativos com duas casas que se
relacionam, cada qual, de forma diferente com o gabinete do executivo e,
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ainda, um rgo externo, no vinculado a nenhuma das funes

tradicionais, e especializado na funo de exercer o controle do Facebook Twitter
cumprimento das regras eleitorais (desde financiamento de campanhas, at
a formao de coalises etc). Linkedin RSS Feed

Para alm da discusso sobre a viabilidade do modelo proposto por

Ackerman, o elemento mais significativo projetado pelo texto aparece na
mensagem, implcita em todo o argumento do autor, de que a engenharia
constitucional que preside a concepo de separao de poderes no pode
ser pensada como uma mquina com engrenagens fixas e que, com o tempo,
acabam por se tornar obsoletas. Ao contrrio, esse arranjo poltico esta
sujeito a revises peridicas que podem levar a transformaes profundas
no modo como cada elemento desse sistema se relaciona com os outros e
como se estabelecem mecanismos de controle.

Se esse aspecto mecnico pode apresentar transformaes temporais, h um

trao que se apresenta como elemento nuclear e essencial na articulao de
todos esses fatores: a concepo de democracia e sua necessria limitao. O
centro do debate determinado, ento, no pelos aspectos estruturais que
caracterizam cada uma das funes do governo, mas, sim, sobre o que
necessrio fazer para concretizar uma frmula poltica democrtica e o
ideal de um governo limitado. Nada novo. Algo que deita razes no conceito
de governo misto e que est retido em Montesquieu e nas suas observaes
relativas necessidade de um poder que controla o prprio poder. O que h
de novo so as possibilidades de se levar esse iderio realizao. Nesse
aspecto, a engenharia constitucional produz novos materiais, engrenagens
que so interessantes do ponto de vista jurdico-poltico.

Toda essa discusso est na ordem do dia, levando-se em conta as recentes

tendncias da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Vale dizer,
prevalecendo o entendimento adotado pela maioria dos ministros no
julgamento da Reclamao 4.335/AC e da ADI 4.650/DF, no h dvidas de
que a arquitetnica da separao de poderes que oferece os contornos de
nosso modelo constitucional est sofrendo um processo de reforma. E,
importante frisar, isso no est acontecendo na perspectiva de um
planejamento adequado, cuidando para evitar rachaduras em nosso edifcio
democrtico. Pelo contrrio, no modo como estamos fazendo, a reforma est
seguindo mesmo a lgica do puxadinho.

Na Rcl 4.335/AC a maioria decretou, embora por diferentes motivos, o

enterro da remessa ao Senado (artigo 52, inciso X da CF/1988) como um
instrumento de verificao poltica das decises de inconstitucionalidade
exaradas pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade.
Ressalte-se que, mais alm do aspecto pragmtico que reveste o problema da
generalizao dos efeitos da deciso do Supremo Tribunal Federal nos casos
de suspenso da execuo da lei, o instituto da remessa ao Senado deve ser
encarado, tambm, como uma possibilidade de controle da atividade do STF
pelo Senado.

No caso desta reclamao, h que se consignar que o resultado que agora se

confirmou j se projetava como provvel desde os idos de 2007. Naquele
momento, a doutrina jurdica que tem a tarefa de constranger os
significados articulados pelo judicirio em suas decises quedou-se
praticamente silente com relao ao problema posto. Salvo as excees do
texto de Lenio Streck, Marcelo Cattoni e Martonio Barreto Lima (clique aqui
para ler) e de Nelson Nery Jr.[2], boa parte do constitucionalismo brasileiro
ou aderiu posio ou adotou uma postura meramente descritiva para o
caso. Alis, j est encomendada, em parceria com Lenio Streck, uma outra

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coluna sobre os aspectos simblicos da no doutrina. Voltaremos, portanto, a

essa temtica.

J com relao ADI 4.650/DF, o que ficou determinado pela j formada

maioria dos ministros implica uma clara interveno do Supremo no mbito
eleitoral, conferindo ao Poder Judicirio uma funo de controle que vai
alm de suas atribuies constitucionais. J foi dito, inclusive pelo ministro
Lus Roberto Barroso, que inconstitucionalidade, a princpio, no h (no
financiamento eleitoral por pessoas jurdicas). Por tudo o que j foi exposto,
inclusive neste mesmo Dirio de Classe, a atividade do judicirio na ADI
4.650 esta fora do mbito do controle de constitucionalidade. No caso, o
Judicirio est agindo como saneador do processo eleitoral realizando um
controle do prprio modelo de financiamento de campanhas vigente no
direito brasileiro. A possibilidade de fiscalizao do processo eleitoral,
inclusive no que tange ao financiamento de campanhas pode ser algo
salutar para aperfeioamento democrtico do processo e fortalecimento da
ideia de limitao do poder. Sem dvida, trata-se de algo que cabe dentro
desse debate acerca da nova separao de poderes. O prprio Bruce
Ackerman propem algo que ele nomeia como poder supervisor da
democracia: um rgo burocratizado com funo especfica de controle do
processo eleitoral mas que esta fora da estrutura orgnica do Poder
Judicirio ou de qualquer outra das funes tradicionais de governo.
Todavia, no julgamento da referida ADI, o Supremo reservou para si essa
tarefa de controle do processo eleitoral dando ares de que a deciso que se
tomava representava um exerccio de controle de constitucionalidade.

Em suma, na nova separao de poderes brasileira, o que se apresenta

diante de ns no uma formula que radicalize a concepo de um governo
limitado, mas um caminho (sem volta?!) em direo a um fortalecimento
cada vez maior dos poderes concentrados em torno do STF. Mais uma
captulo de nossa juristocracia. E o mais inquietante dessa histria que
essa marcha da concentrao do poder tem como fonte a prpria
jurisprudncia da Corte. Alm dos dois julgamentos acima retratados,
possvel incluir tambm o entendimento j sedimentado e que foi reprisado
no MS 32.033 a respeito da possibilidade de controle de constitucionalidade
preventivo.

De fato, preciso reconhecer que somos mesmo premiados no quesito

engenharia constitucional. Alm de sofrermos com os problemas
decorrentes do nosso presidencialismo de coaliso que Ackerman
entende como sendo uma modalidade txica de presidencialismo, porque
faz um mix entre presidencialismo e sistema eleitoral proporcional
convivendo com uma oscilao institucional perniciosa em que ora o
executivo muito forte e coopta o legislativo; ora o executivo muito fraco e
cooptado pelo poder legislativo, temos tambm que nos preocupar com
essa tendncia autocrtica que parece prevalecer no Supremo Tribunal
Federal.

Certamente, nos dedicamos muito a falar dos riscos de uma juristocracia no

plano da interpretao constitucional, cujo marco conceitual dado pelo
ativismo judicial. Mas preciso permanecermos vigilantes tambm no que
tange s transformaes na nossa engenharia constitucional de separao
de poderes. O Supremo Tribunal Federal, nessas novas tendncias
jurisprudenciais que tem adotado, no est praticando apenas uma
modificao interpretativa. Est alterando a mquina, revolvendo a
engrenagem que movimenta o governo em uma democracia.

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Vale perguntar: estamos ganhando o qu com isso? H maior limitao do

poder e consequente valorizao do ideal democrtico de autogoverno?
Parece-me que no.Talvez seja o caso de nos preocuparmos um pouco mais
com a Poltica. Escrita assim mesmo, com P maisculo. Poltica como a arte
do melhor governo. Poltica entendida no apenas numa perspectiva
realista, mas tambm em uma perspectiva prescritiva. Deixo-vos com um
convite reflexo. O texto de Giovanni Sartori:

Um astrnomo que discute Filosofia, um qumico que discorre

sobre Msica, ou um poeta que conversa sobre Matemtica no
emitem menos absurdos do que o cidado comum quando
entrevistado sobre poltica. A diferena est em que o
astrnomo, o qumico e o poeta evitaro geralmente o papel de
tolos alegando desconhecimento, enquanto que o cidado
forado a preocupar-se com a poltica e no meio da
incompetncia geral ele j no percebe que um asno. Assim, a
nica diferena reside em que nas outras zonas da ignorncia
somos avisados para pensar em nossos prprios afazeres,
enquanto que no reino poltico somos encorajados a assumir
atitude oposta, e assim acabamos por no saber que
desconhecemos tudo.[3]

[1] Cf. Ackerman, Bruce, La nueva divisin de poderes. Cidade do Mxico:

Fondo de Cultura Econmica, 2011, Kindle Edition, pos. 996.Registre-se que o
livro encontra-se traduzido para o portugus pela editor Lumen Juris.
[2] Cf. NERY JNIOR, Nelson. Anotaes sobre mutao constitucional
Alterao da Constituio sem modificao do texto, decisionismo e
Verfassungsstaat.In: Direitos Fundamentais e Estado Constitucional. Ingo
Wolfgang Sarlet e George Salomo Leite (org.) So Pao: Revista dos
Tribunais, 2009, p.94.
[3] Sartori, Giovanni. Teoria Democrtica. Rio de Janeiro: Fundo de Cultura,
1965, p. 91.
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Rafael Tomaz de Oliveira advogado, mestre e doutor em Direito Pblico pela Unisinos e
professor universitrio.

Revista Consultor Jurdico, 12 de abril de 2014, 8h01

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COMENTRIOS DE LEITORES
2 comentrios

JURISTOCRACIA
Alex Bittencourt(Servidor)
13 de abril de 2014, 9h30

H ministro confundindo controle de constitucionalidade com imposio de viso de

mundo e preferncia pessoal. E o pior que esto perdendo cada vez mais o pudor em
admitir isso. Afinal, se h algo que ningum acha que precisa ter mais "bom senso".
Enquanto isso, praticamente todo mundo se queda inerte e acha tudo isso natural.
Felizmente h ainda algumas vozes de resistncia como a do articulista.

EXCELENTE TEXTO!
Leonardo BSB(Outros)
12 de abril de 2014, 17h47

Parabenizo o articulista pelo formidvel e oportuno texto!

Em poca em que as instituies, como STF e CNJ, vem insanamente sendo usadas para
vaidade pessoal, precisamos de pessoas cultas e esclarecidas que chamem todos razo!
o professores Rafael e Lenio so indispensveis neste momento para o bem de nossa
democracia, do Direito e das prprias instituies! Temo pelo futuro delas, que, por
irresponsabilidade de uns, podem vir a estar com os dias contados!

Comentrios encerrados em 20/04/2014.

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