Comentrios acerca da Emenda Constitucional n 66 - Revista Jus Navigandi - Doutrina...

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Comentrios acerca da Emenda Constitucional n 66

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Publicado em 07/2010

Mariana Pretel e Pretel (http://jus.com.br/revista/autor/mariana-pretel-e-pretel)

Introduo

A Emenda Constitucional n 66, promulgada em 13 de julho de 2010, contm apenas um nico artigo, que promoveu a alterao do
6 do artigo 226, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de um ano ou a exigncia de separao ftica por mais de
dois anos para a concesso do divrcio. Pelo ordenamento jurdico atual, tornou-se perfeitamente possvel que um casal contraia matrimnio
em um dia e se divorcie no dia seguinte (ou nos minutos seguintes!). Simultaneamente criticada e elogiada por diversos segmentos da
sociedade, esta Emenda entrou em vigor suscitando uma srie de debates jurdicos, principalmente com relao subsistncia ou no da
separao judicial.

Separao judicial X Divrcio

Enquanto a separao judicial promove a dissoluo da sociedade conjugal, o divrcio se caracteriza como uma forma de dissoluo
do casamento vlido e que permite aos cnjuges contrair novas npcias.

A diferena substancial entre a separao judicial e o divrcio seria que os divorciados poderiam se casar novamente e os
separados, no.

Ademais, seria facultado aos separados judicialmente, a qualquer tempo, restabelecer a sociedade conjugal, nos termos em que era
constituda, como se no tivesse existido qualquer separao.

At a promulgao da Emenda Constitucional 66, o divrcio apenas poderia ser decretado como converso da separao judicial
(decretada h mais de um ano) ou aps dois anos da separao de fato do casal, na modalidade "divrcio direto".

Na maioria das vezes, a separao judicial se caracterizava como um "estgio intermedirio" entre o casamento e o divrcio.

O contexto da alterao legislativa

Com o passar dos anos, muitas crticas comearam a ser feitas acerca do modelo adotado pelo ordenamento jurdico ptrio com
relao dissoluo do matrimnio. Segundo alguns estudiosos, a sociedade teria evoludo e no subsistiriam quaisquer razes para o
prolongamento do sofrimento do casal pelos longos anos. Consoante Sylvia Maria Mendona do Amaral (2007):

"A separao judicial foi mantida, aps o Brasil ter se tornado um pas divorcista, por uma questo meramente psicolgica. Por ser um
pas basicamente catlico houve, poca dos estudos a respeito da aprovao do divrcio, uma intensa presso de representantes da Igreja
e seus fiis que se mostravam radicalmente contrrios a uma figura jurdica que pudesse dissolver o matrimnio. Assim, sob tais presses, foi
mantida a figura da separao como um degrau se chegasse ao divrcio. Seria como se o divrcio estivesse longe dos casais separados. Mas
nossa sociedade evoluiu, os costumes so outros e o divrcio quase sempre buscado, seja para que se estabelea um novo casamento,
seja para colocar um "ponto final" no matrimnio por questes emocionais e psicolgicas daqueles que um dia j formaram um casal. (...)"

Ademais, muitos estudiosos asseguravam no ser coerente que as pessoas precisassem gastar, por duas vezes, para que
estivessem divorciadas.

De acordo com o prprio autor da proposta de alterao constitucional, o deputado Antnio Carlos Biscaia (PT-RJ), a exigncia de
duas aes judiciais apenas prejudicaria o casal, com o acrscimo de despesas e o prolongamento do sofrimento. Ademais, para ele, a PEC
acabaria at mesmo com a hipocrisia e os falsos testemunhos nas aes de divrcio.

Nas palavras de Jos Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonalves Cardozo, que elogiam a mudana, haveria economia
patrimonial e moral (2010):

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"Alm de desburocratizar a desconstituio do enlace matrimonial, a mudana vai gerar grande economia para o brasileiro, que no
mais ter que gastar por duas vezes com despesas processuais, cartorrias e honorrios de advogado. Ophir Cavalcante, presidente da
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), destacou essa vantagem dizendo que: "No h sentido algum que o cidado tenha que despender
custos com a separao judicial e depois gastos adicionais com o divrcio em si. como se o Estado cartorializasse uma relao que j
poderia ter sido encerrada em um primeiro momento". A economia tambm moral, pois o divrcio imediato evitar dor e sofrimento para as
partes e para os filhos, os maiores prejudicados com a situao".

Para Pablo Stolze Gagliano, no se prestigiaria o fim do matrimnio, mas a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente
protegida:

"O que estamos a defender que o ordenamento jurdico, numa perspectiva de promoo da dignidade da pessoa humana, garanta
meios diretos, eficazes e no-burocrticos para que, diante da derrocada emocional do matrimnio, os seus partcipes possam se libertar do
vnculo falido, partindo para outros projetos pessoais de felicidade e de vida".

Se para uns, a Emenda Constitucional foi tida como um avano, de maneira positiva, sendo at mesmo chamada de "Emenda do
amor", para outros, verificou-se uma banalizao da famlia.

Segundo informaes trazidas pelo Correio Braziliense, no senado, Marcelo Crivella (PRP-RJ) disps que o ano exigido na
legislao para a concesso do divrcio seria o tempo necessrio e indispensvel para que o casal repensasse suas divergncias, enquanto
que, na Cmara, para o deputado Hugo Leal(PSC-RJ), facilitar o divrcio contrariaria o entendimento de que o matrimnio deveria ser
preservado ao mximo.

A aprovao da Emenda Constitucional

No obstante s presses religiosas, em 13 de julho de 2010, os deputados e senadores, em Sesso do Congresso Nacional,
presidida por Jos Sarney (PMDB-AP) e Michel Temer (PMDB-SP), promulgaram a Emenda Constitucional n 66, que comeou a vigorar
imediatamente.

Aps uma fcil aprovao na Cmara (315 votos favorveis), no Senado, no segundo turno de votaes, foram 49 votos a favor, 04
votos contrrios e 03 abstenes.

O pedido de divrcio passou a ser imediato.

A separao judicial no existe mais?

A Emenda Constitucional foi aprovada.

No momento, no mais subsistem quaisquer razes para discusso acerca de seus mritos e dos benefcios ou desvantagens da
facilitao do divrcio.

A grande problemtica da aprovao da Emenda reside, contudo, na dvida acerca da persistncia (ou no) do instituto da
separao judicial.

O texto da Emenda deveras sucinto e no abarcou a questo. A separao judicial no foi mencionada.

Para uma parte da doutrina ptria, a separao judicial teria sido extirpada do nosso ordenamento jurdico. Este o posicionamento
adotado pelo presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM). Suas palavras foram anotadas por Csar de Oliveira (2010):

"Esta modalidade no existe mais, impossvel de pedi-la, e aquelas que esto em andamento podem ser convertidas diretamente
para o divrcio, independentemente do perodo."

No mesmo sentido, as lies de Maria Berenice Dias (2010):

"Ao ser dada nova redao ao art. 226, 6 da Constituio Federal, desaparece a separao e eliminam-se prazos e a perquirio
de culpa para dissolver a sociedade conjugal. Qualquer dos cnjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, e a qualquer tempo,
buscar o divrcio. A alterao, quando sancionada, entra imediatamente em vigor, no carecendo de regulamentao. Afinal, o divrcio est
regrado no Cdigo Civil, e a Lei do Divrcio manda aplicar ao divrcio consensual o procedimento da separao por mtuo consentimento
(art. 40, 2). Assim, nada mais preciso para implementar a nova sistemtica".

E Pablo Stoze Gagliano (2010), que, inclusive, ressalta que as normas referentes separao judicial no mais seriam
recepcionadas pela Magna Carta:

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"Em sntese, a Emenda aprovada pretende facilitar a implementao do divrcio no Brasil e apresenta dois pontos fundamentais: a)
extingue a separao judicial; b)extingue a exigncia de prazo de separao de fato para a dissoluo do vnculo matrimonial. (...) A extino
da separao judicial medida das mais salutares.(...) de clareza meridiana, estimado leitor, que o divrcio infinitamente mais vantajoso
do que a simples medida de separao. Sob o prisma jurdico, com o divrcio, no apenas a sociedade conjugal desfeita, mas o prprio
vnculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o vis psicolgico, evita-se a duplicidade de processos e o strepitus fori
porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divrcio; e, finalmente, at sob a tica econmica, o fim da separao salutar,
pois, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessrios por conta da duplicidade de procedimentos. (...) Nessa linha, a partir da
promulgao da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separao judicial e toda a legislao, que o regulava, sucumbiria,
por conseqncia, sem eficcia, por conta de uma inequvoca no-recepo ou inconstitucionalidade superveniente".

Por derradeiro, a opinio de Denise Damo Comel (2009):

"Ser suprimido do ordenamento jurdico o instituto da separao judicial, permanecendo to somente o divrcio como soluo
voluntria para o fim do casamento, resolvida, ainda, a dicotomia atualmente existente na dissoluo do vnculo conjugal. De conseqncia,
sero de se ter por revogados os artigos 1.572 a 1.578, do Cdigo Civil, que tratam das formas de separao judicial e seus efeitos, tambm o
artigo 1.580, que trata da converso da separao em divrcio e do divrcio direto. A revogao dos artigos 1.572 a 1.578 evidente, pois
desaparecendo a separao judicial, no h mais que se falar nas hipteses em que tinha cabimento, tampouco nos respectivos efeitos. No
que tange ao artigo 1.580, ainda que trate do divrcio, tambm deve ser tido por revogado, eis que refere especificamente aos prazos para o
divrcio direto e indireto (por converso da separao judicial), estabelecidos na prpria norma constitucional objeto da emenda. Suprimida a
separao judicial e consolidando-se o divrcio como a nica possibilidade de dissoluo voluntria do casamento, deixam de existir as
figuras do divrcio por converso e do divrcio direto, no havendo, pois, que se estabelecer regras ou prazos diferenciados para uma ou
outra situao".

Entretanto, outra parcela de estudiosos cr que a separao judicial persiste em nosso sistema, sendo que o Estado no poderia
retirar o direito dos casais de se separarem. Por Jos Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonalves Cardozo (2010):

" de se indagar se a separao judicial foi, deveras, extirpada do ordenamento jurdico pela supervenincia constitucional. A novel
norma constitucional preceitua que o casamento ser extinto pelo divrcio, silenciando-se quanto separao; nada diz, nada prescreve.
Lana-se, nesse contexto, outra indagao retrica: o casal que passe por crise familiar, querendo buscar um respiradouro, dever divorciar-
se aodadamente ou viver em ligeira ilegalidade, que constrange socialmente muitos, uma vez que presente ainda o dever de fidelidade
recproca? (...) H que se respeitar a vontade dos indivduos, ainda incertos quanto ao futuro, mas decididos quanto ao presente. H que se
viabilizar e reconhecer a persistncia da separao consensual em nosso sistema. Nem se venha redargir que sero esses casos poucos ou
mesmo raros, porque o direito, em sua modernidade, tambm tutela e promove a felicidade de minorias".

A presidente da Comisso de Direito de Famlia do Instituto dos Advogados de So Paulo (Iasp), Regina Beatriz Tavares da Silva
tambm afirma que no se pode concluir simplesmente pela extino da separao judicial. Seus ensinamentos foram transcritos por Csar
de Oliveira, em seu texto "Nova lei do divrcio acaba com a separao judicial" (2010):

"Da forma como foi proposta, sem contemplar algumas modalidades de separao que consideramos importantes, a emenda cria
insegurana jurdica. Bastaria ter acrescentado essas situaes no texto, e acabaria com problemas de interpretao".

A discusso importante, mas ainda se encontra pr-matura, o que tem gerado, inclusive, insegurana quanto aplicao das
novas regras, principalmente nos cartrios.

Caber jurisprudncia ptria indicar os caminhos de interpretao da nova e lacunosa norma.

Os processos de separao judicial em andamento

Outra dvida deveras pertinente seria com relao aos processos de separao judicial em andamento.

Ainda que a Emenda Constitucional tenha entrado em vigor na data de sua promulgao, a doutrina tambm se divide no que tange
aplicao da nova norma aos processos pendentes.

Num segundo momento, em se admitindo que tais regras seriam aplicveis aos processos pendentes, as partes seriam obrigadas a
converter o processo de separao judicial em divrcio?

Segundo Jos Moacyr Doretto Nascimento e Gustavo Gonalves Cardozo (2010), as partes litigantes poderiam optar pela
continuidade da demanda de separao, tendo em vista que esta no teria sido extinta do ordenamento jurdico. Para aqueles que
preferissem o divrcio direto, seria suficiente "sua converso para o procedimento do divrcio, sem maiores questionamentos ou
complicaes".

Para Maria Berenice Dias (2010), com relao aos processos pendentes, caberia ao juiz dar cincia s partes da converso da

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demanda de separao em divrcio e, na hiptese de eventual discordncia, o processo seria extinto por impossibilidade jurdica do pedido:

"Cabe ao juiz dar cincia s partes da converso da demanda de separao em divrcio. Caso os cnjuges silenciem, tal significa
concordncia que a ao prossiga com a concesso do divrcio. A divergncia do autor enseja a extino do processo por impossibilidade
jurdica do pedido, pois no h como o juiz proferir sentena chancelando direito no mais previsto na lei. J o eventual inconformismo do ru
incuo. Afinal, no preciso a sua anuncia para a demanda ter seguimento. E, como para a concesso do divrcio no cabe a
identificao de culpados, no haver mais necessidade da produo de provas e inquirio de testemunhas. As demandas se limitaro a
definir eventual obrigao alimentar entre os cnjuges e a questo do nome, caso algum deles tenha adotado o sobrenome do outro"

A soluo semelhante quela apresentada por Pablo Stolze Gagliano (2010). Para este professor, o juiz dever oportunizar parte
autora a possibilidade de adaptao do pedido Constituio Federal, no incidindo a vedao prevista no artigo 264 do Cdigo de
Processo Civil. No caso de recusa ou inrcia da parte requerente, a demanda seria extinta, sem julgamento de mrito, por perda do
interesse processual superveniente. In verbis:

"Dever o juiz oportunizar parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdio
voluntria), mediante concesso de prazo, a adaptao do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de
divrcio. Nesse particular, no dever incidir a vedao constante no art. 264 do CPC, segundo o qual, "feita a citao, defeso ao autor
modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por
lei. Pargrafo nico. A alterao do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hiptese ser permitida aps o saneamento do processo". Isso
porque no se trata de uma simples inovao de pedido ou da causa de pedir no curso do processo, em desrespeito aos princpios da boa-f
objetiva e da cooperatividade, que impedem seja uma das partes colhida de surpresa ao longo da demanda. De modo algum. O que sucede,
em verdade, uma alterao da base normativa do direito material discutido, por fora de modificao constitucional, exigindo-se, com isso,
adaptao ao novo sistema, sob pena de afronta ao prprio princpio do devido processo civil constitucional.Caso se recusem, ou deixem
transcorrer o prazo concedido in albis, dever o magistrado extinguir o processo, sem enfrentamento do mrito, por perda de interesse
processual superveniente (art. 264, VI, CPC). Se, entretanto, dentro no prazo concedido, realizarem a devida adaptao do pedido,
recategorizando-o, luz do princpio da conversibilidade, como de divrcio, o processo seguir o seu rumo normal, com vistas decretao
do fim do prprio vnculo matrimonial, na forma do novo sistema constitucional inaugurado a partir da promulgao da Emenda".

Neste aspecto, tambm ser imprescindvel o posicionamento da jurisprudncia ptria.

A atitude dos magistrados depender, obviamente, da corrente doutrinria e jurisprudencial acerca da subsistncia ou no do
instituto da separao judicial diante da omisso legislativa.

A situao dos separados judicialmente

Embora haja uma celeuma doutrinria acerca da extino da separao judicial pela Emenda Constitucional n 66, no que pertine
situao dos separados judicialmente, parece no haver muita complicao.

Mesmo aqueles que entendem extirpada a separao judicial, compreendem que o estado civil "separado judicialmente" no deixou
de existir. No h qualquer lgica em simplesmente transformar, de modo automtico, os separados judicialmente em divorciados. Afinal,
houve um regular processo de separao judicial e no de divrcio.

Assim, pertinentes as explicaes de Pablo Stolze Gagliano, para quem o ato jurdico perfeito deve ser respeitado (2010):

"A alterao da norma constitucional no teria o condo de modificar uma situao jurdica perfeitamente consolidada segundo as
regras vigentes ao tempo de sua constituio, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejvel insegurana jurdica.Em outras
palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentena proferida ou
escritura pblica lavrada) no se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessrio pedido de decretao do divrcio para o
que, por bvio, no haveria mais a necessidade de cmputo de qualquer prazo.Respeita-se, com isso, o prprio ato jurdico perfeito".

Por uma questo lgica, os atuais separados judicialmente poderiam pedir o divrcio de imediato. No existe a necessidade de
aguardar qualquer prazo. Ora, no haveria razo para que obedecessem aos antigos prazos, tendo em vista que a Emenda Constitucional
entrou em vigor de imediato.

Ainda de acordo com Maria Berenice Dias (2010):

"As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por deciso judicial, podem pedir a converso da separao em
divrcio sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como
separados, apesar do estado civil que as identifica no mais existir".

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Concluses

Para a felicidade de uns e a revolta de outras, a Emenda Constitucional n 66, que facilita a dissoluo do casamento vlido, com o
divrcio direto imediato, foi promulgada e se encontra em vigor desde 14 de julho de 2010.

Apesar dos protestos, especialmente religiosos, a Emenda representou a evoluo da sociedade e, de certa forma, abreviar os
sofrimentos das partes. No nos cabe mais discutir se louvvel a norma.

Todavia, subsistem questes de alta importncia. Diante do carter resumido da Emenda, que se limitou a alterar o 6 do artigo
226 da Lei Fundamental, sem mencionar o instituto da separao judicial ou as regras acerca de sua (no) recepo, a doutrina diverge
quanto subsistncia de tal modalidade de dissoluo da sociedade conjugal. Poderiam ainda os casais optar pela separao ou seriam
obrigados a se divorciar?

E no que pertine aos processos de separao judicial pendentes? As normas seriam aplicveis de pronto? As partes seriam
obrigadas a adequar o procedimento e o pedido de divrcio sob pena de extino do processo sem julgamento de mrito?

E com relao queles j separados judicialmente? Subsistiria o estado civil "separado judicialmente"?

A maioria dos operadores do direito e os cartrios no sabem exatamente como proceder diante das lacunas da norma. Diante da
intensa divergncia doutrinria, caber jurisprudncia nos indicar um caminho. Somente assim, poder-se- usufruir, efetivamente, dos
novos dispostos constitucionais.

Bibliografia

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Acesso em 22.jul.2010.

Autor
Mariana Pretel e Pretel (http://jus.com.br/revista/autor/mariana-pretel-e-pretel)
advogada, ps-graduada "lato sensu" em Direito Civil e Processual Civil pelas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, de
Presidente Prudente (SP)
autora do livro " A boa-f objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro" (Editora Nria Fabris).

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):
PRETEL, Mariana Pretel e. Comentrios acerca da Emenda Constitucional n 66. Jus Navigandi, Teresina, ano 15 (/revista/edicoes/2010), n. 2583
(/revista/edicoes/2010/7/28), 28 (/revista/edicoes/2010/7/28) jul. (/revista/edicoes/2010/7) 2010 (/revista/edicoes/2010) . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/17062>. Acesso em: 3 out. 2012.

http://jus.com.br/revista/texto/17062/comentarios-acerca-da-emenda-constitucional-no-66... 03/10/2012