Derecho Penal 1 - Mod 2 - U. 8 A 14

MODULO 2.
Lectura 3
Unidad N 8: Introduccin a la teora del delito
8.1. La teora del delito en cuanto modelo de comprensin.
8.1.1. Concepto analtico.
La teora del delito representa un concepto analtico que proporciona un mtodo

sistematizado en niveles, a los fines de determinar si una conducta constituye
un delito (accin-tipo-antijuridicidad-culpabilidad).
8.1.2. Las teoras totalizadoras.
Las teoras denominadas totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o

idea lo que se entiende por delito.
8.2. La construccin lgica mediante subdivisin de categoras.
(La dogmtica penal), , pginas 246/248.
8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo).
Para la concepcin causal, lo ilcito de una conducta consiste en la lesin a un

bien jurdico causado por un movimiento corporal (similar a la definicin de
accin en el positivismo jurdico), sin considerar elementos de carcter
subjetivo, los cuales son analizados en el segmento de la culpabilidad.
Por ello, el injusto es slo desvalor de resultado. En este segmento analtico

slo importa lo que hice. No importa lo que quise, esto ltimo ser analizado en
el segmento de la culpabilidad.
8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo)
Lo injusto no se agota en la causacin de resultado (lesin del bien jurdico),

desligado en su contenido de la persona del autor, sino que la accin es
antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, pero slo como momento parcial de la accin
personal antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico
caracterice suficientemente lo injusto del hecho.
Der. Penal 1 final mod. 2 U. 8 a 14 1

La lesin del bien jurdico (desvalor de resultado) tiene relevancia en el derecho
penal slo dentro de una accin personalmente antijurdica (desvalor de accin)
-no as en derecho civil-.
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud en que lo cometi, los deberes
que lo obligaban a este respecto; todo esto determina lo injusto del hecho junto
a la eventual lesin del bien jurdico.
La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor

determinado. Lo injusto, es injusto de la accin referida al autor, constitutivo del
"injusto personal".
Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes (relacionado con la participacin).
Teora del injusto personal (Welzel):
El injusto es injusto personal: Desvalor de accin y desvalor de resultado.
La causacin del resultado (lesin del bien jurdico) desvinculada en su

contenido de la persona de autor, no agota el injusto, sino que la accin slo es
antijurdica en tanto sea obra de un determinado autor.
En este segmento analtico ya no slo importa lo que hice, sino que tambin
importa lo que quise. Por ello, desvalor de accin y desvalor de resultado son
componentes del injusto personal.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo,

pues la exclusin de la antijuridicidad, no dependa ya slo de la concurrencia
de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de resultado), sino
tambin, de la concurrencia del elemento subjetivo de la justificacin (valor de
accin).
8.5. El estado actual de la cuestin.
Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en el texto obligatorio

pgina 215 a 256, y no representa para el alumno complejidad alguna.
8.6. Las categoras de la estructura del delito.
8.6.1. La accin: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 9.
8.6.2. La tipicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 10,

punto 10.1.

8.6.3. La antijuridicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la
unidad 14.
8.6.4. La culpabilidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad

16.
POSITIVISMO JURDICO
(situada a fines del siglo XIX, basada en un mtodo cientfico naturalista y

experimental
divisin delito en 2 categoras
1. OBJETIVO EXTERNO y
2. SUBJETIVO INTERNO
TIPO - Positivismo Jurdico
Accin: manifestacin causal de la voluntad. Exista una relacin causal hacia el

resultado. Se una el movimiento corporal y el resultado a travs del nexo de
causalidad. El tipo era concebido objetivamente como una descripcin de sus
elementos componentes, y era un indicio de antijuridicidad. Se entenda
objetiva y descriptivamente como una relacin de contradiccin con el
ordenamiento jurdico.
ANTIJURIDICIDAD - Positivismo Jurdico
Lo antijurdico era entendido en sentido formal como accin tpica no amparada

por una causa de justificacin.
IMPUTABILIDAD
CULPABILIADAD - Positivismo Jurdico
Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y conocer que lo realizado es

antijurdico saber-) y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX).

La culpabilidad en s era vista como una relacin subjetiva entre el hecho y su
autor, y sus formas, el dolo o la culpa. La imputabilidad del autor sera un
presupuesto de la culpabilidad.
LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL DEBER DE DILIGENCIA. Se

considera en definitiva a la culpa como una forma menos grade de la
culpabilidad.
NORMATIVISMO
(1907 Frank. Planteaba la distincin entre ciencias naturales cuyo objetivo de

anlisis era nuestro a la valoracin- y ciencias del espritu o culturales que
refieren su objeto a valores)
TIPO - Normativismo
Accin: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta

valorizada de determinada manera.
Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo, si bien se

mantuvieron el dolo y la culpa ya no como formas de culpabilidad sino como
elementos de la misma.
Se mantiene la relacin causal para unir la conducta del sujeto con el resultado.
ANTIJURIDICIDAD - Normativismo
Paralelamente, en la faz tpica analizaron las causas de justificacin a las que

llamaron elementos negativos del tipo.
El tipo qued integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad

tipificada, a no ser que operaran los elementos negativos del tipo.
Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir

las causas de justificacin en el tipo.
Se impuso en forma paralela una concepcin material de antijuridicidad,

entendida como violacin al bj (anlisis de lesividad).
CULPABILIDAD- Normativismo
El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella
que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituan el
objeto del juicio de reproche.

Es decir el sujeto slo ser culpable cuando actuando con dolo o culpa, sea
imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no
haya coaccin o error) sino cuando adems, todo ello le pueda ser reprochado o
le pueda ser exigida otra conducta, porque aqul pudo obrar de otro modo.
Se critica la relacin psicolgica argumentando que en la culpa inconsciente

sta no existe, y se avanza sobre una relacin normativa. La culpabilidad es
algo valorativo y no descriptivo.
LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL DEBER DE CUIDADO.
8.7. Teora del bien jurdico.
Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del

presente trabajo.
Unidad N 9: La accin
9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.
Introduccin1:
Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante

como idea central del sistema a aqulla segn la cual el punto de partida es la
distincin entre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin,
por un lado, y las reglas jurdicas aplicables al caso por otro lado.
Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del

objeto2 la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de un hecho,
una accin o una omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica y
culpable [].
Seala el autor que el sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin,
y que esta [] premisa ha sido compartida tanto por el sistema causal (v.
Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin Kaufmann) y por el racional
funcionalista (Roxin/Schnemann).
La diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del

delito: las teoras causales partan de un hecho natural y la teora final parta de
un hecho personal humano [].
Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann, al

sealar que: la capacidad de accin () como toda capacidad- es una
propiedad del ser humano
La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se

diferencian por su objeto
mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones diferentes de

orden impuesto por una autoridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza;
la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de
omitir es una prohibicin de accin
Indica Bacigalupo que si bien esta teora fue rechazada dej huellas que se
perciben especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como
comportamiento evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de
resultado y en los delitos de infraccin de deber.
Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento

evitable es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de
otro (es decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la
muerte16. En ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso [].
9.1.1. Concepcin causal de la accin
Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).
Los fundadores de este concepto natural o causal de la accin son von Liszt y
Beling, y a su sistema analtico se lo denomina como sistema clsico del
delito.
Para von Liszt

accin es la produccin, reconducible a una voluntad humana, de
una modificacin del mundo exterior.
La teora ms representativa de este anlisis relacional es la Teora de la
equivalencia de las condiciones, para la que cualquier condicin productora de
ese resultado es causa del mismo.
Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos

de omisin en donde es justamente- la falta de realizacin de esa conducta que
el sujeto debera haber realizado la que causaba el resultado, es decir, que en
esos casos, la conducta en s no era causal.
En virtud de ello von Liszt modific su definicin y seal que
accin era conducta voluntaria hacia el mundo exterior,

o ms exactamente: modificacin, es decir, causacin o no-evitacin de una
modificacin (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta
voluntaria. Con ello, la voluntariedad quedaba como supraconcepto.
Por su parte, para Beling

la accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta
humana llevada por la voluntad, con independencia en que consista
esa conducta.
Por su parte, los normativistas si bien definen la accin como
conducta humana valorizada de determinada manera (Mezger), e

incorporan elementos de valoracin en todas las categoras de la teora del
delito, optan por mantener el anlisis del contenido de esa voluntad en el
segmento de la culpabilidad.
Sostuvieron que accin era hacer o dejar de hacer querido.
Crticas: estas estaban dirigidas esencialmente- con respecto a la delimitacin

de la omisin. Se argumentaba que era imposible probar la tensin muscular
necesaria para ello, pues, como los nervios motores no se ponen en movimiento
por si mismos, normalmente no es precisa su contencin.
Tampoco daba una respuesta adecuada tomar como base
"una conducta humana dominable por la voluntad",

bsicamente porque una voluntad podra haber controlado el suceso, pero sin
dominarlo no era una voluntad. Se intentaba brindar un concepto que abarcara
tanto las conductas comisivas como las omisivas, y el propuesto por estos
autores no cumpla con ese postulado.
9.1.2 Concepcin finalista de la accin.
El sistema finalista de la accin es creacin de Hans Welzel, autor fundamental

en el estudio de la evolucin de la teora del delito, quien logr cambios
sustanciales en su sistema analtico, modificaciones que se mantienen hasta la
actualidad, an cuando sus postulados bsicos como la concepcin final de la
accin- hayan sido luego rechazados. Welzel, fruto del particular basamento
iusfilosfico que dio a su teora, supo aprovechar los avances del normativismo,
y los llev a su mxima expresin.
Para Welzel
accin humana era el ejercicio de la actividad final (concepto ontolgico de
la realidad).
Este concepto ontolgico de accin es preexistente a la valoracin jurdica

(concepto prejurdico).
Lo que da su carcter final a la accin es que el hombre, gracias a su saber

causal, puede -en cierta medida- prever las posibles consecuencias de su

accin, y por ello, fijarse diversos objetivos (proyectar) y dirigir
planificadamente su actuacin a la consecucin de esos objetivos.
Welzel tambin intenta crear un supraconcepto abarcativo de la accin y la

omisin:
la conducta. Tambin fue criticado con relacin a la accin

imprudente,
9.1.3 Concepciones funcionalistas de la accin:
1) 9.1.3.1 Funcionalismo moderado: Claus Roxin.
Roxin seala que actualmente se requiere que el concepto de accin responda a

determinados requerimientos. Entre ellos podemos mencionar el de suministrar
un supra-concepto para todas las formas de manifestacin de la conducta
punible.
De acuerdo con esto, la accin debe designar algo que se encuentre tanto en
los hechos dolosos e imprudentes como en los delitos de omisin, y que
suponga el elemento comn al que se pueden reconducir todas las
manifestaciones especiales de conducta punible.
Ese "significado lgico" del concepto, atiende a la accin como elemento bsico
del Derecho Penal.
Roxin propone un concepto normativo de accin, accin definida como

manifestacin de la personalidad, es decir accin es todo lo que se puede
atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual de accin.
2) 9.1.3.2 Funcionalismo radical y sociolgico:

Gnther Jakobs.
Jakobs se enrola en las concepciones negativas de la accin. Para el autor
accin es expresin de sentido. Para los delitos de resultado, define a la
conducta como provocacin evitable del resultado, evitabilidad individual.
As, lo que ofrece el concepto negativo de accin es ms bien una

caracterizacin del actuar tpico, donde el concepto de no-evitacin slo tiene
sentido si se presupone un deber de evitar, que en derecho penal se deriva del
tipo.
En base a ello, la "no evitacin evitable" designa lo que podra denominarse

"contravencin prohibida" o "infraccin de la norma".
Para el autor, la causacin evitable del resultado (accin), es slo un supra-
concepto del actuar doloso e imprudente. Como se dijo, la no-evitacin del
resultado define los delitos de omisin.
La evitabilidad" es el punto de vista decisivo de estas teoras, cuya primera

formulacin se encuentra en Kahrs (al autor se le imputa un resultado si no lo
ha evitado aunque poda evitarlo y el derecho se lo exiga).
Concepcin causal de la accin.
En el caso existe accin debido a que se puede constatar una modificacin del
mundo exterior (resultado de muerte), producto reconducible a la voluntad del
autor.
A la teora no le preocupa ni se pregunta- en este estadio, el porqu de la

accin de Boggie, si fue planificada, si fue intencional o voluntaria, etc.
Existe accin, ms all de todo ello, ya que objetivamente ha emprendido

cualquier el movimiento corporal animado por su voluntad. El contenido esa
voluntad subjetivo- ser analizado en el segmento o estadio de la culpabilidad.
Para un normativista tambin existira accin ya que Boggie habra realizado

algo querido, sin embargo, el contenido de lo querido al igual que en el
positivismo- se determinar en el segmento de la culpabilidad.
Se podra decir que para ambas teoras lo fundamental para determinar si hubo
o no accin en este nivel de anlisis y en este caso- sera la observacin de las
imgenes objetivamente, sin leer el contenido de las vietas lo que podra ser
fundamental para determinar la voluntariedad del acto- ni interpretar lo que
pasaba por la cabeza del autor al momento del hecho.
Concepcin final de la accin.
Los tericos del finalismo tambin sealaran que en el ejemplo existe accin,
pero de manera distinta.
En este sistema el anlisis la accin est incluido el contenido de esa voluntad

que los positivistas-normativistas postergaban en su anlisis para el estadio de
la culpabilidad (por ello su tipo es complejo objetivo-subjetivo).
En este esquema si es relevante lo que quiso hacer.
Concepciones funcionalistas de la accin:
Tambin habra accin para Roxin ya que la conducta de Boggie es

evidentemente una manifestacin de su personalidad.

Para Jakobs la accin de Boggie tambin sera una expresin de sentido
(evitabilidad individual-causacin evitable del resultado), expresin de sentido
que expone un rechazo por parte del autor a la vigencia de la norma que
prohibe matar.
9.4 Concepto social de accin.
Para los autores que se enrolan en estas teoras todas las conductas delictivas
se caracterizan como fenmenos sociales.
Por ejemplo para Jescheck accin es todo comportamiento humano

socialmente relevante, definicin que abarcara la comisin, la omisin, los
delitos dolosos y los culposos.
Por comportamiento el autor refiere a toda respuesta del hombre a una

exigencia reconocible de una situacin, mediante la realizacin de una
posibilidad de reaccin de la que el hombre puede disponer libremente (libre
albedro).
Este comportamiento debe ser socialmente relevante, es decir debe afectar la

relacin del individuo con su mundo circundante.
La crtica fundamental a esta concepcin est dada en la amplitud de concepto.
9.5 Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Tema arduamente discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia, ms

aceptado en sistemas legislativos del Common Law, que en sistemas como el
nuestro.
La mayora rechaza la responsabilidad penal de las personas jurdicas, basada

en la vieja mxima proveniente del derecho romano societas delinquere non
potest, que les niega capacidad de accin y consiguiente culpabilidad,
exponiendo tambin sobre la problemtica de la violacin de principios bsicos
en nuestra materia, tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la
pena.
Se sostiene que la persona jurdica no posee capacidad de acciona sino que lo

hace a travs de sus rganos o representantes, que no posee subjetividad, y por
ende no podra actuar con dolo o culpa, y que de imponrsele una sancin, se la
estara condenado por el actuar de un tercero. Todos estos inconvenientes
pueden ser superados sin mucho esfuerzo.
Por su parte, Eugenio Zaffaroni, ha considerado que en el derecho penal stricto

sensu las personas jurdicas no tienen capacidad de conducta, desde que el
delito que surge de nuestra ley es una manifestacin individual humana:

Si bien hay leyes penales stricto sensu que sancionan a personas jurdicas,
entendemos que tales leyes no hacen ms que conceder facultades
administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas
de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los
rganos de las personas jurdicas.
9.6 Faz negativa de la accin.
La accin puede ser excluida por distintos motivos o factores. Estos factores se
dividen comnmente entre externos e internos. Al no haber accin jurdico
penalmente relevante, se excluye obviamente la posibilidad que exista.
Unidad N 10: El tipo doloso de comisin
10.1 El tipo penal o delictivo
10.1.1 Concepto
Tipo Penal: Descripcin abstracta de la conducta prohibida por la norma.
Esta descripcin es efectuada por el legislador.
El Tipo Penal equivale al Tatbestand aquello en que el hecho consiste, el

supuesto de hecho.

La Tipicidad: es el resultado de un juicio u operacin mental llevada a cabo
por el intrprete o el Juez, que permite determinar que la conducta objeto de
examen coincide con la descripcin abstracta contenida en la ley penal.
La Atipicidad: si realizada dicha operacin surge que el comportamiento en

cuestin no se adecua al respectivo tipo delictivo.
10.1.2 Breve resea histrica de la teora del tipo
Esta categora sistemtica fue introducida por Beling en 1906, con una funcin
exclusivamente descriptiva y totalmente independiente de la antijuridicidad y
culpabilidad.
Para este autor el tipo era:
Objetivo: su sentido se agotaba en la descripcin de la imagen externa de

una conducta.
Valorativamente neutro: no contena ninguna valoracin legal que aludiera

a la antijuridicidad de la conducta descripta en la ley.
Posteriormente, Mayer, Mezger y otros autores, descubrieron que en muchos

casos, la ilicitud del hecho depende de la direccin de la voluntad del autor.
Con Hegler qued sentado que no se poda prescindir de elementos subjetivos

para el tipo penal, los cuales, en el ao 1930 se impusieron.
Mayer admite la separacin de los elementos del delito pero sin negar la
relacin entre ellos.
Pues el tipo es la fuente de conocimiento de la antijuridicidad y las dems

categoras.
La tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad: tiene valor de indicio

(Como lo es el humo del fuego)
Binding sostuvo, avalando la funcin indiciaria del tipo que:
Presuncin juris tantum
la tipicidad se refera a la ley;
la antijuridicidad se refera a la norma.

Mezger, con su teora del tipo de injusto dio el paso decisivo para consolidar
el injusto como categora independiente y hacer desaparecer las diferencias
entre tipicidad y antijuridicidad.
Beling, en 1930 concepcin del Delito-Tipo
Replante su concepto de tipo
Pretendi coordinar el tipo con la
antijuridicidad
culpabilidad
El tipo de ilicitud es la especifica conducta valorada como antijurdica.
El tipo de culpabilidad es el dolo o la culpa especficamente requeridos en

cada delito.
La perspectiva finalista iniciada por Welzel y seguida por Maurach,

Bacigalupo, Zaffaroni, Bustos Ramrez y otros, elabora un tipo
Con componentes:
Objetivos.
Subjetivos
valorativamente neutro.
El concepto ontolgico de accin como ejercicio de una actividad final,

determina que en la descripcin tpica se incluyan tanto los componentes:
Objetivos los del mundo exterior : tipo mixto complejo
Subjetivos abarca el dolo y los elementos subjetivos del injusto
El tipo vuelve a ser indiciario de la antijuridicidad, cuyo elemento central pasa a

ser la actitud anmica de desobediencia a la prohibicin o al mandato
contenidos en la norma de determinacin generando el sistema de injusto
personal que comprende tanto:
Disvalor de accin.
Disvalor de resultado
Y conduce a admitir los componentes subjetivos de las causas de justificacin.
La concepcin de un tipo con componentes objetivos y subjetivos, valorado es

sostenida en la actualidad por quienes admiten los elementos subjetivos dentro
del tipo complejo y adems comparten la teora de los elementos negativos del
tipo, formulada por Merkel, modernamente retomada por Roxin, y seguida por
Gimbernat Ordeig, Mir Puig y Verdugo.
Para esta tesis:
No existen diferencias valorativas entre la comprobacin de la tipicidad y la

culpabilidad, pues la primera implica siempre la segunda y viceversa.
Por ello, el tipo consta de dos partes:
Positiva: equivalente al tipo tradicional, con los elementos que

fundamentan el injusto.
Negativa: consistente en la exigencia de no mediar causas de

justificacin.
10.1.3 Tipo de garanta y tipo sistemtico (10.1.4).
Podemos distinguir, teniendo en cuenta el contenido, dos conceptos de tipos:
Tipo Garanta
Es el que contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la

aplicacin de una pena.
Esta funcin del tipo, en sentido amplio, deriva del principio de legalidad, que
asegura que slo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal
sern sometidos a castigo.
Este postulado exige al legislador:
Precisin y uso adecuado del lenguaje en la redaccin de la ley penal;
Incriminacin de conductas especficas.

Afectacin de bienes jurdicos.
10.2. Funciones del tipo
Dentro del tipo sistemtico se han encontrado diferentes funciones:
10.2.1 Indiciaria:
el tipo funciona como indicio de la antijuridicidad. Coinciden en ello el
positivismo jurdico, el finalismo y algunos autores funcionalistas.
Quienes afirman el valor indiciario del tipo penal sostienen que hay conductas
tpicas que no son antijurdicas porque concurre una causa de justificacin.
10.2.2 Vinculante:
el delito - tipo al que hacia referencia Beling para las figuras autnomas de
delito de que se trata en cada caso, tenia el significado de un esquema
regulador. En cada caso concreto deba advertirse que no era cualquier
antijuridicidad sino la que corresponda precisamente a ese delito tipo. Lo
mismo suceda con la culpabilidad.
Tambin es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y

la participacin, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto
tipificante.
10.2.3 Didctica:
la exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la
posibilidad de conocer previamente a ejecutar una determinada conducta, si la
misma est o no prohibida y amenazada con una pena.
Esta funcin junto a la pena, sirven para motivar a todas los individuos que
integran la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento prohibido.
(Prevencin general)
3.10.2.4 Limitadora:
al momento de la sancin de la ley penal, el legislador selecciona de entre un
conjunto de comportamientos antijurdicos aquellas conductas que atentan ms

gravemente contra los bienes jurdicos con mayor trascendencia y las sanciona
con pena.
10.3. El tipo complejo
La construccin del tipo complejo se efecta mediante la descripcin
objetiva + subjetiva de la conducta
10.3.1. El tipo objetivo
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la

norma que abarca no slo su descripcin abstracta, sino tambin valoraciones
de distinta ndole.
Queda excluido lo que se encuentra situado dentro de la esfera anmica del

autor.
Ello corresponde al tipo subjetivo.
10.3.1.2. Elementos objetivos del tipo.
El ncleo del tipo objetivo est constituido por la conducta o la accin descripta
por el verbo.
Clasificaciones del tipo objetivo
10.3.1.3.1 Tipos de Pura Actividad
Son aquellos que slo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado separable de aqul.
Ejemplo: violacin de domicilio prevista y penada por l art. 150 del Cdigo
Penal.
10.3.1.3.2 Tipos de Resultado

Aquellos en donde la modificacin sensible del mundo exterior, est separada
espacial y temporalmente de la accin del sujeto.
Ejemplo: para que se configure el homicidio el tipo exige como resultado la

muerte de la vctima, no bastando la conducta del autor tendiente a privar e la
vida a otra persona.
El resultado puede consistir en:
Lesin
Puesta en peligro del bien jurdico.
10.3.1.3.2.1. Tipos de Lesin

Son aquellos en que la conducta debe haber producido una lesin del bien
jurdico mediante el dao o la modificacin del objeto material sobre el cual
recae.
Ejemplo: el aborto requiere como resultado la muerte del feto.
10.3.1.3.2.2 Tipos de Peligro

Resulta suficiente que el bien jurdicamente protegido haya sido puesto en
riesgo de sufrir la lesin que se quiere evitar.
El peligro puede ser:
Concreto: se produce la posibilidad real y efectiva de lesin al bien

jurdico.
Ejemplo: disparo de arma de fuego.
Abstracto; el tipo se limita a describir un comportamiento que

generalmente representa en s mismo un peligro para el bien jurdico.
Ejemplo: envenenar o adulterar aguas potables.
10.3.1.4. Elementos normativos del tipo.
Elementos Normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos, con

elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio de los sentidos
y slo se pueden captar por un acto de valoracin.
Ese acto requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego.

Clasificacin segn la naturaleza de la valoracin:
Valoraciones de ndole jurdica que adelantan sistemticamente la

antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de las causas de justificacin
(10.3.1.4.2).
Valoraciones sobre determinadas cuestiones jurdicas que no deciden

sobre la antijuridicidad del hecho, motivo por el cual es factible la
subsistencia de la tipicidad a pesar de la concurrencia de una causa de
justificacin (10.3.1.4.2).
10.3.1.4.2. Valoraciones culturales: se refiere a elementos con

significacin cultural, ejemplo: la determinacin de trminos tales como
pornogrfico.
10.3.1.4.3. Valoraciones cientficas: por ejemplo la determinacin

del grado de deterioro que produce una lesin fsica o psicolgica.
10.3.1.5 La causalidad. Principales teoras.
Los tipos de lesin requieren que la accin y el resultado se encuentren en una

relacin que permita afirmar que:
El resultado es producto de la accin.
Punto de vista clsico un resultado era el producto de una accin cuando

ambos estaban unidos por una relacin de causalidad en sentido natural.
Interrogante: cuando una modificacin en el mundo exterior, relevante desde el

punto de vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgndole a su
accionar el mote de causa.
Respuestas:
Teora de la equivalencia de condiciones.
Teora de la causalidad adecuada.

Teora de la relevancia tpica.
Teora de la imputacin objetiva.
10.3.1. 5.1 Teora de la equivalencia de condiciones.
Se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la

condicin que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la
produccin del resultado.
10.3.1. 5.2 Teora de la causalidad adecuada.
Otros autores consideraron que no todas las condiciones son causas del
resultado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general,
habitualmente producen el resultado.
10.3.1.5.3 Teora de la relevancia tpica (Teora de la equivalencia de

las condiciones).
A travs de esta teora, se pretende limitar la desmesurada extensin de la

teora de la equivalencia de condiciones mediante la comprobacin de la
relevancia tpica del nexo causal, segn una correcta interpretacin del tipo.
3.10.3.1.5.4 La imputacin objetiva del resultado.
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la

relacin causal que resulta relevante para lo ilcito de acuerdo con criterios
deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes
jurdicos.
Conforme esta teora que expuso Roxin, se intenta establecer ciertos criterios
valorativos que permitan esclarecer cundo una causacin se puede calificar
como accin tpica desde el punto de vista objetivo imputacin objetiva.
Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el

tipo penal:
- causalidad La causalidad es condicin necesaria pero no suficiente para la

tipicidad.
- imputacin Puede haber causalidad sin imputacin pero no imputacin sin

causalidad
Esta teora establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o

escalones:

1. Si la accin ha creado un peligro jurdicamente desaprobado.
2. si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos

deducidos del fin de proteccin de la norma.
10.3.2. El tipo subjetivo
Segn la actitud subjetiva del autor con relacin al bien jurdico y la direccin de
voluntad, se pueden distinguir dos diferentes clases de conductas lesivas para
los bienes protegidos legalmente.
10.3.2.1 El Dolo. Concepto
10.3.2.2 Teoras tradicionales sobre su ubicacin sistemtica
Hasta la llegada del Finalismo la doctrina era pacifica, y situaba al dolo en la

culpabilidad, ya sea como forma o especie de ella (psicologismo) o como
elemento (normativismo).
La teora Finalista traslado el dolo, a travs de la accin, al tipo, para

constituir su aspecto subjetivo, reduciendo de esta forma la culpabilidad a una
forma pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y
a la posibilidad de comprensin de lo injusto.
El sistema causalista haba adoptado el concepto romano de dolo malo, que

estaba compuesto por dos elementos:
- intencin de realizar el hecho.
- conocimiento de su carcter ilcito. (Querer algo que se sabe malo o ilcito)
A partir de Frank se produjo en la dogmtica alemana el desmembramiento

conceptual del dolo.
Este enfoque concibe al dolo como vorsatz = intencin.
El funcionalismo radical o sistmico de Jakobs redefine el dolo sobre la

base del elemento cognitivo, siendo lo decisivo la representacin y no la
voluntad, salvo el dolo directo en donde sigue teniendo relevancia este
elemento volitivo.
10.3.2.3 Elementos: cognitivo y volitivo.

10.3.2.4 Clases de dolo.
Dolo Directo:
Cuando la accin o el resultado tpico constituyen el objetivo perseguido por el

sujeto.
Dolo Indirecto
Esta clase de dolo abarca los resultados no queridos directamente por el autor,
pero que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado
comprendido en la intencin del sujeto.
Dolo Eventual
Cuando el sujeto que realiza la conducta conoce que probablemente se

produzca el resultado tpico, y no deja de actuar por ello.
Este es el umbral mnimo de dolo.
La representacin de la eventualidad del resultado se equipara a quererlo.
Teoras segn se ponga el acento en la esfera del conocimiento de la persona o

en la de su voluntad:
- Teora de la voluntad o del consentimiento:

Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y
que en su esfera interna lo haya consentido.
Crtica la posibilidad de descifrar la actitud interna del sujeto.

- Teora de la probabilidad o representacin:
Esta teora intenta objetivar la configuracin del dolo eventual.
La definicin del dolo depender del grado de probabilidad del resultado

advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situacin.
Mayer Se afirma el dolo cuando el sujeto consider sumamente probable que

se produjere el resultado y pese a ello no desisti de proseguir su
comportamiento.
Welzel Si el grado de probabilidad no es elevado, estamos ante la culpa

consciente y no frente al dolo, atento a que en tal caso el autor no tenia
necesariamente que contar con el resultado.
No importa la actitud interna del autor, sino su intencin de seguir actuando a

pesar de conocer el grave peligro de realizacin del resultado como
consecuencia de su obrar.
Esta teora resulta preferible.
10.3.2.5 Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
Varios tipos delictivos de la Parte Especial de nuestro Cdigo Penal contienen la

expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de ndole subjetiva
diferentes del dolo.
Elementos subjetivos del tipo o del injusto
Velsquez: Los llama especiales elementos subjetivos que suponen en el

autor un determinado propsito o intencin, una motivacin o un impulso, que
se suman al conocimiento y voluntad de la realizacin del tipo. = Dolo
Bacigalupo: los denomina especiales elementos de la autora son aquellos

que requieren que el autor, adems de haber querido la realizacin del tipo,
haya perseguido una finalidad ulterior.
Nuez: es ms abarcativo, pues afirma que representa un elemento subjetivo

del tipo todo elemento suyo que aluda a una situacin anmica del autor del
delito, cualquiera que sea su naturaleza.

UNIDAD 11: El tipo doloso de omisin
11.1 Criterios distintivos entre accin y omisin.
El concepto de accin desarrollado en la Unidad 9, hacia referencia a la accin

en sentido amplio, resultado extensivo a las dos modalidades con las que puede
manifestarse:
Accin en sentido estricto, que se expresa positivamente con un hacer.
Omisin se manifiesta negativamente como un no hacer
11.1.1. Concepto natural y normativo de omisin (11.1.2).
La distincin entre las formas que puede revestir la accin en sentido amplio,
ha dado lugar a diferentes conceptos.
Concepto natural de omisin.
Concepto normativo de omisin.
Concepto Natural:
Esta tesis que sostiene que la accin es en si misma, ajena a toda valoracin, es
congruente con la concepcin natural de la accin adoptada inicialmente por el
positivismo jurdico o cientfico, y pretendi encontrar un sustrato fctico a una
y otra modalidad, lo que implicaba la necesidad de distinguirlas.
Concepto normativo:
Mezger omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que el derecho
esperaba y exiga que hiciese.
La doctrina dominante entiende que tanto la accin cuanto la omisin no

pueden captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que solo es factible
distinguir una de otra mediante la regulacin de la norma rectora del caso.
La distincin entre tipos de accin y tipos de omisin, se extrae del sentido

prohibitivo o prescriptivo de la norma, siendo de esta forma, una distincin
normativa.

La omisin se refiere nicamente a la conducta que el derecho le exiga
desarrollar, por lo que, refiere pasividad fsica del autor.
Por lo expuesto, se deducen las siguientes premisas:
Premisas
La accin y la omisin no dependen de que la conducta del sujeto haya

expresado actividad o inactividad.
Los tipos de comisin se distinguen de los de omisin segn que la norma

prohba desarrollar determinada conducta (comisin) o que ordene
cumplirla (omisin).
El carcter prohibitivo o prescriptivo se infiere invirtiendo el sentido de las

conductas descriptas en los tipos delictivos.
Clases de Omisin
Propia: La norma se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta.
Impropia: La norma ordena el desarrollo de una determinada conducta y que

mediante el desarrollo de la misma se evite un resultado lesivo para el bien
jurdico protegido.
11.2.1 La omisin propia
Los delitos de omisin cuentan con un aspecto objetivo y otro subjetivo.
Aspecto Objetivo:
A diferencia de lo que sucede con los delitos de comisin, en los delitos de

omisin, habitualmente se hace preciso:
Calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisin a la observancia

de ciertas obligaciones a su cargo, o bien definir la situacin tpica en que
se impone cumplir una determinada conducta o bien ambas cosas.
La descripcin apropiada de cul es la conducta ordenada.
La atribucin de la omisin que configura el delito, exige que el sujeto

haya podido realizarla.

11.2.1.2 Elementos que configura el tipo de omisin:
La situacin tpica generadora del deber de obrar (11.2.1.2.1. ver

desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
La no realizacin de la accin ordenada (11.2.1.2.2. ver desarrollo pgina

310 a 318 del Manual).
Poder fctico para realizar lo ordenado capacidad de obrar (11.2.1.2.3.

ver desarrollo pgina 310 a 318 del Manual).
11.2.2 La omisin impropia o comisin por omisin.
El tipo comisivo se constituye de modo tal que la lesin al bien jurdico

protegido provenga de la omisin del autor de hacer lo conducente para
preservarlo.
11.2.2.1 Objeciones provenientes del principio de legalidad. Clusula

de equivalencia (11.2.2.2).
La omisin impropia en aquellos casos no previstos expresamente por la ley,

trajo aparejado reparos de la doctrina, argumentndose que, mientras
los delitos de omisin propia han encontrado su regulacin en la ley, los delitos
de comisin por va de la omisin de evitarlo han sido creados al margen de la
misma, por la jurisprudencia y doctrina, para sustituir la causalidad real del
hacer positivo por la causalidad hipottica de la omisin con compromiso del
principio de legalidad de la represin.
11.2.2.3 Las fuentes del deber de actuar La posicin de Garante
A lo largo de la historia, la jurisprudencia admiti en algunos casos la

imputacin del resultado a quien deba evitarlo. Sin embargo era necesario
precisar los criterios para definir:

bajo qu condiciones y respecto de quienes : Se patentizaba el deber
de evitacin
Ello dio origen a tres fuentes en que puede encontrar su origen la posicin de
garante o tambin llamada la obligacin de resguardo, las cuales siguen la
orientacin de la llamada teora formal del deber jurdico:
Fuentes:
Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relacin o

situacin que vincula a una persona con el bien jurdico que demanda
resguardo, se lo impone individualizadamente.
Constituyen vnculos de este tipo, los derivados de la patria potestad y dems

relaciones de familia, tutela y curatela, y de los deberes de aquellos que ocupan
cargos pblicos para los bienes que les fueron confiados en el marco de sus
funciones.
Contrato: Debe tratarse de una relacin contractual por la que el agente

asuma ciertas obligaciones de las que depende la preservacin del bien jurdico.
Ejemplo: enfermera que no suministra la medicacin vital al enfermo.
Conducta Precedente: Supone que por un acto inocente o culposo, el agente

ha creado la situacin de riesgo para el bien jurdico.
Se diferencia de la omisin simple porque el agente ha sido creador del peligro

que deber conjurar actuando en salvaguarda
La teora formal del deber jurdico, luego fue considerada insuficiente atento
a atender solamente a las fuentes del deber de obrar, de modo que se propici
su sustitucin por la teora de las funciones de Kaufmann, que procur
determinar los requisitos substanciales que hacen a la posicin de garante.
Por otra parte, la visin funcional ha realizado un gran aporte. As, Mir Puig,
propuso dos nociones fundamentales:
La creacin o aumento, en un momento anterior, de un peligro atribuible a

su autor.
Que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situacin de

dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante.

Asimismo, el citado autor, distingue las hiptesis de posicin de garante segn
medie un deber de proteccin del bien jurdico o de control de una fuente de
peligro.
Otros autores, consideran que la posicin de garante requiere que el agente

haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular, a la
verificacin del hecho (manual del Dr. Carlos Lascano).
Unidad N 12: Tipo Culposo
Introduccin:
Introduccin y breve repaso de conceptos fundamentales a los fines de facilitar

que el alumno se ubique metodolgica y conceptualmente.
Concepto de culpa o imprudencia.
Con ese objeto, se diferenciar esto con el concepto de dolo, se realizar una
contraposicin entre ambos mediante ejemplos simples y claros a los fines de
zanjar las diferencias de conceptos.
POSITIVISMO JURDICO
CULPABILIDAD
Dolo y culpa eran formas de culpabilidad (fines del siglo XIX). La culpabilidad en
s era vista como una relacin subjetiva entre el hecho y su autor, y sus formas,
el dolo o la culpa.
La imputabilidad del autor sera un presupuesto de la culpabilidad.
NORMATIVISMO
CULPABILIDAD
El dolo y la culpa no son formas de culpabilidad, sino tan solo elementos de ella
que juntos a otros (imputabilidad y circunstancias concomitantes) constituan el
objeto del juicio de reproche.
Es decir el sujeto slo ser culpable cuando actuando con dolo o culpa sea
imputable y exista normalidad de las circunstancias concomitantes (por ej. no
haya coaccin o error) y cuando adems, todo ello le pueda ser reprochado o
exigible otra conducta, porque aqul pudo obrar de otro modo.
FINALISMO
TIPO
Tipo doloso/tipo culposo (1930). Accin final: sobre la base de la representacin

de un fin, el hombre selecciona los medios para alcanzarlo y luego acta en su
consecuencia.
El tipo es concebido como un tipo de accin o de omisin.
Es un tipo complejo que tiene elementos objetivos y subjetivos, Se traslada el

dolo y la culpa de la culpabilidad.
CULPABILIDAD
Queda un concepto cuasinormativo.
Se mantiene el juicio de reproche, es decir, la posibilidad del autor de actuar de

otra forma. Se mantienen la imputabilidad y las circunstancias concomitantes.
12.3. Sistema del Cdigo Penal Argentino respecto del delito

imprudente: numerus clausus
12.4. Clases de imprudencia
12.4.1 Por su representacin por parte del autor
Por su representacin por parte del autor: culpa consciente y culpa inconsciente.
En la culpa inconsciente el autor acta sin representarse de ninguna manera la

posible lesin del bien jurdico.
Por otra parte el que acta representndose la posible lesin al bien jurdico
pero confiando que por X circunstancia que ella no ocurrir, acta con culpa
consciente.
12.4.1.2 Distincin entre dolo eventual e imprudencia (distincin entre

dolo y culpa)

FORMAS SUBJETIVAS DEL OBRAR HUMANO
DOLO
DIRECTO
INDIRECTO
EVENTUAL
CULPA
CONSCIENTE
INCONSCIENTE
Dolo directo: la accin y el resultado tpico constituyen el objeto perseguido

por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
Dolo indirecto: abarca los resultados que, aunque no queridos directamente

por el autor, aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado
comprendido en la intencin del sujeto: poner una bomba en un lugar donde
hay varias personas para matar una de ellas, sabiendo que matar al resto.
Dolo eventual: quien realiza la conducta conoce que probablemente se

producir el resultado tpico, y no se detiene por ello. Es el umbral mnimo de
dolo, y se dice que el sujeto le es indiferente la representacin de la
eventualidad del resultado. Se resigna ante la posibilidad de resultado, de
buena o mala gana. Esta indiferencia hacia el resultado se equipara
normativamente a quererlo
Culpa consciente: se represente el resultado pero considera que este no

ocurrir. La imprudencia consciente con representacin del posible resultado
lesivo) tambin requiere una voluntad; peo es una voluntad o negativa porque
el sujeto no quiere la lesin del bien jurdico y confa en que no se producir. Es
decir que la diferencia entre culpa consciente y dolo eventual pasa por el plano
volitivo, de la voluntad, aunque en el plano cognitivo sean iguales.
Culpa inconsciente: no se representa el resultado.

12.4.2 Por su gravedad: culpa grave y culpa leve. Culpa insignificante.
12.4.3 Por su modalidad: negligencia, impericia, imprudencia y

violacin de reglamentos.
NEGLIGENCIA:
negligencia : consistira en un comportamiento omisivo y descuidado con

relacin a la norma.
Es negligente el comportamiento descuidado. Se identifica ms con un

comportamiento omisivo.
IMPRUDENCIA:
Es imprudente el comportamiento riesgoso, atrevido, o peligroso para las

personas o bienes ajenos. Se identifica ms con una accin.
violacin de reglamentos o deberes a su cargo sealan comportamientos que

deben interpretarse como especiales reglamentaciones o deberes que les
incumben a determinadas personas conforme a la actividad que desempean.
IMPERICIA
Es la culpa profesional. Es una forma de imprudencia o negligencia en el

ejercicio del propio arte o profesin, es decir, sin el saber, experiencia o
habilidad mnima exigible.
La impericia (en el arte o la profesin) est referida a deficientes ejercicios de

profesiones u oficios reconocidos pblicamente.
INOBSERVANCIA DE REGLAMENTOS, ORDENANZAS O DEBERES DEL CARGO:
Es una forma de culpa en donde la precaucin exigible est predeterminada por

las normas de una actividad o cargo.
12.5. El delito imprudente de comisin. Su estructura tpica.

La estructura tpica del delito culposo o imprudente responde a las
caractersticas generales ya esarrolladas, es decir, posee una conformacin
compleja, objetivosubjetiva.
12.5.1. Infraccin del deber de cuidado.
La concepcin normativa de culpa (mayoritaria) sostiene que sta consiste

esencialmente- en la violacin de un deber de cuidado. Esta situacin se da
cuando alguna norma que regula la vida en sociedad es vulnerada por la
conducta del autor.
12.5.2. Imputacin objetiva del resultado.
La teora de la imputacin objetiva fue tratada en unidades anteriores y por

ende corresponde, extender a este acpite los contenidos referidos.
Bsicamente la finalidad de la teora de la imputacin objetiva es evitar la

atribucin o imputacin al autor las consecuencias puramente causales de su
conducta.
A tales fines se elaboran una serie de criterios que deben darse para poder
asignar autor de un hecho determinadas consecuencias o derivaciones.
12.5.2.1. La creacin del riesgo no permitido.
Existen en la sociedad actual distintas clases de actividades riesgosas.
Alguna de ellas, estn permitidas y hasta fomentadas por el Estado.
Existen otras actividades que, por el contrario, se encuentran prohibidas.
Las conductas que se encuentran dentro del margen permitido no revisten

importancia para nuestro anlisis.
Dicho de otra forma, para que una conducta sea relevante a los fines del
anlisis de imputacin objetiva, debe haber superado el umbral permitido.
12.5.2.2. La realizacin del riesgo no permitido en el resultado.
Como final del anlisis corresponde sealar que esta conducta que ha superado
el riesgo permitido debe verse realizada en el resultado, ya que, puede haber
conductas riesgosas que no provoquen un resultado perjudicial, o que de
provocarlo, no puedan ser vinculadas con ella.

3.12.5.2.3. Los lmites de la imputacin objetiva.
3.12.5.2.3.1. La disminucin del riesgo.
a) La exclusin de la imputacin en caso de disminucin del riesgo.
Se excluye la imputacin por falta de creacin del riesgo, si el autor modifica un

curso causal de tal manera que disminuye un peligro ya existente para la
vctima.
Estos casos no pueden solucionarse con la teora de la adecuacin, pues el

curso causal que modifica el resultado es generalmente previsible y a menudo
pretendido por l. Sin embargo, debe excluirse la imputacin del resultado.
b) La exclusin de la imputacin si falta la creacin del peligro.
El autor no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, pero tampoco

lo ha aumentado de modo considerable.
Es el caso de la tormenta, y cualquier otro en que se incite a realizar actividades

normales y jurdicamente irrelevantes.
El derecho no toma en cuenta los mnimos riesgos socialmente adecuados, por

lo que no es imputable una causacin del resultado producida por esa clase de
acciones.
Este tipo de conductas slo podrn acarrear por casualidad el resultado.
c) Creacin de peligro y cursos causales hipotticos
(12.5.2.4. El problema de los cursos causales hipotticos).
Para la causalidad los cursos causales hipotticos son irrelevantes por regla
general, no obstante, ello no impedira atribuirles efectos excluyentes de la
imputacin.
Sin embargo, existe unanimidad en la idea de que la imputacin del tipo no

puede excluirse porque estuviera dispuesto un autor sustituto, que en caso de
fallar el agente hubiera asumido el hecho: principio de asuncin.
Fundamento: El ordenamiento jurdico no puede retirar sus prohibiciones porque

hubiera otro que tambin estuviera dispuesto a infringirlas.

El resultado es la realizacin de un peligro creado exclusivamente por el autor.
Todo ello tambin es vlido para el caso de que el autor sustituto hubiera
actuado jurdicamente.
d) La exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido.
Aunque el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, el mismo se

excluye si se trata de un riesgo permitido.
Roxin entiende por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo
jurdicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del
caso concreto) se encuentra permitida.
Por ello, y a diferencia de las causas de justificacin, se excluye la imputacin al

tipo objetivo.
e) Conducta alternativa conforme a derecho y teora del incremento del

riesgo.
Falta tambin la conducta jurdicamente desaprobada, cuando el resultado se

hubiera producido igualmente en caso de una conducta alternativa
conforme a derecho, pues ello muestra que la produccin real del resultado
no es la consecuencia especfica de la conducta antijurdica.
El problema se refiere a la cuestin de si se debe imputar un resultado cuando

mediante una conducta alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido
evitado, no con seguridad, sino slo probablemente.
f) Sobre la combinacin de la teora del incremento del riesgo y la del

fin de proteccin.
Se trata de una teora que atiende a la imputacin en virtud de la

correspondencia normativa entre el deber y la pretensin de proteccin del
lesionado. Se atiende al fin de proteccin del mandato de cuidado.
(12.5.2.5. La contribucin de la vctima a la lesin del bien jurdico)
a) la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa
(12.5.2.5.1. La auto-puesta en peligro por parte de la vctima).
Alguien puede incitar o cooperar en acciones de otro que son mucho ms

peligrosas de la medida normal.

b) La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste
(3.12.5.2.5.2. Puesta en peligro aceptada por la vctima).
La persona no se coloca dolosamente en peligro as misma, sino que se deja

poner en peligro por otro con conciencia del riesgo.
Sin embargo, parece adecuada la equiparacin bajo 3 presupuestos:

1) El dao debe ser consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos
adicionales.
2) El sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la

actuacin comn que quien le pone en peligro.
3) El sujeto puesto en peligro (al igual que ocurre con la autopuesta en peligro),
debe ser consciente del riesgo en la misma medida que quien le pone en
peligro.
c) La atribucin a la esfera de responsabilidad ajena.
Por ltimo, el fin de proteccin del tipo tampoco abarca aquel resultado cuya
evitacin cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro.
Unidad N 13: El bien jurdico1
13.1 El bien jurdico como inters jurdicamente tutelado.
13.1.1 La evolucin del concepto de bien jurdico y su utilizacin en la

doctrina.
Evolucin del concepto de bien jurdico
Doctrina de los derechos subjetivos.
Doctrina trascendentalista de corte iusnaturalista (Birnbaum).
Concepcin inmanente jurdico-positiva (Binding).

Concepcin trascendentalista poltico-criminal (Franz v. List).
La espiritualizacin del concepto. El neokantismo.
Negacin del bien jurdico.
Resurgimiento del concepto trascendente.
Teoras jurdico-constitucionales ( valorativas).
Teoras Sociolgicas
Cambio de paradigma: fin del derecho penal como proteccin de la

vigencia de la norma (Jakobs).
13.1.2 Funciones del bien jurdico.
13.1.2.1. Limitadora.
Tema desarrollado a continuacin. Tambin debe consultarse el texto obligatorio

pgina 395 a 401.
3.1.2.2. Sistemtica. Tema desarrollado a continuacin. Tambin debe

consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401.
13.1.2.3. De gua de interpretacin. Tema desarrollado a continuacin.

Tambin debe consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401.
13.1.21. De criterio de medicin de la pena. Tema desarrollado a

continuacin. Tambin debe consultarse el texto obligatorio pgina 395 a 401
MODULO 2. Lectura 8
La antijuridicidad
3 preguntas bsicas que debemos hacernos para saber si nos

encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la
tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en

que se realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde
la categora antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por

un precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que
se ha violado la norma primaria deducida del tipo.
Sin embargo, la violacin de esa norma primaria (que implica la realizacin del
tipo) no es suficiente para establecer la ilicitud del comportamiento, porque
para que exista ilicitud se requiere que la realizacin del tipo no se encuentre
jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas

prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados por el legislador para
realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin
y sern tratados en la unidad 15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser
antijurdica si no est justificada por una causa de justificacin.
14.1 Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin del

mismo depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la

calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho
tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el
derecho, y ello es la antijuridicidad misma.
14.2 Unidad de la antijuridicidad
La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio

unitario que hace referencia a todo el orden jurdico.

Ello significa que cuando una conducta es considerada lcita en un mbito del
derecho (civil, penal, administrativo), no puede ser considerada ilcita en otro.
El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la antijuridicidad

que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas que son
ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es
indispensable que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello
es una cuestin que se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y
no es un problema de antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el

hecho, adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No
todo lo ilcito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad
existe independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo
sin antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificacin).
14.2.1 La postura divergente. (antijuridicidad general vs.

antijuridicidad penal)
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene la unidad de la antijuridicidad, desde

hace unos aos asoma con fuerza una postura que, incorporando postulados
teleolgicos y preventivos, sostiene que esa unidad no puede estimarse en toda
la extensin que pretenden sus partidarios.
La crtica de esta corriente doctrinaria a la concepcin unitaria de la

antijuridicidad, se centra en poner de relieve que un concepto unitario privara a
la categora de la antijuridicidad penal de su propia referencia teleolgica dentro
del hecho punible.
Como sntesis de lo expuesto, la exclusin de la antijuridicidad penal no exigir

que la conducta haya pasado a ser lcita para cualquier sector del ordenamiento
jurdico o para ste en su conjunto, sino que ser suficiente con que se haya
eliminado el componente merecedor de pena, y por ende, su desaprobacin
especfica penal, an cuando no haya alcanzado el nivel de la aprobacin
jurdica.

14.3 Criterios clasificadores
En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la

doctrina elabor una serie de criterios clasificadores determinando que la
antijuridicidad puede ser:
o Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y
o formal-material (se refiere al derecho),
o criterios que pueden combinarse entre s.
14.3.1 Antijuridicidad objetiva
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo

elemento subjetivo como seran las intenciones del sujeto. Es una concepcin
positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor,

la cual ser analizada en la culpabilidad. As, se seala que el juicio de
antijuridicidad es objetivo porque se refiere al hecho con independencia de la
persona que lo ha ejecutado.
14.3.2 Antijuridicidad subjetiva
sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho est
dirigido por la conducta del autor, y el ncleo de esa conducta es la accin (que
es una accin final), en el actuar del sujeto existe una intencin.
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y

por ello la antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria
(no matars) dirigida al individuo. Esa intencin es manifestada a travs del
hecho externo.
14.3.3 Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de

los tipos y las reglas de las causas de justificacin constituye la fuente de la
antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido
contrariando la norma del tipo (sea comisin u omisin), sin que concurra una
causa de justificacin.

14.3.4 Antijuridicidad material
sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la

unidad n 3, plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que
por medio de l se expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la

antijuridicidad (oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a
la en la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una

accin es antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el
fin reconocido como legtimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de

no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura
a la comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura
como contenido de la norma jurdica (Maier).
Finalmente, y partiendo de los criterios expresados, podemos apreciar el

contenido que las diversas posturas doctrinarias le adjudican a la
antijuridicidad:
Positivismo Jurdico: La antijuridicidad es formal y objetiva.
Normativismo: La antijuridicidad es material y objetiva.
Finalismo: La antijuridicidad es formal y subjetiva.
14.4 Las relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
La opinin dominante considera que la tipicidad y la antijuridicidad son dos

planos de anlisis diferentes que no deben mezclarse, ya que constituyen dos
momentos valorativos distintos.
Se razona que la tipicidad es slo un indicio de la antijuridicidad porque la

comprobacin de la tipicidad no implica todava la antijuridicidad del hecho, el
cual puede encontrarse justificado, en cuyo caso, el hecho ser tpico pero no
ser antijurdico debido a que la tipicidad se determina con independencia de la
antijuridicidad.
14.3.1 La tipicidad como indicio de la antijuridicidad.
Lmites del efecto indiciario de la tipicidad

Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la
tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en
las que la conducta atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la
misma sea antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin

social.
Se afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si

el comportamiento es socialmente adecuado.
El fundamento de sta postura radica en que para que un comportamiento sea

tpico debe caer fuera del orden social debido a que esa conducta constituye un
peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad no es slo formal, sino que
tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
3.14.4.2 El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos

del tipo-
Como contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la

antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del tipo.
Esta teora afirma que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos

momentos valorativos diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de
anlisis, por lo que resultara lgico reunirlos en una misma categora,
incluyendo en el tipo los presupuestos de las causas de justificacin.
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma es

consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un
hombre en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera
atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un

mosquito es una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de
la C.N.; facultad que puede utilizarse en cualquier circunstancia, y por
ende, la conducta de matar a un mosquito se encuentra excluida del
mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar
irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es un
permiso que puede utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos
encontraramos frente a un obrar lcito.
14.4.3 La teora del injusto personal
Partiendo de las crticas que el finalismo realiz al concepto causal de accin,

comenz a distinguirse entre lesin o puesta en peligro de un bien jurdico

(desvalor de resultado) y la accin desaprobada por el orden jurdico (desvalor
de accin).
En este orden, se razona que lo injusto no se agota en la causacin de resultado

-lesin del bien jurdico-, desligado en su contenido de la persona del autor
(como sostenan los positivistas), sino que la accin es antijurdica slo como
obra de un autor determinado.
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los
deberes que lo obligaban a respetar el bien jurdico, determinan lo injusto del
hecho junto a la eventual lesin del bien jurdico.
La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor

determinado. Lo injusto es injusto de la accin referido al autor, es "injusto
personal".
Por ello, lo injusto de un mismo hecho puede tener diversa gravedad para los
diferentes concurrentes, como ocurre en la participacin criminal.
De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter

objetivo, porque su exclusin no dependa ya slo de la concurrencia
de elementos objetivos de las causas de justificacin (valor de
resultado), sino tambin, de la concurrencia del elemento subjetivo de
la justificacin (valor de accin).
14.5 Breves consideraciones de las normas jurdico-penales. Su

naturaleza valorativa o determinativa
Slo realizaremos un breve repaso de sta temtica, atento a que la misma fue
abordada en la unidad cinco.
En este sentido, vimos que la doctrina distingue dos tipos de normas:
Norma primaria (norma de conducta): Dirigida a los ciudadanos en general en la

que se establece la forma en que deben comportarse. (No matar, no robar).
Norma secundaria (norma de sancin): Dirigida a los jueces, establece como

decidir los diferentes casos y como castigar (8 a 25 aos a quien viole la norma
primaria que prohbe matar).
Conclusin: la norma primaria es una norma de determinacin y de valoracin.

En este sentido, el derecho penal intenta influir sobre la conducta humana con
la finalidad de asegurar la paz social y garantizar a todos la participacin en los
bienes creados por la sociedad.

As, podemos realizar el siguiente anlisis:
Norma primaria: Desarticulada en norma de determinacin y de valoracin.

Ejemplo: No matars porque es buena la vida o es malo matar.
Norma secundaria: Comprende a la norma primaria, porque precisa que se

den los requisitos de aquella para que el juez pueda aplicar la norma
secundaria.

Derecho Penal 1 - Mod 2 - U. 8 A 14

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MODULO 2.

Unidad N 8: Introduccin a la teora del delito

8.1. La teora del delito en cuanto modelo de comprensin.

8.1.1. Concepto analtico.

La teora del delito representa un concepto analtico que proporciona un mtodo

8.1.2. Las teoras totalizadoras.

Las teoras denominadas totalizadoras intentan sintetizar en un concepto o

8.2. La construccin lgica mediante subdivisin de categoras.

(La dogmtica penal), , pginas 246/248.

8.3. El injusto causal (positivismo y normativismo).

Para la concepcin causal, lo ilcito de una conducta consiste en la lesin a un

Por ello, el injusto es slo desvalor de resultado. En este segmento analtico

8.4. El injusto personal (finalismo y funcionalismo)

Lo injusto no se agota en la causacin de resultado (lesin del bien jurdico),

Der. Penal 1 final mod. 2 U. 8 a 14 1

La antijuridicidad es siempre desaprobacin de un hecho referido a un autor

Teora del injusto personal (Welzel):

El injusto es injusto personal: Desvalor de accin y desvalor de resultado.

La causacin del resultado (lesin del bien jurdico) desvinculada en su

De esta forma, la antijuridicidad dej de tener nicamente un carcter objetivo,

8.5. El estado actual de la cuestin.

Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en el texto obligatorio

8.6. Las categoras de la estructura del delito.

8.6.1. La accin: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 9.

8.6.2. La tipicidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad 10,

Der. Penal 1 final mod. 2 U. 8 a 14 2

8.6.4. La culpabilidad: corresponde aqu remitirnos al desarrollo de la unidad

(situada a fines del siglo XIX, basada en un mtodo cientfico naturalista y

divisin delito en 2 categoras

TIPO - Positivismo Jurdico

Accin: manifestacin causal de la voluntad. Exista una relacin causal hacia el

ANTIJURIDICIDAD - Positivismo Jurdico

Lo antijurdico era entendido en sentido formal como accin tpica no amparada

CULPABILIADAD - Positivismo Jurdico

Dolo (dolo malo: elemento volitivo querer- y conocer que lo realizado es

Der. Penal 1 final mod. 2 U. 8 a 14 3

LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL DEBER DE DILIGENCIA. Se

(1907 Frank. Planteaba la distincin entre ciencias naturales cuyo objetivo de

Accin: conducta humana determinable por la voluntad, es decir, conducta

Se detectaron los elementos normativos y subjetivos del tipo, si bien se

Paralelamente, en la faz tpica analizaron las causas de justificacin a las que

El tipo qued integrado entonces como tipo de injusto o antijuridicidad

Entonces la antijuridicidad tipificada agostaba la antijuridicidad formal, al incluir

Se impuso en forma paralela una concepcin material de antijuridicidad,

Der. Penal 1 final mod. 2 U. 8 a 14 4

Se critica la relacin psicolgica argumentando que en la culpa inconsciente

LA CULPA ERA DEFINIDA COMO UNA INFRACCIN AL DEBER DE CUIDADO.

8.7. Teora del bien jurdico.

Este tema se encuentra abundantemente desarrollado en la unidad 1 y 13 del

9.1. La accin. Caracterizacin de su contenido.

Sostiene Bacigalupo que [] Hasta ahora es posible considerar dominante

Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del

La diferencia fundamental consisti en la nocin del hecho constitutivo del

Indica Bacigalupo que a esta misma conclusin arribo Armin Kaufmann, al

La afirmacin de Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se

mandar y prohibir deca H. Kelsen11- no son dos funciones diferentes de

Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento

9.1.1. Concepcin causal de la accin

Positivismo jurdico (9.1.1.2) y Normativismo o Neokantismo (9.1.1.3).

Para von Liszt

Esta concepcin se empantanaba cuando deba explicar la accin en los delitos

En virtud de ello von Liszt modific su definicin y seal que

accin era conducta voluntaria hacia el mundo exterior,