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R. TRT 8 Regio - Suplemento Especial Comemorativo. Belm. v. 41, n. 81, p. 1-312 - Jul./Dez./2008
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5 Alis, h que se tomar cuidado toda vez que algum iniciar uma exposio desse
modo. Com certeza, ali est um positivista.
6 Ver, nesse sentido, PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial. In: CARBONELL, Miguel (org). Neconstitucionalismo(s). Madrid, Trotta,
2003.
7 Talvez o exemplo mais contundente acerca desse problema ocasionado pela (ainda)
no superada teoria das fontes a interpretao que o Supremo Tribunal Federal
deu ao texto que estabelece a garantia fundamental ao mandado de injuno.
Para a Suprema Corte brasileira, o dispositivo constitucional no auto-aplicvel,
carecendo, pois, de interpositio legislatoris.
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9 Ver, para tanto, ALBERT, Hans. Tratado da Razo Crtica. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1976.
10 difcil mensurar a dimenso da crise. No ano de 2006 - e essa discusso ainda
no terminou -, o pas assistiu perplexo tentativa de se convocar uma Assemblia
Constituinte, que colocaria o direito constitucional brasileiro abaixo do que
provavelmente se estuda na Suazilndia. E no parlamento chegou a ser lavrado
parecer na requentada PEC 157, na qual se decretava que o poder constituinte
uma fico (sic). Transcendendo as fronteiras do direito stricto sensu, o pas
assistiu em rede nacional ao humorista e apresentador de TV, J Soares, ironizar
a Constituio do Brasil, comparando-a em tamanho com a dos Estados Unidos.
Para piorar o quadro, uma jornalista presente - eram quatro na mesa para comentar
as vrias CPIs instaladas em 2005 - explicou a discrepncia nas dimenses das
respectivas Cartas: a dos Estados Unidos era sinttica, porque fora fruto do sistema
germnico (sic); a do Brasil era grande, porque inspirada no sistema romano...
(sic)! E os estudantes de direito presentes aplaudiram a explicao. Sintomas da
crise, pois!
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16 Nesse sentido, vale trazer lume crtica feita pelo grande jurista gacho Alfredo
Augusto Becker, em carta dirigida ao Ministro do STF Luiz Gallotti, em 2 de dezembro
de 1964, menos de um ano aps a institucionalizao das smulas no Brasil: Se,
no nosso tempo, a imagem suplanta o texto - observa Ren Huyghe - porque
a vida sensorial tende a ocupar o lugar que a vida intelectual preenchia. E assim
como o texto escrito veio substituir o mtodo milenar da transmisso oral, fenmeno
anlogo ocorre atualmente na substituio gradual do texto pela imagem. E, tantos
anos atrs, Becker j antevia a estandardizao em que se transformaria o direito:
Outro fenmeno contemporneo o da contrao dos textos e a substituio do
Verbo por um Sinal. Um exemplo: a Smula do Supremo Tribunal Federal substituiu
as longas exposies doutrinrias. Substituiu at mesmo a citao dos textos legais
aplicveis ao caso. Por sua vez, o prprio texto da Smula substitudo por um
Signo: a cifra aritmtica (do enunciado, pois ela admite que ele seja enunciado pela
simples indicao de seu respectivo nmero). A embriogenia da Smula do nosso
Supremo tribunal Federal descrita e analisada por um Professor de Psicologia das
Artes Plsticas do Colgio de Frana (Ren Huyghe, Dialogue avec Le Visible, Paris,
1955, p.6). A civilizao da imagem suprimiu o amadurecimento da idia no espao
de um raciocnio e estabeleceu a ligao direta sensao-ao. In: Carta indita de
Alfredo Augusto Becker ao Ministro Luiz Gallotti, 2 de dezembro de 1964.
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Bllow - questo que tambm pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein
-, a relao publicstica est lastreada na figura do juiz, porta-voz avanado
do sentimento jurdico do povo, com poderes para criar direito mesmo
contra legem, tese que viabilizou, na seqncia, a Escola do Direito Livre.
Essa aposta solipsista est lastreada no paradigma representacional, que
atravessa dois sculos, podendo facilmente ser percebida em Chiovenda,
para quem a vontade concreta da lei aquilo que o juiz afirma ser a vontade
concreta da lei; em Carnellutti, que sustenta que a jurisdio prover,
fazer o que seja necessrio; tambm em Couture, que, a partir de sua
viso intuitiva e subjetivista, chega a dizer que o problema da escolha do
juiz , em definitivo, o problema da justia; em Liebman, para quem o juiz,
no exerccio da jurisdio, livre de vnculos enquanto intrprete qualificado
da lei.
J no Brasil, afora a doutrina que atravessou o sculo XX (v.g.,
de Carlos Maximiliano a Paulo Dourado de Gusmo), tais questes esto
presentes nas teses relacionadas ao enfoque instrumentalista do processo,
que admitem a existncia de escopos metajurdicos, estando permitido ao
juiz realizar determinaes jurdicas, mesmo que no contidas no direito
legislado, com o que o aperfeioamento do sistema jurdico depender
da boa escolha dos juzes e, consequentemente, de seu (sadio)
protagonismo. Sob outra perspectiva, esse fenmeno se repete no direito
civil, pela defesa, por parte de setores da doutrina, do poder interpretativo
dos juzes nas clusulas gerais, que devem ser preenchidas com amplo
subjetivismo e ideologicamente; no processo penal, em que no passa
despercebida a continuidade da fora do princpio da verdade real e do livre
convencimento; e tambm no direito constitucional, no qual est presente
essa perspectiva, pela utilizao descriteriosa dos princpios, como se estes
fossem libis persuasivos, mormente em face da ciso entre o emprego
da subsuno para a aplicao das regras (casos simples) e da ponderao
nas hipteses de conflito ou coliso de princpios (casos difceis).
18 Cf. HART, Herbert. The Concept of Law. Oxford: Oxford Univesity Press, 1961.
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papel. Alis, no fosse assim, o que faramos com as quase mil faculdades
de direito, os milhares de professores e os milhares de livros produzidos
anualmente? E mais: no fosse assim, o que faramos com o parlamento,
que aprova as leis? Se os juzes podem dizer o que querem sobre o
sentido das leis, ou se os juzes podem decidir de forma discricionria os
hard cases, para que necessitamos de leis? Para que a intermediao da
lei? preciso ter presente, pois, que a afirmao do carter hermenutico
do direito e a centralidade que assume a jurisdio nesta quadra da histria,
na medida em que o legislativo (a lei) no pode antever todas as hipteses
de aplicao, no signicam uma queda na irracionalidade e, tampouco,
uma delegao em favor de decisionismos.
Retorna-se, sempre, ao contraponto regra-princpio, lei-
Constituio, subsuno-atribuio de sentido, teoremas nos quais esto
assentados os problemas decorrentes dessa afirmao decorrente do
carter hermenutico do direito e daquilo que est nsito a essa guinada-
do-papel-do-direito-no-neoconstitucionalismo: a necessidade do controle
dos atos de jurisdio, enfim, dos atos dos juzes.
A grande maioria dos juristas brasileiros no se deu conta de que a
superao do modelo de regras implica uma profunda alterao no direito.
Ou seja, no se deram conta os juristas que atravs dos princpios que
ocorre a canalizao para o mbito das Constituies do elemento do
mundo prtico (a razo prtica obnubilada pelo positivismo). Igualmente
no perceberam que o ponto de ligao com a filosofia (o processo de
compreenso ainda sustentado no esquema sujeito-objeto, que mutilava a
interpretao do direito) se d exatamente no fato de que o direito, entendido
como conjunto de regras, pretende, a partir de uma metodologia fulcrada no
mtodo, abarcar a realidade onticamente, possibilitando que o intrprete,
de forma causalista-objetivista, d conta de suas complexidades a partir
da adjudicao de teorias acerca de como devem proceder os intrpretes
quando se deparam com os assim denominados casos difceis.
Ora, a insero - ou o resgate - da faticidade se d atravs dos
princpios, que, para alm do causalismo-explicativo de carter ntico,
vai se situar no campo do acontecer de carter ontolgico (no clssico).
Regra e princpio no so coisas separadas, que existam em si e por si.
Nem tampouco os princpios so mandados de otimizao ou meros
postulados. preciso entender que entre regra e princpio h apenas
uma diferena de carter compreensivo, isto , uma diferena que no plano
da hermenutica filosfica chamada de diferena ontolgica. Da o
equvoco de se dizer que no conflito de regras est-se diante de um tudo
ou nada (equvoco que repetido na doutrina h muito tempo sem maiores
questionamentos) ou que uma regra afasta a outra, e que no conflito entre
princpios ocorre uma ponderao (afinal, quando que no se pondera?).
Isso (somente) seria possvel se uma regra fosse afervel sem o princpio,
isto , isso (somente) seria possvel se uma regra pudesse ser interpretada
sem o recurso aos princpios, que representam a razo prtica do direito.
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Pensar que uma regra pode ser interpretada independente dos princpios
ou que uma regra pode valer mais do que um princpio uma concesso
ao positivismo ou uma espcie de retorno ao positivismo, como se regra e
princpio contivessem uma ambigidade, e que pudessem ser, ao mesmo
tempo, um critrio de conhecimento (regra) e um critrio de explicao
(princpio), aferveis a partir do esquema representacional sujeito-objeto.
Da a questo de fundo para a compreenso do fenmeno: antes de
estarem cindidos, h um acontecer que aproxima regra e princpio em duas
dimenses, a partir de uma anterioridade, isto , a condio de possibilidade
da interpretao da regra a existncia do princpio instituidor.
Ou seja, a regra est subsumida no princpio. Nos casos
simples (utilizando, aqui, argumentativamente, a distino que a teoria da
argumentao faz), ela apenas encobre o princpio, porque consegue se dar
no nvel da pura objetivao. Havendo, entretanto, insuficincia (sic) da
objetivao (relao causal-explicativa) proporcionada pela interpretao da
regra, surge a necessidade do uso dos princpios. A percepo do princpio
faz com que este seja o elemento que termina se desvelando, ocultando-se
ao mesmo tempo na regra. Isto , ele (sempre) est na regra. O princpio
elemento instituidor, o elemento que existencializa a regra que ele instituiu.
S que est encoberto. Por isto necessrio, neste ponto, discordar de
Dworkin19, quando diz que as regras so aplicveis maneira do tudo ou
nada e que os princpios enunciam uma razo que conduz o argumento em
uma certa direo, mas ainda assim necessitam de uma deciso particular.
Hermeneuticamente, pela impossibilidade de cindir interpretao
e aplicao e pela antecipao de sentido que sempre condio de
possibilidade para que se compreenda, torna-se impossvel isolar a regra
do princpio, isto , impossvel interpretar uma regra sem levar em conta o
seu princpio instituidor. Isto porque a regra no est despojada do princpio.
Ela encobre o princpio pela propositura de uma explicao dedutiva. Esse
encobrimento ocorre em dois nveis: em um nvel, ele se d pela explicao
causal; noutro, pela m compreenso de princpio, isto , compreende-
se mal o princpio porque se acredita que o princpio tambm se d pela
relao explicativa, quando ali j se deu, pela pr-compreenso, o processo
compreensivo.
Em sntese: h uma essencial diferena - e no separao - entre
regra e princpio. Podemos at fazer a distino pela via da relao sujeito-
objeto, pela teoria do conhecimento. Entretanto, essa distino ser apenas
de grau, de intensidade; no ser, entretanto, uma distino de base entre
regra e princpio. No fundo, o equvoco da(s) teoria(s) da argumentao
est em trabalhar com os princpios apenas com uma diferena de grau
(regrando os princpios), utilizando-os como se fossem regras de segundo
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nvel (equvoco que se repete ao se pensar que, alm dos princpios, existem
meta-princpios, meta-critrios ou postulados hermenuticos). Enfim, como
se fosse possvel transformar a regra em um princpio. Ocorre que ela
jamais ser um princpio, porque no princpio est em jogo algo mais que a
explicao causalista.
Para essa compreenso, torna-se necessrio superar os dualismos
prprios da metafsica. Trata-se, assim, no de fundamentar - metdica
ou epistemologicamente -, mas de compreender (fenomenologicamente).
E compreender aplicar. Isto significa dizer que estamos diante de um
problema hermenutico, no sentido de uma teoria da experincia real, que
o pensar. J o compreender no um dos modos do comportamento
do sujeito, mas, sim, o modo de ser da prpria existncia, como ensina
Gadamer.
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corroborar a tese, o mesmo Atienza afirma que um dos maiores defeitos da teoria
padro da argumentao jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um
procedimento capaz de representar adequadamente como os juristas fundamentam,
de fato, as suas decises. evidente que no se pode olvidar - e o registro insuspei-
to feito por Kaufmann (op. cit., p. 194) - que especialmente Alexy desenvolveu de
forma notvel regras prescritivas de argumentao e de preferncia. A nica desvan-
tagem, assinala, reside no fato de estas regras se ajustarem ao discurso racional,
mas j no ao procedimento judicial.
22 Nas palavras do prprio Habermas, somente a antecipao formal do dilogo ide-
alizado como uma forma de vida a realizar garante a inteno condutora ltima,
contraposta existente de fato, que nos une previamente e sobre cuja base toda
inteno de fato, se falsa, pode ser criticada como falsa conscincia (APEL, Karl-
Otto et.al. Hermeneutik und Ideologiekritik. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1971, p.
164 e segs.).
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5. Aportes nais.
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aquela realizada pelos aplicadores do direito, ou seja, pelos juzes (sic)? Pergunta-
se: hermenutica jurdica seria algo to singelo (ou simplista) quanto proferir uma
opinio pessoal? Algum duvida que a interpretao judicial feita pelos juzes e
tribunais? Mais: qual a importncia reflexiva contida na assertiva, constante em um
importante manual de direito penal, de que o desenvolvimento mental incompleto
aquele que ainda no se concluiu e o desenvolvimento retardado o que no pode
chegar maturidade psquica? E o que o autor queria dizer com o enunciado o
motivo torpe aquele que, por sua manifesta repugnncia, ofende os princpios da
moralidade social? Ou com a seguinte proposio: a torpeza uma qualidade
(sic) que ofende a nobreza do esprito humano? Veja-se a definitividade do conceito
de grave ameaa, caracterizada em um importante manual como o prenncio de um
acontecimento desagradvel... Por que algum compra um livro jurdico para lhe
dizer, por exemplo, que coisa alheia no crime de furto aquela que no pertence
pessoa e que coisa mvel aquela que se desloca de um lugar para outro?
E o que dizer do enunciado paralisao de atividade econmica a cessao,
temporria ou definitiva, de uma atividade lucrativa? Por que algum adquire um
livro para dizer que adquirir significa obter ou comprar? Ou que a agresso atual,
na caracterizao da legtima defesa, aquela que est acontecendo e a iminente
a que est por acontecer? Ou que noite a ausncia de luz? Ou, ademais,
que quadrilha necessita de quatro pessoas? Ou, ainda, que aquele que escreveu
a carta no pode ser sujeito ativo do crime de violao de correspondncia? A
lista interminvel... Talvez a mais genial das citaes seja a de que prova para
condenar tem de ser robusta, como bem diz o festejado Malatesta (sic), encontrada
em peties, sentenas e acrdos em todo o territrio nacional... (veja-se o alto teor
de convencimento do enunciado). Por tais razes que parcela expressiva desses
manuais (refiro-me aos compndios e similares que apenas reproduzem standards
jurdicos servio dos cursinhos de preparao para concursos e outros que, com
pretenses crticas, acabam reproduzindo aquilo que pretendem combater) deveria
trazer, na quarta capa, uma advertncia ao consumidor, dando conta dos propsitos
do autor...! Ou, se se preferir uma soluo mais radical, colocar uma advertncia
como a que se v nos maos de cigarro: o uso constante deste material acarretar
srios prejuzos ao usurio.
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10. Como o direito um saber prtico e que deve servir para resolver problemas
e concretizar as promessas da modernidade que ganharam espao nos textos
constitucionais, a superao dos obstculos que impedem o acontecer do
constitucionalismo de carter transformador estabelecido pelo novo paradigma
do Estado Democrtico de Direito pressupe a construo das bases que
possibilitem a compreenso do estado da arte do modus operacional do direito,
levando em conta um texto constitucional de ntida feio compromissria e
dirigente, e que, passadas quase duas dcadas, longe est de ser concretizado
em nosso pas. Na base dessa inefetividade, para alm do problema relacionado
configurao poltica e econmica da sociedade brasileira (democracia em
consolidao, alternando longos espaos de ausncia de estado de direito, a
histrica desigualdade social, a cultura patrimonialista, o regime presidencialista
que se mantm com governabilidade ad hoc, etc.), encontra-se solidificada
uma cultura jurdica positivista que coloniza a operacionalidade (doutrina e
jurisprudncia) e o processo de elaborao das leis, a partir de um processo de
retroalimentao sistmica.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
37 Ver, para tanto, STRECK, Hermenutica Jurdica, op. cit.; e, tambm, STRECK,
Jurisdio Constitucional, op. cit.
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