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Aproximaciones a la cultura

jurdica en Latinoamrica
y Colombia

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Aproximaciones a la cultura
jurdica en Latinoamrica
y Colombia

Diego Crdenas
Luisa Fernanda Ortiz
Germn Daro Rodrguez
ar
in
Mara Anglica Snchez
Natalia Arbelez Jaramillo
m
eli
pr

Bogot, D. C., 2016


CATALOGACIN EN LA PUBLICACIN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

Crdenas Nonsoque, Diego Ricardo, 1992-

Aproximaciones a la cultura jurdica en Latinoamrica y Colombia / Diego Crdenas [y otros cuatro],


equipo investigativo. -- Primera edicin. -- Bogot: Universidad Nacional de Colombia (Sede Bogot).
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, Instituto Unidad de Investigaciones Jurdico-Sociales
Gerardo Molina (UNIJUS), 2016.

250 pginas -- (Coleccin Gerardo Molina ; 52)

Incluye referencias bibliogrficas e ndice

ISBN 978-958-775-674-6 (rstico). -- ISBN 978-958-775-675-3 (e-book). --


ISBN 978-958-775-676-0 (impresin bajo demanda)

1.Cultura jurdica 2. Derecho - Aspectos jurdicos 3. Delitos 4. Teora del derecho 5. Democracia 6.
Derecho y sociedad 7. Poltica y administracin de justicia 8. Colombia 9. Amrica Latina I. Ortiz
Rodrguez, Luisa Fernanda, 1994- II. Rodrguez Gonzlez, Germn Daro, 1992- III. Snchez Alvarez,
Mara Anglica, 1980- IV. Arbelez Jaramillo, Natalia, 1985- V. Ttulo VI. Serie

CDD-21 349.8 / 2016

Aproximaciones a la cultura jurdica en Latinoamrica y Colombia


Coleccin Gerardo Molina

ar
Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot
Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales
Primera edicin, 2016
in
ISBN (rstica): 978-958-775-674-6
ISBN (digital): 978-958-775-675-3
ISBN (pod): 978-958-775-676-0
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Autores, 2016
Diego Crdenas, Luisa Fernanda Ortiz, Germn Daro Rodrguez,
Natalia Arbelez Jaramillo y Mara Anglica Snchez
eli

Editor, 2016
Edgar Alberto Novoa Torres
pr

Este libro resultado de investigacin fue producido por el Grupo de Investigacin


en Cultura Jurdico-Poltica, Instituciones y Globalizacin.

Preparacin editorial
Unijus, Instituto Unidad de Investigaciones Jurdico-Sociales Gerardo Molina
Edgar Alberto Novoa Torres, director
Juan Sebastin Solano Ramrez y Mara Fernanda Rueda Forero, coordinacin editorial
Natalia Colmenares Rincn y Manuel Rodrigo Aguilar Pirachicn, coordinacin acadmica
Ana Marln Garzn Urrego, coordinadora administrativa
Melissa Ruano Chacn, diseadora grfica

Diseo original de la Coleccin Gerardo Molina


Diego Mesa Quintero
Imagen de portada
Ricardo / CC BY.
Prohibida la reproduccin total o parcial por cualquier medio
sin la autorizacin del titular de los derechos patrimoniales.
Impreso y hecho en Bogot, Colombia.
CONTENIDO

A modo de introduccin.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Natalia Arbelez Jaramillo

CAPTULO 1
Conceptualizacin de la cultura jurdica
Luisa Fernanda Ortiz

Introduccin .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 23

ar
1. Qu es la cultura jurdica? .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 24
1.1. Relacin entre la cultura y el derecho.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
in
1.2. Origen y evolucin del concepto de cultura jurdica .. . . . . . . . . . . . 30

1.3. La cultura jurdica hoy .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 36


m
Conclusin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

Referencias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
eli

CAPTULO 2
Recepcin de la cultura jurdica en Latinoamrica
pr

Diego Crdenas

Introduccin .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 49

1. Construccin de una cultura jurdica latinoamericana.. . . . . 52


1.1. Existe una cultura jurdica latinoamericana? .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

1.2. Orgenes de la cultura jurdica latinoamericana.. . . . . . . . . . . . . . . . 57

2. Evolucin y transformacin de la
cultura jurdica latinoamericana.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2.1. La formacin de la cultura jurdica
latinoamericana en el siglo xix.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
2.2. La consolidacin de la cultura jurdica latinoamericana
en los siglos xx y xxi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

2.3. Paradigmas de la cultura jurdica latinoamericana.. . . . . . . . . . . . . . 71

3. Algunas culturas jurdicas en Latinoamrica .. .. .. .. .. .. .. . 76


3.1. Brasil .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

3.2. Chile .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 78

Conclusiones .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Referencias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

CAPTULO 3
Globalizacin y cultura jurdica:
una mirada a dos tradiciones paradigmticas

ar
Diego Crdenas, Luisa Fernanda Ortiz y Germn Dario Rodrguez

Introduccin .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 83
in
1. La cultura jurdica europea.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
1.1. La formacin histrica de la cultura jurdica europea.. . . . . . . . . . . . 85
m
2. Cultura jurdica anglosajona .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2.1. Historia de la cultura anglosajona.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 89
eli

3. Hacia el estudio de la globalizacin del derecho


como tendencia histrica .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 93
3.1. Perspectiva historicista de la irradiacin jurdica .. .. .. .. .. .. .. .. 94
pr

3.2. Perspectiva jurdica transnacional .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

Conclusiones .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99

Referencias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CAPTULO 4
Caracterizacin de los colombianos
en su relacin con las normas
Natalia Arbelez Jaramillo

Introduccin .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 103
1. Idiosincrasia de los colombianos y su relacin
con el irrespeto a las normas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
1.1. Escaso sentido de interdependencia social y particularismo
exacerbado .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

1.2. Formalismo vaco de sustancia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

1.3. Concepcin clientelista de las instituciones .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 125

1.4. Teoras que explican el fenmeno del irrespeto a las normas


en Colombia .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

2. Acontecimientos histricos y fallas institucionales


relacionadas con el irrespeto a las normas .. .. .. .. .. .. .. . 144
2.1. tica de la religin catlica en el proceso de secularismo .. .. .. 145

2.2. Insuficiencia del Estado .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

2.3. Triunfo de los colombianos en la economa ilegal .. .. .. .. .. .. .. .. 158

ar
2.4. Talante de la clase dirigente colombiana y expresin
anmala de los conflictos .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
in
Referencias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
m
EXCURSO
El poder soberano y tensin entre la normalidad
y la excepcionalidad en el medio internacional
eli

Mara Anglica Snchez

Introduccin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
pr

1. Teoras sobre la excepcionalidad .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182


1.1. El soberano y el estado de excepcin en la teora de Schmitt.. . . . 182

1.2. El estado de excepcin en la teora de Mortati .. .. .. .. .. .. .. .. .. 189

2. El sistema internacional .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 193


2.1. El derecho global .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 194

2.2. La lucha por el poder en las relaciones internacionales.. . . . . . . . . . 198

2.3. El Imperio en la teora de Negri y Hardt .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 204

3. Tres puntos de discusin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209


3.1. El papel de la guerra en el sistema internacional de estados.. .. .. 209

3.2. La justicia penal internacional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216


3.3. El discurso de los derechos humanos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

3.4. La paradoja de Estados Unidos de Amrica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

4. Conclusiones .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

Referencias.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Los autores y las autoras.. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 233


ndice de materias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
ndice de nombres .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
ndice de lugares .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

ar
in
m
eli
pr
A MODO DE INTRODUCCIN

ar
in
S obre la problemtica de la fuente de legitimidad del derecho o justi-
m
ficacin de su obligatorio cumplimiento, se ha librado un prolongado
debate iusfilosfico entre paradigmas como el positivismo jurdico, el
autopoitico de Luhmann y los consensuales discursivos de Habermas
eli

y Rawls (Meja, 1998a), entre otros. El debate est estrechamente rela-


cionado, a su vez, con la eficacia del derecho.
En este sentido, el problema del irrespeto al ordenamiento jurdico
en Colombia se aborda en esta obra teniendo como marco terico los
pr

paradigmas jurdico-polticos antiformalistas, por oposicin a los del


formalismo jurdico, caracterizado, entre otros aspectos, por la reduc-
cin del derecho a las normas positivas, as como por el divorcio entre la
validez del derecho y su legitimidad y eficacia social y moral. Teniendo
por validez, en este caso, el atributo consistente en haber sido la nor-
ma expedida por la autoridad competente mediante el procedimiento
pertinente; por legitimidad, el grado de aceptacin social o percepcin
vinculante de la norma, y por eficacia, la capacidad de la norma para
producir en la realidad los efectos a que est llamada.
En este sentido, en Colombia, a partir de la entrada en vigencia de
la Constitucin Poltica de 1991, se dio paso a la consideracin de otras
teoras para interpretar y concebir el derecho, entre las que se encuentran

9
NATALIA ARBEL EZ JAR A MILLO

el paradigma discursivo del derecho de Jrgen Habermas y el paradigma


consensual del derecho de John Rawls.
En lo que respecta a Habermas, para efectos de esta investigacin
se toma la reivindicacin que hace de la relacin entre legalidad y le-
gitimacin del derecho, as como de la conexin interna entre derecho
y moral, entendida esta ltima por el autor, originalmente, como una
especie de tica procedimental que garantiza que las decisiones y conte-
nidos que se produzcan en materia jurdica sean plausibles por todos y,
en esa medida, sean legtimos. Posteriormente, es ampliada al conjunto
de principios mnimos con pretensin de universalizacin, que van ms
all de las reglas del discurso (Habermas, 1991)1.
Rawls, por su parte, pone de presente la relacin de no identidad
entre derecho y moral, para efectos de la legitimacin y eficacia del
orden jurdico. Su paradigma consensual-participativo localiza en la

ar
ciudadana el poder para organizarse jurdica y polticamente, a travs
del dilogo racional y ampliamente participativo sobre los principios
que deben integrar la concepcin de justicia pblica nocin extra-
in
sistmica de base dialgica no intuitiva, que constituir el contrato
social con base en el cual la ciudadana pueda ejercer control sobre la
legitimidad y exigir la correccin de las instituciones, procedimientos y
m
decisiones que se tomen en punto a su rgimen poltico, jurdico, eco-
nmico y social (Meja, 1998b)2. De esta forma, las teoras haberma-
siana y rawlsiana, superan los paradigmas del derecho que lo reducen
eli

a procedimientos formalistas y arbitrarios.


De acuerdo con lo anterior, la dbil eficacia de la normatividad en
Colombia, entendida como la divergencia entre el deber ser de las nor-
mas en el papel y su materializacin en la realidad, y asociada a su vez,
pr

a una dbil legitimidad o escasa percepcin de la normatividad como


vinculante, es un hecho notorio en el pas, del que dan cuenta, slo por
mencionar algunas mediciones recientes, los indicadores que se expon-
drn a continuacin y que no se circunscriben a una mera cuestin de
validez de las normas.
En relacin con el respeto por el derecho a la vida, presupuesto de
toda sociedad, Colombia histricamente ha registrado tasas altas, com-
parativamente hablando con otros pases de la regin latinoamericana.

1 Al respecto, tambin se puede consultar a Hoyos Vsquez, 1997 y Serrano


Gmez, 1994.
2 Sobre este punto, tambin se puede ver a Rubio Carracedo, 1990.

10
A modo de introduccin

En el perodo 1987-1992, se present una tasa de homicidios del 77.5% por


cada 100.000 habitantes, mientras que en un perodo similar 1986-1989,
pases violentos como Brasil presentaron una tasa del 24.6%, Bahamas
22.7%, Mxico 20.6%, Nicaragua 16.7%, Venezuela 16.4%, Argentina
12.4%, Sri Lanka 12.2%, Per 11.5%, Ecuador 11% y Estados Unidos
8%. Ms an, en el perodo transcurrido en la dcada de los ochentas
se registr un ascenso en el ndice de homicidios en Colombia, pas
de 36% por cada 100.000 habitantes en 1981 a 48% en 1985 y a 80% en
1990. En la actualidad, si bien los ndices han disminuido, continan
siendo preocupantes, Colombia en el ao 2010 present una tasa de
homicidios del 33.4% por cada 100.000 habitantes, casi cinco veces
mayor a la tasa promedio de homicidios a nivel mundial que es del
6.9% (unodc, 2011).
En cuanto al pago de impuestos, el pas registra unos porcentajes de

ar
evasin tambin altos, del 22.4% para el iva, 35% para el impuesto a la
renta y 61% para los aportes a la seguridad social y parafiscales (Consejo
Privado de Competitividad, 2011); ocupando el puesto 47 entre 59 pases
in
en el indicador imd que mide el impacto de la evasin en las finanzas
pblicas (Institute for Management Development, 2011).
En relacin con el fenmeno de la corrupcin o disposicin de las
m
instituciones y recursos pblicos para fines particulares, en el ndice de
Percepcin de Corrupcin de Transparencia Internacional (Corporacin
Transparencia por Colombia, 2007), Colombia obtuvo en 2008 una
eli

calificacin de 3.8/10, donde 0 significa que se percibe a un pas como


sumamente corrupto y 10 implica que el pas es percibido como muy
transparente; segn lapop3 y la Corporacin Transparencia por Colombia
(2007), la percepcin de corrupcin en el pas es de 74.2% aunque sea un
pr

problema prioritario solo para el 2.9% de los entrevistados.


Ahora bien, segn el Barmetro Global de la Corrupcin, los partidos
polticos tienen una calificacin de 4,0/5, el Congreso de 3,9/5 y la rama
judicial de 3,0/5, donde 1 es nada corrupto y 5 muy corrupto; siendo los
mejor calificados el ejrcito, las ong, los organismos religiosos con una
calificacin de 2,8/5 y los medios de comunicacin con 2,9/5 (ctc, 2007).
En cuanto a equidad en la distribucin de la riqueza, Colombia
tiene la tercera peor desigualdad social entre 129 pases; segn el

3 Latin American Public Opinion Project (lapop) es una institucin acadmica


con ms de treinta aos de experiencia que se encarga de realizar encuestas de
opinin pblica.

11
NATALIA ARBEL EZ JAR A MILLO

dane 4 , en el ao 2011 tuvo un coeficiente Gini de 54.8%, represen-


tando un ndice de Gini 0 una equidad perfecta, mientras que un
ndice de 100 una inequidad perfecta.
De manera concluyente, el Instituto para la Economa y la Paz (iep)
de Londres, en junio de 2012 difundi el ndice de Paz Global, que in-
tegra de manera sistematizada una serie de indicadores sobre derechos
humanos, niveles de democracia, educacin, criminalidad, bienestar
material, corrupcin y estabilidad poltica en 158 pases, en el cual,
Colombia ocup el puesto 144 y el ltimo lugar de Iberoamrica, que la
dej como la nacin menos pacfica del continente.
Aunado a lo mencionado, el problema del irrespeto al ordena-
miento jurdico en Colombia, radica adems, en la manera como
ha pretendido solucionarse desde tiempos inmemoriales, a travs
de la expedicin de nuevas normas que obedecen a una cultura ju-

ar
rdica eminentemente formalista (Meja, 1998b)5. Con esto, lo que
se ha producido es una inflacin normativa que antes que reducir,
reproduce el fenmeno transgresor. Por qu habran de respetarse
in
ahora las normas que no se respetaban antes, cuando en la base todo
sigue igual?:
Una y otra vez, las expectativas que generan las reformas se
m
diluyen ante la frustracin que produce asistir al derrumbamiento
de lo prometido. Una y otra vez, los intereses particulares despla-
zan al inters general, en un escenario en el que se aprueban leyes
eli

que modifican el sistema electoral, el servicio civil, la estructura


de los partidos, la financiacin de las campaas electorales, la re-
gionalizacin, los referendos locales y el acceso a la televisin y a
la informacin pblicas, pero sin tener un impacto significativo,
pr

bien porque el sentido de las reformas no queda explcito o bien


porque son atenuadas en su trmite legislativo o en su ejecucin
gubernamental. (Herrera Mora, 2006, p. 17)

Dado que el fenmeno inveterado de irrespeto por las normas en


Colombia an no se resuelve, es necesaria una investigacin que preten-
da abordar el estudio de sus causas desde la perspectiva de la manera de

4 Misin para el empalme de las series de empleo, pobreza y desigualdad (mesep).


(Mayo de 2012). Declaracin Comit de Expertos.
5 Tambin se puede consultar sobre ello a Lpez Medina, 2008.

12
A modo de introduccin

ser o el carcter de sus miembros6, con especial nfasis en las pocas de


La Conquista y La Colonia espaolas que se extendieron por apro-
ximadamente tres siglos, as como en las condiciones que rodearon
la independencia de Espaa, por ser el momento en que se sentaron las
bases de la Repblica. Esta investigacin tiene plena vigencia en la ac-
tualidad, mxime cuando la respuesta recurrente desde un paradigma
normativo se ha mostrado a todas luces ineficaz e inconveniente.
En concordancia con lo mencionado, para comprender el fenme-
no de la ilegalidad, tan caracterstico de Iberoamrica7 en general y de
Colombia en particular, es pertinente remitirse primero al estudio del
pasado comn de conquista y colonizacin de estos pueblos a manos
de espaoles y portugueses (en el caso de Brasil), pues las prcticas de
desacato se remontan a dichos perodos y el estudio de la manera de ser
de los espaoles, en el decir de numerosos autores, permitir descifrar

ar
las races de la tendencia transgresora.
Como parte de la herencia espaola llaman la atencin diversos fac-
tores: uno de ellos es el desprecio por el trabajo, que fue un rasgo carac-
in
terstico de los espaoles tanto en la poca que precedi a La Conquista
y La Colonia de Amrica como en stas. En los ocho siglos (ix-xv) de
convivencia entre musulmanes, judos y cristianos en Espaa, durante
m
la poca de La Reconquista, estos ltimos se caracterizaron por su des-
dn tanto por el desarrollo de las ciencias exactas como por los trabajos
prcticos y manuales, tenidos como de clases inferiores; situacin que
eli

se intensific al momento de la expulsin de los judos y la recuperacin


de los dominios rabes hacia el ao 1492.
As, los moros y los judos durante dicho perodo, se dedicaron a
los trabajos relacionados con la arquitectura, la ingeniera, las finanzas,
pr

as como a los trabajos manuales. Fueron los arquitectos de muchas de


las iglesias cristianas, los mdicos de los reyes catlicos, los adminis-
tradores de la hacienda pblica y de la hacienda privada de nobles. Su

6 La vida de un pueblo es algo ms que su geografa, sus condiciones econmicas,


su progreso material y su rgimen poltico, porque dentro de cada pueblo y de
cada hombre hay algo irreductible a hechos externos, cifras y estadsticas; ese
algo es su manera de ser, la cual est integrada por las inclinaciones y por los
hbitos tradicionales, por lo que uno quiere hacer y por lo que uno cree que
debe hacer (Castro, 1959, p. 2).
7 La razn de este nombre es que todos esos pases fueron descubiertos, colo-
nizados y cristianizados por Espaa y por Portugal, que, juntos constituyen la
Pennsula Ibrica (Castro, 1959, p. 1).

13
NATALIA ARBEL EZ JAR A MILLO

campo de accin era el ser; mientras tanto, los espaoles se dedicaron a


las hazaas militares, a la conquista de territorios, aun cuando no pu-
dieran garantizar su pleno control, y a las labores del intelecto relativas
al deber ser como la literatura y el derecho (Castro, 1959).
Cuando se puso fin a la poca de La Reconquista con la recupe-
racin de Granada (ltimo resquicio de la hegemona rabe) en 1492
por parte de los reyes catlicos Fernando ii de Aragn e Isabel i
de Castilla, se dio comienzo al Tribunal del Santo Oficio de la
Inquisicin, bajo las banderas de la fe catlica como nica verdadera
y de la limpieza de sangre, encarnadas nicamente en los cristia-
nos viejos8, y se radicaliz as el desdn por el cultivo del trabajo y
de las ciencias asociadas a los musulmanes y judos. Este desprecio se
extendi a las colonias espaolas, donde el lugar que ocupaban otrora
los musulmanes y judos vino ahora a ser ocupado por los indgenas

ar
y afrodescendientes.
Para los colombianos, y una buena parte de los hispanoamerica-
nos, el trabajo pareciera ser una obligacin, no de carcter moral, sino
in
una impuesta por las necesidades vitales, que no dignifica ni se perci-
be como contribucin al desarrollo del colectivo; lo que aparejado con
lo que Antanas Mockus ha denominado cultura del atajo, podra ser
m
una de las explicaciones de la aceptacin y connivencia de la sociedad
con el dinero fcil e ilegal; as como tambin la ausencia de voluntad,
por lo menos de ciertas clases, para acabar con las prcticas serviles y
eli

disminuir las brechas sociales y econmicas.


Aunado al desdn por el trabajo, para los espaoles el honor ocupa-
ba un lugar especial: concepto individualista sinnimo de vala propia,
construida por encima de los dems o dependiente de la condicin de
pr

inferioridad de otro. De acuerdo con la historiadora Margarita Garrido


(1997), el honor entre los siglos xiii y xv, provena de aspectos como las
hazaas militares realizadas y el rango ocupado; hacia el siglo xvii, se
redujo a vanidad, prejuicio social, orgullo y limpieza de sangre.

8 En efecto: desde finales del siglo xiv, numerosos espaoles de casta hebrea,
para conjurar el espectro del pogrom [sic] que comenzaba a cernerse sobre ellos,
se haban convertido prudentemente al cristianismo y, en 1492, comunidades
enteras ingresaron in extremis en las filas de los marranos para evitar el brutal
desarraigo. Y, a partir de esta fecha, los cristianos ya no son, sin ms cristianos:
en adelante se dividirn en cristianos viejos y nuevos, separados estos ltimos
del resto de la comunidad por los denominados estatutos de limpieza de sangre.
(Goytisolo, 2002, p. 29).

14
A modo de introduccin

Como aspecto relevante en el anlisis del irrespeto al ordenamiento


jurdico, se observa que el honor en los espaoles estaba ligado al libre
albedro, es decir, al hecho de no estar sometido a voluntad distinta
de la propia, a la de no-tener seor o no ser de un encomendero, ni de
cacique, ni de un cura (Garrido, 1997). De esta manera, quienes ocupa-
ban una posicin ms alta en la sociedad, supuestamente por sus mritos
respecto a los dems, eran premiados con no tener que obedecer ni a la
autoridad ni al orden vigente; y era precisamente dicha prerrogativa el
bien ms preciado y anhelado por los oprimidos, asocindose la gran-
deza con desobediencia y holgazanera, de manera perversa.
En cierta medida, por los aspectos mencionados precedentemente,
fue caracterstica de la organizacin social de los espaoles su jerarqui-
zacin, su divisin entre clases dominantes aforadas y clases subor-
dinadas sirvientes o an esclavas. Una estructura social propia del feu-

ar
dalismo que pareciera que nunca fue realmente desarticulada, pues las
sociedades estratificadas an persisten, con la divergencia de vivencias,
valores y creencias que les son inherentes9.
in
Este ltimo es otro punto importante en el anlisis del problema de
la inobservancia normativa, pues el hecho de que las realidades de los
miembros de una sociedad sean tan diversas se convierte en un verda-
m
dero obstculo para que haya cohesin social, para que se puedan pactar
unas reglas de juego en igualdad real de condiciones, y para que haya
mecanismos que generen movilidad social y voluntad para garantizar la
eli

efectividad de los derechos de las clases menos favorecidas10.


Otro aspecto fundamental para el estudio es la tica de la religin
catlica, pues uno de los grandes proyectos de la colonizacin fue la
cristianizacin de todos los pobladores del Nuevo Mundo, lo que se
pr

llev a cabo con cierto xito. Reviste especial inters, su construccin


terica del pecado por la incidencia que ello puede tener en la relacin de
los colombianos con el derecho y la autoridad (Livano Aguirre, 1960).

9 Diverse and conflicting beliefs usually are derived from wide disparities in
the experiences of members of a society (resulting from differences in wealth,
social structure, race, ethnic backgrounds) and are exacerbated by the failure
to define and enforce universalistic political and economic rules that apply to
all members of the society (North, Summerhill & Weingast, 2000, p. 8).
10 Because the experience and interests of citizens diverge markedly, most societies
are characterized by a lack of consensus. They are therefore not likely to honor
economic, political and personal rights associated with liberal democracy and
a market economy (North, Summerhill & Weingast, 2000, p. 10).

15
NATALIA ARBEL EZ JAR A MILLO

As las cosas, existen numerosas obras que dan cuenta de que el fe-
nmeno generalizado de irrespeto por las normas en Colombia se re-
monta a la poca de La Conquista y estuvo asociado, entre otros, a los
elementos del carcter de los espaoles mencionados, como tambin a
cuestiones prcticas como la inmensa distancia que separaba al Viejo
del Nuevo Mundo. El hecho de legislar para un territorio desconocido,
ser unos quienes imparten las normas y otros los delegados, los enco-
menderos con sus propios intereses, los encargados de su ejecucin y
las mismas circunstancias de vida.
Ahora bien, el proceso independentista tambin es una importante
fuente de elementos para comprender las causas de la eficacia limitada del
ordenamiento jurdico en Colombia, dado que es un lugar comn sealar
como una prctica inveterada que se remonta a esa poca, la adopcin de
instituciones extranjeras que no consultan la realidad iberoamericana y

ar
que, por ende, no encuentran races que permitan su arraigo.
Sobre La Independencia reviste especial importancia investigar si
se trat de un proceso, es decir, de una serie de pasos que condujeron
in
al establecimiento de una autonoma poltica, econmica y social que
haca insostenible continuar bajo el yugo espaol, y si se trat ade-
ms, de un proceso endgeno, es decir, motivado por la transforma-
m
cin interna de una sociedad; o si por el contrario, fue la consecuencia
de factores externos, como la invasin napolenica de Espaa, entre
otros. Adems de esto, dado el protagonismo de personajes como
eli

Simn Bolvar, Antonio Nario, Francisco de Paula Santander y de-


ms prceres de la independencia, estos constituyen una importante
puerta de acceso a las influencias filosfico-polticas que irrigaron las
nuevas instituciones y a los debates y luchas que se libraron en torno
pr

al centralismo o federalismo, principalmente, como mejor forma de


gobierno para la nueva Repblica.
Por otro lado, es relevante analizar el grado de participacin pol-
tica que tuvo el conjunto de la sociedad a la hora de sentar las bases de
la nueva Repblica; si fue posible celebrar un contrato social legitima-
dor de la misma, no obstante el sistema social jerarquizado legado por
los espaoles y las diferentes vivencias, creencias, valores y necesidades
asociadas a cada clase; o si por el contrario, se trat de la superposicin
de los intereses de una clase sobre los de las dems.
Para el efecto, los criollos son un objeto de estudio interesante, en
cuanto lideraron y marcaron el movimiento independista; su respues-
ta a las revoluciones sociales (desde abajo) que tuvieron lugar durante

16
A modo de introduccin

La Colonia; las bases sobre las que construyeron su identidad de clase


y su patriotismo; los fines con que emplearon la teora escolstica de
la soberana popular e ilustrada de la igualdad jurdica y el derecho de
propiedad, son reveladoras sobre su carcter e influencia notable en la
continuidad de ciertas estructuras sociales y polticas jerarquizadas de
La Colonia, como las subyacentes a la Encomienda y la Hacienda, o
lo que es igual, a que los cambios nominales no se acompaaran de las
respectivas transformaciones materiales.
As las cosas, una ausencia de comunidad de intereses aunada a la
destruccin de la autoridad legtimamente constituida desde un paradig-
ma religioso, principal factor cohesionador durante La Colonia, habran
dificultado la construccin de una nacin precedente o concomitante a
la formacin del Estado que tuvo lugar con La Independencia.
A la gran fuente de informacin que constituye el estudio detallado

ar
de la poca colonial y la independencia, desde la perspectiva de la efi-
cacia del ordenamiento jurdico, es decir, de su capacidad de producir
los efectos que se propone, se le suman varios estudios que desde diver-
in
sos puntos de vistas abordan el anlisis de las causas de la violencia y el
subdesarrollo colombianos.
As, un gran nmero de economistas ha publicado en los ltimos
m
aos estudios sobre las causas de la violencia, la corrupcin y dems
problemticas del pas y su relacin con las normas, que influyen en el
subdesarrollo econmico y los altos costos de transaccin11. En este sen-
eli

tido, Douglass North (2000) enfatiza en la corrupcin provocada por la


carencia de industria y empresa como fuentes de ingresos en los pases
subdesarrollados, as como en la ausencia de reglas claras; al tiempo que
Mauricio Rubio (1995), lo hace en la impunidad ocasionada por una fa-
pr

llida administracin de justicia y la hiperinflacin normativa, debilidad


institucional a la que el profesor Thoumi (1999) agrega debilidad social
frente a la ilegalidad y la topografa del pas, que ha dificultado el con-
trol del Estado en vastas zonas del territorio nacional.
Otros anlisis se han enfocado en el concepto de capital social
(Putnam, 1993, citado por Herrera Mora, 2006), que se refiere a la in-
cidencia del grado de cohesin social, confianza y reciprocidad, en el
acatamiento de las normas, la generacin de desarrollo y prosperidad. Y
tambin la indagacin sobre los valores sociales que rigen una sociedad

11 Se puede consultar, entre otros a: Kalmanovitz, 2001; North, Summerhill &


Weingast, 2000. Tambin a Rubio, 1996.

17

NATALIA ARBEL EZ JAR A MILLO

determinada, su nivel de coherencia entre las palabras y los actos y sus


diferentes preferencias polticas12.
Por su parte, existen una serie de obras sobre la relacin de la cul-
tura o principales rasgos caractersticos de los colombianos y su reali-
dad poltica, econmica y social. Sobre el particular hay quienes como
Indalecio Livano Aguirre (1960) y Hernando Gmez Buenda (2000),
destacan el individualismo exacerbado y la desconfianza como rasgos
propios de los colombianos; mientras Luis Lpez de Mesa y Eduardo
Caballero Caldern (Calle y Morales, 1994), sealan la verdad a medias,
el exceso de cortesa y el incumplimiento no como productos del lega-
do espaol sino de la malicia indgena; al tiempo que Antanas Mockus
(2003), apunta al divorcio existente entre ley, cultura y moral y, por
ende, entre tres formas de regulacin que les son inherentes: la pena, la
vergenza y la culpa.

ar
Estos y otros estudios tericos como cuantitativos tambin sern
tenidos en cuenta en esta investigacin, para que en conjunto permitan
la construccin de una caracterizacin de los colombianos en lo que res-
in
pecta a su relacin con las normas y la autoridad, que d cuenta de los
principales factores que inciden en el divorcio entre lo nominal o formal
y lo material, que sobrepasa las proporciones comnmente aceptables y
m
se remonta a tiempos remotos.
En este orden de ideas, el texto se dividir en las siguientes partes:
en un primer captulo, la estudiante de derecho Luisa Fernanda Ortiz,
eli

realiza una aproximacin al concepto de cultura jurdica, donde estable-


ce la relacin entre cultura y derecho. As mismo, acudiendo a diversos
autores y estudiosos de la cultura jurdica, realiza un breve acercamiento
al surgimiento y desarrollo conceptual del concepto, haciendo un corto
pr

anlisis del derecho en la tradicin romana y finalizando con las princi-


pales tesis que han surgido en la actualidad sobre el tema a nivel global.
En un segundo apartado, el estudiante de derecho Diego Crdenas
realiza una aproximacin a la recepcin del concepto de cultura jurdi-
ca en Latinoamrica, mirando su evolucin y transformacin, y de esta
manera, se vislumbran los paradigmas que se han desarrollado y con-
solidado en la regin, y que permiten establecer los fundamentos para
hacer una reinterpretacin general del papel del derecho en nuestra so-
ciedad, y en particular, del rol de los abogados, jueces y juristas, como
los responsables y encargados de encaminar el ejercicio de dicho saber.

12 Al respecto se puede ver a: Cuellar, 2000 junto con Herrera, 2006.

18
A modo de introduccin

Para ello examina los trabajos sobre cultura jurdica en Brasil y Chile,
mostrando como cada uno de estos pases es un caso paradigmtico para
concebir el concepto en Latinoamrica. Todo lo anterior, con el fin de
establecer el paralelismo entre cada uno de los procesos que ha lleva-
do a la formacin de stas, y que de manera notable han influido en la
construccin de la cultura jurdica colombiana, tema que ser abordado
en el cuarto captulo de este libro.
En un tercer acpite, los estudiantes de derecho Luisa Ortiz, Diego
Crdenas y Germn Daro Rodrguez, realizan una aproximacin a las
dos culturas jurdicas sumamente influyentes en la formacin del concep-
to de cultura jurdica: la tradicin continental y la anglosajona. Ambas,
como figuras dominantes, han permeado y moldeado a otras culturas,
debido a las nuevas corrientes sociales, econmicas, polticas y jurdicas
derivadas del nuevo fenmeno mundial: la globalizacin. Adems, al

ar
ser los pueblos que realizaron las grandes colonizaciones en la historia,
trasplantaron, hibridaron o mutaron en otros sistemas jurdicos, como
los latinoamericanos y el colombiano.
in
En un cuarto apartado, la abogada Natalia Arbelez se acerca al pro-
blema de la cultura jurdica de los colombianos y de estos y su relacin
con las normas, denotando cmo la poblacin del pas ha manifestado
m
un irrespeto al ordenamiento jurdico en Colombia, que se manifiesta en
los diferentes periodos de su historia. El tema lo aborda, teniendo como
base los marcos tericos de los paradigmas jurdico-polticos anti-forma-
eli

listas, por oposicin al formalismo jurdico caracterizado, entre otros as-


pectos, por la reduccin del derecho a las normas positivas, as como por
el divorcio entre la validez del derecho y su legitimidad y eficacia social
y moral. En este sentido, en Colombia, a partir de la entrada en vigencia
pr

de la Constitucin Poltica de 1991, se dio paso a la consideracin de otras


teoras para interpretar y concebir el derecho, entre las que se encuentra el
paradigma discursivo y el paradigma consensual del derecho.
Finalmente, el excurso El poder soberano y tensin entre la nor-
malidad y la excepcionalidad en el medio internacional de Mara
Anglica Snchez, profundiza el tema de la cultura jurdica desde un
acercamiento crtico. La autora aborda la tensin que en el plano in-
ternacional existe entre la normalidad, representada por el derecho y
las instituciones internacionales que prohben a los estados el uso de
la fuerza, y la excepcionalidad, representada por los intereses polti-
cos desligados de cualquier clase de atadura jurdica, que llevan a los
estados y a la organizacin internacional a ejercer la violencia contra

19

NATALIA ARBEL EZ JAR A MILLO

otros cuando lo consideran pertinente; y que les permite con funda-


mento en su poder, influir en el sistema jurdico internacional y nacio-
nal para adaptarlo a sus necesidades, lo que incide directamente en la
forma que la poblacin percibe el sistema jurdico de su pas. Se trata
de un anlisis de la manera en que el sistema jurdico se adapta a los
intereses de la clase dominante, a la vez que atiende los intereses de
las grandes potencias cuando se declara la excepcionalidad y se hace
uso de la fuerza a nivel local e internacional. Por esta razn, el artcu-
lo se ha contemplado como excurso y es parte indispensable del texto
Aproximaciones a la cultura jurdica en Latinoamrica y Colombia, debido
a su carcter proyectivo frente a las investigaciones que desde el tema
abordado se plantean para futuros escenarios sobre la cultura jurdica
en el marco de la globalizacin.

ar
natalia arbelez jaramillo
Febrero de 2014
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