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Resumen
Abstract
This text continues a conversation about Ferrajolis wide work, this time
especially about democracy. From the substantial sintony with the political
ideal upheld by Ferrajoli, the paper intends, however, to emphasize some of
the rigidities and tensions of Ferrajolis model. In particular, the first part of
the article describes that model as a form of natural law doctrine, turning on
the question of moral objectivity, whereas the second part emphasizes some
Introduccin
1
Me refiero a mis escritos Democracia, jueces y derechos, Revista de Libros,
nm.42, junio 2000, pp.1113 (recensin a Luigi Ferrajoli, Derechos y garantas.
La ley del ms dbil, prlogo de Perfecto Andrs Ibez, trad. de P. Andrs Ibez y
Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999); Validez y vigencia: un cruce de caminos en el
modelo garantista, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar, Garantismo. Estudios
sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, TrottaInstituto de Investiga-
ciones Jurdicas UNAM, 2005, pp.211-232; Valores y problemas de la democracia
constitucional cosmopolita, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm.31,
2008, pp.355-367 (hay respuesta de Ferrajoli, Principia iuris. Una discusin te-
rica, ibdem, pp.415-418 y 430-433); y Las cuentas que no cuadran en el constitu-
cionalismo de Ferrajoli, Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm.34, 2011,
pp.275-278 (en debate con L. Ferrajoli, Constitucionalismo principialista y cons-
titucionalismo garantista, ibdem, pp.1553; tambin hay respuesta de Ferrajoli,
El constitucionalismo garantista. Entre paleoiuspositivismo y neoiusnaturalismo,
ibdem, pp.311-361). En algn otro escrito que se citar oportunamente tambin he
tenido en cuenta otros aspectos de la obra de Ferrajoli.
2
Vid. Ferrajoli, Potteri selvaggi. La crisi della democrazia italiana, Roma-
Bari, Laterza, 2011; trad. cast. de Perfecto Andrs Ibez, Poderes salvajes. La crisis
de la democracia constitucional, Madrid, Trotta, 2011.
3
Cf. A. Ruiz Miguel, Valores y problemas de la democracia constitucional
cosmopolita cit., especialmente 3-4.
4
Sobre mis razones, remito a Ruiz Miguel, Concepciones de la igualdad y
justicia distributiva, en Elas Daz y Jos Luis Colomer (comps.), Estado, justicia,
derechos, Madrid, Alianza, 2002, pp.223-225.
1. Un modelo iusnaturalista
5
Ferrajoli, La democracia constitucional (1998), en Democracia y garantis-
mo, ed. de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2008, pp.33-34.
6
As lo he mantenido en discusin directa con Ferrajoli en A. Ruiz Miguel,
Valores y problemas de la democracia constitucional cosmopolita cit., 2. Tambin
lo ha hecho Jos Juan Moreso, con argumentos en parte diferentes pero complemen-
tarios, en Ferrajoli o el constitucionalismo optimista, Doxa. Cuadernos de Filoso-
fa del Derecho, nm.31, 2008, 4; Antgona como defeater. Sobre el constitucio-
nalismo garantista de Ferrajoli, Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm.34, 2011,
III-IV; y Positivismo jurdico, relativismo moral y liberalismo poltico, Teoria
poltica, Annali 2, 2012, pp.103-110.
7
Cf. A. Ruiz Miguel, Las cuentas que no cuadran en el constitucionalismo de
Ferrajoli cit., 2; as como Democracia y relativismo, Mxico, Fontamara, 2011,
especialmente 6.
8
Cf. Ferrajoli, El constitucionalismo garantista... cit., p.340; la cursiva de la
frase entrecomillada es ma.
coaccin (sin que haga falta afectar al foro de la conciencia), est obli-
gado tambin a considerar tales criterios como mejor o ms justifica-
dos que cualesquiera otros alternativos, es decir, est comprometido
con una pretensin de correccin que no puede defender coherente-
mente como meramente subjetiva. O, dicho de otra manera, est
comprometido a considerar que, en cuanto correctos, tales criterios
son aceptables (en el sentido de que deberan ser aceptados por cual-
quiera que sea suficientemente racional y razonable) incluso para
aquellos que de hecho no los aceptan, razn por la cual consideramos
justo exigirles coactivamente que respeten las normas que los garanti-
zan y razn sin la cual no estara justificada tal exigencia. Ferrajoli
parece querer insistir en que la pretensin de correccin u objetividad
es siempre subjetiva9, pero si no queremos jugar con las palabras el
que la pretensin de objetividad sea formulada necesariamente por un
sujeto (cmo podra formularse de otra manera?) no la hace por ello
ms ni menos subjetiva ni objetiva que la ley de la gravedad o que la
evolucin de las especies.
Por lo dems, se dira que Ferrajoli ha terminado por acercarse al
objetivismo interno o matizado que he venido defendiendo en esta
discusin, que destaca la relevancia de la pretensin de correccin de
nuestras posiciones morales sin pretender con ello su estricta equiva-
lencia con la verdad lgica o cientfico10, cuando en sus ltimos escri-
tos reconoce la posible convergencia entre como l los denomina
cognoscitivismo dbil y no cognostivismo dbil. Uno y otro
compartiran la zona comn que, a la vez que afirma la necesidad y la
posibilidad de la argumentacin racional en materia moral, rechaza
tanto que los valores morales sean determinables como cuestin de
verdad lgica o emprica (cognoscitivismo fuerte) cuanto que sean
meras preferencias emocionales (no cognoscitivismo fuerte)11. No se
trata de una convergencia segura ni perfecta, porque, de un lado, dice
Ferrajoli, la divergencia es quiz poco ms que terminolgica12 y,
de otro lado, para l posiciones como las de Moreso o la ma oscilan
entre una concepcin del objetivismo en sentido fuerte y su concep-
cin en el sentido dbil de justificacin racional o de pretensin de
correccin de las tesis morales13. Hablando slo por m, no creo
9
As, cuando viene a aceptar la idea obvia y trivial de su justificacin [de nues-
tras tesis morales] y, por ello, de su pretensin subjetiva de correccin (Ferrajoli,
El constitucionalismo garantista... cit., p.341).
10
Sobre ello remito a Ruiz Miguel, Democracia y relativismo cit., 57.
11
Cf. Ferrajoli, El constitucionalismo garantista... cit., pp.338-343, y, ms
clara y analticamente, en discusin con Moreso, La scelta come fondamento ultimo
della morale, Teoria politica, Annali 2, 2012, pp.177-185; as como L. Ferrajoli y
Juan Ruiz Manero, Dos modelos de constitucionalismo. Una conversacin, Madrid,
Trotta, 2012, pp.71-76.
12
Ferrajoli, La scelta come fondamento ultimo della morale cit., p.184, en
este caso en referencia a la posicin de Moreso.
13
Ferrajoli, El constitucionalismo garantista... cit., p.340; la misma idea en
p.341.
14
Ferrajoli, El constitucionalismo garantista... cit., p.342.
15
La idea de que los criterios morales son electivos es de raz emotivista, siendo
por lo dems bastante extraa como descripcin antropolgica, pues a lo largo de la
historia y seguramente en la actualidad las posiciones morales de la inmensa mayora
de la gente son ms bien producto de la familia y del ambiente, y en absoluto objeto
de eleccin.
16
En efecto, tras afirmar que los valores ltimos [...] no se demuestran, no se
deducen, ni siquiera se inducen de compartirlos ms o menos en comn. Simplemen-
te, se eligen, aade: Podemos argumentar la racionalidad de esta eleccin a los
fines de la convivencia pacfica y civil y del respeto que tenemos por nosotros mis-
mos (Ferrajoli, La scelta come fondamento ultimo della morale cit., p.181). En
los propios trminos de Ferrajoli, cabra objetar que o tal argumentacin es circular,
remitiendo a los mismos valores ltimos, o esos valores no son realmente ltimos.
Ami modo de ver, la salida de ese laberinto est, en buena parte como en el caso de la
rivalidad entre teoras cientficas, en considerar preferible la concepcin ms coheren-
te, rica y completa, con ms y mejores razones en su favor. Tal preferibilidad slo se
puede contrastar desde un punto de vista interno a la discusin moral, siendo no slo
irrelevante sino incoherente introducir en ella el punto de vista externo que considera
escpticamente la cuestin de la fundamentabilidad de la moral (cf. sobre ello mi
Democracia y relativismo cit., 6; para una cerrada defensa de ese punto de vista
interno, con una exclusin absoluta, y a mi modo de ver discutible, de todo punto de
vista desde lo que l denomina escepticismo externo, al que considera una posicin
moral sustantiva, vase el ltimo libro de Ronald Dworkin, Justice for Hedghots,
Cambridge (Mass.) y Londres, The Belknap Press of Harvard University Press, 2011,
cap.3.
tos lmites jurdicos del poder poltico, incluso del ejercido por el pue-
blo, que ahora slo podra ser entendido como soberano en un sentido
distinto al tradicional: el nico sentido en el cual es an lcito hacer
uso de esa vieja palabra de soberana es ya no simplemente [...]
que al pueblo y por tanto a los ciudadanos les corresponden slo los
derechos polticos y, por ello, el autogobierno a travs de la mediacin
representativa, sino tambin en el sentido ulterior de que al pueblo y a
todas las personas que lo componen les corresponde el conjunto de
aquellos contra-poderes que son los derechos fundamentales civi-
les, de libertad y sociales a los cuales todos los poderes, incluidos
aquellos de la mayora, estn sometidos17. Aqu est ya, en esencia,
la concepcin de la democracia de Ferrajoli. Pero antes de desarrollar-
la con ms detalle, me gustara hacer un par de objeciones-precisiones
a esta concepcin de la soberana en su vertiente interna (en su ver-
tiente internacional creo que la soberana, al menos desde Westfalia, si
no ya antes, nunca ha sido del todo bodiniana, pues la existencia del
Derecho internacional impone necesariamente obligaciones a los
Estados que no parece verosmil justificar con la ficcin del monismo
nacionalista de que en ltimo trmino dependen de su aceptacin por
cada Estado18).
La primera precisin es que el sentido en el que Ferrajoli habla de
soberana (interna) no puede ser el nico posible ni til porque se
refiere slo al poder constituido. Salvo que quiera prescindir de toda
nocin de poder constituyente, hay otro sentido relevante, que es la
soberana como capacidad jurdica de decidir en ltima instancia
sobre la propia organizacin poltica de un determinado pueblo y
territorio, que no tiene por qu ser una capacidad absoluta o ilimitada
en sentido bodiniano, bastando que sea o se suponga como originaria.
Es conforme a este sentido por el que podemos decir todava, en sen-
tido jurdico no fctico, como muchas veces errneamente se hace
que es el Estado espaol o el italiano el que es soberano y no la Unin
Europea, pues aqullos Estados mantienen la competencia para aban-
donar esta ltima institucin, mientras que no son soberanos el Pas
Vasco o la Padania, que no pueden hacer algo equivalente, siempre
desde un punto de vista jurdico.
La segunda precisin se refiere a la presunta limitacin de los dere-
chos polticos por los restantes derechos, que Ferrajoli basa en la rigi-
dez constitucional, pero que tampoco tiene en cuenta dos cosas: ante
todo, que de nuevo est pensando en el poder constituido, y no en la
posibilidad de reformas constitucionales que pudieran cambiar no slo
las ponderaciones que las propias constituciones hacen entre los dis-
17
Ferrajoli, Sobre la definicin de democracia. Una discusin con Miche-
langelo Bovero (2001), en Democracia y garantismo, pp.84-85.
18
Sobre el tema, con una slida perspectiva histrica, remito al documentado
libro de Matthew S. Weiner, Democratic Sovereignty. Authority, Legitimacy, and
State in a Globalizing Age, Londres, UCL Press, 2007.
19
Vid., entre otros, Luca Bacelli, Diritti senza fondamento, Teoria poltica,
XVI, nm.2, 2000, 1, trad. cast., como cap.II.1 de L. Ferrajoli, Los fundamentos
de los derechos fundamentales. Debate con Luca Baccelli, Michelangelo Bovero, Ric-
cardo Guastini, Mario Jori, Anna Pintore, Ermanno Vitale y Danilo Zolo, ed. de
Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001; Riccardo Guastini, Tre
problemi per Luigi Ferrajoli, Teoria poltica, XIV, nm.2, 1998, 2-3, trad. cast.,
como cap.I.1 de Los fundamentos de los derechos fundamentales... cit.,; Mario Jori,
Ferrajoli sui diritti, Teoria poltica, XV, nm.1, 1999, 2, trad. cast., como cap.I.4
de Los fundamentos de los derechos fundamentales... cit.; Ermanno Vitale, Teoria
generale del diritto o fondazione dellottima reppublica? Cinque dubbi sulla teoria dei
diritti fondamentali di Luigi Ferrajoli, Teoria poltica, XIV, nm.2, 1998, pp.44-46,
trad. cast., como cap.I.2 de Los fundamentos de los derechos fundamentales... cit.,
pp.68-69; y Danilo Zolo, Libert, propriet ed eguaglianza nella teoria dei diritti
fondamentali. A propsito di un saggio di Luigi Ferrajoli, Teoria poltica, XV,
nm.1, 1999, pp.6-7, trad. cast., como cap.I.3 de Los fundamentos de los derechos
fundamentales... cit., pp.81-82.
20
Ferrajoli ha precisado que la teora de la democracia desarrollada en el segun-
do volumen de Principia iuris no es una teora filosfico-poltica de la justicia o del
buen gobierno democrtico, sino una interpretacin semntica de tipo axiolgico
o una teora emprico-normativa de su modelo de democracia constitucional
(Principia iuris. Una discusin terica... cit., p.415). La distincin es sutil y entien-
do que se puede reformular como distincin entre filosofa poltica ideal y en abstrac-
to y filosofa poltica cuasi-ideal, relativa a un modelo poltico-jurdico concreto,
donde el modelo es una forma idealizada de distintos sistemas jurdicos concretos y la
teora propuesta es la mejor interpretacin posible de ese modelo. La alusin del texto
a la filosofa poltica de Ferrajoli, que vuelvo a repetir ms adelante, ha de entenderse
referida a este segundo sentido.
21
Como destac en su momento Riccardo Guastini, ciudadana es un con-
cepto jurdico que puede ser denotado con distintos referentes, por lo que la universa-
lidad sera un concepto vaco (cf. Tre problemi per Luigi Ferrajoli cit., p.38, trad.
cast., p.61). En realidad, tambin las otras dos categoras que Ferrajoli utiliza para
definir la titularidad de los derechos fundamentales la capacidad de obrar y la perso-
nalidad son conceptos jurdicos y, por tanto, definibles con distintos significados.
Esto no significa, sin embargo, que tales categoras sean por completo vacas, pues
siempre habr mrgenes que sera irrazonable superar (otorgar capacidad de obrar a
un nio de dos aos, conferir personalidad a una piedra, etc.). En lo que s cabe coin-
cidir con Guastini es en que la gran amplitud que as adquiere el concepto de derecho
fundamental convierte a la universalidad en algo sin inters.
22
Aunque quiz menos claro, tambin el rasgo de la universalidad podra tener
un encubierto contenido sustancial, que a mi modo de ver aparece en el uso valorativo
o filosfico-poltico que Ferrajoli hace de la diferencia entre derechos fundamentales
y derechos patrimoniales (que se tienen uti singuli), donde los segundos resultan ser
derechos subordinados a los primeros, de modo que pueden ser limitados o recortados
en caso de conflicto (quien primero elabor esta crtica, por lo que s, fue Mario Jori,
Ferrajoli sui diritti cit., pp.32-33, trad. cast., pp.119-120). Sin embargo, si en este
caso aplicramos la estricta separacin que Ferrajoli propone entre definiciones for-
males pertenecientes a la teora jurdica y afirmaciones valorativas pertenecientes a la
filosofa jurdica, del rasgo meramente formal de la universalidad no podra derivarse
ninguna jerarqua axiolgica.
23
Cf. M. Jori, Ferrajoli sui diritti cit., pp.34-35, trad. cast., pp.122-123.
24
L. Ferrajoli, I diritti fondamentali nella teoria del diritto, Teoria poltica,
XV, nm.1, 1999, p.64, trad. cast., Los derechos fundamentales en la teora del
derecho, como cap.II de Los fundamentos de los derechos fundamentales... cit.,
p.162.
25
Vase mi precisin infra, nota 20, conforme a la cual, cuando hablo del mode-
lo ideal de democracia de Ferrajoli, puede entenderse que me refiero a su modelo
la democracia para identificar todas las condiciones que se exigen a un sistema polti-
co para que pueda ser considerado democrtico y, ms especficamente, como una
democracia constitucional? Creo que no. Enumerar cuatro razones, correspon-
dientes a otras tantas aporas, que exigen que sea integrada por lmites y vnculos
sustanciales o de contenido (Principia iuris... cit., vol. 2, p.6, trad. cast., p.10).
31
Cf. Principia iuris..., cit., vol. 2, pp.7-8, trad. cast., pp.11-12.
32
Principia iuris... cit., vol. 2, p.8, trad. cast. 12. Dicho slo marginalmente,
porque lo que me interesa destacar es cmo Ferrajoli parece suscribir con esto la defi-
nicin fuerte de democracia, vuelvo a insistir aqu en la congelacin pretendida por
l de las declaraciones de derechos constitucionales, por otra parte diversas segn los
pases: ninguna mayora? tampoco la del llamado poder constituyente?.
33
La crtica, en forma de duda, tambin fue oportunamente destacada por
Ermanno Vitale: Teoria generale del diritto o fondazione dellottima reppubli-
ca?... cit., p.47, trad. cast., p.72.
34
Esta crtica es de naturaleza diferente a la de que la teora de Ferrajoli limita
altamente y hasta anula tendencialmente el espacio de la poltica, al menos de la pol-
tica relevante, cautelosamente avanzada antes de Principia iuris por Vitale (Teoria
generale del diritto o fondazione dellottima reppublica?... cit., pp.41-42 y 47, trad.
cast., pp.64 y 71) y por Michelangelo Bovero (Diritti fondamentali e democrazia
nella teoria di Ferrajoli. Un consenso complessivo e un dissenso specifico, Teoria
politica, XVI, nm.3, 2000, p.36, trad. cast., como cap.II.2 de Los fundamentos de
los derechos fundamentales... cit., p.241) y ms rotundamente afirmada por Anna
Pintore (Diritti insaziabili, Teoria poltica, XVI, nm.2, 2000, esp. pp.8-11, trad.
cast., como cap.II.3 de Los fundamentos de los derechos fundamentales... cit.,
pp.253-258). Las respuestas de Ferrajoli a estas crticas, sea afirmando pero no pro-
bando que en su teora hay amplios mrgenes de autonoma para la legislacin (cf. I
diritti fondamentali nella teoria del diritto cit., p.69, trad. cast., p.170), sea distin-
guiendo entre la predeterminacin constitucional del contenido de las leyes, que s
incurrira en la crtica pero que l no habra defendido, y el mero condicionamiento,
que es lo que l habra defendido (I fondamenti dei diritti fondamentali, Teoria
poltica, XVI, nm.3, 2000, p.106, nota 61, trad. cast., como cap.III de Los funda-
mentos de los derechos fundamentales... cit., pp.325-326, nota 61), en mi opinin
eluden la cuestin central de si el espacio que su modelo ideal deja a la poltica es
realmente significativo y no se aleja de forma sustancial de las discusiones y variacio-
nes en las que realmente nos debatimos.
35
Vendra aqu al caso recordar las conocidas consideraciones de Jeremy Wal-
dron sobre el valor esencial o intrnseco de los derechos de participacin democrti-
ca y su relevante distincin entre la teora sobre los derechos y la teora sobre la
autoridad que debe decidir sobre las cuestiones social y polticamente disputadas,
incluidas las delimitaciones entre derechos en posible conflicto entre s (cf. A Right-
Based Critique of Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, 13/1,
1993, pp.18-51; ampliado en los captulos X a XIII de Derecho y desacuerdos [1999],
trad. cast. de Jos Luis Mart y gueda Quiroga, Madrid, Marcial Pons, 2005). En
esta misma lnea, tanto Anna Pintore como Michelangelo Bovero pusieron de mani-
fiesto en su debate con Ferrajoli que su teora careca de un criterio claro sobre la
autoridad a la que compete decidir la definicin y el alcance normativo de los dere-
chos fundamentales (cf. Pintore, Diritti insaziabili cit., p.4-5, trad. cast., p.246; y
Bovero, Diritti fondamentali e democrazia nella teoria di Ferrajoli... cit., p.35,
trad. cast., p.240).
36
Anna Pintore, aludiendo precisamente al riesgo de la democracia, seal
agudamente la disonancia que se muestra en la obra de Ferrajoli entre la simpata
moral por las luchas de abajo que han producido los derechos, y la actitud, en el
fondo aristocrtica y paternalista, aunque ilustrada, de quien desea hoy sustraerlos a
la decisin de quienes los han elegido, y confiarlos eternamente a la prudente admi-
nistracin del filsofo o, lo que es lo mismo, a la oculta administracin del intrprete
(Diritti insaziabili cit., p.14, trad. cast., p.265).