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Aparecida de Goinia
2016
FACULDADE ALFREDO NASSER
INSTITUTO CINCIAS JURDICAS
CURSO DE DIREITO
BANCA EXAMINADORA
Os atos de violncia contra liberdade sexual fora algo corriqueiro durante toda a
Antiguidade, j que as mulheres eram vistas de uma forma absolutamente negativa, em
clara situao de inferioridade diante dos homens. Com isso, no se dava o devido valor
aquelas pessoas de gnero feminino, porm alguns cdigos, como de Hamurbi as leis
Mosaica, por exemplo, traziam no seu arcabouo o que entendia sobre estes crimes.
Para o Cdigo de Hamurbi o crime de estupro somente era para as virgens casadas,
ou seja, mulheres que tinham contrato de casamento, mas no coabitava com seus
maridos. Assim dizia o nscio 130:
De incio cautela e zelo, e importante observar que os crimes sexuais dos antigos
artigos 213 ao 216-a do Cdigo Penal de 1940, sofreu alterao conforme a Lei 12.015
de 07 de agosto de 2009, que alterou o Ttulo VI, do Decreto Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Cdigo Penal) a lei alterou o ttulo, onde antes era conhecido por
Dos Crimes Contra os Costumes, com a nova redao conhecido por Dos Crimes
Contra a Dignidade Sexual.
certo que o Direito Penal no escapa Teoria Geral do Direito, j que suas normas
tambm podem ser revogadas e o instituto da dogmtica penal que trata da revogao da
norma penal chamado abolitio criminis. Cuida esse instituto da revogao de uma
incriminao penal por uma lei posterior que no mais considere o fato como criminoso,
o que traz como consequncia a cessao de todos os efeitos penais decorrentes do fato
revogado, extinguindo-se a punibilidade.
O legislador atual optou pela palavra estupro para definir a conduta do agente que
constrange algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a
praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Analisando as condutas do artigo 213, verificamos que hoje qualquer pessoa pode
ser sujeito ativo ou passivo do crime de estupro (em sentido amplo), bastando que se
pratique o constrangimento, com a utilizao de violncia ou grave ameaa para atingir
a finalidade prevista no tipo penal. Diante disso, o crime hoje passa a ser classificado
como crime comum e no mais bi-prprio, apesar de se ter entendido, com algumas
posies contrrias, que na antiga redao do artigo 213, a mulher poderia ser sujeito
ativo do crime de estupro, desde que na espcie de autoria mediata ou pela teoria do
domnio do fato.
Em uma anlise mais tcnica do tipo do artigo 213, verifica-se que na primeira
parte, no que diz respeito ao sujeito ativo, o crime classificado de mo prpria, por
exigir do agente uma atuao pessoal e indelegvel, e prprio em relao ao sujeito
passivo, pois somente a mulher poder figurar como vtima. Quando se tratar de
quaisquer outros atos libidinosos, o crime ser comum, j que no se exige do agente e
nem da vtima uma especial qualificao ou mesmo uma atuao pessoal.
Importante registrar que, com a nova redao, no se exige que a conduta do agente,
no caso do constrangimento, se volte contra a mulher, apesar de o conceito de
conjuno carnal ser ainda o que fora definido por Hungria como a cpula secundum
natura, o ajuntamento do rgo genital do homem com o da mulher, a intromisso do
pnis na cavidade vaginal.
.
Diante das novas condutas descritas como crime de estupro, j existem
doutrinadores denominando a primeira parte do artigo 213 de estupro prprio e a
segunda parte, de estupro imprprio, por se tratar, esta ltima, da antiga conduta
descrita como o crime de atentado violento ao pudor.
Deve-se anotar, de incio, que o art. 128, II, do CP (aborto teraputico), exige a
autorizao da gestante ou de seu representante legal, se incapaz, como condio para o
aborto no ser punido, quando a gravidez resulta de estupro (abrangendo o atentado
violento ao pudor). A gestante est colocada aqui, obviamente, na condio de vtima,
no de autora da infrao penal, at porque, quando da edio do Cdigo, estupro e
atentado violento ao pudor configuravam crimes autnomos, no sendo possvel a
mulher figurar como estupradora. Com a nova redao do art. 213, se a mulher for
autora da conduta criminosa, de questionar-se a possibilidade de aplicao do art. 128,
II, tendo o homem como vtima.
Inevitvel lembrar que a ideia que ampara o aborto sentimental a de impedir que a
mulher carregue em seu ventre o fruto da concepo indesejada, resultado de prtica
violenta, qual ela foi constrangida, e tambm evitar que, caso o nascimento ocorra,
seja ela obrigada a conviver com um filho que vai lhe fazer se lembrar, por toda a vida,
da violao que sofreu.
Muito embora, em nosso sistema jurdico, a vida seja protegida desde o momento da
concepo, excepciona-se a proibio de matar em prol de uma limitao humana em
lidar com um fato indelvel e que ocasiona, na maioria das vezes, transtornos
psicolgicos difceis de superar. Partindo dessa premissa, se a vtima do estupro o
homem, pode no ser de sua vontade que a mulher criminosa d luz um filho seu.
Apesar de no ser ele a pessoa a suportar os reflexos fsicos da gravidez, a paternidade
implica uma srie de obrigaes de ordem jurdica, tica, moral e at mesmo financeira,
para no falar de outras. Nessa tica, poder-se-ia cogitar de uma mulher que
dolosamente realiza a conduta criminosa, intencionando engravidar para obter um
vnculo com o homem e, ainda, uma penso futura para o filho comum ou at mesmo
para chantagear algum de timas condies financeiras.
De plano, deve-se ressaltar que a redao do dispositivo legal deixa bem claro que
condio para a realizao do aborto sentimental o consentimento da gestante ou de
seu representante legal. Sem consentimento, no h interveno mdica, sob pena de o
profissional ser punido, j que estamos diante de uma norma permissiva que exige
elementos a serem observados para sua caracterizao no plano concreto. Ademais,
deve-se lembrar que a ideia do legislador impedir a gravidez indesejada do ponto de
vista da mulher vtima. Nessa perspectiva, se, mesmo quando a mulher atingida por
uma odiosa violao, exige-se seu consentimento, o que dizer ento quando ela autora
do fato? Em outras palavras, se ela pode optar por carregar as marcas traumticas do
delito sofrido, privilegiando o nascimento da criana, com menos razo poder-se-ia
submet-la prtica do aborto quando a vtima o homem. Alm disso, a interveno
abortiva, atendendo vontade do homem vtima e contrariando a da mulher autora,
consistiria em verdadeira sano penal contra esta, soluo no prevista em nosso
ordenamento, ferindo frontalmente o princpio da legalidade, do devido processo legal
e, inclusive, a disposio constitucional que veda a pena de morte, salvo em caso de
guerra declarada (art. 5., XLVII, da CF), em afronta, tambm, ao princpio da
intranscendncia da pena.
Assim, por mais que possa parecer justo o homem vtima de estupro pleitear o
aborto sentimental, por mais que se queira equiparar sua condio da mulher vtima,
tal hiptese no encontra qualquer amparo no ordenamento legal. As consequncias da
paternidade indesejada e resultante de crime podero ser minimizadas na esfera cvel,
no que diz respeito s obrigaes da decorrentes. Na esfera criminal, como dito, na
incomum, porm possvel, hiptese de o homem vir a ser vtima de estupro, em nossa
opinio, no poder haver o aborto sentimental.
CONCLUSO