HABEAS CORPUS N 369.

774 - RS (2016/0232298-0)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

IMPETRANTE : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
ADVOGADO : DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
PACIENTE : EBERTON SILVA DA ROSA

EMENTA

HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. SUBSEQUENTE

PROGRESSO DE REGIME. MARCO INICIAL. DATA EM
QUE O REEDUCANDO PREENCHEU OS REQUISITOS DO ART.
112 DA LEP. ALTERAO DO ENTENDIMENTO DA SEXTA
TURMA. ADEQUAO JURISPRUDNCIA DO STF E DA
QUINTA TURMA. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
1. Reviso da jurisprudncia da Sexta Turma desta Corte Superior,
para alinhar-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal e da
Quinta Turma de modo a fixar, como data-base para subsequente
progresso de regime, aquela em que o reeducando preencheu os
requisitos do art. 112 da Lei de Execuo Penal e no aquela em que o
Juzo das Execues deferiu o benefcio.
2. Consoante o recente entendimento do Supremo Tribunal, a deciso
do Juzo das Execues, que defere a progresso de regime -
reconhecendo o preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo da
lei (art. 112 da LEP) - declaratria, e no constitutiva. Embora se
espere celeridade da anlise do pedido, cedio que a providncia
jurisdicional, por vezes - como na espcie - demora meses para ser
implementada.
3. No se pode desconsiderar, em prejuzo do reeducando, o perodo
em que permaneceu cumprindo pena enquanto o Judicirio analisava
seu requerimento de progresso.
4. Habeas corpus no conhecido, mas concedida a ordem de ofcio,
para restabelecer a deciso do Juzo das Execues Penais.
 RELATRIO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

EBERTON SILVA DA ROSA estaria sofrendo coao ilegal no

seu direito de locomoo, em decorrncia de acrdo proferido pelo Tribunal
de Justia do Estado do Rio Grande do Sul no Agravo em Execuo n.
0010022-54.2016.8.21.7000, assim ementado:

EXECUO. PROGRESSO DE REGIME. NOVA DATA-

BASE A PARTIR DA DATA DA DECISO CONCESSIVA
DO BENEFCIO. (PROGRESSO).
A questo a respeito da nova data-base para a progresso de
regime prisional j estava pacificada. Tanto o Primeiro Grupo
Criminal quanto o Superior Tribunal de Justia firmaram o
entendimento que a data a ser contada para efeitos de uma
prxima progresso de regime ser aquela da deciso
concessiva do benefcio citado (progresso).
DECISO: Agravo ministerial provido, por maioria.

Neste writ, a Defensoria Pblica argumenta que "a data para fins
de progresso deve retroagir para o dia da implementao do requisito, vez que
ao transcorrer do lapso temporal entre o direito e sua concesso o apenado j
aguarda em regime mais gravoso ao que faria jus, passando a ser ainda mais
prejudicado se o clculo de sua nova concesso tomasse a deciso concessria e
no a efetiva implementao" (fl. 3).
Requer a cassao do acrdo.
Indeferida a liminar (fls. 92-93), os autos foram enviados ao
Ministrio Pblico Federal que opinou pela concesso da ordem (fls. 101-103).

VOTO

O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

O Superior Tribunal de Justia, na esteira do que vem decidindo

o Supremo Tribunal Federal, no admite que o remdio constitucional seja
utilizado em substituio ao recurso prprio, tampouco reviso criminal,
ressalvadas as situaes em que, vista da flagrante ilegalidade do ato apontado
como coator, em prejuzo da liberdade do(a) paciente, seja cogente a concesso,
de ofcio, da ordem de habeas corpus.
 Sob tais premissas, constato a ocorrncia de flagrante
ilegalidade que reclama a concesso ex officio da ordem.
A controvrsia do habeas corpus cinge-se data-base para fins de
subsequente progresso de regime e foi assim dirimida no acrdo recorrido:

[...]
A questo a respeito da nova data-base para a progresso de
regime prisional j estava pacificada. Tanto o Primeiro Grupo
Criminal quanto o Superior Tribunal de Justia firmaram o
entendimento que a data a ser contada para efeitos de uma
prxima progresso de regime ser aquela da deciso concessiva
do benefcio citado (progresso).
DECISO: Agravo ministerial provido, por maioria (fl. 49).

Deveras, ambas as Turmas que compem a Terceira Seo deste

Superior Tribunal eram firmes em assinalar que o termo inicial para obteno de
nova progresso pelo apenado era a data do seu efetivo ingresso no regime
anterior e no a data da deciso judicial concessiva do benefcio ou aquela em
que houve o preenchimento dos requisitos do art. 112 da LEP.
Confira-se, nesse sentido, precedentes da Sexta Turma:

[...]
1. O Superior Tribunal de Justia possui o firme entendimento
de que, para fins de nova progresso, deve ser considerada a
data em que o condenado efetivamente ingressou no regime
anterior, e no aquela em que teria sido cumprido o requisito
objetivo para a obteno do benefcio.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 359.027/RS,
Rel. Ministro Sebastio Reis Jnior, 6 T., DJe 30/6/2016).

[...]
1. De acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de
Justia, o marco inicial para a progresso de regime a data
do efetivo ingresso no regime anterior, sendo vedada a
retroao data da suposta implementao do requisito objetivo,
sob pena de progresso per saltum (Smula 491/STJ). 2. Agravo
interno improvido. (AgInt no Resp n. 1581688/RS, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6 T., DJe
13/6/2016).

[...]
1. "Esta Corte Superior firmou orientao segundo a qual o
termo a quo para obteno da progresso de regime a data do
efetivo ingresso do Apenado ao regime anterior, no podendo a
 deciso judicial considerar tempo ficto ou retroagir data do
preenchimento dos requisitos. Precedentes. (AgRg no HC
218.262/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, QUINTA
TURMA, julgado em 22/5/2014, DJe 28/5/2014)".
(AgRg no REsp 1437392/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 20/02/2015).
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 304.209/MG,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6 T., DJe 11/12/2015).

No entanto, consoante destaque do Subprocurador-Geral da

Repblica Luciano Mariz Maia, a Quinta Turma, recentemente, modificou o
entendimento sobre o tema e, alinhando-se posio adotada pelo Supremo
Tribunal Federal, passou a considerar como data-base para concesso de
nova progresso aquela em que o apenado preencheu os requisitos do art.
112 da LEP. Confira-se:

EXECUO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. PROGRESSO DE REGIME.
MARCO INICIAL. DATA DA EFETIVA DO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 112 DA
LEP. PRECEDENTE DO STF. AGRAVO PROVIDO.
1. Reviso da jurisprudncia da Quinta Turma desta Corte
Superior, para adequar-se ao posicionamento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal no HC 115.254, Rel. Ministro
GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
15/12/2015, DJe 26/2/2016, no sentido de que a data inicial
para a progresso de regime deve ser aquela em que o apenado
preencheu os requisitos do art. 112 da Lei de Execuo Penal, e
no a data da efetiva insero do reeducando no atual regime.
2. Aplica-se progresso de regime, por analogia, o regramento
da LEP sobre a regresso de regime em caso de falta grave (art.
118), que estabelece como data-base a prtica do fato, e no da
deciso posterior que reconhece a infrao.
3. de se considerar a necessidade de que os direitos sejam
declarados poca adequada, de modo a evitar que a inrcia
estatal cause prejuzo ao condenado.
4. Agravo regimental a que se d provimento. (AgRg no Resp n.
1.582.285/MS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5 T., DJe
24/8/2016).

De fato, consoante o posicionamento recentemente exarado pelo

Supremo Tribunal Federal:

Habeas Corpus. 2. Execuo Penal. Progresso de regime. Data-

base. 3. Nos termos da jurisprudncia do STF, obsta o
 conhecimento do habeas corpus a falta de exaurimento da
jurisdio decorrente de ato coator consubstanciado em deciso
monocrtica proferida pelo relator e no desafiada por agravo
regimental. Todavia, em casos de manifesto constrangimento
ilegal, tal bice deve ser superado. 4. Na execuo da pena, o
marco para a progresso de regime ser a data em que o apenado
preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e no a do incio
do cumprimento da reprimenda no regime anterior. 5. A deciso
que defere a progresso de regime tem natureza
declaratria, e no constitutiva. 6. Deve ser aplicada a mesma
lgica utilizada para a regresso de regime em faltas graves (art.
118, LEP), em que a data-base a da prtica do fato, e no da
deciso posterior que reconhece a falta. 7. Constrangimento
ilegal reconhecido, ordem concedida." (HC n. 115.254, Rel.
Ministro Gilmar Mendes, 2 T., DJe 26/2/2016).

vista do claro confronto do acrdo recorrido com os ltimos

julgamentos deste Superior Tribunal e do Supremo Tribunal Federal e, em
atendimento aos princpios da segurana jurdica e ao dever de estabilidade da
jurisprudncia, objetivo a ser sempre alcanado por esta Corte de Precedentes,
voltada interpretao das leis federais e uniformizao de sua aplicao pelos
tribunais do pas, penso que o posicionamento da Sexta Turma tambm deve
ser revisto.
Em verdade,
[...] a fora vinculante do precedente no impede que uma
determinada tese dominante, antes sedimentada, possa ser
superada, passando-se a um novo processo de 'normatizao
pretoriana'. A mutao progressiva de paradigmas de interpretao
de um determinado episdio da vida, dotado de relevncia jurdica,
sempre veio imposto pela historicidade da realidade social,
constituindo mesmo uma exigncia de justia...' (CRUZ E TUCCI,
Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte do direito, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 180)

Na espcie, o paciente foi progredido do regime fechado ao

regime semiaberto, por deciso exarada em 2/10/2015. Na deciso, o Juzo das
Execues estabeleceu como data-base para nova progresso o dia em que o
reeducando implementou os requisitos do art. 112 da LEP, qual seja, 2/5/2015.
O Tribunal de origem, em 23/3/2016, reformou a deciso de primeira instncia
para estabelecer, como data-base dos clculos penais, aquela em que foi
prolatada a deciso que concedeu a progresso de regime ao reeducando.
A defesa no pleiteia, neste habeas corpus, a progresso per
saltum, tida por inadmissvel, consoante a Smula n. 491 do STJ. O paciente
cumpria a pena no regime fechado, foi progredido ao regime semiaberto e no se
insurgiu contra o sistema progressivo da execuo penal, somente requer lhe
seja concedido o benefcio com efeitos a partir da poca em que teria preenchido
os requisitos legais.
No vejo bice em estabelecer o mesmo paralelo traado pelo
Supremo Tribunal Federal e pela Quinta Turma.
Esta Corte Superior, em casos de punio disciplinar, determina
que a data-base para nova progresso de regime ser contada a partir do dia da
falta grave, e no do dia em que for publicada deciso que a reconhece
judicialmente. Na situao de progresso de regime, a regra dever ser a
mesma, para que a data do cumprimento dos requisitos do art. 112 da LEP seja o
marco inicial da contagem do prximo benefcio.
Penso que o sistema progressivo da execuo penal no pode ser
erigido em detrimento do apenado em casos especficos de mora judiciria.
Observo que, em situes de falta de vaga em estabelecimento penal adequado,
consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n. 641.320/RS (RE n.
641.320, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dje de 29/7/2016)
admite-se, excepcionalmente, que o apenado seja transferido do regime fechado
diretamente para o aberto, sem que obtenha o devido perodo aquisitivo para o
regime carcerrio menos gravoso.
Ante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a alterao
do entendimento da Quinta Turma, cabe a esta Sexta Turma, no plano
infraconstitucional, conferir idntico tratamento a todos os casos semelhantes,
trazendo segurana na interpretao da LEP, mxime porque no se pode
admitir como isonmica, por ocasio da concretizao da funo jurisdicional, a
postura de rgos judicantes do Estado que, diante da mesma situao, chegam a
resultados distintos.
A teor de julgados do Supremo Tribunal Federal, a deciso do
Juzo das Execues, que defere a progresso de regime, meramente
declaratria, e no constitutiva. Primeiramente o reeducando preenche os
requisitos objetivo e subjetivo e, depois, pronunciamento judicial reconhece seu
direito ao benefcio. Embora a anlise clere do pedido seja o ideal (law on the
books, mundo do dever-ser), cedio que a providncia jurisdicional no ocorre
dessa forma e, por vezes, pode demorar meses ou anos para ser implementada.
Tambm no se pode perder de vista projeto para atualizao da
Lei de Execuo Penal, sob debate no Congresso Nacional, por meio do PLS n.
513/2013, que prope a automatizao dos benefcios na execuo penal, para
que as progresses aconteam de forma automtica, sem prvia deliberao
judicial, exigvel apenas para neg-las. Confira-se as propostas de alterao, in
verbis:
 Art. 107, 3: "O juiz da execuo penal ser informado com
antecedncia de 30 dias da data de soltura do apenado e das
datas de progresso e livramento. Se at esta data no houve
manifestao a liberao do preso ou condenado se dar
automaticamente".
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executava em forma
progressiva, com a transferncia automtica para regime menos
rigoroso, quando o preso houver cumprido ao menos 1/6 da pena
no regime anterior, exceto se constatado mau comportamento
carcerrio, lanado pelo diretos do estabelecimento no registro
eletrnico de controle de penas e medidas de segurana, caso em
que a progresso ficar condicionada ao julgamento do incidente
[...]

Por tais motivos, o perodo de permanncia no regime mais

gravoso, por mora do Judicirio em analisar requerimento de progresso ao
modo intermedirio de cumprimento da pena, dever ser considerado para o
clculo de futuro benefcio, sob pena de ofensa ao princpio da dignidade do
apenado, como pessoa humana (art. 1, III, CF) e prejuzo ao seu direito de
locomoo.
Entendo, assim, que o entendimento da Sexta Turma deve
alinhar-se jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, para estabelecer,
como marco para a subsequente progresso, a data em que o reeducando
preencheu os requisitos legais do art. 112 da LEP e no aquela em que o
Juzo das Execues, em deciso declaratria, deferiu o benefcio ou aquela
em que o apenado, efetivamente, foi inserido no regime carcerrio, sob pena
de constrangimento ilegal ao seu direito de locomoo.
vista do exposto, no conheo do habeas corpus. Mas, ao
analisar o seu teor, constato a existncia de patente ilegalidade e concedo a
ordem de ofcio, para cassar o acrdo recorrido e restabelecer a deciso do
Juzo das Execues.