Universidad del Valle

Facultad de Humanidades
Departamento de filosofa
Doctorado en Filosofa
Seminario Gadamer
Tutor: Nelson Jair Cuchumb.
Tema: El significado paradigmtico de la hermenutica jurdica

Quien interpreta est obligado a hacer frente a la tradicin y a sujetarse a esta; lo anterior
permite plantear que a partir del escrito se expresa la historia y la forma: el sentido y el
significado del texto (Gadamer, 2012, 396), ineludibles como toma de conciencia de s
mismo y de su realidad hermenutica. Hacer creble esta asercin permite suponer que la
brecha entre la hermenutica espiritual cientfica y la hermenutica jurdica es aparente, pues
se ha asumido que la hermenutica gana su cspide en el momento en que dispone de una
teora general de la comprensin y la interpretacin de los textos. Por otra parte, en el caso
de la hermenutica jurdica se niega el vnculo al estipularla como un instrumento tcnico de
textos que poseen deficiencias y sealan casos excepcionales para los que la norma no
determina ms que una funcin anloga en caso de duda. En este aspecto, se puede sealar
que no hay una mnima relacin con la tradicin que es el fundamento de la hermenutica
espiritual-cientfica.

De este modo, la paradoja que reaparece entre la antigua verdad y la unidad de las disciplinas
hermenuticas, histricamente hablando, ha desvinculado a la hermenutica del lazo
dogmtico. Contrario a lo anterior, la hermenutica jurdica se ha distanciado del conjunto
de hermenuticas en la medida en que tiene un fin objetivo y dogmtico, lo anterior se puede
ejemplificar en el hecho de que muchas de sus posiciones se constituyen en precedentes
judiciales que orientan la funcin judicial. En virtud de esta situacin, es necesario evaluar
ambas perspectivas: tanto la histrica como la jurdica, considerando un mismo objeto al
establecer que se trata de la conducta del investigador respecto al texto vigente.

Cabe entonces plantear la pregunta desde la perspectiva de Emilio Betti, considerando la

diferencia entre el inters dogmtico de la hermenutica jurdica y el inters histrico;
tomando en cuenta el proceder del jurista que ve el sentido de la ley de acuerdo a un sistema

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adoptado, un ordenamiento jurdico y un determinado caso. Esto es, determinando el valor
de la aplicacin de la ley de acuerdo al conjunto y a la construccin del sentido concreto de
la norma; en tanto que el historiador, no puede delimitar su tarea si no es a partir de los
cambios histricos del sentido de la norma, su papel consiste, en determinar el sentido actual
con el sentido histrico y sus debidas transformaciones.

No obstante, limitar la tarea de ambos intrpretes enmarca al derecho en la reconstruccin

del contenido de la frmula legal y a su vez con la obligacin de poner en correspondencia
al jurista con el contenido de la situacin hermenutica que tiene al frente para realizar dicha
tarea.

Ampliar el papel del historiador y del jurista al vincular la hermenutica jurdica con la
espiritual cientfica permite pensar a la comprensin como una posicin que cuestiona el
sentido unvoco de la ley y cuya praxis jurdica no debe limitarse a su sentido original.
Distinguir entre lo jurdico y lo histrico no reside en comprobar si el sentido original de la
ley se aplica o no de forma correcta. Para Gadamer, la interpretacin consiste en reflexionar
y hacer visible el sentido original del contenido de la ley en el ejercicio jurdico de aplicacin
del derecho en un caso concreto. Esto es, que la norma debe sealarse de acuerdo al caso y
para llegar a esta comprensin no se puede prescindir de la tradicin pues, el intrprete debe
implicarse en la investigacin agregndole su valor posicional que resulta fruto de la norma
en virtud del acto legislativo (Gadamer, 212, 399). Por esa razn el intrprete debe sujetarse
a los procedimientos y a la tradicin jurdica haciendo conciencia la voluntad del legislador
y su intencin al momento de elaborar la ley. Sin embargo, ms all de lo anterior, un valor
agregado muestra que resulta imprescindible hacer valer las circunstancias, esto es la
distancia en el tiempo desde que la norma fuera concebida y las situaciones jurdicas
concretas que estimulan su aplicacin, lo que efectivamente resulta en la determinacin de
un nuevo sentido de la norma que se plantea e interpela de nuevo. En suma, esta distincin
de procederes y de perspectivas, la histrica y la jurdica parten de la misma situacin
hermenutica. Ambos saberes se encuentran frente al texto expuestos a la expectativa de
sentido inmediato, ambos necesitan de la tradicin para proporcionarse un valor posicional,
ambos deben hacer frente a un conocimiento que no se vea determinado por una

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discontinuidad con el presente y el pasado. Todo lo mentado anteriormente es propio a la
aplicacin que hace expresa el jurista en la medida en que se ve en la necesidad de continuar
con la tradicin jurdica del ordenamiento gua y con esta posicin histrica volver a
interpretar un enunciado jurdico.

El modelo pues, del que se parte en la comprensin de una ley se enfrenta a tradiciones
jurdicas pasadas, del mismo modo que el historiador reconoce el sentido de la pervivencia
desde la hermenutica histrica. Contrario a lo que se piensa, la hermenutica jurdica
cumple con el procedimiento de las ciencias del espritu; en ella se evidencia el modelo de la
relacin entre pasado y presente, lo anterior se ve reflejado en el instante en el que el operador
jurdico juez intenta adecuar la norma a las necesidades de su tiempo en la bsqueda de
encontrar una resolucin a una tarea prctica. Lo anterior no implica que el ejercicio de
aplicacin de una norma sea un asunto arbitrario, como quiera que la interpretacin de una
norma exige el conocimiento del significado objetivo de la ley que se encuentre vigente. En
otras palabras, el juez intentar recorrer el transcurrir de la norma medindola con su
presente. Para que la comprensin se efecte, requiere de mediacin entre el conocimiento
consolidado a travs de la tradicin del ordenamiento jurdico imperante y la visin que tenga
de las circunstancias fcticas sobre las cuales se tiene que aplicar una norma determinada, en
este ejercicio, necesariamente renueva el sentido de la norma.

La tradicin es una de las condiciones de la comprensin espiritual-cientfica, lo anterior nos

deviene que quien interpreta ya se encuentre inmerso dentro de una tradicin que desde luego,
fija su perspectiva anticipando su sentido y significado; de esta manera la tradicin jurdica
vincula a todos los miembros de la comunidad. Queda, de este modo, la tarea de la
interpretacin concretada en aplicar la ley, en cada situacin y de acuerdo a sus
requerimientos. Desde la perspectiva de la hermenutica filosfica el juez tiene un papel
productivo y de complementacin del derecho en la medida en que este mismo se somete a
su propia tradicin para ganar un lugar desde el cual apoyar cuestionamientos.

De lo anterior se entiende que no hay posibilidad de conocimiento sino a partir del

entendimiento de la tradicin jurdica en su permanente desarrollo con la situacin actual del
intrprete. Esta es, en consecuencia la tarea que realiza el operador jurdico, en lo que se
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refiere por experiencia hermenutica: realizar la pervivencia del derecho como un
continuum y salvaguardar la tradicin de la idea jurdica (Gadamer citando a Betti, 2012,
399), lo anterior necesariamente implica que el operador jurdico por excelencia le da sentido
al derecho al resignificarlo en las situaciones jurdicas concretas que se le presentan en el
presente inmediato, a travs de este ejercicio un enunciado jurdico escrito hace un tiempo
considerable adquiere valor permanente. Es a partir de una interpretacin del derecho vivo
en su contenido que Gadamer parte del modelo de una ley en vigor.

As, aunque el intrprete no perciba una relacin de identificacin suya con la norma, l no
puede alegar que su labor no contiene un nexo entre la dogmtica jurdica y la hermenutica
histrica. Entender la labor del intrprete exige, entonces, poner de relieve el nexo entre la
dogmtica jurdica y la hermenutica histrica que ve su cometido en la misma creacin del
derecho. El juez operador jurdico intenta encontrar un puente entre el pasado y el
presente que le permite tomar bajo su dominio las dudas que surgen de la interpretacin de
las normas, ello se da cuando se hace uso de principios jurdicos para aclarar el sentido de un
enunciado jurdico que conlleve vacos jurdicos en s mismo, o que choque con alguna otra
disposicin de categora jerrquica, como lo son los derechos fundamentales en los
ordenamientos jurdicos neoconstitucionalistas; lo anterior ocurre a falta de casos anlogos
que el juez pudiese utilizar como precedente. Aunado a lo anterior, la garanta y existencia
de recursos procesales permite oportunidades para volver a analizar si la comprensin y
aplicacin del derecho en el caso jurdico concreto responde a las necesidades planteadas y
est en consonancia con el ordenamiento jurdico vigente. Lo anterior con el fin de identificar
el sentido vigente que posibilite mediar dicha laguna legal con el presente. De este modo, el
juez debe reconocer los mltiples sentidos de la ley y sus aplicaciones, ley que actualiza a
travs de su mediacin, en tanto que mediante su interpretacin no retorna a un significado
autntico de la norma, sino que la apropia a la situacin actual que se le pone en frente en
comparacin con las otras formas interpretativas que se ha esbozado cuando existe smil en
la naturaleza del asunto., como cuando el intrprete se sita frente a la cuestin jurdica que
lo asalta al mediar la jurisprudencia en relacin con la aplicacin.

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El papel histrico del jurista estriba en no desconocer que el carcter de creacin del derecho
exige partir de su propia tradicin jurdica, pero debe comprender la norma sin pasar por alto
la continuidad de la esencia de sta en su presente. Es precisamente este elemento, el que
proporciona un ensanchamiento de la comprensin que al considerarse al momento de
dialogar con la tradicin permite a la hermenutica jurdica reconocer su tarea al considerar
pues, que el verdadero objeto de la comprensin histrica no consiste en eventos sino en
significados, esto es, no debe representarse al intrprete en relacin con un objeto en s y la
aproximacin del sujeto a este, sino como el mediador entre un pasado que dialoga
continuamente con el presente.

Un ejemplo de la lectura de Gadamer y lo que l filosofo contempla como posibles

adaptaciones en el derecho estriba en la propuesta de Esser quien ve en la nocin de la norma
no una realidad esttica sino que entiende a la norma como un proceso de comprensin que
ilumina ms all de la subsuncin1:

Segn Esser, la regulacin no la crea el Derecho positivo de manera

completamente novedosa, sino que parte de materiales lingsticos, conceptuales
y valorativos dados y disponibles en construcciones anteriores que conforman la
que denomina infraestructura de la norma; la incardinacin de esta en una
totalidad ordenadora legal proporciona su superestructura. La interaccin de
infra y superestructura produce el sentido normativo. El resultado de ese proceso
es una regulacin dotada de consecuencia jurdica que, para Esser, no es el
resultado necesario producido por una subsuncin simple. La consecuencia
contenida en la ley es un indicio preparatorio para obtener, desde el mismo fin
ordenador, una ratio legis que dar finalmente el perfil racional al supuesto de
hecho recogido en la ley; todo ello tras la elaboracin efectuada por la teora y
la praxis. De esta manera un tanto oscura, Esser parece indicarnos que la
solucin prevista en la ley (mediante la consecuencia jurdica) no es una
respuesta lista para usar, sino una finalidad iluminadora de los problemas que
deber ser captada mediante una actividad razonable del jurista; por ese motivo
sostiene que la ley contiene fines ordenadores, pero no rdenes concretos que
se impongan de manera programticamente mecnica: la norma slo da en el
blanco teleolgicamente, no mecnicamente(Rodriguez-puerto, 2010, 327)

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Entindase por subsuncin el ejercicio de partir de una proposicin jurdica general para obtener una
proposicin jurdica individualizada, esto es, aplicar la ley a un caso concreto.

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En este sentido, se puede decir que la hermenutica jurdica restituye el alcance de la
hermenutica histrica, de sus planteamientos, lo que necesariamente conduce a la unidad
entre la comprensin, la interpretacin y la aplicacin, a una misma fuente. Esta unidad
presupone un intrprete que sabe ganar su posicin histrica y su perspectiva, lo cual recuerda
el lugar del intrprete que ya ha sido otorgado con anterioridad antes de que este asuma una
posicin. Todo lo mencionado con antelacin cabe en los ordenamientos jurdicos en los
cuales la norma sea vinculante para todos los miembros de una comunidad, en dichos
ordenamientos es propio que se hable de una hermenutica jurdica como ejercicio inherente
de la aplicacin del derecho por parte del juez en una sentencia, de tal modo que se garantice
el derecho de igualdad y libertad. No puede hablarse conforme Gadamer lo plantea, de una
hermenutica jurdica en un Estado Monrquico, toda vez que la interpretacin del monarca
de un enunciado determinado no necesariamente va a ser paralela con la interpretacin que
se le dara tras una ponderacin en el ordenamiento normativo vigente, lo que
determinantemente ahoga cualquier alternativa de bsqueda del sentido jurdico de la ley. La
voluntad del monarca no contempla el ejercicio de la interpretacin, a tal punto de que lo que
se diga es abolible y no vinculante. Por ello, Gadamer seala que el monarca acta contrario
a la tarea de la hermenutica: la tarea de la interpretacin consiste en concretar la ley en
cada caso, esto es, en su aplicacin. (Gadamer, 2012, 401).

La ampliacin de la comprensin del derecho reside en la figura del juez, quien en el ejercicio
de su labor productiva se encuentra sujeto a la ley como cualquier otro dentro de la
comunidad jurdica. En la idea del sistema jurdico se establece que el acto legislador no
puede obedecer a la arbitrariedad, sino que este debe ponderarse de forma justa de acuerdo
con el conjunto de elementos que constituyen el sistema jurdico. Este modo de ponderacin
justa hace posible la seguridad jurdica en el Estado de derecho. Estudiar los elementos del
sistema jurdico facilita la decisin correcta del juez, lo cual puede ser entendido por
cualquier participante de la comunidad jurdica. Todo lo anterior se articula no slo sobre lo
escrito en los cdigos sino tambin sobre el conocimiento del ejercicio de juzgar los
momentos que determinan un caso particular. Lo nico que permite la unificacin de criterios
para que una sentencia sea vinculante es articular los elementos vlidos que conforman el
sistema jurdico: la doctrina, la jurisprudencia, la constitucin, los cdigos, los recursos extra-

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sistemticos y los modos tradicionales de interpretacin. Lo anterior posibilita concebir la
elaboracin dogmtica de cualquier decisin que permita la generacin de una doctrina
probable. En efecto, entre la hermenutica jurdica y la dogmtica jurdica hay un nexo en el
que la hermenutica logra una posicin preponderante, pues no es posible vislumbrar la
obtencin de una sentencia judicial solo por la tcnica de la subsuncin.

Por otra parte, en el caso de la hermenutica teolgica, retomando el problema la

comprensin partir de la temporalidad del estar ah. Es decir, la conformacin de una
hermenutica histrica partiendo de la ontologa de Heidegger, vincula la relacin del
intrprete a su preguntar, y carga con este cometido a la hermenutica. En conexin con
lo anterior, cabe recordar que la comprensin que toma lugar en la realizacin del ser del
intrprete alcanza su precisin en la aprehensin de la tradicin. Esta, configurada a su vez
por la costumbre y el pasado determinan a este en su futuro. Este es el factum bajo el cual
Gadamer se propone el quehacer de superar a partir de la hermenutica filosfica el proyecto
del desarrollo de una historicidad de la comprensin, ms all de la hermenutica preceptiva
que espera un conjunto de reglas y opera de modo auxiliar en el momento en que se torna
oscuro el texto. Poner de relieve, este fundamento filosfico permite al intrprete encontrar
su lugar en la comprensin de la tradicin histrica. Es a partir de la reflexin sobre la
tradicin.

Segn la descripcin del crculo hermenutico que hace Heidegger, toda comprensin tiene
su primer momento a partir de una precomprensin hermtica, vale decir, una anticipacin
de sentido. Siendo as las cosas, cuando nos enfrentamos a un texto, con una intencin de
comprensividad, lo hacemos desde la imperceptibilidad de los prejuicios que nos determinan
- para expresarlo en un tono Gadameriano-, pues, " el intrprete no se enfrenta con el texto
como una tabula rasa; la mente del intrprete, por el contrario, es una tabula plena, llena
de prejuicios, de expectativas y de ideas" (Gadamer, 2012, 37). Pero ese proyecto de sentido
con el que nos acercamos al texto no es de ningn modo definitivo, comprender no consiste
en acomodar el sentido del texto a las opiniones previas, esto sera ms propio del modelo de
dominacin que nos han inculcado las ciencias fisicalistas (Morales, 2011, 34); por el
contrario, la comprensin responde a un modelo de participacin en la cual el texto puesto a

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consideracin se presente en su propia alteridad y defienda, en contra de nuestras opiniones
previas, su verdadero sentido. Tal como afirmara Gadamer: "El que quiere comprender un
texto tiene que estar en principio dispuesto a dejarse decir algo por l (Gadamer, 2012.
333). Es as que, el crculo hermenutico que describe Heidegger se configura como un
continuo reproyectar, es en la relacin dialgica entre proyecto de sentido y texto, en donde
el proyecto muta hasta encontrar el sentido adecuado (Heidegger, 1951, 35-36).

Una conciencia metdica insistira en el hecho de poder ignorar o eliminar los prejuicios para
luego, de este modo, comprender el verdadero sentido, pero tal tarea no puede ser ms que
un ideal, si algo nos deja claro la hermenutica filosfica de Gadamer es que "los prejuicios
de un individuo son, mucho ms que sus juicios, la realidad histrica de su ser" (Gadamer,
2012, 344) de manera que no es posible acallar todos los constructos que han los conformado,
ello es evidente para el filsofo sobre el cual se sustenta el presente escrito, quien entiende
que una consciencia hermenutica bien formada no busca ignorar los prejuicios sino
ponderarlos con el texto y la tradicin histrica que lo hizo surgir a la vida jurdica. De lo
anterior se deduce que, intentar ignorar nuestros prejuicios sera negar nuestra propia
historicidad.

En el mismo sentido debe entenderse que toda comprensin es a su vez autocomprensin,

partiendo de la idea expuesta de que el sujeto hace parte del texto, como quiera que lo vincula
desde su posicin en el mundo, en ese ordenamiento jurdico en el cual se circunscribe. Todo
lo anterior, crea una simbiosis inseparable entre sujeto y objeto que imposibilita toda
pretensin de objetividad y hace que la verdad asuma ambas aristas; tanto la objetiva como
la subjetiva. Se llega con ello no ya a un concepto de verdad que promete dominacin del
objeto a travs de la tcnica sino de una verdad participativa: solo cuando participamos
acontece la verdad, cuando asumimos el dilogo (Heidegger, 1951, 40).

Ahora bien, en el ejercicio de la interpretacin no existe la ms mnima licencia frente a lo

interpretado. En el momento en que el juez intenta encontrar el derecho, es a partir del fallo
que se llega a completar el sentido de la doctrina. El problema de la aplicacin aqu viene a

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significar el sentido de lo comprendido. De este modo, el sentido del derecho queda
reemplazado, y a su vez dirigido a una praxis jurdica que piense en alcanzar la
preponderancia que Gadamer gana para la hermenutica. Esto es, pensar las deficiencias y
los casos excepcionales de las fuentes del derecho en la que el intrprete se entiende a s
mismo como tradicin. Esta mediacin entre el pasado y el presente permite reconstituir,
reproyectar en sentido a fin de lograr una ontologa jurdica en la que el intrprete cumple
con dicha tarea: un nuevo escenario de reflexin que cuestione el ser del derecho, la eficacia
de las decisiones judiciales y una correcta interpretacin que halle la verdad del derecho.
No obstante, cabe mencionarse que una hermenutica jurdica que no otorga una posicin
central a la aplicacin (a la esencia de la cuestin histrica(Gadamer, 2012, 412)) y que no
tenga en cuenta las razones por las que el intrprete necesita llegar a una autoconciencia de
sus prejuicios en comprensin del sentido del texto y no tenga en cuenta las nuevas
circunstancias en las que se pone en juego el sentido conformado en otro contexto, es una
hermenutica en la que se deja de lado el ncleo autntico del derecho. Esto es, renovar en
el sentido de la norma acorde con las expectativas propias de cada contexto socio-jurdico.

En este sentido, en toda comprensin del sentido del texto tiene lugar una aplicacin, y
cuando el juez interpreta un texto se encuentra tambin l inmerso en una situacin en la que
se aplica la tradicin jurdica conforme al sentido que percibe. Es esta la contribucin de
Gadamer que pone de relieve su planteamiento sobre el problema hermenutico de la
aplicacin, es decir, la comprensin del texto normativo ms all de los linderos trazados de
la hermenutica jurdica moderna, fundada en la tcnica. Contrario a esto, el papel del juez
tiene un papel activo al comprenderse a s mismo en cada texto. Este, aplica la norma,
comprendiendo primero esta desde s misma, concretndola a una situacin particular, pero
tambin, concentrado en un fundamento que goza de legitimidad capaz de realizar y
completar el derecho dentro de su funcin judicial. Tener en consideracin el fundamento de
la tradicin significa comprender que se recupera el sentido a preguntar por el derecho al
intrprete reconocerse en su pasado a travs de la tarea hermenutica delimitada por
Gadamer. Lo anterior permite arriesgar la siguiente pregunta: En qu medida la idea de la
aplicacin de la ley, planteada por Hans Georg Gadamer, puede contribuir a una comprensin
de las teoras de la decisin judicial y crear un puente entre la decisin judicial y la

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interpretacin, a travs de una hermenutica filosfica, ms all de los anlisis de expuestos
por las escuelas jurdicas contemporneas: 1. La realista, presentada por Brian Leiter, Alulis
AArnio; 2.el pragmatismo jurdico, desarrollado por Posner,; 3. el positivismo tradicional,
Karl Larenz, H.L.A. Hart, Hans Kelsen, , 4. El iusnaturalismo, Ronald Dworkin; 5. Teoras
de la hermenutica jurdica, Emilio Betti, Josef Esser, Zaccaria, Francesco Viola; doctrinantes
que se circunscriben en horizontes de comprensin compatibles con la concepcin de la
interpretacin del derecho y el universalismo jurdico.

Bibliografa:

Gadamer, H.-G. (2012). Verdad y mtodo (Decimotercera ed., Vol. I). (A. Agud Aparicio, &

R. de Agapito, Trans.) Salamanca, Espaa: Sgueme.

Morales, C. (2011) COMPRENDER EL DERECHO Posibilidades de una verdad jurdica.

Cartagena: Universidad de Cartagena.

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