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Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do


Ministrio Pblico na defesa de seus interesses

Deborah Batista Caixeta1

RESUMO

Na concepo de um sistema de indenizao de danos concorrncia, busca-se tanto a dissuaso


quanto a compensao, como forma de assegurar uma proteo efetiva a todos envolvidos em uma
relao econmica, principalmente o polo mais frgil desta, os consumidores. No obstante, a
otimizao da poltica de combate a infraes ordem econmica passa por um diagnstico preciso do
estgio de desenvolvimento de cada uma dessas duas frentes de atuao. Nessa esteira, o trabalho
examina, num primeiro momento, a interface do Direito da Concorrncia com outros ramos do Direito
para situar o consumidor como objeto de proteo direta e efetiva do Direito Concorrencial. Em
seguida, apresenta-se a possibilidade de execuo privada da lei antitruste e o perfil das aes de
reparao de danos concorrenciais no direito aliengena. Por fim, analisa-se a atuao do Ministrio
Pblico na execuo da lei antitruste no Brasil, a fim de identificar alguns aspectos que interferem na
coordenao entre domnio pblico e privado na execuo da lei.

Palavras-chave: Antitruste Dano Responsabilidade civil concorrencial Reparao Interesse


pblico Ministrio Pblico.

ABSTRACT

A well-designed system for antitrust damages actions seeks as much deterrence as compensation in
order to ensure effective protection to all those involved in an economic relationship, especially the
weakest side: the consumers. Nevertheless, effective antitrust policy goes through a precise diagnosis
of the development stage of its deterrent and compensatory aspects. Therefore, in the light of
constitutional principles, the paper presents, first, an interface between competition law and other
important areas of law to set the consumer as an object of direct and effective protection by Antitrust
Law. Then, it presents the possibility of private enforcement of antitrust law as well as the profile of
antitrust damages actions in foreign competition law system. Finally, it analyzes the performance of
Brazilian Public Prosecutors in order to identify some aspects that negatively influence the
coordination between public and private enforcement of antitrust law in the State.

Keywords: Antitrust Damage Civil Liability and Competition Reparation Public Interest
Public Prosecutor

1
Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia. Assistente Tcnica do Tribunal Administrativo do
CADE. Email: deborah.caixeta@gmail.com

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Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

SUMRIO: 1. Introduo 2. O consumidor como


objeto de proteo do Direito Concorrencial brasileiro:
2.1. A interpretao do Direito Concorrencial conforme
os preceitos constitucionais; 2.2. A tutela direta e efetiva
do consumidor pelo Direito Concorrencial 3. O domnio
privado do Direito Concorrencial: a responsabilidade
civil por danos ordem econmica 4. A execuo
privada do Direito Concorrencial sob a perspectiva do
direito aliengena: 4.1. Estados Unidos; 4.2. Unio
Europeia 5. O Ministrio Pblico e a aplicao privada
do Direito Concorrencial na defesa dos interesses dos
consumidores em juzo 6. Concluso 7. Referncias
Bibliogrficas

1. Introduo

O Direito Concorrencial brasileiro revelou-se substancialmente em 1946 quando a


Constituio Federal previa expressamente em seu art. 1482 que a lei reprimir toda e
qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de
empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os
mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros.
A crescente interveno do Estado na atividade econmica dos particulares passou a
denotar o domnio das linhas de ordem pblica constitucional sobre as relaes privadas.
Fala-se em publicizao do direito privado, em que as relaes privadas, antes deixadas ao
arbtrio dos particulares, obtm nova relevncia jurdica e consequente controle estatal.
Nesta linha, a liberdade de iniciativa e atuao empresarial, inserida em um contexto
constitucional, h de ser exercida no somente com vistas ao lucro, mas tambm como
instrumento de realizao da justia social, como forma de assegurar a todos uma existncia
digna.
neste contexto que, no obstante as razes econmicas que levaram ao surgimento
dos diplomas antitrustes nacionais e internacionais, os discursos da poltica concorrencial3
assumem contornos e princpios que oscilam conforme o tempo e o interesse pblico.

2
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm. Acesso em: 24 maio 2012.
3
KHEMANI, R. Shyman: Competition policy in this context is defined in the broad sense as consisting of two
parts one which is commonly referred to as antitrust or competition Law and the other, which comprises
micro-industrial policies such as tariff and non-tariff policies, foreign direct investment, unnecessary government
intervention in the market place and economic regulation designed to prevent anti-competitive business practices
by firms. [] Competition itself can be broadly defined as the rivalry between sellers for the patronage of
buyers both in price and non-price terms. (OCDE. The Instruments of Competition Policy and their relevance
for economic development. 1996, p. 15. Disponvel em:

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Especial enfoque dado neste trabalho ao consumidor enquanto objeto da lei antitruste
no pas, que merecem especial proteo, em razo da sua vulnerabilidade em relao
atuao dos agentes econmicos no mercado.
Especificamente em relao ao mercado, a insero do consumidor num contexto
econmico-social globalizado exigiu do legislador e dos juristas medidas de proteo do que
se convencionou chamar sociedade de massa4, na qual se verifica coexistirem inmeras
relaes sociais, econmicas e polticas marcadas pelo desaparecimento da individualidade do
ser humano, diante da padronizao dos comportamentos e das regras correspondentes5.
Neste sentido, h uma especial preocupao em melhor sistematizar e disciplinar os meios
processuais para a tutela judicial destes direitos.
O Cdigo de Defesa do Consumidor6, por exemplo, proclama, entre outros objetivos, a
criao de meios eficientes de represso de todo abuso praticado no mercado de consumo,
bem como a efetiva reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos, nos termos do inciso VI, artigo 6 do Cdigo.
Este propsito se torna ainda mais especfico com relao atuao dos agentes
econmicos no mercado quando o prprio diploma antitruste brasileiro, Lei n 12.529/20117,
preocupou-se em enderear melhor a proteo dos interesses dos consumidores, possibilitando
no apenas a execuo pblica das normas de concorrncia, mas tambm a execuo civil por
meio da reparao dos danos decorrentes das infraes ordem econmica, seja por meio da
ao individual ou da coletiva.
O direito a indenizao uma ferramenta necessria para garantir o efeito til das
regras de concorrncia. Hoje, no entanto, h pouca evidncia de que os consumidores
brasileiros esto exercendo plenamente seu direito reparao dos danos sofridos por
descumprimento dos preceitos concorrenciais. Isso decorre diretamente do fato de que (i) a
poltica concorrencial ainda se encontra arraigada na teoria clssica do Direito Concorrencial,

http://www.oecd.org/daf/competition/prosecutionandlawenforcement/2697296.pdf. Acesso em: 17 de maio de


2012).
4
BENJAMIN, Antnio H; MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 432.
5
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ao Civil Pblica Nova Jurisdio Trabalhista Metaindividual
Legitimao do Ministrio Pblico. So Paulo: LTr , 2001.
6
BRASIL. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras
providncias.. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm.. Acesso em: 15 maio 2012.
7
BRASIL. Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia;
dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica; altera a Lei n o 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, e a Lei
no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei n o 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781,
de 19 de janeiro de 1999; e d outras providncias.. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm. Acesso em: 15 maio 2012.

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a qual considera a concorrncia em si como objeto nico de proteo direta deste ramo do
Direito e (ii) a execuo privada do Direito Concorrencial exercida pelo Ministrio Pblico na
tutela dos direitos coletivos dos consumidores exerce funes prprias do domnio pblico da
norma, o que afasta do objetivo precpuo da responsabilidade civil, qual seja, a reparao
efetiva do dano.
Ante o carter interdisciplinar da temtica sob anlise, o trabalho, buscar averiguar
uma melhor aplicao das leis, na sua ordem e na interpretao destas conforme a
Constituio. O mtodo do dilogo das fontes esclarece a lgica de tutela e proteo especial
do sujeito consumidor, e possibilita uma viso unitria e coerente do Direito Concorrencial,
conforme a Constituio, como o propsito de buscar uma mudana institucional do Direito
Antitruste para situar o consumidor, e no apenas a concorrncia em si, como objeto de
proteo efetiva deste ramo do Direito.
Nessa esteira, discorrer-se-, inicialmente, sobre o marco terico em que as questes
levantadas esto inseridas, procurando estabelecer um elo de conexo entre as diversas fontes
de direito abarcadas pela matria. Assim, apresentar-se- (i) a interface entre o Direito
Econmico e o Direito Concorrencial, princpios e objetivos perseguidos por cada um; e (ii) a
interface entre Direito Concorrencial e Direito do Consumidor, polticas de proteo do bem-
estar do consumidor. Em seguida, verificar-se- a possibilidade de execuo privada do
Direito Concorrencial e a possibilidade de utilizar este Direito para haver a reparao dos
danos decorrentes da infrao a ordem econmica.
Posteriormente, averiguar-se- o tratamento dado ao domnio privado do Direito
Concorrencial tanto nos Estados Unidos, como na Unio Europeia, a fim de estabelecer um
quadro comparativo sobre a finalidade que as aes de reparao de danos assumem no
direito aliengena. Aqui, pretende-se levar concluso de que um sistema eficiente de
combate s infraes ordem econmica, desenhado para maximizar o bem-estar social, deve
ser alinhado ao ponto em que o domnio pblico e o domnio privado exercem de forma
eficiente as funes que melhor lhes cabem.
Por fim, ser feita anlise da atuao do Ministrio Pblico e os objetivos at ento
perseguidos na defesa dos interesses dos consumidores em juzo, com relao a infraes a
ordem econmica, a fim de identificar alguns aspectos que interferem na coordenao entre
domnio pblico e privado do Direito Concorrencial brasileiro.

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2. O consumidor como objeto de proteo direta e efetiva do direito concorrencial


brasileiro

O Direito Concorrencial ou Direito Antitruste (expresso importada do direito


concorrencial norte-americano) situa-se na interseco entre Direito e Economia e contm em
sua denominao elementos de ordem pblica e privada, o que oferece um desafio doutrinrio
do ponto de vista de sua destinao.
Originariamente, o Direito Concorrencial foi desenhado, dentre outras, pelas teorias
clssicas de Adam Smith e Richard Posner, segundo as quais, sob uma perspectiva
econmica, o Direito Concorrencial um meio de proteger a concorrncia em si e fazer com
que o mercado trabalhe e alcance eficincia econmica, ou seja, uma melhor alocao dos
recursos escassos8.
Todavia, a atuao do Estado na busca em contornar as disfuncionalidades do mercado
para restabelecer um ambiente de competio entre os agentes econmicos, acaba por resultar
na politizao do Direito Antitruste, o que confere ao processo concorrencial contornos de
ordem constitucional.
Pelos diversos reflexos que a concorrncia possui sobre determinado mercado ora
agindo sobre interesses dos consumidores, ora sobre interesses de empresas concorrentes, ora
sobre interesse do prprio Estado o instituto exerce inmeras funes e persegue inmeros
objetivos.
Dentre a mirade de objetivos mximos que j foram atribudos s normas de
concorrncia, Valentine Korah9 apontou: (i) promover eficincia econmica; (ii) promover a
integrao de mercado; (iii) proteger competidores; (iv) proteger pequenas e mdias
empresas; (v) proteger a liberdade poltica; (vi) promover uma competio vivel; (vii)
promover polticas culturais, ambientais e sociais; (viii) atender aos objetivos de leis
nacionais; e (ix) resolver conflitos de objetivos.
A articulao desses objetivos em muito se relacionada com os objetivos polticos
perseguidos pelo Estado, o que acaba por atribuir um carter instrumental ao Direito
Concorrencial, uma tcnica de que lana mo o Estado contemporneo para implementao
8
Segundo Posner economic theory provides a solid basis for the belief that monopoly pricing, which results
when firms create an artificial scarcitu of their product and thereby drive price above its level under competition,
is presumptively inefficient in the sense most commonly used by economists in discussing issue of monopoly
and competition. Since efficiency is an important social value, this conclusion establishes a prima facie case for
having an antitrust policy (POSNER, Richard A. Antitrust Law. Second Edition. Chicago and London: The
University of Chicago Press, 2001, p. 2).
9
KORAH, Valentine. An Introductory Guide to EEC Competition Law and Practice. Seventh Edition. Oxford:
Hart Publishing, 2000.

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de polticas pblicas, mediante a represso ao abuso do poder econmico e a tutela da livre


concorrncia10.
Neste sentido assevera Fbio Nusdeo que a tutela da concorrncia e a represso ao
abuso do poder econmico so objetivos de carter mltiplo, inseridos no prprio conjunto da
poltica econmica de cada pas, com o qual devem guardar necessria coerncia. por esse
motivo que se tem observado, ao longo da histria econmica dos vrios pases, posies e
atitudes diversas frente aos mesmos. Tal diversidade tem refletido menos diferenas de cunho
doutrinrio e ideolgico e muito mais as preocupaes com metas assinadas para a economia
de cada pas em determinados momentos histricos11.
A partir desta concepo, pretende-se aqui propor uma mudana institucional, no
por um experimentalismo poltico vazio de valores e de discusso poltica, mas, sim, um bem-
estruturado e debatido conjunto de valores e regras institucionais12, para situar o consumidor,
e no apenas a concorrncia em si, como objeto de proteo efetiva do direito antitruste
brasileiro. Em outros termos, pretende-se demonstrar que a possibilidade de flexibilizao na
busca de valores democraticamente estabelecidos respeitando sempre o contedo mnimo de
garantia de igualdade nas condies de concorrncia entre os agentes econmicos confere
ao Direito Concorrencial brasileiro segurana jurdica13 e, ao mesmo tempo, a possibilidade
de aperfeioamento conforme os ditames constitucionais.

2.1. A interpretao do Direito Concorrencial conforme os preceitos constitucionais

A conjuntura poltica-econmica do sculo XIX foi caracterizada pelo laissez-faire,


smbolo dos ideais liberais de Adam Smith, segundo o qual a mo-invisvel do mercado
orientava as decises dos agentes econmicos na economia. A ideia representava um
eufemismo para a ausncia do Estado no domnio econmico, onde as livres foras do
mercado se encarregariam de promover o bem-estar social.
Em razo dessa opo poltica, os fatos econmicos foram reservados ao domnio do
direito privado comum, o que retirou o aspecto jurdico dos problemas relacionados a
regulao da ordem econmica.

10
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 4. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 31.
11
Fbio Nusdeo, apud FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 4. Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 155.
12
SALOMO, Calixto. Direito Concorrencial: as condutas. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 158.
13
Entende-se aqui por segurana jurdica o reconhecimento de que o Direito Concorrencial como instituto
normativo que pode perseguir diversos fins deve possuir um contedo mnimo necessrio a ser preservado, no
se admitindo a sua eventual desaplicao conforme os sabores conjunturais econmicos e polticos.

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O final do sculo XIX e incio do sculo XX foram marcados pela gradual ruptura do
Estado Liberal que se ultimou em 1929 com a quebra da Bolsa de Nova Iorque. Desde o
episdio, passou-se a admitir a incapacidade das foras do mercado em prover respostas e
solues coletivas para a crise econmica da poca. A partir de ento, mostrou-se necessrio,
portanto, a existncia de uma parceria entre Estado e sociedade, entre Estado e mercado.
O Estado passou a intervir na atuao dos agentes econmicos, tradicionalmente
caracterizada pelo individualismo e pela competio, para representar os interesses coletivos.
Tais interesses no se referem somente s massas e s populaes carentes, mas tambm aos
interesses das classes produtivas, uma vez que nenhum agente conseguiria por si resolver a
situao de crise, o que tornou necessria a interveno do Estado no sentido de prover um
resultado social mais efetivo.
Neste contexto, as Constituies dos pases capitalistas do sculo XX inauguraram
uma projeo ampliada das funes do Estado sobre o domnio econmico para garantia de
uma ordem comum.
A expresso ordem remete ideia de organizao orientada para a atividade humana,
ao conjugada que visa um fim comum consciente. Segundo a racionalidade weberiana, a
garantia estatal do direito no imprescindvel para nenhum fenmeno econmico
fundamental, em se considerando o fato do lado puramente conceitual. Mas ordem
econmica de estilo moderno no pode ser levada a cabo sem uma ordem jurdica de
caractersticas muito peculiares, tais como as que praticamente tornam possvel a ordem
estatal14.
Neste sentido, aproximando a definio de ordem jurdica de Clvis Bevilacqua 15 ao
conceito de ordem econmica, tem-se esta como uma regulamentao dos interesses
humanos, segundo a ideia predominante no momento; uma sistematizao das energias
sociais na justa proporo de interesses colidentes.
Como se ver, a ordem econmica protegida constitucionalmente no possui um
conceito pr-definido. Trata-se de uma definio construda a partir de uma ideologia
constitucional adotada como base da poltica econmica, ou seja, a ordem econmica. Estes
conceitos so ditames jurdicos estabelecidos para a praxis econmica a ser seguida em
obedincia a um discurso constitucional mais amplo. Embora no se aplique de forma

14
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
344.
15
BEVILACQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. 2 Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1929, p.9-13.

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generalizada, as Constituies modernamente elaboradas seguem a trilha de reunir as normas


de ao econmica mais consentneas com as linhas mestras do regime poltico adotado16.
Analisando a evoluo legislativa brasileira, a primeira vez que a liberdade econmica
alcanou nveis constitucionais foi na Carta Magna de 1934. Esta liberdade, no entanto, estava
intrinsecamente ligada ideia de que ao Estado facultado intervir sobre a economia no
resguardo de interesses maiores que aqueles dos agentes econmicos individualmente
considerados regulamentao que se fez presente para minimizar os efeitos da grande crise
norte-americana de 1929.
Sobre os escopos polticos-sociais da Constituio de 1934, que assumiram dimenso
concreta e no apenas abstrata, leciona Joo Bosco Leopoldino da Fonseca: os objetivos a
serem alcanados existncia digna, padro de vida, condies de trabalho so
eminentemente concretos. O constituinte parte do pressuposto de que os homens somente
sero livres, tero segurana, sero iguais, se, concretamente, tiverem condies de existncia
digna, um padro de vida apropriado ao ser humano e condies de trabalho que o
respeitem17.
A partir da Segunda Guerra Mundial, a Inglaterra consolidou um conjunto de polticas
assistencialistas associados aos direitos de cidadania sade, educao, moradia, emprego,
etc compreendidas como Welfare State. O Estado do Bem-Estar significou resposta
presso exercida pelas massas urbanas industrializadas no sentido de uma equitativa
distribuio de riqueza e dos benefcios gerados pelo progresso econmico.
Politicamente, o perodo representou o pice da crise do capitalismo liberal e o
intervencionismo estatal reinaugurado pelo Estado do Bem-Estar Social representou um
mecanismo macroeconmico de planejamento desenhado de acordo com os ditames da
poltica keynesiana18: assegurar a possibilidade de conciliar o processo de acumulao do
capitalismo, com uma moderada redistribuio de riqueza, atravs de benefcios sociais

16
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
312.
17
Joo Bosco Leopoldino Fonseca apud GOMES , Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e
direito antitruste. Porto Alegre: Sergio Antoni Fabris, 2004, p. 51.
18
Keynes, numa tentativa de solucionar o desemprego causado pela Grande Depresso de 1929, desenvolviu uma
teoria seugundo a qual o Estado deveria coordenar as diretrizes da economia, atuando incisivamente sobre as
opes de oferta e demanda do mercado. O economista referia-se a necessidade da existncia de um Estado-
providncia, atuando para proporcionar justia social e equidade social, principalmente como uma forma de
alcanar eficcia econmica. Segundo ele, o desemprego, alm de socialmente, era, da mesma forma,
economicamente indesejvel , na medida em que, havendo um desaquecimento do consumo (por falta de
condies monetrias), haveria, consequentemente, reduo da produo (demanda gera oferta), e, por fim,
estagnao econmica e social geral. Da o termo poltica Keynesiana empregado no sentido de uma atuao
estatal que busca conciliar progresso social e eficcia econmica. (NUNES, Antnio Jos Avels. Uma
introduo economia poltica. So Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 585-604).

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crescentes, que assegura legitimidade ao sistema democrtico e a economia de mercado, ao


mesmo tempo em que assegura o processo de acumulao, custeando a reproduo social da
classe trabalhadora, e liberando os excedentes salariais desses trabalhadores para o consumo
de bens e servios ofertados pelo mercado19.
Observa-se a necessidade de integrao entre consumidor/produtor, ambos inseridos
numa sociedade produo de massa. Neste contexto, a Constituio de 1946 adotou dentre
outros princpios econmicos, o direito livre concorrncia, a defesa do consumidor e a
represso ao abuso de poder econmico.
Em meados de 1970, novas acomodaes sucedem-se no sistema econmico com o
avano do capitalismo monopolista e da globalizao, que vo desequilibrar a ordem criada
anteriormente, sinalizando a falncia do Estado de Bem-Estar Social. O Estado
intervencionista e provedor direto j no apto a atender as demandas sociais, o que resultou
na ideia de Estado mnimo, mais regulador do que interventor.
A nova ordem econmica subdivide-se em dois estgios20: primeiro, ocorreram
privatizaes e descentralizaes e, posteriormente, a construo de uma capacidade
administrativa institucional para gerenciar os diversos setores socioeconmicos. O Estado,
embora no se substitusse ao mercado, passava a intervir minimamente nas suas disputas, por
meio de normas e/ou institutos que, mesmo assegurando direito propriedade e liberdade de
empresa como direitos fundamentais econmicos, no permitia abusos no seu exerccio.
No tocante Constituio Econmica de 1988, estabeleceu regulao, de preferncia
regulamentao requerida pelas Cartas anteriores com a retrao do de ao do poder
econmico pblico ante o fortalecimento do poder econmico privado21.
Pode-se dizer que o Direito Concorrencial parte integrante de um sistema
constitucional global, mais especificamente do que Washington Peluso Albino de Souza
chama de Constituio Econmica, a qual funciona, tal como os direitos fundamentais, como
limite e sentido necessrio da liberdade de deciso poltica e de conformao legislativa,
definindo as respectivas fronteiras, que no podem ser ultrapassadas, e determinando o
respectivo sentido, que no pode ser invertido ou desviado22.

19
MAGALHES, Jos Antnio Fernandes de. Cincia Poltica. Braslia: Vestcon, 2005, p. 201.
20
SOUZA, Celina. A nova gesto pblica em Gesto Pblica: desafios e perspectivas. In: Fundao Lus
Eduardo Magalhes. A gesto pblica: desafios e perspectivas. Salvador: FLEM, 2001, p. 56.
21
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
431.
22
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.
12.

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O Direito Concorrencial no constitui, portanto, uma realidade autnoma, o que leva


sua interpretao sempre dentro do contexto da Constituio, pelo fato do seu valor ser
essencialmente heurstico e operativo.
O papel que o Direito Concorrencial tem assumido hodiernamente em muito se
relaciona com a assuno do papel regulador pelo Estado. Este decide retirar-se da
interveno econmica direta (exercida pela prestao de uma vasta gama de servios) para
organizar as relaes sociais e econmicas, no se restringindo a um mero exerccio passivo
do poder de polcia sobre o mercado23.
Setores da economia, sejam eles regulados ou no, submetem-se a uma disciplina
antitruste incisiva que no se limita a sancionar atos ilcitos, mas passa a impor
comportamentos, tpico da atividade regulatria buscando implementar os objetivos
perseguidos pela poltica socioeconmica. Fale-se, assim, em liberalismo constitucional, em
que a ao do Estado procura garantir as liberdades individuais, mas, ao mesmo tempo,
interfere pontualmente para a consecuo dos fins estabelecidos constitucionalmente.
O Estado regulador assume posio ativa, por isso se falar em direito concorrencial
instrumental na medida em que o instituto procura atuar sobre os comportamentos no mercado
com o intuito de alcanar outros objetivos perseguidos pelas polticas econmicas, como se
observou da histria de aplicao da legislao concorrencial no Brasil. A partir desta postura
ativa pode-se considerar o Direito Concorrencial como instrumento de implementao de
poltica pblicas econmicas.
As atividades de institucionalizao do antitruste, no entanto, no mais correspondem
ao antigo interesse de eficincia econmica, mas sim de um consenso sobre interesses
polticos envolvidos no controle do ambiente econmico. Por um lado, h um elemento de
confiana na proposio de que manter a competio promove substancialmente o uso
eficiente de recursos. Por outro lado, a opo por um nvel mnimo de competio a ser
subscrito por polticas pblicas, mesmo apoiadas em substanciais argumentos econmicos,
repousa basicamente em julgamentos polticos. Deste modo, conclui John Kenneth Galbraith,

23
Tradicionalmente, a aplicao pura e simples do Direito Antitruste se diferencia da regulao de mercado
basicamente pela forma de interveno. Segundo Calixto Salomo Filho a atuao do direito antitruste
essencialmente passiva, controlando a formao de estruturas e sancionando condutas. Trata-se do que a doutrina
administrativista costuma chamar de atos de controle e fiscalizao, atravs dos quais o Estado no cria a
utilidade pblica, limitando-se a fiscaliz-la ou control-la. J a regulao no pode se limitar a tal funo.
preciso uma interveno ativa, que no se restringe ao controle, mas verdadeira criao da utilidade pblica
atravs da regulao. A utilidade pblica, nos setores regulveis, consiste exatamente na efetiva criao de um
sistema de concorrncia (FILHO, Calixto Salomo. Regulao da atividade econmica: princpios e
fundamentos jurdicos. 2 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 37). Neste sentido, mesmo sendo distinta a
operacionalizao das duas tutelas, as duas se interrelacionam entre si.

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livre concorrncia, assim chamada, h muito considerada mais um conceito poltico do que
econmico24.
A disciplina da concorrncia se insere, assim, em um contexto de dupla
instrumentalidade por um lado, organiza os processos que fluem segundo as regras da
economia de mercado, colocando a sua disposio normas e instituies e, por outro,
converte-se em instrumento de que lana mo o Estado para influir em tais processos e, a um
tempo s, obter a consecuo de determinados objetivos de poltica social instrumento
destinado ao desenvolvimento de polticas pblicas25.
Tendo por base este princpio, o artigo prossegue com o objetivo de verificar em que
medida o Direito Concorrencial pode ser utilizado como instrumento de implementao de
polticas destinadas a proteo direta e efetiva do consumidor, sujeito igualmente protegido
pelas normas econmico-constitucionais.

2.2. A tutela direta e efetiva do consumidor pelo Direito Concorrencial

Os direitos relacionados proteo do consumidor so tpicos das sociedades


capitalistas industrializadas, onde os riscos do progresso devem ser compensados por uma
legislao protetiva.
No se pode negar que a disposio desses direitos na Constituio Federal de 1988
fruto do processo de institucionalizao do direito social e econmico, sobretudo sob a
perspectiva internacional. Conforme identificado por Cludia Lima Marques, a ONU
(Organizao das Naes Unidas), em 1985, estabeleceu diretrizes para esta legislao e
consolidou a ideia de que se trata de um direito humano de nova gerao (ou dimenso), um
direito social e econmico, um direito de igualdade material do mais fraco, do leigo, do
cidado civil nas suas relaes privadas frente aos profissionais, os empresrios, as empresas,
os fornecedores de produtos e servios, que nesta posio so experts, parceiros considerados
fortes ou em posio de poder26.
Nota-se, ento, que em 1988, a Constituio Federal do Brasil reconheceu o
consumidor como novo sujeito de direitos. Sujeito este que assume um papel social e

24
Free competition, so called, has for long been a political rather than an economic concept mencionado por
Richard Hofstadter, em What happened to the Antitrust movement em GOLDSCHMID, Harvey J.; HANDLER,
Milton; PITOFSKY, Robert and WOOD, Diane P.. Trade Regulation: cases and materials. Forth edition. New
York: The Foundation Press, Inc., 1997, p. 12.
25
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 6 Ed. So Paulo: Malheiros, 2001.
26
BENJAMIN, Antnio H; MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 30.

81
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

econmico e possui direitos e interesses legtimos individuais ou de um grupo identificvel


ou no. Portanto, faz-se necessrio assegurar a sua proteo constitucionalmente, tanto como
direito fundamental individual previsto no inciso XXXII, do artigo 5, quanto como princpio
da ordem econmica nacional no artigo 170, inciso V da Constituio de 198827.
A dupla proteo conferida pela Constituio enseja no somente uma absteno do
Estado quanto aos direitos polticos e s liberdades individuais, mas tambm uma atuao
afirmativa do Estado em favor dos consumidores, como uma consequncia da insero dos
direitos econmicos e sociais no rol de direitos fundamentais direitos de segunda dimenso.
Da o registro de Eros Roberto Grau de que, a par de consubstanciar, a defesa do
consumidor, um modismo modernizante do capitalismo a ideologia do consumo
contemporizada afeta todo o exerccio de atividade econmica, inclusive tomada a
expresso em sentido amplo, como se apura na leitura do pargrafo nico, II do art. 175. O
carter constitucional conformador da ordem econmica, deste como dos demais princpios de
que tenho cogitado, inquestionvel28.
Sob o aspecto infraconstitucional, foi elaborado o Cdigo de Defesa do Consumidor
Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990 como instrumento especfico de proteo do
consumidor, que resguarda, dentre outros, o direito liberdade de escolha e preveno e
reparao dos danos patrimoniais e morais, individuais ou coletivos.
correta a posio adotada por Werson Rgo e Oswaldo Rgo, com apoio no
magistrio de Srgio Cavalieri Filho, que concebe o Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor como uma estrutura jurdica multidisciplinar, aplicvel em toda e qualquer rea
do direito onde ocorre uma relao de consumo, justamente em razo da dimenso coletiva
que assume, vez que composto por normas de ordem pblica e de interesse social29.
Em que pese o direito concorrencial no abarcar as relaes de consumo, nos termos
do Cdigo de Defesa do Consumidor, o bem-estar do consumidor , de alguma maneira,
sempre perseguido pela praxe concorrencial, seja como uma misso, uma poltica pblica,
uma possvel consequncia do processo de concorrncia ou mesmo como um objetivo
expressamente previsto pela legislao concorrencial30.

27
BENJAMIN, Antnio H; MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 29.
28
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 6 Ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p.
272-273.
29
RGO, Werson e RGO, Oswaldo. O Cdigo de Defesa do Consumidor e Direito Econmico. Revista de
Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Espao Jurdico, p. 9. Disponvel em:
http://www.smithedantas.com.br/texto/cdc_dir_econ.pdf . Acesso em: 12 de junho de 2012.
30
Segundo pesquisa elaborada pela Autoridade da Concorrncia da Holanda, em muitos pases, as lei
concorrenciais procuram proteger o processo de livre competio para assegurar a alocao eficiente de recursos

82
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

O termo bem-estar do consumidor possui usos variados e significados diferentes na


vasta literatura jurdica e econmica. Em termos econmicos, o bem-estar do consumidor
definido a partir dos benefcios que podem advir do processo competitivo entre as empresas:
reduo de preo, melhor qualidade, maior variedade de produtos e servios e inovaes.
Embora no haja uma definio explicita do que venha a ser o bem-estar do
consumidor, a prtica concorrencial brasileira governada por princpios de ordem
constitucional, nos quais a definio est indiretamente incorporada. O bem-estar do
consumidor alcanado quando atendidos os princpios que regem a ordem econmica, como
j mencionados, a livre iniciativa, a funo social da propriedade, a proteo do consumidor e
a restrio ao abuso de poder econmico, tal como disposto no artigo 1 da Lei 12.529/201131.
A despeito de haver proteo expressa do consumidor pela legislao concorrencial
brasileira como princpio a ser perseguido, ainda que fosse omissa neste sentido, a fora
normativa da Constituio vincula os Poderes do Estado e os intrpretes das leis ordinrias
como uma espcie de guia de atuao positiva e funcional. Em outras palavras, a Constituio
seria a garantia e o limite de um ordenamento jurdico constitudo sob seus sistemas de
valores, o qual inclui a defesa do consumidor como um princpio geral para os diversos ramos
do direito32.
De fato, no h dvidas de que o bem-estar do consumidor sempre, em alguma
medida, perseguido pela legislao antitruste, seja como um valor constitucional
caracterizador da ordem econmica, ou como parmetro de aferio dos comportamentos
prejudiciais a concorrncia. No obstante, o que se pretende averiguar se o Direito
Concorrencial pode ser usado como medida de proteo direta e efetiva do sujeito
consumidor.

escassos. Algumas autoridades afirmam que a maximizao da eficincia econmica provocar em ltima
instncia benefcios aos consumidores, incluindo reduo de preos e custos, aprimoramento e inovao em
qualidade, variedade e prestao de servios. Verdade que na maioria das Autoridades questionadas, o bem-
estar do consumidor considerado como um objetivo subjacente da execuo das leis antitrustes em suas
jurisdies. (NMA. Competition Enforcement and Consumer Welfare Setting the Agenda. 10th ICN Annual
Conference. 2011, p. 9-12. Disponvel em: http://www.atp.nl/nma/image.php?id=146&type=pdf. Acesso em: 07
de maro de 2012).
31
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno
e a represso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso do
poder econmico.
32
BENJAMIN, Antnio H; MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 34.

83
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

Algumas jurisdies distinguem proteo do consumidor de bem-estar do


consumidor. A autoridade da concorrncia da Coria33, por exemplo, afirma que o bem-estar
do consumidor alcanado quando melhores produtos so fornecidos por menores preos por
meio do aumento da competio entre os agentes; enquanto a proteo do consumidor busca
prevenir danos aos consumidores resultantes de atividades ilcitas das empresas. Em outros
termos, a defesa do consumidor pode ser vista como uma atividade normalmente realizada
sob o poder de fiscalizao do consumidor, enquanto o bem-estar do consumidor uma
medida ou um objetivo a ser alcanado.
Alguns doutrinadores sustentam que no Direito Concorrencial, contrariamente ao
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, a tutela do consumidor apenas mediata, ao
passo que a livre iniciativa e a livre concorrncia so bens imediatamente tutelados e que,
nas decises antitrustes, a proteo ao interesse do consumidor, quando existente, no raro
utilizada como mero elemento argumentativo34.
Por outro lado, outros doutrinadores defendem que a origem e os fundamentos do
Direito Concorrencial, como analisado no item anterior inserido no contexto do que se
conhece por constituio econmica , bastante para se concluir que este ramo do direito
infraconstitucional possui, dentre seus escopos, o de tutelar diretamente o consumidor.
Carlos Jacques Vieira Gomes, ao citar Lus Cabral de Moncada, demonstra que a lei
de defesa da concorrncia pode atuar na defesa imediata do consumidor, na medida em que o
dirigismo econmico , antes que um fator de regulao de mercado, uma forma de se aplicar
os princpios fundamentais da sociedade democrtica. Nas palavras do citado autor, no s
por razes econmicas que se defende a concorrncia. tambm por razes de ordem
poltica, pretendendo-se impedir e combater concentraes excessivas de poder econmico
privado ou pblico, no pressuposto de que o resultado respectivo, ou seja, o dirigismo
econmico susceptvel de por em causa a transparncia do funcionamento do mercado e o
controle pelo pblico consumidor por ele potenciado do andamento dos preos e quantidades
dos bens e servios, bem como, a autenticidade das necessidades, numa palavra, a soberania
do consumidor35.
A distino entre proteo do consumidor e bem-estar do consumidor em muito se
aproxima da competncia atribuda lei concorrencial, se deve estar restrita proteo do

33
BENJAMIN, Antnio H; MARQUES, Claudia Lima e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 32.
34
FORGINONI, Paula A. Os fundamento do antitruste. 4 Ed. So Paulo: RT, 2010, p. 261.
35
GOMES, Carlos Jacques Vieira. Ordem econmica constitucional e direito antitruste. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2004, p. 209.

84
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

processo competitivo entre os agentes, ou se destinada a atuar afirmativamente na defesa dos


interesses do consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, por exemplo, prev a participao de diversos
rgos pblicos e entidades privadas, bem como o incremento de vrios institutos como
instrumentos para a realizao de polticas destinadas a proteo do consumidor.
O referido Cdigo pretende integrar os esforos dos mais diversos segmentos que tm
contribudo para a evoluo da defesa do consumidor no Brasil. Assim institui o Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC nas diversas unidades da Federao, e
estabeleceu que a sociedade civil participar conjuntamente na implementao efetiva dos
direitos do consumidor e para o respeito da pessoa humana na relao de consumo.
Quando da edio do CDC, integravam o SNDC a Secretaria de Direito Econmico
SDE, do Ministrio da Justia, por meio do seu Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor - DPDC, e os demais rgos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais
e entidades civis de defesa do consumidor36.
Por oportuno, cabe observar que existia uma sobreposio de competncias sobre a
Secretaria de Direito Econmico rgo que, at 2011, com a promulgao da Lei
12.529/2011, integrava o Sistema Brasileiro de Defesa Econmica SBDC , at ento
responsvel tanto pela aplicao das leis concorrenciais como da lei especfica de defesa do
consumidor.
Desta forma, para alm da represso ao abuso de poder econmico, h um intuito de
proteo efetiva do consumidor enquanto sujeito vulnervel nas relaes de mercado por parte
do SBDC. Essa tutela deve ser direcionada a efetivao de todos os direitos a eles garantidos,
dentre eles a reparao individual dos danos sofridos em razo de infraes ordem
econmica.
Tanto assim que a Lei n. 12.529/2011 previu expressamente em seu artigo 47 a
possibilidade de reparao de danos decorrentes de infraes a ordem econmica37.
Entretanto, a despeito de haver previso legal sobre a possibilidade de obter uma indenizao
pelos danos sofridos, no existe atualmente, no sistema jurdico brasileiro, uma base
processual, doutrinria ou jurisprudencial que possibilite o exerccio deste direito.
36
Atualmente, conforme o art. 2 do Decreto n 2.181, de 20 de maro de 1997, o sistema integrado pela
Secretaria Nacional do Consumidor do Ministrio da Justia e os demais rgos federais, estaduais, do Distrito
Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor.
37
O art. 47 da Lei n. 12.529/2011 assim dispes: os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82
da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses
individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem
econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do
inqurito ou processo administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.

85
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

3. O domnio privado do Direito Concorrencial: a responsabilidade civil por danos


ordem econmica

O Direito Concorrencial um instrumento estatal de regulao de mercado e, como


limitador da atividade dos agentes econmicos, aproxima-se, em diversas situaes, dos
institutos do direito privado.
Numa viso econmica simplista, o mercado entendido como o local em que os
agentes econmicos (produtores, fornecedores e consumidores) estabelecem as suas relaes
comerciais. Esse conceito, no entanto, ampliado quando considerada a influncia mtua que
direito e economia exercem sobre si.
Neste contexto, o mercado deve ser entendido como um conjunto de normas que
conferem organicidade e unicidade a Ordem Econmica. Tal como definido por German
Coloma, o mercado, em sua acepo geral, uma criao jurdica que consiste em uma srie
de normas que so essencialmente as que definem os direitos de propriedade, direitos e
obrigaes contratuais, e as normas de responsabilidade civil extracontratual para abarcar
relaes no contempladas nos contratos38.
Deve-se ter em mente que o substrato do direito privado composto por dois tipos de
normas, que desaguam sobre a disciplina da atuao das empresas: (i) aquelas originadas dos
agentes privados em sua prtica e que viabilizam a fluncia das relaes no mercado e (ii)
aquelas nascidas de autoridades exgenas aos empresrios que, partindo da lgica
empresarial, devem introduzir no jogo jurdico a proteo de interesses que no aqueles dos
empresrios39.
Desta forma, sob uma perspectiva de desenvolvimento histrico-constitucional, a
disciplina da atividade econmica assume estes dois aspectos: de um lado, temos as normas
esculpidas pelos comerciantes, conforme suas necessidades; de outro, as normas que
procuram (sem abortar a lgica do funcionamento do mercado) proteger interesses alm
daqueles dos mercadores, dos comerciantes, das empresas, subjugando o determinismo
econmico40.
Para os fins perseguidos por este artigo, deve-se dar especial ateno a aplicao do
instituto da responsabilidade civil ao direito concorrencial.

38
Coloma, apud SAMPAIO, Patricia Regina Pinheiro. Direito da Concorrncia e obrigao de contratar. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2009, p. 55.
39
FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuio. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 508-509.
40
FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuio. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 511.

86
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

Sabe-se que na ordem jurdica, onde houver um dever de conduta, sua violao
acarreta ao infrator a obrigao de responder por sua reparao, ou pelas suas consequncias
definidas nas diferentes reas do Direito. Nas palavras de Ana Frazo, trata-se de um fato
social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurdico quando poderia ter agido de
forma diferente, ou seja, a partir de um padro de conduta socialmente exigvel do agente,
possvel aferir o grau de reprovabilidade de sua conduta e, por conseguinte, a sua
responsabilidade civil por ter lesionado o patrimnio alheio, em seus aspectos econmicos e
morais41.
Outro relevante aspecto que a responsabilidade civil surge principalmente a
depender dos interesses qualificados que foram violados42. Da a concepo da possibilidade
de execuo da lei concorrencial no sentido de que, identificado o ato ilcito e,
consequentemente, o auto grau de reprovabilidade da sua conduta e o fato de que a lei se
presta a resguardar valores constitucionalmente protegidos, possvel haver a
responsabilizao dos infratores pelos danos impostos pela sua conduta.
Contudo, o manejo da legislao concorrencial, de ordem pblica, na esfera privada
ainda encontra certa resistncia no meio, onde persiste o entendimento de que leis pblicas
devem ser administradas exclusivamente por oficiais pblicos, particularmente no Brasil,
onde o governo parece ser o nico ator com recursos e credibilidade necessrios para a efetiva
aplicao de polticas. Atores privados, em muitos casos, podem no ter o interesse, o recurso
e a expertise para fazerem valer as normas pblicas43.
Em verdade, o entusiasmo na possibilidade de execuo privada das leis pblicas
diminuiu com o crescimento do senso de que a litigncia privada, dentre todas as outras
possveis, se tornou um entrave na atividade de produo. Teme-se que aes privadas
descoordenadas para deter comportamentos sociais no desejveis resultaria em prejuzos
para comportamentos sociais benficos.
Teorias do Estado Liberal contriburam para uma viso desfavorvel sobre a execuo
privada das normas de direito pblico. O Estado Natural, anterior ao prprio desenvolvimento
do Estado, repousava exclusivamente na execuo pelos particulares das normas que
regulavam o comportamento social. O Estado assumiu para si o monoplio sobre a execuo

41
FRAZO, Ana. Pressupostos e funes da responsabilidade civil subjetiva na atualidade : um exame a partir
do direito comparado. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 77, n. 4, p. 17-43, out./dez. 2011.
42
FRAZO, Ana. Pressupostos e funes da responsabilidade civil subjetiva na atualidade : um exame a partir
do direito comparado. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 77, n. 4, p. 17-43, out./dez. 2011.
43
E aqui, pode-se fazer uma aproximao entre as dificuldades de manejar a responsabilidade civil com relao
ao direito concorrencial em razo dos obstculos que o particular enfrenta quando se deve provar a prpria
conduta ilcita para obter a reparao do dano sofrido.

87
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

das leis como uma forma de induzir as pessoas a direcionar os esforos gastos com
autoproteo s atividades mais produtivas um mecanismo de realocao dos recursos
humanos na atividade econmica e no nas atividades prprias de Estado. A execuo
pblica das leis no era simplesmente mais eficiente, mas tambm a mais genuna expresso
de polticas pblicas44.
O Estado Moderno logo criou seus prprios argumentos para a exclusividade na
aplicao das leis e isso se explica pela prpria racionalidade burocrtica weberiana. Os
burocratas, servidores do Estado, sujeitos ao controle do Estado, estariam mais bem
preparados para aplicar polticas de execuo mais racionais do que os atores privados, os
quais, no sujeitos ao controlo burocrtico, poderiam estar sujeitos a motivos irracionais,
como o desejo de vingana45.
A reintroduo da aplicao privada das leis esteve ampara em uma releitura da teoria
naturalista do Estado. Doutrinadores, embasados na teoria retributiva, argumentaram que a
execuo privada justificada se os litigantes vindicam direitos naturais preexistentes, mas
no justificada se baseadas em legislao que buscam maximizar o bem-estar geral46.
Teorias mais modernas, no entanto, so concernentes com ambos os direitos individuais e o
bem-estar social.
Noes mais amplas sobre os direitos dos cidados aumentaram a gama de leis sujeitas
a execuo privada. A aplicao privada pode particularmente ser vista como uma atividade
participativa em que os indivduos e grupos sociais disputam cada vez mais entendimentos
pluralsticos sobre o interesse pblico. Concomitantemente, o crescente sentimento pluralista
sobre os fins pblicos cria um ceticismo sobre a capacidade de polticas legislativas serem os
nicos fruns de mediao de interesses conflitantes.
A racionalidade na aplicao de leis antitruste para a compensao de danos recebeu
tmida dedicao nos debates acadmicos sobre a execuo das leis antitrustes. Algumas
teorias contrrias ao uso das aes reparatrias neste campo foram desenvolvidas em razo
das dificuldades materiais, e principalmente, processuais que a matria enfrenta, como a
identificao e o clculo do dano.
Esse argumento, entretanto, parece no sustentar as objees contra essas aes,
porquanto, em muitas aes por danos em decorrncia de quebra contratual, a incidncia final

44
ROACH, Kent and TREBILCOCK, Michael J.. Private enforcement of competition law. Osgoode hall law
journal. 1996. Vol. 34, n. 3, p. 461-508. Disponvel em: http://www.ssrn.com/. Acesso em: 14 de junho de 2012.
45
MAGALHES, Jos Antnio Fernandes. Cincia Poltica. Braslia: Vestcon, 2005.
46
Pichar e Brudner, apud ROACH, kent and TREBILCOCK, Michael J.. Private enforcement of competition
law. Osgoode hall law journal. 1996. Vol. 34, n. 3, p. 461-508. Disponvel em: http://www.ssrn.com/. Acesso
em: 14 de junho de 2012.

88
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

de uma perda no compensada igualmente difcil de ser determinada, e isto no foi


considerado uma objeo persuasiva para a adjudicao de indenizaes por danos
decorrentes deste fato47.
Isso significa que a indenizao a ser aplicada em outros ramos do direito no deve
necessariamente repousar sobre a noo de justia distributiva, mas pode assumir uma postura
de justia corretiva, segundo a qual, se uma parte viola a autonomia de outra, uma obrigao
legal reconhecida para fazer aquela corrigir as consequncias da irregularidade praticada,
buscando restaurar a integridade da vtima e arcar com o dano a ela causado48.
Nesta linha, e considerando a ampliao do escopo de proteo constitucional aos
direitos sociais e difusos, houve transformaes significantes no Direito Privado, ensejando a
sua socializao e modernizao, p. ex., a admisso da responsabilidade objetiva na relao
entre grupo e indivduo para o ressarcimento do dano em razo do risco da atividade para toda
a sociedade, como um mecanismo corretivo e no apenas reparatrio. O mesmo se aplica ao
desenvolvimento de novas tcnicas processuais em virtude da necessidade de atender
determinados imperativos sociais ou corrigir certas situaes fticas49, como a Ao Civil
Pblica, o Mandado de Segurana Coletivo e a Ao Popular.
A reclamao por indenizaes, embora seja um instrumento de satisfao pessoal,
resulta em efeitos socialmente benficos, como a dissuaso de novas infraes, ao aumentar a
probabilidade de o agente infrator arcar com a responsabilidade e os custos pela violao da
lei, efeito este amplamente reconhecido, especialmente, no mbito antitruste.
Os Estados Unidos, por exemplo, tem reconhecido, desde a promulgao da Lei
Clayton, em 1914, que as aes privadas de reparao de danos tm sido uma arma
importante na luta contra o comportamento anticoncorrencial. Tribunais norte-americanos h
muito tempo reconheceram que a aplicao vigorosa das leis antitruste por meio de aes
privadas por danos complementa a execuo pblica da lei, dissuadindo significativamente os
agentes de infringirem as normas antitruste.
O art. 47 da Lei 12.529 de 2011, por sua vez, igualmente pode ser interpretado
segundo essa linha corretiva do direito, que, no obstante busque a reparao dos danos

47
Nesta seara ainda perseptvel os esforos de predio futurstico quando do clculo dos lucros cessantes que,
juntamente com os prejuzos, compem os danos. Mesmo raciocnio se aplica quando do clculo de indenizaes
por perda de uma chance.
48
COOTER, Robert e ULEN, Thomas (trad. Luis Marcos Sander e Francisco Arajo da Costa). Direito &
Economia. 5 Ed. Porto Alegre: Bookman, 2010, p. 381.
49
MEIRELES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo e MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurana e Aes
Constitucionais. 32 Ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 260.

89
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

sofridos, pode ser visto como um mecanismo de dissuaso de prtica anticompetitivas e,


concomitantemente, instrumento para tornar a defesa do consumidor mais efetiva.
Nesta linha, ao contrrio do que o senso comum sugere, o domnio da Lei Antitruste
no reservado apenas s autoridades administrativas concorrenciais e ao domnio pblico
em geral, inclusive com tcnica de que o Estado lana mo para consecuo de polticas
pblicas. Este ramo do direito consiste, igualmente, de instrumento de manejo na esfera
privada, inclusive, por meio de aes civis de reparao de danos50.
A racionalidade perseguida pelo domnio privado varivel conforme a cultura
concorrencial de um pas e pode ser tanto compensatria quanto dissuasria. A compensao
consiste em restaurar o status quo ante da parte lesada, enquanto o objetivo dissuasrio
procura identificar um ponto timo de violaes que devem ser eliminadas e que impea
lucros indevidos por meio da conduta ilcita, impondo custos a possveis infratores 51. O
domnio pblico, por sua vez, substancialmente sancionador, que visa aplicar multas e,
consequentemente, dissuadir prticas futuras.
Isso demonstra que ambos os domnios pblico e privado do direito concorrencial
esto intimamente relacionados, principalmente quando buscam desestimular a prtica
anticompetitiva e impor ao infrator o nus de arcar com os custos da sua conduta ilcita.
No obstante, a otimizao da poltica de combate a infraes ordem econmica
passa por um diagnstico preciso do estgio de desenvolvimento de cada uma dessas duas
frentes de atuao. Isso significa que mecanismos de coordenao entre as duas esferas devem
ser estabelecidos, de forma a evitar ineficincias do sistema que decorrem de possvel
sobreposio de funes entre o domnio pblico e privado do Direito Concorrencial. Em
outros termos, ineficincia que podem ser provocadas quando um domnio se furta de suas
funes prprias para buscar objetivos que so alcanados no outro de forma mais eficaz.
O artigo, assim prossegue para averiguar qual o tratamento dado ao domnio privado
do direito concorrencial nos Estados Unidos, bem como na Unio Europeia, a fim de

50
No presente artigo, adota-se a Teoria das normas de coordenao e subordinao de Yellinek, segundo a qual
uma norma de Domnio Pblico quando rege relaes de sujeitos que esto em plano de desigualdade, ou seja,
um manda e o outro obedece. Enquanto o Domnio Privado se extrai das relaes horizontais, em que as partes
relacionadas possuem equidade de tratamento. Por isso, fala-se em Domnio Privado mesmo quando o Ministrio
Pblico, por meio de Ao Civil Pblica, requer a reparao de danos morais coletivas na tutela de interesses
difusos e coletivos. Neste hiptese, mesmo autanto na defesa de interesses sociais, o Ministrio Pblico assume o
papel de parte privada na ao, aplicando-lhe todas a disposies e limitaes processuais do Cdigo Civil,
principalmente com relao ao nus da prova do dano.
51
HOVENKAMP, H. . Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. Third Edition. Iowa:
Thomson West, 2005, p. 657.

90
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

estabelecer um quadro comparativo sobre a finalidade que as aes de reparao de danos


assumem no direito aliengena.

4. A execuo privada do direito concorrencial sob a perspectiva do direito aliengena

4.1. Estados Unidos

O Estados Unidos reconhecido por sua consolidada e tradicional experincia no


domnio privado do Direito Concorrencial. Desde a dcada de 60, as aes privadas
representam a principal forma de execuo da poltica concorrencial no pas, superando, em
nmeros considerveis, os casos levados a Corte pelo Federal Trade Commission e pela
Antitrust Division of the Department of Justice autoridades administrativas concorrenciais.
Dados de 2004 demonstram que as aes privadas representam aproximadamente 95%52 das
aes concorrenciais levadas a Suprema Corte.
O pas, com relao funo compensatria das aes privadas, adota o sistema do
treble damages (dano triplo). Trata-se de um mecanismo que possibilita multiplicar por trs o
valor a ser indenizado s vtimas por suas perdas reais. Contrariamente do que se qualifica
como punitive damages, danos aplicados como uma forma de sancionar o infrator por violar
os preceitos normativos de forma a impedir que a infrao se repita53.
Os danos punitivos possuem natureza quase-penal e justificam-se para preencher
lacunas entre o direito civil e criminal54. A racionalidade deste tipo de dano justamente
permitir a sociedade, por meio de aes privadas, a punir condutas ofensivas que muitas vezes
so desconsideradas na esfera pblica.

52
Dados de 2004 disponveis em estudo realizado pela OCDE em 2007. OECD. Private Remedies 2007.
DAF/COMP(2006)34. Jan. 2008, p. 260. Disponvel em:
http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/39892177.pdf. Acesso em: 20 de
abril de 2012.
53
OECD. Private Remedies 2007. DAF/COMP(2006)34. Jan. 2008, p. 231. Disponvel em:
http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/39892177.pdf. Acesso em: 20 de
abril de 2012.
54
AMERICAN BAR ASSOCIATION. Punitive damages and business tort: a practioners handbook. Chicago:
ABA Publishing, 1998. Disponvel em:
http://books.google.com.br/books?id=XsOs7UYwzMcC&pg=PA18&lpg=PA18&dq=treble+damages+v.+puniti
ve+damages+US&source=bl&ots=7Alt7AHT-x&sig=2gz12-6wGg9PKJbq7rNGKgO5dFg&hl=pt-
BR&sa=X&ei=K018UKfjD5Lc8wT8t4CwBw&ved=0CHsQ6AEwCQ#v=onepage&q=treble%20damages%20v
.%20punitive%20damages%20US&f=false. Acesso em: 04 de agosto de 2012.

91
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

Os danos punitivos geralmente so aplicados a situaes em que no possvel


alcanar os requisitos para a reparao civil, seja porque difcil estabelecer o nexo de
causalidade ou porque muitas vezes o dano oculto. Aplicam-se ainda a situaes em que os
danos causados so, em sua maioria, intangveis, como dor, sofrimento ou ofensa a dignidade
humana, ou seja, injrias no compensveis.
A natureza dos treble damages ainda muito discutida na doutrina e jurisprudncia
norte-americana. Por um lado, considerado um mecanismo para se alcanar a compensao
total do dano concorrencial, uma vez que fornece uma aproximao ao dano realmente
causado pela infrao anticompetitiva aqui consideradas todas as dificuldade em acessar e
quantificar o exato dano sofrido. Por outro lado, ele assume carter punitivo. Como explica
Hovenkamp, a princpio, a racionalidade do sistema era a punio do infrator. Com o tempo,
este argumento moral cedeu espao ao argumento geral sobre a funo dissuasria de que,
como nem todas as infraes concorrenciais podem ser detectadas, uma regra que conceda
apenas danos simples tornaria as violaes concorrenciais rentveis55.
No obstante a controvrsia sobre a questo, nota-se que nos Estados Unidos no
possvel a condenao a ttulo de punitive damages por violaes ao Direito Concorrencial,
admitida somente a condenao em treble damages.56 Neste termos, o pargrafo 4 do Clayton
Act, diploma que compe a legislao antitruste norte-americana, dispe: qualquer pessoa
que seja prejudicada em seus negcios ou em sua propriedade por razes quaisquer que sejam
proibidas pelas leis antitrustes devem processar para haver a recuperao do dano por ele
sofrido multiplicado por trs (...)57.
Isso significa que, em se tratando de violao antitruste, a condenao na esfera
privada ser sempre amparada na comprovao de um dano real e efetivo, ainda que ele seja
de difcil mensurao. Em outros termos, no possvel a indenizao por danos intangveis,
visto que, nos termos do enunciado do pargrafo 4 do Clayton Act, so recuperveis apenas os

55
HOVENKAMP, H. . Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. Third Edition. Iowa:
Thomson West, 2005, p. 666.
56
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Spence v. Southeastern Alaska Pilots Assn, 789 F. Supp. 1014, 1029
(D. Alaska 1992). Disponvel em: http://statecasefiles.justia.com/documents/maine/superior-court/CUMcv-00-
203.pdf. Acesso em: 16 de setembro de 2012.
57
Clayton Act 4: any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in
the antitrust laws may sue therefor in any district court of the United States in the district in which the defendant
resides or is found or has an agent, without respect to the amount in controversy, and shall recover threefold the
damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorneys fee. The court may award under
this section, pursuant to a motion by such person promptly made, simple interest on actual damages for the
period beginning on the date of service of such persons pleading setting forth a claim under the antitrust laws
and ending on the date of judgment ... (grifo nosso). ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. Clayton Antitrust
Act de 15 de outubro de 1914. Refora o regime das leis antitruste dos Estados Unidos da Amrica procurando
prevenir prticas anticompetitivas em sua incipincia. Disponvel em:
http://www.law.cornell.edu/uscode/text/15/15. Acesso em: 04 de junho de 2012.

92
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

danos causados aos negcios e a propriedade do requerente, danos estes, auferveis


materialmente.
Por fim, ainda que se assuma o carter punitivo dos treble damages, ele mostra-se
minimamente justificvel no cenrio concorrencial norte-americano. Como verificado
inicialmente, em razo da sua tradio e da magnitude que as aes privadas representam na
execuo das leis concorrenciais, o domnio privado apresenta-se, hoje, como o mecanismo
mais eficiente na execuo da poltica concorrencial do pas, legitimando as funes
compensatria e punitiva que pode assumir.

4.2. Unio Europeia

Na Unio Europeia, assim como no sistema norte-americano, admite-se,


concomitantemente, a execuo pblica e privada das leis concorrenciais. No entanto,
contrariamente ao cenrio estabelecido nos Estados Unidos, o domnio privado possui tmida
expresso na execuo da lei antitruste.
Alguns Estados-Membros, como a Itlia e Alemanha, perseguem alm da mera funo
compensatria do domnio privado, um objetivo distinto de dissuadir o infrator por meio de
danos punitivos (no no sentido dos punitive damages norte-americano).
Ocorre que, o elemento punitivo do dano verificado pela simples compensao dos
danos reais sofridos, mas que, por diversas razes, so difceis de serem exatamente
calculados. Ou seja, o mero exerccio de estimao e aproximao dos danos, de fato, sofridos
pelas vtimas, j se constitui em um mecanismo punitivo da ao privada.
A Alemanha, por exemplo, manifesta contrariamente ao uso de multiplicadores de
dano (como o treble damages norte-americano), visto que a natureza do dano inconsistente
com a funo compensatria e restituitria das aes privadas, considerando-os, inclusive,
contrrios ao seu odre public58. Referido pas reconhece que a funo dos treble damages
punir mais do que compensar e julga ser mais adequado que este efeito sancionatrio deva ser
alcanado atravs de multas aplicadas pelas autoridades pblicas.

58
OECD. Private Remedies 2007. DAF/COMP(2006)34. Jan. 2008, p. 16. Disponvel em:
http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/39892177.pdf. Acesso em: 20 de
abril de 2012.

93
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

Assim, verifica-se que o sistema europeu de execuo privada da lei concorrencial


essencialmente reparatrio59 e complementar a execuo pblica da lei. Isso se explica por
trs razes60 relacionadas aos objetivos perseguidos pela poltica antitruste:

(i) Com relao formao de uma cultura concorrencial, no sentido de


esclarecer e desenvolver conceitos e proibies concorrenciais, o domnio pblico
geralmente apresenta-se superior ao domnio privado, essencialmente porque dispe
de um corpo tcnico especializado, capaz de distinguir com mais preciso
circunstncias em que se pode verificar a conduta ilcita;
(ii) A despeito da preveno e punio de infraes ordem econmica, o
domnio pblico, mais uma vez, mostra-se em vantagem. A preveno, dentre
diversos meios, ocorre pela anlise da estrutura do mercado, mediante notificao de
atos de concentrao, o que de competncia das autoridades concorrenciais. A
dissuaso da prtica, por sua vez, se faz pela imposio de multas sancionatrias
quando uma infrao cometida. Neste ponto, as autoridades concorrncias dispem
de expertise para melhor detectar uma conduta ilcita, no aplicando punies
desarrazoadas;
(iii) Por fim, a funo corretiva da poltica antitruste pode ser alcanada de duas
formas, uma retirando do infrator todos os benefcios obtidos com a conduta ilcita,
e outra, por meio da reparao dos danos causados queles que inocentemente
sofreram com as consequncias da infrao. A primeira forma resulta
automaticamente na aplicao de multa pela autoridade concorrencial, devendo esta
exceder aos ganhos esperados com a conduta. Como as multas sancionatrias so
destinadas aos cofres pblicos, as vtimas no so compensadas pelos danos
sofridos. Nesta hiptese, o domnio privado superior ao domnio pblico, uma vez
que consiste na nica forma de reparar as injrias que de fato foram causadas.

Desta forma, ainda que alguns sistemas legais europeus reconheam o dano punitivo
como uma forma de alcanar objetivos de polticas pblicas, como a Inglaterra, por exemplo,
a maioria dos membros da Unio Europeia considera-o inapropriado, na medida em que os
objetivos por ele perseguidos j so atendidos por qualquer multa administrativa aplicada
pelas autoridades concorrenciais sobre o mesmo fato. Os danos punitivos somados s multas
administrativas infringiriam, assim, preceitos fundamentais como o non bis in idem.61 Ou seja,
enquanto danos punitivos podem melhor alcanar efeitos dissuasrios, eles levantam diversas

59
Os nicos pases da Unio Europia que admitem punitive damages so Inglaterra, Irlanda e Chipre.
(EUROPEAN COMMISSION. Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and
potential scenarios. Brussels, Rome and Rotterdam, dec./2007, p. 145. Disponvel em:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf. Acesso em: 27 de
junho de 2012).
60
WILS, Wouter P.J. The relationship between public antitrust enforcement and private actions for damages.
World Competition, Vol. 32, No. 1, March 2009, p. 5-18. Disponvel em: www.ssrn.com. Acesso em: 20 de
setembro de 2012.
61
Comentrios do Business and Industry Advisory Committee em estudo produzido pela OCDE em 2007.
(OECD. Private Remedies 2007. DAF/COMP(2006)34. Jan. 2008, p. 231. Disponvel em:
http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/39892177.pdf. Acesso em: 20 de
abril de 2012).

94
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

questes constitucionais em alguns pases europeus, como a Alemanha e a Itlia 62, por
exemplo.
Conclui-se que, na concepo europeia, o domnio privado complementar ao
domnio pblico na execuo das leis concorrenciais, devendo atuar precipuamente naquelas
reas em que o domnio pblico no competente para agir.

5. O ministrio pblico e a aplicao privada do direito concorrencial na defesa dos


interesses dos consumidores em juzo

O Brasil apresenta situao ainda mais crtica do que aquela delineada pelo direito
aliengena. Enquanto outros pases evoluram no sentido de ao menos suscitar as questes
complexas atinentes responsabilidade civil concorrencial, no Brasil h parcos trabalhos
desenvolvidos sobre a temtica.
Em pesquisa elaborada por Gisela Ferreira Mation, verificou-se a existncia de 396
decises, na jurisprudncia brasileira, de aes civis propostas com pedido de ressarcimento
de danos causados por condutas anticoncorrenciais ou de cessao destas condutas63. As
decises referentes a aes que tinham como pedido somente a cessao da conduta somaram
208 (52,23%) e as que pediam somente o ressarcimento somaram 26 (6,57%). Em 14 das
decises analisadas houve pedido de ressarcimento somente por danos morais64.
Outro estudo revelou que, at o momento, nenhuma ao foi julgada procedente no
sentido de condenar os agentes a reparar individualmente os danos causados por uma conduta

62
EUROPEAN COMMISSION. Making antitrust damages actions more effective in the EU: welfare impact and
potential scenarios. Brussels, Rome and Rotterdam, dec./2007, p. 460. Disponvel em:
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/impact_study.pdf. Acesso em: 27 de
junho de 2012
63
A pesquisa apresenta algumas distores, porque algumas das aes tabuladas no correspondem exatamente a
infraes concorrenciais, por exemplo, por tratarem erroneamente de concorrncia desleal com referncia Lei
8.884. A pesquisa completa pode ser encontrada em:
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCUQFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.seae.fazenda.gov.br%2Fconheca_seae%2Fpremio-seae%2Fiii-premio-
seae%2Festudantes%2Fmonografia.pdf&ei=7C93UIO3Ko749gT_5ICwBg&usg=AFQjCNF-
_k5lw6XjJfzxZgZ2tROuxrFUnw&sig2=ag4Qqk6DEliHUF_FqPB0ZQ.
64
O estudo revelou ainda que do total das decises, 100 correspondem ao setor de combustvel. Destes, a conduta
de cartel alegada em 40 dos casos e o Ministrio Pblico quem alega a conduta em 55 das aes e, destas 55,
29 tiveram deferido o pedido cessao de conduta anticoncorrencial.

95
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

anticompetitiva, havendo, at o momento, apenas condenaes por violao a direitos


difusos e coletivos65.
Esse resultado reflexo direto dos objetivos perseguidos pelas Aes Civis Pblicas
at ento propostas pelo Ministrio Pblico com relao s infraes ordem econmica66.
Nestas aes, os danos morais coletivos assumiram significativa relevncia em sede de
responsabilidade civil concorrencial, muitas vezes, em detrimento da reparao dos danos
pessoalmente arcados pelos consumidores finais.
A imposio de danos morais coletivos assume, nesta linha, a roupagem de sano
jurdica preventiva e repressiva de condutas tendentes a afetar a ordem econmica. Trata-se
aqui de um direito penal ps-moderno cuja funo de evitar o dano a todo custo, mesmo
quando inexiste certeza cientfica sobre sua probabilidade de ocorrncia67.
Pode-se ainda dizer, como apontado por Ana Frazo, se tratar de uma tendncia em
considerar a responsabilidade civil sob o enfoque do balanceamento de interesses
conflitantes, da cessao do ilcito, da proteo dos valores constitucionais e da busca por
justia e equidade, o que implica, inclusive, na importncia da funo punitiva da
responsabilidade civil para o fim de que a compensao seja proporcional ao grau de
reprovabilidade da conduta do agente68.
A funo punitiva da responsabilidade civil encontra, igualmente, amparo na dimenso
social assumida em razo dos interesses violados, que podem ultrapassar a esfera individual
da vtima. Nesta linha, afirma Ana Frao que no h rano acentuadamente patrimonialista
que impea a responsabilidade civil de cumprir a funo de tutelar os mais diversos interesses,
inclusive os pblicos69.

65
GNDARA, Lvia. Responsabilidade civil concorrencial: elementos de responsabilizao civil e anlise
crtica dos problemas enfrentados pelos tribunais brasileiros. Revista do IBRAC. So Paulo, ano 19, vol. 21, p.
331-351, jan.-jun. 2012.
66
TJMG, ACP 7099345-90.2009.8.13.0024; TJRS, ACP 0020711-03.2003.8.21.0053; TJRS, ACP 0041581-
79.2005.8.21.0027; TJRS, ACP 0051731-75.2003.8.21.0032; TJSP, ACP 0000233-25.2011.4.03.6100; TJRS,
ACP 0027311-62.2006.8.21.0044; TJSP, ACP 0029912-22.2001.403.6100; TRF4, ACP 2008.71.07.001547-0
TRF4, ACP 2001.70.01.008206-8; TRF4, ACP 2002.72.07.000694-3; TRF3, ACP 2002.61.17.000769-6; TRF4,
2003.72.05.006266-5; TJSP, ACP 2011.0000140467; TRF5 - AC 00123337119994058300. Os portais acessados
foram: STJ [http://www.stj.jus.br/SCON/]; STF
[http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp]; Justia Federal
[http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/?]; TJSP [https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1]; TJRS
[http://www.tjrs.jus.br/busca/?tb=jurisnova]. Os termos de busca foram: cartel; infrao ordem econmica; ao
civil pblica; CADE; concorrncia; 8.884; antitruste.
67
BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor 59. RT, So Paulo, jul-
set. 2006, p. 78-108
68
FRAZO, Ana. Pressupostos e funes da responsabilidade civil subjetiva na atualidade : um exame a partir
do direito comparado. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 77, n. 4, p. 17-43, out./dez. 2011.
69
FRAZO, Ana. Pressupostos e funes da responsabilidade civil subjetiva na atualidade : um exame a partir
do direito comparado. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 77, n. 4, p. 17-43, out./dez. 2011.

96
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

Nesse sentido, defende Leonardo Bessa que a correta compreenso dano moral
coletivo no se deve vincular, como j se destacou, a todos elementos e racionalidade prprios
da responsabilidade civil nas relaes privadas individuais. Na verdade, o objetivo de se
prever, ao lado da possibilidade de indenizao pelos danos materiais, a condenao por dano
moral coletivo s encontra justificativa pela relevncia social e interesse pblico
inexoravelmente associados proteo e tutela dos direitos metaindividuais70.
Da se justificar os reiterados pedidos por dano moral coletivo diante da larga e
disseminada idia de que o cartel, a longo prazo, resulta sempre em efeitos lquidos negativos
sociedade, muitos no auferveis monetariamente, a exemplo, a reduo de inovaes
tecnolgicas, restries da oferta e, consequentemente, das opes de escolha do consumidor,
eliminao de micro e pequenas empresas do mercado, prejudicando o bem-estar social,
aumentando o desconforto ante uma situao esttica de mercado e limitando o prprio
crescimento socioeconmico do pas.
O que se observa, contudo, que as Aes Civis Pblicas at ento promovidas pelo
Ministrio Pblico, buscam primordialmente indenizaes por dano moral coletivo, ao passo
que a reparao dos danos individuais homogneos, quando no mencionada, posta em
carter secundrio na ao.
Embora a funo reparatria da responsabilidade civil seja primordial, o perfil das
Aes Civis Pblicas decorrentes de infrao a ordem econmica assumiram carter
eminentemente punitivo, afastando-se de qualquer pretenso reparatria. Ressalta-se, por
oportuno, que no se pretende aqui questionar a juridicidade de tal tratamento. To pouco se
pretende induzir ideia de que o Ministrio Pblico, enquanto responsvel to somente pela
guarda de interesses sociais, deva privilegiar os interesses pessoais dos consumidores.
O que se pretende ressaltar uma clara sobreposio de funes, entre o domnio
pblico encabeado pela autoridade concorrencial e o domnio privado personificado no
Ministrio Pblico , na execuo da lei concorrencial sob seu aspecto punitivo, enquanto o
aspecto de justia corretiva desprezado.
O cenrio brasileiro parece ser semelhante quele traado pela Unio Europeia, em
que a funo punitiva deveria ser reservada ao domnio pblico, principalmente porque ele se
apresenta melhor preparado para tanto, em razo de sua expertise e corpo tcnico
especializado.

70
BESSA, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor 59. RT, So Paulo, jul-
set. 2006, p. 78-108.

97
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

Tanto assim que a maioria dos casos levados ao judicirio corresponde a denncias
de formao de cartel de postos de combustveis71 sustentadas no simples fato de que houve
um aumento paralelo dos preos entre os agentes de determinado mercado. Neste aspecto,
cabe ressaltar, como pacificado na jurisprudncia do Conselho Administrativo de Defesa
Econmica, que o simples paralelismo de preo no suficiente para configurar o ilcito
concorrencial, necessrio, portanto, outros requisitos para tanto, como a prova do conluio
entre os agentes.
Outro exemplo a confuso constante entre prticas concorrenciais lcitas e ilcitas,
que implica em falhas na execuo da lei antitruste por aqueles que no sejam a autoridade
concorrencial competente. A exemplo, cita-se o Termo de Ajustamento de Conduta imposto
pelo Ministrio Pblico do Cear no caso conhecido como Pague Menos72. Neste caso, o
Ministrio Pblico impediu a rede de farmcias Pague Menos de praticar descontos na venda
de seus medicamentos conduta claramente benfica ao consumidor , sob o fundamento de
que tais descontos seriam preos predatrios com intuito de eliminar as demais farmcias do
mercado.
Resta evidente, portanto, a necessidade de aperfeioamento do domnio privado do
Direito Concorrencial, para ento, utiliz-lo como um meio de obter a punio de condutas
anticoncorrenciais. Assim, no parece que a canalizao de esforos dos domnios pblico e
privado na persecuo de um nico fim seja a melhor sada para tornar a proteo e
persecuo dos interesses do consumidor mais eficiente e efetiva.

6. Concluso

A crescente interveno do Estado na atividade econmica dos particulares, a partir da


Segunda Grande Guerra, passou a denotar o domnio das linhas de ordem pblica
constitucional sobre as relaes privadas.

71
Vide nota 67.
72
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Averiguao Preliminar. Suposta prtica de preos
predatrios, conforme previsto nos artigos 20, inciso IV, c/c o artigo 21, inciso XVIII. Mercado relevante de
setor varejista, notadamente, farmcias e drogarias atuantes na regio metropolitana de Fortaleza-CE ou Grande
Fortaleza. Falta de dados suficientes para comprovar a conduta ilcita. Voto pela manuteno do arquivamento
do processo. AP n 08012.000219/2005-02. Representante: Ministrio Pblico do Cear. Representadas:
Drogarias So Paulo e Empreendimentos Pague Menos. Conselheiro-Relator: Lus Fernando Rigato
Vasconcellos. Braslia, 16 de agosto de 2006. Disponvel em:
http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000241271894.pdf.

98
Revista de Defesa da Concorrncia, n1, Maio 2013, pp. 71-104.

O Direito Concorrencial assume, assim, carter de verdadeira constituio econmica,


corpo de regras mnimas que visam no apenas garantia de igualdade de condies de
concorrncia entre os agentes econmicos que atuam em determinado espao, mas tambm
garantir um equilbrio no ambiente econmico-social de forma geral, buscando a
maximizao do bem-estar do consumidor erigido a status constitucional com a
Constituio de 1988.
Ocorre que, atualmente, h pouca evidncia de que os consumidores brasileiros esto
exercendo plenamente seu direito reparao dos danos sofridos por descumprimento dos
preceitos concorrenciais. Isso decorre diretamente do fato de que (i) a poltica concorrencial
ainda se encontra arraigada na teoria clssica do Direito Concorrencial, a qual considera a
concorrncia em si como objeto nico de proteo direta deste ramo do Direito e (ii) a
execuo privada do Direito Concorrencial exercida pelo Ministrio Pblico na tutela dos
direitos coletivos dos consumidores exerce funes prprias do domnio pblico da norma, o
que afasta do objetivo precpuo da responsabilidade civil, qual seja, a reparao efetiva do
dano.
Quanto ao primeiro ponto, observou-se que, apesar de se tratar de uma norma de
carter pblico, a execuo da Lei Antitruste no se restringe a este domnio. A ampliao do
escopo de proteo constitucional aos direitos sociais e difusos imps transformaes
significativas ao Direito Privado, ensejando a sua socializao e modernizao,
principalmente com relao responsabilidade civil.
Isso demonstra que o domnio pblico e privado do direito concorrencial esto
intimamente relacionados principalmente quando buscam desestimular a prtica
anticompetitiva e impor ao infrator o nus de arcar com os custos da sua conduta ilcita.
Disso decorre a possibilidade de execuo da lei concorrencial no sentido de que,
identificado o ato ilcito por ela proibido e, consequentemente, o auto grau de
reprovabilidade da conduta e o fato de que a lei se presta a resguardar valores
constitucionalmente protegidos, possvel haver a responsabilizao dos infratores pelos
danos por eles causados.
Assim, o domnio da Lei Antitruste no reservado s autoridades administrativas
concorrenciais (domnio pblico), mas tambm consistem em instrumento de manejo na
esfera privada, inclusive por meio de aes civis de reparao de danos.
J com relao ao segundo aspecto, verificou-se que a otimizao da poltica antitruste
passa por um diagnstico preciso do estgio de desenvolvimento de cada uma dessas duas
frentes de atuao. Portanto, mecanismos de coordenao entre as duas esferas devem ser

99
Novas diretrizes da poltica antitruste brasileira: o consumidor e a atuao do Ministrio Pblico na defesa de
seus interesses

estabelecidos, de forma a evitar sobreposio de funes e, consequentemente, ineficincias


na persecuo dos fins almejados em ambas as esferas.
Ao analisar a funo que o domnio privado exerce nos Estados Unidos, verificou-se
que, em razo de uma tradio e da magnitude que as aes privadas representam na execuo
das leis concorrenciais, o domnio privado assumiu tanto a funo compensatria como
tambm a funo punitiva das infraes, e apresenta-se, hoje, como o mecanismo mais
eficiente na execuo da poltica concorrencial do pas.
Na Unio Europeia, contrariamente, o domnio privado ainda se mostra em estgio de
evoluo. Na maioria dos pases membros, o domnio privado concorrencial exerce
exclusivamente a funo compensatria, reservando ao domnio pblico a prerrogativa de
punir e dissuadir as prticas anticoncorrenciais. Esse posicionamento se justifica, inclusive,
pela formao constitucional destes pases, em que alguns princpios, como o non bis in idem,
impedem que ambos os domnios atuem de forma sancionadora.
O Brasil, por sua vez, caminha a passos tmidos com relao ao domnio privado do
direito concorrencial. Os trabalhos desenvolvidos so escassos e o nmero de aes privadas
no pas insignificante, sendo, em sua maioria, Aes Civis Pblicas propostas pelo
Ministrio Pblico.
Analisando o perfil destas aes, verificou-se que o instrumento tem sido utilizado
pelo Ministrio Pblico simplesmente como uma ferramenta de reparao dos danos morais
coletivos, possuindo, assim, carter substancialmente sancionador, quando esta finalidade
tambm perseguida pelo domnio pblico.
Isso leva a convico de que, enquanto o domnio privado do direito concorrencial se
apresenta como melhor complemento para o domnio pblico de aplicao da norma, ele est,
at o momento, totalmente subutilizado, principalmente com relao reparao dos danos
causados por infraes concorrenciais.
Desta forma, em que pesem os pontos de aproximao, os domnios pblico e privado
devem ser tidos, como instrumentos complementares, e no substitutos, para tornar a
execuo antitruste mais efetiva, principalmente no cenrio brasileiro, onde a cultura
concorrencial foi melhor se no, unicamente desenvolvida no mbito da autoridade
concorrencial.
Por um lado, o domnio pblico ainda se mostra superior ao privado no
estabelecimento de uma cultura concorrencial e na persecuo e preveno de condutas
consideradas prejudiciais a ordem econmica. Por outro lado, o domnio privado consiste na
nica via possvel para se alcanar a justa compensao das vtimas que de fato sofreram as

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consequncias da conduta ilcita. Isso implica que, se ambos os domnios canalizarem seus
esforos na persecuo de um mesmo fim sancionar a conduta anticoncorrencial a funo
corretiva do Direito Concorrencial, por meio da compensao das vtimas, continuar
subdesenvolvida e impraticvel no pas.

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