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Autor/es: Sylvester, Pablo El Derecho 264-661 [2015]

El nuevo artculo 11 del Cdigo Civil y Comercial y las acciones de daos por abuso de
posicin dominante en el mercado(*)(**)

Introduccin

El art. 11 del cd. civil y comercial de la Nacin (CCC), recientemente en vigor, bajo el ttulo Abuso
de posicin dominante establece: Lo dispuesto en los artculos 9 y 10 se aplica cuando se abuse
de una posicin dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones especficas
contempladas en leyes especiales(1). Resulta significativo el reenvo al art. 10, el cual en su ltimo
prrafo dispone: El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de
la situacin jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposicin al estado de hecho anterior
y fijar una indemnizacin(2).

Estas normas pareceran venir a reforzar, en relacin con los casos de abuso de posicin
dominante, lo ya dispuesto, de forma general para las prcticas restrictivas de la competencia, por
el art. 51 de la ley 25.156, de Defensa de la Competencia (LDC), que establece: Las personas
fsicas o jurdicas damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrn ejercer la accin de
resarcimiento de daos y perjuicios conforme las normas del derecho comn, ante el juez
competente en esa materia.

Sin embargo, la accin de daos y perjuicios en casos antitrust no est exenta de problemas ms o
menos especficos, que justifican un tratamiento especial. Conscientes de esto, en la Unin
Europea (UE) se dict a fines del ao pasado la directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, del 26-11-14, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por
daos en virtud del derecho nacional, por infracciones del derecho de la competencia de los
Estados miembros y de la Unin Europea (en adelante, la directiva UE de daos). El objetivo de
esta directiva es remover los obstculos que hasta el momento han dificultado el ejercicio efectivo
de este tipo de acciones en esa jurisdiccin y sentar una serie de reglas comunes claras que
faciliten la eficacia de estos procedimientos.

En el mbito nacional, como ha sealado un comentarista local, la aplicacin privada de las normas
de competencia no han despegado an y se encuentra en un estado totalmente embrionario en
la Argentina(3). No obstante lo cual algunas soluciones especficas de esta materia se han
adelantado de forma jurisprudencial, en casos como el conocido Auto Gas c. YPF S.A.(4).

Ello as, mediante este artculo queremos hacer un aporte para ayudar a determinar cules son las
cuestiones de fondo y de forma con incidencia en las reclamaciones de daos por abuso de
posicin dominante. De esta forma, por una cuestin metodolgica, abordaremos en primer lugar
las cuestiones de fondo, y nos referiremos sucintamente al concepto de abuso de posicin
dominante, tal y como ha sido configurado tanto en la prctica nacional como en la de la Unin
Europea, de la cual nuestra normativa es heredera(5). En un segundo lugar, nos referiremos a las
cuestiones procesales que deben considerarse al iniciar una accin de responsabilidad derivada de
un abuso de posicin dominante, con referencia, en su caso, a las soluciones adoptadas en la
legislacin comparada y, en particular, en la directiva UE de daos ya citada. Finalmente, en las
conclusiones adelantaremos nuestra opinin sobre el futuro de estas acciones en la prctica
forense local y la necesidad de cambios legislativos para que puedan volverse plenamente
operativas.

II
Cuestiones de fondo: el abuso de posicin -dominante(6)

a) Introduccin

La LDC, en su art. 1, prohbe los actos o conductas, de cualquier forma manifestados,


relacionados con la produccin e intercambio de bienes y servicios, (...) que constituyan abuso de
una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general. Y el art. 2 de dicha ley enumera, con carcter no exhaustivo, una serie de
prcticas restrictivas que pueden constituir un supuesto de abuso de posicin dominante.

As, resulta comnmente aceptado, tanto en la prctica nacional como en la de la UE, que el
anlisis de los casos de abuso, de forma simplificada, se estructure en tres niveles sucesivos: en
primer trmino, se debe delimitar el mercado relevante para, en un segundo momento, determinar
si existe una posicin dominante en el mercado tal y como ha sido previamente definido y,
finalmente, en caso de que se compruebe la posicin de dominio, establecer si ha habido una
prctica abusiva por parte de la empresa o grupo que ocupa dicha posicin. En la Argentina, podra
aadirse un cuarto requisito, que sera que tiene que haber un perjuicio para el inters econmico
general, segn lo establece el citado art. 1 in fine. Seguiremos, pues, este esquema en nuestro
comentario y en un ltimo punto aludiremos a una cuestin tambin de fondo, aunque ya especfica
de las acciones de daos, como es la referida a los factores de atribucin en las conductas
abusivas.

b) Definicin del mercado relevante

Por lo tanto, al enfrentar un potencial caso de abuso, en primer lugar, resulta necesario definir el
mercado relevante, lo cual debe hacerse tanto desde el punto de vista del producto como
geogrfico. En este sentido, el mercado del producto comprende todos aquellos bienes y/o
servicios que son considerados sustitutos por el consumidor dadas las caractersticas del producto,
su precio y el objeto de su consumo(7). En lo que respecta al mercado geogrfico, de una manera
bastante simple pero eficaz, se ha dicho que deber definirse considerando la distancia para la
cual resulta rentable el transporte del producto involucrado(8)(9).

A fin de definir el mercado relevante, se ha recurrido de forma reiterada, tanto en la prctica


nacional como extranjera, al denominado test del monopolista hipottico, tambin conocido como
SSNIP (Small but Significant and Non-Transitory Increase in Prices), en virtud del cual a un
hipottico monopolista de dicho producto/servicio y rea geogrfica le resultara rentable aplicar un
incremento leve pero significativo y no transitorio en el precio con relacin al nivel competitivo de
dicho precio(10).

El concepto bsico en este test es el de la sustituibilidad, aplicado principalmente en el lado de la


demanda pero tambin en el de la oferta. Como se ha sealado acertadamente, en el anlisis de la
sustituibilidad de la demanda la cuestin que debe resolverse es la de si los clientes de las partes
estaran dispuestos a pasar a productos sustitutivos fcilmente disponibles o a proveedores
localizados en otro lugar en respuesta a un pequeo (5% a 10%) y permanente incremento
hipottico de los precios relativos para los productos y zonas considerados. Si el grado de
sustitucin es suficiente para hacer que el incremento de precios no sea rentable debido a la
reduccin resultante de las ventas, se incluirn en el mercado de referencia otros productos
sustitutivos y zonas hasta que el conjunto de productos y zonas geogrficas sea tal que resulte
rentable un pequeo incremento permanente de los precios relativos(11). La sustituibilidad de la
oferta, por su parte, requiere que los proveedores puedan pasar a fabricar los productos de
referencia y comercializarlos a corto plazo, sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos,
en respuesta a pequeas variaciones permanentes de los precios relativos(12).
En definitiva, si mediante el recurso al test SSNIP se comprueba que existen productos o zonas de
aprovisionamiento sustitutivas a las de un hipottico monopolista, esos productos y zonas forman
parte del mercado relevante, que deber ser definido de manera ms amplia. Si no hay tales
sustitutos, el mercado estar compuesto por aquellos productos y zonas para las que no existen
alternativas vlidas desde la perspectiva de los consumidores o de los proveedores(13).

c) La posicin dominante

Una vez delimitado el mercado relevante del producto y geogrfico, debe constatarse si alguna
empresa ejerce una posicin dominante dentro de l. Contrariamente a otras jurisdicciones(14), la
ley 25.156 en su art. 4 define la posicin dominante de la siguiente forma: A los efectos de esta
ley se entiende que una o ms personas goza de posicin dominante cuando para un determinado
tipo de producto o servicio es la nica oferente o demandante dentro del mercado nacional o en
una o varias partes del mundo o, cuando sin ser nica, no est expuesta a una competencia
sustancial, o cuando por el grado de integracin vertical u horizontal est en condiciones de
determinar la viabilidad econmica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de
estos.

De forma general, el factor principal para determinar la existencia de una posicin de dominio es la
cuota de mercado(15), aunque no es el nico, como se ver. As, en la Unin Europea, a partir del
asunto AZKO(16), se estableci el principio de que una cuota de mercado del 50% constituye,
salvo circunstancias excepcionales, la prueba de que existe una posicin dominante, y el mismo
ao en el asunto Hilti(17) se sostuvo que una cuota de mercado de entre un 70 y un 80%
constituye, por s sola, un claro indicio de la existencia de una posicin de mercado, criterio
reiterado en asuntos recientes como AstraZeneca(18) o Telefnica(19). Por otra parte, en
British Airways(20) se determin que una empresa con cuotas por debajo del 40% poda ocupar
una posicin dominante e, incluso, en el asunto Gttrup-Klim(21) el TJUE indic que no deba
descartarse que una empresa con cuotas del 36% y 32% pudiera, a la vista de la importancia y el
nmero de sus competidores, hallarse en posicin dominante.

Sin embargo, no obstante la importancia de la cuota de mercado para establecer la existencia de


una posicin dominante, este no es el nico criterio que debe tomarse en consideracin(22). En
este sentido, la Comisin Europea, de forma constante, ha buscado hacer un anlisis de conjunto y
tener en cuenta otros factores complementarios adems de la cuota de mercado para determinar la
existencia de una posicin de dominio(23). Entre esos factores pueden mencionarse las cuotas de
mercado de los competidores(24), la amenaza real de expansin o entrada de competidores y las
barreras que pueda haber para dicha entrada(25) (26) o la capacidad de negociacin de los
competidores(27).

En la Argentina, con algunas variaciones, los criterios para determinar si una empresa goza de una
posicin dominante han sido similares a los observados en la UE. Por lo tanto, la cuota de mercado
es el factor observado en primer lugar en un anlisis de este tipo, sin perjuicio de lo cual, en
numerosas oportunidades, cuotas de mercado muy importantes en algunos casos de alrededor
del 60% han sido consideradas insuficientes para configurar de por s una situacin de dominio,
ante la existencia de factores como la cuota de los competidores, que actuaban como lmites al
poder de mercado de la empresa dominante(28), mientras que en otras, cuotas ms modestas pero
sin presiones competitivas significativas (por ejemplo, por la existencia de barreras al ingreso de
competidores) s han sido tenidas como demostrativas de una situacin de dominio(29). Solo tasas
superiores al 80% conducen a que se impute sin ms la existencia de una posicin dominante(30).

d) El abuso de posicin dominante

La LDC, al igual que otras legislaciones, no prev una definicin de abuso de posicin dominante y,
nicamente, como ya vimos, en su art. 2 se limita a enumerar una lista, no limitativa, de conductas
que pueden constituir prcticas restrictivas de la competencia(31). Al respecto, en primer lugar,
debe sealarse que, como ha sido reiteradamente puesto de manifiesto, no es la posicin
dominante sino su abuso el que es sancionado por la ley. As, a nivel europeo se ha reconocido el
derecho de la empresa dominante a reac-cionar legtimamente frente a las estrategias comerciales
de sus competidores(32), siempre que dicha reaccin sea razonable y proporcionada(33), criterio
que mutatis mutandis es vlido tambin en el derecho patrio.

As, resulta clsica la divisin entre abusos de explotacin, en los cuales la empresa dominante
simplemente aprovecha su posicin para obtener una renta exorbitante a costa de competidores,
proveedores y clientes y que, por tanto, poseen una menor trascendencia estructural, por un lado, y
por el otro, los abusos de exclusin, que tienden a consolidar y aumentar la posicin dominante,
eliminando competidores o reduciendo an ms su participacin en el mercado en cuestin. Estos
abusos excluyentes poseen una importancia mayor y, en general, su persecucin debera constituir
el objetivo principal de las autoridades de competencia en materia de abuso(34). Por otra parte, el
abuso puede constatarse en el mercado en el cual la empresa tiene posicin dominante o en un
mercado conexo en el que tambin opera(35).

En lo referente a las conductas abusivas en concreto puestas de manifiesto en la prctica local


pueden citarse, entre otras, la discriminacin de precios entre compradores nacionales y
extranjeros(36), precios predatorios(37), negativa de acceso a un servicio esencial(38) o a un
mercado(39), estrangulamiento de precios(40), descuentos excluyentes(41), imposicin de
condiciones abusivas de contratacin(42) o prestaciones suplementarias(43).

Por ltimo, debe sealarse que la nocin de abuso es de carcter dinmico y va incorporando
nuevas prcticas conforme evolucionan y se sofistican las formas en que una empresa dominante
puede restringir la competencia. As, a modo de ejemplo, una relativamente nueva modalidad de
prctica abusiva es el denominado estrechamiento de mrgenes o margin squeeze, la cual incluso
ha sido tenida en cuenta en la sentencia Auto Gas ya citada. Esta conducta prohibida se configura
cuando una empresa dominante en un mercado mayorista y competidora en un mercado
descendente fija un precio del producto mayorista de forma tal que impide al competidor en el
mercado minorista operar con un margen de beneficio razonable y, por tanto, a la larga, lo obliga a
abandonar el mercado(44).

e) Perjuicio para el inters econmico general

La ley 25.156 establece un requisito adicional que no est previsto para los casos de abuso en
otras legislaciones(45), y es el que de la conducta ilcita pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general, nocin esta que, como se ha sealado, es un concepto deliberadamente vago
y de difcil aplicacin desde el punto de vista jurdico(46). As, desde un punto de vista terico, este
concepto se relaciona con nociones de orden econmico referidas al excedente del consumidor,
excedente del productor y funcin de bienestar total(47). Jurdicamente, por un lado, se ha
identificado el inters econmico general y la libre competencia y, por otro, se ha sealado que es
equivalente a la utilidad que la comunidad recibe de la conducta a ser evaluada(48), entendiendo
que este ltimo criterio, como se ha dicho, no resguarda en situacin de igualdad a ambos sujetos
del mercado, sino que la proteccin legal tiende principalmente al bien de la comunidad(49).

Dicho esto, en el tema que aqu nos convoca, esto es, las reclamaciones por daos en casos de
abuso de posicin dominante, es claro que el perjuicio para el inters econmico general forma
parte del tipo del abuso y, por tanto, la parte demandante deber demostrar tambin este perjuicio
o, a contrario sensu, la empresa dominante podra exculparse aduciendo que no habra tal
perjuicio. En esta direccin parecieran apuntar algunos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto
de la Corte Suprema(50) como de tribunales inferiores(51). En nuestra opinin, parece difcil
justificar eficiencias para el inters econmico general en casos de abuso de posicin dominante,
aunque la ley habilita a intentar esta defensa. En cualquier caso, es claro que la prueba de dichas
eficiencias corresponder a la empresa dominante.

f) Breve comentario sobre el factor de atribucin en los casos de abuso

Para la procedencia de una accin de daos por abuso de posicin de dominio, adems de la
constatacin de dicho abuso aplicando los criterios acumulativos que acabamos de comentar,
deben reunirse, asimismo, los elementos comunes a cualquier accin de responsabilidad civil, a
saber, la antijuricidad, un factor vlido de atribucin, el dao y la relacin de causalidad que vincula
jurdicamente el hecho con el resultado(52).

En este sentido, es interesante examinar si el factor de atribucin en los casos de abuso es objetivo
o subjetivo, esto es, dicho en los trminos del art. 1722 del CCC, si la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad(53). Al respecto, debe tenerse presente
tambin lo dispuesto en el art. 1721 del CCC in fine, que establece que en ausencia de normativa,
el factor de atribucin es la culpa.

En la doctrina extranjera, esta cuestin est conectada con la discusin sobre si las conductas
abusivas deben sancionarse meramente por tener un objeto anticompetitivo (per se) y si deben
acreditarse sus efectos nocivos en el mercado de que se trate, lo que se acercara a la doctrina
denominada del rule of reason. En general, se ha considerado que no es necesario que una
intencionalidad anticompetitiva est acreditada y que esta es una ms de las numerosas
circunstancias de hecho que cabe tomar en cuenta para determinar un abuso de posicin
dominante(54). Y, por otra parte, se ha sostenido que cuando no hay una justificacin econmica
objetiva para una conducta de una empresa dominante, tal comportamiento solo puede explicarse
por una intencin anticompetitiva y, por lo tanto, resulta abusiva(55).

En el mbito local, tambin parecera tener acogida la visin del abuso como un factor objetivo de
imputacin(56), sin que, por lo tanto, sea necesario probar la intencin del infractor (aunque s el
dao, evidentemente). Esta postura estara respaldada por la mencin del art. 1718, a) del CCC al
ejercicio regular de un derecho (o sea, no abusivo) como causa de justificacin. Sin embargo, esta
asuncin no es concluyente. Por un lado, los elementos penales que integran esta materia
parecieran requerir un cierto grado de culpabilidad para poder imputar una conducta ilcita. Por otro,
en algunas prcticas abusivas, la intencin de la empresa s resulta relevante (pinsese, por
ejemplo, unos precios por encima de los costes medios variables pero por debajo de los costes
medios totales, situacin en la cual, al menos en la prctica de la UE, deber analizarse la intencin
excluyente de la empresa dominante para determinar si son predatorios o no).

El debate, por lo tanto, est abierto. No obstante, conforme a lo arriba expresado, la tendencia es
hacia la objetivacin del factor de atribucin y, en cualquier caso, el criterio de que la falta de
racionalidad econmica objetiva en la conducta de una empresa dominante constituye una
presuncin de su intencin abusiva nos parece tambin apropiado como referente en la prctica
nacional.

III

Cuestiones procesales: las acciones de daos

por abuso de posicin dominante

a) Introduccin
Como sealramos anteriormente, el art. 11 del nuevo CCC, en su conjuncin con el art. 10,
establece la aplicacin del derecho de daos, tanto en su funcin preventiva como resarcitoria, a
los casos de abuso de posicin dominante en el mercado, lo cual ya estaba previsto en el art. 51 de
la LDC.

Existen al menos(57) dos tipos o categoras de acciones por daos en casos de competencia: las
denominadas acciones follow on, que son aquellas iniciadas una vez que las autoridades de
competencia ya se han expedido sobre el caso, determinando la existencia de una infraccin, y las
llamadas stand alone, que son aquellas iniciadas sin que haya habido intervencin de las
autoridades de competencia(58). Veremos a continuacin algunas cuestiones procesales referidas
a estas acciones de daos, en sus dos variantes aunque, segn el caso, algunas cuestiones tengan
ms incidencia sobre las acciones aisladas y otras sobre las que hemos denominado de follow on.

b) Legitimidad activa

La primera cuestin por definir es quin puede accionar por daos y perjuicios en un caso de abuso
de posicin de dominio. Evidentemente, parece claro que los competidores afectados por la
conducta abusiva de la empresa dominante tendrn una accin individual para resarcirse de los
daos ocasionados por aquella.

Nada se dice, por el contrario, respecto del comprador indirecto, quien pag un sobrecoste como
consecuencia del abuso y, en forma ms general, de los consumidores. En este sentido, vale la
pena sealar que si bien el derecho de la competencia es de carcter regulatorio y su finalidad
primordial es proteger la estructura del mercado(59), o en trminos de la ley 25.156, el inters
econmico general y no estrictamente la defensa del consumidor(60), es claro que este ltimo
tambin puede verse perjudicado de mltiples maneras por las prcticas anticompetitivas de una
empresa dominante(61).

La directiva UE de daos, en su art. 14, se ocupa expresamente del comprador indirecto, sea
consumidor o no, el cual debe acreditar la infraccin de la competencia al derecho, en este caso, el
abuso de posicin dominante, y la adquisicin de bienes o servicios objeto de la infraccin con un
sobrecoste consecuencia de aquella. En la Argentina, entendemos que, a falta de regulacin
especfica, en lo que respecta al comprador indirecto situado en un lugar posterior de la cadena de
produccin (aguas abajo, en lenguaje de competencia), la solucin sera la misma, esto es, si
consigue demostrar el pago de un sobrecoste derivado del ejercicio abusivo de una posicin
dominante, debera ser indemnizado.

Con relacin a los consumidores perjudicados por un supuesto de abuso, es sabido que la reforma
constitucional de 1994 recept los denominados derechos de incidencia colectiva, ampliando el
espectro de sujetos legitimados para demandar. Consecuentemente, a raz del caso Halabi(62), la
Corte Suprema ha reconocido la plena operatividad del art. 43 de la CN en lo atinente a la
proteccin de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos,
mediante las denominadas acciones de clase, las cuales tienen particular preeminencia, conforme
surge del propio texto del art. 43 de la CN, en materias como la competencia y el consumo. Segn
la citada Corte, para la procedencia de este tipo de acciones deben reunirse tres elementos, a
saber: una causa fctica comn, una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los
efectos de ese hecho y la constatacin de que el ejercicio individual no aparece plenamente
justificado(63).

En cuanto al uso de esta accin colectiva, la Corte fij los siguientes criterios: La admisin formal
de toda accin colectiva requiere la verificacin de ciertos recaudos elementales que hacen a su
viabilidad tales como la precisa identificacin del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien
pretenda asumir su representacin y la existencia de un planteo que involucre, por sobre aspectos
individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el
colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar
la adecuada notificacin de todas aquellas personas que pudieren tener un inters en el resultado
del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la
de comparecer en l como parte o contraparte. Es menester, por lo dems, que se implementen
adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicacin o superposicin de procesos
colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles o
contradictorias sobre idnticos puntos(64).

Adicionalmente, resulta interesante determinar si en casos de daos a consumidores por abuso de


posicin dominante son de aplicacin los daos punitivos del art. 52 bis de la ley 24.240. La
cuestin todava no ha sido planteada en jurisprudencia y, por tanto, no existe una respuesta cierta
al respecto, pero la duda es razonable y su procedencia no puede descartarse.

c) Legitimidad pasiva

La legitimidad pasiva en este tipo de procesos parece ms clara. As, en principio, ser la empresa
que haya abusado de su posicin dominante la que deba ser demandada.

Sin embargo, la posibilidad de una posicin dominante colectiva ha sido reconocida en la


jurisprudencia comparada(65) y se desprende del propio texto del art. 4 de la LDC, que se refiere a
una o ms personas al definir la posicin dominante(66). En un supuesto de este tipo,
normalmente debera estarse a lo dispuesto por el primer prrafo del art. 1751 del CCC y seran de
aplicacin las reglas de las obligaciones solidarias(67), en virtud de las cuales la totalidad del dao
podra reclamarse a cada uno de los participantes en el abuso, a eleccin del demandante.

d) Jurisdiccin competente

La jurisdiccin competente, en lo que respecta a las revisiones judiciales de las sanciones


administrativas impuestas en el marco de la LDC, ha dado lugar a un largo debate, con
resoluciones contradictorias, situacin en parte derivada del veto en su momento del Poder
Ejecutivo al art. 53 de la ley 25.156, que estableca como rgano de alzada de las autoridades
administrativas de competencia a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o a la
Cmara Federal que corresponda en el interior del pas. Posteriormente, el decreto 89/01
estableci la competencia de la Cmara Federal en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Buenos
Aires y la Cmara Federal que corresponda en el interior del pas. Sin embargo, la remisin que
haca el art. 56 de la LDC, en su versin anterior, a la aplicacin supletoria del Cdigo Penal de la
Nacin y el Cdigo Procesal Penal, dio lugar a que en muchos asuntos entendiera la Cmara en lo
Penal Econmico, cuya competencia, por otra parte, estaba prevista en la anterior Ley de
Competencia 22.262. Incluso, la Corte Suprema pareci inclinarse por la competencia de este
ltimo tribunal en los casos Imagen Satelital(68) y, particularmente, en Telecom Italia(69) (70).

Del mismo modo, se plantearon conflictos negativos de competencia entre las Cmaras Nacionales
y las Cmaras Federales del interior del pas(71), y la jurisprudencia de la Corte en este punto
tambin es oscilante. As, en el caso Repsol YPF GLP Envasado en la Ciudad de San
Nicols(72), ante un conflicto de competencia entre la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario
y la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, la Corte, siguiendo el dictamen del
Procurador General, falla a favor de la competencia de este ltimo fuero. Por el contrario, aos ms
tarde, al resolver en el asunto Multicanal(73), la misma Corte resuelve a favor de la Cmara
Federal de Rosario, tambin con base en el dictamen del Procurador General, el cual esgrime un
argumento que, a nuestro entender, sigue siendo vlido y que responde mejor a la declamada
organizacin federal de nuestro pas. As, afirmaba el Procurador en esa oportunidad: El criterio
que habr de sugerir tambin permite que los tribunales federales con jurisdiccin en el lugar donde
la conducta investigada tuvo efectos prima facie anticompetitivos, sean los que conozcan en las
apelaciones que se plantean, pues merced a su inmediatez con el mercado y la comunidad
afectados, esos jueces sern quienes se encuentren en mejores condiciones de revisar las
decisiones adoptadas por el rgano nacional que, con sede en la ciudad de Buenos Aires, instruye
sumarios por hechos ocurridos en todo el pas.

La sancin de la ley 26.993 que crea la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo viene a
poner fin, en parte, al debate antes comentado. En efecto, el art. 45 de dicha ley establece la
Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo como instancia revisora de las
sanciones administrativas aplicadas en el marco de la ley 25.156, con lo cual a partir de ahora este
tribunal ser el competente para entender como rgano judicial de alzada en los procedimientos
administrativos de competencia, al menos en los que tengan alcance nacional. En efecto, la nueva
ley modifica el art. 53 de la ley 25.156 con una redaccin, a nuestro entender, deficiente que seala
que el recurso contra la decisin del rgano administrativo debe elevarse ante la Cmara Nacional
de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o a las Cmaras de Apelaciones competentes, sin
que en esta ltima mencin est claro a qu se refiere, salvo que sea a las Cmaras Federales del
interior del pas que aluda el texto anterior, las cuales sern competentes en aquellos casos en los
que la infraccin produzca sus efectos dentro de una determinada provincia.

Tras este prlogo, ciertamente extenso aunque, a nuestro parecer, necesario, corresponde ahora
analizar la competencia en las acciones de daos por abuso de posicin dominante. En primer
trmino, parece claro que estas acciones debern cursarse ante la justicia ordinaria, lo cual se
desprende del propio texto del art. 51 de la ley 25.156. Ello as, al menos en lo que respecta a la
justicia nacional, previamente a la entrada en vigor del nuevo CCC se plantea la cuestin de si la
accin de responsabilidad que se intentaba era contractual o extracontractual(74). Como es sabido,
el nuevo CCC unifica la responsabilidad extracontractual y contractual, aunque subsisten ciertas
particularidades en relacin con esta ltima categora(75). No obstante ello, con el objeto de
determinar la jurisdiccin competente en el orden nacional (y en aquellos otros que eventualmente
dispongan de fuero civil y fuero comercial), puede tener incidencia si el dao tiene su origen en una
relacin contractual o no. En efecto, en este ltimo caso, parece clara la jurisdiccin civil. Sin
embargo, en una situacin contractual, posiblemente la jurisdiccin depender del tipo de contrato,
con el agravante de que la divisin entre contratos civiles y comerciales tambin ha desaparecido
del nuevo Cdigo. En definitiva, habr que estarse a lo que dispongan en cada caso las leyes
procesales distribuidoras de competencia.

e) Tipo de accin

Es claro que puede intentarse tanto la accin preventiva de los arts. 1711 a 1713 del CCC(76)
como las acciones resarcitorias, basadas en el deber de reparar el dao causado, segn la vieja
mxima de Ulpiano alterum non laedere.

f) Efecto de las decisiones de las autoridades de competencia

Este punto tiene particular relevancia, teniendo en cuenta, adems, los problemas a nivel de
enforcement que ha tenido la normativa de competencia en la Argentina. En efecto, la ley 25.156,
en su redaccin original, prevea la creacin de un Tribunal de Defensa de la Competencia, con
competencia para imponer sanciones por infracciones a las normas de competencia, sobre la base
de los dictmenes de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Como es
sabido, dicho Tribunal nunca se integr y la nueva ley 26.993 lo ha sustituido por la autoridad de
aplicacin que designe el Poder Ejecutivo, actualmente la Secretara de Comercio del Ministerio de
Economa y Finanzas Pblicas.

Esta acefala de una autoridad propia e independiente de competencia ha intentado ser paliada en
ocasiones por la CNDC, rgano que ya vena de la anterior Ley de Competencia 22.262 haciendo
una interpretacin extensiva de las funciones que le otorgaba la ley, aunque dicho proceder en
algunos casos ha sido vetado por los tribunales. As, por ejemplo, en el caso Moda S.R.L.(77), la
Corte Suprema deneg a la CNDC la facultad de disponer el archivo de actuaciones instruidas
como consecuencia de denuncia de hechos prohibidos por la ley 25.156, por tratarse de una
actividad resolutoria que excede las facultades de investigacin e instruccin del procedimiento
asignadas por la ley a dicho organismo(78). Del mismo modo, en su reciente sentencia en el caso
Cencosud(79), apartndose del dictamen de la Procuradora General, la Corte neg a dicha
Comisin la facultad de dictar medidas cautelares por exceder sus atribuciones, aunque haciendo la
salvedad de que dicha conclusin podra cambiar con la nueva ley 26.993, cuya entrada en vigor
fue posterior al caso sub lite.

La cuestin a resolver en este punto, por tanto, es determinar el valor que tienen en el juicio de
daos las resoluciones previas relativas a sanciones administrativas por infracciones a la normativa
de competencia dictada por la autoridad administrativa de aplicacin y, en su caso, por el rgano
jurisdiccional revisor, lo cual, en gran medida y por razones obvias, tiene importancia en las
acciones que hemos denominado de follow on.

La respuesta parece clara cuando existe sentencia judicial firme que constata el abuso de posicin
dominante, la cual hace cosa juzgada en el juicio de daos y no puede ser revisada en dicho
procedimiento. Tal fue el criterio seguido, por ejemplo, por el juez de instancia en el caso Auto
Gas citado: declar que el abuso ya haba quedado definitivamente decidido por las distintas
instancias administrativas y judiciales de competencia, con lo cual no poda ser discutido
nuevamente y se aboc a dilucidar las consecuencias que dicho abuso tena en el caso concreto.

Por otra parte, contrariamente al derecho en la UE(80), no existe en el derecho local una previsin
especfica sobre el valor de las decisiones de las autoridades administrativas de competencia, con
lo cual deber recurrirse a los principios generales en la materia. Ello as, difcilmente el juez de
daos pueda apartarse de una decisin firme de la autoridad de competencia que constate una
infraccin por abuso de posicin dominante aunque, estrictamente, no estara vinculado por esa
decisin en el caso de una resolucin meramente administrativa. Por el contrario, en principio, el
juez de daos no estara obligado a respetar una decisin no firme, sujeta a revisin judicial, de
dicha autoridad, aunque no puede soslayarse la fuerte presuncin que constituir en el juicio de
daos una decisin no firme de la autoridad de competencia declarando la existencia de tal abuso.
Por ltimo, pareciera que el magistrado interviniente en la accin de daos no estara vinculado en
absoluto por una decisin de la autoridad de competencia que declaraba el archivo de una
denuncia en los trminos del art. 31 de la ley 25.156, con la posibilidad de revisar a fondo
nuevamente el asunto de que se trate.

g) Intervencin de las autoridades de competencia en el juicio de daos

En este apartado abordaremos las relaciones entre el juez del proceso de daos y las distintas
instancias administrativas y judiciales de competencia, lo cual incluye, por ejemplo, la posibilidad de
citar a las autoridades de competencia en el juicio de daos o, incluso, de suspender el trmite de
este ltimo ante la constatacin de que se encuentra abierto un procedimiento de infraccin ante
las autoridades de competencia a fin de evitar pronunciamientos contradictorios.

Al respecto, cabe sealar que en las normas procesales, de forma general, no est prevista la
citacin ni la intervencin de las autoridades de competencia en un juicio en el que se discuta la
responsabilidad por daos derivados de un abuso de posicin dominante(81). En este sentido, no
parece procedente la intervencin a instancia propia de la autoridad de competencia en un proceso
de daos por abuso de posicin dominante, ya que ella no pareciera tener cabida en ninguno de los
supuestos de intervencin previstos en el art. 90 y sigs. del cd. procesal civil y comercial de la
Nacin (CPCCN). La participacin aqu comentada se parecera ms bien a la figura del amicus
curiae que se encuentra incorporada en algunas leyes especiales(82) y regulada en los procesos
ante la Corte(83), no as en las instancias inferiores. Todo ello sin perjuicio de la facultad que le
otorgan al juez de daos los arts. 378 y 476 de la citada ley adjetiva, para pedir, incluso de oficio,
informes u opinin a las autoridades de competencia sobre el caso que est examinando.

Resulta claro, por el contrario, que el juez argentino no posee, como ocurre en otras
jurisdicciones(84), las facultades de suspensin del procedimiento cuando tenga conocimiento de
un expediente administrativo o judicial en el que se debata, desde el punto de vista regulatorio, el
mismo caso de abuso que l est tratando desde la perspectiva de la responsabilidad civil, y ello
aun a riesgo de pronunciamientos judiciales contradictorios. Tampoco prosperar una excepcin de
litispendencia basada en la existencia de un procedimiento sancionador, ya que falta la identidad de
sujetos, objeto y causa(85) exigidos para este supuesto. Tal vez podra recurrirse al art. 1775 para
suspender el procedimiento civil hasta la conclusin del procedimiento administrativo sancionador,
dada la naturaleza mayormente penal de estas infracciones. Sin embargo, una interpretacin de
este tipo parece poco probable que se consolide(86).

h) Prueba

La prueba del abuso de posicin dominante resulta una cuestin bastante problemtica,
particularmente en aquellos casos en que no existe constatacin previa de la infraccin por las
autoridades de competencia (las acciones stand alone). En efecto, como se ha sealado, los
litigios por infracciones del derecho de la competencia se caracterizan por una asimetra de la
informacin(87) y suelen exigir un anlisis fctico y econmico complejo. Las pruebas que se
necesitan para acreditar una reclamacin de daos y perjuicios suelen estar exclusivamente en
posesin de la parte contraria o de terceros, y no son conocidas suficientemente por el demandante
o no estn a su alcance(88).

Por ello, una medida central de la nueva directiva UE de daos es la facultad de un potencial
demandante de solicitar al juez, mediante pedido fundado, que le ordene a la futura parte
demandada o a un tercero que exhiba las pruebas que tengan en su poder y que resulten
suficientes para justificar la viabilidad de una accin de daos por infraccin a la normativa de
competencia(89). Es evidente que esta facultad no se encuentra dentro de las medidas
preliminares del art. 323 del CPCCN ni encuadra necesariamente dentro del supuesto de prueba
anticipada del art. 326 del mismo ordenamiento, que exige temor justificado de que la produccin
de la prueba en el momento procesal correspondiente resulte imposible o muy dificultosa. Esta
imposibilidad de solicitar un disclosing de documentos clave en poder de la empresa dominante,
unida a las asimetras de la informacin sealadas, as como a la complejidad y costo de los
anlisis econmicos necesarios para acreditar un caso de abuso de posicin dominante, hacen en
la prctica que las acciones de daos nicamente se presenten en la variante follow on en la
Argentina, tras una constatacin de la infraccin por las autoridades de competencia(90).

Por otra parte, en general, en la prctica local no existen problemas significativos de acceso a los
expedientes administrativos de las autoridades de competencia (ni, en su caso, a los de sus
revisiones judiciales) en casos de abuso de posicin dominante, ms all de la eventual
salvaguarda y proteccin de la informacin confidencial relevada por alguna de las partes
investigadas(91).

Finalmente, nos remitimos a lo dicho supra sobre las facultades del juez de daos de pedir informes
en los trminos de los arts. 36, 378 y 476 del CPCCN y normas equivalentes de los Cdigos
provinciales, a las autoridades de competencia sobre el asunto en el que se encuentre
entendiendo.
i) Defensa del passing on

La parte afectada por un supuesto de abuso de posicin dominante puede haber mitigado o
neutralizado el dao, lo que hace que repercuta en sus propios clientes el sobrecosto que le ha
ocasionado el abuso. Esto es lo que se conoce como la defensa del passing on, que puede ser
alegada (y probada) por la parte que dio lugar al abuso como una forma de reducir o exculpar su
responsabilidad.

Al respecto, cabe sealar que en el citado caso Auto Gas se acept el uso de esta defensa y se
hizo lugar parcialmente a esta, ya que se consider probado que la demandante pudo trasladar el
sobreprecio a sus consumidores, salvo en el ao 1996, en el cual no pudo repercutir a sus clientes
el sobrecosto producido por el abuso.

La directiva UE de daos tambin prev esta defensa basada en la repercusin de sobrecostes a


fin de evitar una sobrecompensacin del damnificado, disponiendo, eso s, que la carga de la
prueba recae en el demandado. A fin de comprender bien este concepto, estimamos que resulta
pertinente invocar lo resuelto por el Tribunal Supremo espaol en uno de los casos del denominado
Cartel del Azcar(92). En esa oportunidad, dicho Tribunal afirm: Aunque en ocasiones, de modo
reduccionista, se habla del passing on como simple repercusin de precios en el sentido de
incremento de precios en el mercado aguas abajo en proporcin al incremento de precios en el
mercado aguas arriba, en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es tal
incremento del precio sino el perjuicio econmico derivado del mismo, el dao. Y, como corolario
de lo anterior, concluye: Si el aumento del precio no ha logrado repercutir todo el dao porque se
ha producido una disminucin de ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la
actuacin del cartel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes s la
han sufrido, o que la demanda se ha retrado ante el aumento de precios, etc.) no puede estimarse
la defensa del passing on o no puede hacerse en su totalidad.

Estas conclusiones son plenamente trasladables a las reclamaciones de daos en casos de abuso
de posicin dominante bajo el derecho argentino. En consecuencia, para la vlida invocacin de
esta defensa, lo que se debe acreditar es la repercusin del dao y no slo el aumento de los
precios a sus clientes por parte del afectado directo del abuso, porque dicho aumento de precios
puede haberle generado una merma de ventas o una reduccin de su cuota de mercado y, por lo
tanto, un dao por el que debe ser resarcido.

j) Cuantificacin del dao

La cuantificacin econmica de los daos en los casos de abuso de posicin dominante deviene
ciertamente problemtica debido a la complejidad de sus componentes econmicos y la dificultad
de determinar con precisin el importe de cada uno de los rubros indemnizatorios.

As, de forma general, resulta de aplicacin el principio de la reparacin plena del art. 1740 del CCC
y, de conformidad con el art. 1738 del mismo ordenamiento, la indemnizacin deber comprender la
prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances.

En la prctica, la determinacin efectiva del importe de los daos descansar fundamentalmente en


la labor de los peritos contables, por lo que los jueces, tal y como lo dispone la directiva UE de
daos y atento a la complejidad que puede significar determinar con precisin la cuanta de cada
rubro indemnizatorio, deben velar por que ni la carga de la prueba ni los estndares de prueba
necesarios para la cuantificacin del perjuicio hagan prcticamente imposible o excesivamente
difcil el ejercicio del derecho al resarcimiento de daos y perjuicios(93). En este sentido, podr
recurrirse a la facultad conferida por el art. 165 in fine del CPCCN a fin de fijar un monto razonable,
tal y como hizo el juez del caso Auto Gas para valuar el dao sufrido por la discriminacin de
precios entre el mercado interno y de exportacin llevada a cabo por la empresa dominante.

k) Prescripcin

El art. 54 de la ley 25.156 dispone que las acciones que nacen de las infracciones previstas en
esta ley prescriben a los cinco [5] aos, lo cual, como se ha sealado, constituye ley especial en la
materia que debe prevalecer sobre las reglas generales que regulan la prescripcin.

En lo que respecta al inicio del cmputo de la prescripcin, debe tenerse en cuenta lo sostenido en
su momento por la Corte Suprema en el conocido asunto YPF(94), en el sentido de que lo
prohibido en el abuso de posicin dominante es una particular forma de actividad comercial, una
prctica abusiva que puede aunque no precisa prolongarse en el tiempo y materializarse en
numerosos actos individuales, sin que por ello pierda unidad. En este sentido, es unnime la
doctrina al sostener que, en casos de esta ndole, la pluralidad de actos particulares, a travs de los
cuales se manifiesta la actividad tpica, constituye una unidad de accin. Y aade el Tribunal en
ese mismo supuesto que aunque se admitiera la tesis de la apelante fundada en que cada acto
parcial constituira un hecho independiente, as y todo, en virtud del rgimen legal que postula, la
prescripcin de la accin nacida al cometerse cada uno de esos hechos particulares se habra
visto interrumpida por la comisin del hecho subsiguiente hasta llegar a la fecha en que tuvo lugar
el ltimo de ellos, momento a partir del cual empieza a correr la prescripcin.

Con respecto al efecto suspensivo de la prescripcin de las actuaciones administrativas de las


autoridades de competencia, nada hay definitivo, aunque el juez del caso Auto Gas se inclin por
otorgarle tal efecto suspensivo, citando a contrario sensu jurisprudencia de nuestro ms alto
Tribunal Federal. Ello se encuentra en sintona con lo dispuesto por la directiva UE de daos, la
cual establece que, dependiendo del derecho nacional, deber suspenderse o interrumpirse el
plazo de prescripcin si hay una actuacin de una autoridad de competencia por una infraccin
relacionada con la accin de daos, y que, adems, el cmputo de la prescripcin se reanudar,
como mnimo, un ao despus de que la resolucin de infraccin sea firme o se d por concluido el
procedimiento de otra forma(95).

IV

Conclusiones

Dada la extensin del presente artculo, seremos breves en las conclusiones. El nuevo art. 11 del
CCC pretende, al parecer, dar un impulso a las reclamaciones de daos en los casos de abuso de
posicin dominante en el mercado. Sin embargo, para que esta intencin pueda plasmarse
positivamente en los tribunales resultan necesarios cambios y definiciones tanto de carcter
sustantivo como procesales. El desarrollo de alguna de estas cuestiones, como la delimitacin del
concepto del passing on o la cuantificacin de los daos, puede dejarse a la interpretacin
pretoriana de los jueces. Otras, como, por ejemplo, la coordinacin con las autoridades de
competencia y su intervencin en los juicios de daos como amigos del tribunal, los efectos de las
resoluciones definitivas de estas ltimas sobre dicho juicio posterior o las relativas a medidas de
prueba especficas de este tipo de acciones requieren de la accin legislativa, sin la cual los
reclamos de daos en casos de abuso de posicin dominante seguirn siendo una categora
residual, ms emparentada con la aventura judicial que con el ejercicio efectivo de un derecho.
VOCES: CDIGOS - CDIGO CIVIL Y COMERCIAL - COMERCIO E INDUSTRIA - ECONOMA -
DEFENSA DE LA COMPETENCIA - DAOS Y PERJUICIOS - EMPRESA

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: La posibilidad de abuso de la posicin dominante en la contratacin entre empresas, por
Jorge Enrique Martorell, ED, 173-378; El inters econmico general en la ley de defensa de la
competencia, por Carlos A. Molina Sandoval, ED, 202-726; La defensa de la competencia y las
patentes de invencin, por Flix A. Nazar Espeche, ED, 214-852; La responsabilidad precontractual
en el mbito mercantil, en particular ante situaciones de abuso de la posicin dominante, por Miguel
Eduardo Rubn, ED, 240-899; La incorporacin de la materia comercial en el Proyecto de Cdigo
nico. A propsito de la ausencia de una caracterizacin de la actividad mercantil, por Francisco
Junyent Bas, ED, 249-526; El contrato de concesin en el Proyecto de Reforma al Cdigo Civil, por
Francisco Junyent Bas y Mara Cecilia Rodrguez Leguizamn, ED, 253-574; Comentario al
Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin (VIII), por Luis D. Barry y
Luis Ignacio Porth, ED, 253-485; El rgimen de delegacin legislativa en la nueva ley de
abastecimiento, por Santiago Mara Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade, ED, diarios n
13.747 y n 13.746 del 11-6-15 y 12-6-15, respectivamente. Todos los artculos citados pueden
consultarse en www.elderecho.com.ar.
** - El autor es abogado y mster en Derecho por la Universidad Catlica de Lovaina y la
Universidad de Barcelona.
1 - Esta norma est parcialmente tomada del art. 397 en el Proyecto de 1998, como recuerdan
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas y Ernesto Sol, en su comentario a este artculo en el Cdigo Civil y
Comercial comentado, Julio Csar Rivera y Graciela Medina (dirs.), La Ley-Thomson Reuters,
2014, t. I, pg. 86.
2 - En lo que respecta a los motivos de esta norma, se han sealado los siguientes: "El Cdigo se
remite a la definicin de abuso de posicin dominante que existe en el Derecho de la Competencia,
pero agrega efectos jurdicos. De este modo, tanto la buena fe como el abuso son criterios
complementarios de interpretacin e integracin de la norma y, adems, se puede accionar en base
a la tutela preventiva y resarcitoria prevista en el artculo 10. Se aplica tanto al abuso de derechos
subjetivos como de situaciones jurdicas que generan cautividad. Es un ejemplo de la
comunicabilidad entre el Derecho Pblico (Constitucin Nacional, art. 43, y Ley de Defensa de la
Competencia) y el Derecho Privado". Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Ricardo L.
Lorenzetti (dir.), Rubinzal-Culzoni, 2014, t. I.
3 - Cfr. Trevisn, Pablo, Reparacin de daos por infracciones a las normas de competencia. La
Unin Europea y la Argentina, La Ley, del 27-2-15.
4 - Sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial N 14, Secretara N 27, del 16-9-09, "Auto
Gas S.A. c. Y.P.F. S.A. y otro s/ordinario", Expte. 85439/2002, actualmente pendiente de resolver el
pedido de recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
5 - En lo que respecta al derecho estadounidense, la otra jurisdiccin donde el derecho antitrust ha
alcanzado el suficiente grado de madurez, la aproximacin a la figura del abuso de posicin
dominante es significativamente distinta. As, se ha sealado: "Por el contrario, la figura de abuso
de posicin dominante no forma parte de la legislacin antimonoplica estadounidense. Mientras
que las normas sobre abuso de posicin dominante estn dirigidas a controlar la conducta de las
empresas que ya han adquirido una posicin de predominio en determinado mercado, las normas
estadounidenses en materia de monopolizacin buscan evitar la formacin de posiciones que
otorguen, a las empresas que de ellas gocen, el poder de actuar con relativa independencia
respecto de sus posibles competidores. Asimismo, una vez lograda una posicin monoplica, dicha
legislacin no reserva sus prohibiciones para aquellos supuestos en que ella sea utilizada en forma
abusiva o inconveniente para los consumidores o el inters econmico general, sino que interviene
para disolver las estructuras monopolsticas aun cuando ellas sean benignas o hasta beneficiosas
para la eficiencia del sector considerado". Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho
antimonoplico y defensa de la competencia, Heliasta, 2005, t. 2, pg. 177.
6 - No es nuestra intencin, ni resulta posible por razones de espacio, abordar en este artculo sino
de un modo muy general la compleja figura del abuso de posicin dominante y sus mltiples aristas.
Para un mayor desarrollo, nos remitimos a la literatura especfica en la materia, tanto en el mbito
nacional (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Derecho antimonoplico..., cit.) como internacional
(en la extenssima bibliografa en espaol, entre muchos otros, se pueden destacar, por su reciente
aparicin, los siguientes volmenes: Tratado de derecho de la competencia y de la publicidad, Jos
A. Garca Cruces [dir.], Tirant lo Blanch, 2014, t. I; y El derecho europeo de la competencia y su
aplicacin en Espaa. Liber amicorum en homenaje a Santiago Martnez Lage, Mercedes Pedraz
Calvo y David Ordoez Sols (coords.), Wolters Kluwer, septiembre 2014).
7 - Del dictamen de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) del 14-12-10,
caratulado "Video Cable 6 S.A. y otras s/infraccin art. 1 Ley 22.262", Expte. n 060-004218/98
(C.463), apart. 303.
8 - Del dictamen de la CNDC del 8-7-05, "Oxgeno Lquido", Expte. n 064-011323/2001 (C.697),
apart. 258.
9 - La Comunicacin de la Comisin Europea relativa a la definicin de mercado de referencia a
efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DOUE C372 de 9-12-97), cuyo
objetivo "es orientar sobre la forma en que la Comisin aplica los conceptos de mercado de
producto de referencia y mercado geogrfico de referencia al aplicar la normativa comunitaria de
competencia", respecto al primero seala: "El mercado de producto de referencia comprende la
totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o
sustituibles en razn de sus caractersticas, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos" (conf.
Comunicacin, apart. 7). Por su parte, en lo tocante al mercado geogrfico, el apart. 8 establece
que "comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de
los productos y de prestacin de los servicios de referencia, en la que las condiciones de
competencia son suficientemente homogneas y que puede distinguirse de otras zonas geogrficas
prximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son
sensiblemente distintas a aquellas".
10 - Dictamen de la CNDC del 1-2-11, autos "Terminal de Salta S.A. y La Veloz del Norte S.A.
s/infraccin Ley 25.156", Expte. n 064-006211/2011, apart. 288. Otra muestra ms extensa de la
aplicacin de este test, tanto en la dimensin del producto como geogrfica, puede verse en el
dictamen CNDC del 25-7-05, en el caso del cartel de la Industria del Cemento Portland, Loma
Negra y otros, Expte. 064-012896/99, apart. 99 y sigs.
11 - Comunicacin de la Comisin Europea, antes citada, prr. 17.
12 - Comunicacin de la Comisin Europea, cit., prr. 20.
13 - Un caso clsico dentro del derecho de la UE sobre la definicin del mercado relevante es el
clebre "United Brands" (asunto C-27/76, sentencia del TJCE del 14-2-78). Este caso involucraba a
uno de los emporios de bananas a nivel mundial en ese momento, productor de la marca "Chiquita",
al cual la Comisin Europea acusaba de haber abusado de su posicin dominante. Una de las
cuestiones que se debati era si el mercado relevante era el de las bananas, como sostena la
Comisin, o el de la fruta fresca, como pretenda United Brands. Era claro que cuanto ms amplio
se definiera el mercado, menos probabilidades tena dicha compaa de ocupar una posicin
dominante. El TJCE confirm el criterio de la Comisin, al afirmar que, por lo menos, el mercado
relevante era el de las bananas, que los consumidores no consideraban sustituibles por otras frutas
y que incluso poda pensarse en circunscribir el mercado de forma ms estrecha, ya que poda
existir un mercado de bananas de marca y otro de bananas sin marca, las cuales podan no ser
consideradas como intercambiables por los consumidores. Otro buen ejemplo de anlisis de
mercado lo provee el dictamen CNDC del 27-8-01, "Asociacin de Agencias de Viajes de Buenos
Aires (AVIABUE)/United Airlines y otros", Expte. 064-002835/2000, en el que, entre otras
cuestiones, se tom la duracin de la escala de los vuelos como parmetro para definir los
mercados de rutas areas. As, se determin, por ejemplo, que el vuelo directo Buenos
Aires-Londres y con conexiones va Pars, Frankfurt o Madrid, integraban el mismo mercado, dado
que eran sensibles al aumento de precios y, por tanto, considerados como sustitutos por el
consumidor. Otras conexiones que importaban mayor espera, por el contrario, no constituan
reemplazos equiparables del vuelo directo y, por ende, no integraban un mismo mercado.
14 - Los tratados de la UE no definen la posicin dominante, nocin que ha sido desarrollada
jurisprudencialmente a partir del caso "United Brands", ya citado, como "una posicin de fuerza
econmica de la que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una
competencia efectiva en el mercado relevante, posibilitndole comportarse en una medida
apreciable independientemente de sus competidores y clientes, y en definitiva de los
consumidores".
15 - En el conocido antecedente de la UE "Hoffmann-La Roche", sentencia del TJCE del 13-2-79,
Asunto 85/76, Rec. 1979 0461, se expusieron las razones por las cuales una gran cuota de
mercado es una presuncin de posicin de dominio, al entender que "una empresa que tenga una
cuota de mercado muy grande y que la mantenga durante cierto tiempo gracias a su volumen de
produccin y suministros a gran escala sin que aquellos con cuotas de mercado ms pequeas
sean capaces de servir la demanda de aquellos que quisieran dejar al proveedor en posicin
dominante est, en mritos de tal cuota de mercado, en una posicin de fuerza que lo convierte en
un proveedor necesario, y que la posibilita, al menos durante un largo perodo, a actuar con plena
libertad de accin que es la caracterstica especial de una posicin dominante" (apart. 41).
16 - Sentencia del TJUE del 3-7-91, "AZKO c. Comisin", Asunto 62/86, Rec. (1991), pg. 3359,
apart. 60.
17 - Sentencia del TG del 12-12-91, "Hilti c. Comisin", Asunto T-30/89, Rec. (1991), pg. I-1439,
apart. 92.
18 - Sentencia del TG del 1-7-10, "AstraZeneca c. Comisin", Asunto T-321/05, Rec. (2010), pg.
II-2805, apart. 243.
19 - Sentencia del TG, del 29-3-12, Asunto T-336/07, "Telefnica c. Comisin", apart. 150.
20 - Sentencia del TG del 17-12-03, "British Airways c. Comisin", Asunto T-219/99, Rec. (2003),
pg. II-5917. En este asunto se determin que, en el ltimo ao analizado (1998), British Airways
haba tenido una cuota inferior al 40%, si bien en los 6 aos anteriores haba sido del 46,3%. La
posicin dominante en este caso se fund en la comprobacin de que las cuotas de los
competidores eran considerablemente ms reducidas.
21 - Sentencia del TJUE del 15-12-94, "Gttrup-Klim y otros Grovvareforeninger c. Dansk
Landbrugs Grovvareselskab AmbA", Asunto C-250/92, Rec. (1994), pg. I-5641. Sin embargo, el
documento de la Comisin Europea, Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisin
en su aplicacin del art. 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas
dominantes, COM 2009/C 45/02/, DOUE C45/7, 24-2-09, se afirma: "Segn la experiencia de la
Comisin, no es probable que haya dominacin si la cuota de mercado de la empresa en el
mercado de referencia es inferior al 40%" (apart. 14).
22 - En las Orientaciones de la Comisin citadas en la nota 21, cuyo objetivo era establecer las
prioridades de control, as como aportar una mayor claridad y previsibilidad en el anlisis de los
casos de abuso, se afirma: "Las cuotas de mercado proporcionan una primera indicacin til para la
Comisin en lo que respecta a la estructura del mercado y a la importancia relativa de las distintas
empresas activas en el mercado (...). Sin embargo, la Comisin no llegar a una conclusin
definitiva sobre la conveniencia de intervenir en un asunto sin haber examinado todos los factores
que pueden bastar para ejercer una presin sobre la conducta de la empresa".
23 - As, por ejemplo, ya en el asunto "United Brands" antes citado, adems de la cuota de
mercado, se haca referencia a factores como las cuotas de mercado de los competidores, la
variedad de fuentes de abastecimiento, calidad homognea de su producto, organizacin de su
produccin y transporte, sistema de comercializacin y actividad publicitaria, diversificacin de sus
actividades e integracin vertical, los cuales deban tenerse en cuenta para determinar la posicin
dominante. Vase, "United Brands", cit., aparts. 66 a 129.
24 - La importancia de la cuota de mercado de los competidores, la cual ya fuera evaluada
detenidamente en el asunto "United Brands", ha sido puesta de manifiesto, entre otros,
recientemente en los casos "France Telecom" (Sentencia del TG del 30-1-07, "France Telecom c.
Comisin", Asunto T-340/03, Rec. [2007], pg. II-107) y "Tomra" (Sentencia del TG del 9-9-10,
"TomraSystems c. Comisin", Asunto T-155/O6, Rec. [2010], pg. II.4361).
25 - En cuanto a los obstculos a la expansin o a la entrada de competidores, se afirma en las
Orientaciones ya citadas que "pueden presentar diversas formas. Pueden ser obstculos legales,
tales como aranceles o contingentes, o pueden consistir en ventajas disfrutadas especficamente
por la empresa dominante, tales como economas de escala y alcance, acceso privilegiado a
insumos esenciales o recursos naturales, tecnologas importantes o una red de distribucin y venta
asentada. Tambin pueden incluir los costes y otros impedimentos, por ejemplo resultantes de
efectos de red, a los que se enfrentan los clientes al cambiar a un nuevo proveedor. La propia
conducta de la empresa dominante tambin puede crear obstculos a la entrada, por ejemplo si ha
realizado inversiones importantes que tendran que ser igualadas por los nuevos operadores o por
los competidores, o si ha concluido con sus clientes contratos a largo plazo que producen efectos
de exclusin apreciables" (cfr. apart. 17).
26 - As, por ejemplo, en el importante asunto "Microsoft", el TG seal que "la Comisin no se
bas nicamente en las cuotas de mercado de Microsoft (...) tambin tuvo en cuenta el hecho de
que existan barreras de entrada en ese mercado, debidas en especial a los efectos de red y a los
obstculos a la interoperabilidad as como a los estrechos vnculos comerciales y tecnolgicos entre
dicho mercado y el de los sistemas operativos para ordenadores personales clientes" (sentencia del
TG del 17-9-07, "Microsoft c. Comisin", Asunto T-201/04, Rec. [2007] pg. II-3601, apart. 558).
27 - En "Irish Sugar", por ejemplo, la Comisin reconoci el vigor de los clientes de la empresa
dominante, aunque no era suficiente para afectar la posicin dominante de esta ltima (vid.
sentencia del TG del 7-10-99, "Irish Sugar c. Comisin", Asunto T-228/97, Rec. [1999], pg. II-2969,
apart. 97).
28 - Tal fue el caso del dictamen de la CNDC del 20-2-86, en "La Casa del Grfico S.R.L. c.
RichKlinger", en el que una empresa que controlaba ms del 60% del mercado no fue considerada
dominante en razn de la competencia activa efectuada por otras empresas y la viabilidad de las
importaciones, o en el dictamen CNDC del 4-12-00, autos "SADIT c. Massalin Particulares S.A. y
otra", en el que, nuevamente, se entendi que una empresa que ostentaba el 60% del mercado
nacional de cigarrillos no se encontraba en posicin dominante debido a la competencia activa del
restante competidor en el mercado nacional. Igualmente, en el dictamen CNDC del 22-12-03, en el
caso "Profertil S.A.", se consider que esta empresa no ocupaba una posicin dominante a pesar
de tener una cuota de alrededor del 70% en uno de los mercados analizados, en vista de la
competencia internacional que soportaba dicha empresa en el mercado en cuestin.
29 - Por ejemplo, en el dictamen CNDC del 22-3-99, en el importante caso "YPF S.A.", en el que se
comprob que, adems de que esa empresa posea una participacin de aproximadamente el 50%
en el mercado de gas licuado de petrleo a granel, los competidores presentaban cuotas de
mercado sensiblemente menores, no tenan una poltica activa de expansin y de captacin de
nuevos clientes y, por otra parte, existan importantes barreras para el ingreso de otros
competidores.
30 - As se decidi, por ejemplo, en el asunto "A. Lafalla c. Juan Minetti S.A.", dictamen CNDC del
22-12-00, en el que la Comisin entendi que el mero hecho de que la denunciada controlara el
90% del mercado de cemento de la provincia de Mendoza configuraba posicin dominante,
teniendo en cuenta, adems, los altos costos de flete que implicaba abastecer a los demandantes
de esa provincia desde otras zonas del pas.
31 - El derecho europeo tampoco prev un concepto legal de abuso. Este ha sido definido
jurisprudencialmente como "un concepto objetivo que tiene por objeto los comportamientos de una
empresa en posicin dominante que, en un mercado donde la competencia ya est debilitada, en
razn precisamente de la presencia de la empresa en cuestin, tiene por efecto impedir, por medios
distintos de los que rigen una normal competencia entre productos o servicios sobre la base de las
prestaciones de los agentes econmicos, el mantenimiento del grado de competencia que an
existe o su desarrollo". Cfr. asunto "Hoffmann-La Roche", cit. en nota 15, apart. 91. Resulta muy
significativo que la definicin de la UE empieza aludiendo al carcter "objetivo" de la nocin de
abuso, lo cual tiene grandes implicancias en la cuestin del factor de atribucin en los casos de
daos, que ser tratada al final de esta seccin.
32 - Al respecto, se ha dicho: "An undertaking that wins business 'on the merits', whether dominator
not, must be allowed to do so". Whish, Richard, Competition Law, 5 ed., LexisNexis, 2003. Este
derecho de la empresa dominante a una competencia basada en los mritos ha sido puesto de
manifiesto por el TG de la UE, entre otros, en el asunto "AstraZeneca" ya citado (vid. apart. 804).
No obstante, como ha sido recordado recientemente en el asunto "Tomra" tambin citado,
invocando jurisprudencia anterior, si bien una empresa dominante, con base en este principio de
competencia on the merits, "puede, en una medida razonable, realizar los actos que considere
adecuados para proteger sus intereses, no cabe admitir tales comportamientos cuando su objeto es
precisamente reforzar dicha posicin dominante y abusar de ella" (cfr. apart. 207).
33 - Sin embargo, desde el caso "Michelin I", en la prctica de la UE se ha establecido el principio,
despus repetido invariablemente en otros pronunciamientos (por ejemplo, en el ya citado
"Microsoft"), segn el cual la empresa dominante tiene una "responsabilidad especial" de no
restringir an ms la competencia ya de por s debilitada por la presencia de la dominante: "Aunque
la acreditacin de la existencia de una posicin dominante no implica, en s misma, ningn reproche
a la empresa de que se trate, s supone que incumbe a esta, independientemente de las causas
que expliquen dicha posicin, una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento,
el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado comn" (cfr. sentencia TJUE
del 9-11-89, "Michelin c. Comisin", Asunto 322/81, Rec. [1989], pg. 3461, apart. 37).
34 - Este es el enfoque, por ejemplo, de las citadas Orientaciones de la Comisin Europea, cuyo
objetivo primordial son estas prcticas excluyentes que, a tenor de la Comisin, provocan un "cierre
anticompetitivo del mercado", esto es, "una situacin en la que el acceso efectivo de los
competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a
consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la
empresa dominante est en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en
detrimento de los consumidores" (Orientaciones, apart. 19).
35 - Es lo que en la prctica anglosajona se denomina monopoly leveraging. Para una discusin de
esta modalidad, puede verse el dictamen de la CNDC en el caso "La Veloz del Norte" citado,
apart. 305 y sigs.
36 - Caso "YPF" ya citado. En la prctica de la UE, un "nicho" para este tipo de conducta prohibida
han sido las empresas gestoras de aeropuertos, quienes sobre la base de una posicin dominante,
normalmente de origen legal, han cobrado cnones distintos en los aeropuertos bajo su gestin, lo
que ha sido considerado un ejercicio abusivo de su posicin dominante. Al respecto, pueden verse
los asuntos "Alpha Flight Services c. Aroport de Paris", decisin 98/513/CE de la Comisin, del
11-6-98; "Ilmailutaitos/Luftfartverkert", decisin de la Comisin del 10-2-99, asunto IV/35.703; y
"Aeropuertos Portugueses", decisin de la Comisin del 10-2-99, Asunto IV/35.767.
37 - Precios predatorios es la venta a prdida. En la UE, en el asunto "AZKO" citado, se fijaron los
criterios para seguir en estos casos en dicha jurisdiccin, de forma tal que unos precios por debajo
de los costes medios variables de una empresa dominante siempre sern ilcitos, mientras que un
nivel de precios por encima de los costes medios totales siempre sern lcitos. Por ltimo, unos
precios por encima de los costes medios variables pero por debajo de los costes medios totales
solo se considerarn abusivos si se demuestra una intencin eliminatoria. En la Argentina un
supuesto de este tipo es analizado en el dictamen CNDC del 5-10-00, "Auto Gas S.A.I.C./YPF
S.A.", Expte. 064-000359/98.
38 - Ver dictamen CNDC en "La Veloz" cit. En esa oportunidad, la CNDC hizo aplicacin de la
denominada doctrina de las essential facilities, cuyo origen est en el asunto de la UE "Commercial
Solvents" del ao 1973 (asuntos 6/73 y 7/73) y, posteriormente, desarrollada, entre otros, en
"Magill", asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P-52, aparts. 49 y 50, y sentencia del Tribunal
de Justicia del 26-11-98, "scar Bronner", C-7/1997. Esta doctrina, sin embargo, est siendo
actualmente muy criticada y se ha reivindicado fuertemente la aproximacin ms restrictiva
adoptada por la Corte Suprema estadounidense en su fallo en el asunto "Trinko" ("Verizon
Communications Inc. v. Law office of Curtis v. Trinko", LLP, 540, US 398 [2004]). En esa
oportunidad, la citada Corte, tras sostener, en relacin con la doctrina de las essential facilities, "no
need either to recognize it or to repudiate it", aade: "The indispensable requirement for invoking the
doctrine is the unavailability of access to the 'essential facilities'; where access exists, the doctrine
serves no purpose" y que hay "few existing exceptions from the proposition that there is no duty to
aid competitors". Esta sentencia ha sido normalmente vista como una limitacin de la citada
doctrina de las essential facilities, la cual se ha alegado que "colisiona frontalmente con la
recompensa debida a las empresas que invierten en innovacin y desarrollo, y generan nuevos
productos y servicios en el mercado, en beneficio de los consumidores". Cfr. Coase, Ronald H., La
complicada aplicacin del derecho de la competencia a los mercados de las tecnologas de la
informacin y las comunicaciones, en obra colectiva El derecho europeo de la competencia..., cit.,
pg. 600.
39 - Dictamen CNDC del 1-8-02, "Asociacin de Clnicas y Sanatorios de la Provincia de Entre
Ros", Expte. n 064-003046/97.
40 - Dictamen CNDC del 29-12-03, "Ventachap S.C.A. /Siderar S.A.".
41 - CNPenal Econmico, sala B, 9-11-98, "Editorial Amfin", AR/JUR/521/19998.
42 - Dictamen CNDC del 5-9-01, "GEMA", citado por Cabanellas de las Cuevas, Guillermo,
Derecho antimonoplico..., cit., pg. 228.
43 - Ver distintos casos en el sector de servicios fnebres citados por Cabanellas de las Cuevas,
Guillermo, Derecho antimonoplico..., cit., pg. 245.
44 - Ejemplos de esta conducta en la prctica de la UE pueden verse en la Decisin de la Comisin
Europea, del 16-7-03, "Wanadoo Intercative", COMP/38.233; sentencia del Tribunal de Justicia del
17-2-11, "Konkurrensverket v. Telia Sonera Sverige AB.", C-52/09, aparts. 55 y 56; y sentencia de
TG, del 29-3-12, "Telefnica", ya citada, apart. 180.
45 - Este criterio no aparece, por ejemplo, en el derecho de la UE, en el que contrariamente a las
prcticas colusorias, en los casos de abuso, la normativa en principio no prev exculpaciones
basadas en posibles eficiencias y ventajas para los consumidores producidas por las conductas
declaradas abusivas, ms all de que en algunos casos se ha exigido la prueba de los efectos
anticompetitivos. Al respecto ver infra, comentario sobre la discusin entre las prcticas abusivas
por su objeto o por su efecto.
46 - Cfr. Breve anlisis de la ley argentina de defensa de la competencia, disponible en
http://www.cndc.gov.ar/memorias/memoria97/docu1.htm.
47 - Para una definicin detallada de estos conceptos nos remitimos al documento Breve
anlisis..., cit. supra.
48 - Ver fallo "Editorial Amfin" ya citado en nota 41, cita jurisprudencia anterior.
49 - CS, Fallos: 330:2192.
50 - dem.
51 - Sentencia de la CFed. Salta, del 22-5-12, autos "Crculo Odontolgico de Jujuy s/infraccin
Ley 25.156", Expte. 251/12. En este caso, la Cmara Federal saltea, para revocar la multa
impuesta por la autoridad de competencia, adems de constatar la falta de posicin dominante,
examin detenidamente las posibles eficiencias que, en trminos de inters econmico general,
podra haber producido la conducta imputada.
52 - Cfr. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, cit., t. VIII, pg. 273.
53 - Como se ha sealado: "Las diferencias entre la imputacin objetiva y subjetiva son claras: en
la primera, el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de
la vctima, o sea slo puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la segunda, aun en
los supuestos en los que la ley presuma culpa, el deudor se exime mediante la demostracin de su
falta de culpa". Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, cit., t. VIII, pg. 341.
54 - Cfr. sentencia TJUE, asunto "Tomra", cit., aparts. 20 y 21.
55 - Cfr. sentencia TJUE, asunto "Telia Sonera", cit. nota 44, apart. 88.
56 - Ver Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, cit., t. VIII, pg. 372.
57 - Como despus veremos, pueden pensarse al menos dos supuestos ms en los que pueden
iniciarse acciones de daos por casos de abuso: aquellos en los que la autoridad de aplicacin ha
dispuesto el archivo de las actuaciones por considerar satisfactorias las explicaciones del presunto
responsable o no encontrar mritos suficientes en los trminos del art. 31 de la ley 25.156, o los
casos en que exista una resolucin, no firme, de la autoridad administrativa o de la judicial revisora.
58 - Contrariamente a lo que podra pensarse, las acciones stand alone son ampliamente
mayoritarias en la prctica espaola, segn surge del informe La aplicacin privada del derecho de
la competencia por los jueces y tribunales espaoles, de Francisco Marcos, Working Paper IE Law
School, AJ8-212, del 1-4-14. Por el contrario, conforme surge de dicho trabajo, como era de
esperar, en comparacin con las reclamaciones aisladas, la mayora de las acciones follow on
tienen xito.
59 - As lo ha recordado el TJUE en su sentencia del 6-10-09, Asunto C-501/06 P, "GSK Espaa/
Comisin", Rec. 2009, pg. I-9291, apart. 63.
60 - El derecho de los consumidores, en la actualidad regido por la ley 24.240, y el derecho de la
competencia tienen objetivos distintos, tal y como lo seal el Procurador General de la Nacin en
su dictamen del 22-2-99, hecho suyo por la Corte Suprema, en el asunto "Safar Retamar, Mara
Elena c. Moo Azul S.A. s/daos y perjuicios"; CS, Fallos 322:596, ED, 183-469, que sostuvo:
"Resulta claro que la norma que regula los posibles conflictos que se susciten por afectacin a los
consumidores, es diversa de aquella que se refiere a las que se dan entre competidores por una
actuacin impropia desde el punto de vista estrictamente referido a las relaciones comerciales, ms
all de que ello tenga influencia o efectos en el consumidor".
61 - Esta vinculacin entre el derecho de los consumidores y el de la competencia puede verse,
por ejemplo, en el texto de la nueva ley 26.993, que establece a la nueva Justicia Nacional en las
Relaciones de Consumo como instancia judicial revisora de las sanciones administrativas que se
apliquen en el marco de la ley 25.156.
62 - CS, Fallos: 332:111; EDCO, 2009-32.
63 - Cfr. "Halabi", cit., consid. 13.
64 - "Halabi", consid. 20.
65 - La ms relevante en la materia posiblemente sea la sentencia del TJUE del 16-3-00,
"Compagnie Maritime Belge Transports S.A./Comisin", asuntos acumulados C-395/96 P y 396/96
P; Rec. 2000 I-01365, en la que, entre otras consideraciones, se afirm que para la existencia de
una posicin dominante colectiva no era indispensable la existencia de un acuerdo o de otras
relaciones jurdicas entre las empresas involucradas, ya que esa dominacin colectiva podra
desprenderse de otros factores de correlacin y, en especial, de la estructura del mercado de que
se trate (cfr. apart. 45).
66 - Un antecedente local que bordea el tema de la dominacin colectiva sera el dictamen de la
CNDC en el caso "AVIABUE/United Airlines y otros" citado.
67 - La misma solucin prev la nueva directiva UE de daos que en su art. 11 consagra la
responsabilidad conjunta y solidaria de todas las empresas que hayan infringido el derecho de la
competencia mediante una conducta conjunta, "como consecuencia de lo cual cada una de las
empresas estar obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado, y la parte perjudicada
tendr derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que haya sido
plenamente indemnizada".
68 - CS, Fallos: 323:2577.
69 - CS, Fallos: 333:385.
70 - Para un resumen de estas oscilaciones en materia de competencia judicial, puede verse el
artculo de Frick, Pablo D., Abuso de posicin dominante, en la obra colectiva Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin comentado, Julio Csar Garca Villalonga y Jos Luis Lpez Cervio
(coords.), Thomson Reuters - La Ley, 2014, t. I, pg. 117.
71 - El carcter federal de las normas de competencia fue convalidado por el dictamen del
Procurador General, receptado favorablemente por la Corte Suprema, en el asunto "Surcor TV S.A.
c. Multicanal S.A.", CS, Fallos: 325:957. Sin embargo, recientemente se ha sostenido: "La nueva
norma lleva a replantear la cuestin de la competencia federal o provincial. Al respecto, la Corte
Suprema, en consideracin a la alegacin de la ley 25.156 (y el consecuente decreto 89/01), haba
resuelto a favor de la federal; pero ahora, si el justiciable lo hace invocando este artculo del Cdigo
Civil y Comercial, y reclamando efectos propios de este, como la ineficacia, resolucin, o
responsabilidad por resarcimiento o prevencin, donde se pueden concurrir intereses individuales y
colectivos, la cuestin amerita una nueva consideracin, aunque parece inconveniente desde la
interpretacin jurisprudencial, como fuente en la evolucin futura de las circunstancias legales,
admitir esta diversificacin de rganos jurisdiccionales, sin perjuicio de la prioridad del inters de
incidencia colectiva a favor de la competencia federal". Medina, Graciela, Visin jurisprudencial de
la ley de defensa de la competencia a seis aos de su dictado, LL, 2006-A-1127, con cita de la CS,
2-7-02, "YPF S.A.", LL, 2002-D-645; 2003-1-530 y JA, 2002-III-389, consid. 7, citado en Cdigo
Civil y Comercial comentado, Eduardo Gabriel Clusellas (coord.), Astrea-FEN Editora Notarial, t. 1,
2015.
72 - CS, Fallos: 329:860.
73 - CS, Fallos: 330:1610.
74 - Por lo general, se entenda que era de naturaleza extracontractual (as lo sostuvo en su
momento la CS, al hacer suyo un dictamen del Procurador General, en el que debi resolver una
contienda negativa de competencia entre las Cmaras en lo Comercial y en lo Civil, y decidi a
favor de esta ltima por tratarse de un relacin jurdica "prima facie encuadrada en el marco de la
responsabilidad extracontractual...", cfr. Fallos: 322:596, citado). Sin embargo, en el precedente
"Auto Gas" ya citado, el Juzgado Nacional en lo Comercial interviniente entendi que el abuso se
encuadraba en una relacin contractual que consider probada entre las partes, a fin de justificar la
procedencia de la prescripcin decenal del art. 4023 del anterior cd. civil y no la de dos aos que
para la responsabilidad extracontractual estableca el art. 4037 de dicho Cdigo.
75 - Cfr. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, cit., t. VIII, pg. 349 y sigs.
76 - Esta accin se refiere al denominado "proceso urgente, gnero que incluye (...) las medidas
cautelares, las medidas autosatisfactivas, las sentencias anticipatorias y la variante de esta ltima
especie, constituida por la denominada cautela material". Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
comentado, cit., t. VIII, pg. 307.
77 - CS, Fallos: 334:1609.
78 - Esta conclusin ha sido recientemente reiterada tambin por tribunales inferiores. Al respecto,
vanse los pronunciamientos de la CNCiv. y Com. Fed., sala III, del 20-2-14, autos "Shell Ca.
Argentina de Petrleo S.A. s/Apela Res. Comisin Nacional Defensa de la Competencia", y por la
sala I de la misma Cmara, del 19-3-15, autos "Google Inc. c. Estado Nacional Ministerio de
Economa s/Apelacin Res. Comisin Defensa Competencia", as como de la CNPenal Econmico,
sala A, del 9-4-14, "Air Liquide Argentina S.A., Indura Argentina S.A., Praxair Argentina S.R.L.
s/Apela Res. Comisin Nacional Defensa de la Competencia".
79 - Sentencia de la CS del 14-4-15, "Cencosud S.A. s/apela resolucin Comisin Nacional de
Defensa de la Competencia", ED, diario n 13.733 del 22-5-15.
80 - El Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, ya haba establecido el carcter vinculante para los
rganos jurisdiccionales nacionales de las decisiones de la Comisin Europea en materia de
derecho de la competencia, el cual ahora la directiva UE de daos extiende a las constataciones de
infraccin de las autoridades nacionales de competencia. Dichas decisiones se consideran
irrefutables a los efectos de una accin por daos (cfr. art. 9, directiva UE de daos).
81 - Contrariamente, por ejemplo, el art. 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola dispone:
"Intervencin en procesos de defensa de la competencia. La Comisin Europea, la Comisin
Nacional de la Competencia y los rganos competentes de las Comunidades Autnomas en el
mbito de sus competencias podrn intervenir, sin tener la condicin de parte, por propia iniciativa o
a instancia del rgano judicial, mediante la aportacin de informacin o presentacin de
observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicacin de los artculos 81 y 82 del
Tratado de la Comunidad Europea o los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia.
Con la venia del correspondiente rgano judicial, podrn presentar tambin observaciones verbales.
A estos efectos, podrn solicitar al rgano jurisdiccional competente que les remita o haga remitir
todos los documentos necesarios para realizar una valoracin del asunto de que se trate".
82 - As, referida como "amigo del tribunal", se encuentra prevista en el art. 7 de la ley 24.488 o en
el art. 18 e) de la ley 25.875.
83 - Ver acordada CS 7/13, del 23-4-13 (EDLA, 2013-A-663).
84 - As, nuevamente, el art. 465.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola establece: "Se podr
suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicacin de los artculos
81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artculos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la
Competencia cuando el Tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente
administrativo ante la Comisin Europea, la Comisin Nacional de la Competencia o los rganos
competentes de las Comunidades Autnomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del
rgano administrativo. Dicha suspensin se adoptar motivadamente, previa audiencia de las
partes, y se notificar al rgano administrativo. Este, a su vez, habr de dar traslado de su
resolucin al Tribunal". Esta facultad mutatis mutandi est prevista en los ordenamientos
procesales de todos los pases miembros de la UE.
85 - Cfr. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. VI, pg. 103.
86 - Mxime con la supresin, a raz de la sancin de la ley 26.993, de la aplicacin supletoria del
Cdigo Penal, que prevea la anterior versin de la LDC.
87 - Cfr. Exposicin de motivos de la directiva UE de daos, consid. 15.
88 - Ibdem, consid. 14.
89 - Cfr. art. 5 de la directiva UE de daos. Como se ha puesto de manifiesto, esta medida es
similar a la figura del discovery del derecho contencioso estadounidense.
90 - Contrariamente a lo que ocurre, por ejemplo, en Espaa, vid. nota 58 supra.
91 - En el derecho de la UE, el problema de acceso a los expedientes de las autoridades de
competencia se presenta ms bien en los casos de los carteles, en virtud de los programas de
clemencia, que benefician con la reduccin de sanciones al "arrepentido" participante de un cartel y
que suministre informacin relevante que lleve a la sancin de sus otros integrantes.
Evidentemente, el acceso a esa informacin para entablar acciones de daos y perjuicios contra el
informante constituira un serio obstculo para la continuidad de esos programas, que han probado
ser muy exitosos en la lucha contra los carteles. En consecuencia, el art. 6 de la directiva UE de
daos prohbe a los jueces nacionales ordenar la exhibicin de las declaraciones realizadas en el
marco de un programa de clemencia.
92 - Sentencia del Tribunal Supremo, sala I, del 7-11-13, EDJ 2013/246697.
93 - Cfr. art. 17 de la directiva UE de daos.
94 - CS, Fallos: 325:1702.
95 - Directiva UE de daos, art. 10.

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