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Filosofia do Direito
03/08/2016: Segunda-feira
Desde muito tempo, o Direito assumiu diversos conceitos, diversas acepes que foram se
modificando e que so resultado do que cada poca estava vivendo.
Era uma poca onde direito era sinnimo de justo (o que no quer dizer que atualmente ele no
justo).
No existia o conceito de validade da norma, o que definia se era vlida ou invalida era se era
justa ou injusta.
A primeira grande corrente do pensamento jurdico, que foi o jusnaturalismo (vai ter um perodo
bastante longo, em torno de 27 sculos) onde a ideia de Direito esteve associada a ideia de
justia.
O jusnaturalismo da ideia de direito natural, de que um direito que da natureza das coisas,
h como consequncia um lugar de discurso de poder (porque quem dissesse o que o justo,
era quem estava na posio de controlar as coisas). O que justo um conceito valorativo, a
ideia de justia para ser preenchida depende sempre de um juzo de valor.
Nessa poca a ideia de Direito era equivalente de justia. Quando eu falo isso estou dando o
direito a algum de me dizer o que justo (detendo o poder).
O Direito se materializa atravs das normas. Passa a ser visto como norma.
A ideia do Direito como norma veio a ser o resultado do surgimento do Estado Moderno.
O Estado Moderno foi quem trouxe a tripartio de poderes, e com isso a ideia de que existe um
poder competente para elaborar normas, at ento o poder normativo estava nas mos de
quem possua o poder. No existia a figura do legislador.
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Apesar de atual, alguns dos fundamentos do positivismo jurdico passaram a ser questionados.
Surge nos anos 40. A acepo do Direito como cultura passou a existir no momento em que
entra em crise essa ideia do Direito como norma. Essa ideia (Direito como norma) deixa de ser
uma certeza, deixa de ser um discurso predominante e comeam a surgir movimentos que
tentam trazer uma outra ideia do Direito, entre eles o movimento do culturalismo jurdico
(movimento que tem muita fora na Amrica, principalmente Mxico e Amrica do Sul).
O culturalismo no nega a norma, ele entende que o direito no pode ser definido apenas a
partir do conceito de norma, porque a prpria norma resultado ou expresso de valores de
uma sociedade.
O Direito como linguagem uma definio mais recente, com a volta da argumentao e da
retrica.
O Direito como norma passou a ser insuficiente para dar as respostas que a sociedade precisava.
A prpria norma traz o espao de abertura semntica que permite ao julgador criar em cima
daquilo, para se adaptar as situaes da vida real.
Cada vez mais o espao do discurso, da criao de argumentos aumenta e se torna importante.
03/08/2016: Quarta-feira
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At mais ou menos o sculo 18 havia um domnio muito grande da igreja, e quando se rompe
esse domnio da igreja exatamente no momento em que a chamada cincia moderna se
prope quanto tal.
O primeiro momento o chamado pensamento racionalista com Descartes, Francis Bacon que
vo desconstruir a ideia de que h um plano metafsico, etreo e da surge a chamada cincia
moderna.
O grande desafio da cincia moderna quebrar o monoplio desses discursos, como o da igreja
(que influenciou muito nosso pensamento como o da mulher que no pode ter desejos, que tem
que ser bonita, que tem que ser uma boa me), o da famlia (em que a ideia de famlia era muito
conservadora) e o discurso do Estado (que era um Estado composto por monarquias com
poderes totalitrios, no existia a possibilidade do cidado escolher, votar, etc.). Ento, havia
todo um conjunto de bases fortes contra as quais a cincia moderna teve que descontruir o
discurso.
O Grande desafio da cincia moderna foi descontruir esses discursos monopolizadores que
foram sendo pouco a pouco esvaziados pela prpria cincia moderna atravs de uma ideia de
racionalizao (razo humana), ou seja, o grande desafio da cincia moderna foi colocar o
homem como personagem central e tirar a igreja, estado e famlia, atravs do racionalismo, da
percepo de que o homem dotado de razo e assim pode ser o autor de seu prprio destino.
Mas como todo modelo ele cclico e chegou um momento que esse modelo positivista tambm
se mostrou insuficiente, porque o positivismo ao mesmo que nos d segurana tambm permite
o domnio da produo de normas, ento quem estiver na posio de ser o criador dessas
normas jurdicas de alguma forma o dono do poder, e quando isso se constri de maneira
democrtica isso funciona muito bem, mas quando esta democracia cai por terra e quem est
nessa lugar de produo de normas jurdicas so poderes totalitrios a coisa deixa de funcionar,
como por exemplo no nazismo, fascismo, ditaduras militares. Quando o modelo positivista
chega a esse estgio e se percebe que h ali uma falha, um equvoco, a prpria ideia de
racionalidade comea a ruir, a deixar de funcionar, ento a cincia moderna passa a ser
questionada pois se v que o lugar da racionalidade no lugar necessariamente correto ou
melhor.
Esse racionalismo que caracterstica da cincia moderna se propunha a trazer verdades, e com
o passar do tempo se percebeu que essa ideia de trazer verdades atravs da cincia ou do
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positivismo jurdico um equvoco, porque essa verdade ser dita por algum e quando esse
algum totalitrio pssimo. Ento o prprio modelo de cincia moderna comea tambm a
ser questionado.
Ele diz que a tecnologia uma forma de inteligncia, que tem a pretenso de substituir a prpria
capacidade do homem de interpretar o mundo. Com isso ele no quer dizer que se deve tirar a
tecnologia do mundo, apenas alerta que a cincia ps-moderna ter o desafio de lutar contra
este monoplio de interpretao da prpria tecnologia. A gente no pode deixar que a
tecnologia substitua a nossa prpria capacidade de refletir o mundo. Boaventura fala que temos
que ter cuidado para que essa tecnologia no invada de tal maneira as nossas vidas que a gente
perca o que foi uma vitria nossa na cincia moderna, que essa autonomia e capacidade de
interpretar o mundo. E isso chega no direito do mesmo modo, que tambm est sendo invadido
por tecnologias, algumas benficas como processos eletrnicos, mas temos que ter cuidado
para que isso no substitua a nossa convivncia.
Boaventura fala que se o desafio da cincia moderna foi lutar contra o monoplio de discursos
como da igreja, da famlia e do estado, o desafio da cincia ps-moderna romper o paradigma
moderno, mas sem recair nessa invaso/tomada da tecnologia nas nossas vidas, encontrar o
equilbrio entre o uso da tecnologia mais a preservao da nossa capacidade de pensar diante
do mundo. Boaventura coloca como soluo o que ele chama de "conhecimento-emancipao".
Conhecimento-emancipao
Boaventura diz que ns estamos num momento de transio, num momento crtico, ns no
somos mais cincia moderna, mas ainda no nos encontramos na cincia ps moderna, em que
o principal entrave da cincia ps moderna a tecnologia, e o principal risco da cincia moderna
retomar discursos monopolizadores, ento ele prope como sada o conhecimento-
emancipao que ele diz que significa o homem se manter num processo de conhecimento, mas
um conhecimento que lhe permita ultrapassar essas questes, que permita emancipar-se no
sentido de auto determinao diante desse mundo.
Intercomunidades x Intracomunidades
Quando Boaventura fala sobre conhecimento-emancipao ele fala sobre essa questo de
superar os colonialismos, ento ele acha que o conhecimento-emancipao entre outras
coisas superar os colonialismos, ou seja, superar essa questo de ter sempre um pas dominante
em relao a voc. Ele fala que nesse conhecimento-emancipao os indivduos tm que
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aprender a atravessar tanto as relaes entre comunidades diferentes como tambm dentro da
sua prpria comunidade. Fala da necessidade de se construir um conhecimento-emancipao
enquanto um conhecimento que atravessa essas relaes intercomunidade e intracomunidade
e coloca o indivduo numa posio de autonomia, emancipar-se independncia, autonomia
diante desse mundo.
Caminhando para o final do texto ele fala sobre essa relao entre cincia e senso comum.
Boaventura fala que a cincia moderna foi se especializando tanto, essa racionalidade que foi
proposta pela cincia moderna levou processo to grande de racionalizao que chegou a um
ponto que o homem se individualizou demais.
Quando Boaventura fala de senso comum ele no est falando da opinio da maioria, mas sim
daquilo que o estrato tico de uma sociedade (exemplo: a essncia tica do brasileiro de ser
hospitaleiro, cordial). Quando Boaventura fala de uma cincia que saia dessa super
especializao da modernidade e v buscar esse senso comum, ele fala de uma cincia que se
aproxime da realidade, uma cincia menos de gabinete e mais de p de rua, pois ele acredita
que a cincia ficou to sofisticada que est perdendo uma conexo com a realidade. Ento,
Boaventura faz uma crtica de que a cincia se sofisticou muito, e essa sofisticao da cincia
est desligando ela do mundo real, est afastando ela desse senso comum, e por isso esse
conhecimento-emancipao necessrio para que o homem se aproxime do senso comum,
para que o homem volte a ser um cientista ou um jurista da realidade, que uma queixa muito
grande que existia em relao ao Direito, os juzes viviam dentro do frum. Boaventura fala
muito da questo de um senso comum que aproxime a cincia da realidade, e que no se esgote
apenas nessa ideia de maioria, o senso comum como o que maioria pensa e acha, no isso.
Boaventura coloca trs esferas desse senso comum:
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Ele fala da solidariedade como um senso comum tico, ou seja, na dimenso social nos
precisamos de solidariedade, ns precisamos buscar o compartilhamento de lugares vcomuns
(no sentido de se colocar no lugar do outro, de cooperar com o outro). Fala sobre essa questo
do colonialismo, da necessidade de se quebrar com essa lgica colonialista, de se colocar no
lugar do outro.
Ele fala do prazer como um senso comum esttico (prazer no sentido de gozo espiritual, de
prazer espiritual que ao mesmo tempo que um propsito da ps-modernidade tambm um
desafio da ps-modernidade, porque o prazer tambm ocupa um lugar que no legal na nossa
vida, como comprar por exemplo, comprar um prazer). Quando ele fala do prazer como senso
comum esttico um prazer espiritual como a amizade, a vivncia da alegria comum, a
felicidade, a arte.
Ele fala que essa aproximao entre a cincia e o senso comum nessas trs perspectivas (poltica,
tica e esttica) para ele seriam construdas atravs do que ele chama de novssima retrica.
Novssima retrica, porque na opinio dos autores mais atuais a retrica que a fala, ela no se
dirige para um auditrio permanente, mas sim para um auditrio em permanente formao. Ele
diz que a diferena que esse senso comum que eu vou ter que buscar na participao poltica,
na questo tica ou no prazer ser atravs de um auditrio que no um s auditrio, algo
que est em permanente transformao.
Esse texto de Boaventura vai falar um pouco da evoluo da cincia, pois assim ele vai mostrar
como essas mudanas entorno do que cincia influenciaram na prpria concepo do Direito,
como o Direito um pouco produto daquilo que se entendeu por cincia, e como a filosofia vai
estar regando essa mudana. Como se a nossa matria filosofia do direito fosse uma matria
que estivesse no primeiro vago do trem, pois sempre a matria que est refletindo e
pensando o direito, fazendo esse processo de reflexo do direito, portanto puxando essas
mudanas, anlises crticas e perspectivas novas de direito. Assim, quando Boaventura traz essa
questo da mudana da cincia ao longo do tempo ele de uma maneira transversal est falando
tambm da filosofia, porque coube a filosofia questionar o prprio modelo de cincia inclusive
o de cincia do direito.
Jusnaturalismo
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JUSNATURLISMO POSITIVISMO
Inato Criado pelo homem
Atemporal Histria
Universal Particular
Fonte primeira vai variar Fonte principal a lei
Homem receptor O homem produtor
Teses Fundamentais
Alguns autores procuram definir o jusnaturalismo, e passa por todos eles essa ideia de que
quando falamos de direito natural estamos falando de uma esfera ideal que diz respeito a
sempre o elemento de consolidao da justia. O direito natural vai ser uma esfera ideal, porque
ele no empiricamente verificvel, porque sempre est se remetendo a um plano que deve
ser alcanado, e tem sempre a ver com concepo de justo, com a ideia de justia.
O positivismo antagnico em relao ao jusnaturalismo, ele acredita que o justo aquilo que
est de acordo com a lei, e no essa justia etrea que ningum sabia onde que estava pregada
pelo jusnaturalismo.
- O que era o justo para o jusnaturalismo? vai depender, e isso que faz com que a gente
identifique diferentes etapas do jusnaturalismo. Existem etapas diferentes no jusnaturalismo,
porque em cada uma dessas etapas o justo esteve relacionado a uma forma de entendimento.
Ento, durante a Antiguidade Clssica a justia era fortemente relacionada a mitologia, j
durante o perodo Teolgico o justo esteve diretamente as leis de deus (a bblia, as escrituras
sagradas,etc), e durante o perodo Racionalista o justo esteve ligado a tudo aquilo que era
produto da razo humana, e assim sucessivamente. Ento, a concepo de justia, a ideia do
direito como um direito justo ela est em todo o jusnaturalismo, mas o que esse justo que vai
variar. Nisso tambm esteve a grande jogada dos elementos de poder ao longo do tempo,
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- "SER DA NATUREZA DAS COISAS" -> A noo direito natural sempre relacionado a algo que
da natureza das coisas como se houvesse elementos que j surgisse junto com ns humanos,
que fossem prprios da nossa condio de humanidade, e por isso da natureza das coisas. Isso
foi praticamente retirado do universo jurdico com o positivismos , porque o positivismo jurdico
vai dizer que no tem nada da naturezas das coisas, lei, norma. E depois, novamente ressurge
no pos-positivismo a semelhana da questo da justia, porque os autores que comearam a se
contrapor a viso positivista vo dizer que " tudo o que estiver na norma, mas se o que quando
esta na norma contraria a natureza humana, eu vou manter isso? vai ficar dessa maneira?"
Ento, ressurge esse argumento da natureza das coisas numa tentativa de dizer que, a norma
jurdica pode tudo, desde quando ela no contrarie a dignidade da pessoa humana. No
momento que uma norma jurdica contraria a dignidade da pessoa humana ela no pode ser
mais importante que o prprio homem, e a ressurge a ideia de que existe algo que prprio da
natureza humana que essa dignidade, e que no pode ser contrariada. A dignidade da pessoa
humana o valor que ressurge no momento da superao do paradigma positivista, numa
tentativa de resgatar algo que esteve no jusnaturalismo, que essa ideia de que existem coisas
que so da prpria natureza humana e que devem ser respeitadas, pois se no ao invs do
homem ser o objeto de preocupao do direito vai se tornar a norma, e a norma foi feita para
proteger o homem e no a si prprio.
JUSNATURALISMO X POSITIVISMO
Jusnaturalismo:
A) Inato: O direito natural inato, porque se tem a ideia de que existem coisas que nascem com
os homens, no uma norma que vai dizer que existe a proteo da vida, para o jusnaturalismo
o direito vida algo inerente a prpria condio humana. O jusnaturalismo diz que as normas
podem at existir, mas existe antes da norma algo que inerente a prpria condio humana,
um direito inato, por isso um direito natural, que da natureza humana, no criado pelo
homem, vem com a prpria condio humana.
C) Universalidade: Durante boa parte do jusnaturalismo se afirmou essa ideia de que o direito
natural universal, ou seja, que o direito o mesmo para todo e qualquer ser humano. Esse
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discurso de universalidade s foi possvel em razo de que quem construiu essa ideia do
jusnaturalismo foi a Europa, em um momento em que o centro do mundo era a Europa, ainda
no se havia descoberto a Amrica e no se sabia tantas informaes sobre a sia, portanto, a
Europa era enxergada como sendo o mundo, e assim afirmavam que havia um direito universal.
Durante todo o perodo do jusnaturalismo a ideia foi de que h um direito universal, e esse
direito universal era o direito que a Europa entendia que era universal. Estou chamando a
ateno de vocs para o fato de ser um discurso europocntrico porque em parte ns ainda
continuamos repetindo um discurso europocntrico, tanto porque fomos colonizados por um
pas da Europa, como porque fomos influenciados por esse direito europeu, como por exemplo
as decises do STF que vo buscar princpios do direito alemo para resolver questes da cultura
brasileira, ou seja o universalismo at hoje ainda est presente de maneira muito contundente
na nossa atualidade.
Bauman ressalta que o discurso universalista da atualidade precisa ser cuidadoso para que no
seja uma forma de anulao/massificao das diferenas das sociedades que so essenciais para
a sua prpria existncia. Pois se ocorrer essa universalidade em demasia pode acabar no que
vemos acontecer na Europa atualmente com os conflitos entre europeus e mulumanos,
terrorismo e etc.
D) A fonte primeira do direito: ir variar, no sentido de que a ideia de direito natural estar
sempre presente, o que define esse direito natural ir mudar de acordo com o tempo como
temos ; o jusnaturalismo cosmolgico, o direito natural estar ligado ao cosmos, a mitologia
quem o responsvel por dizer o que essa lei a polis; no perodo do jusnaturalismo teolgico
esse direito natural estar ligado a lei de Deus, quem responsvel por dizer o que essa lei
a igreja e no perodo do jusnaturalismo racionalista a ideia de direito estar ligada a ideia de
razo humana e quem a dir se diluir entre a cincia e a foro de estados (o jusnaturalismo
racionalista acaba sendo muito mais uma escola de transio do que uma escola propriamente
jusnaturalista) . O que varia no a concepo de direito natural, esta permanece ao longo do
tempo, porm o que esse direito natural e o que ele consistir ir mudar com o tempo.
Positivismo:
A) Criado pelo homem: Para o positivismo no existe direito inato, ou o homem formula as
regras para regular a sua prpria vida, ou no haver direito. Ento, para o positivismo jurdico
no h qualquer direito natural, todo direito fruto de uma norma jurdica.
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C) Particularismo: Para o positivismo o direito no universal, porque ele acredita que existe
uma lei para cada pas, ento a lei do Brasil no igual a lei dos EUA, nem a lei da Frana.
D) A fonte primeira: Para o positivismo a fonte primeira do direito a lei. Ele ir falar da
necessidade de que seja criada a norma para que haja direito, ou seja s h direito se houver
norma jurdica.
TESES FUNDAMENTAIS
1-Existe o direito natural e o direito positivo que so esferas distintas, mas que coexistem. H
uma relao apenas de coexistncia, mas eles no se relacionam.
2-Existe o direito natural e o direito positivo, entretanto o direito natural superior ao direito
positivo, h uma proeminncia do natural em face do positivo, ou seja, ele o determinaria. Essa
a tese mais importante e fundamental do jusnaturalismo, que todo e qualquer direito positivo
est submetido ao direito natural, o que coloca todo aquele que ocupa o espao de proferir o
direito natural em uma situao de poder.
Jusnaturalismo Cosmolgico
Fases *Pr-socrticos
* Grandes Pensadores
* Epicurismo e Estocirismo
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O indivduo vivia em torno de trs esferas: famlia (ambiente de relao domestica), cidade
(relao social) e Estado (relao poltica).
Fases:
* Grandes Pensadores: De Scrates para a frente o que se modifica que a filosofia passa a
pensar ou a refletir o homem nas suas relaes com os outros homens. Ento, deixa de ser uma
filosofia que discute a ao humana a partir da natureza, para ser uma filosofia que discute a
ao humana a partir da outra ao humana, a partir da relao entre indivduos. De Scrates
em diante o que voc v na filosofia uma preocupao muito grande em entender porque o
indivduo um indivduo tico, o que faz do indivduo, um indivduo dotado de moral, o que
justifica esse modo de pensar o sujeito. Portanto, esses pensadores de Scrates em diante traro
essa preocupao, distanciando-se da relao to prxima entre uma filosofia que refletia o
homem com a natureza, passando a ser um homem na sua relao social, um homem na sua
relao na plis. A plis um conceito central, porque na plis que o homem pensado nessa
sua relao social. Ento isso que ir marcar essa virada de pr-socrticos para os grandes
pensadores, a partir de Scrates que a gente v uma filosofia efetivamente destina a pensar o
indivduo em sociedade, o indivduo nas suas relaes cotidianas, as relaes do indivduo
enquanto membro de uma entidade poltica, domstica, enquanto membro de relaes
econmicas, deixando de ser o indivduo enquanto parte de uma natureza. Obviamente no
que Scrates, Plato e Aristteles negassem a existncia da natureza, no isso, apenas a sua
filosofia no se voltou a pensar isso. A fase desses grandes pensadores a fase onde a
democracia ateniense est no seu modelo mais amadurecido, portanto aquelas discusses e
aqueles debates que eram prprios da democracia ateniense se tornam objeto de reflexo e
preocupao dos pensadores. A filosofia acaba refletindo aquilo que era parte de sua realidade,
aquilo que estava no entorno de sua realidade.
O jusnaturalismo cosmolgico vai ser todo desenvolvido na antiguidade clssica, ento o lcus
do jusnaturalismo cosmolgico a era mxima de Atenas. Atenas se notabilizou por ser a cidade
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Era muito bem demarcada essa diferena entre aquilo que acontecia no ambiente domstico e
aquilo que acontecia no ambiente pblico, as relaes que o homem tinha no seu mbito
familiar com sua mulher, filhos e empregado no se confundia com o papel daquele indivduo
enquanto parte da plis, ou seja, enquanto cidado que colaborava e contribua para o governo
da plis. Aquilo que era tarefa do indivduo enquanto parte da cidade no se confundia com
aquilo que era tarefa enquanto parte do ambiente domstico. Hoje h uma leitura pblica do
instituto famlia, j na Antiguidade Clssica o que era do ambiente familiar era do ambiente
familiar o Estado no intervia. (exemplo: no ambiente domstico a mulher era tambm quem
decidia as questes, enquanto que no ambiente pblico ela era uma no-cidad.)
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*POLIS: Era a cidade-estado, mas para o jusnaturalismo cosmolgico a polis o local onde o
indivduo interage em sociedade, e, portanto, ser o local onde haver o principal objeto de
reflexo da filosofia desse perodo. A polis o centro da vida da antiguidade clssica, o local
onde havia essas relaes polticas, sociais, onde o homem ser pensado como homem tico ou
antitico.
*VIRTUDE: Na antiguidade clssica tem a ver com a forma como o homem atua na polis. Virtuoso
o indivduo que age de maneira correta nas suas relaes sociais. Ento, o modo como o
homem atua na polis, o modo como ele age com seus pares que vai coloc-lo como virtuoso.
Virtude tem a ver com agir de maneira correta diante da coletividade na qual se insere. Esse
conceito de virtude talvez venha sendo resgatado com as democracias constitucionalistas, que
traz essa ideia do homem virtuoso como aquele que participa efetivamente das decises da sua
sociedade, que no apenas um receptor dessas decises, mas tambm um colaborador dessas
decises.
Tragdia criada por Sfocles, que traz no conjunto do texto uma discusso importante
principalmente sobre a concepo do justo.
Histria: Antgona filha de dipo (da histria de dipo rei) e aps a morte de dipo surge uma
briga entre os filhos dele (Polinice e Etocles) pelo reino de Tebas, onde Polinice e Etocles
acabam se matando mutuamente, e Creonte que se torna rei de Tebas para dar uma lio a
populao de que uma briga entre irmos por dinheiro/fortuna no poderia acontecer decide
que Police no deveria ser enterrado, e era uma tradio em Tebas e uma lei dos deuses de que
todo indivduo deveria ter direito depois de morrer de ser enterrado. Alm disso Creonte
determina que seria decretada a pena de morte para qualquer pessoa que tentasse enterrar o
Polinice. Antgona como irm dos dois se sente obrigada a fazer esse enterro do irmo Polinice
pois havia essa lei dos deuses que assim dizia. Assim, Antgona fica numa angustia muito grande
pois se v diante de uma dvida entre dar o enterro ao seu irmo e sofrer a pena escrita pelo
Rei, ou se abster de dar o enterro ao seu irmo, portanto cumprindo a lei do Rei, mas ser punida
pelos Deuses. Antgona discute com a irm pois est decidida a dar o enterro ao irmo e poder
sofrer a pena e a irm discorda pois para ela a lei do Rei e, portanto, para ela deve ser cumprida
sobre pena de morte. Ao final, Antgona acaba dando o sepultamento ao seu irmo, pois ela
acreditava que a lei dos Deuses est acima de tudo, eterna e culpvel, e no acreditava na lei
criada pelo Rei Creonte, ento Antgona punida com a pena de morte.
O que h de importante nessa tragdia: O debate entre uma lei superior, universal e inalcanvel
ao homem (lei dos Deuses) e uma lei escrita por um homem, no caso, o prprio rei, e que
Antgona questiona a prpria validade dessa lei, e para ela a lei dos Deuses est acima de tudo.
A leitura que se faz dessa histria da discusso forte entre a questo do Direito Natural versos
o Direito Positivo, onde o Direito Natural o Direito dos Deuses, que Antgona diz existir, que
a lei de que a famlia deve dar ao parente o seu enterro que ele merece, e do outro lado a lei
positiva que a lei do Creonte. A tragdia mostra principalmente como o indivduo da
Antiguidade Clssica quando colocado frente a uma lei positivada se sentia comprometido com
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a lei natural, a lei natural/dos Deuses tinha um peso to forte nesse perodo, que o sujeito no
conseguia se sentir obrigado pela lei do rei, ainda que isso representasse a sua morte. O
indivduo nessa poca se sentia mais fortemente determinado pela lei natural do que pela lei
positivada. Essa tragdia mostra como a lei natural tinha um peso muito grande na vida das
pessoas nesse perodo. Alguns autores fazem uma leitura atual mostrando como ainda h de
certa maneira um dilema claro, que no entre lei natural e a lei positiva, mas entre aquilo que
a sua conscincia determina versos aquilo que a lei diz. Ento, as interpretaes atuais vo
colocar um pouco de como isso tem uma representatividade para gente fazer uma leitura do
que acontece por exemplo em relao a liberdade de conscincia ou de liberdade religiosa, ou
ainda a leitura de que por mais que a lei tente ela nunca conseguir limitar a liberdade por
completo, a liberdade sempre maior ou mais forte que a lei. Tem uma passagem do livro de
Machado Neto que ele mostra como sempre h uma margem de liberdade, em que por mais
que o Estado queira legislar a nossa vida, a nossa vida sempre ser maior do que a prpria lei, e
portanto sempre haver um espao de liberdade pro indivduo, isso uma interpretao
estendida da tragdia de Antgona, pois o que a tragdia de Antgona mostra o drama de uma
mulher diante do dilema entre cumprir uma lei que ela considera superior, universal e atemporal
versos a lei de um indivduo que est no governo, que uma lei escrita e que determina a pena
de morte. Antgona faz a opo pela lei natural, o que mostra a fora que essa lei natural tinha
na Antiguidade Clssica, a lei natural, a mitologia era to forte, to presente que levava as
pessoas at mesmo a aceitar determinas punies, como foi tambm com Scrates em que ele
aceita a punio de ser envenenado. Outra questo que est posta pela tragdia de Antgona
a questo da imperatividade da lei, o fato de ser um escrito na Antiguidade Clssica anterior aos
grandes pensadores e antes do perodo socrtico, e que fala dessa questo de como o rei cria
uma lei, e essa lei traz uma punio e de como ela respeitada pela sociedade, e s quem tem
a coragem de desafiar essa lei Antgona, ento essa tragdia tambm mostra a imperatividade
da lei, como j estava ali posta a ideia de que uma lei escrita pode ter uma fora coativa sobre
os indivduos. Hoje j fcil entendermos essa questo de que quando se coloca uma lei que
probe algo todos ns ficamos obrigados a cumprir essa lei, mas na Antiguidade Clssica isso no
era to fcil de ser entendido assim. Outra questo que se extrai dessa tragdia de Antgona,
a diferena entre o pblico e o privado, a diferena em que o indivduo tem perante o espao
pblico versus, o dever que o indivduo tem perante o espao privado, e a no caso da tragdia
de Antgona revelando tambm como a dimenso privada tinha um peso importante na vida dos
indivduos, as relaes familiares eram as vezes colocadas acima das relaes pblicas. Alguns
autores ainda falam de que haveria na tragdia de Antgona um exemplo muito inicial/primitivo
de desobedincia civil, que esta margem que temos de no cumprir uma ordem do Estado.
Trs Pensadores:
Scrates: Plato marcado de maneira evidente pela existncia de Scrates, primeiro porque
ele se torna discpulo de Scrates. Scrates era o pensador que no tinha um local, um forma
especfica para ensinar filosofia e que priorizava na sua filosofia a questo do conhecimento,
para ele o indivduo tico e moral era aquele que estava permanentemente na busca pelo
conhecimento, como por exemplo em sua famosa frase "s sei que nada sei", que traz a ideia
de que temos que nos manter permanentemente numa situao de ignorncia como uma forma
de estar sempre em busca do conhecimento, para isso ele se utilizava do que se chamou de
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mtodo da Maiutica que era uma forma de colocar o indivduo numa posio de ignorncia
fazendo perguntas sucessivas. A ideia dele, portanto era desconstruir a ideia do indivduo no
para destruir mas para coloc-lo numa posio de busca permanente pelo conhecimento. Para
Scrates a moral estava em ser capaz de se colocar na posio de ignorante e estar
permanentemente numa busca pelo conhecimento. A juventude comeou a seguir Scrates e
isso comeou a chamar a ateno do governo de Atenas, porque estava ali um modo
revolucionrio de lidar com a juventude. Dentre os questionamentos de Scrates estavam os
questionamentos que colocavam em cheque o prprio governo da polis (exemplo: educao de
graa para todos, etc.). Acaba que Scrates condenado, e ele acaba aceitando a sua
condenao, e o fato dele aceitar a sua condenao um exemplo tico para a humanidade,
porque ele aceita a lei que ele considera superior, que a lei dos Deuses, mesmo quando essa
lei significava ali a sua morte. E Scrates levado a morte a atravs do envenenamento. Isso
tem a ver com Plato (que iremos estudar aprofundadamente), pois Plato era um dos jovens
que seguia Scrates por toda cidade, era um dos principais discpulos de Scrates, e era tambm
filho de uma famlia Ateniense rica, e estava praticamente predestinado a ser poltico, a ser um
dos governantes de Atenas. Plato era aquele jovem, que est tudo certo para que ele assim
como sua famlia entrasse para a poltica, e de repente ele era marcado pela morte de Scrates,
aquilo marca ele de maneira muito forte. E ento, Plato decide abandonar por completo a vida
poltica e se dedicar a ensinar filosofia, isso como decorrncia da morte de Scrates. Com isso,
Plato funda uma Escola de filosofia que se chama "Academia" que fica em torno de Atenas
numa regio de muita natureza, e por conta disso as universidades so chamadas de academia,
o ambiente e a vida acadmica vem dessa referncia a academia de Plato. Ento, Plato funda
essa academia e resolve dedicar a sua vida a ensinar filosofia para tentar formar o que ele chama
de rei filsofo, a figura do rei filsofo. A concluso que ele chega de que enquanto o governo
no for composto por filsofos o que vai acontecer so esses governos corruptos que a esto e
que matam uma pessoa como Scrates. Ento ele acredita que ele tem que se dedicar a formar
a juventude na filosofia numa tentativa de da conseguir sair um governante que seja realmente
justo, tico e moral e que, portanto, realize um bom governo. A ideia do bom governo seria
atravs do rei filsofo. Acaba que Plato no consegue formar o rei filsofo, mas Aristteles que
vem a ser o seu discpulo forma o rei filsofo que Alexandre o Grande, que foi o rei da
Macednia educado por Aristteles, e ao fim Alexandre no se torna um bom rei. Mas enfim,
Plato, portanto vai dedicar a sua vida a formar a juventude na filosofia na esperana de que
essa juventude possa chegar ao governo e serem bons governantes atravs do uso da filosofia.
Plato:
Plato era filho de uma famlia rica de Atenas predestinado a ingressar na poltica, a ser o
provvel governante da polis ateniense, entretanto sofre uma decepo muito grande com a
morte de Scrates, se desiludindo com a poltica achando que era um lugar de corruptos. Por
esse motivo larga a vida poltica para se dedicar a filosofia, entendendo que essa filosofia deveria
ser o caminho para a formao de bons governantes, o preparo por ela para que seja formado
aquilo que se chamava de rei filosofo.
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
O mito da caverna a alegoria mais conhecida de Plato, ele utilizou de uma linguagem
metafrica para falar um pouco sobre essa verdade essencial e como a filosofia libertaria
os indivduos. Onde ele descreve a situao dos indivduos que esto acorrentados
dentro dessa caverna e veem formas distorcidas e refletidas, at que um dos indivduos
consegue se soltar, das correntes sair a luz e perceber que aquilo que eles viam dentro
da caverna eram apenas sombras do que era a verdade essencial. Essa alegoria
justamente a tentativa de trabalhar esse conceito de verdade mundo ideal x mundo
sensvel. Atualmente se faz ainda uma crtica a questo do reconhecimento do outro e
de suas diferenas a partir das nossas diferenas relacionada ao mito da caverna no
momento da sada no momento em que voc conseguir superar essa verdade distorcida
ser capaz de reconhecer o outro.
Concepo platnica de Justia: A noo de justia para Plato est ligada a ideia de bem
comum. Com o passar do tempo o conceito de justia tende a se aproximar do direito, justia
relacionada lei, ao estado, mas na antiguidade clssica e ainda em Plato a concepo de
justia est muito envolvida com outros conceitos, como o conceito de tica e educao,
ento no se tinha essa diviso clara do justo, que do direito e da poltica ou a tica como
sendo algo do campo da moral, esses conceitos estavam extremamente misturados,
envolvidos em leituras que no se distinguiam, Aristteles o primeiro que vai comear a
arrumar esses conceitos e ir evoluir at chegar na ideia de justo como temos hoje
relacionada ao direito. Mas para Plato esses conceitos ainda esto muito envolvidos e ele
define o conceito de justia a partir daquilo que ele entende necessrio para o bem comum
de toda a polis como a ideia do que viabilizaria a vida coletiva para ele isso seria a ideia do
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Filosofia do Direito
justo, o justo como a quilo que permitiria assegurar esse caminho para a vida coletiva. Outro
ponto sobre essa concepo de justia a ideia de lei e virtude ( virtude nesse perodo em
nada tem a ver a ideia de bondade, caridade na antiguidade clssica est relacionada a
forma como o homem age na sociedade, no conjunto em que ele est inserido), a lei aqui
no teria a forma como entendemos hoje como instrumento do estado apenas, a lei se
constituiria no modo de ao do indivduo, na polis a virtude seria a prpria realizao da lei
e a prpria ao do indivduo no coletivo, a lei se constituiria/ realizaria atravs de uma ao
virtuosa.
O papel da Educao: Plato era discpulo de Scrates, e esse via o conhecimento como a
mais valiosa maneira de formao do indivduo, o sujeito deveria estar constantemente na
busca pelo conhecimento, por isso o modo como Scrates desenvolvia isso era atravs da
desconstruo das verdades do sujeito, por meio das perguntas ele desconstrua aquilo que
o indivduo achava que sabia para coloc-lo em uma posio de ignorante, para que a partir
disso desconstruir tais verdades. Para Plato a educao era uma forma de treinar o
indivduo para controlar as paixes do indivduo, para que dessa forma ele seja capaz de se
descompatibilizar das coisas do sensvel para alcanar a ideia essencial, atravs do
conhecimento permitir o indivduo se afastar das paixes, com isso de paixo ele quer dizer
os sentimentos carregados que o indivduo traz em si o que hoje chamamos de inteligncia
emocional, entendendo ele que nesse mundo sensvel que somos tomados por paixes ns
estamos suscetveis de no sermos capazes de usar a nossa inteligncia para alcanar a ideia
das coisas. Plato coloca que a partir da educao se formariam 3 classes de acordo coma
capacidade do indivduo de desenvolver a sua inteligncia, haveria do indivduo propenses
a formas diferentes de inteligncia, que serias: a classe dos filsofos (aqueles que so
preparados para pensar deveriam esses ser levados ao governo, para serem reis); a classe
dos guerreiros (responsveis pelo uso da fora, de organizar e proteger a cidade); e a
terceira classe que seria dos artesos (que seria inteligncia voltada para as atividades
econmicas).
Republica ideal: Plato define como uma republica ideal, ele fala sobre a unidade do estado
como sendo algo supremo e fundamental sendo assim o estado deve ser coeso, agregado
em torno de uma mesma finalidade. Dita ainda que uma republica ideal deve ter proteo
do Estado, o estado no deveria apenas se preocupar em formar o seu governante e com
suas leis deveria tambm se preocupar em formar essa classe de guerreiros. Ele fala que
todo estado/ republica deve ter objetivos a serem alcanados a organizao dele no pode
ser acfala precisa ter objetivos sendo esse o caminho para propiciar a unidade das cidades
estados.
Leis: apesar de Plato ser bastante idealista nas leis ele pragmtico, essa obra sobre as leis
uma decorrncia logica da obra republica. Ele trata quais seriam as finalidades das leis,
para que servem as leis, com traos jusnaturalistas diz que as leis so critrios morais
absolutos, h uma identificao entre lei, e moral permisso de ideias axiolgicas para uma
leitura legal, ele equipara a lei e moral o oposto do positivismo, o papel da lei criar uma
moral coletiva, fala ainda da possibilidade de atravs das leis a incorporao de cdigos no
sentido de simbologia e no como a ideia de cdigo atual (penal, civil..), e sim cdigos da
coletividade lei como instrumento para formalizar/incorporar ideias sociais. Como s uma
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
pequena parte da sociedade capaz de filosofar necessrio que se tenha leis e um direito
muito bem definido para viabilizar uma obedincia absoluta a um critrio fixo, a lei como
critrio de obedincia daqueles que no so preparados para serem filsofos, os filsofos
que eram responsveis por prepararem essas leis.
*Aristteles
Contextualizao do filosofo
Definies aristotlicas
Saber terico x Saber Prtico
Prxis x Tcnica
Poltica x tica
A questo da experincia em Aristteles
Dialtica da potencialidade
Aristteles:
Contextualizao do filsofo:
O que caracteriza o pensamento Aristotlico? A gente viu que Plato tem como
caracterstica o idealismo, j Aristteles (embora seja discpulo de Plato) ele voltado
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
para a empiria, ou seja, ele vai pensar a filosofia na ao do homem no mundo, a sua
filosofia pensada a partir do modo como o homem age no mundo. Ento, Plato vai
falar de um idealismo, de um indivduo que tem que aprender a se desconectar do
mundo sensvel do mundo terreno e ir em busca de ideias essenciais que estaria no
plano das ideias, j Aristteles o contrrio disso , ele acha que a capacidade de
pensarmos e refletirmos sobre o indivduo est na forma como ele age no mundo, a
ao do homem o objeto primordial para a filosofia aristotlica, tanto assim que ele
se arrisca em outros campos de estudo que no a filosofia ou a filosofia do direito, ele
tem escritos sobre a fsica, a matemtica, o que prova que ele um indivduo que estava
muito conectado a essa vida que realmente existia, a vida que se convertia em ao do
homem no mundo, e isso um trao dele, e uma caracterstica que tambm se reflete
na capacidade que Aristteles tem de organizar o pensamento. O conhecimento em
Plato era muito misturado, no se tinha uma obra em que falava em filosofia do direito,
outra obra que falava de poltica, a repblica escrita por Plato uma obra que trata de
poltica, filosofia do direito, educao num s contexto. J Aristteles por ser um filsofo
voltado para a ao prtica, voltado ao mundo real, ele sente uma necessidade muito
grande de arrumar aquilo que ele propunha colocar na sua filosofia, ele arrumava os
conhecimentos e isso faz do pensamento aristotlico um pensamento que tem um
legado importantssimo para todo o restante da filosofia ocidental.
PLATO-> Idealismo
Definies Aristotlicas
Essas 3 distines foram feitas por Aristteles a propsito de arrumar o pensamento,
de dizer a onde est a sua filosofia, onde que ele desenvolve seu pensamento.
1.1 Saber teortico: toda forma de saber que independe da ao humana, ento o
saber teortico so os saberes que so decorrentes dos fatos da natureza, onde
aparentemente no h participao humana. Os saberes da natureza, os estudos que se
dedicam aos fenmenos da natureza so formas de saberes que decorrero de coisas
que independem da ao humana (exemplo: a floresta, o mar, o tempo, o vento, etc.).
1.2.1 A prxis: toda forma de ao humana que decorre da inteligncia humana e que
no se separa do indivduo, ou seja, so as aes do homem que no se separam dele.
O exemplo que ele d " a fala verdadeira", falar a verdade algo que no se separa do
indivduo e que decorre de uma ao do homem, um discurso/ uma defesa que voc
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
1.2.2 A tcnica Aristteles usa para definir uma ao do homem que se separa dele,
ento h participao da ao humana, mas uma vez a razo humana realizada aquilo
ganha vida prpria. Em regra, a tcnica uma forma de ao humana que se separa do
homem, porque o homem empreende a sua ao para realizar aquele resultado, mas
quando o resultado alcanado aquilo ganha vida prpria, deixa de ser parte do
indivduo (exemplo: a tcnica de se fazer uma mesa, ningum sabe quem fez essa mesa).
Perceba como Aristteles vai arrumando essas definies numa tentativa de mostrar
que a filosofia se volta a pensar a prxis, que toda forma de ao humana que no se
separa/distingue do homem, porque a onde vamos discutir a poltica, o direito, etc.
nesse campo da prxis onde h o objeto real da filosofia, diferente da tcnica, que eu
posso at construir uma filosofia para pensar, mas no o habitual pois isso no fica
vinculado ao homem, isso ganha vida prpria.
2.POLTICA X TICA
Aristteles o primeiro a fazer essa distino entre tica e poltica, para Aristteles no
que tica e poltica eram a mesma coisa, mas no havia essa preocupao em entender
qual a diferena entre tica e poltica, se ambos se referem ao homem e a forma como
o homem age no mundo.
Aristteles distingue dizendo que a tica tem a ver com a ao do indivduo enquanto
indivduo, j a poltica a ao do indivduo enquanto parte de uma comunidade. A tica
independe de voc ter agido em relao a um conjunto a um coletivo, j a poltica um
agir enquanto parte de uma comunidade. O que Aristteles quer com essas distines?
Arrumar o pensamento, dizer que a filosofia/reflexo est aqui para o saber prtico que
o saber que resulta da ao humana, a prxis que a ao humana que no se separa
do indivduo, e dentro da prxis ns vamos discutir tica, poltica, e ele no fala direito
porque justia a entra como uma virtude (a gente ainda vai ver isso), como algo que
resulta da prpria ao humana, uma consequncia da ao humana.
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
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Ele ainda vai falar de como na experincia que o homem capaz de desenvolver as
suas capacidades. Ento, na concepo aristotlica todo indivduo traria em si
capacidades que seriam desenvolvidas na experincia. J para Plato a capacidade
humana no se desenvolveria no mundo, ela se desenvolveria a partir dessa
possibilidade do indivduo de se desconectar das coisas terrenas e ir em busca do mundo
das ideias. Como j foi dito, Aristteles vai dizer o inverso de Plato, dizendo que o
homem tem capacidades que dependem da sua experincia para serem desenvolvidas,
na ao que o homem desenvolve as suas capacidades, e no se desconectando do
mundo.
Dialtica da potencialidade:
Aristteles vai falar dessa dialtica da potencialidade como essa capacidade do homem
de interagir com o meio onde ele est, e a partir disso desenvolver as suas capacidades.
Essa denominao "dialtica da potencialidade" exatamente porque a dialtica seria
esse processo de troca entre o homem e o mundo onde existe/age, e da potencialidade
como uma ideia de que ns trazemos conosco potencialidades que podero ou no ser
desenvolvidas. a sua experincia no mundo que possibilitar voc desenvolver essas
capacidades.
Aristteles vai fazer a uma conexo com aquela classificao que nos vimos que Plato
faz de filsofos, guerreiros e artesos. Para Aristteles as potencialidades so
desenvolvidas a partir da capacidade do homem dessa troca com o mundo atravs da
sua ao, podendo encontrar condies ideais ou no para desenvolver suas
potencialidades. Ento, o que ele diz o seguinte: todo mundo traz em si determinadas
potencias, mas depender de que processo de troca/de dialtica o homem far com o
mundo, que tipo de ao ele praticar no mundo para ele desenvolver ou no essas
potencialidades, e isso que separa os indivduos em diferentes categorias. S que ele
vai falar de ALMAS:
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
2)Sensveis: So aquelas que foram capazes de existir e de sentir, mas ainda assim no
alcanam a capacidade de desenvolver plenamente a potencialidade atravs do uso da
razo. No ultrapassaram a capacidade alm de existir e de sentir/de ter sentimentos
em relao ao mundo.
OBS: Aristteles diz que o indivduo existe porque pensa, ele desenvolve a sua
potencialidade porque ele tem a capacidade de usar da sua razo para transformar o
mundo atravs da sua potencialidade. Quando vem o movimento do Racionalismo no
sc. 16 Descarte inverte esse pensamento dizendo que "penso logo existo", o
pensamento antecede para ele a sua prpria existncia. Aristteles funda uma tradio
com essa ideia de que o homem um animal poltico, de que a capacidade do homem
de usar das suas potencialidades para transformar o mundo uma forma de
racionalidade, ento h todo um legado que ir ser repetido ao longo do tempo e s a
partir do sc. 16 e 17 que essa tradio aristotlica comea a ser questionada.
Aristteles diz que toda ao humana voltada a fins, e a felicidade seria um objetivo
do homem. A ideia felicidade na Antiguidade Clssica tem a ver com a plenitude da
existncia humana. A felicidade como plenitude da existncia humana. Como muito
mais uma dimenso espiritual do que como uma dimenso sentimental, tanto que os
filsofos dizem que a maior de todas as felicidades a amizade, que o pice da
felicidade, a forma mxima da felicidade. Ento, Aristteles vai dizer que entre os
objetivos do homem o grande objetivo do indivduo era a felicidade, e a felicidade para
ele se encontraria atravs da prtica de virtudes. Ento, feliz era o homem capaz de
praticar virtudes, era o homem virtuoso porque para Aristteles ser virtuoso depende
de agir de maneira virtuosa, lembre-se que para ele nada est fora da experincia (ser
virtuoso a maneira como o indivduo age no mundo). O homem se torna feliz a partir
do momento em que ele age de maneira virtuosa, a felicidade uma consequncia da
ao virtuosa. A virtude a ao equilibrada, o "justo meio" (exemplo: a forma como
Gabriela age numa sala de aula que vai dizer se ela virtuosa ou no, quando que ela
ser virtuosa? Quando ela agir de maneira equilibrada, a virtude est na capacidade de
agir de maneira equilibrada, ento a pessoa que excessiva demais, estramblica
demais, ou a pessoa que inerte, pacata demais, isso no a virtude, a virtude um
meio, nem ser corajosa demais, nem ser medroso demais). Virtuoso o indivduo que
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
E onde que a justia entra nisso? Para ele a justia a sntese ou a mais importante
das virtudes, porque a perfeita expresso do justo meio. Quando a gente v a imagem
da justia uma mulher com os olhos vendadas e uma balana na mo, dando a ideia
de equilbrio, a justia como o meio termo. Aristteles faz uma relao entre a questo
da virtude como a sua definio de justia, a justia no est no lugar ideal, a justia est
no modo que como o indivduo age no mundo, sendo que a justia a mais perfeita
representao dessa virtude porque, a ideia mais bem-acabada de equilbrio, de no
ser dado excessos. A justia ser o equilbrio, e quando h o desequilbrio o direito
reequilibra atravs da imputao de uma regra, que ir ou recompor a situao, ou punir
como uma forma de retribuir aquele erro/desequilbrio gerado. Ele vai dizer que justia
equidade + alteridade , equidade como a ideia do equilbrio no caso concreto (no
existe uma frmula exata para a equidade, a equidade algo que literalmente se
construir no caso concreto, porque justo no caso concreto, voc no tem norma no
ordenamento jurdico, mas voc pode como juiz dizer que para esta situao a justia
se realizaria a partir desta deciso, ento uma forma de usar da equidade como meio
de integrao do direito), e a alteridade, porque a justia implica sempre o olhar sobre
o outro ("alter" significa outro, e "alteridade" olhar sobre o outro).
Ele coloca a justia como a maior de todas as virtudes. A falar de uma justia voltada
para uma sociedade como um todo e uma justia voltada para a relao entre
indivduos. Ento o que ele chama de justo total a observncia da lei, a justia para
a comunidade, a maneira como a comunidade como um todo se comporta em relao
as leis, em relao as regras que so voltadas a prpria comunidade. Ento, o justo total
seria hoje um pouco do que a gente estuda como a ideia de eficcia, que essa
percepo de que a norma ou no observada pela comunidade, a comunidade atende
ou no a norma? essa ideia de observncia da lei. E obviamente que nesse contexto
Aristteles aproveita tambm para discutir o papel do legislador, porque se h uma
justia que decorre da observncia da lei, cabe ao legislador pensar uma lei que seja
efetivamente para o bem da comunidade, obviamente que muito mais provvel que
eu Claudia atenda um norma que eu perceba que em beneficio meu e de todos, j
uma norma que me parece prejudicial ter uma capacidade muito menor de ter a minha
observncia e a observncia da coletividade como um todo.
Ento, Aristteles no s define a ideia de justo total como observncia a lei, como de
que maneira a comunidade se comporta em relao as normas/regras definidas na
poca pela cidade-estado (o entendimento de estado como polis), como tambm vai
discutir o papel do legislador, a necessidade daquele que cria as normas tenha o cuidado
de pensar essa norma como algo em benefcio da comunidade, e no em benefcio do
prprio governo. Ento, quando ele fala do justo total ele no s fala observncia da lei
pela comunidade, como vai falar tambm dessa necessidade de que o legislador pense
a norma em benefcio da comunidade e no em benefcio do prprio governo.
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
O que ele chama de justo distributivo vem da noo de que deveria haver uma
proporo na distribuio equilibrada de honrarias e prmios (mrito). Porque era
muito comum nesse tempo o indivduo ser premiado ou receber uma honraria por
algum benefcio que ele tivesse produzido, algo de bom que ele tivesse realizado, a ideia
de mrito, a ideia de dar a cada um o que seu. O justo distributivo estaria exatamente
no equilbrio da proporo na distribuio desses mritos, a ideia de que deve haver
equilbrio/proporcionalidade. O justo distributivo ser decorrncia sempre de ao de
que o homem deseja participar, so aes em que h a vontade do homem de participar.
Enquanto que o justo corretivo segundo ele uma justia que decorre de relaes entre
indivduos, mas onde uma das partes no queria/deseja estar. Essa noo de justo vem
para recompor essa relao de desequilbrio existente. E porque o termo "corretivo"?
Justamente porque a justia se realizar atravs de uma ao que procura corrigir um
desequilbrio. A justia corretiva vem para reequilibrar a relao, vem para corrigir o
desequilbrio provocado por uma ao anterior. O justo corretivo o que hoje a gente
entende por direito penal. Justo corretivo por ao involuntria aquela que um dos
indivduos no deseja estar naquela relao, percebe-se nessa relao um fato tpico do
direito penal, onde a justia vem para recompor aquela relao, entretanto nem todas
as relaes poderemos recompor de maneira exata, como o caso da vida que no h
como trazer de volta (exemplo: ao involuntria porque voc no quer ter seu celular
furtado, no quer ser vtima de uma fraude, etc.). J o justo corretivo por ao voluntaria
sero aquelas relaes em que Aristteles coloca que ambas as partes desejam estar
nessa relao, entretanto uma delas descumpre parte dessa relao e isso gera o direito
de recomposio, (exemplo: contrato de compra e venda, aluguel, deposito).
Prudncia (PHRONSIS)
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
superiores decidem com base em casos concretos como foram os casos da unio homo
afetiva, das clulas tronco porque no se tem uma norma que d uma resposta para
aquilo, nesses casos avalia-se o que mais razovel.
Epicurismo
Estoicismo
O estoicismo possui trs fases: 1 fase se chama estoicismo antigo ou tico, que bem
prximo da antiguidade clssica que faz crtica ao epicurismo, mostrava tudo aquilo que
Atenas tinha sido e a decadncia que a tomou. 2 estoicismo mdio ou ecltico, perodo
em que se tem uma srie de pensadores, vrios pensamentos no havendo um trao
especifico. 3 estoicismo novo ou religioso, filosofia que se aproxima do jusnaturalismo
teolgico, est misturado a ele, haviam traos da moral crist na filosofia estoica.
Existem dois momentos importantes dessa filosofia, um dele no Imprio Romano com
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Filosofia do Direito
Marco Tulio Cicero, o Imprio Romano d uma das maiores contribuies para o direito
primeiro, o direito escrito. Ai que surge a figura do advogado como aquele que tem a
tcnica para peas processuais. At ento o direito era oral, o direito de defesa. Surge
a ideia de escrever peas para a defesa das pessoas.
Cicero dentro dos seus discursos e escritos fala constantemente no conceito de reta
razo, que uma definio para o direito natural, esse direito como a razo que inata
ao homem. Ns homens nascemos dotados de uma razo, entendendo ele como uma
razo reta, correta na sua origem e na sua natureza. Esse conceito de reta razo
desaparece, pois, a igreja catlica vem e coloca esse discurso de direito natural como a
presena de Deus.
Segundo ponto importante de destacar o corpus juris civilis e sua importncia para o
direito ocidental, um documento que reunio de escritos feito por Justiniano, ao
mesmo tempo que ele bom, pois preserva o direito antigo, ele surge com o propsito
de destruir o direito romano. Justiniano quando assume o imprio bizantino teria
destrudo todo e qualquer resqucio do Imprio Romano. Ele contrata os maiores
jurisconsultos do Imprio Romano para que eles fizessem uma compilao das leis
romanas com o que a havia de mais importante do direito romano e ao terminar esse
trabalho mandou que colocassem fogo em todos os outros documentos do Imprio
Romano, para tentar destruir essa tradio. O corpus juris civilis o responsvel por
fazer o liame entre o direito antigo e o moderno, um documento importantssimo do
ps-imprio romano, mas deixa de ser utilizado depois de um tempo. Na Europa,
somente no sc. XII ele resgatado em Bolonha onde se cria um centro para resgat-lo
e estud-lo, surgindo a universidade de Bolonha. um documento importante por
reunir parte do direito da antiguidade compilado em um instrumento nico.
Jusnaturalismo Teolgico
A contribuio do Cristianismo para cultura Ocidental
A verticalizao da Justia
Alguns conceitos legados virtude
livre-arbtrio
dever
inteno
A patrstica
- Santo Agostinho
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
Embora nem todos sejamos cristos todos somos alcanados por essa cultura do
cristianismo, pelo fato do perodo de domnio da igreja ter sido muito longo, 11 sculos
que no se constituram como uma dominao de poder poltico, mas tambm uma
forma de poder social, religioso e cientifico do pensamento. A igreja dessa forma teve
como deixar o seu rastro de maneira permanente na histria da cultura ocidental.
Dessa forma o legado do cristianismo est pulverizado nas nossas relaes sociais, e
nem sempre possumos a percepo de que ela est to presente em nosso cotidiano,
a noo de religio, como exemplo disso temos a ideia de sentir culpa/culpado por
determinada coisa, foi a igreja quem incutiu essa ideia para desenvolver uma certa
submisso do indivduo a que se professava dizendo ser a lei de Deus. A histria mostra
que depois de um perodo a igreja percebe que no bastava exercer somente o domnio
poltico e social era necessrio tambm que ela dominasse o pensamento, ou seja, que
ela formasse reprodutores das suas premissas e dogmas, ento a formao do religioso
passa a ser no s uma formao em escrituras sagradas, mas tambm na filosofia, e
outras reas de conhecimento para que aquele indivduo dentro dos dogmas da prpria
igreja reproduzisse esse discurso para a sociedade, por isso que at hoje se associa a
figura do padre a uma pessoa inteligente, com isso que a igreja percebe que para que
ela esteja no poder necessrio que no s ela exera esse poder, mas tambm os
forme atravs de centros de formao. interessante salientar que esse passo da igreja
rumo ao domnio do pensamento ser tambm o incio da derrocada da prpria igreja,
pois a partir do momento que ela comea a formar indivduos para pensar ela no
conseguiu imaginar que tais indivduos poderiam ou conseguiriam pensar para fora da
caixa, que foi exatamente o que aconteceu ela comeou a formar indivduos que
questionavam os prprios dogmas cristos, como exemplos disso tem se o pensamento
de que a terra acabava do horizonte e que o sol girava em torno da terra. O
Jusnaturalismo teolgico constri a ideia de justia toda pautada nessa influncia da
igreja.
Havia uma diferena significativa da ideia de justia, de antiguidade clssica, para o perodo
teolgico, na antiguidade clssica a ideia de justo/justia estava atrelada condio do
indivduo perante a sociedade, com isso o escravo, por exemplo, no era alcanado por
nenhuma concepo de justo, a noo de justo era aplicada a penas aqueles cidados livres.
J quando o cristianismo se estabelece e passa a ser a religio dominante e galgar seu
espao, ela passa a colocar todo e qualquer indivduo alcanado pela a concepo de justo,
voc no precisava mais ser parte especifica da sociedade, bastava que voc tivesse f em
Deus, muitos consideram que o segredo da igreja se manter como forma de influncia por
tanto tempo justamente o momento em que a igreja retirou a noo de justo de uma
parcela da sociedade e o critrio para ser alcanado por essa justia divina o fato de voc
ter f, despolitizando a noo de justia e moraliza essa noo, pois antes ela estava
associada a condio de pertencimento a uma classe aqueles que pertenciam a uma classe
que segundo o estado poderiam ser alcanados por essas concepes, mas na fase teolgica
tira-se isso na dimenso poltica e joga para o campo da f. A ideia da verticalizao de
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
justia que ela deixa de ser pensada na relao homem/homem e passa a ser pensada na
relao homem/deus, quem dever dizer se o justo deve ou no alcanar Deus pois s ele
capaz de tudo ver e tudo alcanar, dessa forma se coloca o poder nas mos de algo
inacessvel quem ser o grande comunicador das ideias de deus ser a igreja dessa forma
ela se faz de tudo isso para exercer o poder que exerce.
DEVER: No perodo teolgico traz que o indivduo tem o dever de cumprir a Lei de
Deus, essa lei passa a ser uma obrigao do homem uma responsabilidade do indivduo
agir de acordo com as leis divinas e quanto mais a igreja vai ser tornando forte ela
impe ainda mais essa noo de dever at chegar a um ponto de punir pessoas pois de
acordo coma interpretao dela essa no est cumprindo seu dever de acordo com tais
leis.
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
cuidado pois tudo que no visvel aos olhos do homem visvel aos olhos de deus, ou
seja, deus capaz de controlar at mesmo a sua inteno aquilo que fica apenas no
plano intelectual.
A Patrstica:
- Santo Agostinho:
Nas suas principais obras Confisses e Cidade de Deus, ele coloca o amor como
fora motora da humanidade o amor como instrumento balizador para o
comportamento em sociedade, o amor deveria ser a fora motriz que deveria
movimentar a humanidade.
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
Santo Agostinho faz uma diferenciao entre lei natural e lei divina, para ele a lei divina
aquela lei que no est acessvel a ns, a lei que no teramos como controlar e a lei
natural ser a revelao dessa lei na nossa prpria existncia a nossa existncia a
prpria revelao da lei natural, porque somos a prpria imagem e semelhana de
Deus, esse direito natural a expresso de ns como criaturas, afirmao de que o
indivduo j nasceria capaz de saber o que o mau, de que matar, pecar ruim essa
a ideia de a igreja construiu para afirmar o seu direito natural e a ideia de
jusnaturalismo teolgico. O perodo mais forte do jusnaturalismo o teolgico ele se
constitui em um domnio sociolgico e de pensamento.
ESCOLSTICA
So Tomas de Aquino
Contextualizao
Neo-Aristotelico ( F + Razo)
Classificao das leis > Eterna
> Divina
> Natural
> Lei Humana
Tese Fundamental do Jusnaturalismo
ESCOLSTICA
- O perodo da patrstica vai durar aproximadamente at o sculo XI, que onde acontece a
primeira Cisma do Oriente. Essa cisma a primeira ruptura que h no bojo da igreja catlica. A
igreja catlica dominava quase toda a Europa at pores orientais (exceto Japo e China).
Ento, quando ocorre essa primeira Cisma do Oriente no sculo XI h a primeira diviso da igreja,
e surge o que hoje se chama de Igreja Catlica Ortodoxa, que como o prprio nome diz bem
mais severa em determinados elementos do catolicismo (pases como a Grcia, Rssia, Polnia,
ou seja, poro grande da Europa Oriental seguidora da Igreja Ortodoxa). Ento, o primeiro
grande momento de ruptura da igreja com essa Cisma do Oriente e o surgimento dessa Igreja
Catlica Ortodoxa, a partir disso considera-se que se inicia o declnio da igreja, mas vejam bem,
quando eu digo que se inicia o declnio da igreja isso ainda vai levar mais 6 ou 7 sculos para se
concretizar, portanto a igreja permanece dominando a Europa ainda por muito tempo, mas o
simples fato de haver essa primeira ruptura no sculo XI, j se considera que um momento de
virada ,porque a igreja comea a sofrer questionamentos na sua filosofia/ideia essencial de
mundo e se inicia esse perodo de declnio, e com isso a prpria igreja sente uma necessidade
de se repaginar, de rever alguns dos seus dogmas, porque ela percebe que aquele seu discurso
no est mais funcionando e preciso rev-lo, porque seno vai comear a perder poder.
possvel observar que na histria da humanidade vamos ter vrios momentos como esse, como
por exemplo recentemente quando a Igreja Catlica tirou o Papa Bento XVI e colocou o Papa
Francisco, que mais um vez essa ideia de perceber que manter-se com determinados dogmas
perder campo, e o Papa Francisco vem com um comportamento, um discurso, uma forma de
vida totalmente diferente, justamente para repaginar a igreja. Ento, assim com a gente v
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Filosofia do Direito
acontecer isso agora, isso aconteceu l no sc. XI depois dessa Cisma do Oriente, a igreja toma
um baque porque ela perde um territrio muito extenso de fieis e ela resolve ento se repaginar.
Ento a Escolstica um movimento que vai surgir dentro da igreja exatamente para rever
preceitos, dogmas da igreja numa tentativa de no perder mais campo, de no manter seus fiis.
Considera-se que o movimento da Escolstica ser o apogeu intelectual da igreja, ou seja , o
momento em que voc tem os melhores pensadores, uma filosofia mais bem elaborada, mais
aproveitvel para fora do cristianismo, porque no perodo anterior tudo aquilo que se produzia
em termos de filosofia era to tomado/invadido pela lgica crist, que no tinha muito
aproveitamento para fora da igreja, e esse movimento da Escolstica no, vem formando
pensadores que no s vo aprimorar o pensamento cristo, como tambm produziro uma
forma de reflexo de mundo que se aproveita para fora do cristianismo, portanto uma filosofia
que uma filosofia que ns utilizamos e a gente vai ver bem isso com So Toms de Aquino.
Nesse mesmo perodo da Escolstica se cria o Tribunal da Santa Inquisio. Ento, vocs podem
me dizer: "Ah, professora voc est me dizendo que o apogeu intelectual da igreja e o
momento da Santa Inquisio?" Mas, o que acontece que so praticamente momentos
concomitantes da igreja, mas que vo em direes absolutamente opostas, porque ao mesmo
tempo que a igreja investe em pensadores, em gente para pensar de maneira mais atualizada,
mas prxima da realidade, de maneira menos fantasiosa, a igreja tambm cria um instrumento
de punio que entrar para histria como umas das coisas mais brutais que j se conheceu.
Ento, como se a igreja de um lado ela fosse capaz de perceber que ela deveria mudar de
comportamento/postura para continuar a angariar fieis, mas ao mesmo tempo implementasse
o tribunal da santa inquisio como uma forma de punir quem ainda sim resistisse a igreja. No
Tribunal da Santa Inquisio as pessoas eram jogadas na fogueira, enforcadas, etc. Ento,
realmente contraditria pois ao mesmo tempo que a Escolstica o mximo que a igreja
consegue produzir em termos de intelectualidade, de gente pensando, refletindo , discutindo,
de certa forma relativizando determinados dogmas cristos , e ao mesmo tempo voc tem uma
coisa como Tribunal da Santa Inquisio, que vamos ver daqui a pouco que eu vou falar sobre
Jusnaturalismo positivista, que na verdade o comeo e o fim da prprio apogeu de poder da
igreja, o final da Santa Inquisio ser o grande algoz para que a igreja perca o seu poder, porque
a medida que o tempo foi passando as pessoas comearam a perceber de quo brbaro era
aquele espetculo, e aquilo dali foi o prprio caminho para que a igreja deixasse de ser um
mecanismo de poder como a gente conheceu em termos histricos, porque poder ainda .
Ento, esse perodo da Escolstica vai do sc. XI at o sc. XIV ou XVIII (a depender do autor).
- O principal propsito da Escolstica foi salvar a igreja, ento num primeiro momento que a
igreja viu acontecer a ruptura com o Cisma do Oriente e o surgimento da igreja ortodoxa, a igreja
sentiu o impacto e pensou que era necessrio repensar rapidamente a sua forma de atuao e
pensamento para no perder espao, ento a escolstica um movimento para salvar a igreja.
- O que caracteriza a Escolstica a tentativa de associar f e razo, pois como j foi explicado
anteriormente no momento da Patrstica se utilizava muito de uma coisa meio que fantasiosa,
de histrias alegricas, e a a igreja percebe que isso no funciona mais. Ento, quando eu digo
associar f e razo a ideia de professar a f de uma maneira mais realista, menos fantasiosa,
menos alegrica, sem essas figuras, se construir essa imagem do inferno, do julgamento por
Deus. Ento, vai se descontruindo essa alegoria para pensar uma religio menos alegrica e mais
racional. Ento, a Escolstica um movimento de resgate ou de tentativa de preservao da
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So Toms de Aquino:
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para realizao do bem ou do mal. O seu livre-arbtrio que vai me dizer quem voc realmente
, o que voc realmente pensa sobre o mundo, portanto sempre a ideia da concepo de justo,
de virtude crist avalia e analisada a partir do hbito do indivduo, de como ele usa dessa
liberdade para o bem ou para o mal.
Classificao das leis (Eterna, Divina, Natural e Lei Humana): So Toms de Aquino alm de
toda essa leitura que ele faz, a obra mais importante dele a "suma teolgica" que tem
importantssimas concepo de justia da suma teolgica, ele tambm vai refazer aquela
classificao das leis. Aula passada foi explicado que Santo Agostinho classifica a lei
diferenciando entre lei divina e lei natural, a lei divina como essa lei que rege o universo que
inacessvel ao homem, e a lei natural como o reflexo dessa lei divina na nossa existncia, ento
ns somos a materializao de uma lei divina. So Toms de Aquino vai retomar essa discusso
da classificao das leis, principalmente pois ele est aproximadamente no sculo XV, e no h
como a igreja continuar a falar de leis e desprezar as leis criadas pelos homens. Na classificao
de Santo Agostinho simplesmente no aparecia lei humana, e no tinha mais como a igreja
colocar como uma realidade inexistente. Ento, fazia parte desse plantel de
reformulao/reinterpretao dos dogmas cristos, repensar essa relao entre a lei de Deus e
a lei dos homens, porque se no, a igreja poderia cair em descrdito. Fazia parte do pacote rever
essa parte, e o que So Toms de Aquino faz. Ele rev essa classificao, dividindo-a em 4 leis
diferentes:
1-Lei Eterna: Seria a lei que rege o universo, e que inacessvel aos homens. Ento ele tem
noo de que existe uma lei que faz com que este universo funcione, com que voc tenha noite
e dia, voc tenha o tempo, as estaes, isso da o que ele chama de lei eterna. a lei que pe
o universo em funcionamento sem que ns humanos tenhamos acesso, a gente nem tem acesso
nem tem o que controlar. OBS: Como possvel observar a lei eterna de So Toms de Aquino
a mesma coisa que a lei divina de Santo Agostinho.
2-Lei Divina: Seriam as sagradas escrituras. Ento, ele admite que alm da lei que rege o
universo e que inacessvel, existe uma lei de Deus que est revelada ao homem que so as
sagradas escrituras. A lei divina que nos permite ter conhecimento, qualquer um aqui pode ler
a bblia sagrada, o novo testamento o velho testamento as cartas de Sao Paulo, so consideradas
escrituras sagradas mais acessveis ao homem.
3-Lei Natural: a participao dessa lei de Deus/Divina (lei eterna) na nossa existncia. aquela
ideia de que a nossa humanidade algo que resulta da presena de Deus na nossa vida, a
presena de Deus que nos torna humanos. A ideia da lei natural de que h uma impresso
dessa lei eterna na nossa existncia, a lei eterna est impressa em nossa existncia enquanto
criatura racional, o que nos torna humanos a presena da lei eterna na nossa existncia. Vejam
como a cincia teve avanar para chegar e dizer que no tem nada disso, e que o que no torna
humanos realmente a nossa capacidade de racionalizar os nossos estintos. A nossa
humanidade resultado da existncia divina, ns somos a prpria personalizao dessa lei
eterna, a lei natural a personalizao da lei eterna, eterna tornar essa lei eterna algo que se
consolida na existncia humana.
4-Lei Humana: onde ele vai admitir que os homens tambm fazem leis, porque at ento a
igreja negava isso. A igreja negava isso porque queria manter o domnio com ela, dizendo que
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ela que pode produzir leis j que a lei que rege o mundo a lei natural que quem domina a
igreja. A igreja custou a admitir a existncia de leis humanas, e de trata-las na sua filosofia nos
seus estudos e nas suas reflexes. So Toms de Aquino no s fala na existncia da lei humana,
como diz que esta lei humana est submetida a lei natural. Ento, a TESE FUNDAMENTAL DO
JUSNATURALISMO justamente essa ideia de que existe sim uma Lei Humana, mas h uma lei
superior a ela, que a Lei Natural. A lei natural superior a lei humana, a lei humana est
submetida a lei natural.
So Toms de Aquino ser o pensador que mais influenciar fora da igreja. Dos pensadores do
Jusnaturalismo Teolgico, aquele que ter a maior capacidade de influenciar filsofos
posteriores a ele e que no tem nada a ver com o pensamento cristo So Toms de Aquino,
pois ele elabora todo esse percurso da questo da racionalidade, claro que submetendo isso
sempre a f, mas ele percorre esse problema da associao entre f e razo, o que contribuir
e muito. Existem livros de filosofia que at dizem que So Toms de Aquino foi o responsvel
pela igreja ainda se manter no poder por um tempo, porque a coisa j caminhava para crises,
depois se a gente parar para ver historicamente da vem o movimento da reforma depois
contrarreforma e surge a igreja anglicana, depois a igreja presbiteriana, que so dissidncias da
igreja catlica, comea a enfraquecer o poder da igreja catlica. Mas, So Toms de Aquino
ainda assim teve um papel fundamental, pois quando ele faz esse repaginamento da filosofia
crist, ele ganha um impacto muito grande fora da prpria igreja, e de fato vai influenciar alguns
pensadores. Ento, o pice do Jusnaturalismo teolgico no pensamento de So Toms de
Aquino.
Jusnaturalismo Racionalista
Secularizao do Direito
Antropocentrismo
Contratualismo Social
-No h um momento exato de quando se inicia, o Jusnaturalismo racionalista, mas fica muito
claro em minha opinio que ele vai surgir obviamente da decadncia da igreja, ento o caminho
para surgir o novo movimento jusnaturalista vem da prpria decadncia da igreja, o Tribunal da
Santa Inquisio mesmo teve um papel fundamental , pois a princpio ele tentou funcionar para
tentar segurar as pessoas, obriga-las a professarem uma f sobre o terror de serem jogados a
fogueira, mas com o tempo ela se tornou o pior testemunho da prpria igreja catlica. Ento,
foi um fator fundamental para esse declnio da igreja o surgimento do movimento jusnaturalista
racionalista.
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premissa jusnaturalista ela se inverte, porque at ento toda a lgica jusnaturalista foi pensada
a partir de algo que era fora do plano humano. Na Antiguidade Clssica na Grcia era a mitologia,
eram deuses, os cosmos que regiam esse direito natural, j no perodo da Igreja esse direito
natural vai ser regido por Deus, e depois vem o Jusnaturalismo racionalista e traz isso para ns,
para a dimenso humana, porque vai dizer que razo. O direito natural no Jusnaturalismo
racionalista a razo humana. Ento, o Jusnaturalismo racionalista um pensamento de
transio, pois retira a viso ou a definio do direito natural de algo inacessvel ao homem, voc
traz para o homem, voc diz "olha homem, voc enquanto indivduo dotado de razo que o
prprio direito natural".
1) Porque retira a viso ou a definio do direito natural de algo inacessvel ao homem (como
o cosmos/mitologia, depois Deus), o homem se torna o detentor do direito natural. O direito
natural no Jusnaturalismo racionalista a razo humana.
Secularizao do Direito:
Esse termo secularizao o processo de laicizao/tornar o Estado laico, que quer dizer
definitivamente separar Estado e Igreja, pois a Igreja j no exercia poder sobre a monarquia
como exerceu em outros tempos, mas ela ainda tinha o seu poder, e a partir mais ou menos
do sc. XVI comea esse processo de ruptura entre igreja e Estado que o que se chama de
secularizao do Direito.
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Porque secularizao do Direito? porque o estado quem pensa e coloca esse direito em
prtico, enquanto o Estado fosse uma extenso da igreja esse Estado no tinha nada de
laico, j quando h a ruptura entre estado e igreja voc tem um processo realmente de
secularizao do Direito, um Direito que deixa de ser fruto do poder da igreja e com
influencias ntidas dessa poder da igreja, para ser um direito que pensado por homens, no
uso da sua razo (exemplo: discusso acerca de Janaina usar Deus como argumentao para
voto de impeachment. Tambm a est boa parte dessa discusso da influncia da igreja na
formao de um plantel poltico, hoje a gente tem nos mais diferentes nveis representantes
de igrejas. Podem estar nesses cargos, porm no podem fazer da sua representao poltica
uma extenso da f, porque so universos distintos, coisa que vem de muito tempo atrs
nesse processo de laicizao do Estado, portanto de rompimento de uma cultura
eclesistica, para a criao de uma cultura fundada na lei como resultado de um processo
poltico). Foi fundamental para chegarmos a secularizao do direito que houvessem muitas
pessoas de coragem que questionaram os dogmas cristos e foram mortos por isso. Se no
fossem essas pessoas talvez ns no tivssemos separado a igreja e o estado. O Tribunal da
Santa Inquisio foi fundamental para a secularizao do direito, porque o prprio modelo
de tribunal e de sacrifcio pblico levou a igreja a ser questionada, medida que a
humanidade foi avanando ela foi tendo a percepo da barbaridade que era aquilo.
Antropocentrismo:
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Filosofia do Direito
IMMANUEL KANT
Introduo
- considerado um autor da escola do jusnaturalismo racionalista, embora o seu pensamento
seja estudado quase que de maneira autnoma ao jusnaturalismo racionalista.
- Kant e Hegel so autores que esto prximos em termos cronolgicos, no entanto, Kant
considerado ainda parte do jusnaturalismo racionalista, enquanto Hegel considerado como
um pensamento de transio. Tanto Kant como Hegel so fundadores da chamada "filosofia
moderna", eles de fato vo implementar um novo momento da filosofia, a partir do qual vrios
pensadores passaram a se inspirar. Tanto que, a grande maioria dos autores posteriores a eles
so ou Kantianos ou Hegelianos.
Criticismo Alemo
-A filosofia kantiana tambm chamada de "criticismo alemo", porque em parte ele pensa a
sua filosofia a partir de uma crtica a 2 autores de sua poca: Wolf e David Hume. Ele faz uma
crtica a Wolf porque esse autor era muito dogmtico, e para Kant o dogmatismo massacrava a
questo da razo, a capacidade do homem de autodeterminao. Ou seja, para Kant pensar o
mundo de uma maneira dogmatica como Wolf pensava anular essa capacidade do homem de
autodeterminao. Kant critica tambm o ceticismo de David Hume. Para David Hume a filosofia
no capaz de resolver questes, pois ela andava em crculos, as questes filosoficas se
repetiam j que a filosofia respondia uma pergunta mas a pergunta em que era feita essa
resposta voltava a esse tnico. Hume desecreditava na filosofia como algo apto a apresentar
solues para os problemas humanos. J Kant acreditava que era o contrrio disso, pois para ele
filosofia no andava em crculos, mas era sim o caminho e a possibilidade de se entender quem
o homem, como ele se autodetermina. O ncleo do pensamento kantiano essa tentativa de
explicar como o homem capaz de se autodeterminar, o que distingue o homem moral do
imoral, o que nos permite dizer que algum tico.
Imprio da Razo
- O principal trao da filosofia kantiana a questo do "imprio da razo", ou seja, o homem
como sendo um sujeito racional, o homem como sendo o detentor de uma razo que seria a
verdadeira maneira do homem se situar no mundo. importante atentar que no jusnaturalismo
racionalista apesar de j falarem na questo da razo, essa razo era sempre trabalhada apenas
como um elemento para se pensar o contrato social, no se escrevia sobre o que essa
racionalidade. J Kant centra toda a sua filosofia em desvendar o que essa racionalidade, e ao
fazer isso ele definitivamente coloca para trs toda e qualquer ideia do homem ser determinado
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Filosofia do Direito
por influncias metafsicas. a partir de Kant que a filosofia deixa de ser pensada a partir dessa
lgica de existncia de um ser superior, por isso que h uma impreciso de quando se inicia o
jusnaturalismo racionalista, mas a filosofia kantiana um marco que ningum nega. No
momento que kant coloca essa questo do "imprio da razo", ele definitivamente pe o fim
dessa ideia de algo anterior e superir a prpria razo humana como sendo quem determinaria
as nossas aes, ele diz que o que determina o que homem faz nada mais do que a sua razo,
e nela que a gente tem que se basear para pensar a questo moral, que a grande
preocupao de kant, definir o que este sujeito tico.
- Kant inaugura um pensamento que toma como premissaa existncia da razo humana, e coloca
de lado qualquer influncia para dizer que a razo que autodetermina o indivduo. O que faz
com que o homem escolha entre ser tico ou no nica e exclusivamente a sua capacidade de
se autodeterminar
- O papel principal da filosofia kantiana o ser humano, pois os outros filosofos contratualistas
apesar de tambm falarem da questo da racionalidade se preocupavam muito em pensar a
questo do Estado, como que surge o Estado, como que o indivduo se submete ao Estado,
como que o indivduo se sente parte de uma sociedade comandada por um Estado.
- O mais importante da filosofia de Kant a questo do ser humano como um ser dotado de
razo, e que isso representa para se pensar ele como um indivduo tico ou no.
Imperativo Categrico
- O imperativo categrico uma condio para de fato igualar essas racionalidades. Kant diz
que se os indivduos so todos dotados de razo, e todos so capazes de usar dessa razo para
agir de maneira tica no mundo, vamos ento pensar uma lei moral que sirva de referncia
para a definio desse sujeito tico. Ento, o que ele chama de imperativo categrico seria
uma espcie de lei moral interior que cada indivduo deveria assumir para si como uma forma
de torna-se sujeito tico. O imperativo categrico diz: "Haja de maneira tal, que possas querer
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que se torne ao mesmo tempo lei universal", ou seja, haja de uma maneira que voc possa
querer que posteriormente o outro haja igualmente em relao a voc.
- At ento a ideia de boa vontade estava ligada a ideia de voc seguir a Deus indo a igreja todos
os dias, j para Kant a boa vontade est na racionalidade, voc usar do seu impulso humano
para algo que moral.
Aula 21/09
Resumo:
-Kant enuncia e prope o imprio da razo. Para ele todas as relaes humanas eram
decorrentes da razo humana. Ao falar de racionalidade ele dita sobre uma razo a priori que
antecede a ao, que seria dessa forma onde estaria e poderia se pensar na questo da moral,
ou seja, o sujeito tico definido a partir dessa racionalidade que Kant chama de razo a priori.
Com isso, podemos concluir que na concepo Kantiana o que faz o individuo ser honesto no
a ao honesta e sim o juzo que antecede essa ao, chamado de juzo a priori. Kant situa a
moral nica e exclusivamente pautada na razo.
-Fala que o individuo necessita assumir uma lei moral interior que seria chamada de
imperativo categrico, ou seja, esse imperativo uma mxima que o individuo deveria
tomar como compromisso consigo prprio. Ele dizia que, deve agir de maneira tal que
possa querer daqui um tempo que se torne lei universal, em outras palavras Kant dizia
que o individuo deve assumir para ele a razo a priori uma lei subjetiva onde sempre
que ele for agir, pense antes e use da sua razo para dirigir tal ao para algo que possa
se tornar algo lei universal. O indivduo deve pensar que aquela sua mesma atitude um
dia poder se voltar para ele.
-O individuo se autodetermina com o uso da sua razo. Com isso Kant colocar essa
viso de liberdade atrelada a essa autodeterminao, ou seja, a liberdade para ele
autonomia do homem para decidir ou no se ele assume o imperativo categrico, a
liberdade esta no uso dessa autonomia que possumos.
-A liberdade humana deixa de ser algo que estava atrelada a um controle divino e passa
a ser nica e exclusivamente controle prprio. Quebra-se dessa forma a ideia de que se
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OBS: Kant divide ainda o imperativo categrico em trs outras mxima onde uma delas
ele vai tratar da questo da relao do individuo com a humanidade. Em que ele diz,
age de forma que trate a humanidade tanto na de uma pessoa como na de outrem
sempre como um fim e nunca como meio. Ele coloca a pessoa humana como fim ultimo
dessas relaes, essa racionalidade sempre dirigida para tratar o individuo como fim
e nunca como meio. Kant diz isso, porque antes o individuo era sempre tratado como
meio para a religio, ele era sempre um instrumento para preservar uma lei que era de
Deus, dessa forma ele afirmava o contrario disso dizendo que a humanidade no um
caminho nem meio para nada.
-Kant vai dizer que a moral autnoma, ela sempre fruto da autonomia, seria o
cumprimento do dever pelo dever. O individuo de autodetermina a agir de uma
determinada maneira em decorrncia desses preceitos morais.
-O direito para Kant heternomo, portanto sempre algo que vem de fora, externo.
No o individuo que autodetermina a prpria norma juridica, ele obrigado por tal
norma. existe um fator esterno que atua sobre a sua vontade e que o leva a agir de uma
determinada maneira.
-O direito de fora para dentro e a moral de dentro para fora. O direito no chega ao
individuo porque ele pensou e o definiu e sim porque existe uma norma que rege esse
comportamento e o obriga a agir de tal maneira, o estado quem cria. J a moral fruto
da autonomia do individuo. Faz uma diferenciao a moral como algo nico e o direito
como algo coercitivo, a coero garante o direito.
- Essa diferenciao que Kant faz entre moral e direito ira alimentar uma parte
importante das escolas positivistas, eles preservaro essas leitura kantiana que
diferencia direito e moral.
-Kant faz uma diferenciao ainda entre o direito natural e o direito positivo. O direito
natural para ele todo o conjunto de leis que pode ser definido a priori, a prpria
razo, leis que podem ser definidas antes mesmo de externalizar a ao, ele no
condiciona essa razo a algo. O direito positivo aquele que resulta da vontade do
legislador, aqui entra na concepo de Kant do estado como instrumento para realizar
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Filosofia do Direito
Direito internacional
-Kant tem uma preocupao muito grande em falar da paz universal. Para ele a paz
deveria ser uma espcie de imperativo categrico das relaes internacionais, como
se fosse um imprio da razo no plano internacional, uma busca pela paz
permanente.
- Ele se preocupa ainda em como resolver as guerras, para isso ele sugere a criao
ou se pensar em um estado cosmopolita que seria se pensar em um direito que no
seja apenas para a relao entre estados, mas um direito que seja para a relao
entre povos. Pensar o direito e seus cidados nas mais diferentes relaes. Pensar
o direito internacional na viso dos indivduos. A ideia de cosmopolita traz a
convivncia entre diferentes naes.
-Em relao essa noo de estado cosmopolita uma inovao de pensar uma
concepo de direito internacional para indivduos e no somente para estados. E
isso s possvel porque Kant coloca o individuo em um lugar dotado de razo.
Aula 26/09
HEGEL
Biografia:
- Hegel nasceu na Alemanha e veio de uma famlia que nunca foi rica. Ele estudou filosofia e
teologia e dedicou toda a sua vida a atividade acadmica, era um nato professor. No final da
vida foi para a Universidade de Berlin ensinar filosofia e morreu sendo reitor dessa universidade.
Contextualizao Histrica
- Hegel nasceu em 1770 e vem a falecer em 1831, ou seja, ele viveu no contexto da Europa ps
Revoluo Francesa e Industrial, onde houve muitas mudanas polticas e sociais. Porm, a
Alemanha esteve fora desse processo, pois politicamente ela permaneceu atrasada, ela foi at
meados do sculo 19 um territrio repartido em cidades estados, havia ainda semelhana com
o modelo feudal. Quando houve a modificao na Alemanha desse modelo poltico,isso se deu
de uma maneira verticalizada,ou seja, se deu num processo em que o Estado impunha a
sociedade uma nova condio poltica. Esse atraso no processo poltico alemo, fez com que a
filosofia alem fosse um caminho necessrio para acompanhar esse processo de transformao,
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Filosofia do Direito
- Porque se fala em uma filosofia moderna? 1) Porque coloca o sujeito racional como o objeto
principal da filosofia 2) Porque uma filosofia que volta-se a pensar essa sociedade, a trazer a
sociedade alem para acompanhar todo esse processo que acontecia.
- Hegel explica essa unidade entre o pensar e o existir atravs da dialtica. Segundo ele, o pensar
e o existir esto envolvidos em um s processo porque h entre eles um movimento permanente
que faz com que uma coisa determine a outra e assim sucessivamente. A ideia da dialtica de
tese,anttese e sntese ou seja, um movimento onde voc afima, depois h uma negatria
dessa afirmao e disso se extrai um resultado, e este resultado se tranforma em uma nova
afirmao, e assim sucessivamente.Ento, Hegel quis mostrar com a dialtica como a formao
do conhecimento se d atravs de um movimento permanente. Ele tem uma frase que diz que
"tudo que real racional, e tudo que racional real" , ele quer dizer com isso, que tudo que
existe no mundo pode ser absorvido pela razo, e se foi absorvido pela razo tem existncia.
Montrando assim que, tudo aquilo que est no mundo real, pois eu sou capaz de capitar com
a minha razo.
- Essa frase supracitada muito conhecida, pois sintetiza essa noo da dialtica ,ou seja,
sintetiza dessa noo do conhecimento como um processo, como um movimento permanente
entre pensamento e existncia. A ideia de Hegel que a cada experincia que vivemos no
mundo a nossa conscincia transformada, e essa transformao da nossa conscincia nos leva
a uma nova existncia ,e assim sucessivamente (Ex.: ningum ler o mesmo livro mais de uma
vez, pois a sua conscincia estar diferente por fora da sua experincia). Para Hegel a
experincia um acontecimento/fenmeno , ela nunca ser igual para todos j que a
conscincia de cada um diferente, e por isso que a sua principal obra se chama
"Fenomenologia do Esprito".A ideia da fenomelogia o acontecimento, como o fenmeno
acontece para voc, essa noo de que a conscincia de cada indivduo diante de um mesmo
fenmeno nunca igual (Ex.: Se eu apresentar um objeto como uma garrafa diante de vrios
indivduos, cada um vai dizer uma coisa diferente, pois apesar da garrafa ser a mesma a sua
capacidade de absorver algo dessa experincia diferente uma da outra). A ideia da dialtica
uma percepo de que a realidade no algo esttico, ela tem uma dinmica que fruto da
prpria percepo nossa, como foi dito a garrafa a mesma mas cada um vai absorver a
realidade de uma maneira diferente.
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
- Kant no considera a experincia , ele discute apenas a conscincia, o pensar. J Hegel, apesar
de ser discpulo de Kant, ele no se detm apenas a razo ele discute a conscincia mais a
experincia.
1)Esprito Subjetivo : tudo aquilo que prprio/nico do indivduo. E ele diz que est no
esprito subjetivo a RAZO, a CONSCINCIA e a ALMA.
3)Esprito Absoluto: tudo aquilo que consciente e conhecedor de si, e a ele vai falar da ARTE,
da RELIGIO e da FILOSOFIA. Para Hegel a arte a filosofia e a religio existem porque houve a
tomada do conhecimendo do que .
- Obs1: Embora Hegel seja racionalista ele fala em religio, muito porque tambm ele estudou
teologia.
- Obs2: Hegel foi um filsofo que estudou muito sobre a arte, a influncia da esttica nas
relaes humanas, a presena do belo como algo que formou relaes ao longo da histria ,a
prpria ideia da beleza como algo que constri relaes.
- Essa noo que aparece tanto em Kant quanto em Hegel, do Direito como algo que vai
assegurar a convivncia entre liberdades torna-se possvel a partir do jusnaturalismo
racionalista. Isso porque antes quando a igreja dominava a poltica e o pensamento, a liberdade
era uma mera consequncia da presena de Deus na vida do indivduo, ou seja, o indivduo era
livre porque Deus lhe dava essa condio de liberdade. J depois o ponto de partida passa a ser
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
a razo e no Deus, e assim a liberdade passa a ser vista como algo domado pela racionalidade
humana, cabendo ao direito corrigir isso. preciso afirmar o homem como racional para se
pensar a liberdade como fruto dessa racionalidade, e se pensar o direito como instrumento
necessrio a permitir essa convivncia entre liberdades
Na perspectiva kantiana a liberdade est atrelada a razo como juzo a priori, como se a
liberdade um consequncia/decorrncia lgica do imperativo categrio. Enquanto para Hegel
a liberdade dialtica, a minha liberdade surge do movimento entre conscincia e experincia,
ou seja, a forma como eu me apodero do mundo e ao mesmo tempo vivo nesse mundo que
define a minha liberdade.
Aula 28/09
Filosofia do Direito
H uma peculiaridade no pensamento de Hegel , pois apesar de temporalmente ele est
situado no jusnaturalismo racionalista, ele mesmo faz uma crtica a esse jusnaturalismo.
Hegel tido como um pensador de transio por muitos autores, ele no positivista
pois h na filosofia do direito de Hegel reflexes sobre o direito e o estado mas no
coloca isso como reflexes especficas. Mas tambm no um jusnaturalista. Ele no se
situa em nenhuma das grades escolas que esto no entorno dele. Hibridismo do
pensamento hegeliano.
Em sua obra Hegel faz critica as duas principais escolas, que so o jusnaturalismo e o
historicismo jurdico, eram duas escolas que no momento em que ele produz a sua obra
estavam muito em voga na Europa. Ele faz uma crtica ao jusnaturalismo no que ele
entende que h um erro no fato do dele d um tratamento abstrato a ideia de justia,
ele considerava que o direito no poderia ser pensado deslocado para o plano da
experincia, a principal referencia dele que o prprio Kant falava de uma concepo
de justo voltada para a razo a apenas e no somente em considerar a dimenso
espacial materializada a questo do direito e ele v isso como um equvoco. O segundo
ponto que ele faz uma critica o historicismo jurdico, pois entende que o historicismo
ao pensar o direito a partir da historia, aquilo que o historicismo ditava ser o esprito do
povo, d ao direito uma definio passageira, ja que os fatos da historias so momentos
no algo que permanece na viso hegeliana. Com isso trabalhar a ideia de direito
baseado naquilo que contingente/momentneo para ele era um equvoco. Para Hegel
o direito deveria ser pensado nica e exclusivamente a partir da razo humana como
ele entende, uma razo que no se restringe a dimenso abstrata como Kant falava.
Para Hegel pensar a justia, portanto deveria ser a partir da razo, mas uma razo
dialtica, uma razo que para ser construda faz uma relao entre bom senso e
experincia. preciso lembrar que a razo em Hegel sempre um movimento, algo
que vai se construindo em um movimento permanente entre experincia e conscincia,
a razo dialtica portanto advm desse movimento, diferente da razo kantiana. Para
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Filosofia do Direito
Hegel dessa forma justia deveria ser pensada atravs de uma razo dialtica.
Hegel ainda fala um pouco sobre a definio de crime como algo contrrio a ordem. Por
isso foi necessrio primeiro se definir a ordem jurdica. O crime, portanto uma forma
de negao do estado e da ordem construda pelo mesmo, e a punio serve justamente
para assegurar essa ordem como forma de restrio liberdade mxima, pois essa est
sendo prejudicial ao estado. Cabe dessa forma ao estado salvaguardar a continuidade
da ordem jurdica.
Em relao ao estado como manifestao interna e externa, uma leitura que Hegel faz
do Estado enquanto funcionamento da ordem jurdica e estado enquanto ente a se
relacionar no plano internacional. Dessa forma, ele quer dizer qual a funo do estado
para a sua populao, manifestao interna e qual a funo do estado frente a
comunidade internacional representando o interesse da sociedade, manifestao
externa. Internamente para Hegel o estado fruto de uma trajetria histrica, v o
surgimento do estado como uma dialtica, trazendo aquela noo de movimento,
processo e troca de conscincias e experincias que ao longo da historia se leva ao
estado atual. Hegel ainda fala do estado como uma pluralidade de espritos. J o estado
no plano externo, tem a funo de regular e trabalhar as vontades dos diferentes
estados, dessa forma ele precisa dialogar vontades e propsitos diferentes entre os
estados, buscando a paz internacional atravs desse dialogo a ser construdo entre os
diferentes estados. Hegel coloca ainda que se houver uma duvida ou um embate entre
aquilo que o direito internacional visa e a necessidade da sua populao na ordem
interna, para ele deve-se dar prioridade a esse ultimo, ou seja, o estado deve funcionar
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Filosofia do Direito
POSITIVISMO JURDICO
Principais caractersticas
Esse dois pensamentos iro dar base a teoria pura do direito kelseniana.
O positivismo normativista, ser onde est situada a prpria teoria puta kelseniana que
a Escola Racionalista Alem, mas esse titulo de positivismo normativista por conta
de Kelsen que afirmava que o objeto da cincia do direito a norma, a lei o
instrumento de propagao da norma, maneira pela qual essa trazida ate a sociedade.
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Filosofia do Direito
Kelsen tem um apuro muito grande na sua escrita em explicar o porqu de uma teoria
pura, explica porque se tem uma teoria do direito. Segundo a teoria pura responsvel
por organizar uma serie de definies e conceitos que j existiam, mas no estavam
explicados de uma maneira ligada e organizada.
05/10
CULTURALISMO JURDICO
Contextualizao histrica
Dado x Construdo
O ponto de partida para defender esse ponto de vista culturalista a percepo de que
no mundo existem coisas so dadas e coisas que so construdas, ou seja, no mundo
existem coisas que so naturalmente dele que no so os humanos quem criam, pode-
se ate interferir e transformar, mas no se criar (ex: rios, mares, florestas) e existem
coisas que so construdas, dessa forma elas so fruto da inteligncia humana e sem ela
no existiriam no mundo.
O culturalismo dessa forma parte dessa diferena para dizer que o direito no algo
dado, que est na natureza, dessa forma ele algo construdo, fruto da inteligncia
humana. Mesmo quando se estuda os primrdios do direito observa-se que ele
sempre proveniente de um modo de organizao humana, porque sentimos a
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Filosofia do Direito
necessidade de se regrar nossas prprias vidas. Assim tambm a cultura, pois essa
da mesma forma produto da inteligncia humana, so os seres humanos que vo
interferindo no mundo e simbolizam-no, atribuindo valores a determinados elementos.
Quando se pega o direito e o coloca como objeto cultural, e esse um objeto real e
valorado se diz que o direito resultado de uma balana, importante ressaltar essa
caracterstica porque o positivismo ia para uma linha diametralmente oposta, que
defendia a ideia de que valores no pertenciam ao direito, ele era considerado a cincia
da norma. Dessa forma o culturalismo traz de volta a debate as questes dos valores.
Outro fator importante no que tange a essa caracterizao do direito como objeto
cultural, que no faz parte da teoria de Husserl, mas se faz importante a retomada da
percepo da dimenso temporal e espacial do direito, admite-se dessa forma que o
direito algo varivel at mesmo dentro de um mesmo estado, ideia essa que o
positivismo tinha neutralizado, pois defendia uma ideia de direito particular a cada
estado sem considerar as peculiaridades existentes dentro dos mesmos e o culturalismo
defende que o direito no pode desprezar os valores advindos da sociedade.
Essa definio do direito como objeto cultural tem, portanto uma dupla importncia a
primeira em relao ao resgate do pensamento filosfico referente aos valores fazendo
parte do direito e em segundo lugar permite uma leitura espacial e temporal do direito
considerando as peculiaridades existentes dentro de cada estado. Essa forma no se
pode enxergar o direito apartado da cultura de cada povo, ele fruto de um processo
histrico, exemplo disso a constituio.
Teorias culturalistas
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
O culturalismo objetivista leva esse nome porque define o direito como vida
humana objetivada. Basicamente a ideia que Reale transmite com essa vida
humana objetivada que a norma possui o papel de buscar coisas que fazem
parte da vida humana e objetiva-las atravs de uma norma jurdica.
OBS: Uma das coisas que caracterizou o Positivismo Jurdico foi negar valores
do Direito. A Teoria Pura de Kelsen afastou da construo da cincia do direito
todo e qualquer elemento valorado, ou que se construsse mediante valorao,
afastando assim a filosofia e a sociologia do Direito. A concepo Positivista se
construiu sob o pilar da ideia de que no cabe no Direito valoraes. Depois vem
o culturalismo dizendo que norma subtrato mais sentido, sendo sentido um
valor que a norma atribu a conduta quando autoriza ou proibe (valorando ou
desvalorando a conduta). Ou seja, automaticamente o culturalismo est indo de
encontro a tudo aquilo que foi a afirmao positivismo jurdico, porque tem
como ponto de partida da sua definio de norma de que a prpria forma de
pensar a norma uma forma de valorao.
Teoria Egolgica
- Foi escrita por Carlos Cossio, ela no nega o positivismo mas teve um papel importante de
enfrentamento de alguns pontos da teoria pura kelseniana. Cossio no escreva teoria egolgica
para ser contra Kelsen, mas ele de fato enfrenta pontos que no so enfrentados por Kelsen, ele
constri uma leitura alternativa.
- No uma conduta humana isolada que justifica a existncia do direito, mas sim uma conduta
humana que infere na de outro sujeito, a questo da bilateralidade do direito, isso a
interferncia intersubjetiva. Isso pode se dar de: indivduo x indivduo ou individuo x
coletividade/estado.
- O substrato da norma conduta humana e o sentido o valor que atribudo a essa conduta.
Toda norma ao permitir, facultar, proibir ou sancionar ela esta valorando.
Mtodo Egolgico:
- A metodologia que Cssio utiliza para a definio da teoria egolgica o chamado mtodo
emprico-dialtico, onde ele se vale de duas dimenses: a empiria ( pois ele faz questo de
ressaltar que ele se vale de objetos reais, que ele no trabalha de coisas que esto no mundo) e
a dialtica (pois segundo ele para compreender o fenmeno jurdico necessrio se fazer um
movimento constante entre os dois elementos da norma jurdica: o substratro e sentido. Ou
seja, a dialtica est na compreenso de que o entendimento do fenmeno jurdico depende de
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Filosofia do Direito
irmos nesse movimento constante entre substrato e sentido.Ele quer dizer com isso que, para
que eu diga que o fato de uma pessoa X dirigir bbado um fato probido pela norma
necessrio se fazer um movimento entre a conduta da pessoa X e o valor que a norma atribi
essa conduta). Na teoria egolgica o processo de busca de soluo para o problema jurdico no
imediato, unco, ele exige do julgador o movimento entre o substrato e o sentido. Se observa
primeiro a conduta,depois vai ao sistema jurdico ver se a norma valora ou desvalora essa
conduta, e a depois retorna a conduta e, depois volta ao sistema jurdico novamente, e assim
sucessivamente.
-Cssio diz que nada impede que esse movimento dialtico entre substrato e sentido se repita,
porque ele prprio reconhece que o juiz/a parte/qualquer indivduo pode diante de fatos noves
ou de elementos novos se reconduzir a uma compreenso nova sobre a situao. Ou seja, esse
processo de incorporao do sentido e do substrato da norma uma vez concludo ele no findo,
pois a base do pensamento egolgico vem da filosofia existencialista, que tem como
fundamento que o processo de compreenso do mundo interminvel. (Exemplo: as vezes voc
l um livro pela primeira vez, e ao ler uma segunda vez voc ter um compreenso diferente da
primeira).
- O culturalismo faz uma crtica forte a linha positivista que define o Direito como norma.O fato
de Cssio definir o Direito como conduta humana, e dizer que o Direito sempre vida humana,
uma forma de se contrapor ao Positivismo, principalmente ao positivismo kelseniano que
concentrou toda a sua definio do direito na norma, e colocou a norma como personagem
principal do Direito, deixando o homem em segundo plano. O culturalismo vem para se
contrapor a isso dizendo que h um equvoco, pois o direito sempre vida humana.
1) O fato de Kelsen no colocar como parte de seu juzo lgico a hiptese de prestao. Ou seja,
quando ele define o juzo lgico como "Se no B, sano" ele est considerando a hiptese do
indivduo que descumpre a norma e ter uma consequncia jurdica, no considerando a
hiptese do sujeito que cumpre a norma.Isso no significa que Kelsen achava que no haveria
cumprimento da norma, mas sim ele que a essncia do juzo lgico normativo estava naquela
situao em que o ordenamento jurdico tinha que se movimentar para punir. Quando uma
pessoa cumpre o seu dever e por exemplo paga os tributos, a sua relao com o Estado
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
2)
Interpretao
- Quando Cssio fala da "lgica da trancendental", ele fala da questo da liberdade como algo
essencial para se pensar o Direito. Ele faz uma contraposio entre "ser" e "dever-ser", sendo o
ser uma verdade petrificada, uma liberdade petrificada/morta da histria da sociologia, j o
dever-ser a liberdade viva. Ele tem essa noo, pois ele entende que o Direito esta sempre
trabalhando com a conduta a acontecer, esta sempre trabalhando com a liberdade na sua
dinmica, com aquilo que deve ser, e ele acha que o "ser" trabalha com as coisas que j esto
no mundo, e que no so realidades vivas.
- O fato de Cssio centrar a noo de Direito na conduta humana faz com que ele defina a
interpretao do direito como uma interpretao da conduta e no da norma. Cssio vai bater
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Filosofia do Direito
de frente com Kelsen tambm nisso, pois para Kelsen a interpretao da norma jurdica, j
para Cssio a interpretao da conduta atravs da norma jurdica, ou seja, eu no interpreto
a norma solta, eu interpreto a conduta no caso concreto a luz de uma norma jurdica.
- Cssio usa dois conceitos (vivncia de contradio e fora de convico) para discutir sobre o
papel do julgador na interpretao.
Obs: Kelsen tambm discute a cerca da questo do julgador em sua obra, mas ele tem uma viso
muito engessada do julgador. Cssio traz o debate acerca do aspecto subjetivo da interpretao,
pois todo o positivismo jurtivo isolou essa discusso. O positivismo no quis discutir como que
o juiz se comporta no momento da interpretao, ele apenas fez uma leitura de que essa
interpretao feita pelo juiz como se fosse um movimento automtico ligado a apenas uma
metodologia de interpretao da norma, sem considerar os aspectos subjetivos disso. J o
culturalismo, pelo fato de ser uma linha terica que trabalha com a questo dos valores ela
discute acerca dos aspectos subjetivos da interpretao, e ele discute essa questo atravs da
vivncia de contradio.
2)Fora de Convico: a fora de legitimao desta deciso feita pelo juiz. Segundo Cssio
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
quanto mais o juiz for capaz de superar essa vivncia de contradio maior ser a fora de
convico da sua deciso. O prprio termo j nos ajuda a entender, "fora de convico", ou
seja, a fora de convencer. A deciso tem que ter substncia, fundamentao, ela tem que
convencer as pessoas ao lerem a deciso de que o juiz tomou o posicionamento mais correto.
Uma deciso judicial no basta ser apenas uma deciso de acordo com o Direito, ela tem que
ter uma fora de convico, tem que ter o peso de quem est certa da deciso que est
tomando, e que tranforma isso num texto sentencial que convena as pessoas. Na opinio de
Cssio enquanto o juiz vivenciar essa contradio e estiver nessa incerteza/dvida entre aquilo
que o seu convencimento e aquilo que o direito diz, o juiz no ser capaz de transferir para a
deciso uma fora de convico. Para ele como se existissem etapas , o juiz primeiro supera a
vivncia de contradio , para ento assegurar a fora de convico da deciso.
- Algumas Correes a Teoria Pura: Dentre outras coisas a teoria egolgica se prope a trazer
um novo olhar sobre o fenmeno jurdico, entendendo que haviam insuficincias na Teoria Pura
(concepo kelseniana) que no explicava algumas coisas que j faziam parte da realidade
jurdica.
1.Mudana de Jurisprudncia: A teoria pura no explicava porque diante de uma mesma norma
existia em uma poca uma jurisprudncia contra e depois uma jurisprudncia a favor, pois para
essa teoria a interpretao do Direito da norma. J a teoria egolgica que acredita que a
interpreo no da norma, mas sim da conduta do indivduo atravs da norma , consegue
explicar a mudano de jurisprudncia, pois apesar da norma se manter a conduta muda e assim
a jurisprudncia muda tambm. Ou seja, h uma mudana de jurisprudncia, pois a
interpretao da conduta do indivduo e no da norma, sendo que essa conduta muda,
havendo assim uma mudana de interpretao.(Ex: Antigamente a maioria das pessoas no
usavam cinto, j atualmente as pessoas usam mais cinto. Ou seja, a conduta das pessoas
mudaram mas a norma continua a mesma, o que faz com que altere tambm a jurisprudncia,
digamos que antigamente era permissvel se andar sem cinto de segurana, j hoje em dia no).
2.Desuso da Lei: Desuso da lei quando a norma perde a compatibilidade entre o que ela
prescreve e o que a sociedade valora. A teoria pura tambm no conseguia explicar isso, pois
nela toda a questo axiolgica era anulada. Para construir essa teoria Kelsen dizia que no cabia
a cincia do Direito discutir valores, no sendo possvel assim explicar a perda da capacidade da
norma de regrar a vida dos indivduos porque ela no era mais valorada. J a teoria egolgica e
o culturalismo em geral vai explicar o desuso da lei justamente a partir disso. A teoria egolgica
diz que o que explica o desuso da lei a perda do contedo axiolgico daquela norma, ou seja,
o valor que atribuido a aquela norma depois de um tempo foi perdido. ( Ex: adultrio, jogo do
bicho)
3.Sentena Contra Legem (contra lei): A teoria pura tambm no conseguia explicar a sentena
contra legem, pois para ela o Direito norma e portanto no poderia haver decises jurdicas
contrrias a norma. Para Kelsen a sentena contra legem era nula. J a teoria egolgica vai
explicar essa questo dizendo que no existe sentena contra lei ou a favor da lei, o que existe
sentena com ou sem fora de convico. Se para minha deciso ter fora de convico eu
precisar me apoiar num fundamento contrrio a norma eu o farei, desde que eu
assegure/garanta a fora de convico da deciso. (Exemplo: Caso em que o Tribunal da Justia
de MG decidiu pela anulao da adoo , o que foi uma deciso contra a lei).
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
- Dentro do culturalimo uma outra escola a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.
- Miguel Reale constri uma linha filosfica dentro da escola tradicional de so paulo que serve
de inspirao para geraes, ele possui seguidores at fora do Brasil. Ele um autor muito
reconhecido fora do Brasil.
Dialtica da Complementariedade
- Para ele o que havia era uma dialtica da complementariedade, pois fato, valor e norma
estariam numa interao/troca permanente , sem que qualquer dos elementos fosse mais
importante que o outro, para ele a norma no possuia uma hierarquia superior ao fato e o valor.
Reale vai buscar na fsica a ideia de "polaridade" para explicar essa dialtica da
complementariedade. Segundo ele, h uma troca entre fato,valor e norma de polaridades, como
se um complementasse o outro naquilo que lhe falta, como se fosse uma troca permanente.
Ele fala muito da "implicao polaridade" que seria essa relao de complementao entre cada
um dos elementos. Ele usa a expresso "dialtica da complementariedade" que a questo da
implicao polaridade, ou seja, cada um dos elementos do fenmeno jurdico implica no outro
e realiza no outro uma troca permanente. Ento, para que eu possa falar no fenmeno jurdico
no apenas a norma em si, mas a norma mais o fato e o valor.
- "O valor incide sobre os fatos e se reflete em proposies normativas". Ou seja, ao voc valorar
ou desvalorar o fato voc est alimento autoriazaes ou proibies jurdicas. Se um valor incide
positivamente sobre o fato eu estou falando de uma norma que faculta uma conduta, j se um
valor incide negativamente sobre o fato eu estou falando de uma norma que proibi uma
conduta. Ele diz que o fenmeno se d atravs de uma relao de troca, em que nessas
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Larissa Nascimento Fiuza 2016.2
Filosofia do Direito
proposies normativas que se pode falar do poder de uma norma. A norma tem o papel no
conjunto dessa relao de complementariedade de atribuir o poder a esse processo de
repetio, pois se no tiver uma norma eu no vai haver a possibilidade de um poder recair
sobre quem infringe. Segundo Reale a norma fundamental para se entender esse fenmeno
tridimencional, pois dela que deriva esse poder de incidir sobre o indivduo. Mas lembrando
que para ele a norma fundamental, mas no possui hierarquia superior ao fato e o valor.
- Reale fala em seu livro tambm sobre os campos da propeduticas, cada um dos elementos da
definio tridimencional e cada um dos atributos da norma. Ele vai mostrando que definir o
Direito como fato,valor e norma est relacionado a propria construo do estudo do Direito.Ele
diz que o objeto do estudo do Direito primordialmente a norma e aquilo que atributo
essencial da norma a validade , ou seja, o objeto da cincia do direito a norma e vai discutir
a validade. Quando voc discute norma a discusso em torno dela se ela valida ou invlida
se ela cumpre requisitos de forma e matria. (CINCIA DO DIREITO --> NORMA --> VALIDADE)
- A filosofia do direito a que cabe primordialmente a discusso de valores e que no campo dos
atributos da norma vai tratar do fundamento da norma. Reale chama o que conhecemos como
"legitimidade" de "fundamento da norma", que o valor que se atribui a norma, ou seja, se a
sociedade entende a norma como justa ou injusta. importante lembrar que eficcia e
legitimidade so diferentes. Ento, ao falar da filosofia do direito Reale fala da dimenso
valorativa do complexo ftico valorativo normativo, e relacionar com o fundamento da norma.
como se ele dissese que a sua explicao no se reduz apenas a definir o fenmeno jurdico,
ele quer mostrar que dizer que o direito tridimencional mostrar como essa dimenso
tridimencional se referencia at mesmo aos campos de estudo do direito. como se ele dissesse
que a prova de que o direito tridimencional que a gente no estuda apenas cincia do direito,
mas tambm sociologia e filosofia do direito. como se ele quisesse justificar porque ele define
Direito como mundo ftico,normativo,valorativo, tanto assim que no s cincia do direito,
mas tambm sociologia e filosofia do direito e pra cada um desses um dos elementos do
fenmeno. (FILOSOFIA DO DIREITO --> VALOR --> FUNDAMENTO DA NORMA)
- Reale define Direito como experincia, pois para ele o Direito algo que acontece no plano da
existncia, parte de um processo existencial. Percebe-se que com essa explicao ele afasta
duas coisas: o jusnaturalismo e o positivismo. O jusnaturalismo, pois fazia aquelas definies
metafsicas e o positivismo, pois pensa o direito apenas no plano racional, e no existencial.
Aula 19/10
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Filosofia do Direito
- Rawls escreve uma teoria da justia, que possui um grande impacto na filosofia jurdica e
poltica, e tem a oportunidade de dialogar com as crticas sobre a sua obra, por isso o ps fcil
do livro ele responde a algumas dessas crticas e esclarece alguns pontos pra quem l a obra
dele pela primeira vez para facilitar a compreenso.
- Rawls um liberal que fala sobre a justia e por isso se torna to discutido e em uma poca
que ningum falava sobre tal assunto. Aparentemente seria contraditrio um liberal discutindo
sobre poltica porque sua teoria no permite que ele seja um liberal econmico. Rawls traz o
liberalismo poltico, que tem como principal premissa as liberdades que devem ser o principal
bem a ser defendido pelo estado, sendo essas as liberdades civis conhecidas no nosso
ordenamento como diretos fundamentais como a de conscincia, expresso, religio, de ire e
vir, reunio e etc.
- O termo neokantiano atribudo a todo autor ps Kant que o toma como referncia, no
necessariamente um novo pensamento kantiano, so apenas autores que retomaram a filosofia
kantiana como fundamento para sua teoria. Kant aparece no pensamento de Rawls , porque ele
falar em uma posio fundamental pra se pensar em um estado justo, dessa forma assim como
Kant fala do imperativo categrico como uma posio fundamental para o sujeito moral, Rawls
fala de uma posio fundamental para se forma um estado justo. Kant fala do imperativo
categrico de uma maneira abstrata como uma posio fundamental da razo humana, ele no
transforma esse imperativo em algo que se consiga visualizar, ele atribui o ponto de partida para
se falar em sujeito tico /moral. Rawls tambm trabalhar o ponto fundamental como sendo o
que ele chamava de vu da ignorncia, para se pensar no estado justo.
- Rawls considerado um neocontratulista, pois s teoria da justia dele comea com a retomada
do contrato social, mas ele o reescreve no final do sc. XX nos anos 70 em que no se pode em
falar no contrato social desprezando a questo da constituio e das leis, falando assim da
formao da mesma (constituio) por isso diverge da concepo de contrato social do sc. XVIII,
dessa forma ele falar de um contrato social em uma perspectiva processual. No sc. XVIII, ele
falava do pacto original, o debate era de como surge o estado, que era a ideia de indivduos se
congregando em torno de vontades comuns, definindo direitos e deveres recprocos atribuindo
ao estado a autoridade para isso e essa era a ideia de contrato social. J Rawls discute a ideia de
contrato social em meio a um contexto em que se tinha todas as teorias constitucionalistas
desenvolvidas as reas dos direitos j esto bastantes difundidas (como o direito civil, penal..),
j se tinha em mente que o processo de formao de um estado implica na instituio de uma
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Filosofia do Direito
norma mxima que ir reger esse estado e o seu contrato social no mais visto como um
momento e sim como um processo agora, sendo uma seqncia de fatos e atos que explicaro
a existncia desse estado.
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Filosofia do Direito
Aula 24/10
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Filosofia do Direito
- possvel dizer que o individuo usando da sua razo age livremente ou isso
incompatvel, no momento em que se tem liberdade no se pode ter racionalidade
- Ele desenvolve sua resposta a partir da sua noo de estado bem organizado. Rawls
vai mostrar possvel se falar em liberdade e racionalidade ou autonomia e objetividade
sem que se rompa a noo de justia, porque a liberdade no incompatvel com a
racionalidade.
- Rawls vai colocar que a ideia de justia passa por uma percepo de um estado
unificado, no sentido de onde h uma unidade e as pessoas sejam capazes de expressar
livremente as suas noes de moralidade, liberdade e igualdade. Essa a noo que ele
quer sustentar de estado justo.
- H uma linha muito forte de crtica a teoria de Rawls no sentido de que muitos acham
que no possvel falar em garantir liberdades em um estado justo uma utopia em
relao a questo de que se voc liberal e prioriza a garantia das liberdades no se
poderia imaginar que junto assegurar um estado justo.
- Na viso de Rawls o conceito de justo vai ser justamente para equilibrar liberdade,
racionalidade, autonomia e a capacidade do individuo de expressar suas manifestaes.
- Rawls refora a prioridade da liberdade, ele se auto intitula liberal e sua posio
aceita como tal porque ele prioriza as liberdades. A primeira coisa que deve ser
defendida na sua viso so as liberdades fundamentais.
- Deve haver uma precedncia das liberdades fundamentais desde que se pense em
interesses desconhecidos, se colocando na posio do vu da ignorncia. Essa noo de
interesses desconhecidos justamente a posio que as partes tm que pensar as
liberdades sem interesses pessoais para que se possa ter a liberdade como ponto
fundamental de partida.
A questo da renda:
- A renda para Rawls no a base para se falar em amplo respeito. O que garante o auto
respeito a distribuio igualitria de liberdades, assegurando ao individuo um espao
para que ele possa se desenvolver e autodeterminar-se .
- A renda para ele seria uma consequncia do resguardo dessa liberdade, da garantia
dessas liberdades. A renda no uma premissa para se falar na dimenso do auto
respeito.
- perceptvel dessa forma como Rawls se encaixa no liberalismo poltico e no no
econmico. A noo dele de auto respeito aquele individuo que tem a capacidade de
auto determinar-se, decidir seu destino pois tem as suas liberdades asseguradas.
- A renda e a capacidade do individuo de ganhar dinheiro se manter economicamente
era uma consequncia disso.
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Filosofia do Direito
- A pessoa s conseguiria ter renda se tivesse liberdade. Ele ira afirmar que a liberdade
uma premissa para que possa assegurar a capacidade de auto determinar, e
consequentemente o individuo ganhar dinheiro.
- Se as pessoas na posio original sabem que possvel exercer de forma efetiva as
suas liberdades fundamentais no trocaram uma liberdade menor por vantagens
econmicas. Dessa forma se na origem do contrato garante-se ao individuo a
capacidade de exercer suas liberdades, ele no rocar isso por vantagens econmicas.
Ele no aceitar ter sua liberdade ceifada em nome de uma vantagem econmica
porque suas liberdades esto asseguradas desde a origem e dessa forma ele no precisa
se submeter a isso.
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Filosofia do Direito
Humberto vila
- vila escreveu uma obra chamada teoria dos princpios, onde ele comenta as
duas principais teorias dos princpios de Dworkin e Alexy e no final ele prope
a sua teoria dos princpios.
-vila concorda que existem normas principio e normas regra, mas para ele
existe outro chamado de postulados normativos e explica que esses postulados
seriam meta princpios. Ele cria uma terceira categoria alm das regras e dos
princpios, para explicar a interpretao dos princpios.
- As regras ele diz que so normas com pretenso de decidibilidade, ou seja, a
regra como tem o modelo prescritivo, prescreve conduta, ao ser aplicada dar
soluo ao conflito, por isso essa pretenso de decidibilidade. O carter
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Filosofia do Direito
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Filosofia do Direito
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Filosofia do Direito
essa nova dimenso da sociedade. Para ele a democracia desse mundo ps-
moderno deveria ser construda atravs de procedimentos que resguardem a
possibilidade de um discurso da comunidade.
- A democracia para ele seria procedimental, para que no espao desse
procedimento tenha a sociedade capacidade de participar ativamente das
decises. O procedimento que resguardaria a possibilidade da comunidade
agir comunicativamente sendo contribuinte das decises que iro alcanar
todos.
- Vale lembrar que o consenso no 100% da aceitao da sociedade, e sim
agregar uma maioria em torno de uma ideia comum.
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