15ed Revista FIDES

FIDES, Natal, V. 8, n. 1, jan./jun. 2017.
ISSN 2177-1383
Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

Editores-Gerais
Emille Toscano de Medeiros Coelho
Raimundo Jovino de Oliveira Neto
Diretoria de Editorao
Caio Vinicius Fernandes Terto
Elias Cndido da Nbrega Neto
Emilly Leite Venncio
Laura Beatriz Pessoa da F
Llian Nicodemos Furtado Noca
Lorenna Medeiros Toscano de Brito
Lucas Cruz Campos
Maria Cludia Ananias Freire
Mateus Ricardo Rodrigues de Sousa
Mirelly Moura de Lemos
Vanessa Medeiros de Lira
Professores Orientadores
Anderson Souza da Silva Lanzillo
Fabiana Dantas Soares Alves da Mota
Zu Palmeira Sobrinho
Edio da Capa:
Thaylson Djony Dantas Rodrigues
thaylsondjony0612a@hotmail.com
Diagramao:
Paulo Andr
www.pauloandrepa.com.br
EDITORIAL:
com muito entusiasmo que, mais uma vez, lanada uma edio da Revista de Filo-
sofia do Direito, do Estado e da Sociedade (FIDES). Cumprindo com uma periodicidade semes-
tral h mais de 7 anos, a FIDES se revela como um importante e necessrio meio de expanso
de conhecimento. Destaca-se o brilhante trabalho desenvolvido pelos membros do conselho
editorial da revista, que apresenta um empenho incontestvel. Alm dos professores e outros
profissionais que esto sempre dispostos a colaborar para que o material publicado possua um
elevado nvel de contedo.
A 15 edio teve como base os pilares que sustentam a revista desde a sua primeira
edio: simplicidade, informalidade e incentivo pesquisa e produo cientficas. Tudo isso
para que se atinja uma democratizao de acesso ao conhecimento, objetivo primordial a que
a FIDES se prope. Nesse cenrio, expandiu-se o conselho cientfico da revista, incluindo pro-
fessores de outras universidades, e foram implementadas mudanas internas com o escopo de
melhor tornar a correo e avaliao dos artigos submetidos.
importante destacar que a revista FIDES um peridico voltado a toda sociedade. E
busca fugir de um saber estritamente dogmtico, valorizando a multidisciplinaridade. Com isso,
se pretende formar cidados questionadores, provocar reflexes inovadoras e auxiliar leitores
que buscam mudar a prpria realidade. Sendo assim, nas prximas pginas se encontram artigos
com alto grau de reflexo, tanto artigos de graduandos, como artigo de professores convidados.
Para o evento de lanamento, decidiu-se discutir acerca do Estatuto da Pessoa com
Deficincia, tema bastante interessante e pouco discutido na universidade. Porm, frise-se que
o evento no destinado apenas para universitrios, mas para qualquer pessoa que se sinta in-
teressada pelo tema.
Aproveitem a 15 edio.
Uma boa leitura a todos!
Natal/RN, 18 de Maio de 2017.

Conselho Editorial
SUMRIO
ARTIGOS CIENTFICOS CONVIDADOS
7 A DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA EM CASOS DE DESASTRES

AMBIENTAIS: ESTUDO DE CASO DO ROMPIMENTO DA BARRAGEM EM
MARIANA/MG
Rafael Gomes Miranda da Silva
Tereza Cristina Pereira Bezerra
Patrcia Borba Vilar Guimares
18 A FUNDAMENTAO TICA DOS PUNITIVE DAMAGES E DO DEVER DE

PREVENIR DANOS
Pastora do Socorro Teixeira Leal
Alexandre Pereira Bonna
31 A REVISTA NTIMA E SUA APLICAO NAS RELAES LABORATIVAS

Marcyo Keveny de Lima Freitas
Patrcia Borba Vilar Guimares
49 EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS: A NECESSIDADE DE UMA CULTURA

DE RESPEITO LIBERDADE RELIGIOSA NA AMRICA LATINA
Luciano Meneguetti Pereira
74 INTENO E GESTO: POSSIBILIDADES LGICAS NO DIREITO

Renata Celeste
82 LIBERDADE JORNALSTICA NA ERA PS-POLTICA: UMA QUESTO PARA

A DOGMTICA?
Veruska Sayonara de Gis
99 O EXERCCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA: UMA BREVE ANLISE DO VOTO DO MIN. RIBEIRO
DANTAS
Thiago Oliveira Moreira
104 PSICOPATIA E CRCERE: UM ELEMENTO FULCRAL DA CRISE PRISIONAL

BRASILEIRA
Lauro Ericksen
114 REPUBLICANISMO, FEDERALISMO E PATRIMONIALISMO: A FORMAO
DAS INSTITUIES POLTICAS BRASILEIRAS COMO UM MOSAICO DE
CONTRADIES
Raimundo Mrcio Ribeiro Lima
133 SEXO E PODER: A BIOPOLTICA DE MICHEL FOUCAULT

Patrcia Marques Freitas
Ana Christina Darwich Borges Leal
ARTIGOS CIENTFICOS
144 A DEMOCRACIA EM MIGALHAS: SARAMAGO E AS TENSES NA

REPRESENTAO POLTICA
Raphael Henrique Figueiredo de Oliveira
158 A ETNOLOGIA JURDICA: O MTODO DA ANTROPOLOGIA CULTURAL

PARA O ESTUDO DOS FENMENOS JURDICOS DAS SOCIEDADES ANTIGAS
Bruna Casimiro Siciliani
169 A INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENTRE PARTICULARES:

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Yago da Costa Nunes dos Santos
182 EUTANSIA: O LIAME ENTRE A DIGNIDADE, A AUTONOMIA E A MORTE

Jlia Gabriela de Sena Nepomuceno
199 JUZES SONHAM COM OVELHAS ELTRICAS?: A (DES)NECESSRIA

EFICINCIA DO MAGISTRADO E A INFORMATIZAO DA ATIVIDADE
JUDICANTE NO BRASIL
Carlos Humberto Rios Mendes Jnior
213 LEVANDO O DIREITO LIBERDADE A SRIO: UMA ABORDAGEM A PARTIR

DE RONALD DWORKIN
Vincius de Godeiro Marques
230 O DIREITO (BUSCA DA) FELICIDADE COMO NORTEADOR DO DIREITO
DAS FAMLIAS
Arthur Ferreira de Oliveira
241 O RECONHECIMENTO DO CUIDADO COMO VALOR JURDICO E SUA

INSERO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Lucas Leal Sampaio
251 REELEIO E A INSTITUIO DO POLTICO PROFISSIONAL: UMA

ANLISE SOB O VIS DOS PRINCPIOS REPUBLICANOS
Karoline Fernandes Pinto Lopes
263 SER OU DEVER-SER, EIS A QUESTO: UM RESGATE DA FENOMENOLOGIA

DA JURIDICIZAO PONTEANA
Magdiel Pacheco Santos

A DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA EM CASOS DE DESASTRES
AMBIENTAIS: ESTUDO DE CASO DO ROMPIMENTO DA BARRAGEM EM
MARIANA/MG
Rafael Gomes Miranda da Silva1

Tereza Cristina Pereira Bezerra2
Patrcia Borba Vilar Guimares3
RESUMO
O singular instituto da desconsiderao da pessoa jurdica presente no
cdigo civil brasileiro vem proporcionando uma avaliao mais mi-
nuciosa em relao a diversos casos envolvendo as pessoas jurdicas,
preservando, na maioria das vezes, esta e responsabilizando a pessoa
fsica por trs do delito cometido, onde estes casos de crimes ambientais
segundo o artigo 225 da constituio federal, os seus representantes (di-
retores, administradores) das pessoas jurdicas, podero ser responsabi-
lizados por delitos contra o meio ambiente, sendo imputados penalmen-
te e administrativamente pelo crime. Nessa perspectiva, se analisar o
caso do rompimento da barragem no municpio de Mariana, MG, a luz
da desconsiderao bem como todas as normas de direito ambiental
pertinentes ao acontecimento em questo, para que se possa indagar
a quem compete a verdadeira responsabilidade e qual tipo que seria

aplicada nesses casos, se seria uma responsabilidade civil, penal ou
mesmo administrativa. Ser utilizado como meio para no s embasar
a problemtica mais tambm dar mais credibilidade a pesquisa, alguns
1 Graduando do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte e membro da base de pesquisa Direito e Desenvolvimento.
2 Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte e membro da base de pesquisa Direito e Desenvolvimento.
3 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraba (1997); Advogada e Professora da Universidade Federal do Rio Grande
do Norte, no Departamento de Direito Processual e Propedutica (DEPRO). Lder da Base de pesquisa em Direito e Desenvolvimento
(UFRN-CNPq).
7
especialistas que por meio de suas obras no campo, principalmente do
direito ambiental, tornaram o assunto mais discutido.
Palavras-chave: Samarco. Responsabilidade civil. Responsabilidade
penal. Caso de Mariana.
1 INTRODUO
Em 5 de novembro do ano de 2015 ocorreu um dos mais graves desastres ambientais

da histria do pas, causado pelo rompimento da barragem de fundo no municpio de Mariana/
MG, barragem esta pertencente ao complexo minerrio de Germano da empresa Samarco, a
qual continha 50 milhes de m3 de rejeitos de minrio de ferro.
Segundo laudo publicado pelo IBAMA, o desastre classificado como de intensidade
de nvel IV, desastre de muito grande porte, onde os danos e prejuzos so considerados muito
graves, sendo necessrio a mobilizao das trs esferas de organizao do estado (municipal,
estadual e federal), e em alguns casos ajuda internacional, para que se restabelea a situao a
sua normalidade. A evoluo do desastre teve como principal caracterstica sua subtaneidade,
devido sua velocidade e violncia dos eventos.
A partir dessas informaes se constata, de inicio, que os danos no foram pequenos,
sendo comprovado pelo instituto que coletou e analisou em loco e em documentos sobre o de-
sastre os seguintes resultados: mortes tanto de trabalhadores da empresa como de moradores
das localidades; populaes desalojadas; devastaes das reas prximas o que ocasionou
populao a desagregao dos vnculos sociais de sua comunidade, a destruio de suas insti-
tuies publicas e privadas bem como a destruio das reas agrcolas que influiu diretamente
na economia, alm de interrupo da pesca, abastecimento de agua e do turismo; interrupo
da gerao de energia, j que o desastre atingiu algumas hidreltricas das imediaes; e os
impactos no meio ambiente, como a destruio de reas de preservao permanente e nativa
da mata atlntica, morte da biodiversidade aqutica e terrestre, assoreamento do curso dgua,
perda e fragmentao de habitats, restrio ou enfraquecimento dos servios ambientais dos
ecossistemas, sem contar nas alteraes do padro de qualidade da agua doce, salobra e salgada
(IBAMA, pag. 4-5, 2015).

Esses dados mostram a dimenso e a gravidade das consequncias trazidas pelo de-
sastre, tanto na comunidade do distrito de Bento Rodrigues, totalmente devastado pela onda
de rejeitos, e outras localidades prximas, alm dos impactos ao meio ambiente, que segundo
estudo feito pelo instituto o rompimento ocasionou a destruio de 1.469 hectares ao longo de
77 km de curso de gua, o que mais preocupa que esses dados incluem reas de preservao
permanente.
8
2 RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL NO CASO DE MARIANA/MG
2.1 Teoria do risco
A teoria do risco foi criada para dar base a objetividade da responsabilidade civil que
diz que, havendo o dano, este deveria ser reparado, os criadores dessa teoria foram, Raymond
Saleilles e Louis Josserand dois juristas franceses.
A teoria do risco o embasamento jurdico que os juristas elaboraram ao final do sculo

XIX para justificar a responsabilidade objetiva. Risco nessa acepo jurdica significa
perigo, potencialidade de dano, previsibilidade de perda ou de responsabilidade pelo
dano, compreendidos os eventos incertos e futuros inesperados, mas, temidos ou
receados que possa trazer perdas ou danos( Wolkoff, 2012).
Segundo Nelson Rosenvald, a realizao de uma atividade econmica, muitas vezes,

causa dano. O dano causado dever ser indenizado, independente de culpa ou ato ilcito. A inde-
nizao ser devida pelo fato de o agente ter causado um dano injusto no exerccio de atividade
de risco. Substitui-se a ideia de liberdade por solidariedade. Traz a ideia de cidadania. Onde h
dano, h indenizao.
Essa teoria diz que todo aquele que exerce uma atividade que pode causar algum dano,
deve este arcar com este se algo venha acontecer com terceiro em virtude dessa atividade.
Portanto, a teoria do risco, vem dizer que tudo vai ser imputado ao autor e este ir arcar
com os prejuzos, independente de culpa. Pois, a atividade do autor do dano pode ocasionar por
sua natureza risco para terceiros.
Trazendo para o Caso do rompimento da barragem de fundo, localizada no Municpio
de Mariana, em Minas Gerais, a Sociedade Annima Samarco Minerao S.A, dever arcar
com os danos advindos do risco que a construo de uma barragem e o exerccio da minerao
podem trazer, havendo culpa ou no, a responsabilidade ser imputada a Samarco.
O cdigo civil traz em seu contedo artigos que abordam a temtica da teoria do risco,
que so os artigos 186 e o 927 de dizem:
Art. 186.Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato
ilcito.
[...]
Art. 927.Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico.Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa,
nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo
autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
2.2 Responsabilidade em via penal e suas correntes doutrinarias
9
Em se tratando de responsabilidade em via penal das pessoas jurdicas se v diver-
gncias a esse respeito, cabendo jurisprudncia a funo de criar e delinear posicionamentos
a respeito da matria. Necessrio salientar de inicio que o assunto abordado expressamente
em nossa legislao, inclusive na nossa constituio em seu art. 225, 3 que diz As condutas
e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou
jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os da-
nos causados, fica evidentemente clara a obrigao imposta pela carta magna queles que cau-
sarem danos ao meio ambiente, em via penal, inclusive se aplicando as pessoas jurdicas. Outro
dispositivo de extrema importncia e que tambm versa sobre o assunto a lei n. 9605/98 que
dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao
meio ambiente, em seu art. 3 temos imposto que As pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infrao
seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado,
no interesse ou beneficio da sua entidade, mais uma vez temos um dispositivo que em seu
corpo traz de forma explicita a possibilidade de que os infratores sejam, tambm, responsabi-
lizados penalmente. Mesmo com esses exemplos ainda se discute a aplicao dessa forma de
responsabilidade, j que a sano penal a mais grave do nosso ordenamento jurdico, a ltima
ratio, e como seria aplicada efetivamente esse tipo de responsabilidade s pessoas jurdicas, j
que elas so uma fico jurdica criada pelo nosso ordenamento jurdico, com isso temos os
posicionamentos dos tribunais a cerca do assunto.
Nessa perspectiva, surge quatro correntes a cerca da possibilidade de aplicao da res-
ponsabilidade em via penal s pessoas jurdicas. A primeira corrente acredita que a constituio
no previu esse tipo de responsabilidade, e interpretam o 3 do art. 225 como cabendo as pes-
soas fsicas a responsabilidade penal e as pessoas jurdicas a responsabilidade administrativa,
respectivamente, sendo essa corrente minoritria. Na segunda corrente baseada na teoria da
fico jurdica, afirma que as pessoas jurdicas no podem ser punidas penalmente j que no
podem praticar condutas que so tpicas de um ser humano, como as criminosas, nesse mbito
elas no podem ser responsabilizadas por condutas que necessitem da comprovao do dolo ou
culpa e, consequentemente, no agem com culpabilidade, alm de que, segundo os seguidores
dessa corrente, no faria sentido aplicar uma sano penal a uma pessoa jurdica j que aquela
deixaria de atender a uma de suas principais finalidades que a de reeducar o infrator, alm de
ir de encontro a teoria do crime adotada no Brasil, sendo, portanto, esta corrente a mais adotada
pelos doutrinadores do pais.
As duas ltimas correntes, em contraposio as duas primeiras, admite a responsabili-
zao da pessoa jurdica em casos de danos ambientais. A terceira corrente defende que se est
previsto na constituio deve ser aplicada expressamente, inclusive a responsabilizao somente
da pessoa jurdica, no ficando esta condicionada a responsabilizao tambm da pessoa fsica,
podendo assim imputar a responsabilidade penal somente a pessoa jurdica, esse entendimento
foi adotado pelo STF em acordo no ano de 2013, tendo como relatora a ministra Rosa Weber:
10
RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL.
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA. CONDICIONAMENTO
DA AO PENAL IDENTIFICAO E PERSECUO CONCOMITANTE
DA PESSOA FSICA QUE NO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIO
DA REPBLICA. 1. O art. 225, 3, da Constituio Federal no condiciona a
responsabilizao penal da pessoa jurdica por crimes ambientais simultnea
persecuo penal da pessoa fsica em tese responsvel no mbito da empresa. A
norma constitucional no impe a necessria dupla imputao. 2. As organizaes
corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralizao e
distribuio de atribuies e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade,
as dificuldades para imputar o fato ilcito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar
a aplicao do art. 225, 3, da Carta Poltica a uma concreta imputao tambm a
pessoa fsica implica indevida restrio da norma constitucional, expressa a inteno
do constituinte originrio no apenas de ampliar o alcance das sanes penais, mas
tambm de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente s imensas dificuldades
de individualizao dos responsveis internamente s corporaes, alm de reforar a
tutela do bem jurdico ambiental. 4. A identificao dos setores e agentes internos da
empresa determinantes da produo do fato ilcito tem relevncia e deve ser buscada
no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivduos ou rgos atuaram ou
deliberaram no exerccio regular de suas atribuies internas sociedade, e ainda para
verificar se a atuao se deu no interesse ou em benefcio da entidade coletiva. Tal
esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito pessoa jurdica,
no se confunde, todavia, com subordinar a responsabilizao da pessoa jurdica
responsabilizao conjunta e cumulativa das pessoas fsicas envolvidas. Em no raras
oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estaro diludas ou parcializadas
de tal modo que no permitiro a imputao de responsabilidade penal individual. (1
Turma. RE 548181/PR, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 6/8/2013; Info 714).
a qual se preocupou com o fato da empresa em questo ser isenta da responsabilidade,

j colocada pelo STJ em deciso anterior, j que as pessoas fsicas responsveis pelos danos
no caso analisado conseguiram provas para no serem responsabilizadas. Nessa linha entra a
questo da corrente adotada pelo Supremo Tribunal de Justia, a quarta e ltima corrente que
tambm admite a responsabilizao porm, contrariamente a anterior, conciliada com a respon-
sabilizao da pessoa fsica, j que a sano penal s aplicvel as pessoas fsicas e se admitin-
do que todas as decises e atitudes tomadas em nome das empresas so comandadas por seus
administradores e responsveis, seria essa a corrente que atenderia de forma mais completa as
intenes da matria e, principalmente, a sua aplicao. Como bem explica o saudoso jurista da
rea de Direito Ambiental brasileiro, Edis Milar,
Nesse vis, a quarta corrente atenderia de forma mais satisfatria a todos os requisitos,
cabendo em sua aplicao o instituto da desconsiderao da pessoa jurdica para que se atin-
gissem os administradores e os responsabilizasse pelos eventuais danos. No caso da barragem
da Samarco no municpio de Mariana/MG, essa tese se encaixaria de forma no s a responsa-
bilizar os verdadeiros culpados pelo desastre mais tambm a prpria empresa, j que no caso
em questo no houve to somente os danos ambientais mais tambm varias pessoas perderam
11
a vida no desastre, por esse motivo para que no haja qualquer impunidade seria mais vivel a
aplicao desta teoria.
2.3 O instituto da desconsiderao da pessoa jurdica
A desconsiderao da pessoa jurdica visa suspenso temporria da pessoa jurdica,

para se responsabilizar os seus scios gerentes e, administradores. Segundo Tartuce permite
ao juiz no mais considerar os efeitos da personificao da sociedade para atingir e vincular
responsabilidades dos scios e, ainda explica o mesmo autor que o escudo, no caso da pessoa
jurdica, retirado para atingir quem est atrs dele, o scio ou administrador. (TARTUCE,
2012, p. 148)
Porm, a desconsiderao da pessoa jurdica, muito utilizada no mbito do Direito
Civil, onde se retira o vu da personalidade jurdica, para se atingir os bens dos scios, que
cometeram fraudes.
Segundo a ementa de julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, aborda
sobre a desconsiderao da pessoa jurdica e em qual condies ela deve ser utilizada:
Agravo de instrumento. Seguros. Adesconsiderao da personalidade jurdica, por

se tratar de medida excepcional, uma vez que pode acarretar graves e irreversveis
prejuzos ao patrimnio particular dos scios, no deve ser deferida sem um mnimo
de prova convincente do uso fraudulento do princpio da autonomia da separao
patrimonial. A desconsiderao da personalidade jurdica s ser juridicamente
admissvel quando, atravs do conjunto probatrio, for possvel denotar-se a presena
de elementos que levem concluso de terem os scios agido com inteno dolosa,
infringindo preceitos legais, ou se ficar comprovada a extino irregular da empresa,
a no integralizao do capital, ou ainda nas hipteses em que houver confuso entre
a pessoa jurdica e a pessoa fsica dos scios. No caso concreto, nada disso ocorreu.
Recurso desprovido. (Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul Sexta
Cmara Cvel/ Agravo de Instrumento N. 70036178911/ Relator: Desembargador Ney
Wiedemann Neto/ Julgado em 26.08.2010) (destaquei)
Entretanto, em se tratando de Crimes ambientais essa desconsiderao vem tratada na

lei: Lei 9.605 de 12.2.98 (dispe sobre as sanes derivadas de danos ao meio ambiente), onde
estas trazem artigos especificando sobre as consequncias de crimes ambientais cometidos por
pessoas jurdicas.
Segundo o artigo dois da lei 9.605 de 12/2/98 que diz: Art. 2 Quem, de qualquer for-
ma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas,
na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho
e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sa-
bendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para
evit-la..
Bem como o artigo quatro da mesma lei, Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa
12
jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
qualidade do meio ambiente. Lei 9.605 de 12.2.98.
Mostrando que, em se tratando de crimes contra o meio ambiente os responsveis pela
empresa podem ser penalizados pelos crimes cometidos em exerccio de suas funes, quando
se aplica o instituto da desconsiderao da pessoa jurdica.
Ainda sobre a desconsiderao da pessoa jurdica em crimes ambientas, um julgado do
Superior Tribunal de Justia, aborda o tema:
Recurso especial. Ao civil pblica. Poluio ambiental. Empresas mineradoras.

Carvo mineral. Estado de Santa Catarina. Reparao. Responsabilidade do
Estado por omisso. Responsabilidade solidria. Responsabilidade subsidiria.
[...] 5. A desconsiderao da pessoa jurdica consiste na possibilidade de se ignorar a
personalidade jurdica autnoma da entidade moral para chamar responsabilidade
seus scios ou administradores, quando utilizam-na com objetivos fraudulentos ou
diversos daqueles para os quais foi constituda. Portanto, (i) na falta do elemento abuso
de direito; (ii) no se constituindo a personalizao social obstculo ao cumprimento
da obrigao de reparao ambiental; e (iii) nem comprovando-se que os scios ou
administradores tm maior poder de solvncia que as sociedades, a aplicao da
disregard doctrine no tem lugar e pode constituir, na ltima hiptese, obstculo ao
cumprimento da obrigao. 6. Segundo o que dispe o art. 3, IV, c/c o art. 14, 1, da Lei
n. 6.938/81, os scios/administradores respondem pelo cumprimento da obrigao de
reparao ambiental na qualidade de responsveis em nome prprio. A responsabilidade
ser solidria com os entes administrados, na modalidade subsidiria. 7. A ao
de reparao/recuperao ambiental imprescritvel. 8. Recursos de Companhia
Siderrgica Nacional, Carbonfera Cricima S/A, Carbonfera Metropolitana S/A,
Carbonfera Barro Branco S/A, Carbonfera Palermo Ltda., Ibramil - Ibracoque
Minerao Ltda. no-conhecidos. Recurso da Unio provido em parte. Recursos de
Coque Catarinense Ltda., Companhia Brasileira Carbonfera de Ararangua (massa
falida), Companhia Carbonfera Catarinense, Companhia Carbonfera Urussanga
providos em parte. Recurso do Ministrio Pblico provido em parte. (Superior Tribunal
de Justia Segunda Turma/ REsp 647.493/SC/ Relator: Ministro Joo Otvio de
Noronha/ Julgado em 22.05.2007/ Publicado no DJ em 22.10.2007, p. 233).
3 A DESCONSIDERAO E A SANO PENAL

Em se tratando sobre as penalidades que podem ser impostas aos administradores,

gerentes, pressuposto ou mandatrio, o artigo 54 da lei 9.605 de 12.2.98, fala que Art. 54.
Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos
sade humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da
flora: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. 1 Se o crime culposo: Pena - deteno,
de seis meses a um ano, e multa. 2 Se o crime: I - tornar uma rea, urbana ou rural, imprpria
para a ocupao humana; II - causar poluio atmosfrica que provoque a retirada, ainda que
13
momentnea, dos habitantes das reas afetadas, ou que cause danos diretos sade da popula-
o; III - causar poluio hdrica que torne necessria a interrupo do abastecimento pblico
de gua de uma comunidade; IV - dificultar ou impedir o uso pblico das praias; V - ocorrer por
lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos ou substncias oleosas,
em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena - recluso, de um
a cinco anos.
Assim, o instituto da Desconsiderao da pessoa jurdica, no somente funciona para
se restituir bens a scios ou a empresas, como se utiliza no Cdigo Civil, mas tambm para se
condenar os administradores das empresas por crimes cometidos contra o meio ambiente, onde
tal conduta tomada por quem est por trs da pessoa jurdica.
Adentrando mais a fundo na responsabilizao em via penal, depois de j exposta a
corrente que ser adotada para embasar os argumentos que se seguiro e a extrema importncia
da aplicao do instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, constata-se que as penas que
podem ser aplicadas a pessoa jurdica sero aquelas elencadas no art. 21 da lei n. 9.605, que
so: I- multa; II- restritivas de direitos; III- prestao de servios comunidade. O legislador
teve a preocupao de delimitar as penas que se aplicam dentro das restritivas de direitos e
prestao de servios a comunidade, na primeira temos o previsto no art. 22, onde as pessoas
jurdicas podem ser obrigadas a: suspender parcial ou totalmente suas atividades quando este
no obedecer s disposies legais ou regulamentares relativas proteo do meio ambiente;
a interdio temporria do seu estabelecimento, obra ou atividade, quando este no possuir a
devida autorizao ou estiver em desacordo com a concedida, bem como se estiver violando
disposies legais ou regulamentares; por ltimo pode chegar a ser proibida de contratar com
o poder publico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes, onde a proibio no
poder exceder o prazo de dez anos. Em relao s prestaes de servio a comunidade, o art.
23 dispe que as empresas devero: custear programas e projetos ambientais; executar obras de
recuperao de reas degradadas; realizar manuteno de espaos pblicos; e por fim, poder
tambm realizar contribuies a entidades ambientais ou culturais publicas.
A lei 9.605/98 foi um inegvel avano, segundo o grande escritor e estudioso da rea de
direito ambiental, dis Milar, pois sistematizou a tutela penal no momento em que inclui tipos
culposos e faz a adoo de penas restritivas de direito, com isso se pode construir uma juris-
prudncia e doutrina mais adultas, beneficiando o meio ambiente, pois ainda se faz necessrio
construir de fato um direito ambiental penal que proteja efetivamente todo o grande patrimnio
que possumos. (MILAR; 2009, p. 1013-1014).
Ao se desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica, ento a responsabilidade tam-
bm cair sobre os administradores que tiveram efetiva participao nos eventos do desastre.
No caso de Mariana/MG aps as investigaes foi constatado que alguns administradores da
empresa Samarco tinham cincia de que o desastre poderia vir a acontecer, porm, assumi-
ram o risco e continuaram as atividades normalmente, podendo imputa-los nesse vis por dolo
eventual e responsabiliza-los pelas tantas vidas perdidas no trgico acidente. O dolo eventual
14
caracterizado, segundo o penalista Cezar Roberto Bitencourt, quando
[...] o agente prev o resultado como provvel ou, ao menos, como possvel, mas, apesar
de prev-lo, age aceitando o risco de produzi-lo. Como afirmava Hungria, assumir o
risco alguma coisa mais que ter conscincia de correr o risco: consentir previamente
no resultado, caso este venha efetivamente a ocorrer. Essa espcie de dolo tanto pode
existir quando a inteno do agente dirige-se a um fim penalmente tpico como quando
dirige-se a um resultado extratpico. (BITENCOURT, 2011)
Logo, mesmo no querendo o resultado, os indivduos em questo aceitaram que o

mesmo eventualmente pudesse acontecer, aceitaram o risco, podendo ser imputados pelos da-
nos de sua deciso anterior.
4 CONSIDERAES FINAIS
Diante de tudo que foi exposto se conclui que no caso analisado, o instituto da descon-
siderao da pessoa jurdica poderia ser aplicado de forma eficaz para que, no s a empresa
fosse responsabilizada, mais tambm seus administradores, tanto em via cvil como penal.
Seria uma forma de punir os reais culpados pelo desastre, haja vista que a pessoa jurdica em
questo no pertencia somente aos indivduos que estavam em sua diretoria, mas tambm a
outras empresas, sendo injusto responsabiliza-las por decises tomadas sem seu conhecimento,
caso provem que no tinham cincia dos fatos.
Salientado que a preveno deve ser sempre a primeira medida a ser tomada, para que
a questo sobre quem deve responder pelo dano no precise ser posta em discurso. Cobrar mais
fiscalizao ou pelo menos uma fiscalizao efetiva essencial, pois o que est em jogo so
nossos recursos naturais e a segurana, no s dos trabalhadores das empresas, mas, tambm,
das possveis comunidades existentes no entorno.
Outro ponto importante sobre a desconsiderao da pessoa jurdica que no basta
somente uma indenizao para as famlias que tiveram suas casas destrudas, ou tiveram um
ente que foi vitimado por um desastre ambiental, pois a indenizao no se faz suficiente para
suprir os danos causados a vida, acidente esse provocado por negligncia de uma empresa,
instituio essa gerida por pessoas que se no condenadas, faro com que surja um sentimento
de impunidade, onde os seus gestores poderiam se esconder atrs da pessoa jurdica de suas
companhias, ficando esses impunes.
REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral 1. Ed. 17. So Paulo:
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15
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2016.
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RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL.
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA. CONDICIONAMENTO
DA AO PENAL IDENTIFICAO E PERSECUO CONCOMITANTE
DA PESSOA FSICA QUE NO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIO DA
REPBLICA. Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 6/8/2013, Info 714.
BRASIL. LEI N 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998. Dispe sobre as sanes penais

e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras
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fa16-4af2-a11fc79a97cc881d&groupId=10136>. Acesso em: 16 dez. 2016.
THE DISREGARD OF THE LEGAL ENTITY IN CASES OF ENVIRONMENTAL

DISASTERS: A CASE STUDY OF THE DAM RUPTURE IN MARIANA / MG
ABSTRACT
The singular institute of the disregard of the juridical person present in
the Brazilian civil code has been providing a more thorough evaluation
in relation to several cases involving legal persons, preserving, in most
cases, this and making the individual responsible for the crime commit-
ted, where these Cases of environmental crimes under article 225 of the
federal constitution, their representatives (directors, administrators) of
legal entities, may be held responsible for crimes against the environ-
ment, being criminally and administratively charged for the crime. From
this perspective, the case of the dam rupture will be analyzed in the mu-
nicipality of Mariana, MG, in light of the lack of consideration, as well
as all the norms of environmental law pertinent to the event in question,
so that one can ask who is responsible for the real responsibility and
which type Which would be applied in such cases, whether it would be a
civil, criminal or even administrative liability. It will be used as a means
to not only support the problem but also to give more credibility to the
research, some specialists who through their works in the field, mainly
environmental law, have made the subject more discussed.
Keywords: Samarco. Civil responsibility. Criminal responsibility. Case
of Mariana.
17
A FUNDAMENTAO TICA DOS PUNITIVE DAMAGES E DO DEVER DE
PREVENIR DANOS
Pastora do Socorro Teixeira Leal1

Alexandre Pereira Bonna2
RESUMO
Explana um diagnstico sobre prticas inquias no bojo das relaes
privadas, refletindo sobre a possibilidade de existirem bens internos
(no sentido macintyriano) a serem perseguidos pelos seus participantes.
Apresenta os fundamentos do Direito Natural sob a tica de John Finnis
e sua pertinncia no bojo das relaes privadas. Analisa os fundamen-
tos ticos dos punitive damages. Conclui que os punitive damages se
caracterizam como um poderoso instrumento no plano tico-jurdico,
especialmente no que concerne consecuo do bem comum.
Palavras-chave: Direito natural. Responsabilidade civil. Relaes pri-
vadas. Punitive damages.
1 INTRODUO
Caminha-se em rotas tortuosas sempre que se discute a teoria dos punitive damages
(indenizao punitiva) no Brasil, visto que as principais pesquisas j produzidas sobre o tema
1 Ps Doutora em Direito pela Universidade de Carlos III (Madrid). Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par. Professora da Universidade Federal do Par e da Universidade da
Amaznia. Desembargadora do TRT da 8 Regio. Pesquisadora de Responsabilidade Civil Contempornea. RG n. 4722104, CPF n.
157.923.662-68, Residente e domiciliada Avenida Almirante Wandenkolk, n. 1040, Umarizal, CEP 66055-030, Belm/Pa. Tel 091
32139414 Email: pastoraleal@uol.com.br.
2 Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Par. Professor da Universidade da Amaznia e da Devry/Faci. Professor
Orientador do Grupo de Responsabilidade Civil da Liga Acadmica Jurdica do Par na rea de Responsabilidade Civil. Advogado. RG
n. 5184555, CPF n. 002.190.842-70. Residente e domiciliado Travessa Maria Leopoldina, n. 53, Nazar, CEP 66060-180, Belm/Pa. Tel
091 988230350. Email: alexandrebonna@yahoo.com.br.
18
no investigaram a fundamentao tica do instituto, limitando-se a desbravar o cabimento ou
no dos punitive damages no ordenamento jurdico brasileiro sob o prisma dogmtico. Des-
tacam-se o meu livro (2015) e o do Cristiano Chaves de Farias, Felipe Peixoto Braga Netto e
Nelson Rosenvald (2015), as teses de Ricardo Pedro e Serpa (2011), Geandrei Stefanelli Ger-
mano (2011), Marcela Alcazas Bassan (2009), Andr Gustavo de Andrade (2009), Carolina Vaz
(2009), a obra de Maria Celina Bodin de Moraes (2009) e o artigo de Judith Martins-Costa e
Mariana Pargendler (2005).
Os punitive damages se caracterizam como uma verba indenizatria que possui um
objetivo bem especfico: impor um valor indenizatrio maior do que o suficiente para compen-
sar ou reparar o prejuzo causado de modo a fomentar a dissuaso/preveno/deteno de uma
conduta com alto grau de censurabilidade. No se pode olvidar que esse instituto bem vers-
til e ao lado do maior objetivo (desestimular o ofensor) acaba desempenhando muitos outros,
como funo general deterrence (desestmulo de outros potenciais infratores na sociedade),
retribution (castigo), education (educao), compensation (compensao) e law enforcement
(cumprimento da lei) ou public justice (justia pblica)3, funes essas que no sero aprofun-
dadas nessa oportunidade.
Do mesmo modo, a partir da anlise das diversas experincias com os punitive dama-
ges, tambm possvel identificar que os mesmos possuem diferentes tcnicas de aplicao,
apreciao, julgamento e destinao, como a participao do jri e do magistrado num proce-
dimento denominado de bifurcado, a simples apreciao pelo magistrado, a possibilidade de
separar a verba destinada a reparao/compensao daquela referente punio, a juno das
duas verbas em uma s, a destinao do valor indenizatrio punitivo vtima ou a destinao
da verba a um fundo ou instituio que tenha atuao com a matria discutida. Contudo, essas
questes tambm no fazem parte da presente pesquisa.
A problemtica que ser enfrentada pelo presente artigo se os punitive damages, para
alm de possurem fundamentao dogmtica, se arrimam no campo tico, pois caso a resposta
seja positiva, os punitive damages podero ser considerados um poderoso instrumento para os
sujeitos das prticas sociais cultivarem atos virtuosos e que contribuem para o bem comum,
promovendo, ao fim e ao cabo, a felicidade dos membros de uma comunidade especfica.
A justificativa da presente investigao repousa na constatao de que nas relaes
privadas e nas prticas sociais em geral h agentes, que de forma reiterada perpetram ilegalida-
des em larga escala em face do trabalhador e do consumidor, mas em contrapartida tem como
resposta do Poder Judicirio indenizaes desconexas com a gravidade dos danos, com os lu-
cros obtidos com o ilcito, com o grau de censurabilidade da conduta, etecetera, especialmente
se se considerar que a maior parte dos danos perpetrados na sociedade de risco e de massa so
reiterados e minuciosamente arquitetados sob a tica do custo-benefcio.
3 Classificao feita por Jim Gash (2005) em estudo denominado Solving the multiple punishments problem: a call for a national punitive
damages registry.
19
Outra alarmante preocupao que se convola em justificativa para o presente estu-
do no plano tico diz respeito potencialidade de que os membros de relaes privadas, sem
uma contrapartida efetiva do Poder Judicirio, enfraqueam as prticas sociais no plano tico
e contribuam para o decrscimo do bem-estar e do bem comum social. Prtica qualquer ati-
vidade humana complexa, cooperativa, socialmente estabelecida, e que possua bens internos
buscados pelos componentes, que representam os padres de excelncia (MACINTYRE, 1981,
p. 187), como o jogo de xadrez, a famlia, a compra e venda de mercadorias e at mesmo a co-
munidade compreendida como um todo e tendo como bem interno o bem comum, o Estado de
Direito.
E o que pode se entender como bens internos a essas prticas, fundamental para a
compreenso do conceito de virtude? So bens que representam os padres de excelncia de
uma prtica e, uma vez atingidos, beneficiam todos que fazem parte da prtica, enquanto que os
bens externos s prticas quando so alcanados se limitam a ser de posse e benefcio apenas
de uma pessoa ou de um grupo (MACINTYRE, Op. Cit., p. 190).
Essa primeira dimenso de uma vida virtuosa est relacionada aos conceitos de prti-
cas e bens internos a essas prticas. Ou seja, preciso compreender as prticas e os seus bens
intrnsecos que uma vez alcanados causam impacto positivo a todos que fazer parte da prtica,
sendo as virtudes uma qualidade humana cuja posse e exerccio prestigia os bens internos da
prtica (MACINTYRE, Op. Cit., p. 191).
Importante salientar que MacIntyre no est negando s pessoas o direito de auferir
lucro e enriquecer, apenas est alertando que do ponto de vista tico poder, fama e dinheiro so
bens externos s prticas, mas devem e podem ser conquistados como consequncia secundria
pela busca dos bens internos, sob pena de criar um desacordo moral, porque uma prtica deve
partilhar uma ideia de bem a ser perseguida por todos os membros da prtica.
Nesse sentido, atos virtuosos so aqueles que aproximam a comunidade de bens inter-
nos de prticas, de unidades narrativas e da tradio, sendo inadequado nessa pesquisa abordar
as outras duas dimenses de virtudes, cabendo apenas salientar que quanto maior o xito das re-
feridas fases, maior a possibilidade de o ser humano realizar suas potncias, florescer e ser feliz.
Destarte, a potencialidade de os membros das relaes privadas se distanciarem do
bem comum se solidifica ainda na medida em que se reconhece que no existem bens internos
(no sentido macintyriano) entre os participantes das relaes privadas de massa, tais como as
relaes de consumo (fornecedor e consumidores) e de trabalho (empregador e empregado),

afirmao esta que tem sido feita por parte da doutrina:
As atividades laborais de boa parte dos habitantes do mundo moderno no podem

ser compreendidas como uma prtica nos termos que MacIntyre desenvolve. Pois, ao
deslocar o trabalho produtivo de dentro dos laos comunitrios, se perdeu a noo de
trabalho como uma arte que contribua para o sustento da comunidade e dos lares. (...)
Por conseguinte, as relaes meio-fins so necessariamente externas aos fins daqueles
que trabalham, e como j ressaltamos, as prticas com bens internos foram excludas,
20
assim como as artes, as cincias e os jogos so tidos como trabalhos de uma minoria
especializada (SANTOS, 2012, p. 101/102).
Contudo, ousa-se discordar da ideia defendida pela autora, pois do contrrio seria
desistir de buscar a construo de relaes privadas mais justas e que contribuam em maior
grau com o bem comum. Assim, entende-se que as relaes privadas possuem bens internos
sim, como a boa-f, a qualidade dos produtos e servios, a preveno de danos, o estreitamento
da relao entre os participantes, etecetera, bens internos esses que uma vez alcanados, pro-
movem um incremento no bem estar de todos os participantes. exatamente nesse aspecto que
os punitive damages podem se caracterizar como uma ferramente til no plano tico na medida
em que desencoraja prticas indesejadas e incentiva o cultivo de atos virtuosos e em harmonia
com um ideal de prtica ou de comunidade em um sentido mais amplo.
A descaracterizao das relaes privadas como prticas e por consequncia a inexis-
tncia de perseguiao aos respectivos bens internos torna invivel a construo de uma comuni-
dade virtuosa, o alcance do bem comum e o florescimento humano dos membros das referidas
prticas. Isto porque segundo a tese de MacIntyre (Op. Cit.) existem trs estgios para atingir
uma vida virtuosa em comunidade, sendo o primeiro deles e condio para os demais, o xito
na consecuo dos bens internos de prticas sociais.
O problema se agrava quando se constata que as relaes privadas, especialmente as
de trabalho e de consumo, se caracterizam como uma das principais prticas do mundo con-
temporneo porque o trabalho e o consumo se tornaram a atividade mais importante do homem
moderno (ARENDT, 2011, p. 157), de modo que aceitar a inviabilidade do alcance de seus bens
internos praticamente obstaculizar um patamar mnimo de uma comunidade cooperativa em
prol do bem comum, colocando em xeque o nvel tico de uma dada sociedade.
Na primeira parte da pesquisa sero abordadas reflexes sobre jusnaturalismo, bem
comum e justia, tendo por base o pensamento de John Finnis exposto em Lei Natural e Direi-
tos Naturais (2007) e em Aquinas (2004). Na segunda etapa, sero feitas digresses sobre as
consequncias da penetrao da tica no direito a partir dos fundamentos jusnaturalistas tendo
como foco o questionamento se o instituto dos punitive damages esto em harmonia com a
construo de uma sociedade tica que fortalea o bem comum.
2 APROXIMAO DO PROBLEMA A PARTIR DO JUSNATURALISMO: BEM

COMUM E JUSTIA
Apesar de nas relaes privadas aparentemente os participantes busquem os seus pr-

prios interesses, no se pode negar que possvel estabelecer um conjunto de valores e bens
que se forem alcanados beneficiam todos os participantes e formam um terreno frtil para a
concretizao das excelncias humanas atravs do exerccio das virtudes. Portanto, possvel
buscar um bem comum inerente prtica e ao grupo, recuperando o interesse pelo aspecto co-
21
munitrio e social e justamente nesse aspecto que o Direito, por intermdio, por exemplo, dos
punitive damages, pode impor um padro de conduta desejvel.
Deste modo, mesmo que seja uma realidade o alto nvel de desinteresse pelo outro no
bojo das prticas sociais, notadamente as de consumo e de trabalho, onde os participantes ten-
dem a buscar seus prprios interesses ao invs do bem do grupo, no se deve perder de vista que
conceder um alto peso liberdades e escolhas individuais pode representar uma grave disordem
no plano social, pois quanto mais fraco so os laos de dependncia dentro de um grupo mais
distante fica o ideal de cooperao em prol de um objetivo comum.
Ora, mas o que tudo isso e o problema introduzido tm a ver com a justia e com o bem
comum de uma dada comunidade? A justia uma das exigncias da razoabilidade prtica, que
um dos bens humanos bsicos e tem por objeto a realizao do bem comum. Desse modo, a
justia est relacionada colaborao em conjunto em relao a certos valores na esteira de uma
reciprocidade, reconhecendo o que devido a outrem como um direito de outrem e um dever
seu e inviabilizando escolhas arbitrrias para os projetos de vida. Quanto mais justas forem as
relaes dos membros, mais frtil o terreno para o alcance de bens internos, gerando uma
onda de benefcio para todos os participantes e assegurando maiores condies para a consecu-
o dos projetos particulares de cada um.
por esse motivo que o objetivo do Direito, dentro de uma concepo jusnaturalista,
compreender quais so os bens humanos bsicos (vida, conhecimento, jogo, experincia, es-
ttica, sociabilidade, razoabilidade prtica, religio) que indicam as formas bsicas de floresci-
mento, sendo possvel, a partir dos critrios da razoabilidade prtica (um plano de vida coerente,
sem preferncia arbitrria por valores, sem preferncia arbitrria por pessoas, desprendimento,
compromisso, a relevncia limitada das consequncias, respeito por cada valor bsico em cada
ato, exigncias do bem comum, seguir a conscincia) distinguir entre atos que so razoveis
levando-se tudo em considerao e atos que so desarrazoados (FINNIS, 2007, p. 30/36).
De todos os requisitos da razoabilidade prtica, o mais pertinente com a presente pes-
quisa o bem comum, ou melhor, aquilo que exigido pelo mesmo. Em uma compreenso bem
ampla, ele est relacionado com o pautar como razo para o agir o bem do outro (FINNIS, 2007,
p. 143/144), que envolve, dentre outras coisas, garantir um conjunto de condies que tendem a
favorecer, facilitar e promover a realizao, por parte de cada indivduo, de seu desenvolvimen-
to pessoal (...) para que cada um dos membros atinge seus prprios objetivos (FINNIS, 2007,
p. 148/157).
Quando se volta para a envergadura social de alguns danos perpetrados no bojo das
relaes privadas de massa, se percebe que a fraqueza do Direito para det-las ofusca a possi-
bilidade de alcanar uma comunidade plenamente realizada e completa do ponto de vista tico,
pois o bem comum relativo prtica das relaes privadas no estar sendo alcanado, o que
causa muitas vezes o rebaixamento da qualidade de vida dos participantes.
Nesse desiderato, se possvel refletir o direito a partir de bens humanos bsicos,
possvel ento julgar decises, leis e prticas sociais luz da obedincia ou no a tais bens, pois
22
do contrrio sero consideradas deficitrias quanto ao caso central. Assim, o jusnaturalismo
exige que os bens humanos bsicos sejam superiores s instituies, leis, decises e prticas, o
que se caracteriza como uma exigncia muito mais abrangente e forte de determinados padres
de conduta de envolvidas em prticas e instituies, sendo possvel fazer severas crticas sobre
o uso da autonomia privada e da propriedade privada no contexto das relaes de trabalho e de
consumo, visto que se esse sistema privado no estiver promovendo o bem comum no estar
satisfazendo uma exigncia de justia e, portanto, mesmo que a Lei Positiva esteja inteiramente
sendo cumprida, a referida prtica ser injusta.
O raciocnio jusnaturalista no antagnico a Lei Positiva, ao contrrio, busca em
grande intensidade reafirmar, fortalecer e solidificar o que aquela propunha (FINNIS, 2015, p.
1). Alm disso, o que o jusnaturalismo prope compreender que a Lei Positiva apenas uma
das facetas fundamentais do direito e que no pode existir dissociada, independente e alheia a
qualquer valorao de cunho tico relativa aos bens humanos que devem ser perseguidos. Ao
contrrio, o Direito pode e deve ser fundamentado tambm como uma boa razo para a ao no
plano tico, visto que um conjunto de normas legisladas ou de precedentes judiciais no podem
por si s serem considerados uma boa razo para a ao, como destaca Carlos Massini-Correas,
comentando o pensamento de John Finnis:
() ningn hecho o conjunto de hechos, por muy complejo que sea, puede proporcionar
por s mismo una razn para actuar () en la medida en que se enorgullece de ocuparse
slo de hechos, no puede ofrecer una comprensin adecuada, ni de las razones para
la accin (los deberes), ni de la nica fuente concebible de estos deberes, es decir, los
verdaderos e intrnsecos valores (2015, p. 43/44)
Portanto, o jusnaturalismo no nega a validade do Direito no plano institucional e

social-ftico, apenas compreende que essa apenas uma dimenso de validade para uma viso
completa do Direito, que deve ser visto tambm sob o plano tico, porm ambas as dimenses
integram o que se pode denominar de Direito (MASSINI-CORREAS, 2015, p. 31). Ratifica-se,
o que considerado natural no jusnaturalismo o que esteve em harmonia com os requisitos da
razoabilidade prtica, que envolve, dentre outras exigencias, o respeito ao bem comum. Por esas
e outras razes, o jusnaturalismo j foi mal interpretado por aqueles que pensam que o mesmo
persegue a natureza como algo relacionado aquilo que inerente vida humana ou a impulsos
naturais, negligenciando que o jusnaturalismo um apelo razo. Nesse sentido:
Aquinas is particularly clear and explicit that in this context, natural is predicated of
something (say, a law, or a virtue) only when and because that of which it is predicated
is in line with reason, practical reason, or practical reasons requirements. (FINNIS,
2015, p. 3)
So, in the philosophy of human affairs, when one predicates natural or naturally
of such a community and its arrangements, one does not mean automatically, or by
23
virtue of innate subrational inclination or of any other natural impulse. Nor does one
mean usually or very frequently or standardly. Rather, one means rationally, i.e.
as judged by the standards for judging our actions reasonable or unreasonable, right
or wrong: things are naturally X for human persons when they are X in accordance
with right reason. (FINNIS, 2008, p. 45)
A partir dessas noes basilares sobre o jusnaturalismo e a abordagem inicial sobre

as prticas inquas no bojo das relaes privadas, torna-se possvel vislumbrar que o Poder
Judicirio, no manejo e na aplicao do Direito, possa e deva confrontar as leis, precedentes
e prticas sociais luz dos comandos ticos relativos aos bens humanos bsicos. Deste modo,
utilizando como ponto basilar a ideia de bem comum e justia, o magistrado poder reprimir
aquelas condutas que estejam em desarmonia com ambas as esferas de validade do direito e,
para tanto, poder fazer uso do instituto dos punitive damages, que possui como objetivo prin-
cipal desestimular condutas indesejadas.
3 FUNDAMENTOS TICOS DOS PUNITIVE DAMAGES
A penetrao da fundamentao tica calcada no direito natural na anlise de qualquer

categoria jurdica, inclusive a responsabilidade civil, provoca impacto no sentido de restringir a
autonomia dos membros de uma comunidade na medida em que a qualidade do que direito e
dotado de coercitibilidade incrementado por reflexes de cunho tico. Embora os participantes
de prticas sociais sejam livres para realizarem seus projetos, essa liberdade deve ser brecada
quando no passar no crivo da razoabilidade prtica, que envolve, dentre outras, a consecuo
do bem comum.
Em acrscimo, se a autonomia s tem valor se exercida em prol do bem comum, se
adequando com opes moralmente aceitveis (MASSINI-CORREAS, Op. Cit., p. 131) torna-
-se corolrio lgico que prticas sociais danosas devem ser compreendidas como incompatveis
com o bem comum e que qualquer categoria jurdica que venha a corroborar com essa tarefa
seja considerada bem fundamentada ao menos sob o ponto de vista tico, tendo em vista que
abandona o apego autonomia como um fim em si mesmo, sem compromisso com o bem
comum:
La adquisicin de la autonoma por una persona () la habilita para realizar el tipo

de elecciones con las cuales puede realizar. (...) La autonoma no puede proveer
[en s misma] una razn ltima para la accin. Y consecuentemente, es incapaz de
proporcionar fundamento razonable a la exigibilidad de los derechos. (MASSINI-
CORREAS, Op. Cit., p. 131)
Se a autonomia fosse um fim em si mesmo e no estivesse passvel de sofrer reprimen-

das do Estado, estar-se-ia prximo de um estado de coisas anrquico no qual nenhuma insti-
24
tuio tem legitimidade para de forma eficaz restringir desvios no bojo de litgios e situaes
danosas sem resoluo no campo extraproxessual (FINNIS, 2015, p. 3). Sendo assim, o direito
natural acentua ser inarredvel a presena de uma instituio dotada de autoridade para impor
limites s escolhas/atos individuais:
The first issue that Aquinas takes up about human law in his set-piece discussion of law,
Summa Theologiae, I-II, q. 95 a. 1, is whether human law [positive law] is beneficial
might we not do better with exhortations and warnings, or with judges appointed
simply to do justice, or with wise leaders ruling as they see fit? (FINNIS, 2015, p. 2/3)
Alm disso, no se pode perder de vista que ao fim e ao cabo a limitao a determina-
das prticas danosas possui como esteio o alcance do bem comum, podendo a responsabilidade
civil, por intermdio dos punitive damages servir de mecanismo de efetivao da Justia Dis-
tributiva, na medida em que a verba indenizatria de cunho punitivo atingir o bem comum e
contribuir para uma justa distribuio de encargos na sociedade de massa e de risco. Portanto,
a responsabilidade civil no apenas um instrumento da justia comutativa tendo por objeto
a reposio de perdas injustamente causadas mas tambm de justia distributiva, entendida
como o conjunto de exigncias de colaborao que intensificam o bem-estar e as oportunidades
de florescimento do ser humano (FINNIS, 2007, p. 165).
Trocando em midos, a justia distributiva parte do pressuposto de que no so todos
os seres humanos que possuem as condies essenciais para o florescimento e atualizao de
suas potencias (realizao de projetos de vida), motivo pelo qual para que se persiga o ideal de
que todos alcancem a sua felicidade a partir da efetivao dos bens humanos bsicos (como
a vida, a sociabilidade, o jogo, conhecimento, experincia esttica, dentre outros) deve haver
em uma sociedade extremamente desigual - uma efetiva colaborao das pessoas, sendo o
papel da justia distributiva coordenar o a distribuio de recursos, oportunidades, lucros, nus,
vantagens, papeis, responsabilidades, e encargos (FINNIS, 2007, p. 167/173).
A responsabilidade civil sim um problema tambm de justia distributiva, pois deve
ser motivo de reflexo por parte dos juzes, advogados, defensores, legisladores e procuradores
se luz dos novos comandos constitucionais - ela no deve ser adequadamente dimensionada
de modo a atribuir o nus de arcar com indenizaes punitivas e preventivas para o caso de
violaes constantes e graves de interesses juridicamente protegidos, possibilitando o fomento
do bem comum e dos bens humanos bsicos na medida em que inibe/atua conduta presente
potencialmente causadora de dano.
Infere-se a compatibilidade dos punitive damages com os fundamentos ticos jusnatu-
ralistas na medida em que os mesmos visam a brecar condutas com alto grau de danosidade e
censurabilidade, por danos fsicos ou econmicos, alto grau de desinteresse pela vtima, reitera-
o e muitas vezes se caracterizam pela tentativa de se beneficiar da vulnerabilidade do outro.
Por essas e outras, as prticas combatidas pelos punitive damages so contrrias ao direito por
serem antagnicas s exigncias do bem comum e negligenciarem o ideal de respeitar os aspec-
25
tos bsicos dos membros de uma dada comunidade.
Deste modo, o Poder Judicirio deve se imbudo de razes de cunho tico para limitar
o campo de atuao da autonomia, tendo sempre em vista uma concepo de bem comum que
favorea o florescimento humano, sendo necessrio para isso, em casos mais graves, impor uma
indenizao maior do que a suficiente para compensar ou reparar o prejuzo, de modo a desesti-
mular a conduta do ofensor que esteja desatinada com o bem comum da sociedade que o cerca.
Deve-se, portanto, compreender o compromisso do Direito com a deteno e desestmulo de
condutas indesejveis, pressupondo que a investigao racional para determinar o que o direi-
to no abre mo da investigao do que o bem comum exige em um dado contexto, exigncia
esta que se torna parte do direito e da noo do que justo no particular.
Nesse vis, o problema da justia exige preocupao com a maneira mais adequada de
tratar o outro, de modo a preservar uma razovel relao entre as pessoas, o que exige certa-
mente o dever de evitar a prtica de atos danosos, assim como o dever de suportar a punies
pelas infraes cometidas (FINNIS, 2008, p. 188). Assim, aquelas condutas mais graves no
mago das relaes privadas devem ser eliminadas a partir do manejo do valor indenizatrio
com o fim de neutralizar a subsistncia de relaes e prticas injustas, como destaca John Finnis
luz do pensamento de Toms de Aquino sobre o direito de danos:
Aquinas sees recompense or compensation in Aquinas thought this cure involves

far more than the possible reform of the offender, and includes also the restraining
and the sheer deterrence of the offender and of everyone else who needs deterring
from wrongdoing and coercive inducement to decent conduct. and of everyone else
who needs deterring from wrongdoing and coercive inducement to decent conduct (...)
this (re)ordering {ordinativa} point of punishment can either be accounted remedial
{medicinalis}, or contrasted with the remedial (deterrent, reformative) (2008, 211/212).
Cabe salientar que no se est a defender o cabimento de indenizaes milionrias que

inviabilizem a iniciativa privada, visto que alguns dos requisitos para que os punitive damages
guardem harmonia com a fundamentao tica que o ato em anlise seja muito grave, o valor
das indenizaes punitivas seja proporcional ao mal causado e ao objetivo de desestimular o
ofensor, ideias estas que guardam relao com o objetivo de perquirir o bem comum presentes
no pensamento de Toms de Aquino exposto por John Finnis (2008, 211/212): punishment,
though merited, need not be imposed when its imposition would cause disproportionate harm to
others; punishment is a matter of fairness and the measure of that fairness is the common good
for the whole community.
Alm do mais, no h que se falar que os punitive damages no podem contribuir para
o bem comum sob o pretexto de que ele aplicado apenas diante de um caso concreto e de um
grupo e de uma prtica especfica, porm essa viso equivocada em relao teoria jusnatu-
ralista, visto que quaisquer aes que contribuam para o bem comum so justas e constituem
deveres de justia, como explica Luis Fernando Barzotto (2003, p. 2): o termo geral aplicado
a este tipo de justia refere-se sua abrangncia: todos os atos, independentemente da sua natu-
26
reza, na medida em que so devidos comunidade para que esta realize o seu bem, constituem
deveres de justia.
Destarte, por intermdio dos punitive damages, ao deter um padro de conduta em
desarmonia com o bem comum e incentivar aes que abracem as exigncias ticas, o Poder
Judicirio cria um terreno frtil para alcanar o bem comum indiretamente, pois, embora se
trate de uma justia particular, consequentemente beneficia a todos os componentes de uma
comunidade, como se observa nessas lies de Luis Fernando Barzotto:
Como o ser humano , para Toms, um animal social, o fato de a justia particular
visar diretamente o bem do particular no significa que ela seja alheia ao bem comum:
a justia particular d a cada um o que seu em considerao ao bem comum. De
fato, o ato de pagar uma dvida, por exemplo, beneficia diretamente o credor, mas
indiretamente beneficia a todos, na medida em que este ato refora e reafirma o
sistema de crdito necessrio vida econmica da comunidade. Como foi visto, isto
no significa que a justia particular possa ser pensada margem do bem comum.
Ao contrrio, algo s devido a um particular em vistas do bem comum, seja em
uma distribuio, seja em uma troca. A justia particular visa diretamente o bem do
particular e, indiretamente, o bem comum (BARZOTTO, Op. Cit., p. 2/7).
4 CONCLUSO
Apresentadas as principais diretrizes do prisma jusnaturalista do direito, assim como

as bases da teoria dos punitive damages, conclui-se que a vida em sociedade uma vida de d-
bitos, pois todos devem algo a algum, sendo um desses dbitos o de no lesar outrem alterum
non laedere. Assim, viver em sociedade viver com restries em suas aes e assumir as
consequncias por condutas danosas (BARZOTTO, Op. Cit., p. 11).
Os punitive damages possuem esteio tico na medida em que contribuem para a con-
secuo do bem comum e contribuem para uma justa distribuio de encargos na sociedade
de massa e de risco, forando que os participantes de relaes privadas, em especial gandes
fornecedores, pautem suas decises sobre qualidade e segurana de produtos, servios e con-
dies de trabalho em um nvel timo. Do contrrio, suportaro um valor indenizatrio alto o
suficiente para que o ofensor internalize os danos que causou, o fazendo tomar o devido cuidado
em sua atividade, trazendo como lio que vantajoso manter um nvel timo de qualidade e
atendimento e arcar com menos indenizaes (carregadas pelos punitive damages) ao invs de
conservar um nvel baixo de qualidade e ser obrigado a pagar altas indenizaes (VISSCHER,
2009, p. 220).
Desse modo, os punitive damages podem romper com a inqua equao pautada pelo
resultado de uma relao custo/benefcio do seu comportamento em detrimento dos direitos dos
consumidores, trabalhadores e de todas as vtimas inseridas no contexto dos danos em massa,
impedindo o ofensor de se beneficiar ou lucrar com o dano causado ou de encontrar na sano
27
meramente compensatria um preo conveniente (ANDRADE, Op. Cit., p. 258).
Nesse espectro, surge a importncia de a partir dos punitive damages tornar um ato
ou um padro de conduta danoso desvantajoso, desencorajando, coibindo, detendo e impedindo
a sua reiterao da seguinte forma: caso o autor do dano, ao reiterar os atos que vem praticando,
verificar que o pagamento de indenizaes arbitradas judicialmente na proporo dos danos
causados ainda deix-lo em uma posio economicamente favorvel, com custos decorrentes
de indenizaes e processos judiciais menores do que os lucros obtidos pela ilicitude, a perpe-
trao de danos subsistir porque a lgica de gastos-despesas continuar o orientando para a
manuteno da conduta reprovvel. Contudo, uma vez que a indenizao de cunho punitivo se
acople compensatria, se comea a vislumbrar uma reviso da vantagem em manter-se viola-
dor (VOLOKH, 1996, p. 10).
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29
THE ETHICAL FOUNDATION OF PUNITIVE DAMAGES AND THE DUTY TO
PREVENT DAMAGES
ABSTRACT
It explores a diagnosis of practices in the bulge of social relations, re-
flecting on the possibility of internal goods (in the Macintyrian sense)
to be pursued by its participants. It presents the foundations of Natural
Law from the perspective of John Finnis and his pertinence in the bo-
som of private relations. Analysis of the ethical foundations of puni-
tive damages. It concludes that punitive damages are characterized as a
powerful instrument to achieve ethical demands, especially as regards
the attainment of the common good and justice.
Keywords: Natural law. Tort law. Private relations. Punitive damages
30
A REVISTA NTIMA E SUA APLICAO NAS RELAES LABORATIVAS
Marcyo Keveny de Lima Freitas1

Patrcia Borba Vilar Guimares2
RESUMO
O presente estudo visa compreender a aplicabilidade da revista ntima
nas relaes trabalhistas, na medida em que tal tema traz a tona o poder
excessivo do empregador na tomada de atitudes desproporcionais por
meio de condutas vexatrias que agridem, frontalmente, os direitos in-
timidade e privacidade do empregado. A revista ntima caracteriza-se
como um procedimento que colide interesses opostos como o direito
intimidade e privacidade do trabalhador e o poder diretivo do empre-
gador. Assim, por ser um tema bastante contemporneo, enseja que a
doutrina e a jurisprudncia muito debatam acerca da legalidade e quais
os limites impostos ao empregador para que venha realizar o procedi-
mento de revista em seus empregados. Havendo a coliso de direitos
nas relaes de trabalho entre o poder de fiscalizao do empregador e
os direitos fundamentais do empregado, as solues apresentadas nos
casos concretos devem sempre buscar harmonizar as normas constitu-
cionais, procurando manter a unidade da Constituio.
Palavras-chave: Revista ntima. Relaes trabalhistas. Dignidade da

pessoa humana.
1 Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio do Rio Grande do Norte UNI-RN. Especialista em
Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especialista em Direito
Previdencirio pela Faculdade de Direito Professor Damsio de Jesus. Advogado. E-mail: marcyolima@
hotmail.com
2 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Mestre pelo Programa Interdisciplinar
em Cincias da Sociedade, na rea de Polticas Sociais, Conflito e Regulao Social, pela Universidade Estadual
da Paraba. Doutora em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande. Advogada e
Professora da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail: patriciaborb@gmail.com
31
1 INTRODUO
A busca pela compreenso dos diversos aspectos da relao empregado/empregador

ou trabalho/capital ser inevitavelmente complexa devido instabilidade de que est imbuda,
sobretudo quando a pesquisa incide sobre a dicotomia entre os Direitos Fundamentais do tra-
balhador e os procedimentos invasivos institudos pelas empresas com vistas a resguardar os
seus interesses.
De um lado o empregado visa manuteno do seu emprego, submetendo-se muitas
vezes s exigncias impostas pelo mercado de trabalho, at mesmo, ocasionalmente, em detri-
mento dos seus direitos. Por outro lado, o empregador, com o objetivo de condizer suas ativi-
dades da maneira mais segura possvel, do ponto de vista do capital, ocasionalmente institui
medidas passveis de afrontar o direito dos trabalhadores.
Nesse sentido, o presente trabalho busca justamente determinar at que ponto a revista
ntima legtima em face do ordenamento jurdico ptrio e os parmetros de sua utilizao em
consonncia com os direitos fundamentais.
Com efeito, ambas partes retiram proveito da relao de trabalho, de modo que a sua
manuteno coincide com os interesses no apenas daqueles que literalmente vendem sua fora
laboral, como daqueles que a utilizam na conduo dos objetivos de suas empresas. Entretanto,
deve-se observar que h a uma relao de poder integrada no apenas pelos sujeitos expressos
(empregado/empregador), mas tambm pelo Estado.
De fato, desde o advento do Estado Social, a partir da edio das constituies do
Mxico e Weimar, para que a igualdade substancial pudesse ser preservada, de um modo geral,
nas relaes sociais e, de modo particular nas relaes de trabalho, o Estado passou a intervir
na esfera particular, assegurando assim, a todo e qualquer indivduo, os direitos fundamentais
que lhe so inerentes.
Paralelo a isso, e no intuito de resguardar seu patrimnio, alguns empregadores defen-
dem a prtica da revista de seus empregados. Porm, ao faz-la, no atentam s consequncias
jurdicas que podem advir de suas condutas, ou seja, se esta revista est ou no em consonncia
com o ordenamento jurdico vigente.
Questiona-se, assim, se os meios de fiscalizao e controle das atividades dos empre-
gados, de que se vale o empregador no ambiente de trabalho, ofendem ou no a tutela constitu-
cional da intimidade da pessoa humana.

A justificativa da pesquisa decorre da relevncia social do problema, uma vez que um
nmero massivo de pessoas participa dessas relaes, e tambm pelo fato de a questo no ter
amparo legislativo, ficando a cargo da jurisprudncia e da doutrina oferecer uma resposta satis-
fatria aos conflitos que da podem surgir.
Contudo, dever ser estudado os Direitos Fundamentais que sero possivelmente os
mais afetados, dos quais esto os direitos intimidade, vida privada e honra. No esque-
cendo o mais importante princpio que serve de base e ligao para todos os outros Direitos
32
Fundamentais, que o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Sendo tambm analisado por
uma interpretao sistemtica de todo o ordenamento jurdico, na Constituio de 1988.
Sendo necessrio ainda o estudo no contrato de trabalho, para compreendermos os po-
deres do empregador. J que o poder empregatcio o gnero dos demais poderes que decorrem
deste, como o poder diretivo, poder disciplinar, poder de controle.
Para finalizar, o trabalho aborda os posicionamentos dos nossos tribunais a respeito da
revista ntima e da revista pessoal, estabelecendo a distino entre essas duas espcies. Alm
disso, oferece uma soluo aceitvel para a questo, instituindo uma regra geral de conduta a
ser aplicada aos casos concretos, j que no existe posicionamento unssono em nosso direito.
O presente estudo busca conciliar os vrios aspectos e interesses de empregados e em-
pregadores ao instituir a validade da revista ntima e da revista pessoal, estabelecendo, porm,
parmetros que garantam a sua aplicao legtima. A pesquisa tratou ainda da distino entre
revista ntima e pessoal, to frequentemente confundidas nos estudos doutrinrios.
O mtodo utilizado no desenvolvimento do trabalho foi principalmente a pesquisa bi-
bliogrfica e jurisprudencial, sempre buscando uma sntese a partir do confronto dialtico entre
os diversos posicionamentos encontrados.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS CARACTERSTICAS: A ATUAO DO

ESTADO E A INCIDNCIA SOBRE AS RELAES PRIVADAS
Os Direitos Fundamentais consistem em meios de proteo do indivduo frente atua-

o estatal. Seu surgimento remonta formao do Estado Liberal com a queda do Antigo
Regime. Percebeu-se que a concentrao de prerrogativas nas mos dos dirigentes deveria ser
acompanhada de garantias, titularizadas pelos cidados, que assegurassem certa proteo ante
a eventuais abusos e ingerncias perpetradas pelos prprios governantes.
Sua definio torna-se mais complexa quando analisada sob a perspectiva histrica e
social. A sua problemtica surge quando buscamos um fundamento absoluto para resguard-los,
de modo a garantir seu correto cumprimento ou at mesmo utiliz-los como meio de coao. De
fato, por estarem alicerados sobre concepes morais a importncia atribuda a tais direitos
varia de acordo com as circunstncias geogrficas e cronolgicas em que esto inseridos.
Na seara especfica do direito do trabalho, a doutrina reconhece que os direitos funda-
mentais possuem, dentre outras funes, a de garantir o mnimo tico necessrio a manuteno
sadia da relao entre empregadores e empregados. Nesse sentido, Amauri Mascaro do Nasci-
mento (2011, p.906) leciona que tais direitos possibilitam a organizao jurdico-moral da so-
ciedade quanto vida, sade, integridade fsica, personalidade e outros bens jurdicos valiosos
para a defesa da liberdade e integrao dos trabalhadores na sociedade e perante o empregador.
Os Direitos Fundamentais foram reconhecidos progressivamente e classificados em
trs, quatro ou cinco geraes conforme a doutrina adotada. A primeira gerao de direitos
fundamentais expressa o que Norberto Bobbio (1992) denominou liberdade dos modernos, cor-
33
respondendo ao simples direito de ir e vir e a garantia de poder fazer tudo aquilo que no
expressamente proibido pelo Estado.
O direito de liberdade regula o comportamento do Estado perante as pessoas, resguar-
dando direitos bsicos tais como: a vida, dignidade, integridade fsica, intimidade e inviola-
bilidade do domiclio, a legitimao e a aplicabilidade nas instituies privadas, tanto fsicas
quanto jurdicas, prevenindo a supresso da liberdade do empregado pelo empregador.
A segunda gerao exige prestaes por parte do Estado para que as diferenas sociais
possam ser diminudas. Trata-se de garantir a igualdade substantiva, uma vez que a ampla li-
berdade, com seu ideal de igualdade objetiva perante o Judicirio no impedia o surgimento de
injustias relacionadas s diferenas fticas existentes entre os jurisdicionados. Surgem, ento,
os direitos de segunda gerao, oferecendo melhores condies de sobrevivncia s pessoas,
tais como: sade, educao, assistncia social, o trabalho, entre outros direitos sociais.
Importante destacar que estes so direitos fundamentais de grande relevncia para o
presente trabalho, pois esto profundamente ligados com os valores da dignidade e igualdade.
Portanto, o Estado ter a obrigao de agir positivamente no sentido de garantir a igualdade
entre os indivduos. Tais direitos marcam a transio entre os modelos liberal e social de Esta-
do, surgi ai uma maior preocupao com o direito dos hipossuficientes, a ordem jurdica passa
a considerar os aspectos singulares de cada pessoa. possvel afirmar que no mbito desta
gerao que torna a valer a concepo aristotlica de justia, como tratar igualmente os iguais
e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.
A chamada terceira gerao de direitos fundamentais, por sua vez, a que abrange os
direitos coletivos e difusos. Cabe salientar, que o ordenamento jurdico brasileiro define o que
so direitos coletivos e difusos no interior do microssistema de processo coletivo, mais especi-
ficamente no art. 81 da Lei n. 8.078/1990 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Assim, entende-se por direitos difusos os interesses transindividuais e indivisveis,
titularizados por pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias de fato, enquanto os inte-
resses coletivos so orientados para grupos, classes ou categorias determinveis. Na trilogia dos
direitos fundamentais, a terceira gerao corresponde aos direitos de fraternidade, tendo geral-
mente como objeto bens utilizados por qualquer um sem distino, tais como o ar, a luz solar.
Por tanto, esta gerao se caracteriza por albergar direitos de uma sociedade indeterminada ou
classe humana mesma.
J a quarta e quinta geraes correspondem a direitos de solidariedade e diferena,

sendo que apenas uma parcela muito pequena da doutrina discorre sobre direito de tal natureza.
Ademais, os direitos fundamentais apresentam caractersticas prprias, tais como: his-
toricidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, concorrn-
cia, efetividade dentro outros.
direito de todas as pessoas, brasileiras ou estrangeiras, serem asseguradas no nosso
territrio por serem detentoras dos Direitos Fundamentais e o Estado tem dever resguard-los.
Assim, os Direitos Fundamentais so garantias constitucionais que representam verdadeiros
34
limites aos rgos do Poder Pblico. Tem o objetivo de combater qualquer forma de violao,
no intuito de assegurar-lhes a efetivao.
2.1 A Constituio Federal e os Direitos dos Trabalhadores
Por contrato de trabalho, entende-se geralmente o acordo tcito ou expresso ao qual

correspondente a relao de emprego. Tal avena o ato jurdico que cria a relao sinalagm-
tica de emprego, ou seja, desde o momento de sua celebrao d origem a direitos e obrigaes
para ambas as partes.
Os sujeitos que integram a relao de emprego correspondem a empregador e em-
pregado. A Consolidao das Leis do Trabalho CLT, define, no seu art. 3, empregado como
toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a depen-
dncia deste e mediante salrio. Depreende-se da os requisitos para que tal relao seja carac-
terizada: no eventualidade, onerosidade, subordinao e presena de pessoa natural ocupando
o polo do empregado.
Por sua vez, o empregador toda empresa individual ou coletiva que exerce uma ativi-
dade econmica, que admite, assalaria e dirige uma prestao pessoal de servio. O empregador
o responsvel por administrar a empresa, controlando o servio de sua equipe para obteno
do melhor desempenho econmico possvel.
Neste vis, quanto a proteo dos direitos fundamentais e sua relao com a seara
trabalhista, preciso considerar que os direitos fundamentais foram sistematizados na Consti-
tuio Brasileira de 1988, que traz um extenso rol dessas garantias no seu art. 5, no qual esto
previstos diversos direitos e deveres individuais e coletivos. Apesar dessa enumerao, a Cons-
tituio guarda ainda outros direitos de igual natureza em outros pontos do seu texto, sendo
possvel falar em direitos fundamentais inseridos mesmo na ordem infraconstitucional.
O incio da aplicao da expresso direitos fundamentais ocorreu nas ltimas dca-
das do sculo XX, passando a doutrina e os textos normativos a utiliz-la correntemente para
indicar a proteo das pessoas perante o Estado.
A Constituio Federal de 1988, consagrou de suma importncia a proteo da dig-
nidade da pessoa humana como um dos princpios fundamentais, inserindo-a no seu art. 1,
inciso III. Essa disposio realou a importncia da proteo pessoa humana na nova ordem
democrtica.
A Constituio Federal tutela os direitos da personalidade na condio de direitos fun-
damentais, conferidos pela ordem jurdica com vistas a resguardar e preservar a pessoa humana
contra agresses praticadas pelo Estado ou por outros indivduos.
Por existir a diferena econmico-social entre empregado e empregador, fundamen-
tal a aplicao dos direitos fundamentais nesta relao, j que constitui um ambiente em que
possveis conflitos podem surgir com intensa facilidade.
Os direitos da personalidade tm como finalidade resguardar as qualidades e os atri-
butos possudos pelos empregados e manifestos de maneiras diversas no interior da relao de
35
trabalho. Sua guarida tem ainda a finalidade precpua de garantir a observncia e a efetividade
do princpio da dignidade da pessoa humana no Direito do Trabalho de um modo geral, e nas
relaes de trabalho em particular.
Os direitos dos trabalhadores foram conquistados com muitas lutas, no sculo XX,
por manifestaes pelos operrios. Estes direitos so conhecidos tambm como direitos sociais.
Para assegurar sua efetividade e proteo da pessoa do trabalhador, como condies de traba-
lho e sua qualidade de vida, foi necessrio respalda-los na Declarao Universal dos Direitos
Humanos das Naes Unidas de 1948, sendo ratificado pelas Convenes da Organizao Inter-
nacional do Trabalho (OIT), assim como pelas Convenes Internacionais das Naes Unidas a
respeito dos Direitos Civis e Polticos e dos Direitos Econmicos e Sociais (1966).
Os direitos sociais tm como objetivo garantir aos indivduos condies materiais tidas
como imprescindveis para o pleno gozo dos seus direitos, por tal motivo tendem a exigir do
Estado uma interveno na ordem social que assegure os critrios de justia distributiva, assim
diferentemente dos direitos a liberdade, se realizam por meio de atuao estatal com a finali-
dade de diminuir as desigualdades sociais, por isso tendem a possuir um custo excessivamente
alto e a se realizar em longo prazo.
O artigo 6 da Constituio Federal de 1988 se refere de maneira bastante genrica aos
direitos sociais por excelncia, como o direito a sade, ao trabalho, ao lazer entre outros. Par-
tindo desse pressuposto os direitos sociais buscam a qualidade de vida dos indivduos, no en-
tanto apesar de estarem interligados faz-se necessrio, ressaltar e distinguir as diferenas entre
direitos sociais e direitos individuais. Portando os direitos sociais, como dimenso dos direitos
fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indire-
tamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a equalizao de situaes sociais desiguais, so,
portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
J no artigo 7 da mesma Constituio, visou a melhoria da condio social dos traba-
lhadores. Neste caso, sobre a valorizao do trabalho, alado a patamar constitucional, dispe
Maurcio Godinho Delgado:
Considerando que a democracia atribui poder tambm s classes menos abastadas

e que, para essas pessoas, o trabalho o nico meio de garantir certo poder social,
percebeu o legislador constitucional ser basilar a instituio de um sistema econmico-

social que valorize o trabalho humano. (DELGADO, 2006, p.658).
A Constituio Federal de 1988 teve uma preocupao especial quanto aos direitos
sociais dos trabalhadores, pois foi estabelecida uma srie de dispositivos que assegurassem aos
cidados todos os direitos bsicos necessrios para que tenham condies de trabalho e empre-
go digno. Em suma, todas as formalidades para que se determinasse um Estado de bem-estar
social para o brasileiro foram realizadas, e esto na Constituio Federal de 1988.
O direito ao trabalho garantido pela Constituio Federal brasileira em seu 6 artigo
36
no rol dos direitos sociais, do artigo 7 ao 11 esto previstos os principais direitos para os tra-
balhadores que atuam sob a lei brasileira assim como a Consolidao das Leis de Trabalho, no
entanto no existe um instrumento formal que garanta trabalho aos brasileiros, o que existem
so leis que visam assistir e amparar o trabalhador visando uma humanizao do trabalho e que
ele no trabalhe de forma insalubre ou prejudicial, tendo subsdios suficientes para uma vida
saudvel e digna.
de suma importncia a relao do princpio da dignidade humana com a proteo
real ao hipossuficiente no Direito do Trabalho, para que haja uma adequada relao de emprego.
A essncia do Direito do Trabalho est inserida na busca da proteo e preservao da dignida-
de do ser humano, em todos os seus nveis.
O artigo 170 da CF/88 estabelece referncia ordem econmica, a valorizao do tra-
balho humano como forma de assegurar a todos uma existncia digna, consoante os ditames da
justia social, e mantendo, ao longo do texto dos direitos fundamentais sociais, a proteo da
figura do trabalhador.
Os direitos do trabalhador representam fundamentos da civilizao democrtica, que
a humanidade vem construindo nos ltimos sculos. Constitui pressuposto essencial desta ci-
vilizao que as pessoas desprovidas de capital, no tenham que trabalhar at a exausto, no
sejam obrigadas a trabalhar sob risco, em condies perigosas para sua sade, por remunerao
inferior ao mnimo indispensvel para a satisfao de suas necessidades vitais bsicas, como em
outras situaes degradantes, de modo preservao de sua integridade fsica e, mais ainda, de
seu arcabouo moral.
Portanto, o trabalhador como pessoa humana, dotado de valores intrnsecos, que,
diretamente ligados a sua dignidade, no podem ser anulados ou substitudos.
3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA CONSTITUIO DE 1988
A Constituio Federal de 1988, apresenta como caracterstica a clareza no que se refe-

re importncia da dignidade humana, em consequncia de todo o contexto histrico j vivido
no passado.
A Carta Magna foi elaborada em um cenrio de ps ditadura e de abertura poltica, em
que estava presente um profundo sentimento da necessidade de solidariedade entre os povos.
Nesse contexto, surgiu uma nova era das garantias individuais, resultado de lutas contra os mais
diversos abusos no rduo caminho do reconhecimento das liberdades, partindo do fatdico ano
de 1964 at se alcanar a promulgao desse texto.
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana um valor moral e espiritual inerente
pessoa, ou seja, todo ser humano dotado desse preceito, e tal constitui o princpio mximo do
estado democrtico de direito. Os valores abarcados por este princpio se resumem no respeito,
na honra, nos direitos fundamentais efetivados, na seriedade, entre tantos outros responsveis
pela existncia decente das pessoas. A finalidade da cincia do direito positivado tutelar, ga-
37
rantir e vedar qualquer ato que o afronte.
Na mesma linha de pensamento, alguns doutrinadores entendem que:
[...] podemos afirmar que a dignidade humana o fundamento primrio de todo

ordenamento jurdico-constitucional, cuja dignidade admitida e resguardada atravs
do reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais, como o respeito liberdade,
no discriminao, proteo sade, direito vida, acesso ao trabalho como condio
social humana e digna etc. Portanto, violadas quaisquer dessas garantias fundamentais,
estar-se- violando a dignidade humana da pessoa. (ALKIMIN, 2008, p. 41).
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, considerado o mais importante de to-

dos, tido como fio condutor que ilumina o ordenamento jurdico brasileiro. Caso no existisse,
o sistema, como um todo, poderia ser interpretado em desfavor do prprio ser humano.
De forma cristalina, evidencia-se concretizao da dignidade humana a partir do mo-
mento em que seus direitos bsicos encontram-se materializados, fato este que explica a impor-
tncia concedida ao tema na atual Carta Magna.
A dignidade humana de suma importncia, pois possui valor nico e individual, no
podendo sofrer nenhum prejuzo por quaisquer interesses coletivos. O ser humano considera-
do um indivduo com direitos e prerrogativas, observado que se mostra voltada para satisfazer
tanto suas necessidades biolgicas quanto psicolgicas e sociais. E ainda, na sociedade para
que o homem se complete necessrio que esta tutela da dignidade esteja presente em todos os
aspectos, tais como: tica, poltica, economia, arte, entre outros.
Na medida, entretanto, em que o indivduo age socialmente, poder ele mesmo acabar
violando a dignidade de outrem. Neste caso, o conceito de dignidade passa a incidir no apenas
nas relaes entre o indivduo e o Estado, mas tambm naquelas entre particulares, propiciando
a defesa da dignidade em todas as situaes do cotidiano.
Seguindo este pensamento, a ideia de dignidade da pessoa humana foi externada por
Ingo Sarlet (2011) como uma qualidade inerente e distintiva possuda por cada ser humano,
seriam assim aquilo que faz com que lhe seja devido respeito e deferncia por parte do Estado
e mesmo das demais pessoas, implicando numa ampla rede de direitos e deveres que assegu-
ram proteo contra toda forma de degradao e lhe garante o acesso s condies mnimas de
existncia saudvel.
A dignidade da pessoa irrenuncivel e irreversvel, indissocivel do ser humano. O

que significa que mesmo agindo de livre vontade, uma pessoa no pode acatar disposies que
violem a integridade deste princpio. Merc, por exemplo, a vedao instituio de condies
laborais tendentes a gerar situaes indignas, tal qual ocorrido no famigerado caso do arre-
messo de anes na Frana.
A Constituio Federal de 1988 foi a primeira no pas a tratar expressamente da digni-
dade da pessoa humana, conferindo-lhe o status de princpio fundamental, compondo-se como
norma insuscetvel de alterao pelo poder legislador derivado (clusula ptrea). No bastasse,
38
instituiu esse atributo intrnseco da essncia humana como fundamento do Estado Democrtico
de Direito, tendo, exatamente por isso, supremacia incontestvel.
O princpio encontra-se expresso no art. 1, III, da Carta Magna. Alm disso, a Cons-
tituio protege estipula ainda como bem maior do ser humano a vida.
Nesse sentido, necessrio se faz mencionar o entendimento do ilustre Marlon Marcelo
Murari, que preconiza, in verbis:
[...] ora a dignidade pode ser considerada como um limite, evitando que os atos prprios
ou de terceiros reduzam a pessoa condio de objeto, gerando direitos defensivos
contra condutas que possam amea-la; ora como uma verdadeira prestao, no sentido
de justificar, nos casos concretos, a tutela por meio de medidas e prestaes, visando
proteger a dignidade de todos. (MURARI, 2008, p. 36).
A incluso da dignidade da pessoa humana como clusula ptrea na Constituio, pelo

Constituinte Originrio, comprova de forma notria a importncia concedida ao homem na
sociedade moderna, a qual traz consigo a unanimidade de opinies quanto a importncia dos
direitos e garantias fundamentais, direitos sociais, educacionais dentre outros.
De forma exemplificativa pode-se citar: o artigo 5, que aborda a dignidade da pessoa
humana com relao aos direitos e garantias individuais e coletivas; os artigos 6 e 7, que tra-
tam da dignidade da pessoa humana em relao aos direitos sociais; o artigo 8, que sustenta
tal dignidade com relao liberdade associativa; o artigo 34,VII, b, onde se tem a dignidade
da pessoa humana assegurada pela interveno federal; o artigo 266, pargrafo 7, que prev
a dignidade da pessoa humana no livre planejamento familiar; o artigo 277, que garante a dig-
nidade da pessoa humana criana e ao adolescente e finalmente o artigo 230, que garante tal
dignidade ao idoso.
Pela anlise do texto constitucional, depreende-se que o Estado existe em funo das
pessoas e no estas em razo daquele. Sendo ainda o princpio da dignidade da pessoa humana
fonte de legitimidade para o Estado Constitucional. Ora, no haveria sentido em conceber o
pacto social como forma de justificar a existncia de uma abstrao como o Estado. Os in-
divduos cuja coletividade forma o que podemos chamar de povo, cedem uma parcela de sua
liberdade par dar vida a tal ente, e o fazem justamente para que assim, possam ter assegurada a
defesa daquelas necessidades sem as quais a coexistncia no seria possvel.
O papel do Estado , assim, o de permitir a existncia pacfica entre os indivduos, ser-

vindo a esses. A Constituio Federal de 1988, ao impor a dignidade da pessoa humana como
princpio fundamental de todo o ordenamento jurdico ptrio, consolidou a fora normativa dos
direitos privacidade, honra, intimidade, imagem e a proteo deles pessoa humana.
4 A REVISTA NTIMA NO ORDENAMENTO JURDICO LABORAL BRASILEIRO
A ocorrncia do desvio ou da ocultao de bens do local de trabalho no algo novo.
39
Tal fato corriqueiro faz com que os empregadores se preocupem com a preservao do seu pa-
trimnio, instituindo meios de evitar prejuzos de tal natureza. Com isto, tentando se precaver
contra este tipo de situao, muitos se utilizam da revista de seus empregados na sada dos
locais de trabalho.
Em face disso, preciso convir que nem sempre a forma na qual conduzida a men-
cionada revista adequada, sendo comum o desatendimento ou avaliao das consequncias
jurdicas que podem advir de eventuais abusos.
Assim, cabe no mbito doutrinrio e jurisprudencial realizar a seguinte indagao:
qual o limite da prtica da revista ntima nos empregados, sem ferir a intimidade, consequente-
mente, a sua dignidade?
O direito intimidade, honra e dignidade so direitos da personalidade os quais em
nenhuma hiptese se dissociam do indivduo, mas, ao contrrio, acompanham-no em todas as
suas relaes. Motivo pelo qual estes direitos da personalidade no podem ser anulados, inda
mais sob pretexto do exerccio do direito de propriedade e do poder diretivo de que investido o
empregador nas relaes de trabalho. O que se d devido primazia que confere a Constituio
queles direitos.
Mas onde ficaria o poder de fiscalizao e de controle do empregador? Como fica a
situao do empregador que pretende proteger o seu patrimnio da eventual m f de seus em-
pregados?
A legislao brasileira bastante escassa e imprecisa em relao a esse ponto, deixan-
do dvidas sobre a licitude dos meios adotados na realizao de revistas pessoais dos trabalha-
dores, com fundamento na defesa do patrimnio pelo empregador.
Por tanto, necessrio o estudo da revista ntima e da revista pessoal com vistas a col-
matar tais lacunas normativas atravs de um aporte doutrinrio, dando suporte assim futura
formao de solues jurisdicionais.
4.1 A Diferenciao entre Revista ntima e Revista Pessoal
Em seu sentido literal, a expresso revista exprime o ato ou efeito de revistar, de exa-
minar, de rever, inspecionar, examinar detalhadamente, verificar acuradamente, dentre outros
sinnimos. Este procedimento adotado por alguns empregadores, baseado no poder diretivo
que estes possuem, de examinar o empregado e/ou seus pertences a fim de proteger o patrim-
nio empresarial da eventual tentativa de furtos.
Sandra Lia Simon (2000) leciona que, o procedimento de revista corresponde a uma
forma de concretizao do poder de controle do empregador, agindo no sentido de fiscalizar as
atividades desempenhadas pelos empregados.
A revista constitui-se em uma das hipteses externalizadoras do poder de fiscalizao
do empregador, visando ao resguardo de sua propriedade, sendo, pois, uma medida de natureza
preventiva que indiretamente tambm acaba por identificar funcionrios desonestos, praticantes
de atos desabonadores que resultam na resoluo do contrato de trabalho, conforme autoriza o
40
art. 482 da CLT.
Desta feita, o conceito de revista tem por fundamento o poder diretivo do empregador
que se justifica no seu direito de propriedade, garantido e protegido principalmente pelo artigo
5, caput e inciso XXII da Constituio Federal de 1988.
Existem dois tipos de revista: pessoal e intima. A revista pessoal aquela que no
viola a intimidade e a dignidade dos trabalhadores, ou seja, aquela feita superficialmente, sem
qualquer tipo de toque corporal ou exposio do trabalhador.
Portanto, a expresso revista pessoal possui uma acepo genrica (lato sensu), que
corresponde a todo e qualquer exame feito pelo empregador no empregado, seja em seus per-
tences, tais como: sacolas, bolsas e mochilas, ou em seu corpo, a fim de proteger os bens empre-
sariais (patrimnio empresarial) de eventual dilapidao; alm de que, numa acepo restrita
(strictu sensu), corresponde apenas quelas revistas realizadas exclusivamente nos pertences no
empregado.
J a revista ntima o meio pelo qual o empregador, como forma de proteger seu
patrimnio, revista o empregado de modo a lhe ferir o direito intimidade. Como exemplos
de revista ntima, podemos citar casos em que o empregador determina que seus funcionrios
abaixem as calas, tirem a blusa ou, at mesmo, em casos excepcionais fiquem nus.
Este tipo de revista ntima consiste em procedimento mais invasivo e agressivo ao
trabalhador, pois exige do empregado que exponha seu prprio corpo ao exame de terceiros,
chegando, em alguns casos, at mesmo a envolver contatos fsicos pelo revistador. Qualquer es-
pcie de revista que atinja a intimidade do empregado (homem ou mulher) pode ser considerada
revista ntima.
4.2 A Legislao Brasileira, a Posio Doutrinria o Entendimento dos Tribunais acerca

da Revista ntima
Como j mencionado no presente trabalho, a legislao brasileira sempre foi bastante

escassa e imprecisa com relao revista no empregado. Ressalta-se que at a dcada de 1990,
no existia no ordenamento jurdico brasileiro nenhum dispositivo legal que fizesse referncia
expressa revista do empregado, apesar da Constituio Federal de 1988 j proteger as pessoas
das intromisses ilegtimas, assegurando-lhes o direito intimidade, privacidade e honra, alm
do respeito sua dignidade, conforme, mais uma vez, dispe o inciso III do seu artigo 1 e in-
ciso X do seu artigo 5, principalmente.
Neste perodo, a maioria dos juristas brasileiros, defendia a revista dos empregados
com base no poder diretivo do empregador (caput e inciso XXII do artigo 5 da CF e artigo 2
da CLT), como forma de medida preventiva de proteo ao patrimnio empresarial. Enquanto
que uma minoria argumentava pela necessidade de ajuste prvio entre as partes nesse sentido
ou at mesmo a previso no regulamento interno da empresa como o jurista Carlos Alberto
Barata Silva.
Existia uma corrente amplamente minoritria que defendia a ilegalidade da revista n-
41
tima por entend-la atentatria ao direito individual do empregado, no considerando legtimas
nem mesmo as formas mais brandas de revista, onde a pessoa do empregado no era revista,
mas to somente os seus pertences.
A primeira edio de uma lei regularizando a situao da revista ntima, se deu atravs
de iniciativa de alguns municpios, que, com base no entendimento minoritrio citado acima, a
proibiram, levando ainda em conta abusos cometidos por parte dos empregadores. Tais leis fo-
ram: Lei n. 7.451 de 27/02/1998 do Municpio de Belo Horizonte e a Lei n. 4.603 de 02/03/1998
do Municpio de Vitria.
No final da dcada de 1990, com a edio da Lei n. 9.799 de 26 de maio de 1999, a
legislao ordinria brasileira expressamente proibiu a revista ntima em empregas ou funcio-
nrias, disciplinando a orientao geral contida no artigo 373-A na CLT, in verbis:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposies legais destinadas a corrigir as distores

que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades nos
acordos trabalhistas, vedado:
[...] VI- Proceder o empregador ou preposto a revistas ntimas nas empregadas ou
funcionrias.
Contudo, a legislao brasileira acerca da revista ainda precria, visto que tal diploma
legal probe expressamente apenas a revista ntima realizada em empregados do sexo feminino,
ferindo o princpio da isonomia, consagrado no caput e inciso I do artigo 5 da Constituio
Federal. Alm disso, tal normatizao deixou ainda dvidas quanto ao alcance da expresso
ntima, se abarcaria todo e qualquer tipo de revista, ou apenas aquela realizada no corpo do
trabalhador.
Atualmente, pacfico que o empregado homem tambm est includo na proibio
do referido artigo da Lei n. 9.799, em decorrncia da igualdade entre homens e mulheres as-
seguradas pela Constituio Federal (caput e inciso I do artigo 5 da Carta Maior). Assim, os
empregados homens podem invocar o artigo 373-A, inciso IV da CLT, por analogia, contra a
revista ntima.
Sobre tal aspecto, Maurcio Godinho Delgado, fundamenta o seu posicionamento (da
aplicabilidade do artigo 373-A da CLT a qualquer pessoa fsica) nos Princpios Fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, assim se manifestando:
A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do

Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito (art.1, III, CF/88), que tem por
alguns de seus objetivos fundamentais construir uma sociedade justa e solidria,
alm de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao (art.3, I e IV da CF/88). (op. Cit., p. 602-
503). (DELGADO, 2009, p. 596).
Em 2008, Associao Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho (ANAMA-

TRA), Tribunal Superior do Trabalho (TST), Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento
42
de Magistrados (ENAMAT) e Conselho Nacional das Escolas de Magistratura do Trabalho
(CONEMATRA), visou o debate das grandes questes do Direito do Trabalho e de outras mat-
rias afetas competncia do Judicirio Trabalhista formulando o Enunciado n. 15 da 1 Jornada
de Direito Material e Processual da Justia do Trabalho que em sua segunda parte dispe, in
verbis:
II- Revista ntima. Vedao a ambos os sexos. A norma do art. 373-A, inc. VI, da
CLT, que veda revistas ntimas nas empregadas, tambm se aplica aos homens em face
da igualdade entre os sexos inscritas no art. 5, inc. I, da Constituio da Repblica.
Existem muitas divergncias acerca do assunto, porm, consta como entendimento

majoritrio tanto dos tribunais quanto dos doutrinadores, a ideia de que o artigo celetista pro-
be qualquer tipo de revista ntima, permitindo a revista pessoal desde que indispensvel e no
substituvel por outro procedimento de menor potencial ofensivo aos direitos individuais do
empregado, no devendo ainda ser discriminatria e envolver circunstncias atentatrias dig-
nidade da pessoa humana do trabalhador, sendo respeitada sua intimidade, privacidade, honra
e imagem.
Nesta linha de pensamento, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu:
Deciso (RR) 323900-19.2009.5.16.0012 TST Pub. 18/10/2013. EMENTA: REVISTA

NTIMA. INDENIZAO POR DANO MORAL. DIREITO INTIMIDADE.
EXCESSO DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. No caso, o Regional,
remetendo prova testemunhal, consignou que a situao dos autos se tratava de
revista ntima diria, a qual se exigia do empregado que ficasse completamente despido
em frente de outros colegas para verificao de furto de valores. Assim, a revista no
se limitava fiscalizao do contedo de bolsas e mochilas, no era superficial ou
meramente visual, ao contrrio, era exigido do empregado que ficasse completamente
despido de suas vestes. H de se considerar, ainda, a frequncia diria com que ocorria
a citada revista ntima. Esta Corte tem entendido que o poder diretivo e fiscalizador
do empregador permite a realizao de revista em bolsas e pertences dos empregados,
desde que procedida de forma impessoal, geral e sem contato fsico ou exposio
do funcionrio situao humilhante e vexatria. Na hiptese vertente, entretanto,
tem-se ntida a extrapolao do poder diretivo da empregadora, ao exigir revistas
ntimas com exposio total do corpo do trabalhador. Inquestionveis a ocorrncia
de ato ilcito praticado pela reclamada e a leso a um bem tutelado pela ordem
jurdica. A reclamada subverteu ilicitamente o direito intimidade do reclamante,
que inviolvel por fora de preceito da Constituio Federal (artigo 5, inciso X, da
Constituio Federal). Precedentes. Com efeito, o Regional, ao reformar a sentena
para absolver a reclamada da condenao de pagar indenizao por danos morais, ao
fundamento de que a revista ntima realizada no reclamante estaria autorizada pelo
poder de fiscalizao do empregador, decidiu em desacordo com o art. 5, inciso X,
da Constituio da Repblica. Desse modo, cabvel o restabelecimento da sentena,
no tocante condenao da reclamada de pagar indenizao por danos morais ao
reclamante, no valor de R$ 50.000,00, em razo de desrespeito ao direito intimidade.
43
Recurso de revista conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR
3239001920095160012 323900-19.2009.5.16.0012.Publicao 18/10/2013).
Alguns doutrinadores de grande renome como Amauri Mascaro Nascimento e Eduar-

do Pragmcio Filho entendem que o procedimento da revista pessoal poder ser realizado desde
que, esteja adstrito observncia da dignidade da pessoa humana do empregado e seu direito
honra, intimidade e privacidade, conforme os artigos 1, caput e inciso III, 5, inciso X e 170.
Ou seja, para tais doutrinadores, possvel, na maioria das hipteses, aquilo que aqui definido
como revista pessoal, uma vez que tal modalidade no repercute sobre a esfera de intimidade
do empregado.
Nesse sentido, no caberia decidir abstratamente pelo cabimento da revista pessoal,
sendo necessrio avaliar os aspectos singulares de cada situao, para s ento, diante do caso
concreto, chegar norma reguladora. Tal abordagem feita aqui mediante o uso da tcnica de
ponderao exposta frente.
De qualquer modo, a possibilidade da revista pessoal observada em vrios Tribunais
do pas, a ttulo exemplificativo, a deciso atual da Primeira Turma do Tribunal do Distrito
Federal e Tocantins (10 Regio) que entendeu pela ilicitude da revista pessoal realizada no tra-
balhador (reclamante) em decorrncia da inexistncia de conduta imprudente ou abusiva, pois
a fiscalizao era realizada em local reservado, distante dos clientes, em todos os trabalhadores
que mantinham contato com os produtos e sem consto fsico, in verbis:
Acordo TRT 10 Regio, Processo n: 00844-2008-102-10-00-2, Relator (a): Pedro

Luis Vicentin Foltran, 1 Turma, Data de Julgamento: 29/10/2008, Data de Publicao:
07/11/2008. EMENTA: REVISTA PESSOAL MODERADA E SEM ABUSOS. DANO
MORAL. INEXISTNCIA.A revista pessoal, por si s, no garante o direito ao
recebimento da indenizao por ofensa moral. Ainda mais se ficar demonstrado
que ela era praticada sem discriminaes, de forma moderada, sem abuso nos
procedimentos e sem contato fsico. Tais circunstncias, quando evidenciadas, no
autorizam o reconhecimento de situao humilhante ou vexatria capaz de gerar a
condenao por danos morais, resguardada que estar a integridade fsica e moral do
empregado e, como elemento justificador, o patrimnio do empregador.
De fato, grande parte da doutrina entende que a revista pode ser feita de forma gen-
rica, impessoal ou coletiva. Alguns empregadores sorteiam os empregados a serem revistados,

outros, realizam a revista diariamente em todos os seus empregados.
A ilustre Lilia Leonor Abreu aponta que a revista pessoal tem sido aceita em algumas
circunstncias, defendendo que, neste caso poder ser realizado no local da empresa, normal-
mente na sada e excepcionalmente na entrada.
Segundo Alice Monteiro Barros:
No basta a tutela genrica da propriedade; devero existir circunstncias concretas

que justifiquem a revista. mister que haja, na empresa, bens suscetveis de subtrao
44
e ocultao, com valor material, ou que tenham relevncia para o funcionamento da
atividade empresarial e para a segurana das pessoas. (BARROS, 2005, p. 263).
Desse modo, verifica-se da anlise de tais entendimentos, que a revista pessoal pode
ser feita desde que em situaes que a justifiquem e de forma moderada, sempre que no houver
outro meio idneo a coibir a prtica de desvios.
O empregador pode exercer seu poder de fiscalizao mediante a utilizao dos mais
variados mtodos tecnolgicos, tais como a colocao de etiquetas magnticas em seus produ-
tos, e, tambm, atravs do controle de entrada e sada de estoque, pelas filmagens por meio de
circuito interno, ou pelo uso de detectores de metais.
Saliente-se porm, a respeito das filmagens, que estas s podero ser realizadas em
reas comuns, proibidas aquelas realizadas em banheiros e vestirios, ou em quaisquer outros
locais em que se exija tenha o empregado preservada sua intimidade.
Srgio Pinto Martins, no mesmo sentido amplamente defendido, aponta que os empre-
gados podero ser revistados no final do expediente pelo empregador, pois a revista funciona
como uma salvaguarda do patrimnio da empresa. Esta revista no pode ser feita de forma
vexatria ou abusiva, devendo ser moderada e respeitosa. A revista jamais poder violar a inti-
midade do empregado, devendo ser realizada em local apropriado.
Diante dos julgados analisados, percebe-se que, desde que haja a conduta, o nexo de
causalidade e o dano propriamente dito, incontroversa a afronta aos princpios e garantias
fundamentais do indivduo, causando-lhe mais do que um abalo psique, fazendo jus, assim,
indenizao. Vale frisar de que o referido quantum nada tem a ver com crdito de natureza
trabalhista. Trata-se, sim, de uma indenizao por exposies inapropriadas, procedimento este
que causa um constrangimento e uma sensao de vergonha, diante dos colegas de trabalho, e
que ultrapassa uma mera irritao diria, autorizando, assim, o pagamento de verba indeniza-
tria.
Ademais, a recusa do empregado a se submeter a procedimento de revista ser legtima
quando tal procedimento envolver circunstncias que afrontam sua dignidade pessoal e seus
direitos individuais, em especial os direitos privacidade, intimidade, honra e imagem.
Portanto, conclui-se que admitida a realizao de revista nos empregados, respeitan-
do-os seus direitos, sem violar sua intimidade, honra e imagem. Donde se evidencia a neces-
sidade de considerar as circunstncias envolvidas em cada caso, o que pode ser feito mediante
o uso de ponderao.
A partir do momento em que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito,

atraiu para si um verdadeiro nus de garantir os Direitos Fundamentais que foram albergados
pela Constituio Federal de 1988. Concretizando os fundamentos da cidadania, igualdade e,
45
principalmente Dignidade da Pessoa Humana.
Os Direitos Fundamentais devem ser aplicados nas relaes particulares, no tendo ra-
zo para se pensar de forma contrria, alis, essa deveria ser a regra adotada por todas as nossas
funes orgnicas do poder, sendo exceo a sua no aplicao.
O poder empregatcio limitado, pois deve ser contraposto a outros direitos. Direito
estes que so inerentes pessoa humana, sendo que existem, inclusive dentro da relao de em-
prego, devendo ser obrigatoriamente respeitados. Caso a observao voluntria no acontea,
h mecanismos que possibilitam queles que tm seus direitos violados reclamar e fazer com
que cesse tal violao.
A Lei n. 9.799/99 acrescentou o artigo 373-A no texto da CLT, vedando qualquer tipo
de revista ntima mulher. No obstante essa vedao ser especfica, a princpio, para as mulhe-
res, consoante doutrina e jurisprudncia majoritrias, deve, por fora do Princpio da Igualdade,
do prembulo Constitucional, do Princpio do Valor Social do Trabalho e tambm pelo Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana, estendida aos homens.
No obstante inexistam no ordenamento jurdico brasileiro regras claras que disci-
plinem a revista pessoal de empregados, h regras e princpios gerais capazes de orientar sua
aplicao em determinadas situaes.
Portanto, afirma-se que permitida a revista como medida preventiva, condicionada
a ajuste prvio ou previso no regulamento da empresa, desde que respeitados determinados
parmetros e, sobretudo, com a utilizao do bom senso, da razoabilidade e da impessoalidade,
de forma que tal prtica no configure conduta abusiva do empregador.
Desta forma, pode-se afirmar que a revista pessoal ser absolutamente legtima na-
quelas situaes onde no houver mecanismos diversos que possam garantir a proteo ao
patrimnio dos empregadores. Assim, ser cabvel cogitar, pelos rgos estatais vocacionados
para julgar conflitos inerentes a tais situaes, se no h, no caso concreto, a possibilidade de o
empregador recorrer a dispositivos de segurana ou similares que substituam a revista pessoal.
Outro ponto a que se chegou, diz respeito necessria conciliao entre os interesses
de empregadores e a defesa dos direitos decorrentes da personalidade dos empregados, bem
como a tutelada da dignidade destes. Assim, no ser permitida a instituio de revista ntima
quando a revista pessoal for suficiente. Da mesma forma, no caber expor os empregados a
situaes vexatrias ou danosas sua integridade fsica ou psquica.
Se, de um lado, tem-se princpios constitucionais que legitimam a revista do emprega-

do, em razo da defesa do patrimnio do empregador, como o direito de propriedade e da livre
iniciativa, de outro, tm-se a intimidade do empregado e a no submisso a tratamento desuma-
no ou degradante, como direitos fundamentais a que garante a Constituio absoluta proteo.
Nesse sentido, as jurisprudncias dos Tribunais do pas, tem asseverado que, quan-
do a revista levada a feito sem constrangimento e sem qualquer objetivo desmerecedor, sem
discriminao, traduz atos contidos no poder de comando do empregador em defesa de seu
patrimnio.
46
Assim, em uma tentativa de compatibilizar a aplicao desses direitos fundamentais
nas relaes trabalhistas, que se tem entendido que a revista, quando realizada de forma mode-
rada e reservada, no causaria ofensa aos direitos do trabalhador e estaria dentro dos limites do
exerccio regular de direito por parte do empregador, o que afastaria a ilicitude do procedimento.
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SIMON, Sandra Lia. A Proteo constitucional da intimidade e da vida privada do

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APPLICABILITY OF UNDERWEAR IN LABOR RELATIONS REVIEW
ABSTRACT
The present study aims to understand the applicability of the intimate
magazine in labor relations, as this theme brings to light the excessive
power of the employer in taking disproportionate attitudes through vex-
atious behaviors that frontally affect the rights to intimacy and privacy
of the employee. The intimate magazine is characterized as a proce-
dure that conflicts with opposing interests such as the right to priva-
cy and privacy of the worker and the directive power of the employer.
Thus, because it is a very contemporary issue, it proves that doctrine
and jurisprudence very much debate about legality and the limits im-
posed on the employer to come to conduct the review procedure on its
employees. If there is a collision of rights in labor relations between the
power of supervision of the employer and the fundamental rights of the
employee, the solutions presented in concrete cases should always seek

to harmonize constitutional norms, seeking to maintain the unity of the
Constitution.
KEYWORDS: Intimate Magazine. Labor relations. Human Dignity.
48
EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS: A NECESSIDADE DE UMA CULTURA DE
RESPEITO LIBERDADE RELIGIOSA NA AMRICA LATINA
Luciano Meneguetti Pereira1
RESUMO
O presente texto tem como objetivo precpuo abordar o tema da liber-
dade religiosa e a necessidade da educao em direitos humanos no to-
cante ao respeito diversidade religiosa na Amrica Latina. Conforme
o artigo 18 da Declarao Universal dos Direitos Humanos e o artigo
12 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os Estados tm
o dever de assegurar a ampla liberdade de crena e religio aos seus na-
cionais e aos estrangeiros que estejam em seu territrio. Contudo, em-
bora muitos pases membros da Organizao dos Estados Americanos
(OEA) sejam signatrios da Conveno Americana, ainda se observam
muitas violaes aos direitos consagrados no referido dispositivo. Des-
se modo, o texto visa demonstrar que a educao em direitos humanos
constitui uma ferramenta fundamental para a promoo de sociedades
mais justas e sensveis presena do outro e de suas crenas e valores
religiosos.
Palavras chave: Liberdade Religiosa. Diversidade. Direitos Humanos.
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Educao. Amrica

Latina.
1 Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Toledo de Ensino (ITE). Especialista em Educao no Ensino Tcnico e Superior pelo
Centro Universitrio Toledo (UNITOLEDO). Especialista em Direito Pblico com nfase em Direito Constitucional pela Universida-
de Potiguar (UNP). Graduao em Direito pelo Centro Universitrio Toledo. Professor Universitrio em Cursos de Ps-Graduao e
Graduao. Professor de Direito Constitucional, Direito Internacional e Direitos Humanos no Centro Universitrio Toledo. Advogado.
49
A educao para a libertao um ato de conhecimento e um mtodo
de ao transformadora que os seres humanos devem exercer sobre a
realidade. (Paulo Freire)
1 INTRODUO
Atualmente uma das questes mais tormentosas no tocante aos direitos humanos e sua
efetivao diz respeito liberdade religiosa. rotineira a veiculao de notcias nos meios de
comunicao de massa, relacionadas violao de direitos humanos no que tange liberdade
de conscincia e de crena.
De modo no raro so noticiadas e presenciadas em muitas partes do mundo, inclusive
na Amrica Latina, diversas espcies de torturas, espancamentos e outras formas de violncia
fsica e psicolgica, e at mesmo a aplicao de penas capitais em razo das pessoas professa-
rem esta ou aquela religio.
Em pleno sculo XXI, na era de direitos, apesar da liberdade de religio estar consa-
grada em diversos instrumentos internacionais (declaraes, tratados etc.) e tambm na maioria
dos textos constitucionais, ainda so recorrentes diversas formas de perseguio religiosa e
mesmo o cometimento de atrocidades em nome da religio, prticas regadas pela intolerncia
religiosa existente em diversas partes do mundo, contexto no qual, em que infelizmente esto
inseridos alguns pases da Amrica Latina, inclusive o Brasil.
Embora seja possvel afirmar que os pases da Amrica Latina no sejam assolados
com graves violaes da liberdade religiosa de maneira mais intensa, como aquelas que ocor-
rem, v.g., em alguns pases do oriente mdio, onde notcias sobre a tortura e a morte (por vezes
cruel e violenta como so os casos de apedrejamento e crucificao) de religiosos no muulma-
nos so frequentes, isto no quer dizer que a violao da liberdade de religio no tenha lugar
nos pases latino-americanos.
Apesar de as Constituies dos pases latino-americanos consagrarem a liberdade re-
ligiosa em seus textos como um direito fundamental, assim como o fez a Conveno Ameri-
cana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), adotada em 1969, que previu
expressamente a liberdade religiosa como um direito humano em seu art. 12, sendo ratificada
por diversos pases pertencentes Organizao dos Estados Americanos (OEA), desde a sua
entrada em vigor no plano internacional, em 1978, nota-se ainda que vrios Estados Partes da
Conveno no conseguem assegurar de modo satisfatrio a proteo da liberdade religiosa
em seus respectivos territrios, sendo evidenciadas frequentemente prticas de intolerncia, o
impedimento ou frustrao de cultos, bem como o discurso de dio contra religies distintas.
Atualmente percebe-se sem esforo que nem mesmo a positivao do direito liber-
dade religiosa nas Constituies nacionais e na Conveno Americana tem sido suficiente para
promover a efetivao das liberdades consagradas nesses diplomas normativos, o que torna
50
imperioso um srio comprometimento dos Estados quanto ao assunto, bem como o investimen-
to dos pases na educao em direitos humanos, com vistas plena efetivao da liberdade de
religio. Uma educao que seja capaz de influenciar e transformar a cultura dos povos latino-a-
mericanos, no sentido de mudar concepes j arraigadas nas sociedades americanas, que ainda
hoje esto carregadas de preconceitos e de intolerncia para com o outro, para com aquele que
ou pensa diferente no tocante s questes religiosas.
Assim, torna-se importante a reflexo sobre a temtica proposta, o que ser feito no
presente trabalho por meio da anlise da consagrao da liberdade religiosa no plano interna-
cional, notadamente no mbito da OEA e tambm na esfera dos ordenamentos jurdicos do-
msticos dos Estados latino-americanos, sucedendo-se com a exposio de casos concretos de
violao dessa liberdade, que demonstram a falta (e a necessidade) de trabalhar-se uma cultura
de respeito e tolerncia diversidade religiosa, bem como a consequente imprescindibilidade da
educao em direitos humanos para a implementao e plena efetivao do respeito liberdade
religiosa na Amrica Latina.
2 O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS E A PROTEO DA

LIBERDADE RELIGIOSA
No continente americano os direitos humanos so tutelados, em essncia, por meio

do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, arquitetado no mbito da OEA, sendo com-
posto por quatro instrumentos fundamentais: a Carta da Organizao dos Estados America-
nos (1948); a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948); a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica (1969);
e o Protocolo Adicional Conveno Americana, conhecido tambm como Protocolo de San
Salvador (1988) (PEREIRA, 2013, p. 93).
Antes de se falar sobre a liberdade religiosa, torna-se importante tecer algumas consi-
deraes acerca desse importante sistema de proteo, com destaque para a OEA e a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos.
Na busca do estreitamento de laos em diversas reas e da consolidao da democracia
na Amrica Latina, bem como objetivando o desenvolvimento econmico, social e cultural dos
Estados latino-americanos, foi criada a OEA, atualmente composta por 35 pases. Trata-se de
um organismo regional, considerado o mais importante das Amricas, fundado em 1948 com
a adoo da Carta da OEA, em Bogot, na Colmbia,tratado constitutivo que passou a vigorar
no plano internacional em dezembro de 1951. (OEA, 2017a, p. de internet).
Dentre os quatro pilares da organizao2, est a proteo dos direitos humanos, razo
pela qual, em 22 de novembro de 1969, os seus Estados Membros elaboraram e concluram a
Conveno Americana Sobre Direitos Humanos (CADH), conhecida tambm como Pacto de
2 So pilares da Organizao a democracia, os direitos humanos, a segurana e o desenvolvimento.
51
San Jos da Costa Rica, um documento internacionalmente vinculante para os Estados Partes
em matria de direitos humanos no continente americano. A Conveno passou a vigorar in-
ternacionalmente apenas em 1978, quando 11 pases a ratificaram, nos termos do seu art. 74
(PEREIRA, 2013, p. 93-95).
Composta por 82 artigos e buscando consolidar no continente americano, dentro do
quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade pessoal e de justia social, fun-
dado no respeito dos direitos humanos essenciais, conforme enuncia seu prprio prembulo,
a Conveno tambm assegurou, dentre os diversos direitos humanos por ela consagrados, a
liberdade de conscincia e de religio, conforme disposto em seu art. 12, que em parte repetiu
a previso j consagrada anteriormente pelo art. 18 da Declarao Universal dos Direitos Hu-
manos3, de 1948:
Artigo 12 Liberdade de conscincia e de religio: 1. Toda pessoa tem direito

liberdade de conscincia e de religio. Esse direito implica a liberdade de conservar sua
religio ou suas crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade
de professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente, tanto
em pblico como em privado. 2. Ningum pode ser submetido a medidas restritivas que
possam limitar sua liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar
de religio ou de crenas. 3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias
crenas est sujeita apenas s limitaes previstas em lei e que se faam necessrias
para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os direitos e as
liberdades das demais pessoas. 4. Os pais e, quando for o caso, os tutores, tm direito
a que seus filhos e pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja de acordo
com suas prprias convices.
Ainda que de forma mais tmida, o direito liberdade religiosa e de culto j havia sido
previsto no mbito da OEA anteriormente Conveno Americana, especificamente no art. 3
da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, que previu o direito de
toda pessoa professar livremente uma crena religiosa e de manifest-la e pratic-la pblica e
particularmente.
Algumas consideraes acerca das liberdades aludidas no dispositivo convencional
supracitado tornam-se necessrias para que se possa melhor compreender a dimenso e a am-
plitude do direito humano liberdade de conscincia e de religio, consagrado pela Conveno.
Inicialmente preciso ressaltar que so duas as liberdades ali previstas: (i) a liberdade
de conscincia e a (ii) liberdade de religio, sendo que esta ltima, por sua vez, se subdivide em
(a) liberdade positiva de religio, (b) liberdade negativa de religio, (c) liberdade de converso,
e (d) liberdade de apostasia (ROTHENBURG, 2014, p. 24). Conforme explicam Sarlet, Mari-
noni e Mitidiero (2016, p. 513), embora a liberdade de conscincia tenha forte vnculo com a
3 Artigo 18. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento, conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar de
religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada
ou coletivamente, em pblico ou em particular.
52
liberdade religiosa, ambas no se confundem e apresentam dimenses autnomas.
Para Jayme Weingartner Neto (2013), a liberdade de conscincia pode ser entendida
como a autonomia moral-prtica do indivduo, a faculdade de autodeterminar-se no que tange
aos padres ticos e existenciais, seja da prpria conduta ou da alheia na total liberdade de
autopercepo , seja em nvel racional, mtico-simblico e at de mistrio. Embora muitas
vezes seja confundida com a liberdade religiosa, por se tratar da obteno de certo ponto de
vista que para si tido como verdade, acaba consistindo em uma liberdade mais ampla. Isto
porque a conscincia abrange diversos campos do pensamento, onde, por meio de uma reflexo,
cria-se uma concluso, sendo que esse processo ocorre em relao religio, poltica, filosofia
e ideologia, dentre outros. Nesse sentido, Soriano (apud GALDINO, 2006, p.10) afirma que a
liberdade de conscincia mais ampla que a liberdade de crena. de foro individual. Com-
preende tanto o direito de crer como o de no crer.
J a liberdade religiosa, embora relacionada conscincia, como um direito complexo,
engloba em seu ncleo essencial a liberdade de ter, no ter ou deixar de ter religio e desdo-
bra-se em vrias concretizaes (WEINGARTNER NETO, 2013).4 Nota-se que a liberdade de
religio se restringe liberdade de os indivduos posicionarem-se no acatamento (ou no) de
uma religio. Conforme aponta Rothenburg (2014, p. 25),
o direito de religio significa poder formar uma conscincia religiosa, experiment-la

(conduzir-se de acordo com ela) e manifest-la, tudo isso livremente, ou seja, pode
tambm no faz-lo, se preferir, e no ser obrigado a faz-lo, sequer revel-lo (direito
ao segredo em matria confessional).
Deste modo, tem-se que a liberdade positiva de religio est relacionada ao direito de
se ter uma crena religiosa, de praticar e professar suas convices em relao uma determi-
nada religio de maneira livre e, como regra, irrestrita. Por sua vez, a liberdade negativa de
religio diz respeito ao direito de se abster de pertencer ou professar uma religio, no podendo
o indivduo ser obrigado a seguir uma f no proveniente de uma livre escolha sua ou praticar
atos nos quais no cr, consagrando-se aqui o direito de no ter qualquer crena ou adotar al-
guma religio.
Ainda no mbito da liberdade de religio, assegura-se a liberdade de converso, se-
gundo a qual o indivduo livre para mudar de crena sem que com isso sofra qualquer repres-
lia ou sano, podendo passar a pertencer a qualquer outro grupo religioso que seja compatvel
com seu novo credo.
Por fim, tambm na esfera da liberdade de religio, tem-se a liberdade de apostasia,
que diz respeito possibilidade de que o indivduo, fiel de determinada religio, possa abando-
4 Para Weingartner Neto (2013) so vrios os desdobramentos da liberdade religiosa proporcionados, v.g., pelos incisos VI e VII, do art. 5,
da Constituio brasileira de 1988: liberdade de crena (2 parte do inciso VI), as liberdades de expresso e de informao em matria
religiosa, a liberdade de culto (3 parte do inciso VI) e uma sua especificao, o direito assistncia religiosa (inciso VII) e outros direitos
fundamentais especficos, como o de reunio e associao e a privacidade, com as peculiaridades que a dimenso religiosa acarreta.
53
n-la, sem a necessidade de qualquer justificativa ou autorizao, no podendo por isso sofrer
qualquer penalidade.
Embora as normas definidoras de direitos humanos ocupem um patamar hierarquica-
mente superior a muitas outras normas (tanto de ndole internacional, por serem inseridas na ca-
tegoria de normas jus cogens5, como aquelas estabelecidas nos ordenamentos jurdicos internos
dos pases), no esto totalmente livres de restries. Nesse sentido possvel verificar que o
prprio inciso 3 do art. 12 da Conveno Americana impe limites liberdade de conscincia e
religio, visando a proteo da segurana, da ordem, da sade ou da moral pblica, ou o respeito
aos direitos e s demais liberdades de outras pessoas. Conforme explica Palomino (2014, p. 312),
la CADH s enumera cules son dichos lmites, no aplicndolos al derecho de tener o

adoptar una religin perteneciente al mbito interno de la persona pero s al derecho
de manifestarla o exteriorizarla, y ellos son: la seguridad, el orden, la salud o la moral
pblicos, o los derechos y libertades fundamentales de los dems. La Convencin
aade que dichas limitaciones debern respetar el principio de legalidad, esto es, el
haber sido previstas en la ley y ser necesarias en una sociedad democrtica. Una
vez cuestionadas, el juzgador deber analizar su legitimidad de acuerdo a la tcnica
de la ponderacin y a un riguroso test.
Nesse contexto, Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2016, p. 517) destacam que
Embora sua forte conexo com a dignidade da pessoa humana, a liberdade religiosa,
mas tambm a liberdade de conscincia, notadamente naquilo em que se projeta para
o exterior da pessoa, mediante atos que afetam terceiros ou levem (ainda que em
situao extrema) a um dever de proteo estatal da pessoa contra si prpria, como no
caso de uma greve de fome por razes de conscincia, so, como os demais direitos
fundamentais, limitados e, portanto, sujeitos a algum tipo de restrio.
Diante da possibilidade de restrio desse direito fundamental, um exerccio de pon-

derao ser necessrio quando as liberdades em anlise estiverem em confronto com outros
direitos tidos igualmente como fundamentais. Desse contexto se extrai, v.g., que no se afigura
possvel que uma religio pratique rituais de sacrifcio humano ou que adote alguma prtica que
venha a infringir as leis postas no ordenamento jurdico de um determinado Estado Membro
da Conveno Americana; tambm no se poderia admitir que num suposto exerccio de sua
liberdade religiosa, uma pessoa praticasse atos de violncia fsica e/ou psquica contra si mesmo
ou contra terceiros, colocando em risco a prpria vida ou a de outrem.
No obstante a possibilidade de restries, deve-se ressaltar que tais impedimentos s
5 As normas definidoras de direitos humanos esto inseridas na categoria que o Direito Internacional denominou como normas jus cogens
ou normas imperativas de Direito Internacional geral, conforme estabelecido pelos arts. 53 e 64 da Conveno de Viena Sobre o Di-
reito dos Tratados, de 1969. Conforme Robert Kolb (2015, p. 2), The key term for the classical understanding of jus cogens is therefore
derogability. In other words, jus cogens is dened by a particular quality of the norm at stake, that is, the legal fact that it does not allow
derogation. O autor, lanando mo das noes estabelecidas pela Conveno de Viena, esclarece que o termo chave para a compreenso
do instituto inderrogabilidade, afirmando o jus congens como uma qualidade particular de uma determinada norma em questo, que
a torna imperativa e inderrogvel.
54
podem ocorrer por fora de lei (princpio da legalidade) ou se realmente se fizer necessrio para
o bem comum da sociedade, devendo-se ressaltar, no entanto, que a lei no poder ser elaborada
simplesmente com a finalidade de embaraar os cultos e demais manifestaes religiosas, sem
uma motivao maior e subjacente, isto , no poder haver restries gratuitas, sem funda-
mento, por simples opo ou vontade do poder legislativo de um determinado Estado Parte
da Conveno.
Como se nota, o direito humano liberdade de conscincia e de religio est plena-
mente consagrado no mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, sendo certo
que a sua violao poder ser tutelada perante os mecanismos estabelecidos no mbito desse
sistema, especificamente junto Comisso Interamericana de Direitos Humanos e Corte In-
teramericana de Direitos Humanos6, o que poder acarretar a responsabilizao internacional
do Estado violador.
3 A VIOLAO DA LIBERDADE RELIGIOSA NA AMRICA LATINA
Embora a Conveno Americana tenha sido concluda e adotada h mais de 45 anos,

passando deste ento a influenciar os ordenamentos jurdicos dos Estados signatrios em mui-
tos sentidos e aspectos, infelizmente ainda possvel notar, em vrios Estados Membros da
OEA, constantes violaes ao que dispe o art. 12 do referido tratado internacional de direitos
humanos, bem como quilo que dispe, de modo muitas vezes semelhante ou idntico, as Cons-
tituies dos diversos Estados americanos, perpetuando-se tanto a ofensa aos direitos humanos
previstos na Conveno, como aos direitos fundamentais previstos nas referidas Constituies.
importante ressaltar que, independente da laicidade ou confessionalidade adotada
por determinado Estado soberano, so necessrios o respeito diversidade religiosa e a tolern-
cia para com todas as crenas e suas manifestaes, tanto por parte do Estado como por toda
a sociedade, cabendo ao Estado velar pelo cumprimento dessa obrigao internacional e pela
efetivao desse direito humano.
Infelizmente, no esse o quadro que se verifica em diversos pases da Amrica La-
tina, pois desde os segmentos religiosos minoritrios e suas respectivas crenas at a religio
catlica, que atualmente ainda majoritria no mbito de diversas sociedades, todos tm sido
alvos de desrespeito, perseguies e intolerncia religiosa.
A intensificao da globalizao, o pluralismo cultural e a proliferao de diversas

religies pelo mundo, impe aos Estados e aos poderes pblicos a adoo de posturas e medi-
das que visem salvaguardar os direitos protegidos, o que deve ocorrer inclusive, por meio da
adoo de leis especficas e polticas pblicas destinadas plena proteo da liberdade religiosa,
capazes de assegurar a efetividade do exerccio dessa liberdade, bem como coibir toda forma de
6 Para uma viso mais ampla acerca destes dois rgos de proteo dos direitos humanos do Sistema Interamericano vide Pereira (2013,
p. 94-96).
55
intolerncia, discriminao e outras ofensas. Conforme aponta Palomino (2014, p. 291),
cada vez con mayor intensidad se asiste a la pluralizacin del campo religioso all donde
antes exista una religin hegemnica y tambin a la creciente incursin de actores
religiosos en actividades polticas y en funciones de Estado. Con ello, el debate sobre
el derecho de libertad religiosa se replantea bajo nuevos matices en los que el Estado
y sus ordenamientos jurdicos se enfrentan al desafo de adoptar nuevas regulaciones
legales, instituciones y polticas pblicas ante el fenmeno religioso en ebullicin.
Em sociedades pluralistas e democrticas como as que se verificam hodiernamente,

torna-se de absoluta importncia a considerao do outro e daquilo que lhe diz respeito, seja
material ou espiritualmente. As sociedades e os indivduos precisam indispensavelmente no
apenas aprender, mas sobretudo aplicar o aprendizado no tocante ao trato e posicionamento das
diferenas diante da diversidade religiosa presenciada atualmente, o que no tem ocorrido em
muitos pases latino-americanos, conforme poder se verificar sucintamente pelas considera-
es a seguir.
3.1 Cuba
At pouco tempo atrs, o Estado cubano era considerado ateu, quadro que se alterou
aps mudana de sua Constituio, em 1992, quando ento passou a ser laico7. Ocorre que vio-
laes contra o livre exerccio da religio ainda so frequentes, ferindo as liberdades laicas e,
indubitavelmente, os direitos humanos previstos na Conveno da qual o pas parte.
Em casos recentes se contatou diversas violaes contra a igreja catlica e evanglica,
tais como a difamao das lideranas da igreja, assim como a disseminao de opinies nega-
tivas e pejorativas sobre elas (PORTAS ABERTAS, 2017a, p. de internet), o sufocamento de
algumas religies em favor de outras (PORTAS ABERTAS, 2017b, p. de internet), a demolio
de templos religiosos sem justificativas, assim como espancamentos e detenes de fiis por
agentes do governo (PORTAS ABERTAS, 2017c, p. de internet), alm de outras formas de per-
seguio que tem ocorrido sob forma de assdio, discriminao e vigilncia rigorosa por parte
do governo (PORTAS ABERTAS, 2017d, p. de internet).
Segundo relatrio emitido pela Christian Solidarity Worldwide, em 2015, crescente o
nmero de violaes liberdade religiosa em Cuba (CSW, 2017a, p. internet). Conforme o do-
cumento, em 2011, houve 40 relatos de violaes liberdade religiosa; em 2012, o nmero subiu
para 120; j em 2013, houve 180 casos relatados; e por fim, em 2014, 220 casos de violaes em
diferentes modos e intensidades foram constatados, sendo que, embora o governo afirme que
a tolerncia religiosa tenha aumentado, os religiosos alegam que pouca ou nenhuma melhora
7 Nesse sentido, vide art. 8 da Constituio da Repblica de Cuba, que reconhece o direito dos cidados a professar e praticar qualquer
crena religiosa (Artculo 8 - El Estado reconoce, respeta y garantiza la libertad religiosa. En la Repblica de Cuba, las instituciones
religiosas estn separadas del Estado. Las distintas creencias y religiones gozan de igual consideracin. No entanto, na prtica, o gover-
no cubano tem contribudo muito pouco para a salvaguarda da liberdade de religio e at mesmo imposto restries a ela.
56
houve (CSW, 2017b, p. de internet).
Dentre os mencionados ataques promovidos ou tolerados pelo governo cubano liber-
dade religiosa, invariavelmente tendo como pano de fundo perseguies de natureza poltica,
tambm esto o impedimento de abrir templos religiosos, ameaas de fechamento dos j exis-
tentes, perseguies individuais a lideranas religiosas e familiares confessionais, prises de re-
ligiosos, bloqueio de contas bancrias de igrejas e at agresses fsicas por agentes de governo,
como no caso das Ladies in White8 (GOSPEL PRIME, 2017a, p. de internet).
3.2 Venezuela
Na Venezuela, a liberdade religiosa tambm figura como um direito fundamental na

Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela9, muito embora as violaes a esse direito
sejam frequentes e patentes no pas. O Estado venezuelano tambm aparece em destaque nos
ndices de perseguio religiosa, perseguio esta que muitas vezes tem tido a mesma conota-
o daquela ocorrente em Cuba, isto , o cometimento por motivaes polticas. O aspecto di-
ferenciador a doutrina perseguida, pois ao contrrio de Cuba, onde so perseguidos catlicos
e evanglicos, no Estado venezuelano so os catlicos e judeus os segmentos religiosos mais
afetados, uma vez que se tratam dos grupos religiosos que mais se opem ao governo e, como
retaliao, tm sua liberdade religiosa violada.
Durante essa luta poltico-religiosa, ocorrida principalmente ao longo dos anos do go-
verno de seu ex-lder, Hugo Chvez, a opresso se deu, v.g., por meio da invaso e desapropria-
o arbitrria de templos e terrenos pertencentes s igrejas, perseguies individuais, ofensas
proferidas publicamente pelo chefe de governo e at mesmo com a elaborao de um projeto de
mudana da Constituio para restringir a liberdade religiosa (ANAJURE, 2017a, p. de interne-
t).10 Ainda, segundo os dados do estudo ADL Global 100, que realizou pesquisas em 100 pases
com a finalidade de verificar a existncia de sentimentos antissemitas, a Venezuela ocupa 55
lugar, sendo que 30% da populao externa pensamentos contra os judeus (ADL GLOBAL 100,
2017, p. de internet).
3.3 Colmbia
8 Em um dos casos, mulheres filiadas Ladies in White (Damas de Branco), movimento de oposio fundado em Cuba no ano de 2003,
foram violentadas fisicamente durante a realizao de um culto, por agentes de segurana do governo.
9 O art. 59 dispe que El Estado garantizar la libertad de religin y de culto. Toda persona tiene derecho a profesar su fe religiosa y
cultos y a manifestar sus creencias en privado o en pblico, mediante la enseanza u otras prcticas, siempre que no se opongan a la
moral, a las buenas costumbres y al orden pblico. Se garantiza, as mismo, la independencia y la autonoma de las iglesias y confesiones
religiosas, sin ms limitaciones que las derivadas de esta Constitucin y la ley. El padre y la madre tienen derecho a que sus hijos o hijas
reciban la educacin religiosa que est de acuerdo con sus convicciones.
10 Um estudo feito pela ANAJURE destaca que todos os relatrios sobre liberdade religiosa na Venezuela, durante os anos do Governo
Hugo Chvez, apontam para um recrudescimento nas presses e violaes sobre o direito de igrejas, lderes religiosos e cidados pro-
fessarem livre e plenamente sua f. Violaes e presses essas cometidas tanto pelo prprio Governo venezuelano, quanto por grupos
partidrios ligados ao chavismo.
57
Embora a liberdade religiosa esteja consagrada na Constituio Poltica da Colmbia11,
no ano de 2015 o pas ocupava a 25 colocao no ranking mundial de perseguio religiosa, se-
gundo dados da Organizao Internacional no Governamental Portas Abertas. Ainda segundo
dados oficiais da referida ONG, existem cerca de 5.000.000 de evanglicos no pas, sendo que
20% deste nmero composto de cristos perseguidos, havendo ainda 500.000 perseguidos que
se encontram em campos de refugiados e abrigos temporrios (PORTAS ABERTAS, 2017e, p.
de internet). Atualmente, no mesmo ranking, o pas passou a ocupar a 50 colocao. Entretanto
esse ndice no se deve a uma grande melhora em relao coibio da perseguio religiosa,
mas sim piora de outros pases nesse contexto, que acabaram por passar frente da Colmbia
ao tornarem a perseguio religiosa intensa ou extrema, enquanto na Colmbia ela conside-
rada apenas alta.
O que agrava ainda mais a situao religiosa no pas a violncia praticada por grupos
rebeldes. Com ndices expressivos de cristos sequestrados e mortos, muitos acabam fugindo
para os campos de refugiados e passam a viver em situaes de extrema pobreza e muitas difi-
culdades.
Ainda conforme a mesma pesquisa, de 1998 a 2014, mais de 400 igrejas foram fecha-
das e, aproximadamente, 150 lderes religiosos (pastores) foram assassinados. Ademais, as For-
as Armadas Revolucionrias da Colmbia Exrcito do Povo (FARC-EP), em 2013, emitiu um
manual denominado Manual para Coexistncia que, dentre outras recomendaes, restringiu
a liberdade de culto, obrigando que as igrejas fossem utilizadas apenas nas cidades capitais. De
acordo com estudo feito pela ANAJURE (2017b, p. de internet),
as restries prtica religiosa do manual esto de acordo com outros relatrios

recebidos pela Christian Solidarity Worldwide (CSW). A FARC-EP, um ramo
esquerdista do grupo guerrilheiro que se tornou armado em1960 e est atualmente
num processo de dilogo de paz com o governo, tem tido como alvo grupos e lderes
religiosos desde o incio. Acredita-se que o gruposeja responsvel por assassinatos de
centenas de lderes de igrejas nos ltimos cinquenta anos. Isto inclui os assassinatos do
Reverendo Manuel Camacho na regio de Guaviare em 2009 e dos pastores Humberto
Mendez e Joel Cruz Garcia em Huila em 2007; os trs pastores notoriamente desafiaram
as restries da FARC-EP sobre pregao e evangelizao. Cerca de 150 igrejas foram
fechadas e a atividade religiosa proibida no sudeste da Colmbia em zonas sob o
controle da FARC-EP.
Segundo consta nos estudos da ADL Global 100, a Colmbia ocupa a 30 posio,
figurando como o primeiro pas da Amrica no ranking, onde 41% da populao expressa pen-
samentos de averso aos judeus. Diante disso, torna-se evidente os motivos pelos quais o pas
o nico da Amrica do Sul a ocupar posio de destaque (negativo) no ranking de maior per-
seguio religiosa.
11 O art. 19 da Constituio colombiana prev que Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente
su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.
58
3.4 Argentina
Embora pertena a um grupo de pases com perseguio religiosa considerada de n-

vel baixo, a Argentina, que um Estado confessionalmente catlico12, esporadicamente ainda
apresenta casos de intolerncia e perseguio religiosa, mesmo estando a liberdade de credo e
de culto prevista na Constituio do pas.13
O caso Crdoba um exemplo, em que um pastor e seus familiares foram ameaados
por, em tese, descumprirem uma lei distrital14 que proibia a manipulao psicolgica e tcnicas
de persuaso. Isto porque a maioria de seus fiis anteriormente converso eram usurios de
drogas e prostitutas. Com isto, o pastor e sua famlia foram diversas vezes ameaados e vtimas
de discurso de dio, tendo inclusive suas propriedades avariadas e saqueadas (PORTAS ABER-
TAS, 2017f, p. de internet). Outro caso de grande evidncia na Argentina ocorreu durante uma
manifestao de um grupo de feministas radicais, em 2013, quando o grupo atacou fiis cat-
licos em frente igreja, cuspiram, agrediram, picharam e queimaram a imagem de um santo
(VEJA, 2015, p. de internet).
Mais recentemente, no dia 08 de maro de 2017, outro triste fato voltou a demonstrar o
grande desrespeito s religies crists na Argentina. Um grupo de ativistas feministas, reunidas
em protesto a favor do aborto, fizeram uma encenao em frente Catedral da provncia de
Tucumn, passando a mensagem de que Maria deveria ter abortado o seu filho Jesus, em claro
e patente abuso da liberdade de pensamento e de expresso. A performance artstica, que re-
percutiu negativamente ao redor do mundo, acabou por ofender figura de Maria (considerada
santa pela igreja catlica) e de Jesus Cristo, que reconhecido como salvador pelos cristos e
tido como figura suprema do cristianismo (GUIAME, 2017, p. de internet).
Embora com pouco destaque miditico, outra situao relevante a sofrida pelos mu-
ulmanos que vivem no pas. Em 2009, vrias associaes e organizaes representantes do
povo rabe e do islamismo, denunciaram a ao opressiva de autoridades da Argentina. Na
denncia, narram que, durante 15 anos, sua comunidade tem sido investigada e vem sofrendo
abusos por serem acusados de possuir armamento blico. Ocorre que, mesmo no tendo sido
encontradas provas no decorrer desses anos, insistem em acus-los e humilh-los em interro-
gatrios, somente por pertencerem comunidade islmica, que muito sofre com o preconceito
ao redor do mundo, muitas vezes por serem tachados de modo indevido e generalizado como
12 O art. 2 da Constituio da Nao Argentina prev que El Gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano.
13 O art. 14 da Constituio argentina prev que Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades;
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer
de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender.
14 Uma lei provincial (aplicvel apenas ao Estado de Crdoba), a Lei Argentina 9.891, foi criada com a inteno de assegurar a liberdade
religiosa, mas est causando efeito contrrio. Relatos de lderes religiosos atuantes na regio, apontam para o fato de que a referida lei,
embora criada com o propsito de prender e prevenir precocemente qualquer situao de manipulao psicolgica, bem como para
prover assistncia a vtimas de manipulao, tem sido aplicada abusivamente a organizaes religiosas, colocando em risco a vida de
religiosos na regio.
59
terroristas.15 (IBEIPR, 2017, p. de internet).
Por fim, vale apontar que o pas argentino ocupa a posio de n. 69 no ranking do es-
tudo ADL Global 100, j mencionado anteriormente, constatando-se que, mesmo com um dos
percentuais mais altos de judeus em pases da Amrica, 24% da populao local possui opinies
antissemitas.
3.5 Brasil
Um dos grandes problemas do Estado brasileiro em relao liberdade de religio

a amplitude da diversidade religiosa no pas e tambm a falta de preparo e cultura de respeito
para lidar com aquele que e/ou pensa de maneira diferente em relao s questes religiosas
no pas. Nesse sentido, LAZARI (2014, p. 1) esclarece que:
o Brasil pode no ter problemas extremos em se tratando de liberdade religiosa, como

perseguies e carnificinas que ocorrem de maneira contumaz em pases asiticos
e africanos, ou o caso de naes cujos regimes ditatoriais vedam, ou, do contrrio,
justamente fazem da religio o embasamento de seu aparato poltico-ideolgico.
Isso no significa dizer, todavia, que este pas encravado no corao da Amrica do
Sul carea de discusses pertinentes ao livre exerccio dos direitos de crena, culto,
exteriorizao do pensamento, e reunio, que, conjuntamente, formam a liberdade
religiosa.
O pas, conhecido por ser extremamente pluralista e acolhedor de mltiplas culturas

e religies, embora tente se mostrar tolerante, livre de preconceitos, vem sendo acometido por
uma onda de discursos de dio contra aquele que diferente em termos religiosos. A aceitao
do outro, que tem um discurso ou pensamento diverso prpria crena, tem se tornado difi-
cultosa para muitos indivduos componentes da sociedade brasileira, e os atos funestos contra
as diversas religies existentes no pas, tentam buscar legitimao na liberdade de expresso e
na prpria democracia consagrada na Constituio do pas (CRFB, art. 1 e art. 5, IV, IX, X),
o que constitui um grande equvoco e vai contra os prprios princpios e ideais constitucionais
invocados.
Mesmo com a abertura acima mencionada e mesmo sendo um Estado Laico (CRFB,
art. 19)16, que garante o direito fundamental liberdade religiosa (CRFB, art. 5, VI, VII e
VIII)17, so incontveis os casos de desrespeito e de intolerncia que tm sido externados por

indivduos, grupos religiosos e at mesmo pelo poder judicirio do pas.
15 As denncias foram feitas pela Asociacin rabe Argentina Islmica (AAAI), podendo ser verificada no stio do Instituto Brasileiro
de Estudos Islmicos.
16 Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB). Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representan-
tes, relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico; II - recusar f aos documentos
pblicos; III - criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si.
17 Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB). Art. 5 (...) VI - inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo
assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
60
Numa deciso proferida no ano de 2014, a Justia Federal da cidade do Rio de Janeiro/
RJ entendeu os cultos afrodescendentes como no sendo manifestaes de uma religio, ale-
gando-se dentre outras razes, que as manifestaes religiosas africanas no possuem traos
suficientes para a configurao de uma religio prpria (v.g., Bblia, Alcoro etc.).18 Na mesma
deciso, o judicirio acabou por permitir que vdeos de cultos evanglicos publicados no stio
YouTube, nos quais se verifica o desrespeito s religies de matrizes africanas fossem mantidos
online, fato que revela um desequilbrio em relao ao tratamento conferido religies existen-
tes no pas. Em razo da forte repercusso negativa e consequente reao de parcela da socieda-
de brasileira, notadamente por meio das mdias sociais, o juiz prolator da deciso em comento
a reconsiderou mais tarde (MIGALHAS, 2017b, p. de internet)19, reconhecendo os cultos de
matriz africana como religio no pas.
Nota-se que as religies de origem ou influncia africana so uma das que mais sofrem
perseguio religiosa no Brasil. No ms de junho de 2015, uma criana foi atingida com uma
pedrada na cabea aps sair de um culto de Candombl. Os agressores a chamaram de diabo,
disseram que ela iria para o inferno e que Jesus estava voltando, tentando justificar a agresso
com fundamentos diversos prpria religio (G1 GLOBO, 2017, p. de internet). Trata-se de
mais um infeliz episdio de intolerncia religiosa, dentre os muitos outros casos que tm sido
verificados no pas. O que se constata que as pessoas precisam criar uma cultura de educao
e respeito pelo outro e por suas crenas, o que, definitivamente, algo muito diferente de con-
cordar com os dogmas e com as crenas do outro. Respeitar no implica em concordar.
As religies de matrizes africanas foram objeto de estudo especfico elaborado por
pesquisadores de uma universidade brasileira (PUC-Rio). Conforme os dados obtidos, 430 das
840 casas religiosas pesquisadas no Rio de Janeiro j foram alvo de discriminao. Constatou-
-se ainda que as agresses contra praticantes de tais religies so alarmantes, sendo que 57%
dos casos ocorreram em local pblico, dentre os quais 67% das vtimas morreram nas ruas (O
GLOBO, 2017a, p. de internet).20
Outro fato que demonstra a perseguio religiosa dos adeptos das religies de matriz
africana no Brasil a expulso de seus lderes das favelas existentes no pas e at mesmo a
proibio da utilizao de roupas caractersticas dessas religies, o que tem ocorrido depois que
se comeou a verificar no pas a converso de traficantes ao cristianismo (O GLOBO, 2017c, p.
de internet).
O catolicismo, mesmo sendo a religio com maior nmero de fiis no pas e de grande
influncia no governo, tambm vem sofrendo desrespeito. A intolerncia recorrente nas redes
sociais, destacando-se nesse sentido o Facebook. Publicamente a intolerncia tambm tem sido
18 A ntegra da deciso pode ser acessada por meio do stio Migalhas (MIGALHAS, 2017a, p. de internet).
19 Em deciso que reconsiderou o posicionamento assumido anteriormente, o magistrado afirmou que o forte apoio dado pela mdia e
pela sociedade civil, demonstra, por si s, e de forma inquestionvel, a crena no culto de tais religies, da porque fao a devida ade-
quao argumentativa para registrar a percepo deste Juzo de se tratarem os cultos afro-brasileiros de religies, eis que suas liturgias,
deidade e texto base so elementos que podem se cristalizar, de forma nem sempre homognea.
20 Trata-se do estudo Presena do Ax - Mapeando terreiros no Rio de Janeiro.
61
um trao comum em algumas manifestaes evanglicas e tambm em manifestaes LGBT
(Lsbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais), em que um ponto em comum a destruio de
imagens catlicas.
Um triste e pioneiro episdio nesse sentido ocorreu em 12 de outubro de 1995, protago-
nizado por um bispo evanglico, que desferiu chutes em uma imagem de escultura sagrada e
cultuada pela populao catlica num programa de televiso veiculado em cadeia nacional (IG
LTIMO SEGUNDO, 2017, p. de internet). Fato semelhante ocorreu recentemente, em 11 de
janeiro de 2017, repercutindo na mdia nacional. Uma mulher seguidora de uma denominao
evanglica existente no pas, quebrou uma imagem de escultura de venerao dos religiosos
catlicos (VEJA, 2017, p. de internet).
Ademais, tanto evanglicos como catlicos, ambos segmentos cristos, tm sido
vtimas de intolerncia religiosa em manifestaes desrespeitosas, tais como a #queimeumab-
blia, amplamente veiculada na internet (Facebook e Twitter); a crucificao encenada por uma
transexual durante um evento do grupo LGBT, conhecido no pas como Parada Gay, ocorrido
na cidade de So Paulo em junho de 2015, em que tambm ocorreu a introduo de crucifixos
e imagens em orifcios ntimos do corpo humano pelos participantes do evento.21 (GOSPEL
PRIME, 2017b, p. de internet).
Outro segmento que sofre com a intolerncia religiosa no pas aquele constitudo por
ateus. Por diversas vezes os ateus tm sido hostilizados e excludos do mbito da proteo da
liberdade religiosa simplesmente por exercerem a sua liberdade negativa, isto , de no crer, de
no professar uma determinada crena. Os ateus ainda so mal vistos e desrespeitados, pois,
por no crerem em um Deus, so invariavelmente tachados como pessoas ruins e de m ndole.
Por manifestar este pensamento, um apresentador televisivo foi processado e sua emissora con-
denada a se retratar em rede nacional, por relacionar crimes brbaros aos ateus, que no tm
Deus no corao. (PREVIDELLI, 2017, p. de internet).
Quando se trata do judasmo, embora os ndices sejam considerados baixos, ainda se
evidencia, segundo os estudos ADL Global 100, que 16% dos brasileiros demonstram precon-
ceitos em relao aos judeus, ocupando o Brasil a 81 posio dentre os 100 pases pesquisados.
H, ainda, notcias de que muulmanos que vivem no Brasil sofrem diariamente com
o preconceito, sendo chamados de homens-bomba, ou sendo zombados por suas vestimentas
e costumes. Conforme relatos do Jornal O Globo, aps os ataques terroristas no Jornal Charlie
Hebdo, muulmanos moradores do Rio de Janeiro ficaram trancados em casa por medo de
retaliao, pelo simples fato de possurem a mesma religio professada pelos terroristas que
reivindicaram a autoria dos atendados. (O GLOBO, 2017b, p. de internet).
21 O ato de encenao da crucificao praticado pela manifestante LGBT, bem como a quebra de imagens ou sua introduo em orif-
cios do corpo humano causaram grande polmica em todo o pas e reaes diversas em vrios setores da sociedade, estimulando ainda
mais o discurso de dio e intolerncia religiosa no pas.
62
4 O NECESSRIO DESENVOLVIMENTO DE UMA CULTURA DE EDUCAO EM
DIREITOS HUMANOS PARA ASSEGURAR A LIBERDADE RELIGIOSA
Pela exposio casustica feita na seo anterior, que permitiu a verificao de siste-
mticas e persistentes violaes liberdade religiosa em diversos pases latino-americanos,
vislumbra-se que nem mesmo a positivao desta liberdade nas Constituies nacionais e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos tem sido suficiente para a promoo do pleno
exerccio desse direito humano consagrado nestes diplomas normativos. Em razo disso, a prin-
cipal proposta do presente trabalho demonstrar a necessidade da implantao e do desenvol-
vimento de uma cultura de respeito liberdade de religio na Amrica Latina, que pode ser
alcanada por meio de uma educao em direitos humanos voltada para o atingimento desse
objetivo.
Nesse sentido, cabe aos Estados dar cumprimento ao disposto no art. 1 da Conveno
Americana, no sentido de
respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno

exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma
por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra
natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer
outra condio social.
A Conveno Americana foi enftica ao estabelecer o compromisso dos Estados Partes

quanto (i) ao respeito dos direitos e liberdades nela consagrados, bem como quanto (ii) ao dever
de garantir o seu livre e pleno exerccio. Portanto, cabe a cada um tomar as medidas domsticas
necessrias promoo do respeito liberdade religiosa e garantia de seu livre e exerccio,
assegurando assim a plena efetivao desse direito humano subjetivo para todos os indivduos
que estejam em seu territrio ou sob a sua jurisdio.
Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2016, p. 514) apontam que tanto a liberdade de conscin-
cia quanto a liberdade religiosa apresentam, alm de uma dimenso objetiva22, uma dimenso
subjetiva, de modo que na condio de direitos subjetivos, elas (...) asseguram tanto a liberdade
de confessar (ou no) uma f ou ideologia, quanto geram direitos proteo contra perturbaes
ou qualquer tipo de coao oriunda do Estado ou de particulares.
Quando se fala na garantia e efetivao dos direitos humanos, deve-se ter em mente
que no apenas o Estado (que deve ser o principal agente assegurador desses direitos), mas tam-
bm os prprios indivduos nacionais, que so seus titulares, so responsveis por efetiv-los.
No entanto, restou evidente at aqui que mesmo em pleno sculo XXI, infelizmente ainda se
percebe a falta de efetividade e de implementao das disposies da Conveno Americana e
das Constituies nacionais no tocante ao pleno exerccio da liberdade religiosa, livre de quais-
22 Explicam os autores que como elementos fundamentais da ordem jurdico-estatal objetiva, tais liberdades fundamentam a neutrali-
dade religiosa e ideolgica do Estado, como pressuposto de um processo poltico livre e como base do Estado Democrtico de Direito
(SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 514).
63
quer perturbaes ou coao por parte do Estado e da sociedade. O que se demonstrou foi de
todo o contrrio, isto , que a liberdade religiosa ainda vem sofrendo constantes violaes, ora
por parte dos prprios Estados (comissiva ou omissivamente), ora em razo da intolerncia e do
preconceito existentes e arraigados na sociedade.
Diante disto, torna-se possvel afirmar que, para alm das previses legislativas infra-
constitucionais existentes no direito domstico de cada pas, que devero estar em consonncia
com as disposies das Constituies nacionais e com a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, visando conferir ampla proteo e a plena efetivao liberdade religiosa, a adoo
de polticas pblicas por parte dos Estados latino-americanos, que sejam capazes de propor-
cionar uma adequada e eficaz educao em direitos humanos para a garantia dessa liberdade
fundamental se mostra essencial.
No Brasil, o Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos (PNEDH, 2007, p. 25)
conceitua a educao em direitos humanos como
um processo sistemtico e multidimensional que orienta a formao do sujeito

de direitos, articulando as seguintes dimenses: a) apreenso de conhecimentos
historicamente construdos sobre direitos humanos e a sua relao com os contextos
internacional, nacional e local; b) afirmao de valores, atitudes e prticas sociais
que expressem a cultura dos direitos humanos em todos os espaos da sociedade; c)
formao de uma conscincia cidad capaz de se fazer presente nos nveis cognitivo,
social, tico e poltico; d) desenvolvimento de processos metodolgicos participativos
e de construo coletiva, utilizando linguagens e materiais didticos contextualizados;
e) fortalecimento de prticas individuais e sociais que gerem aes e instrumentos
em favor da promoo, da proteo e da defesa dos direitos humanos, bem como da
reparao das violaes.
Para Maria Victoria Benevides (2000), a educao em direitos humanos consiste es-
sencialmente na
formao de uma cultura de respeito dignidade humana atravs da promoo e

da vivncia dos valores da liberdade, da justia, da igualdade, da solidariedade, da
cooperao, da tolerncia e da paz. Portanto, a formao desta cultura significa criar,
influenciar, compartilhar e consolidar mentalidades, costumes, atitudes, hbitos e
comportamentos que decorrem, todos, daqueles valores essenciais citados os quais
devem se transformar em prticas.
Diante do persistente quadro de violao liberdade religiosa constatado em vrios

pases da Amrica Latina, atualmente imperioso que um processo de mudana cultural seja
levado a efeito pelos Estados por meio da formulao e implementao de polticas pblicas
voltadas a uma educao social em direitos humanos, capaz de criar, influenciar, compartilhar e
consolidar o respeito diferena, bem como a tolerncia no tocante pluralidade de convices
religiosas existente hoje nas sociedades latino-americanas.
No h dvida de que toda ao educativa que tenha como foco os direitos humanos
64
precisa ser capaz de conscientizar a sociedade acerca de uma determinada realidade, bem como
de identificar as causas dos problemas, procurar modificar atitudes e valores, e trabalhar para
mudar as situaes de conflito e de violaes dos direitos humanos, trazendo como marca a so-
lidariedade e o compromisso com a vida (SDHPR, 2013, p. 34). E no mbito desse processo
que se constri o conhecimento necessrio para a transformao da realidade. Tal processo
deve ser coletivo, integrado ao meio onde acontece, e em sintonia com as necessidades de quem
dele participa (SDHPR, 2013, p. 34).
Nesse sentido, cumpre a cada Estado latino-americano, em cumprimento do compro-
misso internacional assumido quanto ao respeito e garantia do pleno exerccio da liberdade
religiosa, considerando as suas peculiaridades locais, identificar e coibir as causas que tm
desencadeado as violaes essa liberdade, bem como estabelecer, por meio de polticas efica-
zes, mecanismos que sejam aptos promoo de uma educao em direitos humanos, capaz de
proporcionar uma mudana cultural tanto no mbito dos rgos estatais como na sociedade em
geral, relativamente necessidade de respeito e tolerncia para com aquele que pensa diferente
e que tem crenas diversas.
certo que uma poltica educacional em direitos humanos voltada para essa finalidade
precisa ser muito bem estruturada e implementada a fim de que possa atingir satisfatoriamen-
te os seus objetivos. Nesse ponto, assume importncia as lies de Maria Victoria Benevides
(2000) que, ao tratar da educao em direitos humanos, aponta que ela parte de trs pontos
essenciais:
primeiro, uma educao de natureza permanente, continuada e global. Segundo,

uma educao necessariamente voltada para a mudana, e terceiro, uma inculcao
de valores, para atingir coraes e mentes e no apenas instruo, meramente
transmissora de conhecimentos. Acrescente-se, ainda, e no menos importante, que
ou esta educao compartilhada por aqueles que esto envolvidos no processo
educacional os educadores e os educandos ou ela no ser educao e muito menos
educao em direitos humanos. Tais pontos so premissas: a educao continuada, a
educao para a mudana e a educao compreensiva, no sentido de ser compartilhada
e de atingir tanto a razo quanto a emoo.
Com base nestas lies, as polticas pblicas educacionais voltadas promoo de uma
mudana cultural em prol do respeito liberdade religiosa, ao serem formuladas e implementadas
pelos Estados latino-americanos precisam ter ao menos as seguintes caractersticas (i) ter uma
natureza permanente, continuada, (ii) abranger toda a contingncia territorial do Estado em
questo, ainda que seja necessria a observncia de eventuais peculiaridades locais, (iii) estar
efetivamente voltada para a promoo de uma mudana de comportamento em todos os nveis
sociais e (iv) ser compreensiva, isto , capaz de incutir nas mentes os valores corretos a serem
cultivados, atingindo tanto a razo como a emoo dos indivduos, gerando como consequncia
um compartilhar espontneo por todo aquele que tocado e transformado pelos conhecimentos
obtidos. Conforme afirmou Paulo Freire (1980, p. 25), a educao para a libertao um ato
65
de conhecimento e um mtodo de ao transformadora que os seres humanos devem exercer
sobre a realidade.
No dia a dia, bastante comum a constatao de que muitos indivduos componentes
de diversas sociedades nacionais, no sabem em que consistem exatamente os direitos huma-
nos, no sendo um exagero afirmar que a expresso tem at um cunho pejorativo no meio social.
No mbito do senso comum, alguns os definem como direitos dos bandidos ou direitos dos
manos, outros dizem que no servem para nada ou que s protegem os maus.
Esse senso comum disseminado em sociedades multiculturais e pluralistas como as
existentes na Amrica Latina abre espao para o desrespeito, incompreenso, discriminao e
intolerncia para com o outro, que tambm destinatrio dos mesmos direitos. Conforme escla-
recem Cecchetti, Oliveira, Hardt e Riske-Koch (2013, p. 32), lamentavelmente, representaes
sociais equivocadas do outro ainda impulsionam o surgimento do preconceito e discriminao,
grandes responsveis pelos conflitos religiosos.
imperiosa uma mudana de mentalidade nesse sentido, uma transformao do senso
comum para a compreenso do que se tratam verdadeiramente os direitos humanos de cada
indivduo, inerentes a cada um, pelo simples fato de serem humanos e por terem uma dignida-
de que lhes inerente. Como afirmam Cecchetti, Oliveira, Hardt e Riske-Koch (2013, p. 32), a
promoo da dignidade humana perpassa, entre outros pontos, pelo respeito e reconhecimento
das diferentes formas de religiosidades, tradies e/ou movimentos religiosos, bem como da-
queles que no seguem forma alguma de religio ou crena.
Diante desse quadro de ignorncia social que hoje se verifica em relao aos direitos
humanos, a promoo do conhecimento por meio de polticas pblicas continuadas e de ampla
abrangncia constitui um dos primeiros objetivos a ser perseguido pelas polticas educacionais
em matria de direitos humanos e o primeiro passo para a transformao.
Nesse sentido, a converso da mentalidade presente atualmente no senso comum lati-
no-americano e a criao de um senso crtico de auto avaliao no tocante s posturas frente aos
direitos humanos, especialmente quanto ao respeito liberdade religiosa, exigem o conhecer
do real significado destes direitos, isto , o esclarecimento de que eles constituem um conjunto
de direitos considerado indispensvel para uma vida humana pautada na liberdade, igualdade e
dignidade (RAMOS, 2016, p. 29), sendo por isso mesmo de titularidade de todos os indivduos,
independentemente de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio (DUDH, art. 2).
Assim, uma poltica educacional em matria de direitos humanos voltada ao combate
da discriminao, do preconceito e da intolerncia, deve ser capaz de tornar claro e compreen-
svel a toda uma sociedade que os direitos humanos (inclusive aqueles que dizem respeito
religio) so direitos de todos, ou seja, do catlico, do evanglico, do budista, do hindusta, do
mulumano, do atesta etc.
A promoo desse conhecimento por meio de polticas pblicas intensivas , portanto,
a primeira etapa rumo s converses que hoje se fazem necessrias em relao liberdade
66
religiosa, isto , (i) de uma postura de intolerncia, para a tolerncia, (ii) de condutas desrespei-
tosas, violadoras de direitos e ofensivas, ao respeito para com o outro, (iii) do repdio, para a
aceitao, mesmo que esta no importe na concordncia etc.
Alm do conhecimento voltado para a compreenso do que realmente so os direitos
humanos, um segundo e no menos importante passo o alcance de uma transformao por
meio do conhecimento obtido. Portanto, torna-se imperioso que as polticas educacionais desen-
volvidas pelos pases em matria de direitos humanos estejam aptas a gerar uma mudana cul-
tural nas sociedades latino-americanas relativamente liberdade religiosa. Por outras palavras,
o conhecimento deve gerar transformao, isto , toda a informao educacional que foi obtida
e apreendida a priori, precisa ser capaz de gerar uma transformao no modo de pensar e agir
dos indivduos perante as questes relativas liberdade de religio, notadamente no tocante ao
dever de respeito e tolerncia para com o outro que professa uma crena diferente.
Portanto, uma mudana cultural efetiva por meio da educao em direitos humanos
exige polticas pblicas que fomentem a formao dessa mudana de comportamento dos indi-
vduos. Nesse sentido, tornam-se importantes aquelas polticas que so capazes de impulsionar
movimentos de e para o dilogo entre diferentes religies e grupos religiosos, visando cons-
truo do respeito diversidade cultural religiosa atravs do dilogo inter-religioso e intercultu-
ral (CECCHETTI, OLIVEIRA, HARDT E RISKE-KOCH, 2013, p. 32).
No h dvidas de que polticas que proporcionem s sociedades nacionais latino-a-
mericanas a apropriao de conhecimentos especficos no tocante s diversas culturas e/ou tra-
dies religiosas, possibilitando um profcuo dilogo inter-religioso numa perspectiva cultural
que objetive proporcionar a compreenso das mltiplas experincias religiosas da humanidade,
pode contribuir significativamente para uma mudana de postura dos indivduos quanto s
crenas do outro e quanto necessidade de respeito e tolerncia para com as outras religies.
O dilogo processo mediador, articulador, fomentador e criador de possibilidades para o
reconhecimento do Outro no processo educativo, atravs do qual possvel construir explica-
es e referenciais que escapam do uso ideolgico, doutrinal e catequtico (FONAPER, 1997).
Conforme explica Teixeira (2004, p. 19), o dilogo no enfraquece a f, como alguns temem,
mas possibilita um aprofundamento e ampliao de seus horizontes.
Por fim, um terceiro passo necessrio consagrao de uma mudana cultural latino-
-americana em matria de liberdade religiosa consiste na formulao e implementao de pol-
ticas pblicas contnuas e abrangentes que visem, alm de proporcionar um conhecimento vol-
tado para a transformao, tambm uma ampla compreensividade social. Uma poltica pblica
voltada educao em direitos humanos em matria religiosa precisa ser compreensiva, isto ,
capaz de incutir nas mentes dos indivduos envolvidos no processo educacional, os valores cor-
retos a serem cultivados, os padres fidedignos de serem seguidos (v.g., respeito diversidade,
tolerncia, alteridade, igualdade, solidariedade etc.), atingindo assim tanto a razo como a emo-
o dos educandos (e tambm dos educadores) e gerando, como consequncia, um compartilhar
espontneo por todo aquele que tocado e transformado pelos conhecimentos obtidos.
67
Em sntese, o estabelecimento de uma nova cultura de respeito liberdade religiosa na
Amrica Latina requer, alm da positivao dos direitos em nvel constitucional e internacional,
posturas estatais que visem o fomento desta mudana, o que pode se dar por meio da formula-
o e implementao de polticas pblicas educacionais de carter contnuo e abrangente, aptas
a proporcionar um amplo conhecimento em direitos humanos, especialmente aqueles relativos
liberdade de conscincia e de crena. Do mesmo modo, tais polticas precisam estar efetiva-
mente voltadas transformao social e serem compreensivas, de modo que o conhecimento
proporcionado aos indivduos possa ser plenamente absorvido e capaz de gerar mudanas de
posturas que sejam positivas e por isso mesmo, dignas de serem compartilhadas.
A criao e a manuteno de uma nova cultura de respeito e tolerncia para com as
crenas e a religio do outro se impe na Amrica Latina. A educao em direitos humanos,
mesmo que a passos lentos, se for continuada, abrangente, voltada para a mudana e compreen-
siva, haver de gerar a transformao de uma cultura de preconceito e intolerncia em respeito
e tolerncia, de segregao e marginalizao em incluso.
Conforme se aferiu, o presente trabalho teve como objetivo demonstrar a necessidade

da criao de uma cultura de respeito liberdade religiosa entre os povos latino-americanos.
Em termos conclusivos, verificou-se claramente que mesmo diante da positivao da
liberdade de religio como um direito humano (nos tratados internacionais) e fundamental (nas
Constituies dos Estados latino-americanos), ainda existem muitas violaes liberdade de
conscincia e de crena no continente americano, que infelizmente so frutos no apenas de
aes estatais (comissivas e/ou omissivas), mas tambm das sociedades nacionais em geral.
Aferiu-se que, no contexto de sociedades multiculturais como as que se verificam na
Amrica Latina, torna-se de absoluta importncia o saber lidar com a pluralidade de crenas,
com a diversidade e com a diferena. preciso saber respeitar o espao, as convices e as
crenas do outro, fato que tristemente ainda no tem ocorrido nas sociedades latino-america-
nas, conforme se constatou pela anlise casustica feita ao longo do trabalho, reveladora de uma
ampla gama de violaes liberdade analisada.
Diante do quadro constatado, o trabalho teve como uma de suas finalidades prec-
puas demonstrar a necessidade da implantao e do desenvolvimento de uma nova cultura de

respeito liberdade de religio na Amrica Latina, que pode ser alcanada por meio de uma
educao em direitos humanos voltada para o atingimento desse objetivo. Nesse sentido, de-
monstrou-se a imprescindibilidade da formulao e implementao de polticas pblicas por
parte dos Estados latino-americanos, voltadas promoo de um necessrio e adequado conhe-
cimento sobre os direitos humanos que seja capaz de provocar uma mudana no modo de agir e
de pensar dos indivduos no tocante s questes relativas liberdade de religio, transformando
assim posturas sociais de desrespeito e intolerncia em respeito e tolerncia para com aqueles
68
que tm crenas diferentes.
Restou evidenciado que polticas pblicas contnuas e abrangentes, voltadas essencial-
mente promoo de um conhecimento compreensivo e transformador em relao aos direitos
humanos, notadamente quanto liberdade religiosa, podem em muito contribuir para a criao
e o desenvolvimento de uma nova cultura de respeito e tolerncia para com todas as religies e
suas liturgias.
Pelas diversas violaes liberdade religiosa que foram demonstradas ao longo do tra-
balho, presentes em muitos Estados latino-americanos, verificou-se que a educao em direitos
humanos ainda est distante do contingente pessoal que integra os rgos pblicos estatais, bem
como da maioria da populao, que se mostra alienada e apenas limita-se a imitar e reproduzir
aquilo que ouve, disseminando o saber do senso comum, sem, contudo, se preocupar com uma
anlise crtica racional acerca de conquistas to caras humanidade, como o caso dos direitos
humanos. Pelas prticas violadoras que foram descritas ao longo do texto, pde-se perceber que
um dos principais problemas est no respeito seletivo e segregado das liberdades, isto , apenas
se respeita e se tolera aqueles que reproduzem as mesmas ideologias e crenas, discriminando-
-se e desrespeitando-se aqueles que se manifestam contra ou apenas de maneira diferente.
Restou obvio que ainda h um longo caminho a ser trilhado no tocante a conquistas
prticas dos direitos j positivados em relao liberdade religiosa. Contudo, demonstrou-se
por outro lado, que a promoo de um adequado conhecimento em relao aos diretos huma-
nos, que vise educar para a transformao dos indivduos (e consequentemente das sociedades),
pode gerar uma mudana de posturas radicais e intolerantes que tm sido o mote de diversos
conflitos religiosos, em favor de posicionamentos mais consentneos com a pluralidade religio-
sa das sociedades latino-americanas.
No se discute que ningum pode ser obrigado a adotar alguma crena ou religio pelo
emprego da fora e nem mesmo a inadmissibilidade de qualquer discriminao em razo da
adoo desta ou daquela convico religiosa. Se assim, torna-se necessria a implantao e
o desenvolvimento de uma nova cultura de respeito s crenas religiosas de cada um. Mas isso
ser o resultado de um processo contnuo e abrangente de ensino, conscientizao, amadureci-
mento e solidificao da pluralidade religiosa e da necessidade de respeito e tolerncia essa
pluralidade.
No h dvidas de que a convivncia social em Estados multiculturais, como so os
latino-americanos, tem como custo o respeito e a tolerncia diversidade religiosa. Em pases

com tamanha heterogenia religiosa, como o Brasil, a intolerncia e a perseguio religiosa so
ainda mais inadmissveis. Por isso, o olhar para a educao em direitos humanos na Amrica
Latina precisa estar centrado no cultivo de uma nova mentalidade de respeito e tolerncia re-
ligiosa, onde independente da religio que se adote, dos dogmas em que se acredite, da con-
vico religiosa que se tenha ou at mesmo se deixa de ter, haja o devido e necessrio respeito
ao prximo e s suas crenas, no por ele ser cristo, evanglico, catlico, judeu, islamita ou
mulumano, mas simplesmente por se tratar de um ser humano.
69
Diante de tanta cegueira de carter religioso, que contribui para a manuteno de com-
plexos processos de excluses, discriminaes, desigualdades e intolerncias, a educao em
direitos humanos certamente ser um ambiente privilegiado para a formao de uma nova cul-
tura de respeito liberdade religiosa na Amrica Latina.
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EDUCATION ON HUMAN RIGHTS: THE NEED FOR A CULTURE OF RESPECT

FOR RELIGIOUS FREEDOM IN LATIN AMERICA
ABSTRACT
The main purpose of this text is to address the issue of religious freedom
and the need for human rights education regarding respect for religious
diversity in Latin America. Pursuant to Article 18 of the Universal Dec-
laration of Human Rights and Article 12 of the American Convention
on Human Rights, States have a duty to ensure the broad freedom of be-
lief and religion of their nationals and aliens within their territory. How-
ever, although many member countries of the Organization of Ameri-
can States (OAS) are signatories to the American Convention, there are
still many violations of the rights enshrined in this Convention. Thus,
the text aims to demonstrate that human rights education constitutes a
fundamental tool for the promotion of societies more just and sensitive
to the presence of the other and their religious beliefs and values.
Keywords: Religious Freedom. Diversity. Human Rights. American
Convention on Human Rights. Education. Latin America.
73
INTENO E GESTO: POSSIBILIDADES LGICAS NO DIREITO
Renata Celeste1
RESUMO
O texto analisa as prticas de direito e a (im)possibilidade de seu perten-
cimento no plano da formalizao, a partir do referido ponto de partida
busca-se inferir uma resposta acerca da presena de uma escritura lgi-
ca no raciocnio jurdico. A pretenso indicar como os substratos de
verdade no universo jurdico so amparados a partir da dialtica entre
iluso e realidade, revelando uma estrutura de simulacro.
Palavras-chave: formalizao; lgica; raciocnio jurdico; simulacro.
1 INTRODUO
Este trabalho pretende analisar as prticas de direito enquanto passveis de uma co-
locao no plano da formalizao, tentando inferir uma resposta acerca da presena de uma
escritura lgica no raciocnio jurdico.
Ainda discutir como o discurso de racionalidade jurdica d forma a uma realidade
autntica e prpria, realizando um cruzamento coma ideia de simulacro deleuziano e a forma-

o de verdades explcitas.
Busca-se a partir das ideias elencadas traar os espaos da lgica informante do simu-
lacro, neste caso, um modelo jurdico, e da lgica operante nos usos do direito. A pretenso re-
side em indicar como realidade e iluso dialogam para a sustentao do necessrio, garantindo
1 Mestre e Doutoranda em Teoria do Direito pela UFPE; Coordenadora Ajunta e Professora do Curso de Direito da Faculdade Damas
da Instruo Crist; Coordenadora do Grupo de Pesquisa O cogito e o impensado: estudos de direito, biopoltica e subjetividades da
Faculdade Damas da Instruo Crist; Servidora do Tribunal de Justia de Pernambuco.
74
um sistema de linguagem para a (ir)racionalidade das formas jurdicas.
2 INTENES LGICAS
As consequncias de base racional iluminista se apresentaram para o direito como uma

necessidade de afirmao formalista. O perodo moderno inscreve um pensamento cientificista
que fora o direito a uma representao formal vlida de uma inspirao semntica mnima.
Para tanto esse desejo formalista se apresentou na confeco de cdigos que agrega-
ram um sistema de linguagem prprio e possibilitaram a necessria segurana em regras pre-
viamente organizadas. A inteno racionalista consistiu na simplificao do processo, a prtica
deveria ser reduzida a conhecer o fato, encontrar a regra e aplic-la, modelo prximo a um
dispositivo maquinal.
Esse cientificismo foi a chave para os processos codificadores e a presso positivista no
Direito. A imposio da semntica normativa deveria, aos moldes da poca, ser capaz de guiar
o ser para o dever ser com preciso e lgica. De certo modo podemos ousar dizer que essa
fora codificadora deu formas a um sujeito abstrato unitrio2 identificado como Direito, leia-se
abstrato porque so formas vocabulares que partem de uma inteno do criador e unitrio uma
vez que deve partir do corpo formalizado a resposta para os fatos. A esse sujeito est entregue
a funo de movimentar e frear um projeto de sociedade.
De forma inteiramente necessria para o cenrio terico e prtico o silogismo apare-
ce como tcnica e f. A norma se transforma em premissa maior, a lgica silogstica passa a
figurar como forte argumento racional no discurso jurdico fazendo uso das frmulas abstratas
(todo A B; D A; logo D B), para esse modelo formal norma e ao possuem uma cone-
xo transparente, facilmente reconhecvel e portanto ligada a uma deciso lgica. A utilizao
desse raciocnio deve pressupor alguns indicativos, um deles o de que possvel uma resposta
nica na realidade jurdica. Dentro de um plano terico esse pensamento pode ser sustentado
de forma plausvel, entretanto problemas surgem quando da interferncia do plano emprico da
aplicao do direito.
A realidade jurdica mostra-se multifacetada demonstrando um grande conjunto de
respostas possveis para cada caso (A B; AC ... A Y), podemos dizer que a ligao norma
e ao quando rompem os limites do universo terico e adentram o meio emprico encontram
uma terceira via, a da contingncia informada por valores polticos, sociais e emotivos. Assim,
o uso do silogismo realiza muito mais uma poltica jurdica a um mtodo de Direito.
Expresses matemticas e lgicas so unvocas3, diferentemente dos termos encontra-
dos no Direito, estes so repletos de possibilidades de significado. No raciocnio lgico formal
podemos identificar relaes do tipo (se A F; falso dizer que A no-F), o Direito nos ofe-
2 Adaptao do termo utilizado por Antonio Negri e Michael Hardt na obra intitulada O trabalho de Dioniso
3 Extrado de artigo ainda no publicado do Prof. Torquato de Castro Jr. Formalizao do raciocnio jurdico : o desafio da reduo
semntica
75
rece essa dupla identidade ausente de mecanismo lgico (se A F; A pode ser no-F), isso a
depender da modificao dos significados da semntica operada por quem aplica a regra.
Contudo, a evidncia da negao das premissas maiores para a representao adequa-
da do Direito no encerra por si a negao da possibilidade de formalizao no Direito, uma vez
que no se trata de um nico sistema de lgica a surgir como plausvel ao invlucro jurdico.
Nesse rastro segue-se o problema de determinar a possibilidade de uma linguagem calculada
no Direito ou em seu procedimento e at que ponto pode ser reconhecida a estabilidade dos
sistemas jurdicos.
3 A SEMNTICA E O ENTORNO DAS REGRAS
O que so regras? O que significa dizer que uma regra existe? Os tribunais aplicam
na realidade regras ou fingem meramente faz-lo? (HART, 1994, p.13). A prpria definio de
regra j impe o problema da reduo semntica, a rigor se a preciso do termo fosse impres-
cindvel estaramos lidando com uma ontologia e bem possivelmente isso poderia levar a inco-
municabilidade explcita.
Mas o que so regras? So somente conceitos organizados e expressos? Tambm en-
volvem conceitos implcitos, morais, por exemplo, nesse caso informado por valores culturais e
subjetivos? Para que so feitos? Para a obedincia ou para fazer valer a partir da desobedincia?
As especulaes sobre o por qu e o para que das regras nos levaria uma infinitude de impre-
cises e outra infinidade de possibilidades, contudo no a finalidade do texto. A opo pelo
questionamento tentativa de demonstrar o terreno pouco confortvel no qual o Direito se pe.
No Direito as regras possuem mltiplas funes, uma delas a de dizer o que pelo que
deve-ser, estabelecendo regras de conduta as quais tentam amalgamar, via mens legislatoris,
no s razes formais, mas tambm valores morais. A inveno das regras , por assim dizer,
um processo impuro em termos de rigorismo, pois vai atender a uma diversa ordem de valores
e finalidades polticas, econmicas, sociais e de marketing pessoal.
O desejo de uma semntica no Direito inicia-se, assim, de modo aleatrio e pouco
convincente. O instrumento do Direito deriva de uma gnese viciada pelos interesses que parti-
cipam do jogo de linguagem. Alm dessa impreciso de finalidade da lei, necessrio lembrar
que o tempo marca a figura do legislador e a escritura da lei, demonstrando um outro empecilho
ao raciocnio formal se A hoje B, em quarenta anos pode vir a ser F ou perder sentido na
sua existncia. A marca do tempo incontornvel e est ligada a funo que o Direito cumpre,
distintamente, de acordo com as exigncias do tempo.
A reduo semntica aparentemente almejada para alcanar o reino da segurana ju-
rdica, na verdade indesejvel. Para a prpria funcionalidade do Direito ela deve manter um
mnimo de abertura, seu fechamento ensejaria o colapso do sistema, tornaria visvel a incon-
sistncia dos postulados jurdicos e as contradies de suas intenes lgicas. Por outro lado a
imposio de uma semntica nica deixaria mais suscetvel de evidncia o fazer arbitrrio do
76
Direito. Assim o arbitrrio se impe, mas em uma forma difusa, organizadamente desorgani-
zada e com menor visibilidade atravs da escolha daquele que aplica a norma. Das incertezas
o Direito vai construindo suas certezas em um eterno paradoxo, sua lgica de manuteno e
no de formas.
Desse modo no podemos falar em uma realidade jurdica, mas sim em diversas rea-
lidades jurdicas (A; B; C; D). A realidade jurdica do legislador (A) nem sempre representa a
realidade jurdica do aplicador, a linguagem natural em que se expressa o Direito multvoca
e faz surgir distintas possibilidades interpretativas (de fato, o que o legislador quis dizer com
A?). A questo no somente acerca da possibilidade de se alcanar uma interpretao nica
carregada de certeza, mas tambm versa sobre a existncia dessa certeza ainda no mbito da
realidade do legislador. Uma norma A criada para regular uma situao B, muitas vezes no
regula a situao B, a norma se depara ento no s com a maleabilidade de seu significado,
mas tambm com a plasticidade dos fatos jurdicos.
O mundo prprio do Direito apresenta entornos especficos de difcil abertura para
falar-se na lgica como informante de um modelo de escritura jurdica. Embora possua a pre-
tenso das formas certas, trabalha o tempo inteiro com a multiplicidade de possibilidades dos
contedos incertos. A traduo dessa pluralidade se opera pelas vias interpretativas as quais
tm seu maior relevo nos lugares de deciso. Mesmo que a idia da lgica dentica como ins-
crita no Direito ser bem aceita, sua observao nas zonas de aplicao do Direito demonstram
sua limitao enquanto moldura para a concepo e as prticas jurdicas. Estabelecer proibido,
permitido, obrigado no campo terico do Direito se mostra vivel, mas o contexto multifacetado
da expresso do Direito na realidade revela a insuficincia do modelo dentico. A incoerncia
do ordenamento somada ao aparato subjetivo do aplicador finda por invalidar uma subsuno
lgica norma/ao, dado A nem sempre ser B.
Os impasses da linguagem normatizada resolvem-se com uso de outra linguagem, a
linguagem interpretativa ancorada pela possibilidade dos mltiplos significados,com respeito
a essa variedade no correto perguntar qual o significado correto, j que no existe um signi-
ficado verdadeiro de uma palavra (TUGENDHART, Wolf, 2005, p.9). O instante de aplicao
do Direito e seu aparato hermenutico permitem que o racional e o emotivo dialoguem para a
deciso, processo facilitado pela no explicitao da norma4. A lgica diferentemente do Direito
no trabalha com a interpretao, enquanto a interpretao pode dar numerosos resultados para
a lgica isso no desejvel, nem possvel. Como contornar esse problema e assinalar a lgica
do Direito?
O momento da interpretao arbitrrio, a imposio lgica tambm o , contudo
quando a lgica constri dado A B, ela elimina as possibilidades de que A seja C diferente de
B, no Direito esse fechamento no existe, mesmo que uma deciso arbitrariamente diga que A
4 Ideia defendida por Katharina Sobota em: Dont Mention the Norm!. International journal for Semiotics of Law, IV/10, 1991, p. 45-60.
Traduo de Joo Maurcio Adeodato, publicada no Anurio do Mestrado da Faculdade de Direito do Recife, n 7. Recife: Ed. UFPE,
1996, p. 251-273.
77
- B, outra deciso de maior fora pode decidir por A F.
A linguagem lgica significando lgica formal parece inadequada ao Direito ou situar-
-se fora de seu entorno, possivelmente poderamos optar pela negao de qualquer modelo lgi-
co aplicado ao Direito, porm isso no seria exatamente seguro. Prefere-se aceitar o espao da
lgica no Direito e ressaltar sua funo duvidosa (ou seria necessria?) de fornecer um formato
de legitimao para as decises jurdicas. Entende-se aqui a lgica antes como uma forma de
apresentao da deciso, forjando silogismos, a um modelo aplicvel ou reconhecido no Direito.
O processo decisrio muito antes de ser tcnico arbitrrio e definido por impresses
produzidas pela subjetividade, valoraes sociais, morais, religiosas e outras, no entanto essa
predisposio valorativa negada pela fico da neutralidade axiolgica do juiz, assim esto
fora do jogo de linguagem explcita. O momento do no-dito, da violao axiolgica vem a ser
preenchido pela iluso do silogismo falsamente representado nos dispositivos finais da senten-
a. A fora do no-dito resiste duplamente, uma vez deixando no espao do implcito toda a
carga indesejvel utilizada pelo aplicador na interpretao fato/norma e depois obscurecendo o
processo lgico, o qual exterioriza somente o necessrio legitimidade da deciso. Mesmo as-
sim no prudente negar a possibilidade mnima de uma formalizao vlida para um procedi-
mento jurdico, no entanto essa observao se faz mais provvel enquanto expediente ficcional
e no puramente lgico.
4 LGICA DO SIMULACRO E A VERDADE DA CAVERNA
O termo simulacro tem sido muitas vezes associado ao artificial, a um conjunto de

fices cujo valor equiparvel ao de uma verdade, ainda que os meios expressivos pelos quais
recebido sejam o que indica antes de tudo o seu valor. Atravs do simulacro realizada a
integrao do falso para reformular uma teoria, a tenso lgico e ilgico no direito produz um
simulacro que assimila uma falsa identidade lgica e cria um ambiente ficcional e estvel onde
operam as normas e os juristas.
A necessidade de uma lgica aparente que torne o Direito aceitvel frente aos outros
sistemas supera a sua ilogicidade material com a criao de um simulacro onde suas incertezas
formam certezas e suas regras possuem valor de verdade. O simulacro aparece assim como
uma racionalidade do ceticismo e possui mecanismos prprios, sendo um deles a capacidade de
inserir o prprio observador na observao. Para o jurista isso se apresenta como a crena quase
ldica em um sistema funcional, ele no est no fora, ele est dentro do sistema, logo o simu-
lacro no o falso, o verdadeiro. Por esse mecanismo o jurista alimenta a crena no Direito
enquanto sistema lgico e prestes a garantir o fetiche da segurana jurdica.
Deleuze identifica o simulacro com um certo uso da linguagem que d origem a for-
mas consistentes e identificveis como tais, aqui o simulacro revela uma potncia natural para a
78
criao, em outras palavras a potncia para a simulao5. O Direito se mostra pela fora de sua
palavra, no a palavra certa, a palavra que , mas a palavra que vem a ser, so interposies de
simulaes que to fortemente amparadas por um uso de uma linguagem prpria se transfor-
mam na realidade.
O simulacro jurdico est longe da ingenuidade, sua organizao bem fundada possibi-
lita sua invisibilidade, o ordenamento e a prtica constituem uma fico que funciona. Os sole-
cismos no ambiente jurdico ganham outra representao simblica, ao invs de representarem
erros sintticos e incorrees de linguagem, seus usos conseguem dar a entender o contrrio
daquilo que expressam e travestem-se da roupagem de verdade. Na lgica do simulacro no h
compromisso com as verdades do mundo, nele as verdades so mais especificadas, seu ambien-
te cria suas prprias regras e produz uma esfera de subjetivao. Por esse raciocnio o Direito
existe e persiste enquanto sistema estruturado compactado, como sujeito abstrato autnomo de
interferncia mxima no corpo social.
difcil reconhecer o Direito como simulacro, vez que a prpria noo de simulacro
ainda possui uma derivao negativa ainda proveniente da sua representao feita por Plato, o
simulacro era a cpia ruim da mimesis, de fato aceitar uma teoria de verdade limitada mostrou-
-se inconcebvel durante muito tempo. No entanto, parece que as verdades s se tornam pos-
sveis e compreensveis quando pensadas enquanto fico, os tempos ps-modernos criam as
realidades ficcionais ou o inverso. A tnue diferena entre o aborto e a antecipao teraputica
do parto representa uma simulao do diferente no ambiente jurdico, mas essa simulao torna
possvel o uso razovel do Direito.
Uma vez que os artifcios utilizados pelo Direito so to persuasivos, o reconhecimen-
to do jurista frente a cada situao no de questionamento, mas de crena na existncia do
sistema jurdico.
Tal qual na alegoria da caverna platnica, os juristas esto presos a um sistema de
crenas que cessa a capacidade crtica e o pensamento livre sobre o Direito, suas normas e sua
funo na realidade emprica. A doxa jurdica no somente ignora a descrio das normas e do
Direito posto, como fabrica imagens para emprestar sentido ao jogo de simulao convincente.
A caverna do Direito reproduz uma estrutura to fortemente sedimentada que o jurista j no
sabe com qual imagem-tipo se confronta, o real no reconhecvel, criado. Os mecanismos
de simulao do Direito facilitam sua existncia autnoma, separada das explicaes de outros
sistemas. Com o simulacro, o Direito gira sobre seu prprio eixo, distanciando-se das demais
cincias e tornando seu universo terico e prtico incompreensvel para quem est no fora.
Mesmo sendo difcil traar representaes lgicas vlidas no Direito, no se pode con-
5 Termo utilizado por Deleuze para identificar as muitas possibilidades de criao.
79
cluir pela impossibilidade de qualquer formalizao no espao de aplicao e feitura das nor-
mas. Em termos de manipulao do pensamento para confirmao de legitimidade jurdica, a
lgica tem uso fundamental prescindindo de validez.
Apesar de possuir um grau de lugar-comum, vale reafirmar que o Direito um am-
biente de realidade ficcional, contudo assim que ele funciona e talvez em outro formato se
tornasse incomunicvel. A diferena que marca sua artificialidade das demais est no fato da
invisibilidade da fico, o pensamento circular do jurista cr que o sistema uma traduo se-
mntica do Direito.
Embora os princpios pragmticos no estejam presentes na configurao inicial do
jogo, eles surgem quando so necessrios para a manuteno dos resultados previstos, eles no
regem o Direito, mas so regidos pela ocasio jurdica.
No se fala em uma realidade jurdica, nem em uma nica possibilidade lgica para o
Direito. As realidades se apresentam em camadas, vrias camadas de realidade que vo abrin-
do-se umas sobre outras e para cada realidade um jogo prprio e menor que converte para o jogo
maior. E dessa forma aleatria o Direito tem tornado possvel sua grande tarefa de possibilitar
uma ordem social duradoura.
Se a representao na lgica formal no evidente, nem por isso se pode concluir pela
excluso de toda a lgica no sistema jurdico. O simulacro jurdico se mantm e de certo modo
produz cpias do mundo e informa identidades para esse mesmo mundo. O simulacro de Direito
no possui estrutura ontolgica, sua estrutura epistemolgica e poltica. O questionamento
sobre quais presenas lgicas ocupam essa epistemologia restam em aberto, mas algumas de
suas funes esto evidenciadas.
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arttext&pid=S0101-73302005000400006&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 21Set.2007.
INTENTION AND GESTURE: LOGICAL POSSIBILITIES IN THE LAW
ABSTRACT
The text analyzes the practices of law and the (im) possibility of its
belonging in the formalization plan, from the said starting point seeks
to infer an answer about the presence of a logical writing in the legal
reasoning. The pretension is to indicate how the substrates of truth in
the legal universe are upported from the dialectic between illusion and
reality, revealing a simulacrum structure.
Keywords: Development; logic; Legal reasoning; simulacrum.
81
LIBERDADE JORNALSTICA NA ERA PS-POLTICA: UMA QUESTO PARA A
DOGMTICA?
Veruska Sayonara de Gis1
RESUMO
O estudo localiza-se no campo da teoria constitucional, tratando do
direito liberdade de informao por parte dos jornalistas. Tal direito
expresso na Constituio Federal, desdobrando-se em direito de
se informar, direito de ser informado e direito de informar. Questio-
na-se a liberdade interna do jornalista em seu exerccio profissional,
a partir da teoria dos direitos fundamentais implcitos e das liberda-
des polticas, em um tempo de aparente corroso da democracia e
da poltica. Atravs de pesquisa bibliogrfica, conclui-se pela nota de
fundamentalidade no direito liberdade interna do jornalista, que,
integrada liberdade externa, conforma o direito de informar; o que
no garante sua efetividade.
PALAVRAS-CHAVE: Liberdade jornalstica. Direitos fundamentais.
Constituio. Dogmtica.
1 INTRODUO
O atentado ocorrido na Frana em janeiro de 2015, j lembrado como o Massacre do

Charlie Hebdo, reacendeu os debates sobre as liberdades pblicas, especialmente a liberdade de
expresso e a liberdade jornalstica. O ato terrorista contra o jornal humorstico francs Charlie
1 Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (2005) e mestre em Direito Constitucional na UFRN (2009).
Professora adjunta na Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (2004-atual) e advogada
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Hebdo deixou doze pessoas mortas, cinco feridas e uma plateia perplexa. Alm das manifesta-
es de solidariedade aos jornalistas, questionou-se o limite da liberdade de expresso, incluindo
o humor politicamente incorreto utilizado no jornal Charlie Hebdo, bem o discurso de dio.
O caso emblemtico, e retrata as dificuldades de uma aparente, porm precria, liber-
dade jornalstica. Gestado na tradio libertria, o jornalismo privilegia a prtica das empresas
e dos agentes institucionais, por meio de categorias como patrimnio, individualismo e autode-
terminao.
Essa prtica pode ser vista no clssico jornalismo impresso e de carter literrio, ligado
s tendncias polticas; bem como no chamado Jornalismo 3.0, praticado em mdias mveis e na
Internet, apoiado em patrocinadores e interesses econmicos, e refletindo as caractersticas da
atividade empresarial, como cosmopolitismo, individualismo, informalismo e fragmentariedade.
Podemos falar em uma captura dos jornalistas, enquanto agentes especialmente qua-
lificados para informar, e em conflitos de interesses e direitos. Sob uma perspectiva jurdica,
as liberdades de imprensa esto entre as mais clssicas - os direitos fundamentais de primeira
dimenso, de carter civil e poltico.
A dogmtica dos direitos fundamentais constitui uma pgina importante da Teoria da
Constituio, sendo verve inesgotvel para o constitucionalismo a pessoa humana no centro das
discusses poltico-jurdicas. Como ilustrao, pode-se falar do direito informao, legado do
iluminismo e das revolues.
Sendo direito fundamental expresso no rol dos direitos fundamentais da Constituio
Federal de 1988, desdobra-se no direito de informar, direito de ser informado e direito de infor-
mar. O prprio direito informao conquanto direito com caractersticas que o autonomizam,
pode ser compreendido como subespcie do direito comunicao, que tem titularidade difusa
e cunho poltico.
Na pesquisa que ora se empreende, o recorte se d sobre a liberdade jornalstica no
que toca ao direito de informar por parte do jornalista. O direito em pauta consiste, para esta
categoria profissional, tambm um dever, sendo que a liberdade profissional e as garantias esto
postas na Constituio Federal.
A problemtica proposta situa-se, dessa maneira, na fundamentalidade do direito
liberdade interna do jornalista, como direito fundamental implcito. Para responder assertiva,
a metodologia utilizada foi, preponderantemente, a bibliogrfica.
2 DIREITO CONSTITUCIONAL INFORMAO JORNALSTICA E

LIBERDADES POLTICAS
O desenvolvimento da teoria constitucionalista parece revelar costumeiramente novos

direitos. O direito liberdade de expresso um exemplo ilustrativo dessa aparente infinitude,
por conter uma diversidade de direitos e princpios relacionados, desdobrando-se, pelo menos,
em direitos de liberdade artstica, religiosa e intelectual.
83
Essa liberdade importa a necessidade de expresso, sendo que a prtica desse direito
pode ter lugar no espao privado das relaes familiares e ntimas, mas tambm pode ocorrer
no espao pblico, a saber, o exerccio da opinio, da crtica e do debate, ou no espao da visi-
bilidade. O espao - ou esfera pblica - configura a instituio miditica. Tais media ou meios
de comunicao, apesar de livres, so submetidos a uma regulao e inspiram ateno.
A comunicao social, como um processo de comunho dialgica com a sociedade,
reclamada em sua funo social, em uma perspectiva institucional, de cunho pluralista e,
portanto, conflitante com a orientao liberal.
A tica e a deontologia do jornalismo colocam o acento tnico nas questes relativas

qualidade da informao, vista numa perspectiva de objetividade, de verdade e de rigor
da informao (Laetilia, 1995) doa a quem doer (Traquina, 2002: 75). Este paradigma
resulta, em grande medida, das transformaes realizadas com a industrializao
e profissionalizao do jornalismo durante o sculo XIX (Chalaby, 2003), em que
a objetividade, embora matizada no incio do sculo (Schudson, [1978] 2010: 13 e
ss), surgiu como um elemento central de uma nova comunicao pblica. Mas tem
tambm na sua gnese o princpio utilitarista da imprensa como tribunal da opinio
pblica (Bentham [1822-1823] 2001), de um servio destinado a vigiar os poderes
pblicos das ameaas constantes da corrupo do poder (Camponez, 2010: 70-72).
(CAMPONEZ, 2014, p. 2)
A mdia perpassada por marcos legais que, embora esparsos, constituem um sistema
prprio, de forma que j se reclama um estatuto especfico para o campo do Direito da Comu-
nicao (CARVALHO, 2003, p. 83, nota de rodap 124). Os documentos que dispem sobre a
comunicao social no pas so, basicamente, a Constituio Federal, Lei de Direito de Respos-
ta, Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei de Segurana
Nacional, outras leis esparsas que tratam das profisses de comunicador, bem como disposies
da legislao comum, como o Cdigo Civil.
A Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), que tratava das liberdades de manifestao de pen-
samento e de informao, foi tida por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e
no possui validade no ordenamento jurdico brasileiro. Explica-se: o Supremo, quando pro-
vocado a analisar a Lei de Imprensa por Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF), em deciso liminar suspendeu referida lei.
Na cognio sumria, o relator, ministro Carlos Britto afirmou que, em nosso Pas, a
liberdade de expresso a maior expresso da liberdade, porquanto o que quer que seja pode ser
dito por quem quer que seja (Supremo Tribunal Federal, Medida Cautelar em ADPF 130-7, p. 4).
Sem lamentar o fim da Lei de Imprensa, lamenta-se a superficialidade do julgamento,
que tinha os elementos para uma discusso histrica acerca de diversas liberdades, da necessi-
dade de transparncia do Estado e do novo papel da sociedade, mesmo em uma poca ps-po-
ltica (ZIZEK, 2001, p. 128).
A compreenso do ps-poltico implica o vis contrrio convivncia tida por pol-
84
tica, dissoluo do Estado Democrtico por mecanismos de segurana nacional (como o Ato
Patriota, Estados Unidos da Amrica do Norte) e a intolerncia radical presente em atos funda-
mentalistas de natureza poltico-religiosa (como foi o caso do Charlie Hebdo).
Uma noo similar de anti-poltica, em uma face nova, aparece nos manifestos sociais
no Brasil, como um repdio aos arranjos polticos tradicionais e ao partidarismo, bem como na
eleio de grandes empresrios para cargos eletivos (Donald Trump, para presidente nos Esta-
dos Unidos; Joo Dria para governador em So Paulo, Brasil, 2016). Esse vis se relaciona com
a teoria do livre mercado e uma crescente cultura de consumo:
Por sua prpria natureza, a sociedade de consumo contempornea cada vez mais obriga
as estruturas polticas a se adaptarem a ela. Na verdade, a teoria do livre mercado alega
que no h necessidade de poltica, pois a soberania do consumidor deve prevalecer
sobre todo o resto (...). Isso coloca em crise a prpria funo da cidadania (...) Essa
evoluo do mercado destri a prpria base dos procedimentos polticos (HOBSBAWN,
2009, p. 105-106).
A corroso da categoria poltica delineia-se ainda atravs das superlativas individua-

lidades, na superficialidade da informao em um cenrio dominado por fake news (notcias
falsas) e pela violncia contra o jornalismo, tradicionalmente encarado com vis civilizatrio.
Peter Sloterdijk associa a sociedade de massa constituio de novas bases, distantes da pers-
pectiva humanista.
A inveno de um espao contextual diferente da esfera literria para a atividade jor-
nalstica (os meios de comunicao) vazada em um meio tempo de guerras, em 1918 (radio-
difuso) e depois de 1945 (televiso) e mais ainda pela atual revoluo da Internet (SLOTER-
DIJK, 2000, p. 14).
Curiosamente, uma rede construda com finalidades militares foi responsvel pela
transformao no jornalismo. A Internet e a prpria informatizao cunham modelos econmi-
cos, sociais e polticos, e, apesar de no mudar a essncia relacional, parecem forjar de fato um
mundo novo, cuja arena pblica se traduz nos media.
Admite-se que a Constituio j desenha um quadro com regras e princpios claros,
tendentes a realizar o princpio democrtico atravs da comunicao social (dispositivos do
artigo 5 c/c artigos 220-224).
Registra-se que o direito comunicao classificado por diversos doutrinadores

como um direito de quarta (ou quinta) gerao, de titularidade difusa e aplicabilidade imediata,
devido sua fundamentalidade, conceito tratado mais adiante. A concretizao democrtica
dependeria desses direitos, fornecendo um elo importante para a ampliao do crculo de com-
preenso do direito comunicao social (BONAVIDES, 2001, p. 13; 2006, p. 571).
No mbito de tal comunicao, poderamos encontrar o direito constitucional in-
formao, expresso nos mbitos do jornalismo, do entretenimento e da publicidade, com con-
figuraes diversas. O direito informao desdobra-se em direitos de informar, informar-se e
85
ser informado (FARIAS, 2004, p. 85).
Funda-se no direito fundamental informao, com objeto na informao jornals-
tica, para indagar, aqui, sobre o direito de informar e as liberdades polticas. Como premissa,
ressalta-se o carter pblico dos meios de comunicao social, por estarem situados na esfera
pblica, voltados divulgao, e acessveis a um incontvel nmero de pessoas, dada a sua base
tecnolgica de reprodutibilidade.
A Constituio Federal de 1988 valorizou, em vrias passagens, a informao como
bem pblico, em contextos gerais e especficos (cf. Constituio Federal, artigo 5, XIV, LX,
LXIII, LXXII, artigo 93, IX, artigo 220, artigo 221). A categoria informao, embora de uso
corrente, tem um sentido multifacetado e fugidio. Sua supervalorizao est relacionada ideia
do conhecimento.
Diferencia-se, entretanto, a informao da comunicao e do prprio conhecimento.
A informao envolve insero de elementos novos em um conjunto dado, sendo transmitida
em um movimento comunicativo. Tampouco se confunde com conhecimento, assemelhando-se
mais ao contedo que transmitido, posteriormente acomodando-se na aprendizagem.
Chamamos informao o acontecimento que emerge sobre o fundo estvel de um

horizonte de expectativas ou de configuraes mais ou menos previsveis. E os cdigos
(os interpretantes de Peirce) que estruturam nossa percepo, nossa lngua, nossos
jogos ou nossa cultura, em geral, constituem outros tantos filtros para fechar esse
horizonte e tornar os fenmenos decidveis, ou as jogadas apreensveis (BOUGNOUX,
1999, p. 138-139).
O direito informao jornalstica, em seus variados aspectos, pertence, em princpio,

a todos. Possui, entretanto, gradaes diferentes em relao titularidade qualitativa. Depreen-
de-se do texto constitucional uma posio de vantagem destinada aos jornalistas. To expansiva
vantagem deve ser vista no contexto da funo profissional jornalstica e os interesses sociais
da resultantes.
Artigo 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao,

sob qualquer forma, pretexto ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado
o disposto neste Constituio.
1. Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade
de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o

disposto no artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV.
Percebe-se que o mbito do direito de informao jornalstica foi amplamente esten-

dido, devendo-se sopesar com parcimnia os seus limites, que, por certo, existiro. Amplitu-
de no se confunde com absolutismo, tendo-se em vista existir uma reserva legal qualificada
(MENDES, 1994, p. 298) ao final do primeiro pargrafo, onde se aponta a existncia de outros
direitos como linhas demarcatrias concretas ao direito de informao jornalstica.
O direito de se informar corresponde, ento, no mbito pblico, ao acesso s fontes de
86
informao, opinio e debate, o que inclui a discusso sobre direitos autorais, fluxos informati-
vos transnacionais e a incluso digital, bem como acesso a dados pblicos e/ou estatais (Cf. Lei
N 12.527, de 18 de novembro de 2011, Lei de Acesso Informao). Os veculos de comuni-
cao tm uma posio destacada, por serem os agentes principais no tratamento e difuso da
informao.
Isso porque, embora, em tese, as informaes de interesse pblico estejam disponveis
nas fontes previsveis, nem sempre o acesso facilitado aos indivduos enquanto particulares.
Interpe-se a mdia como mandatria do cidado na busca desses informes e dados. O direito
de se informar encontra baliza de sopesamento em outros direitos fundamentais.
O direito de ser informado coloca-se na base desse mandato, reportando-se garantia
de uma informao veraz, diligente e plural. Os conceitos amplos ligam-se ao princpio demo-
crtico, insistindo na substncia poltica do direito comunicao, que tem como desdobramen-
to o direito informao.
Os jornalistas so alguns dos mandatrios da obrigao reflexa ao direito difuso de
ser informado. Tm, pois, os periodistas, verdadeiro dever de informar. Segundo o relatrio
MacBride (Informe da Comisso Internacional para os Estudos dos Problemas da Comunicao
da UNESCO):
Los periodistas reclaman el derecho a buscar informacin sin obstculos y a

transmitirla con seguridad y rapidez; los directores y comentaristas reclaman el derecho
a expresar sus opiniones libremente. El derecho a estar informado y a escuchar diversas
opiniones pertenece en principio a cada ciudadano pero en la prctica depende de
la libertad de los periodistas. Por supuesto, es cierto que todos debieran disfrutar el
derecho a buscar y difundir informacin y a expresar opiniones, pero en virtud de
que son vulnerables a las restricciones impuestas por las autoridades, los periodistas
se encuentran a menudo, les guste o no, en la primera lnea de defensa de la libertad
(MacBRIDE, 1993, p. 193).
E, por fim, existe o direito de informar, transmitir dados, informes, de diversas nature-
zas (cientfica, artstica, jornalstica, tcnica). No caso especfico dos jornalistas, a dimenso do
direito de informar responde necessidade de satisfazer a uma obrigao ou dever de informar.
Pode-se arguir a excessiva funcionalizao do direito de informar do jornalista e da responsa-
bilidade das empresas de comunicao social, o que poderia transformar a faculdade em um
dever-direito complexo e altamente restritivo (PEREIRA, 2002, p. 38).

Malgrado o julgamento crtico quanto funo, existem restries e responsabilidades
necessrias para evitar um abuso de direito que resvale a extenso do mandato outorgado so-
cialmente queles agentes, ainda mais quando se usufrui um largo espectro libertrio.
Os agentes responsveis pela informao so os jornalistas, que tm liberdade profis-
sional garantida constitucionalmente (Constituio Federal, artigo 5, XIII) e regulamentao
profissional infraconstitucional (Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 302-315). Segundo
a Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452/1943):
87
Artigo 302. 1. Entende-se como jornalista o trabalhador intelectual cuja funo
se estende desde a busca de informaes at a redao de notcias e artigos e a
organizao, orientao e direo desse trabalho.
Aceita-se que a legislao pode atuar no fortalecimento da classe e da sua funo,

mas a exigncia de diploma para o exerccio do jornalismo, constante do Decreto-Lei 972/1969
(dispunha sobre o exerccio da profisso de jornalista) no mais persiste (conforme relatado, o
citado Decreto foi considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal). Assim, hoje os
cidados ou jornalistas empricos podem exercer o ofcio, resguardados as situaes em que um
concurso pblico ou empresa venha a requerer a qualificao.
So paradigmticas, no caso da liberdade de expresso, em sede do STF, as decises
de abolir a obrigatoriedade do diploma de jornalismo (Recurso Extraordinrio RE 511961), a
declarao de inconstitucionalidade da Lei de Imprensa (ADPF 130-7) e o caso Ellwanger (HC
82424). Segundo Lafer, no tocante ao pedido de Habeas Corpus (HC 82424) de Sigfried Ell-
wanger:
Para a discusso jurdica dessa problemtica, o Supremo Tribunal Federal deu

inestimvel contribuio ao decidir o caso Ellwanger. Como se l no acrdo recm-
publicado, o STF confirmou, em setembro de 2003, por 8 votos a 3, a condenao,
pelo crime da prtica de racismo, de Siegfried Ellwanger. Este vinha, no correr dos
anos, dedicando-se de maneira sistemtica e deliberada a publicar livros notoriamente
anti-semitas, como os Protocolos dos Sbios de Sio, e a denegar o fato histrico
do Holocausto, como autor do livro Holocausto - judeu ou alemo? Nos bastidores
da mentira do sculo. O caso Ellwanger um marco na jurisprudncia dos direitos
humanos, cuja prevalncia na Constituio de 1988 uma das notas identificadoras
do Estado democrtico de Direito (LAFER, 2004, s/p).
No caso do diploma, em controle difuso de constitucionalidade, por maioria, o Ple-

nrio do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela inconstitucionalidade da exigncia do
diploma de jornalismo e registro profissional no Ministrio do Trabalho como condio para o
exerccio da profisso de jornalista,
O entendimento foi de que o artigo 4, inciso V, do Decreto-Lei 972/1969, baixado

durante o regime militar, no foi recepcionado pela Constituio Federal (CF) de
1988 e que as exigncias nele contidas ferem a liberdade de imprensa e contrariam

o direito livre manifestao do pensamento inscrita no artigo 13 da Conveno
Americana dos Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jose da
Costa Rica. A deciso foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinrio (RE)
511961, em que se discutiu a constitucionalidade da exigncia do diploma de jornalismo
e a obrigatoriedade de registro profissional para exercer a profisso de jornalista. A
maioria, vencido o ministro Marco Aurlio, acompanhou o voto do presidente da Corte
e relator do RE, ministro Gilmar Mendes, que votou pela inconstitucionalidade do
dispositivo do DL 972 (STF, 2009, s/p).
88
A deciso tem tendo como precedente a Opinio Consultiva OC-5/85 (13/11/1985, so-
bre a filiao obrigatria de jornalistas) da Corte Interamericana de Direitos Humanos (consti-
tuda no mbito da Organizao dos Estados Americanos). A mudana de estatuto do jornalis-
mo e do prprio jornalista ocorre em meio s diversas dicotomias e a mais uma metamorfose do
capitalismo. Longe do fim da histria, o atual fluxo de instabilidade desafia qualquer profecia.
A questo sobre a identidade dos jornalistas aparece como problemtica quando, por
exemplo, nos Estados Unidos, alm das prises de jornalistas por proteo de fontes, descobriu-
-se que o governo americano investigava ilegalmente diversos veculos de comunicao e jor-
nalistas. O fato motivou a edio do ato normativo de Livre Fluxo de Informao pelo Senado
americano, definindo quem jornalista. Um ato legal que define artificialmente um filtro para a
profisso, cujo objetivo a vigilncia desses profissionais, o que nos leva a outra questo.
Tal circunstncia salienta o problema da segurana dos jornalistas e das condies
materiais de seu trabalho. Um relatrio do Conselho de Direitos Humanos da Organizao das
Naes Unidas enfatizou a necessidade de os Estados reforarem mecanismos de proteo dos
jornalistas no exerccio da profisso. Nos termos do Relatrio 33/L.6, de 26 de setembro de 2016:
Consciente de que el derecho a la libertad de opinin y expresin es un derecho humano

garantizado para todos, en virtud de los artculos 19 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y de que
constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad democrtica y una de las
condiciones bsicas para su progreso y desarrollo, Reconociendo que la labor de los
periodistas los expone frecuentemente a peligros especficos de intimidacin, acoso
y violencia, cuya existencia suele disuadirlos de proseguirla o alienta la autocensura
y, en consecuencia, priva a la sociedad de informacin importante, Profundamente
preocupado por los abusos y las violaciones de los derechos humanos cometidos
en relacin con la seguridad de los periodistas y trabajadores de los medios de
comunicacin, que incluyen muertes, tortura, desaparicin forzada, arresto y detencin
arbitrarios, expulsin, intimidacin, acoso, amenazas y actos de violencia de outra
ndole (ONU, CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS, 2016, p. 3).
Porm, com o advento do jornalista cidado e do jornalismo mobile, qualquer pessoa

filmando uma situao com seu smartphone pode se intitular jornalista. Em casos de conflito
armado, em que o jornalista e o civil so equiparados, tendo a mesma proteo, isso no pro-
blemtico.
Mas quando se trata de interveno estatal, por exemplo, torna-se mais complexo no
ter filtro de identidade profissional. O Relatrio salienta fortemente a necessidade de adoo de
medidas para proteo dos jornalistas e do exerccio da profisso:
Teniendo presente que la impunidad por atentados y actos de violencia contra

periodistas constituye uno de los principales obstculos para la seguridad de los
periodistas y que la rendicin de cuentas por los crmenes cometidos contra ellos es
un elemento clave en la prevencin de atentados en el futuro,
1. Condena inequvocamente todos los atentados y actos de violencia contra periodistas
89
y trabajadores de los medios de comunicacin, como la tortura, los asesinatos,
las desapariciones forzadas, el arresto y la detencin arbitrarios, la intimidacin,
las amenazas y el acoso, incluidos los atentados contra sus oficinas y medios de
informacin o el cierre forzados de estos tanto en situaciones de conflicto como en
otras situaciones;
2. Condena tambin inequvocamente los atentados especficos contra las periodistas
en el ejercicio de su labor, que incluyen la discriminacin y violencia por razones de
sexo y gnero, la intimidacin y el acoso en Internet o en otros medios;
3. Condena enrgicamente la impunidad reinante por atentados y actos de violencia
contra periodistas y observa con gran preocupacin que la inmensa mayora de esos
delitos quedan impunes, lo que a su vez contribuye a que se repitan;
4. Insta a los Estados a que hagan cuanto est a su alcance por prevenir la violencia,
las amenazas y los atentados contra periodistas y trabajadores de los medios
de comunicacin, por lograr que se rindan cuentas, mediante la realizacin de
investigaciones imparciales, prontas, minuciosas, independientes y eficaces de todas las
denuncias de actos de violencia, amenazas o atentados contra periodistas y trabajadores
de los medios de comunicacin que competan a su jurisdiccin, por llevar a los autores
de esos crmenes ante la justicia, incluidos quienes ordenen cometerlos o conspiren
para ello, sean cmplices em ellos o los encubran y por cerciorarse de que las vctimas
y sus familias tengan acceso a vas de reparacin apropiadas;
5. Exhorta a los Estados a que creen y mantengan, en la ley y la prctica, um entorno
seguro y propicio en que los periodistas ejerzan su labor de manera independiente y
sin injerencia indebida por medios, tales como: a) la adopcin de medidas legislativas;
b) la prestacin de apoyo a la judicatura para que considere la posibilidad de realizar
atividades de capacitacin y toma de conciencia y la prestacin de apoyo para la
capacitacin y toma de conciencia entre los agentes del orden y el personal militar,
as como entre los periodistas y la sociedad civil, acerca de las obligaciones y los
compromisos que imponen el derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario em relacin con la seguridad de los periodistas;
c) la vigilancia y denuncia peridicas de los ataques contra periodistas; d) la condena
pblica, inequvoca y sistemtica de la violencia, y e) la asignacin de los recursos
necesarios para investigar esos actos y someter a juicio a sus autores ndole (ONU,
CONSELHO DE DIREITOS HUMANOS, 2016, p. 4).
Mas o posicionamento do Conselho de Direitos Humanos da ONU tem a qualidade de

se colocar a favor das liberdades e de cobrar dos Estados atuao mais especfica, no obstante
as dificuldades de se especificar o profissional jornalista, em algumas circunstncias prticas.
3 LIBERDADE INTERNA DO JORNALISTA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Falar em liberdade como direito fundamental soa obviedade, uma vez que isso
enunciado formalmente na Constituio Federal, em seu artigo 5, caput. Ademais, diversos in-
cisos minuciam a liberdade, comeando pela expresso: livre..., significando-se o espao da
autonomia, faculdade ou permissividade outorgada pelo ordenamento. A autonomia o espao
90
da deciso, das escolhas, do legtimo poder de agir desembaraadamente.
De maneira que, no prprio direito informao, vela-se por uma proteo das liber-
dades, mormente a liberdade de situar-se no mundo como sujeito, posio que requer o mximo
de esclarecimento e pluralismo. A informao um fim para o agir no mundo ftico, possibili-
tando o esforo de aprendizagem e conhecimento, procedimentalmente falando.
O sistema democrtico reflete a importncia das posies individuais e coletivas de-
cisrias, pois, seja na democracia representativa, seja na democracia participativa, as vontades
so sublevadas base da supremacia poltica, atravs do voto.
O direito informao, que compreende de modo amplo o direito a ser informado e a

ter acesso s informaes necessrias ou desejadas para a formao do conhecimento,
constitui por certo, juntamente com o direito vida, a mais fundamental das
prerrogativas humanas, na medida em que o saber determina o entendimento e as
opes da conscincia, o que distingue os seres inteligentes de todas as demais espcies
que exercitam o dom da vida. Trata-se, tambm, do pr-requisito mais essencial ao
regime democrtico (CASTRO, 2003, p. 437).
A informao coloca-se como categoria requisitada para a concretude da cidadania,

sendo sua extenso ampla e intrincada. O prprio Estado enuncia e garante a liberdade de co-
municao social como pressuposto democrtico, o que se coloca como questo poltica emba-
sadora das pretenses s liberdades dos jornalistas.
A liberdade interna do jornalista inicia, por certo, com sua independente adeso pro-
fisso. A liberdade profissional direito fundamental, formalmente posto (Constituio Federal,
artigo 5, inciso XIII) entre os direitos sociais e econmicos, abarcando, inclusive a proteo da
relao de emprego.
Verifica-se que a ao jornalstica, efetuada nos meios de comunicao, estruturados
empresarialmente ou como organizaes mais flexveis. Essas organizaes tm um tratamento
prprio, sendo qualificadas legalmente para determinados fins. A liberdade de comunicao
tambm a liberdade de imprensa levada a efeito nas empresas.
A inovao tecnolgica permite a atuao de jornalistas, que fazem s vezes de reprter,
fotgrafo, editor, em empresas virtuais, ou em formatos tecnolgicos peculiares, no fenmeno da
convergncia das mdias interativas, como o caso dos blogs e do jornalismo em redes sociais
como Facebook, Twitter e Instagran. No estudo em desenvolvimento, o recorte incide sobre a

atuao nas empresas, visto o enquadramento normativo. Assim, trs formas de liberdades so
tidas por insertas na demarcao de liberdade de comunicao: 1) liberdade de comrcio e de
indstria, 2) liberdade de associao, 3) liberdade profissional (LEO, 1961, p. 35).
Na organizao produtiva, prpria do espao econmico, compete empresa um papel
de direo dos trabalhadores. Aqui, outro ponto, no tocante vinculao de particulares efi-
ccia dos direitos fundamentais. O que dizer da vinculao dos sujeitos privados a tal eficcia?
As relaes no mbito das empresas - especialmente se envolvem contrato e trabalho, podem
ser denominadas privadas.
91
Tal eficcia tema de preocupao doutrinria e dogmtica. Nas constituies eu-
ropeias, em especial a portuguesa (Constituio portuguesa, artigo 18. (Fora jurdica). 1.
Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente
aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas), a relao entre os entes privados aos
direitos fundamentais vem explicitada.
No Brasil, no existe norma expressa na constituio tratando da vinculao entre r-
gos privados aos direitos fundamentais, o que no implica no poderem ser estes aplicados nas
relaes entre eles. Pensamos que os entes privados se encontram vinculados aos direitos fun-
damentais, como quaisquer entes pblicos. Ao exemplificar esses direitos, lembramos o direito
indenizao por dano moral e material decorrente de abuso de direito de livre manifestao
(art. 5, XII e V, da CF).
Mas, para efeito de caracterizar o ius narrandi, ou direito de noticiar, usaremos o
critrio funcional legal, mormente nos servios que, pelo avano da tcnica foram alocados
na reserva de atuao jornalstica. Explica-se a seleo da liberdade interna do jornalista nestas
atribuies (investigao, redao e divulgao), por centrarem a atuao no formato noticioso,
de cunho informativo, mesmo que possa incluir opinio ou crtica. A notcia (matria ou crni-
ca, PEREIRA, 2002, p. 90), o modelo informativo jornalstico, do qual podem derivar outros
formatos, mas com as balizas mnimas exigidas quela.
Importado do american way de fazer jornalismo, a notcia segue um mtodo procedi-
mental (PENA, 2005, p. 42-43). Esse processo constrangido por diversas presses e interesses,
tanto de cunho editorial (envolvendo as decises sobre critrios de noticiabilidade), quanto de
natureza comercial, envolvendo os patrocnios, adeses polticas, subvenes estatais e guerra
de influncia.
Trs coeres principais ameaam a informao: o dinheiro, a urgncia, as pessoas
(BOUGNOUX, 1999, p. 146). Espera-se o valor verdade presente na informao; mas a rotina
de elaborao da notcia, dentro das arenas empresariais da comunicao social, ameaa cons-
tantemente esse direito.
Os profissionais jornalistas consideram a atividade jornalstica como uma profisso

liberal. Em sua grande maioria, so empregados assalariados. Trabalham para alguma
organizao, exercem funes, seu trabalho se insere num processo de fabricao,
e esto submetidos a uma hierarquia de autoridade. (...) Esta tenso [de equilibrar os
valores jornalsticos com a sobrevivncia comercial] manifesta a dificuldade de conciliar
o interesse pblico, ideia baseada na funo da informao dentro das sociedades
democrticas, e os interesses do pblico, noo relacionada comercializao das
notcias (CORNU, 1998, p. 84).
Neste cenrio, o jornalismo passa por uma descaracterizao, ao adaptar sua roupagem
da publicidade, tornando os limites fludos e indiscernveis, com acentuada presena do info-
tenimento ou fait divers, englobando o jornalismo de celebridades, por exemplo. O profissional
92
jornalista cerceado, visto que seu trabalho obedece a condies de fabricao que retiram, em
muitas das ocasies, seu poder sobre o produto do prprio trabalho.
A liberdade interna proporo ou medida interna da liberdade de informar, esta
nsita no direito informao. No se pode perder de vista a multidimensionalidade do direito
fundamental enumerado para efeito de anlise do objeto, e, ao mesmo tempo, a especificidade
objetiva da incensurabilidade de cunho constitucional.
Liberdade interna compreensvel como direito fundamental implcito, anexado ao di-
reito de informar do jornalista. A liberdade novamente aparece aqui como aquele espao cls-
sico de um direito que se ope a outros, exigindo uma absteno de interferncia indevida.
Sobrepondo a noo ao caso concreto, tem-se um mbito de autonomia do jornalista sobre o
prprio trabalho, no estando condicionado a atividades que vo de encontro sua conscincia
e aos parmetros deontolgicos da profisso.
No mesmo plano, impe-se aos detentores das empresas e aos responsveis pela ad-
ministrao editorial um abster-se de ingerncias no trabalho jornalstico. Essa negativao de
comportamento no retira o poder de mando sobre as rotinas, mas sobre padres de manipula-
o, distoro e omisso de informao coativamente sobre a notcia, construo jornalstica.
Pode-se dizer, sucintamente, serem inerentes ao direito proteo contra perseguio,
despedida arbitrria, interveno na notcia de forma a modificar seu fundamento de verdade e
seu significado, o que implica no respeito ao produto notcia jornalstica e clusula de cons-
cincia do jornalista.
A clusula de conscincia, inserta no Cdigo de tica do Jornalista, refere-se impos-
sibilidade de o profissional atuar contra suas convices morais e profissionais, no exerccio do
jornalismo. A moralidade aqui tratada deve ser entendida como a moralidade tica de cunho
profissional, ou seja, prpria do ethos jornalstico.
Porm, voltemos aos fatos. Je suis Charlie o slogan ps-moderno correspondente
s palavras de ordem da Revoluo Francesa: liberte, galit, fraternit. O ataque matou 12
pessoas e motivou a edio extraordinria de nmero 88 do Boletim Eletrnico da Federao
Nacional dos Jornalistas Brasileiros (FENAJ), que condenou e lamentou o ocorrido.
Na verdade, inmeras autoridades estatais e representantes de organizaes defensoras
dos direitos humanos emitiram declaraes, j que o ato provocou uma comoo generalizada
e representou outros mrtires menos ilustres, como o reprter Sean Hoare. Suspeita-se que sua
morte tenha ligao com sua profisso, embora a hiptese tenha sido descartada pela polcia.
Sem falar dos jornalistas mortos pelo Estado Islmico.
Mas o que tem sido chamado de 11 de setembro da imprensa apenas demonstra de
maneira brutal a violncia contra o jornalismo e os jornalistas, em suas vrias formas de expres-
so. E diferentemente de outras profisses de risco, como policiais, agentes de sade, pilotos,
polticos, a estes profissionais da liberdade no outorgada prerrogativa alguma, exceto a da
fantasia glamorosa do destemor e audcia.
Interessante perceber que a faceta paisana de alguns heris das histrias em quadri-
93
nhos (HQs) seja a de jornalista: Super-Homem o reprter Clark Kent; o Homem Aranha o
fotgrafo Peter Parker. Um arqutipo do homem normal que incorpora o Complexo de Clark
Kent e todas as desvantagens do heri...
4 A PROTEO DOS JORNALISTAS EM UMA SOCIEDADE DE RISCOS
Como temos defendido, a profisso de jornalismo implica algumas premissas, como

a ligao do jornalista com a democracia. Claro que o jornalismo depende de liberdade e de
outras condies, reportando-se a um pblico virtual a sociedade civil. Estabelece-se, ento,
a comparao do jornalista com o homem pblico, poltico, mandatrio da confiana popular e,
at certo ponto, representante dessa opinio pblica.
Outra premissa est no constitucionalismo mundial dos direitos humanos. dizer:
alm das constituies nacionais, tambm pactos e declaraes internacionais preveem a liber-
dade de expresso, de comunicao e de opinio. No tecido dessas liberdades, estaria a liberda-
de de informao jornalstica (Opinio Consultiva OC-5/85, Corte Interamericana de Direitos
Humanos). Sem prejuzo da Constituio e das declaraes no sistema da ONU e da OEA,
ainda temos os acordos como a Declaracin de Chapultepec:
1. No hay personas ni sociedades libres sin libertad de expresin y de prensa. El

ejercicio de sta no es una concesin de las autoridades; es un derecho inalienable
del pueblo.
2. Toda persona tiene el derecho a buscar y recibir informacin, expresar opiniones y
divulgarlas libremente. Nadie puede restringir o negar estos derechos
Las autoridades deben estar legalmente obligadas a poner a disposicin de los
ciudadanos, en forma oportuna y equitativa, la informacin generada por el sector
pblico. No podr obligarse a ningn periodista a revelar sus fuentes de informacin.
3. El asesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, la intimidacin, la prisin
injusta de los periodistas, la destruccin material de los medios de comunicacin, la
violencia de cualquier tipo y la impunidad de los agresores, coartan severamente la
libertad de expresin y de prensa. Estos actos deben ser investigados con prontitud y
sancionados con severidad.
4. La censura previa, las restricciones a la circulacin de los medios o a la divulgacin
de sus mensajes, la imposicin arbitraria de informacin, la creacin de obstculos
al libre flujo informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilizacin de los

periodistas, se oponen directamente a la libertad de prensa.
5. Los mdios de comunicacin y los periodistas no deben ser objeto de discriminaciones
o favores en razn de lo que escriban o digan. (DECLARACIN DE CHAPULTEPEC,
adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre la Libertad de Expresin Celebrada
en Mxicom D.F. el 11 de marzo de 1994).
Intrigante observar que inexistem garantias ao agente profissional do jornalismo o

jornalista. Apenas debate-se do ponto de vista estrutural externo, no se pensando a responsa-
bilidade do prprio jornalista, posto na condio de demagogo, espcie de classe de prias,
94
sem classificao social precisa (Weber). Mesmo essa responsabilidade ter que ser compreen-
dida estruturalmente, sim, mas a partir das possibilidades reais.
Ento, quais as possibilidades reais de um compromisso tico dos jornalistas, sem a
participao do Estado? As experincias com os Meios para Assegurar a Responsabilidade So-
cial dos Media mostram a impotncia da autorregulao da mdia sem a participao do Estado
(CAMPONEZ, 2014). Os mecanismos deontolgicos frustram-se, perante a lgica mercadol-
gica, expondo a tenso entre a filosofia do servio pblico e a teoria liberal clssica da imprensa
(ESTEVES, 2003, passim).
Segundo a Sociedade Interamericana de Imprensa (SIP), a situao da liberdade de
imprensa no continente americano segue enfrentando ameaas que vo desde a violncia con-
tra jornalistas at o uso de mecanismos legais, a aprovao de leis que restringem a prtica da
profisso e os ataques cibernticos. Tal concluso foi elaborada pelos 450 diretores de meios de
comunicao e jornalistas que se encontraram na 72 Assembleia Geral da Sociedade Interame-
ricana de Imprensa (SIP), realizada na Cidade do Mxico do dia 13 ao 17 de outubro de 2016.
O Mxico ocupa o oitavo lugar no ndice de Impunidade do CPJ de 2015, que lista os
pases onde os responsveis por crimes contra jornalistas ficam impunes. (...) Mas o
Mxico no o nico pas da regio com nmeros altos de violncia contra jornalistas
e de impunidade. Colmbia, por exemplo, registra desde o ano 2000 mais de 100 casos
sem soluo de jornalistas assassinados. Enquanto isso, o Brasil um dos pases
com maior nmero de agresses contra jornalistas na cobertura de manifestaes
pblicas. Os assassinatos, no entanto, so a ponta do iceberg, de acordo com a SIP.
A organizao afirma que as mortes ocorrem quando os jornalistas j foram vtimas de
intimidaes, agresses e assdios. Na Bolvia, Colmbia, Equador, Honduras, Mxico,
Nicargua, Paraguai, Panam e Venezuela, jornalistas e editores tm sido vtimas
de ameaas e intimidaes por parte de traficantes de drogas, grupos criminosos,
autoridades locais, nacionais e militares. (HIGUERA, 2016, s/p).
Assim, diante das responsabilidades polticas do jornalista, enquanto titulares de um

direito/ dever de informar, quais so as suas garantias? Onde se alicera sua liberdade interna
de seguir os preceitos ticos da profisso? Qual o elemento de identificao profissional, e quais
as suas prerrogativas? Em que consiste o direito de proteo da fonte? Qual a proteo do jor-
nalista contra o assdio moral?
Enfim, se a atividade de mediao jornalstica persiste, em nossos dias, e se atende a

um direito humano/fundamental de informao factual, diria, de orientao social; se o jor-
nalista um agente poltico, que executa uma funo pblica importante, que direitos lhe so
assegurados para cumprir o encargo, mandato, responsabilidade?
Sem trocadilhos infames com as terrveis perdas humanas, a vida do jornalista, en-
tretanto, est entregue, sob todos os pontos de vista, ao puro azar e em condies que o pem
prova de maneira quem no encontra paralelo em nenhuma outra profisso (WEBER, p. 83).
De fato, nous sommes Charlie...
95
Assim, em um momento em que a democracia aparece tensionada ao mximo, sendo
as regras do jogo duramente provadas; o jornalismo, seu irmo gemelar, tambm aodado sob
todos os pontos de vista de uma sociedade de riscos, colocando-se como uma questo basilar
para se repensar o Estado e as liberdades polticas.
5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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JOURNALISTIC FREEDOM IN THE POST-POLITICAL TIME: A MATTER FOR

DOGMATICS?
ABSTRACT
The study is located in the discipline of constitutional theory, treating of
the journalists right freedom of information. This right is expressed in
the Federal Constitution, it deploying in the right to be informed, right
97
to be informed and right to inform. The journalists internal freedom in
his professional practice is questioned, based on the theory of implicit
fundamental rights and political freedoms, at a age of apparent corro-
sion of democracy and politics. Through a bibliographical research, it
concludes by the note of fundamentality in the right to internal freedom
of the journalist, which, incorporate to the external freedom, conforms
the right to inform; what does not ensures its effectiveness.
KEY-WORDS: Journalistic freedom. Fundamental rights. Constitu-
tion. Dogmatic.
98
O EXERCCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA: UMA BREVE ANLISE DO VOTO DO MIN. RIBEIRO
DANTAS
Thiago Oliveira Moreira1
Em 15 de dezembro de 2016, a 5 Turma do STJ, ao julgar por deciso unnime o Re-

curso Especial (REsp.) n 1.640.084-SP, adotou o entendimento do Min. Ribeiro Dantas (Rela-
tor), no sentido de que o crime de desacato inconvencional.
O julgado em comento pode ser considerado de extrema relevncia no que tange
concretizao do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) no mbito da Jurisdio
brasileira. Apesar do entendimento no ser indito, inegvel o avano do STJ, atravs de sua
5 Turma, em exercitar de modo explcito o controle de convencionalidade.
Diante do potencial impacto que a presente deciso pode causar, necessrio se faz que
algumas consideraes sobre a mesma, ainda que breves, possam ser feitas e colocadas em
debate acadmico.
No que pertine aos fatos, conforme consta do relatrio do acrdo, o Tribunal de Jus-
tia de So Paulo (TJSP) condenou um indivduo pela prtica, dentre outros, do delito de desa-
cato, previsto no art. 331 do Cdigo Penal.
O recorrente alegou que a previso normativa do crime de desacato no ordenamento jurdi-
1 Professor Adjunto do Departamento de Direito Privado da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Mestre em Direito
pela UFRN e pela Universidade do Pas Basco (UPV/ES). Doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra (FDUC/PT) e pela
Universidade do Pas Basco (UPV/ES). Membro do Conselho Nacional da Academia Brasileira de Direito Internacional (ABDI). Pes-
quisador na rea de Direito Internacional dos Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional.
99
co brasileiro viola o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH)2. Dessa forma,
o fato seria atpico e o crime no existiu. Para tanto, fundamentou sua pretenso no posicionamento
da Relatoria para a Liberdade de Expresso da Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
A Subprocuradoria-Geral da Repblica, de forma bastante elogivel, emitiu parecer
favorvel com relao ao argumento da incompatibilidade do delito de desacato para com o
art. 13 da CADH, fundamentando sua posio com base no entendimento da Comisso Intera-
mericana de Direitos Humanos (CIDH), na prevalncia da CADH em caso de coliso com o
direito interno e no reconhecimento do status supralegal dos tratados internacionais de direitos
humanos. Com efeito, para o Ministrio Pblico Federal, resta inviabilizada a condenao por
desacato em virtude da sua incompatibilidade com o art. 13 da CADH.
Adentrando especificamente no voto do Min. Ribeiro Dantas3, observa-se que foram
trazidos os argumentos do TJSP para negar provimento apelao. Em sntese, alegou a Corte
paulista que a abolio de qualquer tipo penal somente poderia ocorrer por meio de lei; que
o delito de desacato no incompatvel com a CADH; e, por fim, que a previso do desacato
insere-se na hiptese de responsabilidade ulterior, nos termos do item 2 do art. 13 da CADH.
Felizmente, o voto tratou de afastar os argumentos trazidos pelo TJSP. Lembrou o Min.
Ribeiro Dantas que os artigos iniciais da CADH preceituam acerca da obrigao de respeitar os
direitos e sobre o dever de adotar as disposies de direito interno, destacando que incumbe ao
Estado adotar medidas legislativas ou de outra natureza para solucionar eventuais antinomias
normativas, bem como para tornar efetivos os direitos e liberdades consagrados no Sistema In-
teramericano. Alm disso, foram invocadas as normas de interpretao previstas no art. 294 da
mencionada conveno internacional.
Logo aps trazer baila os dispositivos da CADH, o que j elogivel por si s, o Re-
lator passou a lembrar de que o STJ e o Supremo Tribunal Federal j reconheceram o carter
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos, que a hiptese de conflito entre nor-
ma interna e a CADH acarreta na invalidao do direito estatal e no em sua revogao. Assim,
2 Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expresso. 1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito
compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e idias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmen-
te ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto no
inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela
lei e ser necessrias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou b. a proteo da segurana nacional,
da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais
como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos
usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies.
4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo
moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem
como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.
3 Em que pese outras questes terem sido debatidas, esse escrito limita-se a abordar o tema do controle de convencionalidade
4 Artigo 29. Normas de interpretao. Nenhuma disposio desta Conveno pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer
dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los
em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de
acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra conveno em que seja parte um dos referidos Estados; c.
excluir outros direitos e garantias que so inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrtica representativa de governo; e
d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacio-
nais da mesma Natureza.
100
v-se que o magistrado, partindo das ideias expostas pela prpria doutrina brasileira5, admite a
sindicncia de compatibilidade vertical entre a norma estatal e o DIDH.
Para alm da referncia doutrina internacionalista, buscando fundamentar o dever
dos juzes nacionais de exercerem o controle difuso de convencionalidade, o Min. Ribeiro Dan-
tas colaciona o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), mani-
festado no Caso Almonacid Arellano. Trata-se do que a doutrina costuma chamar de Dilogo
Interjurisdicional6. Muito embora o dilogo dos tribunais brasileiros com a Corte IDH no seja
uma praxe (infelizmente), louva-se a iniciativa do voto ao buscar adimplir com as determina-
es da jurisdio interamericana.
Preocupado com uma eventual alegao de incompetncia da 5 Turma do STJ para
declarar a invalidade da norma contida no art. 331 do CP, o Min. Ribeiro Dantas afirmou que
h ntida diferena entre os controles de constitucionalidade e convencionalidade, assim como
relembra que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia supralegal,
em regra, no Brasil7. Dessa forma, com base no art. 105, III, a da CF, cabe ao STJ julgar, em
recurso especial, as causas decididas em ltima instncia pelos Tribunais dos Estados, quando
a deciso recorrida contrariar tratado.
De forma, ao meu sentir, equivocada, o Min. Ribeiro Dantas reconhece que apenas os
tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo rito especfico do 3 do art. 5
da CF, conforme j decidido pelo (STF), so de hierarquia constitucional e, portanto, ser-
vem de parmetro para controle de constitucionalidade, vez so equivalentes s Emendas Cons-
titucionais. Assim, no h que se falar em usurpao de competncia do STF e da necessidade
de observncia da clusula da reserva de plenrio. De toda forma, resta reconhecida a compe-
tncia da 5 Turma para o exerccio do controle de convencionalidade, seja por determinao da
Corte IDH ou por interpretao da Constituio Federal.
Ao passar anlise dos dispositivos em confronto, art. 13 da CADH e art. 331 do CP,
o Relator destaca o posicionamento da CIDH, que atesta a prevalncia do art. 13 da CADH,
notadamente atravs do Relatrio sobre a Compatibilidade de Leis de Desacato e a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (1995), bem como o Caso Palamara Iribarne, em que a
Corte IDH condenou o Chile, afirmando que a imputao do crime de desacato violou o direito
liberdade de expresso. Alm disso, robusteceu os seus argumentos ao referenciar a Declara-
o de Princpios sobre Liberdade de Expresso8.
Talvez um dos poucos pontos polmicos da deciso em anlise seja o fato do voto
afirmar que as recomendaes da CIDH assumem fora normativa interna. O Min. Ribeiro
5 O Min. Ribeiro Dantas cita a seguinte obra: MAZZUOLI, Valrio. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2 ed. v.
4. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
6 Sobre o tema, vide: MOREIRA, Thiago Oliveira. O Necessrio Dilogo Interjurisdicional entre a Jurisdio Brasileira e a Intera-
mericana. In. MENEZES, Wagner (Org.). Tribunais Internacionais e a Relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno. Belo
Horizonte: Arraes Editores, 2016, p. 478 495.
7 Adotamos entendimento em sentido contrrio, conforme disposto em: MOREIRA, Thiago Oliveira. A Aplicao dos Tratados Inter-
nacionais de Direitos Humanos pela Jurisdio Brasileira. Natal: EDUFRN, 2015.
8 Disponvel em: http://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/s.convencao.libertade.de.expressao.htm. Acesso em 17/02/2017.
101
Dantas fundamenta a assertiva com base no Caso Loayza Tamayo, no princpio da boa-f,
assegurado pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, e na doutrina de Andr de
Carvalho Ramos. Nesse ponto, h forte corrente em sentido contrrio, cujos principais argu-
mentos so a ausncia de fundamento na CADH e a inexistncia de previso na Constituio.
Muito embora o Min. Ribeiro Dantas ainda destaque outros argumentos para funda-
mentar a invalidade do delito de desacato, convm fazer elogios ao Dilogo das Cortes. Muito
embora no seja um precedente obrigatrio para os tribunais brasileiros, o Relator cita a deciso
da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Lewis v. City of New Orleans (1974), em que foi
declarada a inconstitucionalidade do delito de desacato.
J prximo das concluses finais do voto, o Min. Ribeiro Dantas observa que o afasta-
mento da tipificao criminal do desacato no obstaculiza a eventual responsabilidade civil ou
mesmo o enquadramento em outros tipos penais, na hiptese de abuso de expresso ofensiva ao
funcionrio pblico.
Em suma, a deciso em comento um exemplo claro de exerccio do controle de con-
vencionalidade por parte do STJ e de reconhecimento do dever de aplicao dos tratados inter-
nacionais de direitos humanos pelo Judicirio brasileiro.
A deciso da 5 Turma do STJ j ressoa em outros rgos jurisdicionais brasileiros. O
juiz Fernando de Castro Faria (TJSC) absolveu sumariamente um acusado pelo delito de desaca-
to9. Para tanto, fundamentou sua deciso10 nos mesmos argumentos j ventilados (atipicidade do
fato, superioridade normativa da CADH, inconvencionalidade), bem como fez referncia expres-
sa a recente deciso do STJ, proferida no REsp. em comento, e a um precedente do prprio TJSC.
No se pode deixar de mencionar que, aos idos de 2015, portanto, antes de fixado o
entendimento da 5 Turma do STJ, o juiz Alexandre de Morais da Rosa prolatou sentena ab-
solvendo um indivduo acusado de ter praticado o delito de desacato11. O principal fundamento
foi justamente a incompatibilidade entre o crime de desacato e a tutela a liberdade de expresso
conferida pelo art. 13 da CADH.
Espera-se que esses bons exemplos de concretizao do DIDH sejam seguidos por
outros juzes e tribunais brasileiros, pois somente dessa, ser possvel falar em uma Jurisdio
aberta ao Direito Internacional, ou seja, numa Jurisdio Cooperativa12.
Na qualidade de professor da disciplina Direito Internacional dos Direitos Humanos13,
s me resta aplaudir o voto do Min. Ribeiro Dantas e torcer para que outros magistrados brasi-
9 Disponvel em: http://emporiododireito.com.br/juiz-de-santa-catarina-reconhece-a-incompatibilidade-do-crime-de-desacato-com-a-

-convencao-americana-de-direitos-humanos-e-absolve-acusado/. Acesso em 17/02/2017.
10 Disponvel em: https://esaj.tjsc.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=2J0000CUE0000&processo.foro=91&uuidCaptcha=sajcapt-
cha_927b3836ff2d4fd9a53d9511fdd6a7d6. Acesso em 17/02/2017.
11 Disponvel em: https://esaj.tjsc.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=0N000MCYC0000&processo.foro=23&uuidCa ptcha=sajcapt-
cha_ececaffff59c47c393394198feaa3884. Acesso em: 17.02.2017
12 Para compreender o conceito de Jurisdio Cooperativa, vide: MOREIRA, Thiago Oliveira. Implicaes do Modelo Hberleano de
Estado Cooperativo na Jurisdio. In. FRIEDRICH, Tatyana Scheila; RAMINA, Larissa. Coleo Direito Internacional Multifaceta-
do: convergncias e divergncias entre ordens jurdicas. v. 5. Curitiba: Juru, 2015, p. 275 298.
13 Atualmente, vinculada ao Departamento de Direito Privado da UFRN.
102
leiros apliquem o disposto em tratados internacionais de direitos humanos, exercitem o controle
de convencionalidade e estabeleam um dilogo interjurisdicional, seja com outros tribunais
domsticos e/ou com os rgos de monitoramento e controle do Sistema Interamericano de
Direitos Humanos.
Por fim, so julgados como esse que me fazem ter esperana em uma futura intera-
mericanizao da magistratura brasileira, afinal, todo juiz nacional um juiz interamericano.
103
PSICOPATIA E CRCERE: UM ELEMENTO FULCRAL DA CRISE PRISIONAL
BRASILEIRA
Lauro Ericksen1
RESUMO
O artigo tematiza a psicopatia como um dos elementos definidores da
atual crise do sistema de segurana pblico e do sistema carcerrio bra-
sileiro. Objetiva apresentar que a mistura de presos comuns e presos
doentes mentais uma das causas dessa crise. Em sua metodologia tem
como referencial terico a teoria do inconsciente coletivo da psicologia
analtica de Carl Jung. Resulta que a luta antimanicomial e o pretenso
tratamento humanitrio de presos psicopatas apenas agravou e dissemi-
nou a psicopatia de forma institucionalizada nos estabelecimentos de
deteno. Conclui que os ativismos antipsiquitrico e antimanicomial
contribuem para o fracasso do sistema penal e agravam a crise da segu-
rana pblica no Brasil.
Palavras-chave: Sistema carcerrio; Psicopatia; Crise Institucional. FIDES, Natal, V. 8, n. 1, jan./jun. 2017.
1 INTRODUO
A atual crise no sistema de segurana pblica e tambm no sistema carcerrio bra-

sileiro aberrante e colossal. Trata-se de um sistema conjunturalmente deficiente e falido, o
qual acaba por ocasionar danos indelveis sociedade. Dentro dessa problemtica estrutura, o
presente artigo visa abordar um elemento especfico dentro dessa crise, a mistura entre presos
1 Doutor, mestre e bacharel em Filosofia (UFRN), especialista em Direito e Processo do Trabalho (UCAM-RJ), bacharel em Direito
(UFRN). Oficial de Justia Avaliador Federal do Tribunal Regional do Trabalho da 21 Regio. Possui livros e artigos publicados na rea
do Direito e da Filosofia. lauroericksen@yahoo.com.br Lattes: http://lattes.cnpq.br/8447713849678899
104
comuns e presos doentes mentais dentro dos presdios brasileiros e qual a extenso dos danos
causados por essa irresponsvel conjuno entre dois tipos de apenados bastante distintos.
H de se compreender, desde o incio, que h uma multiplicidade patente de elemen-
tos e de causas que originam o problema da situao carcerria no Brasil, todavia, o artigo em
apresentao no tem o escopo, tampouco a robustez, de apresentar uma soluo definitiva e
total sobre o tema. Por causa dessa impossibilidade material, ele se foca no quesito apresentado,
no se imiscuindo em questes logsticas ou econmicas que levaram ao atual contexto de crise
institucional.
Assim, h de se debater a questo proposta sob um vis terico bem definido, qual
seja, o da disseminao da psicopatia criminosa a partir dos arqutipos do inconsciente coletivo
(no original: kollektivesUnbewusstes) da teoria da psicologia analtica de Carl G. Jung. A partir
desse referencial terico, possvel se compreender como a reproduo inconsciente desses
arqutipos criminosos se espraia indefinidamente dentro e fora dos estabelecimentos prisionais,
sem controle algum, e at mesmo com o incentivo terico do que se denominou chamar de luta
antimanicomial, que em breves linhas, o ativismo poltico-ideolgico-social que clama pelo
fechamento de instituies especializadas no tratamento de doentes mentais, sob o pretenso
argumento do tratamento humanitrio e que no h nenhuma diferena substancial na estrutura
psiquitrica desses apenados e do restante da populao.
Dessa maneira, o artigo busca desenvolver o argumento de que a mistura entre os pre-
sos algo triplamente danoso, para eles prprios, para os demais apenados do sistema judicirio
e para a populao como um todo que sofre direta ou indiretamente os efeitos da naturalizao
generalizada da psicopatia. A institucionalizao da loucura e da insanidade levou, ainda que
parcialmente (no a nica causa, ressalte-se), crise do sistema carcerrio brasileiro, e de for-
ma mais abrangente, do problema da segurana pblica. Outrossim, intentar-se- desenvolver
o argumento exposto, sugerindo que parte da legislao que trata sobre o assunto disforme,
lacnica e contraditria.
2 PSICOPATIAS E CRIMES: O CRCERE, O INCONSCIENTE COLETIVO E A

NORMALIDADE
O presente trabalho parte da premissa que criminosos que so considerados doentes

mentais no podem repartir o mesmo local de cumprimento de pena que outros condenados que
no possuam essa condio mental. Esse argumento encontra lastro no entendimento que a luta
antimanicomial, disseminada perenemente no ordenamento jurdico por meio da lei n. 10.216
de 6 de abril de 2001 (usualmente conhecida como reforma psiquitrica brasileira), acabou por
legalizar a mistura de presos comuns com presos desafiados mentalmente, o que seria uma das
causas da atual falncia do sistema carcerrio brasileiro.
No se pode olvidar em reconhecer que no transcorrer histrico alguns excessos foram
cometidos com alguns grupos de pessoas injustamente segregadas do convvio social por meio
105
de locais especficos para a sua estadia a margem da sociedade, como os leprosos das narrativas
bblicas, at mais recentemente homossexuais e/ou ciganos (nos regimes Nacional-Socialista da
Alemanha, e Socialista da Unio Sovitica, que no final das contas implementavam polticas,
nesse quesito, bastante similares). A questo posta como fundamental nessa exposio no
a classificao de certos comportamentos ou condies hoje considerados normais (ou usuais)
como dignos de enquadramentos de doenas mentais, e sim a considerao de que apenados que
so tambm doentes mentais diagnosticados no podem se misturar ao restante da populao
carcerria nacional, como se fosse possvel lhes prover o mesmo tratamento, de forma indistinta.
Ao se agrupar no mesmo local ou estabelecimento de cumprimento de penas restritivas
de liberdade presos comuns (sos mentalmente) e presos considerados doentes mentais o que
h uma verdadeira disseminao incontrolada de uma condio mental especfica que passa
a ser disposta como normal ou aceitvel dentro da mesma instituio que busca dar uma
reeducao penal ao indivduo. Mesmo que se parta do pressuposto de que as instituies penais
no devem ser apenas punitivas, mas em grande medida tambm reeducadoras e que consigam
reintegrar o apenado sociedade, h de se ter em mente que h pessoas com a sua estrutura psi-
quitrica to fortemente abalada que no so passveis de reintegrao. Elas no so passveis de
reeducao ou reintegrao no por uma falha do Estado em prover tal recuperao, mas por uma
questo pessoal e individual que a impede do convvio social (ainda que parcial ou assistido).
No admitir esse limite de possibilidade da atuao psiquitrica do Estado perante os
apenados (com problemas mentais ou no) e diante da sociedade expor todos a um risco sem
o menor parmetro de clculo e que os atinge reciprocamente de um modo avassalador. Tratar
todos igualmente com o devido respeito, como preceitua o texto constitucional, no equivale
a trazer a insanidade ao nvel da sanidade dentro dos alojamentos de cumprimento de penas
restritivas de liberdade, a privao da liberdade no caso dos doentes mentais tem uma tripla
funo: prevenir que eles prprios ponham sua vida em risco; prevenir que eles atentem contra
a vida dos demais apenados que no possuem distrbios mentais, e; prevenir que os doentes
mentais atentem contra a integridade dos membros da sociedade em geral (no apenados). Par-
tindo-se sempre do entendimento que os apenados comuns e os demais membros da sociedade
no se atentam reciprocamente caso o cumprimento da pena seja efetuado em locais adequada-
mente destinados a esse fim (reeducao e reintegrao social).
No se parte da noo primordial que os doentes mentais so totalmente irrecuper-
veis e jamais podero vislumbrar um retorno ao convvio social, apenas deve-se entender que,
a princpio, seu grau de psicopatia2 exige uma internao compulsria carcerria diferenciada,
2 Psicopatia um termo deveras abrangente tanto na literatura mdico-psiquitrica, quanto na literatura psicolgica. Literria e filosofi-
camente j foi tratada como melancolia, loucura ou insanidade. A despeito dessa polissemia inerente ao termo, o presente artigo quer
dar destaque a um nico sentido de psicopatia, a sua noo criminosa ou associativa prticas delitivas. Assim, no decorrer do texto
quando se fizer referncia psicopatia, psicose ou insanidade, quer se abranger um conjunto de condutas delitivas associadas conduo
doentia desse tipo de apenado, no se juntando nessa mirade comportamental condies psiquitricas tambm caracterizadas como
desafios mentais que no demandam, necessria e compulsoriamente, a restrio da liberdade individual da pessoa humana. Essa breve
explanao se faz necessria para prevenir que a pecha higienista ou fascista seja aposta indelevelmente ao texto antes mesmo de
uma anlise mais aprofundada do que est sendo aqui debatido e proposto.
106
para que a sua conduta delitiva psictica (ou psicopata em sentido mais amplo) no se espraie
dentro da prpria unidade prisional. O primeiro bem a ser protegido dentro do contexto apre-
sentado no a condio individual do prprio apenado doente mental (afinal de contas a sua
liberdade ser restrita um dos consectrios lgicos do cumprimento da pena a qual ele foi con-
denado), e, sim a segurana coletiva de modo geral.
Ao se tangenciar a questo da psicopatia e da coletividade necessrio se deixar as-
sentado que o referencial terico utilizado para tal assertiva calcado na teoria do inconsciente
coletivo de Carl Jung (2000, p. 53). Para tanto, faz-se necessrio trazer breves conceitos a res-
peito dessa noo psicolgica que lastreia o argumento da separao entre esses dois tipos de
apenados (comuns e doentes mentais). Jung parte do pressuposto que o inconsciente individual
diferente do coletivo. O inconsciente individual composto de complexos, que so basi-
camente contedos mentais outrora conscientes, mas que adquiriram a condio de incons-
cientes a partir do avano temporal, por meio de represses ou esquecimento (involuntrio).
Diferentemente, o inconsciente coletivo formado por arqutipos, os quais jamais foram cons-
cientes, ainda que parcialmente, na formao da psique do indivduo. Os arqutipos possuem
uma intrincada concepo a partir de motivos ou temas psicolgicos, que remontam, em
termos de religio comparada, a categorias da imaginao, ou seja, so elementos caracteri-
zados como pensamentos elementares ou primordiais que povoam culturalmente o iderio
de alguma populao ou parte dessa populao.
Assim, mais importante que compreender detidamente quais so as origens ou os mo-
dos de formao desses pensamentos que compem essa modalidade do inconsciente cole-
tivo, mais importante entender como esses caracteres mentais podem ser apreendidos here-
ditariamente, como diria Jung, como uma potencialidade reprimida de uma classe ou grupo
social (ROCHA FILHO, 2007, p. 44). Em outras palavras, dentro do contexto a ser explanado
nesse breve artigo, psicopatia generalizada em uma instituio de cumprimento penais judiciais
finda por se alastrar indefinidamente, contagiando coletivamente o inconsciente de todos os
apenados que l se encontram.
Certamente, existe uma mirade de tratamentos paliativos ou especficos que podem
ser utilizados nos casos dos apenados doentes mentais, no entanto, o escopo primordial no
tratamento dispensado deve se ater conteno da psicopatia no menor raio de ao possvel,
e, que ela no venha a ser tratada como uma condio institucional corriqueira ou contumaz,
como h de se depreender que ela encarada no atual sistema carcerrio brasileiro, que costu-
ma misturar os dois tipos de presos de forma indistinta como se estivesse dando um tratamento
humanitrio ou igualitrio aos doentes mentais, desprezando a condio s dos demais
apenados e no se incomodando com os potenciais danos futuros que esses apenados podem
causar do lado de fora, seja quando forem reintegrados sociedade (ainda que no possuam
a mnima condio para tal, por meio de progresso de regimes do fechado ao aberto) ou at
mesmo pela reproduo comportamental inconsciente nos dias de visita ou demais contatos
com o pblico externo.
107
Travestido sob a falaciosa argumentao de conceder tratamento humanitrio aos
apenados doentes mentais, o que a luta antimanicomial intenciona fazer tratar desiguais igual-
mente, para se utilizar de uma breve parmia aristotlica, e no tratar desiguais desigualmente
na medida de suas desigualdades, respeitando, assim, suas caractersticas mais pessoais, dentre
as quais salutar a incapacidade do convvio social sem a prtica delitiva costumeira em vir-
tude de sua condio psictica. Agindo assim, sob o vis do politicamente correto, a rejeio
da insanidade do apenado em prol de sua igualdade perante os demais finda por disseminar
a psicopatia de um modo silencioso e subversivo, por meio dos arqutipos jungianos outrora
mencionados, rememorados como estruturas bsicas e universais da psique, os padres formais
de seus modos de relao (HILLMAN, 1992, p. 22). Mais perigoso do que um apenado doente
mental junto de outro de mesma condio psiquitrica quando ambos se encontram em um
ambiente a princpio dissociado dessa condio doentia e que passa a ter tal condio debilita-
dora disseminada institucionalmente.
H de se ter em conta que o complexo sistema carcerrio no encontra-se esfacelado
unicamente por causa da mistura entre apenados comuns e doentes mentais, essa no a nica
e exclusiva causa de sua falncia, seja ela econmica ou moral. No entanto, essa condio de psi-
copatia institucionalizada em prol do tratamento humanitrio uma das causas substanciais
de sua derrocada. A repetio desse modelo carcerrio aps a dcada de 1980, e que perdura at
os dias atuais, uma causa da formao de verdadeiros centros criminosos dentro dos presdios
brasileiros, podendo ser citados nesse leque desonroso o presdio de Pedrinhas, no Maranho,
e mais recentemente, o de Alcauz, no Rio Grande do Norte3, com dezenas de detentos mortos
pelos prprios detentos, como resultado da apontada psicopatia degenerada e tratada como uma
mera circunstncia casual dos apenados l recolhidos.
O ltimo caso referido to aberrante e denota como a mistura entre os dois tipos de
presos danosa ao prprio sistema carcerrio que um dos apenados (lder de uma faco crimi-
nosa4, ressalte-se), aps os massacres ocorridos durante as rebelies, foi transferido do regime
fechado (onde se encontrava e onde pode ter participado de atos delitivos cruis) para o cum-
primento de priso domiciliar por 6 meses, por ser portador de psicose epiltica (diagnstico
no Cdigo Internacional de Doenas no F06.8 como Outros transtornos mentais especificados
devidos a uma leso e disfuno cerebral e a uma doena fsica ou Psicose epilptica SOE).
Ou seja, a luta antimanicomial em seu delrio irrestrito conseguiu retirar do crcere
3 A situao no Estado do Rio Grande do Norte exibe atualmente sinais crticos da crise da segurana pblica e do sistema carcerrio, no
entanto, o problema no foi gerado unicamente no presdio de Alcauz, o qual foi utilizado como exemplo, em virtude do massacre e
pelo vilipndio horrendo ocorrido no ano de 2017. O problema no Estado se alastra desde os idos 80, quando a principal cadeia pblica do
Estado, a Doutor Joo Chaves, era jocosamente apelidada de Caldeiro do Diabo, em virtude dos macabros ocorridos em seu interior.
Atualmente desativada, nos anos 90, com a trupe de Paulo Queixada, Naldinho do Mereto e Demir, a cadeia experienciou o auge
da psicopatia institucionalizada, com decapitaes, esquartejamentos de presos, e degustaes de sangue humano servidos em copos
americanos, entre os prprios detentos, todos eles diagnosticados com psicopatologias graves. Assim, percebe-se que desde esse tempo,
a mistura entre presos comuns e presos doentes mentais j era problemtica e horrenda, algo que apenas veio a se repetir em Alcauz,
com mais episdios de esquartejamento, decapitaes e at mesmo churrasco de carne humana. Canibalismo, rituais satnicos com
sangue humano e decapitaes foram comportamentos reproduzidos no iderio coletivo e inconsciente como normais a partir da insti-
tucionalizao da psicopatia nos mencionados estabelecimentos prisionais.
4 Vide:http://novojornal.jor.br/cotidiano/por-que-lider-do-pcc-ganhou-prisao-domiciliar-em-natal
108
comum (local inadequado para o cumprimento da pena, no caso dado), um preso que deveria
estar acomodado em um local especfico para tratar do seu problema mental (doentes men-
tais eram mandados para manicmios, mas esse tipo de instituio est em desuso), sendo
prefervel manda-lo para cumprimento de priso domiciliar, expondo-o ao pblico externo,
para a sociedade de modo geral, algum com um comprovado histrico delitivo e de doenas
mentais (a princpio, incurveis). Esse tipo de defesa humanitria prefere expor os doentes
mentais ao convvio social (e reiterada prtica delitiva de alto grau de periculosidade e de
crueldade) a coloc-los em instituies que restrinjam de modo seguro e adequado suas aes e
seu comportamento delitivo. A luta antimanicomial pode ser considerada como sendo tambm
antipsiquitrica (FOUCAULT, 1994, p. 45), nesse contexto, os conceitos de sanidade e loucura
so construes sociais que no refletem padres quantificveis de comportamento humano e
que antes so apenas indicativos do poder dos saudveis sobre o demente5. No h loucos
ou sos, todos so normalmente iguais, segundo tais premissas. Todavia, tais ativistas no aten-
tam (ou no se importam) que o dano ocasionado por esse tipo de tratamento humanitrio
muito maior e mais aberrante que qualquer recuperao pessoal que porventura possa servir de
paradigma para suas colocaes.
A desventura desse tipo de apenado, como j exemplificado acima, denota que a dis-
posio de todos os tipos de presos no mesmo tipo de acomodao institucional para o cumpri-
mento das respectivas penas algo fadado ao insucesso e ao fracasso. No apenas o fracasso
do prprio sistema prisional ou carcerrio brasileiro, pois as disputas, as brigas e todo o tipo de
violncia praticado pelos internos contra eles mesmos ou contra os agentes penitencirios res-
ponsveis pela sua segurana no fica restrito apenas aos muros de seu prprio crcere, algo
que atinge outros presos (a princpio, outrora, sos) e atinge, principalmente, o pblico externo,
a sociedade como um todo, lanada no mar de psicopatia gestada nos crceres e depois vomita-
da com toda a fora e pujana no seio social, totalmente desprevenido e despreparado para tratar
com doentes mentais vidos pela reiterao delitiva a saciar sua crueldade (in)sana.
A luta antimanicomial prima pela rejeio de estabelecimentos especializados no tra-
tamento dos doentes mentais, porque o manicmio a traduo mais completa da excluso,
do controle e da violncia (fsica e simblica) (VASCONCELOS ET AL, 2002, p. 33). Certa-
mente, esses pensadores devem olvidar levar em considerao os potenciais danos que a ausn-
cia de internao de doentes mentais causa aos outros detentos e a sociedade como um todo.
J que tanta violncia contra os doentes mentais perpetrada, depois de cessada, no retorna de
nenhuma forma em benefcio sociedade, tampouco ao prprio sistema carcerrio brasileiro,
deve-se pensar a real dimenso que a luta antimanicomial visa atingir. Ou seja, seus objetivos
parecem no beneficiar de modo algum nenhuma das trs pontas do sistema carcerrio, nem
5 Foucault, particularmente, prefere supor que a internao compulsria um instrumento de poder (fragmentrio e horizontalizado)
a se entender que os criminosos merecem pagar por seus delitos. Sua suposio que a experincia existencial de cada um ratifica a
vida extremada como aprouver a cada um, a experincia de ser no mundo varia profundamente, no podendo ser classificado como
louco quem tem experincias diversas do usual, ainda que isso inclua matar, esquartejar ou beber sangue humano...
109
os prprios detentos desafiados mentalmente, nem os demais detentos, nem a sociedade como
um todo, o nico benefcio atingido aos detentos doentes mentais talvez seja, ironicamente, a
prpria impunidade ou o alastramento coletivo de sua insanidade para outros crceres e para o
seio social como um todo.
Alguns autores dessa linha tentam trazer uma naturalizao da psicopatia como
apenas uma realidade diversa daquela experimentada individualmente caso a caso, atendo-se a
um argumento relativista de que a doena mental explicada pelo ponto de vista psiquitrico
de forma reducionista, seja pelo vis das alteraes biolgicas cerebrais ou pela dissonncia psi-
cossocial apresentada pelos indivduos enquadrados dessa maneira. Sugerem, portanto, que a
loucura apenas uma experincia humana de estar no mundo de uma forma diversa daquela
que o homem, ideolgica ou idealisticamente, considera como normal (AMARANTE, 2003, p.
47). Traando-se um perfil legal que doentes mentais praticam crimes em desacordo com a dis-
posio tico-normativa do que normal, a assertiva anteriormente colocada certamente co-
loca a experincia de estar no mundo dos doentes mentais como anormal, pois no aceitvel
que algum pratique a conduta delitiva do artigo 121 do cdigo penal6, exemplificativamente,
por uma simples diversidade de experincia de estar no mundo, tal como se matar algum
pudesse ser aceitvel como uma experincia dissonante do padro ideolgico ou idealstico
(ainda que ambos os termos possuam uma origem hegeliana e no possam ser efetivamente
diferenciados...). Aceitar a normalidade da psicopatia um dos elementos centrais da luta
antimanicomial, e, por isso, ela um dos elementos genticos da crise carcerria brasileira.
Os defensores mais comedidos dessa vertente vo argumentar que o artigo 6, inciso
III da supramencionada Lei da Reforma Psiquitrica7 j garante o tratamento adequado nos
casos de internao compulsria determinada pelo Poder Judicirio. No entanto, a prpria lei
flagrantemente contraditria e vaga por si mesma. A princpio, ela no garante que a inter-
nao compulsria ser feita em um estabelecimento carcerrio diferente daqueles destinados
aos presos comuns. Ela apenas garante que a pessoa a ser internada deve ser tratada, prefe-
rencialmente, em servios comunitrios de sade mental (inciso IX do artigo 2 da referida
Lei), ou seja, nem sequer se garante a separao total e absoluta entre duas naturezas distintas
de apenados. Pior que essa conexo lacnica entre os artigos da mesma lei, h uma flagrante
contradio entre os direitos dos doentes mentais com o prprio carter restritivo de liberdade
da pena aplicada quando se garante como direito, por exemplo: ter livre acesso aos meios de
6 Ressalte-se que os exemplos fornecidos de modo bastante breve no presente artigo no apenas mostram casos simples de infringncia
da lei, at mesmo em seus artigos mais graves, como no caso do que trata sobre o homicdio (art. 121 do Cdigo Penal). Muito pelo
contrrio, os casos indicados sempre envolvem o que h de mais grotesco e macabro no comportamento psicoptico dos apenados: muti-
laes, esquartejamentos e rituais envolvendo sangue humano. Esse elemento aberrante que justifica o carter psicopata dos envolvidos
atesta por sua insanidade, e clama por um tratamento diferenciado, o qual, os ativistas antimanicomiais e antipsiquitricos teimam em
asseverar que inexiste. Ou que mesmo que exista, faz parte intrinsecamente da experincia e da natureza humana.
7 In verbis: Art. 6: A internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus
motivos.Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica:I - internao voluntria: aquela que se d
com o consentimento do usurio;II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de terceiro;
eIII - internao compulsria: aquela determinada pela Justia. Teoricamente, o inciso III garantiria a separao entre presos comuns
e presos doentes mentais. Todavia, como diversas determinaes normativas, essa no passa de um comando programtico desprezado
na prtica.
110
comunicao disponveis (inciso VI, artigo 2, da mencionada Lei). Assim, como se cogitar
a restrio da liberdade do apenado doente mental com livre acesso a meios de comunicao?
Ou a lei realmente no cuidou em traar quais os parmetros de baliza do que poderia
ser garantido ao doente mental que tambm criminoso, ou a luta antimanicomial realmente
preza pela disseminao da psicopatia coletiva e inconsciente por toda a sociedade de modo
indiscriminado. De qualquer uma das formas, tanto a lei quanto os defensores dessa bandeira
agem de modo temerrio e pouco cauteloso no cuidado e na proteo da segurana individual
dos apenados e da sociedade como um todo. Sob a falsa aparncia da normalidade, a psicopatia
transmitida para a sociedade sob arqutipos invisveis, com premissas calcadas em tratamen-
tos humanizados e com intentos aparentemente nobres, os quais apenas mascaram a verda-
de oculta das mentes criminosas psicopatas e transferem uma carga de dano altssima a todos
os membros da sociedade, de modo direto ou indireto.
O iderio, ou categoria de imaginao retratando a psicopatia como normalidade
difundida coletivamente como sendo um instinto de moralidade e de retido no tratamento
dos doentes mentais, quando, na verdade, as aes prticas propostas demonstram apenas que
a mistura indiscriminada leva ao rateio ad ternum da psicopatia em novos nveis, em novas
classes e novos grupos outrora ainda no contagiados pela insanidade delitiva. Direitos dos
doentes mentais devem ser garantidos durante a sua internao compulsria na prpria medida
em que no descaracterizem a sua restrio de liberdade, e no para que tais medidas venham
a servir como estandarte da impunidade, como j referido em breves exemplos no texto em
andamento.
Certamente a separao obrigatria dos dois tipos de preso (comuns e doentes men-
tais) e uma profunda anlise dos pontos da luta antimanicomial que no so condizentes com
a realidade no so a salvao do sistema carcerrio brasileiro, no entanto, j representam um
pequeno avano em sua melhora. Esses indicativos no servem como elementos simplrios de
reestruturao do sistema, mas podem ser considerados bons nortes indicativos para que se
repense o lugar de cada estrutura psiquitrica dentro dos crceres brasileiros.
De modo derradeiro, h de se repisar que o argumento central defendido no breve arti-

go se foca na questo da separao peremptria entre os presos comuns e os apenados doentes

mentais, algo que flagrantemente atenta contra o vis de normalidade da insanidade defendido
pelos preceitos da luta antimanicomial. O convvio comum entre pessoas ss e doentes mentais
dentro das condies de restrio de liberdade impostas pelo Poder Judicirio gerou situaes
extremas, que conduziram a massacres e os mais diversos atentados segurana pblica, dentro
e fora dos estabelecimentos de deteno. Assim, separar categoricamente a populao carcer-
ria de acordo com critrios psiquitricos no uma medida atentatria a um tratamento huma-
nizado dos doentes mentais, antes de mais, ela consiste, na verdade, em tentar dar segurana a
111
todos os envolvidos no sistema carcerrio, incluindo-se a os demais apenados, a sociedade em
geral e todos os servidores pblicos envolvidos na segurana a ser provida pelo Estado.
Em sntese, a luta antimanicomial ao invs de tentar prover cuidados mais humani-
zados queles que ela pretensamente busca proteger acaba por disseminar institucionalmente
a psicopatia generalizada. De forma a transmitir arqutipos dignos do inconsciente coletivo de
Jung, os defensores dessa vertente acabam pugnando que a loucura e a insanidade (componen-
tes bsicos da psicopatia criminosa) so apenas mais um dos elementos corriqueiros e comuns
da sociedade, que devem ser absorvidos por ela tal e qual por eles compreendidos, sob pena de
se propor um tratamento higienista das pessoas desafiadas mentalmente.
H de se deixar derradeiramente assente que o proposto nesse artigo de maneira al-
guma tem um vis eugnico, higienista ou qui anti-humanista, pelo contrrio, a primazia da
segurana pblica, dentro e fora dos estabelecimentos prisionais uma preocupao que atenta
a todos os envolvidos nesse processo, principalmente aos pensadores que se debruam sobre
tais temas e que no pode ser refns de um pensamento praticamente dominante e unitrio
dentro das cincias humanas (que a luta antimanicomial). Tecer crticas a essa abordagem
algo necessrio e urgente dentro do atual contexto paradigmtico de crise do sistema carcerrio
brasileiro, e com o intuito de prover esse tipo de abordagem dissonante daquilo que cotidiana-
mente repetido na academia que o presente artigo se presta a expor tal anlise.
REFERNCIAS
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subjetividade e da interdisciplinaridade. Sao Paulo, SP: Cortez, 2000.
PSICOPATHOLOGY AND PRISON: A PIVOTAL ELEMENT OF BRAZILIAN CRISIS
ABSTRACT
The paperdebates the psychopathology as a pivotal element of nowa-
days Brazilian prison system crisis. It intends to show how the mix
of ordinary and psycho inmates is one of the causes of this demented
crisis. As a methodology, it gathers as a theoretical reference the Col-
lective unconscious theory of Carl Jung. It results that antiasylum and
antipsychiatry struggle, and its pretentious humanitarian treatment,
just made the situation worse and spread the madness into correctional
facilities in an institutionalized way. It concludes that this kind of activ-
ism contributes to the failure of state punishment system and increases
the internal security system crisis.
Key-Words: Prison System; Psychopathology; Institutional Crisis.
113
REPUBLICANISMO, FEDERALISMO E PATRIMONIALISMO: A FORMAO
DAS INSTITUIES POLTICAS BRASILEIRAS COMO UM MOSAICO DE
CONTRADIES1
Raimundo Mrcio Ribeiro Lima2
RESUMO
O artigo discute sobre a origem da Repblica e do federalismo brasi-
leiro, destacando um curso histrico de contradies entre a teoria das
instituies polticas, seus modelos e propsitos, com a realidade das
instituies estampadas com o advento da Repblica de 1889. Alm
disso, discute-se a interferncia do patrimonialismo na promoo da
ao poltica, como realidade histrica desde a Monarquia, acentuando
sua capacidade mimtica em face das mudanas nas instituies ou nos
modelos de gesto pblica, o que instrumentaliza, com largo xito, as
prticas corruptivas na estrutura orgnico-funcional do Estado.
Palavras-chave: Republicanismo. Federalismo. Patrimonialismo. Cor-
rupo.
[] o povo quer a proteo do Estado, parasitando-o, enquanto o

Estado mantm a menoridade popular, sobre ela imperando. No plano
psicolgico, a dualidade oscila entre a decepo e o engodo3.
1 Adota-se a ortografia do Novo Acordo Ortogrfico de 1990, inclusive nas transcries de textos com escritas antigas ou arcaicas, exceto
ttulo de obra ou artigo.
2 Doutorando em Direito Constitucional pela UFC. Doutorando em Direito Pblico pela Universidade de Coimbra. Mestre em Direito
Constitucional pela UFRN. Procurador Federal/AGU. Associado do Instituto Brasileiro de Advocacia Pblica (IBAP).
3 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. So Paulo: Editora Globo, 2001, p. 832.
114
1 INTRODUO
A dificuldade da formao do Estado nacional possui diversas razes: algumas so

bem elementares; outras, complexas, mas todas capazes de exercer influncia sobre os tortuosos
rumos de uma nova nao, com velhos dilemas, nos albores do sculo XIX. A tormenta de de-
safios vai da busca de uma identidade nacional at uma efetiva formao de um corpo de insti-
tuies poltico-administrativas de carter verdadeiramente nacional, que seja capaz de navegar
pelas incertezas de um Estado soberano na comunidade internacional. Em verdade, a expresso
nacional sempre comporta muitas digresses no universo da Cincia Poltica, no apenas por
conta dos inevitveis percalos na definio dos parmetros da nacionalidade, desejosamente
objetivos, mas, sobretudo, pela recorrente ciranda de interesses que sempre acenam para fora
da ideia corrente dos interesses decididamente nacionais. Portanto, discute-se o formalmente
nacional, porque a dinmica dos prospectos materiais, que sempre comportam importantes dis-
cusses doutrinrias, adentrando at mesmo nos denuncismos de crimes de lesa-ptria, acaba
por representar um crculo discursivo amplo demais aos objetivos deste breve artigo.
A questo monrquica, por sua vez, revela, no caso brasileiro, um misto de estupefao
e operacionalidade quanto cadncia dos princpios republicanos. A dessepulta escravido no
seio do Estado, mais que uma chaga aberta na sociedade brasileira, servira de mote para os mais
perniciosos objetivos polticos, especialmente os relacionados aos descuidados fins da ciranda
econmica nacional. A novel Repblica, no poo dos desejos polticos, gozou ou sofreu com todas
as pedras passveis de serem lanadas pela infame ou infantil discrdia como regime anterior.
A novela dos ciclos polticos, para longe de uma reflexo mais sria sobre os problemas
nacionais, mas superando os conflitos regionais de cariz libertador, mantiveram as pretritas
estruturas poltico-sociais com novas roupagens, que dissimularam os velhos propsitos, mais
condizentes com os luminares princpios republicanos, mas, de todo modo, restando sempre vi-
svel os ranos do patrimonialismo que ainda reina triunfante no largo campo das instituies
pblicas brasileiras. O mosaico de contradio no reflete, nem de longe, a sinuosa estrutura que
mantm o federalismo brasileiro, porm denuncia que os imperativos, nada lineares, da formao
das instituies polticas haveria de consagrar nodosos caminhos no desenvolvimento do Brasil.
O artigo discutir, dentre outros pormenores, sobre republicanismo, federalismo e pa-
trimonialismo numa relao discursiva com os atuais desafios da sociedade brasileira, pon-
tuando, principalmente, os arranjos polticos que possibilitaram a atual estrutura do Estado

brasileiro: suas contradies, seus retrocessos ou avanos.
Neste artigo, a reflexo, preponderantemente bibliogrfica, no nega, contudo, a fora
das informaes colhidas pelas pesquisas quantitativas eventualmente consideradas, s que o
sobrevoo das inquietaes ancora-se basicamente nas perquiries de ordem qualitativa, co-
lhendo nas fontes histricas que testemunharam a controvertida dinmica da formao das
instituies polticas brasileiras.
115
2 A MONARQUIA COMO ARRANJO POLTICO E A REPBLICA COMO
ALHEAMENTO POLTICO
A Monarquia vive imponente no sculo XXI, portanto, no enveredou no ostracismo

cantado em verso e prosa, de afogadilho, pela erudio apotetica e pueril de muitos republi-
canos, como se as mazelas brasileiras decorressem do regime monrquico e, com isso, apenas
a Repblica acenaria para um novo e reluzente cenrio das instituies polticas no Brasil.
Olvidando, assim, a multissecular advertncia de Jean-Jacques Rousseau, a saber: Para ser
legtimo, o governo no deve se (sic) confundir com o soberano, mas ser seu ministro: ento a
prpria Monarquia Repblica 4. dizer, o Estado monrquico pode ser regido por leis, in-
dependentemente de sua forma de organizao, porquanto apenas o interesse pblico governa,
denotando que a coisa pblica , de fato, uma realidade, enfim que todo governo legtimo
republicano 5. Alis, isso resulta ainda mais evidente quando se considera que a monarquia
plenamente compatvel com a democracia ou o absolutismo, o mesmo diga quanto centraliza-
o ou ao federalismo; sem falar, ainda, nas experincias parlamentaristas ou de mero governo
pessoal, independendo, inclusive, se o sufrgio universal ou censitrio, dentre outras tantas
opes de cunho poltico6.
Desse modo, cumpre gizar que a Monarquia no acarreta necessariamente qualquer
fluxo imobilizador da razo poltico-constitutiva do Estado, encerrando, assim, uma forma de
governo que, a despeito de lembrar os vnculos histricos dos reinos tiranos, pouco ou nada
conservava, mesmo no fim do sculo XIX, de suas matrizes absolutistas7. Da que, como que
um necessrio resgate histrico, h quem defenda que Joaquim Nabuco, sob a gide de um
idealismo prtico, na qual aduzia a defesa da Monarquia, alicerando-se no seu inegvel aristo-
cratismo, no promovia uma oposio democracia, mas, sim, oligarquia e tirania, porquanto
acreditava que nenhum pas no continente reunia as condies necessrias efetiva implanta-
o de uma democracia8.
V-se que a noo de uma Monarquia republicana no nada contraditria, contudo, a
contradio surge com o fato de a Repblica assumir despudoradamente as vestes oligrquicas
ou, na melhor hiptese, no combat-la no seio do Estado, permitindo um nicho poltico-repu-
blicano alheio aos verdadeiros imperativos da sociedade, que no se confundiam com os das
4 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou Princpios do direito poltico. Traduo de Eduardo Brando. Organizao e intro-
duo de Maurice Cranston. So Paulo: Penguin Classics/Companhia das Letras, 2011, p. 90.
5 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social ou Princpios do direito poltico. Traduo de Eduardo Brando. Organizao e intro-
duo de Maurice Cranston. So Paulo: Penguin Classics/Companhia das Letras, 2011, p. 90.
6 LYNCH, Christian Edward Cyril. O imprio que era a Repblica: a Monarquia republicana de Joaquim Nabuco. Lua Nova. So Paulo,
n 85, p. 277-311, 2012, p. 283.
7 Afinal de contas, [p]retender que um soberano absoluto no seja invejoso e desptico, quando diariamente tem motivos constantes para
o ser, querer milagres da natureza humana. [] A monarquia absoluta na realidade uma aristocracia encoberta, e por isso tem todos
os males do despotismo e da aristocracia [SILVA, Jos Bonifcio DAndrada e. Ideias sobre a organizao poltica do Brasil, quer como
reino unido a Portugal, quer como estado independente. In: SILVA, Elisiane da; NEVES, Gervsio Rodrigo; e MARTINS, Liana Bach
(org.). Jos Bonifcio: a defesa da soberania nacional e popular. 2 ed. Braslia: Fundao Ulysses Guimares, 2013, p. 123-127, p. 124].
8 LYNCH, Christian Edward Cyril. O imprio que era a Repblica: a Monarquia republicana de Joaquim Nabuco. Lua Nova. So Paulo,
n 85, p. 277-311, 2012, p. 293 e 305.
116
foras oligrquicas, inclusive em dois aspectos: (a) na fundao da prpria Repblica, porque
os interesses em jogo no extrapolavam o crculo desejosamente fechado dos golpistas da Re-
pblica; e (b) na compreenso e prtica do republicanismo no meio social9, pois a dinmica do
exemplo providencialmente exigida nas prticas sociais, infelizmente, restara embargada pela
inexitosa capacidade de a populao absorver o novel sistema poltico, que, em tese, revelar-se-
-ia mais bem preparado para alcanar a democracia e promover o desenvolvimento do Brasil.
Obviamente, toda proposta no pode defender os prognsticos de seu malogro, pelo contrrio,
sempre desenha com fortes tintas o itinerrio de suas inolvidveis conquistas.
H nisso tudo, sem sombra de dvida, um trao de autoritarismo na nossa cultura pol-
tica, alis, que mais se alinha a uma comdia ideolgica, pois, a ferro e fogo, a desfigurao dos
modelos adotados, no que a Constituio de 1891 um bom exemplo, revelou-se inevitvel em
funo da indisfarvel assimetria de parmetros poltico-sociais entre a sociedade norte-ame-
ricana ou europeia com a brasileira, ganhando matizes prprios, e mesmo contraditrios, como
o caso da ideologia liberal burguesa europeia numa sociedade escravista e latifundiria10.
Portanto, sem medo de errar, a mudana de rtulo, Monarquia ou Repblica, no al-
terava a essncia do contedo do sistema poltico, particularmente no caso brasileiro, no qual
os invlucros so, muitas vezes, eram alterados, e mesmo ainda so, justamente para manter
determinadas estruturas poltico-econmicas, geralmente amalgamadas com uma grande ideia
legitimadora, ontem, Repblica; hoje, Estado mnimo11 e por a vai. dizer, as mudanas no
trazem uma proposta de grandes rupturas, porquanto as vicissitudes apenas consagram os ar-
ranjos decorrentes de disputas no ciclo inquebrantvel das elites.
Alis, o alijamento poltico dos segmentos populares, alheios lei e ordem no pero-
do monrquico12, pareceu um cenrio sem fim, pois o povo13 no participou da fundao da
Repblica; alis, isso no se trata de contradio, mas sim de imperiosa constatao. Contra-
dio, evidentemente, era considerar a viabilidade da manifestao popular, numa perspectiva
soberana, quando a comunidade poltica ainda se prendia perspectiva exclusivista do direito
9 Alis, ainda no segundo reinado, os dilemas da compreenso poltico-social do sistema poltico eram tributados, pelo menos na pers-
pectiva saquarema, ao atraso intelectual e pobreza na sociedade brasileira, no que impossibilitava o surgimento de opinio pblica
consistente, conforme os prognsticos do governo parlamentar ingls, fato que, dentre outros fatores, pretensamente exigia um regime
de tutela poltica, alis, exercido pela Coroa, no que conflitava claramente com o modelo da teoria liberal (LYNCH, Christian Edward
Cyril. A primeira encruzilhada da democracia brasileira: os casos de Rui Barbosa e de Joaquim Nabuco. Revista de Sociologia e Polti-
ca. Curitiba, vol. 16, nmero suplementar, p. 113-125, ago. 2008, p. 114).
10 LYNCH, Christian Edward Cyril. Por Que Pensamento e No Teoria? A Imaginao Poltico-Social Brasileira e o Fantasma da Con-
dio Perifrica (1880-1970). Dados Revista de Cincias Sociais. Rio de Janeiro, vol. 56, n 04, p. 727-767, 2013, p. 758.
11 O problema no o tamanho do Estado, mas, sim, o que se faz com ele e, para ser sincero, no caso brasileiro, os defensores do Estado
mnimo possuem justificveis motivos para arvorar sua tese, principalmente os relacionados ineficincia estrutural da mquina pblica
at mesmo.
12 O prprio curso histrico da escravido, que dissolvia os padres de socialidade e concebia as iluses das benesses materiais possveis
desde os primrdios da era colonial, faziam com que as elites, longe dos prognsticos decididamente republicanos, enfileirassem c-
modas razes para consagrar uma dinmica excludente na formao das instituies polticas, por certo, no era possvel esperar outra
postura no advento da Repblica [JANCS, Istvn. Este livro. In: JANCS, Istvn (org.). Brasil: formao do Estado e da Nao. So
Paulo/Iju: Editora Hucitec/Editora Iju/Fapesp, 2003, p. 15-28, p. 22].
13 Ora, isso remonta ao processo histrico colonial, porquanto [n]o parece haver dvidas quanto ao fato de, no contexto de uma discus-
so sobre reivindicaes polticas, os escravos e libertos no serem considerados parte do Povo. (ROWLAND, Robert. Patriotismo,
povo, dio aos portugueses: notas sobre a construo da identidade nacional no Brasil independente. In: JANCS, Istvn (org.). Brasil:
formao do Estado e da Nao. So Paulo/Iju: Editora Hucitec/Editora Iju/Fapesp, 2003, p. 365-388, p. 375).
117
ao voto14, alis, algo verificado durante todo o perodo monrquico, decantada no sufrgio cen-
sitrio, que foi abolido com o advento da Constituio de 1891.
Alis, quando o remanso da desigualdade da economia escravista15 e da indiferena
poltica ainda no era capaz de mirar um novo horizonte, popularmente organizado, de reivin-
dicaes de direitos civis e polticos, no possvel cogitar que a incluso dos grupos margi-
nalizados fosse promovida pela elite poltico-econmica, que arregimentava foras e mudanas
para preservao do poder, com o advento da Repblica. A contradio revela-se, no entanto,
com a manuteno de parmetros legais excludentes dos segmentos populares no processo po-
ltico, mesmo depois da instaurao da Repblica, no que denuncia uma das condenveis faces
do liberalismo oligrquico16. Nesse ponto, no se pode negar que a exigncia constitucional do
voto alfabetizado, no que exclua a participao poltica dos brancos pobres e dos descendentes
de africanos, sem falar que as mulheres ainda no podiam votar, notabilizava-se como um ins-
trumento de excluso poltica, ou no emancipao poltica, para tentar manter os privilgios
corporativos no seio da Repblica, pois a cidadania17, ainda que firmada numa prerrogativa
universal dos brasileiros natos, no garantia, por si s, a efetiva incluso poltica dos brasileiros,
denunciando, assim, um verdadeiro drible na iletrada mestiagem18.
A Monarquia, como arranjo poltico, foi uma tentativa, relativamente exitosa, de con-
sagrar a identidade monrquica no Brasil, sem, contudo, permitir que o atendimento dos inte-
resses reinantes, decorrentes de segmentos nada revolucionrios19, alavancasse uma reviravolta
na injusta estrutura, para dizer o mnimo, poltico-econmica do Imprio. Ora, a ideia de rup-
tura chega a ser to risvel que o filho do imperador tornou-se a figura poltica central no novo
14 Alis, j numa fase republicana, a questo do alheamento poltico foi suficientemente discutida em CARVALHO, Jos Murilo de. Os
Bestializados. O Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. 3 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2004, p. 42 e segs. Todavia, os ventos
do republicanismo, e no apenas dele, fez exsurgir uma incipiente frente de movimentos pretensamente organizados, como bem pontua
o autor nesta passagem: Se na proclamao da Repblica a participao popular foi realmente arranjada de ltima hora e de efeito
apenas cosmtico, logo aps as agitaes se tornaram cada vez mais frequentes e variadas, incluindo greves operrias, passeatas, que-
bra-quebras (CARVALHO, Jos Murilo de. Os Bestializados. O Rio de Janeiro e a Repblica que no foi. 3 ed. So Paulo: Companhia
das Letras, 2004, p. 70).
15 A sensibilidade pela causa abolicionista, mesmo no final do sculo XIX, apesar das leis que antecederam tardia e inconsequente
abolio, no possua, nem de longe, uma defesa unssona da poltica nacional, inclusive a dinmica da escravatura, secundada no pre-
tenso direito de propriedade, foi um grande fator de ciznias nos primrdios da Repblica, que, apesar de no escravista, consentia com
vetustas ideologias de dominao racial, olvidando, assim, uma advertncia antiga, poca, nestes termos: Se a lei deve defender a
propriedade, muito mais deve defender a liberdade pessoal dos homens, que no pode ser propriedade de ningum, sem atacar os direitos
da Providncia, que fez os homens livres, e no escravos [] (SILVA, Jos Bonifcio DAndrada e. Representao Assembleia Geral
Constituinte e Legislativa do Imprio do Brasil sobre a Escravatura. Paris: Typographia de Firmin Didot, 1825, p. 21). Como explicar
as razes liberais escravocratas brasileiras? Na ocasio, a teoria liberal, por certo, no passava de mero engodo, um invlucro moderno
para as mais anacrnicas pretenses da ciranda poltica.

16 No se tratava propriamente de uma verdadeira vertente do pensamento liberal, porquanto as premissas discursivas da teoria liberal
no se afiguram compaginvel com a dinmica reacionria das matrizes oligrquicas das instituies polticas brasileiras. Portanto,
tratava-se mais de um rtulo adequado para pretenses polticas, por vezes inconfessveis, dedicadas to somente na manuteno de
uma estrutura poltica no democrtica.
17 Alis, a perspectiva excludente da cidadania ocidental, possivelmente mundial, sempre marcou o instituto, portanto, ainda persiste,
inclusive sem qualquer pudor, para tanto, basta lembrar os condenveis critrios poltico-econmicos na concesso de nacionalidade a
uma pessoa estrangeira em determinados pases, o que no passa, de forma bem rstica, duma mera exigncia de identidade econmica
(investimento no mercado local) e no propriamente social ou cultural. Ora, a cidadania tambm uma moeda do mercado no sistema
capitalista.
18 CAMARGO, Alexandre de Paiva. Mensurao racial e campo estatstico nos censos brasileiros (1872-1940): uma abordagem conver-
gente. Boletim do Museu Paraense Emlio Goeldi. Cincias Humanas. Belm, vol. 04, n 03, p. 361-385, set./dez. 2009, p. 368.
19 Em verdade, no Imprio, os movimentos efetivamente revolucionrios, que objetivavam uma ruptura com o status quo, foram dura-
mente demovidos ainda no perodo regencial, at porque, por ostentarem uma ambincia quase que estritamente regional e, portanto,
sectrias, tal fato impossibilitava-os de ganhar maior flego para resistir s foras imperiais.
118
Imprio, dito independente. Aqui, tem-se a precisa mxima: dos males, o menor20.
A Repblica, por sua vez, como alheamento poltico, no quer dizer que as foras
propulsoras do seu advento vivessem a orgia de uma nova ordem poltica mundial, como que
apenas inebriadas pelas ideologias estrangeiras e, com isso, agissem destemidamente na v
esperana de uma soluo nacional baseada na perspectiva abstrata de uma ideia poltica. No
mesmo. O alheamento poltico, aqui, possui outro sentido. O povo restou alheio Repblica,
ou melhor, no teve qualquer participao poltica para o seu advento. Incialmente, a Repblica
no casou com o perfil democrtico dos grandes levantes populares. Assim, ela representou
uma via, alis, nada discursiva, porquanto foi empreendida subitamente por meio de um golpe
militar, para estancar a sangria poltica do modelo imperial, que j se encontrava na uno dos
enfermos, alis, em face de diversas problemticas, porm, todas igualmente convergentes para
necessrias mudanas nas instituies polticas, que vo da questo religiosa at a mal resol-
vida disputa sobre a abolio dos escravos, que no agradou aos fazendeiros21 e, muito menos,
aos prprios abolicionistas, alis, os ideais republicanos, at ento defendidos pelo Partido Re-
publicano, no fechavam questo com as ideais abolicionistas, ainda que muitos republicanos
fossem defensores da abolio22.
Portanto, a Repblica, mais que um hbil arranjo poltico que caracterizou a Monarquia
brasileira, inclusive, resultante das parcas possibilidades monrquicas portuguesas no incio do
sculo XIX, resultou de uma posio ainda mais excludente, porquanto o povo j caminhava na
rua, e o Brasil j possua uma identidade, no apenas territorial23, mas, sobretudo, social, a des-
peito de todas as suas mazelas; todavia, mesmo assim, a forma de governo adotada, para o bem
ou para o mal, no rendeu qualquer importncia populao iletrada ou simplesmente sem foras
econmicas ou polticas; enfim, a Repblica triunfou sem qualquer participao poltica popular.
Fala-se, at hoje, na estrondosa meta de republicanizar a Repblica, dizer, tal expres-
so deixa subjacente uma ideia de que a Repblica brasileira j foi, de fato, uma Repblica e que
20 Aqui, preciso fazer o contraponto no sentido de que o vislumbre do interesse defendido, notadamente de ordem econmica, pode
ter ido alm do prprio fundamento da nacionalidade, de forma que portugus poderia ser considerado aquele que defendia o impulso
colonial e brasileiro, pouco importando sua nacionalidade, aquele ancorava o desejo da independncia poltica (ROWLAND, Robert.
Patriotismo, povo, dio aos portugueses: notas sobre a construo da identidade nacional no Brasil independente. In: JANCS, Istvn
(org.). Brasil: formao do Estado e da Nao. So Paulo/Iju: Editora Hucitec/Editora Iju/Fapesp, 2003, p. 365-388, p. 372).
21 Mais especificamente sobre a temtica da ausncia de indenizao pela perda de um direito de propriedade.
22 CARVALHO, Jos Murilo de. Repblica, democracia e federalismo. Brasil, de 1870-1891. Varia Historia. Belo Horizonte, vol. 27, n
45, p. 141-157, jan./jun. 2011, p. 144.
23 No desconhecendo as mais diversas teses sobre as razes da unidade territorial brasileira, defende-se que a inexistncia de uma es-
trutura orgnico-funcional prpria no tecido social, considerando-se que Portugal sempre foi um pas pequeno, sem maiores expresses
de ordem populacional, tenha contribudo na formao da unidade nacional, justa e paradoxalmente em funo da inrcia organizativa
e da extrema desintegrao social, porquanto sem a existncia de grupos coesos e organizados nas diversas provinciais, e menos ainda
entre elas, como ocorrer uma desintegrao territorial, mesmo porque as foras de retaliao portuguesas, certamente uma das mni-
mas formas de organizao consistentes do Imprio, ainda que de atuao emergencial, no tardavam em demover eventuais levantes
regionais ou locais. Nesse ponto, resulta pertinente esta demorada transcrio: Diante da complexa realidade social do escravismo,
base de suas condies de existncia, para as elites brasileiras a hiptese de que a comunidade humana que lhes coube integrar pudesse
ser dotada de coeso interna com base em critrios universais (fundamento da ideia nacional), pareceu-lhes absurda. Para elas, o corpo
social, no seu todo, no formava nao, nem deveria form-lo. Ao Estado (que no tem, convm lembra-lo, existncia autnoma por
sobre as classes), caberia garantir que a temida hiptese no vingasse (JANCS, Istvn. Este livro. In: JANCS, Istvn (org.). Brasil:
formao do Estado e da Nao. So Paulo/Iju: Editora Hucitec/Editora Iju/Fapesp, 2003, p. 15-28, p. 28). Tem-se, ento, a inegvel
questo do inimigo interno: aquilo que no reconheo importncia, exceto o fato de permitir que determinada parcela da sociedade goze
das benesses da explorao social.
119
basta, to somente, revitaliz-la em face dos seus vigorosos e providenciais valores na socieda-
de. Todavia, seria mesmo esse o melhor entendimento sobre a temtica? No Brasil, o curso his-
trico das ideias republicanas no pode ser a razo fundante desse horizonte compreensivo, isso
porque a fundao da Repblica foi um ato cnico de manifesto interesse poltico-econmico
na instaurao de uma nova ordem, mas, claro, sem qualquer repercusso no meio social, isto ,
sem preparativos, mobilizao social ou efetivas conquistas, porm, como necessrio trato das
potencialidades polticas, no faltou uma retrica dos novos valores e/ou direitos: s que uma
Repblica sem valores republicanos no seio da sociedade que a constitui, por certo, revela uma
dupla forma de alheamento poltico: (a) a que se corporifica nas instituies recm-criadas, por-
quanto no so capazes de empreender os objetivos do republicanismo; e (b) a que se prende na
sociedade, haja vista uma larga cadeia de costumes e valores dissonantes, totalmente empeder-
nidos, no cotidiano dos cidados. Numa palavra: sem valores do republicanismo, s h espao
para interesses privados, onde, desde cedo, fez campear galhardamente o patrimonialismo na
estrutura orgnico-funcional do Estado.
Ademais, a prpria manuteno ou expanso do patrimonialismo, naturalmente, com
outras roupagens e meios, bem demonstra que o iderio republicano jamais imperou na estrutu-
ra poltico-administrativa do Estado. No que a semeadura dos valores republicanos afigure-se
destituda de um lastro jurdico, no mesmo, pois o escarcu normativo do Direito Pblico
prdigo em declinar uma extensa lista de valores republicanos, sobriamente calcados na impes-
soalidade da gesto pblica, o dilema centra-se, assim, em outra ordem de consideraes: os
ideais republicanos no brotam de rvores e nem se alimentam do mesmo modo que pombos em
praa pblica. Eles exigem a dinmica dos esforos comunitrios e carecem de uma compreen-
so normativa que v alm dos meandros interpretativos, isto , saindo do abstrato ao concre-
to, portanto, que saia em campo e no adormea na insuficincia das declaraes meramente
normativas; enfim, a realidade desses valores at convivem com a ciranda jurdica, mas, sem
dvida, no pode limitar-se a ela, porquanto possui autonomia discursiva na ambincia social,
revelando-se mais propriamente um sentimento de compartilhamento social em funo dos
seus benefcios concretos do que uma diretriz estritamente poltica. Alm disso, a Repblica,
na praa, no segue a mesma indicao dos pombos e nem espera que as benesses venham a
cair do cu. Ela, no cotidiano, sofre os reversos dos falsos sinais das instituies estatais e, cla-
ro, dos cidados, que, no raras vezes, rendem-se s miraculosas benesses do patrimonialismo
mimtico24, que, numa compreenso sistmica dos imperativos da gesto pblica, emperra os
avanos da ao poltica.
24 Atualmente, um exemplo tpico do patrimonialismo mimtico (adaptao das prticas corruptivas) que se observa nas culminncias
dos Poderes da Repblica, com particular destaque ao Poder Judicirio, o uso das garantias institucionais, notadamente a autonomia
financeira e poder de iniciativa de leis, para fins exclusivamente privados, acentuando um regime remuneratrio legalmente condenvel,
e moralmente inaceitvel, a partir das famigeradas vantagens eventuais (permanentes) de natureza indenizatria (totalmente remunera-
tria), indene, assim, de imposto de renda e contribuio previdenciria.
120
3 A FEDERAO COMO ILUSO POLTICA?
No Brasil, desde o Imprio, porque os seus imprecisos termos foram discutidos bem
antes da Repblica25, o federalismo foi cercado de notrias contradies, que no se limitam
apenas aos aspectos conceituais no curso da histria, vai mais alm. Alis, como bom exemplo
disso, as disposies do Cdigo do Processo Criminal de 1832, nas quais capitaneavam diversas
regras que aproximavam a participao da comunidade local na Administrao da Justia26,
perdiam flego nas comunidades locais aps o Ato Adicional de 1934, que, abraando o pen-
samento federalista de primazia poltica do Legislativo das Provncias, acabava por permitir
levantes normativos que simplesmente controlava os eventuais excessos descentralizadores do
Cdigo do Processo, promovendo, assim, o esvaziamento dos cargos eletivos, no que bem afei-
oa a ideia descentralizadora, em detrimento dos cargos nomeados por autoridades provinciais,
portanto, no mais nos limites dos distritos ou comunidades locais27.
Por isso, mais importante que identificar as ideias que rompiam das foras polticas,
que no eram veladas, mas ardorosamente propagandas como tbuas civilizatrias, era perceber
os interesses escusos defendidos ou alcanados por meio delas, mormente quando a matriz con-
servadora ou reacionria ostentava as vestes da liberdade poltica e/ou do progresso econmico.
Dito de outro modo, no sculo XIX, a compreenso do debate sobre a dinmica centralizadora
ou federalista dependia da compreenso do interesse provincial e, sobretudo, da forma como
essas correntes avaliavam esse interesse e arregimentavam as foras poltico-discursivas nos
grupos sociais das Provncias, conforme a tnica dos negcios particulares ou necessidades
provinciais 28. At mesmo no sculo XX, tendo em vista a redao do artigo 1 da Constituio
25 Nesse ponto, importante destacar que, mesmo na Assembleia Constituinte de 1923, os federalistas no desconheciam a diferena de
trajetria entre o Brasil e os Estados Unidos (COSER, Ivo. O Debate entre Centralizadores e Federalistas no Sculo XIX: a trama dos
conceitos. Revista Brasileira de Cincias Sociais RBCS. So Paulo, vol. 26, n 76, p. 191-206, jun. 2011, p. 193 e nota de rodap n 08);
no entanto, a clara distino entre o federalismo pleno (confederao de provncias) e o federalismo mitigado (federao de provncias),
muito embora tenha sido discutida desde cedo, por conta da questo da unidade nacional, apenas se revelou fora de dvida, portanto,
de pleno conhecimento pela elite poltica imperial, a partir de 1934, afastando, de vez, a ideia confederativa no conceito de federao
(COSER, Ivo. O Conceito de Federalismo e a Ideia de Interesse no Brasil do Sculo XIX. Dados Revista de Cincias Sociais. Rio de
Janeiro, vol. 51, n 04, p. 941-981, out./dez. 2008, p. 967). Em sentido diverso, acentuando que, at a Constituinte de 1890-1891, o con-
ceito de federalismo no era de todo claro, exigindo-se, poca, os devidos esclarecimentos, notadamente pelo Senador pernambucano
Jos Higino Duarte Pereira, que era catedrtico de Direito Administrativo na Faculdade de Direito do Recife [CABRAL, Gustavo Csar
Machado. Os senados estaduais na Primeira Repblica: os casos de So Paulo e Cear. In: FLORES, Joo Alfredo de J. Temas de hist-
ria do direito: o Brasil e o Rio Grande do Sul na construo dos Conceitos Jurdicos Republicanos (1889-1945). Porto Alegre: Instituto
Histrico e Geogrfico do Rio Grande do Sul, 2013, p. 127-162, p. 135]. Deve-se reconhecer que a compreenso sobre o federalismo
parecia ser algo bem controvertido na constituinte de 1823, porquanto a discusso ainda girava em torno da palavra federao e, com
isso, tinha-se um forte aceno com o significado de confederao, alis, isso resultava ainda mais evidente quando se considerava que as
Provncias do Par, Rio Negro e Maranho, que, poca, ainda padeciam de uma resistncia portuguesa, deveriam unir-se definitiva-
mente federao brasileira, muito embora fossem, mesmo que por pouco tempo, independentes do Imprio brasileiro. (RODRIGUES,
Jos Honrio. A Assembleia Constituinte de 1823. Petrpolis: Vozes, 1974, p. 113-117).
26 Em particular o processo de eleio dos Juzes de Paz. Todavia, no se pode afirmar que isso representasse necessariamente um ins-
trumento eficaz de participao popular, pois o espao pblico era diminuto e excludente demais para isso. De todo modo, tinha-se a
possibilidade de uma mudana de roteiro, saindo das tradicionais camadas decisrias da Administrao central da Provncia para os
tambm tradicionais detentores do jogo poltico nos distritos, que, apesar de ainda consagrar formas de excluso poltica, poderiam ser
bem menos sofrveis que as decorrentes dos Legisladores provinciais.
27 COSER, Ivo. O Conceito de Federalismo e a Ideia de Interesse no Brasil do Sculo XIX. Dados Revista de Cincias Sociais. Rio de
Janeiro, vol. 51, n 04, p. 941-981, out./dez. 2008, p. 958.
28 COSER, Ivo. O Conceito de Federalismo e a Ideia de Interesse no Brasil do Sculo XIX. Dados Revista de Cincias Sociais. Rio de
Janeiro, vol. 51, n 04, p. 941-981, out./dez. 2008, p. 973.
121
de 189129, levantou-se o entendimento de que o nome Repblica dos Estados Unidos do Brasil,
com clara inspirao na Constituio norte-americana, [] fortalecia a opinio, dominante na
poltica, de que os Estados so dotados de uma autonomia que assume de fato as propores
da soberania 30, de maneira que a [] ardente ambio de autoridade local [] 31 acabou por
infirmar as condies prticas de uma efetiva soberania das funes da Unio, no que exigia
uma reforma no texto constitucional, assinalando o verdadeiro lugar dos Estados, a saber, de
meras provncias autnomas32.
Nesse ponto, pertinente assinalar que o poder de legislar dos Estados, o mesmo se
diga quanto s Provncias, representa um atributo de sua reconhecida autonomia no regime po-
ltico, no decorre, evidentemente, do modelo federal, tanto que no Imprio, portanto, na vign-
cia de um Estado unitrio, as Assembleias Provinciais, inclusive criadas no perodo regencial,
possuam funes legislativas, no que diferiam da atuao legislativa da Assembleia Geral, que
representa a nao33.
Noutro giro, considerando curso histrico da questo, indaga-se: O federalismo deve
decorrer do aperfeioamento (a) de uma conquista histrica ou (b) de projeto poltico-norma-
tivo, ainda que sem substrato popular? A questo comporta resposta suficientemente esclare-
cedora nos dois sentidos, das mais rudimentares at as mais complexas, especialmente quando
se considera que o trao histrico transformador das instituies polticas no representa um
percurso comum a todas as naes, que sempre admitem - umas mais, outras menos - um flerte
com as instituies polticas estrangeiras, porm o que importa mesmo considerar o modelo
que melhor possa promover as possibilidades polticas de um povo, o que algo bem diverso do
modelo que melhor atenda aos interesses do povo, isso porque os principais atores responsveis
pelas vicissitudes no sistema poltico tendem a consagrar os interesses dominantes, isto , difi-
cilmente rompem com a estrutura de poder e, claro, o desenho poltico-institucional do Estado
, sem sombra de dvida, um bom caminho para contemplar esse propsito. Por outro lado, as
grandes rupturas decorrentes de processos revolucionrios no garantem resultados exitosos,
alis, a histria bem explica isso. O fato que a denncia das opes polticas - e o certo e o
errado, numa relao discursiva sria, costumam ter seu proslitos -, vai revelar uma reflexo
contnua sobre as instituies (im)postas e isso sempre algo bastante positivo para a evoluo
29 A redao, de fato, passvel de questionamentos, eis o dispositivo: A Nao brasileira adota como forma de Governo, sob o regime
representativo, a Repblica Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por unio perptua e indissolvel das suas
antigas Provncias, em Estados Unidos do Brasil (Disponvel em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao91.
htm>. Acesso em 10 jun. 2016).
30 TORRES, Alberto. A Organizao Nacional. Primeira Parte A Constituio. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1914, p. 220. O
autor, mais adiante, na mesma pgina, grafa os contrapontos entre a Constituio e vida real, nestes termos: Coleo de preceitos sem
assento na vida real, a Constituio no recebeu o influxo de um pensamento poltico dominante, que desse s instituies o fluido
inspirador e a ideia motora de um objetivo superior e prtico, nem mtodos e critrios de orientao que enfeixassem seu conjunto num
corpo homogneo e animado.
31 TORRES, Alberto. A Organizao Nacional. Primeira Parte A Constituio. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1914, p. 220.
32 TORRES, Alberto. A Organizao Nacional. Primeira Parte A Constituio. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1914, p. 220-221.
33 CABRAL, Gustavo Csar Machado. Os senados estaduais na Primeira Repblica: os casos de So Paulo e Cear. In: FLORES, Joo
Alfredo de J. Temas de histria do direito: o Brasil e o Rio Grande do Sul na construo dos Conceitos Jurdicos Republicanos (1889-
1945). Porto Alegre: Instituto Histrico e Geogrfico do Rio Grande do Sul, 2013, 127-162, p. 143.
122
poltico-institucional de um pas. Dito de outro modo, tornar as escolhas melhores o maior
mrito de um povo. No Brasil, o federalismo no teve um curso histrico feliz34, pois surgiu
de um processo poltico ultimado num sbito golpe militar; todavia, a evoluo constitucional
tem demonstrado que o federalismo ganhou novos matizes, mas, gradativamente, assumindo
uma postura mais centralizadora35, como que acenando com a perspectiva unitria do perodo
imperial.
E, aqui, preciso desmitificar o entendimento de que o curso histrico de um institu-
to, isto , a decantao poltico-social de um instituto, seja sempre a melhor sada, ainda que,
na maioria das vezes, ele represente o melhor caminho a continuar seguindo. A velha questo
entre o ideal e o real sempre projeta a importncia do ntico sobre dentico, porquanto o cmo-
do das experincias vivas tende sempre a negar alternativas, quase sempre tachadas de meras
projees abstratas, qui, impossveis, justamente por serem, por assim dizer, ideais ou idea-
lizadoras demais para levar a srio. A questo que todo modelo adotado, mesmo com clara
ruptura dos parmetros at ento vigentes, tende tambm a seguir um curso histrico nico, da
a importncia de discutir os modelos idealmente considerados e, com isso, refletir sobre o espa-
o ocupado/operado pelo curso histrico modelar ainda reinante. Se no possvel transplantar
modelos, com todas as suas virtudes; por outro lado, no possvel afast-los, pelo menos numa
perspectiva comparativa, quando o modelo corrente, carente de solues, tambm projeta ilu-
ses ou esperanas advindas de outras paragens, ainda que elas sejam assentadas com substrato
social diverso e, consequentemente, valores tambm diversos.
Da que o flerte com o federalismo dos Estados Unidos da Amrica, ainda no incio
do Imprio, longe de uma iluso poltica, acenou para uma nova e pretendida realidade, que,
em dado sentido, podia expressar uma iluso, mas, tambm, a esperana de novo curso histri-
co, desejosamente mais profcuo no fortalecimento das instituies polticas brasileiras. Iluso
mesmo acreditar que isso ocorreria sem qualquer decurso histrico, como que num passe de
mgica e tudo a partir de um golpe militar. Importao acrtica36? No se trata disso. A via es-
colhida, como todas elas, depende dos interesses que desejaram firmar. Ocorre que a imagem
34 Alis, ainda no alcanou o pice-estabilizador do edifcio constitucional, pois, recorrentemente, encontra-se cercado de duras crti-
cas e constantes alteraes pontuais, que, justamente pela inexpressividade delas, transmitem o reforo de que algo deve ser mudado
e, portanto, ele ainda incapaz de atender aos apelos dos entes polticos. At mesmo engenhosas formas de compensao financeira,
numa ambincia de acirradas disputas fiscais, como o exemplo das Transferncias Voluntrias da Unio (TVU), percebe-se que os
arranjos do federalismo centralizador ganham ares de verdadeira barganha poltica, na qual a dimenso poltico-partidria rompe o es-
pao da dimenso social-redistributiva na percepo dos recursos destinados reduo dos graves desequilbrios regionais (SOARES,
Mrcia Miranda; NEIVA, Pedro Robson Pereira. Federalism and Public Resources in Brazil: Federal Discretionary Transfers to States.
Brazilian Political Science Review. So Paulo, vol. 5, n 02, p. 94-116, 2011, p. 106-107), isso porque a dinmica da discricionariedade
na promoo das TVU faz imperar as decises que reafirmam a superposio da Unio em detrimento dos demais entes polticos, tudo
por conta de apoios transitrios, ou mesmo emergenciais, com fundados propsitos polticos, sem uma dinmica da atuao decisria
decantada em slidos critrios de gesto pblica planejada e, por isso, mais bem preparada para superar os desafios impostos pelo artigo
3, inciso III, da CF/88. Desse modo, encerra-se mais uma contradio: os modelos de superao de desafios, como que uma pea do
destino, transforma-se um novo desafio, que, se no for maior, refora a tese da inviabilidade no s do modelo de caractersticas bals-
micas, mas malogrado, como tambm de toda a estrutura federal, tal como desponta hodiernamente.
35 Subtraindo-se da anlise, evidentemente, os nefastos anos da ditadura militar, porquanto as instituies eram meandradas pelas turbu-
lentas formas de expresso poltica dos generais das foras armadas, tambm conhecidas como intervenes, isso apenas para apresen-
tar uma linguagem mais amena quanto autonomia dos entes polticos.
36 Na linguagem fcil das crticas aodadas: se h discordncia, porque no houve necessria reflexo, na imperiosa pretenso de que
a reflexo propriamente dita apenas decorre da anlise do crtico e no do criticado.
123
que reflete no espelho jamais ser a mesma, porque simplesmente no se trata da mesma nao.
Iluso poltica? No mesmo. Como ardil poltico, a sim, tal como se destaca adiante, revela-se
mais consentneo com os conchavos da poca, alis, de todas as pocas, nas quais so parteja-
das as grandes transformaes politico-administrativas brasileiras.
O desnimo com a monarquia, cujas razes no so difceis de destacar, inclusive j
ventiladas no tpico anterior, fez desabar os desejos de uma nao republicana, s que isso no
explica muito, pois o ardil decorreu justamente do pano de fundo que sustentou a via adotada
para firmar a Repblica e, claro, o modelo federal. Nesse ponto, vale afirmar que a anedota de
uma nova ordem, com valores republicanos, no passava de um expediente politicamente vivel
para preservar os interesses de segmentos importantes da sociedade, notadamente, os grandes
proprietrios de terra, pois, numa conjuntura diversa, ainda no se viam capazes de romper,
sem maiores adaptaes, a cmoda desigualdade do sistema escravocrata.
Nesse contexto, como que alentado pelas peripcias histricas da poltica brasileira,
o levante militar, que entronou a Repblica, ganharia gosto pelo poder no apenas na Rep-
blica Velha, cujo reflexo, at os nossos dias, possvel identificar em funo dos permanentes
rumores da viglia militar sobre a sociedade civil, o que bem denuncia os ranos da relao
ambgua, no passado, entre republicanismo e democracia37. Um bom exemplo do constante vai
e vem da ciranda militar encontra-se na implantao do Estado Novo, pois, longe de uma nova
expresso federalista, rompendo com os prognsticos constitucionais da autonomia dos Estados
membros, alis, devidamente decantada nas constituies republicanas anteriores, perseguia um
novo norte na disciplina poltica do federalismo brasileiro, baseada na maior presena do Estado
na sociedade, firmando, sem maiores pudores, uma postura intervencionista, inclusive por meio
da destacada e conhecida frmula dos valores, como que arvorando um sentimento patritico
e nacionalista, que incorporasse a ideia de unio nacional e, com isso, minando os ncleos de
oposio, notadamente os regionais38. O mesmo de diga quanto aos anos de chumbo da ditadura
militar. A recorrente atuao militarista nas intermitncias da Repblica, variando entre golpes
e abusos institucionais, bem demonstra a ausncia dos fundamentos republicanos no seio da so-
ciedade. Como se o regime de tutela da Repblica dependesse de uma mo forte das Foras Ar-
madas39. Afinal, toda liberdade cobra o seu preo, no caso da Repblica, e consequentemente do
modelo federal, parece ser a constante viglia, no apenas civil, sobre os rumos polticos do pas.
37 SILVA, Ricardo. Republicanismo neo-romano e democracia contestatria. Revista de Sociologia e Poltica. Curitiba, vol. 19, n 09, p.
35-51, jun. 2011, p. 36. Notadamente, como um regime no puro, compreensvel que a Repblica comporte, ao longo tempo, o relevo de
teorias polticas hoje consideradas condenveis, mas, claro, sem perder o norte de um governo (poder poltico) regido pelas leis. O fato
que: [d]a Antiguidade aos dias atuais, o conceito de repblica no parou de evoluir segundo o contexto em que era pensado. A partir do
sculo XVII, ela definida como um regime misto, mas tambm em oposio monarquia absoluta. Com os federalistas americanos, a
repblica se distingue da democracia pela introduo do sistema de representao (DORTIER, Jean-Franois. Dicionrio de Cincias
Humanas. Traduo Aline Saddi Chaves, Felipe Cabanas da Silva, Ilan Lapyda, Leonardo Teixeira da Rocha, Maria Aparecida Cabanas
e Maria Jos Perillo Isaac. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, p. 558).
38 CABRAL, Gustavo Csar Machado. Federalismo, autoridade e desenvolvimento no Estado Novo. Revista de Informao Legislativa.
Braslia, ano 48, n 189, p. 133-146, jan./mar. 2011, p. 137.
39 De todo modo, aps a redemocratizao do pas, o discurso da interveno militar, pelo menos na sua ordinria concepo, desvane-
ceu-se; porm, no se pode olvidar, os mecanismos da atuao militar, como que adaptados ao novo processo do jogo poltico, rendem-se
ao lastro legitimante do parlamento, mas, claro, sem perder a tnica dos seus ideais.
124
4 A INCRVEL CAPACIDADE MIMTICA DO PATRIMONIALISMO BRASILEIRO
A corrupo e o patrimonialismo no revelam uma relao entre meio e fim. A din-

mica vai alm da mera noo de instrumentalidade ou finalidade, isto , eles so dois velhos
companheiros da experincia histrica brasileira, no h como negar isso: uma dedicada ao
trato fisiolgico; o outro, ao deleite institucional, resultando, assim, a seiva no tronco frondoso
da rvore estatal.
Nisso reside o casamento perfeito: a cmoda cumplicidade num consrcio rentvel e,
por isso, tentador e ardorosamente defendido pelos agentes representativos dos interesses incon-
fessveis dos verdadeiros donos do poder40, de forma que toda mudana representa um novo
substrato de adaptaes no seio do Estado, mas, claro, ainda so mantidas as mesmas linhagens
do concurso furtivo das benesses estatais. Observa-se, ento, a imagem clara de uma figura
nebulosa, voltil, lbil e mutvel dentro da estrutura orgnico-funcional do Estado; contudo,
j no cotejando a dinmica patrimonial do mundo portugus de outrora, cujos pretensos ecos
ainda soariam, persistentemente, no mundo brasileiro atual41, como se o Brasil herdasse de Por-
tugal sua estrutura social e, com ele, o patrimonialismo, tese, alis, bastante controvertida, para
no dizer totalmente equivocada42.
As consideraes acima denunciam uma viso tradicional sobre o patrimonialismo na
literatura brasileira, inclusive largamente reconhecida pela doutrina nacional. Evidentemente, tal
viso da dominao patrimonial j se encontra distante das premissas tericas de Max Weber43,
40 Que, evidentemente, no se limita aos agentes do Estado, mas que, atravs deles, atendem aos reclames escusos da sociedade, notada-
mente dos grandes agentes econmicos do mercado.
41 FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. So Paulo: Editora Globo, 2001, p 35.
Na parte final do livro (p. 823/824), contudo, o autor esclarece, com preciso, a matriz mimtica do patrimonialismo nestes termos:
Enquanto o sistema feudal separa-se do capitalismo, enrijecendo-se antes de partir-se, o patrimonialismo se amolda s transies, s
mudanas, em carter flexivelmente estabilizador do modelo externo, concentrando no corpo estatal os mecanismos de intermediao,
com suas manipulaes financeiras, monopolistas, de concesso pblica de atividade, de controle do crdito, de consumo, de produo
privilegiada, numa gama que vai da gesto direta regulamentao material da economia. V-se, assim, que Faoro no desconhecia
ou desprestigiava a dinmica patrimonial como expresso de interesses do mercado, tambm corrupto, mas, sim, que mirava no Estado
a forma habitual de consagrao desses interesses. Seria mesmo uma tolice defender que o gnio de Raymundo Faoro no concebesse
uma promscua relao engendrada entre o Estado e o mercado, ambos, claro, entregues s prticas corruptivas. Da, um bom exemplo
de tolice da inteligncia brasileira: caso Jess Souza, que, numa crtica extremada, desconsidera a amplitude compreensiva das ideias
de Faoro, nestes termos: O que existe uma dramatizao da oposio mercado (virtuoso) e Estado (corrupto) construda como uma
suposta evidncia da singularidade histrica e cultural brasileira. [] apenas o Estado que passa a ser percebido como o fundamento
material e simblico do patrimonialismo brasileiro (SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa mani-
pular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 33-34), a despeito de, noutros momentos, promover certeiras crticas contra o autor gacho e
outros grandes doutrinadores brasileiros. Ora, qual a razo de Raymundo Faoro no conceber a corrupo no mercado? Alis, o prprio
Jess Souza admite isso quando aduz sobre o livro de Raymundo Faoro: [] sua tarefa demonstrar o carcter patrimonialista do Esta-
do e, por extenso, de toda a sociedade brasileira (SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa manipular
pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 53), ento, o mercado estaria excludo em que momento? No faria parte da sociedade brasileira?
O problema que a tese da demonizao do Estado e da virtuosidade do mercado, decantada em verso e prosa por Jess Sousa, nessa
equivocada dualidade (p. 91), exige a premissa de que Faoro haveria de isentar o mercado da corrupo, mas isso, a toda evidncia, no
encontra amparo na obra de Raymundo Faoro.
42 SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa manipular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 41, 59 e 64.
43 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. 2. Traduo de Regis Barbosa e Elsabe Barbosa.
4 ed. Braslia: Editora UnB, 2009, p. 255. Mais adiante (p. 263), na perspectiva poltica do patrimonialismo, destaca o autor: O comple-
xo patrimonial poltico no conhece nem conceito de competncia nem o de autoridade administrativa no sentido atual das palavras
[...]. A separao de assuntos oficiais e privados, patrimnio oficial e privado e a correspondente autoridade senhorial dos funcionrios
encontra-se apenas razoavelmente realizada no tipo arbitrrio [...]. Noutra parte (p. 306), na perspectiva econmica, na qual revela uma
capacidade mimtica do patrimonialismo, o autor pontua: O patrimonialismo compatvel com a economia de subsistncia e com a
economia de troca, com a constituio agrria pequeno-burguesa e a de senhorios territoriais, com a ausncia e a existncia da econo-
mia capitalista. Desse modo, a dinmica doutrinria de Weber no se afigura to distante dos atuais prognsticos do patrimonialismo.
125
ganhando, assim, uma nova tonalidade, conforme o quadro das experincias histricas44, e, nes-
sa qualidade, desprendendo-se das originrias matrizes discursivas weberianas apresentadas no
incio do sculo XX. Portanto, o patrimonialismo na concepo atual, a toda evidncia, em nada
se assemelha com os pressupostos tericos de outrora; porm, ainda assim, com notrias vicissi-
tudes, no h nada de condenvel em ostentar tal terminologia, no que denuncia uma verdadeira
histria do conceito, e no o uso acrtico e vazio de uma expresso, mormente quando se tem
conscincia da distino dos significados em funo do percurso histrico do conceito, porquanto
a decantao histrica de um termo, num determinado lugar, digna de considerao e, sobretu-
do, autonomia compreensiva, sem que isso represente qualquer atecnia ou mesmo desrespeito aos
imperativos iniciais de qualquer perspectiva terica. dizer: A histria dos conceitos mostra que
novos conceitos, articulados a contedos, so produzidos/pensados ainda que as palavras empre-
gadas possam ser as mesmas 45.
Portanto, as mesmas palavras, ventiladas em momentos diferentes, relacionadas a ex-
perincias distintas, no podem comportar a mesma dimenso semntica46, de forma que, no
raras vezes, as mesmas palavras podem denotar realidades conceituais bem diversas, isso por-
que [o] significado de um conceito no pode ser alcanado independentemente do seu uso na
sociedade e, por isso, deve-se considerar o contexto em que utilizado e o universo temporal
no qual se insere 47.
Superados esses dilemas, que no meramente conceituais, e que tanta importncia foi
tributada por Jess Souza, inclusive com cida crtica aos escritos de Raymundo Faoro48, vale
mencionar que as propriedades mimticas do patrimonialismo brasileiro49 remontam de um lon-
go curso histrico, atravessando todos os perodos da organizao poltica do Estado, alis, de
forma totalmente indene, para no dizer que, sem qualquer exagero, vem ostentando posies
cada vez mais fortes e expansivas nas culminncias polticas da Repblica.
No importa, se Monarquia ou Repblica, se Estado Unitrio ou Federado, o patrimo-
44 KOSELLECK, Reinhardt. Uma histria dos conceitos: problemas tericos e prticos. Traduo de Manoel Lus Salgado Guimares.
Estudos Histricos. Rio de Janeiro, vol. 05, n 10, p. 134-146, 1992, p. 138.
45 KOSELLECK, Reinhardt. Uma histria dos conceitos: problemas tericos e prticos. Traduo de Manoel Lus Salgado Guimares.
Estudos Histricos. Rio de Janeiro, vol. 05, n 10, p. 134-146, 1992, p. 140.
46 KIRSCHNER, Tereza Cristina. A reflexo conceitual na prtica historiogrfica. Textos de Histria. Braslia, vol. 15, n 01/02, p. 49-61,
2007, p. 50.
47 KIRSCHNER, Tereza Cristina. A reflexo conceitual na prtica historiogrfica. Textos de Histria. Braslia, vol. 15, n 01/02, p. 49-61,
2007, p. 51.
48 SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa manipular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 63. lamen-
tvel afirmar que Jess de Souza no empreende qualquer dinmica ao texto criticado e, nem mesmo esclarece, porque isso seria poss-
vel, que nem todo o uso da palavra patrimonialismo, antes e hoje, se une inexoravelmente a uma realidade histrica j distante, portanto
no incio do sculo passado, ainda que Raymundo Faoro assim tenha feito, porque simplesmente anular qualquer crtica sociolgica
por meio de mera gincana conceitual, o que no algo aceitvel.
49 Alis, a ciranda histrica do patrimonialismo denuncia isso, passando por todos os sistemas econmicos, despontando uma autonomia
operacional dentro de qualquer estrutura de poder, alavancando e firmando interesses, por vezes paralelos ou simplesmente convergen-
tes, na tessitura dos projetos polticos do Estado. A dimenso mimtica do patrimonialismo facilmente reconhecida nesta demorada
transcrio: Enquanto o sistema feudal separa-se do feudalismo, enrijecendo-se antes de partir-se, o patrimonialismo se amolda s
transies, s mudanas, em carter flexivelmente estabilizador do modelo externo, concentrando no corpo estatal os mecanismos de
intermediao, com suas manipulaes financeiras, monopolistas, de concesso pblica de atividade, de controle do crdito, de consu-
mo, de produo privilegiada, numa gama que vai da gesto direta regulamentao material da economia (FAORO, Raymundo. Os
Donos do Poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. So Paulo: Editora Globo, 2001, p. 823-824).
126
nialismo sempre encontra ressonncia no estamento poltico, na contumaz orquestra do poder
poltico e, da, adentrando nos demais segmentos direcionais do Estado. No h novidade nis-
so50. O que soa inusitado defender a tese de que o patrimonialismo um defunto dessepulto
do perodo imperial, quando, em verdade, ele apresenta ainda maior vivacidade na atualidade,
portanto, mais vivo que nunca e mais letal que outrora. A questo ele atua com novas pos-
sibilidades prticas na ciranda institucional do Estado para firmar, alm dos limites inerentes
do ordinrio processo poltico-administrativo, os interesses privados. Uma coisa atentar para
importncia do lobby, regulamentado ou no, que existe em qualquer pas; outra, alis, bastante
diversa, enxergar nas relaes poltico-administrativas uma contnua teia de instrumentos
que extrapola o processo poltico decisrio, constituindo, ela mesma, todo um fluxo de benesses
estatais que perpetuam uma forma totalmente desigual de concepo das polticas pblicas,
enfim, da ao poltica do Estado51.
No se trata propriamente de um estamento tecnoburocrtico52 idealizado por Raymun-
do Faoro, at porque no h um estilo de vida comum numa ambincia de prestgio compartilha-
do53, mas a compreenso de que novas formas de implicao prtica da ao corruptiva evoluem
e, com isso, intensificam-se na ao poltica, inclusive na mesma medida em que as relaes pol-
tico-institucionais tambm evoluem no ordinrio curso das vicissitudes das estruturas do Estado.
Os cotejos do patrimonialismo54 so bem diversos, inclusive assumindo posies, no
raras vezes, incompreendidas no universo das relaes sociais, como que imperceptveis num
primeiro momento, porm, com um pouco de percucincia, percebe-se como a dinmica da
corrupo no meio social assume instrumentais que vo dos extremamente simplrios aos mais
complexos, portanto, que vo das hierarquias da convivncia comunitria, pretensamente invi-
sveis e baseadas na intimidade social55, aos parmetros decisrios centrais das grandes ques-
50 Com bem demonstra esta passagem doutrinria: O patrimonialismo, organizao poltica bsica, fecha-se sobre si prprio com o es-
tamento, de carter marcadamente burocrtico. Burocracia no no sentido moderno, como aparelhamento racional, mas da apropriao
do cargo o cargo carregado de poder prprio, articulado com o prncipe, sem a anulao da esfera prpria de competncia (FAORO,
Raymundo. Os Donos do Poder. Formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed. So Paulo: Editora Globo, 2001, p. 102). Ora, essas ca-
ractersticas independem dos arranjos organizacionais e/ou administrativos da estrutura funcional do Estado, muito embora, a depender
do modelo adotado, elas se manifestam de forma ainda mais clara nas entranhas poltico-administrativas do Poder Pblico.
51 Tais reflexes faz empreender a noo de que: A crise do Estado, por mais paradoxal que seja, exige uma reflexo mais aprofundada
sobre o Estado. Reflexo esta que saiba lidar com a questo da unidade poltica tanto quanto com a democracia, a incluso do povo e
do conflito na compreenso do fenmeno estatal, temas que o modelo liberal do direito pblico no apenas no soube incorporar no
seu discurso, como busca ignorar solenemente at hoje (BERCOVICI, Gilberto. As possibilidades de uma teoria do Estado. Revista da
Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 49, p. 81-99, jul./dez. 2006, p. 98-99).
52 DAMATTA, Roberto. A Casa & Rua. Espao, cidadania, mulher e morte no Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 45.
53 SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa manipular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 56.
54 Aqui, preciso um ligeiro esclarecimento: no se confunde o patrimonialismo com outras formas de relao promscua na ao pol-
tica, no isso, o que se defende que ele sempre alcana meios de imprimir uma dinmica corruptiva atravs de novos instrumentais,
da o formidvel recurso de sua capacidade mimtica.
55 DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p.
192. O autor equivoca-se, contudo, quando apregoa a existncia de universo puritano dos norte-americanos (p. 210 e 227), como se
a realidade e seus dilemas, especialmente os de ordem moral, notadamente a figura do pretensamente institucionalizado jeitinho, no
fossem, por assim dizer, universais (SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa manipular pela elite. So
Paulo: LeYa, 2015, p. 88).
127
tes poltico-econmicas do Estado56. Obviamente, as distines hierrquicas so geralmente
autorizadas pela dinmica da especializao funcional57, mostrando que a linha divisria entre
o que pode e no pode ser feito na convivncia diria, numa perspectiva pretensamente legi-
timadora, encontra apoio no cabedal objetivo da dignidade profissional e, mais adiante, em
outras fontes de recursos, que no se limitam propriamente aos de ordem pecuniria. dizer,
na clssica sntese damattiana, [c]onfie sempre em pessoas e em relaes (como nos contos de
fadas), nunca em regras gerais ou em leis universais. Sendo assim, tememos (e com justa razo)
esbarrar a todo momento com o filho do rei, se no com o prprio rei 58.
Todavia, uma ressalva necessria, seno os vislumbres da capacitao funcional se-
riam condenveis em per si. Ora, o uso do capital cultural, como fator de destaque no meio
social, no h nada de condenvel, contanto que esse pretendido destaque expresse apenas a im-
portncia da atuao funcional no meio social, o dilema exsurge quando tal destaque funcional,
que existe independentemente da anlise subjetiva do seu titular, conceba um meio para superar
os ordinrios parmetros de direitos e deveres na ordem social.
Exigir o mesmo tratamento entre pedreiro e engenheiro, no conjunto de suas relaes
funcionais, afigura-se, alm de um dever legal, algo plenamente compaginvel com as exign-
cias da convivncia comunitria, agora, exigir que a sociedade atribua a mesma importncia
entre eles, ainda que isso seja desejvel, no universo da atuao funcional individualmente
considerada, sem sombra de dvida, cair na quimera igualitarista absoluta entre os homens,
que so verdadeiramente diferentes entre si e sem que isso constitua o verdadeiro sopro de sub-
jugao da humanidade, menos ainda o que perfaz ou direciona o sistema ritual brasileiro entre
56 Nesse ponto, o presidencialismo de coalizao, como verdadeiro fator de instabilidade na dinmica relao poltico-institucional bra-
sileira, exerce um papel relevante na construo dos instrumentais da corrupo no seio da Repblica, isso porque tais instrumentais,
devidamente operados na relevante questo da contratao pblica, nas concesses etc., so permeados por um conjunto de fatores
polticos que permitem o trnsito dos agentes incumbidos na drenagem dos recursos pblicos em benefcio do mercado. Na tenso ine-
vitvel do jogo poltico e da tentativa de manuteno no poder, sem sombra de dvida, o mote da governabilidade representa a chave dos
arranjos poltico-econmicos, nos quais so perfilhados, contnua e intransigentemente, os verdadeiros interesses do patrimonialismo.
Alm disso, a capacidade de formar maiorias estveis e a necessidade de recorrer a coalizes no so exclusivamente determinadas
pela regra de representao, nem pelo nmero de partidos, mas tambm pelo perfil social dos interesses, pelo grau de heterogeneidade
e pluralidade na sociedade e por fatores culturais, regionais e lingusticos, entre outros, que no so passveis de anulao pela via do
regime de representao (ABRANCHES, Srgio Henrique Hudson de. Presidencialismo de coalizo: o dilema institucional brasileiro.
Dados Revista de Cincias Sociais. Rio de Janeiro, vol. 31, n 01, p. 05-34, 1988, p. 13-14). Por outro lado, mesmo que se considere
a importncia de que os Poderes sejam fortes, conforme a tnica da independncia e harmonia nas culminncias do poder, bem como
uma consagrada cultura de accountability institucional (PEREIRA, Carlos; MELO, Marcus Andr. The surprising success of multi-
party presidentialism. Journal of Democracy. Baltimore, vol. 23, n 03, p. 156-170, July 2012, p. 162), pouco provvel que os dilemas
da coalizo no repercutam na manuteno dos instrumentais da corrupo na estrutura poltico-administrativa do Estado. O sistema
poltico, a toda evidncia, deve ser repensado.
57 DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997,
p. 203.
58 DAMATTA, Roberto. Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997,
p. 216.
128
a casa e a rua: o nosso mundo e o outro mundo no espao de atuao entre pessoa e indivduo59.
Considerando as ligeiras ponderaes apresentadas acima, especialmente por questionar

o tratamento linear dispensado formao das instituies polticas brasileiras, conclumos que:
(a) a Repblica, decorrente de um golpe militar, representou uma via cmoda de con-
sagrar os interesses das elites poltico-econmicas, uma vez que o definhar da Monarquia, para
alm das consagraes abstratas do republicanismo, poderia abrir caminho para movimentos
polticos mais consistentes, isto , mais radicais na transformao da sociedade brasileira, ainda
fortemente abalada pela tardia abolio dos escravos;
(b) o conceito de federalismo, foi objeto de demoradas discusses ainda na Assembleia
constituinte de 1823, inclusive com forte apelo ao modelo norte-americano, que se firmou com
o advento da Repblica; todavia, a precisa identificao do seu significado, no que afastava do
conceito de confederao, foi obra dos movimentos descentralizadores, j na segunda metade
do sculo XIX, da elite poltica imperial;
(c) a federao consubstanciava uma forma de promover os interesses das elites po-
lticas regionais em face do Estado unitrio, que marcava a centralizao do poder poltico
no perodo monrquico, porm, mais importante que a discusso terica desse modelo, era
compreender os interesses que ele carreava na estrutura poltico-administrativa das provncias,
pois, no raras vezes, o levante da descentralizao mais serviu para podar a gesto local que
propriamente para robustecer a autonomia poltica dos Estados; e
(d) o patrimonialismo possui um curso histrico prprio na literatura nacional, de for-
ma que, hoje, lig-lo s premissas tericas weberianas representa um vexado equvoco e, claro,
desconsidera a histria desse conceito no Brasil, que no se baseia numa mera relao estamen-
tal, promovendo diversas adaptaes das prticas corruptivas em funo das vicissitudes nas
instituies poltico-administrativas, o que comprova sua inacreditvel capacidade mimtica.
59 DAMATTA, Roberto. A Casa & Rua. Espao, cidadania, mulher e morte no Brasil. 5 ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997, p. 61. Deve-se
considerar, por ser uma questo patente, no que circunstancia uma importante ressalva, que a relao entre pessoa e indivduo, tal como
destaca pelo autor, nada particulariza a realidade brasileira, porquanto essa dualidade pode ser aplicada, com maior ou menor exten-
so, a qualquer pas. Nesse ponto, transcreve-se uma ligeira crtica, nestes termos: Atualmente, essa tese da singularidade cultural
brasileira, pensada de modo absoluto como um povo com caractersticas nicas e incomparveis para o bem e para o mal como
uma segunda pele para todos os brasileiros, intelectuais ou no. Essa singularidade constituda pela juno e combinao das noes
descritas acima de personalismo e patrimonialismo (SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa mani-
pular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 29). Acontece que, isso precisa ficar claro, a compreenso do patrimonialismo, pelo menos no
atual contexto e do conceito que dele se extrai, no congrega qualquer relao com primitivo, ainda que mantenha uma simbiose direta
com a corrupo e as relaes de pessoalidade e, nesse sentido, pode tranquilamente existir em qualquer meio social, o que pode variar,
evidentemente, a extenso e o instrumental utilizado para esse fim. A dimenso reflexiva do patrimonialismo no se limita, faz muito
tempo, s ideias de Raymundo Faoro. Portanto, no possvel preservar as noes pretritas sobre o conceito para fazer as crticas com
realidade hoje, fato que, infelizmente, parece ocupar boa parte do livro desse autor (SOUZA, Jess. A tolice da inteligncia brasileira:
ou como o pas se deixa manipular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015, p. 25).
129
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ABSTRACT
The article discusses the origin of the Republic and the Brazilian fed-
eralism, highlighting a historical course of contradictions between the
theory of political institutions, their models and purposes, with the re-
ality of institutions stamped with the advent of the Republic of 1889. In
addition, subject for debate the interference of patrimonialism in pro-
moting political action, as historical reality since the monarchy, accen-
tuating its mimetic capacity in the face of changes in institutions or
models of public management, which exploits, with wide success, the
corrupting practices in organic-functional structure of state.

Keywords: Republicanism. Federalism. Patrimonialism. Corruption.
132
SEXO E PODER: A BIOPOLTICA DE MICHEL FOUCAULT
Patrcia Marques Freitas1

Ana Christina Darwich Borges Leal2
RESUMO
O presente trabalho visa estudar a biopoltica sobre a tica da sexuali-
dade. Por isso foi feito um recorte especfico na obra de Foucault, nota-
damente, sobre A histria da sexualidade, v 1, A vontade de saber, na
qual o autor expe o dispositivo do sexo como um dos mecanismos de
controle da populao, igualmente como a medicina tambm se apre-
sentou como uma tecnologia de poder. Assim, a psiquiatrizao do sexo
e os programas de eugenia passam a ser as duas grandes inovaes da
tecnologia do sexo da segunda metade do sculo XIX, o que contribui
para a nova era do biopoder.
Palavras-chave: Sexo. Poder. Biopoder. Biopoltica. Direitos humanos.
1 INTRODUO
Centrando a anlise da biopoltica e do biopoder sobre o sexo, em Histria da sexuali-

dade, mais precisamente em A vontade de saber, Foucault questiona a viso comum a respeito
da represso sexual, ele prope outra linha investigativa na qual o sexo aparece como dispositi-
1 Doutoranda em Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Mestre em Direito Constitucional pela Ponti-
fcia Universidade Catlica de So Paulo, Especialista em Direitos Difusos e Coletivos pelo Centro Universitrio do Par, Professora,
Pesquisadora e Advogada, associada ao Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e pesquisadora do grupo de Filosofia Michel
Foucault da PUC/SP e do grupo Sujeito, normalizao e acesso justia do CESUPA, atuando principalmente nas seguintes reas:
Filosofia do Direito, Biodireito/Biotica e Direitos Humanos.
2 Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Baha (UFBA); Mestre e Doutora em Cincias Humanas e Sociais pelo Instituto
Universitrio de Pesquisas do Rio de Janeiro - IUPERJ; Professora do Programa de Ps Graduao em Direito do Centro Universitrio
do Par - CESUPA.
133
vo de controle e em que no h excluso pela represso, mas pela patologizao.
Aparecem as perverses sexuais estudadas pela medicina e cada uma com sua caracte-
rstica especfica, a famlia burguesa e as preocupaes com a mulher histrica, a criana ona-
nista, a perpetuao da prole forte e saudvel, elementos que formavam o racismo biologizante
e que marcaram as campanhas de sade da poca.
A medicina interviu na intimidade dos casais e passou a definir como se comportar,
como viver a sexualidade, tudo para garantir o controle da vida e da vida para a produo, que
mantivesse a roda capitalista sempre girando.
2 A VONTADE DE SABER
No percorrer do caminho que Foucault trilhou para tratar da biopoltica tem-se em

seguida a Histria da sexualidade, V 1, A vontade de saber. Nessa obra Foucault enfatiza a
importncia do controle do sexo por meio, inclusive da medicina, como ponto chave para os
mecanismos e tcnicas de controle da sociedade e, principalmente, dos corpos dos indivduos.
No texto sobre o nascimento da medicina social, havia uma necessidade de controle
dos indivduos com o emprego de tcnicas que visavam sade de determinada comunidade,
tcnicas essas que obedeciam a esquemas de padronizao. A anlise, nesse momento, se refere
ao sexo.
preciso saber de antemo que no sculo XVIII, o surgimento do fenmeno da popu-
lao, como problema econmico e poltico, foi uma novidade para as tcnicas de poder. Desse
modo, os governos teriam que lidar com a populao e tudo que estivesse relacionado com
ela, que eram a natalidade, morbidade, expectativa de vida, fecundidade, sade, alimentao e
moradia. Portanto, no ncleo do problema econmico e poltico que a populao representa en-
contra-se o sexo. Ora, preciso saber e analisar a taxa de natalidade, a idade em que as pessoas
casam, os nascimentos fora e dentro do casamento, a idade em que se inicia a vida sexual, a
frequncia com que as pessoas mantm relaes sexuais, as tcnicas de fecundidade e de este-
rilizao, o efeito do celibato, a incidncia das prticas contraceptivas.
Para Foucault (2015, p.29):
verdade que j h muito tempo se afirmava que um pas devia ser povoado se quisesse
ser rico e poderoso. Mas a primeira vez em que, pelo menos de maneira constante,
uma sociedade afirma que seu futuro e sua fortuna esto ligados no somente ao
nmero e virtude dos cidados, no apenas s regras de casamentos e organizao
familiar, mas maneira como cada qual usa seu sexo. Passa-se das lamentaes rituais
sobre a libertinagem estril dos ricos, dos celibatrios e dos libertinos para um discurso
em que a conduta sexual da populao tomada, ao mesmo tempo, como objeto de
anlise e alvo de interveno.
Nas sociedades modernas o sexo no ficou obscurecido como antes, o que ocorre que
ele valorizado como o segredo, e do qual se fala sempre. O objetivo era reduzir ou excluir as
134
prticas que no tivessem por finalidade a reproduo. Com isso, os discursos em torno do sexo
diziam no s atividades infecundas, banindo os prazeres paralelos, assim, multiplicaram-se as
condenaes judicirias das perverses menores, anexou-se a irregularidade sexual doena
mental. Dessa maneira, definiram-se normas do desenvolvimento sexual e se caracterizaram
todos os possveis desvios, organizando-se controles pedaggicos e tratamentos mdicos para
qualquer anormalidade, portanto, a hiptese foucaultiana era a de que toda essa ordenao e
adequao em torno do sexo visava proporcionar uma sexualidade economicamente til e poli-
ticamente conservadora.
Tanto na ordem civil como na ordem religiosa o que se levava em conta era um
ilegalismo global. Sem dvida, o contra a natureza era marcado por uma abominao
particular. Mas era percebido apenas como uma forma extrema do contra lei; tambm
infringia decretos to sagrados como os do casamento e estabelecidos para reger a
ordem das coisas e dos seres. As proibies relativas ao sexo eram, fundamentalmente,
de natureza jurdica. A natureza, em que s vezes se apoiavam, era ainda uma espcie
de direito. Durante muito tempo os hermafroditas foram considerados criminosos, ou
filhos do crime, j que sua disposio anatmica, seu prprio ser, embaraava a lei que
distinguia os sexos e prescrevia sua conjuno. (FOUCAULT, 2015, p.42).
A concepo de que algo era natural serviu para a base do que seria aceito e o que no
seria no que dizia respeito ao sexo, de modo que tudo que desviasse do considerado natural era
adoecido. Assim, a questo no era repressiva, mas de definio do que era saudvel e do que
era patolgico. Nesse sentido, a medicina adentrou com grande aparato nos prazeres do casal,
criando patologias orgnicas, funcionais ou mentais, provenientes das prticas sexuais ditas
incompletas, classificou com mincias todas as formas de prazeres anexos e relacionou-os ao
desenvolvimento e s perturbaes do instinto.
Com isso:
H os exibicionistas de Lasgue, os fetichistas de Binet, os zofilos e zooerastas de

Krafft-Ebing, os automonossexualistas de Rohleder; haver os mixoscopfilos, os
ginecomastos, os presbifilos, os invertidos sexoestticos e as mulheres dispaurnicas.
Esses belos nomes de heresias fazem pensar em uma natureza o suficiente relapsa para
escapar lei, mas autoconsciente o bastante para ainda continuar a produzir espcies,
mesmo l onde no existe mais ordem. A mecnica do poder que ardorosamente
persegue todo esse despropsito s pretende suprimi-lo atribuindo-lhe uma realidade

analtica, visvel e permanente: encrava-o nos corpos, introduz-lo nas condutas,
torna-o princpio de classificao e de inteligibilidade e o constitui em razo de ser
e ordem natural da desordem. Excluso desses milhares de sexualidades aberrantes?
No, especificao, distribuio regional de cada uma delas. Trata-se, atravs de sua
disseminao, de seme-las no real e de incorpor-las ao indivduo. (FOUCAULT,
2015, pp.48 e 49).
Aqui se retorna aos dois grandes modelos de organizao mdica que marcaram a his-
135
tria do ocidente, que foram o modelo que resultou do problema da lepra e o modelo utilizado
para controlar a peste. Nesse caso, mais especificamente, se verifica o modelo da peste, pois no
h a expulso do indivduo doente, sua excluso se d de outra forma, por meio da classificao
de sua condio. Ele definido como sendo o homossexual, o transexual, o hermafrodita, o
exibicionista, o voyeur, o que lhe confere um lugar determinado de excluso dentro da prpria
sociedade, dessa forma que o controle ocorre.
De acordo com Foucault, preciso abandonar a ideia de que as sociedades industriais
modernas criaram um momento de maior represso sexual. Houve na verdade uma profuso
de sexualidades herticas, bem como o surgimento de um dispositivo bem diferente da lei,
que assegurava a proliferao de prazeres especficos e a multiplicao de sexualidades dis-
paratadas. Assim, nunca houve tantos centros de poder, tanta ateno manifesta e prolixa,
nem tantos focos onde estimular a intensidade dos prazeres e a insistncia dos poderes para
se disseminarem mais alm.
No sculo XIX surge uma cincia sexual (scientia sexualis), conhecida por sexualida-
de, em que se dava uma roupagem cientfica ao saber relacionado ao sexo. Assim havia duas
frentes de estudo sobre o sexo, uma biolgica, fundada na reproduo e em uma normatividade
cientfica geral, e, a outra ligada medicina. Com base nisso, Foucault revela que o sexo no foi
somente objeto de sensao e prazer, de lei ou de interdio, mas tambm de verdade e falsida-
de, tendo se constitudo em objeto de verdade.
A histria da sexualidade deve ser vista sob a tica da histria dos discursos, o que se
procurava com a cincia sexual era a produo de sua verdade. A sexualidade foi dominada por
processos patolgicos, que solicitavam intervenes teraputicas ou de normalizao. Foucault
define alguns dos mecanismos da discursividade cientfica utilizados pela sexualidade, so eles,
a tcnica de escuta, postulado de causalidade, princpio de latncia, regra da interpretao e
imperativo de medicalizao.
3 DISPOSITIVO DE SEXUALIDADE
Foucault entende que o estudo a respeito das relaes histricas entre o poder e o dis-
curso sobre o sexo deve desconsiderar uma representao jurdica e negativa do poder, por isso,
a proposta que no se pense o poder em termos de lei, de interdio, de liberdade e de sobera-
nia. Assim, para o filsofo, nas sociedades modernas o poder no regeu a sexualidade ao modo
da lei e da soberania. Nesse sentido, a medida que se assume esta proposta, ou seja, conceber
uma interpretao do poder sem princpios implcitos no sistema do direito e na forma da lei, se
passa a considerar assim, outra teoria do poder, outra concepo do poder, em que o sexo no
tem lei e o poder no tem rei.
Dessa forma, para Foucault (2015, pp.100 e 101), o poder:
Parece-me que se deve compreender o poder, primeiro, como a multiplicidade de
136
correlaes de foras imanentes ao domnio onde se exercem e constitutivas de sua
organizao; o jogo que, atravs de lutas e afrontamentos incessantes, as transforma,
refora, inverte; os apoios que tais correlaes, foras encontram umas nas outras,
formando cadeias ou sistemas, ou ao contrrio, as defasagens e contradies que
as isolam entre si; enfim, as estratgias em que se originam e cujo esboo geral ou
cristalizao institucional toma corpo nos aparelhos estatais, na formulao da lei, nas
hegemonias sociais. A condio de possibilidade do poder, em todo caso, o ponto de
vista que permite tornar seu exerccio inteligvel at em seus efeitos mais perifricos
e, tambm, enseja empregar seus mecanismos como chave de inteligibilidade do
campo social no deve ser procurada na existncia primeira de um ponto central,
num foco nico de soberania de onde partiriam formas derivadas e descendentes;
o suporte mvel das correlaes de foras que, devido a sua desigualdade, induzem
continuamente estados de poder, mas sempre localizados e instveis. Onipresena do
poder: no porque tenha o privilgio de agrupar tudo sob sua invencvel unidade, mas
porque se produz a cada instante, em todos os pontos, ou melhor, em toda relao entre
um ponto e outro. O poder est em toda parte; no porque englobe tudo e sim porque
provm de todos os lugares. E o poder, no que tem de permanente, de repetitivo,
de inerte, de autorreprodutor, apenas efeito de conjunto, esboado a partir de todas
essas mobilidades, encadeamento que se apoia em cada uma delas e, em troca, procura
fix-las. Sem dvida, devemos ser nominalistas: o poder no uma instituio nem
uma estrutura, no uma certa potncia de que alguns sejam dotados: o nome dado
a uma situao estratgica complexa numa sociedade determinada.
Assim, Foucault inverte a frmula e diz que a poltica a guerra prolongada por outros
meios. Portanto, o poder deve ser entendido a partir das seguintes caractersticas: 1) ele no
algo que se adquira, ele se exerce em meio a relaes desiguais e mveis; 2) as relaes de po-
der so imanentes a outros tipos de relaes (processos econmicos, relaes de conhecimento,
relaes sexuais), so os efeitos dos desequilbrios e desigualdade que se produzem nestas rela-
es; 3) alm disso, o poder vem de baixo, isto , no h, no princpio das relaes de poder, e
como matriz geral, uma oposio binria e global entre os dominadores e os dominados, dua-
lidade que repercuta de alto a baixo e sobre grupos cada vez mais restritos at as profundezas
do corpo social, (FOUCAULT, 2015, p.102); 4) as relaes de poder so ainda, e ao mesmo
tempo, intencionais e no subjetivas; assim, para Foucault, o poder no resulta da escolha ou da
deciso de um nico indivduo, nem de uma equipe que preside sua racionalidade, nem de uma
casta que o governe, nem de grupos que controlam os aparelhos do Estado, nem daqueles que
tomam as decises econmicas mais importantes; 5) finalmente, outra caracterstica que onde
h poder h resistncia.
Contudo, tratando do tema dos dispositivos ligados sexualidade, Foucault estabelece
que a partir do sculo XVIII, surgem quatro grandes conjuntos estratgicos que desenvolvem
dispositivos especficos de saber e poder sobre o sexo, que so a histerizao do corpo da
mulher; a pedagogizao do sexo da criana; a socializao das condutas de procriao e a
psiquitrizao do prazer perverso. Ao longo do sculo XIX, aumenta a preocupao em torno
do sexo e dessas quatro figuras de saber: a mulher histrica, a criana masturbadora, o casal
137
malthusiano e o adulto perverso.
Com isso, a respeito das perverses, Foucault (2015, pp.128 e 129) revela que:
A medicina das perverses e os programas de eugenia foram, na tecnologia do sexo,

as duas grandes inovaes da segunda metade do sculo XIX. Inovaes que se
articulavam facilmente, pois a teoria de desgenerescncia permitia-lhes referirem-se
mutuamente num processo sem fim; ela explicava de que maneira uma hereditariedade
carregada de doenas diversas orgnicas, funcionais, pouco importa produzia,
no final das contas, um perverso sexual (faa-se uma busca na genealogia de um
exibicionista ou de um homossexual e se encontrar um ancestral hemiplgico, um
genitor tsico ou um tio com demncia senil): mas explicava, tambm, de que modo
uma perverso sexual induzia um esgotamento da descendncia raquitismo dos
filhos, esterilidade das geraes futuras.
Foucault persistente ao dizer que no se tratava de uma teoria, a ideia de perver-

so-hereditariedade-degenerescncia constituiu a matriz das novas tecnologias do sexo. Essa
concepo foi amplamente implantada. Toda uma prtica social se pautou sobre o racismo de
Estado, foi assim que se usou a psiquiatria, a jurisprudncia, a medicina legal, as instncias de
controle social, a vigilncia das crianas perigosas ou em perigo, todas baseadas no sistema
perverso-hereditariedade-desgenerescncia, dando a essa tecnologia do sexo um poder sem
precedentes.
Foi na famlia burguesa, ou aristocrtica, que se problematizou inicialmente a

sexualidade das crianas ou dos adolescentes; e nela foi medicalizada a sexualidade
feminina; ela foi alertada, primeiramente, para a patologia possvel do sexo, a urgncia
em vigi-lo e a necessidade de inventar uma tecnologia racional de correo. Foi ela
o primeiro lugar de psiquiatrizao do sexo. Foi quem entrou, antes de todas, em
eretismo sexual, dando-se a medos, inventando receitas, pedindo o socorro das tcnicas
cientficas, suscitando, a fim de repeti-los para si mesma, discursos inumerveis.
A burguesia comeou considerando que o seu prprio sexo era coisa importante,
frgil tesouro, segredo de conhecimento indispensvel. A personagem investida
primeiramente pelo dispositivo de sexualidade, uma das primeiras a ser sexualizada,
foi, no devemos esquecer, a mulher ociosa, nos limites do mundo onde sempre
deveria figurar como valor e da famlia, onde lhe atribuam novo rol de obrigaes
conjugais e parentais: assim apareceu a mulher nervosa, sofrendo de vapores; foi a
que a histerizao da mulher encontrou seu ponto de fixao. Quanto ao adolescente,

desperdiando em prazeres secretos a sua futura substncia, e criana onanista que
tanto preocupou mdicos e educadores, desde o fim do sculo XVIII at o fim do
sculo XIX, no era o filho do povo, o futuro operrio, a quem se deveria ensinar as
disciplinas do corpo; era o colegial, a criana cercada de serviais, de preceptores e
de governantas, e que corria o risco de comprometer menos uma fora fsica do que
capacidades intelectuais, que tinha o dever moral e a obrigao de conservar, para
sua famlia e sua classe, uma descendncia sadia. (FOUCAULT, 2015, pp.131 e 132).
O que se percebe, por meio dos estudos de Foucault, que muitos dos temas ligados
138
aos hbitos de casta da nobreza aparecem de novo na burguesia do sculo XIX, mas sob o vis
de preceitos biolgicos, mdicos ou eugnicos. As preocupaes em juntar os casais em laos
matrimoniais, no estavam somente nas promessas de herana, imperativos econmicos e re-
gras de homogeneidade social, mas tambm nas ameaas da hereditariedade, ou seja, os genes
que seriam herdados de cada parceiro.
Outro objetivo que reforava essas preocupaes era o projeto de expanso infinita da
fora, do vigor, da sade e da vida, propiciando o crescimento e estabelecimento da hegemonia
burguesa. Como prova:
Testemunhos disso so as obras publicadas em nmero to grande, no fim do sculo

XVIII, sobre a higiene do corpo, a arte da longevidade, os mtodos para ter filhos
de boa sade e para mant-los vivos durante o maior tempo possvel, os processos
para melhorar a descendncia humana; eles atestam, portanto, a correlao entre essa
preocupao com o corpo e o sexo e um certo racismo. Mas este bem diferente do
manifestado pela nobreza, ordenado em funo de fins essencialmente conservadores.
Trata-se de um racismo dinmico, de um racismo da expanso, embora s encontrado
ainda em estado embrionrio e tendo tido que esperar at a segunda metade do sculo
XIX para dar os frutos que acabamos provando. (FOUCAULT, 2015, p.137).
Consubstanciando o projeto eugnico, a defesa do vigor fsico e da vida se restringia

aos considerados os melhores da sociedade, que representavam uma elite branca. nesse
momento da obra (A vontade de saber), que Foucault adentra de maneira mais clara no tema da
biopoltica.
4 A ERA DO BIOPODER
De forma concreta, o poder sobre a vida se desenvolveu a partir do sculo XVII, ca-
racterizado por duas formas principais: uma que se focou no corpo como mquina, ou seja,
no adestramento do corpo, na ampliao de suas habilidades, na extorso de suas foras, no
crescimento de sua utilidade e docilidade, na sua integrao em sistemas de controle eficazes
e econmicos, sendo tudo isso assegurado por procedimentos de poder assinalados pelo que
Foucault chama de disciplinas antomo-polticas do corpo humano.
A segunda forma principal de poder sobre a vida, que surge na metade do sculo
XVIII, se concentrou na figura do corpo-espcie, em que havia a preocupao com os nas-

cimentos e a mortalidade, o nvel de sade, a durao da vida, a longevidade, e com todas as
condies que podem fazer esses nveis variar, assim, so assumidos uma srie de intervenes
e controles entendidos como reguladores formando uma biopoltica da populao.
Desse modo, so dois polos de atuao que constituem o biopoder, de um lado as dis-
ciplinas do corpo e de outro as regulaes da populao, a instalao durante a poca clssica,
da organizao do poder sobre a vida. Perodo em que h o desenvolvimento de disciplinas
diversas: escolas, colgios, casernas, portanto, em que surgem numerosas tcnicas para se obter
139
a sujeio dos corpos e o controle das populaes, que inaugura, ento, a era de um biopoder.
Para a tese foucaultiana, esse biopoder foi primordial para o desenvolvimento do capi-
talismo, que s se estabeleceu com a insero controlada dos corpos no aparelho de produo
e ainda, pela adequao dos fenmenos que surgem na nova ideia de populao aos processos
econmicos. Nesse propsito, foram necessrias as instituies de poder, que garantiam a ma-
nuteno das relaes de poder; bem como, as tcnicas de poder que se faziam presentes em
todos os nveis do corpo social, que foram utilizadas por vrios tipos de instituies: a famlia,
o exrcito, a escola, a polcia, a medicina individual ou a administrao das coletividades.
Com isso, Foucault (2015, p.154) designa a biopoltica como:
O que faz com que a vida e seus mecanismos entrem no domnio dos clculos explcitos,
e faz do poder-saber um agente de transformao da vida humana; no que a vida
tenha sido exaustivamente integrada em tcnicas que a dominem e gerem; ela lhe
escapa continuamente. Fora do mundo ocidental, a fome existe numa escala maior do
que nunca; e os riscos biolgicos sofridos pela espcie so talvez maiores e, em todo
caso do que antes do nascimento da microbiologia. Mas o que se poderia chamar de
limiar de modernidade biolgica de uma sociedade se situa no momento em que a
espcie entra como algo em jogo em suas prprias estratgias polticas.
Sobre a sociedade normatizadora, Foucault (2015, p.156) assim se pronuncia:
No quero dizer que a lei se apague ou que as instituies de justia tendam a

desaparecer; mas que a lei funciona cada vez mais como norma, e que a instituio
judiciria se integra cada vez mais num contnuo de aparelhos (mdicos, administrativos
etc.) cujas funes so sobretudo reguladoras. Uma sociedade normalizadora o efeito
histrico de uma tecnologia de poder centrada na vida. Por referncia s sociedades
que conhecemos at o sculo XVIII, ns entramos em uma fase de regresso jurdica;
as Constituies escritas no mundo inteiro a partir da Revoluo Francesa, os cdigos
redigidos e reformados, toda uma atividade legislativa permanente e ruidosa no devem
iludir-nos: so formas que tornam aceitvel um poder essencialmente normalizador.
Portando, o sistema normalizador foi utilizado como mais uma instituio que visa
ajustar a vida e as condies que derivam da vida em sociedade, como tcnica de poder que dis-
ciplina e regula, a fim de os pilares do capitalismo possam se justificar e se desenvolver. Assim,
as leis aparecem como normalizadoras da vida, por isso, so criadas leis que abarcam todas as
relaes que existem na humanidade, isso na sociedade moderna e ocidental.
Nesse sentido, Foucault faz uma crtica aos direitos humanos, dizendo que contra esse
poder acima descrito, a luta que se faz se apoia exatamente sobre aquilo no que ele investe, ou
seja, na vida e no homem enquanto ser vivo. As reivindicaes se do em torno da vida, enten-
dida como os direitos fundamentais. Assim, a vida como objeto poltico passa a ser reivindicada
e provoca uma luta contra o sistema que tenta control-la. Para Foucault, ainda que se faam
afirmaes de direito: direito vida, ao corpo, sade, felicidade, satisfao das necessida-
des, no fundo, o objeto das lutas polticas seria a vida.
140
Finalmente, sobre o racismo que se forma nesse regime biopoltico, um racismo biolo-
gizante, toda a poltica do povoamento, da famlia, do casamento, da educao, da hierarquiza-
o social, da propriedade e todas as intervenes ao corpo, na sade, receberam, portanto, uma
preocupao em se proteger a pureza do sangue e priorizar a raa pura.
Para Foucault, o nazismo, essa ordenao eugnica da sociedade, que comportava a
extenso e a intensificao dos micropoderes, a pretexto de estatizao ilimitada, era acompa-
nhada da exaltao do sangue superior, resultando no genocdio dos outros e o risco de expor
a si mesmo a um sacrifcio total, produzindo assim, um dos maiores massacres da histria da
humanidade.
Ao contrrio do que se pensa, o sexo, nas sociedades modernas, no foi sinnimo de

represso, pois nunca se falou tanto sobre o sexo, a diferena que ele passou a ser estudado
sobre o vis cientfico. A cincia sexual, ou sexualidade separou o que era natural do patolgico,
foram criadas nomenclaturas distintas para definir as perverses sexuais, tudo se fez para que o
objetivo do sexo fosse a procriao, esse era seu fim, o que estivesse fora disso era considerado
desperdcio ou doentio.
Nesse sentido, fica clara a tecnologia de controle por meio do sexo, momento em que
Foucault trata do poder, no como algo que se possa adquirir, mas como uma situao estratgi-
ca complexa numa sociedade determinada, o poder vem de baixo, no obedece a uma hierarquia
de cima para baixo, ele horizontal, o poder est na relao e imanente a todo tipo de relao,
e, finalmente, onde h poder h resistncia.
Nas relaes sexuais tambm h poder, mas tambm h poder nos dispositivos de se-
xualidade. A medicina das perverses e os programas de eugenia criaram tecnologias de poder
ligadas ao sexo, que tinham por finalidade manter a pureza da raa. Desse modo, surgiu a ideia
da perverso-hereditariedade-desgenerescncia, segundo a qual o prprio instituto do casamen-
to era pensado como forma de unir casais que pudessem perpetuar genes fortes e saudveis para
a sua prole.
Portanto, a era do biopoder foi primordial para o desenvolvimento do capitalismo, as
tecnologias disciplinadoras e regulamentadoras, prprias do biopoder, serviram para propiciar
esse ajuste entre o comportamento da populao, sua conduta sexual, inclusive, s necessidades
da produo e aos imperativos do mercado, bem como s circunstncias de poder que existis-
sem poca.
REFERNCIAS
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141
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pronunciada em 2 de dezembro de 1970; trad. Laura Fraga de Almeida Sampaio. 23 ed. So
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________________. Ditos e escritos: arqueologia das cincias e histria dos sistemas de

pensamento; organizao e seleo de textos Manoel Barros da Motta; trad. Elisa Monteiro. 3
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PORTOCARRERO, Vera. Classificao em sade mental e biopoltica. Revista de Filosofia

Aurora, v.28, n.45, 2016. Disponvel em: http://www2.pucpr.br/reol/pb/index.php/rf Acesso
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SANDEL, Michael J. Contra a perfeio: tica na era da engenharia gentica; trad. Ana
Carolina Mesquita. 1 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2013.
SEX AND POWER: THE BIOPOLITICS IN MICHEL FOUCAULTS WORK
ABSTRACT
This work aims at studying the biopolitics under the sexuality perspec-
142
tive. In order to do so a snapshot of Foucaults work was taken, more
specifically, from History of sexuality, v 1, The desire to know, in which
the author shows sex as one of the mechanisms of population control,
just like Medicine was used as a technology of power. Thus, the psy-
chiatrization of sex and eugenics programs became the two major in-
novations of technology of sex in the second half of the 19th century,
contributing to the new era of Biopower.
Keywords: Sex. Power. Biopower. Biopolitics. Human rights.
143
Recebido 17/02/2017
Aceito 02/05/2017
A DEMOCRACIA EM MIGALHAS: SARAMAGO E AS TENSES NA

REPRESENTAO POLTICA
Raphael Henrique Figueiredo de Oliveira1
RESUMO
A democracia moderna, erguida sob os pilares da representao pol-
tica, na qual o povo, soberano, titular do poder, mas elege represen-
tantes que faam do Estado - da mquina pblica, funcional, v-se em
embate interminvel com a realidade de um jogo poltico tramado a
partir das regras de interesses de classes oligrquicas dominantes, s
quais interessa a democracia miservel que Jos Saramago tinge em
sua obra Ensaio sobre a lucidez. No desarranjo do Estado Democrti-
co brasileiro, o binmio desnudado ideal x realidade subverte a ordem
democrtica e deslegitima sua lgica solidria. Quem perde? O povo.
Palavras-chave: Direito e literatura. Democracia moderna. Democra-
cia representativa.
Ou possvel que governar seja to difcil apenas porque a fraude e

a explorao exigem algum aprendizado?
(Bertolt Brecht)
1 INTRODUO
H, de certo, um imenso fervor terico no trato com a Democracia. O debate deste

sistema poltico envolve paixes, ideais, perspectivas econmicas e sociais, que raramente se
1 Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais pela Universidade de Ribeiro Preto (UNAERP).
144
convergem e que, por isso mesmo, interessam manuteno da ordem democrtica.
O dissenso na democracia pedra basilar ao seu pleno desenvolvimento, e no nos
parece louvvel que se entoe o grito democrtico se o espao do cidado no seja, inteiramente,
um espao de dilogo contemplado, tambm, o sentido vertical desta ideia, que reflita, assim,
o dilogo entre Estado, governo e povo.
A democracia tema ainda pautado na ps-modernidade; mas, como ideia e teoria,
entretanto, um discurso antigo, provindo de sculos de enfrentamentos tericos. No trilho da
histria da humanidade, a democracia tem sido tema pulsante nas ideias de grandes pensadores.
Sobre ela se debruaram os sbios da filosofia grega, Scrates, Plato e Aristteles, tambm
Maquiavel, Thomas Hobbes, John Locke, Jean Jaques Rousseau - os ltimos, pertencentes ao
contratualismo - Kant, Marx e Engels, Nietzsche.
Fato que a democracia vasto campo para o pensamento, o que decorre, sobretudo,
das peculiaridades que esse sistema de governo carrega em seu ntimo, bem como de seu con-
traste quando pensada e praticada.
As provocaes democrticas so das mais variadas naturezas. Podemos referenciar ao
seu de estado permanente mutabilidade, pois a prtica democrtica tarefa continuada que no
se esgota, implicando, por assim ser, num exerccio interminvel; tambm, seus esteios que vo
frente, tais como a soberania popular, a igualdade e a liberdade, so aspectos mais viscerais
de um ideal que almeja reduzir as discrepncias das sociedades ps-modernas.
Discutir democracia , portanto, discutir o espao que habitamos, tambm os ideais
que perseguimos, e, sobretudo, a permisso para que possamos pautar o Estado brasileiro,
desvelando suas facetas, por vezes miserveis, e, noutras, louvveis.
, assim, na esteira dessas ideias, que este artigo prope um exerccio reflexivo da
democracia brasileira, teorizando, em especial, suas tenses ante um sistema poltico represen-
tativo, que, malgrado a nominao, no representa seno os interesses de uma minoria econo-
micamente dominante.
Para essa tarefa, propomos que os estudos de Direito e Literatura pincelem um quadro
geral que os estudos jurdicos, por si s, no so hbeis a fazer.
Assim, como pano de fundo temtica deste artigo, a obra de Jos Saramago, Ensaio
sobre a lucidez, ser a obra paradigma eleita para ilustrar as ideias das linhas que seguiro.
Faremos, tambm, uma releitura histrica da democracia, desde a clssica at a moder-
na, tranando as nuances do desenvolvimento democrtico em nosso pas, realando os jogos de

interesses que a permeiam e culminam num quadro representativo falido e viciado.
Finalmente, ao cabo deste artigo, apontaremos para algumas aspiraes ao ideal de-
mocrtico brasileiro.
Da democracia vivenciada, experimentada, despontar alguns ideais para a descons-
truo de sua misria atual. Misria, que no sentido deste artigo, reflete a noo de um Estado
Democrtico teorizado, mas pouco praticado. E que, na essncia, constantemente ferido por
interesses particulares.
145
Ainda nesta introduo, abarquemos os estudos de Direito e Literatura, indicando,
pois, sua validade para o desenvolvimento das ideias que seguiro.
Em continuidade, uma curta resenha da obra paradigma eleita, e, na sequncia, o de-
senvolvimento dos apontamentos gerais sobre a matria.
1.1 Dos estudos de Direito e Literatura
Pautados nas interdisciplinaridades da cincia jurdica com a literatura, os estudos de

Direito e Literatura aproximam essas duas frentes a partir da linguagem, que, num ou noutro
caso, sua matria prima.
Contemplar a literatura como arte, e, propriamente, como um saber humano constru-
do, e assim referenciar tambm cincia jurdica como construo humana pautada na lingua-
gem, permitir que o texto literrio se aproxime das questes jurdicas, desde as dogmticas at
as jusfilosficas, para desnudar questes que apenas a norma no pode iluminar.
A linguagem, que nos textos transmutada em escrita, comum aos dois saberes que
aqui pautamos (cincia jurdica e arte literria). De suas intersees eclodir uma imensido de
temas discutveis, os quais ganharo corpo no imaginrio do homem justamente a partir das
fantasias de uma literatura fantstica, que desenhe aquilo que a teoria apenas sistematiza.
para a superao de ideias jurdicas vazias, dogmticas e positivas, que pretendemos
trazer baila os estudos de Direito e Literatura.
Sua abertura textual, praticada pela unio do imaginrio com as palavras, hbil a fa-
zer brotar em seus praticantes a criticidade, que em razo de pensamentos prontos, frases feitas
e remodas, tem sido sucateada na contemporaneidade.
O texto literrio, crtico e criador por essncia, ento aquilo que nos move no mundo
e que, atravs da linguagem, humaniza.
A noo de humanidade, que desejamos ver gravada nas linhas democrticas, a fim de
praticarmos uma democracia moderna que seja sensvel e humana, encontra seu nascedouro no
texto crtico, capaz de metamorfosear o leitor em cidado, tirando-o, por conseguinte, da condi-
o de mero espectador democrtico, que a tudo v como imutvel ou contingente.
Se a literatura capaz de desvelar mundos, pautar controvrsias pouco discutidas, des-
nudar as hipocrisias do tempo presente, ela, portanto, aquilo a que devemos, na qualidade de
uma arte com nascedouro humano, perseguir.

A democracia, como permanente exerccio, e, por conseguinte, como como eterno vir-
-a-ser, pressupe um povo participativo, solidrio, crtico, e que, sobretudo, almeje ao dilogo,
no seio de uma noo dialtica do saber.
O cidado contemporneo deve advir da juno destas qualidades, e o Estado, ainda
que algo no palpvel, deve, em seus representantes eleitos, incutir a ideia de uma democracia
social.
, na esteira dessas reflexes, que se descobre na arte literria a condio indispens-
vel ao bom desenvolvimento democrtico.
146
1.2 Da obra paradigma elegida: apontamentos necessrios
Ensaio sobre a lucidez, escrito por Jos Saramago, prmio Nobel de Literatura em
1998, foi publicado em 2004, e uma obra que dialoga com outra do gnio portugus, a mais
aclamada delas, Ensaio sobre a cegueira.
O dilogo entre as obras decorre da presena dos mesmos personagens numa e noutra,
e tambm pela similitude dos cenrios, afinal a nova trama se passa - embora no mencionado
no corpo do texto - na capital que outrora foi palco da cegueira branca fruto da imaginao
criativa de Saramago.
A obra Ensaio sobre a lucidez discorre sobre o perodo eleitoral numa capital, na qual,
num domingo chuvoso, e j abertas s sesses eleitorais ao povo, os elegveis ficam perplexos
pela ausncia dos eleitores s urnas, que apenas a elas comparecero ao fim do dia, horas antes
do trmino previsto para o pleito.
A ausncia dos votantes, fato que intriga os representantes dos trs partidos concorren-
tes, respectivamente os partidos da direita, da esquerda e de centro, assim nominados na obra,
provavelmente teria como causa, nas ideias dos elegveis, a forte chuva que tomava de assalto a
capital naquele domingo, e que, consequentemente, dificultava a chegada aos colgios eleitorais.
Enfim, fato que enquanto os eleitores no vo s urnas, os dilogos entre os repre-
sentantes de cada partido so construdos no intuito de legitimar as eleies e, no obstante,
desprestigiar quaisquer reflexes que apontem para um descontentamento geral com o sistema
democrtico. Estavam eles convencidos de que os cidados nunca abdicariam de exercerem o
seu dever cvico, aquilo que mantem viva a democracia naquela capital. No desistiriam, por-
tanto, de elegerem seus representantes, dando funcionalidade mquina estatal.
Passadas algumas horas, a eleio ocorrer aps a chegada dos votantes quase ao fim
do dia eleitoral. Apurados os votos, constata-se setenta por cento de votos em branco - repare-
mos no branco como tom das obras de Saramago, antes a cegueira branca e, nesta, o voto em
branco.
Diante disso, os partidos decidem refazer a votao, pressupondo que os fatos no se
simpatizam com os ideais democrticos, e que dessa maneira, de forma alguma, o resultado se
repetiria numa nova eleio. A eles, seguramente o povo se conscientizaria do erro democrtico
que praticavam ao impossibilitar a eleio de um representante, e assim acabariam por destinar
seus votos a algum dos partidos.

O resultado da segunda eleio? Oitenta e trs por cento de votos em branco!
O governo, ainda vigente, decide declarar, na capital, estado de exceo, impedindo
a sada dos cidados e o ingresso nela de quaisquer outros, a fim de ordenar aquilo que a eles
soava como um mal-entendido democrtico; mas, supervel nos prximos meses, bastando,
unicamente, que fossem descobertos aqueles que tramaram esse atentado democracia.
A trama se desenvolve, e o governo, no intento de causar certo impacto no imaginrio
dos cidados, pretendendo, assim, despertar neles a ateno para o equvoco cometido, abando-
147
na a capital. Parecia-lhes lgico que um povo sem governo no prosperaria, e que, to logo, os
cidados aclamariam pelo retorno de seus representantes. Isto no ocorre!
A capital se organiza; seus cidados saem s ruas para fazerem os servios pblicos
essenciais; os trabalhadores retomam suas rotinas, e nenhuma falta lhes faz o governo.
A classe poltica dominante idealiza novas formas de instaurar o caos na capital, com
o propsito de incutir no povo o anseio pelo retorno do governo. Assim, promovem atentados
na capital, e elegem como perseguidos polticos - pois, em tese, teriam eles tramado todos estes
infortnios, os personagens principais de Ensaio sobre a cegueira, e, em especial, a esposa do
mdico, que nos tempos de cegueira branca no cegou.
Com o passar dos dias, tambm a mdia exercer papel de suma importncia nas ten-
tativas deliberadas pelo governo de restabelecer a ordem democrtica - ou que imaginam de-
mocrtica naquele espao. As mensagens elaboradas pelo governo, e televisionadas em rede
pblica, tambm emitidas em rdio, evocam o papel da democracia, a funo dos representan-
tes, e incitam o dio contra aqueles que atravs do voto em branco promovem a desestrutura do
aparato estatal; clamando, no obstante, s conscincias dos cidados para que percebam o mal
que causar a ruptura do sistema democrtico.
Par e passo, o governo designa agentes especiais, dando-lhes, na sequncia, a misso de
descobrirem quem so os idealistas por detrs deste movimento de votos em branco, sem, con-
tudo, deixar que transpaream suas identidades, afinal se infiltrariam na capital desgovernada.
Encerra-se a obra sem que saibamos o desenrolar dos dias futuros naquela capital; isto
: se o governo reestabelecido, e, com ele, retornada a mquina pblica.
A despeito disso, fato que o governo assassinar a mulher do mdico, tambm o
agente especial designado para perseguir, pois o tem como indigno, afinal publica num jor-
nal a trama perpetrada pelos representantes polticos, inocentando a mulher do mdico de
quaisquer culpas. Contados, finalmente, no montante de cidados mortos pela ganncia de
poder do Estado, e vitimados num atentado bomba no metr da capital, mando do governo,
vinte e sete pessoas.
Feitos estes apontamentos gerais sobre a obra paradigma eleita, passemos ao enfreta-
mento de alguns temas que com ele se relacionam no plano democrtico.
2 DA DEMOCRACIA CLSSICA MODERNA: O BERO DEMOCRTICO E AS

DEMOCRACIAS DE MASSA
A contemporaneidade trouxe desafios prtica da democracia, em especial se con-

frontadas suas frentes que se repelem, quais sejam a democracia como ideal, como pensamento
terico, e a democracia como prtica.
A democracia moderna, indireta e em essncia representativa, fruto do avano das
sociedades, sobretudo do avano no qurum de pessoas hbeis ao exerccio da cidadania, e,
portanto, cidados.
148
Ocorre que, a democracia como smbolo do poder do povo, e dele advindo, viu-se com
o desenrolar dos sculos atarefada em tornar o Estado Democrtico, na qual se instala, um es-
tado funcional, sem que isso implicasse num pequeno contingente de cidados a pratic-la. Isto
, a tarefa da democracia era saltar do plano terico para o plano prtico, no qual os interesses
divergentes entre os cidados obstculo funcional ao exerccio democrtico. Seguramente,
no estamos tratando aqui do dissenso, que, como apontado na introduo, fundamental ao
pleno desenvolvimento democrtico. Mas, queremos apontar para o fato de que um contingen-
te numeroso de cidados de um Estado, tal como o brasileiro - que democrtico, ao menos
formalmente - tem o desafio de ser funcional e englobar, nas instncias decisrias comuns, os
interesses da coletividade.
Esse desafio atual quando comparado quilo que a histria considera como o bero
da democracia num contexto amplo. A Grcia, mas no toda ela - vejamos que Atenas era de-
mocrtica, e Esparta monrquica - funda a prtica democrtica direta.
Contudo, observemos que a democracia direta praticada em Atenas, apenas era poss-
vel e funcional porque nem todos eram alados qualidade de cidado, de modo que a excluso
de parcelas considerveis do povo era legitimada no sistema adotado e lhe dava contornos.
Vejamos: em meio aos elogios dos modernos democracia ateniense, uma crtica reponta: ela
negava participao na gora s mulheres, aos menores de idade, aos escravos e estrangeiros
(RIBEIRO, 2008, p. 18).
Tambm, a existncia de outros mecanismos decisrios, tais como os sorteios para o
exerccio de funes pblicas e as assembleias populares nas goras, permitiam que o sistema
democrtico ateniense se movimentasse.
Em suma, nas democracias diretas, inviveis diante das extenses dos Estados con-
temporneos, o poder era exercido pelo povo, que o materializava em decises conjuntas, tanto
nas demandas legislativas, executivas ou de juzo condenatrio.
Por sua vez, as democracias modernas, ditas de massa - porque envolvam um imenso
contingente de cidados hbeis a exerc-la, recorreram ao sistema representativo como flego
para um estado funcional, seguindo, no obstante, nas mos do povo o poder.
dizer: o poder, uno e indivisvel, permanecer nas mos do povo, que seu titular,
o qual, de tempos em tempos, atravs de um processo eleitoral equnime, justo e harmonioso,
entrega o exerccio das funes estatais a um ou outro representante, que deve, em tese, repre-
sentar os seus interesses nas instituies democrticas. Isto : Quando votamos, como se
nomessemos procuradores, que decidiro por ns: estaremos vinculados pelos atos que eles
praticarem (RIBEIRO, 2008, p. 32).
Todavia, a noo de representao nas democracias modernas no deve ser uma im-
plicante lgica do desgarro dos cidados no exerccio democrtico. Queremos com isso dizer,
que a ideia da representatividade, no sentido de que haja outro (o representante) escolhendo pelo
representando, no deve ser causa do distanciamento do segundo no plano decisrio.
Neste sentido, ganha prestgio o ideal de uma democracia representativa que se permi-
149
ta ser social e participativa.
O povo, nas democracias modernas, continua a imperar como titular do poder do Es-
tado, a quem a mquina estatal que desejamos funcional deve se curvar. Assim: A democracia
no teme, antes requer, a participao ampla do povo e de suas organizaes de base no proces-
so poltico e na ao governamental (SILVA, 2012, p. 136).
Pois bem, o desenvolvimento das ideias democrticas nos trouxeram democracia
moderna, de cunho representativo. Nela escolhemos um sistema poltico capaz de torn-la fun-
cional esta a lgica do Estado brasileiro, e, assim, a cada perodo de quatro anos escolhemos
novos representantes. De igual modo, vimos tambm que o poder, nessas democracias, segue
nas mos do povo, e que, portanto, ele seu titular e para ele a mquina estatal deve operar.
Todavia, impera questionarmos se, de fato, esta a realidade do Estado Democrtico brasileiro,
ou se os apontamentos das linhas que seguiram apenas se encaixam teoria de uma democracia
como valor ou ideal.
A provocao que nos move, se tal como em Ensaio sobre a lucidez, nossa democra-
cia seja, to somente, um cabresto que adeque a marcha democrtica ao interesse de poucos.
3 A CONSTRUO DO ESTADO DEMOCRTICO BRASILEIRO: DA COLNIA

REPBLICA NOVA, OS ENFRETAMENTOS S CLASSES OLIGURICAS
DOMINANTES
Apontamos que a democracia moderna, indireta, tem como fundamento a representa-

o, no Brasil levada efeito por um sistema poltico no qual os eleitos representam, como se
procuradores fossem, os interesses do povo ao menos em teoria.
No entanto, neste desafio permanente da democracia como tarefa, isto , como eterno
vir-a-ser, no instante em que nos propomos a uma releitura histrica de nosso pas, atravs de
clssicos da sociologia e outros clssicos literrios em geral, o que nos surge um Estado em
que a representatividade no conceito amplo, mas restrito e egosta.
Na esteira dessas ideias, os interesses representados no so, certamente, ao menos
numa esfera decisria econmica, os anseios dos eleitores em massa. Quem dita, e ao longo da
histria brasileira ditou, os rumos de nosso sistema - que neste instante democrtico, mas nem
sempre o foi uma classe economicamente dominante.
Observemos que, em Razes do Brasil, Srgio Buarque de Holanda faz uma releitura
de nosso pas e das relaes de poder que nele imperaram, apontando para jogos de interesses
desde sempre enraizados numa cultura que louva mais s conquistas heroicas, divinas e sem
sacrifcios, do que aquelas batalhadas e sacrificantes.
O exerccio do poder em nosso pas, com efeito, nasce corrompido porque reduzido
interesses de uma ou outra classe que economicamente manda e desmanda no jogo do mer-
cado. Assim, os jogos de interesse que rodeiam esta classe, permitem-nos vislumbrar um pas
patrimonialista, no qual o patrimnio pblico, que interessa ao povo, confundido com o pri-
150
vado, que interessa a uma classe.
Srgio Buarque de Holanda aponta, portanto, para o homem cordial como produto
deste meio corrompido e viciado pela lgica de um sistema de acumulao de riquezas que no
advm de uma explorao econmica regrada, mas de uma explorao do capital fundada nas
paixes, amizades e interesses prprios. Em especial, dos interesses de famlias que se mantm
no poder. Seguramente, este iderio de classes dominantes no se coaduna com os fins de um
sistema democrtico; afinal, num estado patrimonialista, o povo nele no se inclui, mas to so-
mente parcelas deste povo, s quais interessa a manuteno de uma ordem s avessas, como a
apregoada pela lgica do capital patrimonial. Em suma (HOLANDA, 2014, p. 169):
O Estado no uma ampliao do crculo familiar e, ainda menos, uma integrao de

certos agrupamentos, de certas vontades particularistas, de que a famlia o melhor
exemplo. No existe, entre o crculo familiar e o Estado, uma gradao, mas antes
uma descontinuidade e at uma oposio.
O patrimonialismo , pois, uma faceta obscura da confuso do patrimnio pblico

com o privado, de interesses egostas com desejos sociais. , igualmente, uma ferida aberta
num corpo democrtico que se queira solidrio, em ateno soberania popular, igualdade
e a liberdade.
O avano do Estado brasileiro, todavia, no implicou na extino do patrimonialismo.
Analisados os contextos histricos que atravessamos at que alcanssemos, ps ditadura, a
dita Repblica Nova (a partir de 1985), vemos que as transies no Brasil permitiram o sur-
gimento de um estamento dominante, formando por uma classe poltica viciada e amparada
por interesses escusos, que subvertem a ordem lgica da democracia como ideia pblica, para
manter, assim, o poder e controle sob a forma do interesse privado (FAORO, 2001, p. 866):
A comunidade poltica conduz, comanda, supervisiona os negcios, como negcios

privados seus, na origem, como negcios pblicos depois, em linhas que se demarcam
gradualmente. O sdito, a sociedade, se compreendem no mbito de um aparelhamento
a explorar, a manipular, a tosquiar nos casos extremos. Dessa realidade se projeta,
em florescimento natural, a forma de poder, institucionalizada num tipo de domnio:
o patrimonialismo, cuja legitimidade assenta no tradicionalismo assim porque
sempre foi.
A democracia representativa tem, se muito, permitido a alternncia no poder de parti-

dos polticos que representem os interesses dessas classes - estamentos dominantes.
Seja qual for a ideologia que preguem no perodo eleitoral ou antes dele nas militn-
cias partidrias ou assembleias de partido, aps vencido o pleito e alcanados os votos, esque-
cida a causa que os levaram condio de representantes, para que tornem, assim, a praticar a
misria democrtica que conhecemos, na qual a nica ideologia que impera a do capital, do
enriquecimento sem limites e da improbidade administrativa.
A representao poltica , na continuidade do exposto, um sistema de tenso, porque
151
os interesses particulares (egostas) chocam-se com os anseios populares (solidrios), sem que,
ao longo da histria, tenhamos visto surgir uma balana justa que pondere estas frentes.
Passemos ponte entre a obra literria Ensaio sobre a lucidez e as tenses polticas de
um sistema representativo.
4 A DEMOCRACIA TRANSVESTIDA: DAS TENSES NA POLTICA

REPRESENTATIVA LUCIDEZ DEMOCRTICA
Vimos que a democracia, se estudada em seu bero (Grcia antiga), desponta como um
sistema direto - no representativo, no qual cabia ao cidado, nos instantes decisrios coletivos,
exercer o poder que lhe era titulado.
Vencida essa fase histrica, vivenciamos hoje, na quase totalidade das democracias do
mundo, as democracias indiretas (representativas). Neste sistema poltico, o povo, ainda titular
do poder, elege seus representantes que devero honrar a tarefa a eles confiada.
Se na democracia direta apontamos que uma das suas mazelas era o fato de considerar
cidado, to somente, uma pequena parcela do povo, dado que o exerccio democrtico era tare-
fa de poucos. Discurso que, inclusive, endossado por Aristteles que taxava: a virtude polti-
ca, que a sabedoria para mandar e obedecer, s pertence queles que no tem necessidade de
trabalhar para viver (DALLARI, 1995, p. 124). Por outro lado, no seio da democracia moderna,
deve viger a lgica da participao de todos, sobretudo pela preponderncia da soberania do
interesse popular nas decises.
Portanto, o pleno desenvolvimento da noo de cidadania vincula-se com a ideia da
democracia representativa. Afinal, os cidados so aqueles com direitos polticos e que, por
conseguinte, so atores no rumo do Estado, mudando o quadro poltico representativo a cada
perodo eleitoral. Em suma, a democracia representativa torna-se funcional se moldada a um
sistema representativo poltico.
H, seguramente, certos riscos que se devem admitir, e que nos parecem revelados
na contemporaneidade. Exemplos: fica-se merc de uma classe poltica profissional, cuja re-
presentao no sistema democrtico garante a prosperidade econmica de certos polticos; e,
aps as eleies, o representante no mais se vincula ao representado, de forma que isso lhe faz
concluir que com aquele j no tenha mais quaisquer deveres, o que impossibilita uma gesto
transparente.
No horizonte dessas perspectivas, seguramente o ponto fulcral na corroso da demo-
cracia representativa o distanciamento dos representados e dos representantes no plano prtico.
Ocorre, que a escolha de representantes para o exerccio das funes estatais, tal como
nas democracias representativas, implica, tambm, na entrega de uma parcela de poder, que,
se no gerido pelo norte da tica, resultar no desvio dos interesses sociais para culminar na
prevalncia da lgica egosta do capital. Democracia e poder so, portanto, duas vertentes que
se no equilibradas desgraam o futuro de uma nao.
152
A manuteno de um sistema democrtico representativo digno necessita de direitos
que balizem e controlem o poder exercido pelos representantes, a fim de que eles no subvertam
o Estado para garantir sua permanncia no governo ou mesmo o interesse das classes dominan-
tes que anteriormente expusemos.
Entretanto, preciso considerar que o poder, como capacidade e fato, algo que con-
vive com o exerccio democrtico. No h como imaginar um sistema poltico sem a existncia
de dados interesses, sejam eles egostas ou solidrios eis o pano de fundo de Ensaio sobre a
lucidez.
Na essncia, o mandato poltico um mandato de poder, visto que quem dele se vale
possui dada capacidade decisria, isto , ter ele uma capacidade de mando, de influenciar o
rumo de uma nao. O Estado, em si, tem uma face de poder que o expressa e lhe d contornos.
As reflexes passadas nos permitiro fazer a ponte entre as linhas anteriores deste artigo e a
obra paradigma eleita.
Com efeito, Ensaio sobre a lucidez nos remonta a um cenrio democrtico miservel,
reduzido participao do cidado unicamente no perodo eleitoral, no qual dever o eleitor
escolher dentre alguns anteriormente j escolhidos e moldados por seus partidos.
Esta representao s avessas, viciada e praticada, fica ilustrada com primazia num
pleito eleitoral em que as figuras elegveis representem ideologias prontas, tidas por acabadas
no sentido terico, que no se abrem ao dilogo e que esto contidas ora num partido de direita,
ora de esquerda ou de centro.
Verdadeiramente, a lgica que permanece idntica em quaisquer desses lados demo-
crticos na obra de Saramago, e visvel numa anlise do cenrio poltico atual, a de que mais
interessa aos representantes, queles a quem cabe um mandato poltico, manter a estrutura de
poder intocvel para que assim possam eles, tambm, se manterem no poder, valendo da estru-
tura democrtica como propulsora de desejos egostas.
Na obra do autor portugus, o partido de direita, liberal e conservador, preza pela es-
tagnao dos quadros polticos e pelo avano do mercado sobre o povo; por sua vez, o partido
de esquerda, representante de uma parcela nfima dos votantes, uma voz muda, de oposio
no refletida e que, caso viesse a ter eleitos, passariam ento eles a integrar o mesmo governo
corrupto que criticam, encaixando-se idntica ideologia dos demais. A sntese destes dois
polos, antagnicos nas ideias, mas idnticos no exerccio do poder, o partido do centro, sem-
pre a expressar ideais que sejam, desde logo, a unio daqueles lados democrticos (direita x
esquerda), num conceito morno de democracia.
A estabilidade democrtica pela qual se simpatizam, melhor tingida numa tela de
estagnao representativa. Assim, manter os quadros polticos como esto, garantindo a pre-
valncia da velha ordem dominante dos estamentos que referenciamos, , de certo, o interesse
daqueles que deveriam representar vontades maiores e solidrias.
No entrelace dessas reflexes com a obra literria em voga, h uma passagem de clare-
za elucidativa mpar, que criar no imaginrio do leitor aquilo que temos expressado como uma
153
prtica ilegtima democrtica.
No referido instante literrio de Ensaio sobre a lucidez, o governo, pela voz de seu
primeiro ministro, aps a segunda frustrada eleio na capital - em razo da predominncia
de votos em branco, falar ao povo num discurso de insatisfao contra aqueles que querem
deturpar a ordem.
Nesta fala estar evocado o vocbulo golpe como palavra-chave de um discurso que
limita a democracia condio de sistema de renovao de mandatos polticos, sem considerar
que tenha ela uma esfera participativa social, e que, neste sentido, os votos em branco tambm
compem a ordem democrtica e representam um estado novo de coisas que, malgrado a rup-
tura com a ordem j instituda, quer dar novo rumo quela capital.
Eis o trecho literrio (SARAMAGO, 2004, p. 35):
O Governo, reconhecendo que a votao de hoje veio confirmar, agravando-a, a

tendncia verificada no passado domingo e estando unanimemente de acordo sobre
a necessidade de uma sria investigao das causas primeiras e ltimas de to
desconcertantes resultados, considera, aps ter consultado com sua excelncia o
chefe do estado, que a sua legitimidade para continuar em funes no foi posta
em causa, no s porque a eleio agora concluda foi apenas local, mas igualmente
porque reivindica e assume como sua imperiosa e urgente obrigao apurar at as
ltimas consequncias os anmalos acontecimentos de que fomos, durante a ltima
semana, alm de atnitas testemunhas, temerrios actores, e se, com o mais profundo
pesar, pronuncio esta palavra, porque aqueles votos em branco, que vieram desferir
um golpe contra a normalidade democrtica em que decorria a nossa vida pessoal e
colectiva, no caram das nuvens nem subiram das entranhas da terra, estiveram no
bolso de oitenta e trs em cada cem eleitores desta cidade, os quais, por sua prpria,
mas no patritica mo, os depuseram nas urnas.
Em suma, a possibilidade dos votos em branco, embora legalmente prevista naquela

capital, nunca antes havia sido imaginada como a escolha da maioria no instante eleitoral - eis
a novidade no cenrio representativo poltico daquele espao.
O governo, a quem interessa a ordem j construda e h tempos mantida, no consegui-
r interpretar aqueles novos fatos. E logo, num caminho menos doloroso razo, concluir que
se trata de um levante popular, engendrado por gente idealista e desordeira. E que, por assim
ser, dever o governo contra a trama se opor, a fim de reerguer a ordem democrtica a quaisquer
custos, inclusive com atentados contra o povo e com o massivo uso da mdia.
As provocaes na obra paradigma convergem no sentido que segue, tal como se a voz
do povo, expressada nas urnas, nada dissesse e nenhum valor simblico tivesse!
A misria deste cenrio poltico tingido, deve ser observada no apenas a partir da
perspectiva indicada nos pargrafos anteriores. Imprescindvel, tambm, considerar um fato
paradoxal que, se trazido ao plano da realidade, visvel e atestvel ao cidado.
Consiste ele na confirmao de que a voz do povo apenas ouvida se entoar um juzo
hbil a manter a ordem democrtica j instituda. Se, portanto, os votos permitirem, ao fim e ao
154
cabo, a manuteno da representao poltica na forma como sempre esteve e deve seguir - para
o bem dos interesses escusos por detrs da classe de representantes eleitos.
O que se deve perseguir, no intuito de alcanar uma democracia indireta (represen-
tativa), mas, fundamentalmente, social e participativa, a prevalncia do dissenso sobre as
respostas prontas; do movimento poltico constante, no sentido de alterao dos mandatos pol-
ticos, e, consequentemente, renovao do pensamento poltico; e, sobretudo, o controle do poder
exercido pelos representantes, que devem tambm ajustar suas condutas aos interesses do povo
e no de uma classe dominante.
Se essas ideias so utpicas, e vozes se levantam contra elas apontando para suas invia-
bilidades, devemos, a partir da criticidade, notar que o tom da poltica deve ser dado pelo povo;
afinal, tambm a poltica construo humana.
A democracia praticada dentro das regras postas, admite o dissenso que lhe d contor-
nos, que indica um futuro democrtico participativo e lhe d vida. No admitir, seguramente,
os jogos de interesses como seu motor (BOBBIO, 1986, p. 60):
O dissenso, desde que mantido dentro de certos limites (estabelecidos pelas denominadas
regras do jogo), no destruidor da sociedade, mas solicitador, e uma sociedade em
que o dissenso no seja admitido uma sociedade morta ou destinada a morrer.
As reflexes tericas deste artigo, se importadas para o plano da realidade poltica,

isto , para as experincias mundanas dos cidados, permitem a convergncia de todos os apon-
tamentos feitos num s sentido, qual seja: o da democracia em movimento, compreendida e
praticada como tarefa interminvel!
O exerccio democrtico exige o movimento constante das instituies representativas,
dos mandatrios polticos, e, em especial do povo, os quais no podem se cansar em faz-la por
maior que seja o desafio a democracia, por si, um desafio.
Outrora era esse sistema direto, exercitado pelos cidados em grandes assembleias,
e, com o avanar da histria, ante a incapacidade de gerir espaos politizados de imensido,
atualmente indireto (representativo), para fazer do Estado um estado funcional eis a razo
de ser das democracias modernas.
Lamentavelmente, nossas reflexes denunciam infortnios na representao poltica,
a qual nos revelada como uma distoro dos ideais democrticos de soberania popular, igual-
dade e liberdade.
Numa apreenso geral, h uma prevalncia, no sistema representativo vivenciado por
ns, de interesses egostas de uma classe poltica viciada, que se amolda a um estamento buro-
crtico oligrquico, a promover a confuso das esferas pblicas e privadas.
Tambm, a representao poltica, num sistema de democracia indireta, tem afastado
155
o povo - sobretudo, em nosso pas - titular do poder, do pleno exerccio e da participao no
conjunto decisrio coletivo, reduzindo o protagonismo geral aos instantes do pleito eleitoral.
Das eleies, que no ntimo so sempre mais do mesmo, despontaro candidatos
que embora discursem num ou noutro sentido social, no instante em que no governo estiverem
j no se recordaram de seus representados; e, assim, deixar-se-o corromper pelos ideais da
lgica do capital e da manuteno no poder. Representaro, unicamente, interesses pessoais
ou prximos, mas, dificilmente, exercero seus mandatos representativos focados em fazer da
mquina pblica um instrumental de mudana social.
Nas linhas passadas, indicamos, ainda, que a ascenso de representantes polticos
condio de mandatrios, implicar na outorga a eles de uma parcela de poder, entendida como
a capacidade decisria de influenciar os rumos do Estado.
Diante disso, derivado esse mandato poltico de um poder maior porque soberano,
conclumos que no h democracia quando os interesses coletivos no so as pautas da agenda
poltica.
Se o jogo poltico permeado por interesses destoantes, que divergem daqueles que
so os anseios do povo, ento o Estado que da surgir - em especial o sistema poltico demo-
crtico que nele se projetar - ser, tristemente, apenas a carcaa de ideais corrodos pelo patri-
monialismo que nos sufoca e limita.
O cenrio democrtico ideal, h, por conseguinte, de ser distante das linhas literrias
de Jos Saramago em Ensaio sobre a lucidez.
modernidade democrtica, no bastar partidos polticos de ideologias acabadas e
discursos feitos, tal como representados na obra paradigma pelos partidos de direita, esquerda
ou centro. Tambm, no sero mais os cidados espectadores de um jogo cujas regras no so
debatidas e firmadas em conjunto.
O cidado democrtico do futuro e almejamos isto ao Brasil ser, na promoo
da democracia, um sujeito crtico por excelncia, que dialogar com os demais setores e que
influenciar, de forma solidria, os rumos de nossa nao.
Enfim, a literatura neste artigo nos serviu como pano de fundo temtico ao desenvolvi-
mento das ideias, mas, como arte eivada de potncia de mudana, que seja ela tambm a ponte
revelada para a travessia da democracia em migalhas lucidez democrtica.
REFERNCIAS
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Livraria do Advogado, 2008.
LA DEMOCRACIA EN MIGA: SARAMAGO Y LAS TENSIONES EN LA

REPRESENTACIN POLTICA
RESUMEN
La democracia moderna, alzada sobre los pilares de la representacin
poltica, en que el pueblo, soberano, tiene el poder, pero elegiran a los
representantes en el intento ver el Estado - la mquina pblica - funcio-
nal, se ve en confrontacin sin fin con la realidad de un juego poltico
que es urdido para los intereses dominantes de la clase oligrquica, a
quien interesa la miserable democracia que Jos Saramago pincela en
el Ensayo sobre la lucidez. En el desglose del Estado democrtico de
Brasil, lo paradojo ideal x realidad subvierte la orden democrtica y
deslegitima su lgica solidaria. Quin pierde? El pueblo.
Palabras clave: Derecho y literatura. Democracia moderna. Democra-
cia representativa.
157
Recebido 10/02/2017
Aceito 02/05/2017
A ETNOLOGIA JURDICA: O MTODO DA ANTROPOLOGIA CULTURAL PARA

O ESTUDO DOS FENMENOS JURDICOS DAS SOCIEDADES ANTIGAS
Bruna Casimiro Siciliani1
RESUMO
A pesquisa ora apresentada teve a finalidade de buscar o mtodo de
pesquisa em histria do direito mais adequado para se promover a in-
vestigao dos fenmenos jurdicos das sociedades antigas, uma vez
que a manifestao cultural desses povos reflete em sua experincia da
vida social e jurdica. A partir do mtodo etnolgico, aprofundou-se a
anlise com o objetivo de focar na investigao jurdica, desenvolven-
do-se o mtodo da etnologia jurdica, que aproximou as trs reas do
conhecimento, quais sejam a antropologia, a histria, e o direito.
Palavras-chave: Metodologia Jurdica. Etnologia Jurdica. Antropolo-
gia Cultural. Histria das Mentalidades. Histria do Direito.
1 INTRODUO
A pesquisa ora apresentada desenvolveu-se no mbito do mestrado acadmico da Uni-

versidade Federal do Rio Grande do Sul, com a finalidade de buscar o mtodo de pesquisa em
histria do direito mais adequado para se promover a investigao dos fenmenos jurdicos das
sociedades arcaicas, tais como a Grcia e Roma antigas. A falta de uma metodologia jurdica
apta a responder a todos os questionamentos do historiador do direito, levando em considerao
a manifestao cultural que reflete na experincia da vida social e jurdica daquelas comunida-
des, motivou o resgate de uma metodologia at ento restrita ao campo da antropologia cultural,
1 Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
158
mas que vinha sendo utilizada pelos historiadores de mentalidades: a etnologia.
No entanto, observou-se ser necessrio o aprofundamento do mtodo etnolgico com
o objetivo de focar na investigao jurdica. Para tanto, desenvolveu-se um novo ramo da etno-
logia: a etnologia jurdica. A etnologia jurdica como mtodo de pesquisa e ferramenta para se
estudar os fenmenos jurdicos das sociedades arcaicas foi utilizada na elaborao da disser-
tao de mestrado defendida no ano de 2014 na Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
aproximando as trs reas do conhecimento, quais sejam, a antropologia, a histria, e o direito.
Este artigo visa apresentar um dos resultados obtidos com pesquisa realizada para a
elaborao da dissertao de mestrado, qual seja, o mtodo da etnologia jurdica. Para tanto,
ser exposto, inicialmente, a problemtica metodolgica encontrada no incio da investigao
em histria do direito e a etnologia. Na sequncia, demonstra-se a relevncia do mtodo etnol-
gico para a rea da histria, especificamente, a histria das mentalidades. Por fim, apresenta-se
os fundamentos utilizados para a consolidao deste mtodo voltado historiografia jurdica
das sociedades antigas.
2 A PROBLEMTICA METODOLGICA E A ETNOLOGIA
O investigador que se prope a estudar os fenmenos jurdicos, seja de qual povo for,
deve pautar-se de modo que sua investigao lhe indique o quadro mais preciso de como se
materializaram as experincias jurdicas de determinada sociedade. Para tanto, uma vez que
o conhecimento encontra-se em constante evoluo, a concepo e o mtodo dos estudos his-
trico-jurdicos desenvolvem-se e moldam-se progressivamente, de maneira a captar de modo
profuso o objeto de seu estudo. Ora, o surgimento e a evoluo dos mtodos de pesquisa um
fenmeno comum a todas as cincias vivas que tratam de evitar a sua estagnao.
A dvida de qual o mtodo mais adequado surge principalmente para o investigador
que se prope a estudar os fenmenos jurdicos dos povos arcaicos, tais como Grcia e Roma
antigas. sabido que, antigamente, no havia, ou havia pouqussima lei escrita. A ordem e a
norma eram pautadas pela tradio oral. No h fontes primrias para se estudar a histria e o
direito antigos, ou seja, legislaes e decises judiciais grafadas. A maioria dos registros de
natureza cultural: os textos religiosos e cannicos, os mitos, as epopias, as lendas, as fbulas
e as demais referncias literrias. Como estudar o direito desses povos sem fontes primrias
exclusivamente jurdicas?
Em artigo publicado na compilao Lhistoire et ss mthodes (A histria e seus mto-
dos), Robert Marichal (1961) sustenta que a histria no se fragmenta, no h e no pode haver
uma histria da lngua, uma histria da literatura, uma histria do direito, nem mesmo batizan-
do-a de histria dos fatos sociais. Todas so igualmente valiosas e, se ignoram uma a outra, se
no se explicam uma pela outra, porque no h mais do que uma histria, a dos homens que
vivem em sociedade. As histrias parciais so s expedientes para paliar a limitada capacidade
de compreenso humana.
159
No entanto, as reas do conhecimento das quais advm as fontes disponveis no se
ocupam exclusivamente dos fenmenos jurdicos, e, quando os mencionam, no aprofundam
suas anlises exatamente por no serem estudiosos da histria do direito. Os mtodos at ento
utilizados, como o mtodo analtico-documental, ou o mtodo puramente historiogrfico, por
exemplo, no eram suficientes para responder todas as perguntas, e no ofereciam meios, tcni-
cas de investigao adequadas para se chegar s concluses. Era necessria, pois, a utilizao
de um mtodo de pesquisa histrica que abarcasse tambm a pesquisa da histria do direito.
A antropologia foi a rea do conhecimento que ofereceu a resposta mais adequada
para a investigao dos fenmenos jurdicos dessas sociedades antigas. Especificamente den-
tro da grande rea da antropologia, a etnologia trouxe as respostas para estas indagaes. Os
estudiosos da etnologia provm das reas da antropologia e da sociologia, e esta rea encontra
no francs Marcel Mauss um de seus maiores representantes. A utilizao do mtodo antropo-
lgico para o estudo do direito enquanto manifestao cultural que aqui se apresenta edifica-se,
sobretudo, pela obra de Marcel Mauss.
Nesse prisma de anlise, a etnologia, conforme conceitua Claude Lvi-Strauss (1959,
p. 4-5), cincia do mbito da chamada antropologia cultural e social, que pesquisa sobre as
manifestaes culturais do homem na sociedade a qual ele est inserido, e tem por objeto o
estudo especfico dos fatos e dos documentos levantados pela etnografia, ou seja, fatos e docu-
mentos relacionados expresso lingstica, inclusive literria, e cultural dos povos sob anlise,
buscando uma apreciao analtica e comparativa das culturas investigadas.
Uma vez que o campo de investigao desta pesquisa foca-se nos estudos dos fenme-
nos jurdicos, o mtodo ora desenvolvido direciona-se ao afluente da etnologia jurdica. Assim,
cunha-se a definio de etnologia jurdica como o estudo do direito com base na manifestao
cultural dos povos, ou seja, seus mitos, seus ritos, sua religio, sua literatura, com o objetivo de
observar os aspectos normativos das sociedades, com base nas apreciaes analticas e compa-
rativas das culturas enquanto elementos integrantes da organizao social.
3 A ETNOLOGIA E A HISTRIA DAS MENTALIDADES
Cada rea do direito possui suas metodologias de pesquisa mais propcias. Como o
objeto da pesquisa principal reside na pesquisa em histria do direito, procurou-se verificar, de
incio, a aplicao do mtodo etnolgico na investigao histrica, para posterior aplicao

historiografia jurdica.
No obstante, foi na obra de Jacques Le Goff e sua histria das mentalidades a aplicao
mais evidente constatada. Para Jacques Le Goff (1979), de todas as cincias impropriamente cha-
madas humanas (e questiona-se ele por que no cham-las simplesmente de sociais?), a etnologia
aquela com que a histria iniciou o dilogo mais desenvolvido e mais fecundo. E, nas palavras
do prprio historiador, a etnologia apenas uma primeira escala no caminho de uma reflexo e
de uma prtica (LE GOFF, 1979, p. 10-11). Observa-se que ele desejou aprofundar-se e precisar
160
as relaes que a histria e a etnologia mantiveram no passado e renovam at os dias de hoje.
Ao tratar sobre o uso dos mtodos antropolgicos e da etnologia aplicada histria,
e especificamente histria da Europa medieval, Jacques Le Goff (1979) prope uma srie de
perguntas que ele mesmo responde para conduzir seu argumento. Questiona o historiador que,
se verdade ser ele um dos estudiosos e investigadores a preferir o termo antropologia ao termo
etnologia, uma vez ser este mais amplo e suscetvel de ser aplicado aos homens de todas as cul-
turas; e se, por consequncia, prefere ele falar em termos de antropologia histrica ao invs de
etnologia histrica, porque certos historiadores se deixaram seduzir pela etnologia, pelo fato de
ela tratar, antes de tudo, a noo de diferena sem deixar de se orientar por uma concepo uni-
ficada das sociedades humanas e at de abordar um conceito de homem ignorado pela histria.
Conclui o historiador, portanto, que o folclore, embora demasiado afastado da hist-
ria, oferece ao historiador das sociedades europeias, desejoso de recorrer antropologia, um
tesouro de documentao, de mtodos e de trabalhos que ele faria bem em interrogar, antes de
voltar-se para a etnologia extraeuropeia. E salienta ele que, muito embora o folclore seja dema-
siado desprezado e considerado uma parca etnologia, ele fonte essencial para a antropologia
histrica das sociedades histricas. Evidente, pois, que por meio do estudo dos ritos, das prti-
cas cerimoniais, o etnlogo remonta s crenas, aos sistemas de valores. Desse modo, tambm
conclui Jacques Le Goff (1974), os historiadores da Idade Mdia, atravs das consagraes,
curas milagrosas, insgnias de poder, entradas reais descobriram uma mstica monrquica, uma
mentalidade poltica e renovaram, assim, a histria poltica da Idade Mdia.
Corolrio lgico, a histria das mentalidades no pode ser feita sem estar intimamente
ligada histria dos sistemas culturais, sistemas de crenas, de valores, de equipamento intelec-
tual, dentro dos quais se elaboram, vivem e evoluem. Assim, as lies que a etnologia fornece
histria so eficazes (LE GOFF, 1974). Ao lado do etnlogo, o historiador das mentalidades
tambm deve fazer as vezes de socilogo. Seu objetivo, de imediato, o coletivo. A mentalidade
de um indivduo histrico, fosse ainda a de um grande homem, justamente o que tem de co-
mum com os outros homens de seu tempo. O historiador das mentalidades se encontra de forma
peculiar com o psiclogo social. As noes de comportamento ou de atitude so essenciais para
o outro. Dessa forma, para Jacques Le Goff (1974), a psicologia social inclina-se para a etnolo-
gia, e mais alm, para a histria.
A mentalidade abrange um passado mais distante da histria, e tem como objetivo
satisfazer a curiosidade dos historiadores determinados a ir mais longe. E primeiro ao encontro

de outras cincias humanas (LE GOFF, 1974). Mas a histria das mentalidades no se define
apenas pelo contato com outras cincias humanas e da emergncia de um domnio reprimido
da histria tradicional. tambm o ponto de encontro de exigncias opostas que a dinmica
prpria da investigao histrica atual fora ao dilogo. Situa-se no ponto de conjuno do in-
dividual e do coletivo, o tempo futuro e o cotidiano, o inconsciente e o intencional, o estrutural
e o conjuntural (LE GOFF, 1974).
De fato, como explica Le Goff (1974, p. 83), o idioma francs no deriva naturalmente
161
mentalit (mentalidade) de mental. Empresta-o, contudo, do ingls que desde o sculo XVII ti-
nha tomado mentality (mentalidade) de mental. O epteto latino mentalis (mental), ignorado pelo
latim clssico, pertence ao vocabulrio da escolstica medieval e os cinco sculos que separa a
apario de mental, em meados do sculo XIV, da expresso mentalidade, em meados do sculo
XIX, indicam que o substantivo responde a outras necessidades, tem a ver com outra situao
do que a do adjetivo. Logo, a mentalidade a filha da filosofia inglesa do sculo XVII. E con-
tinua o historiador ao explanar que o termo designa a colorao coletiva do psiquismo, a forma
particular de pensar e sentir de um povo, um certo grupo de pessoas, etc.. Mas a expresso se
limita ao idioma ingls como linguagem tcnica da filosofia, enquanto que na lngua francesa,
seu uso logo passa ao vocabulrio corrente. A noo que desembocar no conceito e na palavra
mentalidade tem todo o ar de aparecer no sculo XVIII, no domnio cientfico e, mais especifi-
camente, no campo de uma nova concepo de histria.
Esta colorao da linguagem ordinria foi alimentada a partir de correntes cientficas
da poca. Uma delas a etnologia. Demonstrado o interesse da histria, especificamente, da
histria das mentalidades no mtodo etnolgico para a sua investigao histrica, seguiu-se o
desenvolvimento do mtodo para o aprofundamento da etnologia aplicado ao estudo da histria
do direito.
4 OS FUNDAMENTOS DA ETNOLOGIA JURDICA
Aps constatar a aplicao da etnologia na investigao histrica e conceituada a etno-

logia jurdica, partiu-se para a sua fundamentao tanto com base em Marceu Mauss, como em
Louis Gernet, Henry Lvy-Bruhl e Paul Huvelin. Estes trs romanistas franceses foram con-
temporneos a Marcel Mauss, tendo compartilhado com este ltimo suas ideias sobre a relao
entre o pensamento cultural e religioso da sociedade romana com a estruturao de seu direito.
Ao abordar a questo jurdica, Marcel Mauss (1967) leciona que atravs das insti-
tuies e estruturas que as sociedades do uma determinada ordenao aos fenmenos sociais,
conforme a valorao que fazem dos mesmos, segundo sua mentalidade ou interesse. A esta
ordenao o antroplogo denomina de direito.
A organizao social geralmente compreendida como organizao poltica, no en-
tanto, esta apenas constitui uma parte da cincia jurdica, e no a mais profunda. O direito
compreende todo um conjunto de costumes e normas, e, dessa forma, constri a armadura da

sociedade (MAUSS, 1967), definindo-a em ltima anlise. Uma vez que este no existe seno
atravs da sociedade, constata-se que todos os fenmenos jurdicos so, de certo modo, fen-
menos sociais.
Nas sociedades arcaicas, as instituies e estruturas aparecem configuradas pela com-
binao de uma srie de simbolismos e elementos muito diversos, que do a cada uma delas
uma formao peculiar. da natureza da sociedade que ela se exprima simbolicamente em
seus costumes e em suas instituies; ao contrrio, as condutas individuais normais jamais so
162
simblicas por elas mesmas: elas so os elementos a partir dos quais um sistema simblico,
que s pode ser coletivo, se constri (MAUSS, 2003). So essas representaes fundamentais,
esses elementos permanentes que constituem o que reproduzido na vida social por meio das
instituies.
Em vista disso, estes sistemas simblicos so compostos de manifestaes culturais
de cada povo, quais sejam, seus mitos, sua religio, e se refletem na sua organizao social, nas
suas instituies e no direito. No h, pois, como estudar os fenmenos jurdicos desses povos
sem estudar a sua manifestao cultural.
Uma das manifestaes culturais mais marcantes na organizao social a religio-
sidade de seu povo. E o direito geralmente investido de uma qualidade religiosa. O sistema
da obrigao jurdica possui palavras e gestos que obrigam e vinculam, h formas solenes.
Com frequncia, os atos jurdicos tm um carter ritual, so dotados de aspectos sacramentais.
Isso porque eles se misturaram a ritos, sem que sejam ritos por si mesmos. Na medida em que
tm uma eficcia particular, em que fazem mais do que estabelecer relaes contratuais entre
indivduos, eles no so jurdicos, mas mgicos ou religiosos (MAUSS, 2003). o caso do for-
malismo de que o processo e as obrigaes esto impregnados. Constitui, simultaneamente, a
invocao que associa o deus ao negcio e a mnemnica que ajudar as testemunhas a recordar
(CARBONNIER, 1989).
Como leciona Fustel de Coulanges (1900), nas sociedades antigas, tanto entre os gre-
gos, entre os romanos, como entre os hindus, a lei era, a princpio, parte da religio. Os antigos
cdigos das cidades eram um conjunto de ritos, de prescries litrgicas, de preces, ao mesmo
tempo que de disposies legislativas. As normas atinentes aos direitos de propriedade e de su-
cesso, por exemplo, estavam dispersas no meio de regras relativas aos sacrifcios, sepultura
e ao culto dos mortos. Em Atenas, a obra de Slon era ao mesmo tempo cdigo, constituio e
ritual. A ordem dos sacrifcios e o preo das vtimas eram por ele regulamentados, assim como
os ritos das npcias e o culto dos mortos.
Como a lei fazia parte da religio, participava tambm do carter misterioso de toda
a religio das cidades. As frmulas da lei eram mantidas em segredo, assim como as do culto.
Elas no eram reveladas ao estrangeiro, nem mesmo aos plebeus. No porque os patrcios de-
sejassem garantir grande fora com a posse exclusiva das leis; mas que a lei, por sua origem e
natureza, revestiu-se por muito tempo em mistrio, no qual s podiam ser iniciados os que j o
fossem no culto nacional e no culto domstico (FUSTEL DE COULANGES, 1900).

Essas disposies do antigo direito eram de uma lgica perfeita: o direito nascera da
religio e no podia ser concebido fora dela. Para que houvesse relao de direito entre dois
homens, era necessrio que antes houvesse entre eles uma relao religiosa, isto , que ambos
rendessem culto ao mesmo lar, e oferecessem os mesmos sacrifcios. Quando no existia essa
comunho religiosa entre dois homens, parece que no podia existir nenhuma relao de direito.
Ora, nem o escravo, nem o estrangeiro participavam da religio da cidade. O direito no era
nada mais que uma das faces da religio. Sem comunidade de religio, no podia haver comu-
163
nidade de lei (FUSTEL DE COULANGES, 1900).
Outro exemplo mais recente pode ser tomado da palavra responsabilidade, que, no
vocabulrio jurdico francs, data apenas da Revoluo. Anteriormente, a expresso existia
apenas na teologia. As vrias partes constituintes do direito podem ser mais ou menos sagradas:
Roma conhecia o direito dos pontfices, e o ensino do direito dos Maori ocorria em segredo.
Enquanto o direito um fenmeno essencialmente pblico, ele permanece, no entanto, de ou-
tro lado, muito ntimo. Os verdadeiros especialistas jurdicos possuem os segredos do direito
(MAUSS, 1967).
No entanto, os fenmenos jurdicos e morais no podem ser distinguidos do religioso
baseados apenas em seu carter obrigacional, na medida em que o ltimo possui o mesmo ca-
rter. A iniciao , em ltima anlise, um evento jurdico e religioso. A prpria sano cons-
truda como matria de direito, ou de dever. A vingana uma obrigao moral: uma pessoa
tem a obrigao moral de infligir a punio. A noo de direito e dever est precisamente nas
prticas nativas, as quais contm a noo de moral boa e m, uma noo que permite reconhe-
cer o fenmeno do direito: Direito o que dito ser virtuoso diz o Manu, o antigo cdigo
jurdico snscrito (MAUSS, 1967, p. 103). Essa noo de bem e mal aplica-se s relaes entre
o indivduo e seus companheiros. Sem essa arte da vida moral, no haveria vida comunal, seja
viver em grupos ou sub-grupos.
Mas como possvel distinguir a lei da moralidade nas sociedades que nos dizem
respeito? Todo o sistema de ideias morais e jurdicas corresponde ao sistema dessas expectati-
vas coletivas. O direito o meio de organizar o sistema de expectativas coletivas e assegurar
o respeito aos indivduos, pelo seu valor, para a sua coletividade, bem como para a sua hierar-
quia. Os fenmenos jurdicos so fenmenos morais que foram organizados. Esse ainda o
caso do direito moderno: responsabilidade civil e responsabilidade criminal so estritamente
determinadas. O brocardo jurdico a ignorncia da lei no desculpa (MAUSS, 1967, p. 103)
corresponde a este sistema de expectaes coletivas. Basicamente, quando ignora-se a lei,
geralmente aceito que est-se errado; h uma conscincia e um conhecimento latentes de todos
os costumes e de toda a moral, e isso acontece em qualquer sistema jurdico, haja vista que nem
tudo pode ser determinado de forma expressa. Eis porque a enorme superioridade do direito
consuetudinrio perante o direito escrito: os casos servem como precedentes, e a noo de pre-
cedente de uso fundamental no direito.
Ademais, Marcel Mauss (1967) reconhece a presena de moralidade e religio como a

presena de obrigao moral e, em segundo lugar, como a presena da noo de infrao e de
sano. H uma obrigao moral quando h sano moral, difusa; h obrigao jurdica quando
a obrigao colocada em termos precisos, e, da mesma forma, a infrao e sua penalidade.
Sempre h moralidade no direito, e h sempre uma noo de obrigao moral no direito. A obri-
gao apenas mais definida e mais jurdica no caso do direito.
O direito bom por definio. Alm disso, a conformidade com o direito boa e ne-
cessria para a vida social. Tudo o que est de acordo com o direito bom, e tudo o que milita
164
contra tal conformidade ruim. Assim, os fenmenos morais e jurdicos podem ser reconhe-
cidos pela presena da noo do bem e do mal, definido anteriormente e sempre sancionado.
No h nada de errado, a no ser que seja sua conscincia ou a de outras pessoas que dizem que
errado. Aqui, mais uma vez, Marcel Mauss (1967) lembra que deve-se submeter avaliao
da sociedade sob anlise e esquecer os julgamentos ocidentais. O que os nativos dizem que
moral, moral; o que dizem que bom, bom; e o que dizem que direito, direito. O obser-
vador ser confrontado com sistemas jurdicos totalmente diferentes do que est acostumado
o seu aparelho conceitual. Uma dificuldade inicial que deriva da natureza consuetudinria da
lei, podendo ser superada por familiarizar-se com o direito antigo. No entanto, certos sistemas
jurdicos foram escritos em tempos muito antigos.
Outrossim, o direito consuetudinrio no confronta necessariamente com o direito
escrito. Em todos os sistemas legais, sempre existe um sistema consuetudinrio. Ele pode no
ser a lei escrita, mas no deixa de ter a sua prpria formulao em um conjunto de provrbios,
ditos legais e frmulas etiquetadas. Muitas vezes, pode ser encontrado na moral de uma fbula
ou mito. Todo o corpo do Mahabharata e Ramayana, grandes picos da ndia, constitui um livro
de direito, sendo possvel cit-los em um tribunal (MAUSS, 1967). Neste ponto, o direito e a
religio fazem seu ponto de encontro na manifestao cultural: Mahabharata e Ramayana so
narrativas picas, com base mitolgica.
A histria das instituies por algum tempo nos familiarizou com a ideia de que os
direitos mais antigos, que diferem bastante dos nossos prprios, foram fortemente marcados
pela religio. Louis Gernet, em seu artigo intitulado Droit et Pre-droit (Direito e Pr-direito)
(GERNET, 1981), afirma que esta ideia recebeu definio especializada, oriundo de romanistas.
Ao citar Pierre Noailles, ele menciona sua afirmao de que, em Roma, o direito consagrado
precedeu a apario do direito civil, distinguindo-se este ltimo do primeiro ao mesmo tempo
em que emanou dele (GERNET, 1981, p. 143). Cita tambm Henri Lvy-Bruhl (1947) e sua fr-
mula de que no perodo arcaico, o ritual que cria o direito, observando o fato de que o ritual
imposto pela sociedade, e que as formas jurdicas, sejam elas religiosas ou no, so produtos
iguais do devido processo (no sentido mais amplo da palavra) e que essas formas tm o mesmo
princpio e a mesma funo.
No obstante, parte da originalidade de Roma que um modo propriamente jurdico
de pensamento foi elaborado cedo. No entanto, ao se falar em direito romano antigo, raramente
somos levados a um estgio anterior ao da fundao da cidade, e verifica-se que as prprias

noes do historiador do direito, que seria tentado a trabalhar com elas, esto mantidas com a
possibilidade de uma espcie de anacronismo.
Assim, para exemplificar a questo, Louis Gernet (1981, p. 144) menciona as expres-
ses reus (ru) e damnatus (condenado), termos tcnicos legais que tambm foram aplicados em
duas fases da situao religiosa na qual o devoto sucessivamente prometido e depois constran-
gido a cumprir o seu voto. possvel que essa terminologia tenha perpetuado uma noo muito
antiga de obrigao que no seja a jurdica. Mas tambm possvel que, em uma sociedade j
165
penetrada e invadida pelo direito, a formula para a relao com os deuses seja marcada por ca-
tegorias tardias de justia. Quais seriam as delimitaes do problema, portanto?
Responde Louis Gernet (1981) que se fosse simplesmente coletar evidncias das prti-
cas e crenas primitivas nas quais fosse possvel observar o funcionamento do direito em suas
formas primitivas, os estudiosos j teriam renovado a rea da etnologia jurdica. A questo que
propem os romanistas vai mais alm: seria possvel observar uma situao na qual a relao
que designam jurdica poderia ter sido concebida atravs de um modo de pensamento diferente
daquele inerente ao direito como tal? Alm disso, que relao que esta situao jurdica parece
ter com o prprio Estado de Direito nos casos em que observa-se uma sucesso? Verifica-se que
interesse essa problemtica pode nos trazer. A funo jurdica, como funo independente,
facilmente reconhecida em um grande nmero de sociedades nas quais ela naturalmente apre-
senta variaes, mas tambm uma inegvel unidade. Louis Gernet (1981) explica que a funo
jurdica no apenas uma funo social, mas tambm num sentido psicolgico, isto , viso de
mundo, hbitos de pensamento, e crenas - ou seja, o imaginrio simblico - que so reunidas
em torno da noo especfica do direito.
Algumas dessas questes foram examinadas de forma metodolgica pelo romanista
Paul Huvelin e Marcel Mauss conjuntamente (GERNET, 1981, p. 145). Ambos estudaram as
conexes entre as prticas e as noes de magia e religio com as formas mais antigas de direito
individual (HUVELIN, 1907).
Certas prticas e crenas que so positivamente religiosas podem estar fortemente
ligadas com ordenaes jurdicas que certamente no possuem nada de primitivas, mas o que
interessante por ora no a religio em si, mas o tipo de mentalidade envolvida. Encontrar as
razes ou bases da mentalidade do fenmeno jurdico tambm um dos objetivos da pesquisa
em histria do direito, razo pela qual a etnologia jurdica responde adequadamente aos anseios
do investigador da historiografia jurdica das sociedades antigas.
O direito advm do mesmo cenrio religioso, simblico, e cultural, a partir dos quais
as sociedades se manifestam por meio de suas instituies, sua organizao social, e sua orga-
nizao jurdica e poltica. Nas sociedades primitivas e histricas, as instituies e estruturas
aparecem configuradas pela combinao de uma srie de simbolismos e elementos muito diver-
sos, que do a cada uma delas uma formao peculiar. da natureza da sociedade que ela se
exprima simbolicamente em seus costumes e em suas instituies, que s so construdas por
meio do coletivo. Estes sistemas simblicos so compostos de manifestaes culturais de cada
povo, quais sejam, seus mitos, sua religio, e se refletem na sua organizao social.
Como foi demonstrado, sobretudo pelos romanistas, a experincia jurdica das socie-
dades antigas est permeada por sua manifestao cultural, isto , pelos seus mitos, seus ritos,
sua religio, e sua literatura. Assim, o imaginrio e a mentalidade simblica destas sociedades
166
no podem ser ignorados durante a investigao em histria do direito.
A etnologia jurdica, isto , o mtodo de estudo do direito com base na manifestao
cultural desses povos, com o objetivo de observar os aspectos normativos das sociedades com
base nas apreciaes analticas e comparativas das culturas enquanto elementos integrantes da
organizao social, respondeu de forma adequada aos questionamentos da investigao da his-
toriografia jurdica das sociedades antigas. Sem deixar de lado os aspectos atinentes historio-
grafia, a etnologia aprofunda o conhecimento jurdico ao trazer a contribuio da antropologia
cultural para o direito.
REFERNCIAS
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167
THE LEGAL ETHONOLOGY: THE METHOD OF CULTURAL ANTHROPOLOGY
FOR THE LEGAL PHENOMENA OF ANCIENT SOCIETIES STUDY
ABSTRACT
This article has the aim of searching the most appropriate method of
research in the history of law to promote the investigation of legal phe-
nomena of ancient societies, since the cultural manifestation of these
peoples reflected in their experience of social and legal lives. Starting
from the ethnological method, the analysis was concentrated in focusing
on legal research, developing the method of legal ethnology, which ap-
proached the three areas of knowledge: anthropology, history, and law.
Keywords: Legal Methodology. Legal Ethnology. Cultural Anthropol-
ogy. History of Mentalities. History of Law.
168
Recebido 17/02/2017
Aceito 02/05/2017
A INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENTRE PARTICULARES:

A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Yago da Costa Nunes dos Santos1
RESUMO
Neste artigo investiga-se, diante da incidncia dos direitos fundamentais
no Direito Privado, se possvel desenvolver um Controle de Constitu-
cionalidade diferenciado do modelo que concebemos, a fim de aplic-lo
tambm nos negcios jurdicos com clusulas de adeso. Para tanto,
fora traado um breve estudo de direito comparado acerca da eficcia
dos direitos fundamentais no mbito privado, bem como consideraes
sobre os modelos de controle norte-americano, austraco e brasileiro.
Por fim, debateu-se a possibilidade do controle de constitucionalidade
em contratos de adeso e concluiu-se que, para tanto, preciso pensar
um novo modelo, cujas premissas nesse trabalho foram propostas.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Direito privado. Controle de
constitucionalidade. Contratos de adeso.
1 INTRODUO
bem verdade que a expanso e a efetividade dos direitos fundamentais em deter-

minado Estado servem como parmetro atravs do qual se possvel obter um indicativo da
dimenso da democracia ali estabelecida2. Sendo assim, os direitos e garantias fundamentais
1 Graduando do curso de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA).

2 Para Dirley da Cunha Junior (2015, p. 443), os direitos humanos fundamentais servem de parmetro de aferio do grau de democracia
numa sociedade.
169
assumem papel de relevada importncia na legitimao dos governos contemporneos, cada
vez mais marcados pelo regime democrtico, constitudos no pelos arbitrrios poderes de fato,
mas erguidos sobre as firmes pilastras de um poder de direito3.
No caso do Brasil, o paulatino avano na afirmao histrica dos direitos fundamen-
tais resvalou na Constituio Federal de 1988, com enorme rol de garantias individuais, sociais,
polticas e de nacionalidade elencadas. A despeito disso, saliente-se a necessidade da efetivao
desses direitos na vida prtica, visto que eles so usurpados diariamente, seja pelo poder pbli-
co, seja nas relaes privadas (SARLET, 2010, p. 10).
Ao debruar os olhos sobre os fatos histricos, constata-se que os direitos fundamen-
tais sempre foram vistos como oponveis perante o Estado (eficcia vertical). Entretanto, com o
desenvolvimento da sociedade capitalista, notvel o progressivo aumento dos ataques perpe-
trados por entes privados frente a tais garantias. Neste contexto, no obstante as regras contra-
tuais figurarem por muito tempo como verdadeiras leis entre as partes, a afirmao da supre-
macia constitucional e a consequente constitucionalizao do direito privado tm, aos poucos,
mitigado essa viso obsoleta4.
Atualmente, o Supremo Tribunal Federal entende haver, no Brasil, em consonncia
com o prprio 1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, incidncia direta dos direitos
fundamentais no ordenamento privado. Disso deriva, portanto, o raciocnio de que ao Estado
no cabe apenas respeitar as regras e os princpios constitucionais, mas tambm lhe compete
obrigar observncia Constituio naqueles negcios jurdicos firmados no mbito civil (efic-
cia horizontal dos direitos e garantias fundamentais)5.
Diante disso, o presente artigo se dispe a questionar se os contratos - sobretudo os
contratos de adeso poderiam ser passveis de controle de constitucionalidade e, em caso afir-
mativo, quais as mudanas necessrias no nosso sistema normativo a fim de viabiliz-lo. Isso
porque, num Estado Democrtico de Direito, cuja lei suprema vinculante a Constituio Fede-
ral de 1988, a possibilidade de firmao de negcios jurdicos atentatrios dignidade da pessoa
humana e aos direitos fundamentais parece desenhar-se como explcita incoerncia.
2 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO DIREITO PRIVADO
bem verdade que os direitos fundamentais surgiram com o escopo de conceber ao

3 Conforme Paulo Bonavides (2000, p. 144), Se o poder repousa unicamente na fora, e a Sociedade, onde ele se exerce, exterioriza em
primeiro lugar o aspecto coercitivo com a nota da dominao material e o emprego frequente de meios violentos para impor a obedin-
cia, esse poder, no importa sua aparente solidez ou estabilidade, ser sempre um poder de fato. Se, todavia, buscao poder sua base de
apoio menos na fora do que na competncia, menos na coero do que no consentimento dos governados, converter-se- ento num
poder de direito.
4 Ao dissertarem sobre os negcios jurdicos, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2016, p. 588) pontuam que deve haver uma necess-
ria limitao da liberdade de determinao do contedo negocial (no mais das vezes estabelecidas unilateralmente pelas grandes empre-
sas e grupos econmicos), com maior interveno estatal, atravs de normas de ordem pblica, para assegurar a primazia da cidadania.
5 Parte da doutrina tem criticado essa denominao, visto que nem sempre a relao entre os particulares acontece de maneira horizontal,
porquanto, sobretudo nos contratos travados entre pessoa fsica e pessoa jurdica, estas tendem a ser muito mais poderosas em relao
a aquelas. Sobre isso, trata Sarlet (2010, p. 13).
170
indivduo certa tutela perante os arbtrios estatais. Nada obstante, com o transcorrer do tempo,
passou-se a discutir acerca da possibilidade da incidncia dessa proteo tambm no mbito
das relaes privadas. Por conta disso, ensejou-se a apario de algumas teorias que, doravante,
provocaram e provocam, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, acalorados debates e dis-
cordncias constantes.
Os norte-americanos no admitem a possibilidade da eficcia dos direitos fundamen-
tais no direito privado, salvo em raras excees6. Eles adotam a teoria do state action doctrine7,
segundo a qual somente o Estado est vinculado s normas constitucionais que visam proteger
os bens essenciais aos indivduos e coletividade. Aqui no h de se falar em eficcia horizon-
tal (drittwirkung), mas to somente na obrigatoriedade estatal no dever de alinhamento com os
direitos fundamentais. Est presente, na verdade, a eficcia vertical dos direitos e garantias, cuja
revelao se d no momento em que o Estado, a despeito do seu poderio e sobretudo por conta
dele encontra-se limitado pelos ditames constitucionais.
Dentre os argumentos utilizados pelos pases que adotam a state action doctrine, des-
tacam-se aqueles atinentes necessidade de proteo da autonomia privada. Ademais, sobretu-
do nos Estados Unidos, evidencia-se a justificativa do federalismo, segundo a qual compete aos
estados legislarem sobre o direito privado e no Unio (SARMENTO; GOMES, 2011, p. 63).
H, todavia, pases que defendem a eficcia indireta dos direitos fundamentais no di-
reito privado. Assim se posiciona a maioria da doutrina Alem, bem como a jurisprudncia do
Tribunal Constitucional da Alemanha, que tem perfilhado esse posicionamento8. Com a eficcia
indireta, reconhece-se a tutela mediata das normas de direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. Desta forma, tais direitos e garantias s seriam aplicveis quando, nos negcios
jurdicos, constassem clausulas gerais, as quais, para gerar efeitos concretos, precisariam ser
interpretadas conforme a Constituio. Destarte, no tocante ao direito privado, as garantias
fundamentais, conforme essa teoria, consistem em vetores interpretativos que auxiliam na her-
menutica contratual.
Quem adota essa teoria entende que a aplicabilidade direta e imediata dos direitos fun-
damentais nas relaes privadas acabaria por resvalar na limitao do legislador, bem como no
cerceamento da autonomia da vontade. Todavia, de relevante importncia considerar que os
limites do legislador j esto delineados pelas Constituies (sobretudo nos modernos Estados,
dotados de texto constitucional rgido e supremo). Alm disso, nenhum direito absoluto, no
6 Sobre isso, disserta Bruno Fontenele Cabral em excelente artigo publicado na revista Jus Navegandi (2011) quando pontua que a pri-
meira das excees a public puntion exception, que pode ser vislumbrada quando o requerente alegar que o seu direito fundamental
foi ferido numa relao entre particulares, mas a outra parte envolvida estava no exerccio de uma funo pblica. Outra exceo digna
de nota o caso de entanglement exception, situao desenhada na hiptese em que o Estado delega a um particular determinada
funo essencialmente estatal.Aqui, faz-se mister ainda fazer uma pontuao sobre a 13 Emenda da constituio dos Estados Unidos
da Amrica, atravs da qual proibiu-se a escravido naquele pas. Esse direito fundamental, conforme pontua Daniel Sarmento e Fbio
Rodrigues Gomes (2011, p. 63), possui eficcia erga omnes, porquanto vincula no somente o Estado, mas tambm os particulares.
7 A expresso pode ser traduzida para o portugus, de maneira aproximada, como a doutrina da ao do Estado.
8 A respeito do tema, importante a observao feita por Daniel Sarmento e Fbio Rodrigues Gomes (2011, p. 66): A teoria da eficcia
horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais foi desenvolvida originariamente na doutrina alem por Gnter Drig, em obra
publicada em 195612, e tornou-se a concepo dominante no direito germnico, sendo hoje adotada pela maioria dos juristas daquele
pas e pela sua Corte Constitucional.
171
sendo diferente com a autonomia da vontade, tambm sujeita s ponderaes necessrias a fim
de efetivar outros direitos na mxima medida possvel9.
Assim sendo, parece o constituinte brasileiro ter perfilhado pelo melhor caminho, por-
quanto consagrou a incidncia direta e imediata dos direitos fundamentais no direito privado.
Isso se explicita na anlise do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, mormente em seu
1, quando este positiva que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata. Este preceito deve ser interpretado em sentido amplo (latu senso) de
forma a vincular no somente o Estado, mas tambm os negcios jurdicos realizados na esfera
cvel. A majoritria doutrina brasileira, bem como o Supremo Tribunal Federal tem reafirmado
tal posicionamento constantemente, dando cores ntidas a um fenmeno relativamente recente,
mas de sumria importncia, que a constitucionalizao do direito privado10. Por esse prisma,
o reconhecimento da vinculao dos particulares s normas de carter fundamental revela a
supremacia normativa da nossa Constituio Federal de 1988.
Neste nterim, ela prev, inclusive, a impossibilidade de deliberao sobre propostas
de Emendas constituio tendentes a abolir os direitos e as garantias fundamentais (artigo 60,
4, IV). Mas, a despeito disso, o constituinte no fez clara referncia s limitaes contratuais,
as quais, atualmente, no se sujeitam ao controle de constitucionalidade.
Na prtica, contudo, acontecem inmeros abusos, sobretudo nos contratos de adeso,
cujo contedo, no raro, est repleto de clusulas abusivas em ntida afronta ao texto constitu-
cional, mormente aos princpios e s garantias de direito fundamental. Por isso, cabe ao Estado
no apenas respeitar os direitos previstos pela constituio, mas obrigar que os particulares os
cumpram. Sobre isso, disserta Ingo Wolfgang Sarlet:
Com efeito, possvel argumentar que justamente pelo fato de os direitos fundamentais
estarem sujeitos a violaes oriundas direitos uns dos outros (no mnimo possvel
partir de um dever - juridicamente vinculativo - de respeito e no-violao por parte
dos sujeitos privados) que o Estado, por estar vedado ao particular cuidar ele prprio
da tutela dos seus direitos (salvo em casos excepcionais), possui um dever de proteo.
(SARLET, 2010, p. 19)
3 A SUPREMACIA NORMATIVA CONSTITUCIONAL E O CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE
A prpria unidade do sistema jurdico pressupe a existncia de uma norma funda-
9 Para Robert Alexy, o que distingue as regras dos princpios que havendo um conflito entre regras, este deve ser resolvido no plano da
validade, mas quando existir uma coliso envolvendo princpios, deve ser resolvida por meio da ponderao, devendo ser cada um dos
princpios colidentes, enquanto mandamento de otimizao, ser aplicados na mxima medida possvel. (SILVA, 2002, p. 26)
10 Sobre isso, disserta Sarlet (2010, p. 1) quando pontua que um dos principais fenmenos operados no mbito justamente dessa evoluo
constitucional referida o da constitucionalizao, por conta, em especial, da afirmao da supremacia da Constituio e da valorizao
da fora normativa dos princpios e dos valores que lhes so subjacentes, de toda a ordem jurdica.
172
mental da qual emane a validade de todos os princpios e regras produzidos em determinado
Estado11. A Constituio Federal de 1988 consiste, portanto, num conjunto de normas supremas.
Consoante Dirley da Cunha (2016, p. 24), as normas constitucionais das Constituies rgidas,
independentemente de seu contedo, tm estrutura e natureza de normas jurdicas, ou seja, so
normas providas de juridicidade, que encerram um imperativo. Destarte, o texto constitucional
a lei inaugural, a lei das leis, na qual deve estar embasado todo o ordenamento jurdico, sob
pena de resvalar em vcios de inconstitucionalidade, que resultam na invalidade da lei ou do ato
do poder pblico. Sobre isso, importante sntese faz Fernando Jovanovichs Driwin:
Assim, pressupondo a supremacia da Constituio Federal e um escalonamento

normativo, o legislador encontra no texto constitucional o fundamento de validade
dos atos normativos, devendo obedecer aos trmites previstos para a elaborao das
leis, o que confirma que a rigidez constitucional provoca a ideia de fiscalizao e
controle. (DRIWIN, 2015, p. 9).
O fato que a supremacia normativa da constituio implica necessidade da existncia

de, pelo menos, um rgo competente para aferir a validade formal e material das leis e dos
atos do poder pblico em relao ao texto constitucional12, rgido e hierarquicamente superior a
quaisquer regras ou princpios infraconstitucionais.
O controle de constitucionalidade surgiu em 1803, nos Estados Unidos da Amrica,
quando no caso lder (leading case) Marbury vs. Madison o Chefe de Justia John Marshall
afirmou a supremacia da Constituio e declarou a competncia do judicirio para apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico (SILVA, 2009, p. 197).
Com o supracitado caso envolvendo William Marbury e James Madison, consagrou-se
o sistema de reviso judicial ( judicial review). Doravante, nos Estados Unidos da Amrica, to-
dos os juzes ou tribunais estavam legitimados a apreciar a conformidade das leis e dos atos do
poder pblico (controle difuso) ante um caso concreto (controle incidental ou por via de defesa).
Assim, tratava-se de controle subjetivo porquanto sua realizao se d mediante um litgio en-
volvendo interesses intersubjetivos desenhados num conflito presente numa demanda judicial13.
importante, entretanto, trazer baila a inovao implementada por Hans Kelsen
quando fora convocado para redigir a constituio austraca no incio do sculo XX. Foi atravs
da obra de Kelsen que a Europa recepcionou o sistema de controle de constitucionalidade origi-
nalmente criado nos Estados Unidos, conquanto tal modelo tenha sido absorvido com estrutura
bastante distinta:
11 Nesse sentido, disserta Norberto Bobbio em Teoria do ordenamento jurdico (1995, p 71).
12 Como bem salientam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, [...] a validade destas normas infraconstitucionais est
condicionada aos limites formais e materiais que lhes so impostos pela Constituio que confinam a forma pela qual devem ser
elaboradas e a sua substncia/contedo. Uma norma inferior que exceda esses limites ilegtima, porquanto inquinada pelo vcio da
inconstitucionalidade. (DIDIER JR., 2002, p. 320)
13 Ressalte-se, entretanto, que embora todo rgo judicial esteja legitimado realizao do controle de constitucionalidade, a Suprema
Corte assume relevante papel hegemnico no sistema da judicial review of legislation. Isso porque os norte-americanos adotam o princ-
pio do stare decisis, ou seja, as decises da Corte Suprema tm carter vinculante. Nesse sentido a ressalva tambm feita pelo professor
Dirley da Cunha Jr. (CUNHA JNIOR, 2015, p. 230).
173
De feito, Kelsen concebeu um sistema de jurisdio constitucional concentrada, no
qual o controle de constitucionalidade estava confiado, exclusivamente, a um rgo
jurisdicional especial, conhecido por Tribunal Constitucional. (CUNHA JR, 2015,
p. 232)
Nesse prisma, a construo terica de Hans Kelsen instituiu um novo paradigma de

controle de constitucionalidade, doravante realizado de forma abstrata, concentrada, cujas deci-
ses geram efeitos erga omnes, isto , contra todos.
No Brasil, contudo, a opo do constituinte foi fazer uma espcie de combinao entre
os modelos de controle difuso e aquele inaugurado por Hans Kelsen, concentrado. Sendo assim,
a nossa Constituio Federal de 1988 positivou a possibilidade de controle abstrato de consti-
tucionalidade, que deve ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua
a guarda da mesma14. Nesse caso, o controle abstrato (pela via principal) pode ser suscitado
independentemente de haver demanda concreta, bastando quaisquer dos legitimados arguirem
a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do poder pblico perante a nossa Corte
Suprema.
Alm disso, o controle pode ainda ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, indepen-
dentemente da instncia. Todavia, nesse caso, a apreciao da constitucionalidade s pode ser
feita perante demanda concreta, de maneira incidental, cuja deciso vincula apenas as partes
(efeitos inter partes). bem verdade que o prprio Supremo Tribunal Federal pode acabar jul-
gando recursos extraordinrios oriundos de litgios reais e intersubjetivos. Contudo, diferente-
mente dos Estados Unidos, onde as decises da Suprema Corte so vinculantes (stare decisis),
com eficcia em face de todos, as sentenas proferidas pelo STF geram efeitos apenas no litgio
concreto julgado, no vinculando, portanto, outros juzes ou tribunais.
Com efeito, no que diz respeito s violaes de direitos fundamentais na esfera civil,
com o ordenamento vigente impossvel anular determinado contrato sob o fundamento deste
transgredir com os ditames constitucionais. Ora, se a Constituio a Lei Maior dotada de su-
perioridade hierrquica, parece-nos um desmedido contrassenso admitir que negcios jurdicos
inconstitucionais permaneam intocveis por no se sujeitarem ao controle de constitucionali-
dade. O ministro Lus Roberto Barroso (2012, p. 33) pontua que a supremacia da Constituio
se irradia sobre todas as pessoas, pblicas ou privadas, submetidas ordem jurdica nela funda-
da. Logo, outra no pode ser a consequncia lgica de tal pressuposto: se a Constituio Fede-
ral de 1988 documento dotado de supremacia capaz de vincular todas as normas produzidas
pela sociedade, no podem os contratos de adeso na esfera cvel manterem-se vlidos quando
ferem aquilo que prescreve o seu texto.
Tal problemtica ganha ainda maior relevo na sociedade contempornea, marcada pe-
los constantes ataques aos direitos fundamentais que, no raro, partem dos entes privados.
14 Nesse sentido, reza o caput do artigo 102 da Constituio Federal: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituio [...].
174
Alis, a ideologia capitalista, formadora e conformadora do mundo lquido moderno15, parece
fomentar as mais diversas agresses dignidade humana porquanto torna realidade a coisifica-
o dos indivduos e, por conseguinte, a sua massificao. Essa realidade pode ser depreendida,
sobejamente, a partir da crescente utilizao dos contratos com clusulas de adeso nos neg-
cios jurdicos celebrados16.
4 O (NECESSRIO) CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DOS NEGCIOS

JURDICOS COM CLUSULAS DE ADESO
Se a Constituio Federal de 1988 rgida e, portanto, suprema, serve ela como

fundamento que confere validade jurdica s normas infraconstitucionais. Destarte, encontran-
do-se qualquer lei ou ato normativo em dissonncia formal ou material com a vontade do cons-
tituinte, verifica-se o vcio da inconstitucionalidade17. Todavia, neste contexto, com a afirmao
da incidncia dos direitos fundamentais de maneira imediata tambm nas relaes travadas en-
tre particulares, no h que se obstar o controle da constitucionalidade dos negcios jurdicos18.
Aps a Constituio Federal de 1988, a primeira vez que o STF se deparou com a dis-
cusso acerca da incidncia dos direitos fundamentais na esfera privada foi em 1995, quando
apreciou o Recurso Extraordinrio n 160.222, cujo relator era o ministro Seplveda Pertence.
Aqui, discutiu-se a conduta da empresa De Millus S.A., fabricante de roupas ntimas que obri-
gava as suas funcionrias revista ntima, a fim de prevenir o furto de mercadorias. O gerente
da empresa foi condenado em primeira instncia por constrangimento ilegal, mas, no Supremo
Tribunal Federal, a questo sequer chegou a ser julgada, pois acabou prescrevendo antes da
deciso da Corte.
Um outro caso, de relatoria do Ministro Marco Aurlio, chegou ao Supremo atravs
do Recurso Extraordinrio n 158.215-4/RS. Aqui tratava-se de discutir ato de determinada
cooperativa que, negando o direito de defesa, acabou excluindo do seu quadro determinado
funcionrio. Assim, o STF pontuou a necessidade do devido processo legal ser assegurado na
hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos. Destarte, deve
ser garantido o direito fundamental ampla defesa e ao contraditrio.
Mais recentemente, a 2 turma da nossa Corte Maior julgou o Recurso Extraordinrio
15 Aqui, faz-se referncia ao termo utilizado por Zygmunt Bauman (2011, p. 7), quando ele pontua: o mundo que chamo de lquido
porque, como todos os lquidos, ele jamais se imobiliza nem conserva sua forma por muito tempo. Tudo ou quase tudo em nosso mundo
est sempre em mudana: as modas que seguimos e os objetos que despertam nossa ateno (uma ateno, alis, em constante mudana
de foco, que hoje se afasta das coisas e dos acontecimentos que nos atraram ontem, que amanh se distanciar das coisas e aconteci-
mentos que nos instigam hoje) .
16 Sobre isso, disserta Eduardo Scaravaglioni em artigo publicado no site JusNavegandi em julho de 2000.
17 Luis Roberto Barroso (2012, p. 38) afirma que o raciocnio irrefutvel. Diz ele: se a Constituio a lei suprema, admitir a aplicao
de uma lei com ela incompatvel violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situao e produzir efeitos regu-
lares e vlidos, isso representaria a negativa da vigncia da Constituio naquele mesmo perodo, em relao quela matria.
18 Both the problem of constituition and the problem of conflict are the result of a fundamental difference between state-citizen and citi-
zen-citizen relations. The state-citizen relation is a relation between a constitutional right holder and a non-right-holder. By contrast, the
relation between citizens is one rights-holders (ALEXY, 2009, p. 355).
175
n 201.819-8. Tal caso envolvia a Unio Brasileira de Compositores, que tambm excluiu um
associado, negando-lhe o direito ampla defesa e ao contraditrio. Neste diapaso, a despeito
da relatora, Ellen Gracie, afirmar que o princpio do devido processo legal no incidiria na hi-
ptese, mas to somente deveria ser observado o estatuto social da UBC, seu voto foi vencido.
O fato que a mais recente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica no
sentido de vincular os entes privados aos direitos fundamentais. Todavia, como possvel notar
diante dos casos acima mencionados, toda essa anlise da compatibilidade material dos atos
praticados pelos particulares tem sido feita de maneira incidental, atravs dos Recursos Extraor-
dinrios, e suas decises apenas incidiram sobre esses casos concretos.
Com efeito, em nosso sistema de controle de constitucionalidade, impossvel arguir,
pela via principal, a inconstitucionalidade de determinado ato emanado de relao privada. Tal
dissonncia com a Constituio pode at ser apreciada, desde que de maneira incidental, envol-
vendo interesses subjetivos desenhados num litgio concreto, de tal maneira que a deciso do
STF s gerar efeitos no caso apreciado. Essa situao, em verdade, acaba por obstar um contro-
le mais efetivo, sobretudo no mbito dos negcios jurdicos que envolvem contratos de adeso,
no raro eivados de vcios de inconstitucionalidade. Assim sendo, especialmente na socieda-
de brasileira hodierna, marcada pelas enormes diferenas sociais, faz-se mister a observncia
constante dos preceitos constitucionais, a fim de aplic-los de forma sistemtica na prtica, de
maneira a evitar os possveis abusos tanto dos setores pblicos quanto dos entes privados. Sar-
mento e Gomes (2011, p. 84), ao debruarem seus olhos sob esta problemtica, defendem que:
Essas tristes caractersticas da sociedade brasileira justificam um reforo na tutela

dos direitos humanos no campo privado, em que reinam a opresso e a violncia. Tal
quadro impe ao jurista a adoo de posies comprometidas com a mudana do
status quo. Por isso, a eficcia dos direitos fundamentais na esfera privada direta e
imediata no ordenamento jurdico brasileiro.
Destarte, parece correto defender a possibilidade tambm do controle de constitucio-

nalidade dos negcios jurdicos pela via principal, pelo menos no que diz respeito queles con-
tratos cujas clusulas esto postas, cabendo apenas a parte contrria aderir. Para tanto, talvez se
fizesse necessrio a criao de um rgo prprio, homlogo ao Supremo Tribunal Federal, a fim
de apreciar tais inconstitucionalidades. Uma excelente soluo seria a criao de um Tribunal
Constitucional brasileiro, idneo para julgar apenas as aes suscitadoras de inconstitucionali-

dades, que nesse caso devem envolver no apenas as leis e os atos do poder pblico, mas tam-
bm os atos negociais firmados na esfera privada decorrentes de contratos de adeso.
Imagine-se, para exemplificar, que determinada Faculdade de Direito privada, no
seu contrato (com clusulas de adeso, indiscutveis) veda a utilizao de turbante pelo seu
alunado nas dependncias da instituio. Dessa forma, o direito liberdade de conscincia e
crena est explicitamente violado. Assim, o que o estudante deve fazer? Submeter-se im-
posio contratual, mesmo sendo inconstitucional, ou arguir a dissonncia do contrato com
176
os mandamentos constitucionais?
No se pode obliterar, ainda, o fato desses abusos incidirem sobretudo perante os mais
vulnerveis, como o trabalhador necessitado que precisa submeter-se s condies do empre-
gador ou ainda aquele cidado de conhecimento jurdico limitado, induzido a firmar negcios
jurdicos abusivos sem, sequer, notar o vcio da inconstitucionalidade19.
com base nessas pilastras argumentativas que parece plausvel afirmar a necessidade
da criao de um Tribunal Constitucional no Brasil, cujas funes abarquem a apreciao da
inconstitucionalidade dos atos do poder pblico e das leis, mas tambm dos negcios jurdicos
firmados pelos particulares.
Poder-se-ia, entretanto, argumentar a impossibilidade de se adotar tal medida no sis-
tema vigente. Isso porque o nosso judicirio encontra-se atolado de processos, de maneira a
inviabilizar a racionalidade desse novo paradigma na prtica. Todavia, este argumento no se
sustenta, pois com a criao de um Tribunal Constitucional competente para apreciar quaisquer
inconstitucionalidades, restando ao STF a prerrogativa de ser o tribunal supremo do pas, o pro-
blema restaria resolvido. Nesse sentido, o sistema brasileiro se aproximaria ainda mais daquele
desenhado na Europa, de acordo com o qual, nas palavras de Louis Favoreu:
[...]o contencioso constitucional, que distinguimos do contencioso ordinrio, da

competncia exclusiva de um Tribunal especialmente constitudo para este fim, que
pode estabelecer preceitos, sem que possamos falar propriamente de litgios, por
meio da provocao desse Tribunal pelas autoridades polticas ou jurisdicionais e
at mesmo por particulares, com decises que tm efeito absoluto de coisa julgada.
(FAVOREU, 2004, pp. 17-18).
Relevante tambm a observao feita pelo professor Jorge Miranda (2003, p. 10), ao
pontuar que os atos perpetrados pelas entidades privadas, dos quais resultem violao de di-
reitos, garantias e liberdades no se configuram como inconstitucionais. Depreende-se, ento,
que para o eminente constitucionalista, o Direito Privado apresenta mecanismos legtimos
conteno de tais violaes nas relaes particulares20, devendo estes serem acionados quando
se fizer necessrio. Com todas as licenas (e vnias) ousamos discordar de tal posicionamen-
to. Isto porque, se existem meios para o controle dos atos privados na prpria esfera civil,
bem verdade que aqueles no parecem adequados e idneos realizao de efetiva conteno
quando estes vm a transgredir com o previsto na Constituio Federal de 1988. Isto porque,
conforme a vivncia prtica mostra, no incomum notar o frequente dissenso entre a conduta
das grandes empresas e as balizas funcionais que emanam do sistema de garantias e direitos
19 Neste nterim, preciso ressaltar que o Cdigo de Defesa do Consumidor implicou importante avano no tocante proteo do
consumidor ao positivar a possibilidade de anular contratos com clusulas abusivas. Entretanto, tal lei no suficiente para sanar a pro-
blemtica aqui debatida porquanto nela no esto estabelecidos os abusos decorrentes de inconstitucionalidade. Com efeito, a proteo
despendida pelo CDC no se estende a todos os negcios jurdicos travados pelo cidado no dia-a-dia. Ao contrrio, no abarca, por
exemplo, os contratos trabalhistas.
20 Esta a concluso de Luis Roberto Barroso (2012, p. 33) quando afirma que as condutas privadas violadoras da Constituio so
igualmente sancionadas, mas por via de instrumentos diversos
177
consolidados. Por isto, os contratos de adeso, quando em disparidade com a normatividade
constitucional, devem ser fulminados, porquanto invlidos, por vcio de inconstitucionalidade.
natural que esta tese, por pioneira que , seja alvo de crticas. Todavia, o Direito deve
constituir-se enquanto sistema aberto, de tal modo a adequar-se com as vicissitudes postas pelas
transformaes da realidade. Assim, segundo Dworkin (2007, p. 291), o sistema jurdico em sua
integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito seja estruturado
por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal
adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se apresentem.
Se a Constituio Federal de 1988 rgida e suprema perante o ordenamento jurdi-

co, seus mandamentos devem imperar no Direito21. Por conseguinte, a fim de emprestar-lhe a
potencialidade normativa vinculante tanto na esfera pblica quanto no mbito privado, faz-se
mister desenvolver um sistema de controle de constitucionalidade diferente do que hoje con-
cebemos. Nestes meandros, parece-nos adequado sustentar a possibilidade da criao de um
Tribunal Constitucional brasileiro, incumbido de apreciar pela via principal e de forma direta-
os possveis vcios de inconstitucionalidade presentes no apenas nas leis e nos atos do poder
pblico, mas tambm nos negcios jurdicos travados entre os particulares, quando decorrentes
de contratos com clusulas de adeso. Neste caso, a deciso da Corte Constitucional geraria
efeitos contra todos (erga omnes), de maneira a anular demais contratos similares.
Aqui no se defende, ressalte-se, o controle de constitucionalidade dos atos jurdicos
travados aps discusso entre as partes, que estabelecem as clusulas atravs do consentimento
mtuo, em respeito tambm s condies de existncia e de validade negociais. Nesse caso,
deve prevalecer a autonomia privada, salvo quando o ato negocial ferir um direito fundamental
indisponvel ou possua vcios de natureza civil.
Tal mudana sistemtica imprescindvel adequao do Direito aos deslindes da
sociedade. Isso porque, conforme asseveram Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,
(2016, p. 588) afirma-se uma necessria limitao da liberdade de determinao do contedo
negocial para assegurar a primazia da cidadania. Do contrrio, de nada adiantaria falar em
constitucionalizao do direito privado, porquanto tal expresso tornar-se-ia incua. Em suma,
obstar o contencioso constitucional dirigido aos atos firmados entre particulares colocar os
contratos acima da Constituio Federal, j que mesmo em claro desatento aos direitos funda-
mentais, eles podem permanecer vlidos e com plena eficcia.
Em sntese, aqui se defende a criao de um Tribunal Constitucional com o escopo
de apreciar quaisquer inconstitucionalidades (tanto nas leis e nos atos pblicos quanto aquelas
21 The concept of the supremacy of the constitution confers the highest authority in alegal system on the constitution. Stating this princi-
ple does not mean just giving arank order of legal norms. The point is not solely a conflict of norms of differing dignity. The principle of
the supremacy of the constitution also concerns the institutional structure of the organs of State. (LIMBACH, 2001, p. 1)
178
presentes nos contratos com clusulas de adeso). Por outro lado, ao Supremo Tribunal Federal
estaria resguardado o dever de julgar os Recursos Extraordinrios, permanecendo como tribu-
nal supremo no Brasil.
Com isso, ressalte-se, alm de proporcionarmos um novo modelo de controle de cons-
titucionalidade, se conferiria maior celeridade, eficincia e fluidez s demandas do STF, por-
quanto Corte Suprema somente estaria outorgado o poder julgador, mas lhe seria subtrada a
competncia de exercer o controle abstrato, provocado por via principal. Para isso, como j fora
dito alhures, existiria um rgo especial: o Tribunal Constitucional, que exerceria, exclusiva-
mente, a apreciao abstrata da constitucionalidade.
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THE INCIDENCE OF FUNDAMENTAL RIGHTS BETWEEN INDIVIDUALS: THE

CONSTITUTIONALIZATION OF PRIVATE LAW AND THE JUDICIAL REVIEW
ABSTRACT
This article is taking the incidence of fundamental rights in the private
law under consideration, analyzing if it is possible to develop a different
constitutional review system, different from the current one, in order
to apply it in legal business with adhesion clauses. Therefore, a com-
parative study about the efficiency of civil rights in the private law was
made as well as considerations about the form of American, Austrian
and Brazilian constitutional review. Finally, it is discussed the possi-
bility of judicial review in contracts of adhesion and it was concluded
that is necessary to think about a new model, whose premises were
proposed in this paper.
Keywords: Fundamental rights. Private law. Judicial Review. Adhesion
Contracts.
181
Recebido 23/02/2017
Aceito 02/05/2017
EUTANSIA: O LIAME ENTRE A DIGNIDADE, A AUTONOMIA E A MORTE
Jlia Gabriela de Sena Nepomuceno1
RESUMO
O direito vida, previsto no art. 5 da Constituio Federal, um direito
fundamental do ser humano e goza de ampla proteo jurdica. Entre-
tanto, no raro, surgem situaes existenciais degradantes que colocam
em xeque a faculdade ou a obrigatoriedade do viver. Amparado nessa
discusso, o presente artigo objetiva analisar a problemtica da eutan-
sia no contexto do direito brasileiro, luz do princpio constitucional da
dignidade humana e do princpio civil da autonomia privada. Parte-se do
pressuposto de que a manuteno de uma vida degradante no expres-
so de dignidade e que a indisponibilidade da vida no deve ser absoluta.
Palavras-chave: Eutansia. Dignidade. Direito de morrer. Autonomia
privada.
Se no se reconhece ao indivduo o direito a uma morte racional,

voluntariamente decidida, a humanidade no pode chegar a aceitar
culturalmente a sua prpria mortalidade.
(Rmon Sampedro)
1 INTRODUO
Graas ao carter cidado da Constituio Federal e ao fenmeno hodierno de perpe-

tuao dos princpios constitucionais nos vrios estratos do ordenamento jurdico, o direito bra-
1 Graduanda do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
182
sileiro, em sua completude, passou a ser norteado pelos fundamentos e pilares constitucionais.
Dentre eles, destacam-se a dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade do direito vida e
liberdade, e a noo do ser humano como fim, fonte e fundamento de todas as normas jurdicas,
por quem e para quem o direito criado e executado.
Em funo disso, as questes que envolvem o homem e sua integridade fsica, moral e
psquica so palcos de grandes discusses e debates no mbito jurdico contemporneo. A pr-
tica da eutansia, por exemplo, tem suscitado, h dcadas, controvrsias e polmicas. Apesar da
tipificao do crime de homicdio no art. 121 do Cdigo Penal brasileiro, muito se discute acerca
da retirada da vida de uma pessoa nas condies excepcionais e peculiares da eutansia, quais
sejam: nas condies de um paciente que aguarda a morte certa e iminente, ou de uma pessoa
acometida por doena incurvel ou quadro clnico irreversvel.
Situado numa rea cinzenta de incertezas e divergncias tericas, o debate moral, tico
e jurdico em torno do problema ganha especial contorno nos dias atuais, por conflitar direitos
fundamentais a saber, o direito vida e liberdade , por ameaar a tutela cvel do direito ao
corpo e, especialmente, por erigir a pertinente pergunta acerca dos alcances e das limitaes
dos direitos da pessoa humana no que concerne a sua prpria vida e a sua autonomia privada.
Objetiva-se, portanto, dentro da seara civil constitucional, do campo da biotica e do biodireito,
discutir a possibilidade do direito morte digna, bem como, desconstruir o entendimento de
vida como dever e obrigatoriedade.
2 COMPREENSO CONCEITUAL, HISTRICA E CULTURAL DA EUTANSIA
O termo eutansia foi originalmente proposto pelo filsofo Francis Bacon, no sculo
XVII, em sua obra Historia vitae et mortis e provm da palavra grega euthanatos, em que
eu designa bom e thanatos, morte. A eutansia pode ser definida como sendo a morte an-
tecipada, acarretada por sentimento de piedade e compaixo pessoa que sofre portadora de
doena incurvel, grave ou degradante, ou que est em estado terminal. a busca pelo alvio
instantneo e indolor de um sofrimento lancinante e irremedivel, vivenciado constantemente
por alguns pacientes. Trata-se, portanto, de uma morte com motivaes e preocupaes huma-
nsticas.
Antes, a eutansia denotava to somente a antecipao da morte de pacientes termi-
nais. Hodiernamente, contudo, como explica Claus Roxin (2008; p. 189), ela tem sido com-
preendida como o auxlio prestado a uma pessoa seriamente enferma, por pedido de vontade
expresso ou presumido, objetivando oportunizar uma boa morte, condizente com a sua prpria
concepo de dignidade humana.
No decorrer da histria, a eutansia esteve presente em diversas pocas e culturas. Em
Esparta, por exemplo, era comum arremessar idosos e recm nascidos deformados do topo do
Monte Taigeto com o fito de evitar uma vida de sofrimentos e limitaes. Em Atenas, o Senado
estabelecia que fosse ministrado veneno aos ancios enfermos incurveis. Comunidades pr-ce-
183
ltas e celtas, por sua vez, conservavam consigo a tradio de que os filhos eliminassem os pais
quando estes estivessem demasiado velhos ou doentes. J na ndia, os gravemente enfermos
eram atirados no rio Ganges com barro em suas bocas e narinas. Na Amrica do Sul, povos
nmades e rurais costumavam matar seus invlidos, em funo de sua condio de fragilidade.
Em Roma, os prprios doentes, fatigados com a dor, a desesperana e o sofrimento advindos de
sua condio, procuravam os mdicos para que lhes dessem descanso e tranquilidade atravs
da morte. At mesmo enquanto imperava a soberania da Igreja Catlica, durante a Idade M-
dia, dava-se aos guerreiros feridos em batalhas um punhal para que tirassem a prpria vida e
eliminassem a dor e o sofrimento.
Longe de ser um debate exclusivo da atualidade, as ponderaes acerca da eutansia
remetem a um processo de reflexo antigo, que tem se construdo no decorrer da histria e sido
objeto de estudo de vrios pensadores ilustres. Na Grcia antiga, por exemplo, Plato, Scrates
e Epicuro argumentavam que a agonia, a dor, e a angstia advindas de uma enfermidade atroz
justificavam a morte e o suicdio. No Egito antigo, por sua vez, Clepatra, ao considerar o tema,
ordenou que um grupo de sbios analisassem procedimentos de morte mais benevolentes e
menos brutais. Thomas More, Thomas Hobbes e o prprio Francis Bacon, ao propor o termo,
afirmavam que a eutansia era o tratamento correto para as doenas incurveis e defendiam o
procedimento desde que praticado pelos mdicos. Mais recentemente, no sculo XX, o jurista
espanhol Jimnez de Asa e o jusfilsofo Giorgio Del Vecchio, discorreram sobre o direito de
morrer, discutindo sobre o homicdio piedoso e sobre a distino entre eutansia e eugenia,
respectivamente. No Brasil, a primeira obra a abordar a eutansia data da dcada de 30 e atri-
buda ao mdico Janurio Cicco.2
A diversidade de maneiras pelas quais se observou a eutansia no decorrer da histria
da humanidade, a multiplicidade de culturas e povos que abrangeu, bem como os novos trata-
mentos surgidos com a medicina contempornea, ensejaram grande confuso conceitual acerca
do tema Motivo pelo qual se faz imprescindvel trs distines principais.
A eutansia no deve ser confundida com procedimentos como a distansia, a ortota-
nsia e o suicdio assistido. O primeiro deles, tambm chamado de obstinao teraputica ou
tratamento ftil, corresponde ao prolongamento excessivo e artificial do processo de morte de
um enfermo terminal, resultando na extenso temporal de seu sofrimento. A ortotansia, por
sua vez, significa, etimologicamente, morte correta (em que o prefixo grego orto quer dizer
certo, correto, e thanatos, morte). Trata-se, assim, da morte que segue seu processo natural,
sem qualquer interrupo ou prolongao. Nesse caso, o mdico est encarregado apenas de
ministrar medicamentos que aliviem o sofrimento fsico do paciente, at que a morte natural lhe
ocorra. O suicdio assistido, por fim, ocorre quando o doente assume a posio de agente ativo,
e, com o auxlio de terceiro mdico ou no mata a si prprio.
Para melhor compreender as questes em torno da eutansia, faz-se mister, ainda, uma
2 CICCO, Janurio. Euthansia. Rio de Janeiro: Editora Irmos Pongetti, 1937.
184
breve exposio acerca de sua classificao. A eutansia pode ser ativa ou passiva. Na eutansia
ativa, tem-se a efetuao de atos comissivos, praticados por terceiros, que objetivam interrom-
per a vida do enfermo, a fim de livr-lo de um sofrimento intolervel e desumano. Nesse caso,
so utilizadas terapias e mtodos clnicos que acarretam a morte, como medicamentos contro-
lados, overdoses ou injees letais. A eutansia passiva ou negativa, por sua vez, traduz-se na
omisso de tratamento ou qualquer outro meio que mantenha a vida do enfermo, quando ela
est completamente comprometida. Nesse caso, o tratamento negado ou suspendido e os apa-
relhos sustentadores da vida vegetativa so desligados, acelerando o processo da morte.
Diversos pases, no decorrer do tempo, passaram a legalizar e a regulamentar a prti-
ca da eutansia em seus ordenamentos jurdicos, dados os confrontos que se insurgiam com a
ausncia de disposies legais sobre a questo. O Uruguai, por exemplo, inseriu a eutansia em
seu Cdigo Penal3 no ano de 1934, quando estabeleceu o homicdio piedoso, segundo o qual
facultado ao juiz a iseno do castigo quele que, portador de antecedentes honrveis, praticou
o homicdio por motivo benigno, tendo sido impulsionado por sucessivos pedidos da vtima. O
homicdio piedoso enseja iseno de pena, tambm, na Colmbia4, onde foi aprovado prelimi-
narmente em 1997, pela Corte Constitucional do pas e, posteriormente, em 2015, pelo Minist-
rio da Sade, com a ressalva de que, para a lei colombiana, necessrio o consentimento prvio
do paciente terminal. (MOLINARI, 2014, p. de internet).
A Holanda, por sua vez, adotou legislao especfica5 acerca da eutansia em 2002,
quando aprovou abertamente a prtica da eutansia ativa, desde que ela ocorra a pedido do
enfermo incurvel e que a irreversibilidade de seu estado seja confirmado por dois mdicos.
Assim como na Holanda, a eutansia foi expressamente legalizada, tambm, na Blgica6.
J pases europeus como a Sua, Sucia, Frana, Gr-Bretanha, Alemanha, ustria,
Dinamarca, Noruega, Hungria, Repblica Tcheca, Espanha e Portugal, apesar de no autoriza-
rem a eutansia, permitem que seja fornecida ajuda de terceiro para que o paciente terminal,
por si mesmo, ponha fim a prpria vida legalizando, portanto, a prtica do suicdio assistido.
Na Sua, especificamente, permitido, inclusive, o funcionamento de organizaes como a
Dignitas e a Exit, que oferecem servios para a morte assistida mediante o pagamento de uma
taxa. Na maioria dos casos, permite-se ao enfermo recusar o tratamento mdico ou solicitar
ajuda clnica para morrer, sendo exigido, muitas vezes, apenas o pedido expresso do paciente,
que pode ser oral ou escrito, depender do local.
Nos Estados Unidos da Amrica, o assunto tambm tem sido objeto de discusses ju-
rdicas. Estados como Oregon, Washington, Vermont, Montana e a Califrnia, autorizaram, na
3 URUGUAI, Lei n 9.914, de 1934, Cdigo Penal. Art. 37 (Del homicdiopiadoso).

4 Resoluo n 1216, de 20/04/2015, expedida pelo Ministrio da Sade da Colmbia autoriza a eutansia. A resoluo foi uma determi-
nao da Corte Constitucional colombiana, que, atravs da sentena T-970 de 2014, ordenou ao Ministrio da Sade garantir o direito
morte digna nas clnicas do pas.
5 Lei de 12 de abril de 2001, relativa ao Trmino da Vida sob Solicitao e Suicdio Assistido e alterao do Cdigo Penal e da Lei de
Entrega do Corpo. A lei altera os arts. 293 e 294 do Cdigo Penal holands.
6 Lei relativa Eutansia, de 28 de maio de 2002, autorizou a eutansia na Blgica.
185
ltima dcada, a possibilidade de recusa de tratamento mdico, o suicdio assistido e a eutansia
passiva7.
Observa-se, desde j, a existncia de um debate nvel global acerca do tema, razo
que torna evidente a necessidade de uma discusso a respeito das implicaes jurdico-sociais
da eutansia, tambm, em terras brasileiras.
3 EUTANSIA E DIREITO BRASILEIRO: UM CONFRONTO PAUTADO NA

SUPREMACIA DO DIREITO VIDA E NO PRINCPIO DA DIGNIDADE HUMANA
Conforme os ensinamentos de Farias e Rosenvald (2015, p. 33-44), o ordenamento ju-

rdico brasileiro tem como valor fundamental, institudo pela Constituio Federal, a dignidade
da pessoa humana, cujo principal corolrio a elevao do homem ao cerne de todo o sistema
jurdico e seu consequente reconhecimento como razo e finalidade das normas de direito. A
dignidade da pessoa humana engloba a afirmao da integridade fsica, psquica e intelectual
do indivduo; garante a autonomia e o livre desenvolvimento da personalidade e, ademais, serve
como mola propulsora da inviolabilidade do direito vida. Este ltimo, por sua vez, previsto no
art. 5 da Constituio Federal, o mais fundamental dos direitos constitucionais, uma vez que,
nas palavras do ministro Luiz Edson Fachin condio essencial de possibilidade dos outros
direitos. A partir dessa conjuntura, prosperou no ordenamento jurdico brasileiro a noo de
supremacia da vida humana. (FACHIN, 2007, p. 46 e ss.)
Aliado a esse cenrio, vivencia-se um fenmeno de constitucionalizao do direito
privado, que tem gerado como importante resultado a aplicabilidade dos direitos fundamentais
s relaes privadas e, segundo Farias e Rosenvald, tem implicado no dever, tambm cvel, de
assegurar a proteo da vida humana de forma integral e prioritria. Nesse sentido, a dignida-
de e o direito vida, por sua condio hierrquica suprema, passam a se infiltrar em todos os
ramos do direito brasileiro.
Essa acepo expressa, por exemplo, atravs dos direitos da personalidade, que, mes-
mo integrando o direito civil, vertente essencialmente privada do direito, revestem-se do espec-
tro dos valores constitucionais, medida que consistem em direitos atinentes a tutela da pessoa
humana, considerados essenciais a sua dignidade e integridade.8 Os direitos personalssimos
tutelam, por exemplo, a vida, o corpo, a liberdade, a honra e a imagem do homem. Dada sua
pertinncia pessoa, tais direitos so intransmissveis, inalienveis, absolutos, imprescritveis,

extrapatrimoniais, vitalcios e relativamente disponveis.9
7 A prtica foi permitida no estado do Oregon em 1997, atravs do DeathwithDignityAct. Em Washington, a

autorizao ocorreu mediante referendo popular, em 2008. Vermont e a Califrnia, por sua vez, utilizaram-se
do processo legislativo, promulgando o Act 39 (Vermont PatientChoiceandControlattheEndof Life Act), em
2013, e a lei SB-128, de 2015, respectivamente. J em Montana, a autorizao da eutansia se deu judicialmen-
te, atravs do caso Baxter vs. Montana, de 2009.
8 TEPEDINO apud FARIAS; ROSENVALD, 2015, p. 140.
9 FARIAS; ROSENVALD; 2015, p. 142-146.
186
Essa configurao constitucional do direito privado, entretanto, no foi sempre de tal
maneira. No incio do sculo XX, por exemplo, as disposies cveis limitavam-se a regular
as relaes patrimoniais, atravs dos direitos reais e das obrigaes. O princpio norteador do
direito privado era a autonomia da vontade, de modo que todas as demais situaes do ser hu-
mano estavam a ela subordinadas.
Com o avanar do tempo, contudo, essa estrutura passou paulatinamente por uma srie
de mudanas que visavam a correo dos desequilbrios provocados nas relaes sociais pela
noo absoluta da autonomia da vontade. A transformao paradigmtica no direito privado
decorreu do surgimento dos regimes totalitrios como o stalinismo, o fascismo e o nazismo
que em nome da supremacia do Partido e do Estado, ensejaram completo descaso para com
o ser humano, resultando numa gama de atrocidades, como campos de extermnio e bombas
nucleares. A situao de terror advinda dos governos totalitrios provocou uma necessidade
mundial de proteo do ser humano, que se concretizou com a implementao do princpio da
dignidade da pessoa humana e com sua expanso rumo a todas as esferas do direito.
Dotada de um pluralismo conceitual, a dignidade da pessoa humana uma concepo
pertencente tanto religio, quanto filosofia e ao direito. Na primeira esfera, ela se revela na
crena crist de que o homem foi criado imagem e semelhana de Deus. Seus pressupostos,
difundidos por meio da Doutrina Social da Igreja10, possibilitaram que a dignidade humana se
tornasse o alicerce de vrias instituies sociais. No mbito da filosofia, por sua vez, a noo de
dignidade esteve muitas vezes atrelada ideia de honra, ttulos e destaque. Foi apenas a partir
de Kant que ela surgiu como essncia da humanidade. Para o filsofo, o ser humano deve ser
um fim em si mesmo, jamais meio. Enquanto fins, ou as coisas possuem preos e podem ser
trocadas por outras equivalentes, ou possuem dignidade e ultrapassam qualquer limitao pa-
trimonial. O homem, para Kant, enquanto ser moral era, tambm, ser digno.
Na seara do direito, a dignidade da pessoa humana esbarra num leque amplo de defini-
es doutrinrias, mas que se orientam pelo mesmo princpio: o da dignidade como o reconhe-
cimento do homem enquanto pessoa e, por conseguinte, enquanto sujeito de direitos e para alm
disso, de seu reconhecimento como baliza e fundamento da ordem jurdica imperante. O Estado
e o direito no podem encontrar sua razo de ser em si mesmos. Ela, em sendo o fundamento
de tudo, deve estar no prprio homem e em sua dignidade.
Diante do exposto, com a ideia de dignidade da pessoa humana influenciando todo o
ordenamento jurdico, o direito privado sentiu a necessidade de adequao de seus institutos

ao novo paradigma. Ocorreu, ento, a transformao de uma disciplina exclusiva das relaes
patrimoniais para uma disciplina atrelada proteo global da pessoa humana.
A esses direitos e valores que exaltam a intangibilidade da vida e a primazia da digni-
10 A Doutrina Social da Igreja consiste num conjunto de ensinamentos catlicos agrupados em encclicas e
pronunciamentos papais, que carregam consigo a noo de dignidade da pessoa humana como fundamento. O
mais famoso desses documentos a Encclica RerumNovarum, de Leo XIII, de 1891.
187
dade do homem, contrape-se, a princpio, a prtica da eutansia. Esta, a um primeiro olhar, pa-
rece remeter quele estado de liberdades absolutas, em que imperava a soberania da autonomia
da vontade, e que hoje foi suplantado por uma liberdade comedida afim de exaltar a dignidade
humana. Sem embargo, as entrelinhas que permeiam esses dois extremos so mais densas do
que se imagina.
Juridicamente, a questo parece estar acertada. A proibio da eutansia verifica-se
consolidada, ainda que no expressamente, no art. 121 do Cdigo Penal. Para o direito brasilei-
ro, a prtica de permitir a morte de tal maneira, mesmo que consentida ou at implorada, cons-
titui conduta tpica, ilcita e culpvel, caracterizando-se como crime de homicdio. De acordo
com seu 1, o valor social ou moral que orientam a ao e o sentimento de piedade inerente
conduta da eutansia podem ensejar a reduo da pena de um sexto a um tero (homicdio pri-
vilegiado). No se pode, entretanto, por hiptese qualquer, reconhecer a licitude do ato Afinal,
ainda que por razes pertinentes e humanitrias, trata-se da autorizao da morte em face de
um ordenamento jurdico protetor da vida.
Ademais, as prprias regras orientadoras da conduta profissional mdica, por dever de
obedincia aos princpios supracitados, acentuam a proteo da vida e do homem. Pelo jura-
mento de Hipcrates11, o mdico declara que A ningum darei, para agradar, remdio mortal,
nem conselho que o induza a perdio. O Cdigo de tica Mdica12, por sua vez, ao dispor
sobre a relao dos mdicos com seus pacientes e familiares (Captulo V), preciso ao estabe-
lecer, em seu artigo 41, que vedado ao mdico abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido
deste ou de seu representante legal.
Exposta a fora vinculante que o princpio da dignidade humana e o direito vida
exercem no ordenamento jurdico brasileiro como um todo, tem-se justificada a magnitude do
problema que envolve a eutansia. No ltimo sculo, a medicina evoluiu exponencialmente no
que se refere ao retardamento da morte. O funcionamento das unidades de terapia intensiva e o
grande volume de pesquisas que vem se desenvolvendo acerca da cura de doenas permitem a
manuteno artificial da vida por longos perodos. Esse prolongamento da longevidade humana
, indubitavelmente, uma forma de materializao do princpio da dignidade, uma vez que per-
mite ao paciente maiores chances de tratamento e de sobrevivncia.
Contudo, h entre os beneficiados, um grupo especfico de pacientes que tomados
por doenas incurveis, reduzidos a um degradante estado vegetativo ou, ainda, acometidos por
dores permanentes e insuportveis preferem a morte manuteno clnica de suas vidas.

Origina-se, por conseguinte, um conflito pautado na contraposio entre os valores cons-
titucionais previamente expostos e a disponibilidade da vida. O princpio da dignidade da pessoa
humana , portanto, colocado em xeque, pois ao mesmo tempo em que impossibilita a destruio
da vida e que confere ao indivduo o direito de viver, o obriga a suportar uma situao existencial
11 O juramento de Hipcrates um juramento solene, realizado pelos mdicos, atravs do qual eles se comprometem a exercer a medicina
legal e honestamente. Disponvel em: <http://www.cremesp.org.br/? siteAcao=Historia&esc=3>. Acesso em 20/02/2017.
12 Resoluo n 1.931/2009, do Conselho Federal de Medicina.
188
deplorvel, marcada pelo sofrimento e pela dor, que , em verdade, no mnimo, indigna.
4 SISTEMATIZAO DA PROBLEMTICA
Face ao exposto, basta refletir a respeito da condio degradante do paciente para que o
explicitado no ordenamento jurdico seja contestado e para que sejam formuladas duas questes
fundamentais: at que ponto o Estado pode interferir na liberdade, na autonomia da vontade e
no poder de autodeterminao do indivduo; e, principalmente, at que ponto cabe ao paciente
o poder de escolha sobre a prpria vida. A resposta para essas indagaes depende substan-
cialmente dos estados de conscincia e de capacidade dos pacientes no momento da tomada de
deciso.
Dessa maneira, a exemplo da diviso feita pelo jusfilsofo americano Ronald Dworkin13,
possvel sistematizar a problemtica da eutansia, a princpio, em trs grandes grupos de re-
flexo: o grupo que engloba pacientes conscientes e capazes; aquele com pacientes conscientes,
mas incapazes; e um terceiro, com pacientes inconscientes e incapazes.
Fala-se em conscincia e capacidade, por exemplo, nos casos em que uma pessoa, at
ento saudvel, descobre-se portadora de uma doena grave, crnica e incurvel, que incorrer
em drsticas consequncias futuras e cujo resultado certo e inevitvel a morte. No queren-
do submeter-se ao tratamento e enfrentar suas adversidades, por saber o fim que lhe espera, a
pessoa opta pela interrupo de sua vida. Essa situao ocorreu, por exemplo, no famoso caso
estadunidense, datado de 1990, em que uma senhora, Janet Adkins, diagnosticada com Mal de
Alzheimer em estado inicial, preferiu recusar o tratamento e buscar um mdico (Dr. Kervokian,
tambm conhecido como Dr. Morte) que evitasse seu sofrimento futuro.
Nesse caso, contudo, em razo de o paciente ter conscincia de seu estado degradante
e ter a capacidade de tirar a prpria vida, ou de recorrer diretamente ao auxlio de terceiros para
tal, acaba-se incorrendo no puro suicdio que, por si s, um irrelevante penal ou no suicdio
assistido, que, conforme j foi exposto, consiste numa prtica, em regra, distinta da eutansia.
vista disso, apenas os dois ltimos grupos de reflexo se mostram relevantes para a discusso
em pauta, razo pela qual necessitam ser melhor explorados.
4.1 A eutansia em pacientes conscientes, mas incapazes

Fala-se em conscincia e incapacidade, por sua vez, nas situaes em que uma pessoa,
com funcionamento pleno de suas faculdades mentais e apta, biologicamente, a continuar viva,
prefere a morte, devido a uma condio pessoal debilitante, que ela encara como degradante,
humilhante e detestvel. Nesses casos, embora a pessoa tenha a vontade consciente de tirar a
prpria vida, no possui a capacidade fsica necessria para faz-lo.
Impossvel no relacionar situao o caso verdico do espanhol Ramn Sampedro.
13 DWORKIN apud S, M. F. F; Oliveira, P. M. G, 2005, p. 114-117.
189
Tetraplgico por 28 anos, Sampedro lutou para obter autorizao da justia espanhola para
morrer, a qual foi, entretanto, reiteradamente negada. Em requerimento por ele formulado e en-
dereado s cortes judiciais da Espanha14, Ramn comenta que a ilicitude da eutansia implica
numa condenao vida, quando, na verdade, viver um direito, mas no uma obrigao.
Como aponta Pessini (2002, p. 86-88), o paciente, nessas circunstncias, vive cercado
pela dor fsica; pela dor psquica, decorrente da perda de sonhos e esperanas; pela dor social,
fruto do isolamento e da supresso de seu papel sociofamiliar; e pela dor espiritual, expressada
atravs da desesperana, da impotncia e da falta de significado da vida, deixando-a vazia. Em
somatria, tem-se um sofrimento global do ser humano. A morte, nessas condies, destitui-se
de toda sua carga axiolgica negativa e assume a conotao de alvio e paz.
Nesses casos, julga-se imprescindvel levar em conta a autonomia do paciente no que
diz respeito s suas escolhas conscientes, pois afinal, se possusse a capacidade fsica para
concretiz-las, o faria por si mesmo. indispensvel salientar que a defesa da autonomia, aqui
propalada, no impede que se entenda como necessria a criao de determinados limites legais
para ordenar o procedimento da eutansia, de modo que ele estivesse sempre pautado nos bons
costumes e na razoabilidade. A definio de determinadas formalidades e limitaes permitiria
que a eutansia fosse realizada de forma comedida e sensata, evitando incorrer em condutas
dolosas ou interpretaes extensivas prejudiciais ao paciente.
Num exerccio de direito comparado, basta recorrer s disposies internacionais pre-
viamente mencionadas acerca da questo, para se dar conta de que possvel o imprio da
autonomia da vontade de forma prudente e ordenada. Critrios como exigir que a irreversibili-
dade do estado clnico seja atestada por mais de um mdico; ou que a expresso de vontade do
paciente se d por via oficial, reconhecida pela justia; e, at mesmo, formalidades como exigir
uma avaliao psicolgica, ou um tempo mnimo entre o incio da condio hospitalar e a prti-
ca da eutansia, so, em seu conjunto, critrios passveis de serem adotados para a boa execuo
da eutansia no grupo de pacientes em questo.
4.2 A eutansia em pacientes inconscientes e incapazes
O terceiro caso em que se observa a possibilidade de ocorrncia da eutansia, por fim,

nas situaes de pacientes inconscientes e, portanto, incapazes. Aqui, tem-se uma conjuntura
em que inexiste qualquer possibilidade de reestabelecer a sade do paciente, confinando-lhe a

um estado vegetativo permanente, em que subsistem to somente algumas poucas funes fisio-
lgicas. Nesses casos, embora o paciente possa, s vezes, apresentar ciclos de alternncia entre
a viglia e o sono e possam, at mesmo, em alguns quadros excepcionais, respirar sem a ajuda
de aparelhos, ele j no demonstra qualquer capacidade de percepo do meio, nem de resposta
consciente aos estmulos externos.
Nessas circunstncias, os tratamentos sequer beiram a cura; eles detm-se, quando
14 Processo de n 19.6.1993, da 1 instncia n 5 de Barcelona.
190
possvel, no estacionamento da doena e no alvio efmero da dor. Diante da insuficincia das
faculdades mentais, da total incapacidade de compreenso do mundo e de execuo de aes
prprias, o paciente reduz-se ao estado degradante e indigno de uma maquinaria biolgica,
mantida por aparelhos artificiais, que nada e nada pensa por si s.
Conforme analisa Horta (1999, p. 2) Na sociedade tecnolgica moderna, morrer
algo que acontece no hospital. E o moribundo, frequentemente, j est inconsciente e se en-
contra numa UTI. Desse modo, situaes que se enquadram no terceiro estado de pacientes
so demasiado frequentes. Tem-se, por exemplo, o emblemtico caso estadunidense de Terry
Schiavo que, em decorrncia de uma parada cardaca e de disfunes cerebrais, esteve em esta-
do vegetativo por 15 anos at que seu marido conseguisse autorizao judicial para desligar os
aparelhos que a mantinham viva.
No caso particular em que os pacientes se encontram incapazes de exercer sua autono-
mia, necessrio a existncia de providncias eficazes que protejam seus direitos e interesses.
No ordenamento brasileiro, essa garantia da autodeterminao proporcionada pelo testamento
vital, que para alm de disciplinar o destino dos bens do testador, pode disciplinar, tambm,
o tratamento mdico que deseja receber em decorrncia do disposto no 2 do art. 1.857 do
Cdigo Civil, segundo o qual so vlidas as disposies testamentrias no patrimoniais, ainda
que s a elas se atenha o testador.
As diretivas antecipadas de vontade15, especialmente sob a forma de testamento vital,
consistem no documento livremente revogvel atravs do qual o cidado maior de idade e ca-
paz, sem qualquer comprometimento de suas faculdades psquicas, expressa antecipadamente
sua vontade consciente, livre e esclarecida acerca dos cuidados de sade que pretende ou no
receber, em caso de tornar-se, por razo qualquer, incapaz de manifestar sua vontade pessoal e
autonomamente. O cidado pode optar, por exemplo, por no ser submetido manuteno ar-
tificial de suas funes vitais ou a tratamento ftil e intil, cujo nico resultado seria o retardo
do processo natural de morte. Bem como, deve ser a ele permitido dispor quais procedimentos
devem ser levados cabo numa situao de estado vegetativo permanente, tudo em conformi-
dade com aquilo que melhor se coaduna com suas concepes de vida boa.
As diretivas antecipadas de vontade permitem, ainda, a nomeao de um procurador
de cuidados de sade, que poder, na incapacidade do autor, interpretar as vontades dispos-
tas, orientando-se sempre no sentido de exigir que a vontade do outorgante seja cumprida e
defendendo seus valores, mesmo que estes contraponham os seus prprios. Na ausncia do
outorgante, poder recair sobre o procurador o poder de deciso quanto a aceitao ou no de
determinado tratamento mdico que o primeiro venha a precisar. importante salientar que
deve sempre prevalecer a vontade do outorgante em detrimento da do procurador, atuando este
to somente, nos pontos e questes em que aquele se manter omisso.
Desse modo, diante das situaes de inconscincia, os mdicos, no dever de respeitar a
15 Resoluo CFM n 1.995/2012, que dispe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.
191
autodeterminao do indivduo, estariam aptos a praticar a eutansia, se assim fosse da vontade
do paciente, tal qual previamente estabelecida, proporcionando-lhe uma boa morte e poupan-
do-lhe dos sofrimentos de um estado terminal vegetativo. Ocorre, entretanto, que a resoluo
responsvel por regulamentar as diretivas antecipadas de vontade afirma que as preferncias
e desejos em desacordo com o Cdigo de tica Mdica devem ser desconsiderados pelos m-
dicos Motivo que, por bvio, impossibilita a efetivao da eutansia por simples querer do
indivduo.
Entende-se, diante disso, a indispensabilidade de uma aceitao global e no apenas
fragmentria da autonomia privada e da liberdade do indivduo no ordenamento jurdico
brasileiro. A deciso de um sujeito, capaz e consciente, acerca da prpria morte e do prprio
sofrimento no cabe ser ditada pelo Estado ou por terceiros Ao revs, ela deve ser respeitada,
pois um direito do paciente salvaguardar sua dignidade como pessoa, at mesmo no momento
de sua morte.
De fato, deve-se preservar os ditames da proporcionalidade e da razoabilidade nos atos
de manifestao da vontade privada motivo pelo qual julga-se como indispensvel a aplicao
dos critrios anteriormente elencados para autorizao da eutansia. De igual modo, entende-se
que, inexistindo as diretivas antecipadas de vontade, bem como, na ausncia de uma declarao
que autorize a eutansia, feita lcida, clara e reiteradamente, ainda que de maneira informal,
pelo paciente a um familiar prximo, o procedimento deve permanecer interdito uma vez que,
ausentes essas circunstncias, torna-se impossvel determinar, com certeza, a real vontade do
enfermo. No obstante isso, sempre que a escolha couber ao prprio paciente, e este estiver em
condies de faz-lo, no h razes plausveis para tirar-lhe a autonomia de deciso acerca da
prpria morte.
5 O DIREITO DE MORRER DIGNAMENTE
Diante das consideraes tecidas anteriormente, substancial perceber que, indepen-

dente do estado de conscincia ou de capacidade em que se encontre o paciente, a imposio
de tratamentos inteis e a manuteno forada da vida sem qualquer qualidade resultam numa
existncia desumana e cruel; bem como, na obrigao ao sofrimento, o que por si s, se ope
ao princpio constitucional da dignidade humana (SZTAJN; 2002, p. 55). Nesse sentido, reitera
Martins (2003, p. 115):
A dignidade deve acompanhar o homem desde seu nascimento at a sua morte, posto
que ela da prpria essncia da pessoa humana. Assim, parece-nos que a dignidade
um valor imanente prpria condio humana, que identifica o homem como ser
nico e especial, e que, portanto, permite-lhe exigir ser respeitado como algum que
tem sentido em si mesmo.
De igual modo, Farias e Rosenvald declaram que ao direito de viver com dignidade,
192
haver de corresponder como espelho invertido o direito de morrer dignamente. (2015, p. 310).
Como traz Sampedro, em sua carta de requerimento, o absurdo da eutansia no est no pedido
de disposio da vida como forma de correo da dor irracional, mas sim, est na atitude mdi-
ca e judiciria que prope diversas formas de morrer, exceto a maneira voluntria e legalmente
autorizada. A omisso da justia em proporcionar um procedimento mdico que oportunizasse
uma morte rpida e indolor e, portanto, digna, obriga o paciente a submeter-se a processos jul-
gados ilcitos ou a mtodos inapropriados e mais tortuosos como a recusa do tratamento ou da
alimentao para que se possa obter a morte.
Importante esclarecimento trazido baila pela professora de antropologia e pesqui-
sadora da Anis (Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero), Dbora Diniz (2004, p.
124-125). Ela postula que existem dois princpios ticos que devem ser analisados para ponderar
questes acerca da eutansia: o princpio da autonomia e o princpio da dignidade. No primeiro
caso, cabe perceber que a eutansia deve ser concebida como o exerccio de um direito indivi-
dual e, portanto, deve ocupar a esfera dos aspectos da vida humana sobre os quais o poder de
regulamentao do Estado no atinge, por ser to especfico, prprio e pessoal do indivduo, que
diz respeito somente sua conscincia e vontade.
No concernente ao segundo caso, ao ponderar os limites legais que a dignidade da
pessoa humana teoricamente impe a eutansia, Diniz avalia que fundamental questionar-se
em que medida pode-se considerar digna a vida de uma pessoa incapaz de executar por si s
suas funes vitais, de uma pessoa inconsciente ou descrente, cujo desejo mais profundo dado
seu estado degradante a morte. No h sentido falar em vida digna quando ausente qualquer
condio, ou sequer perspectiva futura, de bem-estar fsico, mental e social.
Nesse sentido, se por um lado a dignidade se impe como obstculo ao direito de mor-
rer, por outro, ela se mostra como seu principal argumento. Negar a eutansia consiste na nega-
o da defesa da dignidade da pessoa humana e de sua liberdade de conscincia. Desse modo,
ao invs de ser visto como uma afronta aos direitos fundamentais que o ordenamento jurdico
confere ao indivduo, o direito de morrer deve ser compreendido como forma de respeito do
Estado para com o cidado. Afinal, como salienta o filsofo Hans Jonas16, existe sim um direito
vida, mas no uma obrigao de viver. Rmon Sampedro, ao requerer s cortes espanholas e
ao Supremo Tribunal Europeu de Direitos Humanos seu direito de morrer, sustentou:
Quando o direito vida se impe como dever, quando se penaliza exercer o direito
a liberar-se da dor absurda que degrada a existncia de uma vida absolutamente
deteriorada, o direito se converte em absurdo e a vontade das pessoas que o
fundamentam, normativizam e impem uma verdadeira tirania.
No sendo a vida um dever e estando a eutansia intimamente entrelaada garantia
16 Hans Jonas foi um filsofo alemo, autor da obra O princpio responsabilidade (1979), no qual discutia os
dilemas ticos surgidos na sociedade em decorrncia do avano da tecnologia.
193
da dignidade da pessoa humana no momento da sua morte, insta frisar que o direito morte
no viola a integridade e a sade do paciente, uma vez que o estado por ele vivenciado , por si
s, um desdobramento infindo de infortnios e sofrimentos. Destarte, ao falar em ameaa ao
direito vida e dignidade, deve-se lembrar, primordialmente, que o indivduo j no goza da
vida plenamente e que mant-lo em estado tal, quando infeliz e desesperanoso, contra a sua
vontade, j no , tambm, indcio supremo de dignidade. Ao contrrio, sua dignidade talvez
esteja, na verdade, na possibilidade de escolha do paciente, como expresso de sua autonomia
de vontade e de sua conscincia, sempre que este o puder fazer.
Ao posicionar-se sobre a questo, Dworkin17 explica que a confuso em torno da dis-
ponibilidade da vida decorre do fato de que, para alguns, a vida humana no possui apenas um
valor intrnseco, mas tambm, um valor sagrado, que lhe confere um carter de intocabilidade.
Essa viso, arraigada pela crena religiosa, comumente empregada como argumento contrrio
eutansia e alicera-se, muitas vezes, na noo de vida como propriedade e domnio de Deus,
sendo Ele o nico capaz de d-la ou tir-la. Cabe atentar, entretanto, para o fato de que o Estado
brasileiro um estado laico, no devendo sujeitar suas leis e princpios jurdicos s concepes
religiosas.
Dworkin esclarece, ainda, que a vida humana, alm de carregar consigo o princpio
religioso da santidade, carrega tambm, o princpio da sacralidade, que pode ser entendido tanto
pelo vis cristo quanto pelo vis secular. Quando percebida pelo prisma desta ltima acepo,
a vida assume o valor moral da existncia humana, cujo cerne, numa viso essencialmente an-
tropocntrica, est na dignidade do homem. Mas, ora, tendo o ser humano perdido seu respeito
e seu sentido como pessoa e estando, portanto, submetido a uma condio degradante, esta no
um vida digna e, por conseguinte, no h significado em ser vivida.
Depreende-se, pois, que o direito vida garantido pela Constituio Federal dever
prevalecer como indisponvel e inviolvel sempre que se tratar de uma existncia digna e proba.
Ao contrrio, sendo ela, de acordo com os valores e a conscincia de cada indivduo, indigna
e degradante, seu carter indisponvel deveria ser desconsiderado, pois nessas condies, ela
j no se mostra como garantidora da dignidade, mas sim, como seu obstculo. No estaria a
verdadeira concretizao da dignidade atrelada realizao da liberdade individual, ao invs
da coero, da obrigatoriedade e da imposio da vida como dever?
Nessa perspectiva, para anlise da eutansia, faz-se mister considerar os interesses
fundamentais das pessoas e sua autonomia, devendo respeitar-se as decises alheias, ainda que
delas se discorde, pois apenas a prpria pessoa conhece seu verdadeiro interesse e vontade. A
autonomia da pessoa em decidir o que julga ser melhor para si optando por submeter-se ou
no a determinado tratamento mdico, por exemplo corolrio necessrio do princpio da
dignidade da pessoa humana.
Cabe analisar, ainda, se a autonomia da vontade, fundamento jurdico-filosfico da li-
17 DWORKIN apud S, M. F. F; Oliveira, P. M. G, 2005, p. 117-119.
194
berdade pessoal para disciplinar os prprios interesses patrimoniais, capaz de alcanar a esfe-
ra existencial, conferindo ao paciente o poder jurdico de autodeterminar-se e decidir conforme
lhe convm acerca da prpria morte.
A resposta para essa questo remete a uma bifurcao de correntes tericas: a paterna-
lista e a liberal (Dworkin; 2003, p. 270). Para a primeira delas, o indivduo incapaz de decidir
sobre a prpria morte, pois diferente do mdico, no sabe o que melhor para si. Essa corrente,
que imperou nos pases latino-americanos, confere uma atitude paternalista prpria conduta
mdica, que implica na obrigatoriedade da vida a despeito da vontade do paciente.
O ponto de vista liberal, por sua vez, preza pela autodeterminao da vontade como
respeito ao princpio da dignidade. No que se refere ao fim da vida, seria dada ao paciente a
possibilidade de escolher aquilo que julga ser melhor para si, podendo submeter-se ou no a
determinado tratamento mdico e podendo optar ou no pela interrupo da prpria vida.
A autonomia resta prevista, tambm, no art. 5 da Declarao Universal sobre Biotica
e Direitos Humanos da UNESCO18, segundo o qual a autonomia da pessoa no concernente
capacidade de tomar decises deve ser respeitada, desde que sejam assumidas suas responsabi-
lidades consectrias e desde que seja respeitada a autonomia de terceiros.
Na legislao brasileira, por sua vez, disciplina-se a autonomia do paciente no art. 15
do Cdigo Civil, que estabelece que ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco
de vida a tratamento mdico ou interveno cirrgica. De fato, o objetivo primeiro da lei era
assegurar que ningum seria coagido a tratamento compulsrio que aumentassem as possibili-
dades de risco de vida. Contudo, adequando-se a norma realidade, entende-se como perfeita-
mente plausvel a interpretao extensiva do artigo no sentindo de que o paciente referido pode
ser um paciente terminal e, ademais, no sentido de que este, como qualquer outro, desde que
no prejudique terceiros, possa recusar o tratamento mdico que no lhe convier ou que no
expressar sua vontade.
Longe de configurarem-se como meras abstraes, as ideias acima defendidas encon-
traram suporte no novo projeto do Cdigo Penal19, ainda em tramitao, que apesar de tipificar
a eutansia em seu art. 122, prev nos pargrafos 1 e 2 a possibilidade de iseno de pena e
de excluso de ilicitude, respectivamente, desde que observadas as particularidades do caso
concreto:
Eutansia
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixo, paciente em estado terminal, imputvel
e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel em razo de
doena grave:
18 Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos, UNESCO, 2005. Aprovada pela 33a. sesso da Conferncia Geral da UNES-
CO em Paris, em 19 de Outubro de 2005.
Disponvel em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001798/179844e.pdf>. Acesso em: 20/02/2017.
19 Projeto Lei do Senado n 236, de 2012.
195
Pena priso, de dois a quatro anos.
1 O juiz deixar de aplicar a pena avaliando as circunstncias do caso, bem como
a relao de parentesco ou estreitos laos de afeio do agente com a vtima.
Excluso de ilicitude
2 No h crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter
a vida do paciente em caso de doena grave irreversvel, e desde que essa circunstncia
esteja previamente atestada por dois mdicos e haja consentimento do paciente, ou,
na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.
A introduo de um dispositivo no direito brasileiro que exclusse a antijuridicidade

da prtica da eutansia, seria o primeiro passo para a concretizao do princpio da dignidade
da pessoa humana, uma vez que funcionaria como auxlio para todos aqueles que se encontram
confinados permanentemente a uma situao degradante, deplorvel e tormentosa. Aliado a ele,
o poder de autodeterminao do indivduo, hoje revestido de um carter existencial, torna-se
apto a estender o vu de alcance da dignidade ao momento da morte.
A discusso acerca do direito de morrer complexa, pois confronta uma srie de direi-
tos fundamentais e traz para o cerne do problema a finitude da natureza humana, que embora
seja a maior certeza do homem, , por igual, sua maior negao. A contraposio entre a neces-
sidade constitucional de proteo da vida e a autonomia privada do indivduo acarreta, no de-
bate da eutansia, a necessidade de ponderao entre dois aspectos existenciais do ser humano
que so, via de regra, irrenunciveis. A resposta para o conflito encontra-se na ponderao entre
a vida e a autonomia, devendo preponderar aquela que, no caso concreto, mais se aproxime da
dignidade humana.
Ora, conclui-se, pois, que optar pela vida nas condies de um paciente cuja existncia
orientada pelo sofrimento fsico e psquico de uma doena incurvel no constitui expresso
de dignidade. Um direito que nega a liberdade de escolha e a dignidade das pessoas no que diz
respeito deciso da prpria morte no passa de um direito pincelado por nuances de autori-
tarismo. A democracia pressupe a convivncia de conscincias plurais e, principalmente, o
respeito s decises individuais, mesmo que delas se discorde, desde que elas no prejudiquem
ou violem o direito alheio.

Buscou-se, portanto, ao longo desse artigo, demonstrar que as concepes de dignida-
de humana so mltiplas, e que a eutansia significa, sobretudo, o direito de escolha: a possi-
bilidade de deciso a respeito da prpria morte. Afinal, no cabe ao Estado, Igreja ou a outro
terceiro qualquer decidir em lugar do indivduo sobre aquilo que lhe mais ntimo e essencial:
sua dignidade.
196
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SZTAJN, Rachel. Autonomia privada e direito de morrer: eutansia e suicdio assistido.

So Paulo: Cultural Paulista, 2002.
197
EUTHANASIA: THE BOND BETWEEN DIGNITY, AUTONOMY AND DEATH
ABSTRACT
The right to life, provided on article 5 of the Federal Constitution, is a
fundamental right of the human being, and possesses a broad legal pro-
tection. However, there are some degrading existential situations, which
put in check the faculty or the obligatoriness to live. Based on that, the
present article aims to analyze the euthanasia issue in the context of the
Brazilian Law, in the light of the constitutional principle of Human Dig-
nity and the civil principle of private autonomy. It will be assumed that
a degrading life is not an expression of dignity and that lifes protection
should not be absolute.
Keywords: Euthanasia. Dignity. Right to die. Private autonomy.
198
Recebido 23/01/2017
Aceito 02/05/2017
JUZES SONHAM COM OVELHAS ELTRICAS?: A (DES)NECESSRIA

EFICINCIA DO MAGISTRADO E A INFORMATIZAO DA ATIVIDADE
JUDICANTE NO BRASIL
Carlos Humberto Rios Mendes Jnior1
RESUMO
A utilizao de novas tecnologias pelo Poder Judicirio, que surge como
uma forma de aumentar a eficcia da atividade judicante, de implan-
tao recente e evoluo constante. Baseado nessa assertiva, o intuito
deste trabalho traar um histrico do processo de informatizao da
atividade judicante no pas, sobrepondo-o ao questionamento da real
motivao por eficincia na atuao do magistrado. Desta forma, per-
mitir-se- a compreenso e a separao os ganhos realmente possveis
com a utilizao de novas tecnologias, do que apenas um pensamento
desejoso a travestir problemas institucionais de muito maior gravidade.
Palavras-chave: Eficincia. Magistrado. Informatizao. Brasil.
The true measure of a man is [] how quickly can he respond to the

needs of others and how much of himself he can give.
(Philip K. Dick)
1 INTRODUO
A introduo de inovaes tecnolgicas em campos usualmente avessos a mudanas

sistmicas um evento complexo, apto a produzir choques que reverberam nos diversos estratos
de organizao pr-estabelecida em dito campo. Setores que inerentemente giram em torno da
1 Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
199
tecnologia, como o cientfico (em sentido estrito), o mdico e o industrial, rapidamente se ade-
quam e se moldam inovao, com mnimo de choque estrutural. Isto, pois de sua natureza
no apenas agregar novas tecnologias, mas receb-las de braos abertos, visto que aumentam a
produtividade, diminuem o tempo de produo e, no geral, permitem mais comodidade e segu-
rana para aqueles que laboram delas fazendo uso.
Nas reas humanas, pela sua prpria caracterstica de se desenvolver em sua maior
parte, no mundo da razo, das palavras e da filosofia, a introduo de novas tecnologias
evento raro, de ocorrncia mnima. Pode-se assim e com certa finalidade admitir que, antes da
inveno dos computadores, a ltima grande inovao tecnolgica a causar impacto macio nas
cincias humanas foi a prensa de Gutenberg.
Isto dito, fato que o direito, no que pese ser fonte constante de adaptao, sofrendo
perene maleabilizao apta a adequ-lo realidade social (e, portanto, garantindo sua eficcia),
tradicionalmente um campo que, por formal e formalista, caracterizado pelo apego ao es-
tado atual das coisas (status quo), burocracia, ao imprio do papel, das pastas, dos processos
fsicos.
Os tempos, contudo, mudam.
Nas dcadas que se seguiram Constituio de 1988, a demanda crescente de pro-
cessos judiciais por um lado demonstrou a facilitao do acesso justia pela populao, que
cada vez mais ingressa no judicirio, talvez ltimo dos Poderes a gozar de verdadeira confiana
institucional.
Todavia, tal demanda criou uma sobrecarga no sistema judicirio, que se v abarrotado
muito alm de sua capacidade operacional, com nmeros absurdos de litgios judicializados e
com uma proporo processo/juiz que paira perigosamente no limiar de um ponto sem retor-
no do funcionamento das atividades judicantes, onde o nmero de processos novos ir sobre-
por o nmero de processos julgados em muito, efetivamente impossibilitando quaisquer aes
para a reduo da quantidade de processos existentes.
diante deste necessrio, de crescimento intenso de judicializao de litgios, que
os olhos da sociedade se voltam para o funcionamento do Poder Judicirio, pressionando a
atividade do juiz por uma produtividade muitas vezes desarrazoada no clamor por celeridade
processual.
A utilizao de novas tecnologias pelo Poder Judicirio surge, ento, como uma forma
de aumentar a eficcia da atividade judicante e, consequentemente, sua produtividade. O intuito

deste trabalho, assim, traar um histrico do processo de informatizao da atividade judican-
te no pas, sobrepondo-o ao questionamento da real situao quanto eficincia da atuao do
juiz, e as contribuies de tal processo para tanto.
2 OFERTA E DEMANDA: A (IN)EFICINCIA DOS JUZES
Juiz, do latim judex, que deriva por sua vez de jus, designa a Justia; juiz de direito,
200
portanto, unifica as duas ideias que so basilares para um Estado Democrtico de Direito, a de
Direito e de Justia. assim, embebida nesta ideia de concretizao e forma de atuao de fun-
damentos to primordiais, que temos a figura do juiz como personificao do Poder Judicirio,
exercendo uma tarefa essencial, que a de julgar (MIRANDA, 1993, p.323).
Julgar, por sua vez, seria resolver os conflitos subjetivos de interesse, aplicar a lei ou o
direito objetivo, tutelar processualmente os direitos violados, individuais e sociais. No se trata
apenas de emitir um julgamento, enunciar um juzo lgico; a aplicao processual e coativa
do direito objetivo (MIRANDA, 1993, p.323).
Trata-se, assim, de atividade essencial.
nesta essencialidade que reside o maior problema com o qual a Magistratura do Esta-
do Democrtico de Direito se depara, contudo: a sua demanda. Isto pois com uma mudana es-
trutural na repartio dos Poderes que o Estado Democrtico de Direito trouxe, houve tambm
uma mudana no papel e na importncia do Poder Judicirio como foco decisrio do Estado, o
que implica por sua vez em uma intensa e crescente demanda da populao por seu uso.
Expliquemos.
No Estado Liberal, o foco do poder era o Legislativo; no Estado Social, tal foco foi
transferido para o Executivo (visto o carter fortemente intervencionista do Estado); j no Esta-
do Democrtico de Direito, contudo, inrcias do Executivo e a falta de atuao do Legislativo
passam a poder ser supridas pelo Judicirio em determinadas circunstncias. Isso
pois tendo o Constituinte optado por um Estado intervencionista (que visa uma sociedade mais
justa, com a erradicao da pobreza, diminuio das desigualdades etc.), era de se esperar que
os programas especificados na Constituio com este fim fossem seguidos pelos Poderes Exe-
cutivo e Legislativo de maneira natural (STRECK, 2014, p. 65). Todavia, as normas-programa
da Constituio no esto sendo cumpridas e, na falta de polticas pblicas de que demanda o
Estado Democrtico de Direito conforme o conhecemos, relega-se ao Poder Judicirio o papel
instrumental de resgate de direitos no realizados.
Assim, tem-se o Judicirio como uma soluo mgica para os problemas dos fra-
cassos e insuficincias do Estado de bem-estar social. Fala-se at em verdadeiro paternalismo
juridicista, que faz com que cidados venham se socorrer no Judicirio em vez de reivindicarem
seus direitos no campo da poltica (STRECK, 2014, p. 65).
A discusso se tal modelo de Estado praticvel ou no, ou ainda se inversamente a
mudana de tal modelo acarretaria em reduo no acesso justia ou, pelo contrrio, na amplia-
o de sua efetividade, no nos cabe neste momento, no que pese sua importncia. O que nos
cabe apontar que em 2014 tramitaram aproximadamente 99,7 milhes de processos na Justia
brasileira (70,8 milhes de casos pendentes, 28,9 milhes de casos novos), com o crescimento
de casos novos no acervo processual a um percentual de 17,2% no perodo 2009-2014 (CONSE-
LHO NACIONAL DE JUSTIA, 2015, p. 34).
Esses nmeros so absolutamente preocupantes.
Extrapolando os dados daquele ano (mais recentes disponveis), para o atual, isto sig-
201
nifica que, ao final de 2016, para cada 2 (dois) brasileiros, 1 (um) possui processo aguardando
julgamento na Justia. Ou seja, metade da populao brasileira estar judicializada.
Para trazer ao leitor uma perspectiva do pulo quantitativo sofrido no nmero de pro-
cessos ajuizados, quando da promulgao da Constituio Federal, em 1988, existia na justi-
a brasileira 350 mil processos em curso (LENZA, 2000, p. 105). Um aumento, portanto, de
28.385% (vinte e oito mil trezentos e oitenta e cinco por cento).
O Conselho Nacional de Justia chegou, inclusive, a afirmar em seu relatrio Justia
em Nmeros 2015, que se o Poder Judicirio fosse paralisado conforme se encontra agora, sem o
ingresso de novas demandas, seriam necessrios quase dois anos e meio de trabalho para zerar
o estoque (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2015, p. 34).
Tal quantidade macia de processos, em nmero to alto que chega a ser pensado
em nveis abstratos [mas lembremos que cada processo significa um litgio, uma necessidade
especfica de ponderao, um jogo de valores fundamentais para a vida de quem espera uma
proteo jurisdicional, como bem disse Gomes (2010, p. 370)], implica na necessidade de um
corpo forte de juzes.
Infelizmente, contudo, a fora de trabalho da magistratura brasileira extremamente
reduzida: o pas contava com meros 16.927 juzes em 2014 (CONSELHO NACIONAL DE JUS-
TIA, 2015, p. 34). Essa fora de trabalho reduzida implica, por sua vez, no alarmante fato de
que cada juiz responsvel individualmente, em mdia, por seis mil processos judiciais.
A presso crescente de mais processos para menos juzes, ento, faz com que costu-
me-se aplaudir como juiz mais operante aquele que produz muito em quantidade, raramente
se questionando a qualidade de suas decises, ou seja, seu teor de anlise, ponderao, justia
e equidade (GOMES, 2010, p. 370). A construo de sentena, contudo, no algo mecnico,
dependendo de profunda pesquisa, busca na doutrina, jurisprudncia, ordenamento jurdico;
tudo apenas se encerrando em perodo prprio de convencimento, pois que a assuno de ele-
vada responsabilidade do julgador, quando tem que tratar dos direitos e garantias individuais,
demanda reflexo que pode durar mais tempo do que os ditames da produtividade reclamam
(MADALENA, 2008a, p. 90), ressalve-se.
A chamada morosidade judicial, ademais, no um problema restrito ao Brasil: nos
Estados Unidos, a tramitao em 1 grau de um processo de matria civil dura de trs a cinco
anos, enquanto na Inglaterra a mdia de 2,78 anos (PELEJA JNIOR, 2009, p. 259). No nosso
pas no existe ainda uma aferio do tempo mdio dos processos em geral [o CNJ (2015, p. 15)
afirma que a partir da verso 2016 do seu relatrio Justia em nmeros tal informao j estar
disponvel)], embora no seja uma inferio muito absurda a de que ser superior daqueles
pases, levando-se em conta principalmente a demanda processual elevada que caracteriza o
Brasil. Apenas a ttulo de comparao parcial, no entanto, temos a durao mdia de um pro-
cesso de execuo fiscal na Justia Federal brasileira, conforme aferido por estudo do IPEA:
oito anos, dois meses e nove dias (INSTITUTO DE PESQUISA ECONMICA APLICADA,
2011, p. 6).
202
A efetividade da jurisdio, contudo, pressupe o equilbrio entre a celeridade, encar-
tado no direito fundamental durao razovel do processo, e a segurana jurdica, mas tam-
bm deve levar em conta o princpio da mxima coincidncia, ou seja, o resultado mais prximo
possvel do direito material (FREIRE, 2009, p. 389).
Assim, na medida em que se abarrotam as varas e juizados, multiplicam-se os litgios
e se sobrecarrega o percentual de processos por magistrado, diminui-se a quantidade de horas
disponveis para cada processo, prolonga-se sua durao mdia e, consequentemente, aumenta-
-se o tempo entre o ingresso da petio inicial e a respectiva sentena concessiva ou no do bem
da vida almejado. Ou seja, prejudica-se no apenas a celeridade processual, mas com menos
horas dedicadas a cada processo, escanteia-se tambm o princpio da mxima coincidncia.
Uma justia mais demandada, mas, ao mesmo tempo, mais demorada e menos efetiva,
em uma situao de sobrecarga pela qual a eficincia do julgador a ltima responsvel, mas a
primeira responsabilizada.
3 A NECESSIDADE DA INFORMATIZAO DO JUDICIRIO
No apagar das luzes do sculo XX, autores apontavam para a necessidade da adoo
de prticas e mtodos de trabalho que levassem em conta inovaes tecnolgicas na atuao do
Poder Judicirio (DALLARI, 1996, p. 6), bem como que a consequncia direta do no acom-
panhamento pela Justia de um ritmo desenvolvimentista, que imitasse o praticado nas inds-
trias em termos de eficincia, eficcia e produtividade, seria ou a relegao da justia comum
morosidade, com o consequente aumento dos meios alternativos de soluo de conflitos, ou a
incluso da inexistncia de um rgo jurisdicional gil no chamado custo Brasil, com empre-
sas evitando suas vindas para o pas pela demora na resoluo de possveis pendncias judiciais
(LENZA, 2000, p. 106).
H 20 anos, o professor Dalmo de Abreu Dallari (1996, p. 156) j tratava da questo
especfica da informatizao do Judicirio quando da sugesto de melhorias nas rotinas e no
ambiente do trabalho de dito Poder. Afirmava que tal informatizao seria um aspecto de ordem
prtica de modernizao de utilidade evidente, isso mesmo ante s distores que acompa-
nham todos os modismos.
Sua maior preocupao, contudo, foi a de que a informatizao do Judicirio no ocor-
resse sem a prvia racionalizao, e que se desenvolvesse em conjunto com uma nova menta-
lidade no tocante s concepes relevantes para a justia e o contedo das decises dos juzes
(DALLARI, 1996, p. 156).
No sabemos se dita evoluo no tocante mentalidade dos julgadores de fato veio a
acompanhar a modernizao do judicirio, mas esta ocorreu a passos largos nas ltimas dca-
das, partindo de iniciativas discretas, que previam a realizao de atos processuais por fax, at
os sistemas atuais como o do Processo Judicial eletrnico, que se desenvolve, salvo as audin-
cias, inteiramente no meio virtual.
203
Todavia, importante lembrar que o processo, ainda que virtual, no dispensa a mani-
festao real, pois a ao instrumental da mquina no substitui o pensar. H quem defenda
que, para a grande maioria dos processos que aguarda julgamento, a virtualizao pouco con-
tribui (OLIVEIRA, 2008, p. 97).
No entanto, em pesquisa realizada junto a 570 juzes, distribudos em cinco estados
(Rio Grande do Sul, Paran, So Paulo, Gois e Pernambuco), a informatizao dos servios
judicirios est no topo do grau de importncia quando questionados os juzes sobre como
agilizar o Judicirio, com 93,2% de ndice de concordncia entre os entrevistados, quando so-
madas as respostas que a classificam como extremamente importante e muito importante
(SADEK, 2010, p. 22).
Fato que a falta de informatizao rouba tempo do juiz e dos serventurios da justia.
Sentenas praticamente idnticas umas s outras, mudando apenas o nome e as qualificaes
das partes envolvidas e o tipo de questo em litgio, requeriam a repetio manual de toda a
operao antes do incio do processo de informatizao (SADEK, 2010, p. 22).
Isto posto, para alm do mero uso de computadores no labor dirio da vara ou juizado,
a implantao de um sistema virtual de tramitao de processos traz vantagens inmeras que
tambm economizam tempo e tornam a prestao judicial mais clere e menos burocrtica.
O sistema virtual automatizado elimina as etapas manuais desenvolvidas no processo,
cabendo-se citar a organizao do flio processual, com a criao de uma capa para os autos
processuais, perfurao dos documentos e numerao de folhas; a sada dos autos da secretaria
mediante vista s partes processuais; o registro de sada e retorno dos autos processuais aps a
concesso de vistas s partes processuais, eliminando a possibilidade de extravio dos autos; a
juntada, pelos servidores, das peties protocoladas pelas partes; a dispensa da publicao dos
atos judiciais no dirio oficial e certificao da publicao; e a emisso de certides e pagamen-
tos das custas processuais respectivas (LIRA, 2013, p. 107).
Ademais, a informatizao contribui no solucionar de parcela da burocracia proces-
sual quando levando-se em conta similitudes entre processos, permitindo-se a identificao de
demandas de massa e processos repetitivos com idnticos fatos e argumentos jurdicos em um
clique, possibilitando seu julgamento em bloco de maneira efetiva (OLIVEIRA, 2008, p. 97).
Aponta-se ainda que, ademais, a assimilao do processo eletrnico que se encontra
atualmente em curso no Poder Judicirio brasileiro tem como virtude tambm a capacidade de
fornecer importante subsdio ao servio de estatstica e de controle de produtividade, pois pode

detectar a quantidade de horas que os operadores permanecem com os autos virtuais (MADA-
LENA, 2008b, p. 108).
4 A EVOLUO DA INFORMATIZAO DO JUDICIRIO
A informatizao do judicirio seguiu uma evoluo gradativa, que apresentou essen-

cialmente trs fases bem delineadas: a primeira, veio com o uso de dispositivos informticos
204
para a elaborao dos atos processuais, como os processadores de texto e as planilhas (LIRA,
2013, p. 118), substituindo as velhas mquinas de escrever que povoavam as salas de julgamento
pelo pas e que tornavam o uso do tempo atrelado destreza do serventurio-datilgrafo, aos
quais o juiz ditava interminveis sentenas (SADEK, 2010, p. 22).
A segunda fase tratou da criao de um sistema de acompanhamento do anda-
mento processual eletronicamente, e pelo desenvolvimento de uma rotina para a publicao dos
atos e decises pelo dirio oficial eletrnico de maneira prtica. Por fim, a terceira fase englobou
(e engloba) a efetiva virtualizao do processo judicial, onde todas as atividades necessrias
para o desenvolvimento da funo jurisdicional so manufaturadas, arquivadas e processadas
digitalmente (LIRA, 2013, p. 118).
A primeira das legislaes que tratou da questo da informatizao do judicirio, o fez
de maneira indireta e muito discreta. A Lei Federal 9.492/972, que regulamentou o protesto de
ttulos, trouxe no pargrafo nico do seu artigo 8 que podero ser recepcionadas as indica-
es e protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestao de Servios por meio magntico ou de
gravao eletrnica de dados.
Por sua vez, a Lei Federal 9.800/993 foi a pea legislativa que efetivamente deu incio
informatizao judicial propriamente dita. Tal Lei autorizava a utilizao de sistema de trans-
misso de dados e imagens tipo fac-simile (fax) ou similar, para a prtica de atos processuais
que dependessem de petio escrita.
A Lei do Fax, assim, permitiu que se praticasse atos processuais via tal aparelho,
possibilitando que no perdesse a parte seu prazo pela incapacidade de comparecer fisicamente
secretaria da vara.
Contudo, tal comparecimento no foi dispensado ou substitudo, apenas dilatado: o
pargrafo nico do seu artigo 2 determinava que os originais da petio deveriam ser entregues
necessariamente em at cinco dias aps a data do trmino do prazo ou, quando no sujeito o ato
a prazo, em at cinco dias aps a data da recepo do material transmitido.
A funo maior da referncia a dita lei, visto que fazia apenas com que os prazos pro-
cessuais fossem ampliados, j que no obrigava os Tribunais a oferecer qualquer meio material
para a recepo de documentos, a de fixar o marco em que o legislador sentiu a necessidade de
comear a inserir no Poder Judicirio as ferramentas ofertadas pela tecnologia da informao e
da comunicao (MACHADO, 2010, p. 219).
Critica-se a omisso da lei quanto segurana da transmisso de documentos por meio

eletrnico, pois lhe faltava a exigncia do uso de certificao digital (MACHADO, 2010, p.
218). Acreditamos tal omisso, contudo, compreensvel, tendo em vista o fato de que o sistema
de transmisso de fax no incorporava tal mecanismo de segurana, o qual sequer havia sido
2 Define competncia, regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de

dvida e d outras providncias.
3 Permite s partes a utilizao de sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais.
205
inventado poca.
Neste sentido, um pequeno parntesis: foi apenas com a edio da Medida Provisria
2.200/014 que se criou o sistema nacional de certificao digital ICP-Brasil, Infraestrutura de
Chaves Pblicas Brasileiras, um conjunto de normas, padres tcnicos e regulamentos elabo-
rados para tornar possvel o estabelecimento do sistema criptogrfico de certificao digital no
pas. A certificao digital funciona atravs da emisso de um par de chaves criptogrficas, uma
pblica e uma privada que, quando combinadas, servem para atestar a identidade de um indi-
vduo, empresa ou rgo digitalmente. Enquanto a chave privada fica com o indivduo, a chave
pblica, pelo sistema de Infraestrutura de Chaves Pblicas, fica com um rgo emissor. Quando
se assina um documento digitalmente com a chave privada, o rgo emissor faz a comparao
com a chave pblica equivalente, que apenas do seu conhecimento, e dessa forma se comprova
ou no a autenticidade do assinante. 5
A Certificao Digital hoje ferramenta imprescindvel sem a qual no poderia haver
um sistema de processamento judicial eletrnico. Mas nos adiantamos. Voltemos ordem cro-
nolgica das leis de informatizao da justia.
Em 2001, com a criao dos Juizados Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal
atravs da Lei Federal 10.259/016, houve preocupao especfica com o ajuizamento eletrnico:
em seu artigo 8, 2, facultou aos Tribunais a organizao do servio de intimao das partes e
de recepo de peties por meio eletrnico; no seu artigo 14, 3, disps que a reunio de juzes
domiciliados em cidades diversas dever ser feita pela via eletrnica; no seu artigo 24, autoriza
ao Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal e as Escolas de Magistratura
dos Tribunais Regionais Federais a criarem programas de informtica necessrios para subsi-
diar a instruo das causas submetidas aos Juizados (MACHADO, 2010, p. 218).
Com a Emenda Constitucional n45/2004, que introduziu no ttulo Dos Direitos Fun-
damentais a garantia razovel durao do processo e aos meios que efetivem a celeridade
de sua tramitao, havendo, portanto, a consagrao constitucional do princpio da celeridade
processual (DIAS SOARES, 2011, p. de internet), surgiram produes legislativas diversas com
pequenos avanos aptos a virtualizar diferentes aspectos de atos processuais e procedimentais
das varas e juizados (MACHADO, 2010, p. 219).
So eles: a) a Lei Federal 10.520/027 que, regulamentando o Decreto 5.450 de 31 de
maio de 2005, instituiu o prego no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
4 Institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tec-
nologia da Informao em autarquia, e d outras providncias.
5 INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIA DA INFORMAO.Sobre Certificao Digital.Disponvel
em: <http://www.iti.gov.br/acesso-a-informacao/96-perguntas-frequentes/1743-sobre-certificacao-digital>.
Acesso em: 29 maio 2016.
6 Dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal.
7 Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns,
e d outras providncias.
206
permitindo que essa modalidade de licitao na forma eletrnica, mediante lances realizados na
rede mundial de comunicao, fosse utilizada para aquisio de bens e servios comuns (DIAS
SOARES, 2011, p. de internet); b) a Lei Federal 11.280/068, que alm de alterar diversos artigos
do Cdigo de Processo Civil de 1973, introduziu no artigo 154, pargrafo nico, a autorizao
para que os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, disciplinassem a prtica e comuni-
cao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, desde que atendidos os requisitos de
autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infraestrutura de Chaves
Pblicas Brasileiras ICP-Brasil; e c) a Lei Federal 11.382/069, mais uma vez alterando disposi-
tivos do CPC, mas agora relativos ao processo de execuo, permitindo a utilizao do sistema
eletrnico para requisio de informaes sobre a existncia de ativos financeiros em nome do
executado e determinar sua indisponibilidade.
A maior e melhor contribuio para a informatizao da atividade judicante at o pre-
sente momento, todavia, veio com a Lei Federal 11.419/0610, que disciplinou a matria de forma
abrangente, incorporando a comunicao eletrnica dos atos processuais, o processo eletrnico
e os pormenores da juntada de documentos, digitalizao e autenticao de segurana.
Dita lei vislumbrou uma atuao judicial totalmente digital, da petio inicial senten-
a, inclusive com citaes, intimaes, notificaes e remessas realizadas tambm de maneira
eletrnica, e com a considerao dos documentos produzidos eletronicamente e juntados aos
processos virtuais como originais para todos os efeitos, sem a necessidade de submisso de
cpia fsica, se assim implantado e determinado pelo respectivo Tribunal.
Permitiu a Lei Federal 11.419/06 tambm, de maneira programtica, que os rgos
do Poder Judicirio desenvolvessem sistemas eletrnicos prprios de processamento de aes
judiciais por meio de autos total ou parcialmente digitais, e determinou a regulamentao dos
seus pormenores pelos prprios Tribunais, bem como pelo CNJ o qual, por sua vez, editou di-
versas resolues que padronizaram e orientaram a utilizao da tecnologia da informao e
da comunicao, inclusive a utilizao do domnio jus.br na rede mundial de computadores
(MACHADO, 2010, p. 220).
Quanto aos softwares que permitiram a implantao do processamento eletrnico, o
mais difundido entre os rgos do Poder Judicirio foi inicialmente implementado e executado
pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5). O projeto PJe (Processo Judicial eletr-
nico), foi retomado pelo CNJ em 2009, que o havia iniciado junto aos cinco tribunais regionais
federais anteriormente, mas cujo TRF5 prosseguiu sozinho na implementao aps a paralisa-
o da parceria.
8 Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil,
relativos incompetncia relativa, meios eletrnicos, prescrio, distribuio por dependncia, exceo de incompetncia, revelia, carta
precatria e rogatria, ao rescisria e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil.
9 Altera dispositivos da Lei n5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e outros
assuntos.
10 Dispe sobre a informatizao do processo judicial; altera a Lei no5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo
de Processo Civil; e d outras providncias.
207
O CNJ percebeu durante a retomada que o projeto do TRF5 era o que mais atendia
necessidade de uso de software aberto e s restries mais crticas que diziam respeito neces-
sidade de o conhecimento ficar dentro do Judicirio e ao fato de se observar as demandas dos
tribunais (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2010, p. 8).
Em seu incio, o projeto foi coordenado pela Comisso de Tecnologia da Informao
e Infraestrutura do Conselho Nacional de Justia, onde foi iniciada uma discusso democrtica
a abarcar a implantao e o desenvolvimento do PJe com a participao de juzes auxiliares,
membros do Ministrio Pblico, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, da
Advocacia Geral da Unio, da Defensoria Pblica da Unio e de procuradores de Estado e de
municpio. O primeiro rgo judicirio a receber o sistema foi a Subseo Judiciria de Natal/
RN, em abril de 2010 (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA, 2010, p. 8).
Com o PJe, percebe-se uma ampliao tanto da publicidade interna (partes e procu-
radores), com a desnecessidade da concesso de vistas fora da secretaria (pois o processo en-
contra-se integralmente disponvel online), o acesso ilimitado, ininterrupto e independente da
distncia (bem como a visualizao para alm do horrio forense); como tambm da publici-
dade externa, que restringida apenas no que resvale no princpio fundamental intimidade
das partes processuais (LIRA, 2013, p.156): sendo o processo ostensivo, qualquer pessoa pode
visualizar as decises e sentenas emitidas pelo julgador, aps a devida cientificao das partes.
Por fim, neste breve avano cronolgico no processo de informatizao da atividade
judicante, trazemos o leitor s disposies do Novo Cdigo de Processo Civil de 2015 (NCPC),
Lei Federal 13.105/15, que entrou em vigor no incio de 2016.
O NCPC, no que pese no ter trazido a unificao dos procedimentos relativos tra-
mitao judicial por meio eletrnico, regrou pontos interessantes quanto prtica processual
virtual11
Vejamos algumas:
a) a indicao de endereo eletrnico pelo advogado na procurao (art. 287), e pelo
autor e ru na petio inicial (art. 319, II, 2);
b) a citao e intimao por meio eletrnico do perito ou assistente tcnico (art. 477,
4), do devedor para cumprir a sentena (art. 513, 2, III), e do Ministrio Pblico para se
manifestar em agravo de instrumento (art. 1.109, III);
c) a exigncia de cadastro nos Tribunais por empresas, para efeito de recebimento de
citaes e intimaes (art. 246, V, 1);

d) a permisso de alienao por leilo judicial eletrnico em o requerimento do exe-
quente (art. 879, II, 3);
e) o agravo de instrumento eletrnico, com a dispensa da juntada das cpias da petio
11 BARRETO, Ana Amelia Menna. Novo cdigo de processo civil traz regras para processo eletrni-
co. 2016. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-mai-22/ana-amelia-processo-judicial-eletronico-
-cpc>. Acesso em: 28 maio 2016.
208
inicial, da contestao, da petio que ensejou a deciso agravada, da prpria deciso agravada,
da certido da respectiva intimao ou outro documento oficial que comprove a tempestividade
e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante e do agravado (art. 1.017, 5).
O NCPC, ainda que no remova a necessidade de regulamentao da prtica proces-
sual virtual e da comunicao oficial de atos processuais por meio eletrnico (o que h de ser
feito pelo CNJ e pelos Tribunais respectivos), cria parmetros base sobre os quais os novos atos
regulamentadores devero ser construdos12, logo sua importncia.
Como visto, a evoluo na informatizao da atividade judicante, no que pese ser um

processo extremamente novel na histria do Poder Judicirio brasileiro, avana a passos largos
rumo a uma tramitao inteiramente virtual.
Suas contribuies para o funcionamento dos diversos rgos do Poder Judicirio so
macias, permitindo maior celeridade de tramitao em diversos nveis, seja na reduo de
tempo de montagem, busca e vistas de processos fsicos, seja na facilitao de acesso, juntada
de atos e envio de documentos pelas partes, serventurios da justia e magistrados.
Ademais, permite a identificao, separao e soluo de litgios similares, resolvidos
em bloco quando possvel, o que seria absolutamente impraticvel no velho mundo dos pro-
cessos fsicos, espalhados em locais diversos e limitados pela catalogao a olho nu.
Por fim, a informatizao contribui na celeridade da atividade judicante de maneira in-
direta, quando permite um melhor acompanhamento dos processos e das solues a eles dadas,
bem como o tempo dedicado a cada litgio, pelos rgos de controle, que podem ento criar as
devidas metas e programas de cumprimento de demanda.
Todavia, posta toda essa contribuio que a informatizao e a virtualizao proces-
sual produzem, chegamos concluso de que o problema maior da morosidade do Poder Judi-
cirio indevidamente relegado questo da eficincia dos juzes, a qual errnea e indevida-
mente deveria ser parcialmente solucionada com os avanos tecnolgicos e a implementao de
verdadeiras linhas de produo de sentenas
A culpa da morosidade da justia brasileira, em uma rasa anlise, reside na total des-
proporo entre a demanda por solues judiciais e a quantidade de magistrados. Os pouco mais
de dezesseis mil juzes atualmente existentes se aventuram em pilhas de processos, os quais

recentemente chegaram ao absurdo nmero de 100 milhes, metade da populao brasileira.
No se pode, assim, taxar o magistrado de ineficiente, sugerir a implementao de
mtodos informticos, e se esperar que a situao periclitante pela qual passa o Poder Judicirio
brasileiro se resolva. Tal expectativa ou leiga ou m intencionada.
12 BARRETO, Ana Amelia Menna.Novo cdigo de processo civil traz regras para processo eletrnico.2016. Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2015-mai-22/ana-amelia-processo-judicial-eletronico-cpc>. Acesso em: 28 maio 2016.
209
Pior ainda perceber que a informatizao do judicirio se tornou ela tambm no
apenas um instrumento, mas mais uma forma de exerccio da presso institucionalizada por
metas que parece assolar o julgador brasileiro na ltima dcada e que, conforme j apontado,
confunde e privilegia a produtividade quantitativa, e no qualitativa.
A androidizao do juiz deriva de uma premissa errada de ineficincia, alimentada
pelo respaldo cada vez maior da sociedade na atividade judicante. O que se diz querer, afinal, a
automao do judicirio; o que se quer a automao do prprio juiz, enquanto o problema sis-
tmico e fundamental, que a demanda exponencial, segue sem previso de controle ou soluo.
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DO JUDGES DREAM OF ELECTRIC SHEEPS? : THE (UN)NECESSARY

EFFICIENCY OF THE MAGISTRATE AND THE INFORMATIZATION OF THE
JUDICIAL ACTIVITY IN BRAZIL
ABSTRACT
The use of new technologies by the Judicial Power, which appears as a
way to increase the efficiency of the judicial activity, is a recent implan-
tation and constant evolution. Based on this assertive, the purpose of
211
this work is to draw the history of the informatization process of judi-
cial activity in the country, overlapping it to the questioning of the real
motivation for efficiency in the judges activity. Therefore, it will allow
the understanding and the separation of the real possible gains from the
use of new technologies, from those which are just wishful thinking
hiding institutional problems of much more seriousness.
Keywords: Efficiency. Magistrate. Informatization. Brazil.
212
Recebido 17/02/2017
Aceito 02/05/2017
LEVANDO O DIREITO LIBERDADE A SRIO: UMA ABORDAGEM A PARTIR

DE RONALD DWORKIN
Vincius de Godeiro Marques1
RESUMO
O arranjo conferido ao direito liberdade um dos temas centrais em
todo Estado democrtico. Notadamente, a forma como as liberdades
so distribudas na sociedade impactam diretamente o campo de ao
de cada cidado, condicionando o exerccio de todos os seus direitos. O
presente artigo tem como objetivo apresentar a abordagem proposta por
Ronald Dworkin, na obra Levando os direitos a srio, sobre como o
direito deve encarar a liberdade e, mais particularmente, uma clusula
geral de liberdade a partir de uma compreenso forte do contedo dos
direitos fundamentais.
Palavras-chave: Direito geral liberdade. Ronald Dworkin. Igual con-
siderao e respeito.
1 INTRODUO
A instaurao, no Brasil, de um Estado constitucional democrtico aps anos de res-

tries s liberdades humanas fez refletir, na constituio, a nsia por concretizar um amplo rol
de liberdades. E, assim, a constituio fez constar em seu contedo um extenso nmero de ga-
rantias especficas a diferentes liberdades, entendidas como prerrogativas fundamentais a que
todo homem tem direito. Mas a noo de liberdades ainda suscita divergncia acerca da identi-
ficao de seu contedo, se destinando o presente trabalho a tratar de pelo menos uma hiptese
1 Graduando do curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
213
de como, e quando, possvel afirmar que a liberdade de um grupo ou indivduo foi violada.
Com esse intento, na seo de nmero 2, ser abordada a defesa acerca da existncia
de um direito geral liberdade. Para os autores que defendem tal corrente, na constituio ha-
veria uma clusula geral capaz de fornecer juridicidade s mais diversas pretenses possveis e
guarnece-las da intromisso indevida do Estado em assuntos nos quais no detm legitimidade
para impor certo comportamento. A liberdade se justificaria pela necessidade dela mesma, sen-
do essa a origem de sua fora jurdica. No mesmo recorte, tambm se atentar para a existncia
de autores que renegam uma concepo de liberdade assim concebida, defendendo um conceito
mais estrito e voltado ao entendimento de que o Estado possui autoridade para cercear parcela
dos comportamentos possveis em nome de outros interesses tambm relevantes.
Em seguida, na seo de nmero 3, ser apresentada a forma com a qual o autor es-
tadunidense Ronald Dworkin encara uma clusula geral de liberdade a partir, principalmente,
dos estudos desenvolvidos ao longo de seu primeiro livro publicado: Levando os direitos a s-
rio. Introduzindo a temtica, ser abordado de que forma possvel dizer que existe um direito
frente ao Estado ou terceiros, bem como de que maneira tal construo se distingue da noo
popularmente atribuda ao mesmo conceito, incapaz de informar ao cidado qual direito efeti-
vamente possui.
A partir dessa perspectiva, a abordagem do direito liberdade se dividir em quatro
subsees. Na primeira, partindo da distino entre duas noes deste direito como licena
e como independncia ser defendida a impossibilidade de se conceber a liberdade como a
emancipao de qualquer amarra aos comportamentos que venham a ser desejados, notabiliza-
da atravs de uma clusula geral. Na segunda, ser defendida a existncia de liberdades espec-
ficas, informadas por um contedo que lhes implcito, mas independe dela por si mesma. Em
seguida, sero introduzidas as concepes de igualdade que perfazem o direito igual conside-
rao e respeito para defender a capacidade de tal direito regular a interveno do Estado nos
caminhos que um homem pode decidir trilhar. Por fim, encerrando o desenvolvimento do texto,
ser abordada a ideia de que o direito igual considerao rege o contedo mnimo do direito
liberdade, sendo esse o seu pressuposto bsico.
2 CONSIDERAES A RESPEITO DO DIREITO LIBERDADE

A liberdade ocupa papel central na estrutura da sociedade e tida como uma das
principais condies para o desenvolvimento do homem e dos seus planos de vida. Em seu
nome rogam-se inmeros significados; contudo, ao Direito apenas pertinente a sua conotao
jurdica, aquela empregada quando invocamos o direito liberdade para proteger uma posio
que esteja sendo ameaada pela interferncia de outros. Isso porque existe um notvel destaque
quando se reconhece a sua juridicidade: quem, de fato, possuir direito liberdade, ter a seu
favor um compromisso de no obstruo s escolhas que desejar eleger.
Desta forma, a sua caracterizao no compreende uma possvel vastido de sentidos,
214
mas to somente aqueles escolhidos pelo ordenamento jurdico para deline-la. Assim, dentro
da rea de abrangncia deste direito, se compreende o rol de liberdades especficas e aquilo que
se convencionou chamar de direito geral de liberdade.
Sob a perspectiva dessa ltima concepo, o direito liberdade encarado no apenas
como uma mercadoria a ser colocada disposio em diferentes fatias, mas sim enquanto uma
qualidade passvel de ser atribuda a pessoas, aes e sociedades (ALEXY, 2011, p. 219). Os
homens so livres para agir, bem como para escolher no tomar qualquer atitude, e essa um
caracterstica que lhe inerente enquanto titular de liberdades. Portanto, o objeto desta ser
sempre uma alternativa de ao, a possibilidade de fazer ou no fazer algo sem assinalar qual
conduta deve ser adotada, impondo-se a uma absteno ao Estado.
Nesse sentido, quando se diz que algum livre para fazer algo, se presume a ausn-
cia de bloqueios sua vontade. Contudo, isso no esgota o contedo desse direito, na verdade,
a inexistncia de embaraos apenas uma forma atravs da qual o homem pode ser livre e,
infelizmente, no garante por si s essa esfera de autonomia. Quem no tem recursos para pro-
mover o seu sustento est to limitado quanto aquele que tem grande parcela de seus ganhos
confiscados pelo Estado. Nos dois casos, as possibilidades de escolha estaro suprimidas, seja
pela total ausncia de recursos, seja pela atuao ilegtima do Estado. A liberdade figura, pois,
como condio para a proteo da dignidade humana, lhe oferecendo suporte e compondo o seu
conceito ao lado de outros princpios (ALEXY, 2011, p. 358-359).
Em Alexy (2011, p.341-392), a liberdade encarada atravs de uma perspectiva negati-
va na qual se sobressai uma alternativa de ao conferida ao homem enquanto possibilidade de
fazer ou deixar de fazer algo sem que ele esteja obrigado a escolher qualquer opo. Ser livre,
pois, aquele que dispor de escolhas para trilhar o seu caminho e puder eleg-las voluntariamen-
te. Consoante o referido autor (2011, p. 343):
a liberdade geral de ao uma liberdade de se fazer ou deixar de fazer o que se quer.

[...] De um lado, a cada um prima facie ou seja, caso nenhuma restrio ocorra
permitido fazer ou deixar de fazer o que quiser (norma permissiva). De outro, cada
um tem prima facie ou seja, caso nenhuma restrio ocorra o direito, em face do
Estado a que este no embarace sua ao ou sua absteno, ou seja, a que o Estado
nelas no intervenha (norma de direitos).
Seguindo essa linha, para Sarlet (2012, p. 430-431), em interpretao conjunta com o
2 do art. 5 da constituio2, um direito geral de liberdade est em sintonia com a ideia de
liberdades implcitas e pode funcionar como um mecanismo de integrao, no nosso sistema,
de outras liberdades previstas em tratados internacionais, somente sendo possvel deixar de
aplica-la quando estiver em conflito com alguma clusula especial j consagrada no texto da
constituio.
2 Art. 5 [...] 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
215
Assim a positivao de um direito geral de liberdade tem a vantagem de introduzir no
ordenamento jurdico uma clusula geral que permite dela derivar, por meio de interpretao
extensiva, outras liberdades no expressamente consagradas no texto constitucional (SAR-
LET, 2012, p. 431). Segundo o constitucionalista, a liberdade encarada enquanto clusula aberta
persegue um fim: o de ampliar as possibilidades de escolha ao mximo, garantindo ao indivduo
uma parcela de livre escolha.
Entretanto, como assevera Jos Afonso da Silva (2005, p. 232), h um problema no
conceito de liberdade assim desenhado. Esta concepo, em oposio a qualquer espcie de
autoridade, ignora que cada cidado guarda o direito de se opor ao autoritarismo, a leis inquas,
mas no autoridade legtima. O direito liberdade no consiste em se fazer o que quer, mas
em poder fazer tudo aquilo que a lei permite.
Esse tambm o ponto de vista sustentado por Daniel Sarmento, para quem uma
leitura da Constituio basta para verificar que a liberdade que ela pretende assegurar no
a mera liberdade formal ou negativa, circunscrita ausncia de constrangimentos externos ao
comportamento dos agentes (2010, p. 175). O reconhecimento dos direitos sociais e a crescente
preocupao em concretiza-los atravs de uma atuao positiva do Estado denotam a sua preo-
cupao com a efetivao da liberdade e transformam este direito em condio para a consecu-
o de suas promessas.
Esses dois autores defendem uma concepo de liberdade muito mais restrita do que
aquela difundida por Alexy. Enquanto o jurista alemo compreende estar clara na concepo de
direito liberdade uma abertura para a realizao de toda ao (fazer ou no-fazer), Jos Afon-
so da Silva e Daniel Sarmento como citado, negam esse direito geral para dizer que no haver
liberdade quando a lei exigir tal ou qual comportamento. Na verdade, quando Alexy reconhece
que ao mesmo tempo em que diz haver um direito contra o Estado de no embaraar as pos-
sibilidades de ao s permitido fazer aquilo sobre o qual no paire nenhuma restrio, est
ele a descrever algo muito prximo ao princpio da reserva legal3.
Essa distino entre liberdade geral e diferentes liberdades especficas ainda mais
acentuada em autores liberais, como John Rawls e Dworkin4. Em Rawls (2008, p. 07), a liber-
dade consiste num padro de convivncia determinado pela estrutura das instituies de uma
comunidade. Contudo, para o filsofo, nem todas as suas formas esto enumeradas na lista de
liberdades fundamentais e, por isso, no esto guarnecidas pela proteo de seus princpios.
Com efeito, o seu primeiro princpio de justia de que cada pessoa deve ter direito ao sistema
mais extenso de iguais liberdades fundamentais compatvel com um esquema de liberdades
3 O art. 5, inciso II, da Constituio Federal brasileira assim dispe: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei.
4 A distino entre as teorias de Robert Alexy e Ronald Dworkin no se restringem ao tratamento dado ideia de liberdade geral, da
maneira como ser abordada ao longo do texto. Pelo contrrio, estando o primeiro intimamente vinculado ao modelo de Estado social, a
diferena observada para com autores filiados ao liberalismo no dificilmente percebida. No toa alerta Oliveira (2008) para a clara
disparidade entre a forma com a qual os conceitos de norma, regra e princpio so encarados por cada um. No h, pois, uma linearidade
entre as suas obras.
216
iguais para outros roga apenas que certos tipos de leis, aquelas que definem as liberdades
fundamentais, se apliquem igualmente a todos e permitam a mais abrangente liberdade compa-
tvel com uma liberdade semelhante para todos (RAWLS, 2008, p. 77).
Conforme Teixeira (2007, p. 50-51), Rawls deixa de lado a distino existente entre
liberdades negativas e positivas para se concentrar nas restries impostas ao homem e nas
formas pelas quais ele pode ser ou no ser livre. A clusula geral e irrestrita de autonomia para
se fazer o que quer no entra na concepo de sua teoria da justia. Nela, a liberdade vista
como a aplicao regular e indiscriminada das liberdades bsicas, distribudas equitativamente
dentre a coletividade.
Porm, ainda assim ao legislativo no dado o poder de limitar a esfera de igual liber-
dade arbitrariamente, ou com base em vantagens sociais e/ou econmicas. O primeiro princpio
de justia, tal como apresentado, representa uma defesa forte s exigncias de eficincia e gan-
hos econmicos em detrimento de liberdades bsicas de um grupo. Disso resulta que a nica
razo para se restringir liberdades fundamentais resguarda-las de interferncias capazes de
gerar uma ofensa ainda maior esfera de autonomia humana (RAWLS, 2008, p. 264).
Somente a liberdade pode cercear a si prpria e nisso consiste a primazia da liberdade
defendida por Rawls (2008, p. 301-311). Portanto, ganhos utilitrios, de qualquer natureza, no
concorrem com as exigncias de igual liberdade e nem servem para justificar a insero de uma
clusula geral em um sistema jurdico.
Como ser visto no decurso do texto, Dworkin sofreu grande influncia de Rawls e
elaborou sua prpria concepo de igual liberdade ao longo das pginas da obra Levando os
direitos a srio (2008), a qual ser agora abordada.
3 A IGUALDADE COMO GUIA PARA A DETERMINAO DA PARCELA DE

LIBERDADE QUE NOS EXIGVEL
Havendo um confronto entre um direito resguardado constitucionalmente e algum

comportamento que lhe contrrio, a constituio exigir e garantir o seu ajuste em favor do
fortalecimento dos seus princpios. Desde as lies de Konrad Hesse (1991, p. 9-34), entende-se
que a constituio de um pas nasce para ser cumprida, para preservar e realar a vontade en-
cartada em seu conjunto normativo. Alm de descrever um contexto histrico e poltico, a razo
de ser da constituio consiste na sua vigncia e no dever de conferir s suas normas a maior
eficcia possvel.
Portanto, enquanto a democracia pressupe a ideia de soberania popular, de vontade
do povo e de governo da maioria; o constitucionalismo traduz a ideia de poder limitado e res-
peito aos direitos fundamentais e individuais, abrigados, como regra geral, em uma constituio
escrita (BARROSO, 2013, p. 87-88). H, em meio a essa dualidade, uma tenso que, muitas
vezes, obscurece a separao entre aquilo que se deseja fazer, mas os limites impostos pela
convivncia em sociedade no autorizam; o que permitido fazer, ainda que o ordenamento no
217
fornea um suporte a essa prtica; e o que no apenas permitido, mas tambm resguardado
que se faa.
No raras vezes os indivduos so levados a entrar em desacordo sobre o que o di-
reito e quais so suas exigncias. Havendo dvida razovel, utilizam-se os critrios que so
fornecidos para san-la. Nesses termos, alguns conceitos ou ideias so compartilhados quando
se concorda com uma definio que estabelece os critrios para a aplicao precisa do termo
ou frase a eles associados (DWORKIN, 2010, p. 15). Nesse sentido, pode-se afirmar que o esta-
do do Acre compe a repblica federativa do Brasil porque se localiza dentro de seu territrio
nacional ou que um copo um copo porque apresenta a sua forma cilndrica caracterstica.
Comparado o objeto de anlise com o conceito, pode-se visualizar se aquele se encaixa nesse e
oferecer uma resposta segura se determinado territrio faz parte do nosso pas ou se um objeto
cilndrico um copo, e no uma garrafa ou uma taa.
Em outras situaes, possvel ter certeza do que constitui o objeto em anlise porque
outros conceitos podem ser formulados com base naquilo que a sua estrutura fsica ou biolgi-
ca diz. Mesmo havendo alguma dvida ao se diferenciar ao de ferro, uma anlise qumica da
estrutura de cada material facilmente nos demonstraria as suas propriedades especficas, assim
como uma anlise de DNA pode discriminar aquilo que h de singular entre um malts e um
labrador.
Entretanto, certos conceitos encontram-se envoltos em uma impreciso inafastvel por
testes como os anteriores. Dentre eles, os de liberdade e de muitos outros institutos jurdicos
funcionam como conceitos interpretativos que nos estimulam a refletir sobre aquilo que
exigido por alguma prtica que elaboramos, bem como a contestar tal construto (DWORKIN,
2010, p. 17).
Logo, o seu significado s pode ser definido dentro das particularidades que a ele se
apresentem. E mais, existindo um profundo desentendimento acerca de seu contedo, a com-
preenso de um conceito interpretativo passar a exigir a melhor interpretao das regras e
convenes da sociedade, bem como do ordenamento jurdico.
Com efeito, o direito no se refere a questes que deveriam ser concretizadas, mas
quelas que devem ser satisfeitas exatamente por existir um direito a determinada tutela. s
vezes possvel dizer que algum deve tomar determinada atitude por ser uma conduta correta
e moralmente requerida; outras vezes, que possvel se comportar de certa forma porque as
normas a que se est obrigado o permitem e, em outras circunstancias, que existe uma obriga-
o de fazer algo no apenas porque agir de forma diversa aparenta ser errado, mas porque
juridicamente exigido que se comporte de determinada maneira.
Dentro desse contexto, provvel que um ganhador da loteria seja censurado por no
destinar parcela de seu ganho a alguma causa humanista, enquanto gasta a fortuna de forma
desregrada; concebido que ele tem a faculdade de ajudar o prximo; mas dificilmente admite-
-se que alguma organizao sem fins lucrativos tenha o direito de lhe exigir auxlio financeiro
ou que exista o dever jurdico que imponha tal encargo. Apesar de ser moralmente aceito que
218
ajudar o prximo uma virtude desejvel, um sujeito excessivamente rico livre para no
prestar auxlio financeiro a instituies de caridade enquanto gasta seu dinheiro como melhor
entender. Ao final, perfeitamente possvel que algum tenha o direito de fazer algo considera-
do errado, como tambm possvel que no tenha o direito a fazer a coisa certa (DWORKIN,
2002, p. 290).
Nesse sentido, quando fala-se em direito, pressupe-se a existncia de algo cogente,
capaz de impor certo comportamento; de alguma norma que exija ou proba determinada con-
duta. Contudo, esse uso no exclui outros significados comumente atribudos ao mesmo termo
direito.
Assim, dentro do imaginrio daquilo que comumente entende-se por direito, pos-
svel afirmar que cada um dispe de um direito liberdade porque desejvel que o homem
possua a maior parcela desta possvel, porque no t-la errado ou porque essa uma condio
estritamente necessria ao bom desempenho das atividades cotidianas. Com base nesse argu-
mento, um direito geral liberdade toma uma feio nitidamente privada e passa a ser informa-
do pelos desejos individuais do justo e do correto. Tal direito existir, pois, enquanto for alvo
das aspiraes de cada homem.
No entanto, parafraseando o exemplo formulado por Dworkin (2002, p. 413), um di-
reito desse tipo no se diferencia e no diz muito mais do que a afirmao de que existe um
direito geral a um aparelho de ar-condicionado em dias quentes, simplesmente por desejarem
um ambiente climatizado nesses dias de calor ou que podem exigir felicidade porque esse
um objetivo a que todos desejam alcanar. Na verdade, essa concepo de liberdade descreve
um direito em sentido fraco (DWORKIN, 2002, p. 413) e no possui fora suficiente para fazer
nascer uma obrigao exigvel.
Entretanto, em outra percepo, se diz que existe um direito em sentido muito mais
forte. Nesse esprito, quando se constata que algum tem o direito de fazer algo, concorda-se
que seria errado interferir na sua ao ou, pelo menos, que se fazem necessrias razes espe-
ciais para justificar qualquer ingerncia (DWORKIN, 2002, p. 289). Reconhecida a sua exis-
tncia, um direito como esse passa a ser encarado como uma prerrogativa prpria ao homem e,
existindo de fato o direito a alguma prestao, resta errado que o governo ou qualquer indivduo
prive esse direito, mesmo sendo do interesse geral proceder dessa forma.
Nos dizeres de Dworkin (2002, p. 294-295), se ele tiver um direito moral liberdade
de expresso, ter ento o direito moral de infringir qualquer lei que o governo, em virtude
daquele seu direito, no tenha autoridade para adotar de forma que admitir o contrrio equiva-
leria a negar a prpria existncia desse direito.
Esse tipo de direito tem a potncia necessria para proteger cada cidado singular-
mente considerado dos efeitos das preferncias e averses da sociedade, ou de alguma parte im-
portante dela. Deter um direito individual como esse implica conceber que qualquer um possa
lanar mo dele para proteger uma posio jurdica ameaada e, faz-se necessrio esclarecer,
a consequncia natural de guardar um direito individual poder valer-se dele contra a vontade
219
da maioria.
Sob essa perspectiva, atravs do direito liberdade no s deve ser permissvel que os
indivduos faam ou no faam determinada coisa, mas tambm o governo e as outras pessoas
devem ter a obrigao jurdica de no obstruir (RAWLS, 2008, p. 248-249). Trata-se, pois,
de uma obrigao, colocada contra o Estado e terceiros, de no obstar as realizaes pessoais,
refletindo-se na posio jurdica do ofendido em se valer da justia para efetivar o seu direito,
mesmo quando se elabore uma lei contra a parcela de liberdade em questo.
Conforme Dworkin (2002, 413-415), s possvel alegar a existncia de um direito do
primeiro tipo, em sentido fraco, depois de diluir muito a ideia do que um direito e uma con-
cepo como essa j no tem valor em um debate poltico ou em uma argumentao jurdica.
Com efeito, o condo de um direito baseado apenas no que interessa ao homem possuir no
capaz de rivalizar com aquilo que lhe inerente enquanto pessoa dotada de igual considerao
e respeito. Portanto, se verdadeiramente existe um direito liberdade, ele deve se encaixar nessa
ltima distino.
3.1 Distino entre liberdade como licena e liberdade como independncia
Para John Stuart Mill (2000, p. 33-34), o Homem se diferencia dos animais pela apti-
do ao progresso e por constantemente evoluir com a correo de seus erros e a formulao de
novas verdades. Conforme o autor, a originalidade constitui o caminho para o desenvolvimento
racional e, para alcanar esse objetivo, faz-se necessrio um espao mnimo dentro da sociedade
para que o erro seja corrigido e a verdade fomentada atravs da discusso livre de novas ideias.
Esse espao diz respeito parcela da conduta humana que no causa prejuzos a ter-
ceiros e deve permanecer intocvel enquanto parte fundamental da liberdade que todo homem
deve dispor. Tendo em vista no raro o povo desejar oprimir parte de sua totalidade (MILL,
2000, p. 9-10), se faz necessrio limitar o poder do governo e das opinies dominantes sobre os
indivduos. Entretanto, apesar de defender a liberdade, nos dizeres de Dworkin (2002, p. 404-
406), o autor se refere a um tipo bastante especfico de liberdade.
A acepo tradicional entende que a liberdade implica a ausncia de frustrao e de
obstculos s escolhas e atividades possveis, a inexistncia de obstruo nos caminhos que um
homem pode decidir trilhar conforme seus desejos de vida. Trata-se de um conceito de liberda-
de como licena, que se v indiferente esfera de ao individual e busca maximizar o conjunto

de comportamentos permitidos no seio de uma comunidade atravs da ausncia de constrangi-
mentos. Nesse sentido, o homem deve gozar da mais absoluta licena para concretizar seus de-
sejos pessoais e o Estado deve se deter regulao das estruturas sociais e dos comportamentos
mais bsicos (DWORKIN, 2002, p. 404-405).
Aparentemente, esse um tipo de liberdade que potencializa a emancipao de cada
indivduo e, por isso, bastante desejvel. Entretanto, em ltima instncia, um direito em sentido
forte a uma liberdade como licena prejudicaria qualquer limitao imposta pelo convvio em
sociedade, e essa uma consequncia grave para um sistema que busca regular o comportamen-
220
to de um corpo social. Para Dworkin (2010, p. 159-160):
se assim que entendemos a liberdade, torna-se evidente de imediato que a liberdade

do lobo a morte do cordeiro. Se for assim que entendemos a liberdade e estivermos
comprometidos com a liberdade assim compreendida, torna-se bastante plausvel
que esse compromisso entrar muitas vezes em conflito com outros compromissos,
inclusive com aqueles de carter minimamente igualitrio. [...]. Podemos dizer: a
liberdade no a liberdade de fazer aquilo que se quer; liberdade de fazer o que se
quer na medida em que se respeitem os direitos morais, devidamente compreendidos,
das outras pessoas. a liberdade de usar recursos legtimos ou negociar sua propriedade
legtima de maneira que lhe aprouver. Assim entendida, porm, sua liberdade no
inclui a liberdade de se apropriar dos recursos alheios nem de prejudicar algum com
mtodos eu voc no tem o direito de usar.
Seguindo um caminho diverso defesa da no existncia de amarras em um direito

como licena, Dworkin (2002, p. 405) esclarece que h ainda uma esfera de liberdade como
independncia que assegura ao indivduo a no ingerncia das opinies de outros sobre as suas
e inerente ao status de uma pessoa independente e igual, capaz de se autodeterminar sem se
submeter s vontades de outros. Busca-se, aqui, garantir que cada indivduo, disponha de um
espao igual para desenvolver suas concepes de bem e seus padres de vida boa sem a inter-
ferncia das convices de outros.
Trata-se do poder de cada um governar a sua prpria vida e seus prprios interesses,
de decidir aquilo que bom para si e se guiar conforme essa escolha dentro dos limites impos-
tos pelos direitos de terceiros (SARMENTO, 2010, p. 154). , pois, o reconhecimento de que
cabe a cada pessoa, e no ao Estado ou qualquer outra instituio pblica ou privada, o poder
de decidir os rumos de sua prpria vida, desde que isto no implique leso a direitos alheios
(SARMENTO, 2010, p. 154).
Para Mill, leis que restringem a liberdade de todos ou condicionam o exerccio des-
sa com o objetivo de evitar possveis calamidades no ofendem ningum; entretanto, leis que
restringem a liberdade de grupos especficos e os tornam subservientes aos ideais de outros,
ofendem profundamente. Na verdade, para ele, o nico propsito de se exercer legitimamente
o poder sobre qualquer membro de uma comunidade evitar danos aos demais (MILL, 2000,
p. 17).
Em leitura de sua obra, Dworkin (2002, p. 407-408) assevera que o autor se referia
liberdade como independncia quando se opunha tirania da maioria exatamente por buscar
o respeito individualidade do homem frente s opinies dessa e no a liberdade ilimitada de
satisfazer os desejos inquisitivos de uma parcela da populao.
Em um sistema jurdico cujo propsito seja exercer o seu papel regulador, um direito
em sentido forte liberdade como licena, ou a alguma espcie de clusula geral, no pode
existir. Isso porque no concebvel que, ao mesmo tempo em que busque restringir a esfera
de liberdade ao prescrever condutas proibidas ou devidas, conceda tambm a possibilidade de
221
pratica-las, ou no, com base em um direito geral de ao. Mesmo que se deseje com grande
intensidade e se conceba que essa uma condio fundamental para cada um viver sua vida,
no existe liberdade quando o direito exige o contrrio. Na verdade, se a ningum dado deixar
de fazer algo que o direito impe porque possui(ria) liberdade para no faz-lo, a utilidade de
uma clusula geral de liberdade se torna questionvel, principalmente quando no possui fora
para proteger a esfera de autonomia do homem.
Mesmo assim, a existncia de um direito liberdade como independncia no um
mito, mas est condicionada a um pressuposto muito mais fundamental que o prprio apelo
liberdade.
3.2 Liberdades especficas e o seu contedo implcito
Nesse ponto, a posio original cunhada por John Rawls (2008, p.13-21) ao formular
sua teoria da justia oferece um bom subsdio para a discusso acerca do contedo encartado no
rol de liberdades individuais. Segundo o autor, esse um momento inicial de igualdade no qual
ser celebrado o contrato social que ir reger a vida dos participantes. Ali podero estabelecer
um interesse em resguardar o maior grau de liberdade possvel. Contudo, sabem que esse no
ser um direito exigvel, que uma liberdade como licena no um direito forte porque, se o
fosse, no admitiria sequer que uma norma penal bsica pudesse restringir a liberdade de ao
individual.
Nesse instante inicial no qual tudo est sendo definido e aquilo a que cada um ter
direito ainda no foi escolhido, todos os interesses importam. No entanto, as partes presentes
na posio original logo entendero que a liberdade como licena no distingue entre as formas
de conduta, que toda lei prescritiva de comportamento diminui parcela considervel daquela e
que somente podero guarnecer outros interesses igualmente importantes se deixarem de lado
a ideia de liberdade geral.
Mesmo existindo uma grande preocupao em se resguardar a maior parcela de liber-
dade possvel, sabem que no podem tornar uma clusula geral juridicamente exigvel. Por-
tanto, outro direito dever assumir o papel de guia central para a justia social e as estruturas
bsicas da sociedade (DWORKIN, 2002, p. 277). E mais, esse direito ter a tarefa de justificar a
quantidade de liberdade compatvel com esses distintos interesses que s podem ser protegidos
mediante restries aos atos de outros.

Como bem observa Daniel Sarmento (2010, p. 155), a autonomia privada no absolu-
ta. Pelo contrrio, deve ser conformada com uma idntica quota de liberdade a ser conferida aos
demais e com outros valores igualmente relevantes democracia, tais como a autonomia p-
blica, a solidariedade e a segurana. Em verdade, se a autonomia privada fosse absoluta, toda
lei que determinasse ou proibisse qualquer ao humana seria inconstitucional (SARMENTO,
2010, p. 155).
Com efeito, necessrio distinguir o desejo de resguardar liberdades particulares ba-
seadas na ausncia de restries a atos considerados relevantes como a participao poltica e
222
o direito ao voto direto e secreto da recusa a uma liberdade como licena (DWORKIN, 2002,
p. 277). O constitucionalismo atual tem como marca distintiva a garantia de direitos em sentido
forte a certas liberdades individuais. Nessa perspectiva, inviolvel a liberdade de conscincia
e de crena. Porm, diferentemente da noo de liberdade como ausncia de restries, essas
liberdades se apoiam no ideal de independncia que cada homem carrega e na noo do que
imprescindvel ao convvio em sociedade para retirar a sua fora jurdica. H, a, algo a mais,
revelado pela incorporao de valores considerados importantes no texto fundamental.
Este um ponto relevante. Seguindo o exemplo utilizado por Dworkin (2002, p. 414),
tambm est constitucionalmente consagrada em nosso ordenamento a liberdade de locomoo,
mas, ao mesmo tempo, dificilmente se diria que as normas de trnsito no devem ser observa-
das, que existe um direito (em sentido forte) de dirigir rotineiramente em contramo e que um
apelo ideia de liberdade geral seria suficiente para desobrigar algum dessas limitaes. No
entanto, restries a posies mais fundamentais no so percebidas da mesma forma: se aceita
que existe um direito liberdade de expresso, de manifestao do pensamento, de conscincia,
religio e convico e que a restrio a esses comportamentos muito mais gravosa que aquela
imposta por uma regra de trnsito. Embora a construo de ciclovias possa reflexamente res-
tringir a liberdade de locomoo dos motoristas de veculos automotores ao destinar uma faixa
exclusiva para as bicicletas, uma possvel restrio da capacidade de debate pblico de ideias e
opinies, ainda que tambm reduza parcela da liberdade, parece ser uma questo diferente, as-
sim como parece s-lo uma restrio ao direito de locomoo de grupo especfico da populao
em situaes nas quais no exista uma justificativa plausvel para tanto.
Notadamente, esse sentimento indica que o impacto sobre as liberdades bsicas vai
alm da prpria ideia de liberdade. Bem por isso, o que temos um direito no , em absoluto,
a liberdade, mas sim os valores, interesses ou posies que essa restrio particular frustra
(DWORKIN, 2002, p. 417).
No possvel exigir um direito liberdade por si prpria, mas sim em razo das po-
sies mais fundamentais sobrepostas nela (DWORKIN, 2002, p. 415-419): so essas posies
que, quando afetadas, permitem distinguir a fora de um direito comparado a outro e observar
que a supresso de uma parcela da liberdade percebida de forma diferente conforme esses
diferentes direitos especficos sejam afetados. Incontestavelmente, vrios direitos em sentido
forte carregam consigo o anseio pela liberdade, mas pelo menos um deve desempenhar o papel
central na teoria a respeito de qual o contedo das prerrogativas mais bsicas.
3.3 O direito igual considerao e respeito como orientador das liberdades bsicas
Vale esclarecer, aqui, que a existncia de um contrato nos moldes expostos pela posi-
o original foi uma circunstncia criada por John Rawls (2008, p.127-208) para tornar ntida a
medida de equidade que seus dois princpios de justia pressupem. Portanto, trata-se de um
artifcio de representao que pode ser adotado em qualquer momento, devendo o acordo ela-
borado pelas partes ser considerado como hipottico e no identificado historicamente (TEI-
223
XEIRA, 2007, p. 46). exatamente a medida de justia e sensatez resultante da posio original
que til para testar a adequao dos mais diversos argumentos estrutura de uma sociedade
bem ordenada, desprovida de averses e preconceitos contra certos grupos e preferncias com
relao a outros.
Atravs da estrutura de uma posio original, possvel lanar mo sobre o que seria
do interesse antecedente fazer e da retirar uma soluo para o conflito em questo. A situao
de igualdade qual se est submetido e a aceitao proporcionada pela fixao prvia das regras
que iro reger a escolha conferem a iseno necessria para a deciso tomada pelo grupo.
Portanto, mesmo durante a elaborao de seu contrato social, as partes no so livres
para agir arbitrariamente; ao contrrio, enquanto condio para a prpria posio original lhes
garantido o direito de ser tratado como igual, independentemente de seus gostos pessoais
(RAWLS, 2008, p. 22-23). Todos tm direito a igual participao na formulao do contrato e
o debate deve ocorrer sem que uns julguem sua posio merecedora de maior considerao que
a dos demais.
Assim, da mesma forma que na posio original, a existncia de um direito igualdade
em uma sociedade bem ordenada decorre da potencialidade em desenvolver uma personalidade
moral. Trata-se de uma prerrogativa bsica devida a todo homem enquanto seja capaz de ela-
borar uma concepo do prprio bem, um plano racional de vida, e de possuir e agir segundo
um senso de justia. Para Rawls (2008, p. 622-630), esse um trao caracterstico do homem
que o diferencia dos animais e obriga que seja tratado com base nos seus princpios de justia.
Conforme o autor, justia igual basta a capacidade de desenvolver uma personalidade moral,
sem que ela mesmo seja necessria. Da resulta que no existe raa nem grupo reconhecido
de seres humanos aos quais falta essa capacidade, ou sua realizao em um grau mnimo, e a
no-realizao de tal capacidade consequncia de circunstncias sociais injustas ou empobre-
cidas, ou de contingncias fortuitas (RAWLS, 2008, p. 625).
Dessa forma, todo homem possui um direito a igual considerao e respeito. Existem,
contudo, dois significados ao alcance desse conceito (DWORKIN, 2002, p 249-352). O primeiro
deles o direito a igual tratamento, a igual distribuio de bens, oportunidades, recursos ou en-
cargos. nesse sentido que, em uma democracia, todos tm resguardado em seu voto a mesma
fora de deciso que os demais, sem que seja permitido a um grupo deter maior peso na escolha
a respeito de quais indivduos iro representar a populao. O segundo o direito a ser tratado
como igual, trata-se da exigncia de igual considerao e respeito nas decises polticas que
sero tomadas para definir como tais bens e oportunidades sero distribudos, de considerar os
cidados igualmente merecedores de estima.
Ainda que o direto a igual tratamento seja imparcial s necessidades individuais, no
age com igual respeito, ou seja, trata como igual, quem destina a mesma quantia de verbas p-
blicas a duas cidades quando uma delas vtima de uma catstrofe natural e necessita de uma
parcela maior de recursos para garantir a sobrevivncia de seus cidados. Tambm no trata al-
gum como igual quem julga as suas reivindicaes desimportantes simplesmente pelo que elas
224
representam diante das prprias convices. O direito a ser tratado como igual fundamental,
o direito a igual tratamento seu derivado, em certas circunstncias um implicar no outro,
mas no em todas (DWORKIN, 2002, p. 421). Sob esse raciocnio:
O governo deve tratar aqueles a quem governa com considerao, isto , como seres
humanos capazes de formar concepes inteligentes sobre o modo de como suas vidas
devem ser vividas, e de agir de acordo com elas. O governo deve no somente tratar
pessoas com considerao e respeito, mas com igual considerao e respeito. No deve
distribuir bens ou oportunidades de maneira desigual, com base no pressuposto de que
alguns cidados tm direito a mais, por serem merecedores de maior considerao. O
governo no deve restringir a liberdade, partindo do pressuposto de que a concepo
de um cidado sobre a forma de vida mais adequada para um grupo mais nobre
ou superior do que a de outro cidado. Considerados em conjunto, esses postulados
expressam [...] uma concepo de igualdade e no uma concepo de liberdade como
licena (DWORKIN, 2002, p. 419-420).
O procedimento comum ao sistema democrtico, enquanto mecanismo de represen-

tao poltica, emprega a regra da maioria para estabelecer os direitos e deveres dos cidados.
No entanto, mesmo no sendo possvel apelar a uma noo de liberdade geral para contestar a
validade de determinado ato normativo, os trabalhos legislativos encontram como barreira in-
transponvel o respeito aos direitos fundamentais e, nesse aspecto, o direito igualdade exerce
um papel central.
Nenhuma restrio deve se basear na ideia de que existem formas de vida intrinse-
camente mais valiosas que outras. Assim, no age com igual considerao e respeito quem
discrimina um negro por acreditar que esse no pode/deve ocupar um cargo de notoriedade
dentro da sociedade, tambm no se comporta assim quem, pelo mesmo servio prestado, paga
menos a uma mulher do que pagaria a um homem; mas no h dificuldade nenhuma em afirmar
isso, pelo contrrio, essas so concluses mais ou menos bem incorporadas moral geral como
um todo. A complexidade aumenta quando se tratam de questes controversas.
Com efeito, as reivindicaes que uma sociedade pode abrigar devem conservar o
mesmo peso e capacidade de influncia no debate pblico, sem pressupor que quem detm de-
terminado tipo de crena possui uma concepo de vida de alguma forma mais pura que quem
professa outra f. Ao final, a humanidade ganha mais tolerando que cada um viva conforme
o eu lhe parece bom do que compelindo cada um a viver conforme parea bom ao restante
(MILL, 2000, p. 22).
3.4 Igual considerao e liberdade como independncia
Agora possvel prosseguir com argumento acerca da liberdade, no qual se alcanou

um ponto crucial. Foi dito que, embora uma regra de trnsito diminua parcela da liberdade
enquanto licena, a censura a convices pessoais e a outros direitos bsicos atinge a popula-
o de maneira diferente e que no existe um direito geral liberdade, mas a certas liberdades
225
guarnecidas por valores que a elas so conexos. Contudo, nada foi dito acerca da liberdade
como independncia.
Kant (2008, p. 09-18) oferece uma boa perspectiva para elucidar esse ponto. Para o
autor, o esclarecimento equivaleria sada do homem do seu estado de minoridade, entendi-
do como a incapacidade de se servir de seu prprio entendimento sem a tutela de um outro.
Segundo o filsofo alemo, a fim de alcanar esse objetivo bastaria a liberdade para a reflexo
e o uso pblico da razo em um ambiente livre de limitaes expresso dessas opinies
individuais sob pena de, no havendo espao para o livre pensar, o homem ter seu agir limitado
pelas reflexes de outrem.
Ao homem seria natural refletir e a falta de liberdade necessria a essa faculdade ca-
racterizaria uma lei contra a natureza humana exatamente por retirar dele uma prerrogativa
que lhe inerente. Quando se fala em direito liberdade de expresso, pressupe-se o direito
fundamental a ser tratado como igual; desse direito em sentido forte que se retira a sua fora
jurdica.
O direito liberdade como independncia segue o mesmo caminho: existe porque a
medida da liberdade exigida para o livre discernimento sem a interferncia de outros resulta-
do do que foi chamado de direito a ser tratado como igual (DWORKIN, 2002, p. 421). Quando
se submete a liberdade de trafegar nas ruas s normas de trnsito no se ofende nada mais que
a prpria noo de liberdade como licena; de forma diversa, quando uma liberdade como
independncia cerceada atinge-se diretamente o direito a ser tratado como igual, e esse o
pressuposto fundamental das liberdades bsicas que um indivduo dispe.
Dessa forma, a ofensa prerrogativa de ser tratado como igual implica uma mcula s
liberdades e, como assevera Dworkin (2002, p. 305), se os direitos tm sentido, a violao de um
direito relativamente importante deve ser uma questo muito sria. Significa tratar um homem
como menos que um homem ou como se fosse menos digno de considerao que outros homens.
Decerto, os direitos individuais a diferentes liberdades podem ser reconhecidos quan-
do for possvel demonstrar, ao menos, que o direito fundamental a ser tratado como igual os
exigem. Nesse sentido, Mill (2000, p.27-84) acreditava na existncia de um direito liberdade
de expresso porque neg-lo equivaleria a aceitar a tirania da maioria sobre a minoria, a admitir
a existncia de uma parcela da populao mais digna que outra. Dizer que certas opinies de-
vem ser merecedoras de menor considerao diante das demais ou que o modo de vida de uns
menos nobre frente de determinado grupo demonstra ser o direito igual considerao e
respeito que violado, e no um suposto direito liberdade.
Dworkin (2002, p. 421) prope que
os direitos individuais a diferentes liberdades devam ser reconhecidos somente quando

se puder mostrar que o direito fundamental a ser tratado como igual exige tais direitos.
Se isso for correto, o direito a diferentes liberdades no entra em conflito com nenhum
suposto direito igualdade concorrente; ao contrrio, decorre de uma concepo de
igualdade que se admite como mais fundamental.
226
Reconhecidamente, todos tm direito a ser tratados como pessoas e o Estado tem o
dever de no discriminar os planos de vida de seus cidados, elegendo uns em detrimento de
outros. Com efeito, quando se probe que alguns defendam os seus ideais polticos, o Estado
ofende diretamente a parcela de igual liberdade que cada um deveria dispor enquanto mem-
bro de sua sociedade e merecedor de igual considerao e respeito. E nisto consiste seu ideal
igualitrio: o governo deve agir para tornar melhor a vida daqueles a quem governa, e deve
demonstrar igual considerao pela vida de todos (DWORKIN, 2005, p. 169)
At esse momento, chegou-se concluso de que a liberdade no valiosa por si
mesma, mas por servir de instrumento para resguardar outros valores. Entretanto, isso no
quer dizer que ela tambm no ocupe um papel fundamental. Na verdade, a compreenso da
igualdade na forma aqui apresentada faz da liberdade tambm uma questo de igualdade, ao
invs de um ideal independente e em conflito (DWORKIN, 2005, p. 158). Se no possvel
exigir qualquer direito liberdade que entre em conflito com as exigncias de igual respeito e
considerao, resta evidente que a no h um direito liberdade, ao menos no no sentido forte
aqui trabalhado.
Portanto, respeitar a liberdade implica respeitar a igualdade. Disso decorre que a liber-
dade no est subordinada igualdade, mas sim intrinsecamente ligada a ela, compondo um
nico ideal humanista (DWORKIN, 2005, p. 177-178).
A discusso acerca das liberdades extremamente fecunda e, por isso mesmo, o pre-
sente artigo teve como norte apresentar apenas uma concepo de direito liberdade, capaz de
informar qual o seu contedo mnimo, sem pretender esgotar as diferentes faces que um direito
assim concebido possui. Para tanto, buscou-se esclarecer que, quando o termo direito invo-
cado, necessrio levar a srio as exigncias feitas em nome desse ideal, no figurando apenas
como um jargo performtico sem normatividade. Ao contrrio, dizer que existe um direito
fundamental a algo reflete o reconhecimento de uma posio jurdica inegocivel, inalienvel
e, assim, inafastvel. Nesses moldes, deter um direito liberdade implica no poder ter essa
parcela de autonomia restringida.
Entretanto, embora seja defensvel a existncia de uma clusula geral e irrestrita de
liberdade por ser desejvel possu-la, uma concepo como essa no se amolda ao desenho ins-
titucional de uma sociedade regida pelo direito. Dito isso, no concebvel que algum tenha o
direito (prerrogativa) de fazer ou deixar de fazer algo quando o prprio direito (ordenamento ju-
rdico) imponha o contrrio. Alegar a existncia de um direito geral liberdade, nesses moldes,
equivaleria a reconhecer a incapacidade do sistema jurdico em impor uma obrigao.
Com efeito, a liberdade como licena no constitui um direito em sentido forte, em-
bora seja possvel que grande parcela da populao a deseje. Dessa forma, o direito liberdade
de expresso (e tantas outras prerrogativas consagradas pelo ordenamento jurdico) existe em
227
virtude do que a sua proteo representa no cenrio poltico. uma liberdade individual porque
garante a parcela de independncia e autodeterminao de cada homem e, nesse sentido, busca
tutelar o seu direito igual considerao e respeito.
No sendo possvel exigir um direito liberdade com base em um preceito geral, de-
fende-se um direito s liberdades bsicas no porque possvel exigir fora jurdica delas por
si s, mas porque uma leso a esses direitos atinge cada um de uma forma que vai alm do seu
impacto sobre a liberdade mesma, alcanando outros valores resguardados constitucionalmen-
te. Nesse aspecto, o direito a ser tratado como igual representa o compromisso mnimo com
a liberdade a que o direito deve se submeter. Portanto, nenhuma restrio liberdade deve ter
como base a existncia de formas de vida mais ou menos valiosas, transformando-a, pois, em
uma questo de igualdade.
De tudo isso, conclui-se que no existe um direito geral liberdade, mas liberdades
bsicas que se conferem pelo valor somado a ela e que existe, pelo menos, o direito liberdade
que o direito a ser tratado como igual exigir.
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TAKING THE RIGHT TO FREEDOM SERIOUSLY: AN APPROACH BASED ON

RONALD DWORKIN.
ABSTRACT
The arrangement assigned to the right to freedom is one of the central
themes in any democratic State. Notably, the way freedoms are dis-
tributed in a society affect directly the action field of every citizen, in-
fluencing the exercise of all their rights. This article aims to present
the approach proposed by Ronald Dworkin in the book Taking Rights
Seriously, particularly, a general clause of freedom from a strong com-
prehension of the fundamental rights content.
Keywords: General right to liberty. Ronald Dworkin. Equal concern
and respect.
229
Recebido 17/02/2017
Aceito 02/05/2017
O DIREITO (BUSCA DA) FELICIDADE COMO NORTEADOR DO DIREITO DAS

FAMLIAS
Arthur Ferreira de Oliveira1
RESUMO
O presente artigo trata da anlise acerca do Direito felicidade como
direito fundamental e sua respectiva aplicao no ramo do Direito das
Famlias, atuando como norteador desse. Apesar da dificuldade de con-
ceituao do que se entende por felicidade, desde os clssicos aos con-
temporneos se intentou compreender a influncia desse sentimento na
sociedade, reconhecido em vrias normativas histricas. O Direito
busca da felicidade tem uma especial aplicao no Direito das Fam-
lias, de sorte que, com base nele, a jurisprudncia do STF tem fixado
precedentes que vm a superar as concepes conservadoras sobre os
arranjos familiares. O desenvolvimento deste trabalho resulta de pes-
quisas bibliogrficas e documentais, ordenadas sob o mtodo dialtico,
confrontando-se ideias antitticas para, ao final, se chegar em uma sn-
tese e em uma concluso satisfatria.
Palavras-chave: Felicidade. Direito (busca da) felicidade. Famlias.
Todas as famlias felizes se parecem, cada famlia infeliz

infeliz sua maneira.
(Liev Tolstoi)
230
1 INTRODUO
Desde os pensadores clssicos, principalmente entre os gregos antigos, a felicidade - e

o direito de busc-la -, j era estudada e apontada por muitos autores como a finalidade precpua
da sociedade e o prprio fim em si da vida.
Dada a relevncia histrica e poltica do tema em questo, passou-se a se discutir a
possibilidade da existncia de um direito busca pela felicidade, apontado, por alguns, como um
direito fundamental, e, portanto, passvel de reclamao de seu estrito cumprimento ao Estado.
Com efeito, vrias normativas histricas introduziram o direito felicidade em seus
textos, alando-o como verdadeiro dever estatal e direito do cidado. Apesar de que no ordena-
mento jurdico brasileiro no h nenhuma meno especfica expresso em comento.
Contudo, doutrina e jurisprudncia vm aplicando o direito felicidade como uma es-
pcie de decorrncia lgica e material dos preceitos que informam o ordenamento ptrio, como
a dignidade da pessoa humana, o direito liberdade, igualdade e o objetivo estatal de promoo
ao bem de todos.
Nesse passo, o direito (busca da) felicidade irradiaria sobremaneira nos diversos ra-
mos do arcabouo normativo, destacando-se, ainda mais, no Direito das famlias, uma vez que
tal sentimento nsito deste ncleo social, atuando como princpio implcito dessas relaes, e
sendo, portanto, um de seus elementos norteadores.
No diferente, possvel perceber alguns julgados da corte constitucional brasileira
citando o direito felicidade para dirimir questes relacionadas ao direito de famlia, tal como
o paradigmtico julgado da unio homoafetiva.
Destarte, o objetivo deste trabalho elucidar a possibilidade e existncia de um Direito
felicidade e a sua implicao no direito das famlias, atuando como uma das bases herme-
nuticas desse sub-ramo do direito. Para esse mister, foram utilizadas as fontes bibliogrficas,
legislativa e jurisprudencial, assentando-se no mtodo dialtico.
2 DO DIREITO FELICIDADE
Conforme alude Maria Berenice Dias (2016, p. 201), se h uma peculiaridade inerente
a todos os humanos, esta consiste no sonho com a to buscada felicidade. Sempre foi assim e
sempre ser. Na maioria das vezes, a vida planejada em favor disso, atuando a busca pela fe-
licidade como uma espcie de vetor dos nossos atos.
Desta maneira, um assunto to caro e nsito humanidade no poderia ficar alheio ao
campo de pesquisa dos mais diversos ramos do saber. E no ficou. A literatura nos mostra que
estudos sobre a felicidade, sob as mais variadas perspectivas, consta desde os clssicos, perpas-
sando pelos modernos e no cessando entre os contemporneos.
Sob essa tica, entre os clssicos, Epicuro (retirado de DIAS, 2016, p. 201) aduzia que
no existe vida feliz sem prudncia, beleza e justia e no existe prudncia, beleza e justia
231
sem felicidade. Aristteles ( retirado de PINHEIRO, 2016, p. 01), a seu turno, dizia que a fe-
licidade a finalidade da natureza humana, como ddiva dos deuses, a felicidade perfeita, e
que na busca da felicidade que se justifica a boa ao humana, sendo os outros bens meios
para atingir o bem maior felicidade.
Nesse passo, entre os modernos, vemos em Hobbes (1651 retirado de RUBIN, 2016,
p. 42) uma ideia de felicidade ao sucesso contnuo na obteno daquelas coisas que de tempos
em tempos os homens desejam, quer dizer, o prosperar constante, aquilo a que os homens
chamam felicidade; refiro-me felicidade nesta vida.
J Kelsen, na ps-modernidade, fazia um paralelo entre felicidade e justia, trazendo
uma noo de felicidade coletiva, aduzindo que o anseio por justia o eterno anseio do ho-
mem por felicidade. No podendo encontr-la como indivduo isolado, procura essa felicidade
dentro da sociedade. Justia felicidade social, a felicidade garantida por uma ordem social.
(KELSEN, 2001, apud retirado de RUBIN, 2016, p. 43).
Com efeito, ao longo da histria, diversas normativas jurdicas citaram o direito
felicidade como uma finalidade da sociedade e como um direito do cidado. o que se denota
da Declarao da independncia dos EUA, que traz as palavras de Thomas Jefferson: Conside-
ramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens so criados iguais,
dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis, que entre estes esto a vida, a liberdade e
a procura da felicidade.2
Outrossim, tambm retira-se da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de
1793, que: O fim da sociedade a felicidade comum. O governo institudo para garantir ao
homem o gozo destes direitos naturais e imprescritveis.3
Cumpre ressaltar ainda a carta com os Princpios Constitucionais para uma frica do
Sul Democrtica, subscrita por Nelson Mandela, em 1991, por meio da qual se prezava pelo
acesso a direitos que subsidiassem as pessoas a ter reais e efetivas oportunidades de buscar
a felicidade. Nesse mesmo sentido, David Cameron, ento 1 ministro da Gr-Bretanha, afir-
mou que os polticos deveriam se preocupar sobre como fazer as pessoas mais felizes. Nicolas
Sarkozy, ex-presidente da Frana, discursando juntamente a dois Prmio Nobel de Economia,
Joseph Stiglitz e Amartya Sen, anunciou a incluso da felicidade nos indicadores de progresso
econmico do pas. (LEAL, 2015, p. 230)
Apesar de que a relevncia histrica e poltica dada ao tema, dificultosa a conceitua-
o do que se entende, objetivamente, por direito felicidade.

Nesse intento, Saul Tourinho Leal (2015, p. 237) v o direito felicidade como uma
derivao do princpio de justia apresentado por Jeremy Benthan, e, portanto, teria fortes bases
no utilitarismo, corrente terica que teve o filsofo poltico como precursor.
2 EUA. Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica. Disponvel online em: <http://www.arqnet.pt/portal/teoria/
declaracao_vport.html>. Acesso em: 27/01/2017.
3 FRANA. Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Disponvel online em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/
dec1793.htm>. Acesso em: 27/01/2017.
232
Na viso de Benthan, citado por Leal, qualquer deciso, seja ela pblica ou privada,
deveria ser avaliada segundo seu impacto na felicidade de todos aqueles a que diz respeito,
devendo haver uma igualdade de tratamento. o princpio da felicidade maior: a ao certa a
que produz a maior felicidade geral. (LEAL, 2015, p. 237)
Leal, por sua vez, apresenta o seu conceito de Direito (busca da) felicidade, como
sendo o direito de no sofrer interferncias ilegtimas por parte do Estado, ou do particular, na
execuo de projetos racionais de realizao de preferncias, Eventuais interferncias impem
fundamentao, pois limitam a liberdade. (LEAL, 2015, p. 237)
Mostra-se claro, no conceito do autor referido, uma natureza obrigacional negativa do
Estado face aos particulares, no sentido de no serem criados bices, embaraos ao projeto de
vida que o cidado julgue ser o mais adequado consecuo da sua felicidade.
Alm disso, percebe-se a intrnseca ligao entre felicidade e liberdade, uma vez que o
indivduo somente poder ter oportunidade de ser feliz se tiver sua liberdade plena.
Nessa esteira, outro autor que tambm realizou essa inferncia foi o filsofo ingls
John Stuart Mill, sucessor declarado dos ideais utilitaristas de Benthan.
Mill acreditava no que se passou a chamar de princpio do dano, uma vez que o indi-
vduo somente teria sua liberdade tolhida quando seus atos danosos extrapolassem a sua esfera
individual e adentrassem na esfera de outrem. Assim, de acordo com o princpio do dano, o
nico fim para o qual as pessoas tm justificao, individual ou coletivamente, para interferir
na liberdade de ao de outro, a autoproteo, cuja funo prevenir dano a outros. (LEAL,
2015, p. 249-250)
Assim, Stuart Mill (retirado de LEAL, 2015, p. 232-233) afirma que uma pessoa no
pode corretamente ser forada a fazer ou a deixar de fazer algo porque ser melhor para ela que
o faa, porque a faa feliz, ou porque, na opinio de outros, faz-lo seria sensato, ou at correto.
Logo, as pessoas tm mais a ganhar em deixar que cada um viva como lhe parece bem a si, do
que forando cada um a viver como parece bem aos outros.
Nesse diapaso, Layard (retirado de LEAL, p. 233), suscita a existncia de um chama-
do princpio da felicidade maior, sendo ele fundamentalmente igualitrio (a felicidade de
todos deve ter o mesmo valor) e fundamentalmente humano (o que importa o que as pessoas
sentem). Diz o referido autor que todo direito humano tem de ser justificado como um modo
de evitar sofrimento (ou promover a felicidade). Sob essa tica, a Constituio e as normas
infraconstitucionais seriais essenciais para o alcance da felicidade.

Alm da perspectiva individualista da felicidade, h ainda uma viso publicista, que
pode ser encontrada em Hannah Arendt (retirado de LEAL, p. 234), vez que a autora assevera
no haver democracia verdadeira sem o exerccio desembaraado do direito felicidade pblica.
Nessa tica, a felicidade pblica consistiria na satisfao sentida pelo ser humano ao se
perceber como parte de uma comunidade poltica, notadamente, quando ele participa das deci-
ses de impacto coletivo. Assim, a partir do momento em que esse senso cvico desenvolvido,
estabelece-se uma forte conexo entre a causa pblica e o ser humano. (LEAL, 2015, p. 234)
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Sem embargo, apenas a prestao, positiva ou negativa, do direito busca da felici-
dade, que tem claras bases jurdicas na liberdade aliada dignidade, no seria suficiente sua
otimizao, posto que deve ser concedido ao homem, antes de tudo, aquele bloco de direitos
bsicos entendidos como mnimo existencial condies de sade, educao, alimentao, hi-
giene, qualidade de vida -, pois, s assim ele ser verdadeiramente livre. (LEAL, 2015, p. 239)
Nesse sentido, Os direitos socioeconmicos, chamados tambm de direitos ao po,
celebram o compromisso com o bem-estar das pessoas, a parte objetiva do direito felicidade.
(LEAL, 2015, p. 240)
Doutro turno, possvel se denotar que em determinados momentos o direito felici-
dade apontado nas normativas numa pela perspectiva coletiva, no raras vezes sob a forma de
expresses correlatas, tais como felicidade, bem-estar, bem-estar subjetivo, e satisfao com a
vida, entre outros. o que percebe da leitura de alguns artigos da Constituio. (LEAL, 2015,
p. 240-241)
So exemplos do acima exposto, na Constituio: o prembulo, que firma um com-
promisso com o bem-estar; O 1 do artigo 231, o artigo 182 e o inciso IV do artigo 186, que
tratam, respectivamente, das polticas de propriedades indgenas, urbanas e rurais, balizadas
de acordo com o bem-estar de todos; o artigo 193, que trata da ordem social brasileira, tendo
como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justia social; o artigo 219,
que regula o mercado de interna de forma a fomentar o bem-estar da populao; e o art. 230,
que impe o dever solidrio entre famlia, a sociedade e o Estado de amparar as pessoas idosas,
assegurando o seu bem-estar (LEAL, 2015, p. 241-244).
Com efeito, fora imbudo desses ideais que o Senador Cristvo Buarque, no ano de
2010, apresentou a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 19 (BRASIL, 2016), a chama-
da PEC da felicidade, com o fito de incluir o vocbulo felicidade no texto do artigo 6, da
Constituio Federal de 1988, artigo que prev o rol (no exaustivo) de direito sociais.
Sustentava o senador que os direitos deixaram de transmitir os sentimentos que deve-
riam representar, sendo necessrio criar um novo paradigma na elaborao e na execuo de po-
lticas pblicas. Afirmava Buarque (BRASIL, 2016, p. 01) que o direito de ser feliz est atrelado
aos direitos sociais e no ao subjetivismo de cada qual. Porm, a PEC no recebeu aprovao,
sendo arquivada em 2014.
O insucesso da proposta do senador Buarque talvez resida no problema da concretiza-
o ftica de um direito fundamental felicidade, dada a impreciso terminolgica. Isso porque

a aplicao de tal direito seria um grande desafio aos profissionais do direito. Apesar de que
a Constituio expe em seu texto diversos conceitos abertos e clusulas gerais, de modo que
cabe ao legislador infraconstitucional e ao judicirio dar conformao ao texto.
Sem embargo, Maria Berenice Dias (2016, p. 202) enxerga que, tendo em vista que o
artigo 6 apresenta um rol exemplificativo, pode-se dizer que o direito felicidade, mesmo sem
a aprovao da PEC, existe e precisa ser assegurado a todos, de sorte que no s pelo Estado,
mas por cada um, que alm de buscar a prpria felicidade, precisa tomar conscincia que se trata
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de direito fundamental do cidado, de todos eles (DIAS, 2016, p. 203).
Hodiernamente o Direito felicidade segue como um campo de estudos ainda embrio-
nrio, mas j possvel se notar estudos em diversos pases. Nos EUA, destaca-se um campo
autnomo de investigao denominado law and happiness, direito e felicidade, que, com fun-
damento tambm em outras cincias, visam a formulao de polticas que buscam aumentar a
felicidade geral das pessoas (PINHEIRO, 2016, p. 07).
Doutro turno, no Buto, em contrapartida ao ndice do Produto Interno Bruto (PIB),
surgiu um novo indicador para medir o desenvolvimento social: a Felicidade Interna Bruta
(FIB), tratando-se louvvel inovao (DIAS, 2016, p. 203).
Nesse prtico, o conceito de Felicidade Interna Bruta baseia-se no princpio de que o
verdadeiro desenvolvimento de uma sociedade humana surge quando o desenvolvimento espi-
ritual e o material so simultneos, se complementando e reforando mutuamente. O clculo
da riqueza deve considerar outros aspectos alm do desenvolvimento econmico, como a
conservao do meio ambiente e a qualidade de vida das pessoas (DIAS, 2016, p. 203).
Nada mais adequado. Afinal, outra coisa diversa no devem ter imaginado as pessoas
do povo ao tacitamente assinar o contrato social a que aludem os filsofos contratualistas:
o Estado garantir a todos o direito busca da felicidade. No entanto, salutar a lio de Ives
Gandra (retirado de PINHEIRO, 2016, p. 08), no sentido de que preciso fazer a distino entre
fins e meios. O bem comum a finalidade e os direitos sociais, os meios para promov-lo. Nesse
diapaso, no se poderia colocar a felicidade como direito a ser garantido pelo Estado.
Nessa tica, o dever do Estado consistiria em assegurar os meios para que cada um
possa chegar felicidade. Com efeito, ningum pode impor ao outro uma frmula da felici-
dade, vez que cada um tem pra si o seu prprio conceito de felicidade. Ou como diria Almir
Sater: Cada um de ns compe a sua histria. Cada ser em si carrega o dom de ser capaz; de
ser feliz (SATER; 1991, p. 01).
Sob essa perspectiva aduziu Luiz Edson Fachin (2014, p. 142), observando que a supra-
citada busca da felicidade no pode ser barrada por preconceitos. Aqui no se subscreve, nem
de longe, o desvario individualista do consumo de tudo e a prpria reificao do ser. Dignidade
e responsabilidade se conjugam com a liberdade. Apesar de que Em qualquer situao, con-
tudo, deve lhe ser assegurado o direito felicidade e a realizao prpria.
3 A APLICAO DO DIREITO FELICIDADE NO DIREITO DE FAMLIA
sabido, sem necessidade de apontar estudos mais aprofundados, que o melhor fun-
cionamento da famlia guarda forte ligao com a felicidade das pessoas e com uma maior
satisfao com a vida. Porm, o legislador brasileiro, mesmo no estado avanado da sociedade,
ainda se prende a dogmas secularizados que criam bices consecuo desse fim.
Nesse passo, Maria Berenice Dias (2015 p. 84), mesmo antes da entrada em vigncia da
Emenda Constitucional 66/2010, que extinguiu o instituto da separao judicial do nosso orde-
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namento ptrio, assim como suas elementares (culpa, prazos...), j apresentava forte divergncia
ao chamado fetichismo do legislador pelo casamento como instituio imutvel e imprescin-
dvel, que vinha desde o Cdigo Civil de 1916.
Aduz a autora que, mesmo rompido o vnculo afetivo que une as pessoas ao matrim-
nio, o legislador optava por impor a permanncia das pessoas dentro do casamento. Primeiro, o
casamento era indissolvel. Mesmo depois da edio da Lei do Divrcio, havia uma injustific-
vel resistncia em aceitar a sua dissoluo.
Ora, a famlia nada mais do que a conjugao de indivduos ligados entre si por laos
afetivos e ancorados em fatos de ordem biolgica ou de ordem afetiva, tendo uma de suas fina-
lidades busca de alegria e felicidade.
Apesar da aprovao da Emenda Constitucional 66/10, setores conservadores ainda
seguem aquela linha de pensamento, alando o casamento num patamar superior famlia em
si, na tentativa dissimulada de desonerar o Estado dos seus deveres para com os integrantes do
ncleo familiar, tolhendo destas pessoas a liberdade para buscar a sua felicidade, finalidade e
razo da vida, como disseram os autores citados alhures.
por meio dessa liberdade que se alcana o autntico momento de propiciar famlia
a felicidade pessoal de seus membros, que gera a efetivao da personalidade individual, e, por
isso, cabe ao Estado libertar qualquer barreira que impea ou impossibilite a almejada felicidade.
Sem embargo, considerando-se que o Direito alm de uma ferramenta para a solu-
o dos conflitos humanos , em essncia, um instrumento de pacificao social, infere-se sua
orientao teleolgica para a construo de um mundo no qual as pessoas possam buscar, livre-
mente, a felicidade, quaisquer que sejam as dimenses materiais e imateriais.
Dessa maneira, o vnculo do afeto tornou-se condio de princpio jurdico oriundo
da dignidade da pessoa humana, visto que por meio do afeto que as famlias se aproximam e
garantem o direito felicidade e a uma vida digna, sendo pautadas pelo afeto e no por meras
formalidades como a do casamento civil.
Assim, o afeto pode ser considerado um lao que une no s integrantes de uma fam-
lia, mas que une qualquer pessoa, com a finalidade de garantir a felicidade de todos que perten-
ce quele meio, seja amigos, familiares ou conviventes.
Nessa tica, assentando-se no direito felicidade e na liberdade de orientao sexual
como princpio constitucional, impe-se, a ttulo de exemplo, a naturalidade e a proteo estatal
dos homossexuais expressarem seu modo de ser e exteriorizar a sua sexualidade, seja por meio
de unio estvel homoafetiva ou casamento homoafetivo, pois o que deve prevalecer a felici-
dade, com o reconhecimento de seus direitos constitucionalmente assegurados.
Ainda nessa seara, Fachin (2014, p. 56) cita, no contexto da discusso do direito ao
nome de transexuais, o direito a mudana do sexo no registro civil, como garantia da concreti-
zao do direito felicidade e qualidade de vida do indivduo.
Destarte, o direito felicidade, liberdade e o princpio da dignidade da pessoa hu-
mana constituem uma proteo ao ser humano, contra quaisquer preconceitos da sociedade,
236
no podendo o Estado deixar de conceder s famlias homoafetivas, s famlias simultneas,
monoparentais, unipessoais, de poliamor, qual seja a sua forma, o direito de constituir famlia
e terem total proteo estatal, no devendo o Estado interferir numa situao de clara natureza
privada e ntima, ao impor aos novos arranjos familiares uma forma de famlia secularizada que
pode no satisfazer o seu direito de ser feliz. (PESSANHA, 2016 p. 08).
Corroborando com o exposto, v-se decises importantes de supremas cortes respei-
tadas que tm reconhecido a felicidade como um direito e, por meio dela, assegurado outros
direitos. Todavia como bem observa Maria Berenice Dias, em que pese no incluso do direito
felicidade no rol dos direitos sociais, no seria exagero algum asseverar que o direito busca
da felicidade estaria materialmente assegurado no texto constitucional, como corolrio da dig-
nidade da pessoa humana, fundamento da repblica, alm do dever estatal de promover o bem
de todos, sem exceo. (BRASIL, 1988) (LEAL, 2015, p. 231).
Assim sendo, apesar do silncio do legislador no tocante felicidade como direito, tal
omisso no inibe a justia de invocar o direito felicidade para colmatar as lacunas da lei. Isso
posto, O STF (BRASIL, 2006 e 2011), citando o direito felicidade, recentemente decidiu:
E M E N T A: UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO -

ALTA RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA
QUESTO PERTINENTE S UNIES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA
UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIO
CONSAGRADA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
(ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURDICO
IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO
DESSE NOVO PARADIGMA COMO NCLEO CONFORMADOR DO
CONCEITO DE FAMLIA - O DIREITO BUSCA DA FELICIDADE,
VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLCITO E
EXPRESSO DE UMA IDIA-FORA QUE DERIVA DO PRINCPIO DA
ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. (grifos acrescidos)4.
[...] cumpre registrar, quanto tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistrio
da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva, utilizando-se da
analogia e invocando princpios fundamentais (como os Direito fundamental
felicidade da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao,
da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca

da felicidade), tem revelado admirvel percepo do alto significado de que se
revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual,
de um lado, quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva
como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de
parceiros homossexuais, relevantes consequncias no plano do direito e na esfera das
4 BRASIL. Acordo da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4.277 do Supremo Tribunal Federal.

Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em:
30/11/2016.
237
relaes sociais. (ADI 3300/DF, de 03/02/2006, Rel. Min. Celso de Mello). (grifos
acrescidos)5
Assim, a Suprema Corte, na sua misso de guardi da constituio, j deixou clara a

sua posio. Corretamente, diga-se de passagem.
Sobre esse ponto, faz-se o questionamento se seria papel do Judicirio assegurar felici-
dade para as pessoas. A resposta mais adequada tem fulcro na ideia de que, no regime jurdico
brasileiro ps-88 todo juiz pode, e deve, apreciar a conformao da Constituio aos casos
concretos, podendo afastar os atos normativos que no se coadunam com o que pretendeu o
constituinte. Assim, tendo em vista que o direito felicidade, em que pese a sua no positiva-
o, pode ser cristalinamente encontrado na hermenutica do princpio da dignidade humana e
no princpio da liberdade, o judicirio pode, sim, assegurar tal direito.
Por exemplo, no precedente vinculante da unio homoafetiva, acima citado, coube ao
STF fixar a interpretao ao artigo 1.723 do Cdigo Civil, que reconhece, como entidade fa-
miliar, a unio estvel entre homem e mulher, decidir que a referida unio tambm abrangeria
casais do mesmo sexo, apesar de o dispositivo constitucional falar em homem e a mulher,
conforme a dico do texto do seu artigo 226, 3 (LEAL, 2015, p. 249).
No voto de Ayres Britto (retirado de LEAL, 2015, p. 250), a deciso do STF estaria
denotando o reino da igualdade pura e simples, pois no se pode alegar que os heteroafetivos
perdem se os homoafetivos ganham. Significa que a deciso amplia a situao de bem-estar dos
homoafetivos, sem mitigar, em nada, a situao vivenciada pelos heteroafetivos. Conforme se
v, o voto do ministro fora bastante embasado na teoria do dano de Mill.
A seu turno, e no mesmo sentido, o Ministro Celso Mello afirmou que a deciso no
causaria tenses nas relaes humanas, nem tampouco dividiria pessoas, grupos ou institui-
es. Inclusive, ela seria til em longo prazo, uma vez que estimularia a unio da sociedade em
torno de um objetivo comum, fato este que aumentaria a sensao de fraternidade e ampliaria,
por conseguinte, a felicidade coletiva.
Em seu voto, Celso Mello abriu um tpico denominado: O direito busca da felici-
dade, verdadeiro postulado constitucional implcito, como expresso de uma ideia fora que
deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana. O ministro reconheceu que o
direito busca da felicidade representa derivao da dignidade humana, atuando como um dos
mais proeminentes postulados constitucionais implcitos (LEAL, 2015, p. 250).

Cumpre citar ainda o caso Obergefell v. Hodges, apreciado pela Suprema Corte dos
Estados Unidos, tratando do casamento entre pessoas do mesmo sexo, no qual se definiu ma-
joritariamente que o casamento um dos mais vitais e essenciais direitos pessoais para que um
homem livre busque a sua felicidade, em contrapartida de pensamentos minoritrios de que o
casamento serve unicamente procriao. (LEAL, 2015, p. 251).
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Re Agr/mg n 477554, Segunda Turma. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Dirio de Justia da
Unio. Braslia, 25 ago. 2011
238
nesse sentido que Maria Berenice Dias (2015, p. 52), citando Giselda Hironaka, aduz
que a posio que o indivduo ocupa na famlia ou a forma do arranjo familiar so questes que
ficam em segundo plano, posto que o que importa pertencer ao seu mago, estar naquele
idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas, valores e se sentir, por isso, a
caminho da realizao de seu projeto de felicidade.
A autora ainda afirma que h a necessidade de o Estado atuar ele modo a ajudar as
pessoas a realizarem seus projetos racionais ele realizao de preferncias ou desejos legtimos.
No basta a ausncia de interferncias estatais. Ou seja, evidencia-se de forma patente que O
Estado precisa criar instrumentos (polticas pblicas) que contribuam para as aspiraes de
felicidade das pessoas, municiado por elementos informacionais a respeito elo que importante
para a comunidade e para o indivduo (DIAS, 2015, p. 52).
O objetivo deste trabalho foi elucidar a existncia e validade do direito felicidade no

ordenamento jurdico ptrio, e a sua especial aplicao no ramo do Direito das Famlias, por
vezes entrelaado com o princpio da afetividade.
Destarte, restou sobejamente demonstrado, seja na doutrina, nos clssicos, no direito
comparado, nos precedentes da Suprema Corte, que no resta nenhum bice ao reconhecimento
do direito felicidade como decorrncia lgica e material do ordenamento ptrio e da vigncia
do Estado Democrtico e Constitucional de Direito.
Nesse rumo, inegavelmente quem constitui uma famlia nada mais almeja do que ser
feliz, de sorte que o Estado deve prover os meios para que essas pessoas atinjam tal mister, re-
conhecendo e concedendo agasalho jurdico quelas.
Por fim, como ficou evidenciado, o presente trouxe algumas noes do que alguns
doutrinadores entendem por felicidade, de forma que no se pretendeu apresentar um conceito
definitivo, fechado, dessa que seria o fim ltimo da humanidade. Tal ideia diz respeito ao ntimo
de cada um.
Sobre esse ponto, Cazuza dizia que a felicidade no estaria na chegada, ou seja, no
alcance do objetivo, mas sim no caminho at l. Talvez esteja nos dois. Quem sabe?
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THE RIGHT TO (SEARCH FOR) HAPPINESS AS A FAMILY RIGHTS GUIDANCE
ABSTRACT
This article aims to analyze the right to happiness as a fundamental
right and its application in the Family Rights field, working as its guid-
ance. Despite the difficulty in conceptualizing happiness, from the clas-
sical to the contemporary ones, people have been trying to understand

the influence of this feeling in society, renowned by several historical
rules. The right to search for happiness has a special application in Fam-
ily Rights, so that, based on it, STFs jurisprudence has been fixing
precendents that have overcome the conservative conceptions regarding
family organization.
Keywords: Happiness. Right to (search for) happiness. Families.
240
Recebido 20/02/2017
Aceito 02/05/2017
O RECONHECIMENTO DO CUIDADO COMO VALOR JURDICO E SUA INSERO

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Lucas Leal Sampaio1
RESUMO
O presente estudo tem como intuito o reconhecimento da valorao ju-
rdica do dever de cuidar e suas implicaes na seara forense. Para tan-
to, aborda o conceito do dever de cuidar e suas implicaes no meio fa-
miliar. Posteriormente, busca entender os novos paradigmas do Direito
de Famlia com o advento da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo
Civil de 2002, bem como demais legislaes infralegais pertinentes ao
assunto. Ademais, ser feita uma anlise de julgados do Superior Tri-
bunal de Justia acerca do tema em comento, com enfoque no Recurso
Especial n. 1.159.242/SP, concluindo pela obrigao jurdica do dever
de cuidar.
Palavras-chave: Cuidado. Valor jurdico. Direito de Famlia. Recurso
Especial n. 1.159.242/SP. FIDES, Natal, V. 8, n. 1, jan./jun. 2017.
1 INTRODUO
A famlia , desde os primrdios da humanidade, o alicerce da sociedade, isto , o pri-

meiro grupo social com quem o indivduo tem contato e que o ensina as regras de convivncia
e os limites dos direitos e deveres em face ao corpo social. Nesse contexto, o novo indivduo
comea a aprender at onde pode ir o direito individual de cada um, bem como as regras e
costumes que norteiam as aes de todos, regras estas que vo muito alm da esfera jurdica,
241
adentrando no campo moral. Com base em tais ensinamentos, esse ser inicia seu contato com
outros grupos, aprendendo na vivncia do cotidiano a aplicar o que aprendeu.
As lies aprendidas no seio familiar moldaro ainda a sua personalidade, sua for-
ma de agir, suas crenas, seus sonhos, a forma de tratamento para com os demais membros
da sociedade, mostrando a importncia do papel do pai e da me, lderes do ncleo familiar,
na construo do carter de cada um. A funo deles de natureza fundamental, auxiliando
no desenvolvimento biolgico, psquico e emocional de seus descendentes atravs do zelo, do
cuidado, do afeto e de garantir que o novo indivduo possua um ambiente favorvel para o seu
crescimento, promovendo sua subsistncia, educao, sade, moradia e proteo at que este
seja capaz de promover sua individualidade e sobreviver sozinho.
Muito embora a ideia de cuidado tenha uma relao estreita com a questo de filiao,
imperioso destacar que tal tema abrange ainda as questes referentes aos idosos, que aps
uma longa vida promovendo o desenvolvimento de seus descendentes, chegam a um estgio da
vida em que necessitam do amparo daqueles que auxiliaram, uma vez que no possuem mais
as mesmas faculdades fsicas e mentais. Este tema mostra-se abrangente por esta razo, visto
que mesmo com a diminuio da necessidade do dever de cuidado em alguns momentos da
vida, o ser humano raramente no se encontra em um estgio onde est cuidando ou recebendo
cuidados de outra pessoa.
No obstante, a relevncia deste assunto logo atraiu os olhares do direito, recebendo a
tutela do Direito de Famlia. Este trabalho analisar os contornos atuais do dever de cuidar em
face da nova perspectiva civil-constitucional com o advento da Constituio Federal de 1988 e
do Cdigo Civil de 2002, onde ocorreu a insero de novos valores jurdicos no mbito familiar,
sob a tica do princpio da dignidade da pessoa humana. E, assim como as relaes sociais, o
conceito de famlia se encontra em constante transformao, com o fim do ideal do ncleo for-
mado por pai, me e filhos e a criao de novas entidades familiares.
2 DA CLARIFICAO DO CONCEITO DE FAMLIA
Inicialmente, mostra-se necessrio contextualizar o que seria a famlia hodiernamen-

te. Durante sculos a viso de famlia seguia sempre os mesmos moldes: pai, me e filhos. No
entanto, esse ideal patriarcal, com a paternidade diretamente ligada ao sustento da famlia e da
maternidade ligada ao dever de cuidar da casa, do marido e dos filhos foi deixado para trs.
Desta forma, no se pode mais colocar como algo inovador ou tabu a existncia de
casais homoafetivos, famlias em que a me a fonte de subsistncia, famlias decorrentes de
unio estvel ou mesmo famlias monoparentais. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho se destacam ao demonstrar a evoluo do conceito de famlia, afirmando que esta um
ncleo existencial integrado por pessoas unidas por um vnculo socioafetivo, teleologicamente
vocacionada a permitir a realizaoplena dos seus integrantes (2011, p. 45). Esta nova pers-
pectiva foi decorrente de uma construo social que levou mais de um sculo para ser aceita, e
242
assim como na sociedade, coube ao direito acompanhar tal evoluo.
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2016, p. 57) tambm seguem a mesma filosofia,
afirmando que a entidade familiar est vocacionada, efetivamente, a promover, em concreto, a
dignidade e a realizao da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperan-
as e valores, servindo como alicerce fundamental para o alcance da felicidade.
Tal evoluo foi ainda abordada nas lies de Flvio Tartuce (2016, p. 1203-1205),
destacando que as novas categorias legais valorizam o afeto, a interao social existente entre
as pessoas no mbito familiar, ampliando o conceito de famlia, seguindo o entendimento que
o rol constitucional familiar exemplificativo (numerus apertus) e no taxativo (numerus clau-
sus), firmando uma verdadeira clusula geral de incluso.
A tutela do direito dessas novas entidades se deu, primordialmente, com o advento
da Constituio Federal de 1988, representando os novos paradigmas jurdico-sociais. Nesse
contexto, foram alterados todos os parmetros referentes aos conceitos de poder e convivncia
familiar, sendo a Constituio Federal de 1988 um marco histrico no tocante a abordagem da
famlia.
Da mesma forma, seguindo as diretrizes constitucionais, o Cdigo Civil de 2002, o
Estatuto da Criana e do Adolescente e o Estatuto do Idoso trouxeram inovaes e a caracte-
rstica do dever de cuidado queles que, sob a tica forense, se encontram em uma situao de
desvantagem, exigindo tratamento jurdico diferenciado, seja pelo momento de desenvolvimen-
to do seu potencial, no caso dos primeiros, ou da desvalorizao enquanto ser humano, no caso
dos segundos.
3 DO CONTEDO JURDICO DO DEVER DE CUIDADO
Finalizada uma abordagem inicial, ser dado enfoque na questo central o presente
trabalho: o dever de cuidar, enraizado na natureza humana e sendo desta forma uma das suas
formas de expresso (WALDOW, 2006, p. 27; BOFF, 2012). O ordenamento jurdico brasileiro
aborda a questo do cuidado em diversos dispositivos legais, desde a Constituio Federal de
1988 at a legislao infralegal. Deste modo, o dever de cuidar encontra-se implcito em diver-
sas normas de proteo que sero posteriormente abordadas, ainda que direta ou indiretamente.
Na Constituio Federal de 1988, o dever de cuidar tem como fundamento inicialmen-
te o princpio da dignidade da pessoa humana, positivada em seu primeiro artigo2, sendo este
um dos pilares da Repblica. De acordo com o Ministro Lus Roberto Barroso3 (2010, p. 22),
uma das caractersticas deste princpio o seu valor intrnseco a todos os seres humanos, no
2 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana.
3 BARROSO, Lus Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo: Natureza Jurdica, Conte-
dos Mnimos e Critrios de Aplicao. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignida-
de_texto-base_11dez2010.pdf>. Acesso em: 15. ago. 2016.
243
dependendo de concesso, no podendo ser retirado, transferido ou perdido. Por tal motivo,
no tem como requisito nem a razo, estando presente em bebs recm-nascidos, jovens e at
mesmo incapazes.
Neste vis, percebe-se a importncia deste princpio no desenvolvimento dos seres
humanos e, por consequncia, sua influncia nas relaes familiares. Ana Carolina Brochado
(2005, p. 74-75) demonstra em suas lies que a dignidade alterou a posio das crianas e
adolescentes no ordenamento jurdico ptrio, salvaguardando seus direitos e preservando seus
interesses:
A dignidade da pessoa humana foi sedimentada em novos pilares, os quais se acredita

serem mais prprios ao novo papel da criana e do adolescente. Para melhor embasar
a interpretao crtica e construtiva do poder parental, necessrio encontrar o novo
lugar ocupado pela criana e adolescente na ordem civil-constitucional, bem como
analisar como a dignidade foi para eles vertida [...] uma das maiores demonstraes
do fenmeno da personalizao foi o tratamento prioritrio dado criana e ao
adolescente, como pessoas em desenvolvimento, e alvo da proteo integral da famlia,
da sociedade e do Estado, cujo melhor interesse deve ser preservado a qualquer custo.
Este tambm constitui uma verdadeira mudana epistemolgica no Direito de Famlia
[...]. Os menores alm de serem dotados de dignidade, como qualquer pessoa, so
tambm sujeitos de Direito.
Baseado na dignidade, destaca-se na Constituio Federal de 1988 o artigo 2264, em

seu stimo pargrafo, o qual eleva a paternidade responsvel a princpio constitucional, de-
terminando a responsabilidade paterna e materna em fornecer aos seus descendentes o dever
jurdico de sustento, guarda e educao, independente de vnculo matrimonial e respeitando o
princpio do melhor interesse da criana que, mesmo no expresso constitucionalmente, encon-
tra amparo no Estatuto da Criana e do Adolescente, abordado a seguir.
No seu artigo 2275, a Constituio Federal de 1988 trouxe expressamente o dever fa-
miliar de assegurar o bem do jovem, em carter prioritrio, garantindo a este sade, alimen-
tao, cultura, respeito, liberdade e outros direitos essenciais, alm da proteo da criana ou
adolescente de qualquer forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade
ou opresso. Desta forma, percebe-se a inteno do legislador em garantir ao jovem todas as
condies necessrias ao seu pleno desenvolvimento, alm da sua proteo dos males que asso-
lam a nossa sociedade. Maria Berenice Dias leciona (2015, p. 50):
A maior vulnerabilidade e fragilidade dos cidados at os 18 anos, como pessoas em
4 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por
parte de instituies oficiais ou privadas.
5 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivn-
cia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
244
desenvolvimento, os faz destinatrios de um tratamento especial. Da a consagrao
constitucional do princpio que assegura a crianas, adolescentes e jovens, com
prioridade absoluta, direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia
familiar e comunitria. Tambm so colocados a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (CF 227).
Outrossim, tambm merece destaque o dispositivo constitucional que trata do dever da

prestao de alimentos. Apesar de terem base familiar, os alimentos so de interesse de toda a
sociedade, justificando, deste modo, a existncia de normas de ordem pblica para a sua regu-
lamentao. Nesse sentido, os alimentos compreendem as necessidades vitais daqueles que, em
razo da sua condio de incapacidade, no conseguem prover o seu prprio sustento, impondo
aos seus parentes o dever de proporcionar-lhe condies mnimas de sobrevivncia, com um
carter de reciprocidade, conforme disposto no artigo 2296.
Continuando a abordar a questo da reciprocidade mencionada no artigo anterior, o
artigo 2307 faz meno ao dever de cuidar dos idosos, amparando aqueles que, devido idade
avanada, encontram-se em uma condio especial. No mesmo sentido a Lei n. 10.741/2003,
popularmente conhecida como Estatuto do Idoso, apresenta alguns dispositivos que abordam
a necessidade de proteo especial quando existir desigualdade nas relaes sociais com os
demais indivduos, em funo do fator etrio e das consequncias provenientes desta condio.
Portanto, o cuidado no se restringe apenas dos ascendentes aos descendentes, mas obrigao
de todos os membros da relao familiar.
Alm do Estatuto do Idoso, a Lei n. 8.069/90, tambm conhecida como Estatuto da
Criana e do Adolescente, traz inmeros dispositivos relacionados, direta ou indiretamente, ao
dever de cuidar dos pais em relao aos filhos. Alm destes dispositivos, imperioso destacar
o j mencionado princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, em consonncia
com o disposto na Constituio Federal de 1988, afirmando que todas as aes relativas a esses
sujeitos devem levar em considerao aquilo que mais interesse a eles, uma vez que, nesse con-
texto, o maior desafio dos pais converter seus descendentes em sujeitos de direito, que visem
o melhor para a sociedade em sua vida adulta.
No menos importante, o Cdigo Civil de 2002 tambm traz alguns dispositivos re-
lativos ao dever de cuidado, seguindo os paradigmas constitucionais. Merece destaque a parte
referente ao exerccio do poder familiar, competindo aos pais o dever de criar e educar a sua
prole8. No obstante, caso estes deveres no sejam cumpridos, o Cdigo Civil de 2002 traz em
6 Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais
na velhice, carncia ou enfermidade.
7 Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.
8 Art. 1.634: Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situao conjugal, o pleno exerccio do poder familiar, que consiste em,
quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criao e a educao.
245
seus artigos 16379 e 163810 a possibilidade de suspenso e extino do poder familiar em virtude
do abuso de autoridade, falta de cumprimento dos deveres inerentes sua posio e abandono
do menor.
Importa ressaltar, ainda, a presena de tratados internacionais que versam sobre a te-
mtica. A Declarao dos Direitos da Criana, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em
1959 traz como princpio o direito ao amor e compreenso para o desenvolvimento harmonioso
da personalidade do jovem. J em 1989, A Conveno sobre o Direito da Criana, ratificada pelo
Brasil atravs do Decreto Legislativo n. 28 de 14 de setembro de 1990 e promulgada atravs do
Decreto n. 99.710 de 21 de novembro de 1990, reconhece que para o pleno desenvolvimento da
criana, esta deve crescer em um ambiente de felicidade, amor e compreenso.
Desta forma, o cuidado, visto no direito clssico apenas de forma objetiva, compreen-
dendo a cautela e ateno, isto , como fundamento de responsabilizao jurdica no caso de
no observncia do dano causado em outrem pelo agir de um indivduo, seja ele de forma dolosa
ou culposa, transforma-se e assume papel de tamanha relevncia no contexto das relaes entre
pessoas, no sentido de afeto, solidariedade e proteo. A famlia aparece, ento, como instru-
mento ou lugar privilegiado para o exerccio do dever de cuidar.
Portanto, com essa mudana na viso deste instituto, o dever de cuidar comeou a ga-
nhar dimenses jurdicas muito superiores s que lhe eram dadas outrora, com a existncia de
condies concretas para a sua realizao e com o intuito do estreitamento dos laos familiares,
auxiliando aqueles que necessitam no apenas em relao aos obstculos da seara jurdica,
mas em relao queles presentes na vida real como um todo. Em outras palavras, o cuidado
deve ser visto em um sentido de maior amplitude, separando-se do ideal de reparao de danos
para assumir uma postura de fornecer as condies necessrias para o desenvolvimento fsico
e emocional adequado dos dependentes, alm do auxlio na parte final da vida daqueles que j
o forneceram e, por no possurem mais o vigor que anteriormente os caracterizava, precisam
de apoio.
Nesse contexto, o cuidado engloba ainda o sentimento do convvio familiar, do afeto,
cumplicidade, da confiana, ou seja, de solidariedade de uns para com os outros, sendo, por
consequncia, uma responsabilidade humana como pessoa e cidado. Pode ser considerado,
inclusive, um interesse de carter pblico, fundado na cidadania e solidariedade. A responsa-
bilidade assume, ento, uma qualidade secundria, ficando relegado aos casos onde se observa
uma assimetria na relao familiar, onde se configura abuso ou alienao, ensejando a perda do
poder familiar. Nas palavras de Tnia da Silva Pereira (2008, p. 309):
9 Art. 1.637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe
ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus
haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha.
10 Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
(...)
II - deixar o filho em abandono.
246
O cuidado como expresso humanizadora, preconizado por Vera Regina Waldow,
tambm nos remete a uma efetiva reflexo, sobretudo quando estamos diante de
crianas e jovens que, de alguma forma, perderam a referncia da famlia de origem(...).
A autora afirma: o ser humano precisa cuidar de outro ser humano para realizar a sua
humanidade, para crescer no sentido tico do termo. Da mesma maneira, o ser humano
precisa ser cuidado para atingir sua plenitude, para que possa superar obstculos e
dificuldades da vida humana.
Nem mesmo a dissoluo do vnculo matrimonial causa que exclui o dever de cuidar
dos pais em relao aos filhos. Muito embora ocorra uma mudana significativa na relao in-
terfamiliar, os deveres parentais no so finalizados com o fim do casamento, cabendo a ambos
o dever de guarda, sustento e educao, bem como os demais deveres peculiares durante a vi-
gncia da relao matrimonial, conforme estabelecido no artigo 1632 do Cdigo Civil11.
De acordo com Tartuce (2016, p. 1409), este dispositivo traz um direito convivncia
familiar e, da mesma forma, um direito aos pais de terem a companhia dos filhos. Afirma ain-
da que reside neste artigo o fundamento jurdico necessrio para a responsabilizao civil por
abandono afetivo. Dever ser observado, nesse caso, o princpio do melhor interesse da criana,
de forma que a situao entre seus pais no interfira em seu desenvolvimento.
4 DECISES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA ACERCA DO DEVER DE

CUIDAR
Dentre as inmeras decises dos Tribunais Superiores acerca do Direito de Famlia

e da relao entre pais e filhos, duas decises do Superior Tribunal de Justia, de relatoria da
Ministra Nancy Andrighi, foram fundamentais e pioneiras ao utilizarem o cuidado como seu
fundamento, elevando-o ao patamar de valor jurdico.
A primeira delas, no Recurso Especial n. 1.106.637/SP, faz meno ao reconhecimento
do interesse do padrasto na destituio do poder familiar do genitor e, posteriormente, a pos-
tulao da pretenso de adotar sua enteada, pautado nos critrios socioafetivos e no dever de
cuidar, tendo ambos os pedidos julgados procedentes. O fundamento do pedido consistiu no
estabelecimento de uma forte relao afetiva entre o padrasto e a enteada, alm da formao
de uma verdadeira entidade familiar entre a adotanda, seu padrasto, sua me e a outra filha do
casal. Tal entidade familiar promoveu todos os cuidados necessrios e inerentes ao dever dos
pais, no existindo qualquer favorecimento em relao aos filhos, seja qual for sua procedncia,
atravs do cuidado e da reciprocidade entre seus membros. Em relao ao cuidado, a Ministra
preleciona:
Sob essa perspectiva, o cuidado, na lio de Leonardo Boff, representa umaatitude
11 Art. 1632: A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
247
de ocupao, preocupao, responsabilizao e envolvimento com ooutro; entra na
natureza e naconstituiodo ser humano. O modo de sercuidado revela de maneira
concreta como o ser humano. Sem cuidado ele deixade ser humano. Se no receber
cuidado desde o nascimento at a morte, o serhumano desestrutura-se, definha, perde
sentido e morre. Se, ao largo da vida,no fizer com cuidado tudo o que empreender,
acabar por prejudicar a simesmo por destruir o que estiver sua volta. Por isso o
cuidado deve serentendido na linha da essncia humana.12
Percebe-se na passagem do acrdo do julgamento a posio de destaque ocupada pelo

dever de cuidar no mbito das relaes familiares, influindo inclusive nos critrios relativos
condio efetiva de paternidade, com uma preterio do critrio biolgico em relao ao so-
cioafetivo em virtude da ausncia desse requisito.
Contudo, o caso de maior destaque em relao ao dever de cuidar foi o Recurso Es-
pecial n. 1.159.242/SP. Esta deciso faz meno a um caso em que houve abandono afetivo e
material de um pai em relao filha durante sua infncia e juventude, tendo o seu genitor se
omitido da prtica de aes inerentes paternidade. A filha ento entrou com uma ao plei-
teando danos morais, recebendo a quantia de 200 (duzentos) mil reais de indenizao.
Entretanto, o que torna o caso interessante no o valor recebido pela descendente,
mas algumas passagens do voto da Ministra Andrighi, nas quais o cuidado assume carter fun-
damental nas obrigaes entre pais e filhos e seu efetivo reconhecimento como valor jurdico,
conforme se pode verificar a seguir:
V-se hoje nas normas constitucionais a mxima amplitude possvel e, em paralelo,

a cristalizao do entendimento, no mbito cientfico, do que j era empiricamente
percebido: o cuidado fundamental para a formao do menor e do adolescente;
ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no se discute mais a mensurao do
intangvel o amor mas, sim, a verificao do cumprimento, descumprimento, ou
parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar.13
Desta forma, afirma a eminente Ministra que o cuidado assume status de obrigao
legal, e que muito embora no se possa obrigar ningum a amar outra pessoa, o cuidado dever
fundamental dos pais para com os filhos. Ela continua:
Aqui no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar,

que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.
O amor diz respeito motivao, questo que refoge os lindes legais, situando-se,
pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materializao, no universo meta-
jurdico da filosofia, da psicologia ou da religio. O cuidado, distintamente, tisnado
por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificao
e comprovao de seu cumprimento, que exsurge da avaliao de aes concretas:
12 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp n. 1.106.637/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 01/06/2010. DJe 01/07/2010.
13 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. REsp n. 1.159.242/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 24/04/2012. DJe 10/05/2010.
248
presena; contatos, mesmo que no presenciais; aes voluntrias em favor da prole;
comparaes entre o tratamento dado aos demais filhos quando existirem , entre
outras frmulas possveis que sero trazidas apreciao do julgador, pelas partes.
Por fim, Nancy Andrighi finaliza seu voto de forma brilhante, afirmando que Em
suma, amar faculdade, cuidar dever. Percebe-se, portanto, a condio assumida pelo dever
de cuidar nas relaes familiares e a necessidade da sua valorao jurdica. Muito embora nem
todas essas relaes sejam permeadas por vnculos de afeto, indispensvel para o devido de-
senvolvimento da criana a presena de condies mnimas de educao, sade, lazer, cultura e
demais aspectos que devem ser promovidos pelos pais.
A constante mudana da realidade social interfere em todos os campos da vida em con-

junto, influenciando o pensamento, o modo de agir e a aceitao de novas formas de expresso.
Nesse contexto, possvel perceber a adequao do conceito de famlia nova realidade, com o
fim da era patriarcal e difcil conceituao do que pode ser considerado famlia hodiernamente.
No entanto, possvel afirmar que o seio familiar onde se encontram alguns elementos, tais
como proteo, solidariedade, cumplicidade e um elemento que atualmente vem se tornando
imprescindvel: o dever de cuidar.
Nesse diapaso, percebe-se a necessidade da adequao da realidade jurdica realida-
de social, no podendo o direito fechar os olhos e se manter conservador, deixando de tutelar di-
reitos legtimos em virtude de preconceitos ultrapassados. O reconhecimento do cuidado como
valor jurdico demonstra um avano no mbito das relaes familiares, garantindo queles que
possuem uma situao de desvantagem, seja por estarem no primeiro estgio da vida ou por
sua condio etria avanada, a possibilidade de se desenvolver de forma adequada, com sade,
educao, cultura e lazer ou aproveitar os dias restantes, aps promover o cuidado dos seus
descendentes durante muitos anos.
Desta forma, o direito vem cada vez mais aceitando esse novo contexto em que a socie-
dade se encontra. Principalmente aps a vigncia da Constituio Federal de 1988 percebe-se
a adequao da legislao ptria, reconhecendo o cuidado como valor jurdico e dando a este
instituto uma qualidade de interesse pblico, uma vez que se fundamenta no princpio da digni-
dade da pessoa humana. Nesse sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente, o Estatuto do
Idoso e o Cdigo Civil de 2002 confirmaram os novos paradigmas constitucionais, garantindo
o cuidado a todos os membros da sociedade.
Por fim, o Superior Tribunal de Justia parece partilhar do mesmo entendimento, com
duas decises pioneiras elevando o cuidado qualidade de valor jurdico. Percebe-se que muito
embora no seja possvel obrigar uma pessoa a amar outra, sendo tal sentimento fora do alcance
da tutela jurdica, o cuidado, de carter objetivo, pode ser considerado uma obrigao legal com
fundamento constitucional, e, pois, um dever imposto a todos.
249
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THE RECOGNITION OF CARE AS A LEGAL VALUE AND ITS INSERTION IN

THE BRAZILIAN LAW
ABSTRACT
This objective of this study is the legal recognition of the valuation of
duty of care and its implications for forensic scope. Therefore, discuss-
es the concept of duty of care and its implications in the family. Later,
seeks to understand the new paradigms of the Family Law with the
advent of the 1988 Federal Constitution, the 2002 Civil Code and other
relevant infralegal legislation on this subject. Moreover, there will be
a trial analysis of the Superior Court of Justice on the subject under
discussion, focusing on the Special Appeal n. 1.159.242/SP, concluding
that the duty of care is a legal obligation.
Keywords: Care. Legal value. Family law. Special Appeal n. 1.159.242/
SP.
250
Recebido 15/02/2017
Aceito 02/05/2017
REELEIO E A INSTITUIO DO POLTICO PROFISSIONAL: UMA ANLISE

SOB O VIS DOS PRINCPIOS REPUBLICANOS
Karoline Fernandes Pinto Lopes1
RESUMO
O presente trabalho analisar, luz dos princpios republicanos, a pro-
blemtica da reeleio. Esse instituto, do modo como utilizado na
prtica, confronta o ideal de repblica democrtica e fomenta o clien-
telismo poltico. Defender uma limitao na reeleio ou at mesmo o
seu fim j foi objeto de diversas Propostas de Emendas Constitucionais.
Assim, corrobora a presente pesquisa, pois a temporariedade dos man-
datos eletivos elemento essencial para democracia. Desenvolver-se-
essa anlise a partir do uso da metodologia terico descritiva, com con-
sulta doutrina e a instrumentos legais, no intuito de discutir os entra-
ves em torno do instituto da reeleio.
Palavras-chave: Repblica. Democracia. Reeleio.
O meu ideal poltico a democracia, para que todo o homem seja respeitado como indiv-
duo e nenhum venerado.
(Albert Einstein)
1 INTRODUO
Os direitos polticos integram um conjunto de garantias que permitem a participao

popular no processo decisrio do pas, seja direta ou indiretamente. Eles se dividem em duas
1 Graduanda do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).
251
modalidades de exerccio. Uma delas corresponde ao que se denomina de capacidade eleitoral
ativa, consubstanciada no direito de votar propriamente dito, e a outra diz respeito capacidade
eleitoral passiva, que se refere ao direito de ser votado.
No ordenamento jurdico ptrio, h condies que devem ser preenchidas para que
ambas as capacidades possam ser praticadas. No que concerne elegibilidade, estando em con-
formidade com os requisitos exigidos, o candidato que concorre a algum cargo e vence o pleito
exercer o mandato eletivo no tempo determinado em lei, ficando a ele facultado concorrer
reeleio por um nico perodo consecutivo, no caso dos cargos do Executivo, ou indefinida-
mente, quando a disputa para o Legislativo.
Embora a reeleio seja uma opo ofertada ao governante ou parlamentar j detentor
de mandato eletivo, percebe-se que nos dias de hoje o instituto usado praticamente como
regra, servindo de instrumento para a manuteno das mesmas figuras no cenrio poltico.
Diante disso, possvel questionar se a reeleio mostra-se um mecanismo salutar para o desen-
volvimento de um sistema poltico democrtico.
Assim, o objetivo deste trabalho apresentar os maiores problemas advindos do insti-
tuto da reeleio. Para alcanar esse propsito partir-sede uma breve anlise da democracia,
inserida na forma republicana de governo, e identificar relao desse instituto com alguns
princpios republicanos, a saber, os princpios da alternncia, da limitao temporal e das con-
dies igualitrias de disputa eleitoral. Trabalha-se com a hiptese de que relao supracitada
desarmnica, sendo a reeleio insustentvel no cenrio democrtico.
2 A DEMOCRACIA COMO EXPRESSO DA FORMA REPUBLICANA DE

GOVERNO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Repblica est comumente associada a forma de governo que surgiu em contraposio

monarquia. A vitaliciedade, a hereditariedade e a irresponsabilidade to marcantes nessa lti-
ma deram espaos aos princpios da eletividade, temporariedade e responsabilidade.
Conforme assevera o filsofo alemo Immanuel Kant (2011, p.24) a Lei Maior do Es-
tado deve ser republicana. Esta deve ser instituda primeiramente segundo os princpios da li-
berdade dos membros de uma sociedade; como tambm, segundo os princpios da dependncia
de todos a uma nica Lei comum e, por fim, todos devem ser iguais como cidados. Isso se
apresenta como resultado da ideia do contrato originrio, [...] sobre a qual tem de estar fundada
toda legislao jurdica de um povo a constituio republicana.
Para o supra filsofo alemo, a repblica difere do despotismo na forma de governar.
Alm disso, ressalta a necessidade de separao dos poderes executivo e legislativo. A Cons-
tituio Civil pregada por Kant (2011) seria necessria para uma convivncia harmnica entre
os cidados. Esses seriam tratados igualmente e exerceriam sua liberdade externa com certa
autonomia e observncia a legislao comum.
Contribuindo para o estudo do republicanismo, Jos Alfredo de Oliveira Baracho
252
(1986, p. 6) assevera ser a Repblica a forma de governo na qual as funes executivas e legis-
lativas so expresses da vontade do povo, e, por isso, deve ser constituda por eleio atravs
de mandatos transitrios para, assim, obter uma forma de governo pura.
Como no ideal de repblica, a igualdade e a liberdade participam da essncia da de-
mocracia. Conforme Gomes (2015, p.39) a liberdade denota amadurecimento de um povo, que
passa a ser artfice de seu destino. o prprio povo soberano que se governa. Do outro lado,
a igualdade significa que a todos dado participar do governo. Assim, se observa o quanto a
democracia se assemelha aos mximos republicanos.
A democracia consiste em um ideal amplo e vago (GOMES, 2015, p.38), alm de prin-
cpio estampado na Constituio, apresenta-se como fundamento basilar das sociedades con-
temporneas. bem verdade que o conceito de democracia algo difcil de ser desenvolvido,
estando em permanente construo, tanto que como resultado dessa impreciso muitos regimes
ditatoriais se passavam por democrticos.
Conforme assinala Ferreira (citado por Gomes, 2015, p.40), a democracia consiste no
governo constitucional das maiorias, que, sobre a base da liberdade e igualdade, concede s
minorias o direito de representao, fiscalizao e crtica parlamentar. Pode-se depreender,
dessa maneira, que a democracia pode ser entendida como uma espcie de expresso da forma
republicana de governo. Todavia, cabe salientar que ela no se limita a definir uma forma de go-
verno, na qual assegurada a participao do povo, mas deve ser entendida em sua completude
poltica, econmica e social.
A Constituio prev, j em seu prembulo, que o Brasil um Estado Democrtico
de Direito. A Constituio, buscou-se estampar os princpios inerentes dignidade da pessoa
humana, sendo esse o valor nuclear do Estado Democrtico. Como forma de extrair de uma
vez por todas as reminiscncias dos governos ditatoriais, que marcaram boa parte do cenrio
poltico nacional antecedente, o constituinte originrio, ao se referir, no enunciado do art. 1,
Repblica Federativa do Brasil, deixa claro, desde logo, que a forma de governo adotada a
republicana. Insta salientar que esse modelo fora ratificado pelos cidados brasileiros por meio
de um plebiscito, em sete de setembro de 1993. A partir de ento, constitui-se no Brasil uma
Repblica com configurao federal e democrtica.
Inserida nesse contexto, a eletividade ocupa posio basilar no sistema republicano
democrtico. Atravs do processo eleitoral, os representantes so escolhidos pelos cidados
e passam a ocupar os cargos eletivos transitoriamente, nisso consiste o que se concebe

como sistema representativo. Assim, os mandatos eletivos so legitimados pelas eleies, que
tem como base o sufrgio geral, igual e direto. Nesse sistema, os votos dos cidados no mais
se diferenciam, mas possuem o mesmo peso, caracterizando-se tambm por sua imediatidade,
pessoalidade e periodicidade.
Salienta-se que o sistema representativo pressupe tambm a existncia de instrumen-
tos que possibilitem a predominncia da vontade da maioria, sem esquecer o respeito s neces-
sidades das minorias. Nesse vis, destacado o pluripartidarismo, a liberdade de opinio, de
253
reunio e de associao no processo eleitoral brasileiro.
No intuito de preencher possveis falhas no sistema de representao foram criados
instrumentos que possibilitam a participao do cidado no governo. Tais institutos buscam
diminuir a distncia entre os cidados e os representantes eleitos, quais sejam: o plebiscito, o
referendo, a iniciativa legislativa que so previstos em nossa Constituio2.
Por fim, salienta-se que o poder legiferante originrio preocupou-se em estabelecer
limites e mecanismos de defesa dos institutos republicanos. Como exemplos, elencam-se as
condies e restries ao exerccio da cidadania: ao participar de um processo eleitoral, o cida-
do est submetido satisfao de condies de elegibilidade (nacionalidade brasileira; pleno
exerccio dos direitos polticos; alistamento eleitoral; domiclio eleitoral na circunscrio; filia-
o partidria, e idade mnima a depender do cargo disputado Art.14, 3 da Constituio),
assim como no pode incorrer em causas de inelegibilidade, as quais so previstas tanto na
Constituio3 como em Lei Complementar 64/90 Lei das Inelegibilidades.
A partir de uma interpretao sistemtica com outros mandamentos constitucionais,
pode-se dizer que a Constituio tambm vinculou a atuao dos ocupantes de cargo eletivo
observncia dos princpios da legalidade, da impessoalidade, moralidade, publicidade e efi-
cincia (art.37 da Constituio). Dessa maneira, no exerccio de suas atribuies devem ser
observados tais cnones.
As condutas de nossos representantes devem ser pautadas na imparcialidade e trans-
parncia, com fulcro no interesse pblico. Isso se mostra deveras importante na atividade re-
presentativa, tanto que condutas em dissonncia com tais preceitos podem resultar em atos de
improbidade administrativa, que, consequentemente, resultam na suspenso dos direitos pol-
ticos, na perda da funo pblica, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao errio,
conforme disposio expressa do art. 15, V, e do art. 37, 4, da Constituio.
Todavia, no o intuito da presente pesquisa esvaziar o campo das condies de ele-
tividade do candidato, nem tampouco analisar minuciosamente as condutas as quais este deve
se pautar. O estudo em questo busca traar um paralelo entre os princpios que basearam e
nortearam a fundao da repblica brasileira com o rumo das infindveis recandidaturas ao Po-
der Legislativo, tendo em vista a possibilidade de reeleio reiterada ao mandato parlamentar,
assim como da reeleio ao Executivo, ainda que uma nica e sucessiva vez. Para isso, torna-se
necessrio definir quais so esses princpios.
2 Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos
da lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular.
3 Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos ter-
mos da lei, mediante: 2 No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o perodo do servio militar obrigatrio, os
conscritos. (...) 4 So inelegveis os inalistveis e os analfabetos. (...) 9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilida-
de e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exerccio de mandato considerada vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
254
3 PRINCPIOS REPUBLICANOS: PRINCPIOS DA ALTERNNCIA, DA
LIMITAO TEMPORAL, E DAS CONDIES IGUALITRIAS DE DISPUTA
ELEITORAL
Antes de adentrar na discusso acerca da temtica principal, importa explicar que nor-
ma, regra e princpio no se confundem. Jos Jairo Gomes (2015, p. 37) elucida que a palavra
princpio no unssona, mas sim dotada de inmeros sentidos. Normalmente, refere-se causa
primeira, razo, essncia ou ao motivo substancial de um fenmeno; significa, ainda, os
ideais iniciais, as regras inspiradoras que presidem e aliceram um dado conhecimento. Alexy
(2008, p. 85), por sua vez, ensina que norma a juno de regras e princpios. Tal unio decorre
do fato de expressarem dever ser, formulando permisses e proibies. Assim, ao tratar-se da
distino de regras e princpios, tem-se, na verdade, a distino entre duas espcies de normas.
Segundo o mesmo autor, as regras devem ser aplicadas na exata medida do que pres-
crevem, no havendo outra sada alm de sua realizao ou no realizao. Por outro lado, prin-
cpios so mandados de otimizao, ou seja, devem ser aplicados na maior medida do possvel.
Ademais, caracterizam-se por possuir graus diversos e cuja satisfao depende das possibili-
dades fticas e jurdicas, as quais so determinadas pelos princpios e regras colidentes. Logo,
o que se percebe uma diferenciao qualitativa entre essas normas e no meramente de grau
(ALEXY, 2008, p. 90-91).
O ordenamento jurdico ptrio est repleto de garantias fundamentais, constitucio-
nalmente delineadas na forma de princpios, que produzem efeitos sobre os diversos ramos do
Direito, desempenhando funo hegemnica em nosso sistema, e no somente integrativa de
lacunas. Contudo, essa uma situao relativamente recente, notadamente aps a promulgao
da Constituio, quando os direitos fundamentais adquiriram fora normativa e hierarquia su-
perior s regras jurdicas.
Nesse mbito, encontram-se os princpios do Direito Eleitoral, normas mnimas de res-
peito democracia, e como tais, devem seguir a lgica apresentada por Alexy (2008), buscan-
do-se aplic-los da melhor maneira possvel. Nos regimes republicanos podem-se destacar um
conjunto de princpios que os aliceram e que coincidem com os princpios do direito eleitoral.
Para Gomes (2015, p.37), entre os princpios fundamentais que permeiam o campo do sistema
eleitoreiro, podemos citar: democracia, democracia partidria, Estado Democrtico de Direito,
poder soberano, republicano, federativo, sufrgio universal, legitimidade, moralidade, probida-

de, igualdade ou isonomia.
Conforme leciona Canotilho (1992, p.349) o princpio republicano, ao lado dos princ-
pios federativos e democrticos, configura, no dizer da doutrina, o ncleo essencial da Consti-
tuio. A partir dele podemos extrair os princpios da alternncia, da limitao temporal e das
condies igualitrias de disputa eleitoral.
Conforme aponta Borja (1997, p. 1) a Repblica caracterizada como o regime em que
h periodicidade dos mandatos e a no reeleio dos cargos do Poder Executivo, assegurando-
255
-se, dessa forma, a efetiva alternncia do poder. Sendo assim, a renovao dos mandatos um
princpio importante na manuteno dos ideais republicanos.
O Princpio da temporariedade, como do prprio nome pode se extrair, marca a im-
portncia de se limitar um lapso temporal para os mandatos. No se pode conceber que em um
sistema republicano existam mandatos que se perpetuem eternamente. Nisso reside uma das
maiores crticas a reeleio indefinida para o legislativo.
Por fim, cabe salientar a importncia do Princpio da igualdade nas disputas eleitorais.
Ao candidato j no exerccio de mandato, a disputa nas urnas torna-se visivelmente mais fcil.
As eleies sucessivas acabam por desequilibrar a disputa entre os candidatos, pois ao candida-
to eleito, o uso da mquina pblica, em favor de sua reeleio, medida facilmente verificada
no cotidiano do certame eleitoral.
Depreende-se, portanto, que a repblica tem por fundamento a eletividade, a tempo-
ralidade e alternncia de pessoas no comando do Estado. Assim, tanto o chefe do Poder Exe-
cutivo quanto os membros do Legislativo devem cumprir mandatos temporrios. No se pode
conceber o uso de instrumentos republicanos para se perpetuar, de maneira nada disfarada, um
governo de oligarquias. Gomes (2015, p. 45) ressalta que o diferencial da repblica em relao
monarquia assenta-se justamente na periodicidade das eleies e na temporalidade do
exerccio do mandato, que devem ser observadas.
Atualmente, no cenrio poltico brasileiro, nos deparamos com a formao de uma
nova carreira: o poltico profissional. A perpetuao dos polticos no congresso, em verdadeiros
mandatos vitalcios, acaba por ferir tais princpios republicanos. O acesso aos cargos represen-
tativos deve ser amplo e dado de forma igualitria, justa e temporria a todos os cidados que
anseiem em ser representantes do povo.
4 A INSUSTENTABILIDADE DA REELEIO NA PRTICA
Entende-se por reeleio a possibilidade de se estender um novo mandato para aquele

que j ocupa o cargo, ou seja, trata-se de um mandato consecutivo e renovado. Cabe salientar
que a volta de um poltico, depois de decorrido um intervalo temporal, ao mesmo cargo de ou-
trora no se caracteriza por reeleio.
Em nosso pas, em consonncia com os preceitos originais das Constituies de 1891,
1934 e 1988, a reeleio do Chefe do Executivo era proibida para o pleito imediatamente seguin-
te, todavia no final do primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique Cardoso a regra foi
alterada, com a aprovao da Emenda Constitucional n16/974. A partir de ento foi permitido
aos ocupantes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal estender seu mandato por mais
um perodo. Atravs dessa inovao foi estabelecida nova redao ao 5 do art. 14, ao caput
4 BRASIL. Emenda Constituio n. 16, de 1997. D nova redao ao 5 do art. 14, ao caput do art. 28, ao inciso II do art. 29, ao caput
do art. 77 e ao art. 82 da Constituio Federal, 04 jun. 1997. Disponvel em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/
Emc/emc16.htm >. Acesso em: 21 maio 2016.
256
do art. 28, ao inc. II do art. 29, ao caput do art. 77 e ao art. 82 da Constituio.5
J em relao reeleio parlamentar, no existe em nossa Constituio previso que
limite, regularize e nem tampouco legitime. Surgem ento questionamentos: por que o instituto
da reeleio tratado diferentemente em relao ao legislativo? Se a reeleio para os parlamen-
tares no prevista na constituio por que continua sendo constitucional?
Vale salientar que nem todas as repblicas ocidentais permitem o instituto da reeleio.
Nos EUA, por exemplo, conforme assinala Rocha (1999, p. 200), foi aprovado, a partir de 1990,
em vinte e dois estados, o limite de mandato. Da em diante ficou estabelecida a limitao de
mandatos eletivos estaduais, com a legitimidade dada por 23 milhes de americanos que vota-
ram - de forma expressiva - a favor dessa regularizao eleitoral.
Para muitos, ao ter o mandato estendido por mais um perodo atravs da reeleio, o
bom poltico ter mais tempo para colocar em ao as metas traadas em seu plano de gover-
no. Alm disso, a reeleio pode ser tida como um atestado de qualidade e aprovao em relao
ao ltimo exerccio do mandatrio, pois no pode se negar que a sucesso de mandatos possui
seu vis democrtico, haja vista a legitimidade dada ao cidado para optar, nas urnas, pela
continuao do mandato. Todavia, na prtica - talvez por falta de amadurecimento e conscien-
tizao poltica do eleitorado esse instituto acaba por proporcionar um resultado desvirtuado
e privilegia certos candidatos.
O instituto da reeleio como j apontado no tpico anterior fere os princpios de
alternncia no poder, da limitao temporal e, principalmente, da equidade nas condies de
competio poltica, permitindo a perpetuao das elites polticas no poder6. Esse continusmo
poltico alm de no oxigenar os quadros pblicos acaba por personalizar o governo.
Na maioria dos casos, a reeleio acaba por ter sua finalidade desvirtuada, sendo usada
como via para os polticos se perpetuarem na vida pblica. Muitos deles abandonam sua profis-
so de origem para passar a viver de poltica. Por exemplo: um mdico que passa doze anos
ocupando cargo eletivo encontraria obstculos para retornar ao exerccio profissional de outro-
ra, pois quanto maior o tempo do afastamento, maiores dificuldades h para se reestabelecer no
mercado, o que acaba por incentivar a vontade de permanncia como parlamentar.
Pertencer a partidos polticos grandes e organizados, j ter sido eleito (especialmente
na prpria Cmara dos Deputados) e possuir alta capacidade de arrecadao de recursos fi-
nanceiros apresentam-se como condies determinantes para a vitria do candidato nas urnas
5 Art. 14 [...] 5 O Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido,
ou substitudo no curso dos mandatos podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente. Art. 28. A eleio do Governador e
do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-seno primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no
ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse
ocorrer em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o disposto no art. 77.
Art. 29 [...] II - eleio do Prefeito e do Vice-Prefeito realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao trmino do mandato dos
que devam suceder, aplicadas as regras do art. 77, no caso de Municpios com mais de duzentos mil eleitores;
Art. 77. A eleio do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica realizar-se-, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em pri-
meiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato presidencial vigente.
Art. 82. O mandato do Presidente da Repblica de quatro anos e ter incio em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleio.
6 Como exemplo, podemos destacar a famlia Alves no Rio Grande do Norte, que na figura do Henrique Alves, se manteve no poder a
mais de 40 anos.
257
(CERVI e outros, 2014). O candidato que ocupa cargo poltico goza de privilgios que seriam
inerentes ao uso da mquina pblica. Tendo em vista que esse candidato est exposto na mdia,
teria mais facilidade para arrecadar financiamentos e ainda pode utilizar de recursos governa-
mentais para angariar maior contingente eleitoral. Consequentemente, ter maior vantagem na
competio pelo pleito em questo.
Como j salientado, alternncia no poder um princpio basilar do sistema republi-
cano ora institudo. Alm de a oxigenao dos cargos se apresentar como medida impres-
cindvel, atravs dela que existe a possibilidade de surgir novas lideranas polticas, pois
no momento que determinados polticos se perpetuam nos cargos isso acaba por dificultar a
descoberta de novas lideranas. Dessa maneira, faz-se necessrio a existncia de, no mnimo,
um intervalo entre os mandatos.
Pode parecer quase utopia uma mudana nesse quadro, contudo j se tem visto algu-
mas alteraes significativas na sistemtica eleitoral que fomenta passos para uma mudana na
estrutura da Eleio. Um exemplo disso a Lei da Ficha Limpa7 (LC 135/10)8. Quando ainda era
projeto de lei causou muita incredulidade sobre sua aprovao. No entanto, no s foi aprovado,
como se destaca como um grande passo para a consolidao das nossas estruturas republicanas.
A regularizao da eleio tanto pode acontecer por fora conjunta dos prprios po-
lticos, como atravs de plebiscito. Os cidados poderiam decidir sobre essa questo em urnas
e sua deciso vincularia o poder legislativo. Por no possuirmos em nosso sistema a figura do
recall (revogao de mandatos), que consiste na destituio do poltico pela populao, a pro-
positura de um plebiscito para solucionar esse dilema atuaria como uma ferramenta anloga.
Para alguns polticos, a maior preocupao no fazer um bom governo, mas sim buscar
condies de se reeleger. Implantar um limite para reeleio ou at mesmo retir-la do sistema
poder resultar em um maior comprometimento do poltico com o plano de governo apresentado.
Defender uma limitao na reeleio ou, at mesmo, o seu fim j foi objeto de diversas
propostas de Emendas Constitucionais, que objetivavam dar uma nova redao ao 5 do art.14
da Constituio. Uma das manifestaes nesse sentido partiu da senadora Ldice da Mata (do
PSB-BA), que apresentou Proposta de Emenda Constitucional n32/20149, visando ao fim da
reeleio para os cargos do Executivo. Sua justificativa fundamenta-se na imoral aprovao
da EC n 16/1997, que permitiu a reeleio dos chefes do poder executivo. Desde ento, todos
7 Projeto de Lei criado atravs da iniciativa popular. Buscou combater a corrupo eleitoral e foi aprovado graas forte mobilizao dos
brasileiros. Tornou-se marco fundamental para a democracia e para a luta contra a corrupo e a impunidade no pas. Fora sancionada
em 2010 e publicada em junho do mesmo ano. A lei contou com 1,3 milho de assinaturas de cidados de todos os estados brasileiros
e do Distrito Federal. Apresenta-se como uma ferramenta legal que visa garantir que os mandatos eletivos, executivos ou legislativos,
sejam exercidos por representantes qualificados para a funo, resguardando-se a probidade administrativa e prevenindo-se eventuais
desvios de conduta dos mandatrios eleitos. Assim, a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) veio em boa hora, com o objetivo de garantir a
probidade dos agentes polticos e a moralidade dos cargos pblicos eletivos, ao elaborar uma srie de proibies e normas de condutas
que devem ser observadas pelo candidato a um cargo eletivo.
8 Altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o 9 do art. 14 da Constituio Federal, casos
de inelegibilidade, prazos de cessao e determina outras providncias, para incluir hipteses de inelegibilidade que visam a proteger a
probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato.
9 BRASIL. Proposta de emenda Constituio n. 32, de 2014. Estabelece o fim da reeleio para Presidente da Repblica, Governa-
dores de Estado e do Distrito Federal e Prefeitos. Braslia, 29 out. 2014. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/
getPDF.asp?t=155695&tp=1>. Acesso em: 21 maio 2016.
258
os Presidentes da Repblica que se candidataram e venceram nas urnas tiveram o direito de se
reeleger e foram eleitos!
A autora da referida PEC afirma tambm que a reeleio provoca desequilbrios na
disputa eleitoral, no s em razo da indevida utilizao da mquina estatal pelo candidato
reeleio, como tambm pelo prejuzo causado governabilidade, em razo da dedicao do
titular do mandato sua campanha eleitoral. Alm disso, a senadora ainda salienta que a reelei-
o contribui para que ocorra a perpetuao de dinastias no poder e diminui a rotatividade dos
titulares caracterstica basilar da democracia.
No mesmo sentido, o Senador Walter Pinheiro (do PT-BA) apresentou para aprovao
a PEC n 35/201410. Em sua justificativa, o parlamentar evidenciou que a reeleio permanece
como uma forma de subverter o princpio da alternncia no poder, que uma das caractersticas
essenciais dos regimes democrticos e facilita o uso indevido da mquina pblica em proveito
prprio, por consequncia influncia desigualmente a disputa eleitoral.
O deputado Simplcio Mrio (PT-PI), foi mais alm, props atravs da PEC n
459/200511 que os candidatos a senadores, deputados federais, estaduais, distritais e vereadores
s poderiam ser reeleitos para um nico perodo subsequente. Buscou, portanto, estabelecer li-
mites para a reeleio dos detentores de mandato representativo no mbito do poder legislativo.
Para justificar sua proposta, afirmou que a legislao eleitoral brasileira ao permitir a sucesso
de mandatos ininterruptos de um nico cidado, favorece o surgimento e a disseminao, por
todo o pas, de verdadeiros feudos eleitorais, inclusive nas grandes e mdias cidades. Alm
disso, assevera que permitir que a reeleio continue corrobora para a perpetuao no poder de
polticos favorecidos pelo poder econmico e pelas oligarquias partidrias, inibe a renovao da
representao parlamentar e favorece o personalismo poltico.
Nesse mesmo vis, a PEC n 50/201412 - de autoria da senadora Vanessa Grazziotin
(PCdoB/ Amazonas) props a regulao da reeleio dos detentores de mandatos eletivos do
legislativo. Em sua fundamentao, a parlamentar asseverou ser um dos mais graves problemas
da democracia brasileira o afastamento existente entre a sociedade e os seus representantes e
atribui como um dos fatores condicionantes desse resultado a profissionalizao do poltico.
Com a aprovao, segundo a autora, evitar-se-ia a profissionalizao da poltica e permitiria
uma renovao dos quadros dirigentes de nosso pas.
10 BRASIL. Proposta de emenda Constituio n. 35, de 2014. Altera os artigos 14, 17, 27, 28, 29, 44, 46, 57 e 82 da Constituio, es-
tabelece a coincidncia das eleies e a proibio da reeleio para cargos do Poder Executivo, dispe sobre acesso ao fundo partidrio,
estabelece regras de transio e submete a referendo as alteraes relativas a sistema eleitoral. Disponvel em: <http://www.senado.gov.
br/atividade/materia/getPDF.asp?t=155689&tp=1>. Acesso em: 21 de maio de 2016.
11 BRASIL. Proposta de emenda Constituio n. 459, de 2005. D nova redao ao 5 do art. 14 da Constituio Federal, dispondo
que os Senadores, Deputados Federais, Estaduais, Distritais e Vereadores podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente.
Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=300441>. Acesso em: 21 maio 2016.
12 BRASIL. Proposta de emenda Constituio n. 50, de 2014. Acrescenta os incisos I e II ao 5, do art. 14 da Constituio, para
regular a reeleio dos detentores de mandatos eletivos do Legislativo. Disponvel em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/
materias/-/materia/119393>. Acesso em: 21 maio 2016.
259
Por fim, a PEC 113-A/201513, de autoria da Cmara dos Deputados, conhecida com a
emenda da Reforma Poltica prope mudanas no sistema eletivo brasileiro. Entre seus pontos
est proibio da reeleio para os cargos do executivo. Atualmente, o projeto est em discus-
so no Senado. Por falta de qurum a discusso da matria foi suspensa em novembro de 2016.
Dessa maneira, instituir uma limitao/fim da reeleio de mandatos eletivos e esta-
belecer igualdade na disputa dos pleitos contribui para a moral poltica e renova os ideais de
repblica. Conforme acentuado por Bobbio (2002, p.59) o fenmeno do poltico profissional j
foi identificado por diversos cientistas polticos, merecendo reprovao quase unnime. Assim,
urge a necessidade de se colocar em pauta essa discusso.
A Constituio, paralelamente ao princpio republicano e da forma federativa de Es-

tado, princpios fundamentais da organizao do Estado, incorporou o Estado Democrtico
de Direito, conjugando o ideal democrtico ao Estado de Direito, de forma a expressar no s
garantias legais e jurdicas, mas tambm conquistas democrticas, dentre as quais se encontra
o exerccio ampliativo dos direitos polticos.
Nesse cenrio, a escolha de representantes para o pas implica necessidade de con-
dies que garantam a isonomia e mitiguem mecanismos que contribuem para a perpetuao
dos mesmos polticos nos cargos eletivos, como o instituto da reeleio. Muito embora possa
parecer que a possibilidade de a pessoa j detentora de mandato eletivo concorrer novamente
ao mesmo cargo ou inclusive a cargo distinto, seja fomentadora de um processo de eleio sem
limitao de escolhas o que ocorre, na verdade, o reverso, uma vez que privilegia quem j est
no exerccio do poder.
A democracia indireta tem por trao marcante a temporalidade no exerccio das fun-
es polticas, sendo que a reeleio desmedida fere frontalmente os princpios da alternncia,
da limitao temporal e das condies igualitrias de disputa eleitoral, outrora j destacados.
Um dos maiores defeitos da reeleio reside no fato de o cargo acabar sendo tratado como um
patrimnio pessoal do governante ou parlamentar, que, no raro, pessoaliza a gesto, descarac-
terizando por completo o carter de coisa pblica e governo do povo.
Uma possvel soluo para minimizar os impactos negativos da reeleio pode ser tal-
vez a regulao do instituto, na tentativa de estabelecer um maior comprometimento do poltico

com o plano de governo apresentado e coibir a mera perpetuao no cargo.
13 BRASIL. Proposta de emenda Constituio n 113a, de 2015. Reforma as instituies poltico-eleitorais, alterando os arts. 14,
17, 57 e 61 da Constituio Federal, e cria regra temporrias para vigorar no perodo de transio para o novo modelo, acrescentando
o art. 101 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Disponvel em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/
materia/124425/pdf. Acesso em:20 janeiro 2016.
260
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THE RE-ELECTION AND THE INSTITUTION OF THE PROFESSIONAL

POLITICIAN : AN ANALYSIS UNDER THE BIAS OF REPUBLICAN PRINCIPLES
ABSTRACT
This analysis proposes to examine, according to republican principles,
the issue of re-election. This fact not only goes against the ideal of a
democratic republic, but also consolidates the political clientelism. De-
fending a limitation of re-election or even your order has been a subject
of several Proposals for Constitutional Amendments. In this sense, this
261
research is justified because the temporariness of elective mandates is
inherent to democracy. Making use of a descriptive theoretical method-
ology, this analysis is developed in order to rekindle the fire of discus-
sions surrounding the re-election institute.
Keywords: Republic. Democracy. Re-election.
262
Recebido 27/12/2017
Aceito 02/05/2017
SER OU DEVER-SER, EIS A QUESTO: UM RESGATE DA FENOMENOLOGIA DA

JURIDICIZAO PONTEANA
Magdiel Pacheco Santos1
RESUMO
O presente artigo, desenvolvido metodologicamente na perspectiva de
reviso de literatura, analisou a teoria do fato jurdico na perspectiva do
pensamento ponteano. Inicialmente, a reflexo partiu da compreenso
da topologia dos mundos ftico e jurdico, buscando, dentro da realida-
de cultural, alcanar o delimitado cenrio do Direito e da norma jurdi-
ca. Por sua vez, contextualizada a reflexo nessa conjuntura, a anlise
assumiu uma perspectiva lgico-formal para compreender a norma ju-
rdica e, por conseguinte, o fato jurdico. Por fim, a anlise trouxe tona
crticas doutrinrias e ponderaes quanto incidncia do fato jurdico
e sua aplicao.
Palavras-chave: Incidncia. Norma jurdica. Juridicizao. Ser. Dever-
-ser. FIDES, Natal, V. 8, n. 1, jan./jun. 2017.
1 INTRODUO
Diante da dinamicidade contempornea, qualquer jurista pode incorrer numa precipi-

tao pragmtica sem se permitir a devida reflexo sobre o Direito. Nesse cenrio veloz, quando
no ocorre a devida cautela, uma postura de vigilncia epistemolgica, tanto na formao do
jurista quando no exerccio cotidiano, possvel que reflexes cruciais sejam postas em segundo
1 Especialista em Filosofia e Teoria do Direito pela PUC Minas. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Dam-
sio de Jesus. Especialista em Gesto Pblica pela Universidade Federal do Maranho (UFMA).
263
plano, desenhando um cenrio de genuna crise sobre o pensar jurdico.
Nessa conjuntura de resgate, que est contextualizada a presente reflexo sobre a fe-
nomenologia da juridicizao. O presente trabalho busca trazer tona tal aspecto essencial para a
formao de qualquer jurista, mas que tem sido omitido ou abordado de maneira superficial. Ta-
manha a imprudncia do cenrio da formao jurdica hodierna que no incomum causar sur-
presa a meno a tal objeto de estudo. Assim, questionar sobre qualquer noo elementar de fato
jurdico ou de juridicizao chega a soar como matria aliengena formao acadmica bsica.
Logo, no possvel admitir que, na formao acadmica, se busque falar em efeitos,
obrigaes, aes e pretenses, sem que se tenha detido momento mnimo sobre o entrelaa-
mento entre o mundo ftico e o mundo jurdico. Entretanto, no so poucas as vozes que atestam
que o ser e o dever-ser j no tm espao na formao fordista das universidades que confun-
dem o Direito, como cincia, com a repetio acrtica2 e padronizada do contexto concurseiro.
Ento, buscando a reflexo sobre aspecto elementar do pensar jurdico, o presente tra-
balho, utilizando-se de pesquisa bibliogrfica, faz o recorte na perspectiva lgico-formal pon-
teana e do professor Marcos Bernardes de Mello. Porm, antes, fez-se necessrio a contextuali-
zao do debate no ambiente cultural e, posteriormente, no universo jurdico. Por conseguinte,
estabelecida a conjuntura da reflexo, ento, foi tratada a estrutura normativa na perspectiva
no sancionista, buscando compreender os mecanismos que possibilitam a incidncia da norma
jurdica.
Por fim, assentadas as noes bsicas sobre norma jurdica e a incidncia, foram trazi-
das tona crticas e ponderaes sobre a teoria do fato jurdico feitas por juristas atentos ao giro
lingustico, como Paulo de Barros Carvalho, Adrualdo de Lima Cato, Andreas Joachim Krell
e Torquato da Silva Castro Jnior.
2 DO UNIVERSO FTICO E DO UNIVERSO JURDICO: UMA

CONTEXTUALIZAO NECESSRIA
Desde os questionamentos mais naturais, atravs do desenvolvimento de narrativas

mitolgicas, a mente humana sempre questionou as mincias da aparente obviedade que o
existir. Inclusive, para Kelsen (1992), o ponto de partida dessa busca pelo saber seria a prpria
carncia de confiana do ser humano em seus prprios sentidos, gerando certa inquietao com
este mundo autocriado e auto-ordenado de conhecimento.

Categorizando a compreenso da existncia, conforme a terminologia adotada por Mi-
guel Reale (2004), haveria, ento, duas espcies de realidade3: realidade natural e, outra, reali-
2 Sobre essa acriticidade na formao do jurista, Torquato Castro Junior (2010, p. 651) afirma sem rodeios que todo mundo capaz de
relatar: seu rei mandou dizer que .... Ser isso uma cincia que outra questo.
3 Realidade o modo de ser das coisas existentes fora da mente humana e independentemente dela, possuindo as qualidades de alteri-
dade e resistncia em relao ao sujeito cognoscente. As dualidades mundo interior/mundo exterior e o mundo/esprito so frequente-
mente empregadas pelas cincias e pela filosofia quando se trata de definir o que o real (ARAJO, 2011, p. 15).
264
dade humana, cultural ou histrica.
Naquele primeiro mbito, o tctil, o sensvel, o observvel norteia as apreenses si-
nestsicas do ser humano. Assim, como destaca Clarice von Oertzen (2011), tal universalidade
possui caracterstica em termos de tempo e espao, nos moldes de objetos fsicos concebidos
pelo determinismo causal. Nesse aspecto, a faceta da realidade se mostra em seu estado bruto,
natural, no estando sob qualquer lapidao do intelecto humano.
Os seres e as coisas inanimadas se revelariam, ento, sem interferncia antrpica in-
tencional, submetidos a leis naturais regidas sob a gide da causalidade4. O dinamismo da vida
estaria pautado na relao de causa e efeito, tal como entre o calor e a dilatao; a morte da
presa e o alimento do predador. Conforme as palavras clssicas de Giorgio Del Vecchio (1979,
p. 559), cada fenmeno, em vez de ser encarado na sua concreta singularidade, visto nas suas
relaes com o fenmeno antecedente que, ao produzir-se, necessariamente o determina.
Entretanto, paralelamente a esse universo natural, haveria espaos com manifestaes
interventivas da inteligncia e da vontade humana. Na realidade cultural ou histrica, no ape-
nas existiriam mais coisas e homens; mas, sim, coexistiriam homens (REALE, 2004). E, justa-
mente por existir essa convivncia, passaria a ser possvel exsurgir um cenrio para a atuao
criadora do homem, isto , para a manifestao da cultura. Fala-se, ento, de uma dimenso
social do homem, onde ocorre a transcendncia da subjetividade do eu e se torna possvel a
polaridade do eu-tu (COSTA, 2009, p. 27).
Destarte, nessa realidade cultural, no se fala apenas na ocorrncia de fenmenos na-
turais, em descries da facticidade; nessa seara da existncia, o agir humano se manifesta de
forma inventiva, realizando inclusive juzos de valores sobre a realidade apreendida, isto , em
apreenses, anlises axiolgicas ou teleolgicas da realidade. Aqui, nesse aspecto, o princpio
da causalidade no permite distinguir, pois, realidade e valor das coisas (VECCHIO, 1979, p.
561). Ento, fala-se no em juzo de causalidade, mas juzo de imputao. Justamente esse se-
gundo tipo de apreciao que norteia, dentro da dinmica da outridade do ser-social (COS-
TA, 2009, p.27), as instituies de controle social, como a Moral, a Religio e em posio mais
destacada para a presente anlise o Direito.
Ento, gravitando a reflexo agora no mundo cultural, de se observar que se passa a
trabalhar com a categoria de juzo, isto , de determinao de um predicado em relao a um
determinado objeto ou ente, no havendo apenas as conexes de causa e efeito inerentes su-
pramencionada realidade natural. Tal aspecto de estabelecimento de um juzo e, por conseguin-

te, de um paradigma axiolgico caracterizam as leis culturais. Conforme Miguel Reale (2004,
p.29, grifo nosso), uma lei cultural se constituiria numa tomada de posio perante a realidade,
implicando o reconhecimento da obrigatoriedade de um comportamento, temos propriamente o
que se denomina regra ou norma.
4 Sobre a causalidade no mundo ftico, para Ihering, nada ocorre no mundo de per se (causa sui); tudo o que acontece, i. e., toda mod-
ificao no mundo sensvel, consequncia de outra precedente, sem a qual ela mesma no teria surgido. Este fato postulado por nosso
pensamento e confirmado pela experincias designamos, como se sabe, por lei de causalidade (IHERING, 1979, p. 01).
265
Nesse mesmo aspecto, Norberto Bobbio (1995, p. 135) cirrgico ao distinguir o juzo
de valor e o juzo de realidade este ltimo denominado por ele como juzo de fato:
() o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a

formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro
a minha constatao; o juzo de valor representa, ao contrrio, uma tomada de posio
frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas
de influir sobre o outro, isto , de fazer com que o outro realize uma escolha igual
minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas.
Nota-se que, ento, somente possvel falar em juzo de valor e, por conseguinte,
em dever-ser e norma no mundo cultural. Porm, a presente reflexo, como se tem sinalizado,
est atrelada ao Direito havendo, assim, a necessidade de recortar a realidade cultural nessa
esfera. Como contextualiza Adriano Soares (2009, p. 158), o Direito objeto cultural, formado
pela interseco dos dois mundos: ser e dever-ser, realidade e pura idealidade. Nessa mesma
perspectiva, Eros Grau (2008, p. 20) assevera que produto cultural, o direito , sempre, fruto
de uma determinada cultura. Por isso no pode ser concebido como um fenmeno universal e
atemporal.
Logo, imprescindvel ter em mente que o universo cultural no se limita ao mundo
jurdico, havendo todo um horizonte de ideias muito alm do ser e do dever-ser (COSTA, 2009,
p. 157):
Embora haja uma contraposio lgica entre ser e dever-ser, ontologicamente no

absorvem toda a complexidade do campo de objetos possveis. Enquanto os objetos
reais se enquadram no domnio do ser, e os normativos (tica pura, p. ex.) no do dever-
ser, os objetos ideais (os nmeros, as relaes matemticas etc.) e os culturais (jurdicos,
econmicos, histricos, ticos etc.) no se acomodam naquela reduo lgica.
Entretanto, no obstante a delimitao da reflexo no mundo jurdico j representar

fixao relevante diante da vastido do universo cultural, imprescindvel que o cenrio reflexi-
vo seja mais bem delineado a fim de que no se incorra em qualquer confuso na anlise da ju-
ridicidade. Para tanto, faz-se necessria a recordao de que o fenmeno jurdico se desenvolve
em trs dimenses: dimenso poltica, dimenso normativa e dimenso sociolgica (MELLO,
2014). Seguindo o apuro cientfico do professor Marcos Bernardes de Mello, cuja obra Teoria
do Fato Jurdico assume uma importncia paradigmtica nesse trabalho, necessrio contex-
tualizar a presente reflexo na dimenso normativa, convergindo principalmente no mbito da
Teoria Geral do Direito.
Nesse instante, vlido ratificar que a distino realizada entre universo natural e
o universo jurdico est bem distante de qualquer especulao desnecessria. Na verdade, tal
ponto de partida busca estabelecer, desde os primeiros passos da presente reflexo, o espao
comunicativo entre o ser e o dever-ser sob o qual se manifesta a fenomenologia da juridicizao.
Nesse mesmo sentido, as seguintes palavras de Pontes de Miranda (2012a, p. 59) estabelecem,
266
com a propriedade tpica, a importncia de discernir o mundo jurdico do universo maior em
que est inserido:
Quando se fala de fatos alude-se a algo que ocorreu, ou ocorre, ou vai ocorrer. O mundo
mesmo, em que vemos acontecerem os fatos, a soma de todos os fatos que ocorreram
e o campo em que os fatos futuros vo se dar. Por isso mesmo, s se v o fato como
novum no mundo. Temos, porm, no trato do direito, de discernir o mundo jurdico e
o que, no mundo, no mundo jurdico. Por falta de ateno aos dois mundos, muitos
rros se cometem e, o que mais grave, se priva a inteligncia humana de entender,
intuir e dominar o direito.
3 FENOMENOLOGIA DA JURIDICIZAO: NUANCES ENTRE O SER E O

DEVER-SER
Na celebrada obra Tratado de Direito Privado, em seu Tomo I, Pontes de Miranda

usa, como denominao para a introduo, a chamada Mundo Jurdico e Existncia dos fatos
jurdicos. Tal ttulo poderia bem sintetizar o presente momento desta reflexo, pois j houve a
contextualizao do universo jurdico; e, agora, a anlise transita especificamente para a deli-
mitao conceitual dos fatos jurdicos, isto , sua existncia e seus elementos. Posteriormente,
quando j estiverem assentadas as compreenses bsicas sobre o fato jurdico, sero trazidas
tona as divergncias e os debates acadmicos que entremeiam a incidncia e a aplicao jur-
dica.
3.1 Norma e Fato Jurdico
Inicialmente, como j se tem destacado desde as primeiras ideias nesse trabalho, o

universo jurdico tem a sua amplitude em conformidade com as dimenses do espao relevante
para o ser humano. Como bem afirma Tercio Sampaio Ferraz Junior (2012, p. 01), o direito
um mistrio, o mistrio do princpio e do fim da sociabilidade humana. Logo, o estudo da g-
nese do fenmeno jurdico, isto , da leitura do dever-ser sobre o ser5, tem o lcus de abrangn-
cia os prprios limites existenciais do Direito. Como afirma brilhantemente Norberto Bobbio
(2001), chegamos a acreditar que estamos livres, mas, na verdade, estamos envoltos numa rede
espessa de regras de conduta que abrangem nossa existncia desde o nascimento at a morte.
De todo modo, a maior parte destas regras j se tornaram to habituais que no apercebemos
mais da sua presena (BOBBIO, 2001, p. 24).
Desta feita, como se tem tratado, os fatos da vida so encapados pela juridicidade,
5 Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurdicos ou que tm qualquer conexo com o Direito por exemplo, uma
resoluo parlamentar, um ato administrativo, uma sentena judicial, um negcio jurdico, um delito, etc. , poderemos distinguir dois
elementos: primeiro, um ato que se realiza no espao e no tempo, sensorialmente perceptvel, ou uma srie de tais atos, uma manifes-
tao externa de conduta humana; segundo, a sua significao jurdica, isto , a significao que o ato tem do ponto de vista do Direito
(KELSEN, 2006, p. 02).
267
apresentando-se como releitura normativa e jurdica da existncia sensvel e cultural. Entretan-
to, estabelecida a abrangncia existencial do fenmeno jurdico, resta ainda em aberto a perqui-
rio que tem norteado a presente reflexo: o que vincularia o ser ao dever-ser? Isto , como se
daria esse processo de juridicizao da vida? No contexto epistemolgico da Teoria Geral do
Direito, a resposta para tais questionamentos perpassa, necessariamente, pela compreenso da
norma jurdica e a dinmica da sua incidncia.
Dentre os aspectos que distinguem o Direito dos demais processos de adaptao social,
a fora de incidncia se mostra como caracterstica duradoura, por corporificar a coercitividade
no impacto do ordenamento jurdico na busca pela estabilidade social (ARAJO, 2011). Como
se tem indicado, o mundo do Direito formado por fatos jurdicos. Entretanto, a compreenso
dessa estrutura jurdica est intimamente relacionada ao discernimento da prpria estrutura e
do exerccio da norma jurdica; pois, como ser visto detalhadamente, os fatos jurdicos resul-
tam da incidncia da norma jurdica.
Seguindo a aspirao desta reflexo acadmica, elenca-se a definio do professor
Marcos Bernardes de Mello (2014, p. 52) como conceito paradigmtico de norma jurdica a fim
de serem destrinchados alguns aspectos cruciais de sua estrutura normativa:
[] a norma jurdica constitui uma proposio atravs da qual se estabelece que,

ocorrendo determinado fato ou conjunto de fatos (= suporte fctico) a ele devem se
atribudas certas consequncias no plano do relacionamento intersubjetivo (= efeitos
jurdicos).
Como se pode observar no ensino paradigmtico do mestre alagoano, a completude de

uma norma jurdica est atrelada, necessariamente, a descrio do suporte ftico e a prescrio
dos efeitos jurdicos a serem atribudos a esse fato jurdico6. Doutro modo, como bem alerta o
autor em comento (MELLO, 2014), determinada proposio sem o suporte ftico e sem o precei-
to poder-se-ia at se mostrar como uma proposio lingustica completa, mas no teria sentido
algum na perspectiva lgico-jurdica. Ento, na perspectiva lgico-formal, a norma jurdica,
como proposio hipottica, poderia ser expressa, pela linguagem da lgica tradicional atravs
do processo denominado formalizao (VILANOVA, 2010): se SF ento deve ser P onde o
antecedente (ou hiptese) seria representado pelo suporte ftico (SF) e o consequente (ou tese)
pelo preceito (P), estando tais elementos conectados por um modal dentico. Assim, seguindo tal
perspectiva, tem-se como elementos da estrutura da norma jurdica: o suporte ftico e o preceito.
Conforme ensino de Pontes de Miranda (2012a, p.77), o suporte ftico ou, no original
alemo, Tatbestand da regra jurdica seria aqule fato, ou grupo de fatos que o compe, e
sbre o qual a regra jurdica ndice; sendo, na estrutura lgica da proposio normativa (p-nor-
6 de se destacar, entretanto, que tal posio, adotada explicitamente pelo magistrio do professor Marcos Bernardes de Mello, est
atrelada a perspectiva no sancionista da norma jurdica. Assim, para tal posio, adotada tambm por Pontes de Miranda, a norma
jurdica se apresentaria como proposio completa, limitando-se sua incompletude apenas a ausncia de suporte ftico ou ao preceito e
no previso (ou carncia) de sano.
268
mativa), o antecedente. Assim, nesse aspecto, a norma jurdica delimita o cenrio ftico sob o
qual incidir. Dessa maneira, como se pode perceber, no h limites prvios que delimitem os
fatos juridicizveis, isto , fatos do mundo que podem ser atrados para o universo jurdico ou,
ainda, suscetveis de entrada no mundo jurdico (MIRANDA, 2012a, p. 82). Assim, tem-se a
manifestao da funo classificadora da regra jurdica7, que distribui os fatos do mundo em
fatos relevantes e fatos irrelevantes para o direito, em fatos jurdicos e fatos ajurdicos (MI-
RANDA, 2012a, p. 77) o que denominado no Tratado de Direito Privado como esquemati-
zao do mundo fsico (2012a, p. 79).
Logo, compreende-se, de forma patente, que o suporte ftico ( fattispecie ou supuesto
de hecho) conceito pertencente ao universo ftico, ao mundo das coisas; podendo falar em sua
insero no universo jurdico, como ser visto, somente a partir da juridicizao (aspecto que
se excetua, como ser aprofundado, quando se tratar de outro fato jurdico como suporte fti-
co). Como esclarece o ensino ponteano, o suporte fctico ainda est no mundo fctico; a regra
jurdica colore-o, fazendo-o entrar no mundo jurdico (MIRANDA, 2012a, p. 78).
Entretanto, como bem alerta Marcos Bernardes de Mello, a terminologia suporte ftico
no tem conotao unssona. Na verdade, conforme o momento no processo da juridicizao, o
suporte ftico pode conotar: ou a descrio do fato relevante, como parte do enunciado lgico,
condicionante para a incidncia da norma jurdica; ou a designao propriamente dita do fato
quando j concretizado no mundo fsico. quela primeira distino, classifica-se como suporte
ftico hipottico ou abstrato j que sua existncia est limitada previso hipottica esculpida
na norma. Por sua vez, suporte ftico concreto designa os fatos previstos como hiptese que se
tornaram realidade no mundo ftico (MELLO, 2014).
Sobre o suporte ftico ainda, pertinente destacar que, diferentemente do que se pode
inferir primeira vista, a abrangncia dessa regulao jurdica no se limita aos fatos da vida,
mas pode abarcar tambm fatos jurdicos e efeitos jurdicos. Assim, ainda que, pela didtica, se
tem utilizado o universo ftico como o campo de incidncia da juridicizao, no h bice algum
que o fato do mundo, quando j tambm jurdico, no se constitua elemento de suporte ftico
(MIRANDA, 2012a). Como assevera peremptoriamente Marcos Bernardes (2014, p. 87), h
hipteses em que so os prprios fatos jurdicos que constituem o suporte fctico de outros fatos
jurdicos. E.g., a personalidade jurdica das pessoas jurdicas de direito privado (art. 45, do C-
digo Civil) elemento dos suportes fticos dos negcios jurdicos que tal pessoa jurdica realiza.
Ademais, aprofundando-se na anlise cirrgica do suporte ftico, o ensino de Marcos

Bernardes de Mello destrincha essa parte estrutural da norma jurdica em elementos subjetivos
e objetivos; elementos nucleares; elementos complementares e integrativos.
Em primeiro lugar, o elemento subjetivo concretizaria a necessria referibilidade a
7 Sobre a funo classificadora, Lourival Vilanova (2010, p. 60, grifo nosso) faz a seguinte anlise perspicaz: O que a norma ou o Direito
positivo podem fazer, livremente, selecionar as hipteses e selecionar as teses ou consequncias. questo fora da lgica, extralgica,
optar pelo antecedente A ou A ou A, bem como escolher para consequncia C ou C ou C. Tudo depende de atos de valorao,
sociologicamente situados e axiologicamente orientados. Mas, desde que foi posta normativamente a relao-de-implicao, da em
diante entra-se na rbita das relaes lgico-formais, no universo do ser do Direito: o logos como parte da ontologia do Direito.
269
sujeitos de direito (MELLO, 2014, p. 90), isto , a que sujeito de direito a eficcia jurdica afe-
taria. Como esclarece Pontes de Miranda (2012a, p. 83), os fatos juridicizveis, esto, sempre,
ligados a alguma pessoa, ou porque digam respeito a ela (), ou porque atinjam a sua esfera
jurdica, ou se refiram a seu modo de atuar.
O elemento objetivo, por sua vez, so os bens da vida que podem integrar os suportes
fticos. A possibilidade8 de tal integrao jurdica deve ser tanto de natureza jurdica isto ,
no deve existir norma jurdica que pr-exclua o liame jurdico quanto pela prpria natureza
atribuvel ou aproprivel por algum sujeito de direito em outras palavras, no h que se falar
no Sol ou espao csmico como elemento objetivo de um suporte ftico.
Em seu turno, os elementos nucleares, elementos complementares e elementos integra-
tivos do suporte ftico tambm merecem ser compreendidos individualmente. De forma con-
trastante, os elementos complementares no esto atrelados existncia do fato jurdico como
o so os elementos nucleares e completantes do ncleo , mas, sim, buscam complementar o
fato jurdico. Tais elementos somente esto presentes nos negcios jurdicos, pois, na realidade,
se apresentam como pressupostos de validade ou eficcia dos negcios jurdicos. Desta feita,
no h que se falar no preenchimento, e.g., da capacidade de agir ou da perfeio da manifes-
tao da vontade quanto ao fato jurdico no sentido restrito, ato-fato jurdico ou de fato ilcito
sentido amplo.
Noutro ponto, os elementos integrativos esto atrelados especificamente apenas ao pla-
no da eficcia dos fatos jurdicos, isto , atuam no sentido de que se irradie certo efeito que
se adiciona eficcia normal do negcio jurdico (MELLO, 2014, p. 97). Exemplo clssico de
elemento integrativo o registro, nos negcios jurdicos referentes aos direitos reais sobre im-
veis, no Registro de Imveis (art. 1.227, do Cdigo Civil).
Em sntese, pode-se afirmar que os elementos nucleares (e os completantes), os ele-
mentos complementares e os elementos integrativos so facilmente identificados pelas conse-
quncias de suas ausncias. Enquanto as ausncias dos elementos nucleares impedem a for-
mao do fato jurdico, as carncias dos elementos complementares e os integrativos afetam a
eficincia do fato jurdico. Em outras palavras, a falta do elemento nuclear afeta a existncia do
fato jurdico, enquanto a lacuna de elemento complementar ou integrativo acarreta a ineficcia
ou a invalidade do fato jurdico.
Pontes de Miranda (2012b, p. 253), enlaando as reflexes feitas at o presente momen-
to, assim desenhou a entrada no mundo jurdico dissecando o suporte ftico da regra jurdica:
O fato jurdico provm do mundo fctico, porm nem tudo que o compunha entra,
sempre, no mundo jurdico. entrada no mundo do direito, selecionam-se os fatos
que entram. o mesmo dizer-se que soma dos elementos do que, no mundo fctico,
8 Lourival Vilanova esclarece que se a norma prescreve o que factualmente impossvel, que carea de sentido, ou prescreve o que
factualmente necessrio, tal norma teria sentido sinttico, mas no sentido semntico. Em outras palavras, []enunciados [destitudos
de sentido semntico] so exemplos bem construdos, com as partes da orao e as partes sintticas da estrutura lgica em congruncia
com os modelos. Mas se evitam o sem-sentido formal representam contra-senso factual (VILANOVA, 2010, p. 38, grifo nosso) .
270
teramos como fato, ou como complexo de fatos, nem sempre corresponde suporte
fctico de regra jurdica: no dizer o que que cabe no suporte fctico da regra jurdica,
ou, melhor, no que recebe a sua impresso, a sua incidncia, a regra jurdica discrimina
o que h de entrar e, pois, por omisso, o que no pode entrar.
Avanando, como j fora destacado, na perspectiva no sancionista adotada, alm do

suporte ftico, o preceito (ou disposio) um dos elementos estruturais da norma jurdica.
O preceito, ou disposio, constitui a parte da norma jurdica em que so prescritos
os efeitos atribudos aos fatos jurdicos, ou ainda, em outras palavras, toda e qualquer conse-
quncia jurdica que se atribua a um fato jurdico constitui eficcia jurdica, objeto, portanto de
um preceito (MELLO, 2014, p. 111). Nessa parte da estrutura normativa, h a previso quanto
a eficcia jurdica, isto , a eficcia do fato jurdico.
Seguindo a ordem da presente reflexo, somente possvel falar em eficcia do fato
jurdico quando j ocorreu a eficcia normativa ou legal, ou seja, quando a norma j incidiu
sobre o suporte ftico concreto. Assim, no possvel falar em eficcia jurdica sem que haja
eficcia normativa (GONALVES, 2001). Porm, plausvel que haja a eficcia normativa, isto
, que exista o fato jurdico sem que haja eficcia jurdica, sem gerar efeitos. Isto ocorre, como
ser tratado, porque a norma se estrutura por um modal de natureza dentica, de uma relao
no necessria; uma relao que possibilita a ocorrncia da hiptese de incidncia, mas no a
ocorrncia do fato do preceito. Logo, para Pontes de Miranda, a eficcia legal de que decorre
o fato jurdico, enquanto a eficcia jurdica assinala as consequncias do fato jurdico j exis-
tente (KRELL, 2010, p. 84).
Passada a compreenso sobre o suporte ftico e o preceito, ainda sobre a estrutura
formal do p-normativo, necessrio, ligeiramente9, falar sobre o modal dentico. Lourival Vi-
lanova (2010, p. 58), referncia obrigatria em qualquer abordagem lgico-formal do Direito,
esclarece que o dentico no reside na hiptese como tal, mas no vnculo entre a hiptese e a
tese. Deve-ser o vnculo implicacional. Em outro giro: deve-ser a implicao entre a hiptese e
a tese.
Logo, resgatando a dicotomia inicial entre universo ftico e universo jurdico, a propo-
sio normativa ou dentica possui o conectivo ou functor dever-ser que estrutura a relao
formal da implicao corporificando, assim, juzo de imputao. Doutro lado, no universo
ftico, a proposio da espcie apofntica, isto , de contedo descritivo se apresenta na

estrutura sinttica S P, onde um modal altico, o conectivo apofntico implica o juzo de
causalidade na proposio (VILANOVA, 2010).
Por fim, necessrio esclarecer que, diferentemente do que pode ser compreendido
primeira vista, o fato jurdico no se resume a uma especfica norma sobretudo quando o
9 Diante da dimenso e do objetivo da presente reflexo, a anlise do modal dentico no pode assumir uma perspectiva exaustiva, ad-
entrando nos meandros de sua funo epistemolgica, sua metalinguagem, as categorias modais, os modos altico e dentico, etc. Para
apreciao madura e aprofundada sobre a matria, cf. VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So
Paulo: Noeses, 2010.
271
legislador opta pela tcnica da linguagem elptica , mas os fatos jurdicos devem ser compreen-
didos de forma integrada. Logo, a anlise dos elementos do fato jurdico, j tratados, isto , a
busca pelo suporte ftico e pelo preceito no deve se limitar a leitura isolada e restrita de uma
norma jurdica individual. Como bem alerta Adriano Soares da Costa (2009, p. 177), a comple-
xidade do Direito est relacionada justamente com a postura multidimensional e global que o
jurista deve ter diante do universo jurdico, onde o Direito deve ser compreendido como um
todo constitudo por diversas partes relacionadas, as quais no se confundem com usa soma,
nem sozinhas contm todas as propriedades do todo objetal.
3.2 Fenomenologia da juridicizao: distinguindo incidncia e aplicao
Ultrapassada a anlise estrutural da norma jurdica, destrinchando aspectos referentes

ao suporte ftico e ao preceito, chega-se, ento, ao momento no qual se justifica a teoria do fato
jurdico: a incidncia da norma jurdica.
Desde os primeiros passos da presente reflexo, tem-se afirmado a centralidade do fato
jurdico no universo jurdico. Mas o que justificaria esse carter primordial do fato jurdico?
Para teoria ponteana, e para o ensino de Marcos Bernardes de Mello10, a incidncia da norma
jurdica seria o fator justificador dessa primordialidade do fato jurdico, pois a incidncia jur-
dica se apresenta como etapa inafastvel de qualquer existir jurdico. Ou seja, a incidncia da
regra jurdica que torna jurdicos os bens da vida (MIRANDA, 2012a, p. 20).
A incidncia da regra jurdica ocorre com a suficincia do suporte ftico concreto. Isto
, realizando-se no universo sensvel os elementos fticos delineados hipoteticamente, a norma
jurdica incide e, por conseguinte, juridiciza esse recorte ftico da existncia. Na verdade, como
destaca Edvaldo Sapia (2001), a ideia de suficincia (e, de forma antnima, de deficincia) do
suporte ftico traz tona a concreo (ou no) dos elementos estruturais do suporte ftico j
tratados quais sejam: elementos nucleares e completantes do ncleo.
Na obra Teoria do Fato Jurdico, assim est definida, com maestria, a incidncia da
norma jurdica (MELLO, 2014, p. 116):
Composto o seu suporte fctico suficiente, a norma jurdica incide, decorrendo, da

a sua juridicizao. A incidncia , assim, o efeito da norma jurdica de transformar
em fato jurdico a parte do seu suporte fctico considerado relevante para ingressar
no mundo jurdico. Somente depois de gerado o fato jurdico, por fora da incidncia
que se poder tratar de situaes jurdica e de todas as demais categorias de eficcia
jurdica.
Por sua vez, utilizando-se de uma metfora com o processo de sublimao na estam-
paria, Pontes de Miranda (2012a, p. 65) esclarece o fenmeno da incidncia jurdica, isto , a
10 O mundo jurdico, est claro, se vale dos fatos da vida e, mais que isso, constitudo por eles prprios; resulta da atuao (incidncia)
da norma jurdica sobre os fatos, juridicizando-os, e no representa, por isso, uma decorrncia natural dos fatos (MELLO, 2014, p. 42).
272
fenomenologia da juridicizao:
Para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas isto , normas
abstratas incidam sbre les, desam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-
os jurdicos. Algo como a prancha da mquina de impresso, incidindo sbre fatos
que se passam no mundo [].
Na verdade, no obstante ser inolvidvel a contribuio da fenomenologia da juridi-

cizao para a histria da doutrina jurdica no Brasil, atualmente, doutrinadores de formao
acadmica lapidar como Paulo de Barros Carvalho, Adrualdo de Lima Cato11, Andreas Joa-
chim Krell e Torquato da Silva Castro Jnior levantam crticas e ponderaes12 aos ensinos de
Pontes de Miranda e, por conseguinte, do professor Marcos Bernardes de Mello.
possvel afirmar, apesar das singularidades, que essas vozes crticas ideia ponteana
da incidncia convergem num paradigma filosfico para a construo de suas apreciaes: a
linguagem. Nessa perspectiva, para que o destinatrio da norma alcance a mensagem norma-
tiva, isto , alcance as expresses irredutveis de manifestao do dentico (CARVALHO,
2015, p. 44), faz-se imprescindvel adentrar na seara do jogo da linguagem. Como contrape
Adrualdo de Lima Cato (2010), na teoria ponteana, persistiria uma compreenso pr-lingusti-
ca da fenomenologia da juridicizao, no havendo, assim, qualquer espao para a construo
interpretativa tanto do fato puro quanto para o fato j qualificado como jurdico. Assim, ainda
para Cato (2010, p. 19 e 20), o pensamento tradicional afirmaria a apreenso dos fatos (tanto
puro quanto jurdico) como mera ocorrncia lgica decorrente do conhecimento humano do
fato puro correspondente ao suporte ftico abstrato e o autor ainda questiona o conceito
de subordinao jurdica existe fora de um contexto lingustico prprio (jogo de linguagem)?.
Na mesma perspectiva, mas centralizando a anlise com campo do Direito Constitu-
cional e Administrativo contemporneo, Andreas Joachim Krell (2010, p. 79) contextualiza a
teoria do fato jurdico ponteana como uma teoria eminentemente pr-hermenutica e assevera,
de forma categrica, o seguinte julgamento:
Transferida para a rea diferenciada dos conceitos legais abertos e plurissignificativos

do moderno Estado intervencionista, dotados de um teor altamente poltico e de
uma baixa densidade mandamental, a prpria metfora da incidncia no plano
dos pensamentos perde sentido, visto que resta duvidoso ser possvel falar de uma
incidncia infalvel anterior aplicao concreta dessas normas pelos rgos estatais
competentes.
11 Como se ver, enquanto no captulo Uma viso pragmtica da noo de fato no direito: o carter interpretativo do fato jurdico,
presente na obra coletiva Revisitando a teoria do fato jurdico, de 2010, Adrualdo de Lima Cato se revela como um dos crticos mais
contumazes teoria ponteana, em obra posterior, j em 2013, esse mesmo autores passa a harmonizar a fenomenologia da juridicizao
com a problemtica da linguagem, reafirmando a acuidade do pensamento de Pontes de Miranda.
12 Outra proposta de leitura do pensamento ponteano que merece aluso a perspectiva da semitica jurdica. Nessa conjuntura, a obra
Incidncia Jurdica: teoria e crtica, da professora Clarice von Oertzen de Arajo, se mostra como leitura basilar onde elementos con-
ceituais da teoria peirceana e sua trade semitica trazem uma apreciao singular da incidncia jurdica e do pensamento de Pontes de
Miranda.
273
Por sua vez, como mais um pensador atento ao giro lingustico (linguistic turn) e s
lies de Wittgenstein, Torquato da Silva Castro Jnior assevera que a teoria do fato jurdico
seria marcadamente uma construo de base metafrica muito forte, onde o mundo jurdico
ponteano seria o espao imaginrio ideal para o desenvolvimento da incidncia da norma jur-
dica. Entretanto, no ponto de vista pragmtico, tal realidade terica, para Torquato Junior (2010,
p. 646 e 648, grifo nosso), no seria aceitvel, j que:
Para Pontes de Miranda, o direito j existiria enquanto tal, antes mesmo do momento
da sua aplicao. [] As regras e o sistema jurdico existiriam nesse modelo como
existem os sistemas lgicos, numa esfera de realidade ideal prpria, mas no menos
verdadeira e real que o mundo dos fatos. [] em Pontes de Miranda, o revestimento
de juridicidade que a regra de direito empresta ao fato pela incidncia decorre
instantaneamente, e como se independesse da interveno humana, da coexistncia
num determinado tempo. Assim ele encobre toda a problemtica da interpretao
dos fatos e das regras.
Logo, agrupando as crticas, possvel vislumbrar que, para tais crticos, as normas
no incidem por fora prpria e a percusso da norma pressupe relato em linguagem pr-
pria: a linguagem do direito constituindo a realidade jurdica (CARVALHO, 2015, p. 35 e
36). Portanto, diferentemente da estrutura de pensar de Pontes de Miranda, no seria possvel
falar na topologia de mundos (CASTRO JUNIOR, 2010) ftico e jurdico , pois no haveria
questes puramente de fato. Dessa maneira, persistiria um problema grave ao transformar a
compreenso formalidade ponteana da incidncia lgica da norma jurdica deixando de lado o
aspecto interpretativo do fato jurdico, j que a descrio normativa dos fatos so valoraes
invariavelmente inseridas no jogo da linguagem (CATO, 2010).
Diante das crticas, como defensor da teoria ponteana, Adriano Soares da Costa se des-
dobrou especificamente em relao s ideias de Paulo de Barros Carvalho, mas se pode utilizar
como rplica s apreciaes que gravitam em torno do giro lingustico. Para Adriano Costa
(2009, p. 53 e 54), o equvoco de tais crticas ocorre com a confuso entre o conceito de incidn-
cia e de aplicao da norma jurdica, que seriam aspectos inequvocos em Pontes de Miranda:
pela incidncia, no mundo do pensamento, que se d a objetivao conceptual,

simblica do processo de juridicizao; pela aplicao da norma jurdica que incidiu
que se d a objetivao social na concretude da vida. [] A incidncia da lei independe

da sua aplicao.
Logo, para Adriano Soares da Costa, as crticas fundamentadas na linguagem, sobre-

tudo o realismo lingustico de Paulo de Barros Carvalho, acabariam por restringir o universo
274
jurdico manifestao de uma linguagem competente por um ato de autoridade13. Porm, para
tal rplica, a confuso entre incidncia e aplicao excluiria da realidade jurdica as hipteses
em que os homens se submetem espontaneamente aos ditames estatais (COSTA, 2009, p. 55,
grifo nosso):
Grosso modo, apenas seria Direito o que as autoridades dizem que , no ato de
aplicao da norma. Essa amputao do fenmeno jurdico [] um reducionismo
injustificado, que retira do Direito sua funo de processo de adaptao social. []
Se a pessoa pra o carro quando o sinal est vermelho, atende norma jurdica que
determina ser essa a conduta devida; se o ultrapassa, sua conduta ilcita. H uma
significao social, meta-individual, no comportamento dessa pessoa: pouco importa
saibamos que tenha ocorrido, ou que tenha sido na calda da noite. A significao
objetiva, e adjetiva esse fato como jurdico pela causalidade da incidncia normativa.
Em seu turno, a obra de Marcos Bernardes de Mello que trata plano da existncia do
fato jurdico reserva tpico especfico para tratar das divergncias doutrinrias em torno da teo-
ria de Pontes de Miranda. Porm, as contrarrazes do professor alagoano se limitam a rebater
especificamente as crticas de Andreas Krell e de Paulo de Barros Carvalho, no entrando, com
profundidade, no mrito da crtica quanto ao giro lingustico. Na verdade, Marcos Bernardes
de Mello (2014, p. 132, grifo nosso), basicamente, se atm a delinear a distino entre aplicao
e incidncia:
Se a norma jurdica NJ, abstratamente, define os fatos ABC como suporte fctico
do fato jurdico FJ, ao qual imputa o efeito jurdico E, e no mundo aquele suporte
fctico (ABC) se concretiza, a norma NJ incide sobre ele, criando o fato jurdico
respectivo (FJ), o qual poder gerar a eficcia E. Esse processo ocorre na dimenso
dogmtica (normativa) do direito, portanto, em plano lgico, de valncia, no da
realidade fctica social. Porque independe de ato humano, pois se d simples
concreo do suporte fctico suficiente, a incidncia infalvel e sua veracidade no
necessita ser comprovada, fisicamente, em face da impossibilidade de ser percebida
por nossos sentidos. A aplicao da norma jurdica, diferentemente, ato humano
que se realiza no ambiente social, com a finalidade precpua de efetivar aquela eficcia
jurdica prevista, abstratamente, na forma incidente, de modo que, necessariamente,
sempre posterius em relao incidncia.
Ademais, em outro ponto, Marcos Bernardes destaca duas contradies no discurso

carvalheano (2014, p. 134):
13 Nesse trecho, Paulo de Barros Carvalho (2015, p. 35, grifo nosso) centraliza a participao da autoridade na aplicao/incidncia da
norma jurdica: [] importante dizer que no se dar a incidncia se no houver um ser humano fazendo subsuno e promovendo
a aplicao que o preceito normativo determina. As normas no incidem por fora prpria. Numa viso antropocntrica, requerem o
homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito, extraindo de normas gerais e abstratas outras gerais e ab-
stratas ou individuais e concretas e, com isso, imprimindo positividade ao sistema, que dizer, impulsionando-o das normas superiores
s regras de inferior hierarquia, at atingir o nvel mximo de motivao das conscincias e, dessa forma, tentando mexer na direo
axiolgica do comportamento intersubjetivo [].
275
Na concepo de Paulo de Barros Carvalho, a ideia de que a norma somente existe
quando criada no ato de aplicao pelo intrprete inverte, totalmente, os termos do
processo segundo o qual se desenvolve o fenmeno jurdico, pois: (i) termina pelo
comeo, se comparado com o modelo ponteano, uma vez que a incidncia ocorreria ao
final do processo; (ii) a norma jurdica somente passa a existir aps j concretizada a
situao ftica que ela regula, deixando sem explicao convincente como uma norma
posterior pode ser referida a um fato anterior e como se pode exigir do indivduo
segundo normas que no tem como conhecer, porque ainda no foram criadas.
Contudo, na obra Teoria do fato jurdico: uma abordagem lgica da deciso judicial,
o mesmo doutrinador Adrualdo de Lima Cato que fora listado como um dos crticos teoria
ponteana, traz ponderaes interessantes que buscam harmonizar a perspectiva jurdico-formal
da fenomenologia da juridicizao e a problemtica de linguagem14. Segundo Adrualdo Cato
(2013), soluo do problema estaria na compreenso de que incidncia no estaria limitada
a constatao do sujeito cognoscente da ocorrncia do suporte ftico concreto. Mas, sim, na
teoria ponteana, a incidncia capta a ocorrncia dos fatos no mundo como uma pressuposio
lgica. Logo, a incidncia, portanto, no pode ser negada. fenmeno lgico, que se passa no
pensamento, mas no simplesmente subjetiva. Sendo fenmeno lgico, no pode ser afastada
(CATO, 2013, p. 60).
Assim, Adrualdo de Lima Cato, em profunda anlise do sociologismo ponteano, sus-
tenta a compreenso da fenomenologia da juridicizao no devido lugar epistemolgico de for-
malizao do Direito compreenso esta que se coadunaria com o pensamento de Pontes de
Miranda do Direito como processo social de adaptao (CATO, 2013, p. 35):
[] possvel afastar a identificao da Teoria do Fato Jurdico com uma teoria

interpretativa simplista do Direito, ou mesmo retorno a teses do positivismo legalista,
como a ideia de a subsuno servir como mtodo de aplicao do Direito. Na verdade,
a separao entre incidncia e aplicao do Direito. Na verdade, a separao entre
incidncia e aplicao do Direito vai colocar a Teoria do Fato Jurdico em seu devido
lugar: o de servir como formalizao do Direito, e no como uma teoria da interpretao.
Aps as reflexes sobre a teoria do fato jurdico, resta necessrio gizar a envergadura
dessa teoria e, logicamente, do pensamento de Pontes de Miranda e a necessidade de maior
14 Na obra Teoria do fato jurdico, Adrualdo Cato (2013, p. 78 e 81) chega, no tpico em que problematiza o relativismo kelseniano, a
se contrapor ao pensamento de Paulo de Barros Carvalho, fazendo crtica acentuada: Segundo essa viso [a viso kelseniana tambm
defendida por Paulo de Barros Carvalho], fatos no existem em si mesmos. O que existem so descries lingusticas sobre eventos
contingentes e tais descries so as nicas coisas que esto ao alcance do homem. [] Esse discurso, que leva a afirmaes completa-
mente destoadas do senso comum, decorre da radicalizao da especificidade da linguagem jurdica, que seria a nica competente para
enunciar fatos jurdicos, e do no reconhecimento de que, mesmo diante da complexidade pragmtica da deciso judicial, no podemos
abrir mo da noo de verdade, que aparece na forma da noo de incidncia normativa.
276
perscrutao desse objeto de estudo.
Como se notou, certas crticas e ponderaes ainda no foram exaustivamente res-
pondidas pelos defensores da teoria ponteana do fato jurdico. As provocaes fundamentadas
no giro lingustico, bem como do carter metafrico do pensar ponteano, merecem um debru-
amento mais exaustivo, no devendo persistir silncio em relao s novas perquiries. Na
verdade, a problemtica da linguagem e dos pensamentos wittgensteinianos se mostra como um
oceano de densidade filosfica que, pela dimenso da presente reflexo, sequer teve os pontos
elementares sinalizados. Nesse aspecto, a fim de que se tenha uma anlise mais pragmtica da
fenomenologia da juridicizao, imprescindvel uma averiguao mais aprofundada nos par-
metros filosficos que esto presentes na filosofia contempornea.
Ademais, de se ressaltar ainda que tambm existem perspectivas de anlise do fato
jurdico que, diante do foco jurdico-formal desta reflexo, sequer puderam ser problematiza-
das como, por exemplo, a teoria do fato jurdico da perspectiva da semitica. Logo, tem-se
que, associada prpria densidade do pensamento ponteano, a possibilidade de estudos noutras
perspectivas, como o da semitica peirceana, ratifica a compreenso final da necessidade de
maior debruamento sobre a fenomenologia da juridicizao, inclusive buscando gerar mais
espao na cultura jurdica e, por conseguinte, na formao dos novos juristas.
Ao fim e ao cabo, acaba-se por compreender o presente trabalho como um momento
de contato preliminar teoria do fato jurdico obtendo xito no objetivo de resgate , sen-
do possvel vislumbrar um objeto de estudo interessantssimo para reflexes e pesquisas mais
aprofundadas e robustas. Na verdade, restou patente um convite a um debruamento no pensar
ponteano, buscando transcender a conjuntura de autor do Tratado de Direito Privado, alando
as provocaes epistemolgicas e metajurdicas desse pensador pernambucano.
Logo, a fenomenologia da juridicizao uma seara da teoria geral do Direito que me-
rece, pela sua importncia no imaginrio jurdico brasileiro, continuamente ser revisitada: seja
para compreender o tomo do universo jurdico, que o fato jurdico, seja para contrap-la com
a maturidade cientfica necessria.
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BEING OR OUGHT TO-BEING, THAT IS THE QUESTION: A RESCUE OF THE

PHENOMENOLOGY OF PONTES DE MIRANDAS JURIDICATION
ABSTRACT
This article, methodologically developed from the perspective of liter-
ature review, has examined the theory of the legal fact from the point
of view conceived by Pontes de Miranda. Initially, the reflection started
with the understanding of the topology of the factual and legal worlds,
seeking, within the cultural reality, to reach the delimited scenario of
the Law and the legal standard. Thus, having defined the context of
the deliberation, the analysis assumed a logical-formal perspective to
understand the legal standard, and, therefore, the legal fact. Finally, the
analysis brought forth doctrinal criticisms and considerations about the
incidence of the legal fact and its application.
Keywords: Incidence. Legal standard. Juridication. Being. Ought
to-being.
279
Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade
w w w. r e v i s t a f i d e s . c o m

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Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade

Natal/RN, 18 de Maio de 2017.

7 A DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA EM CASOS DE DESASTRES

18 A FUNDAMENTAO TICA DOS PUNITIVE DAMAGES E DO DEVER DE

31 A REVISTA NTIMA E SUA APLICAO NAS RELAES LABORATIVAS

49 EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS: A NECESSIDADE DE UMA CULTURA

74 INTENO E GESTO: POSSIBILIDADES LGICAS NO DIREITO

82 LIBERDADE JORNALSTICA NA ERA PS-POLTICA: UMA QUESTO PARA

99 O EXERCCIO DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO SUPERIOR

104 PSICOPATIA E CRCERE: UM ELEMENTO FULCRAL DA CRISE PRISIONAL

133 SEXO E PODER: A BIOPOLTICA DE MICHEL FOUCAULT

144 A DEMOCRACIA EM MIGALHAS: SARAMAGO E AS TENSES NA

158 A ETNOLOGIA JURDICA: O MTODO DA ANTROPOLOGIA CULTURAL

169 A INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENTRE PARTICULARES:

182 EUTANSIA: O LIAME ENTRE A DIGNIDADE, A AUTONOMIA E A MORTE

199 JUZES SONHAM COM OVELHAS ELTRICAS?: A (DES)NECESSRIA

213 LEVANDO O DIREITO LIBERDADE A SRIO: UMA ABORDAGEM A PARTIR

241 O RECONHECIMENTO DO CUIDADO COMO VALOR JURDICO E SUA

251 REELEIO E A INSTITUIO DO POLTICO PROFISSIONAL: UMA

263 SER OU DEVER-SER, EIS A QUESTO: UM RESGATE DA FENOMENOLOGIA

FIDES, Natal, V. 8, n. 1, jan./jun. 2017.

Rafael Gomes Miranda da Silva1

a quem compete a verdadeira responsabilidade e qual tipo que seria

Em 5 de novembro do ano de 2015 ocorreu um dos mais graves desastres ambientais

(IBAMA, pag. 4-5, 2015).

2.1 Teoria do risco

A teoria do risco o embasamento jurdico que os juristas elaboraram ao final do sculo

Segundo Nelson Rosenvald, a realizao de uma atividade econmica, muitas vezes,

Art. 186.Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,

2.2 Responsabilidade em via penal e suas correntes doutrinarias

a qual se preocupou com o fato da empresa em questo ser isenta da responsabilidade,

2.3 O instituto da desconsiderao da pessoa jurdica

A desconsiderao da pessoa jurdica visa suspenso temporria da pessoa jurdica,

Agravo de instrumento. Seguros. Adesconsiderao da personalidade jurdica, por

Entretanto, em se tratando de Crimes ambientais essa desconsiderao vem tratada na

Recurso especial. Ao civil pblica. Poluio ambiental. Empresas mineradoras.

3 A DESCONSIDERAO E A SANO PENAL

Em se tratando sobre as penalidades que podem ser impostas aos administradores,

Logo, mesmo no querendo o resultado, os indivduos em questo aceitaram que o

BRASIL. Cdigo Civil.Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Institui o Cdigo Civil).In:

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Acrdo. Recurso Especial N 548181/PR. 1 Turma.

BRASIL. LEI N 9.605, DE 12 DE FEVEREIRO DE 1998. Dispe sobre as sanes penais

COELHO, Eneias dos Santos. Desconsiderao da personalidade jurdica a luz do

FARIAS, Cristiano Chaves de, ROSENVALD, Nelson.Direito civil : teoria geral.Rio de

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo.Novo curso de direito civil:

TARTUCE, Flavio.Manual de direito civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense; So

TAVARES, Bruno Machado. A possibilidade da responsabilizao penal ambiental das

WOLKOFF, Alexander Porto Marinho.A Teoria do Risco e a Responsabilidade Civil

THE DISREGARD OF THE LEGAL ENTITY IN CASES OF ENVIRONMENTAL

Pastora do Socorro Teixeira Leal1

relaes de consumo (fornecedor e consumidores) e de trabalho (empregador e empregado),

As atividades laborais de boa parte dos habitantes do mundo moderno no podem

2 APROXIMAO DO PROBLEMA A PARTIR DO JUSNATURALISMO: BEM

Apesar de nas relaes privadas aparentemente os participantes busquem os seus pr-

Portanto, o jusnaturalismo no nega a validade do Direito no plano institucional e

naturais, negligenciando que o jusnaturalismo um apelo razo. Nesse sentido:

A partir dessas noes basilares sobre o jusnaturalismo e a abordagem inicial sobre

3 FUNDAMENTOS TICOS DOS PUNITIVE DAMAGES

A penetrao da fundamentao tica calcada no direito natural na anlise de qualquer

La adquisicin de la autonoma por una persona () la habilita para realizar el tipo

Se a autonomia fosse um fim em si mesmo e no estivesse passvel de sofrer reprimen-

Aquinas sees recompense or compensation in Aquinas thought this cure involves

Cabe salientar que no se est a defender o cabimento de indenizaes milionrias que