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Si se define el matrimonio como una contrato, habr que aceptar todas las
consecuencias que de este principio se derivan. Lo mismo cabe decir si se
concluye sosteniendo que es una institucin, un acto complejo o mixto o bien
un acto-condicin.
Los puntos que abarca dicha teora son tres: en primer lugar, el sacramento del
matrimonio; luego el contrato mismo, y en seguida la relacin que existe entre
ambos.
Entre fieles -afirma el Papa Po IX- no puede haber matrimonio que no sea al
mismo tiempo sacramento. El sacramento no puede jams estar separado del
contrato de matrimonio.
Por ltimo, ella no ha sido acogida por los juristas ni por las legislaciones, en
atencin a que se aparta de los principios ms generales -en que autores y
derecho estn de acuerdo- sobre la nocin y reglamentacin del matrimonio.
Los primeros seran aquellos que versan sobre los intereses generales de un
Estado o de una colectividad, como los tratados internacionales, la
nacionalizacin, el matrimonio, la adopcin, la expropiacin por causa de
utilidad pblica, etc.
Los contratos de derecho privado seran los que reglan los intereses puramente
privados de los particulares. En general, todos los de carcter patrimonial.
No hay legislacin que haya aceptado esta original divisin de los contratos.
De esta idea del bien comn participan todos los que forman parte de la
institucin o estn sometidos a ella, mientras que en el contrato no existe esa
idea directriz en que participen todos los contratantes, pues cada uno tiende a
realizar su propio y personal inters y su exclusiva utilidad.
MATRIMONIO-INSTITUCION
Una vez dada la adhesin, la voluntad es impotente para modificar los efectos
de la institucin, los que se producen automticamente.
La unin conyugal est justificada por el hecho social de la familia fundada,
siendo esta una institucin -la primera de las instituciones- y el matrimonio un
acto de adhesin a esa institucin.
"El matrimonio no es slo un contrato -dice Julio Philippi-. Al igual que los
tratados y los pactos de sociedad, si bien es cierto que tiene la forma
contractual, es un verdadero acto de fundacin, da origen a una institucin: "la
familia".
Esta obra comn por realizar slo tiene un cauce nico y su natural
desenvolvimiento en el matrimonio. No existe ninguna otra unin de los sexos
que llene esta aspiracin, que la haga realizable y posible. Es el matrimonio y
slo el matrimonio el nico que realiza esta plena idea de la institucin.
CONCUBINATO
Surge una duda: debe excluirse el caso en que uno de los concubinos se
encuentre ligado por el matrimonio con otra persona, por tratarse de una figura
expresamente contenida por la ley, como es el adulterio? La doctrina no hace
la suficiente distincin.
Los modernos civilistas franceses han adquirido plena conciencia del fenmeno
del concubinato, se constata su existencia en la sociedad actual y se admite
que ello puede originar complejos problemas jurdicos, pero nadie propugna la
introduccin de otra unin al lado del matrimonio, el reconocimiento de un
matrimonio consensual o sin formalidades en posicin subalterna o
subordinada al legal.
La redaccin definitiva del artculo 902 del Cdigo Civil francs no contiene la
aludida prohibicin, toda vez que estatuye que "todas las personas pueden
disponer y recibir, sea por donacin entre vivos, sea por testamento, excepto
aquellas a quienes la ley declara incapaces". Los concubinos no son objeto de
ninguna incapacidad expresa para disponer o recibir liberalidades. Si las
incapacidades son de derecho estricto, ello significa que la antigua incapacidad
que exista entre concubinos ha desaparecido en Francia. La solucin anterior
aparece como paradjica, sobre todo en presencia del artculo 1096 que hace
siempre revocable la donacin entre cnyuges.
Puede sostenerse que los parientes legtimos de los concubinos son terceros
respecto de la familia natural surgida de la unin libre y ostentan, desde
diversos puntos de vista, intereses contradictorios a los de estos.