Desaparicion y Declaracion de Ausencia

Der
echos De Las Personas
UNIVERSIDAD PRIVADA
ANTENOR ORREGO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
DESAPARICION Y DECLARACION DE AUSENCIA
CURSO:
DERECHO CIVIL I: DERECHO DE PERSONAS
DOCENTE:
DR. EDGARDO QUISPE VILLANUEVA
ALUMNOS:
BARRIGA PRETELL, KARLA
CHAVEZ GUZMAN, STEVEN
REYES GUTIERREZ, JAVIER
VASQUEZ ARRESTEGUI, JHUNIOR
Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 1

Der
CICLO:
II
TRUJILLO PER
2012
INDICE
Pagina
PRESENTACION 02
Generalidades de la Ausencia...
03
1.2 II. Perodos en que se divide.
04 13. Designacin de un administrador
06
TITULO VI ausencia capitulo primero. 10
CAPITULO SEGUNDO Declaracin de Ausencia. 12
Desaparicin, Declaracin de Ausencia y Declaracin de muerte Presunta 21
JURSIPRUDENCIA (DECLARACION DE AUSENCIA). 22
Conclusiones del GRUPO 45
BIBLIOGRAFIA. 46

Der
PRESENTACION
Con la presente investigacin hemos constatado el poco uso que tiene la

Teora de la Ausencia en nuestros tiempos y en nuestra sociedad. Ello
implica la inexistencia de bastos recursos en la materia. Real y
efectivamente son procedimientos no comunes, situaciones atpicas que
han disminuido progresivamente. La presentacin de estas letras
constituye un esfuerzo por aclarar dudas, o para conocer algn nuevo
elemento que escapa a la simpleza que se interpreta al enunciar el
trmino "ausencia". La Teora de la ausencia va ms all de saber que la
declaracin debe hacerse ante un juez, y que para pronunciar el fallo
debe esperar un ao luego de haberse decidido.
El presente trabajo est dividido en ocho secciones que intentan

desglosar de manera comprensible y didctica las particularidades del
tema, conteniendo al final un esquema que puede ayudar a la
asimilacin de las fases y procedimientos que abarca esta teora Se
puede considerar todo este contenido como un punto de partida para la
elaboracin de un gran monogrfico que pueda ilustrar ms
profundamente y satisfacer cualquier incgnita que pueda quedar
exenta. La sustancia vertida en estas pginas proviene
de fuentes objetivas que se pueden apreciar en la bibliografa, por lo que
la apreciacin subjetiva est reducida a su mnima expresin.

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Los perodos y sobases de la ausencia, comprenden un marco amplio

de acciones, que considerando los plazos induce a que la prctica esta
teora opera en un lapso aproximado de tiempo que dura hasta los cien
aos, habiendo plazos intermedios a esta cota superior.
El objetivo principal de estos procedimientos de la Teora de la Ausencia,
es salvaguardar los derechos y el patrimonio de quien se presume
ausente, asimismo reguardar los derechos de sus terceros relativos, o
aquellos con quienes el ausente haya contrado obligaciones. Importarte
es establecer los efectos del estado de ausencia, que se encuentra
diluido en estas pginas, de las cuales solo resta sacar, afianzar o
reafirmar conocimientos.

Der
Generalidades de la Ausencia:
Aunque la esencia del presente trabajo no se subordine a la
conceptualizacin de la ausencia, es atinado hacer una breve referencia
al significado de este comnmente empleado trmino. La acepcin
correcta en materia de Derecho de Personas y Familia, y en
las Ciencias Jurdicas en sentido propio, no se corresponde del todo con
el empleo corriente, coloquial o vulgar del trmino, pues ausencia no
vendra a ser ms "que estar separada de otra persona o de un lugar, y
especialmente de la poblacin en que reside", o de manera ms simple
que no se encuentra en un determinado lugar y tiempo. En materia
jurdica ausencia va ms all, rene ciertos caracteres, genera efectos, y
requiere procedimientos para su empleo oficial.
En trminos formales del vocablo jurdico y vinculante, ausencia deviene
en una "situacin jurdica de quien se encuentra fuera del domicilio sin
que se sepa su paradero, sin constar adems si vive o ha muerto, y sin
haber dejado representante"[2]. A continuacin presentamos un
esquema con los rasgos caractersticos de este estado:
Someramente hemos de plantear que existen evidentes diferencias

entre ausencia, desaparicin y no presencia. La diferencia radica en que
en la ausencia se presenta incertidumbre sobre la vida, mientras que en
la desaparicin se tiene alguna certidumbre sobre la muerte, en ambas
situaciones est fuera de su domicilio, y se desconoce su paradero; por
ltimo, en el no presente no hay incertidumbre de ningn tipo, sino que
est fuera o lejos de su domicilio, voluntariamente o involuntariamente.
I. Teora de la ausencia.
Al ser la ausencia un estado, genera efectos jurdicos, y para ser
declarado requiere haber sido dictada (la declaracin) por un Tribunal
competente, siguiendo los plazos y procedimientos establecidos por el
ordenamiento jurdico. En s misma esta situacin es muy delicada y
compleja, ya que la capacidad jurdica de contraer derechos y

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obligaciones presenta singularidad en lo que respecta a la concrecin y

al status de sus relaciones jurdicas y ms con las obligaciones y
derechos ya contrados -; esto quiere decir, que ha de afectar directa e
indirectamente a todos sus vinculados (quienes pueden considerarse
parte interesada: "acreedores, socios, cnyuge, presuntos herederos,
legatarios, ministerio pblico, incluso al estado mismo de una manera u
otra. Destacamos que "mientras dura la ausencia no se presume
la muerte ni la vida del desaparecido"
II. Perodos en que se divide.
El proceso de declaracin de ausencia conlleva dos fases superiores, y
otras dos desprendidas de la segunda superior, y dicho proceso puede
ser iniciado "a peticin de los interesados estos pueden ser legatarios,
donatarios y cualquiera otras personas a quienes corresponderan sobre
los bienes del ausente derechos dependientes de su muerte" Los
perodos en que se divide la teora de la ausencia son:
1) Presuncin de ausencia: conocida tambin como fase de las
medidas provisionales en caso de ausencia. Esta fase tiene como
finalidad "atender los problemas ms urgentes que puedan
suscitarse". No genera los efectos jurdicos de la ausencia, y
comprende la indagacin sobre si ha dejado
algn administrador apoderado, siendo esta ltima una excepcin
para la declaratoria de ausencia y el nombramiento de un
administrador, siempre y cuando sus poderes no sean limitados e
insuficientes. La presuncin de ausencia es una "situacin de defensa
de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas
para evitar daos a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre
su vida". Nuestro Cdigo Civil establece que el Ministerio Fiscal est
encargado de velar por los intereses del presunto durante la
permanencia en el supra citado estado, y para
cualquier procedimiento es requerida su opinin. En esta etapa se
solicita al Tribunal la designacin de un notario a requerimiento de la
parte ms diligente, que represente al presunto ausente en
los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en las cuales
pudieran estar interesadas las partes (Artculo 113 C.C.). El cometido
de este notario finaliza con la aparicin del ausente, con la
declaratoria de ausencia o con la culminacin del cometido que le fue
asignado; mientras que el fin de esta etapa se efecta o con la
aparicin del ausente, o la declaratoria de ausencia.
El elemento del plazo en que inicia el perodo de presuncin de ausencia
se presenta como una lnea en blanco, dado que el cdigo civil no
establece el perodo de tiempo requerido luego de ausentarse
el individuo, para poder solicitar ante el Juez la sentencia preparatoria
que nombra al defensor o notario. El Informe del Centro
de Investigacin Jurdica en Lnea de Costa Rica, sobre el tema

Der
"Domicilio y Ausencia", plantea que "Para poner en marcha los

mecanismos de proteccin del ausente se requiere: 1. que
la persona haya desaparecido de su domicilio o del lugar de su ltima
residencia(sin necesidad de que transcurra plazo alguno
determinado)."
2) Declaratoria de ausencia: fase tambin conocida como
ausencia legal. Consiste en que a instancia de parte interesada
(asociados, acreedores, cnyuge, herederos se solicita al Tribunal de
Primera Instancia (del domicilio del ausente o el Juzgado de su ltima
residencia) la declaratoria judicial de la Ausencia, significando "la
apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella".
Consecuentemente el Tribunal examina los documentos presentados,
y solicita al Ministerio Pblico una informacin contradictoria sobre el
caso en particular. Si acoge el pedimento de la parte interesada, la
Sentencia se pronuncia luego de transcurrido un ao despus de
fallarse el caso.
La doctrina presenta opiniones contrapuestas sobre la capacidad de
obrar bajo esta declaracin; algunos dicen que "constituye una causa
modificativa de su capacidad porque influye en sus facultades sobre la
parte de su patrimonio el ausente es un incapaz en el lugar de su
ausencia"; mientras que otra parte de los doctrinarios afirman que "la
declaracin de ausencia no modifica en nada la capacidad del ausente,
sino que origina un rgimen especial de administracin de su patrimonio
abandonado". Cualquier tercero relativo que considere tener derechos
subordinados al del ausente, puede ejercitarlos a la ejecucin de esta
fase, siempre y cuando pague fianza tal y como lo estipula el Cdigo
Civil.
La declaratoria de ausencia tambin es una causa de suspensin
temporal de la autoridad del padre o la madre, establecido en el artculo
74 del Cdigo para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Esta
declaracin es una condicin de fondo para el arbitraje, ya que los
compromisos en este mecanismo de resolucin de controversias no
pueden ser contentivos a cuestiones de presuntos ausentes.
a. Posesin provisional de bienes.
La posesin temporal de los bienes "equivale a una transmisin
provisional y precaria no se transmite sino tan slo la detentacin";
por ello el artculo 125 del C.C. lo plantea con "carcter de depsito". Los
herederos presuntos al da de la desaparicin o ltimas noticias, pueden
solicitar la posesin provisional de los bienes (luego de la declaratoria de
ausencia). Si procede, debern pagar fianza (artculo 120). Existe una
excepcin la cual se puede impedir la posesin provisional de los bienes,
y es cuando el esposo o esposa decide la continuacin de
la comunidad de bienes De ah puede tomar conservar por derecho de

Der
preferencia la administracin de los bienes de aquel derecho que solo

existe hasta la entrega definitiva de la posesin
Dado que la posesin provisional constituye un "derecho anlogo al
usufructo" de los bienes, el Cdigo Civil en su artculo 127 regula los
beneficios de las rentas obtenidas, plateando que: A) Si el ausente
regresa antes de cumplidos los 15 aos de desaparicin, no debern
entregarles ms que la quinta parte de sus rentas. B) En caso de
regresar luego de los 15 aos le correspondera la dcima parte. C)
Pasado los 30 aos les corresponder a los poseedores la totalidad.
En esta fase se procede al pase de inventario del mobiliario y los ttulos
del ausente, as como tambin pueden solicitar al juez un perito para
hacer constar el estado de los bienes inmuebles (artculo 126 C.C.). La
posesin provisional puede otorgrsele al cnyuge presente en virtud
del artculo 140 del Cdigo Civil, si el ausente no ha dejado parientes
aptos para sucederle, de lo contrario estos ltimos pueden preferencia
para las funciones de representante judicial del ausente. La posesin
temporal del patrimonio ausente, se atribuye nicamente a los
representantes legtimos.
b. Posesin definitiva de bienes.
Los hijos y descendientes directos del ausente, son quienes
tendrn calidad para solicitar la posesin definitiva de los bienes. Esto se
puede solicitar pasados treinta aos como ausente (partiendo de la
declaracin), o cien aos sin noticias, ni reaparecer a partir de su
nacimiento.
Corrido el plazo anteriormente citado, se levantan las fianzas, y se
puede pedir la particin de bienes, y aperturas la sucesin. Si el ausente
regresa en este perodo de posesin definitiva, recobrar sus bienes en
la situacin que se encuentren, o el importe correspondiente a
la enajenacin (si hubiese habido), y si existiesen nuevos
bienes producto de la administracin, le sern entregados.
III. Designacin de un administrador.
En caso de que el ausente haya dejado un administrador o mandatario,
ste procede tal y como lo estipula su poder a la administracin de los
bienes del ausente, este poder se extingue si el apoderado muere o
renuncia a su mandato, en estos casos o si no existiere apoderado para
estos fines, el Tribunal de Primera Instancia a requerimiento de parte
interesada nombrar un administrador y fijar las medidas de
administracin que fuesen necesarias, con observancia de lo establecido
en el artculo 859 del Cdigo de Procedimiento Civil. Los actos realizados
por susodicho administrador o mandatario "deben concentrarse dentro
de los lmites de sus atribuciones. Estos son oponibles al ausente en
caso de retorno".

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Reiteramos que los poderes de los que goza el administrador son

limitados (se restringen a los actos de administracin o pueden serlo
mediante decisin judicial. El representante nombrado judicialmente,
tiene funciones de representacin del declarado ausente, la pesquisa de
su persona, as como la proteccin y administracin de sus bienes. La
administracin del patrimonio del ausente est sometido al control de la
autoridad judicial el administrador tendr obligacin de rendir cuentas
al juzgado. El administrador puede gozar de las rentas obtenidas
producto del manejo de los bienes, atendiendo en lo que hemos
precisado en el segundo prrafo de la pgina cuatro.
En derecho est la regla y la excepcin, una excepcin al carcter
depositario de los bienes del ausente, y de los lmites del mandatario,
comprende el hecho de que bajo la autorizacin del juez, quien
considerando la necesidad o utilidad evidente, puede permitir al
representante nombrado judicialmente vender, gravar, hipotecar, en fin
enajenar bienes del ausente, estableciendo el magistrado el empleo y fin
de la accin. La representacin del ausente normalmente recae sobre
familiares, es decir, cnyuge, hijo mayor de 18 aos, ascendiente ms
prximo de menor edad, hermano mayor de edad que haya vivido con el
ausente.
IV. Situacin de los bienes del ausente.

Los bienes del ausente continan siendo de su propiedad. Para la
utilidad o renta producto de la gestin o administracin de los mismos
existe un rgimen especial para la retribucin de los mismos al
reaparecido, el cual detallamos en el tpico de la posesin provisional de
los bienes. Automticamente se designa un administrador, cualquiera
que tenga derechos subordinados puede ejercerlos, con observancia de
que el cnyuge presente pudiera impedirlo de la forma ya sealada. En
la posesin provisional no pueden ser enajenados ni hipotecados, salvo
la excepcin de extrema necesidad en la que un Juez competente lo
autorice.
V. Situacin del Cnyuge del ausente.

El cnyuge presente puede contraer matrimonio con otra persona, y el
ausente no puede impugnarlo sino se muestran pruebas fehacientes de

Der
su existencia. El cnyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la

posesin provisional de bienes, esto es continuando la comunidad de los
bienes al momento que obtiene el derecho de preferencia de la
administracin de los bienes; o romper la comunidad de bienes,
permitiendo que todo aquel que tenga derechos sobre los bienes del
ausente pueda ejercerlos sobre su patrimonio. El matrimonio efectuado
por el cnyuge presente, no es oponible al ausente en caso de
reaparecer.
VI. Presuncin de muerte del ausente.
Prevalece el principio de prueba en contrario, si no hay indicios o

certidumbre de muerte por cuestiones de complexin fsica, o por
circunstancias especiales que justifiquen la declaracin de una muerte
presunta, el ausente no se presumir ni vivo, ni muerto. Esta presuncin
de muerte es la que da inicio a la posesin definitiva de los bienes, y
para ser pronunciada requiere ser igualmente conocida por el Juez.
VII. Derechos provenientes del ausente.
Una vez pronunciada la declaracin de ausencia, todo el que tenga

algn derecho a ejercitar contra el ausente, deber hacerlo sobre el
administrador legal nombrado, as lo dispone el artculo 134 del C.C. Por
otro lado, quien reclame un derecho sobre un ausente, debe probar
(como requisito para incoar cualquier accin) que l su requerido exista
en el tiempo y el espacio originario de dicho derecho o accin (artculo
135 C.C.)

Der
DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS
A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar fsico y espiritual,

para continuar con nuestros estudios superiores
A nuestros padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo
Incondicional, durante nuestra formacin tanto personal como

profesional.
A nuestros docentes, por brindarnos su gua y sabidura en el desarrollo

de este
Trabajo Monogrfico

Der
INTRODUCCION
Desaparicin Y Declaracin De Ausencia
Situacin en que cae una persona que deja de estar presente en el lugar
de su domicilio, con caractersticas de incertidumbre sobre su persona,
el manejo de sus relaciones personales, familiares y bienes, su eventual
posibilidad de retorno y, an, el hecho mismo de que siga existiendo.
Para enfrentar esta incertidumbre el Derecho Civil ha establecido la

institucin de la Ausencia que, atendiendo al tiempo que dura la
ausencia ininterrumpida y las circunstancias en que se produjo, presenta
dos manifestaciones jurdicas: la Desaparicin y la Declaracin de
Ausencia.
Se suma a ellas una tercera manifestacin que, atendiendo a razones de

tiempo y circunstancias permite suponer, razonablemente, que la
persona est muerta, nos referimos a la Declaracin de Muerte
Presunta.
Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaracin: no debe

confundirse ni equipararse el trmino ausencia o ausente, usado en
el lenguaje comn para designar a la persona que est separada de
otra persona o de un lugar, del trmino jurdico ausencia o
declaracin de ausencia, que designa una institucin del derecho con
efectos jurdicos concretos, como veremos a continuacin.

Der
TITULO VI
Ausencia
CAPITULO PRIMERO
DESAPARICION
Artculo 47.- Designacin de curador interino del desaparecido.
Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han

transcurrido ms de sesenta das sin noticias sobre su paradero,
cualquier familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad,
excluyendo el ms prximo al ms remoto, pueden solicitar la
designacin de curador interino. Tambin puede solicitarlo quien invoque
legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin
de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. La solicitud se
tramita como proceso no contencioso.
No procede la designacin de curador si el desaparecido tiene

representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el
registro pblico."
ANALISIS:
El artculo 47, Desarrolla la figura jurdica de la ausencia, la que se

evidencia a travs de un hecho factico: cuando verificamos que una
persona no se encuentra en su domicilio, sin que los dems (familiares,
amigos y terceros) sepan donde se encuentra
El primer prrafo de esta norma indica un plazo mayor de sesenta das,

contados a partir del desconocimiento del paradero actual del sujeto
para que se configure la desaparicin y seala quienes son aquellas

Der
personas con legtimo inters y por ende aptas para solicitar la

designacin de curador interino
En el segundo prrafo del artculo 47- indica tambin quienes estn con
derecho para poder solicitar la designacin de curador interino, y cul
ser la va procedimental para solicitar tal peticin.
EJEMPLO DEL ARTCULO 47 del C.C.
Jhunior Vsquez Arrestegui) reaparezca y as evitar adoptar

apresuradamente decisiones que pueden generar decisiones de
trascendencia jurdica (nombrar curadores, representantes, iniciar
procesos judiciales, etc.)
Que acarrearan costos innecesarios si es que jhunior reapareciera antes

de los sesenta das y retomase su vida como de costumbre y habitual.
Cabe precisar finalmente que si bien es cierto que la desaparicin

genera importantes consecuencias jurdicas, no es menos cierto que
esta no requiere de declaracin judicial sino simplemente del transcurso
de tiempo para dar origen al legtimo inters de determinados personas
que buscan solicitar la designacin de un administrador (curador) de los
bines del desaparecido.
Artculo 48.- Normas que rigen la curatela del desaparecido
La curatela a que se contrae el artculo 47 se rige por las disposiciones

de los artculos 564 a 618, en cuanto sean pertinentes.
Artculo 49.48 DEL C.C
En este contexto, la normatividad de esta figura jurdica aplicable:
En este caso, el curador especial es asimilable al del curador interino del

los bines del desaparecido) y 616 (la curatela de los bines desaparecido
cesan cuando este reaparece o cuando se le declara ausente o muerto
presunto)

Der
En este ltimo supuesto debemos agregar el hecho de que se llegue a

este ltimo supuesto agregar el hecho de que se llegue a confirmar su
muerte
CAPITULO SEGUNDO
Declaracin de Ausencia
Artculo 49.Declaracin judicial de ausencia
Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del

desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio
Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia.
Es competente el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el

del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes.
EJEMPLO DEL ARTCULO 49 DEL C.C
Arnold Zambrano Chvez fue visto por ltima vez el 25 de octubre de

2007, desconocindose a la fecha su paradero o domicilio actual.
En este caso la gran pregunta sera la siguiente:
Quines poseeran legtimo inters para solicitar su declaracin

judicial de ausencia?
En esta caso la respuesta sera la de concordar esta norma con el

articulo VI del Ttulo Preliminar del cdigo civil. En tal sentido, no
solamente un familiar podra plantear tal solicitud sino adems, alguien
tercero (acreedor, deudor o socio) interesado patrimonialmente en que
se le declare ausente en sede judicial, a fin de que se designe a los

Der
poseedores temporales de sus bines, quienes ejercern en forma

conjunta la representacin del ausente.
De otro lado , consideramos que el representante del Ministerio pblico ,

no solo estara facultado para solicitar judicialmente la ausencia de
Arnold , sino eventualmente, pedir tambin el nombramiento del curador
interino y no ser solamente un convidado de piedra en ese caso
Ahora bien qu juez competente para el correspondiente tramite de

dicha solicitud ?r resulta que arnold tuvo su ultimo domicilio en la ciudad
de Trujillo, pero la mayor parte de sus bines se hallan en la ciudad de
Chiclayo. En tal caso, cualquiera de los jueces civiles o de ambas
ciudades, excluyentemente uno del otro, resultara competencia para tal
finalidad.
Artculo 50. Posesin temporal de los bines del ausente
En la declaracin judicial de ausencia se ordenara dar la posesin

temporal de los bines del ausencia del ausente a quienes seran sus
herederos forzosos al tiempo de dictarla. Si no hubiera persona con esta
ciudad continuara, respecto a los bines del ausente, la curatela
establecida en articulo 47
ANALISIS DEL ARTCULO 50 DEL C.C
Esta norma, toda vez que, si bien es cierto pueden no existir herederos
forzosos, arnold puede tener hermanos, sobrinos o primos que (de
acuerdo a la mayor cercana consangunea con el ausente y en forma
excluyente) pueden tener inters para (en ausencia de probables
herederos forzosos) ser declarados poseedores temporales de los bines
de este.
Podemos seguir con el ejemplo anterior, declarada la ausencia de arnold

Zambrano chaves, por haber transcurrido ms de dos aos de su

Der
desaparicin, en la misma resolucin el juez deber designar a los

poseedores temporales de sus bines.
En este sentido, son declarados herederos como tales, quienes seran

sus potenciales herederos (en la eventualidad que se confirme
posteriormente su muerte o se declare su muerte presunta).
EJEMPLO DEL ARTICULO 50 C.C
El declarado ausente tiene una cnyuge, Melany y dos menores hijas:

Juana y juan. A ellos debe hacer referencia el juez en la resolucin
pertinente como poseedores temporales, por su condicin de probables
herederos forzosos (artculo 724 del cdigo civil).
En supuesto que arnold no posea herederos forzosos (otros tipos de

familiares distintos a los sealados en el artculo 724) la norma dice que
se proseguir con la curatela interina.
ARTICULO 51 POSESION DE LOS BINES DEL AUSENTE POR UN

TERCERO
La posesin temporal de los bines del ausente, a que se refiere el

artculo 50, debe ser procedida de la formacin del respectivo inventario
valorizado. El poseedor tiene los derechos y obligaciones inherentes a la
posesin y goza de los frutos con la limitacin de reservar de estos un
parte igual a la cuota de libre disposicin del ausente.
ANALISIS DEL ARTCULO 51 DEL C.C
En este artculo podemos analizar, y la vez resulta aplicable lo dispuesto

por el articulo 725 del cdigo civil, que prescribe que en los casos en
que se tenga hijos o cnyuge (como es el caso de arnol ) puede disponer
hasta del tercio de sus bines , en cuyo caso, este ser el porcentaje que
deber guardarse de los frutos cuando la persona reaparezca.
Podemos continuar con el ejemplo anterior, Juana y juan y sus dos

menores hijos que tiene con arnold: Melany, una vez que son declarados
poseedores temporales tienen derecho a usar (poseer) y disfrutar
(obtener beneficios) de los bines de arnold.

Der
Estos deben no obstante, en caso de disfrutar de los bines, reservar el

porcentaje de libre disponibilidad que le correspondera a arnold. En
previsin del eventual regreso de este.
De verificarse tal regreso, arnold no solo recupera la posesin de sus

bines sino que adems recibir los frutos acumulados durante su
ausencia.
ARTICULO 52 Enajenacin y gravamen de bien del ausente.
Quienes hubieren obtenido la posesin temporal de los bines del

ausente no pueden enajenarlos ni gravarlos, salvo casos de necesidad o
utilidad con sujecin del articulo 56
ANALISIS DEL ARTICULO 52 C.C
Se podra decir en el anlisis con la variante que, en vez de una persona

designada como administrador judicial, tenemos a una o a varias
personas que fueron designadas como poseedores temporales al
momento de declararse la ausencia del sujeto.
ARTICULO 53 Inscripcin de la declaracin judicial de ausencia.
La declaracin judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de

mandatos y poderes para extinguir los otorgados por el ausente.
ANALISIS DEL ARTICULO 53 C.C
Este articulo nos declara la ausencia, se debe inscribir para extinguir los
poderes otorgados por el ausente antes de su desaparicin (los que hace
referencia la parte final del articulo 47 cuando el desaparecido dejo
representante con facultades suficientes).
Imaginemos que arnold Zambrano Chvez designo como representante

con facultades suficientes a Jhunior Vsquez Arrestegui. Sin embargo
creemos que la norma debe extenderse no solo al supuesto de ausencia

Der
de curador interino debido a la existencia del representante, sino

tambin al supuesto de existencia de curador interino.
En efecto, si al desaparecido se le designo como curador interino a

Vctor Ral Vsquez Vsquez , para posteriormente declarrsele
judicialmente ausente con la designacin de Melany (cnyuge)
conjuntamente con Juana y juan (sus menor hijos) como poseedores
temporales; entonces debe entenderse que la declaracin de ausencia
no solo enerva las facultades de Luis Alberto Snchez como
representante designado antes de la desaparicin , sino tambin que
dicha declaracin judicial, extingue las facultades del curador interino
Vctor Ral Vsquez Vsquez.
En ambos casos tanto Luis abeto Snchez (representante judicial) y

Vctor Ral Vsquez (curador interino), debern previo inventario judicial
entregar las cuentas y bines de arnold a su cnyuge e hijos.
ARTICULO 54 Designacin de administracin judicial de bines
A solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los

bines del ausente, se procede a la designacin de administrador judicial.
una vez declarados Melany , Vctor y Luis como poseedores temporales

de los bines de arnold.
Continuamos con el ejemplo anterior Melany ejercera sola la

representacin y administracin de los coposeedores en su doble calidad
de cnyuge y por el hecho de ejercer la patria potestad de sus menores
hijos).en dichas suceder una de tres posibilidades:
1. Los tres coposeen y administran conjuntamente en forma pacfica

los bines.

Der
2. Los tres coposeen y administran conjuntamente en forma pacfica

los bines, pero son conscientes que requieren que un tercero o uno
de ellos por sus especiales habilidades y perica en la admiracin
de los bines o negocios deber administracin ms
eficientemente.
3. La coposesin y por ende la administracin es conflictiva y poco

productiva, razn por la cual se requiere que uno de ellos o
(preferentemente un tercero) asuma la administracin.
En los dos ltimos supuestos se aplica esta norma. Ntese que la

decisin designar especficamente al administrador corresponde al
juez.
El cual de acuerdo a las circunstancias, podr optar por uno de los

coposeedores, por un tercero; en ambos casos propuesto o no por
el o los solicitantes.
ARITUCLO 55 Derechos y obligaciones del administrador de

judicial
Son derechos y obligaciones del administrador judicial de los bines del

ausente:
1.- Percibir los frutos.
2.- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes
al patrimonio que administra.

Der
3.- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que seale el

juez, la cuota a que se refiere el artculo 51.
4.- Distribuir regularmente entre las personas que seala el artculo 50

los saldos disponibles, en proporcin a sus eventuales derechos
sucesorios.
5.- Ejercer la representacin judicial del ausente con las facultades

especiales y generales que la ley confiere, excepto las que importen
actos de disposicin.
6.- Ejercer cualquier otra atribucin no prevista, si fuere conveniente al

patrimonio bajo su administracin, previa autorizacin judicial.
7.- Rendir cuenta de su administracin en los casos sealados por la ley.
ANALISIS DEL ARTICULO 55 DEL C.C.
Esta norma detalla cuales son los derechos y obligaciones de los

administradores de los bines del ausente.
En este sentido cabe sealar que, siempre prevaleciendo la proteccin

de los intereses patrimoniales del declarado ausente, el administrador
designado por el Juez puede ser o no uno de los declarados poseedores
temporales, puede ser alguien propuesto por estos (poseedores
temporales ) o un tercero o tambin podr ocupar dicho cargo ms de
una persona natural y tambin una persona jurdica (a travs de una
persona natural como su representante ) pues lo que debe primar para
su designacin, es la idoneidad, honestidad y buen nombre de quien(es)
ejerzan dicho cargo, para dicha funcin .
Artculo 56.- Autorizacin judicial para disponer de los bienes

del ausente
En caso de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el

administrador puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida
de lo indispensable.

Der
En este articulo 56 nos encontraremos ante una excepcin a la regla

establecida en el artculo 52 del cdigo civil, que prohbe al
administrador enajenar ao gravar los bines que administra.
En efecto, pueden observarse situaciones en las que, (para cautelar los

inters del declarado ausente o de los paseedores temporales de sus
bienes o de otros legitimados, como los acreedores de la persona
ausente) sea necesario previa autorizacin judicial, vendedor o gravar
los bines del declarado ausente en los casos indicados, que impliquen
necesidad o utilidad, dentro de los mrgenes de lo indispensable.
Los trminos:
NECESIDAD, UTILIDAD E INDISPENSABLE
JHUNIOR, administrador judicial de los bines del declarado ausente,

JAVIER; solicita al juez que le autorice ( con la debida sustentacin)
vender o gravar (constituir en garanta de una obligacin) uno de los
inmuebles del ausente por alguna de las siguientes razones: (A) su
menor hijo Luis (poseedor temporal) sufre una penosa enfermedad y se
requiere sufragar los gastos de su tratamiento o, (B) existe la gran
posibilidad de que con el dinero de la venta del inmueble o del prstamo
obtenido, pueda realizarse una inversin que repercuta finalmente en un
incremento patrimonial de los bienes del ausente.
En la variante (A) vemos un caso de necesidad, mientras que en el

supuesto (B), un ejemplo de utilidad.
No obstante, el criterio de indispensable de indispensable debe

primar en ambos supuestos, correspondindole al juez hacer uso de su
criterio razonable, es decir ; la autorizacin debe evitar inconvenientes
de defecto o exceso, respecto de lo peticionado.
Artculo 57.- Aplicacin supletorias del Cdigo procesal civil.
En lo no previsto por los artculos 55 y 56 se aplican las disposiciones del

Cdigo de Procedimientos Civiles sobre administracin judicial de bienes
comunes.

Der
Esta norma nos precisa que en aquello que no haya sido previsto en los
artculos 55 y 56, sobre las funciones y facultades del administrador
judicial de los bines del declarado ausente, se aplicaran supletoriamente
normas procesales, que hayan referencia a las funciones y obligaciones
del administrador.
Las normas a las que se remire el artculo bajo comentario, son aquellas
que contemplan las atribuciones, obligaciones y prohibiciones que
recaen sobre el ausente. Nos referimos a los artculos 773 al 778 del
cdigo procesal civil. Estas incluyen la obligacin de rendir cuentas, la
referencia a las prohibiciones establecidas en nuestra codificacin civil, a
las autorizaciones especiales que debe solicitar el administrador al JUEZ,
la sustitucin y la retribucin econmica del administrador;
respectivamente
Debemos entender dicha norma restrictivamente, es decir solamente se

necesita autorizacin judicial en los casos que el cdigo civil lo exija
expresamente
Artculo 58.- Alimentos para herederos forzosos del ausente
El cnyuge del ausente u otros herederos forzosos econmicamente

dependientes de l, que no recibieren rentas suficientes para atender a
sus necesidades alimentarias, pueden solicitar al juez la asignacin de
una pensin, cuyo monto ser sealado segn la condicin econmica
de los solicitantes y la cuanta del patrimonio afectado.
Esta pretensin se tramita conforme al proceso sumarsimo de

alimentos, en lo que resulte aplicable.
El anlisis que se dispone y tiene la facultad de solicitar judicialmente la

asignacin de una pensin alimenticia que ser deducida del patrimonio
del declarado ausente.
Se busca proteger a los poseedores temporales (en tanto potenciales

herederos forzosos del declarado ausente) que se encuentren en estado
de necesidad dedo que no reciben rentas suficientes para atender sus
necesidades.

Der
De lo anterior se deduce que el solicitante de la pensin alimenticia

debe cumplir con tres requisitos:
1. Ser potencial heredero forzoso del declarado ausente

2. Debe ser econmicamente dependiente del declarado ausente
3. Las rentas que percibe no son suficientes para atender a sus
necesidades alimentarias.
Artculo 59.- Fin de la declaracin judicial de ausencia
Cesan los efectos de la declaracin judicial de ausencia por:
1.- Regreso del ausente.
2.- Designacin de apoderado con facultades suficientes, hecha por el

ausente con posterioridad a la declaracin.
3.- Comprobacin de la muerte del ausente.
4.- Declaracin judicial de muerte presunta.
al cesar los efectos de la declaracin de ausencia (ya sea por regreso del
ausente o por designacin de apoderado con facultades suficientes,
hecha por el ausente con posterioridad a la declaracin) los efectos
jurdicos recaen sobre la posesin de los bienes del declarado ausente,
pues en dichos supuestos, estos regresan a la posesin de aquel, sin
derecho al reclamo de los frutos generados, toda vez que sus probables
herederos, estuvieron poseyendo en aplicacin de lo dispuesto por el
artculo 908 del cdigo civil.
De otro lado, en los supuestos de comprobacin de la muerte del

ausente y declaracin judicial de muerte presunta, la consecuencia
jurdica inmediata ser la apertura de la sucesin.
En los dos primeros presupuestos, resulta aplicable lo dispuesto por el

artculo 794 del cdigo procesal civil, el cual contempla el
reconocimiento de presencia y la consecuencia cesacin de los efectos
de la sentencia que hubiera declarado la ausencia del sujeto (cuyo
trmite sigue las reglas del proceso no contencioso).
En el caso de la verificacin de la muerte del declarado ausente,

observamos que la declaracin de ausencia deja tener efectos

Der
inmediatamente de ocurrido el fallecimiento, toda vez que la muerte

pone fin a la persona, segn lo dispone el artculo 61 del cdigo civil.
Respecto del supuesto de declaracin judicial de muerte presunta,

observamos que esta contemplada en los artculos 63y siguientes del
cdigo civil origina los miembros efectos que la muerte de la persona.
Artculo 60.- Restitucin del patrimonio al ausente
En los casos de los incisos 1 y 2 del artculo 59 se restituye a su titular el

patrimonio, en el estado en que se encuentre. La peticin se tramita
como proceso no contencioso con citacin de quienes solicitaron la
declaracin de ausencia.
En los casos de los incisos 3 y 4 del artculo 59, se procede a la apertura

de la sucesin.
En este artculo podemos observar y la vez determinar los efectos de la

restitucin o sucesin del patrimonio del declarado ausente.
Al reaparecer ARNOLD o al otorgar estos poderes a JHUNIOR,

(posteriores a la declaracin de ausencia de aquel), Luis y Vctor
entregaran a ARNOLD o a su representante los bines en el estado en
que se encuentren.
Ahora bien, en el supuesto que los bines se hallan desgastados o

destruidos al momento de su entrega debemos establecer algunas
distinciones.
En primer caso, si el desgaste deriva de un uso normal y adecuado del

bien, entonces no hay responsabilidad alguna de la cnyuge y su hijo,
respecto a ARNOLD (no hay que olvidar que se presume la posesin de
buena fe del poseedor segn el artculo 914 del cdigo civil).

Der
En segundo caso la responsabilidades les alcanza, debiendo por ende

indemnizar a ARNOLD en caso que el desgaste de los bines fue
producto de la mala fe o negligencia (en este caso, consideramos
pertinente la aplicacin del artculo 1012 del cdigo civil, tanto en
sentido expreso como a contrario sensu).
En este caso de la distribucin de los bines, tambin debemos distinguir:

si dicha destruccin fue producto de caso fortuito o fuerza mayor,
entonces no existe responsabilidad de Luis y Vctor.
Ahora bien, en el supuesto que los bines de ARNOLD fueron

enajenados por los poseedores temporales o el administrador judicial
(en casos de necesidad o utilidad conforme a los artculos 52y 56 del
cdigo civil) ARNOLD no recobrara obviamente los bines pero tendr
derecho-en caso de subsistir claro est la diferencia del precio cuando
reaparezca.
En los presupuestos de sucesin, confirmada la muerte de ARNOLD o

declarado judicialmente esta; los bines, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores Luis y Vctor, a
tenor de los dispuesto por el articulo 660 del cdigo civil.
En tal sentido los frutos reservados ya descritos, tambin pasaran (al

igual que los bines otorgados en posesin) a ser de propiedad de sus
ahora herederos antes poseedores temporales
DESAPARICIN DECLARACIN DE DECLARACIN DE

AUSENCIA MUERTE PRESUNTA
Requisitos: Requisitos: Requisitos:

Objetivo: Objetivo: a. Cuando hayan
No se halla en el lugar de No se halla en el lugar de transcurrido 10 aos desde
su domicilio. su domicilio. las ltimas noticias del
No cuenta con No cuenta con desaparecido o cinco si
representante o representante o ste tuviere ms de 80
mandatario con facultades mandatario con facultades aos.
suficientes. suficientes. b. Cuando hayan

Der
Subjetivo: Se carece de No cuenta con transcurrido 2 aos si la

noticias del desaparecido. representante o desaparicin se produjo en
Temporal: 60 das. mandatario con facultades circunstancias constitutivas
suficientes. de peligro de muerte.
Subjetivo: Se carece de c. Cuando exista certeza de
noticias del desaparecido. la muerte, sin que el
Temporal: 2 aos. cadver sea encontrado o
reconocido.
Efectos: Efectos: Efectos:
Designacin de Curador Se da posesin de los Idnticos a los de la
Interino a menos que bienes del ausente a sus muerte natural.
tenga representante o herederos forzosos. Pone fin a la persona.
mandatario con facultades Requiere formacin de Apertura la sucesin:
suficientes. Inventario Valorizado. transmite a los sucesores
Si no hay herederos, los bienes, derechos y
contina el Curador obligaciones (herencia).
Interino. Pone fin al matrimonio.
Cesa: Cesa: Cesa:
a. Regreso del Desaparecido.a. Regreso del Ausente.
b. Designacin de Apoderado b. Designacin de Apoderado RECONOCIMIENTO DE
con facultades suficientes. con facultades suficientes. EXISTENCIA
c. Comprobacin de la
c. Comprobacin de la
muerte del Desaparecido. muerte del Ausente.
d. Declaracin Judicial ded. Declaracin Judicial de
Muerte Presunta Muerte Presunta
Sentencia T-028/04
Referencia: expediente T-750229
Accin de tutela instaurada por Nubia

Mara Infante de Gaviria contra la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares

Der
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogot, D. C., veintids (22) de enero de dos mil cuatro (2004).
La Sala Octava de Revisin de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados Jaime Araujo Rentera, Alvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas
Hernndez, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido
la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisin de los fallos emitidos por el Juzgado Cuarenta y Siete

Penal del Circuito de Bogot y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior del
Distrito Judicial de la misma ciudad, para resolver el amparo constitucional
invocado por la seora Nubia Mara Infante de Gaviria, a nombre propio y en
representacin de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, contra la Caja de
Retiro de las Fuerzas Militares.
I. ANTECEDENTES
La seora Nubia Mara Infante de Gaviria, por intermedio de apoderado,

reclama la proteccin de sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la
unidad familiar, al igual que el amparo de los derechos de sus hijos Gabriel

Der
Augusto y Karen Viviana a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la

alimentacin, y a tener una familia y no ser separados de ella, los que
considera vulnerados por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, porque el
Director General de la entidad, mediante Orden Interna No. 320-795 del 5 de
diciembre de 2002, suspendi el pago de la asignacin de retiro de que goza
el seor John Gaviria Sierra en razn de su desaparecimiento.
1. Hechos
De conformidad con las pruebas aportadas al expediente, se pueden tener

como ciertos los siguientes hechos:
-El 24 de septiembre del ao 2002, la seora Nubia Mara Infante de Gaviria

inform a la Fiscala General de la Nacin que desde el 5 de septiembre
anterior no tiene noticias de su esposo, el seor John Gaviria Sierra de 51
aos de edad, oficial retirado del ejrcito nacional en el grado de mayor.
-Mediante peticin radicada en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el

20 de noviembre siguiente, la accionante solicit al Director General de la
entidad se consigne a su nombre la asignacin de retiro de su esposo, quien
en el momento se encuentra desaparecido.
Para el efecto destac la actora la difcil situacin econmica por la que

atraviesa, en compaa de los menores, hijos de ella y del seor Gaviria
Sierra, debido a que en el momento no me encuentro trabajando, no recibo
apoyo econmico de ningn lado y no tengo ninguna renta con la cual pueda
sostener a mis hijos.
-El 25 de noviembre de 2002, el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogot

recibi la demanda de Declaracin de Ausencia del Jhon Gaviria Sierra, y el 7
de febrero del 2003 rechaz el libelo por falta de competencia y lo remiti a la
Oficina judicial, dependencia que a su vez lo reparti al Juzgado Once de
Familia de Bogot.
-El 5 de diciembre siguiente, el Director General de la Caja de Retiro de las

FF.MM Subdireccin de Prestaciones Sociales expidi la Orden Interna No.
320-795, por la cual suspendi el pago de la asignacin de retiro al seor

Der
Mayor (r) del Ejrcito Jhon Gaviria Sierra, hasta tanto se allegue a esta
entidad certificado de supervivencia, o se aporte la designacin y las actas
de Posesin y Discernimiento del cargo de curador judicial de bienes del
ausente, nombrado para tal fin dentro del respectivo proceso, para lo cual
debe iniciarse el mismo, ante la autoridad competente (..), y le hizo conocer
a la actora su determinacin.
-El Juzgado del conocimiento, mediante providencia del 24 de febrero de

2003, admiti la demanda, le design al ausente Curador ad litem y orden las
publicaciones de ley.
-El 16 de octubre de 2003, el Juzgado Once de Familia de Bogot resolvi

declarar provisionalmente ausente al seor Jhon Gaviria, a partir del 5 de
septiembre de 2002, designar Curadora de sus bienes a la actora y consultar la
decisin con el Superior.
2. Actividad Probatoria
2.1 Documentos anexos a la demanda
-Fotocopia del certificado que da cuenta del matrimonio de Nubia Mara

Infante y Jhon Gaviria Sierra.
-Fotocopia de los certificados de nacimiento de Gabriel Augusto y Karen

Viviana, hijos de Nubia Mara Infante y John Gaviria Sierra, ocurridos el 7 de
diciembre de 1984 y el 27 de diciembre de 1986, respectivamente.
-Fotocopia del certificado expedido por el Jefe del Grupo de Identificacin y

Desaparecidos de la Fiscala General de la Nacin Seccional Bogot-, sobre
el reporte efectuado por la actora, respecto de la desaparicin del seor Jhon
Gaviria Sierra.
-Fotocopia de la declaracin extra proceso rendida por la accionante ante el

Notario Veintitrs de Bogot, sobre la desaparicin de su cnyuge, el seor
John Gaviria Sierra.
-Publicacin aparecida en el diario EL TIEMPO el 9 de noviembre de 2002,

en la seccin Ayude a Encontrarlos, en la que se solicita informacin para
dar con el paradero, entre otras personas, del seor John Gaviria Sierra.

Der
2.2 Fotocopia de las piezas procesales allegadas al expediente, en sede de

revisin, entre otras:
-Demanda de Declaracin de Ausencia, instaurada por la actora, por

intermedio de apoderado, en la que solicita, entre otras pretensiones, su
designacin como curadora provisional de los bienes de su cnyuge ausente,
(..) a fin de que pueda cumplir con los deberes de crianza y educacin de sus
dos menores hijos, GABRIEL AUGUSTO (..) y KAREN VIVIANA GAVIRIA
INFANTE, mientras el seor Juez decide de fondo; y sentencia de primera
instancia, en la cual se designa a la actora (..) curadora legtima de los
bienes de su ausente esposo JOHN GAVIRIA SIERRA, a fin de que pueda
ejercer plenamente su administracin y proveer a su subsistencia y a la
crianza y educacin de sus dos hijos.
-Acta de Audiencia de Evacuacin de Pruebas decretada por el Juzgado Once

de Familia de Bogot, y entre stas las declaraciones rendidas por la
accionante y sus dos hijos. Se resaltan las declaraciones de Gabriel Augusto y
Karen Gaviria Infante, como sigue:
Declaracin de Gabriel Augusto: PREGUNTADO. Indquele al juzgado si

lo sabe qu bienes tena su padre al momento de la desaparicin.
CONTESTO. De bienes no, solo la pensin de retiro del ejrcito.
PREGUNTADO. Infrmele al juzgado si se ha indagado ante esa entidad
si el desaparecido ha retirado el monto correspondiente a su pensin.
CONTESTO. Yo si de eso no s porque mi mam es la que se acostumbra
de hacer todas esas vueltas y como nosotros vivimos por aparte, mi mam,
mi hermana y yo porque como no tenemos plata con qu tener un
apartamento, pagar arriendo, servicios, mi mam est alojada donde una
ta, mi hermana donde una amiga del Colegio y yo estoy alojado en la
casa de un to (..)(sic).
Declaracin de Karen Viviana: (..) GENERALES DE LEY as contesta:

(..) vivo en la 5 con 22 donde mi ta, es que estamos temporalmente con
mi mam por las vacaciones, porque cuando estoy estudiando estoy en la
casa de una amiga de mi mam que me recibi ya que mi mam como no
tiene con qu sostenernos, ni darnos un techo y comida entonces
YOLANDA RAMIREZ con la que vivo es la que est brindando techo y
comida. (..) CONTESTO. (..) desde eso nos tuvimos que venir a Bogot
porque nosotros all no tenamos vivienda y como mi pap era el que
responda por nosotros, nos quedamos sin nada, vendimos todo para
Der
sobrevivir ese tiempo que nos quedamos en Medelln, vendimos todos los
muebles, cuando ya nos vinimos para Bogot nos recibi una ta que vive
en Cha de nombre INGRID ADRIANA INFANTE, que supuestamente ella
nos iba a dar el techo y la comida, ah solo duramos tres meses porque a
raz de todo eso vinieron problemas porque a ella le molestaba que
estuviramos como de turistas, ya que como mi mam no recibe sueldo,
puesto que el de mi pap est retenido, entonces, a causa de eso, mi ta se
aburri con nosotros (..), mi mam est viviendo en la casa de
HERNANDO MARN que es un to poltico y yo estoy viviendo donde
YOLANDA DE RAMREZ (..) (sic).
-Fotocopia de la constancia secretarial de fijacin de edicto, de 11 de marzo de

2003, en la que el Juzgado Once de Familia de Bogot emplaza a John Gaviria
Sierra, y del escrito por medio del cual el apoderado de la demandada allega al
expediente certificacin de las publicaciones ordenadas por el despacho.
3 La demanda
El apoderado judicial de la seora Nubia Mara Infante de Gaviria afirma que la

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares quebranta los derechos fundamentales
de la actora, y de sus hijos Gabriel Augusto y Karen Viviana, porque orden la
suspensin de la asignacin de retiro de que goza su esposo y padre de los
menores, al conocer su ausencia, impidiendo, de esta manera, que la actora
reciba el nico recurso con el que cuentan para proveer su subsistencia.
Pone de presente el profesional, que los menores Gabriel Augusto y Karen

Viviana y su progenitora se han visto obligados a residir en domicilios
separados, expuestos a la caridad de amigos y parientes, que les dan albergue
y mitigan la fisica hambre que padecen, debido a que la madre no cuenta
con recursos para mantenerlos, pues el seor Gaviria era quien provea a su
familia de lo indispensable para subsistir, por ello asegura que los derechos
fundamentales de la actora y de los menores tienen que ser restablecidos por
el Juez constitucional.
Sostiene que acude a la presente accin como mecanismo transitorio de

proteccin de los derechos fundamentales invocados, toda vez que la tutela es
la nica va con la que cuentan sus representados para que se les garantice su
subsistencia mnima vital, mientras la justicia resuelve sobre la designacin

Der
provisional o definitiva de la accionante, como curadora legtima de los bienes

del ausente.
En tal sentido, pretende que la Corte ordene a la Caja de Retiro de las F.F.M.M.
(..) entregar a la TUTELANTE los haberes correspondientes al sueldo de retiro
de su esposo, el Mayor (r.) JOHN GAVIRIA SIERRA (..). Los haberes que se
solicitan son todos los causados desde el mes de Septiembre de 2002 en
adelante (..).
4. Sentencias objeto de revisin
4.1 Decisin de primera instancia
El Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogot, mediante providencia

del 24 de febrero de 2003, niega la proteccin invocada por improcedente,
asegura que la accionante cuenta con una va eficaz para lograr que su esposo
sea declarado desaparecido, y lograr as la sustitucin pensional, y respecto
del amparo transitorio, pone de presente que la accionante ha demorado las
diligencias que le permitiran acceder a la pensin del ausente, sostuvo:
(..) en la presente accin no estamos en presencia de un perjuicio

irremediable que brinde prosperidad de alguna manera a la accin
pblica, pues en verdad no se ha causado dao por parte de la
entidad demandada a los derechos fundamentales de la ciudadana
NUBIA MARIA INFANTE DE GAVIRIA y sus menores hijos, sino
que al no acudir al mecanismo adecuado, ha dejado transcurrir
tiempo, sin que a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS
MILITARES allegue el respectivo auto de reconocimiento como
curadora provisional de aqulla asignacin mensual; colocndose
en situacin econmica precaria de la que no puede predicarse
responsabilidad en cabeza de la accionada.
4.2 Impugnacin

Der
El apoderado de la accionante interpone el recurso de apelacin contra la

providencia anterior, puesto que es de pblico conocimiento que tales
procedimientos son de larga duracin, por lo cual la accin de tutela, de
conformidad con el decreto 2591 de 1991, se est interponiendo como medida
transitoria para evitar un perjuicio irremediable para mis clientes.
Rechaza, adems, las recriminaciones del Juez de instancia respecto de la

tardanza en la iniciacin del proceso de Desaparecimiento, (..) ya que es
lgico entender que la desaparicin del esposo y padre no pudo entenderse
como tal sino transcurrido un tiempo prudencial.
4.3 Decisin de segunda instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot confirma la decisin, acoge para
el efecto los argumentos del A quo, y agrega que dentro de la actuacin no
existe constancia en cuanto a que ese grupo familiar dependa nica y
exclusivamente de esos haberes, y que Nubia Mara est en imposibilidad de
desempear alguna labor que de una u otra forma ayude a superar esa crisis
econmica (..).
5. Trmite en sede de revisin
El Magistrado sustanciador, para mejor proveer, oficio al Juzgado Once de

Familia de Bogot a fin de que remitiera lo actuado en el proceso de Ausencia
del seor John Gaviria, probanza que fue recibida oportunamente y aparece
relacionada en los antecedentes.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a travs de esta Sala, es competente para revisar las

sentencias proferidas en el asunto de la referencia, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitucin
Poltica, en concordancia con los artculos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y
en cumplimiento del auto del 27 de junio del 2003, expedido por la Sala de
Seleccin de Tutelas Nmero Seis de esta Corporacin.

Der
2 Problema jurdico planteado
Debe esta Sala revisar las sentencias proferidas por el Juzgado 47 Penal del
Circuito y por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Bogot, quienes
consideran la accin de tutela instaurada por la seora Nubia Mara Infante,
contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, improcedente i) porque el
ordenamiento tiene establecidos procedimientos eficaces para administrar los
bienes del ausente y asignar la pensin de retiro del desaparecido, y ii) debido
a que la actora est en capacidad de proveer su sustento, y no prob el
desamparo econmico en que se encuentran los menores.
De modo que esta Sala deber analizar la procedencia de la accin y

determinar si el amparo transitorio resulta pertinente, a la luz de la
jurisprudencia constitucional, previo un anlisis de los procedimientos
establecidos en el ordenamiento para que los menores y adolescentes tengan
acceso a los recursos que requiere su manutencin inmediata, cuando stos se
limitan a la asignacin pensional de que goza aquel cuya existencia se ha
hecho incierta.
3. Consideraciones preliminares
3.1 Procedencia de la accin. Ineficacia de las acciones judiciales

ordinarias para restablecer el derecho de los nios y de los
adolescentes a acceder a los bienes de su padre ausente
a) El artculo 10 de la Ley 589 de 2000, asigna a la autoridad judicial que

conoce o dirige el proceso por el delito de desaparicin forzada, la facultad de
autorizar al cnyuge, compaero o compaera permanente, a alguno de los
padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la
disposicin y administracin de todos o partes de los bienes, en cuanto fueren
de su manejo exclusivo.
La misma disposicin agrega que el autorizado actuar como curador de

conformidad con las leyes civiles sobre la materia, faculta a la autoridad en
comento para autorizar al nombrado percibir el salario y honorarios a que tiene

Der
derecho quien ha sido vctima de desaparicin forzosa, y permite dar igual

tratamiento a aquel que sea sujeto pasivo del delito de secuestro 1.
No obstante esta norma no resulta aplicable a quien se ausenta de su lugar

habitual, sin informar sobre su paradero, tampoco para que los familiares del
desaparecido puedan recibir la pensin o asignacin de retiro del desaparecido
o secuestrado, porque esta Corporacin ha aclarado i) que la autorizacin a
que se refiere el artculo 10 de la Ley en mencin no puede otorgarse en forma
automtica, sino previa valoracin de la autoridad judicial de los hechos
sometidos a su consideracin, quien, con base en las pruebas, deber inferir
fundadamente, que est ante un delito; ii) que se trata de una proteccin
establecida para mitigar las consecuencias de un ilcito; y iii) que el amparo ha
sido previsto para solventar la ausencia del trabajo, ante la fuerza mayor que
comporta el secuestro o la desaparicin forzada.
La simple ausencia, pues, as fuere prolongada, no permite a los familiares del

desaparecido acceder a este mecanismo para asumir la administracin
provisional de todos o parte de los bienes del ausente, y no da derecho a
solicitar el pago provisional de las pensiones o asignaciones de retiro.
b) Los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil contienen disposiciones

tutelares de la persona y de los bienes de quienes tienen restringida su
capacidad para obrar, algunas previstas para proteger los patrimonios, otras
para velar por las personas, y otras establecidas para garantizar los derechos
de audiencia y contradiccin, de quienes no comparecen a los juicios a los que
son convocados; pero ninguna de estas disposiciones consideran la situacin
de las personas que dependen econmicamente de quien no se conoce su
paradero.
1 Mediante sentencia C-400 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio, fueron declaradas
inexequibles las expresiones hasta por el trmino de dos (2) aos, si este fuera un
servidor pblico, contenida en el Pargrafo 1 del artculo 10 de la Ley 589 de 2000 y
servidor Publico, que figuraba en el Pargrafo 2 de la misma disposicin, en cuanto
esta Corte consider que constituan un tratamiento diferenciado injustificado (..)
pues la lesividad de los comportamientos es la misma, independientemente del delito
y de la calidad del trabajador, y los mbitos de proteccin generados por tales
conductas punibles son tambin equivalentes.

Der
As las cosas, siguiendo los dictados del Cdigo Civil, cuando falta la
presencia de alguien y los allegados temen por la existencia de quien a lo
menos haya dejado de estar en comunicacin con los suyos, y no haya
constituido procurador, o slo le haya constituido para cosas o negocios
especiales artculo 561 C. C.-, pueden solicitar al juez de familia del lugar
que se declare la ausencia, y en consecuencia le designe al ausente un curador
para sus bienes.
El fallador, por su parte, admitida la demanda deber asignarle al ausente un

curador para la litis, y dejar el nombramiento del curador de bienes para
considerarlo en la sentencia numeral 4 artculo 456 C.P.C.-, porque el
nombramiento de curador precisa la concurrencia de circunstancias que
permitan dudar razonable y objetivamente de la existencia de la persona.
La Sala observa que las curaduras en comento se orientan a procurar la

localizacin del ausente, a proteger sus bienes y a permitirle el cumplimiento
de sus obligaciones, con distintos alcances, porque i) la designacin del
curador para la litis propende por averiguar el paradero del ausente y
ponerse en contacto con l, y dotarlo de representacin en el proceso, a fin
de establecer si se est realmente ante un caso de ausencia; y ii) el
nombramiento del curador de bienes atiende su patrimonio, y relaciones, a fin
de que el ausente responda por sus obligaciones y pueda ejercer sus derechos
artculos 568, 576 y 578 C.C.-2.
Tambin el curador para el proceso, y el que se da a los bienes del ausente

difieren por la oportunidad en que ocurre su designacin, porque el primero es
nombrado en el auto que admite la demanda de ausencia, mientras el curador
para los bienes se designa en la sentencia.
2 "El legislador estableci la curadura para los bienes del ausente no slo
tomando en cuenta los intereses del dueo del patrimonio, sino tambin los
derechos de terceros. En virtud de tales objetivos el curador puede, cuando de
acciones patrimoniales se trate, demandar o ser demandado, como
representante del ausente y como administrador de un conjunto de bienes que
se le han entregado para su cuidado; pero no es legal que acte en los
procesos en que se ejerciten acciones extrapatrimoniales, como lo son las de
estado y en las cuales figure como parte el ausente, eventos estos en que se
impone, por razn de la ausencia que imposibilita materialmente su
intervencin en el juicio, designarle un curador ad litem previo
emplazamiento". (CSJ, Cas. Civil, Sent. feb. 5/71).

Der
Otro aspecto de distincin tiene que ver con los requisitos para su ejercicio,
dado que la curadura para la litis se ejerce previo el nombramiento y la
notificacin, en tanto el curador de bienes del ausente no puede ejercer el
cargo sino i) ejecutoriada la sentencia que declara la ausencia, ii) surtida la
consulta, iii) prestada y aprobada la caucin si sta se requiere-, iv) discernido
el cargo, y v) elaborado y aprobado el inventario artculos 655 y 386 C.P.C.-
De modo que a juicio de la Sala los Cdigos Civil y de Procedimiento Civil no

cuentan con mecanismos eficaces para que las personas que dependen
econmicamente del ausente tengan acceso a los bienes de quien atenda su
subsistencia, a fin de mitigar sus necesidades inmediatas, pero esto no obsta
para que el Juez constitucional intervenga, como adelante se explica.
c) El Cdigo del Menor es prolijo en medidas preventivas y especiales para

proteger a los menores que se encuentran en situacin irregular, entre otras
causas, cuando carezca de la atencin suficiente para la satisfaccin de sus
necesidades bsicas, o se encuentre en una situacin especial que atente
contra sus derechos o su integridad artculo 30 D.E. 2737 de 1989-.
Ahora bien, en lo que respecta a las medidas que los Defensores de Familia
pueden tomar para solventar las situaciones anotadas, el artculo 57 de la
misma normatividad relaciona, de manera general, cualesquiera otra cuya
finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, prever la atencin de sus
necesidades bsicas, o poner fin a los peligros que amenacen su salud y su
formacin moral. No obstante de la misma normativa se sigue que para
adoptar alguna medida el defensor deber declarar previamente a los menores
en estado de abandono o de peligro, el que demanda la falta definitiva de las
personas obligadas por ley a su crianza y educacin.
Quiere decir entonces que tampoco el Cdigo del Menor confiere instrumentos
adecuados para solventar la situacin de los menores que estn sufriendo la
desaparicin de uno slo de sus progenitores, porque la atencin de los
menores, por uno de los padres, impide al defensor de familia tomar medidas
extraordinarias.
De manera que las sentencias de instancia sern revocadas, habida cuenta que
negaron a la seora Nubia Mara Infante la proteccin invocada, aduciendo que

Der
existe una va eficaz a la que la nombrada ha debido recurrir con premura, en

lugar de instaurar la accin que se revisa, porque como qued explicado- la
accin de tutela se erige como el nico mecanismo al que la nombrada puede
recurrir para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le haga entrega sin
condicionamientos, que no puede cumplir, de la asignacin de retiro a que
tiene derecho el Mayor Gaviria Sierra, mientras falte su presencia.
Hipotticamente podra afirmarse que a la actora le asiste la posibilidad de

recurrir la Orden Interna N 320 795 del 5 de diciembre de 2002, que
suspendi el pago de la Asignacin en comento, e instaurar una accin de
nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdiccin en lo Contencioso
Administrativo, de ser necesario; pero, vale anotar, que es el curador de bienes
quien tiene la representacin del ausente para todos los efectos, y que la
seora Nubia Mara Infante, si bien fue designada, no ha sido autorizada para
ejercer el cargo.
3.2Las desapariciones en Colombia y la proteccin de los derechos

fundamentales de la familia del ausente, en la jurisprudencia
constitucional
En este caso interesa saber si esta Corporacin se ha pronunciado sobre la

proteccin transitoria de los derechos fundamentales del cnyuge o compaero
y de los hijos de quien, no obstante las diligencias para localizarlo, se ignora su
paradero y se duda de su existencia, pero -como se ver enseguida- esta Corte
no ha considerado el asunto, aunque en casos similares ha negado la
proteccin, recurriendo para el efecto a la improcedencia general de la accin
de tutela para obtener el reconocimiento de derechos laborales prestacionales
de rango legal3.
Ahora bien, de antemano debe aclararse que a juicio de la Sala la seora Nubia
Mara Infante no pretende la sustitucin de la asignacin de retiro, sino poder
hacer uso de esta, en tanto la existencia de su esposo se define, de manera
transitoria.
3 Sentencias T-364/98, T-611/, T-646/98 y T-737/98, entre otras

Der
a) Retomando el punto, vale recordar que esta Corporacin ha estudiado el

problema de la ausencia prolongada a la luz del artculo 12 de la Carta Poltica,
que proscribe la desaparicin forzada, las torturas o penas crueles y los tratos
inhumanos y degradantes, y, atendiendo al Derecho Internacional
Humanitario, que considera estas conductas como delitos que atenta contra la
comunidad internacional, ha reiterado que la desaparicin forzada (..) es un
crimen de lesa humanidad pues se trata de un atentado mltiple contra
derechos fundamentales del ser humano en cuanto supone la negacin de un
sinnmero de actos de la vida jurdico-social del desaparecido, desde los ms
simples y personales hasta el de ser reconocida su muerte, situacin que
acarrea para los Estados el deber de adoptar medidas legislativas,
administrativas, y de poltica para prevenir y erradicar este crimen de lesa
humanidad.4
Tambin, en la sentencia C-317 de 2002, en cita, esta Corporacin consider

que [e]n la historia de la violacin de los derechos humanos, las
desapariciones forzadas no son una novedad; pero destac cmo su carcter
sistemtico y reiterado, y su utilizacin como una tcnica destinada a lograr no
slo la desaparicin momentnea o permanente de determinadas personas,
sino tambin un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido
relativamente reciente.
Se ha detenido la Corte en la intensidad del problema, en especial en Amrica

Latina en las ltimas dcadas, y ha destacado cmo su prctica, en Colombia y
en otros pases, constituye un mtodo de control poltico y social acompaado
de impunidad y absoluta transgresin de las leyes ms elementales de
convivencia humana.
b) Esta Corte no slo ha considerado la desaparicin forzada, desde su

perspectiva delictual el sometimiento de una persona por otra, a la privacin
de su libertad, cualquiera fuere su forma, seguida de ocultamiento, y de la
negativa a reconocer dicha privacin o a dar informacin sobre su paradero,
sustrayndolo del amparo de la ley 5-, tambin ha analizado los estragos que
4 Sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, en igual sentido,
entre otras, sentencias C-574 de 1992, C-295 de 1993, C-179 de 1994.
5 Artculo 165 Ley 599 de 2000 -la expresin perteneciendo a un grupo armado al
margen de la ley, que haca parte del inciso primero del artculo en cita, en cuanto
calificada al sujeto activo de la conducta delictiva, fue declarada inexequible por esta

Der
este crimen causa en la sociedad y en especial en la familia de quien no se

conoce su paradero, pero se teme por su suerte, fundada en que el Estado
reconoce los derechos inalienables de la persona humana, protege a la familia
como ncleo bsico de la sociedad, y dispone que los nios tienen derecho a
tener una familia y a no ser separados de ella artculos 5, 42 y 44 C.P.-
Por ello, por razones de justicia social y de equidad, reconocidos

universalmente y la naturaleza de Estado social de derecho que caracteriza al
nuestro, donde las autoridades estn en la obligacin constitucional de
proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos de manera eficaz y
oportuna, as como sus derechos fundamentales, -sin que existiera a la sazn
normatividad legal que lo regulara- la Sala Sexta de Revisin, mediante la
sentencia T-015 de 1995, concedi la tutela instaurada por la cnyuge de un
servidor pblico secuestrado, a nombre propio y de la menor hija de ambos, y
por consiguiente dispuso que los accionantes continuaran recibiendo el salario
del trabajador secuestrado, puesto que la respuesta del Estado (..) debe estar
encaminada no slo a imponer los castigos y penas que correspondan a la
gravedad del delito, sino a proteger a quienes se ven afectados
indirectamente por ellas, como en el caso de los familiares de la vctima.
Igual proteccin concedi la Sala Tercera de Revisin a la compaera y madre

de una menor, hija de un sargento del Ejrcito Nacional retenido por las FARC,
en razn de que en estos eventos se presenta una amenaza a los derechos
de los familiares del secuestrado, que puede causar un perjuicio irremediable 6,
en especial a los derechos de los menores que integran la unidad familiar. 7
Proteccin sta concedida de manera transitoria, en tanto las accionantes

cumplan las exigencias del artculo 24 del Decreto 2238 de 1995.
Corporacin, en sentencia C-317 de 2002 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; porque
(..) la tipificacin del delito de desaparicin forzada en la norma impugnada, como
instrumento para hacer efectiva la garanta consagrada en el artculo 12 Fundamental,
resulta ser insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del artculo
165 del Cdigo Penal slo penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al
margen de la ley, excluyendo injustificadamente de tipificacin la conducta de otras
personas que potencialmente pueden cometer dicho ilcito-.
6 Ver sentencia C-531/93
7 Sentencia T-637 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

Der
Tambin con el fin de garantizar los derechos de dos trabajadores

desaparecidos, y de sus familias, la Sala Sexta de Revisin concedi la tutela
instaurada por la esposa y la compaera permanente de aquellos, a nombre
propio, de la hija de uno de los ausentes y del hijo por nacer del otro, y dispuso
que las accionantes seguiran recibiendo el salario de los ausentes, porque
adems de la afliccin moral y psicolgica ocasionada por la ausencia de un
ser querido, no resulta constitucionalmente admisible suspender el pago de
los salarios, porque ello implicara desconocer los derechos de quienes
dependen econmicamente del trabajador y de la familia como ncleo
fundamental de la sociedad8.
En este orden de ideas, la Sala Quinta de Revisin, a fin de restablecer sus

derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad,
de una persona, a quien sus acreedores i) estando en cautiverio, adems de
exigirle ejecutivamente el pago de las cuotas vencidas, de los intereses de
plazo y de los intereses de mora de sendas obligaciones, la conminaron al pago
de la totalidad de los crditos; y ii) una vez alcanzada su libertad, previa la
cancelacin de la suma exigida por sus captores, orden refinanciar sus
deudas, porque quien estuvo secuestrado puede exigir solidaridad de las
entidades financieras, as stas acten en ejercicio de un derecho o de una
libertad protegida por el ordenamiento jurdico 9, expuso la Corte:
La existencia de los deberes constitucionales, en particular el de

solidaridad, est directamente relacionada con la transformacin
que supone el paso de un Estado liberal burgus a un Estado social
de Derecho, en una sociedad contempornea. El Estado liberal
burgus concibe al individuo como un sujeto al margen de las
estructuras del poder, que en ese modelo estn personificadas
principalmente por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales
y la separacin de poderes constituyen mecanismos de proteccin
suficientes frente a la accin del Estado. Sin embargo, la visin
sicolgica de las libertades en el modelo liberal burgus le resta
valor a ciertos elementos de la relacin del individuo con su contexto
social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las herramientas
8 Sentencia T-1634 de 2002 M.P. Rodrigo Uprimny (E.). En igual sentido T-307 y
T-358 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
9 Sentencia T-520 de 2003 M.P. Rodrgo Escobar Gil

Der
de transformacin social de las que dispone el Estado, en aspectos

que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar
la continuidad de la vida en comunidad. Estos otros modelos
conciben al individuo tambin a partir del rol que ocupa en las
estructuras sociales dentro de las cuales se desenvuelve
cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo corresponden
ciertos deberes, que varan dependiendo de la valoracin que se
haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de
distintas maneras, dependiendo de los papeles que se asignen al
Estado y a la sociedad.
Dentro de este contexto, el Estado social no pretende la

transformacin radical de las estructuras sociales, sino la correccin
sistemtica de sus consecuencias ms graves, y la promocin de sus
efectos deseables. As mismo, el Estado social permite la interaccin
de los agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por
intermedio del Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro
de un marco que garantice la convivencia social presente y futura,
tomando la dignidad humana como elemento indispensable para la
continuidad de cualquier comunidad poltica. En ese orden de ideas,
puede afirmarse que los deberes constitucionales son instrumentos
jurdicos que garantizan que los particulares cumplan sus funciones
dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos
constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre
los agentes sociales a travs del Estado.
En la misma providencia esta Corte, al absolver el interrogante de cul es el

rgano competente para concretar el contenido y alcance de los deberes
constitucionales, en particular el de la solidaridad, previsto en el artculo 95 de
la Carta Poltica, afirm i) que establecer dicho contenido y alcance, como las
sanciones que pueden imponerse por su incumplimiento, corresponde en
principio al legislador sentencias T-125 de 1994, C-246 y C-251 de 2002-; ii)
que stos deberes excepcionalmente constituyen un criterio hermenutico
indispensable para la aplicacin directa de las clusulas constitucionales que
se refieren a derechos fundamentales; y iii) que si la ausencia o insuficiencia
en la regulacin de un deber constitucional comporta el desamparo de los
derechos fundamentales de un determinado grupo social es necesario concluir
que el juez de tutela puede exigir [su] cumplimiento.
c) No en todos los casos las diferentes Salas de Revisin han concedido la

proteccin a quienes pretendan recibir el salario o la pensin que devengaba

Der
quien fue retenido o sometido a desaparicin, puesto en algunos casos la

accin fue considerada improcedente, ante la existencia de otro procedimiento
previsto en el ordenamiento, y en otros se ha hecho nfasis en la necesidad de
comprobar ante la justicia ordinaria la situacin planteada. Se precisa:
-Antes de la expedicin de la Ley 589 de 2000, si bien las acciones de tutela

instauradas por los familiares de personas secuestradas o desaparecidas fueron
consideradas procedentes, en aquellos casos en que no haba certeza sobre la
conducta delictiva, el amparo fue negado10.
-Una vez expedida la Ley 589 de 2000, las acciones instauradas por los
familiares del retenido o del desaparecido han sido consideradas
improcedentes, porque es en el proceso penal donde reposan las diligencias y
pueden analizarse en toda su dimensin los elementos probatorios para
determinar si en realidad se est en presencia de un delito de tal naturaleza, o
si por el contrario se trata de la mera ausencia de una persona 11; y el
amparo transitorio no ha sido concedido, en razn de que no todo menoscabo
econmico puede per se equipararse como un perjuicio irremediable, sino
slo aquel que por sus caractersticas de inminencia y gravedad, requiera de
medidas de proteccin urgentes e impostergables.12
-Las acciones instauradas por el cnyuge, el compaero, o los hijos de quien

disfruta de asignacin pensional y fue sujeto de secuestro, de desaparicin
forzada o se encuentra ausente para acceder a dicha asignacin, han sido
10 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-292 de 1998, T-105 de

2001, y T-788 de 2003.
11 Sentencia T- 788 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas Hrnandez, en esta oportunidad la
Corte confirm las decisiones de los jueces de instancia i) porque si en ese proceso
penal no existe certeza sobre si en realidad se configur el delito de secuestro o
desaparicin forzada, sera errado que en sede de tutela el juez constitucional definiera
ese punto, y ii) debido al amplio margen de tiempo transcurrido entre la suspensin
en el pago del salario -octubre de 2001- y la fecha de presentacin de la solicitud de
tutela febrero 24 de 2003-..
12 Sentencia T-785 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis., en esta providencia se

confirm la decisin de instancia, en cuanto la accin de tutela no puede ser
utilizada para suplantar a los jueces ordinarios en la definicin de asuntos que
deben ser resueltos por stos, en cuanto la situacin de los afectados no
amerita una solucin inmediata-.

Der
negadas, porque esta Corte ha considerado que mediante la accin de tutela no

puede obviarse el trmite de la declaracin de muerte por desaparecimiento,
como tampoco las actuaciones administrativas atinentes a la sustitucin
pensional13.
En suma, el anterior recuento jurisprudencial permite a la Sala concluir que la

jurisprudencia constitucional no ha considerado la situacin de las personas
reportadas ausentes, en hechos que no permiten adelantar investigaciones
criminales, como tampoco los derechos de los familiares del pensionado,
secuestrado o sujeto de desaparicin forzada, sin que por esto se pueda
concluir que el amparo transitorio instaurado por la seora Infante de Gaviria
deba negarse, porque como la misma jurisprudencia lo indica, y el artculo 86
de la Carta Poltica lo precepta, advertido el quebrantamiento de los derechos
fundamentales, o establecida su amenaza, corresponde al Juez constitucional
adoptar las medidas que permitan su restablecimiento, o eviten su realizacin.
4.Caso concreto. La entidad accionada deber restablecer el pago de la

asignacin de retiro del Mayor John Gaviria Sierra y el Juez de Familia le
permitir a la actora atender la congrua subsistencia de los hijos de
ambos, de manera transitoria
a) Mediante las Resoluciones 166 y 1681 de 1991, la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares reconoci al Mayor John Gaviria Sierra, quien sirvi al
Ejrcito Nacional durante un poco ms de 18 aos, Asignacin de Retiro
equivalente al 62%, y el 5 de diciembre de 2002 orden suspender su pago,
hasta tanto que el beneficiario allegue certificado de supervivencia, o sus
allegados aporten la designacin y las Actas de Posesin y Discernimiento
del cargo del curador judicial de bienes del ausente, nombrado para tal fin
dentro del respectivo proceso, para el cual debe iniciarse el mismo, ante la
autoridad competente.
13 Al respecto consultar las sentencias T-292 de 1998, T-1699 de 2000, T- 201

de 1999, y T-1081 de 2003. En esta ltima providencia la Sala Tercera de
Revisin confirm la sentencia que neg la proteccin por improcedente, en
razn de que la accionante no haba presentado a la autoridad responsable
solicitud para que se procediera al pago de la mesada pensional reconocida al
padre desaparecido, pero previo a la demandada sobre la aplicacin directa de
la Carta Poltica para resolver el asunto.

Der
A juicio de la Sala el Director de la Caja de Retiro obr como corresponda,

porque es el beneficiario quien reclama la asignacin de retiro, a menos que se
produzca la sustitucin pensional, o una autoridad judicial disponga en
contrario.
La seora Nubia Mara Infante de Gaviria, por su parte, tramita ante el

Juzgado Once de Familia de Bogot el proceso de declaracin de ausencia, y
fue designada en el mismo curadora de bienes, aunque para ejercer el cargo
requiere que la sentencia sea confirmada por el superior, y que el fallador
autorice dicho ejercicio, previo el cumplimiento de los requisitos previstos en
el ordenamiento para el efecto.
Ahora bien, el artculo 461 del Cdigo Civil dispone que cuando se retarda por
cualquier causa el discernimiento de una tutela o curadura, o durante su
trmite sobrevienen circunstancias que impiden su ejercicio, el juez que
conoce del asunto proveer tutor o curador interino mientras dure el retardo
o el impedimento, salvo que otro curador o tutor pudiere suplir la falta, y
tambin el artculo 631 del mismo ordenamiento regula la designacin del
tutor o curador interino, mientras penda el juicio de remocin.
El artculo 535 de la normatividad en referencia, tratndose de la interdiccin

del prdigo, autoriza al juez de la causa para decretar la medida en forma
provisional, el artculo 549 dem permite declarar en los procesos de
interdiccin por demencia igual medida, una vez que el juez se informe de la
vida anterior y conducta habitual del supuesto demente, y conozca el
dictamen de facultativos de su confianza, sobre la existencia y naturaleza de
la demencia; y el artculo 548 del mismo Cdigo 14 regula la intervencin
oficiosa del Juez, a fin de promover la guarda de la persona aquejada de
minusvala por causa de demencia.
Ahora bien, tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, el fin

de las disposiciones atinentes a los incapaces, tanto al cuidado de su persona
como al de sus bienes, es el propender por su rehabilitacin e integracin
14 Respecto al texto del artculo 548 del Cdigo Civil, vale recordar que el
vocablo loco y la expresin loco furioso, utilizadas en la disposicin, en
referencia a personas con discapacidad mental, fueron declarados
inconstitucionales por esta Corte, al estudiar la conformidad con la Carta
Poltica de algunos trminos utilizados por el Cdigo Civil para referirse a los
impedidos por razones mentales, consultar la sentencia C-478 de 2003 M.P.
Clara Ins Vargas Hernndez.

Der
social en condiciones de igualdad15, de suerte que el ordenamiento es prolijo

en disposiciones que a la vez que garantizan la guarda y representacin de
aquellos, mediante trmites dispendiosos y controles estrictos, le otorgan al
juez un margen de actuacin, a fin de no restarle eficacia a la representacin
de quienes no pueden valerse por s mismos.
En este orden de ideas, el artculo 659 del Cdigo de Procedimiento Civil

dispone que el curso de la primera instancia, del proceso que pretende la
interdiccin de personas impedidas por razones mentales, o de las personas
que no se pueden dar a entender16, se podr decretar la interdiccin provisional
y las medidas de proteccin personal que el juez considere necesarias.
No existen disposiciones similares a las relacionadas que permitan la

designacin provisional de curador para la administracin de los bienes del
ausente, porque, a diferencia de los procesos de interdiccin -establecidos para
que el Juez corrobore y as mismo declare un estado de incapacidad existente-,
la incertidumbre sobre la existencia de alguien no pone en tela de juicio su
capacidad de obrar, sino el estado de su patrimonio y de sus relaciones
jurdicas. De suerte que slo la situacin de ausencia declarada y definitiva
permite al juez designar un curador para que acte sobre la masa de bienes y
represente a su titular.
A este respecto hay que advertir, que distinta es la situacin del patrimonio del
ausente, cuando las personas que dependen de l no cuentan con recursos para
atender su supervivencia, porque en estos casos, con auxilio en las
disposiciones que permiten designar curadores provisorios, establecida y
declarada la ausencia, bien puede el Juez de la causa conferir al curador
designado facultades provisionales, para que administre los bienes del ausente.
15 La finalidad de los procesos de interdiccin, a la luz de la Carta Poltica y de
los Convenios internacionales ratificados por Colombia, y de los principios del
derecho internacional se pueden consultar en las sentencias C-401 de 1999, C-
1109 de 200, C-983 de 2002 y C-478 de 2003, entre otros.
16 Mediante la sentencia C-983 de 2002 M.P. Jaime Crdoba Trivio esta Corte declar
inconstitucionales las expresiones sordomudo contenida en los artculos 62, 432 y
1504 del Cdigo Civil, por escrito contenida en los artculos 62, 432, 560 y 1504 del
mismo Cdigo y y tuviere suficiente inteligencia, contenida en el artculo 560 del
Cdigo Civil, habida cuenta que por el simple hecho de que una persona sea sorda y
muda a la vez no se le puede sealar como incapaz absoluta (..).

Der
De modo que la seora Nubia Mara Infante tiene derecho a recibir y

administrar la asignacin de retiro del seor Gaviria Sierra, como curadora
provisional de sus bienes, hasta tanto el Juez Once de Familia de Bogot
determine lo contrario, porque Gabriel Augusto y Karen Viviana deben
compartir con su madre el padecimiento cotidiano de la ausencia de su
progenitor, y sta habr de procurarles el sustento sin exponerlos a la
asistencia de familiares y amigos artculos 42, 43 y 44 C.P.-.
5.Conclusin. Las sentencias de instancias sern revocadas
El seor John Gaviria Sierra se ausent desde el 5 de septiembre del ao 2002,

sin que hasta la fecha se tenga noticia de su paradero, es decir, el nombrado es
una de las 3.255 personas que fueron reportadas como desaparecidas en
Colombia durante el ao 200217, y se encuentra entre las 4.854 personas no
ubicadas por las autoridades hasta la fecha, de un total de 8.509 reportadas
simplemente desaparecidas, entre los aos 2000 y 2002.18
La situacin antes planteada, demanda una actitud diligente de los jueces de

instancia, a fin de para hacer posible la manutencin de las personas que
dependen de quien se duda sobre si vive, bien porque desapareci sin dejar
rastro, o porque su existencia se hace incierta, dado el tiempo transcurrido sin
su presencia, o las circunstancias de peligro que rodean su ausencia.
Vale puntualizar, que el cnyuge, compaero permanente, y parientes dentro

del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil no
pueden ser objeto de reproches por su escasa o ninguna participacin en las
causas criminales que investigan desapariciones, de conformidad con lo
17 Relacin de Personas reportadas como desaparecidas durante el ao 2002
hombres adultos 1722, mujeres adultas 511, hombres menores 417, mujeres
menores 605-, Fiscala General de la Nacin, Cuerpo Tcnico de Investigacin,
Divisin de Criminalstica.
18 La Asociacin de Familiares de los Detenidos Desaparecidos en Colombia

denuncia que entre 1977 y el 2002 en Colombia desaparecieron 5.372
personas. La Fiscala General de la Nacin, en la relacin a que se hace
referencia en la nota anterior, por su parte, informa que entre los aos 2000 y
2002 fueron reportadas desaparecidas 8.509 personas 1.722 hombres
adultos, 1.326 mujeres adultas, 1.162 hombres menores, 605 mujeres
menores-, y que han sido ubicados vivas 3.338 personas y muertas 317.

Der
previsto en el artculo 33 constitucional, pero s se les debe exigir que

instauren la accin civil, y cumplan con las cargas procesales que dar lugar a
la calificacin de la ausencia, si pretenden administrar sus bienes.
De modo que como la actora, inici el proceso en comento, y fue encontrada

por el Juez Once de Familia idnea para ejercer la curadura legal de los
bienes de su esposo ausente, tiene derecho a hacer realidad sus derechos
fundamentales y los de sus hijos -uno adolescente 19 aos- y otra menor de
edad 17-, a la alimentacin, a la salud, a la educacin, a tener una familia y a
no ser separados de ella, as que se ordenar a la entidad accionada restablecer
el pago de la asignacin de retiro a que tiene derecho el Mayor John Gaviria
Sierra, mientras este aparece, o se define legalmente sobre su existencia.
Lo anterior, porque el pago de la asignacin de retiro bien puede suspenderse

cuando la existencia de su beneficiario se ha hecho incierta, pero su pago
deber reanudarse cuando los jueces que conocen del asunto as lo decidan, y
stos estn en el deber de acudir a las normas que permiten designar
curaduras interinas o provisorias, para hacer prevalecer los derechos de los
hijos del ausente.
No le corresponde al Juez constitucional juzgar las actuaciones de la actora

frente a la desaparicin de su esposo, tampoco le compete recriminarla por
haber iniciado el proceso civil tres meses despus de haberse producido la
ausencia, y no puede responder a la indefensin y abandono en que se
encuentra envindola a atender por s misma su subsistencia y la de sus hijos;
de manera que las decisiones de instancia tendrn que ser revocadas, para en
su lugar conceder a la actora la proteccin transitoria invocada.
III. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisin de la Corte

Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitucin.

Der
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR las sentencias proferidas el 24 de febrero y el 11 de

abril de 2003, por el Juez Cuarenta y Siete Penal del Circuito y por la Sala Penal
del H. Tribunal Superior de Bogot respectivamente, para decidir la accin de
tutela instaurada por Nubia Mara Infante de Gaviria contra la Caja de Retiro de
las Fuerzas Militares.
SEGUNDO.- Conceder a la actora y a sus hijos, Gabriel Augusto y Karen

Viviana Gaviria Infante la proteccin de sus derechos fundamentales a la vida
digna y a tener una familia y no ser separados de ella.
En consecuencia i) la seora Nubia Mara Infante de Gaviria, actuar como

curadora provisional de los bienes del seor John Gaviria Sierra, a fin de cobrar,
sin solucin de continuidad, la asignacin de retiro de que goza el nombrado y
atender su congrua subsistencia y la de los hijos de ambos, hasta que el
ausente aparezca, o proceda tramitar la sustitucin pensional; y ii) el Juez Once
de Familia de Bogot, dentro del proceso de ausencia que cursa en su
despacho, ejercer sobre su gestin los controles establecidos en la ley para
los curadores provisionales.
De modo que el Juez de primera instancia oficiar i) a la Caja de Retiro de las

Fuerzas Militares para que en las cuarenta y ocho horas siguientes a la
notificacin de esta providencia pague o deposite a rdenes de la seora
Infante de Gaviria, segn esta defina, las sumas dejadas de cancelar al seor
John Gaviria Sierra, por concepto de su asignacin de retiro, y continu
reconocindole a la actora la prestacin, hasta que el ausente aparezca, el Juez
Once de Familia de Bogot disponga lo contrario, o se den los presupuestos
para tramitar la sustitucin pensional; y ii) al Juzgado Once de Familia de
Bogot, a quien se enviar copia de esta providencia, para que proceda de
conformidad.
TERCERO.- Por Secretara, lbrese la comunicacin prevista en el artculo 36

del Decreto 2591 de 1991.

Der
Notifquese, comunquese, cpiese, publquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
JAIME ARAUJO RENTERA
Magistrado
CLARA INS VARGAS HERNNDEZ
Magistrada
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Der
Secretario General (E.)
Conclusiones Del Grupo:
A primera vista se podra interpretar que la Ausencia es una figura muy

corriente, percepcin incorrecta; en la mayora de los casos, slo
dementes o vegetales pueden desaparecerse de esta manera, bajo
estas condiciones y circunstancias. Nuestros legisladores al parecer han
otorgado un libre arbitrio a los Jueces para determinar ciertos asuntos
procedimentales, ya que podemos apreciar que no estn muy detalladas
las particularidades de este proceso en nuestra legislacin. Mientras ms
avancen las tecnologas y los estados, menos casos de ausencia habrn.
Hemos apreciado que el derecho adquirido sobre bienes,
las obligaciones, y la permanencia del patrimonio como atributo a la
persona, son permanentes e indisociables bajo conceptos de
presunciones. Esto explica la rigurosidad del procedimiento y ms an
los medios y figuras jurdicas que se integran a la hora de conocer de la
declaratoria de ausencia. No menos cierto es lo al descubierto que
queda el inters social, o la incidencia y repercusiones de esta situacin
en el estado, que conlleva incluso a la imprescindibilidad del Ministerio
Pblico para todo tipo de actuaciones en estos casos.

Der
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http://es.scribd.com/doc/93724178/8/DESAPARICION-Y-DECLARACION-DE-
AUSENCIA

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echos De Las Personas

DESAPARICION Y DECLARACION DE AUSENCIA

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 1

1.2 II. Perodos en que se divide.

04 13. Designacin de un administrador

TITULO VI ausencia capitulo primero. 10

CAPITULO SEGUNDO Declaracin de Ausencia. 12

Desaparicin, Declaracin de Ausencia y Declaracin de muerte Presunta 21

JURSIPRUDENCIA (DECLARACION DE AUSENCIA). 22

Conclusiones del GRUPO 45

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 2

Con la presente investigacin hemos constatado el poco uso que tiene la

El presente trabajo est dividido en ocho secciones que intentan

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 3

Los perodos y sobases de la ausencia, comprenden un marco amplio

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 4

Someramente hemos de plantear que existen evidentes diferencias

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 5

obligaciones presenta singularidad en lo que respecta a la concrecin y

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 6

"Domicilio y Ausencia", plantea que "Para poner en marcha los

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 7

preferencia la administracin de los bienes de aquel derecho que solo

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 8

Reiteramos que los poderes de los que goza el administrador son

IV. Situacin de los bienes del ausente.

V. Situacin del Cnyuge del ausente.

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 9

su existencia. El cnyuge del ausente tiene facultad tanto de impedir la

Prevalece el principio de prueba en contrario, si no hay indicios o

VII. Derechos provenientes del ausente.

Una vez pronunciada la declaracin de ausencia, todo el que tenga

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 10

A Dios, por brindarnos la dicha de la salud y bienestar fsico y espiritual,

A nuestros padres, como agradecimiento a su esfuerzo, amor y apoyo

Incondicional, durante nuestra formacin tanto personal como

A nuestros docentes, por brindarnos su gua y sabidura en el desarrollo

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 11

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia

Para enfrentar esta incertidumbre el Derecho Civil ha establecido la

Se suma a ellas una tercera manifestacin que, atendiendo a razones de

Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaracin: no debe

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 12

Artculo 47.- Designacin de curador interino del desaparecido.

Cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han

No procede la designacin de curador si el desaparecido tiene

El artculo 47, Desarrolla la figura jurdica de la ausencia, la que se

El primer prrafo de esta norma indica un plazo mayor de sesenta das,

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 13

personas con legtimo inters y por ende aptas para solicitar la

EJEMPLO DEL ARTCULO 47 del C.C.

Jhunior Vsquez Arrestegui) reaparezca y as evitar adoptar

Que acarrearan costos innecesarios si es que jhunior reapareciera antes

Cabe precisar finalmente que si bien es cierto que la desaparicin

Artculo 48.- Normas que rigen la curatela del desaparecido

La curatela a que se contrae el artculo 47 se rige por las disposiciones

Artculo 49.48 DEL C.C

En este contexto, la normatividad de esta figura jurdica aplicable:

En este caso, el curador especial es asimilable al del curador interino del

Desaparicin Y Declaracin De Ausencia Pgina 14

En este ltimo supuesto debemos agregar el hecho de que se llegue a

Artculo 49.Declaracin judicial de ausencia