LUIZ GUILHERME MENDES DE PAIVA

Populismo penal no Brasil: do modernismo ao antimodernismo penal,

1984 - 1990

Tese de Doutorado
Orientador: Professor Titular Dr. Miguel Reale Jnior

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
So Paulo-SP
2014
 LUIZ GUILHERME MENDES DE PAIVA

Populismo penal no Brasil: do modernismo ao antimodernismo penal,

1984 - 1990

Tese apresentada Banca Examinadora do Programa de

Ps-Graduao em Direito, da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, como exigncia parcial para
obteno do ttulo de Doutor em Direito, na rea de
concentrao de Direito Penal, sob a orientao do Prof.
Titular Dr. Miguel Reale Jnior.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
FACULDADE DE DIREITO
So Paulo-SP
2014

2
 Catalogao da publicao
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Paiva, Luiz Guilherme Mendes de.

Populismo penal no Brasil: do modernismo ao antimodernismo penal,
1984 - 1990 / Luiz Guilherme Mendes de Paiva; orientador Miguel Reale
Jnior. So Paulo, 2014.

178 f.

Tese (Doutorado) Faculdade de Direito da Universidade de So

Paulo. Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia.
rea de concentrao: Direito Penal.

1. Direito Penal. 2. Direito Penitencirio. 3. Poltica Criminal. 4.

Populismo Penal. 5. Superencarceramento. I. Reale Jnior, Miguel,
orient. II. Ttulo.

3
4
Para Graa e Luiz Antonio.

5
Agradecimentos

A deciso de lanar-se ao desenvolvimento de uma tese de doutorado no

repercute apenas na vida do candidato, mas afeta a todos aqueles que o acompanham.
Alguns compartilham as mesmas angstias; outros compreendem as ausncias, torcem e
apoiam; todos tornam a caminhada menos rida. Agradeo nominalmente algumas das
pessoas que me ajudaram nesta estrada, mas essa lista est longe de ser exaustiva:
minha gratido se estende a todos que, na sala de espera do aeroporto, nos minutos antes
das aulas no Largo de So Francisco ou em animadas conversas nas diversas paragens
dos ltimos tempos, contriburam para que eu pudesse chegar a este momento.

Em primeiro lugar, agradeo ao Professor Miguel Reale Jnior pela orientao

durante o mestrado e o doutorado. Sua ampla participao na vida pblica me permitiu
contar no apenas com suas contribuies acadmicas no campo jurdico-penal, mas
tambm no campo legislativo, institucional e histrico. De certa forma, esta tese se
props a recuperar a histria de um momento poltico-institucional do qual ele foi um
dos protagonistas, o que foi um grande privilgio para mim. Aos componentes do
exame de qualificao: Professora Helena Regina Lobo da Costa, referncia desde os
primeiros momentos de construo do trabalho, por sua ajuda, generosidade e amizade,
e Professor Alamiro Velludo Salvador Netto, pelas preciosas contribuies ao trabalho e
pelo privilgio da convivncia nas sesses do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria - CNPCP.

A propsito, agradeo a todos os colegas, conselheiros e servidores do CNPCP,

que tanto me ensinaram ao longo de meus quatro anos de mandato. Ao Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, desde sempre a referncia principal de
pesquisa e discusso humanista no nosso difcil campo de estudos. Tambm devo
registrar o meu sincero agradecimento ao Centro de Criminologia da Universidade de
Oxford, que generosamente me recebeu como acadmico visitante por um perodo que
se mostrou fundamental para a concluso da pesquisa.

O rduo trabalho de pesquisa nas fontes do processo legislativo no seria

possvel sem que pudesse contar mais uma vez com a eficincia e disponibilidade de
Humberto Caetano de Sousa, da Coordenao de Informaes Legislativas, e dos

6
servidores da Biblioteca do Ministrio da Justia, alm da ajuda de Ctia Flor na busca
das referncias bibliogrficas. Destaco, ainda, o notvel servio de organizao,
catalogao e digitalizao da infinidade de documentos produzidos durante a
Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88, hoje sob a responsabilidade do arquivo
do Centro de Documentao e Informao da Cmara dos Deputados.

Alguns amigos, professores e profissionais destacados, dedicaram parte de seu

tempo para discutir e auxiliar a elaborao terica em diversas fases do trabalho.
Agradeo a ajuda de Mara Rocha Machado, Marta Rodriguez de Assis Machado,
Camila Villard Duran, lvaro Pires, Fabiana Costa Oliveira Barreto e Regina Carrara.
Um agradecimento muito especial Valdirene Daufemback, por compartilhar angstias
profissionais e acadmicas, e me inspirar com seu sucesso em ambas as frentes.

equipe da Secretaria Nacional de Poltica sobre Drogas, nas pessoas de Vitore

Maximiano e Leon Garcia, pelo apoio incondicional e por compartilhar o ideal de uma
poltica de drogas mais justa e humana. Agradeo, ainda, aos amigos de Braslia, nas
pessoas de Priscilla Vieira e Lucas Albuquerque Aguiar, pela disponibilidade e
pacincia ao longo desse processo.

No poderia deixar de apontar neste espao as pessoas cuja amizade e apoio se

confundem com minha prpria trajetria: Andr Abbud, Carolina Haber, Carolina Yumi
de Souza, Daniel Arbix, Daniela Sequeira, Davi Tangerino, Felipe de Paula, Gabriel
Ramos, Humberto Abrao, Leandro Galluzzi, Gustavo Bambini, Marcelo Behar, Maria
Beatriz Corra Salles, Melissa Mestriner, Octvio Orzari, Paulo Macedo Garcia Neto,
Patrcia Barbieri, Pedro Abramovay, Priscila Specie, Rafael Francisco Alves, Rafael
Mafei Rabelo Queiroz, Rgis Dudena, Tathiane Piscitelli e Thomaz Pereira.

Juliana Carlos, cuja contribuio est em cada linha deste trabalho, meu
carinho no cabe nestas linhas. Muito obrigado por tudo.

Por fim, o doutorado permitiu que eu pudesse ficar mais tempo ao lado de Maria
da Graa, Luiz Antonio, Luiz Fernando e Anita. Obrigado por darem comigo mais esse
passo.

7
 No fundo, no fundo,
bem l no fundo,
a gente gostaria
de ver nossos problemas
resolvidos por decreto

a partir desta data,

aquela mgoa sem remdio
considerada nula
e sobre ela silncio perptuo

extinto por lei todo o remorso,

maldito seja quem olhar pra trs,
l pra trs no h nada,
e nada mais

mas problemas no se resolvem,

problemas tm famlia grande,
e aos domingos
saem todos a passear
o problema, sua senhora
e outros pequenos probleminhas.

Paulo Leminski, Bem no fundo, 1987.

8
 RESUMO

Paiva, Luiz Guilherme Mendes de. Populismo penal no Brasil: do modernismo ao

antimodernismo penal, 1984 - 1990. 178 f. Doutorado. Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo. So Paulo, 2014.

A tese discute a transformao dos discursos poltico-criminais sobre a pena de

priso no Brasil, no perodo que compreende os debates para a elaborao da Parte
Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, que reformaram o sistema penal em
1984, e os dispositivos penais e processuais penais discutidos na Assembleia Nacional
Constituinte e contemplados na Constituio de 1988. Utilizando conceitos da literatura
poltico-criminal anglo-sax, as teorias tradicionais da pena e analisando os debates
legislativos dos principais marcos legais do perodo escolhido, pretendeu-se verificar se
o processo de superencarceramento brasileiro est inserido no contexto ocidental de
valorizao da priso no final do sculo XX, ou se as peculiaridades do caso nacional
indicam tratar-se de um fenmeno com causas endgenas.
O trabalho parte da hiptese de que a virada punitiva brasileira est ligada ao
processo de redemocratizao, que atribuiu ao sistema de justia criminal o papel de
instrumento de resoluo de problemas sociais complexos. Em um curto perodo,
partiu-se de uma concepo de pena criminal como ultima ratio, instrumento de um
sistema mais amplo de ressocializao e incluso social, para um direito penal
essencialmente punitivo. Nesse processo, a pena criminal foi revalorizada tanto por
setores conservadores que se aproveitaram da utilidade eleitoral da poltica criminal
para construir a narrativa da pena como instrumento de excluso dos indesejveis, em
detrimento dos direitos humanos dos condenados quanto por setores progressistas
que viram no potencial simblico da priso uma forma de assegurar pautas e de buscar
direitos sociais. Assim, de maneira paradoxal, a pena de priso assumiu o papel de
sntese das demandas contraditrias que se apresentaram durante as disputas polticas
nos anos 1980.
Ao final, conclui-se que a prtica contempornea do sistema penal brasileiro est
ligada funo atribuda pena de priso a partir da abertura poltica. O recurso a penas
cada vez mais altas, o perene apelo a restries processuais penais e a indiferena

9
quanto situao dos crceres (agora concebidos como meros instrumentos de
excluso) refletem a lgica de colonizao do sistema de justia pelo aparato de
segurana pblica, caracterstica constitutiva do antimodernismo penal no pas.

Palavras-chave: populismo penal; superencarceramento; pena de priso; virada

punitiva; modernismo penal; antimodernismo penal; Estado de bem-estar; teorias da
pena; Reformas de 1984; Assembleia Nacional Constituinte.

10
 ABSTRACT

Paiva, Luiz Guilherme Mendes de. Penal Populism in Brazil: from penal
modernism to late modernism, 1984 - 1990. 178 p. Doctorate. Faculty of Law,
University of So Paulo. So Paulo, 2014.

The thesis presents a discussion about the transformation of criminal policy

discourses on imprisonment in Brazil, from the 1984 criminal justice reform laws to the
debates on the constitutional framework of the criminal justice system during the
National Constituent Assembly, in 1988. Using concepts developed in the Anglo-Saxon
criminology and the traditional justifications for criminal sanctions, the work analyses
the legislative debates in order to verify if Brazilian overincarceration is part of the
punitive turn wave which took place in the Western world in the late 20th century, or if
its peculiarities should rather be explained by endogenous causes.
It goes to illustrate how, in few years, Brazilian punitive turn departed from a
welfare penal agenda to one essentially based on punitive sanctions. The hypothesis
investigated along the work is that this phenomenon has direct links to the
democratization process which attributed to the criminal justice system the role of
solving complex social problems. Both conservatives, who discovered the electoral
potential of penal populism, and new social movements, who relied on the symbolic
nature of criminal law to support and organize civil rights demands, reinvigorated
imprisonment. Paradoxically, prison became a synthesis of contradictory political forces
and demands raised at the decline of military regime.
The work concludes that contemporary practices of Brazilian criminal justice
system are determined by the role assigned to imprisonment since democratization.
Ever-higher prison sentences, limits on procedural rights for the accused and
indifference towards inhumane prisons (now merely defined as a neutralization tool)
reflects colonization of the criminal justice system by crime control apparatus, which is
a constitutive feature of penal late-modernism in Brazil.

11
Key words: penal populism; prison; punitive turn; penal modernism; penal late-
modernism; Welfare State; prison justification theories; Legislative Reforms of 1984;
National Constituent Assembly.

12
 RSUM

Paiva, Luiz Guilherme Mendes de. Populisme pnal au Brsil: du modernisme a le

modernisme avance pnal, 1984-1990. 178 p. Doctorat. Facult de Droit,
Universit de So Paulo. So Paulo, 2014.

La thse prsente une discussion sur la transformation du discours de politique

criminelle sur lemprisonnement au Brsil, depuis la priode des reformes lgislatives
pnales en 1984 jusquaux dbats sur la peine de prison pendant lAssemble Nationale
Constituante en 1988. En utilisant des concepts dvelopps dans la criminologie anglo-
saxonne et les justifications traditionnelles des sanctions pnales, le travail analyse les
dbats lgislatifs afin de vrifier si lincarcration excessive au Brsil fait partie du
virage punitif qui a eu lieu dans le monde occidental la fin du XXe sicle ou si les
particularits nationales indiquent que cest un phnomne avec des causes endognes.
On part de lhypothse que le virage punitif brsilien est attach au processus
dune nouvelle dmocratisation qui a attribu au systme de justice criminelle le rle
dun outil de rsolution de problmes sociaux complexes. Dans une courte priode on
est pass dune conception de peine criminelle ultima ratio, cest--dire comme un
instrument dun systme plus large de resocialisation et dinclusion sociale pour un
droit pnal essentiellement punitif. Dans ce processus, la peine criminelle a t
revalorise autant par les secteurs conservateurs qui ont profit de lutilit lectorale de
la politique criminelle pour construire le rcit de la peine comme un instrument
dexclusion de ceux qui ne sont pas dsirables sans prendre en compte les droits
humains des condamns que par les secteurs progressistes qui ont vu dans le potentiel
symbolique de la prison une faon dassurer des consignes et de chercher des droits
sociaux. Ainsi la prison a pris paradoxalement le rle de synthse de demandes
contradictoires au cours des disputes politiques des annes 1980.
A la fin, on conclut que la mise-en-oeuvre contemporaine du systme pnal
brsilien est dtermine par le rle pris par lemprisonnement depuis la dmocratisation.
Des peines de prison plus leves, des droits de procdure plus contraintes et de
lindiffrence concernant les prisons inhumaines (conus maintenant comme simples
outils de neutralisation) refltent la colonisation du systme de justice pnale par un

13
appareil de contrle de la criminalit, caractristique constitutive de la modernit
avance pnale au Brsil.

Mots-cls: populisme pnal; prison: virage punitif: pnalit moderne; pnalit de la

modernit avance; tat-providence; thories sur la peine; rformes lgislatives de
1984; Assemble Nationale Constituante.

14
Sumrio

Introduo ......................................................................................................................................... 17
1. MODERNISMO E ANTIMODERNISMO PENAL................................................................ 29
1.1. O modernismo penal .............................................................................................................. 31
1.2. O antimodernismo penal ........................................................................................................ 36
1.2.1. A virada punitiva ............................................................................................................ 38
1.2.2. Populismo penal .............................................................................................................. 45
1.2.3. Punitividade contraditria ............................................................................................... 51
1.2.4. Elementos do antimodernismo penal .............................................................................. 53
1.3. Modernismo e antimodernismo penal: as teorias da pena .................................................... 57
1.3.1. O modernismo penal e a preveno especial positiva .................................................... 59
1.3.2. A pena antimoderna por excelncia: a preveno especial negativa .............................. 61
1.3.3. Preveno geral positiva e a reafirmao dos valores sociais ........................................ 62
1.3.4. Preveno geral negativa: dissuaso e a virada punitiva ................................................ 66
1.3.5. Retribuio ...................................................................................................................... 68
2. CAMINHOS DO MODERNISMO PENAL BRASILEIRO................................................... 70
2.1. Antecedentes: o Cdigo Penal de 1940 ................................................................................. 71
2.2. Antecedentes: o debate sobre a pena no Brasil dos anos 1970 ............................................. 78
2.2.1. O contexto criminolgico na Amrica Latina ................................................................. 78
2.2.2. Moo de Nova Friburgo, lei no 6.106/73 e lei no 6.416/77 ............................................ 80
2.2.3. Os discursos sobre a pena de priso ................................................................................ 84
2.3. Os anteprojetos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal .......... 87
2.3.1. O anteprojeto de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal ............................................. 89
2.3.2. O anteprojeto da Lei de Execuo Penal ........................................................................ 92
2.4. As Reformas de 1984 e as teorias da pena ............................................................................ 96
3. CONSTITUIO E PENALIZAO ..................................................................................... 99
3.1. Contexto poltico-eleitoral ................................................................................................... 101
3.1.1. As eleies de 1982: O conservadorismo na oposio e a guerra contra o crime ........ 103
3.1.2. Os novos movimentos sociais e o direito penal simblico ........................................... 111
3.2. A Assembleia Nacional Constituinte .................................................................................... 114
3.2.1. O funcionamento da ANC ............................................................................................ 116
3.2.2. Entre o modernismo e o antimodernismo penal: os debates na ANC........................... 120
3.2.3. Os mandados constitucionais de penalizao ............................................................... 132
3.3. Como explicar a virada punitiva brasileira? ...................................................................... 144
CONSIDERAES FINAIS: A priso no Brasil contemporneo .......................................... 147
BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................................... 154

15
16
Introduo

Em dezembro de 2012, os indicadores de ocupao do sistema penitencirio

brasileiro mostravam que 548.003 pessoas estavam encarceradas.1 Esse nmero, que
inclui presos definitivos no regime fechado, semiaberto e os presos provisrios,
representa um aumento de 129% em dez anos,2 e de 379% em vinte anos.3 O nmero de
vagas no sistema carcerrio tambm cresceu de forma impressionante,4 mas no foi
capaz sequer de acompanhar a proporo do nmero de presos. A ocupao total do
sistema que era de 153% em 2002, passou a 176% em 2012. Apenas trs delitos so
responsveis pela priso de dois teros dos presos brasileiros: furto, roubo e trfico
ilcito de entorpecentes.5

Fonte: Infopen. O nmero de vagas apenas passou a ser oficialmente informado a partir de 2000.

1
Fonte: Departamento Penitencirio Nacional, Relatrio Estatstico Dezembro/2012. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/acesso-a-informacao/estatisticas-prisional/anexos-
sistema-prisional/total-brasil-dez-2012.xls>. Acesso em: 13 dez. 2014.
2
Em junho de 2002, o nmero de presos no pas era de 239.345. In: BRASIL, Departamento
Penitencirio Nacional, Relatrio Estatstico Junho/2002. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/acesso-a-informacao/estatisticas-prisional/anexos-
sistema-prisional/populacao-carceraria-sintetico-2002.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2014.
3
Fonte: World Prison Brief, International Centre for Prison Studies (ICPS). Disponvel em:
<http://www.prisonstudies.org/country/brazil>. Acesso em: 13 dez. 2014.
4
As vagas oficiais no sistema penitencirio brasileiro cresceram 98% entre 2002 (156.432) e 2012
(310.687).
5
Nas formas simples e qualificadas. Andr NASCIMENTO (2008, p. 20) anotou que esses trs delitos, todos
relacionados ao acesso forado renda, respondiam por 60% da populao prisional brasileira em 2006.
A proporo aumentou nos seis anos subsequentes.

17
 Tais nmeros colocam o Brasil em uma posio de destaque no ranking das
grandes naes encarceradoras: em dezembro de 2012, era o quarto pas com a maior
populao carcerria do planeta, em nmeros absolutos. 6 Mas a estatstica mais
significativa a da taxa de encarceramento: a proporo do nmero de presos em
relao populao total aumentou muito mais do que o experimentado pelos pases
com as maiores populaes carcerrias, pelos pases que compem os BRICs ou pela
mdia da Amrica Latina, com a notvel exceo da Colmbia:7

Variao na taxa de encarceramento (presos por 100 mil habitantes)

Pas Taxa 1 Taxa 2 Variao
Estados
501 (1992) 731 (2010) 45%
Unidos
China 109 (1995) 123 (2010) 12%
Rssia 485 (1992) 609 (2010) 25%
ndia 27 (1999) 30 (2011) 11%
frica do Sul 285 (1992) 331 (2012) 16%
Argentina 62 (1992) 147 (2011) 137%
Chile 154 (1992) 313 (2010) 105%
Colmbia 78 (1992) 247 (2013) 238%
Peru 69 (1992) 154 (2010) 123%
Brasil 74 (1992) 274 (2012) 270%
Fonte: World Prison Brief

Os dados internacionais permitem verificar que houve nas ltimas duas

dcadas um aumento substancial na populao carcerria mundial. Em todos os
continentes os patamares de encarceramento foram redefinidos, ainda que alguns pases

6
Atrs dos Estados Unidos (2.228.424 presos), China (1.701.344 presos) e Rssia (675 mil). Fonte:
World Prison Brief, International Centre for Prison Studies (IDPC). Disponvel em:
<http://www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison-population-
total?field_region_taxonomy_tid=All>. Acesso em: 13 dez. 2014.
7
O crescimento do encarceramento brasileiro s inferior ao do Camboja, que experimentou uma
expanso de 450% entre 1995 e 2010, passando de 22 para 99 presos por 100 mil habitantes. Fonte:
World Prison Brief. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/country/cambodia>. Acesso em: 13
dez. 2014.

18
tenham apresentado inverso na tendncia nos ltimos anos.8 Esse processo de expanso
do encarceramento como resposta-padro do sistema de justia criminal foi definido
pela sociologia norte-americana como virada punitiva9 o processo de transformao
da retrica e das prticas do sistema de justia criminal nos anos 1970, cujo principal
indicador a exploso da populao carcerria,10 e que ser objeto de ateno especfica
neste trabalho.
tentador definir o aumento da populao carcerria brasileira como uma das
expresses da virada punitiva como fenmeno mundial. Este trabalho parte da premissa,
contudo, que h elementos marcadamente distintos no processo brasileiro, de forma que
rotul-lo como representativo desse processo internacional muito pouco para
compreend-lo. Para tanto, preciso recuperar os aspectos polticos, legislativos e
doutrinrios que tornam a experincia brasileira bastante particular mesmo nesse
contexto.
A trajetria que levou ao aumento do nmero de pessoas presas como resultado
de sentenas criminais nos Estados Unidos e na Inglaterra a partir do fim da dcada de
1970 foi analisada por uma bibliografia consistente. Desta, possvel destacar num
primeiro momento o trabalho de David Garland, no livro A cultura do controle (2008),11
para quem o modernismo penal12 sistema de justia criminal concebido no ps-
guerra estava fundamentado, em ltima anlise, nos pressupostos polticos de um
Estado de bem-estar social13 que se posicionava como responsvel por melhorar as
condies sociais e, em particular em mbito criminal, como agente da ressocializao
daqueles submetidos sano criminal.

8
Alemanha e Holanda reduziram suas taxas de encarceramento na ltima dcada, mas ainda esto em um
patamar muito superior aos ndices do incio da dcada de 1990. Fonte: World Prison Brief. Disponvel
em: <http://www.prisonstudies.org/country/germany> e
<http://www.prisonstudies.org/country/netherlands>. Acesso em: 13 dez. 2014.
9
Em ingls, punitive turn ou new punitivism.
10
Depois de permanecer estvel em torno de 110 presos por 100 mil habitantes entre 1920 e 1970, o
ndice de encarceramento nos Estados Unidos atingiu 310 por 100 mil habitantes, em 1985, e 600 por 100
mil habitantes, em 1995. O ndice de 731 por 100 mil habitantes apresentado em 2010 significa mais de
2,2 milhes de pessoas encarceradas naquele pas, sem contar com as pessoas submetidas a outras formas
de controle penal, como monitoramento eletrnico, parole e probation. Fonte: World Prison Studies.
Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/country/united-states-america>. Acesso em: 13 dez. 2014.
11
Publicado pela primeira vez em 2001.
12
Tambm referido como Estado penal previdencirio, ou ainda previdenciarismo penal (penal
welfarianism), que sero utilizados daqui em diante como sinnimos.
13
Ao longo deste trabalho o termo ser usado de modo alternado com sua vero resumida, Estado de
bem-estar, sem distino de sentido.

19
 Por uma srie de fatores relacionados crise do Estado de bem-estar, o
abandono de projetos de incluso social e sua substituio por mecanismos de excluso
e gerenciamento de riscos conduziram, de maneira lgica, a um direito penal
essencialmente incapacitante. Assim, entre o fim dos anos 1960 e o comeo dos anos
1980, o modernismo penal foi sendo substitudo de forma gradual por uma ideologia
diversa definida como antimodernidade14 com motivaes e objetivos opostos: a
percepo de que o sistema penal no funciona15 conduziu meta de incapacitao do
delinquente e adoo de um modelo deliberadamente retributivo, com longas penas
privativas de liberdade, sanes perptuas e de morte.
No contexto da antimodernidade, tambm ganha relevo o papel simblico da
pena de priso, seja como estratgia de legitimao da autoridade estatal, fragilizada
pelo enfraquecimento generalizado dos Estados nacionais, seja como estratgia poltico-
eleitoral, aproveitando-se do aumento da sensao de insegurana, da obsesso pelo
controle e da contestao dos pressupostos previdencirios para oferecer o direito penal
como soluo. Nesse ponto surge o conceito do populismo penal ou o ato de propor e
executar polticas penais com o objetivo de ganhar dividendos eleitorais, em vez de
buscar reduzir o crime ou promover justia ou, mesmo, antes de qualquer
considerao sobre sua eficincia ou utilidade prtica (ROBERTS; ROUGH, 2005, p.
16).

Ainda que a situao atual tenha inequvocas aproximaes com a descrio do

superencarceramento estadunidense feita por Garland, a trajetria brasileira de difcil
enquadramento no processo de transio de um sistema penal moderno para um
antimoderno. Nos Estados Unidos essa transio envolveu o questionamento poltico,
criminolgico e legislativo dos fundamentos e objetivos do modelo penal
previdencirio, ao longo de um perodo relativamente curto, mas que ainda assim cobre
ao menos quinze anos. J no Brasil, no se pode falar em um marco normativo moderno
antes de 1984: foi neste momento preciso, com a aprovao da Nova Parte Geral do
Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, que elementos caros ao previdenciarismo
penal, como a individualizao do tratamento, necessidade de adaptao do condenado

14
Em ingls, late modern que foi traduzido na verso espanhola por antimoderno, e em portugus por
ps-moderno. A opo pela terminologia empregada na verso em espanhol e os conceitos de
modernidade e antimodernidade sero objeto de aprofundamento no captulo 1.
15
Referncia ao texto de Robert MARTINSON, What Works: Questions and Answers about Prison Reform,
de 1974, que condensou as crticas ineficincia das polticas de reabilitao implementadas nos Estados
Unidos desde o perodo do ps-guerra.

20
ao meio social, e a importncia do amparo comunitrio ao egresso, foram de fato
adotados como poltica pela legislao nacional. 16 Alm disso, do ponto de vista
poltico, o perodo de abertura ps-ditadura militar no representou a rejeio aos
pressupostos do Estado de bem-estar, seno a acomodao de muitos deles na nova
ordem constitucional.
Ainda assim, em nossa prtica penal contempornea, a taxa de encarceramento
cresceu em nveis muito superiores mdia mundial e convive, ao mesmo tempo, com
mais de 400 mil mandados de priso no cumpridos.17 Parece claro, portanto, que o
processo que nos conduziu de um marco normativo moderno, como os de 1984, para a
atual conjuntura marcadamente antimoderna e populista merece um exame mais
aprofundado.

A priso como elemento central do sistema de justia criminal

importante destacar, logo nesta introduo, que o foco do trabalho est

precisamente na centralidade da pena de priso no sistema de justia criminal
contemporneo. certo que tal debate poderia ser estendido para o sistema de penas
considerado, em especial diante do advento das alternativas penais. Mas o que se
pretende aqui recuperar a histria da crtica ao protagonismo da pena de priso, que
est presente na doutrina brasileira ao menos desde o comeo da dcada de 1970. Os
diversos anteprojetos de lei formulados naquele perodo invariavelmente tiveram como
fundamento o fracasso da priso para os fins a que se propunham e, alm disso,
buscavam ampliar as possibilidades de resposta do sistema frente a essa realidade. O
advento da priso-albergue pelo Conselho da Magistratura de So Paulo em 1965
tambm deve ser lido nesse contexto.
Assim, no se ignora que, no perodo posterior ao estudado no trabalho, o
sistema de justia criminal brasileiro buscou iniciativas que, supostamente, vo em

16
certo que alguns experimentos penais previdencirios foram inseridos na legislao brasileira ao
longo da dcada de 1970, como as leis n 6.016/73 e n 6.416/77, mas foram os projetos de lei que
culminariam nas leis n 7.209 e 7.210 que incorporaram de maneira sistemtica as premissas e objetivos
que representam uma perspectiva moderna no que diz respeito pena de priso do nosso sistema de
justia criminal.
17
Em 5 de dezembro de 2014, 427.738 mandados de priso aguardavam cumprimento no pas. Fonte:
Banco Nacional de Mandados de Priso, Conselho Nacional de Justia. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/bnmp/>. Acesso em: 5 dez. 2014.

21
direo contrria centralidade do crcere. Desde as reformas de 1984, alteraes
importantes no sistema de penas brasileiro tenderam a reduzir a incidncia da pena de
priso: podemos destacar a lei n 9.099/95, cuja definio de crimes de menor
potencial ofensivo foi num perodo posterior ampliada pela lei n 10.259/01 para
abranger aqueles cuja pena no supere dois anos; a lei n 9.174/98, que, com todos os
seus problemas (REALE JNIOR, 1999) aumentou consideravelmente o campo de
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e a mais recente lei
n 12.403/11, que ampliou as hipteses de medidas cautelares pessoais alternativas
priso. De fato, como apontou Garland (2008, p. 261), uma das adaptaes
contraditrias, entre muitas das agncias de justia criminal s presses da
antimodernidade o desenvolvimento de estratgias de reduo da punio, diante do
inescapvel dilema de manter a criminalizao e enfrentar a escassez de recursos
humanos e oramentrios.
Contudo, tais iniciativas legislativas no ameaaram a centralidade da priso
em nosso sistema: no so poucos os indcios de que a nova estrutura criada para
administrar os crimes menos relevantes incorporou ao sistema penal condutas que eram
antes por ele ignoradas, transformando uma medida na teoria desencarceradora em uma
ampliao do poder punitivo,18 e, ademais, a quantidade de pena de priso atribuda a
cada caso que determina a possibilidade de fazer ou no uso de tais alternativas. Assim,
tais inovaes so exemplos de medidas que puderam operar nas margens da justia
criminal, compensando as tendncias centrais sem mudar muito o equilbrio do sistema
(GARLAND, 2008, p. 241). Ora, mesmo com a grande ampliao das estratgias e
hipteses legais alternativas priso, a taxa de encarceramento s tem aumentado, o que
por si s demonstra que a sua permanncia, persistncia e protagonismo merecem ser
analisados com ateno.

18
O conceito de ampliao da rede penal net widening bem conhecido dos estudos sobre polticas
de alternativas priso, que, na prtica, podem (ou tendem a, segundo os crticos) trazer novas pessoas ao
sistema em vez de levar reduo do encarceramento (TANGERINO, 2014, p. 223). De fato, j se notou no
Brasil que os clientes dos sistemas de penas privativas de liberdade e alternativas so distintos, e
no se comunicam (ILANUD, 2006, p. 14; AZEVDO, 1999, p. 72; TEIXEIRA; MATSUDA, p. 287), concluso
que se coaduna com vrios estudos europeus e norte-americanos (cf. CARRIER, 2010, p. 4; HUGHES;
STEVENS, 2010, p. 1000; DAEMS, 2007, p. 323; GARLAND, 1996, p. 456). No se quer afirmar, com isso,
que as alternativas penais no devem ser estimuladas, mas que, salvo notveis excees (como as prticas
bem-sucedidas nos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher de Parano/DF, descritas
em BARRETO, 2013) as iniciativas levadas a cabo at hoje nesse sentido no tiveram o efeito desejado em
termos de desencarceramento. Para um balano dos primeiros dez anos das polticas de alternativas
penais no Brasil e as perspectivas para o futuro, ver BARRETO (2010).

22
 Pelo mesmo motivo, importante notar que o debate sobre a centralidade da
pena de priso perpassa ideologias bastante distintas no cenrio crtico nacional e
internacional, europeu e norte-americano. Assim que tanto o abolicionismo penal
quanto o garantismo penal e as diversas matizes de criminologias crticas, com todas as
suas diferenas de pressupostos e programas, coincidem no diagnstico sobre o fracasso
do crcere diante dos objetivos por ele declarados19. Conforme sintetiza Silva-Sanchez
(2002, p. 139), certamente o problema no tanto a expanso do Direito Penal em
geral, seno especificamente a expanso do direito penal da pena privativa de liberdade.
essa ltima que deve realmente ser contida.

Teorias da pena e comparao entre sistemas jurdicos distintos

A gravidade ou at dramaticidade da realidade carcerria nos Estados

Unidos faz com que o fenmeno do encarceramento em massa seja num primeiro
momento percebido e criticado naquele pas. a nao que mais encarcera pessoas no
mundo, em nmeros proporcionais ou absolutos (mais de 2 milhes e 200 mil pessoas
em 2012) incluindo pases desenvolvidos e em desenvolvimento, democrticos e
autoritrios, mais e menos populosos. O enorme impacto econmico, cultural, social e
jurdico desse empreendimento pode ser medido pelo fato de que mais de 13 milhes de
pessoas circularam pelas prises, penitencirias, centros militares e centros de
imigrao20 dos Estados Unidos no mesmo ano de 2012. Em 2006, o pas (Unio e os

19
FERRAJOLI (2002, p. 200) salienta a necessidade de reduzir, e em perspectiva de abolir, as penas
detentivas, vez que excessiva e inutilmente aflitivas, e sob muitos aspectos danosas; no mesmo sentido,
REALE JNIOR j falava, no incio da dcada de 1980, no fracasso absoluto da pena de priso (1983, p.
12). BATISTA (2001), ZAFFARONI (1991) e BARATTA (2002) tambm compartilham o mesmo diagnstico.
HASSEMER (2005, p. 430), ao comentar de maneira crtica as propostas abolicionistas, anota que impor
limites ao sofrimento uma obrigao de qualquer um que trabalha no e com o Direito Penal []; o
Direito Penal tem que retroceder se um meio adequado mais moderado est disposio. No cenrio
anglo-saxo, a defesa da priso como tal foi adotada pela criminologia conservadora, de forma que
mesmo a histrica divergncia entre as criminologias radicais e liberais deixada de lado no momento de
se condenar a priso o que pode ser sintetizado pela triste constatao dos liberais LEA; YOUNG (2001,
p. 265, em traduo livre): A consequncia da experincia do crcere ou produzir pessoas que no
podem se reintegrar e que do pena, ou delinquentes endurecidos. Qualquer hospital que fizesse com que
as pessoas ficassem mais adoecidas do que antes, que a cada visita de um paciente tornasse mais provvel
o seu retorno, teria sido fechado h anos.
20
Eufemismo para designar os locais de deteno em que imigrantes em situao ilegal aguardam por
dias, meses ou at mesmo por anos o processo de deportao (BOSWORTH, 2012).

23
Estados) gastou mais de 60 bilhes de dlares na gesto de seu sistema penitencirio
(GIBBONS; KATZENBACH, 2006, p. 11).
No estranho, portanto, notar que essa realidade tenha atrado a ateno de
seus prprios pesquisadores, juristas, criminlogos, socilogos, economistas. Existem
muitos estudos e pesquisas destinados a tentar compreender a trajetria do
superencarceramento estadunidense pretende-se, aqui, trabalhar com alguns dos
autores desses trabalhos.21
A disseminao do aumento das taxas de encarceramento para outros pases do
mundo22 levou reflexo sobre existncia de causas exgenas a cada contexto nacional
que possa ajudar a explicar tal movimento. Vrios autores passaram a observar a
realidade dos Estados Unidos e a especular sobre uma eventual importao do modelo
de encarceramento em massa por seus prprios pases assim como ocorreu com o
prprio advento da penitenciria, exportada pelas economias industriais no sculo
XVIII, ou mesmo com as polticas de previdenciarismo penal forjadas na era de ouro
dos Estados Unidos e que se difundiram por toda parte e mesmo onde no havia, e
nunca houve a menor sombra de um Estado Social (PAVARINI;
GIAMBERARDINO, 2012, p. 17).
Jock Young (1997, p. 147, em traduo livre) simboliza esse olhar preocupado
com que a Europa passou a estudar e avaliar o experimento estadunidense, ao alertar
que

Nossos polticos, de todos os partidos, atravessam o Atlntico para aprender

sobre esse experimento carcerrio lamentvel, mas buscar lies sobre o
controle do crime nos Estados Unidos como viajar Arbia Saudita para
aprender sobre o direito das mulheres. A nica lio a ser aprendida no se
deixar levar por esse caminho. perceber que, se for necessrio construir um
Gulag para manter uma sociedade do tipo o-vencedor-leva-tudo, ento a
sociedade que deve mudar antes de se expandir as prises.

21
Boa parte deles, infelizmente, ainda sem traduo para o portugus.
22
O termo policy transfer (transferncia de polticas pblicas, em traduo livre) foi cunhado para
denominar o processo de importao de polticas sociais dos Estados Unidos pelo Reino Unido, o que
em particular relevante no campo do controle do crime. A paradoxal atratividade das polticas criminais
dos Estados Unidos do outro lado do Atlntico so objeto de anlise de uma srie de artigos (WACQUANT,
1999; KARSTEDT, 2002; JONES e NEWBURN, 2002; NEWBURN, 2002; NELLIS, 2000). NEWBURN (2002, p.
166, em traduo livre), ao buscar compreender os motivos pelos quais, a despeito da maior taxa de
encarceramento do mundo, combinada com taxas de crimes violentos muito maiores do que as do Reino
Unido, por algum motivo os polticos britnicos acham a poltica criminal Made in USA estranhamente
sedutora, defende que a proximidade ideolgica entre Estados Unidos e Reino Unido pode explicar parte
da questo, mas aponta que o exemplo do sucesso eleitoral das polticas criminais populistas, o
reconhecimento da utilidade do direito penal simblico como linguagem poltica e a lucratividade da
indstria do controle do crime so fatores mais relevantes e facilmente exportveis para outras partes do
mundo.

24
 Como ressaltou Andr Nascimento (2008, p. 9), certo que o
superencarceramento e a expanso do sistema prisional brasileiro jamais se equipararo
em intensidade ao dos Estados Unidos, seja porque a tradio jurdica romano-
germnica continental estruturalmente distinta da anglo-sax, permitindo menos
fontes e menor flexibilidade na criao do direito, seja pela simples falta de estrutura
financeira e institucional para suportar tal empreendimento. No entanto, dada a nossa
posio marginal e dependente na ordem capitalista mundial, os fenmenos nefastos de
l tm o mau hbito de se repetir por aqui. Ademais, como notou Rosa del Olmo
(2004, p. 170), as leis penais latino-americanas so inspiradas nos diplomas espanhis,

mas o lugar do cumprimento das condenaes deveria ser similar ao modelo

anglo-saxo []. Nesse campo, refletem-se tambm nossas contradies e
deformaes, assim como a heterogeneidade caracterstica de nossas
sociedades dependentes: mistura-se a cincia jurdica europeia tcnica
de tratamento norte-americana, mas adaptando-as e deformando-as para
torn-las racionais no contexto latino-americano.

Por tudo isso, mesmo diante das diferenas dos sistemas jurdicos, da cultura
institucional e da capacidade de investimento entre o Brasil e os Estados Unidos, o
estudo da situao deste ltimo em absoluto pertinente para buscar a compreenso do
primeiro. Alm do poder atrativo que as respostas punitivas concebidas no norte tm
exercido na prtica poltica do sul,23 as teses que justificam a pena de priso e que a ela
atribuem determinadas finalidades ao longo do tempo so as mesmas, como se ver.
Ainda que com variaes geogrficas e temporais de nomenclatura ou de nfase, a razo
da pena de priso gira em torno das categorias de retribuio, preveno geral e
especial, positiva e negativa.

23
PAVARINI; GUAZZALOCA (2007, p. 20, em traduo livre) reforam a ideia de que o programa punitivo
um componente da cultura, e portanto no de se espantar que a cultura punitiva dos pases ocidentais
desenvolvidos se imponha como se fora um ponto de vista universal o modelo dominante em poltica
criminal se espalha por todos os lugares, como o hbito de beber Coca-Cola. Para os autores, verdade
que o grau de importao das ideias varia de acordo com os contextos culturais de cada regio, de
forma que a cultura punitiva tem especial apelo em realidades nas quais a liberdade da populao
marginalizada nunca teve valor econmico como nas regies de passado escravocrata. O mesmo
argumento sobre a importao da cultura punitiva feito por ROBERTS (2003, p. 60), que, ao falar em
americanizao das penas, especula que a exportao do populismo penal dos Estados Unidos para o
resto do mundo pode se relacionar ao fato de que produtos norte-americanos (em especial produtos
culturais) so muitas vezes importados pelo resto do mundo. TONRY (1999, p. 19) nota que essa influncia
em geral unilateral, pois existem poucos exemplos de importao, pelos Estados Unidos, de alternativas
penais ou extrapenais que tenham sido concebidas na Europa ou em qualquer outra parte do mundo.

25
 Richard Frase (2001, p. 259, em traduo livre) refora essa convico, ao
dizer que existe um grau substancial de semelhana entre os objetivos das penas,
processos e alternativas atualmente empregados nos pases ocidentais, refletindo
propsitos e princpios comuns e reconhecendo fatos muito parecidos como
circunstncias agravantes e atenuantes, a despeito das diferenas lingusticas, legais,
culturais e de tradio jurdica. Para o autor, muitos pases ocidentais vivenciaram um
processo parecido de evoluo em suas teorias penais desde o sculo XVIII, desde a
nfase liberal clssica na proporcionalidade das penas, passando por experimentos de
tratamento e reabilitao a partir do final do sculo XIX, e apresentando, agora, uma
batalha entre defensores e crticos da priso.24
No por outra razo que trabalhos baseados em sistemas jurdicos to
distintos quanto o dos pases nrdicos, o italiano, o alemo e o ingls possam gerar
anlises to semelhantes quanto os de Mathiesen (2006), Pavarini; Giamberardino
(2012), Gnther (2006) e Honderich (2005).25 Para que a anlise seja til no contexto
brasileiro, preciso compreender o fenmeno dos Estados Unidos, e a virada punitiva
ocidental a partir de uma perspectiva crtica, tendo-se em mente as particularidades da
nossa realidade local.26

Estrutura do trabalho

A hiptese de trabalho de que os marcos legislativos penais da dcada de

1980 sobretudo a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal e a Lei de Execuo
Penal, ambos de 1984 estabeleceram os fundamentos para um sistema de justia

24
A propsito, ROIG (2005, p. 39) analisa os documentos de criao das casas de correo no Brasil
imperial, notando a semelhana discursiva com a defesa da priso que se dava no mesmo perodo na
Europa e nos Estados Unidos: A contemporaneidade da defesa da pena de priso [] no se deve
apenas influncia por ns sofrida, mas sobretudo concomitncia de um quadro social conflitivo em
todos os referidos pases. Enquanto nos primeiros a pena de priso estava diretamente atrelada ao
incremento produtivo e necessidade de restabelecimento da ordem, por aqui a priso se apresentava
como uma resposta s vicissitudes e ameaas sofridas pela ordem escravista.
25
Vrios autores j se dedicaram anlise das justificativas e finalidades da pena. Alguns dos estudos
mais clebres so os ensaios abolicionistas de Louk HOULSMAN (1997) e Eugenio Ral ZAFFARONI
(1991), cujas narrativas j so bem conhecidas no Brasil.
26
TONRY (2001, p. 19) salienta que, apesar das semelhanas, existem diferenas polticas significativas
entre os Estados Unidos e a Europa. O autor aponta a introduo de alternativas ao encarceramento e
indultos que libertam anualmente grandes quantidades de presos na Itlia, Espanha e Frana, e nota que
nenhum governador ou presidente dos Estados Unidos teria condies polticas para fazer algo similar.

26
criminal que questionava e desafiava a centralidade da pena de priso, mas cujos
pressupostos foram politicamente questionados nos anos que se seguiram, culminando
em uma poltica criminal contraditria e por natureza punitiva.
Prope-se aqui a refazer o percurso desde os antecedentes das reformas penais
de 1984 at o fim daquela dcada, passando pelos debates e pela promulgao da
Constituio de 1988, sob a perspectiva do sistema de penas, e, de maneira mais ampla,
dos modelos de justia criminal e da respectiva orientao das prticas penais
subjacentes aos debates.
Para tanto, o trabalho se divide em trs partes: o primeiro captulo cuida de
apresentar as ferramentas tericas desenvolvidas pela literatura norte-americana e
europeia para definir e explicar os conceitos-chave para a compreenso do
superencarceramento como fenmeno mundial: alm dos j mencionados modernismo e
antimodernismo penal, discutem-se os conceitos de virada punitiva, populismo penal e
punitividade contraditria, bem como seus desdobramentos, limitaes analticas e, por
fim, a relao de cada um deles com as teorias da pena.
O segundo captulo analisa o percurso histrico de construo dos dois textos
normativos que concretizaram os pressupostos tericos poltico-criminais no Brasil do
incio da dcada de 1980: a lei n 7.209/84, que substituiu a Parte Geral do Cdigo
Penal Brasileiro, e a lei n 7.210/84, a Lei de Execuo Penal, a partir do contexto
poltico do processo de elaborao legislativa, e tomando por base a produo
doutrinria do perodo, relacionando o novo sistema de justia criminal aos conceitos
trabalhados no captulo anterior.
O terceiro captulo tem como objeto os debates poltico-criminais na
elaborao do texto constitucional, cujos embates entre foras conservadoras e
progressistas, velhos e novos movimentos sociais, juristas e polticos produziram uma
sntese entre princpios liberais e garantistas, de um lado, e mandados de penalizao e
outros componentes marcadamente punitivos, simbolizando as profundas contradies
que marcam a prtica do sistema de justia criminal contemporneo. Faz parte desse
processo a anlise da maneira pela qual as foras progressistas conduziram
emergncia de um discurso de defesa dos direitos de cidadania por meio do direito
penal, o que, paradoxal e inadvertidamente, se mostrou vantajoso incorporao de um
discurso poltico de guerra ao crime e de lei e ordem adotado pelas foras
conservadoras e que ganhou rpido protagonismo poltico.

27
 Por fim, a concluso descreve as consequncias da mudana poltico-criminal
entre o panorama de 1984 e aquele prevalente no momento ps-1988, seja do ponto de
vista da construo terica do discurso judicial corrente, seja do ponto de vista das
prticas poltico-criminais, judiciais e executivas.
Pretende-se demonstrar, ao final do trabalho, que o superencarceramento
brasileiro contemporneo no fruto de um acaso inevitvel, nem tampouco
simplesmente parte de um grande processo internacional de encarceramento em massa.
Ele fruto de escolhas polticas, legislativas e judiciais que esto inseridas no contexto
histrico, social e cultural de violncia institucional e desapego aos direitos humanos no
Brasil, e que as modernas leis penais de 1984, por si s, no foram capazes de alterar.
Esse contexto deve ser compreendido para que as prticas do sistema de justia criminal
possam ser objeto de questionamento e reverso.

28
1. MODERNISMO E ANTIMODERNISMO PENAL

No final da dcada de 1980, o socilogo noruegus Thomas Mathiesen (2006)

publicou o livro Prison on Trial, 27 em que analisou as crescentes taxas de
encarceramento nos grandes pases europeus e nos Estados Unidos, e buscou
explicaes para o fenmeno. Para ele, a dimenso do aumento do nmero e a
proporo de pessoas presas no mundo ocidental permitia considerar que a sociedade
estava entrando numa terceira grande fase de encarceramento massivo, aps o
surgimento das primeiras casas de correo no sculo XVII e, num segundo momento,
das penitencirias modernas, no sculo XVIII.28
A primeira parte da obra de Mathiesen faz um diagnstico do uso da pena de
priso no mundo ocidental desenvolvido nas dcadas de 1970 e 1980, em que se
demonstrou o aumento sistemtico e generalizado dessa forma de sano estatal; na
segunda, o autor debate cada uma das teorias utilizadas pela doutrina penal para
justificar a pena de priso, reunindo argumentos empricos, jurdicos e morais para
refut-las. Ao final, conclui pela total falta de justificativa para a pena de priso,
explorando ento hipteses alternativas para a sua existncia.
Voltaremos a esses pontos em seguida. Aqui, importante dizer que o livro de
Mathiesen teve grande repercusso no cenrio europeu e norte-americano, pois
sintetizava uma srie de inquietaes e debates no campo penal, criminolgico e
poltico-criminal surgidos nas duas dcadas anteriores. A obra estava inserida num
debate especfico na criminologia desses pases entre o idealismo e o realismo de
esquerda, 29 movimentos que, por sua vez, tiveram suas razes nos trabalhos que

27
O julgamento da priso, em traduo livre. Ainda no h verso em portugus.
28
Em Vigiar e punir (1973), FOUCAULT classificou a primeira grande fase do encarceramento em massa,
com o surgimento do Hpital Gnral de Paris e da Casa de Correo de Amsterd no incio do sculo
XVII, como o grande confinamento dos vadios e pedintes excludos do sistema mercantilista que
substituiu o modo de produo feudal. O segundo grande confinamento se materializaria no sculo XVIII,
com as penitencirias modernas a disciplinar a mo de obra necessria pelo capitalismo industrial. Por
isso, MATHIESEN dialoga com FOUCAULT ao se perguntar se, na dcada de 1980, estvamos no incio do
terceiro grande confinamento, relacionado necessidade de controle dos excludos da sociedade moderna
(2006, p. 21). Como se ver, a sugesto de MATHIESEN inspirou, direta ou indiretamente, a maioria dos
trabalhos posteriores que buscaram compreender o fenmeno do grande encarceramento contemporneo.
29
Ou ainda, criminologia liberal versus criminologia radical.

29
contestavam, j no final da dcada de 1960, o pensamento hegemnico ento vigente
em torno da pena de priso.30
Concludo o diagnstico de aumento exponencial das taxas de encarceramento,
Mathiesen apresentou duas perguntas essenciais para a compreenso do fenmeno:
quais os motivos do aumento (2006, p. 16), e se queremos conviver com esse
aumento do papel da priso como instrumento de resoluo de conflitos (2006, p. 22).
Alm de apresentar suas prprias respostas a essas perguntas, a obra do autor noruegus
serviu de inspirao para diversos trabalhos que buscaram trilhar o mesmo caminho.
Alguns desses trabalhos formularam conceitos-chave para anlise do fenmeno do
grande encarceramento dos ltimos anos.
A proposta deste captulo apresentar o debate internacional contemporneo
sobre a pena de priso e, em particular, sobre o processo de superencarceramento, bem
como a sua interao com a poltica e a prtica jurdico-penal nos pases ocidentais
centrais, em especial nos Estados Unidos. A partir da discusso dos principais conceitos
formulados no esforo de explicar o aumento generalizado do nmero de presos no
mundo ocidental, pretende-se contextualizar o desenvolvimento terico do estudo a
respeito da transformao ou reafirmao do papel da pena criminal como
ferramenta do sistema de justia criminal na segunda metade do sculo XX.
Os principais conceitos surgidos na sociologia da pena na literatura jurdico-
criminolgica anglo-sax sero analisados de forma crtica, a fim de poder, na
sequncia do trabalho, verificar de que forma a trajetria da poltica criminal no Brasil
se aproxima, e no que ela se diferencia, do grande movimento punitivo internacional. A
hiptese a ser confirmada de que, embora parte de um processo internacional, o caso
brasileiro apresenta particularidades que tornam sua experincia singular na comparao
com o resto do mundo.

30
certo que a escola de pensamento amplamente definida como criminologia crtica localiza sua
origem em trabalhos muito anteriores dcada de 1960 talvez seja mais preciso indicar a obra seminal
de RUSCHE e KIRCHHEIMER (2004), Punio e estrutura social, publicada pela primeira vez em 1939,
como marco inicial da literatura crtica sobre a punio. Argumenta-se, aqui, no entanto, que foi a partir
da dcada de 1960 que o acmulo dos trabalhos crticos sobre a pena e a operao do sistema de justia
criminal comeou a repercutir nas esferas polticas e a questionar a hegemonia do que iremos definir
como previdenciarismo penal, como se ver a seguir.

30
1.1. O modernismo penal

Nos Estados Unidos, a mdia da taxa de encarceramento no perodo de

cinquenta anos entre 1925 a 1974 totalizou 106 presos por 100 mil habitantes.31 sem
dvida uma taxa bastante alta32, mas ainda assim muito inferior aos nveis que seriam
atingidos nos anos seguintes. Mas alm da maior moderao no uso da pena privativa
de liberdade como instrumento primordial do sistema de justia criminal, o papel que se
atribua priso naquela poca refletia consensos sociais e culturais a respeito do crime,
do criminoso e da sociedade que, na terminologia empregada por Garland (2008),
compem o grande quadro da modernidade, ou previdenciarismo.
Mas quais so e como foram construdos os elementos definidores do
modernismo penal nas democracias ocidentais avanadas? Para Garland, o sistema de
justia criminal construdo sob bases do liberalismo clssico especialmente no que
diz respeito s garantias processuais penais constituiu as fundaes institucionais no
campo do controle do crime, como os tribunais, a acusao pblica, as polcias e, como
no poderia deixar de ser, as prises do sculo XX (2008, p. 93). Essa estrutura
institucional manteve-se, e de certa forma ainda se mantm, inalterada desde a sua
concepo. O modernismo penal se particulariza na maneira pela qual a pena de priso
era vista e interagia com essas instituies, acompanhando as mudanas culturais e
econmicas, e o correspondente desenvolvimento das teorias a respeito do desvio e da
pena ao longo da primeira metade do sculo.33
Devemos, ento, voltar a ateno para as afirmaes sociais e criminolgicas
que sustentavam esse programa de ao. O fundamento do modernismo penal, o que
justifica que o conceito possa ser livremente traduzido por previdenciarismo penal, ou
correcionalismo, no podia ser outro seno o prprio o fundamento do Estado de bem-

31
Fonte: Bureau of Justice Statistics, Department of Justice. Disponvel em: <http://www.bjs.gov>.
Acesso em: 13 dez. 2014.
32
Com a notvel exceo da Finlndia, a taxa de encarceramento da Europa ocidental permaneceu em
torno de sessenta presos por 100 mil habitantes entre as dcadas de 1950 e 1990 (VON HOFER, 2003, p.
22). TONRY; HATLESTAD (1997) afirmam que, nos anos 1930, as taxas de encarceramento nos Estados
Unidos eram iguais ou inferiores s apresentadas na Frana, Inglaterra, Finlndia e Sua.
33
importante destacar que o sentido conferido por GARLAND e outros autores anglo-saxes ao termo
direito penal moderno, ou modernismo penal, bem distinto daquele empregado por MUOZ CONDE;
HASSEMER (2008) e SILVA-SANCHEZ (2002). Nestes, o adjetivo modernizador est vinculado justamente
ao processo de reduo das garantias e desnaturao dos princpios liberais do direito penal para fazer
frente a novas realidades: criminalidade empresarial, o Direito Penal da globalizao, marcado por
novos riscos, a criminalidade transnacional e o Direito Penal do inimigo (OLIVEIRA, 2013, p. 40). Esse
processo, como veremos, definido na literatura anglo-sax como inerente ao ps-modernismo, ou, como
optou-se aqui, antimodernismo penal.

31
estar. O controle do crime deveria atuar como mais uma agncia redistributiva, com a
confiana de que seria possvel adotar prticas punitivas que fossem teis ao indivduo e
sociedade (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 21).
No possvel, no mbito deste trabalho, aprofundar-se na discusso sobre as
origens (conservadoras) do welfare state,34 mas pode-se apontar como fato histrico a
adoo, pelos governos progressistas europeus da primeira metade do sculo XX, de
polticas proativas de distribuio de renda, tributao progressiva e estabelecimento de
rede de seguridade social, educao e sade pblicas. A tendncia regulao
econmica e ao fortalecimento das redes de amparo social se fortaleceu aps a crise
econmica que se seguiu quebra da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929, perodo
em que os Estados Unidos tambm passaram a instituir polticas de welfare, ainda que
historicamente mais limitadas que nos pases europeus.35
As polticas do Estado de bem-estar, naturalmente, esto fundadas em uma
concepo filosfica de sociedade e do papel do Estado e, em ltima anlise, do
cidado que se opunham ao darwinismo social inerente ao laissez-faire do capitalismo
industrial do sculo XIX. As foras sociais e econmicas, sem regulao estatal, deixam
a descoberto as camadas mais frgeis e excludas, comprometendo a coeso social e a
democracia. A justia como equidade, no argumento de John Rawls (1997), tem
como consequncia poltica a premissa de que o cidado tem direito a padres mnimos
de existncia digna, e para tanto o Estado atua mediante polticas de redistribuio da
riqueza e de compartilhamento dos custos.

34
Para um interessante relato do surgimento das primeiras polticas de bem-estar social no sculo XIX, na
Alemanha recm-unificada e na Inglaterra, como reao s demandas das organizaes sindicais, ver
HENNOCK (2007). Para as origens da relao entre as prticas punitivas e as polticas de bem-estar,
GARLAND (1985).
35
PRATT; ERIKSON (2013) traz importante contribuio ao debate sobre a relao entre a natureza dos
sistemas penais e penitencirios com o modelo de bem-estar adotado pelas diferentes regies do mundo
ocidental desenvolvido. Os autores estudaram as condies carcerrias dos pases nrdicos (Finlndia,
Noruega e Sucia) e de alguns pases anglfonos (Inglaterra, Austrlia e Nova Zelndia) para tentar
compreender as razes de tamanha diferena nas formas de conceber o sistema penal e o papel atribudo
pena de priso, que se refletem em sistemas prisionais muito distintos em tamanho, nmero de presos,
treinamento e valorizao dos agentes e a relao destes com os presos, programas
educacionais/profissionais e condies estruturais e que, por sua vez, so determinantes na qualidade
de vida experimentada nas respectivas prises. Tal diferena no pode ser explicada pelo
desenvolvimento econmico desses grupos de pases, todos situados nos primeiros lugares em todos os
rankings de renda mdia e qualidade de vida, nem nos ndices de criminalidade, tambm muito parecidos
entre si; para os autores, a origem das diferenas deve ser buscada no processo de construo do Estado
de bem-estar em cada uma dessas regies, ainda no sculo XIX. O excepcionalismo nrdico deriva do
fato de que a moderao e o igualitarismo foram caracteres fundadores da cultura daqueles pases, em
oposio nfase nas conquistas individuais e no divisionismo que ajudou a moldar o excesso penal
anglfono. (PRATT; ERIKSON, 2013, p. 30).

32
 Compartilhamento dos custos: esse o termo-chave para a compreenso do
brao penal do Estado de bem-estar. 36 O crime, como ato individual, objeto de
responsabilizao penal pelo Estado, mas esse ato deve ser compreendido no seu
contexto social. Para o previdenciarismo penal, o crime condicionado, ao menos em
parte, pelas foras sociais complexas que atuam no indivduo, e a pena estatal
decorrente deve atuar de maneira til para compensar as fragilidades e promover a
integrao social. Em outras palavras, cabe ao Estado desenvolver as estratgias e as
ferramentas necessrias para fazer com que a pena atue na reabilitao do condenado.
O percurso acima descrito nos permite identificar o que Garland define como
compromisso do modernismo: a crena, iluminista mas no liberal, de que as condies
sociais e, no que nos concerne, o crime e os criminosos37 podem ser mudados pela
interveno qualificada e especializada das agncias estatais (2008, p. 112). O sistema
de justia, aqui, entendido como mais uma instituio voltada para promover a
equidade, notadamente se o acusado estiver entre o rol dos desfavorecidos: pobre,
jovem, mulher. A relao do ru com o Estado de mo dupla: criminoso, mas cliente
da rede de proteo social.38 A crena no combate pobreza como estratgia de reduo
da criminalidade foi exposta por outros influentes trabalhos criminolgicos sobre
anomia e frustrao de expectativas (MERTON, 1968; COHEN, 1956) e repercutiu na
definio dos programas governamentais de todos os matizes polticos.39
O resultado dessa premissa ideolgica do previdenciarismo penal que,
sempre que possvel, a pena deve configurar uma interveno reabilitadora
(GARLAND, 2008, p. 104).40 Como se pode ver, a aplicao da pena moderna decorre
da responsabilizao jurdica nos moldes liberais clssicos, mas sua funo , por

36
DIAS NETO (2005, p. 84) define o compartilhamento de custos como justa redistribuio das
responsabilidades.
37
GARLAND (2008, p. 110) afirma que o previdenciarismo penal evoluiu sob dois axiomas
inquestionveis: o de que a reforma social e a prosperidade econmica reduziro a frequncia do crime; e
que o Estado responsvel por cuidar, controlar e punir os criminosos. Assim, o Estado deveria ser um
agente da reforma assim como da represso; do cuidado assim como do controle; do bem-estar assim
como da punio.
38
MATHIESEN (2006, p. 28) salienta o quanto o processo de reabilitao ou ressocializao do condenado
nos moldes correcionalistas, em vez de um compartilhamento efetivo de responsabilidade entre o
indivduo e a sociedade, atribui a ele nus duplo: eles so responsabilizados pelo dano causado, e tambm
so os principais responsveis pelo processo de se reintegrar sociedade, uma vez que, na prtica, os
especialistas e as autoridades nunca respondem pelo fracasso das polticas correcionalistas.
39
GARLAND (2008, p. 138) reproduz trechos de programas de governo de partidos conservadores, liberais
e trabalhistas nas dcadas de 1960 que identificavam questes sociais e econmicas como as razes do
crime, demonstrando a hegemonia do pensamento penal-previdencirio.
40
O conceito de reabilitao, neste trabalho, ser usado como sinnimo de ressocializao, como o na
literatura anglo-sax que serve como base para este captulo, e no se refere especificamente ao instituto
jurdico da reabilitao criminal prevista no atual art. 93 a 95 do Cdigo Penal Brasileiro.

33
natureza, preventiva especial positiva (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 24).
Nesse contexto, as preocupaes liberais com a proporcionalidade e a justia da sano
penal, e as demandas aristocrticas pela aplicao da pena como expresso do poder
soberano demandas politicamente opostas mas ligadas, filosoficamente, concepo
retributiva da pena tornaram-se menos representativas no cenrio poltico-criminal.
Por essa perspectiva ressocializadora, a pena privativa de liberdade no gozava
de grande estima e credibilidade. J na dcada de 1940 foram realizados os primeiros
estudos sobre o fenmeno da prisionizao o socilogo americano Donald Clemmer
(1940) descreveu o processo pelo qual os presos desenvolvem uma cultura prpria
dentro da cadeia, com costumes, jarges e relaes pessoais internas, tornando-os
relativamente imunes ao processo de reeducao s regras do mundo exterior. A ideia
da priso como escola do crime foi reforada pelos estudos criminolgicos que
desenvolveram a base terica do que hoje se conhece como teoria do etiquetamento,
relatando a trajetria em espiral dos que ingressam no sistema de justia criminal.41
Assim, do ponto de vista da reforma do cidado, a priso se mostrava contraproducente
e, por isso, formas especializadas de aplicao da sano foram desenvolvidas: prises-
escola, reformatrios para jovens, oficinas de trabalho etc. (GARLAND, 2008, p. 104).
Outra decorrncia das premissas modernas era a indeterminao da sentena
criminal se a responsabilizao ainda se dava nos moldes clssicos, a definio da
durao da pena dependia da individualizao do tratamento. Assim, at 1975, as regras
de determinao das sentenas criminais em todas as legislaes estaduais e na lei
federal dos Estados Unidos davam ampla discricionariedade ao juiz e aos comits de
condicional (parole boards), de forma que o cumprimento real das penas, em cada caso,
era definido de acordo com os programas de reabilitao de cada condenado (TONRY;
HATLESTAD, 2007, p. 6). Em outras palavras: pessoas condenadas por fatos idnticos
poderiam cumprir penas bastante distintas na sua durao e na sua natureza, uma vez
que os critrios de execuo ao menos em teoria atendiam aos objetivos
ressocializadores que eram moldados s circunstncias de cada caso. de se notar, aqui,
a aceitao terica da premissa paternalista de que o indivduo condenado teria interesse
e, assim, colaboraria ativamente no processo de ressocializao.

41
Sobre a teoria do etiquetamento, a problematizao do estigma criminal e o deslocamento da
perspectiva da investigao criminolgica do autor do crime para a reao social, ver, entre outros,
FIGUEIREDO DIAS (1997, p. 346); BARATTA (2002, p. 85); MUOZ CONDE; HASSEMER (2008, p. 115),
SHECAIRA (2008, p. 269) e ANITUA (2008, p. 588).

34
 Pode-se perceber que o sistema de justia criminal do modernismo penal
dependia, fortemente, de um exrcito de profissionais especializados para dar suporte ao
exerccio do poder punitivo direcionado aos objetivos escolhidos. Segundo Garland
(2008, p. 106),

decises centrais como as sentenas, a classificao de internos, sua

distribuio por entre as diferentes instituies e regimes disciplinares, a
avaliao sobre as condies de soltura e o estabelecimento de requisitos de
superviso foram paulatinamente deixadas nas mos dos peritos, em
detrimento da autoridade judicial.

A valorizao do trabalho dos novos profissionais pode ser lido em um

contexto no qual o controle do crime, como poltica de Estado, deveria ser considerado
como a aplicao de saberes especializados, de forma que a formulao da poltica
criminal deveria estar, de certa maneira, a salvo dos debates poltico-partidrios.42 Foi
nas eleies presidenciais de 1964 que o tema da criminalidade das ruas, com uma
abordagem populista nos termos antimodernos, entrou na grande agenda poltica dos
Estados Unidos.43 Mas, ainda durante a dcada de 1960 e no incio da dcada de 1970,
as aes estatais de controle do crime nas quais se inclui a administrao
penitenciria trabalhavam segundo as diretrizes ditadas pelos tcnicos.44
Em sntese, temos que o modernismo penal se define pela adoo do programa
do Estado de bem-estar e pela reproduo de estratgias coerentes com esse programa
para o controle do crime. A combinao de instituies liberais e objetivos
previdencirios caracterizou o modelo correcional, que constituiu os contornos bsicos
do sistema de justia criminal at meados da dcada de 1970. Tal modelo pressupunha a
igualdade social como estratgia de controle do crime, e tinha a reabilitao como
objetivo unificador das agncias, polticas e discursos. A pena criminal, nesse contexto,
deveria ser administrada como tratamento do problema social originrio, e portanto se
desvinculava tanto da ideia liberal da pena justa e proporcional quanto da pena
absoluta, retributiva ela poderia, e deveria, variar de acordo com as necessidades do

42
GARLAND (2008, p. 114) nota, ainda, que a abordagem eminentemente tcnica das agncias de justia
criminal, voltada para a perseguio e ressocializao dos criminosos, no afastaram apenas o grande
pblico, mas tambm a vtima. Tal dficit se mostraria fatal com a sensibilizao dos consumidores da
mass media e a mobilizao das vtimas nas dcadas seguintes. Sobre o novo protagonismo das vtimas,
ver CHRISTIE (2010).
43
Ver item 1.2.1.
44
Como veremos a seguir (item 1.2.2), a explorao poltico-partidria do controle do crime ganhou fora
com a contestao tcnica das premissas do previdenciarismo penal.

35
tratamento, e tais necessidades devem ser avaliadas e o tratamento administrado por um
corpo tcnico especializado.45
No se quer dizer aqui que a ideologia do direito penal previdencirio esteve
imune a crticas, seja durante a sua hegemonia, seja do ponto de vista contemporneo.
Na verdade, todo o aparato correcional dos Estados Unidos que parecia intocvel
ruiu em poucos anos, e essa queda s pode ser compreendida no contexto do
questionamento crtico, poltico e criminolgico de suas premissas. Importa, aqui,
definir o conceito de modernismo penal como ferramenta analtica, entendida no seu
contexto terico e prtico. E, para esse propsito de definio conceitual, os termos
modernismo penal, previdenciarismo penal e correcionalismo, com suas variaes,
sero adotados como sinnimos.

1.2. O antimodernismo penal

Em princpio, uma breve nota metodolgica sobre a adoo do termo

antimodernismo nesta tese. Garland formulou o conceito de modernismo penal tardio
para descrever o brao penal das mudanas sociais, econmicas e culturais vivenciadas
pelas democracias industriais ocidentais a partir do final da dcada de 1970. Assim
como no caso da definio do modernismo penal, o autor destaca a importncia do
contexto social do que se convencionou definir como ps-modernidade para explicar a
natureza da reao social ao problema da criminalidade naquele perodo para ele,
no fosse esse novo contexto, a crtica ao correcionalismo seria respondida com
reformas incrementais e mais recursos, e no com a completa substituio de seus
pressupostos. Em outras palavras, Garland vincula o desenvolvimento das novas
polticas pblicas na rea de justia criminal, baseadas no abandono do correcionalismo,
ao contexto social mais amplo de ps-modernidade (GARLAND, 2001, p. 76).

45
importante ressaltar, aqui, a anlise de GARLAND (2008, p. 114) e MATHIESEN (2006, p. 41) sobre o
fato de que, mesmo fundada teoricamente no objetivo de reduzir a pobreza e a desigualdade para
combater o crime, a prtica criminolgica e a especializao burocrtica desse perodo se interessou
muito mais pelos casos patolgicos, pelo desajustado social, do que pela aplicao de solues de
incremento geral das condies sociais. O investimento foi de modo geral canalizado para buscar
entender o que funcionava e o que no funcionava nas intervenes correcionais individuais.

36
 Mas o prprio autor reconhece as dificuldades de se conceituar a ps-
modernidade como tal (GARLAND, 2001, p. 77, em traduo livre):

Para alguns autores, as mudanas indicam a chegada da ps-modernidade e

uma forma de organizao social e de conscincia bem distinta da
modernidade. Outros, buscando marcar a singularidade do mundo criado a
partir dessas mudanas, mas tambm reconhecer que h continuidade com o
que veio antes, falam de modernidade tardia, alta modernidade ou
modernidade reflexiva. Termos como novos tempos, ps-fordismo,
ps-previdenciarismo e neoliberalismo tambm identificam as
peculiaridades do presente, mas os primeiros so vagos demais, enquanto os
outros so muito especficos. Meu termo preferido modernidade do fim do
sculo XX que indica a fase histrica do processo de modernizao sem
presumir que estamos chegando ao fim, ou mesmo ao pice, de uma
dinmica que j dura um sculo sem que haja sinais de que ir acabar.
Infelizmente esse termo ainda mais desajeitado que os outros, e tem
utilidade limitada para a generalizao terica. Assim, usarei o termo
modernidade tardia por convenincia, embora os leitores devam ter em
mente o sentido em que o utilizo.

O problema conceitual ainda mais complicado em portugus. O sentido do

termo modernidade tardia late modern, no original em ingls pode ser
confundido com o sentido de atraso histrico, relacional, que se atribui, por exemplo, ao
conceito de capitalismo tardio, o que claramente no o caso. O adjetivo late, aqui,
significa a localizao no tempo fim do sculo XX e talvez por isso a traduo
brasileira de A cultura do controle tenha optado pelo termo ps-moderno em vez de
modernidade tardia (GARLAND, 2008, p. 184).
Mas considerando que a adoo do termo ps-modernidade para esse fim foi
deliberadamente descartada pelo prprio autor, optou-se aqui por adotar a soluo
utilizada pela verso em espanhol de A cultura do controle a traduo do termo late
modern como antimoderno. Embora isso no resolva o problema de fazer com que o
conceito sugira uma oposio modernidade, em vez do resultado de um processo, o
antimodernismo parece um termo mais adequado para circunscrever o debate no tempo,
ao se afastar da ideia de que os elementos constitutivos do modernismo penal foram
superados de maneira linear. Como se ver, essa uma histria circular, em que
diversos elementos teoricamente opostos convivem alternando harmonia, indiferena e
conflito.

37
1.2.1. A virada punitiva

Simon Hallsworth (2000, p. 145) afirma que os pases ocidentais, em geral, e os

Estados Unidos, em particular, decidiram h pouco aplicar penas bem mais severas
queles considerados merecedores de sofrimento:

As populaes prisionais tm aumentado exponencialmente e os regimes de

confinamento tm sido concebidos com uma severidade cruel e incomum,
enquanto as penas aplicadas a vrias categorias de delito garantem que as
pessoas fiquem em instituies prisionais por um tempo cada vez maior de
suas vidas.

O conceito de virada punitiva surge justamente para simbolizar essa deciso,

que talvez seja melhor definida como o processo de transformao das prticas e
objetivos do sistema de justia criminal nos Estados Unidos e, de certa forma, no
mundo ocidental desenvolvido em geral no ultimo quarto do sculo XX. Como visto
no item anterior, a pena criminal foi compreendida durante boa parte do sculo passado
como ferramenta de transformao social, com base em determinada viso de mundo e
concepo de Estado e comunidade. A tese que aponta a existncia de uma virada
punitiva sugere profundas transformaes nas polticas, retricas, lgicas e prticas da
criminalizao oficial, que ocorreram num contexto mais amplo de mudanas sociais,
culturais e simblicas (CARRIER, 2010, p. 2).
Isso significa que a virada punitiva no se limita ao aumento do nmero de
presos. Evidentemente essa a varivel mais concreta e visvel do processo, mas o
conceito pressupe tambm a mudana no objetivo do encarceramento, no sentido da
transio da perspectiva reabilitadora para a funo incapacitante, e o novo
protagonismo do carter simblico, expressivo, da priso. 46 Autores como Loc
Wacquant (1999; 2001; 2006) e Bruce Western (2006), este tambm com Pettit (2002),
por exemplo, ainda incluem na anlise aspectos relacionados sobrerrepresentao de

46
Seja no nvel discursivo, como nas polticas de tolerncia zero, seja no nvel prtico, como nas
demandas por shaming techniques (tcnicas vexatrias), como, por exemplo, a publicao de listas de
processados e condenados por crimes sexuais na Inglaterra, ou a restaurao de penas que impem a
condenados o trabalho forado em locais pblicos, com uniformes caractersticos, na Austrlia.

38
determinados grupos na populao carcerria,47 identificando a nova prtica punitiva
como estratgia de controle e subordinao.48
Garland (2008, p. 143) salienta que o processo de transformao foi bastante
rpido, considerando a hegemonia e a durao do modelo penal previdencirio ento em
operao. Pode-se dizer que esse caminho percorreu algumas etapas a partir de meados
da dcada de 1960, que se estenderam por mais de duas dcadas: (i) incluso do tema do
combate criminalidade na pauta poltico-eleitoral; (ii) crtica cientfica aos
pressupostos do Estado penal previdencirio e desenvolvimento de uma teoria
criminolgica anticorrecionalista; e (iii) aplicao dos novos pressupostos cientficos na
gesto do sistema de justia criminal. Vejamos rapidamente cada uma delas.
Sobre a incluso do tema na pauta poltico-eleitoral, possvel identificar as
eleies presidenciais de 1964 como o marco inicial do recurso retrica da luta contra
o crime como estratgia eleitoral. Naquela ocasio, o candidato republicano Barry
Goldwater cujo sobrenome passou ser sinnimo de conservadorismo apresentou-
se como alternativa poltica democrata, trazendo ao primeiro plano a retrica de lei e
ordem para combater o aumento da criminalidade nas ruas.49 Naquele momento,
embora o crime no tivesse posio relevante nas listas das maiores preocupaes do
pblico (BECKETT; SASSON, 2004, p. 49), o discurso de lei e ordem experimentou
tamanha expressividade que, no apenas foi capaz de organizar a agenda conservadora
em torno das plataformas defendidas por Goldwater, como tambm foi incorporada pelo

47
A respeito da sobrerrepresentao de minorias entre os presos por crimes relacionados a drogas
sentenas mais longas para negros, homens e jovens, que, juntamente com latinos, tambm tem maior
probabilidade de serem presos ver CURRY e CORRAL-CAMACHO (2008).
48
Para WACQUANT (2001), a velocidade do aumento do nmero e da proporo de jovens negros no
sistema carcerrio dos Estados Unidos funciona como um substituto do gueto como instrumento do
controle de casta, constituindo um novo aparato para manter a populao afro-americana em
confinamento fsico, social e simblico. WESTERN e PETTIT mostram que, em 1999, 60% dos negros e
14% dos brancos com nvel educacional equivalente ao ensino mdio tinham passagem pelo sistema
prisional (2002, p. 38).
49
Jonathan SIMON (2007, p. 24) tambm identifica a pauta de combate ao crime como uma alternativa
conveniente defesa explcita das polticas segregacionistas durante o auge do movimento pelos direitos
civis dos negros, o que se coaduna com o diagnstico de Michelle ALEXANDER (2010), que relaciona a
legislao penal contempornea dos Estados Unidos ao retorno das polticas oficiais de segregao legal
conhecidas como Jim Crow laws, que vigeram em vrios estados do sul daquele pas at meados da
dcada de 1960. De maneira similar, BECKETT; SASSON (2004, p. 48) relatam que os governadores dos
Estados do Sul dos Estados Unidos reagiram s tticas de desobedincia civil adotadas pelo movimento
pelos direitos civis na dcada de 1950 caracterizando os ativistas como mafiosos, agitadores e bandidos,
o que, para os autores, fez com que a retrica do combate ao crime ganhasse centralidade nos discursos
polticos sobre a questo racial naquele pas. Por fim, em seu trabalho mais recente, GARLAND (2010, p.
235) debate a significao cultural da pena de morte nos Estados Unidos, e relata como o seu
questionamento pela Suprema Corte, em 1972, acabou servindo como combustvel para a reao
conservadora, que via a pena capital como um dos elementos para afirmar os valores tradicionais,
religiosos e sulistas da classe mdia branca.

39
presidente eleito, o democrata Lyndon Johnson,50 que declarou que a guerra ao crime
faria parte de sua plataforma de governo.
Desde ento, segundo nota de Jonathan Simon (2007, p. 44, em traduo livre),

quase todos os presidentes lustraram cuidadosamente sua imagem

combatendo de forma agressiva o problema da criminalidade []. Mesmo as
campanhas presidenciais que no focaram diretamente no problema do crime
(as campanhas de 1976, 1992 e 2000) refletiram, na verdade, um empate
entre os partidos, em que cada um dos candidatos adotou posies to
semelhantes que se tornou difcil usar o tema para ganhar votos.

Em 1966, propostas para combater a criminalidade foram reforadas pelo

Partido Republicano nas eleies estaduais, nas quais se destacou a vitria do ator
Ronald Reagan no reduto historicamente liberal da Califrnia. A apropriao da pauta
do combate ao crime pelo establishment poltico, ainda nos anos 1960, antecipou,
portanto, o debate sobre os pressupostos do correcionalismo penal, que se daria no
campo criminolgico na dcada de 1970.51
Embora o processo de questionamento dos pressupostos penais-previdencirios,
como se sabe, tenha tido um resultado extremamente reacionrio e punitivo, as
primeiras crticas significativas ao modelo ento vigente tiveram origem no campo
progressista. A crtica liberal indeterminao das penas, ao paternalismo e
desconsiderao da autonomia do indivduo, inerentes prtica correcionalista, foram
sintetizados em um importante documento produzido pela organizao quaker
American Friends Service Committee (AFSC), intitulado Luta por justia (1971). Marco
dos movimentos da sociedade civil na luta pelo direito dos presos, 52 o relatrio
denunciava o uso discriminatrio do poder punitivo, e o excesso de poder do Estado e

50
Nessas eleies, o candidato democrata foi o ento presidente Lyndon Johnson, que almejava a
reeleio aps haver assumido o cargo com a morte de John F. Kennedy. Ambos tinham como pautas
centrais o estabelecimento dos direitos civis e da prerrogativa federal de fazer valer as leis de integrao
racial, o que alienou os estados do Sul, redutos tradicionalmente democratas. Apesar da vitria
relativamente tranquila de Johnson, pela primeira vez um candidato republicano sagrou-se vitorioso nos
estados sulistas do Mississippi, Louisiana, Alabama, Georgia e Carolina do Sul.
51
O uso eleitoral do direito penal ser analisado mais profundamente no item dedicado ao populismo
penal (1.2.2).
52
No campo do processo penal, j havia nos Estados Unidos um processo de releitura dos princpios
liberais aplicados luta pelos direitos civis, que, entre outras vitrias, culminou em importantes decises
da Suprema Corte que limitavam o exerccio do poder do sistema de justia criminal, como os Miranda
rights, de 1966 (a necessidade de anncio dos direitos do acusado no momento da priso), e o famoso
caso Gideon v. Wainwright, de 1963, em que se garantiu o direito a um advogado nomeado pela Corte
nos casos em que o acusado no tem condies de arcar com sua defesa. de se notar que a srie de
julgamentos foi objeto de oposio feroz pela classe poltica, e, em sua bem-sucedida campanha
presidencial de 1968, Richard Nixon acusou a Corte de ignorar o melhor interesse dos cidados de bem
(SIMON, 2007, p. 114).

40
de suas burocracias judiciais, simbolizados na discricionariedade ilimitada que gozavam
no processo de definio e na execuo das penas.
O documento da AFSC sintetizou e deu voz a crticas esparsas que j existiam
durante o protagonismo do modelo penal previdencirio. Princpios liberais clssicos,
que haviam sido afastados nas dcadas anteriores, voltaram pauta como garantias do
cidado preso. A ideologia do tratamento, que at ento era inequivocamente ligada a
uma concepo humanitria da pena, passou a ser denunciada como paternalista e
hipcrita, ao buscar a imposio de valores morais e culturais a uma populao
excluda.53. Verifica-se aqui, portanto, uma crtica importante por tericos da pena,
recuperando princpios do retributivismo penal como garantidores da autonomia do
indivduo (HART, 1970).
O ceticismo moral sobre os pressupostos correcionalistas ganhou ainda mais
fora com a publicao do que talvez seja o trabalho mais conhecido e influente desse
perodo. O artigo O que funciona? Perguntas e respostas sobre reforma prisional54
(MARTINSON, 1974) trouxe a anlise de centenas de estudos de caso a respeito das
polticas de reabilitao do sistema correcional,55 concluindo que o esforo aplicado at
aquele momento no havia produzido qualquer resultado aprecivel nos ndices de
reincidncia.56
Tais ponderaes deram origem a alguns trabalhos que buscavam amenizar os
problemas do previdenciarismo penal com o restabelecimento de limites liberais
clssicos (FOGEL, 1975; VON HIRSCH, 1976), iniciando outro movimento que
exerceria bastante influncia tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra: o da pena
justa,57 que propunha a reforma das regras de definio das sentenas criminais para

53
No relatrio Luta por justia, a ideologia do tratamento individualizado definida como incompatvel
com as leis criminais, processuais e penitencirias, e que a indeterminao das sentenas tem fundamento
na relativa irresponsabilidade do condenado e voltada para humanizar a sano penal, mas na prtica
serviu para justificar procedimentos secretos, decises irrecorrveis [] e a ampliao do poder estatal
de forma absoluta sobre as vidas daqueles capturados pela rede penal (AFSC, 1974, pp. 37-40, traduo
livre).
54
Em traduo livre, no original What Works? Questions and Answers in Prison Reform.
55
O estudo analisou 231 casos a partir das variveis de reincidncia, ajuste vida na priso, competncia
vocacional, sucesso educacional, personalidade, e adaptao sociedade livre (MARTINSON, 1974, p. 24).
56
Sou obrigado a dizer que esses dados, envolvendo mais de duzentos estudos e centenas de milhares de
indivduos, so os melhores disponveis, e nos do poucas razes para crer que a reabilitao seja, de fato,
uma forma de reduzir a reincidncia (MARTINSON, 1974, p. 49, em traduo livre).
57
Ou pena merecida, como traduo do original em ingls just desert.

41
eliminar as penas indeterminadas e estabelecer um catlogo de sanes mais ou menos
fixas, de acordo com o fato cometido.58
Nesse ponto, muito importante ressaltar dois aspectos: (i) at aquele momento,
as crticas tcnicas ao correcionalismo se deram no campo da crtica social,
compartilhando a premissa previdenciria, moderna, de que o crime tem razes sociais e
que o Estado tinha o dever de buscar a soluo das desigualdades por meio de polticas
pblicas solidrias e redistributivas para os crticos, o modelo correcionalista
reforava as desigualdades, apesar do discurso oficial; e (ii) o retorno de pressupostos
liberais clssicos ao debate representou tambm a recuperao moral do retributivismo
como teoria da pena apta a justificar a aplicao da sano criminal.
O movimento crtico comea a ganhar os contornos que afinal prevaleceriam no
debate sobre as penas criminais a partir de outra obra bastante influente do perodo. Em
Pensando sobre o crime (WILSON, 1975),59 o debate sobre a aplicao das penas foi
apresentado sob uma perspectiva totalmente distinta da forma com que havia sido
travado at ento. A oposio ao correcionalismo se justificava pela rejeio aos
pressupostos do Estado de bem-estar, especialmente aquele que localizava a origem da
criminalidade nos problemas sociais. A preocupao dos formuladores de polticas
penais deveria ser a de ampliar o policiamento, a fim de garantir o mximo de certeza
na aplicao das sanes, e na fixao de penas altas, capazes de incapacitar o
condenado e dissuadir os criminosos em potencial.
importante lembrar que, no final da dcada de 1970, os pressupostos
econmicos do welfare state j estavam sob ampla contestao.60 Portanto, foi natural
que naquele momento o principal pilar do modernismo penal fosse diretamente
questionado: o compartilhamento social das responsabilidades e dos custos da
criminalidade, que justificava a existncia das estruturas de bem-estar voltadas para o
investimento na recuperao do condenado. A base para a coletivizao das perdas com
o crime era criticada do ponto de vista de seus resultados prticos, mas tambm no
campo ideolgico.

58
Como se ver, o questionamento da indeterminao das penas e a recuperao da culpabilidade como
fundamento e medida da pena tambm estiveram presentes como fundamento nas reformas penais no
Brasil.
59
Em traduo livre, no original Thinking About Crime.
60
Sobre a crise fiscal do Estado de bem-estar, consubstanciada na contradio entre a crescente demanda
por investimentos em infraestrutura e em instrumentos de compensao social (seguridade, sade pblica,
entre outros), mas no induz socializao dos lucros privados nem legitima o aumento de impostos, ver
OCONNOR (1977).

42
 Nesse novo contexto, trabalhos como o de Wilson e de Van der Haag (1975)
ofereceram, sob o mesmo diagnstico de falncia da reabilitao, os primeiros
fundamentos criminolgicos da perspectiva efetivamente antimoderna sobre o
problema da criminalidade. Para eles, a verdadeira natureza do crime era a de um ato
individual, racional, e no o resultado da desigualdade social. Alm de defender a maior
lesividade social dos crimes comuns em relao aos crimes de colarinho branco,
Wilson trouxe para a pesquisa criminolgica a figura do adversrio, do inimigo,
fundamental para a sustentao do discurso de guerra contra o crime que se
desenhava na poltica governamental: pessoas ruins existem, e elas devem ser
controladas e incapacitadas pelo Estado da maneira mais eficiente possvel.61
Em resumo, a segunda metade da dcada de 1970 viu o resgate da
responsabilizao individual pelo delito, desonerando o Estado de oferecer polticas de
integrao social dos condenados e, como outro lado da mesma moeda, atribuindo ao
Estado o mesmo papel e o dever de controlar e incapacitar os delinquentes. Afinal,
como anota Theodomiro Dias Neto (2005, p. 80),

atribuir responsabilidade individual significa, pois, excluir o conjunto de

fatores que concorreu para um ato e isolar a inteno do agente como nica
explicao relevante. Com base em parmetros definidos socialmente, se
reconhece que os fatores causais no descaracterizaram a inteno do agente
[]. A toda atribuio de responsabilidade corresponde uma iseno; ao
determinar uma responsabilidade individual, a sociedade se isenta de sua
prpria responsabilidade pelo ocorrido. O problema no est na sociedade,
mas no autor.

Ao notar o contraste entre a proposta reformista inicial, integrativa e

socializadora, e a verso extremamente punitiva e individualista que passou a prevalecer
no debate pblico, Garland (2008, p. 143) sintetiza o desafio de compreender a virada
punitiva : como explicar que

um movimento, que inicialmente visava a ampliar os direitos dos presos,

minimizar o encarceramento, restringir o poder estatal e a proscrever a priso
cautelar, desaguou, em ltima instncia, em polticas que postulavam
exatamente o contrrio?

Mathiesen (2006, p. 41) entende que o argumento liberal sobre a injustia das
medidas de tratamento, de indeterminao das sentenas e de sobrerrepresentao de

61
Pessoas ms existem. Nada resolver a no ser separ-las de pessoas inocentes (WILSON, 1975, p. 253,
em traduo livre).

43
minorias no seria capaz, por si s, de alterar o projeto correcionalista hegemnico. Para
ele, foi a ampla reproduo, divulgao e disseminao da ideia de que nada funciona
que conferiu a base para a construo de um novo modelo, que, por isso, no seria
construdo imagem e semelhana das propostas dos reformistas.
Com efeito, o sistema de justia criminal dos Estados Unidos como um todo foi
atingido pelo chamado paradigma do fracasso. Se at 1975 todos os Estados e o
governo federal apresentavam regras de definio indeterminada de sentenas criminais,
a luta pela pena justa alcanou reformas legislativas importantes e a maioria dos
estados as substituram por sistemas de pena fixa. Repetidas vezes, porm, a alterao
ganhou contornos bastante distintos do que propunham seus crticos liberais. A
imposio de penas mnimas obrigatrias62 e o estabelecimento de novas formas de
priso preventiva obrigatria foram acompanhados da disseminao de grandes
programas de construo de novos estabelecimentos prisionais.
Da mesma forma, o ambiente poltico que j havia confiado no discurso do
combate ao crime se mostrou favorvel mudana da estrutura penal previdenciria.
No contexto de conteno de custos estatais, o primeiro aparato do Estado de bem-estar
que perde a legitimidade pblica aquele do qual as classes mdias trabalhadoras no
deduziam nenhum benefcio direto e imediato ao contrrio das penses, seguridade
social, atendimento mdico ou programas educacionais (GARLAND, 2008, p. 165).
A percepo generalizada de fracasso das penas como instrumento de
ressocializao atingiria, tambm, o Judicirio, seja do ponto de vista de percepo
pessoal e institucional o problema do crime estava piorando, e era necessrio fazer
alguma coisa como de sua exposio s crticas da opinio pblica. A eleio da
criminalidade comum ao posto de principal problema social fez com que pilares do
Poder Judicirio moderno, como a neutralidade e autonomia do juiz, deixassem de ser
vistos como qualidades em si, e o dever de considerar as provas e os diversos pontos

62
de se notar que, na tradio jurdica anglo-sax, os tipos penais em geral vm acompanhados da
definio do mximo de pena aplicvel pelo juiz, mas no do mnimo. As mandatory minimums (penas
mnimas obrigatrias) foram disseminadas como forma de reduzir a discricionariedade judicial e garantir
condenaes exemplares, o que amplamente visto como um dos principais fatores jurdico-legislativos
que conduziram ao superencarceramento. Um exemplo do debate contemporneo sobre as penas mnimas
e discriminao racial nos Estados Unidos o fato de que, em 2010, a legislao federal previa uma pena
mnima de cinco anos pela posse de qualquer quantidade de crack, droga extensamente relacionada ao
consumo da populao negra naquele pas, ao passo que a mesma pena s se aplicava 100g de cocana
em p, consumida em sua maioria por usurios de alto poder aquisitivo. Aps longas discusses no
Congresso, a quantidade de crack necessria para a incidncia da pena mnima foi aumentada para 18g
de forma no retroativa , o que ainda representa grande diferena entre as duas formas de apresentao
da mesma droga.

44
de vista passaram a ser vistos como falhas que demonstram a falta de alinhamento entre
o processo judicial e o bem comum (SIMON, 2007, p. 122). As decises resultantes,
segundo o autor, no so conservadoras nem liberais, mas hermticas e defensivas,
como forma de proteger os Tribunais da sbita exposio a que foram submetidos a
partir da guerra ao crime. Tais decises passaram a delegar aos outros poderes a
responsabilidade pela gesto da poltica criminal, afastando o Judicirio do papel antes
exercido de ator central no processo de reformas institucionais.
Assim, podemos concluir que a virada punitiva se constituiu no processo em
que, no curto perodo de vinte anos, 63 os pressupostos modernos foram poltica,
emprica e filosoficamente questionados e, por fim, institucionalmente afastados do
protagonismo que haviam experimentado durante os quase cinquenta anos anteriores.
Foi a partir dela que os Estados Unidos e o mundo ocidental, de maneira mais ou
menos intensa passaram a compartilhar, como sintetiza Gnther (2006, p. 187, grifo
meu) a percepo generalizada de que

as penas deveriam ser mais frequentes e duras, que a criminalidade aumenta

drasticamente, que o Estado e a sociedade pouco fazem para combat-la, que
o sistema de justia criminal se preocupa demasiadamente com o autor
do ilcito e o trata de um modo excessivamente frouxo, enquanto as
vtimas so abandonadas sua sorte lastimvel.64

1.2.2. Populismo penal

O termo populismo penal foi originalmente cunhado como punitividade

populista65 por Anthony Bottoms (1995, p. 39), para definir um fator das mudanas nas
regras de definio e aplicao das sentenas criminais nos pases ocidentais. Para ele,

63
BLUMSTEIN; BECK (2005) analisam a flutuao da populao carcerria nos Estados Unidos entre 1980
e 2001 em funo dos condicionantes nmero de entradas e tamanho das penas, e identificam fases
distintas no processo de aumento da taxa de encarceramento. Em resumo, concluiu-se que na primeira
fase (de 1980 a 1992) a populao carcerria aumentou mais em decorrncia do nmero de entradas
que, por sua vez, no estava relacionado com o aumento do nmero de crimes , e que, na segunda fase
(1992 a 2001), o aumento pode ser atribudo ao tamanho das penas aplicadas. Assim, se o aumento da
populao carcerria foi consistente nesse perodo, os fatores determinantes variaram ao longo do tempo.
64
Para o autor, essas constataes so aceitas de modo amplo e abrangente no mundo ocidental,
independente de faixa etria, classe social, nvel de escolaridade e grupo poltico, e as manifestaes de
indignao podem diferir no tom e grau de elaborao da expresso lingustica, mas no de contedo
semntico.
65
Em ingls, populist punitiveness.

45
uma das razes pelas quais a pena de priso tem apelo poltico que se acredita que a
adoo de uma punitividade populista satisfar parte do eleitorado. O conceito,
portanto, serve para definir o uso poltico, em proveito prprio, daquilo que se acredita
ser uma viso naturalmente punitiva do pblico em geral.66
Nos anos seguintes, o termo original foi sendo substitudo pela variante
populismo penal (NEWBURN, 2013, p. 14) bastante replicado pela literatura
especializada anglo-sax,67 diante de sua utilidade para descrever o processo poltico de
estabelecer, defender ou propor medidas de justia criminal em que a popularidade
ganha precedncia em relao a outras consideraes de poltica criminal, como a
garantia dos direitos humanos, a promoo da justia ou a reduo do crime.
Roberts (2003, p. 7) chama a ateno para a necessidade de no promover uma
viso excessivamente idealizada da poltica eleitoral: polticos esto sempre em busca
de se manter no jogo, e portanto seria tanto ingnuo quanto antidemocrtico defender
que eles estejam alheios e destacados da opinio pblica que, afinal, quem define
os limites da arte do possvel. Por outro lado, ao apenas buscar responder aos anseios
da populao, o poltico pode estar praticando o velho jogo de criar a demanda para
oferecer a resposta, independente de consideraes tcnicas. De qualquer modo, pratica
uma forma clssica de populismo penal e de maquiavelismo o ator poltico que
sacrifica a racionalidade da poltica criminal como forma de atingir resultados em outras
arenas polticas (eleitorais, por exemplo).
Como vimos em outro momento, o populismo penal como ferramenta poltica
surge nos Estados Unidos a partir da adoo da pauta do combate criminalidade das
ruas em meados da dcada de 1960. Simon (2007, p. 10) localiza historicamente o
nascimento do apelo retrico guerra ao crime na campanha presidencial de 1968,68 em

66
A noo original de BOTTOMS (1995, p. 41) abre espao para diferenciar os pases que adotam o
punitivismo populista sem nenhuma considerao sobre seus custos (caso dos Estados Unidos) daqueles
que se utilizam de uma estratgia bifurcada: aumentar as penas dos crimes graves e reduzir as penas
dos crimes considerados menos importantes, como forma de amenizar os problemas fiscais decorrentes
do aumento da populao presa.
67
O conceito de populismo penal ganhou bastante notoriedade no Brasil e tem sido incorporado por
alguns trabalhos e artigos dedicados ao estudo da produo legislativa penal no pas, como o de
Alexandre WUNDERLICH e Salo de CARVALHO (2010) e Lus Wanderley GAZOTO (2010), ou da relao
entre mdia e Judicirio, como Luiz Flvio GOMES (2013). Diante da clara relao entre pnico social e
meios de comunicao de massa, o populismo penal se aproxima do conceito de direito penal de
emergncia, bem trabalhado no Brasil por Leonardo SICA (2002) e Carolina Dzimidas HABER (2007),
entre outros.
68
Embora o Home Office ingls j tivesse utilizado o mesmo termo The War Against Crime em
relatrio sobre o controle do crime em 1964, em que, apesar de apontar o aumento da criminalidade,
propunha, como soluo, reforar as polticas penais previdencirias (GARLAND, 2008, p. 245).

46
que Richard Nixon assumiu e incrementou a mensagem de lei e ordem, concebida nas
eleies presidenciais de 1964 e que j havia sido bem-sucedida nas eleies estaduais
de 1966. O aproveitamento da metfora da guerra para aquele autor, fortemente
vinculada ao poderoso simbolismo de patriotismo e unio nacional que a Segunda
Guerra Mundial ainda exercia no imaginrio nacional dos EUA69 tambm fazia
sentido no contexto de confronto entre o presidente e o movimento antiguerra do
Vietn. Assim, a poltica de combate ao crime seria construda midiaticamente como
pauta de unio nacional, de esforo suprapartidrio para o combate de um inimigo
comum.70
No fim da dcada de 1960, a experincia social do cidado mdio dos Estados
Unidos estava de fato marcada pela ascenso da conscincia do crime (GARLAND,
2008, p. 243). As taxas de criminalidade em especial dos crimes contra o patrimnio
eram muito mais altas do que os nveis pr-guerra, e a exposio cotidiana
criminalidade passou a ser vista e experimentada como um fato social normal. Ainda
que a distribuio do risco de vitimizao seja ampla e reconhecidamente desigual,71 a
narrativa do risco estava presente em todos os setores e classes sociais.
No simples estabelecer uma relao entre causa e consequncia do
surgimento da conscincia do crime e de propostas de populista-punitivas. Mas
importante ressaltar que o recurso contemporneo ao populismo penal no tem relao
com as taxas de criminalidade. Em um estudo comparativo entre as medidas legislativas
penais propostas em cinco pases (Estados Unidos, Inglaterra, Austrlia, Nova Zelndia
e Canad), Roberts (2003, p. 10) nota que o movimento poltico em direo a penas
mais duras ganhou fora justamente quando as taxas de criminalidade estavam caindo
de maneira significativa em todos os pases analisados.72

69
A propsito, a grande poltica de bem-estar social lanada por Lyndon Johnson no seu primeiro
discurso ao Congresso dos Estados Unidos como presidente eleito, em 1964, fortemente identificada com
a luta pelos direitos civis, ficou conhecida pelo nome extraoficial de Guerra contra a pobreza.
70
Nixon ainda iria lanar outras guerras durante o seu primeiro mandato. Uma delas foi a Guerra
contra o cncer, outro problema social que dominava o imaginrio da populao. SIMON (2007, p. 263)
nota que esses dois temas tm tradio no intercmbio de imagens metafricas o crime muitas vezes
caracterizado como um cncer que corri a integridade das instituies, comunidades e naes inteiras. O
cncer tambm retratado com frequncia como um predador, assassino, fisicamente destruindo suas
vitimas. A metfora da guerra ainda mais conhecida hoje em dia pela sua aplicao no front das
drogas, cujo status de inimigo pblico no 1 foi anunciado por Nixon uma conferncia de imprensa em
1971. A extenso e durao da war on drugs, exportada para quase todo o planeta com a presso dos
Estados Unidos e por meio dos organismos internacionais, merecer especial destaque no item 1.2.4.
71
Sobre a (falta de) relao entre risco de vitimizao e medo do crime, ver PAIVA (2009, pp. 100 e ss.).
72
Um dos muitos exemplos interessantes de que o populismo penal independe das taxas reais de crimes
se passou no Canad: nas eleies presidenciais de 2000, o partido conservador adotou o slogan Trazer a

47
 As propostas de endurecimento penal tambm no surgem na esteira de
pesquisas que demonstrem, ou ao menos sugiram, sua utilidade como instrumento de
controle do crime. Mathiesen (2006, p. 55) entende que a relao entre o aumento da
severidade das penas e a reduo da quantidade de crimes cometidos em uma dada
sociedade apenas presumida pelo pblico (e, por extenso, pelos polticos), ainda que
todos os resultados de pesquisas, bem como as comparaes internacionais,
demonstrem que os nveis de criminalidade no esto de nenhuma forma relacionados
com o nmero de presos ou a durao do encarceramento (2006, p. 84).73
Na verdade, possvel afirmar que o populismo penal tem entre suas
caractersticas a negao frontal de dados que contrariem suas premissas. Roberts
(2003, p. 14) oferece exemplos em que informaes sobre a queda das taxas de
criminalidade foram simplesmente ignoradas, e que os acadmicos que chamaram a
ateno para um possvel exagero na percepo pblica sobre a criminalidade foram
acusados de insensibilidade para com o sofrimento das vtimas e de minimizar o
problema. Da mesma forma, dados que indiquem a falta de resultados de leis punitivas
ou, at, de efeitos contraproducentes 74 so desacreditados e no produzem
qualquer resultado no processo de formulao das polticas.
Por tudo isso, as solues populistas tm em sua essncia o componente da
reduo da complexidade dos problemas sociais da ps-modernidade. Ao reduzir as
questes da insegurana, do desemprego, do medo, da identidade e de outros elementos
da vida contempornea ao genrico problema da criminalidade, possvel oferecer

justia de volta ao Judicirio para anunciar a proposta de penas mais duras que faam justia aos danos
causados s vtimas. Na mesma eleio, o partido liberal prometeu endurecer as penas e promover
mudanas que respeitem o direito das vtimas. As propostas eleitorais virtualmente idnticas se deram
num perodo em que as taxas de crimes violentos estavam completando dez anos de quedas consecutivas.
As taxas de homicdio estavam no ponto mais baixo dos quarenta anos anteriores, e os crimes contra o
patrimnio haviam cado 26% na dcada de 1990. (ROBERTS, 2003, p. 13)
73
MATHIESEN (2006, p. 61) sumariza algumas pesquisas realizadas na Alemanha e nos pases nrdicos
sobre a influncia de regras mais severas e de aumento do policiamento sobre o comportamento de grupos
de jovens com alto risco de delinquncia. Tais pesquisas apontam para a irrelevncia da severidade da
pena e, tambm, no caso dos crimes mais graves, para a probabilidade de ser pego e, mesmo para os
crimes mais leves (furto, dano, direo sem habilitao), os efeitos foram considerados modestos.
74
KOVANDZIC et al. (2002) examinou dados de 188 cidades dos Estados Unidos com mais de 100 mil
habitantes e comparou os dados de homicdios entre cidades que criaram three-strikes laws (leis que
aumentam de forma considervel as penas aplicveis a reincidentes no caso de uma terceira condenao,
independente da gravidade do ltimo crime) com os dados de outras cidades em que leis desse tipo no
foram promulgadas. Concluiu-se que, apesar do pretenso efeito dissuasrio e incapacitante sobre
criminosos habituais, o nmero de homicdios nas cidades com a lei aumentou 16% a 24% em relao ao
das outras cidades. Outras pesquisas chegaram a resultados semelhantes (MARVELL; MOODY, 2001), mas
propostas de avaliao oficial dos efeitos da lei na Califrnia foram sumariamente vetados pelo
governador (DIEZ RIPOLLS, 2003, p. 60).

48
solues simples como o aumento da quantidade e da severidade das penas que
responsabilizem um indivduo. Essa medida fcil, imediata, harmoniza-se com o senso
comum e no exige a alterao do arranjo socioeconmico vigente com a vantagem
adicional de organizar a sociedade entre os que podem viver uma liberdade
desregulamentada e os que devem ser controlados (GARLAND, 2008, p. 426).
Nesse processo de reduo da complexidade dos problemas sociais no
possvel tratar do populismo penal sem fazer referncia ao papel da mdia. Merton
(1976, p. 15) salientou que, em sociedades grandes e complexas, as pessoas em geral
no recebem as informaes sobre condutas desviantes em primeira mo, mas por meio
de um meio de comunicao de massa: jornais, rdios ou TV.75 Garland (2008, p. 338) e
Roberts (1992, p. 139) salientam a importncia da imprensa, em especial da televisiva,
para a construo das percepes populares sobre o crime.
A propsito, como nota Zygmunt Bauman (2000, p. 215, em traduo livre),

A luta contra ao crime, assim como o crime em si, em especial aqueles

cometidos contra a pessoa ou o patrimnio, do um show excelente,
empolgante, extremamente consumvel. Os produtores e roteiristas da mass
media esto bem cientes disso. Se algum fosse julgar o estado da nossa
sociedade a partir de suas representaes dramatizadas (como faz a maioria
de ns, prontos ou no que estejamos para admiti-lo para outros ou para ns
mesmos) no apenas a proporo de criminosos em relao aos cidados
comuns pareceria muito maior do que a populao j presa, e no apenas o
mundo todo pareceria dividido entre criminosos e guardies da ordem, mas
toda a espcie humana pareceria estar navegando entre a ameaa de agresso
fsica e a luta contra potenciais agressores.

A populao passou a vivenciar problemas que, em outras circunstncias,

estariam distantes de sua realidade devido j mencionada ascenso da experincia do
crime. Garland (2008, p. 338) entende que a importncia e a popularidade dos
programas televisivos dedicados quase integralmente ao crime, da maneira mais
sensacionalista possvel, um fator cultural que s se sustenta diante da normalidade da
experincia do crime. Mas, alm disso, a abordagem do tema pela mdia contribui de
diversas maneiras para uma viso distorcida do crime, sobretudo da utilidade da pena de
priso (ROBERTS, 2003, p. 75).

75
J pude tratar do papel fundamental da imprensa na seleo e hierarquizao dos problemas sociais que
foram instrumentais na formulao, aprovao e repercusso da Lei dos Crimes Hediondos (PAIVA, 2009,
p. 90). Sobre a adaptao das instituies do sistema de justia criminal aos novos e emergentes meios de
comunicao, ver AAS (2004).

49
 A comunicao em massa alterou a forma com que as autoridades polticas e da
justia criminal se expem ao escrutnio pblico, de um lado, e tambm os colocam na
posio de barmetros da ansiedade social (MATHIESEN, 2006, p. 21). Os polticos,
mas tambm os atores do sistema de justia, esto expostos midiatizao do crime e
ao peso que se atribui a seus papis institucionais a hierarquia do problema do crime
e da soluo desejvel dada, ou ao menos severamente influenciada, pelas
representaes coletivas apresentadas pela lente da mdia: Quando juzes e legisladores
experimentam a situao social dessa maneira, sua viso de mundo produz as
consequncias para a prtica do sistema penal (2006, p. 22, em traduo livre).
Nesse ponto, relativamente comum o discurso que atribui menor valor ao
populismo penal na Europa do que nos Estados Unidos devido ao fato de que, naquele
continente, os operadores do sistema de justia criminal em geral so servidores
concursados de certa forma isolados, portanto, de presses polticas de curto prazo
(TONRY, 2001, p. 99). Ainda que isso seja verdade, cada um desses indivduos est
sujeito mesma construo da realidade,76 e no se pode ignorar a fora de movimentos
que buscam reforar a exposio negativa de juzes e promotores tidos como lenientes.77
Alguns trabalhos tratam a questo da mdia sob o interessante ponto de vista dos
limites da narrativa da imprensa, que em geral opta por histrias que enfocam a
responsabilidade individual por um fato, desconsiderando (por razes editoriais ou
ideolgicas) o contexto dos acontecimentos. Roberts (2003, p. 76) define esse processo
como simplificao do problema, notando ainda que os crimes geralmente selecionados
para a nfase miditica so bem distintos da real natureza cotidiana: a imprensa
sobrerrepresenta a violncia entre pessoas que no se conhecem, envolvendo autores,
como homens negros e vtimas, como mulheres e brancas, enquanto a maioria dos
crimes so cometidos entre pessoas da mesma comunidade. Tal forma de retratar a
questo refora a nova concepo antimoderna sobre o crime no mais como um

76
Nesse jogo, qualquer referncia a regras processuais e aos direitos do acusado vista como desrespeito
ao sofrimento da vtima, como em um jogo de soma zero.
77
ROBERTS (2003, p. 9) d exemplos de projetos de lei que tinham o objetivo de expor publicamente os
juzes que proferissem decises consideradas leves demais. Em um deles, no Canad, toda sentena
criminal deveria ser publicada com o nome dos julgadores, o tipo penal, a pena efetivamente aplicada e a
pena mxima atribuda pela lei. BECKETT; SASSON (2004, p. 112) relata pesquisas qualitativas do incio da
dcada de 1990, em que a maioria dos participantes argumentavam, vigorosamente, que o problema do
crime se devia a juzes lenientes e ingnuos, que ainda acreditavam na bondade dos piores bandidos.

50
problema social multicausal, mas o resultado de uma deciso individual, cuja
responsabilidade compete exclusivamente ao prprio criminoso.78
Nesse contexto, a poltica criminal e os fundamentos e finalidades da pena de
priso so avaliados pela opinio pblica a partir de seus resultados simblicos e
polticos. Tal circunstncia aumenta consideravelmente os custos polticos de propostas
para a resoluo de conflitos e reparao de danos alternativas ao direito penal, ou
mesmo pena privativa de liberdade. Ao mesmo tempo, permite a criao de uma
relao circular entre demanda poltica e reao miditica, com ganhos palpveis a
todos os envolvidos79 Beckett e Sasson (2004, p. 108) narram como alguns polticos,
incluindo o presidente dos Estados Unidos, levantavam problemas para a imprensa, e,
aps a repercusso, reagiam e ofereciam a soluo legislativa, invariavelmente punitiva,
para a questo.80
Para concluir, temos que o populismo penal um dos mais clebres produtos da
virada punitiva e, como tal, no apenas aponta para a questo do superencarceramento
como fato poltico, mas demonstra sobretudo que esse processo de transformao dos
parmetros da justia criminal est contido em um conjunto de mudanas sociais que
caracterizam a (ps)-modernidade. Dessas, destaca-se a sensao de insegurana, muito
bem explorada pelo discurso poltico-eleitoral, exercendo a mdia duplo papel como
fonte de representaes sobre o crime e como veculo das propostas de soluo simples
para problemas complexos (FREIBERG, 2003, p. 223).

1.2.3. Punitividade contraditria

Outro conceito fundamental para compor o quadro do antimodernismo o de

punitividade contraditria. Os autores que buscam definir o contedo das polticas

78
A insistncia miditica em certas figuras arquetpicas de criminosos e vtimas bem documentada.
Exemplos de trabalhos que focam na construo do criminoso ideal e, assim, no reforo da retrica do
medo, raiva e insegurana: HARTNAGEL; TEMPLETON (2012); KARSTEDT (2002b) e JOHNSON (2009).
79
Nils CHRISTIE (2010, p. 116, em traduo livre) afirma, ironicamente, que em grande medida, apenas
sabemos o que se passa na vizinhana por meio da imprensa. Talvez eles exagerem um pouco o risco do
crime. Eles tambm vivem disso.
80
Sobre o reforo mtuo entre poltica e mdia e o corolrio da dependncia entre o sucesso comercial
dos produtos miditicos relacionados com o crime e a gerao de uma cultura de medo e insegurana, ver
CARRIER (2010, p. 22). Sobre a mdia e o seu papel na indstria do controle do crime, ver CHRISTIE
(1998).

51
punitivas contemporneas notam que a prtica do sistema de justia frequentemente
ambgua e contraditria em si mesma. Por exemplo, a busca de alternativas ao
encarceramento em procedimentos compensatrios civis convivem com o aumento de
penas para crimes patrimoniais; apelos priso como forma de incapacitar os
reincidentes convivem com iniciativas reabilitadoras ainda que perifricas; o credo
liberal do estmulo ao empreendedorismo convive com o moralismo da estigmatizao
do preso.
Para explicar esse aspecto da punio contempornea, OMalley (1999, p. 180)
argumenta que as polticas penais atuais so melhor explicadas em termos dos
elementos polticos contraditrios do que chama de nova direita, representada pela
aliana entre a nostalgia de um passado retributivo (neoconservador) com uma proposta
de inovao e eficincia econmica (neoliberal). A convivncia desses dois quadros se
d pela existncia de um inimigo comum, que o sistema penal do Estado de bem-
estar.
Com efeito, neoconservadores e neoliberais compartilham a oposio aos
pressupostos penais previdencirios em especial o compartilhamento da
responsabilidade pelo crime, mas por razes bem distintas. Mesmo divergindo em
vrios aspectos, esses dois grupos tm em comum a defesa do livre mercado e o
darwinismo social. A origem frontalmente distinta da crtica ao welfare por esses dois
grupos d margem criao de estratgias e alternativas contraditrias que para
Garland (1997) simbolizam os limites do Estado contemporneo, mas para OMalley
(1999, p. 185) indica to s a construo de uma unio pragmtica entre o moralismo
conservador e o radical individualismo neoliberal, politicamente bem-sucedidos nos
governos Reagan, nos Estados Unidos, e Thatcher, na Inglaterra.
Wacquant (2008) tambm aponta a convergncia entre neoliberais e
neoconservadores no que se refere necessidade de controle sobre as populaes
economicamente excludas. Os motivos subjacentes essa necessidade variariam,
porm, para cada um dos grupos. Se para os primeiros os excludos representam
simplesmente uma parcela intil para o mercado (j que no se constituem como
consumidores), para os segundos, o grupo constitui um perigo que deve ser isolado e
controlado.81

81
WACQUANT (2008) salienta, ainda, a contradio inerente prpria punitividade neoliberal, ao
demandar mais Estado em termos de polcia, justia criminal e prises para resolver o aumento

52
1.2.4. Elementos do antimodernismo penal

Como visto, o percurso aqui narrado se iniciou com o questionamento dos

pressupostos que sustentavam, justificavam e orientavam o funcionamento do sistema
de justia criminal e, mais especificamente, a aplicao da pena privativa de liberdade
nos Estados Unidos desde o fim do sculo XIX at meados da dcada de 1960 que
definimos aqui como modernismo penal. O modelo penal previdencirio, construdo a
partir de uma combinao entre instituies jurdicas liberais clssicas, metas de
reabilitao por meio de sentenas indeterminadas e inspiradas em uma ideologia de
tratamento, e viso do sistema penal como integrante de uma rede mais ampla de
solidariedade social, no contexto do Estado de bem-estar, tornou-se incompatvel com a
nova estrutura social que estava sendo construda no ltimo quarto do sculo XX.
importante compreender que esse caminho da desconstruo do modernismo
penal a virada punitiva s foi possvel diante de sua incongruncia com o
contexto cultural, social e poltico da ps-modernidade.82 essa perspectiva estrutural
do campo do controle do crime que permitir localizar o processo pelo qual a priso,
antes tida como ultrapassada e contraproducente, retomou seu protagonismo a partir
de 1975, a taxa de encarceramento cresce de maneira exponencial, atingindo o nvel de
478 presos por 100 mil habitantes em 2000, e 731 presos por 100 mil habitantes em
2010.83
Para os propsitos desta tese, deve-se notar que as prticas e instituies do
modernismo no foram desmontadas em sua totalidade. Tanto a estrutura judicial nos

generalizado da insegurana objetiva e subjetiva causada, por sua vez, pelo projeto econmico de menos
Estado.
82
As estratgias de controle do crime e as ideias criminolgicas no so adotadas por sua capacidade de
resolver problemas. As evidncias disso desaparecem bem antes que seus efeitos sejam percebidos com
alguma clareza. Essas estratgias so adotadas e logram xito, porque caracterizam problemas e
identificam solues de maneira compatvel com a cultura dominante e com a estrutura de poder sobre a
qual ela reside (GARLAND, 2008, p. 77).
83
WESTERN; PETTIT (2002, p. 39, em traduo livre) salientam que a exploso da populao carcerria
depois de 1970 no reflete o aumento das taxas de criminalidade. A populao prisional aumentou todo
ano a partir de 1974, mas as taxas de crimes flutuaram sem uma direo certa. Por exemplo, 13,4 milhes
de crimes foram comunicados polcia em 1980. Naquele ano, 182 mil pessoas foram admitidas nas
prises federais e estaduais. Em 1998, 12,4 milhes de crimes foram comunicados, e 615 mil pessoas
foram presas. O crime caiu em nmeros absolutos [], mas o nmero de pessoas presas triplicou. Para
explicar a exploso carcerria, necessrio olhar para alm das taxas de criminalidade.

53
moldes liberais quanto algumas das categorias jurdicas correcionais, como avaliaes e
classificaes de condenados, possibilidades de tratamento e anlise de fatores de risco
ainda permanecem. O poder punitivo ainda se identifica com um enfoque psicossocial
de diagnstico e remediao.84
Mas, apesar da estrutura estar mais ou menos mantida, h uma ntida mudana
de nfase em favor do uso mais frequente e intenso da priso. Se essa mudana no
representou a substituio do aparato existente, possvel identificar que a principal
ferramenta foi a criao de instrumentos de microadministrao do processo criminal:
instituio ou aumento das penas mnimas obrigatrias, reduo, eliminao ou
ampliao das hipteses de revogao do livramento condicional, a ampliao dos
acordos prvios ao julgamento (plea bargain), three-strike laws e outras medidas que
reduziram de modo significativo a discricionariedade judicial e a possibilidade de
reviso das sentenas condenatrias.
Nesse contexto, o espao deixado pela reduo da autonomia do sistema de
justia que, como vimos, era uma demanda liberal foi de certa forma capturado
pela agenda punitiva: os polticos tm mais autoridade, os especialistas tm menos
influncia e a opinio pblica constitui o ponto de referncia para determinar as
posies na poltica criminal (GARLAND, 2008, p. 367). O ressurgimento da vtima
como polo oposto ao acusado de forma que a considerao sobre direitos processuais
e moderao nas penas seja compreendida como uma concesso ou derrota da Justia
faz parte desse ambiente. As demandas pblicas por penais mais intensas e frequentes
podem, agora, ser imediatamente transportadas para as sentenas condenatrias.
O antimodernismo penal compartilha os pressupostos da ps-modernidade,
assim como o modernismo penal representava os anseios da sociedade de bem-estar. As
prticas do sistema de segurana pblica e de justia criminal acompanharam a
alterao do papel do Estado os ideais integradores de uma sociedade inclusiva so
substitudos pela proposta de controle e excluso. Se as escolhas e decises individuais,
bem como a capacidade do indivduo de realiz-las, no so socialmente estruturadas, a
responsabilidade pela pobreza e pelas oportunidades (ou pela falta delas) e, claro,
tambm pelos fatos criminosos imputvel apenas ao indivduo. Os criminosos,
assim como os beneficirios dos programas sociais, so vistos como os outros, que,

84
Sobre a adaptao das ferramentas correcionais para a nova perspectiva atuarial, de controle de risco,
ver FEELEY; SIMON (1994).

54
responsveis por seu prprio infortnio, no merecem outra coisa seno desprezo e
controle (GARLAND, 2008, p. 420).
Diante dessa premissa ideolgica sobre o papel do Estado que acompanhou as
presses fiscais da crise do Estado de bem-estar, uma das clivagens sociais mais
visveis, juntamente com sade e educao, na rea da segurana pblica. A parcela
mais rica da populao financia estruturas privadas de segurana e convvio social
segurana privada, muros, cercas, portes e shopping centers que no podem ser
compartilhadas com a parcela mais pobre. O Estado no pode mais oferecer segurana a
todos, e em troca vai oferecer punio. O interesse entre o criminoso e a sociedade no
pode mais ser compatibilizado o ru, antes carecedor de amparo, agora um risco a
ser controlado. 85 Essa a chave da excluso que vai moldar a pena de priso
antimoderna a segregao punitiva (GARLAND, 2008, p. 413).
Por tudo isso, preciso indicar que no antimodernismo penal no se trata apenas
a retomada do protagonismo do crcere: o superencarceramento envolve a aplicao
disseminada da pena de priso de forma severa e inclemente. Frost (2008, p. 279)
salienta que a mudana no carter da punio (e, por conseguinte, da priso) que
define a punitividade contempornea. Assim como Simon (2001, p. 126), a autora
entende que a sociedade se tornou to punitiva que chegou crueldade de patrocinar
penas dolorosas, vingativas e destrutiva no apenas do corpo, mas das perspectivas de
vida do condenado incluindo a pena de morte, penas difamantes e prises
destrutivas.
Todos esses elementos individualizao da responsabilidade, narrativa
miditica, legislao e sentenas judiciais populistas esto conectadas pela escolha
do inimigo a ser combatido. Nesse aspecto, merece nfase particular a poltica de guerra
s drogas, que talvez seja um dos principais exemplos de exportao punitiva dos
Estados Unidos para o resto do mundo.86 Nela, usurios e (pequenos) traficantes foram
tidos no apenas como responsveis pela sua prpria condio, mas tambm por vrios
dos problemas sociais e urbanos enfrentados ao longo das dcadas de 1980 e 1990, em
especial nos bairros predominantemente negros das grandes cidades estadunidenses:

85
E, no novo clculo de risco, melhor investir na incapacitao do que arriscar a vida ou a propriedade
de um inocente.
86
Utilizando, para isso, todo o ferramental diplomtico e de direito internacional sua disposio,
simbolizado no punitivismo exacerbado no texto e, sobretudo, na interpretao das trs convenes da
ONU sobre drogas ainda vigentes: a Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961; a Conveno sobre
Substncias Psicotrpicas, de 1971; e a Conveno contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e
Substncias Psicotrpicas, de 1988.

55
crime, vandalismo, desemprego e crise econmica (KOHLER-HAUSMANN, 2010, p.
74).
Nelson Rockefeller, republicano moderado, governador do Estado de Nova York
entre 1959 a 1973, foi um dos principais atores a compreender o potencial eleitoral da
retrica populista penal direcionada aos usurios e traficantes de drogas: no seu ltimo
ano de governo estadual, seu tradicional discurso de integrao dos dependentes de
drogas foi abandonado para estabelecer a defesa de aumentos considerveis nas penas
mnimas aplicveis ao uso e venda de drogas, sobretudo cocana e herona (NATIONAL
RESEARCH COUNCIL, 2014, p. 119; KOHLER-HAUSMANN, 2010, p. 73). A
medida teve o apoio de lideranas do movimento negro poca e foi copiada por
diversos estados, alm de federalizada em uma verso ainda mais dura pela presidncia
de Ronald Reagan a partir da dcada de 1980 coroando o progressivo
recrudescimento da poltica lanada por Nixon na dcada de 1970, que, afinal, reservara
grande parte de seus investimentos em medidas de reabilitao e de sade pblica.87
Western e Pettit (2002, p. 41) mostram que a populao presa no sistema estadual
daquele pas cresceu 8% ao ano entre 1980 e 1996, enquanto o nmero de presos por
crimes relacionados a drogas aumentou 16% ao ano no mesmo perodo.
Para sumarizar, Garland (2008, p. 367) afirma que, como resultado desse
processo, tanto nos Estados Unidos quanto na Inglaterra:

as condenaes criminais se elevaram no que tange quantidade de pena

aplicada; o tempo mdio de encarceramento subiu; as penas privativas de
liberdade tm sido utilizadas proporcionalmente com maior frequncia e a
possibilidade de reencarceramento durante o perodo de liberdade vigiada
aumentou.

Em outras palavras, por todos os fatores j mencionados, o antimodernismo

penal se caracteriza por um sistema de justia criminal em que a pena de priso ganha,

87
Richard Nixon lembrado como um dos primeiros polticos de primeiro escalo a anunciar uma
guerra s drogas e por desprezar particularmente seu uso e seus usurios. Mas as polticas de drogas
patrocinadas por sua administrao parecem quase iluministas se analisadas em retrospecto, comparadas
com as estratgias impostas por seus sucessores (NEWBORN, 2002, p. 171, em traduo livre). Com
efeito, Rockefeller denunciou, em 1973, que os programas de reabilitao e tratamento custavam mais de
um bilho de dlares anuais aos cofres pblicos, sem resultados palpveis. A soluo, afirmou, era
estabelecer a priso perptua para qualquer trfico ilegal de drogas pesadas. Fechar todas as rotas de
fuga para a plena execuo das sentenas: a lei deve proibir acordos que levem a penas mais brandas e
impedir a concesso de livramento condicional, indulto e suspenso da pena (KOHLER-HAUSMANN, 2010,
p. 71, em traduo livre).

56
ou retoma, protagonismo em relao a outras formas de sano estatal ou de resoluo
de conflitos.

1.3. Modernismo e antimodernismo penal: as teorias da pena

A proposta deste captulo foi, at aqui, apresentar o percurso de transio de um

determinado modelo de justia criminal, moderno, fundado em determinadas premissas
sociais identificadas com os pressupostos do Estado de bem-estar, para outro modelo de
justia criminal, antimoderno, fundado em outros pressupostos sociais e fortemente
identificado com as inseguranas e com o individualismo da ps-modernidade.
Em princpio, preciso ressaltar que as diferentes justificativas para a punio
criminal, e para a pena de priso, em particular, compartilham importantes
entendimentos: todos so, em alguma medida, expresso do liberalismo como filosofia
moral e poltica (CARRABINE, 2006, p. 194). Alm disso, como nota Tangerino (2014,
p. 163), todas atribuem ao Direito Penal o papel de instrumento de manuteno da paz
social por meio da incorporao do contedo normativo pelos cidados:

Esse um denominador de todas as teorias da pena que oscilaro quanto ao

emprego do sujeito como meio ou como fim (retribuio versus preveno);
quanto ao destinatrio principal (indivduo ou sociedade); e quanto ao
recurso mais eficiente (terror por meio da pena, na verso negativa ou
reafirmao do valor por meio da condenao, na verso positiva).

Hassemer (2005, p. 373) salienta que as teorias da pena no so escolhidas por

uma dada sociedade em um determinado perodo, mas se estabelecem e se enrazam na
cultura jurdica a partir de uma necessidade externa de justificativa. De fato, a
construo das justificativas para a aplicao da pena, e, em particular, da priso, tem se
modificado e se adaptado s condies culturais e econmicas ao longo dos tempos. O
que se mantm como elemento invariante nos sistemas aqui expostos, contudo,
definida por lvaro Pires (2004, p. 43) como racionalidade penal moderna, fundada na
premissa de que o procedimento penal hostil, autoritrio e acompanhado de sanes
aflitivas considerado o melhor meio de defesa contra o crime. Assim, embora a pena
retributiva seja denunciada pelos tericos utilitaristas como vingana oriunda dos
sentimentos humanos mais primitivos, e a pena utilitria seja criticada pelos

57
retributivistas como carente de fundamento moral, tanto uma quanto outra
compartilham a crena na identidade crime-pena aflitiva afinal, tanto Beccaria
quanto Kant reforam a obrigatoriedade da pena, seja pela utilidade da pena certa, seja
como imperativo categrico (PIRES, 2004, p. 44).
Ao longo dos itens anteriores, buscou-se pontuar as substanciais diferenas
inerentes relao entre os pressupostos dos modelos de justia criminal moderno e
antimoderno e a funo que atribuem pena de priso. O trabalho compartilha,
portanto, com Garland (2008, p. 36) a premissa de que as transformaes na lei penal e
em sua aplicao podem ser melhor entendidas atravs da anlise do campo como um
todo do que pela anlise isolada de cada elemento:

Mudanas em polticas, sentenas, punies, teorias criminolgicas, filosofia

penal, polticas penais, segurana privada, preveno do crime e tratamento
das vtimas, assim por diante, podem ser mais bem apreendidas se forem
vistas como elementos que interagem no campo estrutural do controle do
crime e da justia criminal.

Sob a perspectiva do Direito Penal, Costa (2005, p. 105), com Figueredo Dias, j
pontuou que a anlise das finalidades da pena est intimamente relacionada com o
exame da legitimao e do sentido da interveno penal estatal. O reverso dessa moeda,
e tendo em vista os objetivos mais modestos desta tese, possvel identificar, em cada
fase da trajetria dessa virada punitiva, os discursos penais subjacentes aos objetivos
sociais mais amplos. Espera-se, com isso, desenvolver ferramentas analticas que
permitam analisar a realidade brasileira a partir de seu prprio contexto poltico e social,
fugindo da simples importao dos conceitos descritivos utilizados pelos autores anglo-
saxes. Como j discutido, o fator unificador das diferentes culturas jurdicas ocidentais
a teoria da pena, ou como a aplicao da pena de priso se justifica e o que dela se
espera em cada sociedade e em cada momento histrico. Se a premissa deste trabalho
estiver correta, ser possvel identificar padres de punitivismo na histria recente
brasileira que nos permitir compreender melhor o atual cenrio de
superencarceramento.
Klaus Gnther (2004) faz o diagnstico de que h fortes presses polticas e
sociais que reforam o sentimento de insuficincia das respostas penais frente
insegurana coletivamente experimentada, ainda que mediada pela imprensa. Nesse
contexto, a demanda por segurana faz com que as fronteiras tradicionais (liberais) do
Estado de Direito sejam suprimidas para permitir, juridicamente, intervenes que so,

58
simultaneamente, persecuo penal, preveno policial e guerra (GNTHER, 2004, p.
188). O autor tambm compartilha a surpresa com o fato de que tais demandas no
necessariamente se relacionam com o aumento real da taxa de criminalidade, e salienta
que nem mesmo as seguidas evidncias de que o aumento da frequncia e intensidade
das prises no tem qualquer efeito na diminuio da criminalidade so suficientes para
afastar a demanda geral pela punio (2004, p. 189):

Tem-se quase a impresso de que demanda por punio no importa a

contradio entre os supostos e os verdadeiros efeitos da pena, ou mesmo
efeitos de qualquer tipo, insistindo apenas na sua mera satisfao, por meio
da execuo da pena.

Gnther buscou testar a racionalidade das justificativas que a doutrina penal

costuma atribuir pena de priso. Salienta que a legislao penal no costuma se
comprometer com um fundamento e objetivo para a pena,88 e que a jurisprudncia busca
conciliar diferentes objetivos para a aplicao da sano estatal. Esse mesmo esforo de
racionalizao das diversas teorias justificadoras da pena foi realizado ainda na dcada
de 1980 por Thomas Mathiesen (2006), em seu O julgamento da priso. Na ocasio, o
autor dividiu as teorias clssicas da pena entre retribuio e defesa social (utilitria), e
este ltimo em dois subgrupos: preveno geral e preveno individual.
Por fim, Pavarini e Giamberardino (2012, p. 19) partem de conceitos
semelhantes para narrar o que chamam de crise da pena e sugerir ainda outra tipologia
para as distintas teorias: a pena que inclui e a pena que exclui. Trata-se de uma feliz
sntese dos pressupostos sociais que sustentam a pena de priso, como se ver.

1.3.1. O modernismo penal e a preveno especial positiva

Para Pavarini e Giamberardino (2012, p. 19), apesar de ser possvel imaginar

outras manifestaes preventivas da pena, os sistemas historicamente realizados e
reconhecidos como exercitores de um papel de preveno especial positiva ou de

88
Como se ver no prximo captulo, a lei brasileira se compromete de maneira clara com uma teoria
mista entre retribuio e preveno: efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e
proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado, segundo o art.
1o da Lei de Execuo Penal, e conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime, segundo o art. 59, I, do Cdigo Penal.

59
melhoramento do condenado, nas palavras de Mathiesen (2006, p. 24) so
identificados com o modelo correcionalista de pena relativamente indeterminada e
flexvel, com valoraes de personalidade e juzos de periculosidade. Os autores notam,
juntamente com Garland (2008, p. 104), que a pena de priso foi vista com certo
descrdito pelos tericos do correcionalismo, mas que na prtica nunca se conseguiu
renunciar de modo significativo ao crcere: pelo contrrio, o que se constatou foi a
difuso e o fortalecimento de sistemas de justia cada vez mais caracterizados pela
expanso da pena carcerria (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 20).
Com todas as crticas dedicadas realidade prtica do correcionalismo, algumas
das quais j cobertas neste captulo, reconhece-se que se trata de um sistema que
expressa uma cultura poltica e social voltada para a incluso de grupos deficitrios. A
periculosidade social dos criminosos se funda em seu dficit e no em sua natureza
essencialmente m, de forma que a soluo a ser buscada a reduo das diferenas
sociais (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 25).
Da mesma maneira, Gnther (2004, p. 197) localiza historicamente o recurso
ressocializao como fundamento das grandes esperanas depositadas na Lei de
Execues Penais alem, de 1977: Na execuo da pena privativa de liberdade o
prisioneiro deve tornar-se capaz de levar futuramente, de modo socialmente
responsvel, uma vida livre de ilcitos penais. Para aquele autor, antes de serem
atirados num escrnio populista, os objetivos correcionais da Lei alem
correspondiam poltica criminal do Estado de bem-estar,

que buscava e tentava corrigir as causas da criminalidade no na

deciso de livre-arbtrio do autor do ilcito, mas em dficits de socializao e
da estrutura social. Essa poltica criminal tinha ainda pelo menos uma noo
de que a sociedade no isenta de culpa no que se refere criminalidade.

Mathiesen (2006, p. 40), que apresenta uma viso bem mais pessimista das
iniciativas de preveno especial positiva, localiza as origens do ideal de reabilitao j
na primeira fase das instituies penais, no sculo XVII, como estratgia de legitimao
moral de estruturas que, para ele, foram dedicadas desde o princpio incapacitao e,
na melhor das hipteses, homogeneizao da moral dos grupos dominantes. De

60
qualquer forma, o autor reconhece que a proposta de restaurao social possvel e
desejvel sob uma perspectiva de fato integradora (2006, p. 28).89
Assim, possvel identificar com alguma segurana a preveno especial
positiva, e sua perspectiva ressocializadora, com os pressupostos poltico-criminais do
Estado de bem-estar: responsabilidade compartilhada pelo delito, do crime como fato
social complexo e relacionado de alguma forma com dficits sociais, e propostas de
incluso social por meio das estruturas estatais jurdico-penais. A comprovada
incapacidade de atingir esses objetivos por meio da pena de priso tambm so
consensuais, mas a utilizao retrica desse fracasso na legitimao de outros papis
para o crcere varia de acordo com o momento histrico.

1.3.2. A pena antimoderna por excelncia: a preveno especial negativa

Se a reabilitao a expresso maior dos objetivos da pena moderna, a

incapacitao do condenado o smbolo da antimodernidade penal. Pavarini e
Giamberardino (2012, p. 33) retomam a narrativa de Garland sobre a crise do Estado de
bem-estar para salientar que, medida que a perspectiva de incluso social perdia fora
por qualquer meio, sobretudo o da pena criminal , ganhava relevncia o papel
excludente da priso. Os autores exemplificam de maneira bem clara o novo papel de
gesto da excluso assumido pelo sistema de justia criminal: 35% dos presos na Itlia
so estrangeiros que sero expulsos do pas assim que cumprirem a pena, de forma que
no se pode mais esperar qualquer finalidade para essas penas se no o de retir-los de
circulao.
Mathiesen (2006, p. 85) compartilha o entendimento dos autores italianos. Para
ele, a priso foi em princpio constituda e permaneceu, ao longo da histria, exercendo
em primeiro lugar o papel de incapacitar os condenados, mas foi a partir da dcada de
1980 que o conceito ganhou importncia na narrativa criminolgica dominante,
notadamente como forma de oposio ao modelo correcional diante da falncia dos

89
Nas concluses do livro, o autor explica sua crtica frontal priso ao concluir que ela no atende a
nenhuma das razes progressistas pelas quais se justifica sua existncia. Para ele, a priso no solidria
nem compensatria, do ponto de vista do condenado ou da vtima (MATHIESEN, 2006, p. 146). Assim,
pode-se concluir que sua crtica se fundamenta antes na realidade prtica das prises, mas no se
contrape aos pressupostos ideolgicos do Estado de bem-estar.

61
ideais reabilitadores. Assim como no caso da reabilitao, o autor lista uma srie de
razes tcnicas e morais para contestar a justificativa da pena de priso pela perspectiva
incapacitadora.
Mas o conceito de preveno especial negativa no se limita preveno pela
incapacitao do indivduo pelo tempo de durao da pena, mas tambm para que o
condenado se abstenha de cometer novos atos criminosos seja como contraestmulo
behaviorista, seja para a incluso da dor da pena nos clculos futuros de custo-benefcio
(GNTHER, 2004, p. 195). A evidente relao de tal premissa com a concepo de
criminoso racional Salvador Netto (2009, p. 217) anota que as vises negativas da
preveno esto historicamente associadas concepo liberal de livre-arbtrio e
racionalidade da conduta do agente no deixa dvidas de sua relao com a
perspectiva contempornea e antimoderna da responsabilizao individual do criminoso
pelos seus atos. Da mesma forma, tambm importante notar o aparente automatismo
com que a liberdade e a integridade fsica e moral do condenado so colocados em
posio de inferioridade em relao demanda por segurana, o que, como vimos,
uma das caractersticas constitutivas da nova cultura punitiva. Para essa perspectiva, os
equipamentos mais importantes da priso so os muros (GARLAND, 2008, p. 377).
Em sntese, independentemente de suas razes histricas, a preveno especial
negativa, portanto, tem natureza fortemente antimoderna.

1.3.3. Preveno geral positiva e a reafirmao dos valores sociais

Em artigo sobre as finalidades da pena nos crimes de txicos, Costa (2005, p.

106) sintetiza o conceito desenvolvido pela doutrina penal para descrever a preveno
geral positiva: Por meio da aplicao da pena, o valor protegido pela norma penal
violada deve ser reafirmado, reforando-se na populao o sentimento de que aquele
valor continua sendo relevante para o convvio social e digno de proteo. Mathiesen
(2006, p. 65) congrega as funes preventivas da pena como uma mensagem do Estado,
e, nessa perspectiva, a mensagem teria o papel de indicar que alguns atos so

62
moralmente incorretos e imprprios, e portanto devem ser evitados.90 Para ele, sob essa
viso, o aparato do sistema de justia criminal incluindo as prises constitui-se
em um grande maquinrio voltado comunicao de significados para os cidados
(2006, p. 67):

o sistema de justia criminal [] no apenas um sistema que processa e

sanciona pessoas que agem contra a lei, mas tambm uma instituio que,
precisamente ao processar e sancionar, enfatiza de forma muito forte uma
srie de designaes da realidade.

As razes utilitrias da preveno geral so inequvocas.91 Bentham (1843, p.

367, em traduo livre) indica a preveno (geral) como o fim principal da pena
criminal:

[O] fim principal das punies prevenir crimes semelhantes. O crime

ocorrido apenas um; o futuro infinito. O crime ocorrido afeta apenas um
cidado; crimes semelhantes podem afetar a qualquer um. Em muitos casos o
mal do crime irreparvel; mas a vontade de se fazer o mal sempre pode ser
suprimida, pois, independentemente de quo grande seja a vantagem em se
cometer o crime, o mal representado pela punio pode ser capaz de super-
la.

O autor ainda completa o raciocnio, afirmando que a pena, ainda que possa
parecer repugnante se considerada de forma isolada, passa a ser vista como benfica
quando tida no como um ato de ira ou vingana contra um culpado ou infeliz que se

90
Mais uma vez, a viso crtica do autor conduz a diversas ponderaes sobre a complexidade do ato de
comunicao, que excede o mero conhecimento da lei, e salienta suas dvidas sobre a capacidade
comunicativa do processo criminal: lento, destacado do contexto dos fatos e afastado dos processos
comunicativos mais eficientes (MATHIESEN, 2006, p. 69). Tambm questiona a possibilidade de
comunicao dos valores de condutas por meio das inmeras nuances que envolvem o processo de
determinao das penas de priso (2006, p. 70), e, em especial, a eficcia dessa comunicao, quando se
sabe que o cometimento de atos criminosos frequentemente est relacionado ao acmulo de problemas
pessoais e sociais que, na prtica, neutralizam o eventual valor comunicativo da mensagem penal para
esse grupo de pessoas: em resumo, a preveno geral funciona para aqueles que no precisam dela. Em
relao aos que precisam, ela no funciona (2006, p. 74). COSTA (2008, p. 110) anota que Gnther
JAKOBS, um dos principais tericos do funcionalismo, reputa as crticas empricas e sobre a eficcia da lei
penal como fora de lugar, pois a pena deve ser entendida como um fim (comunicacional) em si mesmo.
Assim, embora JAKOBS rejeite a retribuio como fundamento da pena, sua concepo de preveno geral
como comunicao muito prxima da pena retributiva absoluta no mesmo sentido, SALVADOR NETTO
(2009, p. 210).
91
O utilitarismo, como forma de fundamento moral da pena estatal, ops-se ao direito natural e ao papel
conservador dos sistemas jurdicos absolutistas, representando uma fora poltica significativa nas
reformas liberais do sculo XIX: A filosofia utilitria estabelece o que a boa ao em termos de
utilidade social, e julga os atos por suas consequncias []. Nesse contexto, a justificao utilitria da
pena que o mal experimentado pelo condenado compensado pelo bem causado para a sociedade em
geral. Ao apontar para o futuro, ou ao bem coletivo, o foco colocado no fim instrumental da punio
(CARRABINE, 2006, p. 192, em traduo livre).

63
deixou levar por inclinaes perniciosas, mas como um sacrifcio indispensvel
segurana coletiva (1843, p. 383, em traduo livre).
Hennock (2007, p. 176), ao categorizar as justificativas da punio, localiza a
pena como comunicao no campo das teorias retributivas o que faz sentido diante
da tese por ele defendida de que no h retribuio absoluta, pois a pena pela pena tem
ao menos a funo de gerar a satisfao da vtima ou do pblico em geral pelo
sofrimento do apenado. De qualquer forma, o autor entende que a ideia familiarmente
retributiva de pena merecida envolve uma srie de atos de comunicao que inclui a
reconexo do condenado e da sociedade com os valores corretos e que a tese, para
fazer sentido, depende que essa comunicao no possa ser feita de outra forma seno
por meio da pena. 92 A aproximao da preveno geral positiva do retributivismo
tambm percebida por Silva Sanchez (2002, p. 145) e Gnther (2004, p. 199), que
salienta, apesar disso, que para os tericos da preveno o fim da pena no a
reafirmao jurdica da norma, mas seu efeito na sociedade. De outro lado, a pena como
comunicao tambm um conceito central na proposta funcionalista de Gnther
Jakobs, que concebe o mal da pena como um processo comunicacional positivo e
reafirmador do contedo da norma (COSTA, 2008, p. 73).
Esse o centro dos debates da dogmtica sobre a preveno geral positiva,
travado entre o funcionalismo radical de Jakobs, que atribui pena um papel
exclusivamente preventivo e destinado a exercitar na populao a confiana no Direito,
e a posio de autores como Claus Roxin, Winfried Hassemer e Andrew Von Hirsch,
entre outros, que subordinam o papel preventivo geral positivo da pena culpabilidade
do autor e criticam a fragilidade da justificativa de Jakobs para a necessidade e
legitimidade do uso da pena criminal como forma de reafirmar a norma violada
(SCHNEMANN, 1997, p. 92). Assim, a preveno geral positiva como categoria
terica pode ser lida como limitadora ou ampliadora do controle penal; ou, em ltima
anlise, compatvel ou incompatvel com os princpios liberais clssicos do direito
penal.
sem dvida mais difcil identificar a preveno geral positiva com um modelo
social especfico. Pavarini e Giamberardino (2012, pp. 34-5) retornam mile

92
A concluso do autor tambm de descrena a necessidade de comunicao, para ele, no justifica
por si a imposio de um mal (2007, p. 183). Da mesma forma, GNTHER (2004, p. 201) afirma que, a
despeito da tradio do argumento, a reduo do direito penal a um meio de comunicao deixa em
aberto a necessidade da pena como veculo dessa mensagem.

64
Durkheim para descrever o papel de reforo da coeso social exercido pelo sistema
penal, mas salientam que apenas pela excluso social de alguns que o sistema de
justia penal pode produzir uma maior incluso da maioria. A natureza essencialmente
seletiva do sistema penal nos leva inafastvel reflexo sobre a legitimidade moral de
um instrumento estatal que pune algum, por vezes severamente, a fim de prevenir que
pessoas completamente distintas cometam atos semelhantes, sobretudo quando os
selecionados para receber a punio so em grande medida pessoas pobres e altamente
estigmatizadas, que demandam assistncia em vez de sanes (MATHIESEN, 2006, p.
76, em traduo livre).
Contudo, no complicado exerccio de destacar os pressupostos tericos do
exerccio prtico do poder punitivo, ao se considerar como majoritria a compreenso
terica de que a culpabilidade fator limitante da finalidade preventiva geral da penal,
pode-se conceber que a teoria da preveno geral positiva prevalecente vem
acompanhada da considerao da subsidiariedade do direito penal. Em outras palavras,
a fora regulatria e comunicativa do Direito Penal depende da atuao prvia de outras
instncias de controle social formal e informal,93 sem as quais ele perder sua fora e
seu sentido e acabar causando confuso entre valores mais relevantes e menos
relevantes (COSTA, 2005, p. 110).
Sob essa perspectiva, portanto, possvel identificar a funo preventiva geral
positiva da pena criminal num contexto de moderao, ou de ultima ratio,94 o que a
afasta da racionalidade antimoderna de antecipao da tutela penal e da gesto de riscos.
O sistema penal previdencirio, afinal, no abriu mo da pena como consequncia da
atribuio de responsabilidade precisamente porque ainda fora construdo sob as bases
do sistema judicial clssico, liberal. Contudo, a vinculao da preveno geral positiva
com o correcionalismo no automtica, e, em sua configurao mais moralista, a

93
Para HASSEMER (2005, p. 424), a preveno geral positiva surge do reconhecimento do papel
integrativo do Direito Penal, que, assim como a escola ou a famlia, colabora com o desenvolvimento
cultural e com a socializao dos homens. Para ele, essa teoria pressupe que o sistema jurdico-penal
tem por objetivo reforar a confiana do povo na estabilidade das normas, de forma que a prtica da
justia penal na correlao com os demais mbitos de controle social tem consequncias para a validade e
estabilidade das normas sociais. Contudo, o autor tambm atribui ao Direito Penal o papel de marcar e
observar os limites quanto a essa participao na formao da norma, praticar a cautela e a moderao,
formalizar o controle social, trazendo em si a obrigao de estabelecer limites de proporcionalidade e da
garantia da dignidade do homem.
94
E, para GNTHER (2004, p. 200), tambm a mensagem de autolimitao.

65
funo de integrao social tambm pode ser identificada com a nova cultura punitiva
de imposio de valores, em oposio ao reconhecimento e tolerncia s diferenas.95

1.3.4. Preveno geral negativa: dissuaso e a virada punitiva

A preveno geral negativa, tambm conhecida como intimidao, tambm

pode ser entendida como um meio de comunicao, mas com contedo diverso: a
ameaa da pena deve servir para que potenciais violadores da lei penal deixem de
cometer o delito. Dito de outra forma, a pena aplicada a um condenado ou melhor, o
infortnio sofrido por ele deve servir de exemplo para os demais membros de sua
coletividade. Se adotada como nico fundamento para a sano penal, a quantidade de
pena deveria ser calculada pela necessidade de preveno, antes mesmo de
consideraes sobre a gravidade da conduta ou do dano efetivamente ocorrido. A pena
constitui uma varivel econmica para ser considerada pelo criminoso em potencial.
Nessa linha, bastante fcil encontrar o liame direto do utilitarismo puro e as
consideraes criminolgicas de James Q. Wilson (1975) e Van der Haag (1976): as
penas devem ser intimidatrias, suficientemente duras para desestimular os potenciais
violadores da lei.96 A intimidao pela pena est na raiz das conhecidas iniciativas de
tolerncia zero, propondo instaurar a ordem por meio da ameaa difusa de sano
criminal (PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 55). A convivncia com outros
sistemas de controle social no hierarquizada, e o direito penal pode ser trazido para a
linha de frente, caso se considere que determinada conduta suficientemente grave
ou demasiado frequente para justific-la.

95
As crticas sobre o esvaziamento do contedo material do direito penal, da impossibilidade de
compromisso entre as finalidades preventivas gerais e especiais, da falta de justificativa da pena aflitiva
como instrumento de comunicao e o contnuo ceticismo demonstrado por pesquisas empricas
demonstram que a preveno geral positiva no conseguiu oferecer respostas plenamente satisfatrias
para superar a crise da pena, embora tenha incorporado novas e importantes reflexes para a introduo
de critrios de racionalidade para a pena criminal (COSTA, 2008, p. 120). Sobre esse debate, destaco as
obras brasileiras j citadas de COSTA (2005, 2008) e TANGERINO (2014), alm de MACHADO (2007),
POSSAS (2003) e BICUDO (2010), entre outras.
96
WILSON (1983) defende que o comportamento criminoso pode ser explicado da mesma forma como se
explica a deciso dos consumidores sobre comprar um carro. Assim, a melhor forma de se reduzir o crime
tornar mais custosas as consequncias ao eventual criminoso, tornando as penas mais rpidas, certas e
severas.

66
 No limite, a pena como dissuaso ou intimidao geral se descola de
consideraes de proporcionalidade, pois a funo da pena no tem relao com a
conduta concreta do indivduo pretende-se, com ela, inserir elementos dissuasrios
nas consideraes econmicas de um terceiro, eventual criminoso. Pelo prisma da
utilidade plena, a aplicao e o clculo da sano pode at prescindir totalmente da
culpa, e/ou de limites para a natureza e intensidade da pena.97 Tal cenrio, longe de
significar mero exagero retrico, est vivamente representado no cotidiano do sistema
de justia dos Estados Unidos, em que acordos prvios conduzidos pela acusao
levaram condenao sem processo de 97% de todos os casos criminais federais
concludos em 201198 um sistema que permite condenar os culpados de maneira
cada vez mais rpida, mas tambm pode condenar um nmero desconhecido, mas no
irrisrio, de inocentes (SIMON, 2007, p. 42).99
A pena, sob essa perspectiva, marcadamente antimoderna. Na verdade, como
visto,100 foi justamente a adoo da tese de dissuaso que, no perodo de contestao dos
pressupostos correcionais, marcou a transio das crticas liberais em favor da pena
justa para as crticas conservadoras que buscavam substituir o bem-estar pela pena
criminal (GARLAND, 2008, p. 153).

97
Penas consideradas injustas podem ser vistas como justificveis do ponto de vista da preveno
econmica []. Quem defende que a punio se justifica apenas como preveno utilitria compromete-
se com a imoralidade de punir o inocente, com a negao do princpio de que s o culpado pode ser
punido. Se for assim, a teoria da preveno utilitria inaceitvel (HENNOCK, 2007, p. 90, em traduo
livre). TANGERINO (2014, p. 106) aponta a construo dogmtica da relao intrnseca entre culpabilidade
e medida da pena, notando, com MUOZ CONDE, que em um Estado de Direito, no se considera justo
levar o desejo de preveno at o ponto de punir os inculpveis a determinao da pena, no Estado
Democrtico de Direito, se d pela tenso entre a pena justa e aquela necessria para comunicar o valor
da norma penal.
98
Fonte: The Wall Street Journal, 23 set. 2012. Disponvel em:
<http://online.wsj.com/news/articles/SB10000872396390443589304577637610097206808>. Acesso em:
13 dez. 2014. Sobre o protagonismo das estruturas de acusao nos Estados Unidos ps-guerra ao crime,
ver SIMON (2007, pp. 37-60)
99
Desde 1989, alguns estados dos Estados Unidos permitem que qualquer preso tenha o direito de pedir o
reexame de um pedido de inocncia fundado em testes de DNA, o que foi estendido aos presos federais em
2004. Trezentas e dezoito pessoas tiveram a condenao revertida, 10% das quais haviam se declarado
culpadas no processo de plea bargain. Dezoito condenados aguardavam a execuo da pena de morte, e o
tempo mdio de priso cumprida pelos chamados exonerados de treze anos e meio. Disponvel em:
<http://innocenceproject.org>. Acesso em: 13 dez. 2014. Ainda que limitado aos crimes de menor
potencial ofensivo, a transao penal tambm representa, no processo penal brasileiro, a possibilidade de
imposio de uma sano criminal seja qual for o nome que juridicamente lhe dado em razo de
fatos no apreciados pelo Judicirio (REALE JNIOR, 1999; TANGERINO, 2014, p. 224).
100
Ver item 1.2.1.

67
1.3.5. Retribuio

O retributivismo puro um importante campo terico na histria da filosofia e

da sociologia da punio, mas no possvel localizar historicamente, ao menos desde o
advento das prises ocidentais modernas no sculo XVIII, sistemas de justia criminal
fundados apenas na retribuio. A justificativa poltica dos sistemas de justia criminal
j passou por diversas combinaes das teorias da pena, e a retribuio sempre foi
adotada em combinao com alguma funo preventiva (CARRABINE, 2006, p. 194).
A pena criminal entendida como compensao de uma injustia (GNTHER,
2004, p. 190) ou como uma retribuio jurdica confirmadora de um valor reconhecido
como positivo e que foi desrespeitado pela ao delituosa (REALE JNIOR, 2012, p.
56) foi desacreditada pelo modernismo penal na medida em que a pena efetivamente
aplicada no dependia do fato cometido, ou do dano causado, mas das perspectivas de
reabilitao e tratamento.
A indeterminao das sentenas sempre foi motivo de oposio dos juristas
liberais (GARLAND, 2008, p. 113) e foram justamente as arbitrariedades e excessos
praticados pelas estruturas correcionalistas na definio e execuo das sentenas
indeterminadas que trouxe de volta ao campo progressista a defesa da proporcionalidade
e da pena justa, com base em argumentos retributivos.
Apesar disso, a associao do fundamento retributivo da sano penal com o
antimodernismo no pode ser automtica. certo que a retomada do debate penal com
base na superioridade moral da pena proporcional e o autoritarismo da punio
indeterminada e fundada em juzos de periculosidade foi um dos motores do movimento
de reforma das regras de definio das sentenas nos Estados Unidos e no Reino
Unido, 101 mas tais ponderaes foram logo abandonadas no momento em que a
moderao foi substituda por uma justia expressiva, excessiva e descomedida
(PAVARINI; GIAMBERARDINO, 2012, p. 55). Por isso, mesmo sob uma perspectiva
liberal, a retribuio continua fazendo parte da teoria do delito, principalmente no

101
A retomada moral do retributivismo no movimento britnico de reforma das leis de determinao das
sentenas criminais fundou-se na crucial distino entre o que seria bom fazermos, em termos de
utilidade, e o que temos o direito de fazer. Esquecer-se dessa importante distino entre desejo e dever
mostra as consequncias autoritrias que podem decorrer da fundamentao utilitria, pois haver
momentos em que o indivduo ser sacrificado em nome do bem comum, sendo a tortura talvez o
exemplo mais controverso (CARRABINE, 2006, p. 193, em traduo livre).

68
tocante importante noo de proporcionalidade entre pena e bem jurdico
(SALVADOR NETTO, 2009, p. 261).
H de se ressaltar como particularmente importantes para a anlise do caso
brasileiro as iniciativas que buscavam a harmonizao dos propsitos reabilitadores do
previdenciarismo penal com os limites ao poder punitivo inspirados na retribuio
penal. O influente trabalho de Andrew von Hirsch (1976), ao conceituar a pena como
um instrumento de argumentao moral e de comunicao simblica, sintetiza as
demandas contra o excesso de prises cautelares e pelo estabelecimento de diretrizes
para as sentenas (sentencing guidelines) que, de certa forma, refletiam o consenso
de curta durao, nos Estados Unidos e na Inglaterra em torno dos pressupostos
previdencirios, mas que demandavam ajustes para retomar seu carter humanitrio.102
As teorias que fundamentam a pena como retribuio, portanto, serviram como
instrumento para a retomada de valores liberais durante a hegemonia do
correcionalismo, mas no foram suficientes para sustentar esses mesmos valores durante
a escalada punitiva da dcada de 1980. Por isso, no possvel sua simples
identificao com o sistema de justia criminal moderno ou antimoderno.

Com a descrio da narrativa predominante a respeito da transio das prticas

punitivas do sistema penal moderno para a contemporaneidade antimoderna, bem como
das diferentes referncias s teorias da pena a que tais prticas punitivas tm recorrido
ao longo desse percurso, esto dados os instrumentos conceituais para verificar a
adequao ou inadequao dessa perspectiva para explicar o caso brasileiro. De posse
desse ferramental terico, o prximo captulo se ocupar de analisar o processo de
elaborao e aprovao da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo
Penal, ambos de 1984, sob a perspectiva do papel atribudo pelo debate pblico,
acadmico e parlamentar pena de priso.

102
A ampla discricionariedade nas sentenas tem se sustentado nas premissas tradicionais sobre
reabilitao e deteno preventiva. Uma vez que essas premissas so abandonadas, desaba o fundamento
para tamanha liberalidade. Em nossa teoria, a execuo penal no uma forma de alterar o
comportamento do condenado, a ser moldada de acordo com a sua necessidade; uma punio
merecida baseada na gravidade do fato por ele cometido. Para que esse princpio de pena merecida
funcione, preciso que existam padres especificando a quantidade de pena aplicvel a diferentes
crimes (VON HIRSCH, 1976, p. 98, em traduo livre).

69
2. CAMINHOS DO MODERNISMO PENAL BRASILEIRO

Como visto no captulo anterior, a trajetria de aumento da taxa de

encarceramento nos pases ocidentais, sobretudo nos pases de lngua inglesa, captou o
interesse de uma parcela importante da academia nas reas do direito penal e da
sociologia da punio. Por sua vez, a discusso sobre as origens da poltica de
encarceramento em massa nos pases em desenvolvimento, notadamente na Amrica
Latina, mais complexa e menos documentada do que o debate norte-americano e
europeu. Durante a dcada de 1970 o continente padeceu com regimes polticos
autoritrios e com a inexistncia de polticas de bem-estar social, combinao tpica do
capitalismo tardio da regio. Tais condies tornaram impossvel o desenvolvimento
de um conhecimento deslegitimador (ANITUA, 2008, p. 465) pelas cincias sociais e,
por consequncia, no campo da criminologia.
No Brasil, o questionamento das prticas punitivas foi exercido num primeiro
momento pelo meio jurdico, na luta cotidiana contra as prises ilegais pela ditadura,103
e depois, de maneira mais tmida, pela academia.104 No obstante, a dcada de 1970 foi
bastante profcua em atividades cientficas e legislativas sobre o sistema de penas. A
partir do aparecimento, no anteprojeto apresentado por Nelson Hungria e que viria a se
constituir no natimorto Cdigo Penal de 1969, de penas relativamente indeterminadas
para alguns casos de habitualidade e tendncia criminal, uma srie de debates e
propostas de inovao surgiram naquele perodo, incluindo a regulamentao da j
mencionada priso-albergue pelo Conselho da Magistratura de So Paulo e iniciativas
que tinham o objetivo de contestar o protagonismo ou o monoplio, como aponta
Reale Jnior (2010) da pena de priso como resposta do sistema de justia criminal.
A abertura poltica do incio da dcada de 1980 ofereceu o espao para que o
arcabouo jurdico-penal brasileiro, que ainda datava do Estado Novo, fosse atualizado,

103
Para um relato sobre o uso do aparato do sistema de justia criminal para a defesa de presos polticos
nas dcadas de 1960 e 1970, ver SPIELER; QUEIROZ (2013).
104
Para REALE JNIOR (2010, p. 44), at aquele momento pouco se preocupavam os penalistas em alterar
o sistema de penas, antes atentos anlise da natureza jurdica dos institutos do Direito Penal,
esquadrinhando temas como tentativa, nexo causal, coautoria, resultado, ou imersos na imensa tarefa de
elucidar a estrutura do crime, com a indagao sobre o carter causalista ou finalista do comportamento
humano e seus reflexos sobre o modo de relao entre os elementos do crime.

70
naturalmente, a partir dos pressupostos tericos discutidos e compartilhados pela
academia nos anos anteriores.
Este captulo apresenta a histria dos debates, da formao das comisses de
juristas e o processo de construo dos dois grandes marcos normativos ainda hoje
vigentes no pas no que diz respeito aplicao da pena criminal: a Parte Geral do
Cdigo Penal (lei no 7.209/84) e a Lei de Execuo Penal (lei no 7.210/84). Fazendo uso
do ferramental terico discutido no captulo 1, espera-se, ao final, documentar o
processo de construo de um novo projeto de justia criminal no pas, a partir de seus
fundamentos tericos e dos objetivos atribudos ao sistema de penas.

2.1. Antecedentes: o Cdigo Penal de 1940

Do ponto de vista legal, ao lado da extensa produo de normas penais na

dcada de 1960,105 subsistiam, no campo da determinao da pena, os limites estritos do
Cdigo Penal de 1940. verdade que a Exposio de Motivos (EM) do Decreto-Lei no
2.848/40 tinha uma avaliao bastante positiva da flexibilidade do novo sistema de
penas:

Na aplicao da pena, o projeto d ao juiz uma grande latitude de apreciao.

Entre o mnimo e o mximo, ele graduar a quantidade de pena de acordo
com a personalidade e os antecedentes do criminoso, os motivo
determinantes, as circunstncias e as consequncias do crime. Em suma,
individualizar a pena, adotando a quantidade que lhe parea mais adequada
ao caso concreto.
Mas no s em relao quantidade de pena, deixada ao juiz uma certa
liberdade de apreciao. Em determinados casos, o projeto lhe confere a
escolha entre penas alternativamente cominadas, a faculdade de aplicar
cumulativamente penas de espcie diversa e a de deixar de aplicar qualquer
das penas cominadas.106

No entanto, as espcies de penas eram basicamente a priso (recluso e

deteno) e a multa, uma vez que as acessrias (perda da funo pblica, interdies de
direitos e publicao da sentena) acompanhavam a principal alm, claro, das

105
TANGERINO (2014, p. 156) aponta que a criao das estruturas administrativas foi acompanhada, pari
passu, por normas penais que as tutelavam: na rea tributria, telecomunicaes, controle externo e meio
ambiente.
106
Exposio de motivos do Decreto-Lei no 2.848/40. Dirio Oficial da Unio (DOU), Seo I, 31 dez.
1940, p. 23946.

71
medidas de segurana, que no tinham carter de pena, mas eram essencialmente
preventivas, destinadas segregao, vigilncia, reeducao e tratamento dos
indivduos perigosos, ainda que moralmente irresponsveis.107 Por isso Reale Jnior
(2010, p. 44) definiu o sistema de penas do Cdigo de 1940 como sistema monopolista
da pena privativa de liberdade.108
Do ponto de vista da justificativa filosfica do antigo Cdigo, alguns dos
pressupostos positivistas foram recusados como a adoo da pena indeterminada109
e ficou manifesta a proposta de temperar o positivismo com o liberalismo clssico:
os postulados clssicos fazem causa comum com os princpios da Escola Positiva:

Sem o postulado da responsabilidade moral, o direito penal deixaria de ser

uma disciplina de carter tico para tornar-se mero instrumento de
utilitarismo social ou de uma prepotncia do Estado. Rejeitado o pressuposto
da vontade livre, o cdigo penal seria uma congrie de ilogismos.110

Na parte relativa responsabilidade criminal, a EM salientou a necessidade de

responsabilizao, ainda que reduzida e simultnea com medida de segurana, dos
fronteirios anormais, psquicos, psicopatas (BRASIL, 1940, grifos meus, itlico
no original):

preciso reforar no esprito pblico a ideia da inexorabilidade da

punio. Deixando-se a coberto da pena, quando autores de crimes, os
anmalos psquicos, que vivem no seio do povo, identificados com o
ambiente social, e que o povo, por isso mesmo, no considera irresponsveis,
fica desacreditada a funo repressiva do Estado. A frmula do projeto
vir aumentar a certeza geral da punio dos que delinquem, tornando
maior a eficincia preventiva da sano penal, no somente em relao ao
homo typicus, como em relao aos psicopatas, que so, sem dvida
alguma, intimidveis.111

107
Id., ibid.
108
de se ressaltar que Roberto BERGALLI (1972, p. 132) narra a experincia brasileira com prises
abertas no Estado de So Paulo no fim da dcada de 1950 como exemplo de experincia punitiva
alternativa ao encarceramento, conforme recomendao dos congressos cientficos da poca.
109
Para MORAES (2009, p. 80), essa recusa foi de certo modo contornada pela adoo do dualismo
pena/medida de segurana, permitindo que ao menos os inimputveis e os criminosos por tendncia
fossem encarcerados indefinidamente. A autora ainda atribui a atenuao da presena do positivismo no
texto final do Cdigo de 1940 interferncia da comisso indicada pelo Ministro da Justia, Francisco
Campos (composta por Vieira Braga, Nlson Hungria, Narclio de Queirz e Roberto Lyra), sobre o
projeto original, de autoria de Alcntara Machado. De fato, a medida de segurana poderia durar
enquanto no se verificasse a cessao da periculosidade, e no se destinava apenas aos inimputveis,
mas tambm aos que se presumissem perigosos. Assim, possvel dizer que a indeterminao da pena
no foi recusada de plano, mas, antes, disfarada pelo Cdigo de 1940. Sobre as medidas de segurana,
sua natureza de medida penal eliminatria e sua ntima relao com os postulados positivistas, ver
QUEIROZ (2007, p. 221).
110
Exposio de Motivos do Decreto-Lei no 2.848/1940. DOU, Seo I, 31 dez. 1940, p. 23947.
111
Id., ibid., grifos meus, itlicos no original.

72
 Por fim, na parte relativa aplicao da pena, a EM alertou para a necessidade
de se individualizar a sano penal de acordo com os elementos objetivos e subjetivos
que possam contribuir para o conhecimento do carter ou ndole do ru, incluindo a
sua maior ou menor periculosidade (probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar
ato previsto como crime). Tambm anota que a eliminao da reincidncia o grande
problema, a absorvente preocupao da poltica criminal contempornea, e no pode
deixar de ser um dos objetivos primaciais de um cdigo penal.112
A adeso mais clara do projeto a um programa poltico-criminal se d na parte
referente ao livramento condicional,113 tido como restitudo sua verdadeira funo
em um sistema incompatvel com as penas de curta durao.114 No era concebido como
um benefcio, mas como etapa no gradativo processo de reforma do criminoso.
Pressupe um indivduo que se revelou desajustado vida em sociedade, de modo que
a pena imposta, alm do seu carter aflitivo (ou retributivo), deve ter o fim de corrigir,
de readaptar o condenado.115
Fica ntido, portanto, que o Cdigo Penal de 1940 adotou justificativas e funes
mistas para a pena criminal. Esto presentes o componente moral, retributivo, a
proposta de pena como comunicao (predominantemente negativa, intimidatria) e a
pena corretiva, reabilitadora. Como visto, a nica ferramenta para alcanar tais fins era
a pena de priso.116
O Cdigo de 1940 foi recebido pela doutrina como um exemplar do dualismo
entre a concepo objetiva do crime e de sua concepo sintomtica (BRUNO, 1959, p.

112
Id., ibid.
113
QUEIROZ (2007, p. 163) demonstra que o instituto jurdico do livramento condicional, assim como o
sursis, hoje e em 1984 entendidos como importantes instrumentos de conteno da pena e do poder
punitivo, em geral, foram criados como elementos da individualizao da pena tal como concebida pelo
positivismo jurdico-penal, antiliberal e anti-iluminista, das primeiras dcadas do sculo XX.
114
H de se notar que atribui-se justamente ao fim das prises de curta durao a trajetria sui generis da
Alemanha Ocidental, nico grande pas ocidental desenvolvido que apresentou taxas decrescentes de
encarceramento nas dcadas de 1970 e 1980 (WEIGEND, 1997, p. 177).
115
Exposio de Motivos do Decreto-Lei no 2.848/1940. DOU, Seo I, 31 dez. 1940, p. 23950, itlicos no
original.
116
Segundo ROIG (2005, p. 79), foi o Cdigo Penal de 1890 que buscou romper com as prticas punitivas
do Imprio, eliminando as penas de morte, perptua, gals e aoite, generalizando a pena privativa de
liberdade como a punio por excelncia no direito brasileiro. Tambm foi nesse perodo que o sistema
penal incorporou o discurso regenerador que atendia s necessidades do mercado de trabalho livre de
seno aproveitar, ao menos incutir no meio carcerrio a propenso ao trabalho, elevando-o condio de
elemento reparador do indivduo aproveitvel. Para os irrecuperveis, persiste a funo neutralizadora
(2005, p. 80).

73
169) ou seja, do compromisso entre princpios liberais e os postulados positivistas.
Para Anbal Bruno (1984, p. 19), a pena, nesse novo quadro,

atenuou a sua exigncia de retribuio e aflio, acomodando-se a novos

institutos, que a afastavam da rgida correspondncia ao fato e
culpabilidade do agente, e tomando contato com a personalidade do
criminoso e o processo ntimo do seu comportamento, para, ao lado de
impor-lhe a privao de determinado bem jurdico, tentar reconduzi-lo,
reajustado, ao convvio social.

Para o autor, a introduo de exigncias de preveno especial na ideia de pena

atenuaria o seu carter aflitivo, dado que o objetivo da recuperao social do condenado
torna indesejvel toda medida que possa diminu-lo, avilt-lo, reduzir seu sentimento
de dignidade e responsabilidade. Impede, assim, o propsito deliberado de faz-lo
sofrer. No entanto, tais pressupostos no conduziriam ao abandono do uso da priso,
dado que o seu carter aflitivo simples condio imposta pelo meios empregados
para a consecuo do fim de preveno especial (BRUNO, 1984, p. 24). Assim,
mngua de outras formas de sano penal, as diversas justificativas e finalidades da
pena, reunidas na concepo mista adotada pelo Cdigo de 1940, devem ser exercidas
pela priso (BRUNO, 1984, p. 26):117

Na realidade, o Direito Penal moderno est fazendo da pena o meio

juridicamente institudo pelo qual o Estado procura promover a defesa social
contra a agresso a bens jurdicos fundamentais, definida na lei como crime,
atuando psicologicamente sobre a coletividade ou pelos processos
convenientes de ajustamento social sobre o criminoso.

Basileu Garcia (2008, p. 44), por sua vez, salienta o carter misto da pena
criminal, que no constitui to somente castigo, nem exclusivamente meio de correo
e readaptao. Para ele, o objetivo de preveno geral j alcanado com a simples
cominao da pena em abstrato a uma determinada conduta socialmente indesejada, e se
refora com a sentena condenatria, que atua como advertncia ao meio social em que
agiu o criminoso: o suficiente para se no poder dizer que a pena foi inteiramente
intil. Contudo, o professor paulista se mostra mais pessimista em relao ao papel
preventivo especial da pena de priso:

117
Anbal BRUNO (1984, p. 23) no ignorava a crise da pena privativa de liberdade: para ele, apesar de
representar o resultado do abrandamento progressivo das penas em relao s modalidades aflitivas do
passado, o encarceramento provoca restries que embaraam o reajustamento do condenado vida
normal na comunidade, reclamando-se uma reduo ao mnimo dessa privao, falando-se em priso
sem muros ou mesmo em trabalho livre obrigatrio para substitu-la.

74
 No atinge, na hiptese, o objetivo da preveno individual, pela readaptao
social do criminoso? Mas raramente se pode afirmar, em face de um caso
concreto, que a pena haja alcanado, com segurana, tal finalidade.
Terminado o cumprimento de uma pena, quantas e quantas vezes no
continua o egresso do estabelecimento penitencirio a ser um elemento
temvel?

Para o autor, a pena deve ser considerada til e necessria pelo conjunto dos
resultados que visa, e que pode conseguir em maior ou menor escala, alm de produzir o
sentimento retributivo, de reparao da injustia. Mas a retribuio no exige o
sofrimento do condenado para alm daquele inerentemente imposto pela priso:

Tal sentido retributivo no importa, porm, exigir-se que o sentenciado sofra

o castigo. Realiza-se pela imposio da pena, atravs da sentena
condenatria. Cumpre-se pela segregao do condenado, do meio social, em
se tratando de pena privativa de liberdade. O consenso geral no requer que o
sentenciado, efetivamente, sinta o castigo. Essa preocupao cruel
repugnaria, na fase, que atravessamos, de progresso das instituies penais.

Da mesma forma, Nelson Hungria (1977, p. 278) afirmou no se satisfazer to

s com o carter retributivo da pena, pois careceria de utilidade prtica, nem apenas
com a defesa social, que seria deficiente em relao a indivduos no necessitados das
medidas profilticas, educativas ou curativas propostas pelos proponentes da pena como
defesa social: A pena h de ser um quid compositum, transacionando entre justia e
utilidade, entre retribuio e defesa social, para evitar que fique truncada na sua funo
de utilidade prtica.
A edio do Decreto-Lei no 2.848/40 no foi acompanhada da elaborao de um
cdigo penitencirio. certo que a lei no 3.274/57 estabeleceu normas para o
funcionamento dos regimes penitencirios em todo o pas, mas o fez de forma to
genrica que as regras que conformavam, de fato, o cotidiano da aplicao das penas
eram dispostas nos regulamentos penitencirios das unidades prisionais.118 Para Roig
(2005, p. 103), a coexistncia de regulamentos cujos dispositivos colidiam entre si e a
ascenso do direito penitencirio como disciplina relativamente autnoma fizeram com
que diversos projetos e anteprojetos de normas gerais em mbito nacional fossem
elaborados. Nenhum deles chegou a se tornar lei, mas constituem documentos

118
Mesmo genrica, possvel encontrar alguns objetivos da priso atribudos pela referida lei, que
mencionava a finalidade de readaptao do condenado ao meio social (art. 22) e de educao moral (art.
23).

75
importantes para descrever o estado do debate sobre a pena no perodo que antecedeu as
discusses para a elaborao da lei atual.119
De todo o modo, ao entrar na dcada de 1970, ainda faltava ao pas uma norma
que regulasse de fato a execuo da pena de priso,120 omisso que, como se ver, era
muitas vezes criticada pela doutrina brasileira.
Ainda a ttulo de antecedente, deve-se desatacar o Cdigo Penal de 1969.
Segundo Heleno Cludio Fragoso (1971, p. 7), o ministro Nelson Hungria foi
incumbido em 1961 pelo ento presidente da Repblica Jnio Quadros a elaborar um
projeto de reforma do Cdigo Penal ento vigente, e a proposta apresentada manteve
basicamente a estrutura do cdigo em vigor, cujos defeitos mais graves se procurou
eliminar, sendo poucas as solues inovadoras de maior alcance. Sobre o sistema de
penas, poucas inovaes de destaque (FRAGOSO, 1971, p. 8):

Na parte relativa s penas e sua aplicao as insuficincias do anteprojeto

eram notrias. Mantinha ele os critrios anacrnicos da legislao em vigor,
agravando-os pela inspirao rigorosa de toda essa parte. Convencido da
necessidade de tornar a lei mais severa, Hungria propunha a elevao do
mximo da pena de recluso para quarenta anos (art. 35, 1o), limitando o
poder discricionrio do juiz na aplicao das agravantes e atenuantes (art.
55), e elevando as penas cominadas a diversos crimes na Parte Especial.

O anteprojeto foi apresentado ao governo em 1963, e o processo de reviso,

presidido por Roberto Lyra e que recebeu diversas contribuies da comunidade
jurdica (DOTTI, 1978, p. 38), foi suspenso aps o golpe de 1964.121 Em 1965, nova

119
ROIG (2005, pp. 103 e ss.) analisa cada um dos projetos de cdigo penitencirio formulados at a
dcada de 1970, que representavam as orientaes criminolgicas de seu tempo: o primeiro, em 1933, foi
elaborado por Cndido Mendes, Lemos Brito e Heitor Carrilho, e refletiu os pressupostos defensivistas do
positivismo da poca; o segundo, em 1957, de autoria de Oscar Stevenson, buscou a harmonia com o
Cdigo Penal de 1940 e refletiu sua ambiguidade, prevendo dispositivos de humanizao do crcere e, ao
mesmo tempo, corroborando as concepes positivistas de pena como tratamento; em 1963, a proposta
de Roberto Lyra antecipava as preocupaes com o arbtrio administrativo e propunha maior
judicializao dos procedimentos, refletindo, tambm, a preocupao com as condies sociais como
causa da criminalidade; por fim, em 1970, o projeto elaborado por Benjamim Moraes Filho restringiu o
papel do juiz superviso das decises administrativas, e deu nfase reforma moral do condenado.
120
Para um timo relato sobre a gesto da sano penal no Brasil, ver FERREIRA (2011).
121
Entre setembro de 1963 e fevereiro de 1964, realizou-se na Faculdade de Direito da USP um ciclo de
conferncias sobre o Anteprojeto Hungria, que recebeu diversas contribuies dos maiores juristas da
poca. As anlises sobre o sistema de penas variaram entre crticas timidez das reformas segundo
CSAR SALGADO (1965, p. 43), perguntemos queles que tm tratado com maior autoridade do problema
da preveno e represso da criminalidade, o que a priso representa no atual sistema punitivo. E a
resposta, a una voc, apontar a ineficcia, a inconvenincia e os malefcios da priso. Da resulta,
iniludivelmente, que um Cdigo moderno ter que adotar, na aplicao da pena, outros processos, outros
meios, outros sucedneos da priso e o excessivo idealismo, destoante da realidade para BASILEU
GARCIA (1965, p. 127), no adianta dizer que as penas de recluso e de deteno devem ser executadas
de modo que exeram sobre o condenado uma individualizada ao educacional, no sentido de sua

76
comisso revisora foi nomeada, composta pelo autor do anteprojeto e pelos professores
Anbal Bruno e Heleno Cludio Fragoso. O processo de reviso no chegou a bom
termo, e foi abandonado naquele mesmo ano. Para surpresa dos participantes, o
anteprojeto parcialmente revisado foi resgatado pelo Ministrio da Justia em 1969,
alterado por sugesto de alguns dos remanescentes das comisses anteriores,
datilografado s pressas (FRAGOSO, 1971, p. 11) e outorgado pela Junta Militar em
outubro daquele ano.
Eivado por crticas de todos os lados, o Decreto-Lei no 1.004/69, o novo Cdigo
Penal, teve seu perodo de vacncia prorrogado diversas vezes. Seu texto foi objeto de
vrias emendas, at ser definitivamente revogado em 1977 sem nunca ter entrado em
vigor. Nesse intervalo, outros projetos foram propostos para alterar a legislao penal e,
de um modo especfico, o sistema de penas de 1940, ainda vigente.
Enfim, partiu da magistratura paulista a principal novidade no sistema de penas
da poca: o instituto da priso-albergue, criado em 1965 por provimentos do Conselho
da Magistratura do Tribunal de Justia de So Paulo (REALE JNIOR, 2010, p. 45),
que permitia aos condenados a penas inferiores a trs anos trabalhar fora do
estabelecimento prisional, com patro comum e salrios normais, ou mesmo por conta
prpria, e pernoitar no presdio (SILVEIRA, 1967, p. 23). A proposta era proporcionar
ao sentenciado um grau superior de liberdade ao oferecido pelo regime semiaberto,
com a consequente maior autodisciplina e responsabilidade.122
Inspirado nos modelos europeus de priso noturna ou semipriso, a priso-
albergue apresentava-se como alternativa priso como forma nica de cumprimento
de pena, ainda que no prescindisse da estrutura prisional para o recolhimento noturno.
Foi instaurada em carter experimental em comarcas do interior de So Paulo, e
apresentou nmeros bem mais baixos de revogao de benefcios em comparao ao
regime semiaberto (SILVEIRA, 1969, p. 7). Apesar de no ter sido prevista como

gradativa recuperao social [] se o Anteprojeto d reiterado testemunho de que reconhece,

ecleticamente, como natural, tudo quanto constitui escopo da pena, da qual tambm so inapartveis o
carter retributivo e o de meio de intimidao.
122
Alpio SILVEIRA (1969, p. 9), um dos grandes defensores da priso-albergue, entendia que o modelo
refletia uma concepo humana e espiritual da pena de priso: Se ela castigo (e isso no se nega), , ao
mesmo tempo, correo, recuperao, tratamento. O castigo no um fim em si, e se justifica apenas
pelos seus fins entre os quais predomina a recuperao. Esta no um fim acessrio: pertence ela
prpria substncia do castigo imposto pela pena. Basileu GARCIA (2008, p. 24), que, como visto,
reconhecia os amplos inconvenientes do encarceramento, comemorou o certo abrandamento moderno da
priso simbolizada pela priso-albergue, embora tenha expressado o temor de que a benevolncia e a
prodigalidade na concesso de alternativas ao crcere tornar menos eficaz a preveno geral.

77
espcie de pena pelo Anteprojeto Hungria, nem pela redao final do Cdigo de 1969,
foi posteriormente incorporada por fora da lei no 6.106/73, como se ver.

2.2. Antecedentes: o debate sobre a pena no Brasil dos anos 1970

2.2.1. O contexto criminolgico na Amrica Latina

Na apresentao verso brasileira de A cultura do controle, Andr Nascimento

(2008, p. 12) mostra que, se o sistema penal moderno comeou a ser questionado nos
Estados Unidos e no Reino Unido a partir da crise do Estado de bem-estar na dcada de
1970, o processo no Brasil e no resto do continente distinto, por conta do processo
tardio de industrializao e do cenrio de incertezas polticas representado pelos
regimes autoritrios entre os anos 1960 e 1980.
Com efeito, a natureza autoritria dos governos da regio naquelas dcadas
representou srias dificuldades para o desenvolvimento de linhas de pensamento em
reas como a sociologia da pena e criminologia. O desinteresse dos governos do
continente atribudo por Rosa del Olmo (2004, p. 189) ntima conexo entre
democracia e pesquisa criminolgica. Por isso, era natural que o tema das penas
criminais, sua fundamentao, justificativa e aplicao fosse primariamente tratado no
campo do Direito.123 J no incio da dcada de 1970, Roberto Bergalli (1972, p. 130)
diagnosticava o dficit regional de investigaes criminolgicas de carter
multidisciplinar, notando sobretudo a ausncia da perspectiva sociolgica nos estudos
do continente.124
Na verdade, o continente ainda experimentava a permanncia de uma
criminologia inspirada no positivismo italiano, que deu causa ao ressurgimento da
figura do criminoso anormal, a merecer a interveno curativa do Estado. No se

123
A autora venezuelana nota que uma das primeiras reunies de pesquisadores latino-americanos em
muitos anos foi o Congresso da Associao Internacional de Direito Penal, em 1964, que procurou
elaborar um Cdigo Penal modelo. Assim, o debate sobre a pena se deu com maior nfase na perspectiva
da elaborao da norma jurdica, sem consideraes criminolgicas (2004, p. 236).
124
BERGALLI (1972, p. 135) sugeriu aos novos criminlogos latino-americanos o estudo de cinco temas,
que, segundo ele, representavam o centro dos debates na criminologia anglo-sax: estatsticas criminais,
delinquncia juvenil, polcias, prises e formao profissional no sistema de justia criminal.

78
localiza, aqui, a reproduo do debate europeu ou anglo-saxo do crime como
decorrncia de dficits sociais e da pena como tratamento de bem-estar, o que se
justifica pelo contexto econmico: no se poderia falar, naquele momento, de um
consenso social previdencirio. Assim, as categorias judiciais de periculosidade e
tratamento se identificavam antes com o positivismo de Jos Ingenieros do que com a
proposta correcional da sociedade inclusiva (ANITUA, 2008, p. 340).
De qualquer forma, o to criticado positivismo criminolgico latino-americano
no era to distinto da prtica do correcionalismo bem-intencionado dos Estados
Unidos.125 Conforme del Olmo (2004, p. 291), ele priorizava

[o] problema da periculosidade desses indivduos e a importncia de se criar

medidas de segurana, e a sentena indeterminada para dispor legalmente do
tempo que exigisse a possvel transformao desses indivduos, ou, em
ltima instncia, isol-los indefinidamente a fim de no prejudicar os no
delinquentes.

Lola Anyiar de Castro (2005, p. 118) compartilhava do diagnstico de relativa

irrelevncia da criminologia do continente na dcada de 1970: era simplesmente a
cincia auxiliar do Direito Penal que lhe determinava o campo de ao e o objeto de
estudo. A autora propunha, no entanto, a incorporao do discurso crtico europeu e
norte-americano, mas sob a perspectiva local, voltada reconstruo do direito penal
em benefcio dos direitos da maioria (2005, p. 120).
Mas a construo de uma criminologia crtica latino-americana permaneceu
relativamente restrita aos movimentos de libertao social da regio, que foram em
grande medida derrotados. Criminlogos que buscaram exlio em pases europeus e
norte-americanos foram bastante influenciados pela criminologia crtica que florescia
naquele momento, e, com os processos de anistia poltica, reforaram as fileiras do
pensamento humanista cristo no campo jurdico-penal, que esteve presente com
bastante vigor no debate criminolgico local em fins dos anos 1970 (ANITUA, 2008, p.
674) assim como influenciaria, no Brasil, o processo de abertura poltica.

125
Para ANITUA (2008, p. 342), o positivismo reformista que inspirou o movimento jurdico socialista no
incio do sculo XX deu origem a muitos dos instrumentos correcionais que fundaram o previdenciarismo
penal no mundo anglo-saxo, inclusive a pena indeterminada, e tambm foi a inspirao de instrumentos
da execuo penal brasileira.

79
2.2.2. Moo de Nova Friburgo, lei no 6.106/73 e lei no 6.416/77

A situao dos debates sobre a pena criminal no Brasil na dcada de 1970

compartilha, de certa forma, o contexto geral latino-americano. A crise do Estado de
bem-estar nos pases ocidentais desenvolvidos ocorria ao mesmo tempo que o pas vivia
os anos de milagre econmico, crescimento sem aumento de renda ou melhora dos
indicadores sociais (NASCIMENTO, 2008, p. 13). No campo da poltica criminal, a
identificao da figura do comunista, subversivo, como o inimigo interno a ser
combatido fez com que o sistema penal se caracterizasse pela represso aos dissidentes
polticos, de um lado, mantendo relativa moderao na aplicao da pena de priso aos
crimes comuns, de outro.
Diante desse cenrio, a discusso nacional sobre a pena de priso se deu
basicamente no campo do Direito. Era na academia e nos encontros da Magistratura e
do Ministrio Pblico que se concentravam os diagnsticos e propostas relativas ao
sistema de justia criminal, e, seguindo a tendncia regional de interesse pelas reformas
legislativas em momentos de crise (DEL OLMO, 2004, p. 236), as propostas eram
traduzidas em anteprojetos de lei e, por esse critrio, a dcada de 1970 foi bastante
movimentada.
Em 1971, realizou-se na cidade de Nova Friburgo (RJ) o I Encontro de
Secretrios de Justia e de Presidentes de Conselhos Penitencirios, em que foram
feitas vrias propostas para alterar o Cdigo Penal de 1969, ainda em vacatio legis
(REALE JNIOR, 2010, p. 46). Na ocasio, produziu-se um documento final
endereado ao ministro da Justia, a Moo de Nova Friburgo, no qual se destacou o
anacronismo da legislao brasileira, que ainda via a pena de priso como a nica
resposta possvel a qualquer crime e a qualquer criminoso.126
O encontro foi ainda o ponto de partida de uma proposta de alterao do Cdigo
de 1969 que seria apresentada, em 1973, por representantes do Ministrio Pblico e do
Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. A exposio de motivos do anteprojeto
afirmava que o Cdigo de 1940 falhou na misso de enfrentar a criminalidade
exatamente por pretender solucionar tudo, ou quase tudo, com penas privativas de
liberdade. O documento afirmava ainda que superlotao impedia polticas de

126
O documento ainda apresentou dados preocupantes sobre a situao do sistema prisional em So
Paulo: em fins de 1969, contavam-se por volta de 12 mil presos em cerca de 7 mil vagas, alm de quase
42 mil mandados de priso sem cumprimento (PIMENTEL et al., 1973, p. 139).

80
recuperao dos condenados, assim como impede qualquer tarefa em prol dos
necessitados de recuperao e propicia o contgio dos recuperveis. Para ilustrar a
impossibilidade de se resolver o problema apenas com a priso, lembrava que s em
So Paulo seria necessria a construo imediata de dezenas de penitencirias para dar
conta do dficit, tarefa irrealizvel com o mais otimista dos oramentos (PIMENTEL
et al., 1973, p. 140).
A Moo de Nova Friburgo propunha reformar o sistema de penas, retirando o
monoplio da pena de priso no ordenamento jurdico, e elevando a interdio de
direitos categoria de pena principal. Os estabelecimentos penais seriam divididos em
fechados e abertos, e um processo de triagem encaminharia ao regime fechado apenas
os presos com acentuada periculosidade, independentemente do crime cometido. Os
presos com escassa ou nenhuma periculosidade seriam destinados a regimes menos
severos. Com isso, evitar-se-ia o contato deletrio entre presos recuperveis com os
possivelmente irrecuperveis, alm de permitir que as penitencirias tivessem suas
populaes sensivelmente diminudas, sendo possvel, ento, ministrar aos condenados
tratamento srio, hoje quase invivel (PIMENTEL et al., 1973, p. 141).
A periculosidade do condenado deveria ser declarada pelo juiz de conhecimento,
no momento da sentena condenatria, a partir dos critrios objetivos dispostos no
artigo 60 do anteprojeto. Foi dedicada grande ateno s obrigaes do condenado em
caso de suspenso da pena, cujo cumprimento seria acompanhado por agentes
especializados, e tambm se props a criao do instituto do probation, a ser
substitudo, num primeiro momento, pelo recolhimento noturno em albergues
(PIMENTEL et al., 1973, p. 147).
Em setembro de 1973, outro congresso reunindo representantes da academia
jurdica brasileira foi realizado, dessa vez em Goinia (GO). A Moo de Goinia
referendou os pressupostos de Nova Friburgo, e recomendou a limitao da pena de
priso aos casos mais graves e aos condenados de fato perigosos; a adoo do regime
aberto e priso-albergue para os condenados de escassa ou nenhuma periculosidade; e a
ampliao do sursis, livramento condicional e outras medidas substitutivas da priso
(REALE JNIOR, 2010, p. 47).
Em novembro daquele mesmo ano, o governo remeteu ao Congresso projeto de
lei que acolheu parte das propostas de Nova Friburgo e Goinia para alterar o Cdigo
Penal de 1969. Pela primeira vez, a priso-albergue foi disciplinada em lei, e ampliou-se
o sursis para os crimes de recluso. A interdio de direitos permaneceu como pena

81
acessria, e incluiu-se a obrigao, ao juiz de conhecimento, de declarar na sentena
condenatria o grau de periculosidade do ru. 127 O projeto foi aprovado (lei no
6.106/1973), mas, juntamente com o texto que pretendeu alterar, no chegou a entrar em
vigor.
A segunda metade da dcada de 1970 representou a tomada de conscincia a
respeito dos graves problemas que assolavam o sistema penitencirio. Em 1976, So
Paulo j contava com mais de 17 mil presos, sendo cerca de 9 mil em penitencirias e
por volta de 8 mil em cadeias pblicas, o que representava um dficit de 2 mil vagas no
sistema.128 Para avaliar a dimenso nacional do problema, instituiu-se uma Comisso
Parlamentar de Inqurito na Cmara dos Deputados, presidida pelo deputado Jos
Bonifcio Neto e relatada pelo deputado Ibrahim Abi-Ackel. A concluso foi sombria:

Grande parte da populao carcerria est condenada em cadeias pblicas,

presdios, casas de deteno e estabelecimentos anlogos, onde prisioneiros
de alta periculosidade convivem em celas superlotadas com criminosos
ocasionais, de escassa ou nenhuma periculosidade e pacientes de imposio
penal prvia (presos provisrios ou aguardando julgamento), para quem um
mito, no caso, a presuno de inocncia. Nestes ambientes de estufa a
ociosidade a regra: intimidade, inevitvel e profunda. A deteriorao do
carter resultante da influncia corruptora da subcultura criminal, o hbito de
ociosidade, a alienao mental, a perda paulatina da aptido para o trabalho,
o comprometimento da sade, so consequncias desse tipo de confinamento
promscuo, definido alhures como sementeira de reincidncia, dados seus
efeitos crimingenos.129

Concluiu-se, ainda, que a doutrina havia evoludo para reconhecer a necessidade

de um Cdigo de Execuo Penal, retirando-se a execuo do hiato de legalidade130 em
que se encontrava (DOTTI, 1978, p. 43).

127
J em meados da dcada de 1970, REALE JNIOR (1975, p. 112) se mostrava ctico quanto capacidade
dos juzes criminais em executar tal papel: S possvel confiar-se a fixao do modo de execuo da
pena aos juzes penais, os primos pobres da Justia, se os mesmos tiverem conhecimentos criminolgicos
e efetivamente se dispuserem a examinar as condies de vida dos rus, seu meio familiar, de labor,
social, s assim estar assegurada a conciliao entre o princpio da legalidade e o juzo de
periculosidade. A mesma ressalva j havia feita sido quase vinte anos antes por Basileu GARCIA (1957, p.
6): Os processos criminais no oferecem aos juzes ndices seguros de avaliao da periculosidade. O
delinquente, como pessoa, no estudado. No se realizam percias criminolgicas. A aplicao da pena
emprica. Os magistrados baseiam-se quase exclusivamente nos dados decorrentes da prova
testemunhal. E nota-se acentuada propenso para as penas mnimas, como resultado da falta de dados
esclarecedores. raro levar-se em apreo algum elemento subjetivo que no a reincidncia.
128
Ver SALLA (2007).
129
Relatrio Final da CPI do Sistema Penitencirio. Dirio do Congresso Nacional (DCN), Seo I, 4 jun.
1976, Suplemento, p. 61.
130
Com efeito, na discusso internacional sobre a execuo da pena, disseminava-se a crtica de que os
sistemas penitencirios se constituam em instituies sem lei, em que os presos estavam totalmente
sujeitos aos interesses da administrao (ZELLICK, 1974, p. 331). Na dcada de 1970, as regras formais
sobre a execuo penal no Reino Unido no forneciam um cdigo de direitos juridicamente aplicveis

82
 Em 1977, o governo enviou novo projeto de lei ao Congresso Nacional para
alterar o Cdigo de 1940, tendo em vista a promiscuidade nas prises e a impunidade
de infratores perigosos, que no eram recolhidos por falta de acomodao. Pretendia,
assim, combater a superpopulao carcerria, sem, contudo, deixar os delinquentes
impunes (DOTTI, 1978, p. 44). Contendo disposies claramente executrias, o
projeto delegou aos Estados a caracterizao dos regimes penitencirios, bem como os
critrios de passagem de um regime para outro (REALE JNIOR, 2010, p. 48).
Aps sugestes da academia, incorporou-se ao texto a regulamentao do
regime aberto, com recolhimento noturno na casa do albergado, e a extenso do sursis
para as penas de recluso. Enfim, props-se a revogao total do Cdigo Penal de 1969.
Aprovado como lei no 6.416/77, o texto representou, para Reale Jnior (2010, p. 49), a
quebra do monoplio da pena de priso no sistema de penas brasileiro.
Basileu Garcia (1977, pp. 1-2) no destoou do tom crtico sobre as condies do
crcere. Embora divergisse severamente das propostas de reduzir a aplicao da pena de
priso, preferindo cobrar a construo de unidades prisionais suficientes a abarcar a
populao presa,131 o autor concordava com o inevitvel diagnstico de falncia do
sistema penitencirio, ressaltando que a situao poderia ser ainda pior no fosse a
ineficincia das foras policiais:

Muitos dos presdios esto abarrotados, enquanto a criminalidade cresce

assustadoramente, inexistindo nos crceres lugares suficientes para receber os
criminosos processados ou condenados. Deprimente a degradao
resultante da promiscuidade, consequncia da falta de espao para o
alojamento de um sem-nmero de presos que se comprimem em instalaes
exguas e inadequadas. Por outro lado, ficam em liberdade milhares de rus
condenados, cuja pena no cumprem porque no se executam os mandados
de captura, em razo de mltiplas deficincias.

aos presos e os tribunais em geral so relutantes em interferir na vida nas prises mesmo quando os
presos tm fortes razes para questionar as decises administrativas. Tais fatores revelam o contnuo
legado da morte civil e compem o carter arbitrrio dos regimes prisionais, pois a autoridade jurdica
no oferece resistncia ao poder altamente discricionrio dos administradores prisionais (CARRABINE,
2006, pp. 200-1, em traduo livre).
131
O autor j havia criticado duramente a motivao da lei no 6.416/77 de minorar a intensa gravidade da
crise das prises em nosso pas. Para ele, proclamada a impraticabilidade a breve prazo da verdadeira
soluo [construir presdios em nmero suficiente], optou-se por medidas que podem comprometer o que
subsiste da fora intimidativa do Direito Penal (GARCIA, 1977, p. 1).

83
2.2.3. Os discursos sobre a pena de priso

Uma semelhana que j pode ser traada entre o quadro brasileiro e o dos
Estados Unidos antes da virada punitiva a de que, apesar de se reconhecer a sensao
de insegurana e o corrente discurso de aumento do crime, o sistema de justia criminal
permanecia relativamente fora da pauta poltica no Brasil sendo, antes, considerado
campo de especialistas. 132 possvel especular que, num ambiente poltico pouco
permevel opinio pblica, o medo do crime no era um recurso necessrio; ademais,
a ateno do pblico para o exerccio da autoridade estatal era canalizada para a luta
contra o inimigo comum, o subversivo. De qualquer forma, a despolitizao do controle
do crime permitia que o tema fosse abordado quase que exclusivamente no mbito
acadmico ou especializado.
Para Reale Jnior (2010, p. 50), o centralismo da periculosidade para efeitos de
progresso aos regimes prisionais mais brandos e dos benefcios em execuo se
mostrava bem ao gosto do pensamento da Nova Escola de Defesa Social, escola de
pensamento bastante influente no Brasil nas dcadas de 1970 e 1980.133 Pimentel (1983,
p. 130), discute a funo da pena segundo o neodefensivismo social: para ele, no se
pode falar apenas em carter retributivo da pena, uma vez que a defesa social
construda, sobretudo, segundo uma concepo geral do sistema anticriminal, que no
tem o objetivo de punir uma culpa e sancionar, mediante o castigo, a violao
consciente de uma norma penal, mas de proteger a sociedade das novas aes
delituosas. A proteo da sociedade se daria mediante a neutralizao do delinquente,
mas tambm preservaria um escopo de melhoramento, seno mesmo de uma

132
Ainda que, no caso brasileiro, basicamente restrito aos especialistas do mundo jurdico.
133
Seu principal proponente, o francs Marc ANCEL (1965, p. 17), defendia que, se a velha defesa social
era entendida como a supresso dos direitos do indivduo em favor da segurana pblica, ou ainda como
o retorno ao velho utilitarismo de preveno destacada de princpios de responsabilidade moral, a nova
defesa social se diferenciava ao propor exatamente uma reao pena como ao exclusivamente
retributiva. Para ele, o sistema de justia criminal no deveria ter como objetivo a punio dos
delinquentes, mas sim a proteo da sociedade contra atos criminosos. Para faz-lo, dever-se-ia partir do
pressuposto de que o crime um ato social e humano, e que, alm da soluo jurdica que se aperfeioa
com a pena legal, seria necessrio adotar medidas direcionadas a reduzir a periculosidade do condenado,
seja por meio da segregao, seja por meio de tratamentos, seja por mtodos educacionais (1965, p. 25).
A Nova Defesa Social, que foi bastante influente nos textos da ONU sobre a priso (vide o nome do texto
de 1955, Regras mnimas da ONU para o tratamento de prisioneiros), simbolizou um importante esforo
pela humanizao das prises, e tambm teve forte apelo entre os pensadores da pena criminal no Brasil
das dcadas de 1970 e 1980. Apesar disso, sua nfase na priso como tratamento corretivo presumindo
que a pena uma oportunidade que o prisioneiro d para reintegr-lo a uma sociedade ordeira e
harmnica (REALE JNIOR, 2012, p. 335) e o apego periculosidade como pedra angular de seu
sistema ideal gerou diversas crticas, como se ver.

84
reeducao, do delinquente; o tratamento penal deve ser humano, e a justia penal deve
ter sempre presente o homem (1983, p. 132).
Contudo, apesar de todo o otimismo da Nova Defesa Social e das funes
reintegradoras que atribua pena, a doutrina penal brasileira j se mostrava bastante
descrente da capacidade da priso se prestar a esse papel. Aps descrever a pena sob a
perspectiva neodefensivista, Pimentel (1983, p. 133) teceu severas crticas priso,
afirmando que sua funo humanizadora, ao substituir as penas corporais e maus-tratos,
j havia sido cumprida: para ele, a pena de priso contempornea, barbaramente
aplicada, causaria grandes sofrimentos aos que a ela so submetidos e no serviria para
a funo reeducativa e ressocializadora, sobretudo quando cumprida em regime
fechado.
O mesmo autor notou que a priso no cumpriu o objetivo quanto emenda do
condenado, diante da elevada taxa de reincidncia, independentemente do local e da
quantidade dos recursos disponveis em diversos pases do mundo (PIMENTEL, 1983,
p. 147). Por isso, entende que o erro no est na forma como a priso aplicada, mas no
sistema e no papel que se lhe atribui de retificao do carter, para a correo da
personalidade delinquente, atravs do processo de reeducao sistemtica, em que se lhe
inculquem valores aprovados e desejados pela sociedade convencional (1983, p. 148).
Heleno Cludio Fragoso (1980, p. 13), com a autoridade de quem havia
participado ativamente das comisses revisoras do Cdigo Penal de 1969, no se
mostrava mais otimista. Em seu trabalho sobre o direito dos presos, ele nega a
possibilidade da pena atuar como tratamento, qualificando tal propsito como solene
mistificao. Para ele, o encarceramento incompatvel com qualquer espcie de
tratamento, dado que a vida em isolamento no pode ser forma de treinamento para a
vida livre. Os fins da pena se reduziriam ao discurso, uma vez que no se logra
demonstrar efetividade nem no papel de ressocializao o que se demonstra pelas
altas taxas de reincidncia nem no papel de intimidao pela ameaa. Por isso,
independentemente do discurso, a nica meta possvel dos estabelecimentos penais
sempre se limita mera segurana do estabelecimento e conteno dos presos (1980,
p. 14).
Diante desse cenrio, afirma Fragoso (1980, p. 15):

O problema da priso a prpria priso. A priso representa um trgico

equvoco histrico, constituindo a expresso mais caracterstica do vigente
sistema de justia criminal. Validamente s possvel pleitear que ela seja

85
 reservada exclusivamente para os casos em que no houver, no momento,
outra soluo. Cumpre tirar urgentemente da priso os delinquentes no
perigosos e assegurar, aos que l ficarem, que sejam tratados como seres
humanos, com todos os direitos que no foram atingidos com a perda da
liberdade.

Apesar do diagnstico largamente desanimador, Fragoso (1980, p. 45) entendia

que se fazia necessria uma grande mudana no sistema penitencirio, para garantir
direitos aos presos e reduzir o encarceramento ao mnimo estritamente necessrio. Essa
revoluo, dizia ele, deveria ser feita com o instrumental do prprio sistema jurdico e
deveria se iniciar pela elaborao de um Cdigo de Execues Criminais, para
satisfazer as exigncias do princpio da legalidade (FRAGOSO, 1980, p. 31).
Reale Jnior (1983, p. 72) tambm denunciava o papel deletrio do
encarceramento, criticando as iniciativas legislativas voltadas exclusivamente para
resolver o problema da superlotao carcerria. Para ele, a pena como instrumento de
ressocializao esbarrava nas dificuldades inerentes ao prprio crcere, e que o objetivo
de tratamento para converso do criminoso em no criminoso era questionvel: melhor
seria proporcionar ao preso as condies para que se afirme enquanto pessoa e membro
da sociedade (REALE JNIOR, 1983, p. 16).
Ren Ariel Dotti (1978, p. 46) vaticinava que o futuro do direito penal brasileiro
deveria passar por um processo de descriminalizao, haja vista que a inflao
legislativa se mostrava inconveniente tanto pela represso excessiva de condutas pouco
relevantes, quanto pela diluio da fora incriminadora do sistema frente conscincia
coletiva. Alm disso, tambm deveria reforar os esforos no movimento de
despenalizao, atenuando-se o rigor das punies; flexibilizando-se melhor o sursis, o
livramento condicional e o perdo judicial; reservando a priso para os casos de
comprovada necessidade (1978, p. 52). Pouco tempo depois, ao narrar o declnio do
prestgio da privao de liberdade entre os penalistas, disse que a pena de priso foi
construda sobre os pilares da desgraa e da infamao, da vingana e da
marginalidade (DOTTI, 1981, p. 49).
Esse, portanto, era o contexto do debate sobre a pena de priso no Brasil no final
da dcada de 1970 e incio da dcada de 1980. O discurso era fortemente influenciado
pela Nova Defesa Social, identificado com pressupostos modernos, ainda que mantendo

86
a fora do aspecto moral, retributivo, da pena.134 No entanto, juristas que viriam a
exercer papis relevantes na produo legislativa vindoura que se analisar em
seguida questionavam a centralidade da pena de priso, o papel da pena como
ferramenta de tratamento, os limites prognsticos e analticos da periculosidade, e,
especialmente, a realidade prtica do encarceramento no pas, exposta pelo relatrio da
CPI do Sistema Carcerrio, e conhecida pelos operadores do sistema de justia criminal.
Segundo o diagnstico de ento, embora os fins tericos da pena pareciam
desprovidos de qualquer exequibilidade, parecia consensual a necessidade de uma
reforma jurdica do sistema de penas, aumentando as hipteses e a superviso de penas
diversas da priso, e estabelecendo uma lei federal que regulasse e humanizasse o
cotidiano dos estabelecimentos penais.

2.3. Os anteprojetos da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal

Em 1979, o general Joo Figueiredo assumiu a Presidncia da Repblica j em

um ambiente de distenso poltica. Seu anncio, no discurso de posse, de apresentar sua
mo estendida em conciliao, e de que seu propsito inabalvel era o de fazer deste
pas uma democracia, foi acompanhado de demonstraes de inequvoco vis social,
como o de garantir a cada trabalhador um salrio justo.135 A posse de Figueiredo era
mais uma etapa no processo de abertura que havia se iniciado no governo anterior. Aps
o grande resultado do MDB nas eleies gerais de 1974,136 o governo de Ernesto Geisel
transitou entre medidas autoritrias, como o Pacote de Abril,137 e medidas liberais do

134
Em 1975, o V Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins, realizado em So Paulo (SP),
simbolizou o consenso cientfico em torno de uma teoria mista da pena, fundada na culpa, surgindo
como retribuio tica da conduta no momento da aplicao e voltando-se no sentido da readaptao na
fase da execuo (REALE JNIOR, 2010, p. 52).
135
Discurso de posse do presidente Joo Baptista Figueiredo. Disponvel em:
<http://www.biblioteca.presidencia.gov.br/ex-presidentes/jb-figueiredo/discursos-de-posse/discurso-de-
posse/view>. Acesso em: 13 dez. 2014.
136
As eleies gerais de 1974 renovaram um tero das cadeiras do Senado, e todas as cadeiras na Cmara
dos Deputados. Aps uma dura derrota na eleio anterior, o MDB elegeu dezesseis dos 22 novos
senadores, alm de conquistar 165 vagas entre as 364 em disputa na Cmara. Com isso, pela primeira vez,
a ARENA perdeu a maioria de dois teros necessria para aprovar emendas constitucionais.
137
Sem maioria qualificada, e sob o risco de derrotas significativas nas eleies para os governos
estaduais em 1978, Geisel fechou o Congresso em abril de 1976 e, usando os poderes extraordinrios
conferidos pelo AI-5, alterou as regras eleitorais do pas para garantir a maioria governista no pleito
seguinte entre as quais se destacam as eleies indiretas para um tero do Senado e para os governos
estaduais; o aumento do mandato presidencial para seis anos; restrio das propagandas eleitorais no

87
ponto de vista simblico, como o reconhecimento da China comunista, em 1974, e do
governo marxista em Angola, em 1975 (SKIDMORE, 1988, p. 198; NAPOLITANO,
2014, p. 234). Particularmente a partir de 1977, a agenda de transio incluiu a
demisso, em outubro, do Ministro do Exrcito e representante da linha dura, Sylvio
Frota; o fim do AI-5, j em 1978; e os dilogos com a sociedade civil para a
promulgao da Lei de Anistia, em 1979.
Em 1980, aps a morte do ministro Petrnio Portela o ento principal
articulador do governo com a incipiente sociedade civil (NAPOLITANO, 2014, p. 285)
Figueiredo nomeou para o Ministrio da Justia o deputado Ibrahim Abi-Ackel, que,
quatro anos antes, havia sido o relator da CPI do Sistema Penitencirio. Em abril
daquele ano, o Ministrio instalou o Conselho Nacional de Poltica Penitenciria
(CNPP), com a atribuio de elaborar diretrizes, estabelecer normas e coordenar a
execuo da poltica penitenciria no territrio nacional.138
Em dezembro, o CNPP, diante da necessidade de reparar o hiato de legalidade
no cumprimento das penas no pas, instituiu comisso de juristas para elaborar novo
anteprojeto de lei de execuo penal.139 Alm disso, o Gabinete do Ministro nomeou
outra comisso para elaborar anteprojeto de reforma parcial do Cdigo Penal.140 Uma
terceira comisso se encarregou de examinar o projeto de Cdigo de Processo Penal, em
trmite desde a dcada de 1960 e que fora retirado pelo governo juntamente com a
revogao do Cdigo Penal de 1969.141
Com relao ao sistema de penas, a premissa de trabalho era clara: humanizar o
sistema penal sem destitu-lo de seu carter punitivo (REALE JNIOR, 1983, p. 40).
Embora se reconhecesse que a nfase na pena de priso como remdio para todos os
males era um dos principais componentes da superlotao dos presdios (DOTTI, 1981,
p. 52), no se via o trabalho como tendo o exclusivo propsito de diminuir o nmero de

rdio e na televiso; e a alterao do qurum necessrio para a alterao da Constituio, de dois teros
para maioria simples.
138
Decreto no 84.632. DOU, Seo I, 14 abr. 1980, p. 6339. O CNPP fora nominalmente previsto na
estrutura do Ministrio da Justia j em 1975, mas estava, desde ento, sem composio formada.
139
A comisso de elaborao do anteprojeto de lei de execuo penal foi presidida por Francisco de Assis
Toledo composta por: Ren Ariel Dotti, Benjamin Moraes Filho, Miguel Reale Jnior, Rogrio Lauria
Tucci, Ricardo Antunes Andreucci, Srgio Marcos de Moraes Pitombo e Negi Calixto.
140
Portaria no 1.043. DOU, Seo I, 1 dez. 1980, p. 23981. Essa comisso tambm foi presidida por
Francisco de Assis Toledo, e era composta por: Francisco Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci,
Miguel Reale Jnior, Hlio Fonseca, Rogrio Lauria Tucci e Ren Ariel Dotti.
141
Portaria no 359. DOU, Seo I, 24 abr. 1980, p. 7190. O Livro IX do projeto de Cdigo de Processo
Penal estabelecia regras de execuo, e foi aproveitado pela comisso que elaborou o anteprojeto de lei de
execuo penal.

88
presos. Concordava-se que os problemas do crcere permaneceriam mesmo que no
estivessem lotados,142 de forma que era necessrio buscar alternativas priso como tal
notadamente por meio da criao de inmeros benefcios a serem concedidos ao
condenado recluso [] a fim de no isolar o indivduo do mundo e da sociedade a qual
pertence, facilitando-se o processo de plena reintegrao social (REALE JNIOR,
1983, p. 27).

2.3.1. O anteprojeto de reforma da Parte Geral do Cdigo Penal

A opo pela reforma parcial do Cdigo Penal de 1940, separando a iniciativa de

alterar a Parte Geral da anlise da Parte Especial, obedeceu a razes prticas (a Parte
Especial demandaria exame mais demorado, e provavelmente suscitaria mais conflito
em razo das propostas de criminalizao e descriminalizao) e tambm razes de
fundo: segundo a exposio de motivos do anteprojeto, as reformas empreendidas
tinham por objetivo central levar a cabo a difcil tarefa de reconstruo de nosso
sistema penitencirio,143 motivo pelo qual ganhou precedncia a reestruturao jurdica
do sistema de penas.
Alguns dos problemas na execuo prtica das leis aprovadas nos anos
anteriores serviram como alerta para a comisso. A lei no 6.416/77 conferia dupla
funo categoria de periculosidade: como componente da reprovao e como
elemento probabilstico de atitudes delituosas futuras (REALE JNIOR, 1983, p. 38;
ANDREUCCI, 1979, p. 94), e cabia ao juiz da sentena declarar a periculosidade do
condenado para estabelecer o regime de cumprimento de pena inicial e ao longo da
execuo, com base nos autos e em eventuais diligncias. Evidentemente, os juzes no
tinham condies de fazer tal declarao, de forma que a proposta de triagem prvia
entre perigosos e no perigosos naufragou (REALE JNIOR, 2010, p. 52). Alm disso,
a adoo da periculosidade como critrio da individualizao judicial da pena foi muito
criticada, pela sua incerteza e por afastar-se do conceito de culpabilidade como medida
nica da resposta penal (FRAGOSO, 1981).

142
Segundo REALE JNIOR (1983, p. 27), as nefastas consequncias do encarceramento revelaram o
fracasso do direito penal, que em vez de provocar, na fase de execuo, a reintegrao do condenado,
promove a elevao dos ndices de reincidncia.
143
Portaria no 192. DOU, Seo I, 6 mar. 1981, p. 4782.

89
 Por isso, uma das principais inovaes do texto proposto no campo das
penalidades foi a adoo do sistema vicariante, ou seja, do dualismo culpabilidade-pena
e periculosidade-medida de segurana, representando significativa ruptura com o
modelo puro da Nova Defesa Social.
A pena de priso foi mantida como orientadora do sistema. Para Dotti (1981, p.
61), a sua necessidade

a fim de responder a determinadas expresses de ofensa e a certos tipos de

autores dispensa maiores consideraes, posto ser a privao da liberdade
uma reao dotada dos caracteres fundamentais sano e capaz de retribuir
juridicamente o mal do delito e tambm prevenir (atenuando) a sua
incidncia.

Contudo, buscou-se abrir novos horizontes no panorama das sanes

criminais. Por isso, aumentou-se a flexibilidade do sistema, introduzindo a priso
aberta com recolhimento noturno em priso-albergue ou estabelecimento similar, novas
penas patrimoniais e a transformao das penas acessrias em principais, alm da j
mencionada reviso das medidas de segurana. Ademais, o anteprojeto definiu,
expressamente, o dever de garantia da integridade fsica e moral do preso, afastando-se
do conceito da priso como um local sem lei e reconhecendo o apenado como sujeito de
direitos.
O artigo 59 do anteprojeto assumia a finalidade da pena criminal, determinando,
em seu inciso I, que o juiz dever estabelecer as penas conforme seja necessrio e
suficiente para a reprovao e preveno do crime. Tal posio representou o
acolhimento do consenso estabelecido desde a dcada anterior, ao buscar o
compromisso entre a responsabilidade moral e a funo preventiva da pena.
A publicao do anteprojeto ainda em 1981144 permitiu o envio de sugestes de
toda a comunidade jurdica. Foram vrias as propostas de alterao do anteprojeto
original, que foram analisadas e acolhidas pela Comisso: no sistema de penas,
introduziu-se a limitao de fim de semana e eliminou-se a multa reparatria145 e a pena
de aprendizado compulsrio. Ainda assim, Reale Jnior (2010, p. 55) lembra o apoio
recebido em audincia pblica realizada em Goinia, cujo documento final, a Moo de

144
Portaria no 192. DOU, Seo I, 6 mar. 1981.
145
A propsito da multa reparatria, afirmou COSTA JNIOR (1983, p. 151): falta-lhe, todavia, o elemento
fundamental da natureza da pena: a reparao do dano no priva o autor do ilcito de certos bens
jurdicos, mas to somente promove o restabelecimento da ordem anterior ao ilcito. No intimida, no
castiga, elitista e compromete a dignidade das instituies penais.

90
Goinia II, acolheu o texto proposto pelo Ministrio da Justia. Nota-se, portanto, que
os pressupostos adotados pela comisso a respeito dos caminhos da reforma do sistema
de penas eram compartilhados de maneira mais ou menos consensual pela academia
jurdica.
Aps quase dois anos de debates, o poder Executivo encaminhou ao Congresso
Nacional a Mensagem no 241/83, contendo o anteprojeto elaborado pela comisso de
juristas, com as alteraes sugeridas pela comunidade jurdica e acolhidas pela
comisso revisora. 146 Na exposio de motivos, expressou-se que o princpio da
culpabilidade estende-se, assim, a todo o projeto, ao salientar a abolio da medida de
segurana para o imputvel.
No captulo das penas, a mensagem do Poder Executivo comprometeu-se com a
reduo do protagonismo da pena de priso em termos fortes: definiu o crcere como
sendo inadequado e pernicioso, de custo elevado, intil como tratamento penal de
delinquentes habituais e multirreincidentes e malfico para os primrios:

uma poltica criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter que

restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade,
como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez maior do crcere.
Essa filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para
delinquentes sem periculosidade ou crimes menos graves.147

Com essa justificativa, apresentou o novo leque de opes de penas ao juiz,

diversas da priso, como forma de responder ao questionamento internacional
privao de liberdade.
A tramitao do Projeto de Lei no 1.656/83 foi extremamente rpida e sem
grandes questionamentos, especialmente ao se comparar com a litigiosidade que cerca
os debates das propostas atuais de reforma da legislao penal e processual penal.148
Na Cmara dos Deputados, o projeto de lei tramitou em regime de urgncia, e,
na Comisso de Constituio e Justia (CCJ), recebeu vrias emendas, basicamente
formais, das quais poucas foram acolhidas. A nica emenda aprovada que alterou de
maneira substancial a proposta do governo foi a que incluiu, entre os requisitos para a

146
A comisso revisora do Cdigo Penal era composta pelos professores Francisco de Assis Toledo, Jair
Leonardo Lopes e Miguel Reale Jnior, e pelo desembargador paulista Dnio de Santis Garcia.
147
DCN, Seo II, 29 mar. 1984, p. 365.
148
de se notar que alguns deputados reclamaram da rapidez empregada na tramitao do projeto: o
deputado Joo Gilberto (PMDB/RS) chegou a compar-la aos vinte anos de discusso do novo Cdigo de
Direito Cannico no Vaticano. In: DCN, Seo I, 2 dez. 1983, p. 14249.

91
concesso do livramento condicional, anlise probabilstica sobre a no reincidncia do
condenado,149 rompendo a linha adotada de afastar o critrio de periculosidade real da
aplicao da pena ou de benefcios, adotando-se uma noo estranha culpabilidade
(REALE JNIOR, 2010, p. 55). O relator da matria na CCJ notou que o anteprojeto
inaugurava uma nova poltica criminal que se orienta no sentido da restrio da pena
privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade.150 No dia 2 de dezembro
de 1983 o Projeto de Lei foi aprovado. Aps o recesso parlamentar e a elaborao da
redao final, foi encaminhado ao Senado Federal em 15 de maro de 1984.
No Senado, o relatrio na Comisso de Constituio e Justia destacou o trecho
da Exposio de Motivos que tratava da necessidade de restringir a pena de priso e
ampliar as alternativas ao crcere.151 A nica emenda apresentada visava introduzir
matria tributria no texto em discusso, e foi rejeitada. No Plenrio, foi aprovado sem
discusso.152 Assim, o Projeto de Lei no 1.653/83 (PLC 35/84, no Senado) foi remetido
sano presidencial, o que ocorreu em 11 de julho de 1984, pelo que a anlise do
anteprojeto do Executivo foi concluda nas duas Casas legislativas em apenas um ano.153

2.3.2. O anteprojeto da Lei de Execuo Penal

A proposta de envio conjunto dos anteprojetos de Parte Geral do Cdigo Penal e

de Lei de Execuo Penal obedeceram a lgica de que os textos eram complementares e
indispensveis para a devida modernizao da Justia Criminal brasileira.154
A comisso formada no mbito do Conselho Nacional de Poltica Penitenciria
para elaborar o anteprojeto da nova lei se dividiu em dois grupos, de forma que, para se
chegar a um texto final, foi necessrio o trabalho adicional de consolidar os esboos e
definir os pontos de vista prevalecentes. As duas etapas foram concludas em cerca de
um ano, e, em julho de 1981, o ministro da Justia tornou pblico o texto a fim de

149
DCN,Seo I, 1 dez. 1983, p. 13681.
150
Id., p. 13663.
151
DCN, Seo II, 16 jun. 1984, p. 2031.
152
DCN, Seo II, 20 jun. 1984, p. 2105.
153
A mensagem presidencial foi lida no Plenrio da Cmara dos Deputados em 30 jun. 1983, e o projeto
aprovado foi remetido sano pelo Senado Federal em 28 jun. 1984. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=194690>. Acesso em: 13
dez. 2014.
154
Portaria no 192. DOU, Seo I, 6 mar. 1981, p. 4782.

92
estimular o debate do documento e de obter o maior nmero de contribuies sobre a
matria, tanto da parte de pessoas como de instituies interessadas,155 assim como j
havia feito com o anteprojeto da Parte Geral do Cdigo Penal.
Em outubro daquele ano realizou-se em Braslia o I Congresso Brasileiro de
Poltica Criminal e Penitenciria, no qual foram realizadas sugestes da comunidade
jurdica ao texto previamente publicado. Aps o trabalho de reviso,156 o anteprojeto foi
encaminhado ao Congresso Nacional pela Mensagem no 242/83.
A exposio de motivos do anteprojeto delimitou as linhas mestras que
orientaram os trabalhos da comisso. Entre outras, destacam-se: (i) restrio do regime
fechado a certos condenados, classificados por meio de tcnicas modernas; (ii)
separao dos presos, para individualizao da pena, de acordo com os resultados do
exame criminolgico e dentro de certos critrios; (iii) regime progressivo de
cumprimento de pena, no sentido de preparar o condenado para gradual obteno da
liberdade, segundo o seu prprio merecimento e respectiva capacitao para retorno
responsvel ao convvio social; e (iv) instituio de direitos e deveres do preso,
incluindo trabalho para todos e assistncia multiforme, principalmente educacional ao
preso, ao egresso e para a sua famlia.157
Logo no primeiro artigo, o anteprojeto compartilha a misso do estatuto com a
proposta de Parte Geral: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado e do internado. explcita a adeso ao que Santiago Mir Puig
(1982, p. 34) definiu como propsito da pena em um Estado Democrtico de Direito,
marcando a diferena entre uma ressocializao imposta como tratamento e a proposta
de oferecimento dos meios que ampliem a possibilidade de escolha de uma vida
conforme a lei por parte do condenado. Outro aspecto destacado a participao
comunitria, sem a qual, segundo a Exposio de Motivos, nenhum programa
destinado aos problemas referentes ao delito, ao delinquente e pena se completaria.158
A individualizao da pena era confiada a estruturas tcnicas que seriam criadas
no sistema de justia criminal, para efetuar o exame de personalidade do condenado no

155
Portaria no 429. DOU, Seo I, Suplemento, 23 jul. 1981, p. 1.
156
A comisso revisora do anteprojeto de Lei de Execuo Penal foi composta pelos professores
Francisco de Assis Toledo, Ren Ariel Dotti, Jason Soares Albergaria, Ricardo Antunes Andreucci,
Srgio Marcos de Moraes Pitombo e Everardo da Cunha Lima.
157
Portaria no 429. DOU, Seo I, Suplemento, 23 jul. 1981, p. 2.
158
DCN, Seo I, Suplemento B, 1 jul. 1983, p. 18.

93
incio da execuo e acompanhar o progresso do tratamento. A Comisso Tcnica de
Classificao teria o papel de propor a progresso ou regresso de regime dos
condenados de acordo com o progresso identificado na execuo da proposta
ressocializadora. O sistema, assim, atende no somente os direitos do condenado,
como tambm, e inseparavelmente, os interesses da defesa social.159
Chama a ateno o cuidado com que a Exposio de Motivos marcou a
importncia do exame criminolgico, obrigatrio para os condenados ao regime fechado
para fins de triagem, e do exame de personalidade, mais aprofundado. Ambos teriam o
condo de aumentar, para alm dos autos do processo, a viso que o sistema de justia
tem sobre o condenado e, assim, identificar o tratamento adequado aos fins que se
destina pena.160
Na parte dedicada assistncia ao preso, a Exposio de Motivos faz referncia
expressa ao previdenciarismo idealizado pelos propositores da lei:

A assistncia ao egresso consiste em orientao e apoio para reintegr-lo

vida em liberdade e na concesso, se necessria, de alojamento e alimentao
em estabelecimento adequado, por dois meses, prorrogvel por uma nica
vez mediante comprovao idnea de esforo na obteno de emprego.161

Ao mesmo tempo, garantiu-se o trabalho nos estabelecimentos prisionais e o

gozo dos benefcios da Previdncia Social. O trabalho, com funo educativa e
produtiva, seria gerenciado por fundao ou empresa pblica, dedicada especificamente
formao profissional do condenado, a fim de proteg-lo dos excessos da burocracia
e da impreviso comercial.162 de se destacar, ainda, a consagrao da proposta de
jurisdicionalizar a execuo penal, tendo em vista a tmida atuao de controle do
Judicirio at aquele momento,163 e a criao dos Conselhos da Comunidade e dos
patronatos, para o envolvimento da comunidade no processo de fiscalizao e
reintegrao social.
Para combater os problemas de promiscuidade e violncia sexual entre os
detentos, o projeto adotou a regra da priso individual para as penitencirias e cadeias
pblicas. A separao dos presos, tal qual vivamente recomendada pela CPI do Sistema
Penitencirio, tambm tinha por objetivo reduzir o convvio entre presos de diversos

159
Id., ibid.
160
Id., p. 19.
161
Id., p. 20.
162
Id., p. 21.
163
Id., p. 23.

94
graus de periculosidade e, assim, amenizar os efeitos da prisionizao.164 A violao da
regra de capacidade deveria ser punida pela interdio do estabelecimento pelo juiz de
execuo, e o projeto ainda previa sanes ao Estado da Federao que descumprisse as
lotaes mximas: suspenso de qualquer ajuda financeira a elas destinadas pela Unio,
a fim de atender as despesas de execuo das penas e medidas de segurana.165
O Projeto de Lei no 1.657/83 foi relatado na Comisso de Constituio e Justia,
e o relator, deputado Celso Barros (PDS/PI), salientou que restava ao Estado cuidar do
condenado, no no sentido de execr-lo, como se o Estado se constitusse, em face da
condenao, como seu inimigo ou verdugo, mas no sentido de que no se converta em
outra vtima a vtima do tratamento carcerrio desumano.166 Oito emendas foram
apresentadas na Comisso: vrias formais, algumas para aumentar a estrutura de
assistncia nos estabelecimentos penais (bibliotecas, assistncia mdica) e outras para
aumentar ou diminuir as atribuies do Conselho de Poltica Criminal e Penitenciria
(CNPCP). Nenhuma delas, portanto, tinha como objetivo reduzir os direitos dos presos,
longamente elencados no artigo 40 do anteprojeto. O nico voto em separado, do
deputado Joo Gilberto (PMDB/RS) saudou a iniciativa como moderna, humanizadora e
progressista, mas questionou a rapidez do processo de consulta comunidade
jurdica.167 Submetido ao Plenrio, foi aprovado em 28 de maro.168
Remetido ao Senado, o PLC 76/1984 foi lido em Plenrio em 28 de maio.169
Remetido Comisso de Constituio e Justia, recebeu do Senador Murilo Badar
(PDS/MG) sucinto parecer favorvel, sem emendas.170 Em 20 de junho, foi aprovado no
Plenrio e remetido sano presidencial.171 A lei foi sancionada no mesmo dia em que
a Nova Parte Geral do Cdigo Penal foi: 11 de julho de 1984, com um veto.172

164
Ver item 1.1.
165
DCN, Seo I, Suplemento B, 1 jul. 1983, p. 24.
166
DCN, Seo I, 21 mar. 1984, p. 634.
167
DCN, Seo I, 9 mar. 1984, p. 102.
168
DCN, Seo I, 28 mar. 1984, p. 1029.
169
DCN, Seo II, 29 maio 1984, p. 1508.
170
DCN, Seo II, 16 jun. 1984, p. 2030.
171
DCN, Seo II, 20 jun. 1984, p. 2111.
172
O presidente da Repblica vetou o 1o do art. 14, que previa que a assistncia mdica do condenado e
do internado em carter obrigatrio ficar cargo da Previdncia Social-Federal ou Estadual, custeada
sempre pela Unio ou Estado-membro. Nas discusses sobre o veto na Comisso Mista do Congresso
Nacional, o deputado Valmor Giavarina (PMDB/PR) questionou a medida, ao afirmar que o veto
presidencial sobre o custeio tornaria letra morta a assistncia mdica do preso: Sr. presidente, eu s
posso lamentar que isso tenha acontecido. O detento est privado j de sua liberdade. A lei diz que ele
ter direito sade, mas a lei passa a ser letra morta. Ele estar tambm privado de sua sade. E da
maneira como as coisas esto, e se continuar assim e no houver outra lei, uma lei autnoma para

95
2.4. As Reformas de 1984 e as teorias da pena

A anlise do processo legislativo dos projetos de lei que deram origem Lei de
Execuo e nova Parte Geral do Cdigo Penal chamam a ateno por diversos
motivos. Primeiro, as tramitaes foram extremamente rpidas sob qualquer medida,
mas sobretudo em se tratando de matrias to contenciosas e complexas como a
legislao penal.
Uma anlise apressada poderia atribuir tal rapidez natureza ainda autoritria do
Estado brasileiro no incio da dcada de 1980, e posio de confortvel maioria com a
qual o governo contava para a aprovao de seus projetos de lei. Mas basta analisar a
fundo os discursos parlamentares e as emendas apresentadas nas Comisses de mrito e
no Plenrio para notar que as premissas dos novos textos legais no apenas foram
acolhidas pelos deputados e senadores, mas foram entusiasticamente saudadas como
modernas, humanas e garantidoras dos direitos dos presos. possvel dizer at que a
preocupao com a situao dos encarcerados ganhou protagonismo em relao
eventual eficcia do novo sistema para a reduo da violncia.
O novo sistema de penas criado pelas Reformas de 1984 estabeleceu um modelo
eminentemente modernista no Brasil. A proposta de criao de estruturas especializadas
nos estabelecimentos penais para individualizao da execuo;173 a preocupao com o
entorno comunitrio do condenado e de sua famlia; a nfase em instrumentos de
natureza claramente previdenciria, como o trabalho, sade e educao vinculados
rede pblica de assistncia, e, de maneira mais geral, a forte concordncia em torno dos
danos causados pela pena privativa de liberdade e da necessidade de se buscar
alternativas ao encarceramento, combinada com a perspectiva de que o respeito
integridade do condenado no est em oposio aos interesses da populao, indicam a
aproximao do modelo buscado pelos idealizadores dos anteprojetos com as premissas
do correcionalismo e do previdenciarismo penal descrito no captulo 1.

consertar esta distoro, teremos aqui que o detento estar tambm com sua pena de morte lenta
decretada. DCN, Seo I, 26 out. 1984, p. 2224.
173
FERREIRA (2011, p. 86) lista os rgos e estruturas criadas pela LEP para a gesto da pena criminal,
alm de chamar a ateno para o maior controle jurisdicional que se buscou oferecer para a execuo
penal.

96
 Mais do que isso: tais circunstncias representam a adeso a pressupostos sociais
mais amplos de responsabilizao coletiva pelo crime e pela ressocializao do
condenado, o que fica claro da leitura das exposies de motivos e, em especial, das
intervenes dos parlamentares. Como nota Carrabine (2006, p. 203), os presos no
atraem simpatia do pblico, nem oferecem capital poltico para quem defende seus
direitos, e precisamente por causa da sua marginalizao e vulnerabilidade que os
confinados precisam de proteo. Era esse o teor das manifestaes que se iniciaram
na CPI do Sistema Carcerrio, em 1976; das comisses de juristas de 1981 e dos
debates no meio jurdico nos anos seguintes; dos anteprojetos encaminhados ao
Congresso em 1983; e dos debates parlamentares em 1983 e 1984. Em outras palavras,
era esse o consenso poltico e especializado em torno da pena de priso e de sua
execuo.
Mas a adeso ao previdenciarismo penal no foi absoluta. Desde o princpio, os
anteprojetos estiveram vinculados funes preventivas da pena limitadas pela
responsabilizao moral pelo crime. Ou seja, em nenhum momento houve concordncia
em torno de modelos de justia criminal exclusivamente comprometidos com a
preveno e, com isso, com penas indeterminadas, por exemplo. Da mesma forma, o
compromisso com a ressocializao foi fortemente moderado pelo reconhecimento da
autonomia do condenado. 174 As propostas criadas pelas comisses de juristas e
aperfeioadas no debate pblico e parlamentar se aproximavam sensivelmente do
modelo modernista proposto pelo movimento de sentencing reform ingls e
estadunidense da ltima metade da dcada de 1970, que, como visto, buscavam
introduzir critrios de justia e limites ao poder estatal nas sentenas condenatrias, ao
mesmo tempo que acolhiam os pressupostos ressocializadores do Estado de bem-estar
(VON HIRSCH, 1976).
Se naqueles pases o movimento reformador obteve xito inicial ao contestar os
excessos do correcionalismo, logo o processo foi colonizado pela crtica ao welfare
state e seus pressupostos, e a pena justa se converteu rapidamente na pena intimidatria,
incapacitante, antimoderna. No Brasil, os reformadores tiveram sucesso, e a distenso
poltica dos anos 1980 representou a oportunidade de trazer o sistema de justia
criminal do pas para a modernidade, com o propsito explcito de humanizar a sano

174
HASSEMER (2005, p. 386) define como terapia social emancipadora o reconhecimento do condenado
como detentor de subjetividade e a necessidade de sua aceitao dos tratamentos propostos pelo Estado.

97
penal, combinando a retribuio tica da conduta no momento da aplicao com a busca
pela readaptao do condenado na fase de execuo (REALE JNIOR, 2010, p. 52).
Pode-se dizer, afinal, que as leis aprovadas em 1984 instituram o Estado penal-
previdencirio no Brasil, e as perspectivas eram as melhores com a Constituinte
vindoura. Contudo, como veremos, a redemocratizao trouxe em si um paradoxo na
forma pela qual a pena criminal e a pena de priso, em particular passou a ser
compreendida pela incipiente democracia brasileira. Como antecipa Salvador Netto
(2009, pp. 94-5),

O verniz aprimorado de intelectualidade jurdica que estava presente nos

membros da Comisso responsvel pela elaborao da Reforma infelizmente
no se propagou para o cotidiano forense, para a reflexo das atividades
legislativas posteriores, para a adoo de medidas concretas de condizente
efetivao dos fins da sano penal. Ao contrrio, preferiu-se a manuteno
prtica, e conservadoramente revigorada, de uma defesa social lastreada na
excluso, na pena como falso transmissor de segurana social, no
recrudescimento como a mais incua das polticas penais.

De fato, os pressupostos jurdicos das Reformas de 1984 foram formalmente

acolhidos pelo novo regramento constitucional. Contudo, como se ver, o sistema penal
assumiu funo de instrumento simblico e de legitimao institucional, o que se tornou
um dos fatores que levaram impossibilidade prtica da execuo do paradigma
despenalizador de 1984 e, como consequncia, ao reforo da tendncia encarceradora
que se buscava justamente reverter.

98
3. CONSTITUIO E PENALIZAO

As leis nos 7.209 e 7.210, aprovadas em 1984, tinham como objetivo a reforma
do sistema de penas no Brasil a partir do amplo reconhecimento da necessidade de se
buscar alternativas pena de priso como resposta nica no mbito da justia criminal.
A poltica reformista havia alcanado consenso acadmico e poltico em torno de
pressupostos como a imposio da pena como resposta proporcional e justa ao agravo
cometido, mas, ao mesmo tempo, voltada a oferecer ao condenado as condies para
poder, em liberdade, resolver os conflitos prprios da vida social, sem recorrer ao
caminho do delito (REALE JNIOR, 1983, p. 77); o reconhecimento do preso como
sujeito de direito; a necessidade de reduzir os efeitos danosos ou mesmo crimingenos
da priso, aplicando-a apenas quando estritamente necessrio, e, mesmo nesses casos,
cumprindo sua pena em um crcere humanizado. Essa verso moderada do modernismo
penal era bastante prxima do reformismo pleiteado pelos movimentos de reforma das
sentenas nos Estados Unidos e na Inglaterra.
O contexto histrico para o incio da vigncia das novas leis no poderia ser
mais promissor: o fim do bipartidarismo, em 1979, o fortalecimento do movimento
sindical, a vitria da oposio nas eleies estaduais de 1982 e a intensa participao
popular na campanha pelo retorno das eleies diretas para presidente da Repblica
mobilizaram a sociedade civil e a poltica partidria em torno da construo de um novo
modelo de pas. O meio jurdico tambm estava comprometido com a luta pela
redemocratizao: a OAB nacional175 e suas seccionais tiveram papel importante de
unio em torno da nova ordem social, e importantes lideranas da advocacia e da
academia jurdica que haviam atuado diretamente na defesa de presos polticos nos
anos anteriores estavam unidos na luta pelas Diretas J e permaneceram na
militncia democrtica.

175
Em 1974, a conveno nacional da OAB assumiu a defesa dos direitos humanos, pela revogao do Ato
Institucional no 5 e pela restaurao do habeas corpus, contra a tortura e as prises arbitrrias. Quatro
anos mais tarde, a conveno dedicou-se defesa do Estado de Direito, e culminou na Declarao dos
Advogados Brasileiros, que demandava o retorno democracia, a elaborao de uma nova Constituio, a
anistia poltica e a reviso da legislao trabalhista (SKIDMORE, 1988, p. 331).

99
 Em junho de 1985, o primeiro civil na presidncia da Repblica desde 1964,
Jos Sarney, enviou ao Congresso Nacional a proposta de emenda constitucional que
convocou a Assembleia Nacional Constituinte (ANC). O novo sistema de justia
criminal decorrente das reformas de 1984 seria legitimado nos trabalhos de elaborao
do novo texto: afinal de contas, seus pressupostos decorriam naturalmente da adoo de
um Estado Social e Democrtico de Direito.
Contudo, como se procurar demonstrar, os processo legislativo da ANC
tambm desencadeou a revalorizao do papel simblico do Direito Penal, da
criminalizao e da pena de priso, como reafirmao de importncia das novas pautas
da sociedade plural que florescia e, ao mesmo tempo, como ferramentas idneas
resoluo de problemas sociais. Alm disso, o discurso punitivo surgido no novo
panorama eleitoral foi incorporado nos debates parlamentares e fez nascer a retrica do
populismo penal no pas, apontando a pena de priso como forma de solucionar o
problema da criminalidade. A combinao dessas duas foras culminou na improvvel
unio entre conservadores e progressistas em torno da fora simblica da lei penal e do
encarceramento.
Quais os fatores que conduziram uma sociedade vida por democracia e
liberdade como o Brasil ps-ditadura, que havia projetado poucos anos antes uma
legislao penal inteiramente nova e fundada em premissas liberais como a Parte Geral
do Cdigo Penal e a Lei de Execuo Penal, ambas de 1984 a incorporar o discurso
punitivo de tal forma e com tal rapidez que o legislador Constituinte foi instado a
limitar muitas daquelas medidas liberalizantes, bem como transportar para o texto
constitucional to amplo catlogo de mandados expressos de penalizao? Qual foi o
papel exercido pela consolidao dos novos movimentos sociais e pelas foras polticas
conservadoras? possvel concluir que, embora em polos polticos opostos, ambos
convergiram para a mesma pauta punitiva no campo da justia criminal?
Ao longo deste captulo, buscar-se- demonstrar os limites da anlise da virada
punitiva brasileira segundo a narrativa dos pases ocidentais desenvolvidos. No caso
brasileiro, como se ver, a punitividade no decorreu do questionamento dos
pressupostos do Estado de bem-estar, mas, paradoxalmente, da sua prpria afirmao
como modelo de pas ainda que nos contornos particulares de nosso capitalismo
tardio.

100
3.1. Contexto poltico-eleitoral

O incio da dcada de 1980 foi um perodo de movimentao poltica intensa no

pas. A sociedade encontrava-se mobilizada em diversas frentes sob a bandeira comum
da abertura poltica: no meio jurdico, a intensa participao da advocacia na defesa dos
presos polticos, e, mais tarde, a adeso institucional da OAB simbolizada pelos
Congressos Nacionais de 1974 e 1978 organizou a classe em torno da pauta da
redemocratizao, simbolicamente representada pela Carta aos Brasileiros, lida pelo
professor Goffredo da Silva Telles Jnior nas Arcadas da Faculdade de Direito da USP
em comemorao ao sesquicentenrio do curso jurdico no Brasil.176
Aps a despolitizao nos anos de endurecimento do regime militar, o debate
sobre a questo democrtica aflorou e foi conduzido por diversos atores polticos em
meados dos anos 1970 (NAPOLITANO, 2014, p. 240). O movimento pela anistia, que
ganhou fora a partir do governo Geisel, considerado um dos elementos de
constituio da sociedade civil no perodo (DEL PORTO, 2002; CIAMBARELLA,
2002). As disputas eleitorais de 1974 e 1978 haviam representado a unio entre a
oposio poltica e a esquerda intelectual paulista, e o MDB assumiu a questo dos
desaparecidos polticos, (NAPOLITANO, 2014, pp. 242-3), o que tambm mobilizou a
Igreja Catlica para exercer papel ativo na oposio ao aparato repressor durante o
governo Mdici.177
A Igreja havia emergido como fora relevante no novo contexto, notadamente a
partir da atuao da CNBB como sua porta-voz e do rpido crescimento das
comunidades eclesiais de base (SKIDMORE, 1988, p. 181). A Associao Brasileira de
Imprensa tambm se organizou, muitas vezes em coordenao com a OAB, para
demandar a rpida transio para a democracia, auxiliada por um relaxamento de facto
da censura pelo mesmo motivo, as organizaes estudantis que no haviam aderido
luta armada participaram de mobilizaes que levariam, em 1977, a reunies e passeatas
em prol da anistia poltica. Mesmo o meio empresarial, que havia emprestado forte
apoio ao regime militar, passou a emitir sinais de descontentamento com o Documento

176
Sobre o contexto de elaborao, leitura e repercusso da Carta aos Brasileiros, especialmente no meio
jurdico de So Paulo, ver SCHUBSKY (2007).
177
A missa realizada em memria do estudante Alexandre Vannucchi Leme, morto pelas foras
repressivas em 1973, reuniu 5 mil pessoas na Praa da S, em So Paulo, foi o primeiro ato pblico de
massa contra o regime desde 1968 (NAPOLITANO, 2014, p. 244).

101
dos Oito, assinado por importantes lideranas da indstria,178 e a eleio de uma nova
diretoria na Federao das Indstrias do Estado de So Paulo (SKIDMORE, 1988, p.
202).
A segunda metade da dcada de 1970 representou, ainda, o surgimento e a
ascenso de novos movimentos sociais, cujas identidades como sujeitos polticos foram
construdas exatamente pela falta de representao e identidade nos cenrios pblicos
institucionais (SADER, 2001, p. 199). Em paralelo, o general Joo Figueiredo assumiu
a presidncia da Repblica em meio a uma grande paralisao dos operrios no ABC
paulista, cujo sucesso reforaria a ascenso poltica das lideranas sindicais em torno do
movimento grevista que se iniciara em 1978. Mais uma vez, a participao da Igreja
como mediadora das negociaes entre governo, montadoras e sindicatos representou a
unio de atores sociais que representariam foras polticas importantes na dcada de
1980. Algumas dessas foras, antes aglutinadas na legenda poltica de oposio oficial
o MDB passariam a buscar representao prpria na poltica institucional a partir
do fim do bipartidarismo, em novembro de 1979.
Ao mesmo tempo, direita, os descontentes com o processo de abertura se
manifestaram nos subterrneos, dos quais foram exemplos as bombas enviadas OAB e
Cmara Municipal do Rio de Janeiro, em 1980 e o atentado frustrado no Riocentro,
em 1981.179 Tais eventos foram interpretados como aes desesperadas da extrema-
direita nos aparelhos da represso e colocaram a linha dura do Exrcito na defensiva
poltica (SKIDMORE, 1988, p. 228). As foras polticas conservadoras, representadas
pela ARENA e por setores do Exrcito, foram conduzidas pelo processo de abertura a
compor a poltica institucional segundo as novas regras.

178
O documento, assinado por Antnio Ermrio de Morais (Grupo Votorantim), Cludio Bardella
(Bardella Indstrias Mecnicas S/A), Paulo Vellinho (Grupo Sprinder-Admiral), Jorge Gerdau (Grupo
Gerdau), Paulo Villares (Indstrias Villares S/A), Jos Mindlin (Metal Leve), Laerte Setbal Filho (Grupo
Itasa) e Severo Gomes (cobertores Parayba e ex-ministro da Indstria e Comrcio do Governo Geisel),
que representavam a ABDEIB Associao Brasileira para o Desenvolvimento da Indstria de Base,
continha crticas inequvocas ao regime: acreditamos que o desenvolvimento econmico e social, tal
como o concebemos, somente ser possvel dentro de um marco poltico que permita uma ampla
participao de todos. E s h um regime capaz de promover a plena participao de interesses e opinies
dotados ao mesmo tempo de flexibilidade suficiente para absorver tenses sem transform-las num
indesejvel conflito de classes: o regime democrtico. In: Gazeta Mercantil, So Paulo, 27 jun. 1978, p.
7.
179
As manifestaes de atos de terrorismo pelos pores da ditadura contra entidades identificadas com a
pauta da abertura poltica j eram registrados desde meados dos anos 1970: em agosto e setembro de
1976, bombas foram colocadas na sede da OAB e da Associao Brasileira de Imprensa (ABI), no Rio de
Janeiro, e na sede do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento (CEBRAP), em So Paulo. No mesmo
ano, o bispo de Nova Iguau (RJ) foi sequestrado por homens encapuzados, levado a um matagal,
espancado e abandonando nu, e seu carro foi destrudo por uma bomba em frente sede da CNBB
(ARQUIDIOCESE DE SO PAULO, 1985).

102
3.1.1. As eleies de 1982: O conservadorismo na oposio e a guerra contra o crime

A Lei Orgnica dos Partidos Polticos, aprovada no fim de 1979, extinguiu o

bipartidarismo vigente desde o Ato Institucional no 2/1964. ARENA e MDB foram
sucedidos por seis novos partidos: PDS (sucessor da ARENA); PMDB (sucessor do
MDB); PP (que reuniu dissidentes da ARENA e do MDB, mas que se autodissolveu e
fundiu-se com o PMDB em 1981); PT (reunindo o novo sindicalismo, representantes da
esquerda eclesistica e antigos grupos guerrilheiros de esquerda); PTB (liderado por
Ivete Vargas); e PDT (liderado por Leonel Brizola).180 Com o cancelamento das eleies
municipais de 1980, a primeira experincia eleitoral do novo modelo seria a eleio
geral de 1982, na qual foram escolhidos os governadores estaduais (pela primeira vez
desde 1965), um tero do Senado, toda a Cmara dos Deputados, as Assembleias
Legislativas e as prefeituras.
A precariedade econmica mostrava que as eleies eram de alto risco para o
governo: tratava-se da maior recesso no pas desde os anos 1930 (SKIDMORE, 1988,
p. 235). Os quatro partidos de oposio se reuniram para divulgar uma plataforma
comum de compromissos eleitorais, incluindo o direito de voto aos analfabetos, o
aumento da autonomia sindical, a garantia do direito de greve e a adoo de poltica
salarial justa, ressaltando o tom de solidariedade social que marcava a pauta
oposicionista naquele momento.
Naquela eleio, os 45 milhes de eleitores deram um voto de confiana para a
oposio. Os quatro partidos oriundos do antigo MDB elegeram, somados, 240
deputados e 23 senadores, contra 235 deputados eleitos pelo PDS que, no entanto,
manteve larga dianteira no Senado, com 46 eleitos. Mas o resultado mais
impressionante se deu nas eleies para os governos estaduais: nove estados elegeram
opositores ao regime militar, incluindo So Paulo, com Franco Montoro; Rio de Janeiro,
com Leonel Brizola; e Minas Gerais, com Tancredo Neves.
As derrotas eleitorais nos grandes centros representou duro golpe aos setores
direita da poltica tradicional. A ARENA pagava o preo pelo fracasso da poltica

180
Os partidos comunistas ainda foram mantidos na ilegalidade, o que apenas seria revertido em 1985.

103
econmica, de responsabilidade do governo federal; j os novos governadores
oposicionistas representavam a expectativa dos movimentos pela democracia nascidos e
fortalecidos nos anos anteriores, e que j buscavam novos e cativantes objetivos com a
campanha pelas Diretas J. No havia condies polticas para uma reviravolta no
processo de abertura, nem mesmo dentro do Exrcito (SKIDMORE, 1988, p. 243).
Todos esses fatores contriburam para uma forte desorganizao entre os atores mais
conservadores (BRANDO, 2011, p. 45).
Em So Paulo, o ex-governador Paulo Maluf havia sido indicado como
governador binico pela ARENA contra a vontade do Planalto, e seu mandato foi
baseado fortemente em obras pblicas de grande visibilidade, medidas miditicas como
a proposta de mudana da capital do Estado para o interior e a criao de uma empresa
petrolfera estadual a Paulipetro. A imagem coletiva de seu perfil executivo como o
poltico corrupto que rouba, mas faz era complementada pela pesada represso com a
qual lidou com os movimentos grevistas em 1980 (SKIDMORE, 1988, p. 247). A pauta
do combate ao crime de rua, no entanto, no era central em seu governo. Maluf
renunciou ao mandato em maio de 1982 para concorrer naquele mesmo ano ao cargo de
deputado federal, para o qual foi eleito com quase 673 mil votos.181 Por outro lado, o
candidato de seu partido para a sucesso estadual, Reynaldo de Barros, obteve apenas
23% dos votos nas eleies de 1982,182 o que representou um grande obstculo ao
objetivo central de Maluf as eleies presidenciais de 1985.
Diante do quadro de piora na perspectiva econmica, de necessidade de
alavancagem poltica e da oportunidade de agregar em torno de si o discurso
conservador, a direita paulista buscou aproveitar a oportunidade de estabelecer uma
nova pauta de oposio ao governo estadual recm-eleito, particularmente em relao
poltica de direitos humanos para a reforma da polcia e do sistema penitencirio. A luta
para o reconhecimento de direitos dos presos comuns estava sendo travada pelas
comisses e centros de direitos humanos, partidos de esquerda e centro-esquerda nesse
perodo, tomando por base os processos de mobilizao em torno dos presos polticos e
dos novos movimentos sociais.183

181
Marca que seria superada apenas nas eleies de 2002, quando Enas Carneiro (PRONA/SP) se elegeu o
deputado federal mais votado da histria do Brasil, com mais de 1 milho e meio de votos.
182
Fonte: Fundao Sistema Estadual de Anlise de Dados Seade. Disponvel em:
<http://produtos.seade.gov.br/produtos/moveleitoral/index.php>. Acesso em: 13 dez. 2014. O PMDB
tambm conquistou 42 vagas na Assembleia Legislativa, contra 22 do PDS, onze do PTB e nove do PT.
183
Que se ver em mais detalhes no prximo item.

104
 Essa pauta era uma evoluo lgica para os movimentos progressistas naquele
perodo, mas, ao ser assumida como poltica pblica pelo governo estadual, tornou-se
alvo natural de uma oposio procura de um discurso. Caldeira (1991, p. 169) mostra
como a direita poltica passou a associar os esforos pela humanizao dos presdios
concesso de privilgios (luxo, boa vida, hotel cinco-estrelas, discursos que
permanecem extremamente fortes at hoje), e isso tudo para o desfrute de bandidos
que zombavam, assim, de honestos homens de bem que lutavam para sobreviver com
dignidade. A rejeio a essa tentativa de estabelecimento de padres mnimos de
direitos foi tamanha que os grupos que assumiram essa pauta (religiosos e juristas)
chegaram a comprometer sua prpria legitimidade social, o que no havia acontecido no
processo de luta a favor dos presos polticos (CALDEIRA, 1991, p. 167).
A construo do discurso da lei e ordem por parte da nova direita foi to bem-
sucedida que o prprio conceito de direitos humanos passou a ser entendido, e rejeitado,
como regalias para bandidos (CALDEIRA, 1991, p. 165). Tal insucesso pode ser
explicado pela soma de diferentes fatores: a natureza individual dos direitos
reivindicados, em oposio aos direitos coletivos que vinham sendo articulados com
sucesso pelos movimentos sociais;184 a condio precria de cidadania dos grupos para
os quais se reivindicavam os direitos; a incapacidade de os prprios interessados se
mobilizarem por si prprios e de articularem uma identidade comum para denunciar as
violaes sofridas; a construo de um esteretipo de criminoso, que nos discursos
polticos sempre assassino ou estuprador, e a confuso entre o reconhecimento de
direitos humanos dos presos com a defesa do crime ou dos criminosos, em oposio s
vtimas e aos homens de bem; e a manipulao da insegurana e do medo pelos
opositores polticos ao governo estadual (polcia, polticos de direita e comunicadores
de massa).
certo que a representao da violncia urbana em So Paulo no surge apenas
na dcada de 1980. Alessandra Teixeira (2012, p. 108) ressalta que desde meados dos
anos 1960 h uma percepo generalizada de aumento dos crimes de roubo, que ajudou
a formar a figura do trombadinha e do assalto mo armada no imaginrio popular.
Contudo, anota que a prpria natureza autoritria do regime e a violncia
institucionalizada no permitia a responsabilizao poltica dos governos, canalizando a

184
Para CALDEIRA (1991, p. 168), a populao brasileira historicamente associa os direitos individuais e
civis a privilgios, enquanto os direitos coletivos so compreendidos como legtima expanso de direitos
de grupos espoliados.

105
indignao para o apoio a solues extrajudiciais como os esquadres da morte
(TEIXEIRA, 2012, p. 109). Isso significa que j havia na sociedade uma construo
disseminada do criminoso como outro a ser excludo e, mesmo aps deflagrado o
processo de abertura poltica, a defesa do direito dos presos pelo governo estadual e por
outros atores sociais era francamente contramajoritria.
O incio do governo Montoro, em So Paulo, encontrou uma situao bastante
complexa em termos de segurana pblica.185 O incio do desmonte das estruturas
institucionais e subterrneas do perodo autoritrio constituiu um grande desafio e as
propostas de reforma penitenciria186 e das polcias, naturalmente, atraiu a oposio de
amplos setores da Polcia Civil e Militar, o que repercutiu de forma decisiva na opinio
pblica. Para Teixeira (2012, p. 187),

os esforos em restringir a atuao da Rota, pela tentativa de esvaziar a

centralidade que lhe era conferida pelo governo anterior, foram atacados pela
oposio e por grande parte da imprensa, que associavam a tentativa de
controle da violncia policial ao aumento do crime patrimonial.

A reformulao dos mtodos de coleta das estatsticas criminais deu

credibilidade para a alegao de que a criminalidade havia explodido com o novo
governo o nmero de roubos na cidade em 1982 saltou de 24.680 para 40.952, em
1983, e para 63.843, em 1984.187 O discurso foi prontamente incorporado como fator de
reorganizao poltica e ocupao de espaos por setores que antes exerciam livremente
o papel de gesto da criminalidade poltica e comum, e estavam ameaados pelo
processo de redemocratizao.

185
A delicadeza da situao da segurana pblica no perodo da redemocratizao objeto de ampla
bibliografia, notadamente em cincias sociais (ver CALDEIRA, 2000; ADORNO, 1996; PINHEIRO, 1983;
TEIXEIRA, 2012), cujo aprofundamento foge do escopo deste captulo. Cabe apenas destacar que havia um
contexto social e institucional que favoreceu a rpida disseminao do discurso poltico-jurdico em torno
de demandas de lei e ordem e, portanto, do antimodernismo penal.
186
Sobre a poltica de humanizao dos presdios, implementada pela gesto de Jos Carlos Dias,
secretrio de Justia do governo Montoro, e as reaes de setores sociais e do staff penitencirio que
ajudaram a moldar o debate pblico subsequente, ver SALLA (2007, pp. 75 e ss.).
187
Fonte: Anurios Estatsticos do Estado de So Paulo, Fundao SEADE. Os ndices recuaram e se
estabilizaram em torno de 50 mil nos anos seguintes, ainda em patamar bem superior ao comeo da
dcada. Contudo, ao menos parte desse aumento pode ser atribudo a mudanas implementadas pelo novo
governo na forma de registro das ocorrncias policiais, buscando acabar com a famosa prtica do
boletim de ocorrncia papel de bala, em que os registros eram destrudos aps a lavratura para diminuir
os ndices de crimes no resolvidos. ROBERTS et al. (2003, p. 13) salienta que um dos elementos do
populismo penal rejeitar como irreal qualquer reduo nos ndices de criminalidade, mas aceitar como
fato incontestvel o aumento dos nmeros, mesmo quando atribuveis a mudanas na forma de coleta dos
dados.

106
 A anlise de algumas notcias da poca servem para ilustrar o momento de crise
com a reforma das polcias e o reflexo na construo da imagem da insegurana como
subproduto das polticas de direitos humanos para criminosos. Em 3 de novembro de
1983, os jornais noticiaram uma substituio na cpula da Polcia Civil de So Paulo. A
troca veio num momento de convulso nas foras policiais, que, em estado de greve
branca, faziam algumas exigncias ao governo:

[As mudanas] apontam para a criao de uma nova filosofia de trabalho, em

substituio poltica de proteo dos direitos humanos, pois os delegados
querem garantias de que no sero mais perseguidos pela Corregedoria.
Eles precisam dar mostras de um novo comportamento, disse um delegado,
revelando insatisfao com a atual sistemtica. Um simples tapa ou um
palavro dirigido a um preso j so motivos para punio, sem termos chance
de defesa.188

Naquele mesmo dia, o enterro de um policial morto em confronto foi permeado

por crticas poltica de segurana pblica do novo governo: Meu cunhado morreu por
causa dos direitos humanos para os marginais. Querem que o policial leve um tapa na
cara e oferea a outra []. O policial s pode morrer porque quando mata ele logo
punido.189
A grande comoo decorrente de crimes violentos disseminava esse discurso,
muitas vezes reiterado pelas vtimas. Em 2 de fevereiro de 1984, a Folha de S.Paulo
publicou entrevista com a tia de um estudante morto em um latrocnio no esclarecido.
A entrevistada havia publicado um anncio no mesmo jornal dias antes, endereado ao
crpula desconhecido, em que rogava a Deus no para que o perdoe, mas para que o
amaldioe, por toda a eternidade, at as profundezas do inferno. Na entrevista, a autora
do anncio afirmou:

O que me deixa particularmente intrigada [] a insistente referncia aos

direitos humanos tanto pelas autoridades quanto pelos jornais, quando se trata
de prises ou mortes de trombadinhas ou de outros bandidos. Ningum se
refere aos direitos humanos dos homens pacatos e trabalhadores, vtimas
desses marginais.190

188
Delegados pedem poltica mais branda. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 3 nov. 1983. Primeiro
Caderno, p. 14.
189
Crticas ao governo no sepultamento de PM. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 3 nov. 1983, Primeiro
Caderno, p. 14.
190
Anncio registra um protesto contra o crime. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 2 fev. 1984, Primeiro
Caderno, p. 22.

107
 O desabafo da famlia da vtima ganhou eco na esteira da grande comoo
causada pela a morte de Talita, de 8 meses, atingida no colo de sua me em um assalto a
banco em 30 de outubro de 1983, em So Caetano do Sul. A quadrilha foi cercada pela
polcia e cinco dos sete assaltantes foram mortos no tiroteio. Procurado pela imprensa, o
delegado do caso ofereceu uma hiptese explicativa para o aumento do nmero de
assaltos a banco em So Paulo: faltam recursos tcnicos, mas a gente sente mesmo
uma certa impunidade. 80% dos atuais assaltantes a banco so presos albergados ou em
liberdade condicional.191.
A instrumentalizao do discurso do medo para fins polticos foi muito rpida e
eficaz para construir uma situao de incompatibilidade entre a segurana das pessoas
de bem e a garantia de direitos a acusados e condenados. Aps transcrever trs discursos
polticos daquele perodo da Associao dos Delegados de Polcia do Estado de So
Paulo, de 1985;192 do Coronel Erasmo Dias, ex-secretrio de Segurana Pblica do
Estado de So Paulo, de 1983;193 e do radialista Afansio Jazadji, no dia da votao da
emenda das Diretas J, em 1984,194 Caldeira (1991, p. 170) ressalta que nos trs casos
esto presentes a caracterstica de negativa da humanidade do criminoso, a equiparao
das polticas de humanizao dos presdios a privilgios em detrimento dos cidados
comuns e, mais importante, a vinculao do estabelecimento de garantias aos presos ao
aumento da criminalidade.

191
Parte da quadrilha foi solta em setembro, revela delegado. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 1 nov.
1983, Primeiro Caderno, p. 14.
192
Os tempos atuais so de intranquilidade para voc e de total garantia para os que matam, roubam,
estupram. A sua famlia destroada e o seu patrimnio, conseguido custa de muito sacrifcio,
tranquilamente subtrado. E por que isto acontece? A resposta voc sabe. Acreditando em promessas,
escolhemos o governador errado, o partido errado, o PMDB. Quantos crimes ocorreram em seu bairro e
quantos criminosos foram por eles responsabilizados? Esta resposta voc tambm sabe. Eles, os bandidos,
so protegidos pelos tais direitos humanos, coisa que o governo acha que voc, cidado honesto e
trabalhador, no merece. Manifesto populao, distribudo um ms antes das eleies para a prefeitura
de So Paulo. In: CALDEIRA, 1991, p. 169.
193
A insatisfao da populao quanto polcia, exigindo inclusive uma sua atuao mais dura, no que
possa ser da responsabilidade do governo Montoro, decorre da to decantada filosofia alardeada de
direitos humanos aplicada de modo unilateral mais em proveito de bandidos e marginais. Filosofia que
d prevalncia ao marginal dando-lhe o direito de andar armado, assaltando, matando e estuprando.
Publicado no jornal Folha de S.Paulo em 11 set. 1983. In: CALDEIRA, 1991, p. 170.
194
Tinha que pegar esses presos irrecuperveis, colocar todos num paredo e queimar com lana-
chamas. Ou jogar uma bomba no meio, pum!, acabou o problema. Eles no tm famlia, eles no tm
nada, no tm com que se preocupar, eles s pensam em fazer o mal, e ns vamos nos preocupar com
eles? [] Esses vagabundos, eles nos consomem tudo, milhes e milhes por ms, vamos transformar em
hospitais, creches, orfanatos, asilos, dar uma condio digna a quem realmente merece ter essa dignidade.
Agora, para esse tipo de gente gente? Tratar como gente, estamos ofendendo o gnero humano!
Discurso radiofnico na Rdio Capital em 25 abr. 1984. In: CALDEIRA, 1991, p. 170.

108
 Por tudo isso, a definio da identidade da nova direita, desprovida do discurso
econmico e incapaz de lutar contra o processo de abertura poltica, passou pelo rpido
reconhecimento da utilidade eleitoral das estratgias de lei e ordem e do medo do crime,
assim como ocorreu com os candidatos republicanos nas eleies estaduais de 1966 nos
Estados Unidos. H de se notar que o radialista Afansio Jazadji, autor de um dos
discursos acima citados, foi eleito o deputado estadual mais votado de So Paulo em
1986.195 Os reflexos prticos dessa opo poltica foram inmeros: comunicadores de
massa em rdio e TV inauguraram no Brasil o conhecido formato dos programas
pseudojornalsticos dedicados exposio do crime e do criminoso, com amplo impacto
na construo do imaginrio popular; o aumento da sensao de insegurana,
amplificado pelo espao dedicado ao assunto na imprensa;196 a elaborao do discurso
que relaciona a ampliao de direitos desordem; e, sobretudo, o estabelecimento de
um limite social para alm do qual se poderia negar a titularidade de direitos, que foi
traado ao longo das portas das prises.
Alm disso, a esse processo se deve a cristalizao do discurso de que a
manuteno da ordem depende do reforo das estruturas estatais de controle e punio.
Para Dias Neto (2005, p. 74),

Trata-se de discurso sustentado por smbolos mutantes drogas, terrorismo,

crime organizado, imigrao ilegal mas que invariavelmente enfatiza a
necessidade de fortalecimento dos poderes repressivos do Estado como
condio de coexistncia social pacfica.
Ao converter-se em argumento poltico e constitucional para a legitimao da
fora estatal, o conceito de segurana afasta-se da funo de segurana
jurdica. A produo de segurana ideologicamente equiparada ao
fortalecimento do aparato penal para o controle do crime.

Do ponto de vista da justia criminal, fcil perceber o quanto esse processo

serviu para reforar todas as relaes de oposio entre os direitos da vtima e os do
acusado, que ocupou o espao do inimigo comum, do outro, em substituio figura do

195
O candidato obteve 558.138 votos, contra 114.583 do segundo colocado. Fonte: Fundao Sistema
Estadual de Anlise de Dados SEADE. Disponvel em:
<http://produtos.seade.gov.br/produtos/moveleitoral/index.php>. Acesso em: 13 dez. 2014. O fenmeno
no se limitou a So Paulo, TEIXEIRA (2012, p. 130) narra a ntima relao entre os esquadres da morte
em So Paulo e no Rio de Janeiro com as estruturas do regime militar, incluindo a criao de uma
unidade da polcia que institucionalizou o infame grupo de extermnio conhecido como Scuderie Le Cocq
e lhe deu carta branca para limpar a cidade. Um dos participantes desse grupo, conhecido como Sivuca,
mais conhecido por ter cunhado o triste clebre termo bandido bom bandido morto, foi eleito para
quatro mandatos consecutivos como deputado estadual no Rio de Janeiro.
196
Alm disso, h tambm o papel legitimador da propagao autorizadora das prticas repressivas pela
imprensa, emprestando-se a definio formulada por TEIXEIRA (2012, p. 181).

109
terrorista. Outra consequncia foi a adeso discursiva da nova direita proposta de
pena de priso com fins incapacitadores, idealmente prximos da pena de morte ou
priso perptua, que vai aparecer com frequncia nos debates na Assembleia Nacional
Constituinte.
possvel definir, portanto, o nascimento do populismo penal brasileiro com a
construo, pela nova direita paulista, do discurso de lei e ordem a partir das eleies
para os governos estaduais em 1982. At aquele momento, a arbitrariedade das foras
de segurana no era declarada, e o discurso de antagonismo era dirigido aos inimigos
do regime. A partir dali, ela se torna pblica, voltada contra a criminalidade comum, e o
dio social contra os autores de crimes se articula em termos jurdicos,197 denunciando
aspectos da legislao penal brasileira como privilgios imerecidos e, em especial,
como causa direta do aumento da violncia. Os novos inimigos, os outros, os
criminosos de rua, estavam a merecer a punio severa e inclemente que define o
antimodernismo penal.
importante ressaltar que, embora a emergncia do populismo penal tenha sido
contempornea ao debate sobre as Reformas de 1984 no Congresso Nacional, o discurso
de lei e ordem ainda no havia incorporado em Braslia naquele momento.198 O aparente
paradoxo da maior sensibilidade do Parlamento do perodo ditatorial em relao ao
direito dos presos pode ser explicado justamente por se tratar de representantes eleitos,
direta ou indiretamente, no contexto eleitoral anterior abertura: as eleies
parlamentares haviam ocorrido sob as regras eleitorais do Pacote de Abril, e o recurso
ao novo discurso punitivo ainda no havia sido necessrio para o sucesso de suas
prprias candidaturas, permitindo uma abordagem mais tecnocrtica e de confiana nos
especialistas durante os debates. Ademais, boa parte daqueles parlamentares havia
participado dos trabalhos ou conhecido as concluses da CPI do Sistema Carcerrio de
1976.
A nova estratgia eleitoral comeou a ser posta prova nas eleies
parlamentares de 1986. Por isso, como se ver, as primeiras manifestaes do

197
TEIXEIRA (2012, p. 178) salienta que na dcada de 1970 a reao aos crimes contra o patrimnio,
notadamente o juvenil, no acionava a dinmica jurdico-repressiva, sendo comum a subnotificao. Era
um problema a ser enfrentado pelas foras de ordem (a PM) sem as mediaes formais do sistema de
justia.
198
Muito embora o presidente da Associao Paulista do Ministrio Pblico, Lus Antonio Fleury Filho,
tenha proposto ao lder do PDS na Cmara o adiamento da entrada em vigor das novas leis para 1986, ao
alegar que os novos textos fariam com que mais de 4 mil criminosos perigosos fossem libertados. Ver
Novo Cdigo Penal passa a vigorar a partir de hoje. In: Folha de S.Paulo, So Paulo, 13 jan. 1985,
Primeiro Caderno, p. 25.

110
populismo penal no Congresso Nacional vieram a ocorrer justamente durante a
Assembleia Nacional Constituinte.

3.1.2. Os novos movimentos sociais e o direito penal simblico

Os anos 1980 representaram a transformao, ou ampliao, do leque de

oportunidades polticas que se apresentavam ao grande conjunto de movimentos, grupos
de interesse, coletivos laicos e eclesisticos e outros grupos que se organizaram no pas
durante a distenso e abertura do regime militar. A pluralidade partidria e a ampliao
da liberdade de reunio e associao permitiram o aumento das possibilidades de ao
coletiva 199 de centenas de movimentos sociais, sindicatos, associaes de bairros,
associaes profissionais e religiosas (BRANDO, 2011, p. 39) que j estavam se
organizando de forma mais ou menos institucionalizada.
Ao contrrio dos movimentos sociais tradicionais, cujas pautas identitrias se
fundam nos conflitos inerentes sociedade industrial (girando em torno dos problemas
de desenvolvimento econmico, consenso democrtico e bem-estar social), os novos
movimentos sociais se identificam com caractersticas especficas de um grupo
gnero, idade, regio, religio ou raa humana como um todo ambientalistas
(MELUCCI, 2008, p. 219; STAGGENBORG, 2011, p. 20). Caldeira (1991, p. 163)
sintetiza a particularizao das novas reivindicaes:

[R]eivindicavam-se creches, por exemplo, e no direitos de um modo geral.

Foi atravs da multiplicao dessas reivindicaes especficas que passaram a
ser legitimados, na cidade de So Paulo, os direitos sade, moradia, ao
transporte, habitao, iluminao pblica, ao uso de creches, ao controle
sobre o corpo e a sexualidade, diferena tnica e assim por diante, num
processo de adjetivao que s vezes parecia ser quase ilimitado. Legitimada
a ideia de direitos, foram inmeras as associaes que se fizeram a ela. No

199
As teorias explicativas dos movimentos sociais so bastante complexas e contenciosas, fugindo do
escopo desta tese. De qualquer forma, importante destacar que a literatura que busca explicar a ao
coletiva por meio da organizao em novos movimentos sociais em oposio s formas tradicionais de
organizao, como partidos polticos e sindicatos enfatiza a superao ou a insuficincia das pautas de
classe, limitadas capacidade produtiva da sociedade, e a emergncia de demandas relacionadas a bens
culturais e simblicos, a todos os aspectos da vida cultural e social. Isso no significa que a base social e
as prticas polticas desses grupos seja, de fato, amorfa e heterognea em termos de classe e ideologia,
mas sim que essas categorias no so mais suficientes para a autoidentificao dos novos movimentos
sociais. Ver, nesse sentido, OFFE (2011), Alain TOURAINE (2011) e Dario MELUCCI (1989, 2011). Para
uma anlise do caso brasileiro, SADER (2001).

111
 entanto, a maneira pela qual a adjetivao se dava e se legitimava parece ter
sido sempre a mesma: atravs de processos de organizao popular. Ou seja,
a qualificao e legitimao de direitos especficos foi sempre um processo
de mobilizao poltica.

Esse modelo de mobilizao poltica em torno de direitos especficos

inerentemente fragmentado, de forma que preciso criar estratgias prprias para que
esses grupos possam se tornar atores sociais relevantes e capazes de aes coletivas
coerentes. Em outras palavras, a luta pelo reconhecimento passava, tambm, pela
necessidade de construir smbolos e identidades que permitissem a identificao dos
grupos enquanto tais, e unificassem as pautas para permitir a atuao na nova realidade
poltica.
Brando (2011, p. 26) salienta que:

Os ritos que permeiam as instituies e, por vezes, at os movimentos no

institucionalizados, so essa espcie de magia performtica na qual os
participantes incorporam os respectivos papis na fico social. Nesse
processo, definem-se quem so os membros do grupo, os direitos de cada um
e, finalmente, produzem e reproduzem a prpria existncia do coletivo.

Assim, os grupos sociais que se organizam no novo contexto poltico precisam

buscar plataformas unificadoras de discurso, diversas ou aditivas velha identidade de
classe (RUGGIERO; MONTAGNA, 2008, p. 197), alm de novas estratgias de
mobilizao. Tais plataformas unificadoras devem atuar como ideias centrais, ou
molduras,200 cuja disseminao mobilize e oriente movimentos especficos, e tambm
possam servir como plataformas comuns a movimentos distintos, para a formao de
coalizes como a pauta dos direitos civis como unificadora do ciclo de protestos dos
anos 1960, ao contemplar as demandas por reconhecimento legal dos movimentos de
mulheres, negros etc.
O contexto de busca de reconhecimento simblico encontrou na efervescncia
poltica da dcada de 1980 um campo frtil para a formao das pautas dos novos
movimentos sociais. Como visto, as demandas por igualdade formal, pelo retorno dos
direitos civis, j estavam contempladas pelos atores polticos mais tradicionais. Para os
novos grupos, a luta pelo reconhecimento se concretizava por meio de demandas
relacionadas s questes de moradia, educao, sade, trabalho, lazer, e dos direitos da
criana e do adolescente, entre outros (BRANDO, 2011, p. 37). A nova ao coletiva

200
Master frames, em ingls.

112
no prescindiu da busca por influncia nas estruturas jurdico-institucionais, de sorte
que a crescente demanda por uma nova Constituio que datava, de certa forma,
desde o fim da dcada de 1960201 no poderia vir divorciada de pautas especficas de
reconhecimento jurdico.
Como se ver a seguir, os velhos e novos movimentos sociais se organizaram
para participar dos trabalhos da ANC, fazendo uso dos inditos canais de participao
que foram criados no processo legislativo e, tambm, dos mais variados instrumentos de
presso sobre os parlamentares. A participao dos novos grupos foi traduzida, em cada
caso, em demandas normativas que representavam smbolos caros para movimentos em
busca de identidade.202 As emendas populares se tornaram instrumentos de luta poltica,
e a anlise das demandas e dos esforos pelo seu acolhimento pelos constituintes
permite verificar, na prtica, o que Melucci (2011) aponta como desafios simblicos
inerentes atuao dos novos movimentos, envolvendo a incorporao de conflitos
passados e a sua reelaborao sob uma nova roupagem.
Com efeito, para aquele autor, fatias de experincia, histria passada e memria
coexistem no mesmo fenmeno emprico (MELUCCI, 2011, p. 219), que ajudam a
estabelecer o padro da ao coletiva contempornea. A reelaborao passa, portanto,
no apenas por conflitos passados, mas pelo reaproveitamento de smbolos tradicionais,
no sendo possvel abandonar o poder altamente simblico e unificador da pena
criminal. A velha pauta punitiva, ressignificada, serve a um s tempo para unificar o
discurso e orientar a ao de movimentos em busca do reconhecimento na nova
democracia plural que se desenhava naquele perodo.
possvel identificar, portanto, a coincidncia na ascenso dos novos
movimentos sociais com a mudana na caracterizao dos empresrios morais203 na

201
O VI Congresso do Partido Comunista Brasileiro deliberou pela busca de uma frente ampla que
desaguasse, ao fim, em eleies constituintes. Em 1977, a Carta aos Brasileiros fazia referncia
necessidade de alterao da ordem constitucional, e o tema entrou na pauta do MDB no mesmo ano. Em
1980, foi publicamente assumida pela OAB e, nos anos vindouros, foi uma das pautas unificadoras dos
grupos sociais importantes do perodo (BRANDO, 2011, p. 43).
202
Segundo MICHILES et al. (1989, p. 38), os movimentos populares que se organizaram em torno da ANC
tinham em comum, de maneira geral, uma preocupao suprapartidria, ainda quando nasciam de
iniciativas partidrias. Surgiram pela atuao de militantes polticos ou sindicais, de agentes de pastoral,
de movimentos de moradores, de associaes profissionais. Uns contaram com apoio e ajuda
institucionais, de governos, universidades ou igrejas. Outros buscaram sua ao somente em recursos
prprios.
203
O conceito de empresrio moral, trazido por Howard BECKER (1973, p. 148) para definir os atores que
demandam a criao de novas leis penais, foi utilizado por SILVA SANCHEZ (2002, p. 64) para descrever a
mudana no perfil dos claimers ou gestores atpicos da moral: antes tradicionalmente provenientes de
determinados setores da burguesia conservadora, estes adquiriram novo perfil (associaes ecolgicas,

113
rea da justia criminal e, mais especificamente, nas demandas por criminalizao: se
antes o apelo lei penal provinha de atores conservadores, agora os movimentos sociais
progressistas tambm a demandavam. As novas pautas, que buscam reconhecimento
geral, so, portanto, vidas consumidoras do poder simblico do direito penal.
lvaro Pires (2004, p. 46), ao definir a persistncia da racionalidade penal
moderna, fala sobre a armadilha cognitiva em que grupos progressistas caem e que
demandam penas aflitivas mais severas para a categoria de crimes que lhes interessam.
Ao no prescindir dos smbolos exacerbados de poder representados pela atuao do
sistema de justia criminal como forma de comunicar a importncia de suas pautas, os
novos movimentos sociais reforaram a natureza punitiva, estigmatizante e excludente
da pena. A contradio est na aposta dos movimentos emancipatrios no
funcionamento da estrutura jurdico-penal, essencialmente paternalista e ineficaz, no
apenas para ressignificar, mas tambm para tutelar suas demandas.
Os exemplos concretos de demandas por criminalizao dos novos movimentos
sociais so muitos, como se ver. No momento, importa ressaltar que a pauta punitiva,
paradoxalmente, corria transversalmente o amplo espectro poltico do Brasil nos anos
que anteciparam os trabalhos da ANC. Pela direita, serviu ao propsito de criar uma
nova identidade poltica, baseada no discurso de combate ao crime urbano e de aumento
da represso policial; pela esquerda, a pauta criminalizadora foi adotada como smbolo
da importncia dos grupos sociais e de suas reivindicaes. Embora fundamentalmente
distantes na origem, como j notou Pires (2004, p. 47), as distines polticas de
esquerda/direita, ou ainda as distines cientficas de pensamento crtico/tradicional,
no manifestam diferenas empricas coerentes e significativas em matria penal.

3.2. A Assembleia Nacional Constituinte

Os eventos polticos se sucederam rapidamente entre as eleies de 1982 e a

convocao da ANC. Em 1984, a mobilizao popular no foi capaz de vencer a
mquina governista na votao da Emenda Dante de Oliveira, que buscava estabelecer
eleies diretas para presidente j no ano seguinte. No entanto, a aposta em Paulo Maluf

feministas, de consumidores, pacifistas, antidiscriminatrias etc.), e encabeam a tendncia de uma

progressiva aplicao do Direito Penal no sentido da crescente proteo de seus respectivos interesses.

114
como candidato do PDS rachou o partido do governo: a dissidncia fundou um novo
partido, o PFL, e aderiu chapa do candidato oposicionista, Tancredo Neves, indicando
o candidato a vice-presidente. O programa da Aliana Democrtica, que reunia o
PMDB e PFL, enfatizava a justia social, a coeso nacional e, naturalmente, a
necessidade de proceder-se reorganizao institucional do pas: Uma nova
constituio far do Estado, das leis, dos partidos polticos meios voltados para a
realizao do homem sua dignidade, sua segurana, seu bem-estar (POJO DO
REGO, 2008, p. 261).
Com a nova correlao de foras, o candidato do PMDB foi eleito em 15 de
janeiro de 1985 como o primeiro presidente civil desde o golpe de 1964.204 Sua rpida
convalescncia, que impediu sua posse em 14 de maro de 1985, levou presidncia o
vice-presidente, Jos Sarney que at meados do ano anterior era o presidente do
PDS. Com a morte de Tancredo, em abril daquele ano, Sarney assumiu definitivamente
o cargo, comprometendo-se a levar a cabo os compromissos da Aliana Democrtica.
Com efeito, ainda em abril de 1985, o Congresso Nacional aprovou emenda
constitucional para possibilitar o voto de analfabetos, legalizar os partidos comunistas e
instituir o voto direto para presidente, governadores e prefeitos. Em 28 de junho, o
presidente enviou ao Congresso proposta de emenda constitucional para a convocao
de Assembleia Nacional Constituinte. Com sua aprovao, em 27 de novembro, a ANC
deveria ser instalada em 1o de fevereiro de 1987, e composta pela reunio unicameral
dos deputados e senadores eleitos nas eleies gerais de 1986 487 deputados federais
e 49 senadores, alm do tero do Senado remanescente das eleies de 1982. de se
notar que no se previu a paralisao do trabalho ordinrio das duas casas legislativas, e
nem a dissoluo da Assembleia aps o encerramento dos trabalhos o que significa
que os parlamentares constituintes permaneceriam no Congresso Nacional, e suas
relaes, demandas e posicionamentos intrapartidrios e com a sociedade civil teriam
influncia direta no futuro poltico de cada um.

204
Apenas quatro dias aps a entrada em vigor da Nova Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de
Execuo Penal, aprovadas no ano anterior.

115
3.2.1. O funcionamento da ANC

Entre a convocao da ANC, em novembro de 1985, e sua instalao, em

fevereiro de 1987, as foras polticas e sociais que estavam mobilizadas ao longo do
perodo de abertura passaram a orientar sua atuao para o processo de construo do
novo texto constitucional. Vrios anteprojetos foram elaborados com o propsito de
servir como base do trabalho da ANC, incluindo o que ficou conhecido como
Anteprojeto Afonso Arinos, resultado do trabalho de comisso convocada pelo
Executivo.205 Brando (2011, p. 46) conta cerca de 25 propostas de texto-base, que, se
no foram adotadas de maneira formal, , influenciaram decididamente os trabalhos dos
constituintes.
Alm disso, o Senado disponibilizou, a partir de maro de 1986, formulrios
para o recebimento de sugestes de cidados para o novo texto constitucional. Mais de
70 mil sugestes foram recebidas, catalogadas e entregues aos parlamentares hoje, o
acervo digital forma interessante base de pesquisa para compreender as expectativas que
o cidado depositava na Constituinte, bem como as demandas que eram formuladas aos
parlamentares.206
A inexistncia de um texto inicial fez com que a ANC trabalhasse com um
nmero indeterminado de artigos e de temas. A soluo foi descentralizar os trabalhos:
o Regimento Interno (RIANC), publicado em maro, determinou a criao de oito
comisses temticas, divididas, por sua vez, em trs subcomisses cada:207

Comisses temticas Subcomisses

I Comisso da Soberania e dos Direitos e a. Subcomisso da Nacionalidade, da Soberania e das
Garantias do Homem e da Mulher Relaes Internacionais

205
A Comisso Provisria de Estudos Constitucionais foi formada por cinquenta integrantes, entre
juristas, empresrios e cientistas sociais, mas o anteprojeto elaborado no chegou a ser enviado ao
Congresso, j que foi visto como uma indevida intromisso do Executivo segundo o prprio ex-
presidente Sarney, o presidente da ANC, Ulysses Guimares, avisou que devolveria o texto caso fosse
enviado oficialmente: Os constituintes recusavam partir de um texto elaborado fora da Assembleia
(CARDOSO, 2006, p. 107).
206
Todas as propostas enviadas por esse mecanismo esto disponveis sob o cdigo SAIC na base de
dados eletrnica do Senado. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/legislacao/BasesHist>. Acesso
em: 13 dez. 2014. Alm disso, foram catalogadas na publicao A Constituio Desejada: SAIC As
72.719 sugestes enviadas pelos cidados brasileiros Assembleia Nacional Constituinte (MONCLAIR,
1991).
207
Art. 15 do Regimento Interno da Assembleia Nacional Constituinte (RIANC). Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte (DANC), 25 mar. 1987, p. 871.

116
 b. Subcomisso dos Direitos Polticos, dos Direitos
Coletivos e das Garantias
c. Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais
II Comisso da Organizao do Estado a. Subcomisso da Unio, Distrito Federal e
Territrios
b. Subcomisso dos Estados
c. Subcomisso dos Municpios e Regies
III Comisso da Organizao dos Poderes e a. Subcomisso do Poder Legislativo
Sistema de Governo b. Subcomisso do Poder Executivo
c. Subcomisso do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico
IV Comisso da Organizao Eleitoral, a. Subcomisso do Sistema Eleitoral e Partidos
Partidria e Garantia das Instituies Polticos
b. Subcomisso de Defesa do Estado, da Sociedade e
de sua Segurana
c. Subcomisso de Garantia da Constituio,
Reformas e Emendas
V Comisso do Sistema Tributrio, a. Subcomisso de Tributos, Participao e
Oramento e Finanas Distribuio das Receitas
b. Subcomisso de Oramento e Fiscalizao
Financeira
c. Subcomisso do Sistema Financeiro
VI Comisso da Ordem Econmica a. Subcomisso de Princpios Gerais, Interveno do
Estado, Regime da Propriedade do Subsolo e da
Atividade Econmica
b. Subcomisso da Questo Urbana e Transporte
c. Subcomisso da Poltica Agrcola e Fundiria e da
Reforma Agrria
VII Comisso da Ordem Social a. Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores e
Servidores Pblicos
b. Subcomisso de Sade, Seguridade e do Meio
Ambiente
c. Subcomisso dos Negros, Populaes Indgenas,
Pessoas Deficientes e Minorias
VIII Comisso da Famlia, da Educao, a. Subcomisso da Educao, Cultura e Esportes
Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e b. Subcomisso da Cincia e Tecnologia e da
da Comunicao Comunicao
c. Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso

117
 Cada relator de subcomisso, com base nas propostas recebidas dos outros
parlamentares, da sociedade civil ou por meio das sugestes diretas dos cidados,
apresentou um anteprojeto, que, aps deliberao, resultou no anteprojeto da
subcomisso. Cada uma das subcomisses apresentou seu trabalho para sua respectiva
Comisso Temtica, onde tambm foi relatado. Aps nova deliberao, cada uma das
oito Comisses Temticas deveria produzir um anteprojeto, remetido Comisso de
Sistematizao para compilao e produo de um primeiro Anteprojeto de
Constituio.208
A profunda descentralizao dos trabalhos permitiu a intensa participao dos
grupos de interesse, movimentos sociais, lobbies corporativos e afins. A disputa poltica
se iniciou durante a elaborao do RIANC com a prpria definio dos temas das
subcomisses, pois cada grupo pressionou para a criao de tpicos relacionados s
suas respectivas agendas (BRANDO, 2011, p. 47).209 Cada uma das subcomisses
deveria realizar audincias pblicas, envolvendo especialistas e representantes da
sociedade civil,210 alm de receber e analisar sugestes das assembleias legislativas e
das cmaras de vereadores, entidades associativas e de tribunais211 e analisar emendas
populares. 212 Se verdade que a participao popular esteve presente em todo o
processo, foi na fase das subcomisses que os mecanismos formais de participao
direta efetivamente funcionaram.213

208
Apenas a Comisso VIII no conseguiu concluir os trabalhos. A produo de um texto ficou cargo da
Comisso de Sistematizao (OLIVEIRA, 1993, p. 12)
209
BRANDO (2011, p. 56) descreve a organizao de grupos sociais com pautas especficas de atuao
sobre o funcionamento da ANC mesmo antes de sua instalao, como o Pr-participao popular na
Constituinte, de So Paulo, que publicava e enviava um boletim de notcias sobre as pautas s pessoas e
entidades que se interessassem em todo o Brasil, e o Movimento Nacional pela Constituinte, do Rio de
Janeiro, que estimulou a criao de movimentos constituintes municipais nos quais os participantes
elaborariam a sua prpria proposta paralela de Constituio, levando-as para fruns estaduais e, depois,
para um frum nacional. Assim, a abertura de canais para a participao popular no Regimento Interno
da ANC encontrou grupos sociais j extremamente mobilizados e capazes de utiliz-los para demandar e
propor pautas de acordo com suas reivindicaes.
210
Art. 14, RIANC.
211
Art. 13, 11, RIANC.
212
Art. 24, RIANC.
213
Um bom exemplo da mobilizao dos movimentos sociais nas subcomisses pode ser encontrado na
justificativa da Emenda no 17, oferecida pelo deputado Nyder Barbosa (PMDB/ES) ao anteprojeto do
relator da Subcomisso I-C: buscando suprimir a expresso orientao sexual da lista de atos
discriminatrios vedados pela Constituio, o parlamentar denunciou que um grupo de pessoas dentro da
sociedade est conseguindo exercer fortssima presso junto a esta Assembleia Nacional Constituinte, em
detrimento dos anseios da sociedade brasileira de um modo geral, levando a incluir no Anteprojeto de
Constituio uma norma que pode dar total amparo aos homossexuais []. Uma das tticas usadas por
esses grupos a de afirmar, em tom de protestos, que qualquer crtica ou reserva s pessoas
homossexuais, sua atitude ou ao seu estilo de vida, simplesmente uma forma de injusta discriminao.
A finalidade dessas manifestaes a de ajustar a legislao condio prpria de tais grupos de presso,

118
 O mecanismo das emendas populares merece ateno especial nesse contexto.
Sua incluso no RIANC foi uma demanda de movimentos sociais organizados que se
converteu em emenda assinada pelos deputados Plnio de Arruda Sampaio (PT/SP) e
Brando Monteiro (PDT/RJ), ambos em nome das respectivas bancadas, e pelo senador
Mrio Covas (PMDB/SP) que a subscreveu pessoalmente (BRANDO, 2011, p. 63).
Aps muitos debates sobre propostas de regimento que limitavam consideravelmente a
participao popular na ANC, acabou prevalecendo a proposta que permitiria a
apresentao de emendas populares, que tramitariam da mesma forma que as demais
emendas, desde que assinadas por pelo menos 30 mil eleitores em listas organizadas por
ao menos trs entidades associativas. Isso representou a primeira grande vitria dos
movimentos populares no processo constituinte, bem como o seu bem-sucedido
envolvimento com parlamentares da ala progressista do espectro poltico.214
Em sntese, os trabalhos da ANC comearam de fato a debater o contedo das
propostas sem ter como base um anteprojeto prvio; organizados com comisses e
subcomisses temticas cujas pautas foram definidas tambm pela presso dos
movimentos sociais (tradicionais e novos); compostos por parlamentares constituintes
que mantiveram paralelamente suas funes nas casas legislativas e que l
permaneceriam aps a promulgao do novo texto constitucional; em um contexto de
fortalecimento da representao progressista, desorganizao da representao
conservadora e um governo fragilizado com a gesto da forte crise econmica, falta de
legitimidade de seu presidente e concentrao dos esforos na durao do mandato
presidencial.

para o qual o homossexualismo , to somente, uma realidade perfeitamente incua. Os constituintes no

podem se deixar influenciar por presses da moda do momento. A famlia brasileira, embasada nos
conceitos rgidos da moral o do bom costume, no pode ser absolutamente ignorada neste momento.
214
Ao final do prazo regimental, 288 entidades diferentes haviam apresentado 122 emendas populares que
angariaram um total de 12.277.423 assinaturas (BRANDO, 2011, p. 79). Dessas, 83 preencheram os
requisitos formais, e as 39 no acolhidas foram subscritas por constituintes e tramitaram da mesma forma,
conforme previa o art. 24, V, do RIANC (CARDOSO, 2010, p. 64). Os temas das emendas populares
tratavam dos direitos da criana e do adolescente, reforma agrria, educao, religio, previdncia social,
direitos trabalhistas, moradia, instrumentos de democracia participativa, eleies diretas, segurana
pblica, regime de governo, dvida externa, servio pblico, tributos, monoplio das telecomunicaes e
do petrleo (CARDOSO, 2010, p. 66).

119
3.2.2. Entre o modernismo e o antimodernismo penal: os debates na ANC

Com a descentralizao dos trabalhos da ANC, propostas de natureza penal

poderiam surgir, a rigor, em qualquer das subcomisses e comisses, especialmente
medidas de criminalizao referentes aos temas centrais a cada um dos colegiados.215
Contudo, os dispositivos relacionados ao direito penal e processual penal, limitaes
natureza da pena criminal e outras propostas relacionadas a direitos e garantias
individuais naturalmente foram tratadas em grande medida pela Comisso da Soberania
e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher (Comisso Temtica I), e, nesta, pela
Subcomisso dos Direitos e Garantias Individuais (Subcomisso I-C).
Boa parte das garantias penais e processuais penais clssicas que haviam
permeado as Reformas de 1984 j constavam da Constituio de 1946 216 e dos
anteprojetos extraoficiais que circulavam entre os gabinetes dos parlamentares
constituintes.217 Talvez por isso, a maioria delas estava presente desde o primeiro texto
apresentado pelo relator da Subcomisso I-C, deputado Darcy Pozza (PDS-RS): o
princpio da individualizao da pena e de sua execuo, e de que a pena no passar da
pessoa do responsvel; o direito ao habeas corpus; o princpio da legalidade; a
irretroatividade de lei penal que no beneficie o ru; a presuno de inocncia; o direito
ao contraditrio e ampla defesa; a vedao a tribunais de exceo e o direito ao
silncio, entre outros.218
Como novidade, a meno expressa a direitos do preso nos pargrafos 19 e 20
que, com algumas alteraes, seriam preservados no art. 5o, incisos XLIX e L do texto
promulgado em 1988 foi acompanhada da afirmao da funo ressocializadora da
pena. Trata-se de claro sinal de que alguns dos pressupostos do modernismo penal
assumido pelas leis de 1984 estavam sendo acolhidos pela conscincia coletiva do
constituinte desde o princpio.

215
Com efeito, vrias propostas semelhantes surgiram em comisses distintas. Por exemplo, demandas
pela criminalizao de violncia familiar surgiram tanto na Comisso I (Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher) quanto na Comisso VIII (Comisso da Famlia, da
Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e da Comunicao). Isso se repetiu em inmeros
temas, e coube Comisso de Sistematizao eliminar as redundncias e propor a localizao mais
adequada proposta.
216
A propsito das garantias penais inscritas na Constituio de 1946, ver GARCIA (1957).
217
Pode-se citar como exemplo o artigo 34 do Anteprojeto Afonso Arinos, os artigos 22 e 28 do
Anteprojeto Comparato, que, ainda que com linguagens distintas, vedavam a pena de morte e a priso
perptua.
218
Anteprojeto do relator I-C. DANC, 8 jul. 1987, Suplemento 90, p. 4.

120
 Por outro lado, no inciso I, o texto inicial do relator da Subcomisso I-C se
afastava da tradio constitucional brasileira ao vedar a pena de morte, de banimento, de
trabalhos forados, de confisco e a priso perptua, mas ressalvar, em ltima hiptese,
os casos de guerra externa e os crimes de estupro e sequestro seguido de morte, e
criminalizava de maneira expressa o aborto diretamente provocado. Da mesma forma,
foi esse anteprojeto que desenvolveu, no inciso VII, a primeira frmula jurdica para
atribuir a algumas categorias de crimes um carter de especial gravidade, diferenciando-
se no apenas pelo quantum da pena, mas pela reduo das possibilidades de sada
antecipada da priso:

Art. [] So direitos e garantias individuais:

[]
VII a integridade fsica e mental e a existncia digna; a tortura e o trfico
de txicos constituem crimes inafianveis e insuscetveis de anistia,
substituio ou suspenso da pena, ou livramento condicional, ou prescrio,
na forma da lei.

Ao revisitar os debates jurdicos, polticos e parlamentares em torno dos projetos

que culminaram nas Lei de Execuo Penal e na Parte Geral do Cdigo Penal, a base da
nova legislao residia no consenso em torno dos danos causados pela pena privativa de
liberdade, tida como contraproducente e crimingena, e da necessidade de se buscar
alternativas ao encarceramento, bem como formas de antecipao da liberdade nos
casos em que a priso fosse inevitvel. Contudo, l-se na justificativa do anteprojeto
que o relator da subcomisso repudiou os crimes de tortura e trfico de drogas,
perniciosos e horrendos, imputando-os como crimes inafianveis, imprescritveis e
inanistiveis.219 Trata-se de uma eloquente adoo do direito penal e da nfase na pena
de priso como ferramenta para demonstrar a rejeio tortura, smbolo dos anos de
chumbo. A incluso do trfico de drogas, por sua vez, representa a criao do
imaginrio em torno do traficante, que iria informar a legislao penal brasileira a partir
de ento.
Como se sabe, ao longo do processo legislativo a priso perptua foi afastada do
texto final da Constituio. Mas a sua presena na proposta inicial permite construir a
hiptese de que j havia, naquele momento, uma substancial mudana na percepo dos
parlamentares a respeito do tema do crime e da pena criminal em relao ao consenso
obtido no trmite dos projetos de lei que culminaram nas leis nos 7.209 e 7.210/84.

219
Id., p. 6.

121
 Para testar essa hiptese, buscou-se analisar, nos anteprojetos e entre as emendas
populares, as apresentadas na Subcomisso I-C e as apresentadas j na Comisso
Temtica I, aquelas que tratavam de pena de priso, criminalizao de condutas e direito
dos presos e, sobretudo, as justificativas para cada uma delas.220
A seguir so apresentados alguns exemplos das propostas oferecidas nessas
fases, agrupadas em cinco categorias analticas: (i) as que aumentam o rigor ou o campo
de atuao das sanes penais, por meio, por exemplo, da pena de morte, da priso
perptua ou da reduo da maioridade penal, por exemplo; (ii) as que reduzem as
possibilidades de alternativa ou sada antecipada da priso; (iii) as que buscam reforar
pautas consideradas progressistas por meio da criminalizao ou do reforo da pena de
priso; (iv) as que ampliam direitos dos presos; e (v) as que reduzem o mbito de
criminalizao ou penalizao.

(i) Na primeira categoria, a proposta do relator gerou reaes marcadamente

ideolgicas. Parte das emendas buscava ampliar o rol dos crimes passveis de priso
perptua props-se a incluso do crime de roubo, assalto e crime de mando seguidos
de morte, infanticdio, ou simplesmente autorizar o legislador ordinrio a estabelecer as
hipteses cabveis.221 Outras buscavam o papel intimidador e incapacitante da pena
capital para reincidentes em roubo, de sequestro, de rapto, de estupro e de atentado
violento ao pudor, quando seguidos de morte em vrios casos, buscava-se legitimar a
pena de morte por meio de plebiscito:222 entre essas, destaca-se o surgimento do termo

220
Excluiu-se da anlise, deliberadamente, as emendas relativas polmica em torno do aborto cuja
criminalizao estava presente no primeiro anteprojeto do relator da Subcomisso I-C. O tema foi objeto
de ampla discusso, e a argumentao das emendas girou em torno dos direitos reprodutivos da mulher e
o momento da concepo, sem que se tenha discutido, em regra, o uso do direito penal como ferramenta
de soluo de conflitos.
221
Emendas no IC08, dep. Joaquim Haickel (PMDB/MA); Emenda no IC18, dep. Jairo Azi (PFL/BA);
Emenda no IC181, dep. Bosco Amaral (PMDB/SP); I97, dep. Farabulini Junior (PTB/SP); I228, sen. Joo
Menezes (PFL/PA).
222
Emendas no IC14, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO); no IC88, dep.
Farabulini Junior (PTB/SP); no IC156, dep. Amaral Netto (PDS/SP); no IC173, dep. Sadie Hauache
(PFL/AM).

122
crimes hediondos para designar os crimes que estariam sujeitos tal medida.223 Um
terceiro grupo de propostas buscava reduzir a maioridade penal para os 16 anos.224

As justificativas para tais propostas, invariavelmente, giravam em torno da

categoria do criminoso irrecupervel: Atualmente so os bandidos inveterados e os
criminosos irrecuperveis que esto soltos, enquanto o homem honrado e trabalhador
obrigado a viver preso dentro da sua prpria casa;225 Para os criminosos macabros,
irrecuperabilssimos, no vejo alternativa, a no ser a pena capital.226 A dissuaso foi
apontada como justificativa para a pena de morte certo que tal medida no
extirpar o crime mas, certo tambm , que a ao penal tem o efeito inibidor,227 e a
impunidade tambm foi frequentemente invocada:

[] Muitos jovens, principalmente na faixa dos 16 aos 18 anos, praticam

inmeros ilcitos sabendo que a menoridade os protege. Cumpre acabar com
essa benesse legal e baixar o inicio do limite de responsabilidade penal para
os dezesseis anos.228

O populismo penal aparece em sua forma mais direta em um nmero

significativo de propostas:

Ao Legislador Constituinte cumpre estabelecer providncias eficazes para

conter, ou quando possvel diminuir o ndice de criminalidade violenta, para
que se propicie famlia brasileira um mnimo de tranquilidade e segurana.
Basta uma leitura de jornais para se constatar que alarmante a frequncia de
delinquentes com idade entre 16 e 18 anos e que no so punidos
penalmente, de vez que a responsabilidade penal est posta pelo direito
possvel a partir dos 18 anos.229

H no Brasil, atualmente, um clamor geral da sociedade no sentido de que se

aplique legislao penal de rigor [ex]tremo, ou seja, a pena de morte, aos
autores de crimes hediondos.
Esse clamor atestado pelo noticirio dos jornais e das emissoras de rdio e
de televiso, diariamente, ante a crescente violncia criminosa contra os
cidados. Violncia que gera verdadeiro estado de terrorismo, tal o pnico e

223
Emenda no I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP): No haver pena de morte exceto em casos de crime
hediondo, quando houver priso em flagrante, ou de crime hediondo, na reincidncia do ru, quando no
houver o flagrante. Tanto a proposta quanto a justificativa no esclarecem se a categoria de crimes
hediondos seria definida em outro artigo ou em lei posterior, ou se seria atribuda em cada caso pelo juiz.
224
Emendas no IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP); no IC106, dep. Borges da Silveira (PMDB/PR).
Nessa ltima, destaca-se que a emenda propunha reduzir a maioridade penal para 16 anos, mas, ao
mesmo tempo, manter a maioridade civil em 21 anos.
225
Emenda no IC014, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
226
Emenda no IC088, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
227
Emenda no IC173, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
228
Emenda no IC106, dep. Borges da Silveira (PMDB/PR).
229
Emenda no IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP).

123
 presso psicolgica coletiva que submetem a populao, mormente nos
centros urbanos.
Os computadores do Prodasen tambm atestam esse clamor: a pena de morte
est na liderana das sugestes apresentadas aos constituintes brasileiros de
todos os quadrantes. Que sejam, portanto, atendidos!230

De acordo com O Globo, de 31 de maio de 1987, pgina 10, o brasileiro

apoia a pena de morte e contra a tortura. O instituto Gallup de Opinio
Pblica ouviu 1.349 pessoas, maiores de 18 anos, sendo 671 homens e 678
mulheres, 741 na grande So Paulo e 608 no grande Rio: 72% so a favor da
instituio da pena de morte no Brasil.
Por sua vez, o Jornal do Brasil, no caderno B, Especial, de 31 de maio de
1987, pgina 4, revela que os pesquisadores do Ibope, ouvindo oitocentas
pessoas, maiores de 18 anos, no grande Rio e grande So Paulo, concluram
que 57,6% so a favor da instituio da pena de morte no Brasil.
O brasileiro a favor da pena de morte. A Assembleia Nacional Constituinte
no poder deixar de levar em conta essa reivindicao popular.231

Tambm so recorrentes as justificativas que apontam a priso perptua ou a

pena de morte como instrumentos de garantia dos direitos individuais naturalmente,
dos cidados de bem:

[] A incluso desses dois tpicos [roubo seguido de morte e infanticdio

como passveis de priso perptua] garante punio de crimes injustificveis
vida humana e garantias individuais como os propostos no anteprojeto,
porm com maior abrangncia, visto que o nosso pas apresenta elevado
ndice de ocorrncias de crimes contra crianas.232

Por fim, destacam-se as propostas que se opem concepo do crime como um

fato multicausal, de natureza socioeconmica, aproveitando-se de um argumento
bastante repetido nos debates nos Estados Unidos naqueles anos, de que relacionar o
crime com a pobreza preconceituoso com os pobres trabalhadores. Claro que essa
argumentao conduz leitura de que o nico responsvel pelo crime o criminoso,
que, portanto, deve ser punido e incapacitado sem mais consideraes:

Relacionar a pobreza com a criminalidade um bom argumento dos

abolicionistas e de parte da Igreja, que igualmente no aceita a pena de
morte. Esta argumentao cruel e injusta na medida em que coloca o pobre
e o assassino estuprador, o miservel e o latrocida, o necessitado e o
sequestrador como seres complementares e indissociveis. No Brasil, embora
existam 40 milhes de pobres absolutos, segundo as estatsticas; semente
uma pequena frao de criminosos incorrigveis faz parte deste Universo.
Ser que assassinar uma criana que chorou no exato momento de um assalto
ou de estuprar uma menina de aproximadamente 7 anos e depois mat-la
enforcada tem alguma ligao com os pobres?, perguntam os no

230
Emenda no I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
231
Emenda no I167, dep. Amaral Netto (PDS/RJ).
232
Emenda no IC023, dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).

124
 abolicionistas.
Ser que o sequestro seguido de morte, crime que tem sua origem em outro
estrato social, que no o dos pobres e miserveis, tambm merece
compaixo?233

(ii) A segunda categoria rene as propostas que buscavam reduzir as

possibilidades de alternativa ou sada antecipada da priso, ou, em outras palavras,
ampliar o papel da priso no sistema de justia criminal. Nesse contexto, a supracitada
proposta de inciso VII no anteprojeto do relator na subcomisso foi bem recebida
esquerda e direita do espectro poltico: a despeito de alguma reao de constituintes
que buscavam zelar pela integridade dos pressupostos da nova legislao penal, a
maioria das propostas girou em torno da incluso, excluso ou troca dos crimes que
seriam constitucionalmente definidos como perniciosos e horrendos insuscetveis,
assim, de fiana, anistia, substituio ou suspenso da pena, ou livramento condicional,
ou prescrio.
Com efeito, os constituintes propuseram a incluso de assalto mo armada,
crimes de mando, a produo e o trfico de txicos, sequestro, estupro e corrupo na
lista dos crimes mais graves. 234 Algumas propostas envolviam a criao de novos
incisos, contendo um ou mais agravos estabelecidos no inciso VII definir, por
exemplo, que os crimes contra a economia popular, contra a ecologia, contra a
Administrao Pblica e de abuso ou desvio de poder seriam inafianveis e
imprescritveis.235 Outras acrescentavam ainda mais vedaes ao inciso original, como a
proibio de graa ou indulto.236
As justificativas para o aumento do rigor penal em cada caso compartilhavam,
em regra, os argumentos adotados pelas propostas do grupo anterior. A nica diferena
era a soluo sugerida: a ampliao da severidade da pena no se dava pela sua espcie,
mas pela reduo da porta de sada. O debate passou a ser a respeito da gravidade das
condutas em si se aquelas condutas justificariam uma punio to grave quanto a
prevista para a tortura e o trfico de drogas: A alta incidncia do crime de estupro no
pas obriga a um tratamento mais rigoroso para seus autores. O bem ofendido por esse

233
Emenda no I359, dep. Narciso Mendes (PDS/AC), que props a realizao de um plebiscito para decidir
sobre a implantao da pena de morte no pas.
234
Emendas no IC071, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA); no IC287, dep. Jos Mendona Bezerra (PFL/PE);
n I305, dep. Lcio Alcntara (PFL/CE); no I337, dep. Michel Temer (PMDB/SP); no I342, dep. Osvaldo
o

Macedo (PMDB/PR); no I448, dep. Antonio Carlos Konder Reis (PDS/SC).

235
Emenda no I415, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
236
Emenda no I608, dep. Roberto Freire (PCB/PE), dep. Fernando Santana (PCB/BA) e dep. Augusto de
Carvalho (PCB/DF).

125
delito merece proteo especialssima, pois a prpria dignidade moral e fsica da
pessoa humana.237
Uma disputa ideolgica que iria se estender para as outras fases do processo
legislativo constituinte era a incluso dos termos tortura e terrorismo no catlogo
dos crimes mais graves da nova Repblica. Essa disputa, que para Nilo Batista mostrava
que os dois extremos do espectro poltico na ANC estavam essencialmente unidos na
crena de que a criminalizao severa de uma conduta constitua um expediente eficaz
para evit-la (BATISTA, 2003, p. 344), teve como uma de suas primeiras batalhas a
emenda do deputado Sadie Hauache (PFL/AM), propondo a troca de um termo pelo
outro na redao do inciso VII:

Ao acrescentar-se as aes terroristas, ainda que de cunho poltico ou

ideolgico, pretende-se no eximir de punibilidade todos aqueles que venham
a praticar crimes sob a alegao de que os fins justificam os meios.
to hediondo quanto a tortura os assaltos a bancos com fins polticos, os
atentados a bomba e os homicdios e sequestros realizados por fanticos de
qualquer tipo.238

(iii) A terceira categoria rene as propostas que procuravam reforar pautas

consideradas progressistas por meio da criminalizao ou do reforo da pena de priso.
Entende-se como pautas progressistas aquelas que se apresentavam como oposio ao
regime militar, ou buscavam reconhecer ou ampliar direitos de minorias ou grupos
vulnerveis. A mais evidente a j referida demanda pela punio da tortura, que esteve
presente desde a proposta original do relator da Subcomisso I-C algumas emendas
propunham que a ela fosse reservada um inciso prprio, a fim de no diluir seu papel
simblico.239 Mas tambm houve propostas de criminalizao dos atentados liberdade
de expresso, da servido, da violao de sigilo de correspondncia ou
telecomunicaes por funcionrio pblico e da coao sexual em ambiente de
trabalho.240
Outra emenda defendeu que a Constituio garantisse que os crimes sexuais
estivessem sujeitos a penas mais rigorosas aplicadas aos crimes violentos, contra a vida
e a integridade fsica, no sendo admitida, sob nenhum pretexto, a sua capitulao penal

237
Emenda no I342, dep. Osvaldo Macedo (PMDB/PR).
238
Emenda no IC177, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
239
Emendas no IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ); no IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES); I001, dep.
Irma Passoni (PT/SP); no I015, dep. Jos Genoino (PT/SP).
240
Emendas no IC003, dep. Lcia Braga (PFL/PB); no IC038 e IC043, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA); no
I417, dep. Helio Costa (PMDB/MG).

126
como simples crimes contra os costumes.241 Uma das emendas populares pretendia
estabelecer sanes civis e penais contra autoridades governamentais que no
prestassem informaes requeridas pela sociedade civil,242 e assim pleiteou outra das
emendas populares recebidas pela Comisso de Sistematizao:

Atos que possibilitem, autorizem ou constituam invaso de terras das Naes

Indgenas ou restrio a algum dos direitos a elas atribudos, ou que atentem
contra a integridade fsica ou cultural das Naes Indgenas e seus membros
so crimes inafianveis.243

O inciso III do anteprojeto do relator da subcomisso tambm definia, como

crime inafianvel qualquer tipo de discriminao:

Art. [] So direitos e garantias individuais:

[]
...
III a igualdade perante a lei; ser punida como crime inafianvel
qualquer tipo de discriminao; ningum ser prejudicado em razo de raa,
sexo, cor, estado civil, idade, trabalho rural ou urbano, credo religioso,
orientao sexual, convico poltica ou filosfica, deficincia fsica ou
mental ou condio social.

Assim como ocorreu com os debates sobre o inciso VII, as propostas

apresentadas sobre o inciso III giraram em torno de quais seriam as categorias sujeitas
proteo contra discriminao, e no sobre a convenincia de sua definio
constitucional como crime inafianvel. Alguns parlamentares se insurgiram contra a
incluso do termo orientao sexual,244 e outros buscaram incluir novas hipteses de
discriminao, como em razo de etnia.245
Nesse grupo de propostas, as justificativas para a criminalizao ou aumento do
rigor da pena se fundamentavam decididamente no papel simblico do direito penal
para demonstrar o repdio social contra determinadas condutas:

241
Emenda no I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
242
Emenda no PE056, subscrita por 35 mil eleitores e pelas entidades: Federao dos Trabalhadores na
Agricultura do Estado de Minas Gerais FETAEMG; Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de
Telecomunicaes e Operadores de Mesas Telefnicas no Estado de Minas Gerais SINTEL; e
Unibairros.
243
Emenda no PE039, subscrita por 44.171 eleitores e pelas entidades: Conselho Indigenista Missionrio
(CIMI); Associao Nacional de Apoio ao ndio (ANA/RS); Movimento de Justia e Direitos Humanos e
Operao Anchieta (OPAN).
244
Emendas no IC017, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES); IC084, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA).
245
Emenda no I252, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).

127
 direito fundamental do cidado merecer a defesa e proteo de valores
intangveis, que no podem ser ameaados, feridos pela intolerncia, pelo
abuso ou prepotncia. preciso consignar no texto constitucional, no
captulo dos Direitos e Garantias Individuais, o que, na conscincia coletiva,
uma exigncia.246

Em alguns casos, fica evidente a premissa da utilidade do direito penal para

garantir a proteo de determinadas garantias ou liberdades individuais ou coletivas:
apurar a responsabilidade do poder pblico e de punir como crime toda a violncia que
venha cercear a manifestao livre do pensamento;247 constante o abuso e a coao
sexual no trabalho. Devemos criar leis capazes de acabar com esta prtica to comum
em nossa sociedade;248 ou preciso preservar a integridade fsica do brasileiro, ainda
mais, com relao aos Crimes Sexuais que, geralmente, so cometidos contra as
mulheres.249
O discurso da impunidade, em termos muito semelhantes com as propostas dos
dois grupos anteriores, tambm foi repetido diversas vezes para justificar a severidade
penal: a medida proposta [] visa a garantia de no deixar sem punio quem comete
o crime de tortura, tornando-o inafianvel, imprescritvel e insusceptvel de anistia.250

(iv) No quarto grupo de propostas, envolvendo assegurar ou ampliar o direito

dos presos, h uma ntida influncia dos textos da Reforma de 1984 e dos anteprojetos e
documentos produzidos antes dos trabalhos da ANC. Como j referido, a
individualizao da pena estava presente no inciso XXXI do primeiro anteprojeto do
relator da subcomisso I-C, assim como os pargrafos 19 e 20:

19. O preso provisrio ou condenado tem direito ao respeito a sua

dignidade, a integridade fsica e mental, a assistncia espiritual e jurdica, a
sociabilidade, comunicao e ao trabalho produtivo e remunerado, na forma
da lei. Ser ministrada ao preso educao, a fim de reabilita-lo para o
convvio social.

20. A lei regulara o direito da presa provisria ou condenada, que tenha

filho lactente. dever do Estado manter locais apropriados, nos
estabelecimentos penais, para possibilitar a amamentao.

246
Emenda no IC038, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
247
Emenda no IC003, dep. Lcia Braga (PFL/PB).
248
Emenda no I417, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
249
Emenda no I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
250
Emenda no IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ).

128
 Algumas das emendas oferecidas buscavam ampliar o rol de direitos dos
condenados pena de priso, constitucionalizando ainda mais os pressupostos da LEP e
da Parte Geral do Cdigo Penal: direito educao, a cumprir a pena prximo da
residncia da famlia, voto do preso, remunerao pelo trabalho no inferior a um
salrio mnimo, direito a conversar reservadamente com seu advogado, remio da pena
por hora trabalhada, separao de presos de acordo com o crime cometido e direito ao
convvio social.251 Uma das emendas populares apresentadas pleiteava a incluso de
artigos para garantir direitos aos presos, incluindo o de receber assistncia religiosa,
inspiradas diretamente pelo Anteprojeto Afonso Arinos.252
Interessante destacar a proposta que buscou ampliar a definio do princpio da
individualizao da pena, atribuindo-lhe a funo ressocializadora pretendida para a
pena criminal: nenhuma pena passar da pessoa do delinquente. A lei regular a
individualizao da pena, que visar, precipuamente, reeducao do apenado.253
Afirma, na justificativa, o autor:

A individualizao da pena se constitui em ponto bsico para que possa o

apenado vir a se ressocializar. Tendo esta fundamentalmente a funo de
recuper-lo para o convvio social, imperativo que a meta primeira da
priso seja a educao do homem, para que possa reintegrar-se sociedade.

Foi tambm diante da ressocializao como objetivo da pena de priso que se

defendeu a remio pelo trabalho: O trabalho remunerado e a reduo de pena pelo
trabalho realizado so estmulos que contribuem eficazmente para a reeducao e
ressocializao do preso.254 Alm disso, o argumento de que a condenao criminal
no retira do preso sua condio de sujeito de direito permeou a justificativa de algumas
das emendas desse grupo:

Ao encarcerado devem ser garantidos todos os direitos da vida civil,

inclusive o de voto, para que ele no venha perder, de forma completa, o

251
Emendas no IC110 e no I523, dep. Maurcio Nasser (PMDB/PR); no IC117, no IC124, IC125, IC127, dep.
Vasco Alves (PMDB/ES); no I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO); no I447, dep. Antonio Carlos Konder
Reis (PDS/SC); no I485, dep. Cunha Bueno (PDS/SP); no I523.
252
Emenda no PE016, subscrita pelas entidades Mitra Arquiepiscopal do Rio de Janeiro; Critas
Arquidiocesana do Rio de Janeiro; Imperial Irmandade de Nossa Senhora da Gloria do Outeiro. Como
no obteve as 30 mil assinaturas de eleitores, a emenda no foi acolhida pela Comisso de
Sistematizao. Contudo, o deputado Roberto Dvila (PDT/RJ) subscreveu o texto, e, assim, ela tramitou
regularmente nos termos do RIANC.
253
Emenda no IC129, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
254
Emenda no I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO).

129
 vnculo com o tecido social, nem as condies de reintegrao ao meio, que
a verdadeira funo da pena.255

(v) Por fim, as propostas que reduziam o mbito de criminalizao ou

penalizao devem ser lidas no contexto da disputa poltica com os parlamentares que
apresentaram as inmeras propostas do primeiro grupo, reduzindo direitos ou ampliando
penas. Uma das emendas populares, j citada, propunha a vedao irrestrita pena de
morte e priso perptua, e essa tambm foi a proposta de algumas emendas
parlamentares.256 Uma das propostas indicava expressamente a necessidade de se manter
a suspenso da pena, livramento condicional e prescrio para todos os crimes: so
institutos penais consagrados que no podem ser derrogados pelo texto constitucional.
At porque no o rigor da pena, mas a certeza da punibilidade que previne o crime, e a
execuo da pena no pode prescindir desses institutos.257
Alm disso, a incluso do trfico de drogas como crime equiparado tortura
causou reao por parte de alguns parlamentares: uns, como j visto, recusaram a
manuteno de ambos no mesmo inciso, para manter a integridade simblica da reao
aos excessos estatais. Outros defenderam que a questo das drogas no era
especialmente grave a ponto de justificar o acrscimo punitivo,258 e houve uma proposta
para descriminalizar o uso de drogas e o seu plantio para consumo pessoal.259
As justificativas que se contrapunham s propostas de pena de morte e priso
perptua apontavam o barbarismo dessas medidas, e a tradio constitucional brasileira
em vedar tais formas de execuo penal:

H mais de cinquenta anos aboliu-se da lei brasileira a pena perptua. A

Constituio de 1934 j prescrevia: Art. 113 No haver pena de
banimento, morte, confisco ou de carter perptuo
Desde ento, as Constituies mantiveram o preceito. O texto adotado no
anteprojeto, representaria, sob esse aspecto, lamentvel retrocesso.260

Da organizao e leitura das propostas apresentadas na Subcomisso I-C e na

Comisso Temtica I possvel identificar o florescimento de diversos indicadores do
antimodernismo penal que iria dominar os debates parlamentares nos anos seguintes,

255
Emenda no IC117, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
256
Emendas no IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES); no IC276, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB); no IC333,
dep. Roberto Freire (PCB/PE); no I619, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).
257
Emenda no IC035, dep. Brando Monteiro (PDT/RJ).
258
Emendas no IC113, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES); no IC169, dep. Haroldo Lima (PC do B/BA).
259
Emenda no IC050, dep. Jos Genoino (PT/SP).
260
Emenda no I514, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB).

130
ainda que as posies mais extremadas tenham sido derrotadas ao longo do processo
legislativo da ANC. Os sintomas mais bvios dessa mudana discursiva so as amplas
referncias pena incapacitante e necessidade de aumentar o rigor para combater a
impunidade; a nascente relao simbitica entre parlamentares e imprensa na demanda
por punies mais severas; o apelo ao medo do crime; e, no menos importante, a j
destacada elaborao do discurso da responsabilidade individual pelo crime,
destacando-o de seu contexto socioeconmico.
Ao mesmo tempo, percebe-se claramente que o recurso discursivo ao direito
penal no se limitou aos polticos e s propostas conservadoras. A anlise dos debates
permite identificar fortes aspectos do que foi definido depois como esquerda punitiva
(KARAM, 1996, p. 79; ANDRADE, 2006, p. 179; NASCIMENTO, 2008, p. 21;
GAZOTO, 2010, p. 191), em que foras polticas mobilizadas para a luta por
transformaes sociais aderem ao mecanismo da justia criminal, e da pena de priso,
em particular, a fim de proteger e reforar suas pautas.
A combinao desses dois elementos constituiu um vetor poltico oposto meta
de reduzir o protagonismo da pena de priso no sistema de justia criminal no Brasil,
eixo central das Reformas de 1984. A premissa de que alguns crimes, diante de sua
gravidade, poderiam ser inafianveis, imprescritveis e insuscetveis de graa, anistia,
indulto, substituio e suspenso da pena, ou livramento condicional consolidou-se a
ponto de ter alcanado o texto final da Constituio de 1988 e se tornado, desde ento,
referncia central nas demandas por criminalizao e penalizao no Congresso
Nacional (PAIVA, 2009, p. 150).
Por outro lado, a defesa do modelo modernista da LEP e da Parte Geral do
Cdigo Penal se fez presente mesmo antes do incio dos trabalhos da ANC, com sua
incorporao em diversos anteprojetos e nos textos iniciais do relator na Subcomisso I-
C. O princpio de que a pessoa presa sujeito de direitos prevaleceu ao longo do
processo legislativo e tambm foi objeto de inmeros incisos no texto constitucional
vigente. razovel atribuir ao processo de discusso e sensibilizao poltica desde a
CPI do Sistema Carcerrio at a aprovao das Reformas de 1984 a especial ateno
dedicada pela constituinte questo penitenciria, e tambm de se questionar se tais
direitos seriam reconhecidos e declarados de maneira to unnime em uma ANC
convocada nos dias atuais.

131
3.2.3. Os mandados constitucionais de penalizao

No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.112-DF pelo

Supremo Tribunal Federal, o ministro Gilmar Mendes261 afirmou em seu voto que a
nova dimenso dos direitos fundamentais na ordem constitucional legitima a ideia de
que o Estado, alm de se obrigar a no violar os direitos individuais, tambm se
responsabiliza por garantir e proteger seu exerccio evoluindo da posio de
adversrio para a de guardio de direitos.
No processo de construo das pautas na ANC, a atribuio ao Estado do papel
de guardio de direitos fundamentais foi, em muitos casos, traduzido em normas que o
obrigam a tutel-los por meio de leis penais. O amplo catlogo de mandados
constitucionais de penalizao (FELDENS, 2005, p. 80) que se consolidou no texto
constitucional representa mais do que o reconhecimento de direitos naquele momento
histrico: representa, tambm, a confiana que se depositou no sistema de justia
criminal como instrumento de tutela e proteo de direitos, seja por seu efeito
simblico, seja pela crena na sua efetividade concreta. 262 Em qualquer caso, as
demandas pela criminalizao simbolizam o que Nilo Batista (2002, p. 271) definiu
como novo credo criminolgico que tem seu ncleo irradiador na prpria ideia de
pena: antes de mais nada, creem na pena como rito sagrado de resoluo de conflitos.

261
Supremo Tribunal Federal. ADI no 3112. Rel. ministro Ricardo Lewandowski. Voto Min. Gilmar
Mendes. Dirio da Justia (DJ), 26 out. 2007, p. 461.
262
Sobre a obrigatoriedade de criminalizao por determinao constitucional expressa, PASCHOAL (2003,
p. 82) defende que a tomada da Constituio como limite do Direito Penal leva a considerar tais
determinaes como possibilidade e no como obrigao de tipificao, pois depende da efetiva
necessidade e utilidade da tutela penal a ser verificada pelo legislador ordinrio. Em sentido contrrio,
Luciano FELDENS (2012, pp. 87 e ss.) situa os mandados de penalizao no contexto do regime
contemporneo de proteo dos direitos fundamentais. Com apoio na jurisprudncia constitucional alem
e espanhola, o autor defende que a dogmtica constitucional reconheceu a funo de imperativos de tutela
dos direitos fundamentais, e que o dever de proteo desses direitos pode ser direcionado para a rbita
jurdico-penal pelo texto constitucional. Ainda que se reconhea a imperatividade do comando
penalizador, ela no parece suficiente para fundamentar a opo do legislador constitucional em favor do
direito penal como instrumento efetivo de proteo dos direitos fundamentais afinal, como lembra
DIAS NETO (2005, p. 75), a problematizao de uma conduta ou situao nas esferas pblicas e a sua
posterior incluso na rbita do Direito Penal constitui fato de natureza poltica. Em outras palavras, da
premissa de que a Constituio pode exigir a proteo penal de bens jurdicos no se extrai a concluso
de que tal penalizao necessria, ou mesmo til, para a fruio desses bens, em especial nos casos em
que exercida por meio de penas de priso, aflitivas e severas. A mera referncia proibio de proteo
deficiente pressupe que o direito penal , em si, um instrumento eficiente de proteo objetivamente
considerado, o que apenas nos conduz de volta aos percalos tericos e empricos j mencionados a
respeito das teorias da pena. No limite, dado o carter crimingeno da pena de priso, o mandado
constitucional de penalizao poderia ser considerado atentatrio ao prprio bem jurdico que se buscou
proteger.

132
 A lista de dispositivos constitucionais que instam, ou obrigam, o legislador
ordinrio a criminalizar determinadas condutas longa. Excluindo-se aqueles que se
limitam a determinar a punio das violaes, sem se comprometer necessariamente
com o uso da lei penal como, por exemplo, o art. 5o, inciso XLI (a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais) temos na
Constituio Federal a obrigao de criminalizar o racismo (art. 5o, inciso XLII); a
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (art. 5o, XLIII); a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico (art. 5o, XLIV); a reteno dolosa do salrio (art. 7o, X); a cobrana de
juros acima de 12% ao ano (art. 192, 3o)263 e as condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente (art. 225, 3o). Por fim, o art. 227, 4o, embora no obrigue
expressamente criminalizao, determina que a lei punir severamente o abuso, a
violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
A luta pela criminalizao do racismo ao longo da histria recente do pas bem
documentada. Silva, Machado e Melo (2010, p. 105) descrevem a trajetria das
demandas pblicas por uma legislao penal antirracismo, que mobilizou diversos
grupos e entidades que, j na dcada de 1940, defendiam incluir a discriminao racial
na Constituio como crime de lesa-ptria. A Lei Afonso Arinos, que definiu a recusa,
negao de atendimento ou acesso de pessoas a estabelecimentos pblicos ou privados,
por preconceito de cor ou raa como contraveno penal, foi questionada pelo seu
excesso descritivo tornando-a inaplicvel na maioria dos casos e pela pequena
gravidade do tratamento jurdico configurado pela lei (2010, p. 106). Os autores
relatam, ainda, a mobilizao do movimento negro no perodo que antecedeu a ANC,
que culminou na demanda pela definio do racismo como crime inafianvel e
imprescritvel que acabou efetivamente sendo acolhida (2010, p. 107).264
A discusso sobre os incisos XLII e XLIII tambm so relativamente bem
conhecidas, sobretudo por terem dado origem classificao jurdica de crimes
hediondos e por representarem claramente um impasse ideolgico entre esquerda e

263
Esse dispositivo foi revogado pela Emenda Constitucional no 40, de 2003.
264
FLAUSINA (2008, pp. 90-1), cuja obra analisa o racismo estruturante no exerccio do poder penal
brasileiro, aponta o paradoxo do apelo ao direito penal como pressuposto da legitimidade das demandas
do movimento negro no domnio pblico. Para um interessante relato de experincia no penal bem-
sucedida de combate discriminao racial pela Defensoria Pblica de So Paulo no mbito da Comisso
Processante Especial, criada pela Secretaria da Justia e da Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo,
ver RADOMYSLER (2013). Por fim, MACHADO; NERIS; FERREIRA (2015) apresentou o resultado de pesquisa
que analisou decises judiciais sobre racismo e injria racial em oito tribunais brasileiros, em que expem
os problemas prticos da juridificao do conflito racial diante dos limites inerentes ao sistema de justia.

133
direita, em que a criminalizao ampla, geral e irrestrita foi a soluo encontrada para
compor as demandas simblicas de ambos os polos contra a tortura (pela esquerda), o
terrorismo (pela direita) e a ao poltica de grupos armados (de ambos os lados).265 Da
mesma forma, a criminalizao de condutas lesivas ao meio ambiente foi bastante
estudada, acima de tudo diante da inovao consistente no estabelecimento da
responsabilidade penal da pessoa jurdica.266
Assim, reputa-se interessante buscar a origem das demandas, na ANC, que
resultaram nos dispositivos criminalizantes nos artigos 7o, X, e 192, 3o, bem como a
peculiar linguagem punitiva, ainda que no necessariamente criminalizante, do artigo
227, 4o, para verificar de que forma o direito penal e a pena de priso foram
revalorizados como forma de resoluo de problemas sociais ou como mecanismo de
comunicao da importncia da pauta poltica.

Reteno dolosa de salrio (art. 7o, X, CF). O tema dos direitos dos
trabalhadores foi tratado pela Comisso de Ordem Social (Comisso Temtica VII) e,
antes, pela Subcomisso dos Direitos dos Trabalhadores e dos Servidores Pblicos
(Subcomisso VII-A). O anteprojeto inicial declarava inmeros direitos, mas no
mencionava a necessidade de criminalizao de eventuais violaes.267 As emendas ao
anteprojeto, no entanto, j traziam desde logo a proposta de criminalizar a apropriao,
pelo empregador, de qualquer forma de remunerao devida por trabalho realizado,268
ou, de maneira mais drstica, qualquer violao aos direitos dos trabalhadores.269
A proposta de criminalizao da reteno salarial foi acolhida pela Subcomisso
VII-A, e o projeto foi encaminhado para a Comisso Temtica VII. Na reunio dos trs
anteprojetos das subcomisses, as demandas por criminalizar violaes aos direitos
sociais foi definitivamente incorporada: decidiu-se pela incluso de artigo que
determinava a punio como crime inafianvel qualquer discriminao atentatria aos

265
Sobre o debate a respeito da incluso do termo crimes hediondos no inciso XLII do artigo 5o da CF, ver
BATISTA (2003, p. 344), FRANCO (2011, p. 134) e PAIVA (2009, p. 80).
266
Sobre a responsabilizao penal da pessoa jurdica, ver SHECAIRA (2010). Sobre a problemtica da
tutela penal do meio ambiente, ver COSTA (2010).
267
DANC, 22 jul. 1987, Suplemento 101, p. 111.
268
Emenda no VIIA011, dep. Domingos Leonelli (PMDB/BA), sem justificativa.
269
Emenda no VIIA447, dep. Vivaldo Barbosa (PDT/RJ), que justificou a proposta de criminalizao para
garantir o respeito a todos os direitos dos trabalhadores.

134
direitos humanos estabelecidos na Constituio,270 a criminalizao das prticas e
condutas deletrias ao meio ambiente, bem como a omisso e desdia das autoridades
competentes para sua proteo,271 e acolheu-se a proposta aprovada na Subcomisso
VII-A:

Art. 4o. A lei proteger o salrio e punir como crime a reteno definitiva ou
temporria de qualquer forma de remunerao de trabalho j realizado.

Embora a emenda original da subcomisso no tenha justificativa, o relator da

Comisso Temtica VII opinou pela rejeio de outra proposta que previa que a lei
poderia especificar hipteses de reteno de salrio 272 pelas seguintes razes:
Estabelecemos como crime a reteno definitiva ou temporria do salrio por
entendermos que tal medida evitar que o empregador use aquele dinheiro devido ao
trabalho realizado para outros fins.273 Aps o substitutivo do relator da comisso, novas
emendas foram apresentadas para aperfeioar a redao isto , criar hipteses ou
brechas para a reteno de salrios. 274 Em novo parecer, o relator opinou pela
manuteno da redao original:

Explicitar a punio como crime para reteno definitiva ou temporria de

trabalho j realizado parece-nos a forma mais eficaz de evitar essa prtica. A
punio administrativa ou econmica no alcanaria esse objetivo. A
consequncia imediata [da aprovao da emenda] ser a prorrogao
permanente dos dbitos para com os trabalhadores em situao de
dificuldades da empresa.275

A proposta original, com redao levemente alterada, foi incorporada pela

Comisso de Sistematizao (CS) encarregada de consolidar todos os documentos para
elaborar o primeiro Anteprojeto de Constituio apresentado em 19 de junho de 1987
(OLIVEIRA, 1993, p. 12). Aps longo perodo de discusso, a CS aprovou e enviou ao
Plenrio o Projeto A, que encerrou a primeira fase de deliberaes das comisses e
subcomisses.

270
Art. 65 do Substitutivo do relator da Comisso Temtica VII. DANC, 1 jul. 1987, Suplemento 86, p. 91.
271
Id., art. 98.
272
Emenda no VII576, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
273
DANC, 2 jul. 1987, Suplemento 97, p. 119.
274
Emenda no VII739, dep. Roberto Balestra (PDC/GO), que pretendia incluir o termo sem justificativa
legal aps o texto aprovado na subcomisso.
275
DANC, 2 jul. 1987, Suplemento 97, p. 119.

135
 No Plenrio, a proposta de criminalizao da reteno de salrios no foi
questionada, e foi sucessivamente acolhida pelos substitutivos seguintes at ser
definitivamente aprovada na redao final da Constituio Federal.

Usura (art. 192, 3o, CF). No incio dos trabalhos da Subcomisso do Sistema
Financeiro (Subcomisso V-C), o anteprojeto do relator no trazia referncia ao tema da
usura, mas definia que as taxas de juros reais no poderiam ser superiores a 12% ao
ano. 276 Logo foram apresentadas emendas para punir a usura em todas as suas
modalidades,277 para defini-la como crime de abuso do poder econmico,278 ou para
tipificar como crime de usura a prtica de juros reais que ultrapassarem o limite
constitucional. 279 As justificativas ressaltavam que a especulao financeira havia
atingido limites insuportveis e que o mercado financeiro no poderia ser deixado sem
controles capazes de evitar o abuso do poder econmico, tornando necessria a adoo
de medidas punitivas. Ao final, diante das manifestaes contrrias,280 a Subcomisso
decidiu retirar a definio das taxas de juros e as referncias punio da usura do texto
encaminhado Comisso do Sistema Tributrio, Oramento e Finanas (Comisso
Temtica V).
Na Comisso, novas emendas foram apresentadas buscando regular a taxa de
281
juros e criminalizar a usura,282 mas manteve-se o entendimento da subcomisso pela
inviabilidade de se regular o tema na Constituio. O mesmo se repetiu na Comisso de
Sistematizao apesar da reapresentao das emendas,283 o Projeto A no incluiu
nenhum dispositivo nesse sentido. Contudo, as mesmas propostas foram reapresentadas
em Plenrio. A emenda de autoria do deputado Fernando Gasparian (PMDB/SP), que

276
Anteprojeto do relator da Subcomisso V-C, art. 2, pargrafo 2o. DANC, 20 jun. 1987, Suplemento 81, p.
144.
277
Emendas no VA060 e VC026, dep. Evaldo Gonalves (PFL/PB); no VC075, dep. Baslio Villani
(PMDB/PR); VC133, dep. Mauro Campos (PMDB/MG).
278
Emenda no VC036, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
279
Emenda no VC128, dep. Lus Roberto Ponte (PMDB/RS).
280
Alguns parlamentares se opuseram medida, salientando que os juros internacionais haviam atingido
15% em anos anteriores e que a taxa de juros no matria a ser definida em um texto constitucional
(Emenda no VC050, dep. Simo Sessim, PFL/RJ), e, em audincia pblica, o economista Osny Duarte
Pereira classificou a proposta de criminalizao como medida demaggica para enganar a ingenuidade
pblica (DANC, 22 ago. 1987, Suplemento 132, p. 375).
281
Emendas no V112, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP); no V230, dep. Darcy Deitos (PMDB/PR).
282
Emenda no V402, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
283
Emenda no CS1953, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE); Emendas no 1P1839, dep. Nilson Gibson
(PMDB/PE); no 1P12439, dep. Agassiz Almeida (PMDB/PB); no 1P13871, sen. Jos Igncio Ferreira
(PMDB/ES).

136
havia sido apresentada em todas as fases do processo constituinte at ento, tinha o
objetivo de estabelecer a taxa de juros real em 12% ao ano e definir como usura a
cobrana acima desse limite,284 sob a seguinte justificativa:

Na crise econmica que nosso pas vive hoje, nada h de mais dramtico do
que a desarticulao do sistema financeiro pela prtica desassisada dos juros
extorsivos. A rede bancria no est apenas premiando-se contra a inflao.
Ela, ao mesmo tempo que a inflao vai quebrando o valor da moeda,
procura auferir rendimento superior quele que seria justo e retributivo do
capital.
O parque produtor do pas no suporta mais que tal procedimento se estenda
no tempo. preciso limitar os juros reais do setor bancrio. Toda a
comunidade est a exigir o controle pelo Estado do custo financeiro. Exige,
tambm, que a atividade bancria seja considerada (pois assim no
capitalismo moderno) como funo social que interessa a toda a comunidade
e ao desenvolvimento do pas.
As taxas reais de juros em nosso pas so as maiores do mundo, constituindo-
se em fator impeditivo do processo de desenvolvimento econmico brasileiro
[]. Tem-se arguido que o texto constitucional no prprio para dizer
sobre a limitao da taxa de juro real. Que a matria deveria ser deixada
legislao ordinria. Tal argumentao no procede. A Constituio um
texto que visa ao tempo de hoje e ao tempo de amanh. O que se deve levar
em conta, no momento de sua elaborao, no to somente uma viso
prospectiva, isto , o que deve vir a ser. Mas, tambm, aquilo que deve ser
feito hoje e j.
Eliminar a usura; pr freio ao uso das disponibilidades do dinheiro com
lucros extraordinrios; possibilizar a circulao da riqueza para gerar riqueza
em benefcio de toda a comunidade regra da mais alta hierarquia e da maior
urgncia. A via idnea para mandamento com tal propsito , mesmo, o texto
constitucional [].
Que a regra proposta, uma vez adotada, sirva, de modo definitivo, agora e
para os tempos futuros, a normalizar o funcionamento de nosso sistema
financeiro e tornar o mercado de crdito bancrio sintonizado com sua funo
social de apoio economia do pas (grifo no original).

No obstante o parecer contrrio do relator, a emenda foi aprovada e a redao

proposta foi acolhida pelo Projeto B285 que consolidava as emendas aprovadas em
Plenrio ao Projeto A:

Art. 197. []
3o. As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras
remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no
podero ser superiores a doze por cento ao ano, sendo a cobrana acima deste
limite considerada crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos
termos da lei.

Com isso, a Constituio Federal definiu a taxa de juros real mxima a ser
praticada no pas, e criou a obrigao legal de punir sua violao por meio da lei penal.

284
Emenda no 2P1490, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
285
Projeto B, que concluiu o 1o turno e iniciou o 2o turno de deliberaes do Plenrio. DANC, 5 jul. 1988.

137
A realidade econmica do pas nos anos que se seguiram aprovao do texto
constitucional, 286 o entendimento do Supremo Tribunal Federal que vinculou a
aplicabilidade do dispositivo sua regulamentao por lei complementar, 287 nunca
editada, e a posterior revogao do dispositivo por meio da Emenda Constitucional no
40/2003, demonstraram, independentemente da justia ou convenincia econmica do
objetivo perseguido, a ineficcia do sistema de justia criminal para alcan-lo.

Severidade na punio ao abuso, violncia e explorao sexual de crianas e

adolescentes (art. 227, 4o, CF). O anteprojeto inicial apresentado pelo relator da
Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso (Subcomisso VIII-C) bem sinttico e
principiolgico.288 Um dos seis artigos dedicado aos direitos da criana, e se limita a
garantir a proteo da criana, no caput e no 2o, sem fazer referncia a punio de
eventuais violaes:

Art. 4o. A criana tem direito proteo do Estado e da Sociedade, nos

termos da Declarao Universal dos Direitos da Criana.
1o. O direito sade e alimentao assegurado desde a concepo,
devendo o Estado prestar assistncia queles cujos pais no tenham
condies de faz-lo:
2o. O direito educao assegurado desde o nascimento, devendo o
Estado garantir gratuitamente, s famlias que necessitam, a educao e a
assistncia s crianas de at seis anos, em instituies especializadas;
3o. s crianas e adolescentes em situao irregular, sem prejuzo da
responsabilidade civil ou penal dos pais, assegurada a assistncia do
Estado, que os proteger contra todos os tipos de discriminao, opresso ou
explorao. Somente permitido o regime de confinamento nos casos de
infrao prevista na legislao prpria.
4o. O trabalho do menor ser regulado em legislao especial, no sendo
permitido o ingresso de menores de 14 (catorze) anos no mercado de
trabalho. A estes, quando carentes, ser assegurada pelo sistema educacional
a alimentao e o preparo para o trabalho.

286
O consultor-geral da Repblica do governo Sarney, Saulo Ramos, afirmou que a tese sobre a
necessidade de lei complementar para regulamentar o art. 192, 3o, foi desenvolvida por ele em parecer
que vinculou a administrao pblica e, portanto, o Banco Central. In: Folha de S.Paulo, So Paulo,
Caderno Especial, 3 out. 1998. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/especial/fj03109810.htm>. Acesso em: 13 dez. 2014. Sobre o conflito
entre a racionalidade jurdica e a econmica na discusso sobre a aplicabilidade do dispositivo
constitucional contra a usura, ver VEIGA DA ROCHA (2006, p. 91).
287
A Smula no 648 do STF consolidou o entendimento de que A norma do 3o do artigo 192 da
Constituio, revogada pela Emenda Constitucional no 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12%
ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de lei complementar.
288
Anteprojeto do relator da Subcomisso VIII-C. DANC, 18 jul. 1987, Suplemento 97, p. 249.

138
 Foram apresentadas 185 emendas na Subcomisso VIII-C. Alm das propostas
surgidas no contexto do debate sobre o aborto,289 a nica referncia punio de
violaes dos direitos da criana encontrada em emenda de autoria do deputado
Roberto Freire (PCB/PE), que sugeriu a incluso de artigo que determinasse que
quaisquer atos que envolvam agresses fsicas e psicolgicas na constncia das
relaes familiares sero considerados como crimes e punidos na forma da lei. Para o
autor, os inmeros relatos sobre violncia domstica na imprensa demonstram a
necessidade da incluso do dispositivo, enquadrando tais agresses como crime e a lei
disciplinar sobre as formas de punio.290
A proposta no foi acolhida pela Subcomisso VIII-C, mas, ao ser apreciada
pela Comisso da Famlia, da Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e
da Comunicao (Comisso Temtica VIII), propostas semelhantes foram apresentadas.
Uma delas props a punio civil e penal do abandono material ou intelectual do menor:
aps dizer que o abandono de menores uma fbrica de marginais e um cncer social, o
parlamentar justificou que, a fim de promover um desenvolvimento soluo deste
problema, precisamos estabelecer instrumentos legais, eficientes no combate sua
principal causa: a irresponsabilidade dos pais ou tutores. 291
A primeira emenda que incorporou a linguagem de severidade na punio de
violaes do direito da criana e do adolescente foi apresentada pelo deputado Octvio
Elsio (PMDB/MG), cuja proposta, alm de assegurar a proteo do Estado, garantir
ampla defesa e vedar a internao fora do municpio de residncia do menor, previa a
incluso de pargrafo adicional ao anteprojeto da subcomisso: A lei determinar
severa punio aos crimes de violncia, abuso e explorao de crianas e adolescentes.
Na justificativa, afirmou:

toda a poltica de atendimento criana e ao adolescente vulnerveis que

dever ser reformulada por imposio desses dispositivos constitucionais,
assim como o Cdigo do Menor. A deportao, o internamento, a violncia
cruel institucionalizada no chamado ciclo perverso do atendimento ao
menor infrator s tm gerado a desumanizao de milhares de crianas e
adolescentes, e a sua formao na carreira do crime. Urge dar um fim a
esse estado de coisas, que coloca o Brasil num dos mais vergonhosos lugares
mundiais quanto ao abandono da infncia e da adolescncia.

289
Emenda VIIIC080, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE), que sugere a punio de prticas abortivas.
290
Emenda VIIIC168, dep. Roberto Freire (PCB/PE).
291
Emenda VIII048, dep. Francisco Carneiro (PMDB/DF). Proposta similar consta da Emenda no VIII074,
dep. Rita Camata (PMDB/ES).

139
 O termo severamente surge mais uma vez em emenda apresentada pelas
deputadas Rita Camata (PMDB/ES) e Eunice Michiles (PFL/AM), no no artigo
referente proteo da criana e do adolescente, mas no dispositivo seguinte, que trata
das regras de adoo:

Art. O processo de adoo ser regulado em lei especial resguardando-se os

direitos inerentes cidadania e integridade fsica e mental da criana ou
adolescente adotado, bem como a igualdade de direitos com os filhos no
adotivos.
1o A adoo por estrangeiro s permitida nos casos e condies previstas
em lei.
2o A lei punir severamente qualquer forma de comercializao de
menores.
3o Pais e filhos adotivos tero assistncia integral do sistema
previdencirio. (grifo nosso)

A justificativa da emenda, que foi repetida ipsis litteris por outro parlamentar,292
no traz nenhuma nota a respeito do apelo severidade da lei para combater o problema
da comercializao de menores que no havia surgido at ento nos anteprojetos:

A redao dada no anteprojeto, incluindo-se incentivos fiscais e subsdios

para a adoo, parece apresent-la como uma soluo para os problemas
sociais das crianas e adolescentes carentes do Pas.
Na verdade, a adoo uma dimenso individual e no social; hoje o nmero
de pais desejando adotar crianas superior ao nmero de menores em
condio jurdica de abandono. Tornar tal processo mais rpido e menos
burocrtico dever do Estado e resolve o atual impasse. Substituir isto por
incentivos financeiros ou fiscais, significaria um desvio do cerne da questo
da marginalizao de famlias que no desejam abandonar seus filhos e s
quais a sociedade reserva a falta de condies.
A prpria diferena hoje existente entre adoo simples e adoo plena
contraria os princpios do instituto da adoo e deve ser abolida na lei que
regular o dispositivo constitucional que est sendo apresentado. A adoo
ser nica e plena, dando criana a condio de filho sem diferenciao em
relao a outros filhos.

A Comisso VIII foi a nica das Comisses Temticas que no conseguiu

concluir seus trabalhos; os anteprojetos e emendas foram encaminhados diretamente ao
relator da Comisso de Sistematizao (CS), que se encarregou de produzir a proposta
para o Ttulo correspondente. O primeiro Anteprojeto de Constituio previa, no
pargrafo 2o do art. 424, que as agresses fsicas e psicolgicas, na constncia das
relaes familiares, sero punidas na forma da lei penal, atravs de ao pblica ou

292
Emenda no VIII825, dep. Flvio Palmier da Veiga (PMDB/RJ).

140
privada.293 J o texto aprovado em novembro pela CS o Projeto A mencionou,
em seu prembulo, que a grandeza da Ptria est [] na proteo especial criana e
ao adolescente,294 mas retirou do respectivo captulo todas as referncias a punio ou
criminalizao, limitando-se a afirmar:

Art. 264. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e

ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
[]
3o O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos:
[]
IV proteo contra abuso, violncia e explorao sexuais;

Aps a leitura do Projeto A e do incio dos trabalhos conjuntos da ANC, a

maioria das emendas sobre o assunto apresentadas individualmente em Plenrio
tratavam do direito da criana sade desde a concepo, dever de reconhecimento de
filhos e direito creche.295 Mas o bloco suprapartidrio autodenominado Centro296
apresentou emenda substitutiva para dar nova redao a todo o Ttulo VIII do Projeto,
que tratava da Ordem Social. Nele, o artigo 264, renumerado, passou a apresentar a
seguinte redao:

Art. 259. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar a criana e

ao adolescente o direito a vida, desde a concepo, a sade e a promoo e
desenvolvimento de sua personalidade.
[]

293
Primeiro anteprojeto do relator da Comisso de Sistematizao. DANC, 5 ago. 1987, Suplemento 115,
p. 226.
294
Projeto A, documento inicial do 1o turno dos debates em Plenrio. DANC, 24 nov. 1987.
295
Emendas de Plenrio no 322, 578, 625, 1085 e 1.724.
296
O Centro era formado pelo PDS, PFL, PL, PDC, PTB e por parte do PMDB, consolidando um bloco mais
conservador na ANC. Sua criao informal se deu no momento de um impasse quanto frmula de
votaes, pouco antes do incio das votaes em Plenrio, especialmente depois da aprovao do mandato
de quatro anos para o presidente Jos Sarney na Comisso de Sistematizao (CS). O RIANC original dava
muito peso para o projeto da CS no era possvel apresentar novas emendas, e era necessrio reunir 280
votos no Plenrio para derrubar uma proposta do Projeto A. Aps a revolta do Centro, aprovou-se
emenda regimental que permitiu ao Plenrio apresentar novas emendas e que os textos que reunissem
maioria de votos teriam a preferncia no momento da votao o que veio a acontecer em diversas
matrias, incluindo-se a extenso do mandato presidencial do presidente Sarney para cinco anos. O grupo
informal manteve-se relativamente homogneo durante as votaes em Plenrio, representando, na
prtica, uma reao conservadora ala progressista agora minoritria da ANC, composta pelo PCB,
PC do B, PDT, PSB, PT, PSDB (a partir de junho de 1988) e a outra parte do PMDB. Sobre a formao do
Centro e o papel da reunio de foras em torno do presidencialismo e do mandato do presidente Jos
Sarney, ver FREITAS; MOURA; MEDEIROS (2009) e PILATTI (2008, p. 196).

141
 5o A lei punira, severamente, o abuso, a violncia e a explorao sexual da
criana e do adolescente.

Na verdade, a emenda teve o objetivo de retirar do projeto aprovado na

Comisso de Sistematizao boa parte dos compromissos previdencirios que
constavam do Ttulo VIII, como a aposentadoria com salrio integral, a gratuidade do
ensino pblico e a obrigatoriedade de oferta de creches e pr-escolas para crianas de 0
a 6 anos. A justificativa no traz nenhuma referncia sobre a introduo da demanda por
punio severa em caso de abuso, violncia e explorao sexual da criana e do
adolescente, para alm da declarao de proteo que j constava do Projeto A:

Os captulos contidos neste Ttulo referem-se a matrias de extremo relevo

para a sociedade brasileira e os rumos do pas.
Do seu tratamento adequado pode resultar a diferena entre as perspectivas
de transformarmos o Brasil em nao moderna, apta a entrar no prximo
milnio em condies de atingir, seus objetivos, ou de tornar ainda mais
distante a possibilidade de aproxim-lo, econmica e socialmente, dos pases
mais desenvolvidos e adiantados.
Para tanto, tudo aquilo que se refira a Seguridade Social, Previdncia e
Assistncia Social, Educao, Cultura e Desporto, Cincia e Tecnologia,
Comunicao, Meio Ambiente, Famlia, Criana, Adolescente, Idoso e ndios
ha de ser tratado com realismo e bom senso.
Deve ser descartado o Estado provedor. No pode o sistema de seguridade
social tornar-se sorvedouro de recursos, que no so infindveis, do tesouro e
do contribuinte. A sua universalizao deve ser procedida com sobriedade, a
despeito dos justificados anseios gerais por um melhor atendimento,
extensivo a todos.
Embora reconhecendo a responsabilidade precpua do Estado no campo da
Sade e da Educao, no ha por que desconhecer a importncia da
colaborao da iniciativa dos particulares nestes setores.
O necessrio desenvolvimento tecnolgico e cientfico nacional no poder
ser feito como se algum pas, numa economia mundial cada vez mais
integrada e interdependente, pudesse bastar-se a si prprio.
E preciso conciliar a proteo e a defesa do meio ambiente com o nosso
desenvolvimento econmico. Ambos os objetivos no devem ser tratados
como se fossem excludentes entre si.
Todo este Ttulo, enfim, versando sobre a ordem social, no pode esquecer
que dependera da adequada considerao das questes econmicas, a
viabilizao dos objetivos por ela traados.

Assim, ainda que a proposta no tenha resultado na criao de um mandado

constitucional expresso de criminalizao, a peculiaridade do apelo severidade da
punio, que no se repete em outro dispositivo do texto final, decididamente inspirou o
legislador ordinrio no processo de aprovao do Estatuto da Criana e do Adolescente,
em 1990, com diversos dispositivos criminalizantes.
Os trs casos aqui analisados permitem identificar a revalorizao do direito
penal e da pena criminal como instrumentos adequados e eficazes para solucionar

142
problemas sociais ou para simbolizar o alto grau de importncia que a ANC atribuiu a
determinadas pautas polticas, por seus representantes e diante dos trabalhos de
conscientizao e presso dos grupos sociais naquele perodo.
No primeiro caso, a reteno salarial foi identificada como um grave problema
social pelo grupo poltico que representava o interesse dos trabalhadores,
particularmente influente naquele contexto sociopoltico. A declarao do dever estatal
de proteo ao salrio, como constava das propostas iniciais, no foi reputada
suficiente; da mesma forma, a alternativa civil ou administrativa foi expressamente
recusada pelo relator da Comisso Temtica VII em prol do acolhimento da soluo
penal.
No segundo caso, o problema social percebido foi de natureza econmica: o
abuso do poder econmico dos grandes operadores do sistema financeiro nacional, que
praticavam juros extorsivos e limitavam a capacidade de desenvolvimento do pas. Os
argumentos sobre a impossibilidade de regular a taxa real de juros, ou de sua inoportuna
definio no texto constitucional, foram capazes de manter a proposta de criminalizao
da usura ao largo dos projetos em discusso at os debates em Plenrio, quando
prevaleceu o apelo necessidade de regulamentao do grande capital. Contudo, em
nenhum momento se questionou a utilidade ou a pertinncia do uso da lei penal para
fazer valer os objetivos de tornar o mercado de crdito bancrio sintonizado com a
funo social de apoio economia do pas.297
No terceiro caso, como justificar a incluso do novo pargrafo destinado a punir
severamente a violao de direitos da criana e do adolescente no contexto de uma
emenda apresentada pelo Centro que tinha o objetivo de reduzir, deliberada e
expressamente, o Estado previdencirio desenhado pela Comisso de Sistematizao?
Uma das explicaes possveis a de que uma das signatrias das emendas individuais
supracitadas, deputada Eunice Michiles (PFL/AM), tambm subscreveu a proposta do
Centro. Contudo, outra hiptese explicativa a de que, sob uma perspectiva mais
ampla, o processo legislativo em torno dessa proposta condensa, em si, o grande cenrio
de substituio dos mecanismos de proteo social pelo brao penal da autoridade do
Estado elemento central da transio para o antimodernismo, como descrito no
captulo 1.

297
Justificativa da Emenda no 2P1490, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).

143
 Em sntese, os debates constitucionais so capazes de demonstrar que houve,
durante a ANC, adeso macia crena de que o direito penal capaz de resolver, ou,
para os mais cnicos, aparentar ser a soluo para problemas sociais complexos. Seja
porque a demanda por criminalizao constitucional se esgotava em seu prprio efeito
simblico, seja pela esperana genuna de que o aparato jurdico-penal teria condies
de tutelar os direitos mais relevantes da sociedade, a ANC representou a valorizao do
sistema punitivo e da linguagem da pena severa como instrumento de comunicao.298

3.3. Como explicar a virada punitiva brasileira?

Diante do cenrio aqui apresentado, percebe-se que a ANC representou um

processo altamente contraditrio em relao ao que a sociedade brasileira pensava e
demandava do sistema de justia criminal, e, mais especificamente, da pena de priso.
Tal contradio se refletiu no texto final da Constituio, como visto: o artigo 5o, com
inmeras garantias dirigidas ao preso, 299 tambm define que alguns crimes so
inafianveis, imprescritveis, e insuscetveis de graa ou anistia.300 E ainda que seja
possvel no ver contradio entre pretender aumentar o rigor penal e, ao mesmo tempo,
garantir a humanidade das prises, certo que o discurso que permeou todo o debate
sobre a pena de priso antes da ANC e que foi retratado no captulo 2 reconhecia
que a priso s seria humana se aplicada como ltima alternativa. Diante desse quadro,
possvel afirmar que a ANC e o texto final da Constituio Federal de 1988
representaram um ponto de inflexo na hegemonia do pensamento penalgico que se
iniciou nos anos 1970 e culminou nas Reformas de 1984.

298
FLAUSINA (2008, p. 93) salienta que o recurso fora simblica do direito penal no caso do racismo se
apresenta com os sinais trocados, representar uma blindagem institucional a indicar que o racismo, a
partir de ento, uma atitude isolada e particular e, assim, solapar as demais garantias inscritas no texto
legal em searas com potencial transformador efetivo.
299
Incisos XLV (nenhuma pena passar da pessoa do condenado); XLVI (individualizao da pena); XLVII
(vedao de pena de morte, de carter perptuo, de trabalho forado, de banimento e de penas cruis);
XLVIII (separao de presos); XLIX (garantia de integridade fsica e moral); L (permanncia dos filhos com
as mes presidirias para fins de amamentao); LXXV (indenizao a quem ficar preso alm do tempo
fixado na sentena).
300
Incisos XLII (racismo); XLIII (tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os
definidos como crimes hediondos); XLIV (ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico).

144
 Sob a perspectiva das ferramentas tericas apresentadas no captulo 1, a ANC
tambm representa a contradio entre o modelo de Estado democrtico que se
construiu e o Estado penal correspondente. A construo do modelo de solidariedade
social, que se consubstanciou na natureza de Estado Social e Democrtico de Direito
(FRANCO, 2011, p. 60), deu-se tambm, de forma paradoxal, pelo reconhecimento da
dignidade penal das minorias, por meio dos mandados de criminalizao e das
demandas por legislaes especficas. O reconhecimento da necessidade de proteo
dos direitos dos grupos sociais desprivilegiados pela via penal se imps mesmo diante
do consenso prvio de que a pena no era til ou idnea a solucionar os problemas
sociais, e do fato de que, historicamente, esses mesmos grupos eram e ainda so
desproporcionalmente representados na populao prisional. A legitimidade do direito
penal simblico foi reforada na medida em que as lutas por reconhecimento passaram
necessariamente pelas demandas por criminalizao ou aumento da severidade das
punies.
Lei Data Assunto
7.679 23 de novembro de 1988 Dispe sobre a proibio da pesca em perodos
de reproduo, e criminaliza a pesca mediante a
utilizao de explosivos ou de substncias
txicas;
7.716 5 de janeiro de 1989 Define os crimes resultantes de preconceito de
raa ou de cor, em obedincia ao preceito
constitucional expresso no art. 5o, XLII;
7.802 11 de julho de 1989 Criminaliza a produo, comrcio, transporte,
aplicao ou prestao de servios na aplicao
de agrotxicos em descumprimento s exigncias
legais e regulamentares;
7.853 24 de outubro de 1989 Dispe sobre a integrao de pessoas com
deficincia e criminaliza aes discriminatrias;
7.960 21 de dezembro de 1989 Dispe sobre a priso temporria;
8.069 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente, que
criminaliza diversas condutas praticadas contra
crianas e adolescentes, agora diante do chamado
do art. 227, 4o da Constituio.
Tabela 1: Leis penais aprovadas entre o fim da ANC e a aprovao da lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)

145
 Isso significa que o modelo de Garland e da criminologia anglo-sax em geral,
que entende que a virada punitiva est intimamente conectada com as transformaes
do Estado de bem-estar e a consequente ascenso neoliberal/neoconservadora, no pode
ser livremente transportado para o caso brasileiro. J era possvel antecipar essa
hiptese pelo fato de o Brasil no ter experimentado um pleno Estado previdencirio,
mas o fato de que as premissas modernas adotadas de forma unnime nas Reformas de
1984 terem sido questionadas e, em larga medida, desconstrudas apenas quatro anos
mais tarde, justamente na Assembleia Nacional Constituinte o momento culminante
do processo de redemocratizao e da tentativa de se moldar um estado de solidariedade
social parece mostrar que o superencarceramento brasileiro no pode ser
simplesmente visto como parte de uma onda internacional inexorvel: suas razes
tambm esto em fatores endgenos.
O novo modelo de Estado Democrtico fundado em 1988 no se baseou apenas
na disseminao de uma rede de suporte social-previdencirio, do reconhecimento da
dignidade humana, na funo social da propriedade e nos direitos dos trabalhadores para
solucionar os problemas sociais: ele buscou a chancela e a tutela do sistema penal
punitivo, como se a pena de priso, excludente e discriminatria, pudesse representar
algo alm disso. Na verdade, isso fez com que o Poder Pblico, e a sociedade em geral,
pudessem se eximir da responsabilidade por conflitos que no capaz de administrar.
Os processos sociais geradores de riscos deixam de ser questionados em funo do
processo de individualizao das responsabilidades pelos danos (DIAS NETO, 2005,
p. 90).
possvel especular que, apesar das tentativas e das conquistas na luta para
construir, desde 1988, um pas socialmente mais justo, o Brasil no est imune ao
sintomas de insegurana e das adaptaes sociais, polticas e institucionais da ps-
modernidade: nesse contexto, a demanda por medidas de controle dos riscos e
incertezas, a reduo da tolerncia com o diferente, e a atratividade das solues
simples para problemas complexos e histricos de preferncia que excluam o outro
so facilmente traduzveis em leis retaliadoras e punies expressivas (GARLAND,
2008, p. 319).
Buscar-se-, na concluso desta tese, desenvolver algumas explicaes possveis
para esse excepcionalismo brasileiro.

146
CONSIDERAES FINAIS: A priso no Brasil contemporneo

Ao longo deste trabalho buscou-se apresentar uma discusso que permitisse

compreender o grande aumento do encarceramento observado no Brasil nas ltimas
dcadas do sculo XX, tomando por base as mudanas na legislao penal ocorridas na
dcada de 1980, perodo de transio da ditadura para a democracia.
O perodo de transio analisado pela tese se conclui no perodo imediatamente
anterior edio da lei no 8.072/90, que representou a adeso do legislador brasileiro a
pressupostos poltico-criminais bastante claros. Ao estabelecer uma categoria aberta de
crimes e, para eles, aumentar generalizadamente as penas e impedir a progresso do
regime de execuo, declarou-se o protagonismo do crcere como portador de funes
negativas de neutralizao do criminoso e intimidao geral. Alm disso, ao estabelecer
hipteses de priso preventiva obrigatria, a lei afastou at mesmo a necessidade de
demonstrao judicial da culpabilidade para que o Estado pudesse submeter o ru aos
rigores da priso.
Tais pressupostos esto em total desconformidade com aqueles que haviam
informado as Reformas de 1984, aprovadas apenas seis anos antes. Assim, procurou-se
identificar o processo de transio dos discursos jurdico-penais entre 1984 e 1990 que
pudessem explicar tamanha reviravolta e, com isso, encontrar as fundaes do atual
cenrio de excesso punitivo.
O superencarceramento brasileiro um fenmeno complexo, e, como tal, no
pode ser atribudo a uma nica causa. Ao longo deste trabalho, buscou-se contribuir
para a compreenso desse fenmeno a partir da anlise dos discursos sobre a pena
criminal subjacentes aos grandes marcos legislativos jurdico-penais da dcada de 1980.
Alm da Parte Geral do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal, adotou-se como
marco legislativo penal a Constituio Federal de 1988, que no apenas regula
intensamente o exerccio do poder punitivo, mas, principalmente, simboliza e expressa
o papel que a democracia brasileira atribuiu ao sistema de justia criminal. Buscou-se
analisar o percurso entre o consenso de 1984, que via a priso como um mal necessrio
a ser reduzido ao mnimo absoluto, e a revitalizao do papel simblico e incapacitante

147
do crcere aps a Constituio de 1988, elevado categoria de resposta preferencial do
sistema penal.
Desde ento, a pena de priso retomou o protagonismo que se mantm
inabalvel na prtica do sistema de justia criminal contemporneo. Como j
mencionado, em 2012 o Brasil contava com quase 550 mil presos. Em 2014, esse
contingente pode ter superado a barreira de 700 mil pessoas, caso se considere os
condenados ao regime aberto.301 Somando-se os mandados de priso no cumpridos, o
nmero de pessoas submetidas ao sistema carcerrio brasileiro superaria 1 milho de
pessoas, sem contar as outras centenas de milhares de pessoas submetidas a medidas
alternativas priso.
Dos quase 550 mil presos em 2012, 36% eram presos provisrios, sobre os quais
no pairavam condenaes definitivas pena privativa de liberdade.302 Esse nmero se
torna ainda mais impressionante luz da recente pesquisa publicada pelo IPEA, que
indica que 37% dos presos provisrios ou cerca de 90 mil pessoas so absolvidos
ou submetidos a penas alternativas ao final do processo.303 Em outras palavras, um
contingente maior do que toda a populao prisional da Inglaterra ou de qualquer dos
maiores pases europeus304 encarcerado por razes supostamente processuais, para que
depois se declare que a pena de priso no cabvel ou necessria.
Alm disso, naquele mesmo ano, trs tipos penais relacionados ao acesso
forado renda furto, roubo e trfico de drogas respondiam por cerca de 75% de
todos os presos no pas. Apesar do inequvoco processo de expanso do direito penal,
no a nova criminalidade que enche os crceres brasileiros: so os suspeitos de
sempre.

301
Fonte: Conselho Nacional de Justia. Novo diagnstico de pessoas presas no Brasil, jun. 2014.
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>.
Acesso em: 13 dez. 2014.
302
O nmero total de presos provisrios em dezembro de 2012 era de 195.036 pessoas. Fonte:
Departamento Penitencirio Nacional, Relatrio Estatstico, dez. 2012. Disponvel em:
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sistema-prisional/total-brasil-dez-2012.xls>. Acesso em: 13 dez. 2014.
303
Fonte: Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas IPEA, A aplicao de penas e medidas
alternativas: sumrio executivo, nov. 2014. Disponvel em:
<http://www.ipea.gov.br/agencia/images/stories/PDFs/pmas_sum%20executivo%20final%20ipea_depen
%2024nov2014.pdf>. Acesso em: 13 dez. 2014.
304
Em 2010, os pases europeus mais populosos apresentavam a seguinte populao carcerria: Inglaterra
84 mil presos; Frana 61 mil; Alemanha 72 mil; Itlia 68 mil; Espanha 76 mil. Fonte:
World Prison Brief. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org/map/europe>. Acesso em: 13 dez.
2014.

148
 Assim, a primeira concluso do trabalho, to dura quanto bvia, : as Reformas
de 1984 no cumpriram seu propsito de reduzir o encarceramento ao mnimo
necessrio, evitando o seu efeito crimingeno, e prover os condenados com meios
adequados que permitissem sua reafirmao na sociedade. Tal impossibilidade no
decorreu apenas de falhas jurdicas, falta de capacidade financeira do Estado brasileiro
ou dificuldades operacionais do Poder Judicirio, mas sim fundamentalmente pelo fato
de que as premissas modernas, previdencirias das leis nos 7.209 e 7.210 de 1984
encontraram no Brasil da transio democrtica um ambiente inspito a medidas
liberalizantes na rea penal.
Como bem salienta Dotti (1988, p. 259), a pena uma instituio social que
reflete a medida do estgio cultural de um povo, e, ainda, o regime poltico a que est
submetido. Essa afirmao, desde sempre muito repetida, contm a mesma mensagem
da sntese oferecida por Hassemer (2005, p. 431): com seus elementos estruturais a
norma, a sano e o processo, o sistema jurdico-penal reflete processos e experincias
que esto profundamente enraizadas na nossa vida cotidiana e em nossa cultura. Tais
posies reforam a tese contida na obra de Garland e que orientou este trabalho: as
prticas de controle do crime so moldadas no apenas pela legislao, mas sobretudo
pela forma como as instituies penais definem suas prioridades e objetivos, atendendo
a racionalidades determinadas pelo sistema poltico, social e cultural.

***

Parece claro que as ferramentas tericas desenvolvidas pela literatura jurdico-

penal anglo-sax, ao definir o modernismo e o antimodernismo penal e identific-los
com determinados pressupostos polticos e prticas institucionais relacionados com
diferentes finalidades da pena criminal, analisadas no captulo 1, so teis para definir
os marcos normativos brasileiros como portadores de um sentido punitivo prprio,
inseridos no contexto mais amplo da cultura punitiva. Assim, possvel identificar as
leis que compuseram as Reformas de 1984 Parte Geral do Cdigo Penal e Lei de
Execuo Penal como filiadas ao modernismo penal: incorporam as crticas ao
carter crimingeno e improdutivo da pena de priso e introduzem alternativas a ela,
rompendo com a associao entre pena e crcere; assumem para o sistema de justia
papis de integrao familiar e comunitria; preveem a criao de equipamentos
profissionais e a progresso de regime para regular a individualizao da pena, dentre

149
outras caractersticas. O legislador penal de 1984 aderiu de maneira bastante clara a um
determinado pressuposto social de compartilhamento das responsabilidades pelo
problema do crime, que tem como decorrncia lgica a pena previdenciria.
Os modelos explicativos acima descritos tambm so teis para caracterizar a
cultura punitiva brasileira contempornea como parte de uma tendncia estrutural
comum aos pases ocidentais. De fato, os problemas institucionais e as reaes polticas
do sistema de controle do crime no Brasil compartilham a grande maioria dos sinais de
mudana que, para Garland, indicam a troca do modelo penal moderno para o
antimoderno: declnio do ideal de reabilitao; ressurgimento de sanes retributivas e
expressivas; tom emocional da poltica criminal; protagonismo poltico da vtima;
politizao do controle do crime; sensao perene de fracasso no combate ao crime, que
refora e relegitima as prprias estruturas de controle; e, por fim, a reinveno da
priso, agora como instrumento de neutralizao.
No possvel, no entanto, inserir plenamente o caso brasileiro no contexto da
virada punitiva, especialmente ao fundament-la no processo econmico e social de
crise do Estado de bem-estar e, sob uma perspectiva mais especfica, na contestao
emprica e ftica dos pressupostos do previdenciarismo penal, tal como ocorrido nos
Estados Unidos, na Inglaterra, e, em menor grau, em outros pases ocidentais
desenvolvidos. O modernismo penal brasileiro no chegou sequer a ser testado na
prtica, e as polticas de bem-estar trazidas pela Constituio de 1988, refletindo
diversos consensos redistributivos ao longo do processo da Assembleia Nacional
Constituinte, no foram acompanhadas de seus equivalentes penais. Os nmeros e
informaes apresentadas ao longo da tese e no incio desta concluso demonstram a
prevalncia do punitivismo e autoritarismo inerentes ao sistema de justia criminal no
pas, desprovido de moderao ou humanidade no uso da priso.
Sobre esse aspecto, cumpre ressaltar que a postura do Judicirio merece
investigao adicional para verificar de que forma o discurso punitivo atua no cotidiano.
Por exemplo, preciso compreender os motivos pelos quais, no momento da deciso
individual (que se repete aos milhares, todos os dias), parece mais adequado aos
tomadores de deciso manter um ru preso preventivamente, por meses ou anos, em
locais onde h a certeza de violao dos direitos humanos garantidos pela prpria lei
penal, do rompimento de seus laos sociais e da sua permanncia em um ambiente
reconhecidamente crimingeno, do que aceitar o risco de deix-lo responder ao
processo em liberdade.

150
 O fato de a dogmtica penal brasileira no incorporar, em seus mecanismos de
funcionamento, a considerao do malogro do regime prisional, com as taxas altssimas
de reincidncia adicionadas ao fator crimingeno do crcere e a fraqueza cientfica das
teorias legitimadoras da priso (SALVADOR NETTO, 2009, p. 98), no significa que o
juiz, ao determinar a condenao em regime fechado ou ao decretar a priso preventiva
de um ru (geralmente atendendo ao pedido do Ministrio Pblico), tome sua deciso de
forma absolutamente alheia a consideraes poltico criminais. Ao contrrio, a deciso
tomada por um ator imerso nas condies sociais e culturais do territrio onde vive e se
informa, e os estmulos que recebe so fortemente punitivos no se tem notcia de
um julgador exposto na imprensa por ser excessivamente rigoroso, por exemplo.
Recuperando o conceito de Mathiesen (2006, p. 21), o juiz o barmetro da ansiedade
da comunidade onde est inserido: ao decidir os casos individuais, que, por sua prpria
natureza, j destacam o fato de seu contexto social, assume o papel de agente de
segurana pblica e busca a soluo mais adequada possvel dentro de suas
possibilidades binrias de atuao ou prende, ou solta.
Se certo que o autoritarismo da resposta penal contempornea articulada
tambm pelo sistema judicial, no se deve esquecer que nossa arbitrariedade
relacionada ao controle social est atrelada a questes mais complexas da nossa histria
poltica (PASTANA, 1999, p. 122). A cultura autoritria brasileira no nasceu com a
redemocratizao: ao pretender a extenso de direitos de cidadania populao presa e
compartilhar a responsabilidade pelo crime por seus aspectos sociais e econmicos, os
legisladores de 1984 ultrapassaram um limite que nossa sociedade no estava disposta a
abrir mo. Aproximando-se do aniversrio de trinta anos da Constituio Cidad tal
postura de negao de direitos permanece viva, a ponto de nenhum horror
protagonizado pelo sistema carcerrio nem mesmo decapitaes cotidianas no
horrio nobre do noticirio televisivo ser capaz de mobilizar politicamente a
sociedade em busca de padres mnimos de humanizao das prises.
Vale notar que, alm das evidentes limitaes oramentrias, a combinao de
pressupostos antimodernistas para a pena criminal e a completa desconsiderao do
criminoso e do preso como sujeitos de direito pode explicar a precariedade das
estratgias de adaptao ao superencarceramento no pas. Tais estratgias buscam a
coexistncia do programa encarcerador com a manuteno de padres mnimos de
espao fsico e estrutural ao preso, como os investimentos macios na gerao de vagas
na Inglaterra e nos Estados Unidos, ou o estabelecimento de filas ou gatilhos que, em

151
presdios que atingiram a lotao mxima (impondo a sada de um preso para a entrada
de um novo), como experimentado em alguns pases europeus e, por fora de decises
judiciais, em alguns estados dos Estados Unidos (TONRY et al., 2001, p. 19). No
Brasil, a tolerncia estatal violao de direitos humanos dos presos encontra a
indiferena ou mesmo entusiasmo do pblico, gerando uma situao em que o
superencarceramento no encontra limites materiais.
Tal ambiente cultural propenso a solues autoritrias e individualizantes para
os problemas sociais desfaz o aparente paradoxo do punitivismo da ANC e da
Constituio de 1988. Foi justamente a democratizao do debate pblico que permitiu
a emergncia do populismo penal manejado pela nova direita, rejeitando as premissas
penal-previdencirias das Reformas de 1984. Mais do que isso, essas premissas foram
rejeitadas tambm pelos movimentos progressistas que se articularam antes e durante a
Constituinte, de forma que o rigor penal e a priso, propriamente dita foram
adotados como elementos comuns de linguagem na disputa pela responsabilizao
simblica do outro.
Apesar de incorporar nominalmente os princpios e garantias individuais liberais
de direito penal e processual penal, e introduzir um rol indito de direitos dos presos, a
Constituio de 1988 viu emergir a demanda por mais controle penal efetivo dos
conflitos, abrindo caminho para o estilo antimoderno de elaborao de leis retaliadoras,
voltadas para mitigar a insatisfao popular e restaurar a credibilidade do sistema. Tal
perspectiva favorece a identificao da violncia com o crime, e o oferecimento de
respostas individualizantes como soluo.
A reunio de tais demandas nos debates pblicos e no texto constitucional,
embora simblicas e de efeito prtico limitado, representam no apenas o aumento das
expectativas atribudas ao sistema de justia criminal como mecanismo de soluo de
problemas complexos, mas uma nova prtica dos operadores desse sistema. As
demandas por mais controle e rigor penal em prol de determinados interesses se
fundamentam na prpria percepo do problema, esto baseados em argumentos
complexos, mas resultam, em conjunto, em mais punio que fatalmente se canaliza aos
clientes usuais do sistema penitencirio.
A anlise do percurso do sistema penal brasileiro na dcada de 1980 permite
concluir que o superencarceramento brasileiro no um acaso, nem um fenmeno
irresistvel vindo de fora. fruto de nossas prprias escolhas jurdico-institucionais,
que, por sua vez, esto inseridas no contexto histrico e social mais amplo. Existem

152
diferenas fundamentais nas formas com que os diferentes pases e culturas lidam com a
priso e a punio em geral, e a histria das Reformas de 1984 nos mostra que a busca
por solues alternativas, coerentes com o conceito de direitos humanos universais no
depende apenas de boas leis.
A perspectiva de reverter o quadro de superencarceramento no pas depende da
reforma de nossas prticas institucionais, o que apenas ocorrer se houver uma reflexo
democrtica sobre as expectativas que depositamos no sistema de justia criminal, e, em
ltima anlise, sobre os fins da pena. Antes de qualquer reforma legislativa, isso
significa a tardia emancipao da sociedade brasileira no sentido de compreender os
direitos individuais como universais, e o convencimento pblico de que problemas
sociais complexos inclusive os de segurana pblica no sero resolvidos com a
atuao punitiva, individualizante e contraprodutiva do sistema penal.

153
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Brief. Disponvel em: <http://www.prisonstudies.org>. Acesso em: 15 dez. 2014.

c) Peridicos

Folha de S.Paulo, 13 jan. 1985, Primeiro Caderno, p. 25.

Folha de S.Paulo, 1 nov. 1983, Primeiro Caderno, p. 14.

Folha de S.Paulo, 2 fev. 1984, Primeiro Caderno, p. 22.

Folha de S.Paulo, 3 out. 1998. Caderno Especial 10 anos da Constituio.

Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/especial/fj03109810.htm>. Acesso
em: 15 dez. 2014.

Folha de S.Paulo, 3 nov. 1983, Primeiro Caderno, p. 14.

Folha de S.Paulo, 3 nov. 1983, Primeiro Caderno, p. 14.

Gazeta Mercantil, 27 jun. 1978, p. 7.

173
III Documentos relativos Assembleia Nacional Constituinte (ANC):

As emendas parlamentares e populares citadas foram numeradas de forma que os primeiros

caracteres possam identificar sua origem:
- IC = Subcomisso I-C;
- I = Comisso Temtica I;
- VA = Subcomisso V-A;
- VC = Subcomisso V-C;
- VIIA = Subcomisso VII-A;
- VIIIC = Subcomisso VIII-C;
- V = Comisso Temtica V;
- VIII = Comisso Temtica VIII;
- PE = emendas populares;
- 1P = Plenrio em 1 Turno
- 2P = Plenrio em 2 Turno.
Assim como a grande maioria dos documentos relativos aos trabalhos da ANC, as emendas esto
disponveis na base de dados da Cmara dos Deputados, separadas por fase processual. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-
cidada/o-processo-constituinte>. No stio do Senado Federal na internet, as emendas podem ser buscadas
por assunto, autor ou nmero na pgina dedicada s bases histricas do processo legislativo. Disponvel
em: <http://www.senado.leg.br/legislacao/BasesHist/>.
Da mesma forma, os anteprojetos das comisses e subcomisses so nomeados de acordo com a
origem e fase de tramitao: o Anteprojeto do relator I-C significa que o texto inicial apresentado pelo
relator da Subcomisso I-C; por sua vez, o Anteprojeto da subcomisso I-C o texto aprovado pela
subcomisso e apresentado na Comisso Temtica I, e assim por diante. Em alguns casos, o relator das
comisses ou subcomisses poderia apresentar um substitutivo ao projeto inicial, acolhendo ou rejeitando
as emendas apresentadas nesse caso, o documento chamado de Substitutivo do relator. O texto final
das Comisses Temticas denominado Relatrio da Comisso.
A Comisso de Sistematizao reuniu os relatrios das comisses e apresentou algumas verses
para deliberao at o texto final. O Projeto A o texto final da Comisso de Sistematizao, que
constituiu o documento inicial do 1 turno das deliberaes em Plenrio. O Projeto B foi o texto
aprovado pelo Plenrio em 1 turno, e documento inicial do 2 turno.
O inteiro teor das edies do Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (DANC) tambm
esto disponveis em: <http://www2.camara.leg.br/atividade-
legislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao-cidada/publicacoes/anais-da-assembleia-
nacional-constituinte>.

a) Anteprojetos, projetos e sugestes

BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Anteprojeto do relator I-C. DANC, 8

jul. 1987, Suplemento 90, p. 4.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Anteprojeto do relator VII-A.
DANC, 22 jul. 1987, Suplemento 101, p. 111.

174
 BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Anteprojeto do relator da
Subcomisso V-C. DANC, 20 jun. 1987, Suplemento 81, p. 144.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Anteprojeto do relator da
Subcomisso VIII-C. DANC, 18 jul. 1987, Suplemento 97, p. 249.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Primeiro anteprojeto do relator da
Comisso de Sistematizao. DANC, 5 ago. 1987, Suplemento 115.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Projeto A. DANC, 24 nov. 1987.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Projeto B. DANC, 5 jul. 1988.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Regimento Interno da Assembleia
Nacional Constituinte (RIANC). Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (DANC),
25 mar. 1987, p. 871.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Relatrio da Comisso Temtica
VII. DANC, 2 jul. 1987, Suplemento 97, p. 119.
BRASIL. Assembleia Nacional Constituinte. Substitutivo do relator da Comisso
Temtica VII. DANC, 1 jul. 1987, Suplemento 86, p. 91.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Anteprojeto da Comisso Provisria de
Estudos Constitucionais (Comisso Afonso Arinos). Dirio Oficial da Unio (DOU),
Suplemento Especial ao n 185, 26 set. 1986.
COMPARATO, Fbio Konder. Muda Brasil! Uma Constituio para o
desenvolvimento democrtico (Anteprojeto Comparato). So Paulo: Brasiliense, 1986.
MONCLAIRE, Stphane. A Constituio desejada: SAIC: as 72.719 sugestes
enviadas pelos cidados brasileiros Assembleia Nacional Constituinte. Braslia:
Senado Federal, Centro Grfico, 1991.

b) Emendas aos anteprojetos do relator das Subcomisses, das Comisses e de

Plenrio.

1P12439, dep. Agassiz Almeida PMDB/PB).

1P13871, dsen. Jos Igncio Ferreira (PMDB/ES).
1P1839, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
2P1490, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
2P1490, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
CS1953, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
I001, dep. Irma Passoni (PT/SP).

175
I015, dep. Jos Genoino (PT/SP).
I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO).
I064, dep. Siqueira Campos (PDC/GO).
I167, dep. Amaral Netto (PDS/RJ).
I228, sen. Joo Menezes (PFL/PA).
I252, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).
I305, dep. Lcio Alcntara (PFL/CE).
I337, dep. Michel Temer (PMDB/SP).
I342, dep. Osvaldo Macedo (PMDB/PR).
I342, dep. Osvaldo Macedo (PMDB/PR).
I359, dep. Narciso Mendes (PDS/AC).
I415, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
I417, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
I417, dep. Helio Costa (PMDB/MG).
I447, dep. Antonio Carlos Konder Reis (PDS/SC).
I448, dep. Antonio Carlos Konder Reis (PDS/SC).
I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
I470, dep. Jorge Hage (PMDB/BA).
I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
I480, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
I485, dep. Cunha Bueno (PDS/SP); n I523.
I514, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB).
I523, dep. Maurcio Nasser (PMDB/PR).
I608, dep. Roberto Freire (PCB/PE), dep. Fernando Santana (PCB/BA) e dep.
Augusto de Carvalho (PCB/DF).
I619, dep. Anna Maria Rattes (PMDB/RJ).
I97, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
IC003, dep. Lcia Braga (PFL/PB).
IC003, dep. Lcia Braga (PFL/PB).
IC014, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
IC017, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES).
IC017, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES).
IC023, dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
IC035, dep. Brando Monteiro (PDT/RJ).

176
IC038, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
IC038, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
IC043, dep. Jairo Carneiro (PFL/BA).
IC050, dep. Jos Genoino (PT/SP).
IC071, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA).
IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ).
IC072, dep. Jos Maurcio (PDT/RJ).
IC08, dep. Joaquim Haickel (PMDB/MA).
IC084, dep. Eliel Rodrigues (PMDB/PA).
IC088, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
IC106, dep. Borges da Silveira (PMDB/PR).
IC106, dep. Borges da Silveira (PMDB/PR).
IC110, dep. Maurcio Nasser (PMDB/PR).
IC113, dep. Nyder Barbosa (PMDB/ES).
IC117, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC117, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC124, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC125, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC126, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC127, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC129, dep. Vasco Alves (PMDB/ES).
IC14, dep. Narciso Mendes (PDS/AC) e dep. Maguito Vilela (PMDB/GO).
IC156, dep. Amaral Netto (PDS/SP).
IC169, dep. Haroldo Lima (PC do B/BA).
IC173, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
IC173, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
IC177, dep. Sadie Hauache (PFL/AM).
IC18, dep. Jairo Azi (PFL/BA).
IC181, dep. Bosco Amaral (PMDB/SP).
IC276, dep. Antonio Mariz (PMDB/PB).
IC287, dep. Jos Mendona Bezerra (PFL/PE).
IC333, dep. Roberto Freire (PCB/PE).
IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP).

177
IC356, dep. Antonio Salim Curiati (PDS/SP).
IC88, dep. Farabulini Junior (PTB/SP).
PE016, subscrita pelas entidades Mitra Arquiepiscopal do Rio de Janeiro;
Critas Arquidiocesana do Rio de Janeiro; Imperial Irmandade de Nossa
Senhora da Gloria do Outeiro. Como no obteve as 30 mil assinaturas de
eleitores, a emenda no foi acolhida pela Comisso de Sistematizao. Contudo,
o deputado Roberto Dvila (PDT/RJ) subscreveu o texto, e, assim, ela tramitou
regularmente nos termos do RIANC.
PE039, subscrita por 44.171 eleitores e pelas entidades: Conselho Indigenista
Missionrio (CIMI); Associao Nacional de Apoio ao ndio (ANA/RS);
Movimento de Justia e Direitos Humanos e Operao Anchieta (OPAN).
PE056, subscrita por 35 mil eleitores e pelas entidades: Federao dos
Trabalhadores na Agricultura do Estado de Minas Gerais FETAEMG;
Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicaes e Operadores
de Mesas Telefnicas no Estado de Minas Gerais SINTEL; e Unibairros.
V112, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
V230, dep. Darcy Deitos (PMDB/PR).
V402, dep. Fernando Gasparian (PMDB/SP).
VA060, dep. Evaldo Gonalves (PFL/PB).
VC026, dep. Evaldo Gonalves (PFL/PB).
VC036, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
VC050, dep. Simo Sessim, PFL/RJ.
VC075, dep. Baslio Villani (PMDB/PR).
VC128, dep. Lus Roberto Ponte (PMDB/RS).
VC133, dep. Mauro Campos (PMDB/MG).
VII576, dep. Cunha Bueno (PDS/SP).
VII739, dep. Roberto Balestra (PDC/GO).
VIIA011, dep. Domingos Leonelli (PMDB/BA).
VIIA447, dep. Vivaldo Barbosa (PDT/RJ).
VIII048, dep. Francisco Carneiro (PMDB/DF).
VIII074, dep. Rita Camata (PMDB/ES).
VIII825, dep. Flvio Palmier da Veiga (PMDB/RJ).
VIIIC080, dep. Nilson Gibson (PMDB/PE).
VIIIC168, dep. Roberto Freire (PCB/PE).

178