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FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS POLTICAS

1

INTRODUCCIN
En una sociedad dada, se podr observar que los hombres normalmente respetan
las normas de conducta que las normas jurdicas establecen; no obstante ello, sucede
que en ocasiones los hombres incumplen las reglas de conducta contenidas en las
normas, debindose imponer las sanciones que stas establecen.
El medio por excelencia a travs del cual se obtiene la aplicacin no voluntaria de una
sancin es el proceso jurisdiccional.
Este proceso, como toda actividad humana, requiere para su desarrollo, de un cierto
tiempo, y ese lapso que media entre el planteo al Tribunal y su efectiva satisfaccin
es fuente de inconvenientes que afectan la efectividad de la norma jurdica cuya
aplicacin se persigue.
Se plantean dos problemas, el primero de ellos se refiere a que existe una dilacin
suplementaria en el cumplimiento de la norma y por otro el que se refiere a que el
tiempo puede cambiar las circunstancias y con ello hacer imposible la efectividad de
la sentencia.
Al primer punto, el Derecho Procesal le intenta hallar remedio a travs de procesos
sumarios, y al segundo punto, regulando la posibilidad del dictado de medidas
cautelares a travs de Procesos Cautelares.
En este trabajo se realizar un anlisis de la fuerza pblica en el ejercicio de la
medida cautelar, referencia a la intervencin de la autoridad policial para la ejecucin
de la medida cautelar, siempre en cuando las circunstancias as lo exigen, al respecto
debemos sealar que la polica es un cuerpo orientado a mantener el orden material
externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La administracin del estado
necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para
el cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la
autoridad del estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pblica para
el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llamase la conduccin de
grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar,
el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos, ejecucin cautelares, entre otros.
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LA FUERZA PUBLICA EN EL EJERCICIO DE LA MEDIDA

CAUTELAR

1. CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

CALAMANDREI, seala que Las medidas cautelares son disposiciones judiciales
que se dictan para garantizar el resultado de un proceso y asegurar el
cumplimiento de la sentencia, evitando la frustracin del derecho del peticionaste
derivada de la duracin del mismo1. sta es la concepcin ms corriente de las
medidas cautelares.
Como su nombre lo indica constituyen modos de evitar el incumplimiento de la
sentencia, pero tambin suponen una anticipacin a la garanta constitucional de
defensa de los derechos, al permitir asegurar bienes, pruebas, mantener
situaciones de hecho o para ayudar a proveer la seguridad de personas, o de sus
necesidades urgentes. Su finalidad es la de evitar perjuicios eventuales a los
litigantes presuntos titulares de un derecho subjetivo sustancial, tanto como la de
facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la funcin jurisdiccional, esclareciendo la
verdad del caso litigioso, de modo que sea resulto conforme a derecho y que la
resolucin pertinente pueda ser eficazmente cumplida.
Asimismo CARNELUTTI seala que , Las medidas cautelares son aquellas
actuaciones procesales adoptadas judicialmente, antes o en el curso del proceso,
que tratan de asegurar la eficacia del mismo, en el caso de que se estime la
pretensin evitando que pueda ser de imposible ejecucin como consecuencia de
los acontecimientos que se puedan producir hasta ese momento. 2 Con ello se
trata de dar respuesta al problema que supone la duracin de los procesos civiles
desde que se inician hasta que se obtiene un ttulo que es bastante como para
iniciar el proceso de ejecucin.
OSSORIO define las medidas cautelares como: Las dictadas mediante
providencias judiciales, con el fin de asegurar que cierto derecho podr ser hecho
efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca la existencia y legitimidad
de tal derecho. Las medidas cautelares no implican una sentencia respecto de la
existencia de un derecho, pero s la adopcin de medidas judiciales tendentes a
hacer efectivo el derecho que eventualmente sea reconocido.3 Seala que la

1
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Edit. El Foro,
Buenos Aires. 1997.
2
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ejea. 1959. Traduccin Santiago Sents
Melendo. Tomo I.
3
Ossorio, M. (2006). Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina: Editorial
Heliasta.
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3

finalidad de stas es garantizar la ejecucin de las decisiones judiciales, mediante

la conservacin, prevencin o aseguramiento de los derechos que corresponde
dilucidar en el proceso. Apuntan pues, a evitar que las sentencias se hagan
ilusorias, a conservar la igualdad procesal mediante el mantenimiento de las
situaciones existentes al inicio del proceso y a impedir cualquier circunstancia que
pueda alterar las mismas. Tambin se destinan, como luego se detallar, a
anticipar, provisoriamente, la realizacin del fallo de fondo.
Parafraseando a Torrealba, se tiene as la Medida Cautelar es una institucin de
naturaleza procesal de incuestionable valor dentro de la rama del derecho
procesal, en razn de que permite a los justiciables una mayor seguridad jurdica,
en el sentido de precaver que un fallo judicial quede ilusorio o no pueda ejecutarse
cabalmente.4 Por lo antes expuesto, es necesario entender que el derecho a la
tutela judicial cautelar no es ms que como una manifestacin del derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva. En realidad, se trata de una de sus
modalidades ms esenciales, y en el contencioso- administrativo cobra mayor
relevancia, por cuanto existe la alta probabilidad de que la sentencia final que
declara procedente la pretensin del recurrente y condena a la Administracin a
una prestacin, resulte inejecutable por haberse modificado la situacin fctica o
jurdica existente al inicio de la causa, o bien, porque para el momento en que se
dicta la sentencia de fondo, se le haya producido alguna prdida irreparable a
quien ha ganado el juicio.
Entonces podramos definir el Proceso Cautelar, como el proceso dirigido
al dictado de una providencia cautelar, la que dispondr se adopte una
medida cautelar que tendr por finalidad evitar la inejecucin de otra
resolucin judicial, fundamentalmente la sentencia definitiva, a dictarse en
el proceso principal.
Bajo este concepto se comprende una serie de sentencias tendientes a evitar la
modificacin de la situacin de hecho existente al tiempo de deducirse la
pretensin, o la desaparicin de los bienes del deudor que aseguran el
cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en se o en otro
proceso. Las medidas cautelares no se agotan en las que son materia de
regulacin especfica, como el embargo preventivo, la inhibicin general de bienes
y anotacin de la Litis, el secuestro, etc., sino que son an mayores las facultades
del juez, que se extienden a otras medidas cautelares que se han dado en llamar
innominadas.
Las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la
finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo. Su
objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe
realizarse en el curso del proceso

4
Torrealba Snchez, Miguel A. (2009). Manual de Contencioso Administrativo (Parte General). Caracas,
Venezuela: Editorial Texto.
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4

2. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

2.1 PREJUZGAMIENTO.

Se refiere a que en una etapa que propiamente no corresponde al

juzgamiento se efecta un anlisis respecto a si el derecho corresponde o no
al solicitante de la medida5. Al respecto cabe precisar que, en rigor, al analizar
una peticin cautelar no se efecta ningn prejuzgamiento o juzgamiento
previo. Para conceder una medida cautelar lo que realiza el juez, en funcin
de lo expuesto y sobre todo, de la prueba anexada, es determinar la
verosimilitud o apariencia del derecho invocado, ms no un juicio anticipado
sobre las posturas de las partes contendientes.

2.2. PROVISORIEDAD.
Adolfo Rivas seala que, las medidas cautelares por naturaleza, estn
pensadas para poner fin al peligro en la demora: siendo esta su razn de ser,
perdurarn en tanto eliminadas, pueda volver a configurarse tal peligro6.
Monroy Palacios sostiene que, al constituir la medida cautelar una forma de
tutela que se desarrolla al interior del proceso, sus efectos culminarn, en el
supuesto ms prolongado, cuando se expida la sentencia o auto que ponga
fin a la relacin procesal7
Martel Chang nos dice que, la provisoriedad de la medida cautelar deja claro
que su permanencia y duracin dependen de la suerte del proceso principal.
As, si el proceso principal es exitoso y se obtiene sentencia favorable con la
calidad de cosa juzgada, la cautelar se consolida y se refunde en la sentencia
misma; en cambio, si el resultado es negativo por decisin judicial sobre el
fondo o aun cuando no lo sea sobre l, no cabe duda que desaparecer.8
Por otra parte, Calamandrei ha aclarado la diferencia exacta entre lo provisorio
y lo temporal: temporal es lo que no perdura y su trmino de duracin es
incierto, es un lapso finito e incierto; lo provisorio tambin implica un lapso

5
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Bases para la formacin de una Teora Cautelar. Editorial Chavn, Comunidad,
Lima 2002, p. 121.
6
RIVAS, Adolfo A. Las Medidas Cautelares El Proceso Civil Peruano. Editorial Rodhas. Lima 2000.
7
MONROY PALACIOS, op. cit., p. 125
8
MARTEL CHANG, Rolando A., Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Palestra Editores.
Lima, 2003.
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finito, pero es sabido de antemano cunto va a durar. Por eso, es errado el

vocablo temporalidad para significar lo provisorio.9
En consecuencia, la provisoriedad de la medida cautelar significa que stas
permanezcan vigentes mientras persistan las condiciones que la provocaron,
o dure el proceso principal del cual son instrumentales, o mientras no sean
sustituidas por otras. La provisoriedad est en ntima relacin y es una
consecuencia necesaria de la instrumentalidad o subsidiariedad. En virtud de
sta la providencia cautelar suple un efecto a la providencia definitiva, y en
virtud de aqulla est a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro
efecto determinado de carcter permanente.
Se refiere a que la medida cautelar no tiene carcter definitivo sino vigencia
temporal. Es una decisin provisional en la medida que no define el proceso
sino que se adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las
sentencias. En ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su
duracin y vigencia est limitada en el tiempo. No es una decisin con
vocacin definitiva, por ello puede modificarse en cualquier momento, e
incluso cancelarse si han cambiado las circunstancias o las razones que
determinaron su otorgamiento.

2.3. INSTRUMENTALIDAD.
Piero Calamandrei citado por Monroy Palacios, describa esta caracterstica
de la siguiente manera, La tutela cautelar es, en relacin al derecho
sustancial, una tutela mediata: ms que hacer justicia contribuye a garantizar
el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias
jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se acta a
travs de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por as decirlo, al cuadrado; son,
en efecto, de una manera inevitable, medio predispuesto para el mayor xito
de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del
derecho; esto es, son en relacin a la finalidad ltima de la funcin
jurisdiccional, instrumento del instrumento.10
Hernndez Lozano parafraseando a Alfredo Di Iorio seala, son
instrumentales por cuanto no tienen un fin en s mismas sino que constituyen
un accesorio de otro proceso principal del cual dependen y a la vez aseguran
el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.11

9
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Edit. El Foro,
Buenos Aires. 1997.
10
CALAMANDREI, Piero. op. cit. p.185
11
HERNNDEZ LOZANO, Carlos A., Proceso Cautelar. Ediciones Jurdicas. Lima-Per, 1996.
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6

Por lo tanto, es instrumental, en razn de no tener "per s" sustantividad

propia y se justifica por la existencia de una pretensin principal, al cual
pretende darle eficacia. Es el derecho para el derecho.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del
proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia
propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que
se reconozcan en el proceso principal.

Especficamente la instrumentalidad se manifiesta en lo siguiente:

La medida cautelar tiene una vigencia supeditada al proceso principal, se

otorga para garantizar la decisin definitiva que se adoptara en el proceso
principal. Puede tambin cancelarse si en el proceso principal se verifican
pruebas que debiliten o hagan desvanecer la verosimilitud o la necesidad de
la medida.
Debe existir una correspondencia entre la medida otorgada y la pretensin
del proceso principal que se pretende cautelar.

2.4. VARIABILIDAD
Martel Chang seala que, con esta caracterstica queda establecida que
toda medida cautelar puede sufrir modificaciones o cambios, en cuanto a
la forma, monto y bienes. En efecto, la obtencin de una medida cautelar
no implica su invariabilidad, sino que ella puede ser modificada, sea a
pedido del accionante o del afectado, supuestos que, por lo dems son
considerados por el Cdigo Procesal Civil en el artculo 617.12

A dicha opinin, debo agregar que la variacin, tal como lo expresa Monroy
Palacios, tambin permite al juez, de oficio, ordenar la revocacin de la
medida cautelar durante el trmite del proceso13.

Las medidas cautelares se encuentran comprendidas dentro del grupo de

providencias con la clusula rebus sc stantibus, segn la cual, aun estando
ejecutoriadas, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado
de cosas para el cual se dictaron. La mutabilidad o inmutabilidad de la
medida cautelar depende de la situacin de hecho que le dio origen. Si
cambian las exigencias del proceso principal en orden a las cuales el juez

12
MARTEL CHANG, Rolando A., Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil. Palestra Editores.
Lima, 2003
13
Monroy Palacios, op. cit. p. 190
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7

acord la medida cautelar, no debe impedirse una reconsideracin de la

necesidad de su vigencia.
La variabilidad de la medida cautelar implica pues, que la medida cautelar
puede ser modificada, sustituida, o alzada, si cambian los presupuestos
que justificaron su adopcin.
Se refiere a la posibilidad de modificar o sustituir la medida cautelar otorgada,
en funcin a las necesidades de proteccin idnea de la decisin definitiva
del proceso principal. Ello supone la existencia de una serie de posibilidades
o tipos de medida cautelar, de manera que el juzgador pueda disponer la
medida ms idnea o adecuada.
La variabilidad tambin implica la modificacin o sustitucin de la medida
cautelar, siempre que las condiciones para otorgar determinada modalidad
hubieren cambiado.
La variabilidad autoriza a optar o disponer otro tipo de medida cautelar
respecto a la originalmente otorgada, a graduar o adecuar la medida, a
cambiar los bienes sobre el que recae la medida, a modificar el monto de la
medida y a sustituir al rgano de auxilio, etc.
3. NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La naturaleza de las medidas cautelares, es la de asegurar las resultas del juicio,
en prevencin de un perjuicio irreparable en la definitiva del juicio, y son de
cumplimiento obligatorio para el juez toda vez que se encuentren acreditados
ambos supuestos de manera concurrentes.
Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei, podemos decir, que la medida cautelar
tiene como funcin evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del
proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfaccin de la
pretensin que se ejercita. 14
Las providencias cautelares se diferencian de la accin preventiva definitiva en la
permanencia de sus efectos, pues stos son provisionales y depende la medida
en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta.
Calamandrei 15en su obra Introduccin al estudio sistemtico de las providencias
cautelares, que hoy por hoy es la sistematizacin ms completa y ms profunda
sobre la materia, va analizando sucesivamente los distintos criterios sobre la base
de los cuales pudiera lograrse un aislamiento y una definicin de las providencias
cautelares de las otras decisiones numerosas y variadas que dicta el Juez a lo
largo del proceso.

14
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ejea. 1959. Traduccin Santiago Sents
Melendo. Tomo I.
15
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Edit. El Foro,
Buenos Aires. 1997
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8

No radica ese criterio -expresa- en el aspecto subjetivo, porque no existe una

funcin cautelar confiada a rganos especiales que permita derivar su naturaleza
jurdica del sujeto, ni tampoco en el criterio formal porque no hay una forma
peculiar en ellas por la cual se les pueda distinguir exteriormente de las otras
providencias del juez: la forma de la sentencia que decreta un secuestro es igual
a cualquier otra sentencia. "Podra creerse tambin que el nico criterio del que
se puede esperar una verdadera diferenciacin sea el sustancial, que hace
relacin al contenido de la providencia, o sea, a sus efectos jurdicos", pero la
insuficiencia de ste se observa a primera vista precisamente en que sus efectos
no son cualitativamente diversos de los que son propios a las otras providencias
de cognicin o de ejecucin: efectos meramente declarativos o constitutivos, o
bien ejecutivos, pero no diversos a los de aqullas. El criterio diferenciador de las
medidas cautelares no es homogneo con el criterio que diferencia las
providencias de cognicin con las de ejecucin. Podramos decir que estn
situados en distintas dimensiones, que pueden seccionarse y combinarse entre
s, pero no fundirse en una clasificacin nica, de suerte que de la fusin de ambos
efectos, antes mencionados, no nace la providencia cautelar "declarativo-
ejecutiva" como providencia nica de las cautelares, ni mucho menos una sntesis
que pueda catalogarse como tercer gnero frente a los otros tipos de tutela
jurdica.
El criterio diferenciador de las medidas cautelares, valga decir, es contrario, pero
no contradictorio, al criterio que separa las ejecutivas de las declarativas; est en
orden lgico ajeno y extrao al de stas. Es por eso que pueden adjetivarse como
de cognicin o de ejecucin, o, preponderando estos efectos, declarativas
cautelares o ejecutivas cautelares. En este sentido podemos hablar de autonoma
de las medidas cautelares porque no son dependientes en su esencia segn antes
expusimos del proceso de cognicin ni del de ejecucin
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LA INTERVENCIN DE LA AUTORIDAD POLICIAL PARA LA EJECUCIN DE LA

MEDIDA CAUTELAR

ARTCULO 638.- EJECUCIN POR TERCEROS Y AUXILIO POLICIAL

Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un
funcionario pblico, el Juez le remitir, bajo cargo, copia certificada
de los actuados que considere pertinentes y el oficio conteniendo
el mandato respectivo.
Igual oficio se cursar a la autoridad policial correspondiente,
cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza
pblica.
Por el mrito de su recepcin, el funcionario o la autoridad policial
quedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional,
bajo responsabilidad penal. 16

Marianella; seala, Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por
un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados
que considere pertinente y el oficio conteniendo el mandato respectivo.17 Estos
actuados son conocidos en la actividad judicial como partes judiciales y contiene
informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo
importante de esta comunicacin es que ella debe ser ejecutada por un funcionario
pblico, como por ejemplo, el registrador pblico en los casos de embargo en forma
de inscripcin en de anotacin de la demanda, a pesar que la norma establezca que
por solo mrito de recepcin el funcionario queda obligado a su ejecucin inmediata,
exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal , ello no es del todo cierto porque
en el caso del registrador pblico citado, puede llegar a generar resistencia a la
inscripcin del mandato judicial argumentando la incongruencia con los principios
registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo recogidos en el artculo 2017 y 2015
del cdigo civil, a pesar que el inciso 7 del artculo 2019 de cdigo civil permite la
inscripcin de embargos y demandas verosmilmente acreditados. Recin cuando el
mandato judicial sea inscrito se podra considerar que la ejecucin se est
materializando.
Tambin el artculo hace referencia a la intervencin de la autoridad policial para la
ejecucin de la medida cautelar, siempre en cuando las circunstancias as lo exigen,
al respecto debemos sealar que la polica es un cuerpo orientado a mantener el orden

16
Cdigo procesal civil
17
Marianella Ledesma Narvez. COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL CIVIL TOMO II. Gaceta Jurdica S.A.
Miraflores-lima, Per. Pg 2082
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material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. La administracin

del estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden
pblico para el cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza
a la autoridad del estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pblica para
el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llamase la conduccin de
grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar,
el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos, ejecucin cautelares, entre otros.
El medio de comunicacin que utiliza el juez para solicitar la intervencin de las
autoridades policiales es el oficio. Ello es coherente con lo regulado en el artculo 148
del cdigo procesal civil, que seala: a los fines del proceso, los jueces se dirigen
mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte de l.

La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar, contribuye a efectivizar

uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin, a fin de procurar elementos
necesarios para la decisin final, removiendo los obstculos que se opongan al
cumplimiento de su misin. En virtud de ello seala Devis Echeandia: los jueces
pueden emplear la fuerza pblica para imponer la prctica de un embargo, situaciones
diversas al poder de ejecucin que tambin tiene la jurisdiccin pues all no se
persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de un mandato claro y
expreso, sea que derive de una sentencia o de un ttulo de ejecucin 18. Cuando se
trata de ejecutar una sentencia, la executio, se refiere al poder de ejecutar lo juzgado
y de hacer cumplir sus decisiones pues de nada servira el proceso, si obedecer lo
resuelto dependiera de la buena voluntad del obligado.

Otros aspectos a resaltar es el efecto que genera la comunicacin mediante oficio

para la ejecucin de la medida cautelar. De este acto se desprende dos efectos; el
primero se refiere a la reserva que debe acompaar a la comunicacin a fin de
preservar el xito de su ejecucin; y el efecto conminatorio que genera su sola
recepcin, esto implica que la autoridad policial o funcionario pblico, quedan
obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad
penal.
Otros aspectos a considerar la comunicacin que se dirige a la polica nacional del
Per para auxilio de la fuerza pblica es el contenido del oficio. Cuando el juez se
dirige a la autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo policial en
las condiciones que precisa, sin acompaar copia del mandato judicial a que hace
referencia la comunicacin, el nuevo texto del artculo seala que el oficio debe
contener el mandato ejecutivo, sin embargo esta exigencia hay que apreciarla con

18
. Devis Echeandia. Compendio de Derecho Procesal,T. 1, t3.ed.,Dike,Medetn, 1994,p.82.
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11

bastante reserva, sobre todo cuando se tenga que ejecutar resoluciones que
contienen una concurrencia de medidas cautelare. Los reservados de la medida se
estarn desprotegiendo si se acompaa copia del mandato cautelar a la autoridad
policial, antes de que se haya culminado con la ejecucin total.

CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

ARTCULO 639
Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la
pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin
surgida de la fecha de su ejecucin. Si no se pudiera precisar
fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida por los
derechos que sustentan la pretensin.
1. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero, frente a
la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre
otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden frente a derechos
patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha hecho que se diseen
procesos especiales para una respuesta casi inmediata como es el caso de las
acciones de garanta.
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una herramienta para
la eficacia del proceso, orientada a evitar que el tiempo que dura el trmite del proceso,
la decisin final sea realmente practicable. En atencin a ello, el juez puede ir
afectando provisionalmente bienes u ordenando realizar o no determinadas
conductas, de tal manera, que a futuro permitan que su decisin final sea eficaz.
Puede darse el caso que un patrimonio no solo sea vea afectado por una medida
cautelar, sino por varias, provenientes de diversos procesos. Aqu nos ubicamos ante
el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que existe un bien
afectado por varias medidas. Por citar, el Juez del 1 Juzgado Civil dispone el embargo
por determinado monto, en forma de inscripcin, sobre un inmueble X por una
pretensin dineraria y el juez del 3 Juzgado Civil dispone otro embargo en forma
inscripcin sobre el mismo bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un bien,
existe un criterio de prelacin temporal, para decidir el orden de prioridad entre las
medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero, ntese que este criterio de
prelacin temporal solo va a operar cuando se discuten derechos patrimoniales,
provenientes de crditos ordinarios. Aqu se tendr que privilegiar la medida cautelar
que se inscribi primero. La norma en comentario as lo seala: Cuandodos o ms
medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por la que han sido concedidas,
atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
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12

2. Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es cuando

ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho
patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque ella es aplicable
cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimoniales, mas,
cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fundamentales,
stas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no por un criterio de temporalidad
sino por una prelacin material.
En esta lnea de prelacin, tambin concurren ciertos crditos privilegiados frente a
los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Vase el caso de los crditos
provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los cuales, por
extensin de la prelacin concursal se le concede ciertos privilegios en su cobro. Esto
lleva a sostener que en el caso que se hubiere trabado varios embargos en forma de
inscripcin, el primero proveniente del incumplimiento de pago de unas mejoras y el
otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales, esta ltima medida tendr
prevalencia sobre el anterior embargo, por ms, que se hubiere ejecutado con
posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que se cautela, debe
provenir de un proceso regular, pues, por ms que su esencia se oriente satisfacer
derechos fundamentales o crditos privilegiados, ellos, deben provenir de un debido
proceso, para su eficacia total.
EJECUCIN DE LA MEDIDA
ARTCULO 641
La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo
en da y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pblica
si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos
similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuacin el auxiliar
sentar acta firmada por todos los intervinientes y certificada por l.
En su caso, dejar constancia de la negativa a firmar.
1. El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En el
caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos que la
eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del secretario no solo
permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular, la eficacia del
proceso judicial. Por otro lado, tambin puede ser de extensin al procedimiento
arbitral, antes de iniciado ste (ver artculo 79 LGA) o durante su tramitacin (ver
artculo 81 LGA).
2. La ejecucin de la medida ser realizada por el Secretario respectivo en da y hora
hbiles o habilitados. El artculo 141 CPC as como el artculo 124 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de los cuales es
admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de nulidad.
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13

Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues, el acto
realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro
del plazo pertinente.
Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar que todos
los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los das domingo o los que el
Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales.
Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles los comprendidos de
lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados. En relacin a las horas hbiles,
la Ley Orgnica (ver artculo 124) considera a las que medien entre las seis y las veinte
horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho judicial, sin embargo,
el artculo 141 CPC considera las comprendidas entre las siete y las veinte horas.
La norma en comentario hace referencia a la posibilidad de ejecutar la medida cautelar
en da y hora habilitados para ello. Conforme seala el artculo 142 CPC, ella puede
operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos que no pueda realizarse una
actuacin judicial dentro del plazo que este Cdigo establece o cuando se trate de
actuaciones urgentes cuya demora puede perjudicar a una de las partes.
La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das como las
horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se realicen actos
procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca el descuento en el cmputo de
los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el abandono, as como,
permite que durante su transcurso se pueda realizarse actos procesales eficaces. La
habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el tiempo inhbil resulta
utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de parte o de oficio.
La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143.
3. El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar, para
lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la Polica Nacional, si fuese
necesario. La Polica es un cuerpo orientado a mantener el orden material externo y
la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se justifica porque la administracin
del Estado necesita un cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden
pblico para lo cual utiliza elementos activos, llamados
Policas, a fin que den fuerza a la autoridad del Estado.
Por otro lado, la norma seala el secretario puede autorizar el descerraje u otros actos
similares, cuando el caso lo justifique; sin embargo, consideramos que el juez es el
que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga uso de ellas al momento
de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la misma que ser
redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y
certificada por l. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la negativa a
firmar.
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Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin en comentario es que al trmino

de sta, se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello en el acta.
Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar porque a partir de ese
momento podr apersonarse a ste y ejercer su defensa; tambin sirve para computar
el consentimiento del mandato cautelar impugnado o la procedencia de la apelacin,
en cuanto al plazo.
DETERIORO O PRDIDA DE BIEN AFECTO A MEDIDA CAUTELAR

ARTCULO 622
El peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial
respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida
del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada
y establecida por el Juez de la demanda siguiendo el trmite
previsto en el artculo 621.
1. La medida cautelar opera a pedido de parte. El que pide la medida debe proponer
el rgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensin cautelar.
Ello no impide que el juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al veedor a
fin que fiscalice la labor del rgano de auxilio designado.
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines
del proceso. Segn el artculo 55 CPC, el perito, el depositario, el interventor, el
martillero pblico, el curador procesal, la polica y los otros rganos que determine la
ley se catalogan como rganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la suerte del bien
que someti a cautela porque responde solidariamente con el rgano de auxilio judicial
designado.
Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de su
titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues se supone que ste no ha cumplido
con sus deberes de ejecucin y de custodia, salvo que sea la propia parte la causante
del dao.
De todas maneras el que obtuvo la medida cautelar responde por la conducta del
auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por la conservacin del
bien y porque adems en caso de no encontrar satisfactoria las actividades de
custodia del auxilio, la parte beneficiada con la medida, est incluso en condiciones
de pedir la sustitucin del rgano de auxilio judicial (ver artculo 617 CPC).
Seala Rivas, el deterioro o prdida del bien estando en la esfera de custodia del
auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importar un acto de
incumplimiento de deberes, salvo claro est, que no hubiese podido evitar tales
consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable
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solidario con quien logr la cautelar frente al titular del bien afectado; ello sin perjuicio
de su responsabilidad ante el solicitante de la medida.
Como seala la norma en comentario, el peticionante de la medida y el rgano de
auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la prdida del
bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto que se dirigiera la
pretensin indemnizatoria solo contra el peticionante de la medida, sin comprender en
dicha pretensin al rgano de auxilio judicial; ste, el peticionante de la medida
cautelar, puede solicitar su incorporacin al rgano de auxilio judicial a travs de la
denuncia civil que regula el artculo 102 CPC, por tener ambos responsabilidad
solidaria en el evento. En caso, el beneficiado con la medida hubiera sido solo
emplazado para la indemnizacin, ste podra incorporar en dicho proceso al rgano
de auxilio judicial, a travs de la figura del aseguramiento de pretensin futura, que
regula el artculo 104 CPC, para repetir luego contra el rgano de auxilio judicial ante
la supuesta condena que tuviere que asumir el beneficiado con la medida. Vase que
en la denuncia solo se llama al rgano de auxilio judicial para que asista en la defensa
de la que es emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia del
aseguramiento de pretensin de futura, donde no se busca la simple defensa sino la
condena en repeticin por la indemnizacin que tuviera que asumir el beneficiado de
la medida, siempre y cuando, se asuma que el dao causado a los bienes afectados
con la medida cautelar, hayan sido exclusivamente realizados por el actuar antijurdico
del rgano de auxilio judicial designado. Para apreciar la responsabilidad, del
peticionante como del rgano de auxilio judicial, debe referirse al deterioro o prdida
del bien afecto a medida cautelar; sin embargo se debe tener en cuenta, que el juez
es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar
causado por ste cuando la designacin del rgano de auxilio judicial hubiese sido
ostensiblemente inidnea, tal como refiere el artculo 626 CPC.

JURISPRUDENCIA

A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede
sustituirse el rgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y el rgano de
auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o prdida del bien afecto a
medida cautelar 19

19
Exp. N 1420-98, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurdica, p. 363
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CONCLUSIONES
Las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la
finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo.
Su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe
realizarse en el curso del proceso
una decisin provisional en la medida que no define el proceso sino que se
adopta provisionalmente para asegurar el cumplimiento de las sentencias. En
ese sentido, la medida cautelar es provisoria porque su duracin y vigencia est
limitada en el tiempo. No es una decisin con vocacin definitiva, por ello puede
modificarse en cualquier momento, e incluso cancelarse si han cambiado las
circunstancias o las razones que determinaron su otorgamiento.
Una medida cautelar es instrumental porque depende o est en funcin del
proceso principal; las medidas cautelares no tiene autonoma o existencia
propia, existen o sirven para hacer efectivos los derechos sustanciales que se
reconozcan en el proceso principal
La naturaleza de las medidas cautelares, es la de asegurar las resultas del
juicio, en prevencin de un perjuicio irreparable en la definitiva del juicio, y son
de cumplimiento obligatorio para el juez toda vez que se encuentren
acreditados ambos supuestos de manera concurrentes
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza pblica
para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llamase la
conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia
de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos,
ejecucin cautelares, entre otros.
La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar, contribuye a
efectivizar uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin, a fin de
procurar elementos necesarios para la decisin final, removiendo los
obstculos que se opongan al cumplimiento de su misin
El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida cautelar,
para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la Polica
Nacional, si fuese necesario. La Polica es un cuerpo orientado a mantener el
orden material externo y la seguridad del gobierno y de los ciudadanos. Ella se
justifica porque la administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo
que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza elementos
activos, llamados Policas, a fin que den fuerza a la autoridad del Estado.
La responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia de
su titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues se supone que ste no ha
cumplido con sus deberes de ejecucin y de custodia, salvo que sea la propia
parte la causante del dao.
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BIBLIOGRAFA

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o Marianella Ledesma Narvez. COMENTARIOS AL CDIGO PROCESAL

CIVIL TOMO II. Gaceta Jurdica S.A. Miraflores-lima, Per. Pg 2082
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ANEXOS