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DERECHO CIVIL
TOMO I
ANTONIO VODANOVIC H.
ISBN 956-10-1027-5
3
ARTURO ALESSANDRI
RODRIGUEZ
MANUEL SOMARRIVA
UNDURRAGA.
ANTONIO VODANOVIC H.
TRATADO DE LOS
DERECHOS REALES
BIENES
SEXTA EDICIN
TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS
C. .........................................................
...................................................................
Cdigo
(C) .......................................................
...................................................................
Considerando
C. Ap. ..................................................
...................................................................
Corte de Apelaciones
C. Sup. .................................................
...................................................................
Corte Suprema
F. del M. ..............................................
...................................................................
Fallos del Mes
G. .........................................................
7
...................................................................
Gaceta de los Tribunales
G. J. ......................................................
...................................................................
Gaceta Jurdica
R. de D. y J. ..........................................
...................................................................
Revista de Derecho y Jurisprudencia
.
...........y
Gaceta de
los
Tribunales
sec. ......................................................
...................................................................
Seccin
sent. ....................................................
...................................................................
Sentencia
8
PRESENTACION
10
CAPITULO I
11
subjetivos, y entonces se habla De los
derechos reales (Cdigo Civil argentino,
Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay
cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa de
1960, en que el libro sobre los derechos
reales lleva el amplio ttulo De los bienes. Es
el mismo que en sus obras adopta la mayora
de los autores franceses y chilenos 1. Se toma
aqu la palabra en dos acepciones: en la de
cosas sobre las que recaen los derechos
reales y en la de los derechos reales mismos.
Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia
de lgico y no sofisticado, los derechos son
igualmente bienes, cosas incorporales, y an
podra decirse que son los verdaderos bienes,
ya que las cosas por s solas valen menos que
los derechos que sobre ellas puedan tenerse,
por lo cual terminan estos pensadores
hablando con propiedad, son los derechos los
que representan un valor, un bien y no las
cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en
el mbito circunscrito de nuestro estudio, dar
a la palabra bienes el significado comprensivo
de derechos reales, porque, siguiendo el
mismo criterio, habra que incluir tambin a
los derechos personales o crditos, como
quiera que es incuestionable que, a su vez,
constituyen un valor patrimonial, un bien
constituido por una cosa incorporal (C. Civil,
art. 565, inciso 3).
1
Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL,
TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars, 1985;
FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes.
Santiago, 1984.
12
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 13
BIENES TOMO I
Consideracin especial merece el Cdigo
Civil italiano de 1942. Su Libro III se titula
simplemente De la propiedad (arts. 810 a
1.172), aun cuando se ocupa tambin de
todos los dems derechos reales. Por qu
esa denominacin? Seguramente porque
ninguno de los otros derechos reales deja de
estar ligado al dominio o propiedad, que es el
derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil
italiano siguen muy contados autores. Entre
ellos pueden citarse los canadienses Goulet,
Robinson y Shelton, cuyo libro sobre
derechos reales se intitula Thorie gnrale
du domaine priv (Quebec, 1982).
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro
II se llama De los bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin
duda, este ttulo seala con exactitud el
contenido del Libro, que despus de precisar
en qu consisten los bienes, hace diversas
clasificaciones de ellos y regula el derecho de
propiedad y los de uso y goce (usufructo, uso,
habitacin, servidumbres prediales) y el
poder de hecho que sobre los bienes puede
tenerse (posesin).
Justiniano3.
2
Libro 44, ttulo 7, ley 25.
3
Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.
18
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La expresin ius in rem, derecho sobre la
cosa, referida al derecho real, no es de los
romanos, pero s de los romanistas, es decir,
de los doctos en Derecho romano. Fue
introducida en la Edad Media por el uso de
las escuelas y aparece en una obra intitulada
Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se
trata de un compendio del derecho
justinianeo redactado en Lombarda, a fines
del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al
hablar de las acciones, busca las causas de
que nacen, y establece que la actio in rem
deriva de un ius in rem, as como la actio in
personam surge de un ius in personam, un
derecho personal o de obligacin. En el siglo
XIII, las denominaciones aludidas se emplean
por las constituciones pontificias. En fin, los
glosadores o comentaristas del Derecho
romano, siguiendo la idea de que la accin se
origina en un derecho, enunciaron como
paralelo de la distincin entre acciones reales
y personales, la oposicin entre el ius in rem
y el ius in personam u obligatio. De esta
manera lleg la distincin a los jurisconsultos
modernos, y vemos la conclusin de los
escolsticos de la Edad Media reverdecer en
nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los
derechos reales nacen las acciones reales y
de los derechos personales o crditos nacen
las acciones personales (arts. 577 y 578).
7. DERECHO PERSONAL.
5
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II,
Pars, 1934, pgs. 622-623.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 35
BIENES TOMO I
debe al patrimonio. El derecho personal no es
ya un derecho sobre la persona, es un
derecho sobre los bienes; su nica diferencia
con el derecho real es que no afecta
privativamente a una cosa determinada, sino
colectivamente a un patrimonio externo. En
esta forma el derecho personal para usar
los trminos de Bonnecase es un
aprovechamiento de la riqueza y no de un
servicio.
20. CONCLUSIN.
Todas las teoras anteriores han sido
objeto de crticas, cuya exposicin omitimos
en obsequio a la brevedad y porque, en
conclusin, ponderados en su esencia pura, el
derecho real y el derecho de crdito son,
como lo sostiene la teora clsica,
irreductibles el uno al otro, porque el primero
tiene por objeto una cosa material, al menos
en principio, y el segundo un acto o una
abstencin.
6
BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-
115.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 37
BIENES TOMO I
de hipoteca y el de censo en cuanto se
persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los
citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la
definicin analtica del Cdigo Civil chileno,
el dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa se
llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta
definicin, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Ms adelante
veremos que tambin se habla de una
especie de propiedad, en que el objeto
seran cosas inmateriales, producciones del
intelecto. Oportunamente sealaremos dos
puntos de vista al respecto, es decir, si se
trata o no del mismo tipo de propiedad que
recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad
dice que propiedad es la general dominacin
sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia
no est definido por el legislador, pero se dice
que es el derecho real que se tiene sobre la
totalidad del patrimonio de una persona
difunta, excepto los derechos intransmisibles,
o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de
derecho real de la herencia en razn de que
todo derecho real debe recaer sobre una cosa
corporal, y la herencia no lo es; sta se
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
afirma es una categora de derechos
absolutos, pero no un derecho real. Sin
embargo, resulta que nuestro Cdigo al
definir el derecho real dice que es el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577, inc. 1), y al
hablar de cosa no distingue, al revs de lo
que hace con el dominio, si la cosa es
corporal o incorporal y, adems,
expresamente, enumera el derecho de
herencia entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de
verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que
el difunto tena sobre sus bienes. Pero se ha
refutado argumentando que el carcter
universal es propio del derecho de herencia y
lo distingue del derecho de dominio que versa
sobre una cosa singular determinada, y el
primero est provisto de una accin propia, la
de peticin de herencia, en tanto que el
segundo tiene la suya, la accin
reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia
el de ser un derecho universal; no recae
sobre cosas determinadas, individualizadas,
sino sobre el total o una cuota del patrimonio
transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene
propiamente naturaleza mueble ni inmueble,
pues su objeto no son las cosas muebles ni
inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota
intelectual de l, y, como se sabe, el
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 39
BIENES TOMO I
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor,
una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de
herencia es su duracin limitada. Su misin
prctica es servir como enlace o vnculo de
continuidad entre el derecho de dominio
ejercido por el difunto sobre sus bienes y el
que ejercer el heredero una vez efectuadas
la particin y liquidacin de la comunidad
hereditaria formada a la muerte del causante.
La herencia tiene, pues, carcter provisional
y est condenada a ser reemplazada por el
derecho de dominio, una vez producida la
singularizacin de los bienes en el patrimonio
de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y
habitacin. El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su
forma y sustancia, y de restituirla a su dueo,
si la cosa no es fungible; o con cargo de
volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que
usufructos restringidos; son derechos reales
menos amplios que el usufructo. El derecho
de uso es un derecho real que consiste,
generalmente, en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos
de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos
derechos coexistentes: el del nudo propietario
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y el del usufructuario. Tiene, por
consiguiente, una duracin limitada, al cabo
de la cual pasa del usufructuario al nudo
propietario, y se consolida con la propiedad
(C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre
predial, o simplemente servidumbre, es un
gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueo. Se
llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta
la utilidad. Con respecto al predio dominante
la servidumbre se llama activa, y con respecto
al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y
821).
Las servidumbres o son naturales, que
provienen de la natural situacin de los
lugares, o legales, que son impuestas por la
ley, o voluntarias, que son constituidas por un
hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de
trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al
preceptuar que si un predio se halla
destituido de toda comunicacin con el
camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho
para imponer a los otros la servidumbre de
trnsito, en cuanto fuere indispensable para
el uso y beneficio de su predio, pagando el
valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro
perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se
constituye un censo cuando una persona
contrae la obligacin de pagar a otra un
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 41
BIENES TOMO I
rdito anual, reconociendo el capital
correspondiente, y gravando una finca suya
con la responsabilidad del rdito y del capital.
Este rdito se llama censo o canon; la
persona que le debe, censuario, y su
acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la
obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo
adeuda, obligacin que consiste en pagar un
rdito a otra persona, gravando en garanta
del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a
Secundus en cincuenta millones de pesos,
convinindose que esta suma quede en poder
del comprador Secundus, el cual constituye
un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito
anual al vendedor Primus, gravando en
garanta la finca. Tambin puede Primus
donar cincuenta millones de pesos a
Secundus para que ste constituya un censo a
su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto
puede dirigirse contra el censuario, aunque
no est en posesin de la finca acensuada, y
real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art.
579).
La declaracin del legislador recin
transcrita tiene el mrito de poner de relieve
los caracteres del derecho personal y del real,
ya que deja de manifiesto que el personal se
ejercita contra la persona directa y
especialmente obligada, y el real contra
cualquiera persona que tenga la finca en su
poder y que ha de dar satisfaccin al derecho,
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ANTONIO VODANOVIC H.
no por haber contrado la obligacin
correlativa, sino por hallarse en posesin de
la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
24. LA HIPOTECA.
8
CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin
del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
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ANTONIO VODANOVIC H.
es abierto (numerus apertus); de lo contrario,
que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema
del numerus clausus; no haba ms derechos
reales que el dominio, las servidumbres, la
enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso,
la habitacin y los derechos de garanta,
prenda e hipoteca. Por el contrario, en las
legislaciones germnicas se admita que los
particulares dieran efecto real a cualquiera
obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema
del nmero cerrado. Algunas lo establecen en
forma implcita: Cdigos Civiles de Austria,
de Alemania, de Suiza; otras legislaciones
sealan formalmente el principio del numerus
clausus. En este sentido, el Cdigo Civil
argentino dice en su artculo 2502: Los
derechos reales slo pueden ser creados por
la ley. Todo contrato o disposicin de ltima
voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Cdigo
se reconocen, valdr slo como constitucin
de derechos personales, si como tal pudiese
valer.
El Cdigo Civil francs no contiene
ninguna regla expresa sobre el punto y esto
da pbulo a que algunos autores discutan si
en ese pas pueden o no establecerse
derechos reales por exclusiva voluntad de los
particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una
disposicin formal, pero nunca se ha dudado
de que entre nosotros slo la ley puede fijar
los derechos reales.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 49
BIENES TOMO I
En favor del criterio de que slo la ley
puede determinar la existencia de derechos
reales se arguye que la organizacin y las
modalidades de la propiedad, derecho real-
tronco, interesa al orden pblico; y, por lo
dems, si resulta comprensible que las partes
puedan a su antojo establecer relaciones
jurdicas que slo a ellas liguen, ms difcil
resultara explicar que estuviesen autorizadas
para, a su manera, instituir derechos que,
pudiendo oponerse a todos, constituyen una
molestia para la colectividad: la norma de la
relatividad de las convenciones, que vemos
as aparecer, se opone a que un contrato
pueda, sin la autorizacin del legislador,
producir efecto ms all del crculo de las
partes y de sus causahabientes a ttulo
universal.9
9
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais,
tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
propiedad y otros derechos reales mediante
el modo de adquirir llamado usucapin o
prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las
denominadas propiedad intelectual (en
sentido restringido, o sea, a la propiedad
literaria, artstica y cientfica) y propiedad
industrial. Ambas forman parte de la
propiedad intelectual en sentido amplio y se
encuadran en la categora de los derechos
intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no
admite englobarlos dentro de los derechos
reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos
algunas pginas a las nociones fundamentales
relativas a los derechos intelectuales.
30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente
derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de
bienes, y otorgan a su titular la facultad
exclusiva o monoplica de explotarlos
econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de
cosas incorporales los derechos (art. 565),
urge advertir que ellos estn excluidos como
objeto de los derechos intelectuales. Estos
pueden recaer, pues, sobre creaciones del
espritu o de la mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son
los que tienen los autores sobre sus obras
literarias, artsticas o cientficas; los de los
inventores sobre sus invenciones aplicables a
la industria; los reconocidos sobre marcas de
fbrica, modelos de utilidad, nombres de
establecimientos comerciales, etc. Se
incluyen hasta las frases de propaganda,
verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se
llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son
cosa distinta del sustrato material en que se
manifiestan. El derecho de autor de un poeta
recae sobre sus versos y no sobre los libros o
las pginas impresas que los contienen y dan
a conocer; el derecho del inventor recae
sobre la invencin misma y no sobre la
mquina fabricada de acuerdo con el nuevo
esquema mental. El libro y la mquina sern
de las personas que adquieran esas cosas
concretas, pero la creacin potica y el
invento siguen perteneciendo a quienes
produjeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son
derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra
todos (erga omnes).
10
Relacionado con la materia vase el breve estudio
de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas
incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo
LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).
51
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
b) Recaen directamente sobre una cosa
inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que
confieren directamente sobre su objeto,
algunos autores sostienen que los derechos
sobre bienes inmateriales o derechos
intelectuales son una figura de los derechos
reales y, ms especficamente, del derecho de
propiedad. Sin embargo, otros autores lo
niegan y afirman que los derechos en anlisis
difieren profundamente de los derechos
reales y por eso no es correcto hablar de una
propiedad intelectual o industrial, ya que la
naturaleza del objeto del derecho real
presenta una radical diferencia con la del
objeto del derecho intelectual. Las
denominaciones propiedad intelectual y
propiedad industrial, a juicio de esta ltima
corriente doctrinaria, slo son aceptables
como una manera de hablar para referirse a
derechos anlogos, es decir, que aun cuando
tienen algo de comn con la propiedad, son
esencialmente distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos
reales pueden tener por objeto cualquiera
cosa til que se encuentre en el comercio;
los derechos intelectuales slo pueden
recaer sobre cosas inmateriales que,
genrica o especficamente, seala la ley.
Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia
de dudas, a manifestar qu cosas
inmateriales no son objeto de su
proteccin. As, por ejemplo, dice que no
son patentables los descubrimientos, las
teoras cientficas y los mtodos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 53
BIENES TOMO I
matemticos (Ley N 19.039, sobre
Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que
entr a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo
ao, art. 37, letra a).
11
Partidarios de esta doctrina son, entre otros,
LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs.
191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de
Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid,
1951, pgs. 259-260.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 55
BIENES TOMO I
b) Doctrina de los derechos intelectuales
como distintos de los derechos reales en
general y especficamente de la propiedad.
Segn esta doctrina, las peculiaridades de los
derechos sobre cosas inmateriales son de un
relieve tal, que fuerzan a considerarlos en
una categora aparte de la de los derecho
reales.
Fundando la afirmacin, se observa que
los principales no todos derechos
intelectuales envuelven, junto a las facultades
de carcter econmico, otras de tinte moral,
representando las ltimas una proyeccin de
la personalidad del autor o creador de la obra
inmaterial. Dichas facultades constituyen un
derecho de la personalidad que influye sobre
el patrimonial. As, verbigracia, el autor de
una obra literaria que, por determinado
precio, cede para siempre a un tercero el
derecho de editarla, se entiende que slo
traspasa su derecho para explotarla
econmicamente, pero no su derecho de
mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso
en contrario. Y es natural. Las modificaciones
por mano ajena pueden desnaturalizar la obra
y menoscabar la figura del autor.
Imaginemos, por ejemplo, que al primer
comprador de la tela original de Leonardo da
Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le
hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio,
retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa
del retrato. Claro que, como dueo de la cosa
material en que se manifiesta la creacin
ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le
habra sido exhibir la obra como de Leonardo.
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Para marcar la diferencia entre el
derecho sobre cosas inmateriales y el de
propiedad sobre cosas corporales, se
invoca el particular goce del primero, que
se traduce, en el derecho de autor, en la
facultad de reproducir la obra, y en el del
inventor, en disfrutar de la invencin
aplicndola a la industria con exclusin de
cualquiera otra persona.
Se agrega, en pro de la tesis de la
categora separada de los derechos
intelectuales, que la temporalidad de stos no
se aviene con la perpetuidad del dominio que,
dgase lo que se quiera, es caracterstica
suya.
14
Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las
cuales se desprende claramente este concepto: 6 de
abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2 a. parte, secc. 1a.,
pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2 a.
parte, sec. 1a., pg. 467.
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ANTONIO VODANOVIC H.
colocarse aparte de los derechos reales y
personales.
c) La mayora de los derechos
intelectuales envuelve tambin un aspecto
personal, por lo que, desde este ngulo, se
incluyen entre los derechos de la
personalidad.
d) En general, hllanse sometidos a
normas especiales, porque las comunes u
ordinarias les resultan inadecuadas en razn
de estar concebidas para los bienes
corporales.
e) En la doctrina y en las legislaciones que
los contemplan, los derechos sobre bienes
inmateriales reciben diversos nombres:
derechos intelectuales, o simplemente
derechos sobre bienes inmateriales o, aun,
propiedades intelectuales. Acerca de esta
ltima denominacin, dos advertencias. La
primera es que puede aceptarse en el
entendido que se trata de una propiedad con
caracteres peculiares que la distinguen
netamente de la propiedad tradicional sobre
los bienes corporales. La segunda advertencia
es que no debe olvidarse que, en algunos
pases, como Chile, la denominacin se toma
en dos sentidos, uno genrico, comprensivo
de todos los derechos sobre bienes
inmateriales (derechos de autor, de inventor,
a la clientela de un establecimiento comercial
o un gabinete profesional, etc.), y otro
restrictivo, que slo se refiere al derecho
sobre obras literarias, artsticas y cientficas.
As, nuestra ley que trata de los derechos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 63
BIENES TOMO I
sobre estas obras lleva por ttulo Propiedad
Intelectual.
CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
1. GENERALIDADES
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere
al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa;
en principio, lo faculta para apropiarse, en
forma exclusiva, de todas las utilidades que el
bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales
otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo
autorizan aprovechamientos parciales.
65
38. DOMINIO Y PROPIEDAD. EN EL CAMPO
JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES
USADA POR
ALGUNOS COMO SINNIMA DE DOMINIO.
15
66
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 67
BIENES TOMO I
39. DEFINICIONES. LAS
DEFINICIONES DEL
DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE
EN DOS GRUPOS.
16
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 69
BIENES TOMO I
cosas inmateriales se entienden todas
aquellas que no se perciben por los sentidos,
sino que se reconocen por medio del espritu
o intelecto, excluyndose los derechos. Las
cosas inmateriales que representan un valor
patrimonial son objeto, en el sentir de
muchos, no de los derechos reales, sino de
una tercera categora de derechos
patrimoniales, los llamados derechos
intelectuales, cuyos caracteres ya
precisamos.
A continuacin se exponen los principios y
las normas de la propiedad definida por el
legislador, la que tiene por objeto cosas
corporales; las otras especies de propiedad se
estudiarn oportunamente en otro lugar.
41. ENUMERACIN.
Segn la doctrina clsica o tradicional, el
dominio presenta tres caracteres: es un
derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
46. LA APOLOGA.
21
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razn de su sistema, se ve obligado a
descartar.
22
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 81
BIENES TOMO I
individuo sobre determinada cosa, no es de
derecho natural estricto, puesto que la
naturaleza no somete tal bien al poder de tal
hombre. La propiedad privada se deduce de
la ley natural, se deduce directamente por la
razn. Es, pues, de derecho natural derivado;
fluye como conclusin del derecho natural
estricto.
Entre las encclicas descollantes que
exponen los principios sociales catlicos debe
citarse en primer lugar la de Len XIII,
llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se
manifiesta contraria al Estado socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz
la encclica Quadragesimo Anno, sobre la
reconstruccin del orden social. En ella se
dice que la funcin individual de la propiedad,
dirigida al bien de su titular, pertenece al
derecho natural; en cambio, la funcin social
de ese derecho, que debe considerar el bien
general y a la cual ha de subordinarse el uso
y goce de la propiedad, pertenece a la tica,
por lo cual, para erigirse en deber jurdico, es
necesario que la legislacin positiva lo
incorpore a su seno. Corresponde al
legislador regular con la mayor exactitud
posible el uso y goce de la propiedad y en
forma tal que armonice con la exigencia del
bien comn. Y hasta le est permitido a la ley
positiva reservar determinadas clases de
bienes al poder pblico, porque la fuerza
enorme que a ellos va unida, no puede ser
abandonada en manos privadas sin dao del
bienestar general. Estas palabras textuales
82
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
de la encclica de Po XI hacen recordar la
afirmacin del famoso penalista italiano
Marqus de Beccaria (1738-1794): la
propiedad es un derecho temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini
Redemptoris, escribe sobre el comunismo
ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el
cnclave de 28 de octubre de 1958, en la
encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum
Novarum y manifiesta que, en algunos casos,
el socialismo puede ser favorable al bien
comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo
de 1991, Juan Pablo II, celebrando los cien
aos de la Rerum Novarum, promulg su
encclica Centesimus Annus. En las pginas
de sta subraya que siguen vigentes hoy las
razones aducidas por Len XIII para afirmar
que todo individuo debe poseer lo necesario
para su desarrollo personal y el de su familia.
Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo
mismo frente a los cambios acaecidos en los
sistemas donde imperaba la propiedad
colectiva de los medios de produccin como
frente a los crecientes fenmenos de pobreza
o, ms exactamente, a los obstculos a la
propiedad privada que existen en tantas
partes del mundo, incluidas aquellas donde
predominan los sistemas que consideran
como punto de apoyo la afirmacin del
derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia
Catlica siempre ha reconocido la licitud de
la propiedad privada, pero tambin la de sus
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 83
BIENES TOMO I
lmites; el propietario debe servirse de las
cosas de modo que no slo le aprovechen a l
sino tambin a los dems; que la propiedad
debe asegurar una zona de absoluta
autonoma personal y familiar, y que por su
misma naturaleza la propiedad privada tiene
tambin una ndole social, cuyo fundamento
reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los
pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIN.
Todas las teoras actuales coinciden en
que la propiedad de las riquezas no deben ser
en los pases medio para abusar de los
econmicamente dbiles y afirman con mayor
o menor nfasis la funcin social de la
propiedad privada; propugnan por su
adecuacin al inters general. Las
Constituciones dictadas despus de las dos
ltimas guerras mundiales, incluso la nuestra,
acogen en forma ms o menos intensa estos
principios. Acaso ninguna ms categrica, en
este sentido, que la Constitucin alemana de
23 de mayo de 1949; dice ella: La propiedad
obliga. Su ejercicio debe servir al mismo
tiempo al bienestar comn (art. 14, inc. 2).
23
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO
DE PROPIEDAD
24
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 85
BIENES TOMO I
Tipo de propiedad familiar sera la
zadruga25 yugoslava, conjunto de parientes
que trabajaban en comn y al cual
pertenecan los bienes: casa, ganados, frutos,
etc.26
Todas estas formas y otras de propiedad
colectiva existieron; pero se discute si
primero apareci la propiedad individual o el
comunismo primitivo. La mayor parte de los
socilogos se pronuncia por la propiedad
colectiva originaria, como, entre otros, Engels
en su libro El origen de la familia, de la
propiedad privada y del Estado; pero en este
ltimo tiempo ha ganado terreno la tesis
contraria. Y se ha demostrado que en muchos
pueblos el comunismo vino despus y como
reaccin contra el individualismo. Por lo
dems, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de
ser una forma primitiva, fue una tarda
creacin administrativa de los zares (siglo
XVIII, basada si bien es verdad en la
antigua comunidad campesina, llamada
obstchinnie27. Tambin se ha controvertido el
primitivismo de la zadruga.
26
27
86
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
53. B) ROMA.
Se discute vivamente hasta qu punto el
Derecho romano antiguo conoci la propiedad
individual. Una teora muy extendida afirma
que el patrimonio mueble (o, por lo menos,
ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto
eran de propiedad privativa del padre de
familia, pero que la tierra fue propiedad
colectiva de la gens. La existencia de tal
rgimen de propiedad puede demostrarse con
datos seguros en el Derecho griego y en el
germnico, pero las noticias correspondientes
a Roma son tan escasas y tan equvocas, que
las investigaciones no han podido ir ms all
de las meras presunciones.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas
(ao 449 antes de Jesucristo) la propiedad se
muestra individualizada por completo. Y
dicha institucin pasa en Roma por dos fases
comunes a las dems instituciones jurdicas
de aquel pueblo: la del derecho de ciudad
(ius civile) y la del derecho universal (ius
gentium). En la primera de ellas, la propiedad
era una institucin del Derecho Civil. El
dominio quiritario no poda pertenecer ms
que a un propietario romano; no poda recaer
ms que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios
provinciales); no poda ser transmitido o
adquirido sino por un modo romano (como la
mancipacin o la usucapin). Pero al influjo
del ius gentium, fue apareciendo, al lado del
derecho formal de propiedad, la propiedad de
28
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 87
BIENES TOMO I
hecho que el pretor tutelaba (propiedad
bonitaria). En la poca de Justiniano el
rgimen de la propiedad qued unificado a
base del derecho pretorio, llegndose al
concepto moderno de la propiedad.29
29
88
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
55. D) EDAD MODERNA.
Como dice un autor, a la Edad Moderna
correspondi resolver dos difciles problemas:
uno de carcter poltico, consistente en
separar la soberana de la propiedad, y otro
de carcter social, encaminado a acabar con
la extraordinaria divisin de sta y a
conseguir su definitiva unificacin. Para
lograr lo primero los reyes combatieron a la
nobleza y terminaron por instituir la
monarqua absoluta; para obtener lo segundo
se fue reconociendo paulatinamente que el
titular del dominio til era el verdadero
dueo de la finca sobre la que aqul recaa.
Y as, al estallar la Revolucin Francesa, ya
era propietario el poseedor, si bien su
propiedad estaba gravada con cargas
perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso ms:
aboli los ltimos restos de la propiedad
feudal al declarar, de una plumada
suprimidas con indemnizacin o sin ella,
segn los casos, la inmensa mayora de
aquellas cargas.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
30
31
32
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 91
BIENES TOMO I
Por cierto, las teoras sobre el origen y
justificacin del derecho de propiedad son
numerosas, profundas y de un gran
entronque sociolgico, cuya exposicin no se
aviene con este libro. Aqu slo se ha querido
llamar la atencin sobre el problema, cuyo
debate amplio y vertical es del resorte de
otras ramas jurdicas, de la sociologa, de la
moral y la filosofa.33
33
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
al efecto y de edificar dentro de l su
vivienda.34
El origen de la propiedad rural chilena
son las concesiones o mercedes de tierras,
que se otorgaban por los gobernadores y
convertan al agraciado en propietario,
pudiendo ste, por tanto, venderlas, donarlas
o transmitirlas por causa de muerte de
acuerdo con la legislacin comn.35
La toma de la posesin de la tierra por el
beneficiado se realizaba en una ceremonia
solemne y simblica, de la cual se levantaba
acta que certificaba el escribano y redactaba
el alcalde.36
Por lo general, segn anota el historiador
Francisco Antonio Encina, las concesiones
slo se referan a las tierras de labranza, y
abarcaban una extensin limitada; pero como
se incluan en ella los usos, las costumbres y
las aguas, el concesionario se apropiaba las
lomas y cerros inmediatos, que vertan sus
aguas en las tierras concedidas.37
Por otra parte, muchos beneficiados
extendieron su propiedad usurpando tierras
de indios. Los abusos llegaron al extremo y el
gobierno de Espaa hubo de tomar medidas
para remediarlos. Orden que las demasas o
tierras ilegalmente apropiadas deban ser
encontradas, medidas y reintegradas a la
Corona o a los indios cuando se hubiere
cometido notoria injusticia. Los propietarios
34
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37
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 93
BIENES TOMO I
correctos deban ser confirmados en sus
posesiones.38
Con el transcurso del tiempo, las
haciendas, en su mayor parte de una
extensin muy vasta, se fueron dividiendo en
fundos y stos, a su vez, se subdividieron en
hijuelas. Empero, algunas haciendas se
mantuvieron indivisas, a causa del sistema de
los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII
y mantenido en vigor hasta mediados del
siglo XIX.39
La concesin de mercedes de tierras
perdi importancia durante el siglo XVIII,
poca en que se trat de lograr la
colonizacin dirigida, sea dando terrenos a
soldados licenciados o a las personas que se
comprometan a sembrar trigo, lino y camo.
A ello hay que sumar los remates de tierras
fiscales. Todo esto contribuy a regularizar la
propiedad en el territorio comprendido entre
Copiap y el Biobo.40
En resumen, el origen de la propiedad
territorial privada en Chile han sido las
asignaciones de solares, las mercedes o
concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva
en los casos de posesin sin concesin de las
autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto,
la ocupacin, por s sola, no ha sido ttulo
constitutivo de dominio de tierras.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
58. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA
CONSTITUCIN POLTICA.
Respecto de la propiedad en general, la
Constitucin contiene dos ideas
fundamentales: la inviolabilidad y las
limitaciones al ejercicio de ese derecho.
42
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 97
BIENES TOMO I
La institucin que nos ocupa naci en
Texas (Estados Unidos), en 1839, y se
expandi rpidamente por los diversos pases:
Estados Unidos de Norteamrica
(homestead), Francia, Alemania (Hofrecht),
Suiza, Italia, Brasil, Mxico, Venezuela, Per.
Su objeto es asegurar la solidez y cohesin de
la familia, procurando a sta un hogar
permanente y libre de las contingencias o los
avatares de la fortuna del jefe. Para lograr
cabalmente este y otros fines, en Francia se
propuso a la Sociedad de Estudios
Legislativos, reconocer personalidad jurdica
a la familia; pero aunque la idea provoc gran
inters fue rechazada.
En Chile, el mandato de la Constitucin de
1925 qued, durante toda su vigencia, en
simple aspiracin, aunque algn proyecto
parlamentario hubo, pero no prosper. Tal
vez logre xito uno en 1993.
La Ley N 7.600 faculta para pedir la
indivisin del hogar obrero en que haya
tenido su ltima habitacin el causante, pero
se trata de una institucin que muy poco
tiene que ver con la propiedad familiar y su
aplicacin prctica ha sido casi nula.
La Ley N. 19.335, publicada en el Diario
Oficial de 23 de septiembre de 1994,
introdujo en nuestro Cdigo Civil la
institucin de los bienes familiares. Respecto
a ella, en este lugar slo corresponde dar
algunas nociones generales, porque su
estudio ms o menos acabado se hace en las
obras que tratan de los regmenes
patrimoniales que pueden existir en los
matrimonios43.
Dicha ley estableci un prrafo
denominado De los bienes familiares.
Comprende los artculos 141 a 149.
La razn de existencia de los bienes
familiares es garantizar un hogar estable a la
familia legalmente constituida e impedir que
sta se disgregue a causa de la prdida del
inmueble en que sus miembros residan.
Son bienes familiares los que, a peticin
de cualquiera de los cnyuges se declaran
tales por una resolucin judicial, y pueden
serlo: 1) el inmueble de propiedad de ambos
cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de
residencia principal de la familia; 2) los
muebles que guarnecen el hogar, y 3) los
derechos o acciones que los cnyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia principal de la familia
(arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la
autorizacin del cnyuge no propietario. La
misma limitacin rige para la celebracin de
contratos de arrendamiento, comodato o
cualesquiera otros que concedan derechos
personales de uso o de goce sobre algn bien
43
Vanse: LESLIE TOMASELLO HART, El rgimen
de participacin en los gananciales, Santiago, 1994;
CLAUDIA SCHMIDT HOTT, Nuevo rgimen
matrimonial, Santiago, 1995; CSAR FRIGERIO
CASTALDI, Regmenes matrimoniales, Santiago, 1995;
PABLO RODRGUEZ GREZ, Regmenes patrimoniales,
Santiago, 1996.
98
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS 99
BIENES TOMO I
familiar. La autorizacin referida debe ser
especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo.
Puede prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares
son los miembros de la familia. Pero nuestra
ley, al revs de algunas legislaciones
extranjeras, no ha precisado qu entiende por
familia para sus efectos. Parece que el
concepto debe entenderse en sentido estricto,
es decir, el de familia nuclear, que slo
comprende a los cnyuges y sus hijos. A esta
conclusin llegamos nosotros teniendo
presente que la institucin de los bienes
familiares es de carcter excepcional y que
las disposiciones del prrafo pertinente no
hablan sino de los cnyuges y, en un artculo
(el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los
bienes familiares no son absolutamente
inalienables ni inembargables, como sucede
en otros ordenamientos jurdicos.
Las normas que regulan los bienes
familiares son de orden pblico, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En
efecto es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones del prrafo De
los bienes familiares (art. 149).
100
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO
A. FACULTADES MATERIALES
44
45
44
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS105
BIENES TOMO I
67. COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS
FACULTADES MATERIALES.
46
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
B. FACULTADES JURDICAS
69. ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es
todo acto de disposicin entre vivos por el
cual el titular transfiere su derecho a otra
persona o constituye sobre l un nuevo
derecho real a favor de un tercero, nuevo
derecho que viene a limitar o gravar el suyo
ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la
enajenacin es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. En otros
trminos, la enajenacin es el acto que hace
salir de un patrimonio un derecho ya
existente para que pase a formar parte de
otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena
cuando se transfiere el dominio como cuando
se hipoteca, empea o constituye una
servidumbre; en el sentido tcnico y propio,
slo se enajena cuando se transfiere el
derecho: en los dems casos slo debe
hablarse de limitar o gravar el derecho.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS107
BIENES TOMO I
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan
que el legislador chileno us, a veces, la
palabra enajenacin en un sentido amplio.
As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no
se puede empear una cosa sino por persona
que tenga facultad de enajenarla. Por qu?
Porque la prenda es una forma de
enajenacin. Del mismo modo, el artculo
2414 expresa que no podr constituir
hipoteca sobre sus bienes sino la persona que
sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que
aparece empleada la palabra enajenacin en
su sentido restringido, pues se cita
separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754);
ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravmenes
dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la
palabra enajenacin habr que atender al
texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La
facultad de disposicin es un atributo de la
propiedad; pero puede estar suspendida por
efecto de la ley o de la voluntad del hombre.
La ley, por ejemplo, no permite enajenar las
cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello (art. 1464, N 3). El
constituyente de la propiedad fiduciaria
puede prohibir la enajenacin de ella entre
vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la
cosa donada entre vivos (art. 1432). Tambin,
108
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
como es sabido, son inalienables los bienes
pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como
veremos oportunamente, son de un alcance
limitado y vienen a confirmar la regla de la
libre disposicin de los bienes.
47
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS109
BIENES TOMO I
71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO,
GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE
DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA.
48
118
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
78. C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS
CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS.
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TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS121
BIENES TOMO I
un inters legtimo en prohibir la
enajenacin, sea el inters del enajenante, del
adquirente o de un tercero; b) la
temporalidad de la prohibicin, que no debe
ser perpetua ni de muy largo tiempo. Pero,
como se comprender, este es un hecho
relativo, que los jueces aprecian en cada
caso. Por lo que atae a la sancin, los
tribunales franceses con el comentario
desfavorable de los autores declaran nula la
enajenacin llevada a cabo en contra de la
clusula.
54
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
expensas comunes que tiene el dueo de un
piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo
ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales.
As, la legislacin de caminos (Ttulo III del
texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio
de Obras Pblicas y de las Normas sobre
Caminos Pblicos, Decreto N 294 de aquel
Ministerio, del ao 1985, publicado en el
Diario Oficial de 20 de mayo del mismo ao)
dice que los predios rsticos debern
permitir la extraccin de tierra, arena,
piedras y dems materiales anlogos que
fueren necesarios para la construccin y
conservacin de los caminos (pblicos).
Tambin impone a los dueos de los predios
colindantes a los caminos proporcionar el
agua que se necesite para la construccin de
los caminos, con derecho a indemnizacin
cuando se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los
gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn
Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in
this world, nothing in certain but death and
taxes. Por su parte, un humorista ha dicho
que los impuestos son la gran tmbola
organizada por el gobierno; todos los
nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra
especie de obligaciones ambulatorias, pues
pesan sobre los propietarios o poseedores
slo y precisamente por tener tales calidades;
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS125
BIENES TOMO I
de manera que si cambia el titular tambin
cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y
las obligaciones reales constituyen un punto
en que la doctrina carece de precisin y en
que hay opiniones divergentes, hasta el punto
de que muchos son partidarios de refundirlas
en una sola figura, la de la obligacin real.
57
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS135
BIENES TOMO I
en detalle a la demarcacin y el cerramiento
al estudiar las servidumbres.
La individualizacin de un inmueble se
expresa sealando la ciudad, la calle y el
nmero de su ubicacin, los predios vecinos
con que deslinda por los cuatro puntos
cardinales y los nombres de sus respectivos
propietarios; tambin se indican el nmero
que le corresponde al inmueble en el Rol de
Avalos y la foja y el nmero de la inscripcin
en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races. En la prctica,
adems, se levantan planos o croquis de los
predios y se protocolizan en el Registro de
Documentos del Conservador de Bienes
Races del lugar que corresponda.
93. TEORAS.
a) La teora ms antigua, formulada por
los glosadores, afirma que la propiedad se
extiende por arriba hasta el cielo (usque ad
coelum vel sidera), y por abajo hasta el centro
de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo
concebir un derecho sin inters en su
utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente
imposible. Slo puede halagar la vanidad del
propietario territorial dice un autor el
poder expandir su derecho hasta la
estratosfera por arriba y hasta el centro de la
tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente
opuesta a la anterior. Reduce los lmites del
derecho de propiedad slo a la superficie del
suelo; todo el espacio areo o vuelo y todo el
subsuelo seran inocupables a virtud del puro
derecho de propiedad.
138
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Objtase que el uso normal del suelo
implica el uso de las capas ms prximas del
espacio areo y del subsuelo: los rboles
fincan sus races debajo de la tierra y se alzan
sobre el suelo; los cimientos de los edificios
descansan ms o menos profundamente en el
subsuelo y se levantan a una altura ms o
menos considerable. De aceptarse esta teora,
no podra funcionar el derecho de propiedad
inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del
derecho de dominio en el inters prctico del
propietario. Manifiesta que la extensin de tal
derecho se mide por su fin, y ste es
garantizar el ejercicio de la actividad
econmica. En consecuencia, el dueo del
suelo extiende su derecho por el espacio y
por el subsuelo slo y en la medida en que lo
requiera el inters que determina el uso del
fundo que le pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci
el aplauso de los autores y una consagracin
positiva en las legislaciones modernas. El
Cdigo Civil Alemn dispone que el derecho
del propietario de un fundo se extiende al
espacio que est sobre la superficie y al
subsuelo; pero agrega que el dueo no puede
impedir aquellas intromisiones que se hagan
a una altura o a una profundidad tales que en
realidad no tenga l ningn inters para
impedirlas (art. 905). Idntica orientacin
siguen los cdigos suizo (art. 667), brasileo
(art. 526), peruano de 1984 (art. 954),
italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949
(art. 437). Al respecto es corto, preciso y
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS139
BIENES TOMO I
claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice:
a) la propiedad del suelo implica la del
subsuelo, en toda la profundidad til a la
explotacin del suelo (art. 1209); b) la
propiedad del suelo implica la del espacio
sobreestante, en toda la altura til a su
ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habl
de la propiedad del espacio por comodidad de
lenguaje, ya que sabemos que l no
constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre
ellos Chile, en que el rgimen de la propiedad
minera representa una restriccin al derecho
del dueo del suelo sobre el subsuelo, dado
que las minas en general no pertenecen al
dueo del suelo, sino al Estado. Este las
explota por s mismo, en algunos casos, y, en
otros, da a terceros la concesin de la
explotacin. Prodcese, pues, como anota
Josserand, un desdoblamiento de la propiedad
del suelo y de la del subsuelo.
60
144
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
el artculo 570, pero deja de afectarlos desde
que pertenecen a terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud
de atraccin similar a la del imn. Atrae hacia
s a todo lo que sale de la cosa misma, como
los frutos y productos (art. 646), y a todo lo
que se junta o une a ella (arts. 650 y
siguientes). El Cdigo Civil estima que la
accesin es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce o de lo que se junta a ella (art. 643).
Nos remitimos al estudio que ms adelante
hacemos de la accesin.
I. GENERALIDADES.
98. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la
literatura jurdica, en cuanto a la
nomenclatura distintiva de una y otra clase de
limitaciones. Algunos dan a ambas esta
denominacin logrndose la determinacin de
la que se trata por el sentido general del
discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman
restricciones a las limitaciones inmanentes y
reservan el nombre de limitaciones para las
no inmanentes. Nosotros seguimos esta
ltima tendencia.
61
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS147
BIENES TOMO I
de excluir). Las segundas, o sea, las legales,
obedecen todas, en ltimo trmino, al inters
social; pero si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se establecen,
puede distinguirse entre restricciones legales
de utilidad pblica y restricciones legales de
utilidad privada.62
101. EL PROBLEMA.
62
148
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
102. LAS TENDENCIAS.
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ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la
Revolucin Francesa hizo caer al mundo en
exageraciones individualistas; como
consecuencia, la teora de los actos de
emulacin sufri un enorme retroceso y el
principio del absolutismo de los derechos se
erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos
reaccionan con energa frente a dicho estado
de cosas y plasman la teora del abuso del
derecho. Quienes ms han contribuido a favor
de ella son los autores franceses. Se
considera, aparte de algunos precursores
(Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue
Bufnoir (Proprit et Contrat, Pars, 1900,
pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit
doctrinalmente la cuestin, aunque sin darle
gran desarrollo. Ms tarde, Josserand (De
labus des droits, Pars, 1906) le dio en
diversas obras un desenvolvimiento amplio y
profundo. Hoy en da, en todos los pases, la
bibliografa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que
estima que si el contenido del derecho puede
entenderse siempre internamente limitado
por el principio de la solidaridad social es
ilcito todo hecho que atente contra esa
solidaridad. Por tanto, la teora del abuso del
derecho carecera de razn de ser; su misin
se llenara de otra manera y con otro
fundamento. Ms adelante se dirn algunas
palabras al respecto.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS151
BIENES TOMO I
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS
LEGISLACIONES.
66
67
154
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
106. CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL
DERECHO; REFUTACIN.
68
156
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
punto de vista, carece de toda importancia la
existencia o inexistencia del dolo o la culpa;
lo que en realidad se debe analizar y
ponderar es la utilidad econmica y social del
acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la
independencia o autonoma del abuso del
derecho frente a los principios que rigen la
responsabilidad extracontractual. Segn la
opinin principal que se manifiesta dentro de
esta tendencia, hay abuso del derecho cuando
los actos que importa su ejercicio son
contrarios a los fines econmicos o sociales
del mismo o cuando, sin una apreciable
utilidad propia, se realizan slo o
principalmente para causar un mal a otro
(actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y
sociales se le reprocha su falta de precisin y
el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin
embargo, estos mismos defectos constituyen,
por otra parte, virtudes, pues permiten
amoldar siempre el derecho a la poca de su
ejercicio y facilitan al juez probo una justicia
equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a
imperar en las legislaciones ms modernas, y
es de advertir que en ellas el abuso del
derecho se mira como un concepto objetivo,
porque es el comportamiento real y externo
del individuo el que se toma en cuenta y no
los motivos subjetivos que lo deciden a
actuar. En este sentido se pronuncia, por
ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una
de sus disposiciones dice: El ejercicio del
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS157
BIENES TOMO I
derecho es prohibido si este ejercicio
sobrepasa evidentemente los lmites
impuestos por la buena fe, las buenas
costumbres o el fin social y econmico del
derecho (art. 281).
69
158
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
juego la teora del abuso del derecho; reciben
aplicacin otras figuras o instituciones, como
los delitos o cuasidelitos, la colisin de los
derechos, etc., segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si
construyo una pared altsima dentro de mis
tierras y, como consecuencia, oscurezco la
casa del vecino, menoscabo una ventaja de
que gozaba, la claridad en su inmueble; pero
el mantenimiento de esa claridad no es
obligacin ma que, como correlativa de un
derecho, pueda exigirme el vecino. Yo
perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene
una proteccin especfica en el ordenamiento
jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de
notar que en el ejemplo puede o no haber
abuso del derecho. Si la gran altura de la
muralla es necesaria a mi propiedad, no hay
abuso del derecho, porque, dadas las
circunstancias, uso de mi derecho en forma
normal; pero si la gran altura de la
construccin no responde a ningn fin til y
perjudico al vecino, el abuso existe.
113. SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems
de la adopcin de medidas para evitar o
suprimir el abuso, la indemnizacin de
perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin
cuando no est contemplada en un caso
concreto? Generalmente, se invoca el artculo
2314 del Cdigo Civil, que dice: El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha
inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin. Aunque este precepto, se
dice, no ha tenido en mira el abuso del
derecho, nada se opone a su aplicacin, pues
el texto no distingue si el acto o la omisin
daosa se realizan dentro del ejercicio de un
derecho o fuera de l. El esfuerzo
interpretativo, sin embargo, a juicio del
redactor, no parece acertado, pues la
disposicin se refiere al que ha cometido un
delito o cuasidelito, y stos, por definicin,
implican obrar sin derecho, y las hiptesis de
abuso se presentan, precisamente, cuando se
daa a otro en el ejercicio del propio derecho
y sin salirse de su rbita. Otros arguyen que
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS165
BIENES TOMO I
la sancin se legitima simplemente en el
espritu general de la legislacin, que supone
la utilizacin normal de un derecho y no
disconforme con su verdadera finalidad.
72
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS167
BIENES TOMO I
cada titular con el inters abstracto. Por otra
parte, el contenido de todos los derechos
tiene tambin un lmite general e interno, el
de la solidaridad entre los sujetos de la
relacin jurdica, supuesto para que pueda
realizarse la solidaridad en toda la
comunidad. En consecuencia, el inters del
sujeto pasivo slo debe subordinarse al
inters concreto del sujeto activo, en la
medida en que la subordinacin exigida no
atente contra aquella solidaridad. De este
lmite general e interno del contenido del
derecho subjetivo, deducen los partidarios del
mencionado punto de vista que el abuso del
derecho pasa a constituir una figura que no
tiene ya razn de ser, porque si se viola el
lmite de la solidaridad ya se sale del propio
derecho y comienza a deambularse fuera de
ste y, en consecuencia, se trata lisa y
llanamente de un hecho ilcito que debe
sancionarse segn las normas generales.73
B. Limitaciones de la facultad de excluir
115. RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho
subjetivo, y de la propiedad en particular,
pueden clasificarse en genricas y
especficas; las primeras pueden ser de
naturaleza positiva y de naturaleza negativa:
aqullas afectan al ejercicio del derecho
(abuso del derecho, acto excesivo), stas a la
facultad de excluir a toda persona, que no sea
el titular, del uso y goce de la cosa objeto del
73
168
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
dominio. Precisamente, estudiaremos ahora
estas restricciones a la facultad de excluir; el
derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o
coactivo y el principio del mal menor.
74
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS169
BIENES TOMO I
determinar la medida en la cual est
permitido penetrar en los fundos ajenos para
la caza o la pesca (art. 699).
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no
tiene la categora de un derecho; por tanto,
como se trata de una situacin excepcional,
no se puede considerar en ese carcter ni,
consiguientemente, como una limitacin del
dominio. El uso inocuo slo est considerado,
en forma implcita, en algunas disposiciones,
como un acto que depende de la mera
tolerancia o benevolencia del dueo. Por
ejemplo, una norma declara que la mera
tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confiere posesin ni da
fundamento a prescripcin alguna; as, el que
tolera que el ganado de su vecino transite por
sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso
se impone la servidumbre de este trnsito o
pasto (art. 2499).
119. CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas,
llamadas tambin legales o por razn del
inters social, tienen como fundamento, en
ltimo trmino, este inters; pero, como
dijimos al entrar en el anlisis de esta
materia, si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se imponen, puede
distinguirse entre restricciones legales de
utilidad pblica y restricciones legales de
utilidad privada. Las primeras se establecen
directamente en inters pblico y caen de
lleno en la esfera del Derecho Administrativo:
su fin, ha dicho la Corte Suprema, es
satisfacer necesidades o conveniencias de
inters general y estn llamadas a servir a
todos los ciudadanos.75 Las restricciones de
utilidad privada, en cambio, se imponen en
inters inmediato de los particulares y
pertenecen propiamente al Derecho Civil.
75
176
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
A. Restricciones de utilidad pblica
77
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS183
BIENES TOMO I
edificado sus viviendas en dicho lugar. Tales
hechos constituyen violacin de la norma
constitucional que asegura el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de
contaminacin. Afectan igualmente al
derecho de propiedad, ya que los habitantes
del sector no pueden gozar libremente de sus
inmuebles en donde tienen sus habitaciones.
Por tanto, corresponde hacer cesar de
inmediato el funcionamiento de la pista de
carreras indicada, debiendo la municipalidad
respectiva impartir las instrucciones
pertinentes para que d cumplimiento a la
sentencia que ordena lo expresado78.
123-B. TERMINOLOGA.
Dispone la mencionada ley que para
todos los efectos legales se entender: por
78
184
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
contaminacin la presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energa o combinacin
de ellos, en concentraciones o
concentraciones y permanencia superiores o
inferiores, segn corresponda, a las
establecidas en la legislacin vigente; por
contaminante todo elemento, compuesto,
sustancia, derivado qumico o biolgico,
energa, radiacin, vibracin, ruido, o una
combinacin de ellos, cuya presencia en el
ambiente, en ciertos niveles, concentraciones
o perodos de tiempo, pueda constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad
de vida de la poblacin, a la preservacin de
la naturaleza o a la conservacin del
patrimonio ambiental; por dao ambiental
toda prdida, disminucin, detrimento o
menoscabo significativo inferido al medio
ambiente o a uno o ms de sus componentes;
y por impacto ambiental la alteracin del
medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad
en un rea determinada (artculo 2).
82
83
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS189
BIENES TOMO I
zoolgicas, botnicas o de ecologa, o que
posean formaciones naturales, cuyas
conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados
sitios que sean declarados santuarios de la
naturaleza quedan bajo la custodia del
Consejo de Monumentos Nacionales, el cual
se hace asesorar para los efectos por
especialistas en ciencias naturales. No se
puede, sin la autorizacin previa del Consejo,
iniciar en ellos trabajos de construccin o
excavacin, ni desarrollar actividades como
pesca, caza, explotacin rural o cualquiera
otra actividad que pudiera alterar su estado
natural. Si estos sitios estn ubicados en
terrenos particulares, sus dueos deben velar
por su debida proteccin, denunciando ante
el Consejo los daos que por causas ajenas a
su voluntad se hayan producido en ellos (art.
31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas
reas que en virtud de atribucin propia el
Ministerio de Agricultura declare Parques
Nacionales o tengan tal calidad a la fecha de
publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).
128. GENERALIDADES.
En los ltimos tiempos se designa con
mucha frecuencia la economa poltica con el
nombre de economa social. La denominacin
pretende expresar que la economa es una
ciencia que no tiene que ver nicamente con
fenmenos econmicos, sino que ha de
considerar a stos en su relacin con la
sociedad.86
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones
en inters de la economa social se agrupan
restricciones del dominio de muy diverso
carcter; algunas de ellas se relacionan ms
directamente que otras con ese inters. As,
algunas restricciones tienden al fomento de la
agricultura y las industrias; otras a evitar el
pernicioso abuso de los fuertes contra los
econmicamente dbiles, etc.
86
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS199
BIENES TOMO I
desaparecido casi por completo en la mayora
de los pases.
87
206
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
humana; sta, al mismo tiempo que procura
ventajas, lleva aparejados ciertos
inconvenientes. Pero hay intromisiones que
no pueden ni deben permitirse; son las que
perturban seriamente la propiedad ajena. La
ley, al imponer restricciones al ejercicio del
derecho de dominio, trata que las
consecuencias de ese ejercicio no se
propaguen o repercutan en la propiedad de
otro o, al menos en los casos ineludibles, que
las propagaciones o repercusiones sean
mnimas o compatibles con el respeto al
derecho ajeno.
88
208
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS209
BIENES TOMO I
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL
DERECHO CHILENO.
En el Derecho chileno, como en todas las
legislaciones anteriores al siglo XX, no existe
un estatuto unitario y general sobre las
relaciones de vecindad.
I. Restricciones genricas:
a) Teora del abuso del derecho, y
b) Limitacin a la facultad de excluir
(derecho de uso inocuo, el acceso coactivo y
el principio del mal menor).
II. Restricciones especficas o por razn
de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad
pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad
privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En
inters de la seguridad, salubridad y ornato
pblicos (polica de construcciones, polica de
los ferrocarriles, restricciones en razn de la
sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa
nacional;
3) restricciones en inters de la economa
social (regulacin de precios y rentas,
restricciones para el fomento de la industria
minera, restricciones para el uso de las
aguas, restricciones relativas al rgimen de la
agricultura, restricciones relativas al rgimen
de bosques, restricciones del dominio en pro
de la navegacin area);
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS215
BIENES TOMO I
4) restricciones en favor del patrimonio
artstico o histrico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y
naturales.
Como limitacin del dominio en razn de
utilidad pblica deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada:
restricciones establecidas en razn de la
vecindad de los fundos.
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
217
son objeto de una comunidad indivisa entre
los diversos propietarios de los
departamentos; pero cada uno de stos
constituira la parte dividida de la comunidad
total de la cosa nica, el edificio. Ms claro se
ve este concepto de communione pro diviso
en los espacios individuales de
estacionamiento de automviles de un edificio
o vivienda acogido a la Ley de Propiedad
Horizontal: las divisiones entre dichos
estacionamientos no requieren elemento
alguno, bastando que se seale en el suelo la
superficie correspondiente a cada propietario
(Ordenanza General de Urbanismo y
Contrucciones, nuevo texto fijado por el
Decreto Supremo N 47 de 1992, del
Ministerio de la Vivienda y Urbanismo,
publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo
de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la
nica que se considera cuando de ella se
habla, es la pro indiviso; la pro diviso es slo
un haz de propiedades concurrentes en un
mismo objeto, cuyas partes, constitutivas
cada una de un derecho perteneciente
exclusivamente a un titular distinto, estn
unidas o coligadas. Con razn se ha dicho que
hasta la expresin comunidad dividida es
vituperable por contradictoria; slo puede
tomarse como una enrgica manera de hablar
para poner de relieve el rgimen jurdico de
las propiedades individuales o singulares,
dirigido a la creacin de vnculos que enlazan
218
o conexionan las singulares posiciones
jurdicas.90
Nosotros nos referiremos, pues, a la
communio pro indiviso, que es la comunidad
en sentido propio.
219
220
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
indivisin o comunidad del derecho de
propiedad.
El condominio o copropiedad es el
derecho de propiedad que sobre el total de
una misma cosa y sobre cada una de sus
partes tienen dos o ms personas
conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o
condmine recae sobre toda la cosa y cada
una de sus partes y no sobre una parte
materialmente determinada de ella. Si, por
ejemplo, tres estudiantes compran en comn
una obra de Derecho Civil que consta de tres
tomos, todos stos pertenecen en comn a los
tres estudiantes; ninguno podra pretender un
derecho exclusivo sobre alguno de los tomos,
salvo que hubieren acordado otra cosa.
91
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS225
BIENES TOMO I
148. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL
CHILENO. DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO
CIVIL SE REFIEREN A LA INDIVISIN.
As, por ejemplo, el artculo 662 (que
habla de la especificacin) dice que cuando la
materia de que se hace un artefacto es en
parte ajena y en parte propia del que la hizo o
mand hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie
pertenecer en comn a los dos propietarios;
al uno a prorrata del valor de su materia, y al
otro a prorrata del valor de la suya y de la
hechura. Otros preceptos que se refieren
aisladamente a la indivisin son los artculos
663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1812 y
2417. Pero fuera de estas disposiciones
diseminadas a travs del Cdigo, ste
contiene un prrafo sobre el cuasicontrato de
comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo
dedicado a la particin de bienes (arts. 1317
a 1353), cuyas reglas son de aplicacin
general; no se circunscriben a la particin de
la comunidad hereditaria: se extienden a la
de cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115,
2313).
151. DISTINCIN.
En cuanto a los derechos de los
copropietarios, se distingue entre los actos
jurdicos que pueden realizarse respecto de la
cuota-parte y los actos materiales de uso o de
goce que pueden hacerse sobre la cosa
comn.
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art.
2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos
los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de
todos los dems, o si un tercero adquiere los
derechos de todos los comuneros.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS239
BIENES TOMO I
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es
lgico que si desaparece el objeto de la
comunidad, sta se extinga. Como se ha
observado, aunque el Cdigo se refiere a la
prdida material, a la destruccin de la cosa,
lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella
nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN.
7. LA MULTIPROPIEDAD
97
250
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
empinadas, y como adems los materiales de
construccin tenan poca resistencia, los
incendios y hundimientos solan ocasionar
grandes daos en aquellas casas de vecindad
(insulae). Augusto prohibi construir edificios
cuya altura excediese de 24 metros; Nern y
Trajano la restringieron ms todava. No hay
duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si
legalmente se reconoca la posibilidad de que
los pisos o departamentos de un mismo
edificio pudieran pertenecer a distintos
propietarios. La mayor parte de los
romanistas lo niega, basndose en el
principio que imperaba entre los romanos
segn el cual la edificacin acceda a la
propiedad del suelo (quod inaedificatur solo
cedit); el dueo de ste pasaba a serlo
tambin del edificio. Sin embargo, otros
hacen ver que algunos textos de Ulpiano y
Papiniano demuestran que la cuestin fue
planteada; adems, el Cdigo sirio-romano y
muchos documentos egipcios evidencian que
esta forma de propiedad estaba muy
extendida en el Oriente del Imperio.98
En la Edad Media, las ordenanzas y
costumbres de algunas ciudades francesas y
los estatutos de las ciudades italianas
admiten la institucin y la reglamentan en
una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad
horizontal alcanza su mayor auge. Mediante
ella se tiende a solucionar el problema de la
escasez de habitaciones en las grandes
98
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS251
BIENES TOMO I
ciudades, que impide muchas veces lograr el
arrendamiento de una casa; por otro lado, el
alto precio del terreno no permite a la mayor
parte de la poblacin adquirir una porcin de
suelo para edificar la casa individual con las
comodidades que impone la vida moderna.
99
100
254
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Pero la caracterstica principal de la
propiedad por pisos o departamentos consiste
en la circunstancia de que, junto al dominio
individual y por entero que a cada propietario
corresponde sobre su respectivo piso o
departamento, existe una comunidad forzada
de todos los propietarios sobre alguna parte
del bien total.
En efecto, cada propietario es dueo
exclusivo de su piso o departamento y
comunero en los bienes afectos al uso comn
(art. 45). Se reputan bienes comunes los
necesarios para la existencia, seguridad y
conservacin del edificio y los que permitan a
todos y a cada uno de los propietarios el uso y
goce del piso o departamento de su exclusivo
dominio, tales como el terreno, los cimientos,
los muros exteriores y soportantes, la obra
gruesa de los suelos, la techumbre, la
habitacin del portero y sus dependencias;
las instalaciones generales de calefaccin,
refrigeracin, energa elctrica,
alcantarillado, gas y agua potable; los
vestbulos, terrazas, puertas de entrada,
escaleras, ascensores, patios, pozos y
corredores de uso comn (art. 46).
Ntese la particularidad de que en la
divisin horizontal del dominio lo principal es
el piso y lo accesorio, el terreno. Hay aqu
una excepcin a la regla general de que en
derecho lo principal es el suelo y lo accesorio,
el edificio.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS255
BIENES TOMO I
176 TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN
PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN
EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS
DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD
HORIZONTAL.
La llamada Ley de Propiedad de Pisos y
Departamentos, o Ley de Pisos y
Departamentos o Ley de Propiedad
Horizontal, establece que los diversos pisos
de un edificio y los departamentos en que se
divida cada piso pueden pertenecer a
distintos dueos, de acuerdo con las
disposiciones que ella seala (artculo 1 de la
Ley N 6.071, correspondiente al artculo 44
del mencionado Decreto N 880).
Sin embargo, con posterioridad se han
dictado leyes que permiten acogerse a las
normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a
edificaciones que no renen la caracterstica
esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de
1968, orden agregar al artculo recin
transcrito un segundo inciso, el cual declara
que los conjuntos habitacionales y edificios
que constituyen una unidad y que se
compongan de dos o ms casas o
departamentos, aunque consten de un solo
piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden
acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el nmero y
entidad de los bienes que la misma ley reputa
comunes (a los que nosotros luego
consideraremos) lo hagan necesario.
256
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991,
dispone en su artculo 1: Las Direcciones de
Obras Municipales acogern a las normas de
la Ley N 6.071 y de su Reglamento, as como
a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458,
de 1976, de Vivienda y Urbanismo, que fija el
texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes
en ferias, vegas, mercados y mataderos,
cuyos terrenos pertenezcan o hayan
pertenecido a alguna Municipalidad, en el
estado que actualmente se encuentren, y que
hayan sido o sean enajenadas, total o
parcialmente, antes del 31 de diciembre de
1991.
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de
casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de
Urbanismo y Construcciones, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992, y
Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y Ley de Propiedad
Horizontal, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992. Ambas recopilaciones
contienen, adems de los indicados en los
ttulos, otros textos legales y reglamentarios.
272
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
CASTELETTO T., HCTOR, La
administracin de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la
Ley de Pisos y Departamentos, memoria de
prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza
jurdica de la propiedad horizontal,
Valparaso, 1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de
propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad
horizontal. Condominium, traduccin
castellana del francs, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari,
1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea
sistemtica de jurisprudencia), Napoli, 1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la
propiedad de los edificios divididos por pisos
y departamentos, memoria de prueba,
Santiago, 1935.
CAPITULO IV
273
la Edad Media, exige para la adquisicin y
transmisin de los derechos reales un ttulo o
causa remota de adquisicin y un modo de
adquirir o causa prxima de la misma. Y,
desde este punto de vista, el ttulo es el hecho
que da posibilidad o vocacin para adquirir el
dominio u otro derecho real; y el modo de
adquirir es el hecho idneo para producir en
concreto la adquisicin del derecho a favor de
una persona. El comprador, por ejemplo, llega
a ser dueo de la cosa comprada en virtud del
contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa
que le hace el vendedor dueo (modo de
adquirir); el mero contrato slo da al
comprador la posibilidad para adquirir el
dominio, pero esa posibilidad se actualiza
merced al modo de adquirir llamado
tradicin.
274
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS275
BIENES TOMO I
Como se comprender, el sistema francs
no protege a los terceros; de ah que slo
reciba una aplicacin plena en cuanto a las
partes contratantes, y sufra atenuaciones ms
o menos intensas respecto de terceros. As,
diversas normas complementarias del Cdigo
Civil (ley de 23 de marzo de 1855, decreto ley
de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de
enero de 1955), imponen un sistema de
publicidad relacionado con numerosos actos y
que hoy, en principio, consiste en depositar
en el Conservador de Hipotecas una copia del
acto de que se trate, hecha segn frmulas
preestablecidas. Si la publicidad no se
realiza, el acto es vlido y eficaz entre las
partes, pero inoponible a ciertos terceros.
Hay otros actos en que la falta de publicidad
no envuelve la inoponibilidad, sino una
indemnizacin de daos y perjuicios al
tercero perjudicado.
II. Otra teora estima necesario cortar el
lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay
que independizar, para los efectos de la
transferencia de los derechos reales, el modo
de adquirir del ttulo. Lo que interesa para la
adquisicin y transferencia de esos derechos
es slo el modo, que se desdobla en dos
momentos: el acuerdo real y la propia
tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es
el acuerdo entre el enajenante y el adquirente
para provocar la transmisin del derecho
real. Trtase de un acto abstracto porque en
todos los casos slo encierra la voluntad
conforme de ambas partes de que se realice
276
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
la transmisin, y la declaracin es
independiente del ttulo, causa o contrato en
virtud del cual se hace ella. Por consiguiente,
si el negocio causal del acuerdo real y
abstracto es, por ejemplo, una compraventa
nula, tal nulidad del ttulo o negocio causal no
afecta al acuerdo real: ste queda a firme si
se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y
transferencia del derecho real es necesaria,
adems del acuerdo real, la entrega, si se
trata de muebles, y la inscripcin en el
Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del
Cdido aleman difiere radicalmente de la
teora tradicional del ttulo y el modo de
adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del
derecho real tiene su base en el ttulo o causa
obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el
Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o
negocio causal (la compraventa, por ejemplo)
carece de trascendencia en la adquisicin y
prdida de los derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una
eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o
negocio causal se declara nulo, no por eso la
enajenacin deja de surtir efecto; y la parte
en cuyo favor se declara la nulidad slo puede
hacer valer la accin de enriquecimiento sin
causa.
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo
de adquirir el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, mediante la aprehensin
material de ellas, acompaada de la intencin
de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de
esas cosas no est prohibida por las leyes
patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupacin es
menester que se renan los tres requisitos
siguientes:
1) Que se trate de cosas que no
pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida
por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
291
3) Que haya aprehensin material de la
cosa, con intencin de adquirirla (animus
adprehendendi).
292
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS293
BIENES TOMO I
domesticados que recobran su libertad
natural.
De lo dicho resulta que en Chile slo
pueden adquirirse por ocupacin las cosas
muebles, porque, con arreglo al artculo 590,
son bienes del Estado todas las tierras que,
estando situadas dentro de los lmites
territoriales de la Repblica, carecen de otro
dueo. De aqu que en Chile no hay tierras sin
dueo y, por lo tanto, no podran adquirirse
tierras por ocupacin.
Al respecto corresponde citar el Decreto
Ley N 1.939, de 1977, publicado en el Diario
Oficial de 10 de noviembre de 1977, que
establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del
Estado. En uno de sus artculos dice que los
bienes races del Estado no pueden ser
ocupados si no mediare una autorizacin,
concesin o contrato originado en
conformidad a esta ley o de otras
disposiciones legales especiales. Todo
ocupante de bienes races fiscales que no
acredite, a requerimiento de la Divisin de
Bienes Nacionales, poseer alguna de las
calidades indicadas anteriormente, ser
reputado ocupante ilegal, contra el cual se
pueden ejercer las acciones posesorias
establecidas en el Ttulo IV del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil, sin que rija
para el Fisco lo establecido en el N 1 del
artculo 551 del citado Cdigo, nmero segn
el cual el que intente querella de amparo
expresar en su demanda que
personalmente o agregando la de sus
294
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
antecesores, ha estado en posesin tranquila
y no interrumpida durante un ao completo
del derecho en que pretende ser amparado.
Sin perjuicio de esto, se pueden ejercer las
acciones penales que correspondan y
perseguir el pago de una indemnizacin por
el tiempo de la ocupacin ilegal (art. 19, incs.
2, 3 y 4).
El modo de adquirir el dominio llamado
ocupacin queda reducido, pues, a las cosas
muebles, y a las cosas muebles corporales,
porque las cosas incorporales no pueden ser
objeto de aprehensin material, y no podra,
por lo tanto, llenarse este requisito.
209. ENUNCIACIN.
Con respecto a las cosas que pueden ser
objeto de la ocupacin, sta se divide en
ocupacin de cosas animadas, ocupacin de
cosas inanimadas, especies al parecer
perdidas y especies nufragas. La ocupacin
de todas estas cosas est minuciosamente
reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas
pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invencin o hallazgo, el
descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada
por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS307
BIENES TOMO I
recursos hidrobiolgicos son las especies
hidrobiolgicas susceptibles de ser
aprovechadas por el hombre (L.G. de P. y A.,
artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar,
terrenos de playa fiscales, porciones de agua
y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas,
y en los ros y lagos que sean navegables por
buques de ms de cien toneladas de registro
grueso, fijadas como apropiadas para el
ejercicio de la acuicultura, por uno o ms
decretos supremos, expedidos por el
Ministerio de Defensa Nacional, existen
concesiones de acuicultura para actividades
acucolas, las que se rigen slo por las
disposiciones del Ttulo De la acuicultura de
la Ley General en referencia y sus
reglamentos. En los ros no comprendidos en
los anteriormente nombrados, la facultad de
otorgar concesiones de acuicultura se ejerce
slo sobre la extensin en que estn
afectados por las mareas y respecto de los
mismos bienes o sectores all indicados. En
las reas fijadas como apropiadas para el
ejercicio de la acuicultura, de los ros y lagos
no comprendidos en los anteriormente
sealados se requiere de autorizacin de la
Subsecretara de Pesca para desarrollar
actividades de acuicultura. Se exceptan de
esta exigencia los cultivos que se desarrollen
en los cuerpos y cursos de aguas que nacen,
corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de
acuicultura en ellos deben inscribirse en el
Registro Nacional de Acuicultura, en forma
308
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
previa al inicio de sus actividades (L.G. de P. y
A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).
A. INVENCIN O HALLAZGO
226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie
de ocupacin por la cual el que encuentra una
cosa inanimada que no pertenece a nadie,
adquiere su dominio, apoderndose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las
piedras, conchas y otras substancias que
arroja el mar, y que no presentan seales de
dominio anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del
latn invenire, que quiere decir hallar. No es,
pues, como cree el vulgo, la manera de
adquirir una cosa como resultado de un
invento.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS315
BIENES TOMO I
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es
necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es
decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se
apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.
C. TESORO
232. REQUISITOS.
De esta definicin se desprende que para
que haya tesoro se necesita la concurrencia
de los siguientes requisitos:
318
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
1) La cosa debe ser mueble. Porque en
Chile no pueden adquirirse por ocupacin los
inmuebles. De ah que cuando pobladores sin
casa realizan tomas de terreno y hay
posibilidad de traspasar ste u otro, se
busque la frmula jurdica que conduzca a
una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en
monedas, joyas u otros efectos preciosos. Y,
as, no es descubrimiento de un tesoro el de
piedras grabadas o un mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados
por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los
aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas
o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se
encuentran estos efectos en la superficie de
la tierra, donde pueden ser vistos por
cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas
de fecha reciente, tampoco constituyen un
tesoro, porque es necesario que hayan
permanecido largo tiempo ocultas; pero no es
necesario que hayan estado enterradas en el
suelo. A primera vista, parece que esta
circunstancia fuera necesaria, porque los
artculos siguientes se refieren a los tesoros
encontrados en el suelo; pero como la
definicin no la exige, ser tesoro un objeto
aun cuando se encuentre en las murallas de
un edificio, o dentro de una especie mueble,
siempre que concurran las dems
circunstancias indicadas. La jurisprudencia
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS319
BIENES TOMO I
extranjera ha resuelto que quien descubre en
los libros de una biblioteca un billete muy
antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el
que encuentra en las paredes un objeto
precioso.
5) Es menester que no haya memoria o
indicio del dueo del tesoro, porque slo se
adquieren por ocupacin las cosas que no
pertenecen a nadie.
D. CAPTURA BLICA
243. GENERALIDADES.
Para terminar el captulo relativo a la
ocupacin, nos resta decir algunas palabras
sobre la situacin en que la ley coloca las
cosas al parecer perdidas y a las especies
nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser
objeto de la ocupacin porque no son res
nullius; pero como el dueo de estas especies
no se conoce, y puede suceder que no se
presente a reclamarlas, la ley ha establecido
que despus de realizadas las diligencias
necesarias para averiguar quin es el dueo,
si ste no se presenta o no hace valer sus
derechos, pueden ser estas cosas adquiridas
en la forma que la misma ley indica por las
personas que las han hallado.
330
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS
ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE.
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
343
a) La accesin discreta, llamada tambin
por produccin o accesin de frutos, es la que
deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por
medio de nacimiento o produccin; se
manifiesta en la generacin de los productos
o frutos.
b) La accesin continua, llamada tambin
por unin o accesin propiamente tal, es la
que resulta de la agregacin de dos o ms
cosas diferentes que, luego de unidas, forman
un todo indivisible. Ejemplo: con materiales
propios se edifica en suelo ajeno.
La accesin continua puede ser mobiliaria
o inmobiliaria, segn se realice en beneficio
de una cosa mueble o inmueble.
Tambin puede ser natural o artificial: la
primera es debida a la fuerza de la
naturaleza; la artificial o industrial, a la mano
del hombre.
Algunos distinguen una tercera especie de
accesin continua, la mixta. Denominan as a
la que procede de la naturaleza y de la
industria o trabajo humano conjuntamente:
plantacin, siembra. Se ha observado,
empero, que esta divisin es superflua,
inexacta e intil, pues a lo que debe
atenderse es al agente inicial que provoca la
accesin continua; y, consideradas las cosas
en esta forma, es evidente que la siembra y la
plantacin son accesiones industriales.
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que
toda accesin, sea discreta o continua, tiene
344
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS345
BIENES TOMO I
por fundamento el principio jurdico de que lo
accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera
que, fuera de este vago principio, cada una de
las dos especies de accesin tiene una razn
de ser y una naturaleza propia. El
fundamento de la accesin discreta sera el
mismo del derecho de propiedad: si las cosas
pertenecen a los hombres es por las
utilidades y productos que de ellas pueden
obtener. La accesin continua se justificara
por una consideracin prctica y otra racional
o jurdica. La primera consistira en ser ms
ventajosa la atribucin de la cosa nueva al
dueo de la principal que no la admisin de
un estado de condominio, que sera siempre
antieconmico, mxime cuando puede ser
satisfecha la equidad, concediendo al
propietario de la cosa accesoria una
compensacin pecuniaria. La consideracin
racional o jurdica dice que cuando la unin
de las cosas es entera y completa, una y otra
han desaparecido, puesto que han perdido su
individualidad anterior, y no habiendo, por
consiguiente, ms una res nova (cosa nueva),
es natural atribuirla al propietario de la
anterior cosa ms importante, ya que son los
caracteres de ella los que dominan el objeto
nuevo.117
I. ACCESIN DE FRUTOS
275. ESPECIES.
La accesin natural se llama tambin
accesin del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin
de ste en dos brazos que no vuelven a
juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est
reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
276. CONCEPTO.
Se llama aluvin el aumento que recibe
la ribera de la mar o de un ro o lago por el
lento e imperceptible retiro de las aguas
(art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los
sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de
su primitiva ribera.
2) Avulsin
As se llama el acrecentamiento de un
predio, no por la accin lenta e imperceptible
de las aguas, sino por la brusca de una
avenida u otra fuerza natural violenta, que
transporta una porcin del suelo de un fundo
al fundo de otra persona.
300. CONCEPTO.
La adjuncin es una especie de accesin,
y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueos se juntan
una a otra, pero de modo que puedan
separarse y subsistir cada una despus de
separada; como cuando el diamante de una
persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio (art.
657).
301. CRTICA.
La redaccin del precepto, calcada con
pequeas variantes del Cdigo Civil francs,
no es atinada; da a entender que las cosas
deben poder separarse para que haya
adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn,
existe sta cuando las cosas no pueden
separarse o la desunin es difcil. Lo que, en
verdad, la ley quiso decir es que la adjuncin
supone una conexin de tal naturaleza que no
hace perder su fisonoma individual a las
cosas juntadas; que stas, en caso de
separarse, puedan subsistir despus
conservando su ser especfico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas
pertenezca a diferentes dueos;
380
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
3) Conservacin de la fisonoma individual
de las cosas juntadas, o sea, que stas, en
caso de poder separarse despus, puedan
subsistir conservando su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o
de alguno de los dueos respecto del hecho
de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin
de la fisonoma individual es la nota
diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues
en esta ltima los elementos componentes
pierden su individualidad, siendo imposible
distinguirlos por la vista.
2) Especificacin
305. CONCEPTO.
La especificacin es la creacin o
produccin de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del
propietario. Se verifica dice nuestro Cdigo
cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas
se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
382
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
306. ELEMENTOS DE LA ESPECIFICACIN.
En la especificacin, no habiendo
conocimiento por una de las partes, ni mala fe
por la otra, el dueo de la materia se hace
dueo de la obra, pagando la hechura (art.
384
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
662, inc. 2). Esta disposicin se debe a que
en el tiempo en que se dict el Cdigo de
Napolen (que el nuestro no ha hecho sino
copiar en esta parte), el trabajo humano era
mirado como un valor de inferior jerarqua.
Hay excepcin a la regla transcrita si la
nueva obra vale mucho ms que la materia
primitiva, como cuando se pinta un lienzo
ajeno, o de mrmol ajeno se hace una estatua:
la nueva especie pertenece al especificante,
debiendo ste, s, indemnizar los perjuicios al
dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque
es un principio de derecho generalmente
aceptado que nadie puede enriquecerse sin
justa causa.
Las legislaciones contemporneas
establecen un criterio totalmente opuesto al
de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la
propiedad de la nueva especie al artfice; y
slo se la dan al dueo de la materia si el
valor de ella es considerablemente superior al
del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil
italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el
Cdigo Civil griego de 1946, el que atribuye
la propiedad de la cosa nueva al especificante
slo cuando el valor del trabajo es
evidentemente superior al valor de la materia
(art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unin de dos o ms
cuerpos, slidos o lquidos, que se
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS385
BIENES TOMO I
compenetran o confunden en el conjunto,
dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la
mezcla de la adjuncin en la cual las cosas
estn simplemente unidas, continuando
distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de
la especificacin en que la primera supone la
confusin de dos sustancias, y la
especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se
transforma por obra del trabajo humano.
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil,
la tradicin es un modo de adquirir el
dominio de las cosas, y consiste en la entrega
que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad
e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros
derechos reales.
389
es la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su
nombre. Pueden entregar y recibir a nombre
del dueo sus mandatarios o sus
representantes legales (C. Civil, art. 671,
incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de
disposicin. Por actos de disposicin se
entienden todos aquellos que importan una
inmediata disminucin del patrimonio, sea
por la renuncia abdicativa, transferencia,
transmisin mortis causa o limitacin de un
derecho patrimonial. La tradicin envuelve la
disminucin del patrimonio del tradente,
porque de l sale el derecho que se transfiere
al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de
atribucin patrimonial, es decir, un acto que
desplaza un derecho del patrimonio de una
persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se
produce porque s. Tiene su explicacin y
justificacin en otro acto jurdico, uno
preexistente denominado fundamental,
porque contiene las relaciones jurdicas
bsicas llamadas a desenvolverse y sirve de
fundamento al acto de atribucin patrimonial,
en este caso, al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin
obligan a transferir la cosa vendida,
permutada o donada; la ejecucin de esta
obligacin est representada por la tradicin,
que es el acto de atribucin patrimonial, y
dichos contratos son el acto fundamental de
la correspondiente tradicin.
390
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS391
BIENES TOMO I
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado
por la doctrina acto fundamental cuando
habla del ttulo traslaticio de dominio (venta,
permuta, donacin) como requisito de validez
de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial,
la tradicin se limita a operar una disposicin
patrimonial en ejecucin de una obligacin
establecida con anterioridad y, por
consiguiente, no lleva en s su propia causa,
sino que la encuentra exclusivamente en la
obligacin que ejecuta o, si se prefiere, en el
acto que ha originado esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital
influencia en el de atribucin patrimonial, y
as lo comprobaremos en el curso de nuestro
estudio sobre la tradicin.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se
efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se
denominan tradente y adquirente;
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS397
BIENES TOMO I
2) Consentimiento del tradente y el
adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de
dominio, y
4) Entrega de la cosa.
346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin,
hay que distinguir si el tradente es dueo de
la cosa que entrega o a su nombre se entrega,
o si no lo es.
386. TRANSCRIPCIN.
El actual sistema de transcripcin francs
no consiste en copiar un documento en el
Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921
simplific el procedimiento. En efecto, el
requirente de la transcripcin deposita en la
Oficina del Conservador de Hipotecas en que
est situado el inmueble enajenado dos copias
del acto autntico o dos originales del acto
privado (una de las copias debe estar
redactada segn frmulas preestablecidas).
El conservador deja constancia del depsito
en un registro especial, el registro de los
depsitos. Despus restituye uno de los
ejemplares al requirente, estampando en este
ejemplar la mencin de la transcripcin; en
cuanto al otro ejemplar (que est redactado
segn un formulario especial), el conservador
no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo
guarda para encuadernarlo con otros
documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual
transcripcin francesa se define como la
formalidad legal de publicidad de los actos
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS453
BIENES TOMO I
que contienen las mutaciones de los derechos
reales y de numerosos otros actos,
consistiendo en el depsito, en la Oficina de
la conservacin de las hipotecas, de todos los
actos (documentos) o copias de actos
relativos a la transferencia o a la constitucin
de derechos reales que dicen relacin con la
propiedad inmueble.101
El sistema de la transcripcin es
considerado como uno de los peores para la
organizacin de la propiedad territorial. El
carcter de mera publicidad que se da a la
transcripcin no consolida en absoluto la
propiedad inmueble ni garantiza la validez de
101
454
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
las transferencias. Por otro lado, como los
registros son personales, se cae en todos los
vicios y dificultades inherentes a esta forma
de llevar los libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen
el sistema de la transcripcin y el de los
registros personales tienden a cambiar de
rgimen. Las continuas reformas francesas
para paliar los vacos y defectos de su
rgimen prueban su congnita debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes
Races (Chile)
1) Nociones generales
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Races establece en el artculo 52
los ttulos que deben incribirse, y en el
artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas
enumeraciones deben completarse con otras
disposiciones legales que indicaremos.
La anotacin de un instrumento en el
Repertorio es una operacin distinta de su
inscripcin en el Registro correspondiente y
no forma un todo o conjunto con ella; pero es
un trmite necesario y previo a la
inscripcin.193 Y si no se hace, no habr
manera de dar cumplimiento al artculo 76,
colocado en el Ttulo De la forma y
solemnidad de las inscripciones, y que dice:
516
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
Tendr cada inscripcin al principio, en el
margen de la izquierda, una anotacin que
exprese la naturaleza del ttulo y el nmero
que le corresponde en el Repertorio. Por
tanto, es lgico concluir que la inscripcin
efectuada sin que haya precedido la
anotacin del ttulo en el Repertorio, adolece
de nulidad absoluta por la omisin de un
requisito o formalidad prescrito por la ley
para el valor del acto en consideracin a la
naturaleza de ste (C. Civil, art. 1682, inc.
1). El conservador que practica una
inscripcin sin haber anotado previamente el
ttulo en el Repertorio, contraviene el
Reglamento del Registro y cae en sanciones
disciplinarias, como tambin incurre en
responsabilidad por los daos y perjuicios que
ocasione (Reglamento, art. 96).
473. GENERALIDADES.
La inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races tiene por
objetivo primordial servir de tradicin de los
derechos reales inmuebles; pero tiene
adems otras finalidades, como la de dar
publicidad a la propiedad raz, poniendo la
fortuna territorial en un cuadro a la vista de
todos. Y precisamente por esta razn, la ley
exige ciertas inscripciones que nada tienen
que ver con la tradicin. Tal ocurre
tratndose de la sucesin por causa de
muerte y de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la
sucesin por causa de muerte es un modo de
adquirir el dominio (art. 588). Produce el
traspaso de los bienes del difunto al
heredero, por el solo ministerio de la ley, en
el momento mismo de fallecer la persona de
cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y
desde este momento tambin se adquiere la
posesin de la herencia, aunque el heredero
lo ignore (art. 722). Cada asignatorio se
reputa haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos
que le hubieren cabido... (art. 1344). De todas
estas disposiciones armnicas se desprende
que el heredero adquiere el dominio y la
posesin legal de los bienes hereditarios por
el modo de adquirir llamado sucesin por
causa de muerte, y que esta adquisicin se
produce en el momento mismo de la muerte
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS555
BIENES TOMO I
del causante. Por tanto, el heredero no
necesita de tradicin, pues adquiere las cosas
por sucesin mortis causa, y es un principio
que las cosas no pueden adquirirse sino por
un solo modo.
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al
heredero se opera por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte, y no
por la tradicin, que es un modo de adquirir
que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de
Bienes Races que el artculo 688 seala,
relacionadas con la herencia, no constituyen
tradicin de este derecho, sino slo requisitos
para que el heredero pueda disponer de los
inmuebles comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero
puede disponer, enajenar su derecho de
herencia. Y aqu s que se habla de tradicin.
Cmo se hace la tradicin del derecho de
herencia?
490. JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de
nuestros tribunales de justicia considera que
la tradicin del derecho de herencia no exige
la inscripcin, aunque en ella existan bienes
races; basta cualquier medio que revela la
intencin del tradente de transferirlo y la del
adquirente de aceptarlo.252 Ha habido
sentencias que estiman efectuada la cesin
del derecho de herencia por el hecho de que
los dems copartcipes reconozcan al
cesionario como tal; por la circunstancia de
que ste intervenga en la administracin o en
la liquidacin de los bienes hereditarios; por
la entrega de los documentos que acreditan la
calidad de heredero del cedente; por el hecho
de concurrir en la escritura de cesin las
intenciones del cedente y del cesionario para
transferir y adquirir, respectivamente, el
dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las
sentencias que afirman que si la herencia
comprende bienes races, la cesin de ella no
puede hacerse sin la correspondiente
inscripcin en el Registro del
Conservador.253
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS585
BIENES TOMO I
491. CRTICAS; CONVENIENCIA DE LA
INSCRIPCIN.
497. ENUNCIADO.
I. La inscripcin en el Registro
Conservador no interviene en el modo de
adquirir llamado ocupacin, porque nunca
puede sta recaer sobre bienes races;
tampoco se da en la accesin, porque la
inscripcin de un inmueble se extiende a las
accesiones del suelo.
102
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS591
BIENES TOMO I
II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en
la tradicin, en la sucesin por causa de
muerte y en la prescripcin, pero slo en la
primera desempea el papel de modo de
adquirir; en los otros casos la inscripcin se
exige para mantener la historia de la
propiedad territorial.
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
593
propiedad horizontal en un ttulo propio, a
continuacin de los consagrados a la
propiedad y a la copropiedad. De esta manera
se comprenden mejor los principios de los dos
ltimos institutos que inspiran,
adecuadamente, las normas que rigen la
propiedad horizontal.
Por lo que atae a la propiedad minera,
ella corresponde casi totalmente al Estado;
los particulares pueden tener sobre las minas
slo el derecho real de concesin. Algo
parecido sucede con las aguas, sobre las
cuales los particulares tienen el derecho real
de aprovechamiento. Nosotros hemos
preferido agrupar bajo el ttulo de derechos
privados sobre bienes nacionales, las
concesiones mineras y el derecho de
aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e
industrial son tema de discusin. Se
controvierte si pueden calificarse de
propiedades, ya que el concepto tradicional
de propiedad supone como objeto de ella una
cosa corporal, y sobre esa base la regulan las
legislaciones. Las denominadas propiedad
intelectual y propiedad industrial, por recaer
sobre bienes inmateriales, presentan tantas
singularidades que resulta ms acertado
tratarlas dentro de una categora propia, la
de los derechos intelectuales, en sentido
amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre
cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el ttulo
comn de propiedades especiales nicamente
de la austral y la indgena. Ambas responden
594
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS595
BIENES TOMO I
al concepto tcnico de propiedad y son
especiales en cuanto a su constitucin,
determinada por normas de ese carcter.
Quiz el programa universitario habra
sido ms exacto si en vez de hablar de
propiedades especiales se hubiera referido,
como el Cdigo Civil y la Constitucin
Poltica, a especies de propiedad, porque la
palabra especies da a entender o que se trata
de una categora diversa de propiedad o de
derechos semejantes a sta. De todas
maneras repetimos, la agrupacin es de
institutos heterogneos que resisten a un
cabal encasillamiento comn.
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
633
Hay adems otros cuerpos legales que se
refieren a la minera o contienen normas con
ella relacionadas.
634
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS635
BIENES TOMO I
operacin, con los requisitos y condiciones
que el Presidente de la Repblica fije, para
cada caso, por decreto supremo. Esta norma
se aplica tambin a los yacimientos de
cualquier especie existentes en las aguas
marinas sometidas a la jurisdiccin nacional y
a los situados, en todo o en parte, en zonas
que, conforme a la ley, se determinen de
importancia para la seguridad nacional. El
Presidente de la Repblica puede poner
trmino, en cualquier tiempo, sin expresin
de causa y con la indemnizacin que
corresponda, a las concesiones
administrativas o a los contratos de operacin
relativos a explotaciones ubicadas en zonas
declaradas de importancia para la seguridad
nacional (Constitucin Poltica, art. 19, N
24, penltimo inciso).
El derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas,
atenindose a los requisitos y las reglas que
prescribe el Cdigo de Aguas (art. 6, inc. 1).
El derecho de aprovechamiento sobre las
aguas es de dominio de su titular, quien
puede usar, gozar y disponer de l de acuerdo
con la ley (C. de Aguas, art. 6, inc. 2).
El derecho de aprovechamiento se
expresa en volumen por unidad de tiempo (C.
de Aguas, art. 7).
De acuerdo con la Constitucin Poltica,
los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la
642
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
propiedad de esos derechos (art. 19, N 24,
inc. final).
El derecho de aprovechamiento se
constituye originariamente por acto de
autoridad. La posesin de los derechos as
constituidos se adquiere por la competente
inscripcin. Exceptanse los derechos de
aprovechamiento sobre las aguas que
corresponden a vertientes que nacen, corren
y mueren dentro de una misma heredad,
como asimismo sobre las aguas de lagos
menores no navegables por buques de ms de
cien toneladas, de lagunas y pantanos
situados dentro de una sola propiedad y en
los cuales no existan derechos de
aprovechamiento constituidos a favor de
terceros, a la fecha de vigencia del Cdigo de
Aguas. La propiedad de estos derechos de
aprovechamiento pertenece, por el solo
ministerio de la ley, al propietario de las
riberas. Se entiende que mueren dentro de la
misma heredad las vertientes o corrientes
que permanentemente se extinguen dentro de
aqulla sin confundirse con otras aguas, a
menos que caigan al mar (C. de Aguas, art.
20).265
La transferencia, transmisin y la
adquisicin o prdida por prescripcin de los
derechos de aprovechamiento se efectan con
arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil,
salvo en cuanto estn modificadas por el
Cdigo de Aguas (C. de Aguas, art. 21).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS647
BIENES TOMO I
539. TRADICIN Y CONSTITUCIN DE DERECHOS
SOBRE LAS AGUAS; INSCRIPCIONES.
El derecho de aprovechamiento
comprende la concesin de los terrenos de
dominio pblico necesarios para hacerlo
efectivo. Abandonados estos terrenos o
destinados a un fin distinto, vuelven a su
antigua condicin (C. de Aguas, art. 26).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS649
BIENES TOMO I
545. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO
DESTINADOS A LA PRODUCCIN DE ENERGA
ELCTRICA; NORMAS APLICABLES.
548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos
los cauces naturales o artificiales que sean
colectores de aguas que se extraigan con el
objeto de recuperar terrenos que se inundan
peridicamente, desecar terrenos pantanosos
o vegosos y deprimir niveles freticos266
cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS651
BIENES TOMO I
Son beneficiarios del sistema de drenaje
todos aquellos que lo utilizan para desaguar
sus propiedades y quienes aprovechan las
aguas provenientes del mismo (C. de Aguas,
art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que
sanean sus predios por medio de un mismo
sistema de drenaje, constituyen, por ese
hecho, una comunidad de drenaje regida por
las normas que al efecto seala el Cdigo de
Aguas en sus artculos 252 a 256 (C. de
Aguas, art. 51).
1. CUESTIONES GENERALES
667
reales que, en las legislaciones, se conciben y
estructuran conforme a la naturaleza de los
bienes materiales.
Tambin sealamos que para muchos los
bienes inmateriales, como las producciones
literarias y las invenciones aplicables a la
industria, constituyen objeto de propiedad,
derecho que adquieren originariamente los
creadores de tales cosas, sirviendo de ttulo
de la adquisicin, justamente, la creacin.
Para otros, no se trata de un derecho de
propiedad que, como objeto, supone cosas
corporales y es de duracin perpetua; y ni lo
uno ni lo otro se da en los derechos sobre
cosas inmateriales, que si bien se adquieren
originariamente en virtud de la creacin,
forman el objeto de un derecho distinto del de
propiedad. Con todo, los partidarios de la
idea de que los derechos sobre bienes
inmateriales no son derechos reales ni
especficamente una propiedad, no tienen
inconveniente en tolerar la denominacin de
propiedad, siempre que se entienda que la
que recae sobre las producciones del talento
o del ingenio es distinta de la que tiene por
objeto cosas corporales.
Advertimos asimismo que el nombre de
propiedad intelectual tiene un sentido
genrico, que abraza a todos los derechos
sobre bienes inmateriales, y otro especfico
que se reduce al derecho de autor sobre
obras literarias, artsticas y cientficas. En la
acepcin amplia cabe no slo la llamada
propiedad intelectual en sentido restringido,
sino tambin la industrial y otras.
668
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS669
BIENES TOMO I
575. NOTAS COMUNES DEL DERECHO DE OBRAS
LITERARIAS,ARTSTICAS O CIENTFICAS Y LOS
DERECHOS DE LOS INVENTORES.
605B. MODALIDADES.
El derecho de persecucin asume en las
legislaciones del mundo dos modalidades.
Segn la primera y a ella se atempera
nuestra ley, los autores de ciertas obras de
arte tienen la prerrogativa de participar en el
aumento de valor que stas adquieren en
todas las transferencias posteriores a la
primera. De acuerdo con la segunda
modalidad, dichos autores participan en el
producto de las ventas de sus obras que se
suceden a la primera, haya o no aumento de
valor. Es el sistema de la ley francesa.
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o
procedimiento industrial puede solicitar de la
autoridad administrativa la entrega de una
patente, asegurndose de este modo, durante
el nmero de aos que la ley seala, el
derecho exclusivo de disfrutar
econmicamente de la invencin.
Nuestra ley entiende por invencin toda
solucin a un problema de la tcnica que
origina un quehacer industrial. Una invencin
puede ser un producto o un procedimiento o
estar relacionada con ellos. Y entiende por
patente el derecho exclusivo que concede el
Estado para la proteccin de una invencin.
Los efectos, obligaciones y limitaciones
inherentes a la patente se encuentran
determinados por la ley (art. 31).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS723
BIENES TOMO I
628. REQUISITOS PARA QUE UNA INVENCIN SEA
PATENTABLE.
629. LO NO PATENTABLE.
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad
los instrumentos, aparatos, herramientas,
dispositivos y objetos o partes de los mismos,
en los que la forma sea reivindicable, tanto en
su aspecto externo como en su
funcionamiento, y siempre que sta produzca
una utilidad, esto es, que aporte a la funcin
a que son destinados un beneficio, ventaja o
efecto tcnico que antes no tenan (art. 54).
646. CONCEPTO.
Bajo la denominacin de diseo industrial
se comprende toda forma tridimensional
asociada o no con colores, y cualquier
artculo industrial o artesanal que sirva de
patrn para la fabricacin de otras unidades y
que se distinga de sus similares, sea por su
forma, configuracin geomtrica,
ornamentacin o una combinacin de stas,
siempre que dichas caractersticas le den una
apariencia especial perceptible por medio de
la vista, de tal manera que resulte una
732
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
fisonoma original, nueva y diferente. Los
envases quedan comprendidos entre los
artculos que pueden protegerse como
diseos industriales, siempre que renan las
condiciones de novedad y originalidad antes
sealadas (art. 63, incs. 1 y 2).
No pueden protegerse como diseos
industriales los productos de indumentaria de
cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significacin vulgar de la palabra
posesin est en armona con la etimolgica,
y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla
en nuestro poder, sin que importe
mayormente la existencia de ttulo o derecho
para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en
las diversas legislaciones. Algunas, como la
suiza y la alemana, le dan al concepto el
mismo contenido que expresa la idea vulgar,
pues consideran la posesin como dominacin
o potestad de hecho sobre la cosa. 277
Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras
inspiraciones, destaca no slo la relacin de
hecho de la persona con la cosa, sino un
elemento intelectual o psicolgico, el animus,
y establece que la posesin es la tenencia de
737
una cosa determinada con nimo de seor o
dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin
subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia
objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles,
la posesin es el poder o seoro que el
hombre ejerce de una manera independiente
sobre las cosas, con el fin de utilizarlas
econmicamente, poder que jurdicamente se
protege, con prescindencia de la cuestin de
saber si corresponde o no a un derecho.278
738
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS739
BIENES TOMO I
tenencia..., y la tenencia es un hecho. Por otra
parte, Pothier, el autor que ms
decididamente sigui Bello en esta materia,
afirma tambin que la posesin es un hecho
ms bien que un derecho en la cosa
poseda..., lo que no obsta que d al poseedor
muchos derechos con respecto a la cosa que
posee.279
Estos argumentos bastan para concluir
que dentro de nuestro Cdigo Civil la
posesin es un hecho. Algunos agregan como
prueba de que la posesin no es un derecho,
su no inclusin en la enumeracin legal de los
derechos reales, nicos entre los cuales
podra tener cabida. Pero la razn no es
convincente, porque no han faltado autores
que han atribuido carcter de derecho
personal a la posesin. Molitor, por ejemplo,
dice que sta no es un derecho real porque no
autoriza la persecucin, y tampoco agrega
es un derecho puramente personal, pues
confiere sobre la cosa un derecho inmediato.
Sin embargo, se inclina a este ltimo criterio,
porque el derecho se manifiesta por la accin,
que en este caso sera personal. Finalmente,
dice que la posesin, por los motivos
expuestos, podra calificarse como derecho
real-personal.280
Si se toman en cuenta estos antecedentes,
podra replicarse que la ley no cita la
posesin en la enumeracin de los derechos
reales porque no la consider como un
derecho definido o propiamente real.
Hoy da la doctrina considera infecunda la
antigua disputa sobre si la posesin es un
740
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
estado de hecho o un derecho subjetivo, y
resuelve la cuestin diciendo simplemente
que la posesin es un estado de hecho
protegido por el derecho.
I. POSESIN REGULAR
689. JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declar
reiteradamente que la adjudicacin entre
comuneros constituye un ttulo traslaticio de
dominio;295 pero posteriormente se ha
uniformado en el sentido de que es
declarativo.296
A. El justo ttulo
Ttulos injustos
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina (art. 709).
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS805
BIENES TOMO I
716. A) POSESIN VIOLENTA. POSESIN VIOLENTA
ES LA QUE SE ADQUIERE POR LA FUERZA.
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres
situaciones con respecto a una cosa: 1) como
propietario, el estado ms perfecto; 2) como
poseedor, que es la posicin de un propietario
aparente, y 3) como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar
o a nombre del dueo (art. 714). Resulta,
pues, que el mero tenedor slo tiene el
elemento de la posesin llamado corpus, pero
no el animus, la intencin de comportarse
como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y
tenencia son conceptos excluyentes,y
trminos que siempre contrastan; la posesin
es a nombre propio, la tenencia a nombre
ajeno. Esta ltima nunca conduce a la
prescripcin, porque para prescribir es
necesario poseer, y el que tiene la mera
tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando
se tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el arrendatario, etc., son meros
tenedores de la cosa empeada, secuestrada,
usufructuada o arrendada (art. 714).
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE
TRANSFIERE
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y
PERDIDA DE LA POSESION
I. GENERALIDADES
A. Adquisicin de la posesin
La persistencia de la voluntad de
conservar la posesin no significa que deba
ser continua, es decir, no es necesario que
exista momento a momento una voluntad
positiva y formal de poseer; la ley supone que
se conserva esta voluntad mientras no
aparezca una voluntad contraria. Por eso no
puede ponerse en duda que conservamos la
posesin durante el sueo, aunque en este
estado seamos incapaces de tener voluntad
positiva de poseer las cosas que poseamos
antes de dormirnos. Del mismo modo la
persona que queda privada de la razn y por
tal hecho se hace incapaz de voluntad,
conserva no obstante la posesin de las cosas
que posea antes del trastorno.
La voluntad de conservar la posesin se
supone siempre, mientras no aparezca una
voluntad contraria. Y esta voluntad contraria
puede ser del mismo poseedor (como cuando
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS831
BIENES TOMO I
enajena la cosa o la abandona para que la
haga suya el primer ocupante), o de un
tercero, y as se deja de poseer una cosa
desde que otro se apodera de ella con nimo
de hacerla suya... (art. 726).
103
Idem, N 7 de la jurisprudencia del artculo 730.
874
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
ha podido querer decir que slo necesite el
adquirente inscribir su ttulo cuando se trata
de un inmueble inscrito, sino que,
refirindose a un caso en que el poseedor
tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su
nombre detenta otro y que ste usurpa y
enajena, manifiesta que la posesin inscrita
perdura mientras el adquirente no inscriba a
su vez. El artculo 730 est contemplando
particularmente la prdida de la posesin, no
su adquisicin sobre la cual ya se ha
establecido en el artculo 724 la regla
general, que si la posesin procede de un
ttulo traslaticio de dominio, la posesin
tratndose de inmuebles no puede adquirirse
sino por la inscripcin en el Registro del
Conservador; nadie podr adquirir la
posesin de la cosa sino por este medio....104
2) A juicio de otros, no es forzoso que el
adquirente del usurpador de un inmueble no
inscrito realice la inscripcin de su ttulo para
adquirir la posesin. Razones: a) el inciso 2
del artculo 730 se refiere al caso de un
poseedor inscrito y no puede extenderse la
exigencia de la inscripcin al caso de un
poseedor no inscrito; b) habra
inconsecuencia en exigir la inscripcin si se
toma en cuenta que los artculos 726 y 729
expresan que el simple apoderamiento
material de una cosa es suficiente para
adquirir la posesin de un inmueble no
inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un
inmueble no inscrito y el usurpador lo
104
Claro Solar, ob. cit., tomo VII, pg. 562.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS875
BIENES TOMO I
enajena, hay que distinguir si el adquirente
va a adquirir la posesin regular o la
irregular. Si la regular, se precisa la tradicin
hecha por medio de la inscripcin, que debe
realizarse, no en mandato del artculo 724,
sino en el del artculo 702, como quiera que
cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, debe haber tradicin, y la forma de
hacerla, tratndose de inmuebles, es por
medio de la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races. Pero no es
menester la inscripcin si el adquirente del
usurpador adquiere la posesin irregular de
la cosa.
105
Claro Solar, ob. cit, tomo VII, pg. 577, N 896.
TRATADOS DE LOS DERECHOS REALES LOS877
BIENES TOMO I
presuncin es simplemente legal y la parte
contraria podra destruirla demostrando que
la posesin inicial se transform despus en
mera tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre
ajeno,106 se presume igualmente la
continuacin del mismo orden de cosas (art.
719, inc. 2). Por tanto, el que alega que
actualmente posee a nombre propio,
habiendo empezado a detentar la cosa a
nombre de otro, deber probar la existencia
de un ttulo nuevo que le atribuya carcter de
poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2 del artculo
719 con el artculo 716, segn el cual, el
simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin....
3) Si alguien prueba haber posedo
anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesin en el tiempo intermedio
(art. 719). Por tanto, en este caso, para que
entre en juego la presuncin hay que
demostrar previamente dos extremos: el
106
Se ha tachado de contradictoria la expresin
poseer a nombre ajeno empleada por el inciso 2 del
artculo 719, porque la posesin es a nombre propio y
la tenencia a nombre ajeno. Y as es en verdad si se
considera la terminologa estricta que, segn el
Mensaje, sigue el Cdigo. Empero, la comodidad de
lenguaje justifica el uso de esas palabras, y, por otra
parte, no debe olvidarse que en un sentido general y
amplio la idea de la posesin es, como advierte la
doctrina, un estado de hecho por el cual alguien tiene
una cosa con o sin intencin de tenerla como propia.
La crtica es, por tanto, sutil y discutible.
878
ARTURO ALESSANDRI R., MANUEL SOMARRIVA U.,
ANTONIO VODANOVIC H.
hecho de la posesin actual y el de que el
poseedor actual ha posedo anteriormente.
Con la presuncin de la posesin en el
tiempo intermedio la ley favorece al poseedor,
pues a ste sera muy difcil, y a veces
imposible, demostrar la continuidad de la
posesin en todos los instantes del tiempo
requerido.
Esta presuncin, como todas las del
artculo 719, es simplemente legal que cede
ante la prueba contraria.
INDICE
879