INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA

PROGRAMA DE CAPACITACIN Y ACTUALIZACIN PERMANENTE

AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

I. LA EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY 1768 DE 10 DE MARZO DE 1997(De modificaciones al Cdigo Penal)

El entonces Ministro de Justicia, Dr. Ren Blattman Bauer, en la "Exposicin de Motivos de la Ley 1768 de
Modificaciones al Cdigo Penal" (Cdigo Penal, Editorial Serrano, 1997, Cochabamba-Bolivia, pp. 127-149) sealaba
como uno de los cambios ms importantes de la reforma parcial del Cdigo Penal boliviano, la reformulacin del rgimen
de la participacin criminal. Al respecto, Blattman Bauer dice textualmente: "Se reformula el rgimen de la participacin
criminal, definiendo de manera completa y adecuada a los diferentes sujetos activos en la comisin del delito. (...) La
nueva regulacin consagra el principio de accesoriedad limitada al conformarse con la antijuridicidad del hecho del
autor principal y no exigir su culpabilidad para poder sancionar al partcipe. Por otra parte, se descarta la posibilidad
de una participacin culposa al exigir la presencia de dolo en las conductas de instigacin y colaboracin en el hecho
antijurdico ajeno..."(el resaltado es nuestro).

Otra de las reformas introducidas al Cdigo Penal tiene relacin con el principio de culpabilidad. Sobre este tema, el ex-
Ministro Blattman Bauer deca lo siguiente: "Se reformula el principio de culpabilidad al introducir el concepto
normativo de reproche como base y esencia de la culpabilidad, en consonancia con el derecho penal
contemporneo. Tambin se precisa el doble rol que tiene el principio de culpabilidad cuando determina en valoracin de
la conducta, segn los casos, la ausencia de tipicidad o de culpabilidad. En este contexto: a) La imposicin de la pena
requiere que la conducta tpica y antijurdica sea reprochable a su autor. b) El agente slo responder de una
consecuencia ms grave de su conducta, si esta consecuencia ha sido atribuible al autor por lo menos a ttulo
de culpa" (la negrilla es nuestra).

II. EVOLUCION DE LOS CONCEPTOS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.

Los catedrticos espaoles Ignacio Berdugo Gomz de la Torre, Luis Arroyo Zapatero, Juan Carlos Ferr Oliv, Jos
Ramn Serrano Piedecasas y Nicols Garca Rivas (Lecciones de Derecho Penal: Parte General; Edit. Praxis S.A.,
Barcelona Espaa, pp. 245-256)afirman que los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona y
que, por el contrario, suelen tomar parte en ellos distintos sujetos; lo que plantea importantes problemas, pues es
preciso diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal
forma que habr sujetos que recibirn la totalidad de la pena prevista, mientras otros, al realizar contribuciones
secundarias, estarn ms alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por lo tanto, podran llegar a recibir una
pena menor y, por ltimo, sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente.

Para los citados autores espaoles, la problemtica de la autora y participacin no es nada pacfica en la doctrina
penalista, por lo que pasan a exponer los conceptos esenciales de la evolucin del concepto de "autor":

a) Concepto unitario.- Para los nombrados autores, la primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de
sujetos en un hecho delictivo consiste en la no diferenciacin entre autores y partcipes; ya que, al enunciarse el
concepto unitario de autor, prevaleca la teora de la equivalencia de las condiciones, y se consideraba que las
aportaciones de todos los intervinientes en el hecho deban poseer una relacin causal con el resultado. El concepto
unitario de autor sostiene que todos los sujetos que interviene de una u otra forma en el hecho punible son autores, dado
que el delito es obra de todos ellos. Esta teora entiende que todas las aportaciones de los sujetos que contribuyen
causalmente a producir el resultado deben considerarse de la misma importancia, y por lo tanto no realiza diferenciacin
alguna entre autores y partcipes.

Es de advertir que la teora unitaria fue objeto de varias crticas. En primer lugar, la superacin de toda teora que se
basa en el dogma causal ha supuesto el abandono de tal planteamiento. Por otra parte, se ha cuestionado considerar
autores a quienes realizan aportaciones al hecho que no son relevantes; por lo que se hizo necesaria la distincin entre
autores y partcipes, desde un punto de vista conceptual y tambin para imponer la respectiva pena. En base a esta
Curso: Justicia Penal Aduanera 1
 INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA
PROGRAMA DE CAPACITACIN Y ACTUALIZACIN PERMANENTE

necesidad comienzan a aparecer las teoras diferenciadoras, que en definitiva son las que se han impuesto en los
contemporneos ordenamientos jurdicos. En el delito hay autores, que son aquellos que violan directamente la norma y
lesionan o ponen en peligro el bien jurdico protegido, y hay partcipes que colaboran en el delito de otro.

b) Teoras subjetivas. Para superar las concepciones unitarias se han ensayado distintas teoras subjetivas. Estas
teoras siguen considerando -como las unitarias- que no existen distinciones entre autores y partcipes (lo que
obviamente colisiona con la realidad de la mayora de los ordenamientos jurdicos que s hacen un trato punitivo
diferenciado a los autores y partcipes). Este tipo de teora considera, sin embargo, que la diferenciacin se da en el
plano subjetivo. Un sujeto ser autor si acta con voluntad de autor (animus auctoris) y ser partcipe si obra con
voluntad de partcipe (animus socii). Los autores sealan que esta tesis ha sido rechazada mayoritariamente por la
doctrina, pues toda la responsabilidad penal pasara a depender de la intencin del sujeto, convirtindose en algo
exclusivamente subjetivo. La doctrina entiende que las diferencias entre autores y partcipes no pueden asentarse
exclusivamente en la simple voluntad.

Dentro de las corrientes subjetivas, existe una que se refiere a la doctrina del "acuerdo previo", que durante aos fue
defendida por el Tribunal Supremo espaol. Para esta doctrina jurisprudencial, ser autor todo aqul que realice actos
preparatorios o ejecutivos, en tanto exista acuerdo previo de realizar este delito. Se basa en la realizacin conjunta del
hecho, y en la existencia de un acuerdo previo, expreso o tcito, en virtud del cual habr un solo delito, naciendo la
solidaridad entre todos quienes lo cometen. Esta doctrina no diferenciaba si el sujeto ha realizado actos preparatorios o
ejecutivos. Si existe acuerdo previo, todos sern autores del delito.

c) Teoras restrictivas. La teora objetivo-formal. En oposicin a las teoras que caracterizan a todos los
intervinientes como autores, aparecen las teoras restrictivas, que se basan en la diferenciacin entre autores y
partcipes. Una de ellas, que en su momento fue la ms importante, es la teora objetivo-formal. Esta teora surge
en relacin directa con la exigencia de respeto al principio de legalidad a travs de la realizacin del tipo penal. El
comportamiento del sujeto debe coincidir con la accin descrita en el tipo. Ser autor quien realice la conducta
subsumible en el tipo de la parte especial, y partcipe quien realice alguna aportacin en el hecho que no pueda
subsumirse en el tipo. Este planteamiento es, sin duda, muy respetuoso con el principio de legalidad, pero genera
algunos problemas prcticos de difcil solucin, que provocan importantes lagunas de punibilidad.

En efecto, segn los mencionados autores espaoles, la teora objetivo-formal no puede explicar
satisfactoriamente la autora mediata. En este supuesto, el sujeto no ejecuta por s mismo el hecho, sino que se
sirve de un instrumento, una persona que por coaccin, error o inimputabilidad no ser penalmente responsable.
Quien realiza el hecho descrito en el tipo es el instrumento (penalmente irresponsable). El autor mediato, tambin
llamado "hombre de atrs", no realiza el comportamiento prohibido y debera, por lo tanto, quedar impune. La
teora objetivo-formal no puede brindar una solucin satisfactoria a este problema. Por este motivo ha tenido que
introducir correcciones o ha sido abandonada por muchos de sus seguidores. Otro supuesto que resuelve poco
satisfactoriamente la teora objetivo formal se ubica en la coautora. Por ejemplo, A alcanza a B un pual, que
ste clava en el pecho de la vctima, que en ese momento es sujetada fuertemente por C. A raz de la agresin
se produce la muerte de la vctima. Aplicando la teora objetivo-formal, no nos encontraramos ante un supuesto
de tres coautores del delito, sino ante un nico autor, B, que realiza la accin ejecutiva de matar, y dos partcipes,
A y C, que no realizan acciones ejecutivas pues simplemente entregan un pual o sujetan a una persona.

La teora del dominio del hecho. La teora del dominio del hecho es tambin una teora restrictiva y, por lo
tanto, se basa en la diferenciacin entre autores y partcipes. El criterio diferenciador ser, justamente, el dominio
del hecho. Autor de un delito ser aquel sujeto que tenga el dominio del hecho, aquel que pueda decidir los
aspectos esenciales de la ejecucin de ese hecho. Se abandona el criterio objetivo formal para adoptar un criterio
material que explique ms satisfactoriamente los distintos supuestos de autora y participacin. El control del
hecho se realiza a travs del dominio de la accin, del dominio de la voluntad o del dominio funcional, segn los

Curso: Justicia Penal Aduanera 2

 INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA
PROGRAMA DE CAPACITACIN Y ACTUALIZACIN PERMANENTE

casos. La exigencia de esta clase de dominio es fundamental, ya que sobre l se podr diferenciar la
responsabilidad de los dems intervinientes que no son autores, sino partcipes.

La teora del dominio del hecho distingue tres tipos de autora, que responden a distintas situaciones: autora
directa unipersonal, autora mediata y coautora. Es importante destacar que esta teora est acorde con lo
preceptuado en el Art. 20 del Cdigo Penal boliviano, que a la letra dice: "Son autores quienes realizan el hecho
por s solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza,
sin la cual no habra podido cometerse el hecho antijurdico doloso. Es autor mediato el que dolosamente se sirve
de otro como instrumento para la realizacin del delito"

La teora del dominio final del hecho es el mantenido por la corriente finalista. Segn esta posicin, es autor quien
domina finalmente la realizacin del mismo; es decir, quien decide en lneas generales el s y el cmo de su
realizacin. En suma, es autor el que tiene el poder de decisin sobre la configuracin central del hecho.

El espaol Francisco Muoz Conde (Teora General del Delito, 2da. ed., Editorial Temis S.A., Bogot-Colombia,
1999, p. 155) afirma los siguiente: "Este concepto, con ser ambiguo, es el ms apto para delimitar quin es autor
y quin es partcipe, porque, por ms que sea a veces difcil precisar en cada caso quin domina realmente el
acontecimiento delictivo, est claro que solo quien tenga la ltima palabra y decida si el delito se comete o no,
debe ser considerado autor. Con ayuda de este criterio podemos comprender mejor dos formas especficas de
autora: la autora mediata y la coautora".

II.1 LA DISTINCION ENTRE AUTORIA Y PARTICIPACION

Los autores espaoles Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn (Derecho Penal: Parte General, 2da.
ed., revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia-Espaa, 1996,
pp. 450-451) sostienen que desde el punto de vista dogmtico, la distincin entre autora y participacin es
fundamental y necesaria, ya que -para estos autores- la participacin en s misma no sera nada, sino un
concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en funcin del cual se tipifica el
hecho cometido. Por eso es que los mencionados autores dicen: "En una palabra, la participacin es accesoria,
la autora principal, y ello independientemente de la pena que merezca el partcipe o el autor en el caso
concreto".

Estos autores sealan que: la participacin "...es la cooperacin dolosa en un delito doloso ajeno. De esta
definicin se desprende que la participacin es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un
hecho ajeno (el del autor o coautores materiales), a cuya realizacin el partcipe contribuye. De aqu se deduce
tambin que la participacin no es un concepto autnomo, sino dependiente del concepto de autor y que slo en
base a ste puede enjuiciarse la conducta del partcipe. Es decir, el delito por el que pueden ser enjuiciados
los distintos intervinientes en su realizacin es el mismo para todos (unidad del ttulo de imputacin),
pero la responsabilidad del partcipe viene subordinada al hecho cometido por el autor (accesoriedad de
la participacin). Si no existe un hecho por lo menos tpico y antijurdico, cometido por alguien como
autor, no puede hablarse de participacin (accesoriedad limitada), ya que no hay por qu castigar a alguien
que se limita a participar en un hecho penalmente irrelevante o lcito para su autor...".

Sin embargo, Muoz Conde explica que para la punicin del partcipe, no es preciso que el autor sea culpable, ya
que la culpabilidad es una cuestin personal que puede ser distinta para cada interviniente en el delito e incluso

Curso: Justicia Penal Aduanera 3

 INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA
PROGRAMA DE CAPACITACIN Y ACTUALIZACIN PERMANENTE

faltar en alguno de ellos (as el autor puede ser menor o enfermo mental sin que ello afecte para nada la
responsabilidad del partcipe).

II.2 LA NATURALEZA ACCESORIA DE LA PARTICIPACION.

En lo que concierne a su naturaleza, Eugenio Ral Zaffaroni (Manual de Derecho Penal: Parte General,
Crdenas Editor y Distribuidor, Mxico, pp. 621-622) sostiene que la participacin es el aporte doloso que se
hace al injusto doloso de otro; por lo que para l: "...la participacin debe ser siempre accesoria de un injusto
ajeno. No puede haber participacin criminal (sea instigacin o complicidad) en la conducta de otro, si la
conducta del otro no es tpica y antijurdica."

Sin embargo, Eugenio Ral Zaffaroni dice que hay quienes niegan que la participacin tenga naturaleza
accesoria y afirman que se trata de tipos independientes, es decir, de una "autora de participacin", que funciona
con un desvalor propio, en forma independiente del desvalor de la conducta en la que se participa. Segn
Zaffaroni esta teora se halla doctrinalmente desacreditada, ya que: "Si la participacin consistiese en tipos
independientes, se admitira la tentativa de participacin, es decir que sera punible la mera proposicin
que hiciese alguien para decidir a otro a cometer un delito (tentativa de instigacin) o el hecho de que
alguien le prestase a otro un cuchillo filoso para que mate a su mujer (tentativa de complicidad), aun
cuando el primer sujeto rechace la proposicin y el segundo use el cuchillo slo para cortar un pollo".

Uno de los principios reguladores de la relacin jurdica que se produce entre autores y partcipes (instigadores y
cmplices), lo constituye el principio de accesoriedad. Para el autor chileno Mario Garrido Montt (Nociones
Fundamentales de la Teora del Delito, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1992, p. 329) dice que la
accesoriedad supone algo que complementa o accede a otra cosa que es principal; por lo que, en materia de
delito y de concurso de personas, los autores constituyen lo principal, su actividad marca la ilicitud, lo injusto; de
consiguiente, los comportamientos que acceden a la conducta del autor tienen el carcter de accesorios, lo que
sucede con la complicidad y la induccin, salvo si conforman tipos autnomos.

Sin embargo, en el mbito del principio de la accesoriedad de la participacin, existen distintas corrientes que
hace ms de medio siglo atrs fueron clasificadas de la siguiente forma: accesoriedad mnima, accesoriedad
limitada y accesoridad mxima.

Accesoriedad mnima: La participacin es accesoria de una conducta tpica. Se exige que el hecho se encuadre
al tipo penal, que tenga la calidad de tpico, para que se pueda sancionar a los partcipes, aunque tal hecho no
sea antijurdico y culpable.

Accesoriedad limitada: La participacin es accesoria de una conducta tpica y antijurdica (injusto). Es decir, es
suficiente que el hecho tenga la calidad de tpico y antijurdico para que pueda sancionarse a los partcipes,
aunque el autor carezca de culpabilidad.

Accesoriedad mxima: La participacin es accesoria de una conducta tpica, antijurdica y culpable (delito). Es
decir, el hecho debe ser tpico, antijurdico y culpable para que se pueda sancionar a los partcipes; si falta la
culpabilidad no hay delito, y como los comportamientos de los partcipes son accesorios, deben seguir la suerte
del actuar principal del autor, que no es punible.

Al margen de ello, y a manera de curiosidad, existe an otra posicin denominada de "hiperaccesoriedad".

Conforme a esta posicin, no slo el hecho debe cumplir con las cualidades de ser tpico, antijurdico y culpable,
Curso: Justicia Penal Aduanera 4
 INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA
PROGRAMA DE CAPACITACIN Y ACTUALIZACIN PERMANENTE

para que pueda castigarse a los partcipes, adems deben concurrir las "condiciones objetivas" de punibilidad
exigidas por el tipo, o no concurrir las "excusas legales absolutorias".

Para que exista participacin, debe constatarse previamente el hecho principal de un autor al que relacionar el
hecho accesorio del partcipe. Es en tal sentido que los autores espaoles Ignacio Berdugo, Lus Arroyo, Juan
Carlos Ferr, Jos Ramn Serrano y Nicols Garca afirman lo siguiente: "La naturaleza del comportamiento del
partcipe ha sido objeto de una larga polmica. La discusin radica en decidir si el partcipe realiza una
provocacin o favorecimiento del hecho del autor, o bien si existe un tipo que le afecta directamente, de forma
individual y especfica (tipo de participacin). La doctrina ha rechazado mayoritariamente esta ultima posicin,
que se basa en afirmar que el delito del partcipe es independiente (delito de participacin). Para esta ltima
teora el injusto del partcipe sera autnomo y desligado del injusto del autor principal. Sin embargo, hay
importantes argumentos para considerar que la solucin acertada es la opuesta, en el sentido de afirmar que los
tipos penales van dirigidos directamente a los autores y solamente por extensin alcanzan a los partcipes".

El partcipe no realiza el hecho prohibido -en sentido estricto- ni tiene dominio del hecho. Por eso mismo, nunca
puede lesionar el bien jurdico tutelado. Sin embargo, su responsabilidad penal se justifica en tanto y en cuanto
su conducta contribuye a poner en peligro el bien jurdico que ser lesionado por el autor.

Para caracterizar adecuadamente la participacin corresponde, segn indican los mencionados autores
espaoles, analizar la "accesoriedad" y la unidad del "ttulo de la imputacin":

a) Accesoriedad. El hecho del partcipe est en relacin de dependencia con el delito cometido por el autor. La
doctrina considera mayoritariamente que la participacin es accesoria a la autora. Hay una relacin de
dependencia o subordinacin con el delito principal. La participacin se rige por el principio de accesoriedad
limitada, esto es que supone que el autor debe realizar una accin tpicamente antijurdica. Debe quedar
claramente delimitado el hecho principal dolosamente cometido por el autor. A partir de ese hecho se construir
la responsabilidad del partcipe. El requisito de la accesoriedad funciona como un importante lmite, pues si no
existe el hecho principal con las caractersticas enunciadas el comportamiento de eventuales partcipes ser
totalmente impune. Lo que no exige este principio de accesoriedad limitada es que el autor del hecho principal
sea culpable. En consecuencia, el inductor o cooperador necesario de un delito cometido por un inimputable
podr ser sancionado penalmente como partcipe, independientemente de la irresponsabilidad penal del autor
principal.

b) Unidad del ttulo de la imputacin. Los partcipes responden por el mismo ttulo de imputacin por el que
responde el autor. Para la doctrina mayoritaria debe aplicarse la unidad del ttulo de la imputacin o unidad de la
calificacin jurdica, sin que pueda romperse este ttulo, haciendo responder a autores y partcipes cada uno por
separado. Se indica que ello tiene consecuencias muy importantes en la participacin en delitos especiales.

Los delitos especiales son aquellos en los que el tipo limita el crculo de posibles autores a determinados sujetos,
al incorporar entre sus requisitos ciertas caractersticas en el autor, que concurren en un nmero limitado de
personas. En consecuencia, no todo el mundo puede cometer estos delitos, sino nicamente aqullos que renan
las caractersticas requeridas (por ejemplo, jueces y magistrados en delitos que les son propios). En este sentido,
los delitos especiales se contraponen a los comunes, en los que cualquiera puede acceder a la condicin de
autor. la peculiaridad de los delitos especiales consiste en la existencia de sujetos cualificados, tambin llamados
"intraneus", que son quienes se encuentran dentro del crculo marcado por la ley para poder ser autor del delito.
Quienes no renen esa caracterstica, constituyen los "extraneus" y no pueden ser autores de delitos especiales.
Curso: Justicia Penal Aduanera 5
 INSTITUTO DE LA JUDICATURA DE BOLIVIA
PROGRAMA DE CAPACITACIN Y ACTUALIZACIN PERMANENTE

Sin embargo, eso no nos puede llevar a la confusin. Los "extraneus" no pueden ser autores, pero pueden ser
partcipes, ya que las normas especiales van dirigidas a todos: a intraneus y a extraneus. En relacin a estos
ltimos, la norma procura evitar que participen en un delito especial de un sujeto cualificado.

Curso: Justicia Penal Aduanera 6