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1. Introduo
1
De acordo com o Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.
Hipossuficiente, de acordo com esse conceito mais amplo, seria o consumidor que,
por razes de ordem econmica, social, cultural (dentre outras) tivesse grandes dificuldades
de comprovar a veracidade de suas alegaes. Da se poder falar em uma hipossuficincia
econmica, social, cultural, etc.2
Dentro de uma concepo amplssima, a hipossuficincia poderia prescindir das
caractersticas individuais do consumidor. O conceito seria, na verdade, relacional:
hipossuficiente seria o consumidor (pobre ou rico, culto ou inculto) que, em relao a um
dado fornecedor, estivesse em posio de desvantagem no que se refere demonstrao do
alegado direito.
Por uma tal perspectiva, a hipossuficincia do consumidor pode decorrer do seu
desconhecimento acerca de aspectos relacionados com a elaborao de produtos e a
realizao de servios, ou, ainda, da extrema dificuldade de produzir prova relacionada com
as fases da cadeia produtiva. O monoplio da informao por parte do fornecedor justifica a
inverso da carga probatria3. A inferioridade do consumidor em relao ao fornecedor,
assim, decorrer, muitas vezes, da desigualdade existente quanto deteno dos
conhecimentos tcnicos inerentes atividade deste. 4 Pode-se aludir, portanto, a uma
hipossuficincia tcnica.5
O notvel Kazuo Watanabe, modificando entendimento que antes esposava,
reconhece no ser de todo aceitvel vincular a hipossuficincia carncia econmica. A
2
V., por todos, Ceclia MATOS, para quem necessrio compreender: o conceito de hipossuficincia como
diminuio da capacidade do consumidor, no apenas sob a tica econmica, mas tambm sob o prisma do
acesso informao, educao, associao e posio social. (O nus da prova no Cdigo de Defesa do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 11, p. 166).
3
Jos Rogrio Cruz e TUCCI observa que: a hipossuficincia a preconizada no diz com aspecto de
natureza econmica, mas com o monoplio da informao. (Cdigo do Consumidor e Processo Civil.
Aspectos polmicos. Revista dos Tribunais, vol. 671, p. 35).
4
Antonio GIDI. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, v. 13, p. 36.
5
V. Tnia Lis Tozzoni NOGUEIRA. Direitos bsicos do consumidor: a facilitao da defesa dos
consumidores e a inverso do nus da prova. Revista de Direito do Consumidor, vol. 10, p. 57. No mesmo
sentido, Mirella DAngelo CALDEIRA, para quem a inverso do nus da prova no tem relao com a
situao econmica do consumidor, mas: visa a auxiliar aquele que no tem condies de sequer dialogar
com o fornecedor, pois no entende ou nada sabe sobre o produto, no tendo subsdios para realizar provas
que comprovem o seu direito. (Inverso do nus da prova. Revista de Direito do Consumidor. V. 38, p. 166).
pedra de toque do conceito estaria no flagrante desequilbrio da relao entre consumidor e
fornecedor, em detrimento do primeiro. Traz, como hiptese de trabalho, conflito de
interesses, envolvendo consumidor e montadora de veculos, acerca de vcio de fabricao
de veculo. Argumenta que a s demonstrao, por exemplo, de que o veculo apresenta
defeito no motor poder no ser bastante para o convencimento de que de fabricao o
vcio do produto. A despeito de ser o consumidor pessoa abastada economicamente e de
bom nvel intelectual e cultural, talvez lhe seja impossvel produzir tal prova, porque
somente o fornecedor tem pleno conhecimento do projeto, da tcnica e do processo
utilizado na fabricao do veculo. Em assim sendo, por dispor de melhores condies de
demonstrar a inocorrncia do vcio de fabricao, ao fornecedor deve ser atribudo o nus
da prova.6
A hipossuficincia seria, portanto, condio afervel apenas dentro de uma relao
de consumo concreta, na qual estivesse configurada situao de flagrante desequilbrio, em
detrimento do consumidor, de quem no seria razovel exigir, por extremamente
dificultosa, a comprovao da veracidade do fato constitutivo de seu direito.
Formada pelos vocbulos vero (de verdadeiro, real, autntico) e smil (de
semelhante, similar), o termo verossmil traz a noo de algo que se assemelha verdade,
que tem a aparncia de verdadeiro.
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira conceitua verossmil como: 1. Semelhante
verdade; que parece verdadeiro. 2. Que no repugna verdade; provvel. Por sua vez, o
aclamado dicionrio Morais assim define verossmil: Semelhante verdade; que tem
aparncia de verdadeiro; mais ou menos certo (...) Que no repugna verdade; provvel;
plausvel.
6
WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 618.
A indicao de que o consumidor est dispensado do nus da prova quando sua
alegao for verossmil constitui, em certa medida, um trusmo, desde que se reconhea que
a verdade, na perspectiva do processo, no corresponde manifestao daquilo que ou
existe tal como (aletheia), mas se refere preciso, ao rigor e exatido de um relato
(veritas)7, que tem como oposto a mentira ou a falsificao.
O juzo, porque trabalha com o passado, tem de se contentar com a veritas, ou seja,
com os relatos ou enunciados tidos como verdadeiros, j que, de ordinrio, no lhe
possvel alcanar a aletheia, que corresponde quilo que 8. Isso significa que, em ltima
anlise, a discusso travada pelas partes acerca da verdade dos fatos redunda, sempre, para
o juzo, em uma deciso acerca do verossmil.
Kazuo Watanabe considera que, no que diz respeito verossimilhana, no haveria
uma genuna inverso do nus da prova, mas simples aplicao do disposto no art. 335 do
CPC, que estabelece o emprego das regras de experincia comum, subministradas pela
observao do que ordinariamente acontece:
7
CHAU, Marilena. Convite Filosofia, p. 99.
8
A verdade, para os cticos, algo inalcanvel pela razo humana; j para os relativistas no possvel falar
na verdade, mas em uma verdade. A concepo relativista da verdade elegantemente resumida por Georges
Santayana: A posse da verdade absoluta no se encontra apenas por acaso alm das mentes particulares;
incompatvel com o estar vivo, porque exclui toda situao, rgo, interesse ou data de investigao
particulares: a verdade absoluta no se pode descobrir, justamente porque uma perspectiva. Los reinos del
ser. Apud SAVATER, Fernando. As Perguntas da Vida, p. 40.
9
WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 617.
A Lei, de acordo com o festejado jurista, ao fazer referncia verossimilhana
buscou apenas explicitar uma regra j existente, com propsitos didticos.
Com efeito, no se afigura admissvel a inverso do nus probatrio com
fundamento em verossimilhana da alegao se no se tem pelo menos uma prova indireta
(indcio) da qual se possa inferir que provavelmente verdadeira a alegao do
consumidor.
O juzo de verossimilhana formado, portanto, a partir da prova indiciria, que
possibilita ao juiz realizar uma associao entre dois fatos: um comprovado (o fato
indicirio) e outro apenas alegado (o fato constitutivo do direito do consumidor). A prova
do primeiro permite a ilao ou presuno de que o ltimo tambm ocorreu, por lhe ser
conseqncia ordinria. H, em tal caso, simples praesumptio hominis 10 realizada pelo
julgador. Mas sem esse indcio mnimo, no h de onde extrair a verossimilhana da
alegao.
Em caso de absoluta ausncia de provas, a inverso do onus probandi ainda ser
possvel, mas somente com fundamento na hipossuficincia do consumidor, no na
verossimilhana da alegao.
A interpretao mais consentnea com a letra e com o esprito do texto legal a que
enxerga os requisitos da hipossuficincia e da verossimilhana como alternativos.11
10
Cndido Dinamarco, comentando a regra do art. 335 do CPC, que cuida das regras de experincia comum,
observa, agudamente: Esse dispositivo, que no constitui sequer exceo exigncia de julgar segundo os
autos, atua em campo diferente do art. 131 porque no diz respeito s fontes a serem consideradas no
julgamento, mas aos raciocnios dedutivos a serem desenvolvidos por aquele que vai julgar e esses
raciocnios chamam-se presunes. (Instituies de Direito Processual Civil, p. 106).
11
Neste sentido, Mirella DAngelo Caldeira, para quem, havendo uma das duas situaes, estar o
magistrado obrigado a inverter o nus da prova. (Inverso do nus da prova, Revista de Direito do
Consumidor, vol. 39, p. 173).
A alternatividade indicada pela interpretao literal ou gramatical do dispositivo,
que utiliza a conjuno disjuntiva ou alternativa ou (em lugar da aditiva ou copulativa
e) a separar os dois requisitos.
Para que se pudesse interpretar a conjuno alternativa (ou) como aditiva (e),
caberia demonstrar que a incluso da primeira no texto legal foi de todo equivocada. A
concluso pela necessria cumulatividade dos requisitos teria de ser precedida da
demonstrao de que a interpretao literal (que , francamente, a mais favorvel ao
consumidor), seria ilgica, desarrazoada ou extravagante. Isso porque, conforme preleciona
Ferrara: Deve-se partir do conceito de que todas as palavras tm no discurso uma funo e
um sentido prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio, e por isso o
sentido literal h-de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto.12
O que se verifica, porm, que a inverso do nus da prova com fundamento
isolado em cada um dos requisitos legais no acarreta ilogismo.
A concluso, de parte da doutrina, de que os requisitos so cumulativos parte da
premissa equivocada de que uma alegao ou verossmil (crvel ou que pode ser
verdadeira), ou inverossmil (incrvel ou que no pode ser verdadeira): tertium non datur.
Engendra-se a aplicao, aqui, do princpio do terceiro excludo. Se uma alegao no pode
ser reputada verossmil, ento porque essa alegao inverossmil, e, portanto, no
autoriza ou justifica a inverso do nus da prova. Conseqentemente, a hipossuficincia
no seria requisito bastante, em si mesmo, para autorizar a inverso do nus da prova, por
no ser razovel presumir verdadeiro um fato inverossmil, ou seja inacreditvel, sem visos
de verdade.
Ainda de acordo com o raciocnio empregado pelos defensores da cumulatividade
dos requisitos, se a hipossuficincia necessariamente deve vir acompanhada da
verossimilhana da alegao (porque no se admite a inverso probatria em caso de
consumidor hipossuficiente que faz alegao inverossmil), no h como conceber, por
ilgica juridicamente, a inverso do nus da prova com base na s verossimilhana da
12
FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis, p. 140.
alegao, pois do contrrio a hipossuficincia (que no pode vir desacompanhada da
verossimilhana da alegao) no desempenharia nenhum papel relevante na inverso do
nus da prova.
Tomado, porm, o vocbulo verossmil em uma acepo menos estreita,
percebe-se no haver dificuldade em considerar os requisitos legais, da hipossuficincia e
da verossimilhana da alegao, como fundamentos alternativos.
O vocbulo verossmil no significa apenas o que pode ser verdadeiro, mas tambm
o que apresenta probabilidade de ser verdade. As definies trazidas pelos lxicos
demonstram que o vocbulo verossmil multifacetado, polissmico. Tanto pode se referir
a algo frgil ou tnue (como a simples plausibilidade ou possibilidade de que a alegao
seja verdadeira) quanto a algo robusto ou slido (como a probabilidade de que o alegado
seja verdade).
Como j indicado anteriormente, o Dicionrio Aurlio faz referncia ao vocbulo
provvel como um dos sentidos de verossmil. O Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da
Lngua Portuguesa, de Francisco Fernandes, registra, como sinnimos de verossmil,
provvel, plausvel, crvel, expresses que apresentam cargas semnticas diferenciadas, que
denotam uma variao de intensidade ou de grau no conceito de verossmil.
O mestre Kazuo Watanabe observa que: O Juzo de verossimilhana ou de
probabilidade, como sabido, tem vrios graus, que vo desde o mais intenso at o mais
tnue.13
Assentada a premissa de que a verossimilhana de intensidade varivel (indo da
frgil possibilidade at a forte probabilidade), passa a ser perfeitamente aceitvel
interpretar como alternativos os requisitos da verossimilhana e da hipossuficincia.
A verossimilhana que autoriza a inverso do nus da prova no aquela
correspondente simples possibilidade (ou plausibilidade) de a alegao ser verdadeira,
mas aquela que configura verdadeira probabilidade. a essa verossimilhana a do
provvel que se refere o art. 6, VIII, do CDC.
De outro lado, a hipossuficincia, isoladamente, pode autorizar a inverso do nus
da prova, bastando que o fato no seja inverossmil.
13
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. In: A
Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 30.
Isso vale no apenas para a prova requerida pelo fornecedor, mas tambm para a
determinada de ofcio pelo juzo (se a prova interessar ao fornecedor).
Desse modo, em sendo o caso de inverso do nus da prova, no h como impor ao
consumidor o pagamento de prova que, em razo da inverso, tenha passado a constituir
interesse do fornecedor. Em tal situao, evidncia, a inverso do nus financeiro se
opera junto com a inverso do nus da prova, como conseqncia lgica dessa.
Mas no h confundir a inverso do nus da prova com a simples inverso do nus
financeiro, para impor ao fornecedor o pagamento das despesas relacionadas com a prova
que somente o consumidor requereu ou que s a este interesse.
Com efeito, nada impede que, a despeito da inverso do onus probandi a seu favor,
o consumidor queira produzir prova acerca de algum dos fatos que alega. A questo no
meramente acadmica, porque a inverso do nus probatrio, por si s, no assegura ao
consumidor o xito na demanda, j que sempre haver a possibilidade de o fornecedor se
desincumbir do nus que lhe foi atribudo. Pois bem, em tal situao, embora seja caso de
inverso, caber ao consumidor arcar com os custos da prova que requereu. E nem poderia
ser diferente, pois no seria razovel que, por iniciativa exclusiva do consumidor, fossem
impostos ao fornecedor os custos de uma prova que este no quisesse produzir.
De outro lado, em se tratando de prova cuja produo foi determinada de ofcio pelo
juzo, cabe verificar quem tem interesse jurdico na produo de tal prova, para estabelecer
a quem tocar o pagamento antecipado das respectivas despesas. Se a prova interessar (do
ponto de vista processual) a ambas as partes, as despesas devero ser pagas pelo
fornecedor, por fora da inverso do encargo probatrio.
14
Embora chegue a concluses diversas das apresentadas no presente trabalho, Antonio Gidi tambm sustenta
que o texto normativo em exame cuida de inverso legal: no consideramos ser caso de inverso judicial do
nus da prova, mas de inverso legal. Com efeito, apesar de inmeras posies em sentido contrrio, temos
que a inverso do nus da prova no opera ope judicis, mas ope legis. Afinal, o papel do magistrado
meramente o de aferir a presena dos requisitos impostos pelo CDC. (Aspectos da inverso do nus da prova
no Cdigo do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, vol. 13, p. 36).
denominado de discricionariedade judicial poder de criao de norma jurdica que o
intrprete autntico exercita formulando juzos de legalidade (no de oportunidade). A
distino entre ambos esses juzos encontra-se em que o juzo de oportunidade comporta
uma opo entre indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo de
legalidade atuao, embora desenvolvida no campo da prudncia, que o intrprete
autntico desenvolve atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos.15
certo que os conceitos juridicamente indeterminados impem ao intrprete um
esforo de exegese mais refinado, que muitas vezes resvala no subjetivismo e provoca
dvida acerca do alcance do dispositivo legal e de sua aplicao ao caso concreto. Mas as
eventuais dificuldades na interpretao do texto jurdico ou na determinao da sua
aplicao ao caso no so trazidas apenas pelos conceitos juridicamente indeterminados.
Mesmo sem a presena destes, o texto legal pode exigir esforos interpretativos
considerveis. Todo e qualquer texto, na verdade, exige interpretao.
Conforme observa Ronaldo Poletti: por mais que o jurista busque a expresso clara
de uma linguagem precisa e que o formulador da norma a manifeste de forma escorreita,
sempre haver dvidas e necessidade de interpretar, at porque o direito um conjunto
integrado de normas e de institutos. No prescindem eles de uma interpretao, como j foi
dito, para a sua aplicao. Na verdade, o direito tambm uma arte e os juristas so artistas
que o interpretam.16
A doutrina moderna j abandonou a noo de que h textos normativos que, pela
sua clareza gramatical, dispensam interpretao (in claris cessat interpretatio).
A interpretao do texto e a respectiva subsuno do fato norma so tarefas constantes do
jurista. Nesse sentido, a lio de FERRARA: Aplica-se a interpretao a todas as leis,
sejam claras ou sejam obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a
dificuldade da interpretao. Assim tambm o ensino lmpido de CARLOS
MAXIMILIANO: Os domnios da Hermenutica se no estendem s aos textos
defeituosos; jamais se limitam ao invlucro verbal: o objetivo daquela disciplina
15
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2002, p. 189.
descobrir o contedo da norma, o sentido e o alcance das expresses do Direito. Obscuras
ou claras, deficientes ou perfeitas, ambguas ou isentas de controvrsia, todas as frases
jurdicas parecem aos modernos como suscetveis de interpretao. 17 De igual teor o
ensino de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, para quem: Toda lei est sujeita a
interpretao. Toda norma jurdica tem de ser interpretada, porque o direito objetivo,
qualquer que seja sua roupagem exterior, exige seja entendido para ser aplicado, e neste
entendimento vem consignada a sua interpretao. Inexato , portanto, sustentar que
somente os preceitos obscuros, ambguos ou confusos exigem interpretao, e que a clareza
do dispositivo a dispensa, como se repete na velha parmia in claris cessat interpretatio.18
Os textos normativos de direito material constantemente trazem conceitos
juridicamente indeterminados, os quais exigem dos potenciais ou virtuais destinatrios a
realizao de juzo de valor subjetivo. O Cdigo Civil prdigo no emprego de conceitos
dessa natureza. Assim que, por exemplo, o art. 501 outorga proteo ao possuidor que
tem justo receio de ser molestado em sua posse; o art. 199, I, dispensa o edital de
proclamas quando ocorrer motivo urgente que justifique a imediata celebrao do
casamento; o art. 160, II, considera lcita a deteriorao ou destruio de coisa alheia, a fim
de remover perigo iminente; o art. 1.081, II, desobriga o proponente quando a resposta
feita a pessoa ausente no chegar em tempo suficiente; o art. 1.250 autoriza a suspenso
do uso e gozo da coisa dada em comodato, antes de findo o prazo convencional, em caso de
necessidade imprevista e urgente. Muitos outros exemplos poderiam ser extrados do
Cdigo Civil19. E o rol iria se multiplicar, se considerados outros diplomas legais.
Nos textos penais tambm com grande freqncia so encontrados conceitos vagos
e imprecisos, muitos dos quais classificados pela doutrina como elementos normativos do
16
POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito, p. 287.
17
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 35.
18
Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil, p. 135.
19
Vejam-se outros exemplos em artigo de Jos Carlos BARBOSA MOREIRA: Regras de experincia e
conceitos juridicamente indeterminados. In: Temas de Direito Processual. Segunda Srie, p. 64/65.
tipo20. o caso do vocbulo indevido ou indevidamente, contido nos tipos penais dos
artigos 151, caput, e seu 1, I e II; 162, 296, 1, II; 311, 2; 316, 2; 317, 319, 2,
todos do Cdigo Penal; da expresso mulher honesta, trazida pelos artigos 215, 216 e
219; da expresso justa causa, contida nos tipos penais dos artigos 153, 154, 244, 246 e
24821.
Neste ponto cabe uma ponderao: no se afigura congruente ou razovel que, na
esfera do direito processual civil, no seja possvel exigir do fornecedor de produtos e
servios que realize um juzo de valor subjetivo acerca da incidncia ou no, no caso
concreto, da regra da inverso do nus da prova; enquanto possvel, de outro lado, exigir
do indivduo, em geral, que realize, na esfera penal, um juzo to ou mais subjetivo para
interpretar um tipo penal que contenha um elemento normativo ou qualquer outro conceito
jurdico indeterminado para saber se sua conduta constitui ou no um delito.
Se em relao lei penal incriminadora cujo tipo funciona como garantia de que
os indivduos no sero punidos por conduta que nele no se enquadre aceitvel a idia
da subjetividade conceitual, a impor um esforo de exegese de todos os componentes da
sociedade, como no admitir subjetividade acerca dos conceitos de hipossuficincia e
verossimilhana, a exigir semelhante esforo das partes em um processo que envolva
relao de consumo.
Observe-se que, ordinariamente, no processo a parte se encontra representada por
advogado, pessoa supostamente conhecedora dos textos legais e que, por dever de ofcio,
tem que interpret-los.
20
Damsio de Jesus observa que: nos elementos tpicos normativos cuida-se de pressupostos do injusto
tpico que podem ser determinados to-s mediante juzo de valor da situao de fato. (Direito Penal, p.
240).
21
Na viso de Andrei Zenkner SCHMIDT, a tripartio do tipo penal em elementos objetivos, subjetivo e
normativos insustentvel, em razo da superao do paradigma da filosofia da conscincia, pelo qual se cr,
equivocadamente, que os textos legais possuam um sentido unvoco, aplicvel a todos os fatos: A bem da
verdade, todo tipo penal composto de elementares normativas pelo simples fato de que a adequao da
conduta a uma norma no resultado de uma subsuno mecnica, mas sim axiomtica. Aquilo que a
doutrina costuma chamar de elementares objetivas no passa de contextos lingsticos cuja extenso
consensualmente delimitada e aceita pela comunidade jurdica. Bastaria o surgimento de um novo fato at
ento no discutido para que a demanda por um novo consentimento hermenutico imponha-se. (O princpio
da legalidade penal no estado democrtico de direito, p. 261).
5.1 Os graus de certeza na aplicao do texto legal
22
Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 22.
23
Ibidem, p. 29.
24
Como na hiptese em que o consumidor fosse um dos muitos operrios que ganham um salrio mnimo
para sustentar a si e a famlia e litigasse contra uma pessoa jurdica de grande poder econmico, fornecedora
de produtos ou servios.
grupo de casos, em uma das extremidades da escala, em que a incidncia da regra da
inverso do nus da prova ser irrefutvel (v. g., na situao do trabalhador rurcola,
simplrio e analfabeto, que adquire, prestao, mercadoria defeituosa em uma grande loja
de departamentos), e outro grupo, na outra extremidade da escala, em que a regra da
inverso do nus da prova evidentemente inaplicvel (v. g., no caso de consumidor pessoa
jurdica, de grande poder econmico, que apresenta alegao facilmente comprovvel por
prova pericial, em demanda ajuizada em face de modesta pessoa fsica fornecedora de
produtos ou servios).
Na zona prxima do meio dessa escala se encontram os casos em que no est claro
se deve ou no haver a inverso do nus da prova. Em relao aos casos que se encontram
nessa zona intermdia, de incerteza, pode haver divergncia de interpretao quanto
incidncia ou no da regra de inverso. Mas, em todos os casos que se encontrem na
primeira extremidade da escala, dvida no haver acerca da incidncia da regra. Nesses
casos situados na primeira extremidade da escala no seria nem de longe razovel
invocar o argumento de que, sem a manifestao prvia do juzo, a inverso do nus da
prova acarretaria violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. A aplicao da
norma do art. 6, VIII, do CDC como regra de julgamento, com a inverso do nus da
prova na prpria sentena, nenhuma surpresa causaria ao fornecedor de produtos ou
servios.
Poder-se-ia, no entanto, argumentar que, pelo menos em relao aos casos que se
encontrassem na zona intermediria (em que a aplicao da regra da inverso do nus da
prova fosse incerta), haveria necessidade de manifestao prvia do juzo, para eliminao
da incerteza objetiva existente acerca da distribuio do nus da prova.
A vulnerabilidade do ltimo argumento reside exatamente na premissa de que o
fornecedor deva, efetivamente, com toda a certeza, saber que o referido nus a ele est
entregue, porque poder deixar de produzir prova na suposio de que o nus da prova
recaa sobre os ombros do consumidor.
Suficiente que o fornecedor, objetivamente, possa supor que o nus lhe pertence.
E essa suposio sempre poder e dever ser feita pelo fornecedor, j que os requisitos para
a inverso do nus da prova esto indicados na lei e, por isso, so vinculativos. Cabe quele
que se encontre na posio de fornecedor de produtos ou servios precatar-se quanto
possibilidade de interpretao, no caso concreto, de que o nus da prova lhe incumbe. Se
no desejar assumir o risco de uma divergncia interpretativa, dever envidar os esforos
necessrios para produzir todas as provas que lhe aproveitem.
Neste sentido, o ensino da notvel Professora e Magistrada Cristina Tereza Gulia,
para quem o juiz no tem, como parcela de seu mnus, o encargo de alertar os fornecedores
quanto interpretao a ser dada ao dispositivo aqui enfocado, de modo que, quando
demandados, os fornecedores: devero de pronto municiar-se com as provas necessrias e
demonstrar aquelas excludentes de responsabilidade que o Cdigo de Defesa do
Consumidor admite. 25 Entende a referida autora, expressamente, que: no est o juiz
obrigado a avisar ou alertar a parte contrria para a inverso do onus probandi, se a lide
versar sobre relao de consumo.26
De todo modo, sempre poder ser manifestado o inconformismo contra a
interpretao dada na sentena em prol da inverso probatria. Caber ao fornecedor
interpor o recurso cabvel contra essa sentena, para sustentar seu entendimento contrrio
aplicao da norma do art. 6, VIII, do CDC.
25
A Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor,
vol. 40, p. 86.
26
Ibidem.
fornecedor, realizar juzo de valor quanto presena dos requisitos que determinam a
inverso do nus da prova. O consumidor, quando ajuza sua demanda, o faz sem saber
qual ser o entendimento do juzo a respeito da diviso do nus probatrio. A inverso do
nus da prova como regra de julgamento preserva o princpio da igualdade entre as partes.
Imagine-se que o consumidor esteja em dvida sobre a convenincia de ajuizar
imediatamente ao em face do consumidor, porque ainda no reuniu toda a prova
documental que poderia para demonstrao do fato constitutivo de seu direito (faltaria, por
exemplo, algum documento que teria de ser obtido em localidade muito distante; ou o
documento faltante estaria em poder de terceiro, que se encontra viajando). Aplicvel que
fosse a inverso do nus probatrio, talvez essa prova no fosse necessria para o
consumidor. Caber, ento, ao prprio consumidor valorar se esto presentes os requisitos
legais estabelecidos para a inverso, a fim de decidir se ajuza ou no, desde logo, a
demanda. Caso decida pelo ajuizamento imediato da ao, sem juntar o documento faltante,
estar assumindo o risco de o juzo considerar que no caso de inverso do nus da prova,
o que provavelmente redundaria em improcedncia da demanda.
Verifica-se, pois, que a inverso do nus da prova , para o consumidor, tanto
quanto para o fornecedor, situao de dvida que ser tanto maior, quanto mais se
encontre o fato na chamada zona de incerteza de aplicao da norma. Razovel e
isonmico, assim, o entendimento de que ambas as partes tenham que se submeter a esse
estado de dvida sobre a aplicao, no caso concreto, da inverso do nus probatrio.
J o entendimento de que o fornecedor, na qualidade de ru, deve de ser alertado
previamente sobre a inverso provoca situao de desequilbrio, pois favorece um dos
litigantes em detrimento justamente daquele que a lei quis proteger. Afronta-se, com tal
entendimento, o princpio da isonomia.
Alm disso, a mesma surpresa que o fornecedor ru poderia alegar tambm poderia
ser invocada pelo autor consumidor, no caso de o juzo ter manifestado, no curso do
processo, ser caso de inverso do nus da prova e, posteriormente, no momento de prolatar
a sentena, ter reconsiderado seu entendimento, luz das provas que vieram a ser
produzidas. Com efeito, depois de o juzo manifestar que o caso de inverso do nus da
prova, nada impede que, por ocasio do julgamento, luz das novas provas, reconsidere seu
entendimento e julgue contra o autor, por entender no comprovado o fato constitutivo do
alegado direito deste. Nem por isto poder o autor consumidor alegar surpresa, pois deveria
ter se precatado contra o risco de, ao final, o juzo considerar no ser caso de inverso do
onus probandi. E nem se diga, que, em tal situao, deveria o juzo reabrir a fase instrutria
para permitir ao consumidor a produo de provas.
O que se pretende sustentar , justamente, que, em se tratando de relao de
consumo, cabe a ambas as partes assumir os riscos das tticas ou posturas que desejem
adotar no processo. Se entenderem que o nus da prova da parte contrria, podero se
abster de produzir prova, mas o faro por conta e risco prprios. Caso no desejem correr
riscos, devem produzir todas as provas que estiverem ao seu alcance.
Contribui sensivelmente para a idia de que a norma aqui analisada constitui regra
de procedimento a forma como foi redigido o dispositivo legal. empregado o substantivo
inverso (como uma das formas de facilitao da defesa dos direitos do consumidor),
que pode ser traduzido como ato de inverter27. O dispositivo diz, ainda, que a inverso
do nus da prova ocorrer quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou for o
consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Uma tal redao
sugere que a entrega do nus probatrio ao fornecedor dependa de um ato ou provimento
especfico do juiz, pelo qual se decida, discricionariamente, acerca da inverso do nus da
prova.
evidente que, embora importante, a interpretao literal no determinante do
melhor sentido do texto legal, pois constitui mero ponto de partida para o estabelecimento
27
Embora tambm possa gramaticalmente ser traduzido como efeito de inverter-se.
da norma (assim como do seu alcance). Poderia o dispositivo ter sido redigido sem o
emprego do vocbulo inverso ou da expresso a critrio do juiz, e, ainda assim,
persistir o entendimento de parte da doutrina de que o texto estaria a consagrar regra de
procedimento. Mas talvez fosse mais clara ou palatvel a interpretao do dispositivo como
regra de julgamento se, deslocado do Captulo referente aos Direitos Bsicos do
Consumidor28, ele se limitasse a indicar que o nus da prova do fornecedor quando o
consumidor for hipossuficiente ou quando verossmil sua alegao. Uma tal redao seria
mais fiel ao sentido da norma aqui defendido.
Cristina Teresa Gulia observa, com propriedade, que: quando se fala em direito
subjetivo da parte, como aqui o caso, a jurisprudncia tem entendido que, em verdade, o
a critrio do juiz, que corresponde ao poder inserido em outros dispositivos legais, h
de ser interpretado como dever, principalmente em sede consumerista, onde as normas
so de ordem pblica e, por conseguinte, de aplicao obrigatria.29
28
Indo, talvez, para o Captulo I, do Ttulo III, que cuida da Defesa do Consumidor em Juzo.
29
A Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor,
vol. 40, p. 86.
So aplicveis, aqui, as normas dos artigos 15430 e 244 do CPC31, que consagram o
princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade. A forma nada mais do que
meio para consecuo de um fim. Alcanada a finalidade essencial, vlidos sero os atos
processuais, ainda que se tenham distanciado da forma idealizada para a sua prtica32 ou
tenham sido praticados em desconformidade com o modelo legal33.
O princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade aplicvel mesmo aos
casos de nulidade absoluta ou de inexistncia. Nesse sentido o ensino de Antonio Janyr
DallAgnol, que observa que: a regra contida no art. 244 abrange tanto as hipteses de
nulidade absoluta quanto as de nulidade relativa, ou de anulabilidade. 34 Fbio Gomes
confere ainda maior amplitude ao princpio da finalidade, que alcanaria mesmo os casos
de nulidade cominada: A norma que se contm no art. 244 abrange tanto os casos de
nulidade relativa como os de nulidade absoluta. Engloba, por igual, os atos praticados de
forma diversa daquela prevista em lei, ainda que sob a cominao de nulidade, desde que
alcancem a finalidade.35
Assim, no demonstrado pelo fornecedor, em grau de apelao, que deixou de
produzir alguma prova a seu favor, que poderia ter influncia no julgamento da demanda,
no seria caso de anular a sentena, por falta de demonstrao de efetivo prejuzo.
O entendimento contrrio constituiria a consagrao da forma sobre o contedo ou a
defesa do princpio (da ampla defesa) pelo princpio, teoricamente considerado e no pela
defesa concreta do bem a que o princpio visa a proteger.
30
Preconiza o art. 154: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei
expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial.
31
Estabelece o art. 244: Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz
considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade.
32
O princpio da instrumentalidade das formas constitui inspirao, v. g., para os pargrafos 1 e 2 do
art. 214 do CPC, os quais estabelecem que o comparecimento do ru supre a falta ou a nulidade da citao.
33
Cf. Antnio Janyr DALLAGNOL. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2000, p. 228.
34
Antnio Janyr DALLAGNOL. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1985, p. 434.
35
Fbio GOMES. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 243.
6. A inverso do nus da prova no juizado especial
36
Por todos, Carlos Roberto Barbosa MOREIRA. Notas sobre a Inverso do nus da Prova em Benefcio do
Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, 1997, vol. 22, p. 145-148.
na prpria audincia). o prprio cartrio quem, comumente, se desincumbe de
providenciar a designao de data para as audincias e a citao do ru.
A inverso do nus probatrio na prpria audincia de instruo e julgamento traria
o enorme inconveniente de obrigar o juzo a adiar a audincia para propiciar ao ru a
oportunidade de produzir as provas que pretendesse. Haveria dilao anmala, com
evidente prejuzo para a desejada celeridade do procedimento.
A interpretao do texto que trata da inverso do nus probatrio como regra de
juzo a nica que preserva os princpios que norteiam o juizado especial cvel, onde avulta
o nmero de processos que cuidam de relao de consumo. Mesmo que se considerasse, de
ordinrio, que a norma do art. 6, VIII, do CDC constitui regra de procedimento, impositiva
seria uma interpretao diferenciada em relao ao juizado, em considerao aos princpios
que norteiam o seu procedimento.
O art. 2 da Lei 9.099/95 preconiza que o processo, no juizado, deve ser orientado
pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.
E o seu artigo 6 impe ao juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e
equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.
Em ateno aos princpios que informam o procedimento do juizado especial cvel,
no h espao para a atitude do fornecedor de apostar na distribuio dos encargos
probatrios. Cabe a ambas as partes, na audincia de instruo e julgamento, trazer, desde
logo, todas as provas que possuam relacionadas com a causa. Normalmente, outra
oportunidade no se lhes abrir.
37
Por todos, Jos Joaquim CALMON DE PASSOS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 453.
juzo. Em tais casos, em ateno regra de que as despesas dos atos processuais devem ser
antecipadas pela parte que tenha interesse em sua prtica38, incumbir ao juzo estabelecer
qual das partes dever arcar com as despesas referentes prova pericial. Sua deciso ter de
vir fundamentada em alguma das normas que cuidam da distribuio dos encargos
probatrios (o art. 333 e seus incisos do CPC, ou o art. 6, VIII, do CDC).
38
Reza o art. 19 do CPC: Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as
despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o incio at
sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena satisfao do direito declarado pela sentena.
39
A despeito da dico do art. 162, 1, do CPC. O que a sentena faz, na verdade, por fim ao
procedimento em primeiro grau de jurisdio.
Como j sustentado anteriormente, a inverso do nus da prova, no decorre de ato
judicial, mas da lei. Desde que presentes os requisitos legais, estar invertido o nus da
prova. O juzo se limita a verificar se esto presentes esses requisitos no momento de julgar
a demanda, para, em caso de inexistncia de provas suficientes para a soluo da
controvrsia, decidir a quem pertence o encargo de provar. Caso presentes os requisitos
legais, considerar que o nus cabia ao fornecedor e que, por conseguinte, devem ser
reputados verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor.
s partes, tanto como ao juzo, cabe interpretar o dispositivo luz das
circunstncias concretas, para concluir sobre se ou no caso de inverso do nus da prova.
Em caso de dvida objetiva, a prudncia recomenda s partes buscar todos os meios de
prova para se desincumbir de seu eventual nus.
No h que falar, portanto, em surpresa ou cerceamento de defesa no caso de o
tribunal julgar a favor do consumidor por considerar diferentemente do juzo a quo que
o nus da prova incumbia ao fornecedor, por fora da regra do art. 6, VIII, do CDC.
Ressalve-se aqui a eventualidade de o juzo a quo ter decidido antes,
expressamente, que o nus da prova incumbia ao consumidor. Em tal hiptese, a
manifestao judicial poderia ter induzido o fornecedor a deixar de produzir prova que lhe
favoreceria. Uma vez demonstrada tal situao, e comprovado que, concretamente, poderia
o fornecedor ter produzido prova capaz de modificar o julgamento da demanda, caber ao
tribunal a, sim anular a sentena, por cerceamento de defesa.
40
Por todos, Carlos Roberto Barbosa MOREIRA: Em qualquer caso, o ato que deferiu ou indeferiu a
inverso constituir deciso interlocutria, impugnvel por meio de agravo. (op. cit., p. 148).
41
A possibilidade de um provimento judicial gerar prejuzo constitui o critrio que aparta a manifestao
judicial recorrvel (deciso interlocutria) da irrecorrvel (despacho), como ensina Moniz de ARAGO: A
est uma soluo hbil a superar a dificuldade com que se defrontar o intrprete brasileiro: todos os
despachos que visem unicamente realizao do impulso processual, sem causar qualquer leso ao direito das
partes, sero de mero expediente. Caso, porm, ultrapassem esse limite e acarretem nus ou afetem direitos,
inteiramente formado o conjunto probatrio, o juzo poder avaliar em definitivo do
cabimento da inverso do onus probandi.
Por ser provisria e precria, a manifestao judicial antecipada ou prematura sobre
a inverso do nus de provar no capaz de gerar prejuzo ou gravame para as partes.
Sempre ser possvel ao juzo, no momento de proferir sentena, reconsiderar o
entendimento anteriormente manifestado. No h que cogitar de precluso pro judicato na
espcie. No seria razovel, com efeito, que manifestao judicial tomada com base em
elementos de convico ainda incompletos pudesse ganhar ares de definitividade,
vinculando categoricamente o juzo e as partes.
Observe-se que no h nenhuma contradio entre tal entendimento e o manifestado
no final do item anterior. Indicou-se anteriormente que possvel que alguma das partes
tenha sido induzida pelo juzo a quo, pelos termos peremptrios que possam ter sido
empregados, a crer que o nus da prova fosse da parte contrria, e, por isso, no tivesse
produzido prova que lhe coubesse e pudesse produzir. Em tal situao, evidente o prejuzo
da parte, que teria direito anulao da sentena e do processo, para que se lhe permitisse
realizar a instruo. Isso no significa, todavia, que a deciso do juzo a quo seja agravvel,
porque tal deciso insista-se embora possa induzir em erro a parte, no vincula as partes
ou o juzo, por ter sido proferida sob o signo da provisoriedade.
H que reconhecer, no entanto, que o juzo ter, necessariamente, que decidir
previamente sobre a distribuio dos encargos probatrios quando a demonstrao da
veracidade de algum fato depender da produo de prova (requerida por ambas as partes ou
determinada de ofcio pelo Juzo) que deva ser custeada antecipadamente por alguma das
partes. o que ocorrer, por exemplo, quando o juzo determinar, de ofcio, a realizao de
prova pericial. Para decidir quem dever arcar, antecipadamente, com o pagamento dos
honorrios do perito, ter o juzo que decidir a quem interessa a produo da prova, ou seja,
a quem incumbe, a princpio, o nus da prova.
causando algum dano (mxime se irreparvel), deixaro de ser de mero expediente e ensejaro recurso.
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1989. Vol. II, p. 66).
Em tal hiptese, ser agravvel o provimento que der pela inverso do nus da
prova, por causar efetivo prejuzo parte a quem se cometeu o encargo de provar. Mas o
prejuzo no decorrer da distribuio do nus da prova em si, pois, como se viu, a deciso
a esse respeito provisria e poder ser reconsiderada por ocasio da sentena. O gravame
decorrer da imposio de despesa processual parte.
Afora hiptese excepcional como a acima mencionada, a manifestao judicial que
der pela inverso do nus da prova no constituir deciso interlocutria e, em
conseqncia, no ensejar a interposio de recurso de agravo, por ausncia de prejuzo.
42
A desnecessidade de prova inequvoca da alegao se d, ainda, na hiptese de fatos notrios e em relao
queles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade (art. 334, I e IV, do CPC).
Somente atravs da atribuio, ao texto legal, do sentido mais favorvel ao
consumidor estar sendo dada mxima efetividade ao comando constitucional que impe a
proteo do consumidor.43
Outras questes relacionadas com a inverso do nus da prova mereceriam exame,
tais como a relativa aos fatos sobre os quais se pode operar a inverso; a referente
possibilidade de a inverso se operar fora do mbitos das relaes de consumo, e tantas
mais. Todavia, os limites naturais do presente trabalho exigem que se deixe a abordagem
dessas outras questes para uma outra oportunidade. O debate em torno da mais adequada
interpretao do artigo 6, VIII, do CDC ainda se encontra em aberto.
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43
Em especial aos artigos 5, XXXII, e 170, V, da Constituio da Repblica.
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