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SANTIAGO (98) 2002

Zulendrys Kindeln Arias

La pretericin en el
derecho de sucesiones

Desde una ptica semntica, segn el Diccionario Cervantes de


la Lengua Espaola,1 el vocablo omisin significa lo opuesto a la
accin, pero entre los telogos esta misma acepcin tiene otro
alcance, pues para Santo Toms de Aquino,2 por solo citar un
ejemplo,"Tanto puede uno pecar por sus acciones como por omitir
actos prescritos". En ese caso, la omisin sera un pecado para
ese autor, porque si reflexionamos sobre algunos de los diez
mandamientos bblicos, que son en esencia actos de omisin, como
no robars, no matars, obtendramos resultados opuestos.
Sin embargo, jurdicamente tambin la inaccin, el olvido, la
omisin, aun cuando supone una abstencin, un no hacer o no
decir, tiene una interpretacin, y de ella se derivan determinadas
consecuencias en dependencia de la rama del Derecho que se
encargue de regular la relacin jurdica en la que se haya realizado
el acto de omitir algo o a alguien. Siendo as, en el Derecho Penal,
constituyen delitos no slo las acciones, sino tambin las omisio-
nes, siempre que sean socialmente peligrosas y se prohban por
ley, derivndose, como consecuencia, la imposicin de una san-
cin penal.
1
Diccionario Cervantes de la Lengua Espaola, Editorial Cientfico-Tcnica,
1980, pg. 310.
2
Enciclopedia Ilustrada Universal, No. 39, Bilbao Madrid, Barcelona
Espaa, 1922, pg. 380.
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Ahora bien, en el Derecho de Sucesiones, centro de nuestro


debate, de igual manera, puede omitir el testador,3 en su testamen-
to, algo o a alguien. Cuando ese alguien resulta ser un heredero a
quien la ley protege, reservndole una porcin intangible de la
herencia, se dice entonces que ha incurrido en pretericin,
institucin que en materia sucesoria podramos definir, al menos
esencialmente, como el olvido, la exclusin, en el testamento, por
el testador de un heredero tutelado por ley, y decimos esencial-
mente, porque si bien en esta misma conceptualizacin han
coincidido la mayora de los civilistas clsicos y contemporneos,
Ignacio de Cassio, Juan Valet de Goytisolo, Luis Diez Picaso, entre
otros, pensamos que esta institucin debe ser vista ms all de esa
esencia, ya que, actualmente, existen tendencias doctrinales, entre
cuyos seguidores se destaca el catedrtico Jos Luis Lacruz
Berdejo, que se han abierto paso en el mundo del Derecho
Sucesorio, que nos acercan a otras reflexiones no previstas en la
definicin anteriormente expuesta y es el hecho de que la
pretericin, es sin lugar a duda, una omisin en el sentido de la no
mencin en el testamento del heredero al cual la ley, de cierta
forma, protege, pero en ocasiones, contradictoriamente el
heredero puede figurar entre los instituidos, o sea, el testador
puede haberlo sealado o nombrado en el acto de ltima voluntad
y aducirse, igualmente, la pretericin de este heredero cuando,
pese haberlo mencionado, no hace el testador una atribucin
patrimonial directa a su favor, es decir, no refiere qu parte o
porcin de su herencia dejar, una vez que fallezca a ese causa-
habiente, caso en el que, obviamente, el testador no habr
olvidado a alguien, sino algo (hacer una referencia patrimonial)
pudindose aducir tambin pretericin, e incluso curiosamente no
slo esta institucin se constrie al momento de redaccin del
testamento, porque ya se avizora por un sector mayoritario de la
doctrina, en el cual figuran como exponentes el tratadista Calixto
Valverde Valverde, Manuel Albaladejo y otros, que la pretericin
puede tener lugar en otros momentos del fenmeno sucesorio,
como el de la particin, cuando al momento de la concrecin del

3
Es la persona de que dispone de su patrimonio (bienes, derechos obligaciones,
acciones, deudas), para despus de su muerte, por medio de una declaracin
352 expresa, solemne y formal de voluntad, llamada testimonio.

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acto particional se omite al heredero. Por lo que no basta con el


simple silencio del testador, respecto al heredero en el acto jurdico
testamentario para que exista pretericin y no siempre se ve, de
manera exacta, el olvido en el testamento para que se aprecie la
institucin en cuestin.
De lo anterior se deriva, que slo puede hablarse de pretericin
ante la omisin, no de cualquier heredero, sino de aqullos a
quienes el ordenamiento jurdico ofrece una tutela especial, reser-
vndole una porcin de la herencia, sobre la cual no puede disponer
libremente el testador que se ha denominado, indistintamente por
este motivo, reserva, parte indisponible, legtima, lo que ha
generado, a su vez, que los herederos con derecho a esta porcin,
se denominen herederos legitimarios, porque a ellos se reserva la
legtima, o forzosos por la obligacin ineludible del testador de
incluirlos en su testamento, aun cuando no sea ste su deseo, la
mayor parte de la doctrina estima como tales a los hijos y
descendientes, los ascendientes y el cnyuge viudo. Con la
pretericin se priva, por tanto, a estos sujetos de sus derechos
hereditarios, por lo que, como consecuencia de ello, stos pueden
iniciar la accin de nulidad de la institucin de herederos hecha
con pretericin, originndose a su vez con ello la apertura de la
sucesin ab intestato. Cuando lo que se ha dejado al mismo
causahabiente no satisface completamente la porcin que necesa-
riamente se le reserva por ley , no podr referirse a la pretericin,
slo podr pedirse el complemento de la misma, ejercitando la
accin de complemento; Ad Suplementum Romana o Expletoria,
como tambin se denomina, que viene siendo una especie de
crdito dirigido a obtener, en bienes de la herencia, el complemento
de lo dejado por el testador al perjudicado en cantidad insuficiente,
hasta dejar cubierta la participacin que legalmente corresponde
a ste.
Pero la pretericin no es obra de los civilistas de estos tiempos,
porque ya en Roma, los romanos haban hablado de la Praeteritio,
como le denominaron, para referirse al olvido u omisin en las
Tabulas 4 de determinados herederos. En un principio, las normas
del Derecho Civil , Ius Civile (para los romanos) imponan al Pater
4
As denominaban los romanos el testamento. 353

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Familia 5 el deber de no omitir en su testamento a los herederos


suyos, que no eran otros que los hijos que se encontraban bajo su
guarda o potestad; a stos les otorg la accin de nulidad del
testamento donde figuraban preteridos, pero ms avanzada la
historia, este deber jurdico se sustituy por razones de justicia y
equidad que entonces obligaban al testador a incluir en su testa-
mento tambin a los hijos que ya no estaban bajo su proteccin y
a sus padres, a los cuales dio la posesin de determinados bienes,
aun en contra de las prescripciones testamentarias e incluso hubo
un momento en el que ya stos podan iniciar una especie de
demanda que motivaba que se hiciera nulo ese testamento y se
procediera al reparto de los bienes como si el testador hubiese
muerto sin hacer testamento, lo que tambin proceda cuando al
heredero se le dejaba una porcin insuficiente. La legtima que
entonces denominaron, parte suficiente consista en la cuarta
parte de lo que le hubiera correspondido al heredero de no haber
existido testamento.
Todas estas cuestiones se mantuvieron invariables durante toda la
historia jurdica de la humanidad, hasta que fue promulgado el
Cdigo civil espaol hecho extensivo a Cuba en 1889 (antecedente
legislativo ms prximo a nuestro actual Cdigo civil) a partir del
cual ya se incluye entre los herederos que denomina forzosos, al
cnyuge viudo a quien se asignaba una cuota que no adquira en
plena propiedad, procediendo, en caso de pretericin, a declarar la
nulidad de la institucin de herederos
Ahora bien, la legislacin y la doctrina cubanas, en general, no se
han apartado de los aspectos que, desde un punto de vista terico
doctrinal e histrico, se han manejado en relacin con la institucin.
En el artculo 495.1 del Cdigo civil cubano aparece regulada la
pretericin, aunque dicha ley no ofrece un concepto de sta, lo cual
obliga a acudir a los conceptos refrendados por los civilistas

5
Era la figura ms importante en la familia romana a quien la ley otorg
poderes ilimitados que ejerca sobre las personas que se encontraban bajo
su abrigo, era el Cabeza de Familia como tambin se identifica.
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cubanos,6 los cuales ratifican que para la doctrina cubana la


pretericin contina siendo lo que desde su surgimiento en Roma
se concibi, la omisin u olvido en el testamento, e incluso ms all,
porque el artculo 541, de la Legislacin civil cubana expresa la
rescisin de la particin hecha con pretericin. Adems a diferen-
cia del antiguo Cdigo civil espaol denomina a los herederos con
derecho a la legtima, herederos especialmente protegidos, los que
coinciden con los sujetos que tradicionalmente se conocen como
tales, siempre que no estn aptos para trabajar y dependan
econmicamente del causante, como bien seala el artculo 493.1
de este Cdigo, reconociendo como efecto de sta la nulidad de la
institucin de heredero y la apertura de la herencia intestada
(artculo 495.1). El Cdigo innomina la legtima, pero establece un
lmite a la libertad de testar consistente en la mitad de la herencia
(artculo 492.1), as como el complemento, en caso de asignacin
insuficiente (artculo 494).
Por tanto, a modo de conclusin, pudiramos afirmar que siempre
que haya olvido, por el testador en su testamento, de un heredero
llmese forzoso, especial o legitimario, a los que la ley asigna una
porcin de la herencia, habr pretericin, institucin que tuvo su
surgimiento en Roma, y con este mismo sentir se regula por la
Legislacin cubana, donde si ocurre, es que esta institucin cobra
nuevos matices.

6
Jos Humberto Snchez Toledo; Mara Elena Cobas Cobiella, Apuntes de
Derecho de Sucesiones, Primera Edicin, Editorial ENPES; La Habana
1989, pg. 133. Autores que son fieles exponentes de la ms genuina
doctrina cubana, entienden como pretericin "la inexistencia total de
disposiciones patrimoniales a favor de un heredero especialmente protegido
(...) Es la omisin de alguno de los herederos especialmente protegidos en
el testamento. 355

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Bibliografa

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