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UNIVERSIDADE DE SO PAULO
The distinction between public and private and their characterization in the
Brazilian rule of law
Abstract: This article analyzes the differences between public and private in the
Brazilian rule of law context. Initially, it presents a historical analysis between
public and private. After that, it addresses the changes in the Brazilian Public
Administration carried on during the 1990s.
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v1n1p311-323
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excelncia criado para divulgar pesquisa em formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de
livros e consideraes sobre inovaes normativas.
REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, v. 2, n. 1, p. 311-323, 2015.
1 Introduo
O histrico estatal brasileiro caracterizado pela dificuldade em distinguir interesses
privados de interesses pblicos. Observa-se, sobretudo na herana do perodo colonial
e ao longo da repblica velha, a caracterizao de um modelo patrimonialista, em que
se confundindo o pblico e o privado, havia forte presena de corrupo, clientelismo
e nepotismo. Ainda na repblica velha, sobretudo na proclamao da repblica em
1889, e no estabelecimento da segunda Constituio, 1991, alguns ismos da cultura
poltica brasileira dominavam a estrutura estatal. J no sculo XX, observou-se a
transio do modelo patrimonialista para o modelo burocrtico, mormente a partir da
Era Vargas com a criao do Departamento Administrativo do Servio Pblico. Este
modelo destacou-se pelas ideias de impessoalidade e racionalismo, contudo, ficou
caracterizado por um Estado mais lento e ineficiente. Na dcada de 1990, executou-se
uma reforma no aparelho estatal brasileiro, com o intuito de torn-lo mais eficiente e
organizado e que, nos dizeres de Bresser-Pereira (2013, p. 9), foi [...] a segunda
reforma do Estado moderno. A primeira possibilitou a transio de um Estado
patrimonialista para um Estado burocrtico e liberal.
Sobre o Estado Democrtico de Direito, pode-se afirmar que composto por duas
vertentes: a legalidade, indicada na expresso Direito, e legitimidade, qualificada na
expresso Estado Democrtico. A partir deste conceito, faz-se interessante limitar a
legitimidade dos atos estatais, considerada a partir do princpio da legalidade. Isto vai
de encontro definio Danilo Zolo (2006, p. 48)
[...] pode ser definido como a verso do Estado moderno europeu que, com
base em uma filosofia individualista (com o dplice corolrio do pessimismo
* Professor dos cursos de ps-graduao e graduao em Direito da Unisinos. Tem experincia na rea de
Direito, com nfase em Direito Constitucional, Direito Administrativo e Ambiental.
** Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito do Estado, atuando principalmente nos seguintes
temas: Constitucionalismo Latino-Americano, Sociologia da Constituio e Administrao Pblica. Bolsista do
CNPq.
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Com a adoo destes paradigmas, uma a linha tnue passou reger a distino entre as
esferas pblica e privada. Este fenmeno, caracterizado pelas influncias da
globalizao sobre o Estado, acarretou, inclusive, novas definies de direito
administrativo, muito distantes das clssicas discusses tipolgicas. A partir dos efeitos
do fenmeno globalizante, *...+ o direito administrativo no , em nenhum pas, parte
do Direito Pblico, consistindo, ao contrrio, em uma combinao das normas e
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Para se ter uma noo, no mbito da responsabilidade civil do Estado, em que h longa
discusso acerca do tema:
1
Essa questo tem sido discutida no mbito dos tribunais. Recentemente, tal diferenciao foi
obscurecida pela jurisprudncia do STF, inclinando-se a *...+ reconhecer que as empresas estatais
1
prestadoras de servios pblicos devem sujeitar-se ao regime de direito pblico (MARAL, 2012, p.
1322).
2
Deve-se atentar para as denominaes terminadas em ismo no que tange representao de efeitos
que a Revoluo Francesa lhes proporcionou, afinal, so conceitos que, desde o marco revolucionrio
francs, no apenas representam os feitos, mas tambm projetam o futuro e, assim, passam de um
simples mbito terico para o mbito experimental de reorganizao das massas. Nos dizeres de
Reinhart Kosselleck (1993, p. 111): *...+ las numerosas denominaciones acabadas en ismo, que sirvieron
como conceptos colectivos y de movimiento para activar y reorganizar a las masas, permanentemente
desarticuladas.
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Com o instauro da guarda nacional, uma nova figura tomou o centro das discusses
em terras brasileiras, o coronel5. A presena do coronel adicionando mais um, dentre
os vrios ismos da cultura poltica brasileira, influenciou a prpria construo da
democracia no Brasil. Alm de ser um lder poltico, o coronel era um lder econmico
3
Portanto, lcito afirmar que com a criao da Guarda Nacional o governo adotou um procedimento
de cooptao do poder local. A tese da total autonomia do Estado em relao ao poder privado, aos
localismos, no se sustenta. Fernando Uricoecha que salienta que qualquer que tivesse sido o grau de
centralizao do governo... em nenhum momento foi o Estado capaz de governar efetivamente sem
fazer acordos com grupos privados para contar com sua cooperao (PICOLO, 1985, p. 46).
4
Poderosa a milcia estadual, fracos os coronis; rala a fora policial, ou integrada de contingentes
privados, poderoso ser o coronel (FAORO, 2001, p. 748).
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Ver: Leal (1975).
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O coronelismo, o compadrazgo latino-americano, a clientela na Itlia e na Siclia participam da
estrutura patrimonial. Peas de uma ampla mquina, a viso do partido e do sistema estatal se perde no
aproveitamento privado da coisa pblica, privatizao originada em poderes delegados e confundida
pela incapacidade de apropriar o abstrato governo instrumental (Hobbes) das leis (FAORO, 2001, p.
757).
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Interessante faz-se observar que, neste perodo posterior, a partir da dcada de 1930,
calcada nos paradigmas do New Deal, que a Administrao Pblica estadunidense
adotou o modelo das modernas agncias reguladoras como seu elemento
caracterstico. Este fenmeno marcou a passagem de um desenho piramidal de
administrao pblica para uma configurao policntrica, como bem demonstra
Gustavo Binenbojm (2006)7. Em terras brasileiras, o foco ainda estava na transio
entre as formas patrimonialista e burocrtica de organizao administrativa.
Apesar de esta discusso ter sido feita nos Estados Unidos a partir da dcada de 1930,
mormente sobre os impulsos polticos do New Deal, no contexto latino-americano,
dominado pelos regimes empresarial-militares que dominaram a cena poltica do
sculo XX, a proposta de uma configurao policntrica de Administrao Pblica
passou a ter voz a partir da dcada de 1990, como consequncia de um processo
chamado de reforma do Estado8. Sobretudo considervel perodo aps a
redemocratizao de alguns pases na Amrica Latina, especificamente no Brasil, com
o estabelecimento de um Estado democrtico de direito aps a constituio de 1988, a
reforma de Estado passou a ser proposta9.
7
Assim define Gustavo Binenbojm: As autoridades ou agncias independentes quebram o vnculo de
unidade no interior da Administrao Pblica, pois a sua atividade passa a situar-se em esfera jurdica
externa da responsabilidade poltica do governo. Caracterizadas por um grau reforado da autonomia
poltica de seus dirigentes em relao chefia da Administrao central, as autoridades independentes
rompem o modelo tradicional de reconduo direta de todas as aes administrativas ao governo
(decorrente da unidade da Administrao) (BONENBOJM, 2006, p. 241).
8
Entre ns, assim como na Argentina e no Chile, a criao de agncias reguladoras pode-se afirmar
consequncia do processo de reforma do Estado, implementado a partir das ltimas dcadas do sculo
XX (BINEBOJM, 2006, p. 248).
9
Com todas as ressalvas que uma importao pode ter, Gustavo Binenbojm (2006, p. 269) alerta para o
fato de que *...+ enquanto nos Estados Unidos as agncias foram concebidas para propulsionar a
mudana, aqui foram concebidas para garantir a preservao do status quo; enquanto l elas buscavam
a relativizao das liberdades econmicas bsicas, como o direito de propriedade e a autonomia da
vontade, aqui sua misso era a de assegur-las em sua plenitude contra eventuais tentativas de
mitigao por governos futuros.
10
Carlos Ari Sundfeld faz uma necessria distino entre a reforma do Estado e o processo de criao
das autarquias de regulao econmica corporativa como o Instituto Brasileiro do Caf e o Instituto do
Acar e do lcool, depois o que o autor chama de *...] vulgarizao das empresas estatais, muitas das
quais prestando servio de titularidade do Estado (SUNDFELD, 1999, p. 162), das quais cita como
exemplos as empresas ferrovirias, de telecomunicao e de energia eltrica, *...+ muitas outras
assumindo atividade privada, como a extrao mineral (a Companhia Vale do Rio Doce, p.ex.), a
produo industrial (as siderrgicas reunidas na Siderbrs), a atividade financeira (os bancos estaduais),
etc.. Segue o autor, nenhuma dessas mudanas, por significativas que fossem para o direito
administrativo da poca e por conectadas que estivessem com as modas internacionais, podiam ser
associadas emergncia de um direito global. Segundo Carlos Ari Sundfeld: No difcil perceber as
diferenas. Basta no confundir a Reforma do Estado feita sob presso de modelos ou de interesses
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A grande proposta, contudo, gerar a discusso acerca das esferas pblica e privada
com a implementao dos paradigmas da reforma do Estado. Neste sentido, Gustavo
Binenbojm (2006, p. 20):
estrangeiros, mas baseada na construo ou manuteno de uma ordem econmica nacional, com
aquela promovida, sempre por influncia externa, para justamente eliminar as diferenas especficas do
mercado nacional, integrando-o sem mais em uma ordem econmica mundializada (SUNDFELD, 1999,
p. 162-163).
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[...] cada vez menos como algo inerente e prprio, quando no exclusivo do
Estado que se havia erigido como o mito dominante do sculo XX, e disso
nos d conta Ernest Cassier mas como um espao decisrio de um
conjunto de interesses metaindividuais da sociedade compartilhado com o
Estado, o que rompe um presumido monoplio estatal sobre inmeras
funes de interesse transindividual, historicamente por ela absorvidos
(MOREIRA NETO, 2008, p. 113).
3 Consideraes finais
Ao longo do histrico administrativo brasileiro, observou-se a dificuldade entre
distinguir as esferas pblica e privada, sobretudo no modelo patrimonialista de
administrao pblica, herdeiro do perodo colonial e aprofundado na Repblica
Velha. A partir do Estado novo, o modelo burocrtico, impondo os ideais de
impessoalidade e racionalismo gesto pblica, tentou superar o nepotismo, a
11
Faz-se interessante uma reviso conceitual sobre a prpria caracterstica do cidado em uma
modernidade lquida, como descrita por Zygmund Bauman. Segundo o autor, a transio de uma ideia
de cidado para a noo de indivduo *...+ parece ser a corroso e a lenta desintegrao da cidadania.
A diferena faz-se em que o cidado uma pessoa que tende a buscar o prprio bem-estar atravs do
bem-estar da cidade enquanto o indivduo tende a ser morno, ctico ou prudente em relao causa
comum, ao bem comum, boa sociedade ou sociedade justa (BAUMAN, 2001, p. 45-46). Neste
sentido, atenta-se para a dificuldade de crena em um bem comum, na manuteno de um interesse
pblico, em uma era onde os interesses individuais prevalecem.
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O que deve ser observado a partir da adoo destes paradigmas a mutao ocorrida,
sobretudo na caracterizao do que seja o pblico. Como bem observa Gustavo
Binenbojm (2006, p. 20), h a ocorrncia de uma crise de identidade do direito
administrativo, caracterizada pela *...+ interpenetrao entre as esferas pblica e
privada, em que assiste-se, assim, emergncia de filhotes hbridos da vetusta
dicotomia entre gesto pblica e privada: atividade de gesto pblica privatizada
(regime administrativo flexibilizado) e atividade de gesto privada publicizada ou
administrativizada (regime privado altamente regulado). Isto vai de encontro
afirmao de Moreira Neto (2008, p.102), quando diz que *...+ o direito administrativo
no , em nenhum pas, parte do Direito Pblico, consistindo, ao contrrio, em uma
combinao das normas e princpios publicistas e das normas e princpios privatsticos,
sem uma (unitria) hierarquia entre as duas.
[...] cada vez menos como algo inerente e prprio, quando no exclusivo do
Estado que se havia erigido como o mito dominante do sculo XX, e disso
nos d conta Ernest Cassier mas como um espao decisrio de um
conjunto de interesses metaindividuais da sociedade compartilhado com o
Estado, o que rompe um presumido monoplio estatal sobre inmeras
funes de interesse transindividual, historicamente por ela absorvidos
(MOREIRA NETO, 2008, p. 113).
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Esta crise de identidade do direito administrativo, como bem observado por Gustavo
Binenbojm, fundamenta-se em uma nova ideia de legitimidade, abandonando as
premissas da legitimidade formal e apostando em uma legitimidade formal e material
da tomada de decises, tudo com vistas ao paradigma da eficincia (MOREIRA NETO,
2008, p. 62).
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Por fim, o presente artigo teve como escopo, observar a dificuldade atual e, ainda,
cada vez mais acentuada, em distinguir a clssica dicotomia pblico/privado.
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Vilhena Vieira. (coordenadores). Direito global. So Paulo: Max Limonad, 1999. p. 157-
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