Livro Traduzido

Ensaios em
Jurisprudncia e filo
sofia
Por H.L. A.
HART
CLARENDON pressione Oxford 1983

Oxford University Press, Walton Street, Oxford OX2 6DP
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Excepto quando indicado em contrrio, H. L. A. Hart 1983
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os Hart, H. L. A.
Ensaios em pro E phil
1. Jurisprudncia
I. Ti
340'.1 K 230
ISBN 0-19-825387-7 ISBN 0-

19-825388-5 Pbk
Biblioteca do Congresso a Catalogao na Publicao de dados
. Hart, H. L. R. (Herbert Lionel Adolp 1907-

Ensaios em pro E a filosofia.
Inclui ndice.
1. Jurisprudncia Endereos, ensaios, lectu
2.Lei Endereos de filosofia, ensaios, palestras.
I. Ttulo.
K230.H365 A'2t'1983 340'.1 83-4197
ISBN 0 25387-7-8
ISBN 0-8 25388 5 (pbk.)
Definido pela esperana de

servios, Abingdon impresso na
Gr-Bretanha
Na Universidade Pr Oxford
por Eric Buckley,
Impressora para a Universidade
Contedo
Reconhecimentos VB
Introduo 1
Parte I teoria geral 19
1 Carn E Teoria da jurisprudncia
(Publicado pela primeira vez em 1953) 21
2 Positivismo e a separao de direito e
Moral (publicado pela primeira vez em 1958) 49
3 Pro do sector hidroelctrico Filosofia do Direito (primeiro
Publicado 1967) 88
Parte II AME RICAN JURISPRUDNCIA 121
4 Jurisprudncia americana atravs do meu quarto era grande e
os funcionarios atenciosos olhos:
Quase tmare e o n ble Sonho (primeiro
Publicado em 1977) 123
5 1776-1976: Lei na perspectiva da
Filosofia (fi Publicado em 1976) 145
Parte III JURISPRUDNCIA escandinavos 159
6 Realis escandinavos (Publicado pela primeira vez
em 1959) 161
7 Auto-consultando leis (publicado pela primeira vez
em 1964) 170
Parte IV LIBERDADE, utilitrio E DIREITOS HUMANOS 179
8 Subutilizatarianism e Natural Righ ts (primeiro
9 Entre Utilitrio e Direitos Humanos (publicada pela primeira
vez
1973) 198
10 Rawls sobre a liberdade e sobre sua Pri
vao (publicada pela primeira vez
1973) 223
11 A solidariedade social e a aplicao da
Moralidade (fin;t publicou 1967) 248
Parte V quatro tericos jurdicos 263

12 O cu de Jhering de conceitos e moderno
Uma jurisprudncia nalytical (publicada pela primeira vez
1970) 265
13 Diamantes e s tring: Holmes sobre o Co mmno
Lei (fi Publicado em 1963) 278
Vi Contedo
14 Kelsen visitados (publicada pela primeira vez em 1963)
286
15 Kelsen da doutrina de unidade do direito (primeiro
16 Lon L. Fuller: a moral de direito (primeiro
Parte VI 365
17 A Cmara dos Lordes em tentar o
Impossvel (publicado pela primeira vez em 1981) 367
ndice de nomes 393
Index of Subjects 395

Acknowledgements
Ensaio 1. Reimpresso a partir Lei de reviso trimestral, vol 70

Aon. 1 954), com permisso da Sweet & Maxwell Ltd
Essay 2. Reprin Wi Permisso de Direito de Harvard
Reviso, vol 71 (Fev. 1 95 8 ) . Copyright 1958 Humrvar
Reviso do direito de associao, Cambridge,
Massachusetts.
Ensaio 3. Reimpresso com a autorizao do editor
da enciclopdia ofPhilosophy th, Paul Edwards, Editor
Chefe, vol 6, pgs. 264-76. Copyright 1967 pela Macmillan Inc.
Ensaio 4. Este artigo foi publicado originalmente em 11 Georgi
Law Review, n5 e reimpresso por permisso.
Ensaio 5. Reimpresso com a permisso da 1776- 1 976, 51 novos
York Law Review 538 (1 976).
Ensaio 6. Reimpresso com permisso da Universidade de
Cambridge
Pressione a partir de Cambri Lei Journ Vol 17 (1
959), p.
233-40.
Ensaio 7. Reimpresso com permisso da Norstedts, Estocolmo, na

Sucia a partir de Karl Olivecrona Festskrift ti, pgs. 307- 16
(1964).
Ensaio 8. Reimpresso por permisso de Tulane Law Review
Associao de Tulane Law Review, vol 53 , n3 (Abril de 1 9 79 ) .
Ensaio 9. Copyright 1983 pelos diretores da Columbia Law
Review Association, Inc, todos os direitos nvel reserv este
artigo apareceu originalmente em 79 Coronel L. Rev. 828- 46
(1 979). Reimpresso por permisso.
Essay 10. Copyright 1973 O Univescola ERSIty de
Chicago Law Review. Reimpresso com permisso de
40 U. Qui. L. Pe. 534-55 (1 973 ) .
Essay 11. Copyright 1967 da Univers idade de
Chic ago Law Review. Reimpresso com permisso
de 35 U. Qui. L. Pe. 1- 13 (1 967).
Vi ii Reconhecimentos
Essay 12 . Reimpresso por Permisso
De Vandenhoeck & Ruprecht Verlag.
de Jheri gs Erbe, Gottinger Sym- Simpsio realizou-
zur 150 Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von
Ihering, ed. F. Wieacker e Chr. Wollschlager (1970).
Essay 13. Reimpresso com permisso de Tele Nova Iorque Reviso dos
livros. Copyright 1963 Nyrev, Inc .
Essay 14. Reimpresso com permisso da UCLA Law Re- visualizar, vol
10 (1963), p. 709-28. 1963 O Regents da Universidade de Cali
orn
Essay 15. Reimpresso a partir da tica e da justia social, editado

por Howard E. Ki ari Milton K. Munitz, por autorizao do
editor. 1968 , 1970, Universidade do Estado de Nova York, Alb
qualquer, Ne w York. Todos os direitos nvel reserv d.
Essay 16. Reimpresso com permisso de Harv Law Review, vol 78

(1965), p. 1281-96. Copyright 196 5 Harvard Law Review
Associati", C ambridge, mas
Essay 17 . Reimpresso com a autorizao do editor do crime, Prova e

Punishmen t: Es em memria de Sir R upert Cruz, edite d por
Colin Tapper (Butterworth 1981).
Introduo
I
Os dezessete ensaios coll Aqui foram escritos sobre um

Peri de vinte e oito anos (1 953-81) e cobrem uma vasta
gama de tpicos. Providenciei dezesseis deles em mais ou
Menos grupos distintos, aproximadamente rotulados
como segue: I Teoria Geral; II American Pro
ence; III Digitalizao inavian jurisprudncia; IV, liberdade,
Utilitrio e Direitos Humanos; V, Quatro Le tericos. O
ltimo ensaio includo aqui (Ensaio 17:
Cmara dos Lordes ao tentar o impossvel) se destaca
De resto, uma vez que trata no com qualquer recon philo-
sophical ou jurisprudencial questo mas de acordo com aquilo
que foi , at sua
Eliminao por estatuto em 1 981 , uma doutrina particular de
ingls do direito penal. A minha justificao para incluindo
aqui
que ele traz uma distino estabelecida no modem
philo- sophical semntica para a soluo ou dissoluo - -
de perplexidades sobre a noo de uma tentativa que tem

Somar os advogados em ambos os lados
do Atlntico. Espero que o meu uso da filosofia neste ltimo
ensaio apoia a crena em que I h ave agiu na maior parte do
meu trabalho, que se houver algum ponto filosfica que pode
esclarecer ou resolver questes que nofilsofos tm encontrado
problemtico, sempre possvel simultaneamente para expor
para eles o ponto um para uso filosfico que para esse efeito.
No decurso dos anos durante os quais estes ensaios foram
escritos alguns dos meus pontos de vista mudaram.
Embora eu ainda aderir
Para os temas centrais para a qual defendo nestes ensaios ,
existem certamente pontos onde eu agora acho que eu
estava enganado, outras que no dizem respeito a importantes
questes mais amplas ou apresentado
Em uma forma simplista ou confuso. Tenho aprendido muito
durante este perodo da minha muitos crticos, alguns dos
quais, incluindo Professor Dworkin, Dr Raz e Dr Finnis, e o
saudoso Pro fessor Lon Fuller, l h ave produzido teorias da sua
Prprio em que minhas obras so tomadas como um alvo
principal.
Tambm tenho aprendido muito durante o perodo abrangido
por estas
1 Ver as referncias s suas obras adicionada a vrios destes ensaios.

2 Introduo
Ensaios de posteriores desenvolvimentos em filosofia.

Assim, para tomar um exemplo , que discuto mais adiante,
tinha eu ordenei no momento da redao ONU 1953 a
escrita seminal distino entre o nico fen eno " e o " fora" de
elocues , e a teoria da "actos peech ' a foundati
complementos dos quais foram lai por J. L. Austin, eu no
deveria ter alegado que as declaraes de direitos e
deveres legais no eram "t exto descritivo", ou tm
sugerido, como eu fiz, chamando-os "concluses de
direito' e ' a cauda termina de clculos jurdicos", de
que essas declaraes foram al Apresentar como
inferncias elaboradas por th eir autores. Tenho , contudo,
no obstante o reconhecimento dos erros nesses ess ias ,
esquerda o texto intocado durante a adio para a maioria
deles um postscript re ferring o leitor para as mais
importantes critique tm atrado cisms, ou opostas .
Talvez as seguintes observaes ( que espero que no so
excessivamente autobiogrfico) ser suficientemente indi
Te e explicar o carcter e o grau de erro como I agora
retrospec- casse ver nestes ensaios. Em 1953 quando fui eleito
para o Olai De jurisprudncia em Oxford meu qualificaes
foram pouco ortodoxas. Eu no tinha nenhuma lei grau, mas
para oito anos de avano da guerra ser eu tinha praticada
como Ol ncery Barrister e durante sete anos aps a I Guerra
ensinou filosofia em Ox ford. Esses sete anos caiu dentro do
perodo em que a abordagem filosofia que se tornou
conhecido como "filosofia lingustica" foi a mais influente
tanto em Ox ford e Cambridge. Houve importantes diferenas
de nfase e objectivo entre a Oxford variante desta forma de
philosophy , onde J. L. Austin foi o seu principal expoente, e o
Cambridge varian que floresciam sob Wittgenstein . Nenhum
menos ambos foram inspirados pelo reconhecimento da
grande vari ty de tipos de discurso humano e comunicao
expressiva e com esse reconhecimento no passou de uma
convico de que a longa philoso dvida geogrfica poderia ser
resolvida no muitas vezes com a implantao de alguns
teoria geral mas por sensveis de forma fragmentada e
caracterizao da discriminao de formas diferentes , alguns
reflectindo diferentes fo rms da vida humana , em que a
linguagem humana utilizado . De acordo com esta
concepo de philoso phy tinha b een um erro de cegueira de
muita filosofia no pas E mais recentemente
uma Nomeadamente do positivismo lgico do pr-guerra ,
como que existem apenas sume algumas formas de discurso ('
facto emprico-informando " discurso
Introduo 3
Ou declaraes de definicao de ou logicamente as verdades

necessrias) que so significativos , um para descartar como
significado ou como meras expresses de sentimento todos os
outros usos do idioma idade que, como no caso de algumas
declaraes metafsico ou juzos morais, no pde ser mostrado
para ser disfarada ou formulrios complexos das poucas zonas
desfavorecidas tipos de discurso.
Li tic filosofia concebida como uma elucidao das
mltiplas formas e diversas funes da linguagem no
conheceu limites do objecto : suas idias e iluminao estavam
disponveis para o esclarecimento no s do discurso da vida

quotidiana mas de qualquer disciplina nos pontos onde houve
re justificam a pensar que uma incapacidade de compreender
as diferenas entre uma forma de discurso um ,
Que foram muitas vezes escondem por formas gramaticais
idnticas, produziram perplexidade ou confuso. No Ess
ay 1, escrita sob a poderosa e emocionante infl ence destas
ideias, tentei demonstrar a pertinncia da th s, formulrio de
A filosofia lingustica a filosofia do direito e jurisprudncia.
panhar. Para me parecia (e ainda parece) que a ateno para
as diversas e complexas formas de palavras que funcionam em
conjunto com as regras jurdicas de diferentes tipos serviria
para dissipar a confuso, como aquela que tinha ajudado a
gerar vagu inconclusivos con- confl trolo e Theori da
natureza dos rgos societrios e personalidade corporativa,
que teve longa assombrada jurisprudncia, ou tinham
levado a afirmar que os juristas graves declaraes de direitos
legais a que se refere o imaginrio ou entidades fictcio 'nada
tendo a ver com a realidade", ou, esquipe rajando certas,
foram as previses de uma aco jurdica. verdade que
nomes legais
Como 'ri ', "dever", ou o nome de uma sociedade de
responsabilidade limitada parecem
No ter bvio homlogos no mundo para as quais eles ou
com o suporte que eles significam, e essa tem sido uma fonte
persistente de perplexidade. Como Bentham tinha visto,
tentativas para definir tais expresses por gnero e espcie em
abstrao
From as sentenas e o contexto em que eles normalmente
Funo tinha p tinha percorrido estril. Mas, como defendi
aqui, era necessrio um prximo exame do modo em que
estado mentos por exemplo de direitos legais ou dos direitos
de uma sociedade de responsabilidade limitada se relacionam
com o mundo em conjunto com normas legais e o importante
primeiro passo. foi perguntar em que condies este tipo
de declaraes tm valor de verdade e so verdadeiras.
Em outros ensaios (ensaios 3 e 12) Gostaria de chamar a
ateno para alguns
4 Introduo
Outros temas especficos da filosofia lingustica que se revestem

de particular importncia para
a jurisprudncia. Estas incluem a identificao de um
"performativa" do uso da lngua, onde as palavras so usadas em
articulao Com um backGrnd de regras de uo
ou convenes de change normativo da situao individual e assim
ter consequncias normativas e no apenas os efeitos causais. Thus,
como eu brevemente mostrar o uso do idioma
envolvidos no s na promulgao de legislao (demasiado
frequentemente mis- assimi A noo mais simples de um
comando), b ut em vrias transaces legais ou os chamados actos-
no-oferece-a. Ateno para os diversos modais A utilizao de
uma linguagem performativa serve para clarificar entre outras coisas a
ideia de poderes jurdicos, contratos e os veculos e serv Para
desembaraar o que na verdade a longa, competindo-theori
Objectivo e teorias de contrato. Ele tambm torna
evidente o interessante ligaes entre tais fenmenos legais
importantes uma menos formal de maneiras de fazer as coisas com
" palavras" como uma cerimnia de baptizado, votos, e (embora
isso ainda contro- cuja resoluo desempenham papel decisivo a
realizao de uma promessa.
Assim tambm como eu tentar mostrar no
ensaio 3 e 12, philos- ophers dos debates do "textura aberta" da
linguagem e
Geralmente das maneiras em que o termos classificatrios de uma
linguagem natural pode provar indeterminada relevante para
o estudo da adjudicao de um s fundamentao legal. Da mesma
forma, a sua insistncia no facto de que no apenas uma forma de
justificao (a posse de qualidades comuns) para classificar
elementos sob o mesmo termo geral serve a livre especulao a
partir de um cibras prejuzo que tem tanto
complicada contabilidade geral da natureza da lei e a exposio
de conceitos jurdicos especficos tais como que de posse.
II
Esses e outros insights de modem filosofia lingustica so penso .de

valor permanente e o estudo anal da lei ter sido avanado
por eles, mas eu certamente ver um nmero de defeitos
em minha implantao dessas ideias no meu incio de ensaios. Assim o
conceito de diferentes usos da linguagem "" no to simples como eu
sugeri; ela prpria est na necessidade de clarificao
, bsera presentado um nuembro de diferentes sentidos de
"utilizao". Por conseguinte, no ensaio 1 I fai para permitir a
distino importante entre a
Introduo 5
Relativamente constante significado ou sentido de uma frase fixados
pelas convenes de linguagem e a variao de "fora" ou forma em
que apresentada pelo escritor ou sp e a Aker em diferentes
ocasies. "H um touro no campo meanin' tem o mesmo contedo
ou se destinado pelo autor como uma resposta aos pedidos de
informao ou como um aviso ou uma hiptese. Ne glect desta
distino, para que mais tarde chamou a ateno no
ensaio 3, agravar ulteriormente p arte da minha conta no
ensaio 1 da mdia ng de declaraes de direitos legais ou
declaraes sobre sociedades. Era apenas errado dizer que tais
declaraes so o conc lu- es de inferncias a partir de regra
jurdica s, para su ch frases h ave o mesmo significado em diferentes
ocasies de u se quer ou no o alto-falante ou escritor coloca para
frente como na
Que ele chamou. Se ele no colocar uma tal declarao para frente
como uma inferncia , que a fora da pronunciao nessa ocasio,
no faz parte do significado da frase. O que comp ons meu erro que
se eu falar de tais sentenas como capaz de ser verdadeiro ou
falso I negar que eles so "escrip- tiva" como se esta fosse
excludo pelo estado que eu lhes atribuir erradamente como
concluses de direito, e a minha negao de que essas sentenas so
'dt exto descritivo" obscurecido a verdade que
para uma compreenso plena deles temos de compreender o
que uma regra de conduta para exigir, proibir ou permitir
um acto.
Um defeito de carcter mais geral no meu no incio de
cao no jurisprudncia da filosofia lingustica foi um deixar de
tornar claro que um entendimento, no entanto sofisticado ou
profunda, do funcionamento da linguagem poderia produzir
apenas assinar cant resultados para a jurisprudncia em caso de
dificuldades surgiram a partir de uma falha em identificar a
maneira como alguns p articular de utilizao da linguagem se
desviaram de alguns aceito tacitamente paradigma, ou onde
radicalmente diferentes formas de expresso foram
equivocadamente equiparados a alguns de forma familiar.
Jurisprudncia vertida enganosa teorias tais como as destinadas
a explicar os conceitos de um organismo corporativo ou direitos
legais ou de transaes tais como contrato h ad surgido em p arte
nessas formas, mas devo h ave salientou que uma caracterstica
importante dos conceitos jurdicos, que poderia ajudar a filosofia
stic lin mais livre de mi Ou confuso, que constituem fontes de
perplexidade mesmo quando as suas aplicaes app para casos
particulares foram incontroverso, e mesmo para aqueles que h
ad um perfeito domnio desses conceitos dentro do domnio da
sua
6 Introduo
Uso no dia-a-dia. Os mtodos de lingustica fl Quais

so neutros entre moral e princpios polticos e em silncio
sobre os diferentes pontos de vista que pode dotar um recurso
em vez de outro dos fenmenos jurdicos com significncia
foram adequados para tais casos. Por conseguinte, eles no
so adequados para resolver ou esclarecer as controvrsias
que possam surgir, como muitos dos problemas centrais da
filosofia jurdica, da divergncia entre conceitos sobrepem
em parte reflectindo uma divergncia de ponto de vista
bsico ou valores de fundo ou teoria, ou que surgem a partir
de conflito ou em Das
normas jurdicas. Para tais casos o que necessrio o
identifi cao de conflito latente poin de vista que
conduziram escolha ou formao de conceitos
divergentes, e em segundo lugar, argumento
fundamentado nt dir Para determinar as vantagens
de teorias conflitantes, conceitos ou regras divergentes, ou
para mostrar como estas poderiam ser tornados
compatveis por alguns restrio adequada do seu mbito
de aplicao.
III
Ensaio 2 dado que o Holmes palestra na Harv contm os

germes de muitos dos argumentos que me utilizados na defesa
de uma forma de positivismo jurdico na Co ncept de
direito, publicada cinco anos mais tarde. Tal provocou um grande
filial
Literatura, muito crtica dos dois temas principais deste ensaio:
em primeiro lugar, a minha negao de que existem
importantes ligaes necessrias entre o direito e a moral, e em
segundo lugar, a minha insistncia no facto de que em qualquer
sistema legal moderno deve haver muitas ocasies onde o
direito constante falhar para ditar uma deciso de qualquer
forma, a fim de que os tribunais se }slave para decidir tais
casos que devem exercer um direito limitado de "" intersticial
poder decisrio ou 'discretion".
Espero que no estou simplesmente cegos pela
obstinao naturais ou
Por idade em ainda aderir a estes agora muito criticado
posies. Mas eu certamente recon que meu tratamento no
presente ensaio de ambas estas questes em alguns pontos
mais simples e em outros obscura.Assim em conexo com a
segunda destas questes
Pode parecer a partir daquilo que escrevi no ensaio 2
que eu pensei que os juzes, quando chegam a um ponto em que
a lei no liquidados existentes para determinar uma deciso de
qualquer forma, basta afastar a sua lei-livros e comear a
legislar de novo para o caso em
Introduo 7
Lado sem mais referncia lei. Na verdade este nunca foi meu
ponto de vista, e em vrios pontos essys 3 e 4 I sho w que de entre
as caractersticas que distinguem o judicirio de direito legislativo
de decises a importncia da FC excitatria anexados pelos
tribunais, ao decidir casos unregu esquerda
Pela legislao existente, para prosseguir
por umalogy de modo a assegurar que a nova lei que est em
conformidade com os princpios ou razes de pinning que pode ser
reconhecida como tendo uma igualdade na j existing direito. Muito
frequentemente na decidin tais casos tribunais ic
Alguns princpio geral ou objectivo geral ou
finalidade que uma rea considervel da existemg lei pode ser
entendida como exemplifique ou avanando, e que aponta para um
determinado de um Para o instant caso. Mas reconheo
que esta de no admitir a exactido de uma teoria holstica da lei
geral como um sistema de direitos, gapless como Dworkin tem
avanado e que I rague no ensaio 4 "um nobre sonho" como
remotas a partir da verdade como "pesadelo" crena de que os
juzes nunca encontrar mas sempre fazer a lei que se aplicam em
casos particulares. Para que a busca e o use de premciples
subjacente lei adia o momento, ela no pode eliminar a
necessidade de uma lei de decises judiciais, uma vez
que em qualquer caso har d diferentes princpios apoiar
umnalogie concorrentess podem se apresentar e o juiz wil tm de
escolher entre eles, contando como um legislador de conscincia
sobre o seu sentido do que melhor e no em qualquer ordem de
prioridades j estabelecidas am Princpios j prscribed para ele
pela lei. Apenas se para todos such casos houve sempre a ser
encontrada, como a teoria de Dworkin implica implcita no ex lei
incentive alguns exclusivo conjunto de princpios de ordem
superior a atribuio em relao weights ou priorities de ordem
inferior princpios concorrentes seria o momento
para judicial lumw- mumk emg de no ser apenas adiado mas
eliminado.
Mas h um defeito mais grave no meu argumento sobre este
ponto, pois uma questo de substncia e no apenas da
exposio. Ensaio 3 trata a indeterminao das normas jurdicas como
se esta fosse uma questo puramente lingu al, que apenas uma
funo do componente infraestrutural da palavras utilizadas na pea
FONN De um determinado
ru na verdade, como eu veio depois de ver e de dizer no ensaio 4, a
questo de saber se uma regra umppls ou no se aplicam a alguns
particular situao de facto no o mesmo que a questo de saber se
apurados para o resolvidos
8 Introduo
Convenes do idioma determ ou deixada aberta pelas palavras

do que a regra. Para um sistema jurdico muitas vezes tem
outros recursos alm das palavras utilizadas nas formulaes de
sua
Regras que servem para determinar o seu contedo ou significado
em casos particulares. Assim, conforme digo no ensaio 3, o bvio ou
agr efeitos de uma regra pode ser usado para renderizar
determinar
Uma regra cuja aplicao pode ser deixada em aberto by as
convenes do idioma e pode servir para mostrar que as palavras no
contexto de uma norma jurdica pode ter um significado diferente
do que
Eles tm em outros contextos. A minha incapacidade de tornar
claro este montantes, como plena alegou na sua resposta ao
ensaio 2, para uma teoria de statu defec- tiva interpretao, o
que devo fazer algo
A corr na minha discusso posterior, no ensaio 3, de saber o que
que torna claro casos claro. Certamente os meus argumentos
precisam ser tanto ampli e corr Sobre este ponto. Mas
sua corr No faz nada para apoiar a alegao de que o direito
um sistema gapless nunca incompleta e contendo no seu interior
uma resposta para cada pergunta da lei, mesmo na mais dura de casos
difceis, de modo a que os juzes nunca tm direito a exercer
um poder de deciso na escolha entre alternativas deixada em aberto
pela legislao existente.
IV
A minha principal preocupao no entanto no ensaio 3 foi para

defender a sabedoria de insistir, como Bentham e Austin tinha,
na distino entre a lei tal como ela e lei como moralmente deveria
ser, contra as vrias formas de a alegao de que existem conexes
necessrias, conceitual no meramente contingente, entre
o direito e a moral. Embora Bentham e Austin geral
Teoria do direito no satisfatria em relao a outros aspectos
que eu
Indicado no presente ensaio, a tentativa de mostrar que o que eles
distinc- salientamos continuamente entre o que de lei e o que
deveria ser o prprio enganosa, repousa sobre uma confuso
de
Questes que eu tente desembaraar e em especial sobre a
Identificao do "Efeito" ou funo leis que possam ter com um
objectivo moral ou valor. No entanto, eu certamente no a discutir
de forma diferente do adequadamente afirmam que existe
uma ligao entre a lei e conceitual de moralidade que
so compatveis com a distino entre a lei como e o direito
como deveria ser. Estas incluem as teorias como a que
Introduo 9
Por Fuller avanado (que eu critico no ensaio 16), as normas para a avaliao
moral da lei esto implcitas no conceito do prprio direito ('Ajuda interna
Da lei"), mesmo se as leis que muitas vezes no
conseguem satisfazer essas normas. Novamente, no h necessidade de ser
considerado teorias afirmando que mesmo se a lei incumbe de modo muito
aqum do que deveria ser moralmente que no h obrigao moral, todos
os thin Considerada , para a respeit-lo, ningum h menos sempre
th prima facie uma razo moral para conformidade A lei, mesmo se esta
pode ser compensada pela maldade moral de um par Direito. H
tambm a considerar a teoria de que a th Lei al
Crditos autoridade moral, de modo a que os tribunais
quando espera que o indivduo tm a obrigao legal de agir
contrariamente ao seu interesse, mantenha premido constituem
necessariamente uma forma de julgamento moral, mesmo se
estiver enganado ou fingidos. (Teorias de este ltimo tipo
no estritamente afirmar um marco conceitual ligao entre o
direito e a moral, mas sim entre a lei e a certos professos convices
morais.)
Uma vez que alguns importantes variedades de tais teorias fazem parte
De novas teorias abrangentes de direito que foram elaboradas desde
escrevi ensaio 2, merecem certamente
Considerao em comprimento, mas aqui eu s pode indicar
resumidamente as minhas objeces a eles. Assim, Dworkin
argumentou para o superior de um c oncept adequao da lei que inclui,
alm do explcito de um sistema de direito constante, um conjunto de
princpios hierarchicall liaa o estruturada ('assegurava a teoria do direito")
que ambos explica o direito constante e .exibe seu melhor justificao
moral e que ir produzir um determinado de resposta
Quando o direito explcito no disposi. Alm de outras dificuldades (alguns
dos quais eu brevemente nota em ensaios 4 e 5) Esta teoria da lei, embora
alegando ser distin de 'ortodoxos lei natural teoria", parece-me para
executar em
Dificuldades insuperveis na sua tentativa de explicar como pode haver,
como Dworkin admite, moralmente mpios sistemas
jurdicos em que aquilo que legalmente direito at agora diverge da que
moralmente certo de que um juiz teria um dever moral de mentira em
vez de dizer que a lei realmente.
Raz, por outro lado, cuja teoria geralmente de um severamente cast
(positivista pois exige que a lei em qualquer sistema ser identificados
sem referncia a qualquer critrio moral ou argumento e rejeita quaisquer
obrigaes moral geral A
10 Introduo
Em conformidade com a lei), nenhum menos detm um ramo de

oliveira para aqueles que afirmam que h um importante marco
conceitual
A ligao entre o direito e a moral. Para ele rejeita o que ele termos
positivista que afirma que a teoria semntica as declaraes de
direitos humanos, obri Ou dever ter um significado
diferente em contextos legal e moral; a sua rejeio, no
entanto, desta tese semntica no implica que as declaraes
de direitos e deveres legais etc. constituem sempre um juzo moral
ou moral endosso da lei a que o seu autor com- vatrio. Para tais
declaraes, de acordo com a raz, pode ser 'desprendidas", que
feita como se a partir do ponto de vista de quem considera que existe
uma obrigao moral de fazer aquilo que a lei exige, ainda fez por
algum que no shar que poin de vista. Tais declaraes
desanexadas explicar o idioma usado pelos advogados normativos e
outros para descrever o contedo da lei sem committi:s)g-los
em qualquer forma de seus valores morais endosso.
Sobre este ponto de vista a principal ligao entre
conceitual o direito e a moral se reduz para o facto de
que quando um sistema jurdico est em vigor a sua
alegao de autoridade moral para juzes a lei e fazer
cometidas as declaraes de direitos e deveres legais e assim tem de
acreditar ou pelo menos fingem acreditar que existe uma obrigao
moral de obedecer lei. Mas uma vez que esta teoria apurados no h
obrigaes moral geral Para estar em
conformidade com a legislao, esta parece ser uma
forma mnima de projetos conceituais ligao entre o
direito e a moral, e certamente no oferece nenhuma
ground para negar a distino entre a lei tal como ela e
Lei como deveria ser. No entanto, o mnimo como , parece-me
Ser irrealista supor que os juzes em fazer declaraes
de obrigao jurdica deve sempre quer acreditar ou fingir acreditar
na falsa teoria de que existe sempre uma moral obli-
Gao de conformidade com a lei. Parece-me que tal
Declaraes podem ser melhor interpretada como indicando que
podem ser adequadamente exigiu de seus sditos por meio de
aco accord- ing para o direito que os juzes aceitar como a
configurao correta
Padro de adjudicao legal e aplicao da lei.
Finnis flexvel em Da lei natural em muitos
aspectos complementares em vez de um rival de teoria jurdica
positivista para essencialmente para elaborar uma con-
teleportos da lei natural como consistindo de certos princpios
de 'practical razo" para o ordenamento da vida humana e da
sociedade direcionada para realizao de determinados al th
Auto-evidente
Introduo 11
Valores objetivos ou formas de bom, e depois para
mostrar que para a sua realizao uma autoridade da lei
humana e o respeito dessa autoridade so necessrios. Falha
na parte da lei humana conformes com tais prin Da razo
prtica tornar defeituosos ou comportamento
obsceno em vrios degr mas no, como em algumas verses da
lei natural (Finnis que considera uma distoro), privaria tais leis
do seu estatuto jurdico, tugh podem ser considerados "menos"
que conta jurdica. Sobre este ponto de vista, que peque a
distino entre direito como lei e como dever ser o chefe do
tirante conceitual entre o direito e a moral que a concepo de
um sistema de direito orientado para um objectivo bem comum e
totalmente conformes
Os requisitos da razo prtica no s decora as formas bsicas de
crticas de sistemas jurdicos reais mas constitui a mais perspectiva
para understand- iluminante ing seu trabalho real, as formas de
raciocnio jurdico e a fora normativa das descries da lei em
termos de direitos e deveres e obrigaes. Esta concepo dito ser
o "distncia focal" significado e central caso da lei. Nenhum a menos
o direito positivo tem uma relativa autonomia ou independncia de
esta concepo ideal, de modo que os advogados para fins internos
do sistema jurdico da lei e falar correctamente as suas obrigaes
como se estes foram isolados do mrito da lei moral com que o
fluxo da razo prtica preocupao
O chefe e muito grande mrito desta abordagem a lei natural
que ela mostra a necessidade de estudar direito no contexto de
outras disciplinas e promove a conscincia da forma como un- faladas
hipteses, do senso comum e moral visa influenciar a lei e entrar no
concurso. Mas essas lies valiosas pode ser ensinada em outras
formas e a minha objeco sua apresentao na forma de um
reviveu a teoria do direito natural (alm do meu desacordo com a
sua filosofia de auto-objectivo evidente valores) o de que a
respectiva importncia a uma forma ideal de direito que satisfaz
as exigncias da razo prtica como o "caso" ou "significado focal"
de direito, e o tratamento de moralmente m lei como menos legal",
vai reavivar" antigo confuses entre a lei e as normas apropriadas
para a crtica de direito. Assim, a fim de defender o direito natural
clssica de teorias de the distores de que Finnis considera crticos
positivista (inclusive eu) foram culpados, tem de ser explicada
detalhadamente como que tais frases famosas
12 Introduo
Como Aquino que a declarao da "lei nada mais do que um

Peia dever debruar Da razo para o bem comum?
bastante com- radas wi a sua afirmao de que " as leis emoldurado
por homens so justas ou injustas'.3 assim porque apesar de
"lei" na ltima destas duas afirmaes que se refere ao direito
positivo" no primeiro
Declarao que se refere a lei que satisfaam todas as exigncias
da razo prtica e assim moralmente vinculante. A
identificao do "central" de direito com a lei na sua forma
ideal ser, receio , convidar um retorno a esses que
obscurecem as complexidades. Pelo contrrio positivista
estresse sobre o esclarecimento do conceito de direito, sem
referncia aos valores morais que podem ser usados para promover,
me parece oferecer melhores garantias de pensamento clara. Mas para
alm desta, a identificao do significado central do direito com o
que moralmente legtimo, porque orientada para o bem comum,
parece-me em vista a horrenda registro do uso da lei para evi
opresso para ser um desequilbrio de perspectiva e como a gr uma
distoro como o oposto da central de identificao marxista caso
da lei com a prossecuo dos interesses de uma classe econmica
dominante.
No ensaio 6 Eu concentrar a ateno sobre alguns temas da

moderna jurisprudncia escandinavos desceu a partir do
trabalho de Axel Hagerstrom. Estes so reveladoras e um pouco
startlin exemplos no domnio da jurisprudncia da mesma falha por
parte dos filsofos de um poder considervel para apreciar
A grande variedade de formas de discurso humano inteligvel que
levou a corrente positivista stigm Logi Como sentido meta-
demonstraes fsicas de um dos juzos morais. O prprio Hagerstrom
tinha entendido mais claramente do que seus predecessores que
determinados usos da linguagem dentro da lei foram comparadas
com o que foi anmala comumente assumida para ser sua funo
normal. Para ele viu que as formas verbais utilizado tanto nos antigos e
modernos sistemas jurdicos para efeitos jurdicos, tais aces como
a trans- alienao de imveis ou a realizao de uma
2 Summa Th I-II, Q. 90, artigo 4. "Efinitio legis nihil aliud est qua quaedam
ad bonum commune peia dever debruar uso ab eo qui com communitatis
habet promulgata.".
3 Ibid., Q. 96, artigo 5. "Leges positae humanitus,s Vel apenas ae vel injustae.".
Introduo 13
Oferecer, uma vontade ou um contrato, no foram, como sua

gramm indicativo Forma muitas
vezes sugerido, meros relatrios do
A inteno ou a vontade de aqueles que entram em tais
transaces e t jur convencional ele istic classificao de such
de formas verbais como "eclarati de em Esquerda inexplicada
e seu papel dinmico na alterao da situao jurdica o f a
p a r t i e s. 4 Mas da explicao da Hagerstrom este fenmeno em temis
De beli em 'mystical obrigaes " e " o mgico dos poderes de
idioma para produzir mudanas em um mundo sobrenatural de
RI
E deveres de abandono sim
A tarefa de grave
De um importante dim
De linguagem, cuja utilizao no
est confinada aos contextos jurdicos, um led de seus seguidores em
um beco sem sada.
Assim em Alf Ross, mais aguda uma Melhor
equipado filsofo desta escola, um estreito empir
Concepo do
discurso racional significativo tinha raa uma
disponibilidade para s ee 'superstition", "fico", ou "falar daquela
metafsica" "raisin a lei acima do mundo dos factos" consagrado
na norma
Tiva conceitos e modos de descrio habitualmente usado por
Advogados que representam a lei. Assim ele alegou
que o nico mtodo de representao da lei de figura em uma
moderna a cincia racional de direito foi um que shar a estrutura
e logi de declaraes das cincias empricas. Com efeito envolve
uma interpretao das proposies de direito tais como declaraes
de validade jurdica ou obrigao legal ou direitos legais como
essencialmente as previses de comportamento judicial acompanhado
por sentimentos de estar vinculada as Directivas legais.
Meu ma Objeco a esta reduo das proposies de direito
Que suprime o seu aspecto normativo que ela no para marcar e
explicar a distino fundamental que existe entre uma
simples regularidades determinantes do comportamento humano
e comportamento governado por regras. Assim abandona algo de
vital para a compreenso no s de direito mas de qualquer forma
de norma Estrutura social. Para a
compreenso do presente a metodologia das cincias empricas
intil; o que necessrio um "hermenutica " mtodo que
envolve a retratar o comportamento governado por regras como
Aparece a seus participantes, que o vem como conformes ou
No obedecer a certas normas comuns. Minha explicao da
distino que tenho aqui chamado crucial em termos
4 Um inqurito sobre a natureza do Direito e da moral (Uppsala 1953), p. 5 s. e
Cap. 5.
14 Introduo
A ideia da "aceitao" de padres de conduta preferida como gu

E padres de crtica e assim de uma atitude a
conduta que eu chamar "do ponto de vista interno".
No conceito de direito estas ideias so desenvolvidas,
Though no inteiramente minha prpria satisfao ou
aqueles de my crticos que, enquanto complainin de vrios
aspectos de pormenor da minha exposio, tm geralmente
saudou minha introduo destas ideias em jurisprudncia como
constituindo
Um pentrar no abordagem Hermenutica.
No entanto, no ensaio 6, explainin a importante diferena entre
"ere sentimentos de fazerem ricochete" que Ross inclui na sua
anlise e o ponto de vista interno de quem
Accepts uma regra, eu disse algo enganadora. I estabeleceu uma
distino entre estagirio As declaraes que
manifestem a sua aceitao dos autores de uma regra e externas
as declaraes que estado sim ou prever determinados regula
De comportamento se governado por
regras ou no. Mas eu erradamente escreveu como se
o vocabulrio normativo de "deve", "must", "obrigao",
"dever" s foram utilizados correctamente em tais demonstraes
internas. Este um erro porque, naturalmente, tais termos so
bastante utilizados correctamente em outros formulrios de
declarao, e particularmente em lawy declaraes de direitos
decorrentes de obrigaes legais ou descrevendo a
argumentaram ts de um sistema jurdico (quer seja a sua prpria ou
um sistema aliengena) cujas regras que eles prprios no
endossa ou aceitar como padres de comportamento. Ao faz-lo, lawy
relatrio na forma normativa o contedo de uma lei do ponto de vista
de quem no aceitar as suas regras sem them- selves partilha este
ponto de vista. Em termos de Raz distino, j mencionadas, tais
declaraes de obrigao jurdica: ou funes so 'destacados",
considerando que as mesmas declaraes feitas por aqueles que
aceitam o artigo relevante ar "Empenhado".
Evidentemente aqueles que fazem tais declaraes dos
'desprendidas deve compreender o ponto de vista de quem aceita a
regra, e assim o seu ponto de vista bem poderiam ser chamados
"hermenutica".
Tais desanexadas stateJ;Ilents constituem um terceiro tipo de
comando para adicionar s duas declaraes (interna e externa)
que eu distinguish. Para ter feito tudo isso claro Eu deveria ter
empha-
Mdias que bem como a distino entre simples regularidades de
comportamento e comportamento governado por regras que
precisamos de uma distinc- o entre a aceitao das regras e o
reconhecimento da sua aceitao por outros.
Introduo 15
A distino entre empenhada e soltado normativa

declaraes e th esclarecimento do ponto de vista da
hermenutica lana luz sobre aquilo que o homem tem sido um
A obscuridade em Kelsen caracteriza de proposies de lei
feita pelos tericos jurdicos expondo a
lei como "regras em um sentido descritivo". I discutir no ensaio 1
4 da conta de "Kelsen deveria-declaraes", na qual o terico de
direito representa
As normas, como "tendo apenas um estudo descritivo im , mas
embora eu tivesse algum vislumbre de seguida de importantes
distines
Entre empenhada e soltado a declaraes que no ver
Claramente que foi esta distino que Kelsen em vigor estava
fazendo.
No ensaio 7 EU enfrentar outra muito diferente caso, onde
Ross crditos para descobrir em advogados' thinkin uma crena no
'magical'_ Ele encontra esta no seu reconhecimento de "auto-
referindo" disposies feitas por certas leis
constitucionais para sua prpria
Revogao ou am Como juridicamente vlida e eficaz.
Ingls constitucionalistas esto familiarizados com tais provjsions
quando
Usado para "consolidar leis constitucionais de base contra a
mudana por mtodos comuns. Ross, no entanto, que
aparentemente acreditava que a proposta no (no qual incluiu
proposies de lei) poderia logicamente ou consulte a si
mesma, avaliarem alegou
Que se para exame. O artigo 5. o do Estados Unidos Consti-
Tituir, fornecendo para a alterao da Constituio,
Foram detidos pelos advogados para aplicar a si prprio e ser capaz
de ser alterado pelo procedimento a que ela prpria determinada,
este ponto de vista foi simplesmente um " fato", psicolgico
social e a crena no
A sua validade jurdica foi simplesmente a expresso de ideias
que no podem ser expressos rationall mas apenas em termos
de mgica".
Na luta contra esta alegao extraordmary I estabeleceu
uma distino
Entre puramente auto-referr leis que so de facto vazio por
falta de outra referncia, e par auto-consultando leis como as
disposies constitucionais em questo, que se referem tanto a
outras leis e a si mesmos e procurei mostrar como esses no do
origem a um crculo vicioso ninc rectificao da infinita ou qualquer
Outros lgico vice, mas a uma srie de possveis, infinito appli-
ctions. Desde a minha competncia como logician formal
muito limitado I foi um prazer para ver esta distino aceite e formal-
ibuidores autorizados pelo senhor John Mackie no seu tratamento
de iluminao
Paradoxos lgicos_
s enquanto eu o meu argumento thin Bem-sucedida
5 tru Pr bability e paradoxo (Oxford, 19 73), cap. Vi, p. 285 s.

16 Introduo
Descarte do cepticismo de Ross (e tambm de Kelsen argumento da

Que a alegao da Austin que todas as leis devem ter um sancti previsto
por lei o compromete para um crculo vicioso infin ninc rectificao da h
um argument avanado por Ross que embora mistak no,
como eu nenhumw ver, mostrar que havia algo para ser explicar
Em que Ross tomou a ser problemtico. Ele argumentou que
quando uma lei autoriza a criao de outras leis a continuao da validade de
leis assim criado deve logicamente dependem da existncia da lei que autoriza o
par a sua criao. Este um erro, embora certamente em alguns juris-
monstrou (incluindo no tempo de um direito comum Ingls) a revogao de
uma aprovao empowerin regra tem sido an ts revogar todas as regras
adoptadas ao seu abrigo. Mas este no um tapete ter lgica da
necessidade e o princpio contrrio amplamente aceite. No entanto, aquilo
que verdadeiro (e podem ter sido confused por Ross com sua
reclamao) que engana os tribunais se afirmar a validade de leis
subordmate depois da revogao da lei, sem invokin par qualquer disposio
jurdica especfica requirin presente, eles devem aceitar o que leis gerais
prmciple validamente criada de acordo com a lei no momento da criao
permanecem vlidos at que expirem accordmg aos seus termos ou
denunciado validamente esto de acordo com a lei em vigor data da
suposta resciso. De modo que a manuteno da validade de leis
subordinadas no obstante a revogao da sua empresa-me leis depende
este princpio e no, como Ross pensamento, sobre a continuao da
existncia do direito dos pais th. Em grande parte como resultado da
discusso do Finnis6 deste tpico, I
Ver agora que eu deveria ter referr a este princpio em meu
Resposta no ensaio 16 a queixa que Fuller minha teoria do direito para
a esquerda o sUIV inexplicada aps uma revoluo de uma massa de gr de leis
feitas antes da ruptura revolucionria.
VI
Em ensaios 8-1 1 Eu considerar diferentes formas de ism individual-

liberal que tenham emitido nas teorias de direitos humanos bsicos
ou liberdades cvicas, em afirmaes de a prioridade da liberdade em
relao a outros valores ou na resistncia s reivindicaes de que a
execuo jurdica de uma sociedade moral convencional pode ser
necessrio e
6 Em 'Revoiutions e continuidade de La Oxford ensaios no Pro
Segunda srie (1973),61-5.
Introduo 17
Justificada como um meio de a sociedade a partir de 'dorgni

ing isintegr ies". Minha primeira incurso por este campo
geral foi um ar 'Existem
quaisquer direitos naturais?" publicado em 19 55 , e
embora atraiu a ateno eu no tenho em Ded aqui, o
pecado o seu principal argumento me parece ser confundidos
e meus erros no suficientemente esclarecedoras para
justificar a re-printin agora. A nica parte do que o artigo que
parece-me ainda ao mrito alguma considerao a minha
invocao do que desde ento tem sido chamado de "o
princpio do fair-play" como um terreno da poltica
Obrigao. No ensaio 3 I briefl Resumir este princpio um
Chamar a ateno para a crtica de que a minha exposio
original de atraiu.
No ensaio 8, 9, e 1 0 considero trs tentativas diferentes
Para fornecer uma base para a base em ividual direitos ou
liberdades cvicas. Na primeira destas I discutir John Stuar Mill
tentativas de fornecer tais direitos com uma fundao
utilitarista. Defendo aqui (e mais detalhadamente em um
posterior ensaio sobre Bentham e Mill sobre direitos
naturais)7 que na realidade o 'utilitrio geral ' no
desempenha qualquer parte dispositiva na construo da
fbrica. Em vez disso, seus argumentos apontam para a concluso
de que uma teoria de direitos fundamentais individuais deve
repousar sobre uma determinada concepo da pessoa humana e
do que necessrio para o exerccio e desenvolvimento de
poderes humanos distinto. I thin tambm que a mesma lio
para ser aprendido a partir de tentativas feitas por Nozick e
Dworkin, que eu examinar no ensaio 9 base para uma teoria de
direitos na relativamente incontroversa de ideias da mera
distino de pessoas individuais de P ou a sua reivindicao
de igual respeito. Estou confirmou nesta convico pelo fato
de que quando o Professor Rawls veio para responder aos
meus argumentos em8 ensaio 10 , as modificaes que fez na
sua declarao original da sua prpria teoria para satisfazer as
minhas objeces app ear tanto para identificar as liberdades
fundamentais para que ele defende e sua prioridade sobre
outros valores por referncia a uma concepo da pessoa
humana e do que necessrio para o exerccio e para o
desenvolvimento do que ele chama de competncias de moral.
Nesta verso de sua teoria de escolha na posio 'original'
parece desempenhar um papel muito dimin-
registouperdasconsiderveisquesviriamadiminuira parte na
determinao da base propriedades nutricio lib.
7 Em ensaios sobre Bentham (Oxford 1 9 8 2 ) , c a p . IV

Um no "Li S e sua prioridade' em Tannerpalestrassobre os
Valores, iii (1 982), 1.
18 Introduo
VII
Dois dos cinco ensaios ( 1 2 - 1 6 ) dedicado ao indivduo

tericos jurdicos esto preocupados com o trabalho de
Kelsen, que como outros eu sempre achei fascinante e
intrigante. I shar com ele a convico de que uma tarefa
central da filosofia legal phil para explicar a fora
normativa de proposies de lei que figura tanto na
formao acadmica por escrito e no discurso dos juzes
e advogados. Nenhum menos as direes de nossas
respectivas teorias so bastante diferentes e o meu principal
esforo nestes dois ensaios mostrar que as referncias
a ambos psycho- lgico e factos sociais, que a teoria de
Kelsen na sua pureza excessivo excluiria, so de facto
bastante em ispensable para a compreenso dos diferentes
aspectos da lei. Estes incluem os conceitos de errado,
obrigao legal, sanes legais, e o sistema jurdico.
Nenhuma tabela
cobradosobreasimportaesqueexcedamestevolume conta
da existncia de sistemas separados de direito ou as
relaes entre a Prefeitura Municipal e o direito
internacional pode ser dada se tais factos so excludos.
Espero que no qual a segunda troca de amigvel
polmica entre mim e Fuller ( Ensaio 16) Eu no tenho sido
injusto em minhas crticas de sua concepo
de uma moralidade da lei; mas vejo agora em grande parte como
resultado do Professor do Lyon ensaio sobre a justia formal9 que
um argumento semelhante minha contra Fuller pode ser usado
para mostrar que o meu pedido
Feito no ensaio 2 e repetido em meu conceito de direito que
um mipimal forma de justia inerente prpria noo de um
Regra jurdica geral aplicado de acordo com o seu teor a todos
os seus
Instncias igualmente errado. No tenho a certeza de queAs Mas
si
est ' m,
Estou claro que minha reivindicao exige considervel
modificao.
9 58 Cornell L. R. 873 (1973).
Parte I
GENE RAL O ORY

Ensaio 1
Carn Mento e teoria em Jurispruden marcao
Na lei como alhures, podemos conhecer e ainda no compreender.

Sombras muitas vezes obscuro do nosso conhecimento que no
onl V ary em intensidade mas so expressos por diferentes
obstculos luz. Estas no podem ser todos removidos pelos
mesmos mtodos, um at o preciso char r da nossa perplexidade
determinada podemos
Dizer que ferramentas vamos precisar.
As perplexidades que me proponho discutir so expressas
nessas questes de qualidade analtica urisprudence j que
so u char cterized verificar visualmente como pedidos de
definies: o que a lei? O que um membro ? O que
um direito? O que a posse? I escolher este tpico porque
me parece que o modo comum de definio est mal
adaptado lei e tem complicado a sua exposio; seu uso
tem, penso , led em certos pontos para um divrcio entre a
jurisprudncia e o estudo do direito do trabalho e ajudou a
criar a impresso de que existem alguns conceitos
fundamentais que o advogado no pode esperar para
elucidar wi Fora enteri Uma selva de philosophi-
proibindo o argumento de cal. Desejo su ggest que esta no
assim; que noes jurdicas fundamentais no entanto c
um ser elucidados pelos mtodos devidamente adaptada
sua especificidade. Tais mtodos foram vislumbrada pelos
nossos antecessores mas apenas tenham sido plenamente
compreendido e desenvolvido em nosso prprio dia.
Questes como as que referi, "o que um Estado?",
" O que a lei?", "o que um direito?", tm grande
ambiguidade. A mesma forma de palavras pode ser usado para a
procura de uma definio ou a causa ou o propsito ou a
justificao ou a origem de uma instituio jurdica ou
poltica. Mas se, no esforo de fre e eles a partir deste risco
de confuso com outras respos es, estamos reformulando
essas solicitaes de definies como "Qual o meanin da
palavra "Estado"?", "Qual o significado da palavra
"direito"?", aqueles que pedem esto aptos a se sentir
desconfortvel, como se este tivesse encarado a sua
pergunta. Para o que eles querem no pode ser saiu de um
dicionrio e este da sua pergunta sugere transfonnation
22 Teoria Geral
Ele pode. Este uneasin a expresso de uma instin que deserv s

respeito: salienta o facto de que aqueles que estas perguntas no
esto a pedir para ser ensinada como usar estas palavras da
maneira correta. Este eles sabem e continuam confusos. Da que
no a resposta para este tipo de questo apenas de concurso
exemplos de que esto correctamente chamado direitos, leis, ou
rgos societrios e dizer ao autor se ele stil perplexos que ele
est livre para abandonar a conveno pblica e use palavras
como lhe aprouver} para o puzzle decorre do fato de que
embora a utilizao comum destas palavras conhecido, no
compreendida; e no compreendido porque com- retirados
com mo st palavras comuns estas palavras legais esto em
diferentes maneiras anmalo. s vezes, como com a palavra
"lei", uma anomalia de que a gama de casos em que aplicado
tem uma diversidade que os defletores na tentativa de extrair
qualquer princpio por trs do aplicativo, mas temos a convico
de que at aqui no um princpio e no uma conveno
arbitrrias subjacentes superfcie diferenas ; de modo que
considerando que seria manifestamente absurdo de pedir para
elucidao do princpio em conformidade com os quais os
homens diferentes so chamados de Tom, no se sentia ab surd
para perguntar por que razo, dentro de lei municipal, a imensa
variedade de diferentes tipos de regras so chamados de lei
nem por lei municipal e direito internacional, apesar de strikin
Diferenas, so assim chamados.
I O professor Gla Willi Em sua benfica artigo sobre "Direito internacional

E a controvrsia relativa palavra Lei" (Livro do Ano ofInterna Britis
Direito, 1945 , 148) defende este curto caminho com aqueles que perguntar se lei
internacional la. B ut a forma reall demasiado curto; para o puzzle no
gerado sempre ou apenas pela supersties sobre palavras ou de essncias ou confuses de
"oralmente" com factua perguntas que ele ataque . Perplexidade aqui decorre de trs
fatores:
(I) o bem fundada convico de que a palavra "lei" quando usado municipais e o direito
internacional no uma simples denominao homnima; (ii) a convico
errada (falso t no s de expresses jurdicas e polticas complexas lik "lei", "estado",
"nao", mas de como um "cinzelados jogo") que se uma palavra no uma simples
denominao homnima ento todas as instncias a que aplicado deve
possuir uma nica qualidade ou um conjunto nico de qualidades em comum ; iii) um
exagero da diferena entre muni l e direito internacional devido falha para ver que o
'Comm Nd" de um soberano apenas um par mente sob forma de um recurso geral que
sem dvida neces- logicamente em um sistema jurdico, nomeadamente alguns teste
geral ou critrio segundo o qual as regras do sistema so identificados. Naturalmente a
devida ateno a estes trs fato rs wil mostrar apenas (por reveali a complexidade da
questo e expor alguns preconceitos) que a ca direito internacional ' lei" apesar de suas
diferenas de lei municipal no ar - assim como a lamentares ca pacincia um
'jogo' no um rbitrary apesar das suas diferenas
A partir, sa polo. Mas no h resposta conclusiva para dar queles que so muito
Impressionado com as diferenas em qualquer caso.
DE teoria e convm modific EM JURISPRUDNCIA 23
Mas neste e em outros casos, estamos perplexos por

um diferente e mais preocupante de anomalia. Os
primeiros esforos para definir
Palavras como ' corp r a ti', ' r i gh t' ou 'Duty ' revelam que estas
No tm a ligao simples com contrapartida financeira no
mundo do fato de que a maioria das palavras comuns e ts
Que fazemos um apelo na nossa definio de simples palavras.
No h nada que simplesmente "corresponde a estas palavras
legais e quando
tentamos definir eles we descobrir que a e x pr s s io n s temos
concurso em sur definio specifyin consangneos
de pessoas, de coisas,
Qualidades, eventos e processos, material ou psicolgica,
Nunca so precisamente o equivalente dessas palavras, embora
o eve conectado com th em de alguma forma. Este
A mais evidente no caso de expresses para os rgos
societrios e normalmente colocada pelo estou que uma
empresa no uma srie ou agregada de pessoas. Mas
verdade de outros instrumentos jurdicos
Palavras. Embora aquele que tem direito normalmente tem
alguns expec- cuo ou potncia, a expresso "direito" no
sinnimo de palavras como "expectativa' ou 'power'
mesmo que adicionar " com base na lei' ou
'garantidos pela lei". E assim tambm, embora
Estamos a falar de homens ter deveres de fazer ou de se abster de
determinadas aces a palavra "dever" no repousar ou descrever
any- coisa como srtidades palavras no. Ele tem um als
t g e o r diferentes
Funo que m akes o formulrio Estoque de de fini tio n, "
a obrigao uma . . . ', Parece bastante inadequado .
Estas so verdadeiras dificuldades e em parte conta para algo
notvel : que fora dessas solicitaes de
inocentes para definies de noes jurdicas
fundamentais no deve
Tm surgido grande e ir concilable teorias, de modo que no
apenas livros inteiros mas toda a credenciao de escolas de
pensamento pode ser caracterizado pelo tipo de resposta they
dar a perguntas como "aquilo que constitui um direito?" ou
"o que uma empresa
Corpo?". Esta sozinho, eu th tinta , sugere que algo est errado
Com a abordagem de definio; no podemos realmente
elucidar a me um ning de palavras que cada desenvolvido l egal
sistema
Processa suavemente e similares sem assumir este incUbus de
teoria? E a suspeita de que algo am con- mado por certos char
Tiques th t th orists muitas
dessas
Ter. Em primeiro lugar caem
disquietingly freqentemente em um
Familiarizado t ri a d . 2 Assim o American realistas strivemg para nos
dar
2 A forma geral deste recurr tria pode ser resumido descrita como segue.
As teorias de um tipo de nos dizer que uma palavra significa
para alguns inesperados
24 Teoria Geral
Uma resposta em termos de realidade nos dizer que um direito um

termo pelo qual descrevemos as profecias que ns fazer do provvel
Comportamento dos tribunais ou funcionrios ;3 o Scandin vian
juristas,
Depois de tratar a teoria realista de golpes que podem muito bem ser
pensamento fatal (se estes assuntos foram estritamente
julgado), dizer que um direito no nada real todos mas
um ideal ou fictcios ou poder imaginrio,4 e ento se
juntar com seus oponentes para denegrir o tipo mais
antigo de teoria que um direito uma "realidade
objectiva" - uma entidade invisvel existentes para alm do
b mplicaria de mim n. Essas teorias esto em forma
semelhante aos trs grandes teorias de co rp orate personalidade,
cada uma das quais tem tratado mortal sopra para o s ther.
Tambm a temos sido informados pela volta que o nome de um
departamento de bo dy como uma sociedade de responsabilidade
limitada ou uma organizao como o Estado realmente apenas
um nome coletivo ou abreviatura de alguns complexos mas ainda
factos claros sobre as pessoas comuns, ou em alternativa que
o nome de uma pessoa ou que fictcios sobre o contrrio o
nome de uma pessoa real existente com uma vontade real e
vida, mas no um corpo de sua prpria. E esta mesma trade de
teorias tem h aunted o jurista, mesmo quando em causa com
relativamente pequenas noes.
Procure por exemplo em Austin da discusso da statusS e voc
A variante do familiar a complexa realidade onde esperamos algo simples e unificada,

um futur facto onde esperamos algo presente, um fato psicolgico onde esperamos algo
externo; teorias do segundo tipo de nos dizer que uma palavra significa aquilo que em
certo sentido uma fico; teorias de um terceiro (agora un elegante) tipo nos dizer a
palavra significa algo diferente de outras coisas em que no podem os tocar,
ouvir, ver, sentir.
3 W. W. Cook, Th e lgico e base jurdica s/ Co nflict de leis ( Cambridge, Massa. 1 9 4 9 ),
3 0 : ''' Ri ht"" "dever" No so nomes de objetos ou entidades que tenham uma

. .
existncia apar a partir do comportamento dos funcionrios mas termos atravs dos quais
podemos descrever uns aos outros as profecias que ns fazer como para a provvel
ocorrncia de uma determinada seqncia de eventos o comportamento dos funcionrios .
Temos portanto constantl resistir tendncia Para reificar ri

. . .
. '
4 Karl Oli Lei como Fa ct (Londres, 1 9 3 9 ), 9 0 : " ns apertamos o mar

quando ns
Compensa um direito como uma potncia de algum tipo mas este poder no
existe no mundo real no idntico com o controlo efectivo de . . . Exercido pelo
proprietrio nem com a sua real capacidade de definir os mecanismos jurdicos em
movimento. uma organizao fictcia de potncia, um ideal ou poder imaginrio." Ver
tambm A. Hil Inquritos sobre a estrutura
da lei e na moral(ed. Amplo, Estocolmo, 1 9 5 3 ) , 4 : " insuperveis dificuldades em
encontrar os factos que correspondem aos nossos ideais de direitos humanos nos
obriga a supor que no h ar nenhum desses factos e que estamos aqui em causa
com ideias que nada tm a ver com a realidade. ' Sobre p. 6: "Assim mostrado que
as noes que pergunta no pode ser reduzido a nada em realidade. A razo que
eles tm as suas razes em ideias tradicionais de foras mstica , ou obrigaes.".
S palestras sobre jurisprudncia (5 edn., Londres, 1 8 8 1 ) , ii 609-700.
Definio e teoria da jurisprudncia 25
Ir descobrir que a escolha para ele entre estou que um mero

nome coletivo para um conjunto de direitos e deveres
especiais,
Ou que um "ideal" ou "fictcio" da base para esses direitos e
deveres, ou que se trata de uma "oculto de qualidade" no
p erso n que tem
O estado, distingu shable tanto dos direitos aduaneiros e de um dos
factos gerando-los.
Em segundo lugar, embora essas teorias mola do esforo para
definir noes efectivamente envolvidos na prtica de um sistema
jurdico, eles raramente lanar luz sobre o trabalho preciso que eles
fazem l. Parece que o advogado a stand apar com seus chefes em
pelo menos nas nuvens; e da que muito frequentemente a
utilizao de tais termos em um sistema jurdico neutra entre
as teorias concorrentes. Para que use 'podem ser reconciliadas com
qualquer teoria, mas competente para nenhum'.6
Em terceiro lugar, em muitas destas teorias existe frequentemente
uma amlgama de questes que devem ser distinguidos. claro
que a afirmao de que os organismos corporativos so
pessoas reais e o contador de afirmao de que elas so fices
da lei muitas vezes no estavam a battIe-gritos dos juristas
analtica. Eles foram formas de afirmar ou negar as reivindicaes de
grupos organizados para o reconhecimento pelo Estado. Mas
tais reivindicaes sempre foram confundidos com a
desconcertante questo analtica, "o que um organismo corporativo?",
a fim de que a classificao de tais teorias como fico ou realista ou
Concessionist um criss-cross entr e lgicas e critrios polticos. Assim
tambm a American realista teorias tm muito a dizer-nos de valor
sobre o processo judicial e como uma parte nfima de deduo a
partir de instalaes predeterminado pode desempenhar na, mas a
lio desfocadas quando apresentado como uma questo de
definio de "lei" ou "direito" ; no s juri panhar analtica mas
cada espcie de jurisprudncia sofre por esta confuso de
objectivo.
Por conseguinte, apesar de teoria para ser acolhido, o
crescimento da teoria sobre a volta de definio no .
Teorias to cultivado, efectivamente, representam valiosos
esforos para levar em conta muitas coisas na lei; puzzli e entre
estes a grande anomalia de linguagem jurdica - a nossa
incapacidade de definir as suas palavras crucial em termos de
homlogos factual ordinrio.7 mas aqui eu penso
6 p.W. Duff, Persona bilidade em Roman Pri La (Cambridge, 1938), 21 5.
7 Ver Olivecrona, cit. n. 4 su 88-9. " impossvel encontrar quaisquer
factos
Que corr A ideia de um direito. O direito ilude cada tentativa de pino
para baixo e coloque entre o facto de s da vida social. Embora conn ted com os
factos . . O direito na sua essncia algo diferente de todos os factos".
26 Teoria Geral
Eles falham em grande parte porque o seu mtodo de ataque

os compromete al, apesar da sua mtua hostil a uma forma
de resposta que pode distorcer o onl caractersticas
distintivas do idioma legal ge.
II
H muito tempo Bentham emitido um aviso de que o

ordenamento jurdico de um mtodo especial exigiu palavras de
esclarecimento e que enunciou uma prin ple que o incio da
sabedoria neste assunto, mas no o fim. Ele disse que nunca
deve tomar estas palavras al
Mas considerar toda a penas em que desempenham a sua
charac- th ey p urpura papel. No devemos tomar a
palavra "direita" mas a frase "Voc tem direito", no wo
rd "estado", mas a frase "Ele um membro ou funcionrio do
Estado . " 8 A sua advertncia tem sido amplamente
ignorado andjurists h ave continuou a martelo de distncia
em palavras individuais. Isto pode ser porque escondeu o
produto da sua viso lgica por trs de termos tcnicos da
sua prpria inveno "Archetypation', 'Phraseoplerosis ' e o
resto ; pode igualmente ser porque o seu mais sugestes no
foram bem adaptadas s peculiaridades do idioma legal ge
que como parte das obras de 'J juiz presidente & Co .' foi
talvez repugnante para ele. Mas na realidade a linguagem
envolvida na enunciao e aplicao de regras constitui um
particular segmento de discurso humano com funcionalidades
especiais que levam fuso conse negligenciada. Este tipo de
discurso a lei um exemplo muito complexo e algumas vezes para
ver seus recursos precisamos olhar para longe da lei para casos
mais simples que apesar de muitas diferenas compartilhar esses
recursos. O economista ou o cientista geralmente usa um modelo
simples com o qual a
8 Ver um fragmento no governo, cap. V, notas de seco vi: (5) " para falar sobre o
direito de expresso, direito, ttulo e os outros termos da mesma stam que abundam
tanto em tica e jurisprudncia Ou estou muito enganado ou apenas o
mtodo pelo qual qualquer na reconstruo pode ser transmitida que o que
aqui exemplificada. Uma exposio fram Aps este mtodo eu definiria
par
(6) Uma palavra pode ser dito para ser exposta pelo par S quando no
s a palavra que traduzida em outras palavras mas alguns toda a frase do qual faz
par traduzido em outra frase. ( 7 ) O mtod o com um d e d efin ir o
m tod o por gnero et heteroge Como lgicos cal, wil em muitos casos no
em aU resposta o efeito." Ver tambm Bentham, Uma Intro duo para os princpios da
moral e legislao sobre, ch XVI, par 25; das leis em geral, Apndice C, parg.
17; Chresto mathia em obras, viii. 126 n. (Bowring edn., 1 838- 43) ; Ensaio sobre a
lgica em obras, viii. 246- 1.
Definio e teoria NA JURISP RUDENCE 27
Compreender o comp lex ; e isso pode ser feito para a lei. De

modo a seguir vou usar como um s im le analogia as regras do
jogo que em muitos pontos vitais tm a mesma estrutura lgica
intrigante como rules de direito. Um vou descrever quatro
caractersticas distintivas que mostrar, penso , th meth
od de elucidao devemos aplicar a lei e por que razo o
modo comum de definio falhar.
1 . Em primeiro lugar, consideremos palavras como "direito"
ou "u ty ' ou o nam das sociedades, no sozinhos mas nos
exemplos tpicos de contextos onde estas palavras esto no
trabalho. Considere a eles quando
Utilizado em declaraes feitas em uma determinada
ocasio por um juiz ou um advogado ordinrio. Eles sero
declaraes como " um tem
Um direito a ser pago 1 0 por B. '; "um no mbito de um
dever de cercas a sua maquinaria. ' ; " Um & Company, Ltd tm
um contrato com a B. " evidente que o uso dessas sentenas
silenciosamente assume uma especial e muito comp licated
definio, nomeadamente a existncia de um sistema jurdico
com tudo o que isso implica em termos de obedincia geral, o
funcionamento do sistema das sanes e a probabilidade que
isso ir continuar. Mas embora esta situao complexa
assumida na utilizao das declaraes de direitos ou deveres
no membro que existe. H uma situao paralela em um jogo. "Ele
est fora" disse no decurso de um jogo de crquete tem como seu
contexto adequado a reproduo do jogo, com tudo o que isso
impli es pela forma de cumprimento geral
Por ambos os jogadores e os funcionrios do jogo em th e
passado, presente e futuro. Mas aquele que diz "Ele est fora'
no
Afirmar que um jogo est sendo reproduzido ou que os jogadores
um
Com uma marca aurial ir cumprir a ru s. "Ele est fora "
uma expresso usada para apelar a ru es, para fazer
reivindicaes ou gi decises sob eles; no uma
declarao sobre as regras para o efeito reald que elas sero
impostas ou agiu em um determinado caso, nem qualquer outro
tipo de declarao sobre eles. A
anlise das declaraes dos direitos aduaneiros como
previses ign s s
Distino, mas apenas como errnea a dizer que "A tem uma
Direito " uma previso de que um tribunal ou funcionrio ser
tratar um de certa forma a dizer que ele "" uma previso de
que o rbitro susceptvel de fim as jogadas fora do campo ou o
artilheiro a marca-lo. Sem dvida, quando algum tem um
direito legal de uma previso correspondente ser normalmente
justificada, mas isso no nos deve levar a identificar dois
que diferentes formas de declarao.
28 Teoria Geral
2. Se queremos ter um " tem o direito de ser ajuda p 1

0 por B' como um exemplo, podemos ver o que o distinto
deste formulrio divertido aces emm atria de declarao. Porque
claro que bem como presupp os- ing a existncia de um ordenamento
jurdico sy haste, a utilizao desta declarao tem tambm uma ligao
especial com uma regra de articular p th e sy haste. Este seria explicitada se
pedimos "Porqu tem um este direito?' para a resposta apropriada s
poderia consistir em duas coisas : em primeiro lugar, a declarao de alguns
regra ou regras de direito (dizer aqueles de contrato), em que certos
factos determinados le gal consequencias; e em segundo lugar , uma
declarao que estes factos foram aqui o caso. Mas novamente imp ortant
Para ver que aquele que diz que "A tem um direito' no membro
A regra de direito pertinentes; e que embora, dado certos factos, correcto
dizer um "tem direito", quem diz isto no membro r descrever esses factos. Ele
tem feito algo diferente a partir de qualquer destas duas coisas : ele
elaborou uma concluso da relevantes mas inexpressivas regra, um d a
partir do relevante mas inexpressivas factos do caso. " A h como um
direito", como "Ele est fora', portanto a cauda- final de um simples
clculo legal : registra um resultado e podem ser assim chamado uma
concluso de direito. Por isso no usada para p re dic t a fu tura,
como o norte-americano realistas dizer; refere-se ao presente, como
os seus adversrios afirmam, mas ao contrrio de declaraes comuns no
fazer isso por describin presentes ou continuar factos. Esta - esta questo de
princpio
- E no a existncia de stray excep es de loucos ou
lactentes - que frustram a s a definio de um direito em
termos factuais como expectativas ou poderes. Uma
paralisada mart assistindo o thief ha dond fechar sobre o seu relgio
de ouro o pr op didos disse para ter o direito de manter como contra o
ladro, embora ele no tem expectativa nem poder em qualquer sentido
vulgar de estas palavras. Isto possvel apenas porque a expresso
"direito" neste caso no descrever ou suporte para uma expectativa ou
potncia, ou uma outra coisa indee d, mas tem me In 74 donsio apenas
como p arte de uma frase th e funo do que como um todo para tirar
uma concluso de direito de uma especi c tipo de regra jurdica .
3. Um terceiro estranho este : o ty afirmao 'SILVA tem o direito de
ser ajuda p 1 0 " disse por um juiz em decidir o caso tem
Um status diferente da pronunciao de fora do tribunal, onde ele pode ser
usado para fazer uma reclamao ou uma admisso e em muitas outras
maneiras . O ju dge 's pronunciao oficial, au thoritative ,
E, suponhamos , final ; a outra que nenhuma destas coisas, ainda em sp

ite dessas diferenas as sentenas so do mesmo tipo : ambos so cele
es de direito. Podemos comparar esta simila ranacomum em sp ite
de diferena com ' Ele est fora" disse b y th e ump ir dar a sua deciso e
disse por um jogador para fazer uma reclamao. Agora evidentemente no
oficial de pronunciao pode ter de ser retirado no luze de uma posterior
jornal pronunciao , mas isso no razo suficiente para tre es a primeira
como uma profecia do ltimo, para no claramente todas as participaes esto
errados mi pr monstrou. Nem certamente a finalidade de um juiz 's deciso quer
ser
Confundido com infallibil ou temp t-nos a definir leis no prazo
De quais os rgos jurisdicionais competentes fazer, mesmo th pe sar
existem m quaisquer leis que os tribunais mu st primeiro em erpret
avano podem ser ap ply-los. Podemos reconhecer que o artilheiro dizer s
final ; mas ainda podemos ab mancha da definin a noo de uma pontuao
como aquilo que o artilheiro diz. E podemos admitir que o rbitro pode ser wr na
sua deciso th exaustiva as regras nos dar nenhum remdio se ele e embora
radiofnicas podem ser casos duvidosos em que ele tem de decidir com mas
pouco ajuda de regras.
4. Em qualquer sy haste, le gal ou no, regra s de maio para
excelentes razes prticas fixe consequncias idnticas para qualquer um
de um conjunto de factos muito diferentes. A regra de cricket atribui
a mesma conseqncia para o batedor est sendo b owled coto,
ed, ou capturados. E a palavra "out" usado em tomar decises ou fazer uma
reclamao ao abrigo da regra , um d em o utras verbo al ap p aplicaes de
ti. fcil ver aqui que ningum destas diferentes formas de ser mais
essencialmente o que a palavra me ans do que os outros e que no h
necessidade de ser nada comum a todos
Estas formas de estar diferente da sua queda sob a mesma regra ,
embora possam ser alguma semelhana ou analogia entre eles .9 mas
menos fcil de ver esta naqueles imp ortant
9 todavia negligenciar de apenas esses recursos do destinat de regras tem

complicado a exposio do conceito de posse. Aqui a palavra naturalmente
ambguo como entre (i) certas consequncias jurdicas anexado para determinados
tipos de facto e
(Ii) esses tipos de facto. Mas quando chegamos ao definir a palavra na segunda
destas utilizaes que so susceptveis de se presumir que h algo que realmente
ou essencialmente "posse de facto" independente de qualquer sistema jurdico, e
que h algo
Illogica l na terminologia de um sistema jurdico se no limitar a sua utilizao da palavra
"jogo para este (ver Paton, Pro 2 edn., 46 1). Mas s o
significado de "jogo sion" que independente das regras do sistema jurdico a
vaga acepo em comum no utilizao legal e no h logica vice no dis - a este
respeito. Ou agano princpio de que deve haver um nico factor comum a todos os
diversos casos que so tratados de forma similar as regras. Isto ir
30 Teoria Geral
Casos qu ando regras tratam de uma seqncia de aes

diferentes ou membros do assunto de uma forma que unifica-
los. Em um jogo de uma regra pode interface ly anexar um nico
consequncia s sucessivas aces de um conjunto de diferentes
homens - como quando uma equipe dito ter ganho um
jogo. Uma regra mais complexa e que pode prescrib o que est
a ser feito em um poin em uma seqncia deve depender
daquilo que foi feito ou tipo antignglio d anteriormente ; e
pode ser indiferente identidade das pessoas preocupao na
seqncia enquanto eles caem sob certas condies definin.
Um examp le deste quando uma equipe permitido pelas regras
de um torneio para ter uma variao de adeso penalizado
apenas na terceira rodada - quando a adeso tem Chan ed
- Para o que foi feito no fi t rodada.
Em todos esses casos uma
sequncia de aco ou estados de
coisas unificada simplesmente
pela queda sob certas regras;
eles podem ser de outra forma to diferentes como voc
por favor. Aqui podem ser vistos os elementos essenciais da
lngua de sociedades jurdicas. Pela lei, as vidas de dez
homens que se sobrepem mas no moeda pode ser
abrangido pelo mbito do ide separar ru em que eles
tm direitos e deveres, e ento eles so uma coleo de
indivduos para a lei; mas suas aes podem cair sob as regras
de um tipo diferente que a fazer aquilo que para ser feito por
qualquer um ou mais de entre eles dependem em
Formas complexas em wh foi feito ou ocorreu mais cedo. Um
ento podemos falar apropriadamente unified formas de a
seqncia de forma unificada, usando uma terminologia
como que lei das sociedades que ir mostrar que este tipo
de regra estamos a aplicar aos factos. Mas aqui a unidade da
regra pode induzir em ns quando chegamos a definir esta
terminologia. Pode lanar uma sombra: podemos olhar para um
idntico continuar coisa ou pessoa ou qualidade na sequncia.
S podemos encontr-lo - no " esprito corporativo '. Este o
real suficiente ; mas um segredo do sucesso no um critrio
de identidade.
Levar-nos, como a classica fazer teorias selecione um caso como um paradigma

predominante e a degr O resto para o nvel dos "excepes", ou obscurecer a
diversidade real dos factos com dispositivos expositivo ( 'classifi Ou "fictcio"
po ssession) . Preocupao com a procura de alguma caracterstica comum o
apt em qualquer ca Para desviar-nos do importante inquritos, que
ar ( 1 ) para que qualquer dado sistema jurdico ar as condies em que os direitos de
posse adquirira a e perdeu; so (2) Quais caractersticas gerais do giv Sistema e
prtica de razes wha
Levar a diversos ca que est sendo tr ados similares a este respeito. Cfr
Kocourek, Jural Indianapoli Afri ns ( 1 9 2 7 ) , CH XX passim , sobre "posse" e "posse
legal".
III
Estas quatro caractersticas gerais do idioma legal ge exp lain

tanto por definio de palavras como "direito", 'Duty ' e 'corpor- tivo
' est desconcertado com a ab sence de alguns counterp arte "corres sp
ond' para estas palavras, um Tambm por essa razo que a th
unobvious homlogos que tm sido to engenhosamente inventadas - th
e futuro factos, o comp lex factos, ou os fatos psicolgicos tum no ser
algo em termos de que ns . pode definir estas palavras, embora- para ser
conectado com eles em co mplex ou indirecta. Os envios postais tal poin que
a principal funo destas palavras 1s no repousar ou descrever qualquer
coisa mas uma funo distinta ; esta torna vital para atender a advertncia
do th em Bentham no devemos, como faz o tra- ponde-me thod de de a,
ab stract palavras como "direito! Um 'Duty ', '' ou 'corporation' a partir de
frases whi
Al A sua plena jurisdio divertido pode ser visto, um Em
seguida, procura delas to ab stracted sua gnero e heteroge.
Vamos ver o que a utilizao deste mtodo tradicional de
Definio presuppo ses um d os limites de seu fficacy so , e por que
isso pode ser mi leadin evidente que a simples forma
de definio de ST, e al Um peculiar satisfazer em
Formulrio porque ela nos d um
conjunto de palavras que podem ser sempre substi - naacepodon
pela palavra de fina d sempre que utilizada; ela nos d
uma compreensvel sinnimo ou traduo para a palavra que nos quebra -
cabeas. tipicamente . Ap propriado onde as palavras tm o funcio
namento simples n de Stan ng para algum tipo de coisa, ou qualidade,
pessoa, o processo ou o evento para aqui temos ar no meu stified ou
perplexos ab as caractersticas gerais da nossa subject-
matt er, mas pedimos for defini o de um def simplesmente para localizar
dentro deste familiarizado geral k, Ou classe algumas especiais
subordin te espcie ou classe assim s ince no estamos perplexos
10
La Mig ht compreender melhor o distinto
funo dessas expresses como "Ele tem um right' um anel o telers que eu
discu here , por c ompaIing para o facto gerador palavras de um conveyan ce como
distintos fr th e descritas w o r d s dos considerandos. O ponto sf si milarquey que ele
"tem um rig ht', como 'X c onvey s ', used para operar c om as regras jurdicas e no ao
estado ou descrever factos. Naturalmente there ar gr e umt differehces: n e que diz "Ele
tem um righ t' operar s com uma ru e desenhando uma concluso fro m , where ums quem
usa operatrio w oud s em um convey- ance no sOlnethin para whcih a
regra um ttac ele s consequncias jurdicas.
II B e ntham s motivo para rejeitar o mtodo comum o f de f inem wsrds foi que "entre
to abstractase c trms em breve chegar a tais como h ave n superisr gnero.
Uma definio por gnero et heteroge quando umpp lie d a estes o homem est
32 GENE RAL TEORIA
Ab as noes gerais de despesa monetaria de al neas ou animais que

pode ter uma palavra como "presidente " ou "Gato" um d dar o princpio
da sua utilizao pelo primeiro especificando a classe geral para que ele
usado para de screver pertence, e depois ir para definir a diferena especfica s
que marque o ff a partir de outras espcies do mesmo tipo geral. E ' de
curso se no somos pu z zled ab a G eneral noo de rgo corporativo,
mas apenas deseja saber h ow um sp ecies (dizer um colgio) difere de um anel
o utros (s ay um limitado comp qualquer), podemos usar th pea FONN de
definio de palavras individuais p erfec ficam bem. Mas apenas porque o
mtodo ap trias no th nvel de inqurito , ele no pode nos ajudar
quando nossos perp lexities so mais profundas. Para se a nossa pergunta,
como faz com as noes jurdicas fundamentais, porque estamos perplexos
ab a categoria geral de que algo pertence e como alguns de expresso geral
typ e diz respeito a um fato d no apenas sobre o lugar dentro dessa
categoria , em seguida at o puzzle apagada at esta pea FONN de definio
a melhor unilluminating um d no pior profundamente enganadora.
Unilluminating porque um modo de a projetado para baixo cate algumas
espcies subordinadas temu man alguns familiarize-categoria no pode
elucidar as caractersticas de alguns anomalou categoria s; e mi
sleadin porque ir sugerir th o que na verdade uma categoria
anmala afinal algumas espcies de familiares. Da aplicado s palavras
como "direito", 'Duty ', ' Membro", ou O modo comum de
definio sugere que estas palavras, palavras comuns, Stan d para
ou de screver alguns thin pessoa, qualidade , pro esso ou evento ;
quando a dificuldade de encontrar esses se torna aparente, contrivances
diferentes variando com os gostos esto u sed para explicar ou explicar a
anomalia. Alguns afirmam que o requi marcao que as coisas para que
estas palavras so verdadeiras mas no sensoriais ; outros que eles so
fictcios entidades; outros que e stas palavras suporte para realidade mas
de um complexo, fu tura , ou psicolgica variedade. Assim th padro mo
de foras de definio nossa trade de th eories familiar existncia
como um modo confuso de contabilidade para o carcter jurdico
anmala palavras.
Ca fazer nenhum adiantamento Como bem em suma foram de ti para

.
definir desta forma uma preposio ou um con juno Um um .
.Um porque um e ento v em defini-las." Uma derrubada

ent sobre governar cap. V, n. 6, 7-8.
Como ento vamos definir estas palavras? Se a definio a prestao

de um sinnimo que no ir igualmente nos quebra -cabeas, estas
palavras no podem ser definidos. Mas penso que um mtodo de
elucidao da muito gerais e ap licativos que podemos chamar definio, se
quisermos. B entham e outros praticada, embora eles no pregar. Mas antes de
aplicar ao altamente complexo casos jurdicos, vou ilustrar do sim e caso de
um jogo . Ter a noo de um truque no "um jogo de cartes. Algum diz
"O que um truque?", um d voc responder "vou explicar : quando voc
tem um jogo e am ong suas regras uma prestao que quando cada um
dos nossos jogadores tem desempenhado um carto ento o leitor wh s
apresentou o maior escore de carto
Um ponto, nestas circunstncias que jogar er dito ter
"Tomado um truque"." Esta explicao natural no tenha assumido a
forma de uma definio da nica palavra "truque ': nenhum sinnimo tiver
sido oferecido para ti. Em vez disso temos h ave tomado uma frase em que a
palavra "truque ' play s sua caracterstica papel e ex - des francesas explicaram
que primeiro especificando as condies em que toda a frase verdadeira e
se condly por showin como
Usado na elaborao de uma concluso a partir de regras em um p arti
alneab
Caso. Suponhamos agora que aps o su ch uma explicao o seu autor pr s :
"sse que al muito bem, que explica "tendo um truque "; mas eu ainda
quero saber o que que a palavra "truque" significa apenas por si prpria.
Quero uma definio de "trick "; eu quero algo wh ich pode ser sub bleias
fo r sempre que usado. ' Se ceder a esta procura de uma nica palavra
Definio poderamos re ply : " O truque apenas um nome coletivo
para os quatro cartes. ' Mas algum pode objeto: " O truque no
apenas um nome para a fo ur cartes, porque estes quatro cartes no
constituem sempre um truque. Ele deve ser algum avano ere- th entidade
qual pertencem a quatro cartes. ' Um th ird pode dizer : "No, o truque uma
entidade ctitious fi que os jogadores pr tendem e a que exis ts por um ficti sobre
o qual p arte do jogo th ey ascrib e os cartes. ' Mas em modo s
imple um caso no toleraria th ese teorias, semeado como th ey
so com meu stery e vazio .de qualquer orientao quanto ao uso do termo
dentro do jogo : que teramos com o original
Duas vezes explicao; para este certamente nos deu tudo o que
necessrio wh pt explicou as condies sob as quais a declarao "tomou
um truque ' verdadeiro e nos mostraram como foi utilizado na
elaborao de uma concluso a partir de regras em um caso particular .
34 Teoria Geral
Se queremos voltar a s e r ensimoam vamos encontrar que

qua ndo n o seu
Explicao das noes jurdicas illuminatin como muito soft e n
, conforme t s this me t h od , embora apenas lo osely. No entanto
Curiosamente o que ele nos diz para fazer algo diferente:
A take uma palavra como "direito" ou "uty ' ou 'estado'; a emb
ody em s e nte nce tais como "voc tem um r i ght' onde
desempenha um papel caracterstico, e depois
encontrar uma traduo do que naquilo que sh ould chamada
termsY factual isso ele chamada d o mtodo de parafrasear -
dando expresso para frase, no palavra por palavra. Agora o
presente mtodo aplicvel t s muitos casos e tem derramar
muita luz; mas ela distorce a muitas ordens jurdicas
palavras como
"Direito" ou "uty ' cuja char Papel no
reproduzido no
Declaraes de facto mas em concluses de
direito. Uma parfrase destes em termos factuais no
possvel, e whpt Bentham pro nis de tais uma parfrase ele gira
para fora para no ser um em todos.
Mas mais o f ten e muito ao nosso lucro ele
no reclamar to parafrasear : mas ele faz um tipo diferente de
observao, a fim de elucidar estas palavras - Observaes como
estas : " O que voc ha ve o direito de dispor de mim no
que eu sou responsvel de acordo com a lei mediante uma
requisio feita no seu
Nome para ser punida por no fazer", 1 3 ou 'para saber como
Expor um direito levar seu olho para o acto que no
Circu ms um ces em questo seria uma violao desse direito; lei cria o
direito por f srbid ding que agir ,. 14 Estes,
Though com defeito, esto na plataforma linhas ht. T h e y no so
para-
Frases mas eles especificar algumas das condies necessrias
para tele verdade de uma frase da forma " Voc tem direito".
Bentham nos mostra como estas condies include a existncia de
uma lei que impe um direito sobre alguns o utros pessoa; e
more-, que deve ser um lumw que disposi th em violao do
direito devem ser visitadas com uma sano se voc ou algum
No seu behal assim o escolher. Este tem umn y
m v i rtue . B y recusa
A i de nti fy a meanin da palavra "direita" com qualquer psycho-
Ou lgico p h ysi c al fato correctamente deixa
em aberto o q uesti s n
Tanto faz se em qualquer given ocasio uma pessoa
que h como um direito tem
12 Na verdade ele fez a olear mais rigorosas Que as tradues
Deve ser em termos de ca Para levantar as imagens de 'sub posturas' ou
'percepes". Este foi de acordo com a forma de Bentham empirismo, mas o utilitrio
do mtodo
Do par S (que ns idntico s com o moderno 'definio em ') indepen-
Dent deste requisito.
13 Um Fragm ent sobre governar ent, ubi su

4 Introduo ao pr Aaps da moral e Legislatio cap. XVI, parg. 2 5 .

De facto qualquer esperando ctation ou potncia ; e por isso nos

deixa livre para tratar homens 's expectativas ou poderes como o que em geral
os homens tero se houver um sistema de direitos e como parte de wh em
Um sistema de rights geralmente destinadas d para
prender. Alguns dos
As melhorias que devero ser feitas em Bentham 's esforos so evidentes. Em
vez de characteriz ing um direito no prazo de punir Muitos o possa fazer
em termos de remediar. Mas gostaria de pr fer para mostrar a posio
de um sp l eituras que
Hcomo right por no mencionar o remdio mas a escolha
Que est aberto para um wh s tem o direito de saber se o direito
correspondente deve ser executado ou no. Pois , I
Penso, caracterstico da th ose leis th em conferir righ ts ( como di stingu
Daqueles que apenas imp ose obrigaes) que
A obrigao de executar a corresp ondin Du ty feita
Por lei a depender da escolha do indivduo que se diz ter o direito ou
onder de alguma pessoa auth
o ch
dores autorizados Ibui
Para agir em seu nome.
Gostaria , por conseguinte, concurso as seguintes como um IC elu
comendao da expresso "um direito legal": (1) Uma declarao do
formulrio "X tem um direito" verdadeiro se th e fo as seguintes condies
sejam satisfeitas:
(A ) existe na existncia de um sistema jurdico.
( B ) s o b uma regra ou regra s do sistema outra pessoa Y , nos
acontecimentos que h ave happ rais, obrigado a fazer ou ab mancha
da aco.
(
C ) Esta obrigao feita pela lei dep endent sobre a escolha
de X ou alguns oth r p And erson autorizado a agir em seu
Nome de modo a que ambos Y b ound para fazer ou ab mancha
da alguma ao somente se X (ou algumas pessoa autorizada) assim
o desejar ou alternativamente apenas at X (ou essa pessoa escolhe o
therwise).
(2) Uma declarao do formulrio "X tem um direito' usado para
desenhar
Uma concluso de direito em um caso que articular p cai sob su ch regras .ls
1 5 Esta lida apenas com um direito no sentido fir (elemento correlativo d u ty) distinguir
por Hohfeld. B ut a mesma forma de elucidao podem ser usados fo r a ca
De "libert 'power'
e ' im m u ni t y ', e eu acho que mostrar que normalment unexplain saber por que razo
a esquerda e quatro variedades em s pite de diferenas so referr Como "direitos". A
Unificar ng elemento que parece ser esta: em todos os quatro ca es a la reconhece
especificamente
A escolha negativamente por no impedemg ou
de um indivduo quer
a obstruo (liberdade e imunidade) ou afirmativamente Por givi Lega effe
ct ( alegao e energia). No ca negativo Radiofnicas no uma lei para interferir
se os assintomticos cho para fazer ou abster-sos a partir de alguma ao (li b er ty) ou re
tain sua posio lega onu (imunidade); em caso afirmativo s a lei confere efeito legal
para a escolha de um assintomticos que outra pessoa deve fazer ou deve abster-se
de alguma ao
36 Teoria Geral
IV
dito por muitos que a credenciao controvrsia sobre a natureza da

personalidade corporativa est morto. Se assim temos um corp se e a
oportunidade de le ARN a partir de sua um atomy . Imaginemos um advogado
inteligente inocentes de th gorias de
P ersonality corporativa alguma proteco alarga se ele foi educar d
em um legal Arcadia qu ando direitos e deveres foram atribudas
apenas
Indivduos e todos teoria legal b anned. Ele ento intro- introduzidas para o ur
prprio e outros sistemas e le arns como na prtica os direitos e os deveres so
ascrib ed para organismos como a
Universidade de Oxford, f para o Estado, aos dolos, a hereditas jacens e
tambm para th e um imposto sobre o homem-d-empresa de retoque. Ele
Aprenda connosco que forma s da declarao foram diariamente pelos quais
os direitos que foram atribudos a Smith & Co Ltd no CES e com consequen
stanciais ces p artly semelhantes e parcialmente diferentes
daqueles em que foram atribudas a Smith . Ele iria ver que a analogia foi
o eve fino,
Mas que, dadas as circunstncias sp ecified nas empresas em actos e a lei
geral, 'Silva & Co Ltd deve Branco 1 0" aplicado como directamente para a
factos aps a sua prpria moda como 'silva deve
Branco 1 0." gradualmente que ele iria descobrir que muitas palavras
quando utilizados peia dever debruar ry de uma sociedade de
responsabilidade limitada foram utilizados em uma forma l eituras sp. Para ele
teria incio aprender que mesmo se todos os memb ers e serv nts do comp
qualquer esto mortos h ainda condies sob as quais ela verdadeiro
dizer que o comp qualquer ainda existe; se ele estava aqui em 19 36 ele h
ave saiba th em pode ser corres de um estrangeiro disse ctly corp pricles th em
embora dissolvidos ainda existe ; e se ele se hospedaram at 1944 ele teria
aprendido que dadas certas circunstncias tru e que um comp qualquer tem
destinados a dez ive. No seu regresso a Arcadia iria informar da extenso a
corporativos
Organismos de regras elaboradas para indivduos e do analogie s seguido e
o ajuste de palavras comuns envolvem d em th a extenso. Tudo isto ele
teria de fazer e h ave poderia fazer sem mencionar nomes colectivos ,
fico, abreviaes
Ou que a posio jurdica de outra pessoa deve ser alterada. Evidentemente, quando
se sa em qualquer um desses quatro sentidos que uma pessoa tem o direito de no nos
estamos a referir a qualquer escolha real que ele fez, mas quer a ru de direito pertinentes
so tais que se ele escolhe determinadas consequncias siga, ou no h regras para impedir
Seu ch se ele faz. Se no so legais ri que no pode ser objecto de renncia a si
Seria necessrio um tratamento especial.
DE teoria e convm modific EM JURISPRUDNCIA 37
Ou suportes, ou o Gesammtperson Gesammtwille e o de teoria

Real no tem ele disse tudo o que h foi a dizer sobre a
personalidade jurdica da empresa? Em que ponto seria em
seguida ser sentida a necessidade para uma teoria ? No
seria quando algum perguntou 'quando verdade que Smith deve
a preto
1 0, aqui o nome "Smith " e existe o homem Smith, mas
quando Smith & Co Ltd deve 1 0 para preto que l que
corresponde a "Smith & Co Ltd" como o homem correspon
dente ao Smith n ame "Smith"? O que o Smith & Co L td. ? O
que que tem o direito? Certamente que s pode ser uma
coleo de indivduos ou um indivduo real ou um indivduo
fictcio." Em outras palavras poderamos fazer a simples Arcadian
sentir os tericos' agonias apenas por induzir ele a pergunta "O
que Smith & Co Ltd ?', e de no admitir em resposta a
descrip- de como e em que condies os nomes dos
organismos corporativos so usados na prtica, mas em vez
disso para iniciar a pesquisa para saber o que que o nome
por si s descreve, para o que ele representa para wh
no significa .l6
Que a apresentao da pergunta desta maneira tem sido
crucial para o crescimento da teoria pde ser provado de
muitas famosas passagens na literatura. Permitam-me dar um
exemplo. Maitlan na sua grandeza senti tambm que a escolha
no nec":ssarily mentira , como parecia, entre as teorias
tradicionais, e que finalmente algum modo de anlise pode
fornecer uma resposta diferente. No compreendo por que
razo ele chamado um Realistl7 ou pensamento para h ave
aceite a doutrina da Gierke que declarava, para ele que era certo
que a fico e colectivos de nam teorias 'denatured os factos", ele
le ft a questo com uma pergunta para a qual ele fin
ento viu nenhuma resposta. Mas observe a forma significativa
que a questo tomou: ele imaginou um Estado soberano e a
inventar a Amrica para nunca-terra do nunca,
chamado Nusquamia. Isso disse:
Li muitos outros Estados soberanos, sw e s dinheiro e vou supor que voc ar um dos seus
cr . . .
6
1 " altamente improvvel que eles [incio ] nunca pediu Romano la ou foram
convidados a questo." Duff, op. ic n. 6 su , 134. Mas a questo confundido com que a
forma de resposta que sugge sts e importar para ver esta.
1 7 CFR Duff, cit., 209 e 2 1 6 n. 3. Consulte para uma discusso sobre a localizao
precisa do ponto onde Maitla divergia da Gierke fr Genossenschafttheorie J. A. Mack,
" Grupo
Nota de Maitland lucra :', filosficas Q;t , II (1 952), 249.
38 Teoria Geral
Agora a questo que gostaria de levantar a seguinte: Quem que realmente

Devemo s voc mo n e y? Nusquamia? G rumted , mas ca voc converter a pos io
democr Nusquamia que deve dinheiro a voc em um conjunto de proposies
Imposio de direitos sobre determinados seres humanos que a ra agora em existncia
? O tcomo k wil n s t ser fcil . Claro y voc no acha que cada umdeve Nus qu
mian alguns alquota shar da dvida. Ningum fina em th uma forma t . A
dvida da Venezuela no devida pelo Fu lums y Zutano e o resto deles.
Nem, penso , s hal obtemos muito boa fora do wor d ' colle ctively ', que o
smudgiest palavra no Engl esth idioma, para o grande st 'c ol lecti " do ze ros o
nly zero. No quero dizer que tenho sugges ted uma tarefa impossvel e que o
direito e o dever de rolamento
Grupo deve ser para o fl Um ultim e unan lysable unidade moral . .
. Somente se essa tarefa pode ser executada, penso que no sts da jurisprudncia e
da filosofia moral eminentemente digno de
Cir umspect desempenho.
Tal foi a pergunta Maitland: quando Nusquamia vos deve

dinheiro que deve a voc esta? Como deve ser respondida?
Certamente apenas por deixar de b atter nossas cabeas contra a
nica palavra 'Nusquamia". Pressionar a pergunta "Quem ou o
qu quando vos deve Nusquamia 1 .000 que deve a voc
esta? ' como exigente desesperadamente : " quando voc
perdeu esse jogo o que foi que o senhor perdeu?" para a questo
de modo pressionado a nica resposta para repetir " um jogo ',
como para o utros a nica resposta para repetir "Nusquamia".
Isto, naturalmente, nos informa com preciso a vocs mas
pelo menos nem mystifyin nem falso. Para elucidar que temos
de obedecer a Bentham injuno do fi: devemos tomar toda a
declarao "Nusquamia deve voc 1 .0 00 ' e descrever seu uso
talvez como segue:
1 . Aqui no territrio de Nusquamia existe um sistema
jurdico em vigor; sob as leis deste sistema determinadas
pessoas em comp deitado com certas condies so
autorizadas para determinados fins para receber somas
de dinheiro e de fazer outras aces anlogas s que so
necessrias para fazer um contrato de emprstimo entre
particulares.
2. Quando essas pessoas fazer tais actos determinadas
consequncias, anlogas s anexado ao semelhante s aces
de particulares, siga em cludin a responsabilidade de pessoas
definido por lei para reembolsar os montantes de dinheiro de
fundos definida por lei.
3. A expresso "Nusquamia deve voc 1 ,000' no membro a
existncia destas regras nem destas circunstncias,
18
'Mpersonalidade oral e personalidade jurdica", co ll jeitada Papis (Cambridge, 191 1 ),
iii. 318 19.
Mas verdade no que se refere a um caso especial quando

elas existem e utilizada na elaborao de uma concluso
de direito a estas regras em um caso particular.
Como mu ch detalhe devem ser dadas a dep termina no degr e
para o qual o autor pzzled u. Se tudo o que ele est intrigada
por a sua incapacidade para dizer quem ou o qu
Nusquamia umnd o em de- quacies de teorias para explicar
isso, ele pode ser o contedo com o que tem sido feito. Mas
claro que ele pode estar intrigado pelo conceito de um e o
mesmo sistema jurdico existentes em toda a vida dos homens
diferentes em termos de que esta elucidao da "Nusquamia'
foi oferecido. 1 9 em caso afirmativo, esta por sua vez deve
ser elucidados, como ele pode ser da mesma maneira.
Claro que no h nada de deste mtodo para evitar a sua
aplicao efmera tcnico-man compan que realistas
considerado como uma dificuldade para a sua teoria . 20 para
explicar o que uma companhia limitada que deve consultar o
fundamento jurdico relevante ru es, que determinam as
condies em que uma caracterstica frase como 'silva & Co.
deve Branco 1 0 " verdadeira. Ento temos de mostrar como
o nam de uma sociedade de responsabilidade limitada
funciona como parte de uma celebrao da lei que utilizada
para aplicar tanto a companhia especial regras e normas
como as de contrato que eram originais funcionou para
indivduos . Evidentemente que ser necessrio salientar
que sob th Condi es especiais definidos
pela especial ru es, outras regras so aplicadas conduta de
indi- relativaprotecodaspessoas singulares de uma forma
radicalmente diferente do que s at anlogo ao que em que
tais regras se aplicam a indivduos para alm de tais condies
especiais. Este poderamos express
Reafirmando o princpio da nossa familiar c omp qualquer lei,
" Um comp qualquer uma entidade distinta de seus
membros", como " o nome de uma sociedade de
responsabilidade limitada utilizado nas concluses de direito
que app ly normas jurdicas em circunstncias especiais
em manner distinta da embora anlogo para aqueles em que tais
regras so aplicados aos indivduos ap ar a partir de su ch
circumstanc es." Esta evocao iria mostrar que no tm a ver
com fictiti anomalou s ou sentidades ns, mas com uma nova e
alargada
19 Isto , devemos elucidar a expresso "o mesmo sistema jurdico" , mostrando quais
so co ndies suficiente para o t r ut h de declaraes sobre a forma. " O sistema jurdico
sam est em vigor na Inglaterra agora como em 1900" . A diverso Pergunta
Aqui a elucidao da expresso " a mesma regra"
Ver Wolff, "sobre a natureza de Lega pessoas", 54 Lei Qua Reuiew, 494
em 504 ; Duff, cit. n. 6 supra, 2 1 8 .
40 Teoria Geral
Apesar de utilizao anloga das regras legais e das expresses

em causa.
Se olharmos hoje para o tipo de teoria to atraente para o senso

comum que afirma que as declaraes referentes corporaes
esto "abreviaturas" e assim podem ser reduzidos ou traduzido
em declaraes referindo apenas a indivduos, podemos ver
agora precisamente de que forma se falhou. Seu erro foi o de
buscar uma parfrase ou traduo em outros termos de
declaraes referindo a corporaes no ead de especificar ing as
condies sob as quais su ch afirmaes so verdadeiras e a
forma em que eles so utilizados. Mas na avaliao dessas
teorias de senso comum im rizar a notar um recurso muito
geral do idioma em olved na aplicao de normas jurdicas que a
tentativa de p araphrase sempre obscurece. Se tivermos uma
declarao jurdica muito simples como 'silva fez um contrato
com Y", temos de distinguir o meanin desta concluso de
direito de duas coisas: de (1 ) por uma declarao de factos de
olear a sua verdade, por exemplo que o p arties assinaram um
acordo escrito, e tambm a partir de (2) a declarao das
conseqncias jurdicas de que seja verdade, por exemplo
que Y obrigado a fazer certas coisas ao abrigo do
acordo. H aqui primeira vista algo intrigante; parece
que h algo de intermedirio entre th e factos que
tornam a concluso de direito verdadeiro e as
consequncias jurdicas. Mas no que se refere ao caso
simples de um jogo que pode ver o que isso. Quando
ele est fora" dito de um batedor ( se por um jogador
ou pelo umpir isto no torna a declarao factual que
a bola atingiu o wicket nem os estados que ele obrigado a
deixar o wicket; uma pronunciao cuja funo a de retirar
uma concluso a partir de uma regra especfica em que, em
circunstncias como estas, su ch consequncias deste tipo
surgem, e claro que se deve negligenciar algo de vital no seu
significado se, na tentativa de dar uma p araphrase, dissemos
isso significava th e factos sozinho ou sozinhos as consequncias
ou mesmo o pente guida desses dois. Declarao combinada " a
bola atingiu o wicket e ele deve deixar o wieket' falhar
Para dar todo o significado de "Ele est fora' alguma proteco
alarga se no reproduzir o modo peculiar em que o original
Declarao utilizada para desenhar uma concluso sion a partir de

uma regra especfica mas inexpressivas em que tal consequncia segue em tais
condies. E no pode ser montado num parapeito hrase tanto pode
elucidar th e original e reproduzir este recurso.
Eu habito no que a este ponto se alguma proteco alarga aqui que
o sentido das teorias de common- personalidade
corporativo falhar. 2 1 a teoria de que as declaraes referr ng para
corporaes esto disfaradas abbrevi- rao es para declaraes ab dos
direitos e dos deveres do indivduo foi geralmente exposta com su ch pela
qualidade que no merecem considerao. fcil ver th em uma declarao
ab fora th e direitos de um limitado comp qualquer no equivalente
afirmao de que o seu memb ers h ave esses mesmos direitos. Um
transporte pela Smith & Co Ltd para o nico acci onista Smith
naturalmente
No um yance rter por Smith a Smith. Mas alguns tericos,
Entre eles Hohfeld, declararam esta typ e da teoria com um necessrio grau
de subtileza. Hohfeld viu th em dizer que Smith & Co Ltd tem um contrato
com Y foi , claro, para no dizer mesmo fina sobre os membros do comp
qualquer : ele th deveria era dizer uma coisa diferente e muito compli- indicada
sobre a forma em que as capacidades, direitos, poderes, privilgios ,
e refinanciamentos de renda fixa das pessoas singulares em causa no comp
qualquer tinha sido afeta jeitada. Embora mais formidvel neste guise , th e
teoria falhar porque, embora ela nos d as consequncias jurdicas sobre os
indivduos da declarao original, no nos d fora e meanin th e de que
a declarao em si. A alegada p araphrase menor do que a declarao
original 'Silva & Co Ltd tem um contrato com a Y" porque no d dica do
que a declarao original usada para fazer, nomeadamente para tirar
uma concluso de direito a partir de regras especiais relativas ao comp anies
um d a partir de regras alargadas por analogia a partir de th e caso de
indivduos. De modo que o p araphrase , comp lex e engenhosa como , nos d
muito pouco ; mas als dai s tambm a ns mu ch . Ele dissipa a unidade do
carto sim
Declarao ' Smith & Co tem um contrato com Y" , um d sub sti-
queobvsdecidiuconcederaos uma declarao da mirade de ri g hts jurdica,
direitos, poderes ,
Etc., de nu merous pessoas de quem ns nunca ter pensado
21
tambm a explicao do sentido de um tertium quid entre o "factos" e o
"Consequncias jurdicas" que atormenta a anlise de muitas noes jurdicas,
Exemplo do estado. O status de um escravo no (ritmo Austin) apenas um nome
coletivo para a sua especial direitos e deveres: h um sentido em que estes ar
"consequncias" do seu estatuto; o sentido em que a obrigao de abandonar o
wicket uma consequente nizaes de "fora".
42 Teoria Geral
Nem poderia ter pensado em ganhar a declarao de origem.
22 Da que aqueles que so atrados para este formulrio de
senso comum de anlise se sentem enganados quando olhar
mais de perto. E eles so trapaceados ; s eles no devem em
desespero da embreagem ao realista ou Fico teorias. Para os
elementos que se perca na traduo, a analogia com
indivduos, a unidade da declarao original e a sua aplicao
directa ao facto de no se lhes nessas teorias nem em
qualquer traduo de origem ; ela s pode ser dada uma
descrio detalhada das condies em que uma declarao
deste formulrio verdadeiro e da forma em que os ttulos de
ve usado para tirar uma concluso a partir de regras especficas
no que se refere a um caso especial.
Tenho naturalmente tratada apenas com o pessoal jurdico
Das
sociedades. Defendi que se char Terize
adequadamente o modo peculiar em que expresses para
organismos corporativos so usados em um sistema jurdico, ento
no h nenhuma questo residual do formulrio " O que uma
corporao?". H onl parece ser um se insistirmos em uma forma
de cobran a Ou eluci- solidao
que inadequado. Teorias da forma tradicional s pode dar uma
imagem distorcida da meanin conta De expresses
para os rgos societrios porque todos eles, apesar de
sua hostilidade recproca, tornar o pressuposto comum
que estas expresses devem repousar ou descrever algo e
depois dar contas separadas e incompatveis de sua peculiaridade
como um complexo ou recnditos ou uma entidade fictcia ;
considerando que a peculiaridade reside aqui mas nos as
caractersticas distintivas de expresses utilizadas na enunciao e
aplicao de regras. Mas evidente que no se trata de o pessoal
jurdico Mas o
22
Ver Rohfeld, legais fundamentais Co ncep ons (New Haven, 1 92 3), 198 20 0, 2
2 0 s. Embora Rohfeld wr s vezes como se sua complexa das declaraes
de direitos humanos,
Direitos aduaneiros, ca S etc, eram sinnimo com a declarao original sobre
empresas ['ns no significam nada mais do que aquilo que pode ser explicado pela
descrevendo a ca Etc O Natur interessados' ) eu acho que ele tambm viu
..
De que as declaraes relativas a empresas no pode ser "declaraes" con- ro indivduos,

mas so como ele diz 'sui generis' (1 98), e que por esta razo
Fictionist, realista, e nome colectivo teorias todos distorcer o conceito de um organismo
corporativo. O que ele no v que no uso dessas formas especiais de expresses que ar
no (meu ital 'descri ng O peculiar processo pelo qual o nus e
. .
Benefcios corporativos de membros so trabalhadas out' ( 1 9 9 ), mas o desenho de uma

concluso sion de direito especial de ru o que ignorado aqui a distino (consultar 27,
Supra), entre a declarao sobre um fundamento jurdico ru um uma declarao que se
aplica uma norma jurdica por drawi uma concluso. Para ignorar isso obscurece o anal
A noo de um organismo corporativo tanto como a de um direito.
Definio e teoria em JURISPRUDEN MARCAO 43
' Mo ral ' pe rs s n s f s ali ty rga nized groups t hat pe rp e xe s mais; estas
existem para alm das normas jurdicas (um confuso sentimento de 'no'
est apenas a fico afirmar este facto) , e
nenhum csollective-numme ou abreviatura th eory parece ser
adequada ; por isso estamos a pedir, Ted temp "
What zs um Chu r ch, um N um indicador de s n , uma escola?";
Wh t qualquer associao ou grupo organizado? ' . Mas he r e demasiado
'
Devemos sub condi es para esta crescente perplexidade forma

de pergunta23 a f sllowing : "sob o cond i tions temos r ef e r para
nmeros
E sequncias de homens como aggr Do indivduo e sob
que condies que a d sp t em vez unifyin ex- frases
Tendia por analgica gy a partir de indivduos?' Se isto que
pedimos e
Investigar as condies de utilizao
do character ist ic frases ('A nao sofreu por f ifty
anos', 'The Universi ty ex- p r e s se d o seu gr dude", "a multido
estava zangado") vamos deixar de falar de grupo pe rs onali ty ( e
em ed i n dividu al pe r filholity) como if fosse uma qualidade nica ou
conjunto de q uali tie s . Para veremos que muitos so vum th r ieties de
amplamente diferentes condies (p sych gaond outros) ao
abrigo do qual falamos neste ONUiafing pers de forma pessoal. Algumas
condies de th ese ser mostrado ser s ignifica nt para jurdica ou
poltica purp es; outros no. Foi certamente um dos
enviados imentalques ie de Genossenschafttheorie que un-y
apenas como unidade foi feita para ap
pra significumt ou digna de r e spe C t , ums comp ar ed com th e vulgar
a pluralidade das pessoas strsllin em th e stre et. Aps al mera
unidade no muito, t hsugh muito
mais var"cheque s do que parece ser.
VI
Se pusermos de lado a questo de "Wh um c o r p o r a ti o n ? ' , e pea

Inste ad " em que tipos de condies no th e lei ascrib e li es para corp
orati ', provvel que este to cla rify a actu l trabalhanas reas legal
de s y ste m uma d bri n g o pr influ ncia questes em jogo quando
jud ges , que so s u so de pp e d no legislar, fazer algumas
nova extenso para rgos societrios das regras worke d para
indivduos. Tomemos por exemplo a extenso de re
cento csrp ouations de fal ncia para involving conhecimento um
23 incompreensvel que , enquanto ns estamos perplexos sobre fundamentos,

embora no se ar preocupado apenas com alguns par icular espcie s de organizados
gr E
suas diferenas de outros. Consulte a 31 -2 supra.
44 GENE RAL TEORIA
Intentio n ou algum outro elemento mental24 que so tais que uma pessoa
no seria apli
singular Lmente
responsvel se seu servo com os conhecimentos necessrios e
in ten ti on comis anodica o actus reus no decurso do seu emprego.
Existem duas formas, um il dificul e the outros enganosa, de representar as
questes em jogo aqui : duas maneiras, que a de i n terpr e estanho g a
palavra "pode" na pergunta "Pode uma trio ted comp qualquer cometer
um crime inv slving Conhecimen to e inteno? ' O il
Caminho seria para expor
o ob s ta c le a essa extenso como consistindo no tipo de analogia
que tem heen seguido em f it estanho rgos societrios na estrutura
geral do nosso direito.Evidentemente, p refazer m inumn o
um alogy ficam com o caso de uma individual responsabilizado por aquilo
que seu servan, no no decurso do emprego.
atravs desta analogia que o passivo da corp oraes foram prorrogadas
a partir de contrato para delitos comuns e em seguida para delitos
envolvendo malcia ; e todo o vs cabulary do direito do agente
principal e foi adaptado para o caso de o limitado comp um
es. Mas para os
crimes do tipo sob considerao esta analogia usele ss
e a questo fundamental a seguinte: este o onl analogia disposio do
Tribunal s? a lei fechada sobre este assunto ou h o utros critrios fo r
a recorrente Para as empresas de regras
originalmente aplicados aos indivduos? Na verdade
Os juzes tm fe lt th em que no fosse restrito desta forma, e evidente
que tem de dez ser en p s i criminais que possvel em direito ingls para
encontrar autoridade para imputin para uma empresa as aes
e estados mentais daqueles que so substancialmente do exerccio da
sua work. Quo longe esta fonte alternativa de umanalogy pode ou deve ser
utilizada
obviamente uma questo legal discutvel, mas o imp ortant
coisa ver que este fundamento jurdico iss ue, e no alguma questo
lgica, th caractere da questo. Eis ento o vigor da th e palavra
"pode" em 'Pode um comp qualquer be li le para um crime em em sublinha a
enganar nao havia cofre no ? ".25 Por contraste, o
con fusin g maneira de ver o problema bring em definies de comp
qualquer e a
24 DPP v. Kent e Sussex ntractors Co Ltd [1944) K.B. 146: ( "com a inteno de
enganar fez uso de um documento que foi falso em um material particular e 'made uma
declarao que eles sabiam ser falso em um material especial " ) . Moore
V. Bresler, Ltd. [ 1 944] K.B. 5 5 1 : (" com a inteno de enganar fez uso de uma documento
falso em um material especial ").
2 5 e sur ly desta forma tambm que ainda debatido a pergunta ' pode uma empresa
Ser li por um ultra vires tort?" deveriam ser consideradas.
DEFIN IO E TEORIA DA JURISPRUDNCIA 45
Deduzir a partir deles respostas para a pergunta em han

' uma empresa uma mera straction ab, uma fico e uma entidade
metafsica. ' 'Um comp qualquer no tem mente e portanto
no pretendem. ' Estas declaraes confundem th qu esto alguma
proteco alarga se elas tm a aparncia de eterno tru ths ab fora a
natureza das sociedades que nos foi dada por definies; portanto feita
para aparecer que al legal
Declaraes ab fora corp oraes devem square com estas se
Eles no esto a ser logicamente inconsistente. Parece que h avano que
existe algo mais e ab ove as analogias que so efectivamente utilizados no
sistema jurdico para a aplicao
Corporaes de ru les funcionou no ividuals , um th em
Isso limita ou controla th em aplicao. E obviamente uma fico teoria levada
a srio pode im E irrelevante b arr
a apenas como muito como uma teoria realista : para apenas como uma
teoria realista appe ars para nos dizer que um comp qualquer "no" ser
vinculado por um acordo emp for rebaixvel outra empresa para direcionar sua
bu pecado s e nomear o seu pessoal alguma proteco alarga se esta seria
"degradar a po sio de uma ferramenta' uma pessoa com um re al ser,26
assim um
Teoria da fico parece dizer que uma empresa no pode ser ""
Culpado de certos crimes porque no tem nenhuma mente.
De facto o suggestio fals em th e utilizao da noo d e
"Fic". O EXP C oloque desse ramo do direito e mritos uo r
considerao. Sua peculiar vice para esconder que quando palavras
utilizadas normalmente em dividuals so ap percorriam a companie s
bem como a umnumlogia envolvidos, h tambm envolveu uma radical
differ- ence no modo em que tais expresses so agora utilizadas e para uma
mudana de significado. Mesmo no caso mais simples de todos
quando dizemos "X um servo de Y & Comp um factos que
Justificar o uso da expresso "X um servo" no so apenas o
Mesmo que os factos que suportam a 'Silva um servo de Brown. ' Da
qualquer simples palavras ou frases quando conjo inidas wi h os nomes
de corp oraes assumem um particular utilizao legal, as palavras agora
esto correlacionados com os factos e no unicamente pelas regras do peia
dever debruar ry Ingls, mas tambm pelo ru les do direito ingls, tanto
como wh pt alargarmos palavras como "tomar ' ou 'l ose ' por meio deles de
truques em um jogo que eles se tornem correlacionados com factos pelo ru les
desse jogo. Agora se estamos aqui a falar de "fico", no podemos fazer justia a
esta diferena radical na utilizao de expresses comuns quando
juntam com th e n ame s
26
Ver Wo lff, op. ic n. 20 supra, 54 Lei QJ.larterly Reviso 5 0 1 , citin um
Deciso do supremo alemo Cour

46 Teoria Geral
De corp oraes ; s podemos distorcer. Para quando, para examp le , que

dizer de um comp qualquer que ele reside na Inglaterra embora sua me
membros e serv foram kil d ltima noite por uma bomba, o
significado destas palavras para ser encontrado apenas examinando as
normas jurdicas que estabelecem as condies em que um
tal estado mento est correto. Mas se estamos a falar de "fico",
sugerimos que ar usando palavras em seu sentido vulgar e esto apenas
a fingir que existe alguma coisa a que se aplicam. Em romances - re al
fico - fazemos orgni decurso me umem g s de palavras e fingir
que no so pessoas de quem eles so verdadeiras na sua acepo
comum. Este precisamente o que no estamos a fazer quando falamos
de sociedades de direito. Mas um
Dos mais curiosos pedaos de lgica que alguma vez ameaado ob struct o p
ath de desenvolvimento se deve, penso eu, sua origin para a confuso de
su ch uma mudana no significado com fico.27 era uma vez disse
que uma corporao no tem vontade real mas uma organizao
fictcia ser imputada pela l aw, um d que o pecado su ch um PIM ser
assim udos poderia effe ct oniy extremidades legal, no podemos, se
So logicamente coerente, dizer que poderia cometer um crime,
ou mesmo perh aps um ilcito. claro que esta utilizao da teoria de
fico cientfica no evocam a imagem alegrica : Lei respirao
nas narinas de uma sociedade de responsabilidade limitada a fictcios
mas, como no de seu Criador, boa. Mas a imagem mais do que mesmo
uma alegoria enganosa devem ser, porque esconde o facto de que a palavra
"vai" muda sua me In 74 donsio quando utilizamos de um comp qualquer :
o sentido em que uma empresa tem uma vontade no que pretende
fazer legal ou ilegal mas que certas aces expr sesses usado para
descrever a aces voluntrias de re lativaprotecodaspessoas
singulares podem ser utilizados ao abrigo da condies prescritas
pelo le gal regras. E a partir do fato de que b so a lei no prescrever a
utilizao de tais condies para uma ampla gama de expresses (que
o al que a imputao de uma vontade de um comp qualquer pode
significar) no pode ser deduzida
Que essas condies no incluem a comisso de um criminoso ou acto danoso.
Por gy com uma pessoa viva e mude de mim In 74 donsio h avano da
essncia do modo de declarao legal wh ich se refere a corp orate fiveis
s. Mas estes so apenas o que elas so. Analogia no identidade, de
modo que podemos agora (como advogados) dizer que um comp qualquer tem
destinados a
27 Por conta da possibil permanente desta confuso gostaria de abandonar o uso da
palavra "fico" na exposio deste ramo do direito, embora Dr Wolff ( cit. 505) foi
preparado para reter como uma frmula".
Definio e teoria NA JURISP RUDENCE 47
Enganar, este no tem consequncias terico; e mudana no sentido

no fico, assim a necessidade fo r lgica coerncia com uma noo de uma
lei irrelevante- criado puro ser necessrio no ter sido adicionado s
dificuldades de juzes que, em um sistema de direito case- tm de decidir
quanto a uma logies latente no direito de lhes permitir alargar a co rp
discursos regra s funcionou
Para indivduos quando a justia parece exigir.
Este post-mortem durou muito tempo. Vou adicionar apenas este .
claro que seria a centsima milionsima provincianismo para pensar
a histria da jurisprudncia panhar nesta matria de como convm
modific
Registro de Erros - at mesmo de il Erros. Ele est no th
cohtrary cheio de dicas de valor inestimvel para o que deve ser feito para
satisfazer o idio syncrasies de idioma E th e elucidao dos
seus conceitos especiais. Ao lado de s os preceitos e a prtica da
Benth am, existe a prtica de Austin no seu melhor; h Bryce est grvida
ob serv ies28 que noes jurdicas fundamentais poderia talvez
no ser definida, apenas describ ed e mu ch em Pollock e Maitland29 para
mostrar como o jogo da remedy com inter- direito tem gerado um s pec ial
utilizao de palavras. Existe mu ch, demasiado, de valor em Kocourek
e K e ls e n .
pergunto , ser foll

Seria, Para ver no Digest ttulo de
acquirenda vel de amittenda possessione com a sua evaso
O fruitle ss pergunta "Qual a posse?' Uma tinctive reconhecimento do princpio
de que o ordenamento jurdico cardin l palavras s podem ser elucidados por
considerar as condies sob as quais as declaraes em que tm a sua ch
aracteristic use ar verdadeira? Mas embora o objecto de inqu Tem
a histria, apenas desde o beneficirio volta de Phil
Cal aten
o paraidade que a lan gu geral fe atura s surgiram de que todo o estilo
do pensamento humano e d iscurso que est em causa com as regras e
a sua aplicao conduta con-. Pelo menos eu no podia ver como mu
ch deste foi v isible nas obras de nossos predecessores at que eu era
ensinado a olhar pelos meus contemporneos.
28
Estudos em Histria e jurisprudncia (Oxford, 1901) ii. 181. "Ele [Austin] no
perceber quo profunda algumas das dificuldades da teoria legal mentir nem th h
algumas concepes que mais seguro para descrever a tentar definir." Mas cf.
Austin palestras sobre jurisprudncia, 5 edn., ii 1076: " No tru Alguns
destes termos no admitir de definio na forma formal ou regular : E como para o
.
resto de os definir em que o homem absolutamente intil."

29 Histo ry do direito ingls (Cambridge, 1 895), ii 31 s.
48 Teoria Geral
de Postscript
Consulte para crticas e observaes :

1 . L. J. De coeso n, 'Teoria e Defin Em J urisprudence' Pro c. Aristo t.
Para c. Supl xxix ( 1 9 5 5 ) , 2 1 3 ; e a m i n h a r e s p o s t a , i b i d . , 2 3 8 .
2 . P. M. Hacker, 'Definio em jurisprudncia" Ph oit sophical Quarterly ;
Xix (1 969), 343.
3 . J. Horwitz, Lei e lgica (Springer Verlag 19 72), 156 .
4 . . J. Ross, retratam ing Ana/ogy (Cambridge 198 1), 202-7 .
Ensaio 2
Positivismo e a separao
Do direito e da moral
Neste artigo vou discutir e tentativa de defender um ponto de

vista que o Senhor Justia Holmes, entre outros , realizada e
para que ele e eles tm sido muito criticado. Mas quero dizer
em primeiro lugar o motivo que me leva a pensar que Holmes,
independentemente das vicissitudes da sua reputao
americana pode ser, permanecer sempre fo r English- homens
uma figura herica em jurisprudncia . Este ser assim porque
ele magicamente combinados dois qual es : um deles imagin-
nhola Power, que Ingls pensamento jurdico tem faltaram
muitas vezes; a outra a clareza , que Ingls pensamento
jurdico possui normalmente. O advogado Ingls que volta para
re ad Holmes feita para ver que aquilo que ele tinha tomado
a liquidar um estvel realmente sempre em movimento. Para
tornar esta descoberta com Holmes estar com um guia cujas
palavras pode deixar voc un- convi d, por vezes mesmo
repelidas, mas nunca mistificada. Tal como a nossa prpria
Austin, com quem Holmes muitos ideais e th deveres, Holmes
foi por vezes claramente errado; mas gostaria mais uma vez de
Austin , quando esta era to ele foi sempre claramente errada.
Esta sem dvida uma virtude soberana em jurisprudncia .
Clareza I kn disse para no ser suficiente ; isso pode ser
verdade, mas ainda h perguntas em jurisprudncia onde os
problemas so confundidas porque elas so discutidas em um
estilo que Holmes teria spumed para sua obscuridade. Talvez
isso seja inevitvel : jurisprudncia treme assim a incerteza
sobre a margem do m quaisquer assuntos que haver sempre
necessidade de algum , em Bentham da frase "arrancarei a
mscara de mistrio' a partir de seu rosto.1 Este verdadeiro
, para uma pr-grau eminente, do objecto do presente artigo.
Vozes contemporneas nos dizer que temos de reconhecer
algo obscurecido pela corrente positivista jurdica ' cujo dia
agora mais : que existe um "ponto de interseco entre o
direito e a moral'/ ou que aquilo que e aquilo
que deveria ser a so de alguma forma
1 Bentham, uma derrubada no Governo, em I Works 22 de 1, 235 (Bowring edn. 1
838-4 ) (prefcio, XLI parg.). Todas as referncias a seguir para B en th am' s obras so
para esta edio.
D'Entreves, Lei Natural 1 1 6 (2 edn. 1 9 5 2 ) .
50 Teoria Geral
Indissoluvelmente fundidos ou i ns pe l e, rabe ) Embora o po s iti v ists

negado. Wh em fazer estas frases significam? Ou rthe r que
dos muitos things que poderia significar
, que significam? Qual deles fazer "corrente positivista ' negar e por
que errado faz-lo?
Irei apresentar a subject como p arte da histria de uma idia.

No clo s e do dcimo oitavo c e nt u r y e o incio do sculo a
maioria arnest pensadores Englan sobre um social pro b l e m s e os
arquitectos do gre em reformas foram o gr ena Utilitarians. Dois
dos t he m , Bentham um Austin , constan y insistiu s n a necessidade de
distinguir , fi e com o mximo de clareza do direito , como is a partir
de lei tal como ought. Este o me assombra the ir o trabalho,
um condenaram o direito natural de pensadores pr e c ise ly porque tinham
desfocada este um p pa r ent ly s im p le mas indispensvel distino . Pelo
contrrio, em t he
Tempo presente neste pas
e numa menor medida na Inglaterra,
Esta separao morals realizada para ser super- mas
entre lei
semelhantes e errado. S m e c riti c s humve t ho u g h t que persianas
homens para a verdadeira natureza da lei uma suas razes na vida sociiiI
.4 Outros pensava que no o nly intelectualmente mi s a derivao i n g mas
c s r-
Ru pti ng na prtica , no seu pior ap t para enfraquecer a resistncia
tirania do estado ou a b s ol itu sm , s um d no seu melhor ap t a b ri ng lei
Em desrespeito. Agora o p ej orative nome "positivismo jurdico",
3 Fuller, a lei em Qu st da si 12 (1940); Brech, " o mito da e deveria',
54 Harv L. Pe. 8 1 1 ( 1 9 4 1 ) , Fuller, "Purp humana E Natural La
53 J. filos. 697 (1 953).
4 Ver Sex dmann, teoria Legal 154, 294-95 (3 edn. 1 953). Friedmann diz
tambm de um dens Que "pelo seu shar di

Entre th cincia de abordad nsulta pblica Uma cincia
do direito", ele "inaugurou uma era de positivi jurdica E auto-suficiente
O que permitiu o aumento do Estado nacional a afirmar a sua autoridade no
perturbadas por jur-
Gncia dvidas". Ibid. em 416. No entanto, "a existncia de um Estado altamente
organizadas que claimed da soberania e da obedincia incondicional do cidado '
dito ser "a condio poltica que mak positivismo analtico possvel". Ibid. 163.
Existe thereavano algumas dificuldade em determinar qual, nesta conta, ser
um ovo de galinha que (positivi analtica Ou condio poltica) . Apar a
partir deste no existe
Parece haver poucos indcios de que qualquer Estado nacional ri em ou aps 1832
( th Pr De jurispntdenc e determinada foi publicada pela primeira vez) foi
ativada
Como sua pela Austin ert autori do trabalho ou "a era do positivismo jurdico" que
ele "in- 43rado".
S Se e Radbruch, 'Die Emeuerung des Rechts", 2 Die WndLUng 8 (Alemanha
}94 7) ; Radbruch, "Gesetzliches Unrecht und " setzliches Recht", EU Suddeuts

Juristen-Zeitung 105 (Alemanha 1946) (em Radbruc h, Rechtsphilosophie estran
347 ( 4 edn. 1950". Radbru 's opinies so discutidas em 7 2-8 abaixo.
O positivismo, direito, E MO RAL 51
Como m s s t termos
que so usados como msseis em batalhas
intelectual, temvindo a defender uma desconcertante
multiplicidade de di ffer- ent pecados . Um deles o pecado , real
ou al ed, de insistir, como ns tin e Bentham fez, sobre a
separao de direito como e o direito como deveria ser.
Como tem ento esta inverso da roda cs me ab? Quais so
os erros tericos nesta distino? Ter o practical
consequncias de s t r e s cantar a distino, como Bentham e
Austin fez, foi ruim? Deveramos agora rejeitar ou mant -
lo? No considerando estas questes devemos recordar o phil-
social o s oph y whi ch foi al com a insistncia sobre este
Utilitarians ' distino . Eles defenderam firmemente mas em
seus prprios utilitarista Gr nd para todos os
princpios de libe ralism em direito e govern-
mento. Ningum nunca foi combinado , com tais
mesmo'm sanidade como Utilitarians segundo o p como sion para a
reforma com respeito fo r lei juntamente com o devido
reconhecimento da necessidade de controlar o abuso de
poder mesmo quando o poder est nas mos de formadores
re- . Uma por uma as obras em Bentham pode ide ntify os
elementos do Rech tsstaat e todos os princ ip les para a defesa
o f que o te rminology da lei natural tem sido recebido nos nossos
dias. Aqui so a liberdade de expresso
e de p ress , o right de associao ,6 a necessidade que a
legislao deve ser estabelecido e amplamente pub- conhecido
antes de serem enfo r ce d , 7 a necessidade de controlar os
organismos administrativos,S a insistncia no facto de que
deveria ser nenhum criminoso liabilit y sem avaria,9 e a
importncia de o pr inc iple de legalidade, nulla poena sine lege
.10 alguns, sei , encontrar a vontade poltica e m<;> al insight
sf o Utilitarians muito simples, mas no devemos confundir
Essa simplicidade para o superficial ty , nem esquecer como
favorvel a sua profundities simplicities comparar com
o de outros pensadores. Ter apenas um exemplo : Bentham
sobre a escravido . Ele s p rev a questo em causa no
saber se aqueles que are eleld
6 Bentham, uma derrubada en t regem No I funciona 221, 230 (Prefcio, 16
Parg. Bentham, PRI De Direito Penal, em I funciona 365, 574-5, 516-8 (pt. III,
E. XXI 8 th parg., 1 4 parg.).
7 Bentham, de Promulg Das legislaes, em I funciona 155 ; Bentham, Pr
Do Cdigo Civil, em I funciona 297 , 323 (pt. I c. XVII, segundo pargrafo); Benth
m,
Fragmento sobre o Governo, em I Works 22 de 1, 233 N . [M] (prefcio, 35th par ).
Bentham, PRI Da legislao penal, em I funciona 3 65, 516 (pt. III C. X XI,
Dcimo pargrafo, 1 1 th parg.).
Bentham, PRI OfMorals e legis, em I obras I, 84 (c. XIII).
10 Bentham, anrquica se desprende com facilidade Em 2 Funciona 489, 51 1-
12 (ar VIII) ; Bentham,
Pr aaps da moral e da legislao, em I obras I, 144 (c. XIX, 11 th parg.).
52 Teoria Geral
Como escravos c uma razo, mas simplesmente whther que

sofrem. ll no comparar bem com a discusso da questo no
Termos de saber se existem ou no alguns homens a quem a
natureza
Tem equipado apenas para ser o livi instrumentos de outras ?
Devemos isso a Bentham mais do que ningum que temos
parado de debater esta e outras questes anlogas de poltica
social em que forma.
Para Bentham e Austin no foram os analistas seca se
preocupar com distines verbais enquanto cidades queimar
mas foram a vanguarda de um movimento que trabalharam
com intensidade ardente e muito sucesso para trazer uma
sociedade melhor e de melhor legislao. Ento por que razo
eles insistem sobre a separao da lei como e o direito
como deveria ser? O que eles significam? Vamos ver primeiro
o que eles disseram. Austin formularam a doutrina :
A existncia da lei um fina seu mrito ou desmerecer um seu.
Independentemente de ser ou no ser um inqurito; quer ser ou no ser con-
modelveis para uma suposta stan ard, diferente do inqurito. Uma lei que
existe uma real, uma lei, embora ns acontecer a antipatia, ou que variam do
texto, pelo que regulamenta o nosso for incubao e incubao disappro -. Esta
verdade, quando formalmente anunciada como uma proposio abstrata, to
interface dele e flagrante que parece ocioso insistir sobre ela. Mas simples e glar
como , quando enunciados em abstracto expresses a enu - meration das
instncias em que tem sido esquecido seria encher um volume.
S ir William Blackstone, por exemplo , afirma no seu "Comentrios", que a lei de Deus
ar superior na obrigao de todas as outras leis ; que nenhum humano as leis devem ser
sofrido a contradi Eles; que as leis humanas a
ar de qualquer validade se contrrias s mesmas ; e que todas as leis vlidas
derivam sua fora de que a Divina original.
Agora, ele pode significar que todas as leis humanas devem em conformidade com
as leis de videira Di. Se este ser o seu significado, eu concordar com isso sem
hesitao. . . . Talvez, novamente, ele significa que os prprios so preparadas
obrigada pelas leis divinas para a moda as leis que impem pelo que ulti-
Mate padro , porque se no, Deus vai puni-los. Para isso tambm estou
inteiramente de parecer favorvel . . . .
Mas o significado deste trecho do Blackstone, se ele tem um significado,
Parece ser este : que nenhuma lei humana que con- confl trolo com o
A lei divina obrigatria ou emperramento; em 1outras
2 palavras, que nenhuma lei humana
que est em conflito com a lei divina uma lei
Austin 's protestar contra a esbater a distino entre o que

lei e o que ela deveria ser bastante geral : um
11
n.
Ibid. Em 1 4 2 )
(C. XIX, quarto pargrafo N. .
1 2 Austin,
o Pr vince de jurisprudncia ence determinado 184-5 (Biblioteca de idias
edn. 1954).
O positivismo, o direito e a moral 53
Erro, qualquer que seja o nosso padro de que deveria ser,

sempre "texto what- pelo que regulam a nossa aprovao
ou aprovao dis-". Que o seu exemplo , no entanto, so
sempre uma con fuso entre lei tal como ela e lei moral
como exigiria que fosse. Para ele, ele deve lembrar o
fundamental pr in- princpios da moral de Deus foram os
comandos , a qual o utilitrio que foi uma "ndice": alm disso
houve a real aceite moral de um grupo social ou moral
"positivo".
Bentham insistiu sobre esta distino sem indiv
ing moralidade por referncia a Deus mas apenas,
naturalmente , pelo refer- ence aos princpios do
utilitrio . Ambos pensadores' razo principal para esta
insistncia foi para permitir que os homens ver
constantemente a pre- influ ncia problemas causados pela
existncia de leis ms e moralmente para compreender
o carcter especfico da autoridade de uma ordem
jurdica. Bentham receita para geral da vida sob o
governo de leis foi simples : era "obedecer punctuall ; a
censura fr y 'P Mas Bentham foi especialmente
conscientes , como um espectador usio da Revoluo
Francesa, que esta no foi suficiente : a hora podem vir
em qualquer sociedade quando os comandos da lei
foram to mal que a questo da resistncia teve de ser
enfrentado e foi ento essencial que as questes em jogo
neste ponto no devem ser nem demasiado simplistas nem
obscurecido. 14 Mas foi precisamente isso o que a confuso
entre a lei moral tinha feito , e Bentham encontrado
que a confuso que se tinha propagado simetricamente i n
duas direes diferentes. Por um lado Bentham tinha em
mente o anarquista que argumenta assim : "Isto no deveria
ser a lei, portanto no e sou livre no apenas a censura
mas para ignorar .' por outro lado pensava ele reaccionrio
que afirma : " Esta a lei de avano there-, o que deveria
ser", e assim abafa crticas no seu nascimento. Os dois
erros , Bentham th u ght, foram encontrados em
Blackstone : estava ali a sua afirmao de que as leis
humanas incautos eram invlidos se contrria lei
de Deus, 1 5 Um "que
13 Bentham um fragmento sobre Governm ent, em
I funciona 2 2 1 , 230 (Prefcio, 1 6
Parg.).
14 Ver Bentham, "PRI De abordad nsulta pblica Na teoria
ofLegislatio n I, 65
N. * (Ogden edn. 1 9 3 1 ) (c. XII, 2d parg. n. *) . 'Aqui tocamos a m ost di
Fi de perguntas. Se a lei no o que deveria ser ; se abertamente combata o princpio
do utilitrio ; devemos cumpri-la? Devemos ' .. Iolate? Devemos re- principais
castrar entre a lei do coman do que um mal e moralidade que a probe?" Ver
tambm Bentham, uma derrubada ent sobre governar nt, em I Works 22 de 1, 287- 8
(c. IV, 20th-25th pargs ).
1 5 I Blackstone, respectivo secretrios *41. Bentham criticou " esta perigosa
54 GENE RAL TEORIA
Esprito de obsequioso quietis que parece constitucional em

nosso autor" que "ser escasso deixe nunca lhe reconhecer a
diferena entre o que e o que devia ser." 6 Este fato foi para
Bentham a doena profissional dos advogados : ' [I]n aos olhos
dos advogados - para no falar dos seus contratipos - que para
dizer que ainda a generalidade da no-advogados - e o pe sar
t . . Foram um indivisvel.'1 7 Por conseguinte, existem dois perigos
.
entre os quais a insistncia sobre esta distino nos ajudar a direo: o

perigo de que a lei e a sua autoridade pode ser
resolvido no homem dis- 's concepes do qual a lei que deveria
ser e a Dan er que a legislao existente pode suplantar a
moralidade como um teste final de conduta e assim escapar
crticas.
Tendo em conta as crticas mais tarde tambm importante
distinguir vrias coisas que o Utilitarians no entende por insistir
em sua separao de direito uma moral . Eles certamente aceitou
muitas das coisas que poderia ser chamado de "Interseco do
direito e da moral". Em primeiro lugar, eles nunca negaram que,
como uma questo de facto histrico, o desenvolvimento dos
sistemas jurdicos tinham sido poderosamente infl vivida por
opinio moral e, inversamente , que os padres de moral tinha sido
pro foundly infl Pela lei, de
modo a que o contedo de muitas regras jurdicas espelhado
regras ou princpios morais . Na realidade no sempre fcil de
rastrear este nexo de causalidade histrica, mas Bentham foi
certamente pronto a admitir a sua existncia ; assim tambm
Austin falou da " frequentes coinci- eteu" s da lei positiva e
moralidade e atribuda a confuso de que direito com o
que o direito deveria ser a este facto.
Em segundo lugar , nem Bentham nem seus seguidores
negou que por disposies jurdicas explcitas princpios
morais pode ser intentada differ- ent pontos em um sistema
jurdico e a forma de suas regras p arte , ou que os tribunais
podem ser legalmente obrigado a decidir .em
Maxim", dizendo "a tendncia natural de um tal doctr a impelir a um homem, pela fora da
conscincia, a subir em armas contra qualquer lei independentemente do que ele
acontece no li e". Bentham, uma derrubada ent sobre governar No I Works 22
de 1, 287 (c. IV, 1 9 parg. ). Ver tambm Bentham, uma co mment sobre o Co mmentaries 49
(1 928) ( c. III). Para uma expresso de um medo para a anarquia resultam de uma tal
doutrina, combinado wi um reconhecimento que resistan pode ser empre em razo do
utilitrio, consulte Austin, cit. n. 12 supra , em 186. .
16 Bentham, fragmentada em governar nt, em I funciona 221 , 294 (c. V,
dcimo
Parg.).
17 Bentham um Co mmentary em Humphreys" Cdigo de difuso da propriedade
particular, Real 5 Funciona
389 .
II Austin, cit. n. 12 su Em 1 62.
O positivismo, Direito, e mora 55
De acordo com o que eles pensavam apenas ou melhor.

Bentham in- obras reconhecidas, como Austin no, que at
mesmo o supremo poder legislativo que possam ser
submetidos a restries legais por uma constituio 1 9 e preparar,
de no ter negado que prin- princpios morais, como os da
quinta alterao, poder constituir o contedo de tais
restries constitucionais legais . Austin diferiam em pensar
que as restries sobre o supremo poder legislativo no
poderia ter fora de lei, mas permaneceria meramente
poltico ou moral verificaes ;20 mas evidentemente que ele
teria rec- ognized que um estatuto , por exemplo,
podem conferir um delegado o poder legislativo e restringir a
rea de seu exerccio por re fer ence para princpios morais .
O que tanto Bentham e Austin foram um Como
sert foram as seguintes duas coisas simples : fi st, na ausncia
de uma expressa constitucional ou legal , disposi coul no siga a
partir do simples fato de que uma regra violada stan rds da
moral que ele no era um Estado de direito; e, inversamente,
no puderam seguir a partir do simples fato de que uma regra
foi desir- moral capaz de que se tratava de um Estado de direito.
A histria desta doutrina simples no sculo XIX cen- posio
demasiado longo e complexo para rastrear aqui . Permitam-me
sum- m arize-lo dizendo que depois era imputvel wo
rld dominado pela Austin Ingls jurisprudncia e constitui p arte
do quadro da maioria dessas curiosamente Ingls e talvez
insatisfatrio produes - omnibus surv s de todo o campo da
jurisprudncia. Uma sucesso de estes foram publicados aps o
texto completo de Austin palestras finalmente apareceu
em 1 8 6 3 . Em cada um deles a separao de direito e utilitarista
moral tratada como algo que permite aos
advogados a uma ttain uma nova clareza . Austin foi dito por um dos
pis Ingls sucessores , Ams, "ter entregue a lei do corpo morto de
moralidade que ainda apeguei a ela ' ;2 1 e at mesmo Maine, que
foi
I' Benth Um fragmento de governar ent, em I Works 22 1, 289-90 (c. IV,
33-34th par ).
2G
Ver Austin, cit. ri 1 2 s u Em 23l.
21 Ams, a cincia da lei 4 (5 edn. 1 88 1 ). Ver tambm o Mar , elementos de lei
4-5 (5 th edn. 1 8 9 6 ) : "Austin, por establi A distino entre direito e
posi tiva moral, no s o fundamento para uma lai cincia da lei, mas apagada
A concepo do direito . . De um nmero de consequncias perniciosas para o
qual . Ele tinha sido deveria levar. Leis positivas, como Austin tem mostrado,
mus ser detidos legalmente vinculativo, e ainda uma lei pode ser unj conosco . .
Ele admitiu que a prpria lei pode ser imoral, em que a CAS pode ser nosso
dever moral de desobedecer a ele Cfr Holland, Jurisprudncia 1-20 (1 880).
.'
56 Teoria Geral
Crtica de Austin em muitos pontos , no pr em causa esta

parte da sua doutrina. Nos Estados Unidos os homens como o N.
S. Joo Verde ,22 cinza e Holmes considerou que a insistncia
sobre esta distino permitiu a compreenso do direito como um
meio de controle social para um frutuoso novo comeo ;
eles wel- comed como auto-evidente e como iluminar - como
um revelador tautologia . Esta distino , obviamente, um dos
principais temas de Holmes 's mais famoso ensaio 'O caminho da
lei",23 mas o lugar que tinha na estimativa desses escritores
americanos melhor visto em cinza que escreveu ao tum do
sculo na natureza e fontes s/ a lei. Ele disse :
O grande ganho em suas concepes fundamentais que jurisprudncia feitas durante
o ltimo sculo foi o reconhecimento da verdade que a lei de um Estado . . . No
um ideal, mas algo que realmente existe .
. . . [I] t no aquele que deveria ser , mas que . Para corrigir isso
Definitivamente na jurisprudncia do direito comum, a proeza que Austin
realizado. 24
II
Tanto para a Doutrina no auge do seu sucesso. Vamos tum

agora a algumas das crticas . Sem dvida , quando Bentham e
Austin insistiu sobre a distino entre l aw como e como
deveria ser, eles tinham em mente leis particulares , os
significados dos quais eram claras e assim no em litgio, e eles
foram em causa alegam que tais leis , mesmo se moralmente
ultrajante , foram ainda leis. No entanto, necessrio, em con-
Ocupam funes crticas que posteriormente desenvolvidas, a
considerarem mais
Que as crticas que foram dirigidas a este ponto em particular
se estamos a chegar raiz da insatisfao ; temos tambm de ter
em conta as objeces que, mesmo se aquilo que o Utilitarians
disse sobre este ponto em particular fosse verdade, sua insistncia
sobre ela, uma terminologia sugerindo uma clivagem geral entre
aquilo que e deveria ser lei, obscurecido o fato de que em
outros pontos h um ponto essencial de contato entre os
dois. De modo a seguir I c onsider no s as crticas do ponto
que o Utilitarians simbolico tinha em mente, mas tambm a
afirmao de que uma ligao essencial entre a lei e a
22 Consulte o Livro Verde, reviso, 6 estou. L. Rev. 57, 61 (1 871 ) (reimpres sa em
verde,
Ensaios e no tes sobre o direito da responsabilidade civil e a criminalidade 3 1 , 3 5 ( 1 9 3 3 " .
23 10 Harv L. Rev. 45 7 (1897).
24 Grey , a natureza e fontes do direito 94 (1 edn. 1909) ( 2 1 3 ) .
Moral emerge se examinarmos como as leis , os significados dos que esto

em litgio , so interprete d e aplicada em casos concretos ; e que esta
ligao emerge novamente se alargar o nosso ponto de vista e pedir, no se
cada regra particular de lei deve satisfazer um mnimo moral para ser um
direito mas se um sistema de regras que totalmente fai levou a isso
poderia ser um sistema jurdico.
H , no entanto, uma grande complexidade que enviando al crtica tem sido
muito confusa. Devemos lembrar que o Utilitarians combinadas com
a sua insistncia sobre a sep ar-
Inform aes de direito um d moral dois outros igualmente famosa mas no
ctrines distintos . Um foi a importante verdade que uma abordagem
meramente especi tical estudo dos conceitos jurdicos , um estudo do
significado do dis tinctive vocabulrio de direito, foi como vital para a nossa
permanente under- da natureza de direito como o centro histrico de al ou
sociolgicos
Estudos , embora claro que no poderia suplantar-los. A outra doutrina
foi o famoso imperativo teoria do direito - que a lei essencialmente um
comando.
Estas trs doutrinas constituem a tradio utilitarista em
jurisprudncia ; mas eles so diferentes doutrinas . possvel subscrever
a separati entre direito e moral um valor d para um alytical inquritos sobre
o significado de um penso prepa ts ainda errado conceber de direito
essencialmente como um comando. Uma fonte de grande confuso na
crtica da separa- mento do direito e da moral foi o desmente f que a
falsidade de qualquer um desses trs fazer ctrines na tradio
utilitarista sh devidos a outros dois para ser fals; o que foi pior foi o
facto de ver que havia trs bastante sep arados doutrinas neste tra-
dition . O uso indiscriminado de laboratrio el 'positivi para des - ignate
ambiguamente em cada uma dessas trs doutrinas separado
Por outro lado utras com alguns ( o uso de o utros produtos que nunca pro -
Utilitarians
Fe ssed) talvez tenha confundido a questo mais do que qualquer outro
fator nico.25 Alguns dos primeiros crticos americanos do
2 5 pode ajudar a identificar cinco (pode haver mais) significados de
"positivismo" esgrimida na jurisprudncia contempornea:
( 1 ) A afirmao de que as leis so commands de seres humanos ; ver 5 8-6
2 espelhamento ;
(2) A afirmao de que l eu qualquer ligao necessria entre direito e
A lei moral ou como est e exaustiva para ser; ver 50 6 supra ;
(3) A afirmao de que o anal (ou estudo do significado dos conceitos jurdicos)
(a) wrth perseguindo e (b) para ser distinguido do histrico inquiri sobre as causas da
oi: origens das leis, a partir sociologi l inquritos sobre a relao da lei e de outros
fenmenos sociais e da crtica ou apreciao da lei quer em termos de moral,
objectivos sociais, "funes", ou de outra forma ; consulte 64-6 infra ;
58 Teoria Geral
Doutrina Austinian foram , no entanto, admiravelmente claro

sobre apenas a este assunto. Gray , por exemplo, adicionado no
final do tributo a Austin, a que j me referi, as palavras : " Ele
pode ter sido um erro ao tratar o direito do Estado como sendo o
homem com- do soberano"/6 e tocou prudentemente em muitos
pontos onde a teoria de comando est com defeito. Mas outros
crticos tm sido menos lcida e ter pensado que a inadequao
da teoria de comando que veio luz gradualmente foram
suficientes para demonstrar a falsidade da sep- ra nas do direito e
da moral.
Este foi um erro, mas natural. Para ver como natural foi
temos de olhar um pouco mais de perto o comando ideia. A
famosa teoria de que a lei um comando foi um p arte
de uma mais ampla uma reclamao mais ambicioso. Austin disse
que a noo de um comando foi " a chave para as cincias da
jurisprudncia uma moral ', 2 7 tentativas e contemporneo
para elucidar os juzos morais em termos de "imperativo " ou
"prescritivo" elocues echo este ambicioso reclamao. Mas
o comando teoria, visto como um esforo para identificar at
mesmo a quintessncia da lei, deixe que s a quintessncia da
moral , parece impressionante em sua simplicidade e bastante
insuficiente. H muito, at mesmo no sistema jurdico mais
simples, que distorcida se apresentado como um comando.
Mas o pensamento Utilitarians que a essncia de um sistema
jurdico poderia ser transmitida se a noo de um comando
foram sup- investigaa o de um hbito de obedincia. O regime
simples foi este : O que um comando? Ela simplesmente uma
expresso por uma pessoa do desejo que outra pessoa deve
fazer pr se abster de alguma aco, acompanhado por
uma ameaa de punish- mento que provvel que se siga a
desobedincia. Os comandos so leis se duas condies forem
satisfeitas: em primeiro lugar, elas devem ser gen- ; negocia
es segundo eles deve ser comandada pela qual ( tanto como
(4) A afirmao de que um sistema jurdico um sistema lgico de "fechado" em

que decises jurdicas correctas pode ser deduzido pela lgica de meios
jurdicos predeterminados ru s sem referncia a objectivos sociais, polticas,
morais inclum ; consulte 64-6 espelhamento , e
(5) A afirmao de que a moral no pode ser estabelecido ou judgm
defendido, como declaraes de fatos podem, pela racionalidade argu provas, ou
prova ('noncognitivism" em tica); ver 82 -3 espelhamento . .
Benth e Austin realizada as opinies descritas na alnea i ), (2 ) e (3), mas no
os
Em (4) e (5). Parecer (4) frequentemente atribuda a juristas ; consulte 64-6 analtica
de espelhamento ,
Mas eu no conheo nenhuma "analyst" que procedeu a este ponto de vista.
26 Cinzento, a natureza e as fontes da Lei 94 5 (2 edn. 1921 ).
-
27 Aus Op. Cit. n. 12 su , Em 13 .

Bentham e Austin alegou) existe em cada sociedade poltica qualquer que

seja a sua forma constitucional , nomeadamente uma pessoa ou um grupo
de p And erson s wh s esto em recepo de habitu al obede ience de
most da sociedade mas p ay tal obedincia para o uso de o utros
produtos. Essas pessoas so seu soberano assim o direito o comando da
un- comandantes do coman do da sociedade - a criao do desenfreado da
legalmente soberano que por definio fora da lei.
fcil ver que esta conta de um sistema jurdico thread- bare . Um
pode tambm ver por que razo pode parecer que a sua insuficincia
devido omisso de alguns ligao essencial com mor- trnica. A
situao que a trilogia simples de comando , sano, e aproveita para
describ soberanos e, se voc tomar essas noes em todos precisamente ,
como que de um gunm um dizendo a sua vtima, "Dar-me y nosso dinheiro
ou a sua vida". A nica diferena que em c ase de um sistema jurdico o
pistoleiro afirma que para um grande nmero de pessoas que est o acostumados
com o negcio e habitualmente entrega a ele. Lei certamente no o gu n
situao em grandes parangonas , um d ordem jurdica no seguramente a ser
assim simplesmente identificados com compulso.
Este regime, apesar dos pontos de evidente analogia entre um estatuto e
um comando, omite alguns dos mais character- tic elementos do direito. Le
t-me citar alguns. errado pensar
De um abordad nsulta pblica Ure (um fo rtiori um eleitorado) com uma
mudana de
A adeso como um grupo de pessoas h abitual Ob eyed :
esta simples ideia s adequada para um monarca suficientemente
longa vida fo r um "hbito' para crescer. Mesmo que renunciar a este P oint,
nenhuma coisa que abordad nsulta pblica Tors m akes lei
a menos que estejam em conformidade com regras aceites fun- manos
probe especificando o direito essencial aos processos decisrios. Isto
verdade mesmo em um sistema h salvarem um simples uni rajados
constituio como a B ritis h. Th ese fundam regras aceites para especificar
quais abordad nsulta pblica atura deve fazer para abordad nsulta pblica
No so do coman do s habitualmente obedecestes, nem pode ser expressa
como th ey hbitos de obedincia s pessoas. Eles esto no ro ot de um sistema
jurdico , e o que mais ausente no regime utilitarista uma anlise do que
para uma social gr Um Seus
funcionrios a aceitar tais regras. Esta noo, no de um com - donsios
como Austin alegou, o "chave para a cincia de juri pru C e" , o u p el o
m e n os uma das chaves.
Novamente, Austin , no caso de uma democracia, parecia pas
os legisladores para o eleitorado como "o soberano ' (ou em Engl nd
60 GENE RAL TEORIA
Como parte}. Ele pensou que nos Estados Unidos a massa de

eleitores para o estado e fe deral latures abordad nsulta pblica
foram o soberano cujos comandos, dadas pela sua "idade ts ' no
abordad nsulta pblica tures, foram direito. Mas sobre esta
igualdade toda a noo de o soberano fora da lei " sendo obedecido
habitual" por " a granel " da populao deve ir : para este caso a " a
granel " obedece a granel , que , ela obedece a si prpria.
evidente que a aceitao das negocia es gen- competente de uma
lei de decises, independentemente da chan ing indivduo que
operam a partir de tempos a tempos, apenas pode ser distorcida
por uma anlise em termos de massa h abitual obedincia a
certas pessoas que esto por defi- ons ferabilidade fora-da-lei,
apenas como th correlacionado indicado mas muito mais simples
Fenmeno da aceitao social geral de uma regra, dizer de
Tendo desligado o hat quando Rch, seria distorcida
inserir um
Chu
Se representados como habitual obedincia a massa para pessoas
especficas.
Outros crticos fracamente detectado um ulterior e mais
importante defeito no comando teoria, mas desfocado
borda de um im- portant crticas assumindo que o defeito foi
devido falha de insistir sobre alguns importante ligao
entre a lei e a moral. Este defeito mais radical a seguinte. A
imagem que o comando teoria chama a de vida ao abrigo da
lei essencialmente uma relao simples do comandante para o
comando de superior a inferior, de cima para baixo ; a relao
vertical entre os comandantes ou autores da lei concebida
como essencialmente fora da lei e aqueles que so
comandadas e sujeitos lei. Nesta imagem nenhum lugar, ou
apenas um acidental ou subordinadas lugar, concedido
para uma distino entre os tipos de normas jurdicas que
so na realidade radicalmente diferentes. Algumas leis
requerem homens para agir em determinadas formas ou de
se abster de agir se desejam ou no. O direito penal
constituda em grande parte das regras deste tipo: como do
coman do th ey ar simplesmente "obedeceu' ou 'disobeyed".
Mas oth r regras jurdicas so apresentados para a sociedade
em formas bastante differ- ent e h ave bastante diferentes
funes. Eles oferecem comodidades mais ou menos
elaboradas para criar estruturas struc- individual de direitos
e de deveres para a conduta de vida dentro do quadro
coercivo da lei. Tais so as regras que permitem que as pessoas
para fazerem contratos, testamentos, e trusts, e geralmente ao
molde suas relaes jurdicas com outros. Tais regras, ao contrrio
do direito penal, no so factores projetado para obstruir desejos
O positivismo, direito , E MO RAL 61
E as escolhas de um tisocial ordenar. Pelo contrrio, essas regras fornecem

comodidades para a realizao de desejos e choic es .
Eles no dizer (como comandos) 'do presente se voc wi
Ele ou no ', mas sim 'se desejar fazer thi aqui a forma de o fazer". Ao abrigo
destas regras devemos exercer p reduz , mak crditos e fazer valer direitos. Estes
phras es m arca off caracterstica fea- incluaumaproposta de leis que conferem
direitos um d poderes ; so leis que so , por assim dizer, coloque no disp C
oloque dos indivduos de uma forma em que o direito penal no . Muito
engenho tem ido para a tarefa de "reduzir" leis deste segundo tipo de variante
de leis complexas da primeira espcie. Th e e os para mostrar q ue as leis que
conferem direitos so 'really ' s estipulaes condicional de sanes a ser
exa jeitada da pessoa ulti- madamente sob um dever jurdico de Kelsen
caracteriza grande parte do trabalho.28 Ainda de exortar este realmente
apenas para expor a determinao para suprimir uma dogmtica do sistema
jurdico a fim de manter a teoria de que a estipulao de um sanc-, como Austin 's
do coman do representa a quintessncia da lei. Um bem que poderia instar a
que o ru do beisebol estamos "aliado" s complexa subordinada direces para
o artilheiro e que este mostrou sua real ou "ess riza ' natureza.
Um dos primeiros ju rists na Inglaterra para b Austin - reak com o ian
tradio, Salmond reclamou que a anlise em termos de comandos
esquerda a noo de um direito desprovidos com um lugar. 29 Mas
ele confundiu o ponto. Ele argumentou em primeiro lugar, um d cor - perar ,
que se as leis so apenas comandos inexplicvel que deveramos h ave
vim falar de direitos legais e competncias como conferidos ou deles
decorrentes, mas em seguida erradamente concluiu que as regras de um
sistema jurdico deve necessariamente ser conectado com as regras morais
ou princpios de justia e de que s com esta fo falhas poderia o fenmeno
dos direitos legais ser explicado. Caso contrrio, S o pensamento de
amndoa, teramos de dizer que uma mera "oralmente por acaso ' conecta
os conceitos de direito legal e moral. Do mesmo modo , os crticos da
Utilitarians continental , sempre vivo para a complexidade da noo de um
subjec tiva
.1 Ver, e. g. , Kelsen, Gene ral Teoria do Direito e do Estado 58-6 1, 143- 4 (

1945). De acordo com Kelsen, todas as leis e no apenas aquelas que conferem
direitos um poderes, ar redutvel a tais "primar norms estipulando san condicional
9 Salmond, Th e primeira Pri princpios da juri pru 97-8 (1893). Ele protestou
contra a "Credo do que se convencionou chamar a escola inglesa de juri
prudncia", porque "tentou de pri a ideia de direito de que sinal de tica O que um
dos seus elementos mais essenciais". Ibid. 9, 10.
62 Teoria Geral
Direita , insistiu em que a teoria de comando deu nenhum lugar. Insistiu no

Hagerstrom se as leis eram apenas comandos a noo de um direito do
indivduo foi re aliado inexplicvel, para os coma ndos so, como ele
disse , algo que quer obedecer ou
Ns no obedecer ; eles no conferem direitos. 30 Mas ele tambm con-
Concluram que a moral , ou, como ele do senso comum, noes de justia
deve portanto ser necessariamente envolvidos na anlise de qu alquer
fundamento jurdico a fim de mbolo Elaborar o suficiente para
conferir direitos. 31
Mas certamente estes argumentos so con fundido. Regras que
conferem direitos, embora dis tinct a partir de comandos, no precisam
de ser moral da ru ou coincidir wi-los . Direitos humanos, afinal, existem
no mbito do ru de cerimnias, jogos e em muitas outras esferas regu -
mada por regras que so irrelevantes para a questo da justia ou que o
direito deveria ser. Nem precisamos de regras que conferem direitos b e
apenas ou moralmente boas regras. Os direitos de um master
Ao longo de seus escravos nos mostram que o. " O seu mrito ou desmerecer",
como Austin
Denominado, depende de como os direitos so distribuir d na sociedade e
sobre wh om ou o que eles sejam exer cidos. Esses crticos in- obras revelou
a adequao do simples noes de com - donsios e hbito para th e anlise
da lei ; em muitos pontos app no so que a aceitao social de uma
regra ou padro de au th rana (mesmo se for motivada somente pelo
medo ou superstio ou assenta na inrcia) deve ser levada para a
anlise de um d c an- prprio no ser reduzido para os dois termos
simples. Mas nada no th mostrou a insistncia sobre a distino utilitari
be- tween a existncia da lei um d os seus "erits ' para ser errado.
III
Eu agora tum para um distintamente crtica americana do separa- mento da

lei que de th e a lei que deveria ser. Ele surgiu a partir do estudo de C rtica th
e processo judicial com que tem sido jurisprudncia americana sobre o wh to
ben- ole e gos ocupado. Os mais cpticos desses crticos - o chamado
"eurorealistas frouxamente ' do 193 0s - talvez demasiado ingenuamente
Assim Hii erstr m, inquiri sobre a natureza de Lal}J e a Moral 2 1 7 (Olivecrona edn.
1953) : ' [T] ele toda a teoria dos direitos subjectivos dos particulares . tibilidade
com th imperati teoria". Ver tambm ibidem em 221 : " a designao deles [crditos
proteco jurdica] como ri inteiramente derivados de a ideia de que a lei que
preocupao com eles uma verdadeira expresso de ri e deveres em th sentido em
que os populares noti n de justia compreende esses termos.".
5 1 Ibid. 21 8.
Aceite o quadro contratual da prepa cincias naturais como adequado para

a caracterizao de direito um d para a anlise da regra -gU aco de que
um sistema vivo da lei pelo menos parcialmente consiste. Mas
eles abriram os olhos para o que os homens ac tualmente
Acende quando os tribunais decidir casos , um d o contraste chamaram
Entre o facts de deciso judicial um a tra-
Ponde a terminologia para descrever como se fosse uma operao lgica
inteiramente foi geralmente iluminando ; para apesar de algum exagero o Real
nos fez extremamente consciente de um cardeal apresentam dos l i dioma e
humanos embora em- phasis no que vital no s para a compreenso do
direito mas tambm em reas de filosofia muito alm da confi juris - de
prudncia. O insight deste sch conjunt pode ser 1990-1991 d no exemplo a
seguir . Uma regra jurdica probe que um veculo para o Tak parque pblico .
Claramente este probe um autom vel, mas o ab bicicletas, patins ,
brinquedo automobiles? O ab fora avies? So estas, como dizemos, para
ser chamado de "veculos ' para efeitos da regra ou no? Se estamos a
comunicar
Uns com os outros em Al, e se, como na maioria dos elementl;l.ry forma
Da lei, estamos a manifestar a nossa intenes th em um certo tipo de
comportamento ser regulada por regras de palavras que usamos em geral -
como 'veculo ' no c ase considero - deve ter alguma instncia padro no
qual no h dvidas se fazem sentir a sua appli - ab cao. Deve haver um
ncleo de resolver d significado, mas haver, assim, uma penumbra de deb
aquadro bb casos em que palavras
No so obviamente aplicveis nem obviamente excluda .
Th ese casos sero cada h ave algumas caractersticas em comum wi o caso
standard; eles falta outros ou ser accompanie d pelos recursos no presentes no
caso standard. Inveno humana um continuamente os processos naturais
vomitavam tais variantes
Th e familiar, e se estamos a dizer que estes factos no ran s
Ou no se enquadram no mbito da regulamentao existente, ento th e classifica
r deve tomar uma deciso que no ditada a ele , para th factos
E fenmenos que aplicar as nossas palavras e aplicar o nosso regimento
So como w ere mudos. O brinquedo autom vel no sp alavras fracas : e
dizer, "Eu sou um veculo para efeitos da presente regra jurdica', nem
Th e patins de coro, "no somos um veculo. ' F acto situaes no nos esperam
perfeitamente lab brocado, amassado, um d dobrada; nem sua classificao legal
escritos sobre eles para ser simplesmente ler pelo juiz . Em vez disso,
na aplicao de regras jurdicas, algum deve assumir a responsabilidade de
decidir que palavras no ou no
64 Teoria Geral
No c sobre alguns casos na mo , com todas as consequncias prticas

conse- envolvidos na presente deciso.
Temos m ay chamada os problemas que surgem fora do ncleo duro
De instncias padro ou liquidados acepo " Problemas da
Penumbra" ; th ey so sempre connosco wh ter em relao tua
escolha tais coisas como o ial,regulamento da utilizao do parque
pblico ou em relao ao de uma constituio multidimensional
generalidades. Se uma penumbra de incerteza deve circundar todos
l egal ru es, em seguida a sua aplicao a casos especficos no umbral pen-
rea no pode ser uma questo de logi l deduo, e de modo dedutivo re
opermos, que para geraes foi preservado como a prpria perfeio
do raciocnio humano, cns ot servem como um model o para que os
juzes, ou mesmo ningum, deve fazer em bring- ing p articular casos ao
abrigo de regras gerais. Neste so homens can- no viver por deduo
sozinho . E da resulta que se os argumentos legais e decises judiciais dos
penumbral perguntas so para ser racional, th eir racionalidade deve situar em
algo diferente de uma relao lgica para instalaes . Ento se racional
ou 'SOUND' argumentar e decidir que para os fins da presente
regra um plano aero- no um veculo , este argumento deve ser o som
ou racional wi Sendo logicamente conclusivo. O que ento que
torna tais decises corretas ou pelo menos melhor do que decises
alternativas ? Novamente, parece verdadeiro para s ay que o critrio que
faz um som de deciso em tais casos alguns conceito de que o direito
deveria ser; fcil de deslizar do que em dizer que no deve ser um juzo
moral ab fora qual a lei que deveria ser. Aqui tocamos um ponto de
interseco be- necessrio "tween lei moral d ' que demonstra a falsidade ou,
em uma taxa, o carcter enganador da Utilitarians ' em - phatic
insistncia sobre a separao da lei como um deveria ser. Certamente,
Benth am e Aus tin s poderia ter escrito como eles fizeram porque
incompreendido ou negligenciado este aspecto do processo judici al ,
porque eles ignoravam os problemas da penumbra.
O equvoco do processo judicial que ignora os problemas s f a penumbra
e que v o processo como consistindo pr-eminentemente no raciocnio
dedutivo frequentemente stig- matized como o erro de "vnculo formal ' ou
'literalismo '. A minha pergunta
Agora a de saber como e em que medida que a demonstrao deste
erro mostrar a distino utilitarista ser errado ou enganosa? Aqui
existem m quaisquer questes que tenham sido
O positivismo, Direito, e mora 65
Confuso, mas eu s posso desembaraar alguns. A carga de formalismo h

como sido crticas tanto no 'p' theor - ositivist legal um no tribunais ist , mas
claro que deve ser um v e ry carga diferentes em cada caso.
Crticas ao terico jurdico , o c harge significa que ele fez um mistak
terica sobre t h e char r de deciso jurdica ; ele tem o
pensamento do raciocnio
Envolvidos como consistindo em deduo a partir de instalaes em que os
juzes ' decises prticas ou decises no jogue p ar t Necessitaria trocar o d
.
Ser fcil para mostrar que Austin era inocente do este erro; s toda uma
concepo errnea de que analyti jurisp rudence cal
Uma razo ele pensou que imp ortant levou a que ele ou qualquer outro
de um st, acredita que a lei foi um sistema fechado de logi cal em que os
juzes de tercerios suas decises a partir de instalaes.32 Ao contrrio, ele foi
muito vivo para o
Caracteres de idioma , a sua impreciso ou
carcter aberto ;33
que na situao de juzes deve neces- penumbral
Th uo ght
judica legislar,34 e, em acentos que s vezes rec umll th ose
3 2 Este misWlderstanding analtica da jurisprudncia para ser encontrado em,

entre outros, a pedra, o Pr dno e a funo da lei 1 4 1 ( 1 9 5 0 ) : "Em suma, rejeitando
a hiptese implcita de que todas as proposies de todas as partes da lei deve
ser logi camente coerentes uns com os outros e continuar em um nico conjunto de
carn . . Ele
[Cardozo, J.J negado th a lei real o que o juri para sua anlise
Li purp es , pressupe que seja. ' Ver tambm ibidem em 49, 52, 138, 140 ; Sex ann
Teoria Legal 209 (3 edn. 1953). Este mal-entendido parece depender do ignorado e a
falsa convico de que a realizao de estudos analticos do significado de termos
jurdicos seria impossvel ou absurdo se, para chegar a decises de som em casos
particulares, mais do que uma capacidade de raciocnio lgico formal de inequvoca e
clara predeter- minerados instalaes necessria.
33 Veja a discusso de impreciso e incerteza no direito, na aus, cit.
N. 12 supra , no 202-5, 207, em que Austin reconheceu que, em
consequncia deste vagu muitas vezes apenas "testes" pode ser falvel desde fo
r determinar se par icular casos cair sob as expresses gerais_
34 Consulte Aus tin, cit_ n. 12 supra, em 191: " No posso compreender como
qualquer por filho que considerou o assunto pode supor que a sociedade coul
possivelmente ter ido sobre se os juzes tinham no legislou ' Como um factor de
. . .
correco para a crena de que o

Um O jurista deve ter uma mquina de 'slot' ou 'mecnica' vista do processo
judicial de notar as seguintes observaes feitas pelo Austin:
(1 ) W h n u n ca lei tem de ser aplicada, th "'concorrncia de analogias oposto
'" podem surgir para o caso "ay se assemelham em alguns de seus pontos " casos
em que o ru foi aplicado no passado e em outros pontos "casos a partir dos quais
o appli- cao da lei tenha sido wi '. 2 Austin, palestras sobre Pro 633
(5 edn. 1885).
(2) Os juzes tm comumente decidiu casos e assim derivadas novas regras por
"build- ing" sobre uma variedade de razes incluindo por vezes (em Austin parecer
muito raramente) as vises do que deveria ser a lei Mais comumente tm direito de
ttulos pr-lei existente por consequncia "fundada na analogia", ou seja , eles
fizeram uma nova regra "em consequncia da existncia de uma regra semelhante a
aplicao a temas que
So ous analgica " 2 ibid. no 638-9.
..
66 Teoria Geral
Do saudoso Juizes ge Jerome Frank, ele censurou o direito comum
Juzes fo r legi sla t em g morro um d timidamente um para rely-
cegamente
Ing sobre reais ou imaginvamos analogias com o passado cas em vez de
umdumpt nog suas decises para as necessidades crescentes da
sociedade como revelar pela norma moral do utilitrio. 3 s os viles
dessa pea, responsvel pela concepo do ju dge como um autmato
, no so os pensadores utilitarista. A resp onsibility ,
Se para ser fixadas porta de qualquer terico, com pensa dores
como Blackstone e, numa fase anterior, Montesquieu. O ro ot de este
mal a preocupao com a separao de poderes um d Blackstone 's
'infantil fico ' (como Austin denominado) que ju dges apenas ' fin d', nunca
'make', direito.
Mas estamos preocupados com o formalismo "" como vice no de juristas
mas ofju dges. Wh precisamente para um juiz cometer esse erro, para ser
um "formalista", "automtico", um 'slot' ? Mquina Curi sly suficiente a
literatura que est cheia da denunci- ao estes vcios, nunca deixa isso claro
em termos concretos ; no lugar temos h ave apenas descries que no pode
significar o que eles parecem dizer ; dito que no erro formalista fazer um
uso excessivo dos tribunais de lgica , tomar uma coisa para um "Lpez lgica
extrema ",36 ou fazer um uso excessivo de mtodos analticos. Mas apenas
como sendo uma forma al faz um juiz fazer uma utilizao de lgica ex -
cessive ? claro que a essncia do seu erro
Para dar alguns termo geral uma interpretao que cego para
Assim ciais valores e consequncias (ou que se encontra em alguma outra
forma
(3) ' [I] f de cada regra em um sistema de direito foram perfeitamente

definidos nem precisa", estes di ficulties incidente para a aplicao da lei no surgir.
"Mas o ideal com- pleteness correta e eu agora ter imaginado no alcanvel no facto .
Embora o sistema h ad foi construda e ordenada com solicitude incomparvel e

depsito 2 Ibid. 99 7-8. Evidentemente que ele pensava que muito pode e deve ser feito
pela codifi- cao para eliminar a incerteza. Ver 2 ibid. no 662-8 1.
3 5 2 ibid. em 641 : ", alis, nada pode ser mais natural do que os legisladores, directa
ou judicial (especial se eles mesquinha, tmida e unskil ), devem inclinar tanto quanto
possvel sobre os exemplos dos seus antecessores. ' Ver tambm 2
Ibid. No 647: "Mas muito lamentvel que Judges de capacidade, a experincia e o
peso no tenham aproveitado todas as oportunidades de introduo de uma nova
regra (uma regra benfica para o futu Este o oprbrio I devem ser inclinados
. .
a fazer contra o Senhor Eldon [Os juzes do direito comum CQurts no fazem o que
..
deveriam ter feito, nomeadamente ao modelo as suas regras de direito e de prospec

pro- ao gr Exigncias da sociedade, em vez de estupidamente e sulkily
adher ing para o ol d e usos brbaros".
36 Hynes v. Nova Iorque Cen t. R. R. , 23 1 N.Y. 229, 235 e 131 N.E. 898, 900
( 1 9 2 1 ) ; v e r L i b r a , Interp De seu ory 123 (2 edn. 1930); pedra,
Op. ic n. 32 su , no 140-1.
Estpido ou perhap s apenas ritics malvisto pelo c) . Mas a lgica no

prescrever interpre tao de termos ; que dita nem o estpido nem
interpretao inteligente de qualquer expresso . Logic
S diz hipoteticamente que se do um certo prazo um
Certa interpretao ento um certo concluso foll ows. A lgica omissa
sobre como classificar elementos - e esta a ele arte da ju dicial deciso.
Assim esta referncia para a lgica de uma lgica
Extremos um termo imprprio para qualquer outra coisa que deve
ser esta. Um juiz tem que aplicar uma regra a um caso concreto - talvez
a regra th em um pode no ter um roubo de 'veculo ' em outro estado
Linhas, e neste caso um avio tenha sido tomada. 37 Ele quer
No v ou finge no ver que os termos gerais da presente regra so suscep
trio de interpretaes diferentes e que ele tem uma escolha deixada em
aberto controlado pelo conven- lingustica ti ons. Ele ignora , ou cego para
o fato de que ele est na rea da penum bra e no est lidando com um stand
ard caso. In- lugar de escolher em funo de objectivos sociais th e ju dge
fixa o significado de uma forma diferente. Ele toma o significado
que a palavra mais evidente nas suas vendas totais sugge sts ary no-contexto
jurdico para homens comuns , ou um que tenha sido dada a palavra em algum
outro contexto jurdico, ou ainda pior , ele pensa em
Um padro caso um d ento arbitrariamente identificados fies determinados
recursos
Em ti - por exemplo, no caso de um veculo, ( 1) n ormally utilizado em
terra, (2) capazes de transportar uma pessoa humana , (3) capaz
De ser automotrizes - e trata estes trs como sempre necessrio um d sempre
tido condies para o uso em contextos de al da palavra 'veculo ',
independentemente da social consequncias de dando-lhe esta interpretao.
Esta escolha e no "Logic ', obrigaria o juiz a incluso de um brinquedo c motor
de ar (se electricall movidos) um para excluir as bicicletas e o plano aer o-. Em
tudo isto existe possivelmente grande estupidez , mas no mais "Logic ', e no
menos do que nos casos em que a interpretao gi para um termo geral e a
consequente aplicao de alguma regra geral a um caso particular
conscientemente controlado por alguns identificados objectivo social .
As decises tomadas em uma moda como cego como este dificilmente
deserv th e nome de decises ; bem podemos lanar um centavo na
aplicao de uma regra de direito. Mas pelo menos duvidoso que
quaisquer decises judiciais (mesmo na Inglaterra) tm sido bastante como
37 Ver McBoyle v. Estados Unidos, 283 U.S. 25 (193 1).

68 Teoria Geral
Au sendo como este . Em vez disso, quer as interpretaes stigma- sensibilizadas

como automtica resultaram da convico de que mais justa em um estatuto
penal para tomar um significado que saltar para o m ind do ordinrio m um no
custo mesmo de derrotar outros valores e esta em si uma poltica social
(embora possivelmente um mau) ; ou muito mais frequentemente , o que
stigma- sensibilizadas como 'mecnica ' e 'Automtico' uma determinada
escolha feita com efeito luz de um objectivo social mas de um
conservador objectivo social. Certamente o homem do Supremo Tribunal
decises no tum do sculo que tenham sido to estigmatizado38 rep-
reenviada escolhas claras na rea penumbral para gi efeito para uma poltica de
conserv Tipo. Este tipicamente verdadeira do
Senhor Justia Peckham 's opinies de multar as esferas do poder de polcia
um d devido processo .39
Bu t como funciona a injustia da deciso de casos em uma forma mecnica
auto- matic e um d o ri htness de decidir casos por referncia a objectivos
sociais mostram que o utilitarista in- ncia necessarios sobre a distino
entre o que direito e e aquilo que deveria ser est errado? Penso que
ningum que quis usar esses vcios de forma lism como prova de que a
distino be- tween aquilo que e o que deveria ser errado negar th t as
decises stigm atized como automtica so ; Lei nem negar que o sistema em
que tais au sendo as decises so tomadas um sistema jurdico.
Certamente ele diria que eles so lei, mas eles so maus lei; que no
deveriam ser lei. Mas isso seria usar o dis valori , no para refutar ; e claro
que tanto Benth am e Austin usado para atacar os juzes no decidir casos em
accordan penumbral com o gr ing necessidades da sociedade.
claro que se a demonstrao dos erros de formalismo mostrar a
distino utilitarista estar errado, o ponto deve ser drasticamente
reexpressa. O ponto deve ser no apenas que uma deciso judicial para ser
racional deve ser feita luz de alguns concepo do que deveria ser, mas
que a objectivos, a soci al polticas um d fins a que os juzes devem apelar
se
3 . Ver, por exemplo, Libra, 'Mecnica ]urisprudence', 8 Colum. L. Rev. 605 , 615-16
(1 908).
30 V er, p or exem p lo, Lochner v. New York , 198 U.S. 45 ( 1 9 0 5 ) . Jus tice
Peckham da opinio de que no havia motivos razoveis para interferi com o ri da
livre
Contrato determinando a horas de trabalho na ocupao de um padeiro pode ser
pressuposta uma wr chefiada pedao de conserv mas nada automtico ou
mecnico sobre ele.
As suas decises so para ser racional , so eles prprios a ser con- rimento
como parte da lei em sentido amplo de algumas "l" que realizada aw para
ser mais elucidativas do que usado por Utilitari um s. Esta evocao do
ponto teria as seguintes consequncias: em vez de dizer que o restabelecimento
de penumbral currence respos es nos mostra que o ordenamento jurdico ru
s so essen- substancialmente incompletos e que, quando falham para
determinar de- decises, juzes deve le gislate e assim exercis e uma criativa ch
onder
Entre alternativas , vamos dizer que o ciais polticas que orientar a escolha
dos juzes esto em um sentido l para eles para descobrir os juzes s so
'Mtodo' da regra que, se for compreendida, a cau prop "latente '
dentro de ti . Chamada para esta legislao judiciria a obscurecer
algumas essenciais continuidade be-
Tween a casos claros de aplicao da regra de um d o umbral pen - decises. I sh
todos adiante a questo de saber se esta forma de falar salutar, mas quero th
tempo para assinalar some- coisa bvia, mas provavelmente , se no
declarado, se emaranhar th e questes. No siga que, porque o oposto
de uma deciso tomada cegamente em a concepo formalista ou
forma da literalidade uma deciso inteligente alcanado por
referncia a alguns concepo do que deveria ser, temos uma
juno do direito e da moral . Temos, creio eu, cuidado de pensar de
uma forma demasiado simples ab fora a palavra "deveriam". Isto no
porque no h distino entre a lei como m ade e deveria ser. Longe de ti.
porque a distino deve ser entre o que e o que de muitos di ferentes pontos
de vista deveria ser a palavra "deveriam" reflecte simplesmente a presena de
algum padro de crticas ; uma dessas normas um imperativo moral standard,
mas no todos os padres morais . Temos de dizer aos nossos ne igh- bour,
"Voc no deveria a mentir ', e th em podem certamente ser um juzo
moral, mas devemos rememb er que th e baffl ed envenenador pode dizer "eu
deveria ter dado a ela uma segunda dose'_ o ponto aqui que decises
inteligentes que nos opomos mecnica ou decises formais no so
necessariamente idnticas com decises fundamentadas por razes morais .
Podemos dizer de
Muitos uma deciso : "Sim, que direito ; que como que pe sar t a ser", e
ns pode significar apenas que alguns efeitos ou poltica aceite tem assim
sido avanado ; que pode no significar a subscrever o
Moral de decncia da poltica ou da deciso. De modo que o contraste
entre a deciso mecnica e th e inteligente pode ser reproduzido dentro de
um sistema dedicar d para a prossecuo do
70 Teoria Geral
A maioria mal objectivos. Ele no existe como um contraste para ser

encontrado apenas em sistem as jurdicos que , tal com o a nossa
prpria, amplamente e prin - transposia cpios s f justia um d
asseres m orais do indivduo .
Um ex amplo m ay tornar este ponto plai connosco a tarefa de condenao em
casos criminais o que parece mais evidente a procura do juiz o exerccio de
ju dgment moral. Aqui os fatores que devem ser pesados parecem ser
claramente factores moral : a sociedade no deve ser exposto a um ataque
brbaro ; muita misria no deve ser inflicte d sobre a vtima ou as pessoas a
seu cargo ; devem ser feitos esforos para lhe permitir levar uma vida melhor
e recuperar uma posio na sociedade cujas leis que tenha violado. Para um
juiz impressionante a equilibragem entre estes alegao s, com todo o
poder discricionrio e perplexidades envolvidas, sua tarefa parece com o
um exemplo simples de exerccio de judg - mento moral como po deria ser;
um d parece ser o oposto de alguns m echanic apli cao de al uma pauta
de sanes fi ing uma frase descuidados do asseres morais que em
nosso sistema tm de ser ponderados. Ento aqui inteligente e deciso
racional guiada no entanto indeciso por objectivos morais. Mas temos apenas
para variar o exemplo para ver que esta no precisa de ser to e ficos necess
certamente , se ele no precisa necessariamente ser assim, utilitarista ponto
permanece inabalvel. Sob a ocupao nazista regi homens foram sen- tenced
pelos tribunais por crticas do regim e. Aqui a escolha da frase mi ght ser gu
exclusivamente pela considerao do que era necessrio para manter o estado de
tirania e ffectively. Qual frase seria tanto aterrorizar o grande pblico e manter a
amigos e familiares dos presos em suspense para que bo th esperana e medo iria
cooperar como fac trevistar maki g para subserv ence? O pri ner de um tal
sistema poderia ser re- es simplesmente como um o bjeto a ser utilizado na
prossecuo destes objectivos. No entanto, em contraste com uma deciso
mecnica, deciso sobre esses motivos seria inteligente e direccionada e a
partir de um ponto de vista a deciso seria como deveria ser. claro
que no estou a ignorar que toda uma tradio filosfica tem
procuraram t para demonstrar o facto de que no podemos corretamente
chamada decises ou behavi nossos verdadeiramente racional a menos
que estejam em conformidade com os objectivos e princpios morais . Mas
o exemplo
I h ave usado parece-me servir pelo menos como uma advertncia de que no
podemos usar os erros do formalismo como algo que per se
Demnios a reparti o a falsidade do utilitarista insistncia sobre a
distino entre a lei como dis- lei e como moralmente deveria ser.
Podemos agora voltar para o m ain ponto. Se verdade que a deciso

inteligente de penumbral qu es es um feito no de farmacovigi lmente
mas luz de objectivos, finalidades e polticas, embora no
necessariamente luz de tudo o que poderamos chamar de princpios
morais, que sbio para expressar este fato importante dizendo que a
empresa utilitarista distino entre o que de lei e o que deveria ser deve
ser abandonada? Talvez
A alegao de que sbio c annot ser teoricamente refutada, pois , em
efeito, um convite para rever our concepo do que um ru legal. Somos
convidados a incluir na "regra ' diversos
Objectivos e polticas luz da qual o seu penumbral casos so decididos no gr
Que esses objectivos, devido sua
importncia, tanto direito de ser chamado de lei como o ncleo de
Regras cujo significado resolvida. Mas embora um convite can- no ser
refutada, m ay ser recusado, um d gostaria de proferir duas razes para recusar
este convite. Em primeiro lugar , tudo o que h ave aprender sobre o processo
judicial pode ser expressa em outros menos mysteri uos maneiras.
Podemos dizer que as leis so incurveis incompleta e temos de decidir os
casos penumbral racionalmente por referncia a objectivos sociais. Penso
Holmes, que teve uma vvida apreo pelo facto de "Proposies gerais no
decidem casos concretos ', teria colocado dessa forma. Secondl , para insistir
na distino utilitarista de salientar que o ncleo duro da liquidados significado lei em
alguns import- centralmente um senso t e th no mesmo se existem linhas de
demarcao , deve ser fi linhas. Se assim no fosse a noo de regras con vasculhar
as decises dos tribunais ' seria insensato, como alguns dos "realistas '
- Na sua mais extrema de esprito e, penso, Bad gr restituio
- Alegou.40
Pelo contrrio, eve th e distino, afirmar misteriosamente que existe
alguma identidade fundida entre lei tal como e como se
40 um desmentido da presente posio extrema a pena mencionar no presente

contexto. Na primeira edio do espinheiro Bush, Professor Llewellyn comprometeu
generosamente a th vi que " estes funcionrios fazer sobre litgios , ao meu
mi nd, a prpria lei", um que 'ru So importantes na medida em que help
. Prever .
o que vai fazer udges j que toda a sua importncia, exceto como bonito joguetes."

Llewellyn, Th Bramble Bush 3, 5 ( Ist edn . 1 930). No sec ond edition disse que estes
foram "infeliz palavras quando no mais plenamente devel- volver, e eles esto na
melhor plainl y muito parcial da declarao de toda a verdade [ O l ne publica de
. .
direito o controlo oficial em alguma parte e ainda lhes gu

Quando no possvel um controlo exaustivo, Dr desejado
. [T ] palavras
.
ele deixar de ter em devida conta o De th office da instituio da

.
lei como instrumento de modelagem de conscincia .' Llewellyn, o bramble Bush 9 (2 edn.
.
1951).
72 Geral THEO RY
Deveria ser, ao sugerir que todos os ordenamentos jurdicos qu estions

funda- so mentalmente como aqueles da penumbra. afirmar que no
h nenhum elemento central do direito real a ser visto no ncleo de
significado central que regras h ave, que no h nada
na natureza de uma regra jurdica inconsistente com todas as perguntas
sendo
Abra a reconsiderao luz da poltica social. claro que bom ser occupie d
com a penumbra. Seus problemas so justamente a dieta diria das escolas de
direito. Mas a ser ocupado com a penumbra uma coisa e a ser ocupado com
outra. E preocupao com a penumbra , se assim posso dizer, como uma
fonte de confusi rico em tradio jurdica americana como formalismo na
lngua inglesa. Evidentemente que poderamos ab
ena mento th regras h umve au thor exorbitantes ; poderamos deixar de anexar
fora ou mesmo significado para o argumento de que um caso de quedas
de clea rly dentro de uma regra de umd o escopo de um precedente.
Poderamos chamar todas essas reas oning " Automtico " ou "Mechanical ', que
j a rotina das diatribes dos tribunais. Mas at
Decidimos que isto o que ns no devemos incentivar wan
Por obliterao da distino utilitarista.
IV
A terceira crtica da separao do direito e da moral de um carcter muito

diferente ; certamente menos um intelectual argumento contra a distino
utilitarista do que um apaixonado apelo suppor ted no por fundamentao
pormenorizada mas por lembretes de uma experincia terrvel. Para ele
consiste do tes timony daqueles wh h ave desceu aos infernos , e, como Ulisses ou
Dante , trouxe b ack uma mensagem para seres humanos . Apenas neste caso o
inferno no foi abaixo ou alm de massa , mas sobre ti ; foi um inferno
criado na terra pelos homens e para os homens.
Este appe al vem de um germe os pensadores wh s viveu o regime
nazista e refl Mediante a sua
No sistema jurdico. Um desses pensadores, Gustav Radbru h prprio ad
partilhou a "Doutrina Positivista at a tirania nazi , mas ele foi convertido
por esta experincia e assim o seu apelo aos outros homens para descartar a
doutrina da separao de direito um d moral tem a especial empolgado de
um desmentido. O que importante ab fora desta crtica que ele realmente
no enfrentar a ponto de articular p que Bentham e Austin tinha em mente
no sentido de exortar a separao da lei como est e
Como deveria ser. Th ese pensadores alem colocar th ir a insistncia sobre a

necessidade de unir o th e Utilitarians separadas apenas onde esta
separao foi de maior importncia aos olhos do Utilitarians ; para estavam
preocupados com o problema colocado pela existncia de leis moralmente
ms.
Antes da sua converso Radbruch sustentou que a resistncia l aw
foi uma questo fo r th e conscincia pessoal a ser pensada pelo
indivduo como um problema moral , e o v alidity de uma lei no pode
ser desmentida por showi g que seus requisitos foram moralmente mal ou
mesmo por showi que o efeito reald com- e de conformidade com a lei seria o
mal ainda mais do que o efeito da desobedincia. Austin, que podem ser
recuperadas, foi enftica em con- demning quem disse que se as leis
humanas em contradio com os princpios fundamentais da moralidade ento
eles deixam de ser leis, como falar "tark disparate".
As mais perniciosas legislaes e portanto aqueles que so os que mais se
opuseram wil de Deus, foram e so continuamente enforc ed como leis por
Tribunais judiciais. Suponha que uma ac t incua ou positivamente benfica ial,
ser proibida pelo soberano sob pena de morte ; se eu cometer este acto, I devem ser
julgados e condenados e se eu objeto para a frase que
contrrio lei de Deus . . . O tribunal de justia wil demonstrar
O imprecisas do meu raciocnio me por enforcamento, na conformidade da lei iseno es
indivi de que tenho im A validade. Uma excepo, demurr
Ou fundamento, fundada sobre a lei de Deus nunca foi ouvido em um Tribunal de Jus -
41
Vado, desde a criao do mundo at o presente momento.
Estes so fortes, na verdade bru tal palavras, mas temos de lembrar que
saram ao longo - no caso de Austin e de Cours e Bentham - com a
convico de que se as leis que atingiram um certo grau de iniquidade ento
haveria um simples obrigao moral de lhes resistir e recusar a obedincia.
Vamos ver, wh pt consideramos as alternativas, que este simples apresentao
do dilema humano que possa surgir tem muito a ser dito para ti.
Radbruch , no entanto, tinha concludo a partir de th e a facilidade
com que o regime nazista havia explorado subservincia mera lei -
expressa como ele th deveria, a "positivista" slogan "lei como
Lei" (Gesetz als Gesetz) - e a partir do fracasso da profisso
jurdica alem para protestar contra as graves que foram necessrios para
perp etrate em nome da lei,
41 Austin, a provncia da jurisprudncia determinada 1 8 5 ( L ib r ar de ideias edn.

1954).
74 Teoria Geral
Que "positivismo ' (acepo aqui a insistncia na o de direito

como separ- da lei como deveria ser) tinha poderosamente
contribudo para o horrores. Seu considerado refl facultativas
levou a doutrina que o fundamental pri De humani-
raizadas moral foram p arte do prprio conceito de Recht ou
legalidade e que nenhuma promulgao ou estatuto positivo,
no entanto claramente foi expressa e no entanto claramente
que se conformar com os critrios formais de validade de um
dado sistema jurdico, poderia ser vlida se violado b sica
princpios de moral. Esta doutrina pode ser apreciado na
ntegra apenas se o nuan im- portados pela palavra
alem Recht sejam aproveitadas. Mas claro que o doctri
significava que cada advogado e juiz deve denunciar estatutos
que transgrediu os princpios fundamentais prin- no apenas
como imoral ou errado mas no tendo carcter jurdico, um
promulgaes que sobre esta terra a falta de qualidade da
legislao no devem ser tomadas em considerao na
elaborao da posio jurdica de qualquer indivduo em p
articular circunstncias. O impressionante desmentido do seu
anterior doutrina infelizmente omitida da traduo de suas
obras, mas deve ser lido por todos aqueles que desejam pensar
de novo sobre a questo da interconexo do direito e da moral.42
impossvel a leitura sem simpatia Radbruch procura
apaixonada do que o ordenamento jurdico alemo de
conscincia deve ser aberto s exigncias da moral e a sua
queixa de que esta tem sido muito pouco caso em grmen n
tradio. Por outro lado h uma extraordinria ingenuidade na
vista que insensitiveness s exigncias da moral um s.ubser-
vience ao poder estatal em um povo como os alemes devem ter
surgido da b elief que a lei poderia ser lei que no esto em
conformidade com os requisitos mnimos de moral-
exorbitantes. Em vez desta terrvel histria pede inqurito
sobre por que razo em- phasis no slogan "lei lei", e a
distino entre direito e moral , adquiridos a um personagem
sinistro na Alemanha, mas tambm noutros pases, como com
os prprios Utilitarians , entrou junto com a mais liberal
iluminado atitudes. Mas algo mais preocupante do que a
ingenuidade est latente em Radbruch toda
42 Ver "Gesetzliches Unrecht Radbruch, und bergesetzliches U R e cht, I Sud- ]uristen
deutsch-Zeitung 1 05 (Alemanha 1 946 ) ( reimpressa em Radbru h, Rechts
philosophie 347 ( 4 edn_ 1950". Eu tenho usado a traduo de parte deste ensaio
e de Radbruch, 'Die Emeueru Des Rechts", 2 Die Wandlung 8 ( Alemanha
1947 ) , elaborado pelo Professor Lon Fuller da HAR Escola de Direito como um
suplemento em grfico mimeo- as leituras em pro Usado em seu curso no Harv
Apresentao das questes para as quais a existncia de leis inquas

moralmente dar ris e. No , penso, caridosas para dizer que podemos ver
no seu argumento ent que ele s tem metade digerida a mensagem espiritual do
liberalismo que ele est a tentar con - vey profisso jurdica. Por tudo o que
ele diz realmente dependente de um enorme overval inform aes do im -
tendoemcontaaexperinciaadquiridaeaimportncia ,do b so facto uma
regra m ay ser s ajuda a ser um val ru De direito, como se esta, uma
vez declarada foi conclusivo da final questo moral : "Deveriam esta regra
de direito a ser obedecido? ' Certamente a verdadeiramente liberal um
wer a qualquer sinistro a utilizao do slogan "lei lei ' ou da distino entre
direito e moral "Muito bem, mas que no concluso de pergunta. O
direito no moral; no deixe suplantar a moralidade. '
No entanto, no estamos a um mero as na ordem acadmica para
avaliar o apelo que fez para o re- Radbru viso da distino entre direito
e moral. A ps a guerra da Radbruch na concepo do direito como contendo
em si o princpio moral essencial de humanitarismo foi aplicado na prtica por
um germe de tribunais em certos casos em que os criminosos de guerra
local, espies e informadores sob o regime nazista foram punidos. A
especial importncia de estes cas que as pessoas acusadas desses
crimes alegou que o que eles fizeram foi no ilegais sob as leis da regi
em vigor no tempo e estas aces foram execute ed. este apelo foi satisfeita
com a resposta que as leis sobre a qual elas foram invocadas inval
Como infringir os princpios fundamentais da moralidade. Deixe
'
Me citar brevemente um destes casos.43
Em 1944 uma mulher que desejam se livrar do seu marido,
43 acrdo de 27 de Julho de 1949, Oberlandesgericht, Bamberg, 5 Sii

Procur
aa o
Juristen-Zeitu 207 ( Alemanha 1950 ) , 64 Ham L. Rev. 1005 ( 195 1 ) ; ver
frito mann, teoria legal 45 7 ( 3 edn. 1953) . O texto foi deixada como originalmente
escrito, mas tem sido demonstrado pelo Dr H. O. Pappe da seleco nacional australiana Uni
versidade em seu artigo " Sobre a validade das decises judiciais na Naz
Eei" em 23 Coloc L Rev. (1960), 260, que o relatrio do caso em 64 Harv. L. Rev. que foi
seguido pelo autor enganosa. Como Dr Pappe mostra, no caso real o germe tribunal depois
de aceitar o referencial terico que talvez possibil estatutos
Ser invlida se em con- confl trolo Com a lei natural que o N azi
estatutos em questo no poderia ser realizada a violar; o arguido foi detido
culpado de deprivi ilegalmente o seu marido da liberdade, uma vez que ela no
tinha o dever de informar contra ele mas di por razes puramente pessoal e
deve ter percebido que para isso foi em circunst ncias " contrrio ao som de
conscincia e sentido de justia de al decente de seres humanos ', Accordingl
Caso tal como discutido no texto deve agora ser
considerada como um hipottico um_ Dr Pappe cuidadosa da anlise de uma
deciso num caso semelhante no Supremo Tribunal Alemo sh ould ser
estudados. (Op, cit., 268 s.).
76 Teoria Geral
Denunciado ele para as autoridades para palavras insultuosas que

ele tinha feito sobre Hitler enquanto a casa de frias do exrcito
alemo. O wi fe foi sob nenhuma obrigao legal de rep ort seus atos, embora
o que ele havia dito era app arently iIi violao de stat - uta tornando
ilegal fazer declaraes detrim mentalmente para o gove rno do Terceiro
Reich ou de prejudicar por qualquer meio de defesa militar de m o povo
alemo. O marido foi detido um d condenados morte , app arently ao
abrigo destes
Estatutos, embora ele no foi executado mas foi enviado para a
frente. Em 1 949 a esposa era processado por um tribunal alemo ocidental por
uma infraco que descreveria como de- ilegalmente
Priving uma pessoa da sua liberdade (rech tswidrige Freiheitsbe-
raubung) . Esta wcomo punvel como um crime ao abrigo do Cdigo Penal
alemo de 1 8 7 1 que permaneceu em vigor continu-
Nrio desde a sua promulgao. Th e wi e confessou que seu marido
's priso foi em conformidade com o estatuto e por conseguinte que
nazi que ela tinha cometido qualquer crime. O tribunal de recurso
para que o caso FINALMENTE realizou que a esposa era culpado de
aquisio da privao de seu husb do lib ocentroumorganismosemfins
lucrativos por e de- nouncing ele para os tribunais alemes, embora ele
tinha sido condenado por um tribunal por ter violado um estatuto,
pois qu ote as palavras do Tribunal , o estatuto " era contrrio ao som de
conscincia de um sentido de justia d de todos os seres humanos
decentes '. Este raciocnio foi seguido em muitos casos que tm sido
apontados como um triunfo das doutrinas da lei natural e como sinalizao o
derrube do positivismo. A faco satis- sem reservas com este resultado
parece me ser histeria. Muitos de ns pode aplaudir o objectivo - que punir
uma mulher para um escandalosamente ato imoral - mas este foi
assegurado apenas por declarar um estatuto estabelecido desde 1 9 3 4 no
tm o direito de cre fo, e pelo menos a sabedoria deste curso deve ser duvidaram.
Houve, naturalmente, duas outras opes. Um foi para a mulher
impunes ; um c um sympa thize wi th e subscrever o ponto de vista de que
esta pode h ave foi um b ad coisa a fazer . Th e otela foi de enfrentar o facto
de que se a mulher foram para
Ser punido deve ser em conformidade com a introduo de um
Francamente Uma lei retroactiva e com uma plena conscincia do que foi
sacrificado para garantir a punio desta forma. Odioso como abordad
nsulta pblica penal retrospectivo E a punio pode
ser, para h ave prosseguidos abertamente neste caso teria pelo menos h ad o
mrito da franqueza. Seria h ave claro que
O positivismo, lei moral , e 77
Em punir a mulher era preciso fazer uma escolha entre dois males, que de
deixar o seu impunes e que a de sacrificar um princpio muito precioso da
moralidade apoiado pela maioria dos sistemas jurdicos. Certamente se
temos nada aprender com a histria da moral que a coisa a se fazer
com um dilema moral no escond-lo. Com o urtigas, ocasies wh en
vida nos obriga a ch oose o menor de dois males devem ser gr ped
com a conscincia de que eles so o que so. O vice da utilizao dada a este
princpio que , em certos pontos limitantes, wh absolutamente imoral no
pode ser lei ou lcito que ela ir
Servem para encobrir a verdadeira natureza dos problemas com que
nos defrontamos um incentivar o romntico optimismo que todos os
Th e valores que prezamos em ltima anlise se encaixam em um nico sistema ,
que nenhum deles tem de ser sacrificado ou comprometido a data de outra.
determinadasexcepesoulimitaesprevistasnalegis
Todos os danos ony no compreenderam a

discrdia todos mal parcial Univers al bom
Isto certamente verdade, e h uma falta de sinceridade em qualquer for -

rias do nosso problema que nos permite de screver o tratamento do dilema
como se fosse a disposio do ordinrio do caso.
Pode parecer talvez valesse a pena demasiado de formulrios, mesmo per -
haps das palavras, emp hasize uma forma de eliminao de este caso como
dif- nveisquedoorigemacrisesdifceisdegerir comparado com outro que
poderia ter levado, na medida em que a mulher era a preocupao de
exactamente o mesmo resultado. Por que razo devemos dramatizar o di
fference entre eles ? Poderamos punir o wom uma retrospectiva ao abrigo de
um novo direito e declarar abertamente que estvamos fazendo algo
incoerente com os nossos princpios como o menor de dois males ; ou poderamos
permitir o caso para passar como aquele em que ns no salientar precisamente
onde ns sacrificar um tal princpio . Mas a franqueza no apenas um am ong
homem virtudes menores de administrao da lei, tal como no
simplesmente uma pequena fora da moral . Para se adop o t Radbruch
visualizar, e com ele e os tribunais alemes
Fazer o nosso protesto contra o mal lei sob a forma de uma afirmao de que
determinadas regras no pode ser porque de sua moral of erece in- iquity,
con fusvel um dos th e mais potente, porque o
Mais simples, formas de crtica moral . Se com o Utilitarians falamos
claramente , dizemos que as leis podem ser lei mas demasiado mal
para ser
Obedecido. Este um mo ral condenao wh ich todos podem
78 GENER AL TEORIA
Compreender e m akes um imediato e evidente a pretenso de ateno

moral. Por outro lado, se formularmos a nossa ob- tomadas condutoras
como uma afirmao de que esses mal as coisas no esto a lei,
aqui est um asserti em que muitas pessoas no acreditam, um se eles
esto disp osed a considerar em tudo parece levantar uma whol e host de
filos ophical questes antes que um ser aceites. c Talvez a mais
importante lio a ser aprendida dessa forma de negao da distino
utilitarista a que mais preocupam a Utilitarians foram para ensinar ; quando
ns h ave a amplos recursos de fala simples no devemos apresentar a
crtica moral das instituies como proposies de uma filosofia
discutvel.
Tenho ende gasei para mostrar th em , apesar de tudo o que tem sido
aprender ed e vivido desde a Utilitarians escreveu , e apesar da th e
defeitos de outras partes da sua doutrina e o seu teste pro- contra a confuso
do que e wh no deveria ser lei tem uma moral bem como um valor de
propriedade intelectual. Ainda que m ay bem dizer que, embora esta
distino vlida e import- ant se aplicado a qualquer p direito de um sistema
articular , pelo menos enganosa se tentarmos aplicar a "lei", que , para a
noo de um sistema jurdico , e th em se insistirmos , como eu, no mais
estreito tru h (ou banalidade ), obscurecer uma maior (ou mais) verdade.
Depois de todos, pode ser instado , temos saber que existem m qualquer
coisas que so falsas de leis tomadas arately sep, mas que so verdadeiros e
importantes em um sistema jurdico considerado como um wh ole. Por
exemplo, Th e ligao entre a lei e as sanes e entre a existncia da lei e
a sua "eficcia"
Mus t ser entendida nesta forma mais geral . Seguramente no
Argu capaz (sem extenso de alguns desesperados a palavra 'sano' ou artificial n
arro asa da palavra "lei ') th t cada lei em um sistema jurdico municipal
deve h ave uma sano, mas pelo menos plausvel argumentar que
um sistema jurdico deve ser um sistema jur dico , prevem sanes
para algumas das suas regras. Assim tambm uma regra de direito pode ser
dito para existir th pe sar aplicado ou obedecida em apenas uma minoria dos
casos, mas o mesmo no se pode dizer de um sistema jurdico como um wh
ole. Talvez as diferenas com relao s leis tomadas separadamente e um
sistema jurdico como um wh tambm so verdadeiras de ole th e ligao
entre pt moral (ou algum outro)
Concepes do qual a lei que deveria ser a lei e neste sentido er wid.
Esta linha de argumentao, encontrado (pelo menos na forma de
embries)
Austin, onde ele dra w s consultar um mdic o para o facto
de que cada sistema jurdico devel- nidas contm certas noes
fundamentais
O que so "necess ary' e 'fundo th e natureza comum do homem',44 vale a
pena perseguir - at um ponto - e vou s ay brevemente porqu e em que
medida assim.
Temos de evitar , se c, o rido do inapp utiliz e resduos
Definio , para, em relao a um conceito como m qualquer lados
uma vaga como que de um sistema jurdico, litgios ab o carcter "essencial", ou
necessidade de todo o , de qualquer nico el ement em breve comear a
aparncia de litgios ab -WH xadrez ter poderia ser "xadrez ' se
reproduzidos sem p aristas . Existe um desejo que pode ser compreensvel,
para cortar em linha reta atravs do th e pergunta se um sistema jurdico,
para ser um sistema jurdico , deve medir at alguns moral ou outra norma
wi th simples declaraes de facto : por exemplo, que nenhum sistema que
falhou totalmente a este respeito j existiu ou pudesse suportar ; que o
satisfazem normalmente Suposio de que um sistema
jurdico visa alguns fo rm de justia cores todo o caminho em que devemos
interpretar sp regras em casos especiais de valores nominais so medidos
usando-se , e se este normalmente fulfille d assump- mento no foram
preenchidas ningum h ave qualquer motivo para obedecer exceto medo
( e provavelmente no que), e menos
ainda, naturalmente , qualquer obrigao moral de obedecer. A ligao entre a
lei e as normas morais e princpios de justia portanto como pouco arbitrrio
e como "necessrio ' como a ligao entre a lei e as sanes, um A
prossecuo da questo de saber se esta necessidade lgico (parte
do nico fen eno" de direito) ou meramente factual ou c ausal c uma
segurana ser deixada como um tempo de pas - contro ent filsofos.
Ainda em dois aspectos de eu querer ir mais longe (embora isso
envolve a utilizao de um referencial filosfico e fantasia)
Mostrar o que c ould inteligvel ser significa a alegao de que
as disposies de Tain cer- um sistema jurdico so "necessrio '. O mundo em que
vivemos, um d ns wh o viver em ti , um dia poder mudar de muitas maneiras
diferentes ; e se este chan e foram radic al suficiente no s a determinados
beneficirios de facto agora Statem Serum verdadeiro falso e vice-versa,
mas toda a formas de pensar e de falar que
Austin, "Usa do S o estudo da jurisprudncia', na provncia ofJurispru eteu
determinada 365, 373, 367 9 (Biblioteca de idias edn. 1954).
80 Teoria Geral
Metabo te nosso presente conceptu al aparelhos , atravs do qual ns

vemos o mundo e cada outro, seriam anuladas. S temos de considerar como
toda a nossa social, moral , e jurdica vida , tal como a entendemos agora,
depende do facto de que embora o nosso contingente organismos no alterar de
forma, tamanho e outras propriedades fsicas que no fazer isso de forma to
drstica nem com tal rapidez e irregularidade do quicksilver que no
podemos identificar cada anel o utros como a mesma pessoa persistente sobre
considerab le s pans de tempo. A pe sar este mas um contingente que um dia
poder ser diferente no que actualmente resto estruturas enormes do nosso th
deveria um d os princpios de aco e vida social. De igual modo, considere a
seguinte possibilidade (no porque mais do que uma possibilidade mas porque
revela a razo pela qual pensamos que certas coisas necessrias em um sistema
jurdico e o que entendemos por isso): sup- pose a que os homens foram para se
tornar invulnervel a ataque por cada anel o utros, foram folheados ou
chapeados perh aps como Giant caranguejos terrestres com uma impen - etrab le
carapaa e poderia extrair o alimento que precisavam de ar por alguns
processo qumico interno . Em tais circunstncias (os detalhes de que pode
ser deixada fico cientfica) regras que probem a utilizao gratuita
de violncia e de regras que constituem a forma m nima de propriedade -
com os seus direitos e deveres suficientes para permitir fo od para crescer e ser
conservado at comido no h ave o necessrio status no arbitrrias que th ey
h ave para ns , constitudo como estamos em um mundo como o nosso. No
momento actual e at que tais mudanas radicais sobrevenham, tais rules so to
fu ndamental que se um sistema jurdico no tm eles no haveria nenhum
ponto em h alvando quaisquer outras regras em todos os . Su ch normas
sobrepem com princpios morais vetar homicdio, violncia e roubo ; e
assim podemos adicionar ao state- mento factual de que todos os sistemas
jurdicos no facto de coincidir com a moral em tais pontos vitais, a afirmao
de que esta , neste sentido,
Necessariamente. E por que no chamar isso de um "natural ' necessidade?
Evidentemente ainda esta muito depende do facto de em perguntar o
contedo de um sistema jurdico deve ter essa questo para ser a pena
perguntar somente se ns que consideram a acalentarem a humilde
objectivo de sobrevivncia em estreita proximidade com nossos
companheiros. Teoria de direito natural, porm, em todas as suas formas de
doena , tenta empurrar o argumento muito fu rth er e afirmar que os
direitos do bei ngs so igualmente dedicada a e unidos na sua
concepo de objectivos (a busca do conhecimento, j assinaram e os
seus colegas homens) diferente da sobrevivncia e estas ditar um furth
er
Contedos necessrios para a le gal sistema (mais de um ab

ove minha humilde mnimo) sem o qual seria po in t l ess .
claro que temos de ter cuidado para no

exagerar as diferenas entre os seres humanos,
mas parece m e que ab ove mini- esta me
the efeitos homens tm para living em soc i e t y so demasiado con-
fl um variando de fazer muito possvel extenso do th e
argumento que alguns fuller sobreposio das regras legais e
normas morais "necessrio" neste sentido.
Outro aspecto da questo merece ateno. Se atribumos a
um sistema jurdico o mnimo sentido th em deve ser composto
de regras gerais - geral quer no sentido de que se referem a
cursos de aco e no de aces individuais e multi-
plic ities de m e n , no s in gle indivduos - este significado con-
regista a premc iple de comida t ing como casos similares, apesar
de os critrios de quando os casos so similares ser , at
agora, s a geral elem ent s especificados no As
regras. verdade, contudo, th at um
Elemento essencial o f o conceito de justia o princpio da
Tratar como casos similares. Este
apenas eu marcao na administrao da lei, no a justia
da lei. Por isso no h , na prpria noo de direito
cons i stem g s f g eneral regras, omet s hi ng que nos impede de
tratar como se morally absolutamente neutro wi hout
qualquer necessrio contato com moral premc iples .
P.rocedural natural justia consiste portanto daqueles princpios
de objectividade e de imparcialidade i n a administrao da lei
que implementar apenas a este aspecto do lum w e que ar de- e
assinado para garantir que as regras sejam um ppl ado s nly
para quais so genu- sados casos da regra ou pelo menos
a mini miz e a ri ks das desigualdades neste sentido.
Estas duas razes (ou desculpas) para falar de um cert ain
sobreposio b et w ee n legal e as normas morais
como nece s s ary e ntural do curso, no deve sa t o ano fiscal
de quem realmente perturbado pela utilita rium
ou "positivista" insis co de que o direito e a moral so distintas. Isto
assim porque um sistema jurdico que satisfeitos esses requisitos
mnimos de requi re m e nts m cmit aplicvel, com mais
pe danti c imparcialidade como entre as pessoas afectadas, leis
que eram tremendamente opressivo e talvez d e ny para um
vasto rightl escravo p pul em i s n as prestaes mnimas de
pro- tecti de violncia e roubo. O fedor dos
tais s o c ie ty , afinal , ainda em nossas narinas e o
argumento de que eles tm (ou teve) Nenhum sistema
judicirio envolveria apenas t he re pe t itio n do argumento.
Apenas se as regras no prov i de esses elementos essenciais
82 Teoria Geral
Benefcios e proteo para qualquer pessoa - at mesmo para um escravo de

propriedade de gr Seria o mnimo ser ficada um sistema insufi o
dissipador para o status de um conjunto de significa menos tabus.
Evidentemente nenhum
Um negou os benefcios seriam h ave qualquer motivo para obedecer
ex- cept f orelha e teria todas as reas moral sobre a revolta.
VI
I deve ser menor do que o sincero se eu no , em co nclusion, consider

algo que , suspeito , mais angstias aqueles que reagem fortemente
contra a "positivismo jurdico". nfase na dis -
Distino entre direito como uma lei como deveria ser m ay ser tomadas
para dependem e que implicam o que so chamados de "assunto ivist '
um d "lativist' ou 'noncognitive ' teorias dizem respeito prpria
natureza de juzos morais, distino moral , ou "valores '. Naturalmente o
Utilitari si ( como distinta da corrente positivista como Kelsen posterior)
no tolerar qualquer dessas teorias , no entanto insatisfatria a sua
filosofia moral pode appe ar para ns agora. Austin pensamento
ultimate princpios morais foram os comandos de Deus, conhecido pela
revelao ou atravs do ndice de "' de U tility , e B
sactividadesdossexto,stimoeoitavofundoseuropeusdedesen m achei
que eles foram proposies verificveis sobre subutiliza . Nenhum menos
penso (embora eu no possa provar) que a insistncia sobre a distino
entre a lei tal como ela e deveria ser tem sido, ao abrigo do regime geral de
chefe da "positivismo ', confundido com uma teoria moral segundo a qual as
declaraes do que o caso ( residia "de facto ') pertencem a uma categoria
ou tipo radicalmente diferentes dos requisitos de que pe sar state- ser (
" as declaraes de valor ') . Ele pode ser bem ao avano there- dissipar
esta fonte de confuso.
Radiofnicas so o homem Variantes contemporneo deste tipo de teoria moral
: accordi Para alguns, ju dgm Daquilo que deveria ser,
ou deveria ser feito, quer sejam ou incluam expresses como elementos
essenciais de "sensao", "emoo", ou "atitudes ' ou 'ubj
organizaao preferncias '; em outros tais decises tanto expressar
sentimentos ou emoes ou atitudes de um d intimar outros shar -los.
Em outras var Tais judgm ts Indicar que um p ar-
especial caso se insere no mbito de um princpio geral ou uma poltica de
acoq uais o alto-falante tem "escolhida ' ou para o qual ele "empenhado" um
Que no em si mesmo um reconhecimento daquilo que o cas
mas de um modo geral anlogas anal " imperativo " ou comando
endereado a todos incluindo o prprio alto-falante. Comum a todas essas
Variantes a insistncia em que as decises de que pe sar para

ser feito, porque eles contm tais "noncognitive' elementos,
can- no ser defendido ou estabelecidos por mtodos racionais
como state- mentos de fato pode ser, e no pode ser mostrada a
seguir a partir de uma declarao de fato mas apenas de outros
acrdos do que deveria ser feito em conjunto com alguma
declarao de fato. Podemos sobre tal teoria , demonstrar, por
exemplo , que uma ao foi errada, no deveria ter sido feito,
simplesmente mostrando que consistia da infl deliberada de p
ain unicamente para a gratificao de agente. Ns apenas
mostrar que errado se adicionar aos verificveis
"cognitivo" declaraes de facto um princpio no se negocia
es gen- tuado ou "cogn ' que o infl
Mento de dor ip tais circunstncias errado, no deveria ser
feito. Juntamente com esta distino geral entre state-
Mentos sobre aquilo que e aquilo que deveria ser a ir sharp
parall dis- tinctions entre as declaraes sobre os meios e as
declaraes de extremidades de moral. Podemos racionalmente
descubra um deb comeram quais so os meios adequados para gi
termina, mas as extremidades no so racionalmente
Di ventble ou discutvel; eles so "fi ts da vontade", ex-
Inserida de "emoes", "Preferncias", ou "atitudes '.
Contra todos esses pontos de vista (que ar naturalmente muito
mais tnues do que este crude surv podem transmitir) outros
instar a que al estes sharp di Entre e deveria, fato e valor,
mdia e extremidades, cognitivas e noncognitive, ar errado. Em
acknowledg- ing ultimate termina ou valores morais estamos
reconhecendo some- coisa como muito que nos so impostas pelo
carter do mundo em que vivemos, como pouco uma questo de
escolha, atitude, sentimento, emoo que a verdade dos factos que
decises sobre que o caso. A caracterstica no um argumento
moral em que as partes so reduzidos para a expresso de
sentimentos ou emoes ou suscitando ou emisso de
exortaes ou comandos para cada anel o utros, mas pelo qual
as partes vm para reconhecer depois de um exame mais uma
reflexo que um inicialmente disputada caso cai com o mbito de
um princpio prprio vagamente apreendidos (no mais "ubjective
', no mais uma "Fiat do nosso wi ' do que qualquer o utros
princpio da classificao) , e isto tem muito ttulo para ser chamado
de "cognitivas " ou "racional" como qualquer outro classifica o dos
inicialmente disputada indicaes.
Vamos agora suponha que ns aceitamos esta rejeio de "non-
cogn ive ' teorias da moralidade e esta negao da dras distino
no tipo entre as declaraes sobre o que e o que
84 Teoria Geral
Deveria ser , e que juzos morais so to racional de- fen datos como qualquer
outro tipo de decises. O que seria seguir a partir deste quanto natureza da
ligao entre a lei como uma lei como deveria ser? Certamente , s, nada.
Disposies legislativas , no entanto moralmente inqua , seria ainda (no que
respeita a este ponto a preocupao de ser leis. A nica diferena que o
acc eptance desta viso da natureza de juzos morais faria seria que a
maldade de tais leis morais seria algo que pudesse ser demonstrado;
seria certamente siga apenas a partir de uma declarao de que a regra re -
necessria para ser feito que a regra era moralmente errado e portanto no
deveria ser lei ou inversamente que era moralmente desir - capaz e deveria
ser lei. Mas a demonstrao deste no mostrar a regra para no ser (ou)
direito. A prova de que os princpios pelos quais podemos avaliar ou
condenar as leis so ration- aliado detectvel , e no meras ' fi ts da vontade
', folhas un- tocou o facto de que existem leis que m ay ter qualquer grau de
iniquidade ou estupidez e ainda ser leis. E con- versely existem regras que tm
cada qual cavel moral a ser leis e leis ainda no esto.
Certamente s om ething mais ou mais especficas deve ser dito se di oof de
"noncognitivism ' ou parentela th eori na tica para ser relevante para a
distino entre a lei tal como ela e lei como deveria ser, e conduzir ao
abandono em algum ponto ou um certo abrandamento desta distino.
Ningum fez mais do que o Professor Lon Fuller da Faculdade de Direito
na sua Harv diversos textos para tornar clara essa linha de
argumentao e eu wil final por criticar aquilo que eu considero ser o
seu ponto central. um ponto que novamente surge quando
consideramos no as regras jurdicas ou par de regras jurdicas a mim de
que so claros anings e excitar nenhum debate, mas a interpretao das
regras no conjunto de casos em que dvidas c ar inicialmente sentida e
argumento desenvolve acerca do seu significado. No sistema jurdico no
o mbito de aplicao das normas jurdicas restrita gama de casos
concretos
Que estavam presentes ou so b elieved para h ave esteve presente na mente
dos legisladores ; este de facto um dos importantes
Di Ces entre uma regra legal e um comando. No entanto, quando ru
so reconhecidos como aplicveis a casos b eyond qualquer que os
legisladores no ou poderia ter considerado a sua extenso a esses novos
casos muitas vezes no se apresenta como uma escolha deliberada ou fiat
sobre a p arte de quem assim interpretar a regra. Ele
Parece nem como uma deciso de dar a regra um novo ou estendida significado
nem como adivinhar o que os legisladores, mortos talvez no sculo XVIII ,
seria h ave disse que eles tinham sido al
No sculo xx. Mas a incluso do novo caso sob a regra tem o seu lugar
como natural a elaborao do ru , como algo a implementao de um 'p
urp se' que parece natural para atributo (em algum sentido) para a prpria regra
rath er do que qualquer pessoa articular p mortos ou vivos. Th e utilit arian
descrio de tais regras do antigo de extenso interpretativa para novos casos
como legislao judiciria falhar para fazer justia a este phen om
riorao ; . no d uma dica das diferenas entre uma libertao deliberada
fiat ou deciso de tratar o novo caso no mesmo
Modo passado c;laname ntos um reconhecimento (em que h pouco que
deliberada ou mesmo voluntrio) th a incluso do novo
Caso sob a regra ser implementar ou articular uma
constante e idntica finalidade, at agora menos especificamente
intercepo ded.
Perhap s muitos advogados um juzes ir ver neste idioma som
ething ,que precisamente se encaixa em seus exp erience ; outros
maio pensar que um "romntica brilho sobre factos melhor
declarou na lngua do ju dicial utilitarista "abordad nsulta pblica
mento ' ou no mo dem terminologia americana de "escolha
criativa".
Para que a questo fique clara Professor Fuller usa um exemplo no
legais do filsofo Wittgenstein que , penso , il
Algum me diz: "Como as crianas um jogo." Eu lhes ensinar a jogos com
cubos e o outro diz "Eu no significa que espcie de jogo. ' Deve th excluso do
GAM e com matrizes vieram antes de sua mente quando ele
45
Me deu a Fim?
Algo importante parece me ser t ouched neste exemplo. Talvez haja o

seguinte (dis tingu ble) pontos. Em primeiro lugar, normalmente no
interp no s o que as pessoas esto a tentar fazer mas que eles tm a
dizer luz de objectivos comuns da humanidade, assumida de modo que a
menos que o contrrio foram expressamente indicado que no interpretar
uma instruo para mostrar uma criana de tenra idade um jogo como um
mandato para introduzir ele nos jogos de azar apesar de em outros
contextos a palavra ' jogo" seria natural to interp ted. Em segundo
lugar, muito frequentemente, o alto-falante cujas palavras so assim
interp concl udo poderia dizer : "Sim,
Them 's aquilo que eu me uma [ou "tha t o o que eu pretendia dizer ao
longo de toda" ] embora
41 Fuller, "Finalidade humana e abrasi Direito", 53 J. Filos. 6 97. 700 ( 1 95 6) .

86 Teoria Geral
Eu nunca pensei de at que voc coloque este par icular cas para
mim. ' Terceiro, quando reconhecemos assim, p erhaps aps consulta
com outros argumentos ou, um determinado caso no
especificamente en- comissao adoptara previamente como caem
no mbito de aplicao de algumas instrues vagamente expressas,
podemos encontrar esta experincia falsificada pela descrio de
como uma simples deciso da nossa parte de modo a tratar th e p
articulares cas e que podemos onl describ e este faith-
totalmente como a compreender e articular o que realmente queremos
ou o nosso "' tru finalidade" - frases que o Professor Fuller usa
posteriormente no mesmo artigo.46
Tenho a certeza de que o homem filosfico discusses do charac-
ter do argumento moral Beneficiariam de ateno aos casos do tipo
ciaa o Pelo Professor Fuller. Essa ateno poderia
ajudar a fornecer um factor de correco do ponto de vista de que um
radiofnicas ntida separao entre extremidades " " e " " e que em ean
de- escassez de "extremidades ' s podemos trabalhar em cada outros
no racionalmente, um Que ar ument racional reservado para a
discusso de 'meio '. Mas eu acho que a relevncia do seu ponto
de vista sobre a questo de saber se correcto ou sensato
insistir sobre a distino be- tween lei como e o direito como
deveria ser de facto muito pequena. Seu efeito lquido que
na interpretao de regras jurdicas existem alguns casos que
encontramos aps refl Para ser to natural um elab- pricles ou
articulao da regra que pensar e remetem para o presente como
"abordad nsulta pblica cio", 'm akin direito", ou um " fiat " sobre a
nossa p arte seria enganosa. Assim, o ar ument mus t ser, seria
enganosa para distinguir entre aquilo que em tais casos a regra e o
que deveria ser - pelo menos em algum sentido de deveria. Pensamos
que deveria incluir o novo caso e vm ver depois da reflexo que ele
realmente. Mas mesmo se esta forma de apresentar uma experincia
reconhecvel como um exemplo de uma fuso entre e deveria ser
admitido, duas advertncias devem ter nascido em mente. O primeiro
o que diz "uo ght" neste caso necessidade h ave nada a ver com a
moral para a razes explicam o ed j na seco III : m ay ser apenas o
Sam sentido que um novo cas wil implementar e articular o efeito de
uma regra em inter- audio th e regras de um jogo ou alguns
tremendamente imoral cdigo de opresso cuja imoralidade
apreciado por aqueles de endere amento em interpretar. Tambm
eles c um ver o que o "espirituoso ' do jogo th ey esto a jogar requer
em casos previamente 7.1.1
46 Ibid. Em 701, 702.

POSITIVI SM, direito , E MO RAL 87
O mais importante este : depois de al disse um feito

devemos lembrar quo raras na lei o fenmeno realizada para justificar
esta forma de talki como excepcional este sentimento que uma forma de
decidir que um caso pim osed sobre ns como o natural ou racional
elaborao de som e regra. Certamente no se pode pr em dvida que
, para a maioria dos casos de interp retation, o idioma de escolha entre
rajando certas es, "legislao judiciria ' ou vspera n ' fiat ' (tapesar de
no ser arbitrria Fiat),coordenao transmite a realidade da situao.
No mbito da legislao relativamente bem resolvida h demasiados
objectivos rajando certas disputam demasiado quase igual na
atraco entre que ju dge e advogado deve uncertai pick th ir caminho de
mak a, propriado idioma aqui que pode bem de- escriba
aqueles dxperiences que temos no inte rp reting nossos
Prprias ou outros ' princpios de conduta, inteno, ou desejos , quando
no estamos conscientes de exercer uma escolha trutores
dedadosrespeitantespreparaoerespostapoluio marinha, mas sim
de reconhecer algo aguardando reconhecimento. Para usar na descrio
da interpretao de leis a sug- gested tetnliriology de fu ou incapacidade
de ar o que lei sep e deveria ser wi serv (como afectados de Guadalcanal)
que os juzes onl fi nunca faa , lei) apenas para esconder os factos que aqui
se qualquer lugar vivemos am ong incertezas entre as quais temos de
escolher um que a actual lei impe limites nossa escolha apenas umad no
a escolha em si mesma.
POSTSCRIPT
Consulte para crticas s e observaes:

1. L. Fuller, "positivismo e Fidelity Lei: uma resposta ao Professor Hart ',
.
N Harv L. Pe. 630 ( 1 9 5 8 ) .
2. R. A. Duff, "Legal S b ligao e a natureza moral de direito", Jurdico
Pe. 6 1 ( 1 9 8 0 ).
3. R. M. Dworkin, Taking R ights Serio usly ( 2 impresso, 1978 ) , cap. IV e pp .
XII, XIII 105 8, 1 24-6 , 326-7, 332-9, 341-3, 348-9.
4. J. Raz , Th e autoridade da lei (Oxford 1 9 7 9 ) , 3 7 - 5 2 , 1 4 6 - 9 ; " P uintemp
ries do puro T heo ry ', R e vu e Pautarem De Philosophie 44
1 (1 981 ) .
5. J . Finnis, a lei natural e na agr cola R ights (Oxfo r d 1980 ) , 26, 29 , 50, 363
s. , 367.
6. N. MacCormick, H.L.Hart (Londres 1981 ) , 92 1 02.
7 . D. Ly ons, em forma de justia", 58 Co rnell L. Pe. 87 3 s. ( 1 9 7 3
' ).
8. D. Lyons, 'Moral aspectos da teoria legal", 7 Midwest estudos em
Filosofia 2 2 3 ( 19 82 ).
Ensaio 3
Problemas de Filosofia do Direito
A existncia de sistemas jurdicos, mesmo o mais seio ,

ofereceu a oportunidade de uma vari acadmico de disci-
gao. Destes alguns so ou parecem ser emprica : incluem o
estudo histrico de regimes jurdicos especficos ou doutrinas e
regras jurdicas especficas, e estudos sociolgicos das
maneiras em que o contedo e a eficincia da lei a cy formas e
procedimentos de direito-mak e lei de aplicao de ambas infl
Um so infl ed pela sua situao econmica e social,
e servir as necessidades sociais ou funes sociais especficos.
Mas visto que a lei na maioria das sociedades em breve atingir
um grau muito elevado de complexidade, sua administrao
requer a formao especial dos juzes e advogados profissional.
Este no tum criou a necessidade de uma especi forma de
cincias jurdicas em causa com o sistemtico ou exposio
dogmtica da lei e a sua mtodos especficos e procedi mentos.
Para este efeito a lei dividido em ramos distintos (como o
crime, extracontratual e contrato) , e classificaes gerais e de
rgos so introduzidos conceitos de coll elementos comuns nas
situaes e relaes criadas pela lei (como direitos , deveres,
obrigaes, personalidade jurdica, propriedade, uma posse) ou
elementos comuns a muitas regras jurdicas separadas ( tais
como acto e inteno).
Sem limites muito firme dividir os problemas com que se
deparam estas vrias disciplinas a partir dos problemas da
filosofia do direito. Este especiall Verdadeiro de
regimes de conceitual classifica Definio o ,
Diviso introduzida pelo aca- lectivo de estudo da lei para
efeitos de exposio e ensino; mas mesmo algumas declaraes
histricas e sociolgicas sobre a lei so suficientemente geral e
abstracta a necessidade a ateno da reflexo filosfica cri ci. No
entanto, pouco para ser adquirida de elaborar as tradicionais
distines entre a filosofia do direito e jurisprudncia (geral e
especial) , um Teoria legal, embora importantes
Tem sido frequentemente attri- favorec eu a eles. Em vez
disso, como com outros ramos da filosofia, mais importantes
para distinguir como pertencentes ao Phil osophy direito de
certos grupos de questes que continuam a ser
Problemas de Filosofia do Direito 89
Um d mesmo quando um alto grau de competncia ou o

domnio de regimes jurdicos especficos dos dados empricos e
dogmtica estudos mencionados acima foi adquirida. Trs desses
grupos m ay ser distinguidos: problemas de definio um sis ,
problemas de raciocnio jurdico e os problemas das crticas de
direito. Esta diviso , contudo, no incontroversas; um s bjec -
es para ele so considerados na ltima seo do artigo.
Problemas de definio e anlise
A definio de direito. Todas as obscuridades e preconceitos que

em outras reas da filosofia as noes de defi- surround
nio e de.significado ter contri ao interminavelmente de -
udos ansiedade problemas de definio de direito. No incio
de argumentos
A pesquisa para a definio da lei foi assumida para ser a
tarefa de identificar e descrever a "essncia" ou "natureza" da
lei, e assim a definio correta de direito exclusivamente por
referncia ao qual a propriedade do uso, no entanto bem
estabelecida, das expresses "lei" e "sistema jurdico ' pode
ser testado. Muitas vezes difcil distinguir a partir desta
pesquisa para o
Essncia do direito uma concepo mais modestos da
definio que, enquanto o tratamento da tarefa como
um de identificar e descrever as normas aceites para a
utilizao efectiva destas expresses, assume que existe
apenas um "verdadeiro", 'strict' ou 'p roper " uso deles e
que essa utilizao c um ser descrito em termos de um
conjunto nico de condies necessrias e suficientes. Uma
ampla correu de diferentes consideraes tem mostrado
como irrealista ou como estril este pressuposto o caso
da lei e obrigou a sua surr Entre estas consideraes a
realizao th em al pe sar existem claras para que central
as expresses "lei" e "sistema jurdico" tm indiscutvel
appli- cao, h tambm casos, tais como o direito
internacional e o direito provis pri que tm cer tas
caractersticas do caso central mas falta outros. Tambm
existe a constatao de que o ction justifi - para aplicar
as expresses gerais para uma gama de diferentes casos
s eve no reside na sua conformidade a um conjunto de
condies necessrias e suficientes mas no link analogias
que elas ou as suas variadas relaes com alguns
elemento nico.
O que precede so dificuldades de definio
habitualmente cumpridas em muitas reas da filosofia, mas
sim a definio de direito tem dificuldades peculiares dos
seus prprios. Assim, o pressuposto de que o
90 Teoria Geral
Definio de direito quer foi ou deveria ser lexicais que ,

em causa com a caracterizao ou elucidao
de qualquer uso real , tem sido questionado por diversos
motivos . Assim o eve afirmou que no caso da lei, a rea
de indeter- minacy de uso real muito grande e diz
respeito a muitas e importantes questes controvertidas, e
que necessrio em wh no uma caracterizao ou
elucidao de utilizao mas um caso fundamentado para a
incluso ou a excluso do mbito da ex- inserida "lei" e
"sistema jurdico ' de vrios desvios da rotina e indiscutvel
exemplos. Estes casos desviantes incluem no s estagirio L
lei e primitiva lei mas tambm certos elementos encontrados
em pases desenvolvidos sistemas jurdicos municipais, tais
como ru Para que o habitual sanes no se
encontra anexado e ar ru que contrariam os princpios
fundamentais da moralidade e da justia.
Nas circunstncias acima se isentam alguns tericos como
necessariamente desonestas um objectivo de fornecer uma
anlise ou defini de direito que uma descrio neutra ou
elucidao de utilizao ; em vez disso, eles falam da tarefa de
definio como "tipu- parente", "pragmtica", ou "constru
ve", que , como projetado para fornecer um regime ou um
modelo para o demar e classificao de uma rea de estudo.
O critrio de adequao de tais definies pragmtica no a
conformidade ou a capacidade de explicar qualquer uso real
mas a capacidade de advan a the- orists' especiais objectivos,
que m ay diferem amplamente. Assim , uma defini- mento de
direito para ser usado para instruo ou assistncia de
advogados dizem essencialmente com o resultado dos litgios
ou processos judiciais ser diferente da definio
Utilizad
o para demarcar e unificar a fecunda rea de estudo
histrico e tambm diferem da definio a ser utilizada pelo
crtico social em causa com a identificao da medida em
que interesses humanos ar avanada ou frustrado por modos
de organ- social izao e controle.
Nem a legitimidade das definies pragmticas nem a
sua utilidade para deliberadamente escolhidos objectivos
precisam de ser contestado. Mas claro que eles evitar em
vez de resolver m qualquer dvida de longa data que
motivaram os pedidos para a definio da lei e fizeram dela
uma reflexo filosfica prob- lem. Os factores que geraram
estas perplexidades podem ser resumidas do seguinte
modo: Apesar da considervel rea de indeterminao em
sua utilizao, as expresses "lei", "uma
PROB LEMS da Filosofia do Direito 91
Direito", "sistema jurdico", e uma vasta gama de produtos

derivados e inter- expresses afins ( "legislao", "tribunais
de direito", "appli- cao do direito", "legal adjudication ')
so suficientemente precisas para mak possvel acordo geral
sobre a sua aplicao para judgm casos particulares. Mas refl
aces emm atria de qual assim identificados pelo uso
comum de tais termos sh ows que a rea de cobertura de
grande complexidade interna; legislaes diferem radicalmente
tanto no contedo e na forma em que so criados, mas apesar
de esta heterogeneidade eles interrelacionados em vrios e
complexos ar w ias de modo a constituir uma estrutura
caracterstica ou sistema. Muitos pedidos para a definio
io de direito tm sido estimulados pelo desejo de
obter uma viso coerente da presente estru1;.ur e um
entendimento das formas nas quais os elementos ap p arently
to diversas so unificadas. Estes so problems, portanto, da
estrutura de direito.
Refl aces emm atria de operaes de um sistema
jurdico divulgados problemas de outro tipo, pois bvio
que a lei como um modo de influncia sobre o comportamento
humano est intimamente relacionados e em
Muitos >wllys dependente do uso ou ameaa de fora sobre o
Um lado de uma moral e de justia sobre o outro. Mas
o direito tambm , em pontos distintos de ambos, de
forma a no bvio em conta estas ligaes parece aceitvel :
eles parecem no ser meramente contingente, um dado que
por vezes falham o state- mento destas ligaes no parece
ser qualquer espcie de necessrio facilmente
compreensvel a verdade. Tais tenses criar exigncias para
alguns definio estvel e coerente das relaes entre lei e
coero, e moralidade ; mas definies de direito h ave
apenas em p arte foi concebido para tornar estas
importantes reas da experincia humana mais inteligvel.
Prtico e de facto questes polticas tm sido h muito
tempo inter- torcido com tericas ; e como evidente a
partir da longa histria das doutrinas da lei natural e jurdica
o positivismo, a defesa de uma submissa ou uma atitude
crtica para com a lei, ou mesmo de obedincia ou disobe
dience, eve tem sido apresentado sob a forma de
persuaso definio da relao be- tween lei e moral por um
lado e entr direito e mera fora sobre o outro.
A anlise dos conceitos de lega. Embora legal ru esto de
muitos tipos diferentes e podem ser classificados a partir de
muitos pontos de vista differ- ent, eles tm muitos
componentes comuns ; e embora a lei cria tanto para os
indivduos e grupos
92 Teoria Geral
Uma grande variedade de diferentes situaes e relacionamentos,

alguns destes so constantemente recorrentes e de importncia
bvia para a conduta da vida social. Ambos os advogados e leigos
com frequncia a ocasio para se referir a esses elementos
comuns e situaes, e para esse efeito que utilizam as
classificaes e organizar conceitos expressos em um vocabulrio
que tem criado muitos problemas de anlise. Estes problemas
surgem na parte be- causar este vocabulrio tem uma utilizao
mais ou menos estabelecido para alm da lei, Os pontos de
convergncia um Divergncia be- tween um legal Uso no
legais nem sempre so imediatamente bvios ou facilmente
explicvel. tambm o caso que as formas em que elementos
comuns em lei ou situaes jurdicas so classificada por
diferentes tericos em parte reflectir e derivam do
mergulhador.gent concepes do direito em geral por
conseguinte, embora diferentes wr dores use expresses como
"direitos ' um "dever" para se referir mesma situaes jurdicas,
eles selecionam os diferentes elementos ou aspectos destas
situaes. Um terceiro fator call- ing para esclarecimento o fato
de que muitas das noes mais correntemente utilizados no
referente a fenmenos jurdicos podem ser expli- indicada
apenas quando algumas caractersticas distintivas formas em que
as funes de linguagem em conjunto com regras prticas foram
under- pararam. Estes problemas de anlise ar ilustrado no cas
dos conceitos de (1) A obrigao legal ou direito, (2) Uma
transaco legal, uma inteno (3). (Algumas distines uma vez
feita entre as noes de uma obrigao legal e um dever jurdico
j no so de importncia e sero ignoradas. )
A situao em que uma pessoa tem um dever jurdico de fazer
ou de se abster de alguma ao a mais e mais fundamental de
todos os fenmenos jurdicos; a referncia ao direito ou a sua
ausncia envolvido na definio de tais outros conceitos
jurdicos como os de direito, poder uma tran aces emm atria,
ou uma personalidade jurdica. Sempre que a legislao de um
sistema jurdico eficaz fornece para a punio de quem agir ou
deixar de agir de determinadas maneiras, a palavra "dever" se
aplica. Assim, para tomar um exemplo simples, se a lei exige
sob pena de que pessoas de certa idade regulamentos relatrio
para fins militares serv e, ento essas pessoas tm ou so
"em", uma obrigao legal de o fazer. Assim muito disputada,
porm muito un- tericos podem analy- diferendo sobre o sis de '
dever' ou a sua aplicao a situaes criadas no pelo direito penal
mas pela lei relativa a delitos ou contrato.
No entanto, mesmo a situao acima pode ser visualizado
simples
PROB LEMS DO FILO FILOSOFIA DE DIREITO 93
A partir de dois muito diferentes s ta ndpoi nt s que gi origem a app ar-

mente7,2 anlises conflitantes do direito. A partir de um dos th ese (o ponto
de vista de previso), relatrios para fins militares serv classi -
identificado como um dever simplesmente porque a falta de relatrio torna
provvel a certas formas de sofrimento s mos de s fficials. Do ponto
de vista de outros ( normativo da s ta n d poi n t)
, rep orting para servio
militar classificado como um dever ser c aus e, devido existncia
da lei, uma aco que m ay ser ri ly ou j u s t i fia bly deman das
pessoas em causa; um d falha ao relatrio significativa no apenas
porque torna o futuro su ffering provvel mas tambm porque a pena de
morte legalmente justificada mesmo se ele no siga sempre di bedience.
A partir de Jeremy Bentham onwar o valor preditivo deuma lise de
dever como uma oportunidade ou probabilidade de sofrimento no caso
de dis- obedincia lei tem sido defendida por importantes escritores
para um v arie ty de motivos tericos e prticos. Por um h e
pareceu para libertar a ideia de obrigao legal de meta-
t
Associaes de fsica obscuridades e irrelevante com a moral , e s h e outros
para fornecer uma guia realista para a vida debaixo da lei.
Ele isola o som e paraos homens o facto de apenas imp ortant sobre
o funcionamento de um sistema jurdico e que para todos os homens no le
ast um imp ortant fato : as ocasies e forma s em que a lei funciona
negativamente os seus interesses. Isto extremamente im -
tendoemcontaaexperinciaadquiridaeaimportncia no s s
t m alef umc tou mas al para o crtico e reformador da lei em causa
a bal dno umg ainst o bene se encaixa direito que traz os seus
custos em termos de sofrimento humano.
Pelo contrrio , o ponto de vista normativo, sem iden-
coope moral e dever legal ou insis sobre qualquer poltica comum con-
ting tenda, salienta certa no comm no procedimento formal de recursos
que tanto moral e legal possuir em virtude da sua sendo ambos asp ects
da ru - conduta guiada. Este o ponto de vista daqueles que, embora
possamno conta a lei como rbitro final de conduta geral, no
entanto aceitar a existncia de ru como legal gu para conduta e legal que
justificam as exigncias
Para a conformidade, punio imposta comp ensation, ou outras formas de
coero. Ateno para esses recursos
da ideia de direito essencial para understan ding th e formas em que
a lei is concebeu e operantes na vida social.
Embora tericos h ave exclusiva atribuda muitas vezes a
estes diferentes correct- ness posies, existem vrias maneiras em
que m ay ser illuminatingly combin . Assim, a
94 Teoria Geral
Conta normativos pode ser dito para dar corretamente o mean-

ing de tais declaraes como que uma pessoa tem o dever legal
de fazer uma determinada aco, enquanto o valor preditivo
conta sublinha que muito frequentemente o ponto ou o
propsito de fazer tais state- mentos avisar que o sofrimento
provvel que se siga a desobedincia. Uma tal distino entre o
significado de uma declarao e o que est implcito ou
destinados pela sua afirmao no con- diferentes textos de
considervel importncia em muitas reas da filosofia jurdica.
A promulgao de uma lei, a realizao de um contrato e a
transferncia por palavras, escritos ou faladas, da prpria rship ou
outros direitos so exemplos de operaes legais que so feitas
poss- cendo pela existncia de certos tipos de normas legais e so
definidas em termos de tais regras. Para alguns pensadores, tais
aces trans- (actos na lei ou actos de credenciao) ter
aparecido mys- terious - alguns at j chamou mgico - porque
o seu efeito mudar a posio jurdica dos indivduos ou fazer
ou eliminar leis. Uma vez que, na maioria dos sistemas
modernos de direito, tais alteraes so geralmente efectuadas
pelo uso de palavras, escritas ou faladas, parece ser uma espcie
de al y. No est claro como o simples uso de expresses como
"fica en- agiu . . . ', 'I legar . . .", Ou "as partes acordam . . . '
Pode produzir mudanas. De facto, a forma geral deste fenmeno
no exclusivamente jurdicos, embora tenha apenas compara ely
recentemente claramente isolada e um ed. as palavras de um
simples promessa ou aqueles usados em uma cerimnia em dar
um nome a uma criana so bvias para a processos legais
anlogos. Os advogados tm sometim es marcado esta funo
tinctive dis- da linguagem como a utilizao de "facto gerador
palavras ', e sob esta categoria se tenham distinguido, por
exemplo, as palavras utilizadas em um arrendamento para criar o
arrendamento dos simplesmente descriptive lngua do
anteprojecto considerando dos factos con- ro as partes e o seu
acordo.
Para palavras (ou em certos casos gestos, como na
votao ou outras formas de comportamento) ter efeito
operatrio, deve haver regras jurdicas que prev que se as
palavras (ou gestos ) so utilizados em circunstncias
apropriadas por pessoas devidamente habilitadas, a lei geral
ou da posio jurdica dos indivduos para ser tomado como
alterados. Estas regras podem ser concebido a partir de uma
perspectiva Poin t como dando lan usado de um certo tipo
de fora ou efeito que em sentido amplo o seu significado;
Problemas da filosofia poltica filoariana DO DIREITO 95
A partir de outro ponto de vista que pode ser concebido como o

anel confer- sobre os indivduos o poder legal para fazer tais chan
es. Na jurisprudncia continental tais regras so usuais referr
"nonns de competncia ' para os distinguir a partir de simples
regras jurdicas que se limitam a impor direitos aduaneiros
com ou sem corre- trica de direitos.
Como as expresses "actos-em-th -Oferece' e 'operatrio
palavras ' sugerem, existem importantes semelhanas entre th
e ex-
Risdio de tran complementos e mais casos bvios das aes
humanas. Estes pontos de semelhana so de especial import
ncia para a compreenso de que muitas vezes tem parecia
problemtica - relevan do mental ou psicolo' gi l membros das
partes conce:RN para a constituio ou a validade de tais
aces trans-. Em muitos casos as regras pertinentes prevem
que uma aco trans- ser invlida ou pelo menos susceptvel
de ser retirada a opo de diversas pessoas se a pessoa que se
apresente como efeito Ele foi insano, errada no que diz respeito
a determinadas matrias ou submetido a coaco ou indevidos
infl dno. H aqui um importante anal
Ogy com as formas em que semelhantes fatos psicolgicos (mens
Rea ) pode, em conformidade com os princpios do direito
penal, desculpa uma pessoa da responsabilidade penal por sua
ao. Em ambos os sectores existem excepes : na lei penal h
alguns casos de 'strict' responsabilidade onde nenhum elemento de
conhecimento ou inteno precisa ser provada; Em certos tipos
de transaco legal, a prova de que uma pessoa em anexo um
significado especial para as palavras que ele usou ou foi mistak n
relativamente a alguns aspectos da sua utilizao que no inval
A transao, pelo menos contra
aqueles que dele dependia de boa f. Ateno para estas anal
S entre val Transac- jurdica
es e aco responsvel e o mental condies que em um caso de
invalidar e na outra desculpa de responsabilidade ilumina muitos
litgios terica obscura relativas natureza das transaces legais
como contrato. Assim ; de acordo com uma teoria principal (a "wi '
teoria) um contrato essencialmente um complexo de facto
psicolgico - some- coisa que nasce quando existe uma reunio das
mentes (consenso ad idem) que conjuntamente "wil ' ou 'no'
um cer- nd tain conjunto de direitos e obrigaes recprocos
para entrar em existncia. As palavras utilizadas so, de acordo
com essa teoria, uma simples prova deste consenso. A teoria
rival (a "obj pr esente directiva " teoria) insiste em que o que
torna um contrato no um psicolo' gi L
96 Teoria Geral
Mas o fenmeno do uso real das palavras de oferta e accept-

ance, e th, excepto em casos especiais a lei simplesmente d efeito
ao sentido comum da linguagem utilizada pelas partes e no est
preocupado com os seus estados reais da mente. Claramente, cada
lado a este litgio prende em algo import- ant mas exagera.
efectivamente verdade que, lik uma vulgar promessa, um contrato
legal no feita pela psicolo' gi l factos. Um contrato, como que uma
promessa, 'made' no pela existncia de estados mentais mas
por palavras (ou em alguns casos obras). Se for feita
verbalmente, feita pelo facto gerador do uso da lngua, e
existem m quaisquer disposies legais incoerente com a ideia
de que um consenso ad idem necessria. Por outro lado, apenas
be- causar o facto gerador do uso da lngua um tipo de ao, a
lei pode - e na maioria dos sistemas jurdicos no civilizada -
estender a ela uma doutrina de responsabilidade ou de
validade sob o qual cer- tain elementos mentais so feitos
relevantes. Assim um contrato, embora feitas por palavras,
podem ser viciada ou void ou "anulvel" se uma parte
insana, confundidos em certas formas ou sob coaco. As
verdades latentes entre os erros da teoria "vai" e o
"objectivo" teoria pode por conseguinte ser reuniu em uma
anlise legal que torna explcita a analogia entre vlido tran
feitas pelo facto gerador aes do uso da lngua e aes
responsveis.
O facto de a lei s eve trata certos estados mentais ou condies
psicolgicas como elementos essenciais tanto na validade das
transaces legais e na responsabilidade penal tem de impulso para
advogados a tarefa de distinguir entre uma anlise dessas
noes como "vai", "inteno" e "quando". Estes so conceitos
que h muito tempo tm intrigado filsofos no dizem
principalmente respeito a Com a lei e a sua aplicao na lei
cria ainda mais especi Problemas. Estes
resultam de diversas maneiras : existem divergncias entre o que
legal e no utilizao legal destas noes que nem sempre so
bvios ou facilmente understo od; a lei, porque de quaren Da prova
ou como uma questo de poltica social, m ay aprovar aquilo que
muitas vezes so chamados externos ou normas objectivas, que o
tratamento de determinadas formas de comportamento outwar
como elementos de prova conclusivos da existncia de estados
mentais ou imputar a um indivduo o estado mental que
O homem mdio se comportando de determinada forma teria.
Apesar de estatutos ocasionalmente, use expresses como "ali-
ciously", "consciente", ou "wi h intenes", para a maior parte das
Problemas d e Fi l os of i a d o Di r e i t o 97
As expresses "intencionalmente ' e 'voluntariamente" no so

o manmetro de regras jurdicas lan mas so utilizados na
exposio de tais ru Sintetizando as diferentes maneiras em
que quer criminal encargos ou crditos civil pode falhar se algo
feito - por exemplo, acidentalmente, por engano, ou sob coaco.
Os problemas que podem surgir nestas formas pode ser
ilustrado no caso de inteno. Tericos jurdicos tm reconhecido
inten- mento como elemento mental de importncia central
para o direito. Assim , uma inteno de fazer o acto proibido
por lei no direito americano Anglo- normalmente o
elemento mental suficiente para a responsabilidade criminal e
tambm . Normalmente, al h nem sempre necessria para
a totalidadedasresponsabilidadesdeumagentedegrausupe
ento se um homem pretende fazer o acto proibido por lei,
outros fatores tendo que fazer com os seus poderes de auto-
controlo so usal irrelevante, embora some- vezes coaco e
s vezes provocao ou deficiente capacidade de controlar a
conduta, causado por distrbio mental, podem se tornar relevan
na realidade trs aplicaes distintas da noo de inteno , so
importantes na lei, necessrio
Distinguir em qualquer anlise deste conceito (1) a ideia de
Intencionalmente fazendo algo proibido por lei; (2) fazer algo
com mais uma inteno; e (3) a inteno de fazer um futuro acto.
O primeiro em questo quando, se um homem for encontrado
para ter feridos ou mortos outro, Th e pergunta perguntado se
ele fez isso intencionalmente ou acidentalmente. A segunda
levantado quando a lei, como no caso de roubo definido como
"quebrar em instalaes noite com a inteno de cometer um
crime doloso ', atribui especial importncia ou penais mais
severas Para uma aco se for feito mais algum efeito,
mesmo que este ltimo no executado. O terceiro pedido de
inteno pode ser visto nos casos em que um acto criminoso
se for acompanhada por uma certa inteno - por exemplo,
incurri Uma dvida com a inteno de nunca
pagar. Desses trs aplicativos a fi diretor de importncia na
lei, mas mesmo aqui a lei s se aproxima da non- conceito jurdico e
ignora c podems er elementos na sua utilizao normal. Na lei a
questo de saber se um homem fez some- coisa intencionalmente
ou no quase inteiramente de uma questo concern- ing seu
conhecimento ou crena no momento da sua aco. Assim, na
maioria dos casos quando uma ao fal
Sob um certo descrip- mento (tais como ferindo
um polcia) feito um crime, a lei est satisfeito, na medida em
que qualquer questo de inteno preocupao ,
98 Teoria Geral
Se o acusado sabia ou acreditava que a sua aco causaria

prejuzo a sua vtima e que a sua vtima era de fato um polcia.
Este quase exclusivamente abordagem cognitiva um modo
distinto no qual a lei diverge da ideia de inten- ordinrio gnado
fazer algo, no decurso pensamento no todas as consequncias
previsveis de conduta so considerados como destinados.
Uma lgica de esta divergncia pode ser fornecido, no
entanto. Embora alm da lei um m uma ser realizada por ter
feito algo intentionall . S se o resultado algo que visa ou por
causa do que ele agiu, este elemento que a lei geralmente
ignora no relevante para o m ain ques- o com que a lei
preocupao Na determinao de
um m uma responsabilidade jurdica da para trazer sobre um
determinado estado de coisas. A questo crucial nesta fase no
processo penal a de saber se um homem cujo
comportamento externo e suas consequncias caem no
mbito de aplicao da definio de um crime tinha na
altura em que ele agiu de uma escolha se essas
consequncias foram ou no foram a ocorrer. Se ele fez e se
ele escolheu que na medida em que ele tinha infl ence sobre
eventos que ocorrem depois de a lei irrelevante que ele
apenas previa que iriam ocorrer e que no era o seu
objectivo de trazer a eles. A lei na fase de avaliao de um
homem s responsabilidade s est interessado no seu
controle consciente sobre o resultado, um descarta esses
elementos no decurso conceito de inteno que so irrel
perequa ao para a concepo do controle. Mas quando a
fase de condenao em processo penal p a AST e a
questo passa a ser como severamente o criminoso seja
punido, o assunto anteriormente negligenciadas s eve se
torna relevante. es Reduao m ay ser elaborada nesta
fase entre o homem que agiu para atingir um determinado
fim e aquele que atuou meramente prevendo que certas
consequncias.
O segundo e terceiro recor es da noo de mutila ( fazer
algo com mais uma inteno e a inteno de fazer uma aco
futura ) esto mais prximos no utilizao legal e na lei,
como alhures, certos problemas de motivao e inteno
distintivo surgir em tais casos.
Problemas de raciocnio jurdico
Desde o incio do sculo XX o estudo crtico das formas de

raciocnio pelo qual os tribunais decidir casos h foi um
Problemas de Filosofia do D i r e i t o 99
Principal preocupao de escritores sobre jurisprudncia,

especialmente na Amrica. A partir deste estudo surgiu uma
grande variedade de teorias sobre a real ou lugar adequado no
processo de adjudicao do que tem sido chamado,
frequentemente ambiguamente, "Logic '. A maioria destas teorias
so cpticos um ar concebidos para mostrar que apesar das
aparncias , dedutivo e raciocnio indutivo desempenham apenas
um papel subalterno. Contrastes so traadas entre "logic ' e a
"experincia" (como no Holmes famosa dic- tum que " a vida do
direito no tem sido lgica ; tem sido experincia ') ou entre
"eductivism ' ou 'formal por um lado ' e escolha "criativa" ou
"intuies de adequao ' sobre o outro. Em geral, tais teorias
tendem a insistir para que estes membros destes conjuntos
contrastado de expresso mais ad- equately caracterizar o
processo de adjudicao, apesar da sua aparncia de logi l
mtodo um formulrio. De acordo com alguns var dessas
teorias, apesar de lgica no sentido de dedutivo e raciocnio
indutivo pouco participa, existem outros<. processos de
raciocnio jurdico ou racional cri ia, tribunais que fazer e deve
seguir na deciso de casos. De acordo com as variantes mais
extremas, as decises dos tribunais so essencialmente
Arbitrria. .
Abordad nsulta pblica Um precedente. No anglo-pro laa o
caractere de raciocnio jurdico tem sido discus sed chiefl com
referncia utilizao pelos tribunais de dois "Sources"
Da lei: (1) A assembleia geral ru feitas pelos rgos legislativos (ou
por outros organismos de tomada de regra para a qual tenham sido
delegados poderes legislativos) e (2) nomeadamente precedentes
ou decises anteriores
Dos tribunais que so tratados como material a partir do qual as
normas jurdicas podem ser extrados embora, ao contrrio de
regras legislativas, th re no autoritativo ou uni uely
formulao correcta das regras de forma extrados. Contas
convencionais do raciocnio envolvido na aplicao de regras
legislativas para casos particulares tm frequentemente
retratado exclusivamente como uma questo de dedutivo infer-
ence. A decis o do Tribunal representada como a concluso
de um silogismo em que a premissa muito importante consiste
na regra e a premissa menor consiste da declarao de factos
que so acordados ou estabelecidos no caso. Da mesma forma,
con- contas de especificao es do uso de precedentes por
tribunais falam de th e extrao dos tribunais de um Estado a
partir de casos passados como raciocnio indutivo e a aplicao
desta regra para o caso em apreo como raciocnio dedutivo.
100 A ferramentaou GERAL Y
No ataque sobre estas contas convencionais do raciocnio

judicial, cptico escritores revelam muito que de grande
importncia tanto para a compreenso e a crtica dos mtodos
de adjudicao legal. Existem sem dvida cru- cialy fases
importantes na utilizao das normas jurdicas e de
precedentes para decidir casos que no consistir apenas de
logi l oper- rao es e que h muito tempo tm sido ofuscada
pela terminologia adoptada tanto tradicio pessoal pelos
prprios tribunais em decid- ing casos e pelos juristas em que
descreve as actividades da c os tribunais. Infelizmente, a
alegao geral que lgica tem pouco ou nenhum p arte a
desempenhar no processo judicial , apesar de sua simples
aparncia e monoltica, tanto obscura e ambigu ns ; em- b
corridas um nmero de diferentes e por vezes con- confl trolo
ing con- raao das suas intenoes whi devem ser
investigados separadamente. A mais importante destas
questes so identificadas e discutidas a seguir. Mas h duas
questes prvias de peculiar a preocupao de filsofos e
lgicos que exigem ateno em qualquer tentativa sria para
caracterizar as formas de raciocnios jurdicos.
Tem b een alegaram que a aplicao de ru Para casos
particulares c annot ser considerada como uma syllo gism
ou qualquer outro tipo de inferncia dedutivo, no gr
Que nem gen- regras jurdicas negocia es nem p
articular as declaraes de direito (tais como os atribuindo
direitos ou deveres para registem individualmente als)
pode ser caracterizado como verdadeiro ou falso e assim no
pode ser logicamente relacionados entre si ou a declaraes
de facto ; portanto, eles no podem figu Como instalaes
ou concluses de um dedutivo argumento. Este ponto de vista
depende de uma poltica restritiva de a em termos de verdade e
mentira, da noo de uma vlida e de referncia in- dedutivo
relaes lgicas como consistncia e con- tradiction. Isso
iria excluir do mbito de aplicao da inferncia dedutivo no
apenas as normas legais ou declaraes de direito mas tambm
comandos um de muitos outros que so com- sentencial fonn
m considerados como susceptveis de relaes lgicas e como
con- stituents de v nor enes dedutivo argumentos.
Embora considervel scecp1 L complexidades
envolvidas, vrios definies mais geral da ideia de inferncia
dedutivo que tornar vlida a noo aplicvel s inferncias
constituintes dos que no so caracterizados como verdadeiro ou
falso foram j elaboradas por lgicos. No que se segue, como na
maioria dos contemporar jurisprudencial literatura, a aceitao
geral do presente mais geral zed definio de inferncia vlida
assumido.
PROB LEMS DO FILO FILOSOFIA DE DIREITO 101
A obscuridade envolve a alegao considervel m ade por

mais convencional de escritores jurisprudencial que o raciocnio
indutivo est envolvido no uso de precedentes judici al.
Referncia no duo normalment feitas neste ponto de conexo
para um contraste wi o raciocnio dedutivo alegadamente envolvidos
na appli- cao de medidas legislativas ru para p articular casos. " Em
vez de start- ing com uma regra geral o juiz deve virar para o
casos relevantes, descubra a regra geral implcita . . . . O out -
Diferena permanente entre os dois mtodos a fonte do P rimria
premissa o mtodo dedutivo assume que considerando que o sensor
indutivo define para descobrir a partir de p instncias articular". 1
de c oy. e verdade que os tribunais c c onstantly consulte pas t

c laname ntos bo th para descobrir as regras e para justificar sua
aceitar ance deles como vlido. Os ltimos casos so disse a ser
"Autoridade ' para as regras "extrada a partir deles. Claramente ,
uma condio necessria deve ser preenchida se o passado de casos so
desta forma para justificar logicamente a aceitao de uma regra : o
caso anterior deve ser uma atitude do ru m. o sentido de que a
deciso no caso poderia ser deduzida a partir de uma declarao do
estado juntamente com uma declarao de factos do caso. O reasoni
na medida em que a satis faco do esta condio necessria est
em causa de facto uma relao inversa aplicao do raciocnio
dedutivo. Mas esta condio , evidentemente, apenas uma condio
necessria e no uma condio suficiente do tribunal da aceitao
de uma regra com base em casos anteriores, uma vez que para
qualquer precedente h lgica aliado um inde finito Numb er
alternativos Regras gerais wh ich
pode satisfazer o conditi. A seleco, assim , de uma regra de entre
estas alternativas como a regra de que o prece-
Dent levado para ser competente deve depender da utilizao de
O utros critrios limitando a escolha , e esses outros cri ia no so
questes de lgica mas restringiro questes que podem
variar de sistema para sistema ou de tempos em tempos no mesmo
sistema. Assim, algumas teorias do uso do precedente judicial insistir
que a regra de que um precedente rapida y deve ser indicado
explicitamente ou implicitamente pelo tribunal throu gh
A sua escolha de facts para
ser autoresedaprotecodosartistasintrpretesouexecu ted como 'm
aterial ' para uma ca se. Outros theorie s no sis t que a regra de que
um precedente competente
a regra que um tribunal mais tarde considerando o precedente seria
1 G. w. Paton, um livro de Pro Marcao, 2 edn. (Oxford 1951), 171 -2.

102 Teoria Geral
Selecione a partir do logicamente possvel rajando certas

objectivos aps pesagem th e costume fatores moral e social .
Embora muitos escritores jurdicos ainda falam da extrao de
regras gerais a partir de precedentes, alguns pretendem que o
raciocnio envolvidos na sua utilizao de precedentes
essencialmente o raciocnio de caso para caso "por exemplo ':
um tribunal decidir o caso presente no SAM e forma um caso
anterior se o ltimo "uf- fi ly" se assemelha a antiga em
'relevant ' aspectos, um d assim faz uso do passado caso
como um precedente sem primeiro ex- petitivo e
formular qualquer regra geral. Neverthe- menos, mais
convencionais de contas, de acordo com os tribunais que
use p ast casos para descobrir e justificar a sua aceitao das regras
gerais, so suficientemente wi espread e plausvel para tornar o
uso do termo "induo ' neste contexto a pena di acharam.
A utilizao de "duction ' para consultar a aplicao da deduo
inversa envolvidas no diagnstico th em um caso anterior a
instncia de uma regra geral pode ser enganosa : sugere mais forte
anal- mento th um coexistir com os modos de prob abilistic
utilizado na inferncia geral prop ositions cincias quando de
facto ou state- mentos ab fora inobservada indicaes so
inferidas a partir ou re- es como confirmar pelo observado
indicaes. " Induo ' pode tambm convidar con fuso com a
forma de inferncia dedutivo conhecido como perfe ct , ou induo
com real ou suposta mtodos de descoberta de generalizaes por
vezes referido como in- Tuitive induo.
No entanto, verdade que o inverso da aplicao de deduc-
mento envolvidos na utilizao de precedentes
tambm um importante relembrar parte do processo cientfico,
onde conhecido como inferncia hipottica ou hypoth ic o
raciocnio dedutivo. Da , th
So determinados interessante s entre pt o anal interp y de ob-
reserva e teoria envolvidos na transformao progressiva de coimas
um estimulo ic hiptese para evitar a sua falsificao pelo
contrrio in- posturas um d a forma em que um tribunal pode refi
uma regra geral tanto para a tornar compatvel com uma vasta
gama de diferentes casos e para evitar uma formulao que seria
injusto ou consequncias indesejveis .
No obstante essas analogias, a diferena crucial entre a busca
de propostas gerais de facto prestados provvel confirmando
casos mas ainda consegui pela experincia futura, e regras para ser
usado na deciso de
PROB LEMS da Filosofia do Direito 1 03
Casos. Uma cincia emprica do processo judicial

evidentemente possvel : seria composto de generalizao
factual sobre as decises dos tribunais e pode ser uma
importante ferramenta preditiva. No entanto, importante
distinguir th propo- geral refracta'rios de uma tal cincia
emprica das regras formuladas e utilizadas pelos tribunais.
Teorias descritivas e prescritivas. A alegao de que logi desempenha
apenas um subordinado p arte na deciso dos casos some-
vezes concebido como um factor de correco de descries
enganosas do processo judicial, mas por vezes concebido
como uma crtica da th mtodos utilizados pelos tribunais que
so estigmatizados como "ex- cessively lgico', 'formal ',
'mecnica' ou 'automtico ', De- scriptions 0' , o meth ods
efectivamente utilizado pelos tribunais podem ser
distinguidos. a partir de prescries de rajando certas ive
mtodos e
Must ser avaliados separadamente. No entanto, digno de
nota o facto de em
Muitas discusses de raciocnio jurdico destes dois so
frequentemente confundidos, talvez porque o esforo
para corrigir mis- convencional descries do processo
judicial e o e os para corrigir o prprio processo foram
inspirados pela realizao da mesma importante mas
frequentemente negligenciado fato: a relativa indeter -
minacy de normas jurdicas e de precedentes. Esta
indeterminao spri s a partir do fato de que impossvel
na formulao de regras gerais para antecipar e fornecer
para cada combinao possvel de circunstncias que o
futuro pode trazer. Para qualquer regra, todavia
precisamente formuladas, haver sempre alguns fac -
tuais situaes em que a questo de saber se a situaes
abrangidas pelo mbito de aplicao da classificatria geral
termos de regra no pode ser resolvido pelo recurso a regras
lingsticas ou convenes ou aos cnones de interpretao
legal ou mesmo por referncia ao manifesto ou assumido,
efeitos do legis- lature. Em tais casos as regras podem ser
encontrados tanto vago ou ambguo. Uma semelhante
infraestrutural m ay surgem quando duas regras se aplicam a
uma determinada situao factu al e tambm onde as regras
so expressamente formulados em termos como
"inespecficas como ble" ou
"Material". Tais casos podem ser reso \ved apenas pelos
mtodos cujo
Racionalidade no pode mentir em relaes lgicas de
concJusions a instalaes. Da mesma forma, porque
precedentes pode ser logicamente sub- us sob um nmero
indefinido de regras gerais, o iden- design de regra de que
um precedente um auth rana no pode ser resolvido por
um apelo lgica.
Th ese crticas de tradicionais descries do sistema judicial
104 Teoria Geral
Processo so em geral bem tomadas . verdade que ambos os

juristas e os juzes , nomeadamente Em jurisdies em que a situaao
separ de poderes respecte d tm frequentemente suprimidas ou
minimizada a indeterminao das normas jurdicas ou precedentes
quando dando conta da sua utilizao no processo de deciso e .
Por outro han Um outro reclamar t s eve feitas pelo sam wri dores , que
existe um excesso de lgica ou fo rmal- ism em processo judicial, menos fcil
de entender e de justificar. O que os crticos pretendem
estigmatizar por estes Termos a falha dos tribunais , quando ap
plicando regras jurdicas ou prece amassados, para tirar proveito da
relativa indeterminao das regras ou precedentes para dar efeito aos
objectivos sociais, polticas e val Tribunais, de acordo com esses
crticos, em vez de facto ex - ploiting th e th na acepo de um
statu tory regra in- dissuadir sentarem em certos p C omerciais,
tomaram o significado de rescindir simplesmente becaus e em alguns
contexto jurdico diferente uma redaco semelhante tem sido
interpretada de uma determinada forma ouusar um gi be- caven
interpretao " normais " significado das palavras utilizadas.
Esta incapacidade de reconhecer a indeterminao da regra
jurdica (muitas vezes erradamente atribudo a jurisprudncia
analtica e stig- matized como conceptualismo) por vezes tem sido
defendida no terreno que maximiza a segurana jurdica e a
previsibilidade das decises . Ele tambm tem por vezes sido acolhido
como further- ing um ideal de um sistema jurdico em que h
um nmero mnimo de regras independentes e categorias de
classificao.
O vice de tais mtodos de ap que singra as regras que a
sua adopo prefigura o que deve ser feito em intervalos de
diferentes casos cuja composio no pode ser exaustivamente kn
prprio previamente: classificao rgida e divises que ignorar as
diferenas um d semelhanas de import- dade social e moral. Este
o nus da th e queixa de que existe um uso excessivo de lgica no
processo judicial. Mas o ex- medio "um uso excessivo de lgica '
est descontente, para quando os valores sociais e distines de
importncia so ignoradas no inter- leiros de regras jurdicas de um
d th e classificati no par iculars , th e deciso alcanado no mais
lgico do que as decises que do o devido reconhecimento a esses
fatores : logic no determinar a interpretao de palavras ou th e
mbito das classificaes. O que verdade que em um sistema em
que tais modos de rgida de interpretao so comuns, haver mais
ocasies wh pt
PRO DO SECTOR HIDROELCTRICO FILOSOFIA DO DIREITO 105
Um juiz pode tratar a si mesmo como confrontados com uma regra wh

ose acepo foi predeterminado.
Mtodos de dis c s ve ry e padres de umppraisal . Em con-
Ocupam funes bo th des crip tiva um theori prescritivas do raciocnio
judicial, importante para distin gu ( 1 ) afirmaes feitas dizem
respeito a processos usuais ou hbitos de embora t por juzes que
cheguem efectivamente th eir decises, (2) re louvores sobre a
processos a serem seguidos, um (3 ) th e normas
Por que as decises judiciais so apreciadas. A primeira destas
preocupaes em matria de designao tiva psicologia , na medida
em que afirmaes neste fi excede a descri es dos examinados
casos, so generalizaes empricas ou legislaes psyhology; a
segunda diz respeito arte ou artesanato de julgamento, e
generalizaes neste campo so prin ip les de tecnologia judiciria ; o
terceiro tem a ver com a avaliao ou a justificao das decises.
Estas distines so importantes porque por vezes tem
sido argumentado que desde ju dges freqentemente ra decises com
out' passar por qualquer processo de clculo ou de referncia em que as
normas legais ou precedentes figura , th e afirmam que a jurisdio de
de- du le gal regras pl colhe qualquer p arte na deciso relativa est
enganado. Este argumento confusa, de em geral a questo no
uma questo a respeito da th e m anner na qual os juzes, ou
deve, vm para suas decises ; mas sim preoc upao th e normas
que respeito em fundamentar as decises , no entanto alcanado.
A presena ou ab- sence de lgica na apreciao das decises pode
ser uma realidade wh ter as decises so alcanadas por clculo ou
por um in- tuitive leap.
Casos claros e indeterminada ru les. Wh pt a diversos problemas
identificados ficada acima so distinguidos, dois conjuntos de
questes emergem. A primeira destas preocupaes e decises de
th c os tribunais em 'clear' casos onde no h dvidas sobre a mdia
de ge
Aplicabilidade de uma nica regra jurdica e o segundo c respeito
decises onde os determinacy do enquadramento jurdico do ru les
um d precedentes ackn owledged.
Mesmo quando os tribunais peitoril que um antecedente ackn
regra jurdica exclusivamente determina um resultado em
particular, alguns a orists alegaram que este no pode ser o caso, que os
tribunais sempre tm uma escolha ' e que afirmaes em sentido contrrio
s pode ser
Ex post do FAC para argumentaes. Muitas vezes este cepticismo
springs
Fr om a confuso de perguntas dos mtodos de di muito wi
106 Teoria Geral
Normas de avaliao acima. s vezes, no entanto, suportado

por referncias aos factos que mesmo se os tribunais no esto a
aplicar a cle arly perodos de regra capaz dar um determinado
resultado, este no um delito punvel, e que a deciso dada s
at au th ritative e, se feita por um supremo tribunal , final. Por
conseguinte, alegado que embora os tribunais c m ay
mostram um certo grau de regularidade na deciso, elas nunca so
obrigados a faz-lo; th Sempre so
livres de decidir oth wi A th Fazer. Estes
ltimos argumentos repouso sobre uma confuso de
finalidade com infal Ilidade em decises de um
Em um discutvel interpretao da noo de "b sera
presentado b OUND' ao respeito de regras jurdicas.
O cepticismo de este carcter ainda, contudo inaceitvel, no
servem para salientar que se trata de uma questo de alguma
dificuldade para dar qualquer proibio tiva conta daquilo que faz
um "caso claro ' Limpar ou faz uma regra geral obviamente e
exclusivamente appli- cabo a um caso articular p. As regras no
podem reclamar do EIE s wn in- posturas e situaes de fato no
aguardar o juiz perfeitamente identificada com a regra aplicvel a
eles. As regras no podem fornecer para a sua prpria aplicao e
at mesmo o mais clara caso um ser humano deve aplic -las . Os
casos claros so aqueles em que h que coordenaria geral ement
queda wi Th
e mbito de aplicao de uma regra, um d temp ting para ascrib e tais
acordos simplesmente o facto de que no so necessariamente tais
acordos na utilizao de th e shar convenes do idioma ge. Mas
isso seria um simplismo porque no todos ow para th e ti
complementos especiais conven da utilizao legal de palavras , que
podem divergir da sua utilizao comum ou para o caminho em que os
significados das palavras podem ser claramente controlado por referncia
ao objectivo de um regime legal promulgao que propriamente dito pode
ser quer e contudo explicitamente declarado ou em geral
acordado. Uma explorao completa de th ese
perguntas a sub je ct - questo da exequibilidade da th st
e interpretati de statu te.
As decises da cas que no pode ser e como deduc- xhibited es de
determinar normas jurdicas o eve foi descrito como arbitrrio. Apesar de
muito estudo emprico do processo judicial ains rem a ser feito,
escoadonomercadomundialdessetipodeacar,emqueexiste uos
que esta designao e a dicotomia de deduo lgica um d de-
arbitrrio decisao , se considerada exaustiva, enganadora. Juiz
s geralmente no, quando as normas jurdicas no determinar um
nico resultado, intru de th eir pe rs onal pr ao ou
blindly escolher entre alternativas; um d quando palavras como
"escolha" e "iscretion ',
Ou frases como "actividade criativa" e "legis- intersticial mento"
so usados para descrever as decises, estas no significam que os
tribunais no decidir arbitrariamente sem elaborar reas para as
suas decises - e menos ainda que qualquer sistema jurdico
autoriza este tipo de decises.
de importncia que casos cru ial para deciso
no surgem no vcuo mas no decurso da
operao de um corpo de normas de
trabalho, uma operao em que uma multiplicidade de
diversas consideraes so continuamente
reconhecidas como boas razes para uma deciso. Estas incluem
um wi e variedade de interesses individuais e sociais, social e
objectivos polticos e padres de moral e de justia ; e que
pode ser calculado em geral prazo formu- como princpios,
polticas um stan SDRA. Em alguns casos apenas uma tal
considerao pode ser relevante e pode determinar a deciso
como unambigu sly como deter- sentarem regra jurdica. Mas
em muitos casos no assim, e juzes marshal em apoio das
suas decises de uma pluralidade de tais con- podera :w
considerem conjuntamente suficientes para apoiar a sua
deciso, embora cada
asautoridadesespanholasfazemnotarqueotextorela separ no
seria. Fre- volver estas consideraes conflito, um tribunais
so fora d do equilbrio ou pesar e para determinar as
prioridades entre eles. As mesmas consideraes ( e a mesma
necessidade de weigh- ing quando eles conflito) entrar em utilizao
de precedentes de quando que os tribunais devem escolher entre
regras alternativas que podem ser extrados de tribunais ou quando
considerar se um presente caso suficientemente se assemelha a um
caso anterior em aspectos relevantes.
Talvez a maioria dos escritores de modem concordaria at
este ponto com esta conta de deciso judicial onde as regras
jurdicas so indeterminada, mas para alm deste ponto existe
uma divergncia. Alguns afirmam que o notwithstandi theori
um con- confl trolo muitas vezes heterogneos Carcter
de factores que so rel- chado para deciso, ainda
significativo para falar de uma deciso como a nica deciso
correcta em qualquer caso e o dever de o juiz para descobrir.
Eles afirmam que uma deciso judicial escolha ou preferncia
no ser racionais porque adiada at depois de o juiz
considerou os fatores que pesam a favor e contra.
Outros tericos seria perfila a idia de organismos
reputados em tais casos h sempre uma deciso que
exclusivamente correta, apesar de que concordo que muitas
decises possam ser claramente excluda
108 Teoria Geral
Como incorreta. Eles afirmam que todos os tribunais que fazer e c

um fazer, en d do processo de frieza um d imparcial con- ocupam funes
de th e consideraes pertinentes escolher um al na - tiva que
encontrar mais fortemente supporte d, um d que
perfeitamente adequado para th em conceder a uma outra
igualmente th s matou uma d juiz imparcial pode escolher a outra
alternativa . O th tc questes no so diferentes daqueles que
surgem em muitos pontos th filos ophical di De argumento
moral. Pode bem ser que terms como "escolha", 'di retion ' e 'ju di i
al legislao ' no conseguem fazer justia fenomenologia do
considerado deciso : a sua sentida involuntrio ou at mesmo
inevitvel char cter que muitas vezes mar e cessao de th
deliberao sobre consideraes conflitantes. Muito frequentemente a
deciso de em-' incluir um novo caso no mbito de uma regra ou a
excluso de
Guiados por th e a sensao de que essa a "natural ' continuao de
uma linha de decises ou realiza o "esprito" de uma regra. tambm tru
e que se no fosse tambm um acordo considervel no acrdo am
ong advogados que abordagem decises em th ese wa ys, no
devemos fixar uma aus ncia de fi paa o do valor d a eles ou pensar de
tais decises sejam alcanados atravs de um processo racional. No
entanto ela pode estar no argumento moral, na lei parece difcil para
fundamentar a alegao de que um juiz confrontados com um
conjunto de consideraes onfl c ing deve partir sempre do princpio
de que existe uma nica exclusivamente a resolu o correcta do
conflito e a tentativa de demonstrar que ele tem di scovered
ele_
Regras de evi ence . Tribunais Re ceber e avaliar consul ony
de testemunhas, inferir declaraes de facto a partir de outras
declaraes , um d aceitar algumas declaraes como provvel ou
mais provvel do que outros ou como "para alm de qualquer dvida
razovel". Quando sai em th
Estas actividades de modos especiais de raciocnio jurdico
esto expostos
Um Que prova jurdica diferente da prova, refer - ordinrio ence
geralmente est na tendncia para a excluso do direito de
provas ( que frequ mente7,2 exigem tribunais, na determinao
as questes de facto, ignorar as questes que so lo buidos
relevante), ou ao var uos presuno es que atribuir maior
ou menor pesar para a lgica de simples consideraes relevantes
aliado stan Rds de raciocnio no .
Os mais famosos exemplos de regras de excluso so aquelas contra a
"h rsay ', que (sujeito a certas excees) tornar inadmissvel , como prova
dos factos declarou, relatrios proposto por uma testemunha, no entanto
credvel, de declaraes feitas por outro
Pessoa. Outro exemplo a regra de que quando um p And

erson est carregado com um crime, a prova do seu passado
convices e posio dispara cometer crimes semelhantes
no admissvel como evi dno para mostrar que ele cometeu
o crime cobrado. Um exemplo de uma regra que pode dar a
certos factos gr ater ou menos peso probatrio de normas
comuns no a presuno de que a menos que se prove o
contrrio para alm de qualquer dvida razovel, uma criana
nascida de uma mulher durante o casamento a criana de
bo th par os laos com o casamento.
Th e gerem no de tais regras e suas excees d origem a
resultados que pode parecer paradoxal, embora eles so justificveis
em termos de muitas e diferentes necessidades sociais que os
tribunais ml,l t satisfazer na entidade cas assim , uma con
Seqncia de a bem conhecida excepo regra do rumor de que
Um relatrio de uma declarao admissvel como prova de
um facto declarado se feita contra o interesse da pessoa wh s
declarou, que um tribunal pode achar que um homem
empenhado adul- pilha estar Uma determinada mulher mas ser
capaz de desenhar um con- que ela cometeu adultrio com ele. Um
logician
Pode expressar a resoluo do paradoxo dizendo que
From o facto de p implica q no siga que " legal provar que p'
implica " legalmente provou que q '.
, Para alm de tais paradoxos, a aplicao das regras de
Prova envolve th desenho de distines de considervel
importncia filosfica. Assim, embora em geral a lei exclui os
relatrios de demonstraes financeiras como prova dos
factos, ela pode admitir tais relatrios para outros purp E de
fato estabelece uma distino entre as declaraes de facto e
que J. L. Austin chamado performato elocues ry. Por
conseguinte, se a questo a de saber se um determinado
pe normativo desadaptado fez uma promessa ou colocado
uma aposta, re- portas que ele pronunciou palavras que no
contexto se elevaram a uma promessa ou uma aposta so
admissveis. Assim tambm relatrios de uma declarao da pessoa
de seu contemporneo estados mentais ou sensaes so
admissveis , e alguns tericos justi fy esta no gr Que tal fi
st-pessoa declaraes devero ser equiparados ao
comportamento manifestando o estado mental ou sensao
em qu relativamente ao qual se.
Problemas d a C R T I C A D E D I R E I T O
Uma diviso entre inquritos con- rigir a

Anlise e avaliao.
anlise da lei e dos conceitos jurdicos e os
110 Teoria Geral
Conce rned com a crtica ou avaliao de direito p rima facie parece

no s possvel mas tambm necessrio, mas a concepo de
uma referem valorativamente neutro ou au tonomous anal ical
estudo de direito no apenas tem sido contestadas mas tambm tem
sido tomadas por alguns crticos modernos para ser o hal De guas
rasas e use- positivismo jurdico menos alegam dly se
preocupava com os valores ou fins que homens prosseguir
atravs da lei.
Muitos diferentes objeces a uma anlise puramente pro
micas foram feitas. Por alguns foi identificado com ou
pensamento de implicar compromisso para , o ponto de vista de que
um sistema jurdico uma estrutura lgica fechado em que as
decises em p ar- mente casos ar "cerejas ' deduzir claramente antece
dent normas cuja identificao ou interpretao no a presenta prob-
lem de escolha e no envolve judgm ent de valor. Outros
crticos alegaram que qualquer demanda de graves para a
definio de um conceito jurdico deve incluir pelo menos um
pedido de orientao como para o homem Em que, quando as
normas legais pertinentes so claras ou indeterminados , p articular em
casos que envolvam con-
Cep t o em questo sh ould ser melhor determinado assumida por th
se crticos que qualquer causa preocupao ng o significado de ex -
inserida como um "direito" ou "um dever ', como distinta da do
que relativamente ao qual se direitos ou deveres devem ser legalmente
reconhecidas, so perguntas triviais para ser resolvido por referncia a um
dicionrio. Ainda o uso de o utros produtos tm instado th em desde o
maintenan legal de
Um sistema de operaes tpicas da lei (legislao, ad - judication, e
a colocao de ies tran ) so purp os - ive
apoioexecuodeacordosinternacionaisrelativosaoambi gravatas,
qualquer estudo que isola a lei ou le gal phen omena para s studo sem
considerar a adequao ou inadequao de eie fins humanos faz um
crculo vicioso ab stracti em wh ich obrigada a levar a misun Com
preendendo.
Nenhuma das acima parecem constituem graves acusaes .
O difci l laos de deciso em casos especiais decorrentes
da inde terminacy relativa das regras legais so do gr imp ortance, mas
eles so distintas das questes analticas tais como ilustrado
anteriormente, que rem ain para ser answere d mesmo wh pt regras
jurdicas so claros. Assim o isolamento de um d
caracterizao do normativo e pr dictive perspectivas com que
direito podem ser visualizadas de forma precisa e a
interaco entre os factores subjectivos um objectivo d nas
transaces legais no so coisas que podem s er descobertas a
partir de dicionrios. Mas a ateno para eles indispensvel na
anlise do conceito de le gal
Obligati, um direito legal, ou de um contrato. H de c ourse muito

justia na alegao de th em para entender certas fea- tures de
investiga oes ou le gal regras, o ai E design so
sos purp d para preenchem devem ser compreendidas. Assim , um
imposto no pode ser distinguido fr om uma multa exceto por
referncia purp ose para os quais imposta ; mas a reconheci z e
este no de abandonar um anal Stu dy da lei
para um eval nhola. A identificao de algo como um instrumento
para fins cer- tain deixa em aberto a questo de saber se bom
ou mau, embora tais identifi cao m ay em mente a Stan
namedidaemquetantoos por referncia ao qual th Pergunta
para ser respondida. Em qualquer caso, radiofnicas so muitos
recursos de normas jurdicas que podem ser studid profi habilmente
em ab straction de efeitos que tais ru Podem ser
concebidos para atingir.
Cri De avaliao . Nenhum a menos, protestos contra t o
Severan De qualidade analtica de crtica ou inquritos avaliativa,
mesmo se na direo errada em suas aparentes objectivo, muitas
vezes para em- serv
Phasiz<; algo importante. Th ese protestos geralmente so acom p um

Por um d por vezes confundida com uma tese geral
Preocupao As normas e princpios da cri cism especi camente
adequadas lei. Esta a tese de que tem appeare d no homem
Diferentes formas na histria da filos ophy de lei) que,
independentemente m ay ser o caso com o valor judgm S
em outros campos ou wi Juzos morais sobre as actividades dos
indivduos , os critrios que distinguem as boas leis de mal no
apenas refl Preferncias de humanos, gostos ou con-
srioquesejampreviamentedefinidosobjectivosprecisosparaas, que
podem variar de sociedade para sociedade ou de tempos a tempos;
sim, eles so determinados por certos recursos constante da natureza
humana e o meio ambiente natural com que os homens tm de lutar.
O circuito acstico rine do direito natural nas suas
diversasformas de tr adit direccionais encarna esta tese. Existem,
contudo, ob scuri laos e metafsico como sumptions envolvidos na
utilizao pelo direito natural de th e th orists noes de natureza
um d motivo que torna as formulaes th inaceitvel para a maioria
secular moderna th deveria; e eles muitas vezes con fusvel sua imp
ortant argumentos sobre os princpios pelos quais uma lei d
investiga es sociais sh ould ser ju dged com argu nts concebido para
mostrar que um referncia a moral ou a justia deve ser introduzida na
definio de direito ou de validade jurdica. Nenhum a menos ,
possvel segr gate th ese tan gled questes, um d algumas importantes
moderno
112 Teoria Geral
Argumentos filosficos dizem respeito possibilidade de o
reafirmar em uma forma aceitvel a alegao de que existem
certas objectiva e racionalmente determinados critrios para
a avaliao e a crtica do direito. Estes argumentos sero aqui
delineamos na re- mento de direito substantivo, ao direito
processual e as idias de justia e utilitrio.
Sao Direito. O Sos purp que seres humanos
prosseguir na sociedade e para a realizao do qual eles
empregam lei como instrumento so infinitamente diferentes
e homens podem diferir na importncia que atribuem a
eles e em sua moral judg- mentos sobre eles. Mas a
forma mais simples de o argu
Que existem determinados critrios constante para a avaliao
de um sistema jurdico consiste na elaborao da verdade que
se a lei para ser de qualquer valor como um instrumento
para a realizao dos fins, deve conter determinadas regras
relativas s condies bsicas da vida social. Assim no s
verdade que o sistema jurdico de qualquer modem Estado e
de qualquer sistema jurdico que conseguiu duradouro tm
regras contidas restrict- ing o uso da violncia e a proteco de
determinadas formas de propriedade, um impor determinadas
formas de contrato ; tambm claro que a wi hout as
proteces e as vantagens que tais regras sup- ply, os homens
seriam gravemente prejudicada na prossecuo de qualquer
objectivo. Regras jurdicas fornecendo para th th so portanto
base no sentido de que wi Eles outras regras jurdicas seria
intil ou pelo menos iria funcionar apenas devidamente ou
inef-
dutosalimentaresdauealongoprazonoforamsuficientemente
analisadas. Crticas de um sistema jurdico sobre o jardim que
omitido tais regras s poderia ser refutada pelo demon-
stration que no caso particular eram desnecessrias be- causar
a seres humanos para que o sistema aplicado ou os seus
arredores naturais eram de certa maneira extraordinria, que
que eles no dispunham de algumas das principais
caractersticas que os homens e as coisas tm normalmente.
Isto assim porque a necessidade de tais regras deriva de tais
factos natural conhecido como
Que os homens so vulnerveis violncia e tentados a
utilizar uns contra os outros; que os alimentos, roupa e abrigo
necess- ary a existncia no existe em n em ilimitada
abundncia mas devem ser cultivadas ou homem actured pelo
homem e pelo e necessitam de proteco jurdica a partir de
interferncias durante o crescimento e o
Fabrico e guarda segura de consumo ; e que pendentes para
garantir a cooperao mtua necessria para o
restabelecimento do desenvolvimento rentvel dos recursos
naturais, os homens precisam de
PROBLEMS da Filosofia do Direito 11 3
Regras que lhes permitam comprometero a fu tura cursos de

conduta.
Argumento ao longo destas linhas podem ser vistos como
um modesto em- pirical contrapartida para o mais
ambicioso teleologi l doutrina da lei natural, segundo a
qual existem algumas regras para o governo da conduta
humana que podem ser vistos pelos homens dotados de
razo como necessrio para permitir que os homens para
atingir o estado ideal especificamente humano ou final se nei ,
telos) ap- apontado para os homens por natureza ou (em
Doutrina Crist) por Deus. A verso de al emprica esta teoria
assume apenas que, what- nunca outros fins leis podem servir,
devem ser accept- capaz de qualquer pessoa racional, permitir que
os homens a viver uma d organizar
Sua vida fo:r; o mais e fficient prossecuo dos
seus objectivos. claro que possvel desafio este
pressuposto um negar que
O fato de que existem certas regras necessrias se divertido
manos probe as necessidades humanas esto a ser satisfeitas
tem qualquer relevncia para o criti- cism de direito. Mas essa
negaoparece inteligvel apenas como uma doutrina religipus
specifi- camente que respeita lei como a expresso de uma
vontade divina. Ele m ay th n ser alegado que a vida dos
homens deve ser regulamentado por lei no para ainda mais os
efeitos humanos secular mas porque a conformidade com
a vontade de Deus em si meritrio ou obrigatria.
Uma objeco mais graves para o empir l argumento con-
entubados em termos de necessidades humanas para
proteco contra a violncia pessoa e propriedade e de
cooperao o que alth con- reten ugh th ese so as
necessidades humanas fundamentais, regras coercivas de um
sistema jurdico no precisa oferecer para eles. Pode ser dito
que a moralidade do al sociedades aceites pro- vides de um
sistema de conteno que fornece de forma adequada para
essas necessidades e que a grande m aioria dos homens se
abster de assassnio, roubo e desonestidade no por medo
das sanes legais mas para outros, u su aliado moral,
razes. Nestas circunstncias pode no ser defeito em um
sistema jurdico que se limita a outras questes em relao
s quais a aceitao moral s ilencioso.
Contudo, parece bvio que a moral social para a esquerda
para si poderia n ot fornecer de forma adequada para as NEE
ds fundamentais da vida social, S alvar simples formas de
sociedade. Pode bem b e que a maioria dos homens, quando eles
acreditam ser pro- tada de malfeitores por castigos, tr s ats de
pun- postennori, e as limitaes fsicas da lei, th elfos
voluntariamente submeter s restries necessrias para a paz
ful e
1 14 Teoria Geral
Coexistncia rentveis. Mas no foll ow que sem as protees da lei th ,
apresentao voluntria para essas restries seria razovel ou provvel.
Em qualquer caso, as regras de um d princpios da moral social de deixar
em aberto a disputa muitas perguntas sobre o mbito e a forma da sua
restries. As regras jurdicas so necessrios para fornecer os detalhes
necessrios para distinguir o homicdio e como s ontes de homicdio e
leso desculpvel , para definir a forma de propriedade a ser protegido e
para especificar th e formas de contrato a ser executada. Por
conseguinte, a omisso de tais coisas de o sistema jurdico no poderia
ser desculpado com o fundamento de que a existncia de uma moral
social feita desnecessrias .
Direito processual. Disposies legislativas, no entanto impecvel o seu
contedo poder ser pouco servio ao homem e pode causar tanto em ustice
e misria a menos que geralmente funciona em conformidade com certos
requisitos que podem ser amplamente denominado processuais (em
contraste com os requisitos substantivos discutido ab ove) . Estes requisitos
processuais dizem respeito a questes tais como a generalidade das regras de
direito, a clareza com que so redigidas, a publicidade dada th em , o tempo
da sua enact- mento, um d a forma em que eles so aplicados para casos
especiais judicialmente. Os requisitos que a lei, excep t em sp l eituras
circunstncias deve ser geral (devem consultar a classes de pers ons , thin gs ,
e circunstncias, no individ- homens ou para aces especficas ); deve ser
livre de contra- dicti Am biguities, um obscuridades ; " sh ould ser
publicamente promulgado um d facilmente acessveis ; um no deve ser
organizaao retro- sp em operao so em geral transliteradas IHVH aliado
referidos como th e princpios da legalidade . Os princpios que exigem que os
tribunais, na aplicao de regras gerais para casos especiais , para ser sem interesse
pessoal no outcom e ou oth er e vis para ouvir argumentos sobre mat- dores de
direito e provas de questes de facto a partir de ambos os lados de um litgio
so frequentemente referidos como regras de justia natural. Estes dois
conjuntos de princpios em conjunto definem o conceito de Estado de direito
a que a maioria dos estados modernos p ay pelo menos servio de lbio.
Estes requisitos e a Val que conform- especficos exorbitantes com
eles concede s leis podem ser regarde d a partir de dois pontos de vista
dif- zidos. Por um h e maximizar a probabilidade de que o
comportamento exigido pela lei ser prxima, um d no o utros la do, eles
fornecem aos indivduos wh ose liberdade limitada pela lei com
determinadas informaes
Problemas de Filosofia do Direito 11 5
E garantias que lhes prestar assistncia no planejamento de

suas vidas dentro do quadro coercivo da lei. Esta combinao
de valores m ay ser facilmente visto no caso dos requisitos de
gener- srio clareza, publicidade e prospectivo operao. Para
a alternativa a controlo pela regras gerais do direito
encomendas ad- vestido por funcionrios a particulares
de fazer ou de se absterem de aces especiais ; e embora em
todos os sistemas jurdicos h ocasies para tais ordens de
determinado funcionrio , nenhuma sociedade poderia fornecer
o nmero ficam a eficincia dos funcionrios necessrios para
fazer uma m dia ain forma de controle social.
Assim, regras gerais claramente enquadrado e publicamente
promulgadas so a forma mais eficiente de social C ontrol. Mas do
ponto de vie"'f " do cidado individual, eles so mais do que isso:
so necessrios para que ele tenha a vantagem de know- ing
antecipadamente as formas em que sua liberdade ser restrito no
v vrias deficincias de situaes em que ele pode encontrar a si
mesmo e ele precisa este conhecimento se ele planejar sua li e.
Este um argu-
Mento fo. leis que so gerais no sentido de se exigir c
ourses" de aco e no aces articular p. O argumento
Para a generalidade no sentido de aplicabilidade s classes de
pessoas diferente : que tais regras c onfer mediante o
indivduo a vantagem de conhecer as restries a que a
conduta de con- outros alm de si mesmo ser subj ect. Tal
conhecimento no caso de restries legais que protegem ou
beneficiar o indivduo incre,!- a confiana com a qual ele pode
p redict um plano seu futuro .
O V alue da th princpios de justia natural que dizem respeito ao
processo de adjudicao esto estreitamente ligadas aos princpios
da legalidade. A exigncia de que um tribunal deve ser cessados
tigao e ouvir argumentos e provas a partir de ambos os lados de
um litgio so garantias de objectividade que aumentam a
probabilidade de que a lei ser aplicada de acordo com o seu teor.
necessrio assegurar por meios que no ser esta congruncia
entre as decises judiciais e a lei se o compromisso de regras
gerais como mtodo de govern- mento levado a srio.
Cuidado deve ser tomado para no atribuir a estes
argumentos mais do que eles realmente provar. Juntos eles
montante dem- nados de que todos os homens que tm
necessidade visa prosseguir o v vrias deficincias de protees e
benefcios que s as leis conformes com os requisitos acima de
fundo e de procedimento pode
11 6 Teoria Geral
Efectivamente conferir. Para um homem racional, legislao
que lhes confira estas protees e benefcios devem ser valioso
e o preo a ser p ajuda para eles na forma de limitaes
impostas pela lei sobre a sua prpria liberdade ser
normalmente a pena p alicerce adequado. Mas estes
argumentos no mostrar, um no so destinados para mostrar
que ela ser sempre ser razovel ou moralmente obrigatria
para um homem de obedecer lei quando o sistema jurdico
lhe fornece wi h esses benefcios, para outras formas de o
sistema pode ser injusto : pode negar mesmo a proteces
fundamentais da lei para um escravo ou corrosa o min- classe
ou em outras formas de provocar misria ou de injustia.
Justia um util . A extenso de igual para todas as protees
legais mental fundada pessoa e da propriedade agora aliado
gener- considerada como um requisito elementar da moralidade
dos ons e instituies polticas a negao dessas protees
de pessoas inocentes, como uma flagrante injustia. Mesmo
quando essas protees so negados, servio de lbio
muitas vezes pagas para o princpio da igualdade de
distribuio por a pretenso de que as pessoas dis-
criminated contra so quer penal na inteno, se no em
obras ou so como crianas que so incapazes de
beneficiarem da liberdade leis whi conferem e esto em
necessidade de s ome mais regime paternalista.
Diferentes filosofias morais oferecem diferentes
reivindicaes do princpio da igualdade. O assunto
considerado aqui a fim de ilustrar o pensamento filosfico
nentes problemas que surgem na crtica da lei relativa a
relativa lugar do noes de utilidade e de justia. A central
da p de utilitarianism, na medida em que fornece uma
crtica moral de direito, pode ser indicado como a doutrina de
que h apenas um vi Em ar
Mentos, nomeadamente, que deixar de produzir o
maior total possvel de felicidade na populao no seu
mbito. O conceito de um total de felicidade ou prazer ou
faco satis- est evidentemente aberta a bem conhecida
objeces. Mas em qualquer interpretao utilitaristas,
princpios, se irrestrito, deve subscrever jurdica ou social
arran ndice se as vantagens que gi
Para algumas pessoas superam as desvantagens
impostas a outros. Uma consistente utilitarista no pode
haver compromisso necessrio para quaisquer princpios
que exigem uma distribuio igual.
No entanto, em alguns casos, se o subsdio feita para
princpios de diminuio marginal U tility, m ay ser
demonstrado que uma distribuio igual a mais eficincia
t, no sentido de produzir o maior total de felicidade. Mas para o
utilitar n Este um
Matria contingente em cada caso, e no uma questo de
princpio moral ou justia ; e onde a pergunta diz respeito
distribuio de protees legais fundamentais da p er - filho e
propriedade , th ere parece utilitar imperiosas n argu - mento a
favor de uma igualdade de distribuio. Assim , um escravo -
prpria ng classe pode derivar do sistema de escravido benefcios t -
uo pesando a misria de th e escravos. Bentham instou a que no foi
esse o caso, devido ineficcia ency do trabalho escravo e no
h avano ele rejeitar ed Escravido ; mas ele rejeitou como ineficiente
em vez de como injusta. Claramente, este tipo de argumento
muito inseguro fundao para o p da moral que os homens so
o direito de a igual proteo das leis , um parece claro
Que utilitariaI) princpios por si s no pode dar um Em conta a
p
moral im ortance adido igualdade um Em geral
O notifica sobre dos justos, que se distinguem a partir de um Tr
abalhamos t, dis- operaoes como meio de h appiness.
O argumento moral mais simples ent em usad da igualdade dis- operaoes
da lei divertido manos probe proteces um th t combin:es" "a ideia de
no utilizao racional pers em poderia desejar shims elf para ser negado
estes fundamentais le gal pro tections wi th o princpio do
universalizability de juzo moral : mo ral acrdos relativos social um
arrangem jurdica mulveis deve con- formulrio para a exigncia
de que nenhum homem poderia conta como moralmente
cobradosobreasimportaesqueexcedamestevolume th e
reteno de outros , com necessidades e em circunstncias
semelhantes aos seus prprios, de th ose bene encaixa que ele no
gostaria de ser retida fr om a si mesmo. Se este princpio for
admitido, segue-th em que no pode ser um su fficien t moral gr und para
aceitar acordos jurdicos que as vantagens que gi para alguns superam as
desvantagens para os outros e . A igualdade de extenso a todas as
protees da lei 's satisfaz bo th o princpio da utilidade , que exige
que a lei deve ad- vance zumbido um h appines s, e th e no princpio da jus-
dependentes tstica, que o ganho de felicidade devem ser distribudos
de forma equitativa. De acordo com esta forma qualificada do
utilitarismo, o melhor regime jurdico uma d social realizar a mais eficiente
de apenas di ributions.
Argumentos mais ambiciosos tm sido avanadas para mostrar
que em esferas outras th n th e distribuio dos envios postais
tal proteces da lei, utilitar nitrio actual economica tabela
apenas se qualificou pela independentes de p de justa
distribuio, destacam igualmente e tambm para demonstrar
que a distribuio exigem d por ju stice
118 Teoria Geral
Est em todas as esferas que prima facie de igualdade, salvo em
ade civil pode ser mostrado para trabalhar em ltima anlise
para o benefcio de todos . Wh tever o s trength destes mais
geral de ar
Pod
e ser, verdade que em relao a muitas das instituies
jurdicas, utilitarianism unrestricted por outros princpios de
justia produz resultados que no poderiam ser considerados
como moralmente tolervel. Isto particularmente verdadeiro
no caso de punio. Em todos os sistemas jurdicos civilizada
reconhecido que ningum deve ser punido com excepo para
o seu prprio comportamento e ( com algumas excepes no
caso de infraces de menor) s ento para tal das suas
aces como foram voluntrios ou dentro de seu poder de
controle. Tais limi- incorre no mbito de punio parecer
bvio require- mentos de justia para os indivduos punidos,
mas pelo menos duvidoso que se possa ser adequadamente
apoiadas em razes puramente utilitaristas.
A obrigao de obedecer lei. O pensamento filosfico investi-
gao da obrigao de obedecer a lei requer uma distino
entre o dis u tilitarian e outros aspectos morais de este
assunto semelhante ao descrito no caso da justia. Parece
claro que a mera existncia de um sistema jurdico,
independentemente da natureza das suas leis, no suficiente
em qualquer teoria inteligvel de moralidade para estabelecer
que uma pessoa deve moralmente ao que as leis exigem que
ele faa. Mas existem tambm p r epresentao poderosa argu
nts contra uma teoria puramente utilitaristas da obrigao de
obedecer a lei que seria conta esta obrigao simplesmente
como um caso especial da obrigao de promover a felicidade,
wi h o corolrio que desobedincia s leis ms justificada se
a consequncias de desobedincia (incluindo qualquer dano
feito para o uso de o utros produtos atravs do
enfraquecimento da autoridade do sistema jurdico) so
melhores em termos utilitarista do que as consequncias de
obedi- ence. Entre os recursos da situao moral para que este
utilitar n th eory no conta h dois de importncia peculiar. A
primeira a de que a obrigao de obedecer a lei um que
considerado como devidos pelo cidado especificamente para os
membros da sua prpria sociedade em virtude da sua relao
como colegas e no concebido apenas como um exemplo de
uma obrigao para os homens em geral no c apode utilizar
prejudicar, ferimentos ou sofrimentos. Segundo, os homens so
muitas vezes de ser sujeitos a uma obrigao de obedecer lei
embora seja evidente que pouco ou nenhum dano ser feito
autoridade do sistema jurdico por sua desobedincia, como em
casos como o da (consciencioso
Problemas de Filosofia do Direito 11 9
Obj ector) onde aquelas que desobedecerem lei de bom grado

submeter ao castigo.
A teoria de um contrato social focada em th ese dois como
Aspectos da obrigao de obedincia lei e possvel
desencaixar a partir de qual o therwise mticos ou
questionvel em contrato teoria algumas consideraes que
mostram que a obrigao de obedecer lei pode ser regarde d
como a obrigao de lealdade para com os outros , que no
ependente de um d pode confl com o utilitrio. O princpio
envolvido, estado d na sua forma mais simples, que quando um
nmero de pessoas restringem th eir liberdade por certas regras
a fim de obter o beneficirio que no poderiam de outro modo
ser ob cida, th ose que ganharam pelo sub- mi sso de outros para
th e regras esto sob uma profissa o de sub- mi t no seu tum. Con-
confl trolo s entre este princpio um princpio de utilitrio so pos
svel porque muitas vezes th benefcios garantidos por tais
restries surgir at mesmo no caso de falha de um nmero
considervel de co-operar um d submeter s regras em th eir volta
. Para th e subutiliza dasresoluesdoconselhodesegurana
dasnaesunidaseoprosseguimentodepolticas extremistas no
poderia ser motivo para algum suhffi i a ru les se seus co -op
perao no foi necessria para garantir os benefcios da th e
sistema. Na escritura, se uma pessoa no cooperar, ele seria
culpado de no ter para maximizar a felicidade total, para este seria gr
atest se ele tomou os benefcios do sistema sem necessidade de a
submeter a sua restrai ts . O con- dora th no sistema seria deixar de
produzir os benefcios desejados ou colapso se todos eram de
recusar a sua co-op- perao irrelevante em um clculo
utilitarista se, como frequentemente
O caso kn prprio th em no haver tais refus geral col.
POSTSCRIPT .
1 . R. Nozick, Anarc hy, Sta te e Utopia {Sxfoud, 19 74) , 90 5 .
2. A. J. Simmons, Moral Prin cpios e polticos Ob liga es (Princeton , 1979),
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3. D. Ly ons, formas um d limites sf Utilitarismo (Oxford, 1965) , 1 90,
195.
4. R. J. Arneson, " o princpio de equidade e de problemas de parasitismo '
tica, xcii (1 982), 616-33 .
P a rt e I I
AM E R ICAN JUR jurisprudncia comunitria

aplicvel
!
E ns a i o 4
Jurisprudncia americana atravs de Ingls olhos:

Quase tmare e nobre sonho
com algum sentido de audcia que I venture para
resolver uma audincia americana sobre o tema de um juri
udence o Americ. Voc m ay bem pensar que a justia no
poderia ser feito possivelmente para to grande um assunto
na con multas de um nico palestra, e th t se para ser feito
em todos os , para um Americano e no para uma visita
Ingls para faz-lo. Confesso que no tenho muito responda a
este vincing con- objeco exceto para dizer que h aspectos
importantes do mesmo muito grandes montanhas que no pode
ser visto por aqueles que vivem sobre eles "mas pode ele pegou
d eterminar facilmente por uma nica viso de longe.
Naturalmente reconheo que h necessidade de c aution.
No
Am eric cena, o maior de seu pas romancistas, Henry J ames ,
observaes que " o vidente de grandes cidades susceptvel
de fcil err sei, quando ele encontra esta, th em ou th outros
capturados entrever o sumamente significativo. . II Este um _ .
advertir contra a generalizao precipitada e redutora, e

certamente o alerta salutar , para, vas e v vrias deficincias
como , Amrica Latina tem o eve tentados observadores
europeus charac- terize alguma rea de vida americano ou
pensado em termos de um nico recurso alient s apresentando
um forte contraste com a Europa. E confesso que eu me
encontrar fortemente inclinados a se render a apenas a essa
tentao e para char cterize American jurispru- eteu, que ,
American pensamento especulativo ab o carcter geral de
direito, por vos dizer em termos incondicional que marcado
por uma concentrao, ao ponto de quase obsesso, no
processo judicial, que , com os tribunais de fazer e deve fazer,
como juzes a razo e a razo deve decidir em casos
particulares. E eu poderia citar em apoio deste a mais clara
Juristas americanos nos ltimos oitenta anos. Assim
a justia Oliver Wendell Holmes em 1894 s ajuda, "as profecias
do que os tribunais w mal fazer de facto, e nada mais pretensioso ,
1 Henry James. A cena americana 99-1 00 ( 1 9 0 7 ) .

1 24 Jurisprudncia americana
,2
o que eu quero dizer por lei. o grande advogado de Harvard
John Chipman Gray escreveu no virar do sculo, " Lei da s tate
ou de qualquer instncia organizada de homens composto por
regras que os tribunais, isto , o rgo judicial de que corpo,
estabelecer para a determinao de direitos e deveres legais. "
3 mais tarde jurista, Karl Llewellyn, em 1 9 3 0 disse "Wh esses
funcionrios [ que principalmente juzes] fazer sobre
litgios, , a meu ver, a prpria lei.'4 E h apenas alguns anos
Pro- fessor Jaffe de Harvard disse que, enquanto lecionar
para ns em Oxford, que a questo, qual a funo do poder
judicial de um Estado democrtico, estava dilacerando a vital do
direito norte-americano faculdades. 5 Mas grandes reas da th
deveria no esto a ser avaliadas por aforismos rasgada a partir de
seu contexto, um Recordando
Henry J ames 's aviso, vou em dedicar a maior parte deste lec-
o para a concentrao de pensamento americano sobre o
processo judicial, reclamao apenas que esta uma
caracterstica da jurisprudncia americana contrastando
fortemente com a nossa prpria.
A explicao simples do que a concentrao sem dvida o
extraordinrio papel que os tribunais, sobretudo o Supremo
Tribunal dos Estados Unidos, desempenhar no governo norte-
americano. Em Tocqueville uos palavras da fam, "carro ely
qualquer ques- mento poltico ar nos Estados Unidos que no
for resolvido mais cedo ou mais tarde em uma questo
judicial'.6 Um advogado Ingls observa que h duas coisas que
tm garantido para o Supremo Tribunal de Justia um papel e
um status ao contrrio do que qualquer tribunal Ingls e
efectivamente ao contrrio dos tribunais em outros lugares. O
primeiro foi naturalmente a deciso do prprio supremo
tribunal que tinha o poder de reviso e declarar uncon- legiada
e assim invlido promulgaes do Congresso bem como das
legislaturas estaduais. 7 O segundo foi a sua doutrina que a
clusula da quinta alterao, e a posterior dcima quarta
alterao, contanto que nenhuma pessoa deve ser privado da
vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo de
direito, se refere no apenas a questes de forma ou de
procedimento mas a al
2 Holmes, o caminho da lei', em O. W. Hoimes, recolhidos Documentos
Legais 1 7 3 ( 1 9 2 0 ) .
J. C. Cinzento, a natureza e as fontes s/ Lei 84 (2 edn. 1921).
4 K. Llewellyn, o bramble Bush 3 (1930) . Mas veja a retrao de sec- ond edition
destas palavras il "infeliz" de uma "no best muito par Declarao da
Todo tru '. Ibid. em 9 (2 edn. 1 951 ).
5 L. Jaffe, ingleses e americanos acrdo como Lei decisores 9 (1969).
6 A. Tocqueville, a democracia na Amrica Latina 280 (P. Bradley edn. 1945) .
7 Ver McCu lloch v. Maryland, 1 7 U.S. (4 Wh 3 1 6 ( 1 8 1 9 ) ; Marbury v.
Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1 803).
Atravs de olhos em ingls 125
Contedo da legislao, a fim de que, para um advogado
ingls astonish- do mento, mesmo um estatuto do Congresso
de clareza impecvel, pas
Por esmagadora m aioria e em conformidade com todos os
requisitos especificados na seleca o pro- a Constituio,
pode ainda ser considerada invlida porque sua interferncia
com a liberdade individual ou com propriedade no satisfazer
o requisito de uma vagu
Undefined normas
trine whi veio a ser de razoabilidade
chamado ou de
de "ubstan iveconvenincia, um ,.8
devido processo doc -
Esta doutrina, uma vez adoptada, garantidos para o poder de
reviso um vasto mbito e definir os tribunais americanos afl em
um mar de controverso juzos de valor, e ela se tornou claro th t
no exerccio destas ampla p para monitorar no s reduz a
forma uma das formalidades da legislao mas tambm o seu
contedo, os tribunais estavam fazendo sbmething muito
diferente do que jurdico th ught convencional em todos os
pases concebe como padro judicial
Funo : a aplicao imparcial de determinar as regras
existentes de direito na resoluo de litgios. E o que os tribunais
estavam fazendo parece ao advogado Ingls, primeira vista em
qualquer taxa, particularmente difcil de justificar numa
democracia.
Na verdade o mais famoso decises do Supremo Tribunal h ave
de uma s vez foi to importante e to controversa em character
e assim ao contrrio do que os tribunais ordinrios normalmente
fazer em decid- ing casos que nenhum grave pro micas ou
filosofia do direito poderia evitar perguntar com qual
concepo geral da natureza da lei eram tais poderes
judiciais copatible. Certamente jurisprudncia americana
no iludidos esta pergunta, mas em developin teorias que
explicam - ou explicar - este fenmeno extra- judicial ordinrio,
oscilar d entre dois extremos com muitos locais de paragem intermdios.
Por razes que espero venha a ser simples, vou chamar estas
duas ex- tremes, respectivamente, o pesadelo e o nobre
sonho.
Para o desenvolvimento desta doutrina ver um llgeyer v. Louisiana , 1 65 U.S.
578 ( 1 8 9 7 ) ( dcima quarta alterao "liberdade de contrato" probe sta Os

regulamentos proprietrios contracti fr Para mari Seguro com companhia de seguros
estrangeiras) ; Lochner v. New York , 1 98 U.S. 45 ( 1 905 ) ( dcima
quarta alterao "liberdade de contrato" probe estado fr
Regulamento O nmero mximo de horas
por dia ou semana de uma padaria funcionrio pode trabalhar) ; Adair v. Estados Unidos 2
08 U.S. 1 6 1 ( 1 9 0 8 ) ( Quinta alterao "liberdade de contrato" bar prohibiti federal
De "amarelo ces " emprego contr Para os
funcionrios de rampa interestadual ) ; Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1 (19
15) ( dcima quarta alterao "liberdade de contrato" bar estado proibio de "amarelo
ces " contratos de emprego) ; Adkins v. Criana n 's Hosp ,
261 U.S. 525 (1 923) ( Quinta alterao "liberdade de contrato" probe District
De Columbia de prescr Mini Os salrios para as mulheres).
126 Jurisprudncia americana
I
A Nightma ' R este. Os litigantes em casos de direito considerar
e
them-
O direito de ter a partir de selves juzes um aplicativo do exist-
Ing lei para suas disputas no ter nova lei feita para eles. claro
que aceite que aquilo que a lei existente zs no precisam de
ser e muitas vezes no evidente e a experincia do
Advogado treinados podem ser necessrios para extrair a
fontes adequadas. Mas para o pensamento convencional, a
imagem do juiz, para usar a expresso de um eminente juiz
ingls, Senhor Radcliffe, o da "objectivo, imparcial,
erudito e experientes requerente da lei? No deve ser
confundido com o muito differ- ent imagem do legislador.
O pesadelo que essa imagem do juiz , distinguindo a
partir dele o legislador: um il- ser estudada, e as
expectativas que excita esto fadados a decepo - sobre
uma viso extrema, sempre, e em um mod- trutores ver,
muito freqentemente . Certamente um lcido exame do
curso da deciso constitucional americana parece sup - p
ort o pesadelo de ver as coisas e sugere a um homem
de uma cnica English- interpretao da observao de Tocqueville
de que as questes polticas nos Estados Unidos mais cedo ou mais
tarde se tornam questes judicirias. "Talvez eles faz-lo", o
homem pode dizer English-, "mas o fato de que eles so decididos
nos tribunais americanos pelos juzes no significa que eles no
esto ali decidiu politicamente. Portanto, se a sua Constituio
tornou lei do que noutros locais seria poltica, tem feito isso com o
risco de politizar o tribunais".
Para um Ingls habituadas aos ao menos espectaculares
activi- laos de tribunais ingleses tentado a concordar com a
muitos contemporneos e mais tarde American juristas que
acusou os juzes de agir como uma terceira cmara legislativa
quando, no primeiro perodo do ativismo do Supremo Tribunal
entre a guerra e o novo Civi, considerou inconstitucional, sob a
clusula de devido processo, social da legislao em matria de
bem-estar econmico de cada espcie, os estatutos que fixa o
nmero mximo de horas, salrios mnimos, os controles de
preos e muito mais.10 Juzes desse perodo, de acordo com os
seus muitos crticos, utilizavam convencionais de mitos sobre o
processo judicial para passar seus dados pessoais e polticos p
doutrina econmica do laissez1aire e
Radcliffe, o caminho de um/ Lei fr 1967, 14 (1 968).
10
Ver n. 8 supra.
A erigir uma Magna carro para grandes empresas americanas
como se esta fosse a aplicao imparcial de determinar
disposies legais, j de alguma forma latente na frase "processo
ue ' e supostamente acima do nvel da poltica ou simplesmente
um julgamento poltico. Mas as liberdades econmicas no so a
nica forma de liberdade e no seu segundo perodo moderno de
ativismo no nosso prprio dia, os tribunais" do uso dos seus
poderes de reviso judicial para efeito grande lei reformas, que
em outros pases tm sido brough sobre apenas depois
amargamente lutou p arliamen- rajados batalhas, forneceu uma
srie diferente de exemplos para apoiar o pesadelo vista do
processo judicial como meros crypto-Iegislation. Para um
Ingls mais striki modem thresholds :!h deciso do Tribunal
em 1 9 7 3 varrer lgislation centenria contra o aborto em
muitos Estados da Unio sobre um problema onde muito
opinio moral marque st re- foi formulrio. ll alcanada em
um nico golpe judicial mais do que o ltimo dos oito Ingls
lutas parlamentar ao longo de um perodo de cinquenta anos
garantidos no meu pas. E isso foi feito em nome de um
direito. Da Me privacidade que no mencionado na
constituio de on mas foi lida para a clusula de devido processo
como uma liberdade fundamental. Justia Oliver Wendell Holmes,
numa famosa opinio dissidente, protestaram contra o lazssez-
faire decises do seu dia que a Dcima Quarta alterao no
tinha promulgado Herbert Spencer do carbonato I S tatics e
seu laissez faire filosofia -P tinha ele surv no perodo moderno
ele poderia ter protestado que a Dcima Quarta alterao no
tinha promulgado John Stuart Mill No Ub
ocentroumorganismosemfins lucrativos .
Tendo em conta esta histria, no de estranhar que um gr
ramo da American jurisprudencial pensamento deve ser a
preocupao de apresentar th pesadelo de opinio que, apesar de
pretenses em contrrio , juzes m ake a lei que aplicam ao liti-
gants e n o imp arti declarers objectivo da legislao
existente, tudo isto compreensvel para o advogado ingls
depois de ele prprio ter tomado conhecimento wi a histria
constitucional pertinentes. O que permanece surpreendente
que em algumas variaes deste jurisprudncia Nightm so o
view devem ser apresentados por graves juristas americanos
no meramente como um recurso de determinados tipos de
adjudicao difcil - como no caso da adjudicao
constitucional em que imensamente geral frases como
"processo ue '
11
Roe v. Wade, 41 0 U.S. L I S ( 1, 9 7 S ) ; D o e v . B o l t o n , 4 1 0 U.S. 1 7 9
(197S).
12
Lochner v. Nova Iorque , 198 U.S. 45, 75 (1905 ) (Hoimes,]., dissidentes) .
Ou "igualdade de proteco das legislaes" tenham alguma a
ser montados em casos particulares - mas como se a
adjudicao foram essencialmente uma forma de direito-m
tornar, nunca uma questo de gao a legislao existente e
com a sugesto de que at esta verdade foi entendido e o
convencional mitos que obscurecida se dissipou, a natureza da
lei no pode ser entendido. Eu disse que os juristas graves
escreveu como se fosse esse o caso, no que acreditavam; para
concordo com um historiador recente de qual a real American
t'escala vertical Movimento do 19 20S e 1930, com que o
pesadelo de vista mais identificada, que muitos dos que parecia
anunciar esta mensagem e enviar para trs em negrito pro-
vocativo slogans quase sempre significou algo muito menos do
que aquilo que th ex- travagant e slogans parecia dizer. III este
certamente verdade de Holmes 's observao famosa que "[ t]
ele proph- ecies do que os tribunais far de facto e nada mais
pretensioso, so o que eu quero dizer pela lei". 14 tambm
sem dvida tru de Karl ll ellyn ' [W] hat [juzes] fazer sobre
litgios
. . . A prpria lei", embora dificilmente possvel ter o mesmo
ponto de vista de Jerome Franks da lei e o Modem
Mente/5 saudado como um clssico em 1930, em que a crena
de que no poderia haver normas jurdicas vinculativas para
juzes e aplicados por eles e no por eles efectuados, em casos
concretos estigmatizado como um im- amadurecida de
fetichismo ou pai chamando para psycho- fixao anal al
terapia.
Holmes certamente nunca catals iam a esses extremos.
Embora ele proclamou que os juizes no e deve legislar em
determinados pontos, ele admitiu que uma vasta rea de direito
estatutrio e muitos firmemente estabelecida doutrinas do direito
comum, tais como o require- mento de considerao para os
contratos e as exigncias do mesmo do comparativamente a
teoria de encadernao americana solto prece- dent, foram
suficientemente precisas para fazer que absurdo para
representar o juiz como primariamente uma lei-Maker. Por
Holmes o juiz de direito da funo foi "".16 Holmes intersticial 's
teoria no foi uma filosofia de "pleno vapor ah e maldito o
syllogisms".
Nenhum menos de uma forma que um jurista Ingls encontra
13 Ver W. TWIning, Karl Llewellyn e o Movimento realista 380 (1 973 ).
14 Holmes, "o Caminho da lei", supra n. 2, em 1 7 3 .
1 5 Ver ]. Fra A lei e o Modem mente 1 75, 1 78, 193, 203, 244, 264
1930).
16
Sul Pacifi Co. V. Jensen, 244 U.S. 205, 221 (191 7) (Holmes,]., dis neceram).
Quebra-cabeas e sem paralelo na sua prpria literatura, a
unidade em direo viso de pesadelo do processo judicial
como um acto descontrolado de direito legal de decises j em
tempos ocupou grande parte na teoria jurdica americana
embora os escritores apanhados em ti tm muitas vezes
modificados diante de fatos recalcitrantes. Um exemplo mais
flagrante da espera desta teoria sobre American jur-
minarseoauxlioconcedidoproporcionalaosbenef pensamento
J oo Chipman Gray 's a natureza e as fontes s f a La w , que
primeiro appe so d em 1 9 0 9 . Isto muito mais como um Ingls
tex tbook sobre jurisprudncia abrangendo muitos dif- tpicos do
que qualquer s zidos ther livro americano e o autor, um galpo
distingu Harv Lawy Tinha sido exp osed para um d
ack- nowledged o infl De Bentham e Austin.
Como um Ingls hool} Ela surv Uma wi Gama de tpicos -
le gal direitos um aduaneiros, estatutos, precedentes, equidade, l
aw e moral - mas que prossegue ao longo de todos estes tpicos
mais um tema em ingls : que a lei consiste das regras estabelecidas
pelos tribunais usado para decidir casos e outra que al, estatutos e
p ast precedentes includos, so apenas fontes de direito. Para esta
teoria as palavras do Bispo do sculo XVIII Hoadly ar trs vezes in-
invoquei em apoio: " Quem tem um absoluto au thori y no terp
t quaisquer leis escritas ou faladas, ele quem adoramos a Lei-gi
er para propsitos de um fins, al e no a pessoa que primeiro
wr Ou lhes falou '. 17 verdade que mesmo em cinza do
livro este tema radical est desfocada por inconsistncias e con-
cedido ao cidado comum de formas de pensamento e de
expresso, como se o senso comum ir mesmo em uma obra de
jurisprudncia. Mas o facto de um extremamente capaz advogado
de grande utilidade prtica bem como experincia acadmica deve
ter cometido a si mesmo to longe para tal meth De
expressar a opinio geral sobre a natureza da lei se manifesta a forte
segure a imagi jurdico norte-americano O pesadelo vista.as coisas.
Interligada com o pesadelo h um tema persist- ent. Talvez a
mais utilizada abusivamente . citao de qualquer jurista
americano Holmes 's observao de 1884 que "[ t] ele a vida
do direito no tem sido lgica: tem sido experincia".l B
presente no seu contexto foi um protesto contra a super-
racionalista stition (como Holmes considerou que o
desenvolvimento histrico da l aw pelos tribunais poderia ser
explai ed como o desdobramento das consequncias
logicamente contidos na lei no seu anterior
17 J . C. Cinza, supra n. 3, em 102, 125, 17 2.
18
O. W. Holmes, o direito comum 1 (1881 ).
As fases. 19 Judicial de mudana e de desenvolvimento da lei
foram, Holmes insistiu, a expresso de juzes" "instintivo prefer-
semina iculate conferncias e convices ' em resposta, como
ele sai de
O " feltro necessidades,20 de seu tempo. E o seu protesto foi feita
Para garantir uma consciente recogniti por advogados dos poderes
legislativos dos tribunais judiciais de modo que a mudana e o
reajuste da lei dever ser feita aps um explcito de pesagem o
que ele denominou de "Consideraes de vantagem social'.21
Mas por um filsofo americano-historiador, Professor Morton
Branco, Holmes acerca logic ter sido tomado como um exemplo
de um grande movimento de pensamento americano que ele
termos "revolta contra o formalismo' e Holmes, juntamente com
John Dewey em filosofia, Thorsten Veblen em economia, outros,
tomado como um exemplo de uma grande reao contra a
excessiva dependncia de pensamento que dedutivo, formal,
ab- stract ou dividida em distintas disciplinas separadas
firmemente.22 A revolta nasceu de Um desejo de cruz
esterilizadas, divises acadmicas e de arbitrar substituto para o
formalismo de uma vvida, real at- reten a experincia, vida,
crescimento, processo, contexto e func-. Qualquer que seja a
verdade desta interessante pedao de histria cultural
americana, ataques sobre "logic " ou " uso excessivo ' de lgica
feita por alguns juristas americanos a discutir o raciocnio judicial
se tornou, em uma taxa para o jurista Ingls tentar understan a
cena americana, um mais confusos e con- tema fundido. Assim
o lazssez-faire interpretao da clusula do devido processo da th
Constituio, erguer a liberdade de trato con- em um quase princpio
absoluto e batendo no seu nome muito progressiva da legislao
em matria de bem-estar social, foi stig- m atized como um
exemplo dos vcios de formalismo, preto letra da lei, um uso
excessivo de lgica ou de 'slot mquina ' ou mech- riores s
jurisprudncia.23 Mas a lgica no naturalmente ditar a
interpretao de leis ou de qualquer outra coisa , um sem
dependncia sobre ele, excessivos ou caso contrrio, poderia
conta para o Tribunal no preme Su- perodo em questo leitura no
Con- tuio as doutrinas do laissez-faire . Mas o que os crticos
I. Ibid. em 36.
Ibid. Em 1.
20
Holmes, 'Th Caminho de th La Supra n. 2, 1 84.
21
22 Morton Wh Assim ciais Th ugh t em Ameri Th revolta contra forma ism (2

edn 1957).
2. Ver por exemplo, Libra, 'Mecnica Pro ', 8 Colum. L. Rev. 605, 609-10,
616 ( 1 9 0 8 ) .
Foram atacando deste modo confuso no era realmente o me
thod pelo qual os tribunais tinha chegado a sua em rp Da
Constituio mas o congelamento de qualquer nico interpretati de
qualquer regra de direito em um local fixo, imunes de reviso e
para ser usado em todos os outros casos de sua aplicao. Assim
elas denunciaram, wavi o banner do pragmatismo, puramente back-
ward-que procuram estilo de adjudicao segundo a qual p articu-
lar decises em casos devidos a sua articular p justificao jurdica
exclusivamente sua relao com o significado de
predeterminado de regras jurdicas existentes ; e apelaram aos
juzes uma forward- procurando forma de adjudicao
segundo a qual as regras jurdicas so tratadas como luxvel
presunes ou trabalhar hypo- teses, a b<; ,modificadas ou
rejeitadas se as previsveis consequncias conse- da sua aplicao
em um contexto social de mudana se revelou pouco
satisfatria.24
Os temas descritos, embora originrios anteriormente, todos os
fi. a 19 20S e 1930 no movimento chamado realismo jurdico.25
Mas em que fez o real de os realistas? I fin &H vey dif ceis de
dizer porque este grupo ativo de jur- ists diferiam quanto eles
pareciam uns dos outros. Todos, certamente, foram em questo
de salientar a abordad nsulta pblica ve opp or- rajado dos
tribunais e para dissipar o mito de conven- tional th ht que
acreditavam obscurecido. Alguns acompanhado esta com uma
inflexvel insistncia que a lei understan tudo o que interessava
era a que tribunais fez um d a possibilidade de predizer a este
papel e no com aquilo que disse e no a regras razes dadas
pelos juzes para as suas decises. Algumas alegaram que o
conhecimento do juiz 's caractere, hbitos de vida , em nvel
poltico e social ou econmica de vista, mesmo o seu estado de
sade e foi pelo menos to importantes como a base para o
sucesso predic- de uma deciso como a doutrina jurdica. Outros
conservou uma viso de uma massa para baixo -,
verdadeiramente cientfico jurisprudncia, inspirados pela
crena de que a nica rentvel, ou mesmo a nica racional,
estudo de la,w foi investigaes , usando os mtodos de
24 Ver J. Dewey, "Logi Me thod e Direito", 10 milho L. Pe. 1 7 ( 1924) .
25 Para contabilidade geral do movimento real legal ver W. Rumble, American L
egal Realis (1 9 6 8 ) ; G. Tarello, Il R ealismo Giuri americano (1 9 6 2 )
; w. Twining, Karl Llewellyn e th e movimento realista, supra n. 13, no 70 (endesejarsing
Ll bem Protesto Consulte ll Ell n, "ome concreto Sobre a Real
Respondendo ao Dean Libra", 44 Harv L. Rev. 1 222 (1 930), Rep ri nted
em K. Llewell Juri pru Realis Na teoria e Incen 4 2 (196 2)
Marque a Al Misrep resentation por libra e oth rs) .
13 2 Jurisprudncia americana
Cincias Naturais, no curso do processo de deciso judicial um d
os seus efeitos sobre o comportamento dos homens.
O que fez tudo isso am ontagem? Visto de longe parece a
muitos juristas Ingls no ter advan teoria jurdica longe ou ter
acrescentado muito ao estoque de valiosas idias
jurisprudencial. Mas as virtudes e benfica influncia do
movimento realista estabelecer noutros pases. Para o advogado
Ingls a melhor obra do Real menos extremos ts no foi
encontrado em geral explcito teorizar sobre a natureza da lei e
a adjudicao, mas foi s eve implcita nos seus escritos em
diversos ramos do direito substantivo. Esta tinha uma grande e
ainda vis- cendo infl ence sobre o estilo do julgamento em
tribunais americanos e sobre educao jurdica que pelo menos
algumas Ingls law- millennials agora muito inveja. Para o seu
efeito foi convencer ami muitos juzes e advogados, prtico e
acadmico, de duas coisas : primeiro, que devem sempre
suspeito, al h no al ias no final rejeitar qualquer alegao de
que as regras legais existentes ou limitaes precedentes eram
forte e completa enou gh para determinar que uma deciso do
tribunal deve ser sem outras consideraes extra-judiciais ; em
segundo lugar, que os juzes no deveriam procurar bootleg" no
direito silenciosamente as suas prprias concepes dos
objectivos da lei ou da justia ou a poltica social ou o utros
elementos extra-judiciais necessrios para uma tomada de
deciso, mas deve identificar um d enly op discuti-las.
II
I tum agora para o plo oposto, que tenho chamado de N oble
sonho. Como sua anttese do pesadelo , tem muitas variantes,
mas em todas as formas que representa a crena, talvez a f,
que, apesar de aparncias em contrrio superficial e apesar
mesmo de toda a perodos de aberraes e erros judiciais, ainda
uma explicao e uma justificao pode ser fornecido para a
expectativa comum dos litigantes que os juzes devem aplicar a
legislao existente e os seus casos no fazer nova lei para elas
mesmo quando o texto de particular
humanosconstituiparteintegrantedodesenvolvimentoecon
titucionais disposies, estatutos, ou disponvel precedentes
no parece oferecer a cada substncia constituinte te guia. E
com isto vai a crena na possibilidade de justificao de muitas
outras coisas, tais como a forma de os advogados ' ar umentos
que, divertido as mesmas expectativas, so abordados nos
tribunais para os juzes como se ele estivesse procurando, no
criando,
A lei ; o facto de quando que os tribunais ignorar alguns p ast

deciso, mais tarde nova deciso normalmente tratada como
indicando que a lei tem sido sempre, e como corrigir um erro , e
gi
Um estudo retrospectivo de operao; e por ltimo, o facto de o
manmetro de lan- deciso do juiz no for tratada, como a lngua
de um estatuto, como o texto de uma lei cannica-maki acto
verbal.
claro que a Declarao de Independncia falou a lan- gu
Universal de direitos naturais e de um servio universal
de natu l direito. E a concepo de que por trs ou acima de
direito positivo existe uma lei natural universal localizvel por
razo humana e ap- bm a todos os homens de todos os
tempos e lugares teve seu lugar no AMC; ican jurisprudncia,
principalmente nos primeiros anos da Repblica.
Embora eu possa acrescentar que a sua importncia no para
ser julgada pelo fato de que o oficial que comeou a vida como
a Lei Natural Frum agora cal Si o American Journ ofJuri
Udence. Mas talvez surpreendente, o nobre sonho, que
mesmo quando um p prestao de articular o direito positivo
indeterrri No h nenhum a menos um
t: Ing lei em algum lugar que os juzes podem e devem aplicar
para alienar o caso, no , em th trabalho dos mais renomados
Ameri N juristas, assumir a forma de uma invocao de um servio
universal de lei natural. O nobre sonho americano tem sido geralmente
que algo no universal mas especificamente relacionados com as
preocupaes e a forma de um sistema jurdico e a ividual finalidades
especficas e valores prosseguidos atravs da lei em uma sociedade
articular p.
Esta ideia, que orientao particularista para um
p umnomeadamente a sociedade deve, como disse Llewellyn,
"plano seus ps'26 em que a sociedade e as suas prticas
efectivas, uma caracterstica comum a todas as formas da
American nobre sonho. Outro recurso comum um rejec- mento
de uma convico que tem sustentado a vista de adjudicao
pesadelo . Esta a convico de que, se uma determinada
regra jurdica prova indeterminada, em um determinado caso
de modo a que o tribunal un- capaz de justi fy sua deciso
como a estrita dedutivo concluso de um syllogi il whi
aparece como uma premissa P rimria, depois que a deciso que
o Tribunal d s pode ser o juiz 's legalmente escolha
incontrolvel. Llewell n atacado essa crena quando, para
implorar uma "grande estilo ' da deciso judicial, denunciou como
um erro de ocultao do pressuposto de que se o resultado
de um
2. K. Ll N, Pro Realismo na teoria e pr Marcao,
supra n. 25,
Em 1 1 4 .
Caso a lei no , como ele denominou de "foredoomed na
lgica'por meio s pode ser o produto do juiz 's ser incontrolvel.
De modo que um juiz confrontados com a indeterminao de um p
articular regra jurdica no tem como seu nico recurso que Holmes
chamado a gama sovereign prerrogativa de escolha'.28 Ele no de
uma vez forado para a posio de uma lei-maker, mesmo um law-
intersticial maker. A iluso de que ele to forado devido a uma
falha ao gi peso adequado para o facto de que a tomada de
decises jurdicas no avance no vcuo mas sempre contra um
pano de fundo de um sistema relativamente bem estabelecidas
regras, princpios, stan- nais e valores. Por si s, uma
determinada disposio legal na sua formulao de papel
podem dar nenhuma orientao determinado, mas no sistema
OLE que wh a determinada disposio um membro no existe
Ay ser expressa ou latente, princpios que, se aplicado, con-
instru o rendimento determinado resultado.
Tanto o fe as criaturas que mencionei - a que poderamos
chamar p articularism e holismo - esto a ser encontrada, com
muito mais, no trabalho de Roscoe Pound, cuja gigantesca
pro- duction , estendendo atravs de setenta anos de
investigao, culmi- traduzidos na publicao em 1959,
quando o autor foi eighty- nove, de 3 mil pginas de trabalho
sobre jurisprudncia.29 Em 1920 Libra introduziu a noo,
muito tensionado e desenvolvido por outros juristas, que um
sistema jurdico era demasiado n ar- rowly concebida se foi
representada como contendo apenas regras anexando
estreitamente anoma d cQnsequences legal para estreitamente
de- multado, situaes factual pormenorizada e que as decises
para ser alcanada uma justificada pelo Subsumption simples de
casos especficos sob tais regras.30 Alm desse tipo de regras
jurdicas, sys- tems con tm em grande escala princpios gerais ;
alguns destes so explicitamente acknowle dged ou mesmo
promulgada, considerando que o uso de o utros produtos tm de
ser inferida como o mais plausvel hipteses para explicar a
existncia de regras claramente estabelecidas. Tais princpios no
servem apenas para explicar as regras em que se manifesta, mas
th c onsti tute orientaes gerais para a deciso quando p
articular as regras aparecem indeterminados ou ambguo ou
onde no rel- chado tativo, explicitamente formulado authori
regra parece disponvel. Os tribunais no devem considerar-se
livres para legislar sobre essas
27 K. Llewellyn
, o CO mmno tradio do direito, decidir App 4 (1 960) .
28 Holmes, "Lei na cincia um nd Cincia na lei',
em O. W. Holmes, recolhidos Documentos Legais 239 (1 920).
2' R. Libra, Pro (1 95 9) .
30 Ver Libra, " a teoria da deciso judicial", 36 Harv L. Rev. 64 1 (1923).
Casos, nem mesmo de acordo com as suas concepes de justia

ou bem social, mas deveria procurar na sys- existentes motivou a
um princpio ou princpios que individualmente ou
colectivamente wi servem ambos para explicar a apagar as regras
existentes e o rendimento de um determinado resultado para o
caso em apreo.
Para um advogado ingls th Sugerido para a receita elimin-
inform aes judiciais de escolha pode parecem fazer
demasiado, ou a esperana para muito do , um estilo muito
admirada de adjudicao seguido por alguns juzes de direito
comum ingls timo. Na mais famosa instncia moderna, Senhor
Atkin, na nossa Cmara dos Lordes, perante a questo de saber
se uma manu maticamente era susceptvel de um c onsumer com
quem ele estava em n. c ontractual relation- navio para injl! S
causado por uma conduta pro- fabricados por negligncia. Nesta
famosa Ingls caso, Donogh ue v. Stevenson ,31 o produto foi uma
garrafa de cerveja de gengibre contendo o txico remnan s de
um morto caracol. Antes de a presente deciso as situaes em
que uma pers sobre era susceptvel de outro para inj S causado
por seu descuido foram objecto de um certo nmero de ru sp
ecifyin g relacionamentos onde o que o advogado Ingls
chamadas "um dever jurdico de cuidados ' foi s ajuda a existir.
Tais regras especificadas, por exemplo, a responsabilidade dos
proprietrios ou ocupantes das instalaes s pessoas que
chegam sobre eles, de partes de p nas relaes contratuais e
de pessoas que utilizam as estradas, mas no incluir nem
excluir claramente a responsabilidade do homem Acturer para
um consumidor com quem ele no tinha contrato. Tampouco
houve qualquer claro princpio explcito afirmando em termos
gerais o que era common para todos estes casos mostrando as
consideraes gerais que estabeleceu a existncia ou no de uma
relao deu origem a um direito. Senhor Atkin neste caso lder
decidiu que o fabricante foi responsvel sob o princpio geral de
que quem se compromete a um Actividade que pode
previsivelmente ser prejudicial para aqueles que so
susceptveis de ser afectados por ela deve ter o cuidado de
evitar inflicti razovel Danos previsveis no th se wh s
so seus vizinhos, assim entendida. Embora comprimida e narr
Ed em processos subsequentes, este amplo pri Le ,
quando primeiro emm trias pelo Senhor Atkin, serv d tanto
para definir o relation- navios e assim explicar o j
estabelecidas regras claras e . Para fornecer uma resposta no
th e ins tant instvel caso.
Este estilo de deciso caracterstica da abordagem holstica
geral instou por libra e posterior juri Cujas teorias de
31 [1932] C.A. 562.
Adjudicao pelo menos valor aproximado o nobre sonho e
suficiente para refutar as teorias superficial que quando um
p articular regra jurdica prova indeterminada a juiz s pode
ento afastar sua lei livros e avance para legislar. Mas
claramente, apenas a adoptar este estilo de deciso no
suficiente em si para banir o pesadelo. Muitas perguntas
surgem. No pode conter o sistema jurdico em conflito p
destacam igualmente? No pode uma determinada regra ou
conjunto de regras especficas de ser igualmente bem
explicado por um nmero de diferentes hipteses
alternativas? Em caso afirmativo, ser que no vai haver
necessidade de estes nveis mais elevados para a escolha
judicial e em caso afirmativo, no adjudicao ainda aqum
da fal nobre sonho desde uma tal escolha ser um acto de direito,
no mais uma descoberta da legislao existente? Libra em sua
longa vida se dirige de forma intermitente para tais perguntas e
uma de suas respostas parece ter sido ainda que em nveis mais
elevados do sistema jurdico acima que de princpios , existem
valores recebidos ou ideal do sistema novamente, quer
explicitamente inferable acknow- cauo bancria ou a partir da
sua sede estabelecida ru um princpios, e que o recurso a estes
seria suficiente para determinar que um certo nmero de
princpios conflitantes ou alternativa deve prevalecer. Mas
claro que as mesmas questes poderiam ser empurrados. No
ser o mesmo conflitos ou alternativas se apresentam em que
esse nvel mais elevado dos valores recebidos ou ideais?
Quais so os motivos para pensar que deve haver alguns
exclusivo a resoluo de tais conflitos aguardando o juiz 's
dis- valorizao e no exigir a sua escolha? Para ser justo para
P ound, deve ser dito que ele provavelmente concebido a
ideia de que todo um sistema com os seus princpios e valores
recebidos forneceria um determinado, nica resposta quando p
articular de regras jurdicas ran, no como uma verdade literal
sobre os sistemas jurdicos mas sim como uma funo
reguladora do ideal para juzes persegui; esse processo seria
ditar um estilo salutar da deciso judicial e funcionar como
um poderoso constrangimento mediante escolha em vez de
elim- judicial totalmente para assinar a necessidade de uma
tal escolha. Esta verso de relativamente modesto o nobre
sonho como uma restrio sobre mais do que como uma
sempre um Substituto para a escolha judicial
, penso, no final tambm a mensagem pregada por Karl
Llewellyn no seu ri h e turbulento advocacy do que ele
denominou o grande estilo do judi ial deciso. Esta mensagem
apresentada em termos tericos, gen- negocia es para a qual ele
tinha uma grande averso, mas no encerramento ol ogy do artfice. O
juiz, no cas onde
Regras particulares - p gra ficos regras como s vezes so
chamados - provar deprecat- trio indeterminada, dividir a sua
deciso com o "Gros" do sistema como um todo que , em ,32
accord- conformidade com seus princpios gerais e estabeleceu
Valores . Perante a indeterminacies wi th do direito positivo o
juiz no simplesmente decidir, sem mais ateno para o
sistema, como ele pensa melhor. Esta a limitao mais importante
aps a escolha e quais contas judiciais para a medida alta da pre-
dictability de judi l deciso no app ellate casos. Confesso th re
muito em Llewellyn est escrevendo sobre este assunto
que no compreendo totalmente apesar do p aciente, lcido,
um exame exaustivo de pelo seu ingls simptico intrprete,
Pro- fessor Twinig.33 Todavia, penso que Llewellyn da verso
do nobre "sonho suficiente que quando os juzes escolher
como eles podem ter para a um nvel superior de princpios ou
recebido valores, as alternativas apresentadas para eles a
este nvel todos tero o apoio de grandes reas do sistema
jurdico compreendidas sob-los, e assim consoante a alternativa
escolhido, ele ter seus ps firmemente plantados na
actual sys- etm E pode ser classificada como uma deciso
justificada porque con- cuitos por lei.
O professor Ronald Dworkin verso contempornea do
nobre sonho34 no fazer qualquer compromisso sobre estes
pontos, e ele , se ele e o Shakespeare ser al ow-me diz-lo,
os mais nobres sonhador de todos eles
com uma maior um perito mais filosfica do que seus
antecessores b ase, e ele con- essn formidvel poderes de
argumento em defesa da sua teoria. Sua teoria de adjudicao
marcado pelo estresse em muitas das novas distines, tais
como que entre ar umentos de princpio ab direitos apurados ou
direitos existentes, que ele pensa que o bom negcio de juiz
para utilizao em apoio das decises em contraposio
poltica sobre argumentos de acesso bem-estar agregada ou
objectivos colectivos que no so do juiz da empresa mas o
lelri ou's. Nenhum menos seu theorv .
3 . Ver K. Ll ellyn, Th tradio do direito comum, supra n. 27, em 222, onde, no wri
sobre "Apelao julgar como uma embarcao de La ll Afirma
que "tentei chegar a ideia no prazo de th trabalhando com rath que atravs ou marque
o gr .Para carv com the gros
. Para revelar th latente em vez de impor nova

forma muito menos para obtru um outs wil

3. Consulte W. Twining, su N. 1 3
Ver Dworkin, "Disco ', 88 Harv. Cas L. Rev. 1 0 5 7 (1 9 7 5 ), reimpressa em R.

Dworkin, tendo Righ ts Seri 81 (1977).
Sentidos j expliquei, uma abordagem holstica e
particularistas. Como Libra ele rejeita a ideia de que um sistema
jurdico con- consiste apenas de sua explcita autoritativo regras
e salientou
A importncia de implcita unformulated princpios ; e como
Uewellyn ele rejeita a ideia de que ele atribui jurisprudncia
positivista, que o juiz deve, quando as regras explcitas provar
indeterminada, afastar sua lei livros e comear a legislar em
conformidade com a sua moralidade pessoal ou concepes de
bem social ou a justia.
Para Dworkin, mesmo na mais dura do disco casos onde
cada uma das duas interpretaes alternativas de um statu e
ou duas regras conflitantes parece caber igualmente bem o
j estabelecido claramente direito, o juiz nunca de fazer
leis. Para Oliver Wendell Holmes foi em Dworkin visualizar,
errado afirmar que em tais p C omerciais o juiz deve exercer o
que ele chamou de "a prerrogativa soberana de escolha '3s e
deve mesmo se apenas "abordad nsulta pblica interstitially '.
De acordo com a nova teoria o juiz, no entanto difcil caso,
nunca para determinar qual a lei deve ser ; ele est
confinado a estou o que ele pensa que a lei antes da sua
deciso, embora obviamente ele podem ser confundidos. Isto
significa que ele deve sempre supor que para cada con- caso haja
alguns inconcebveis soluo whi j lei de avano be- ele decide o
caso e que aguarda o seu disco overy. Ele no deve supor que a lei
sempre incompleta, inconsist- ent, ou indeterminada ; se assim ,
o problema no est em ti, mas em th juiz limitada poderes
humanos de discernimento, para que no haja espao para um
juiz para tornar a lei escolhendo entre al ernatives quanto ao que
deve ser a lei.
De curso sobre este ponto de vista o juiz tem de apresentar
o ar mulveis para aquilo a que ele beli ves para ser a lei.
Muito frequentemente o seu raciocnio wi tomar apenas a
forma tenho ilustrado do grande Ingls caso sobre a
responsabilidade pelos produtos. Que , ele deve construir
uma gen- da p que negocia es tanto justificar e explicar o
curso anterior da deciso em relao a este assunto e tambm
ir produzir uma resposta definitiva para o novo caso. Mas
claro que isso apenas o comeo do seu inqurito, pode haver
uma pluralidade de tais geral pri Montagem igualmente
bem a lei existente mas dar solues diferentes para th instant
caso. Esta posio foi alcanada nos tribunais ingleses quando o
geral
Holmes, "Lei em S cincia e cincia na lei'. Su N. 28, 239.
Princpio anunciado pelo Senhor Atkin em relao negligncia

veio a ser aplicado em casos de negligncia declaraes inexatas
sobre pessoas que tinha agido em seu detrimento.36 Professor
Dworkin reconhece que em qualquer nvel de quiry no sys- etm e
os princpios gerais que pode ser dito a ser imma- nent na legislao
existente pode ser por resolver questes desse tipo. Para lidar com
eles o juiz deve, idealmente a qualquer taxa , abrir muito mais
abrangente e sobre as questes da justia e da moral poltica.
No Professor Dworkin 's palavras, ele :
Deve desenvolver uma teoria da Constituio, sob a forma de um complexo
conjunto de princpios e polticas que justificam tal aco de governo s . . .
Ele deve desenvolver essa teoria consultando a philos- poltico ophy
rajando certas institucionais de detalhe. Ele deve gerar possveis teorias justi
vador di r aspectos do regime e testar as teorias contra o
Instituio mais ampla. 37

Wh o poder discriminante do presente ensaio purif usted, ele
"deve elaborar o concurso@d conceitos que o xito da teoria
emprega,.38 O juiz deve decidir quais concep- assim
Mento dos valores fundamentais protegidos pelo sistema, como
liberty ou pessoa al dignidade ou igualdade, superior.
Claramente esta uma tarefa herclea e Professor Dworkin
apela muito justificadamente o juiz a quem ele imagina iniciou a
construo de um tal teoria , Hercules. Ele admite que juzes
diferentes provenientes de diferentes origens podem construir
enas alugar um con- confl trolo ing teorias herclea, e quando
isto assim, ele no pode ser demonstrado que uma destas
exclusivamente corrigir um os outros wr de facto, todos
os pode estar errado. Nenhum a menos a fazer sentido do que
fazem, juzes tm de acreditar que h algum pecado le teoria,
entretanto complexo e alguns soluo nica para o instant caso
podem ser retirados de ti, que exclusivamente correta.
O professor Dworki 's teoria, estou certo , muito excite e
estimular ambos os juristas e filsofos durante um longo
perodo de tempo em ambos os lados do Atlntico. Ela tem
em sementes j adicionado muito para o estoque de ideias
valiosas jurisprudencial. Mas ouso uma profecia, eu acho que
o diretor de crticas que trato at- ser da sua insistncia no facto
de que, mesmo se no h nenhuma maneira
S. Trarsoluesreciprocamentesatisfatriasemcasodedificuluml L ife & Citiz
Fiabilidade Co. v. Evatt ACT, [ 1 9 7 1 ] C.A. 793.
97 Dworki "Ha Ca ', supra n. 34 , 1 0 8 5 ; Tendo R{ghts Seri usly
Em 1 0 7 .
8 Ibid.
De demonstrar qual das duas solues contraditrias, ambos
igualmente bem justificados pelo estivessem em Direito,
est correto, ainda no deve ser sempre uma nica resposta
correcta aguardando dis- valorizao. Advogados pode pensar que
se um juiz tem conformados antes de ele decide a todos esses
condicionalismos que distingu direito judicirio de decises de
direito de deciso por um legislador, acima de al se ele tem
considerado que Pro- com conscincia e total imparcialidade fessor
Dworkin bem chama o "fora gravitacional'39 da clara Lei
estabelecida e chegou a um conclusi sobre qual das
alternativas para ele o mais justo ou apenas, nenhum
objetivo servido por insistir em que se um irmo juiz
chega depois de o mesmo processo de conscincia em um
di zidos concluso h um direito exclusivo de um Er que
iria mostrar qual dos dois juzes, se quer, direito, embora esta
resposta at o cu de um jurista e ningum pode demonstrar
aquilo que ele .
Semelhantes, filsofos podero contestar a alegao de
que por uma questo de coerncia lgica quem tenta
responder a uma pergunta de valor, quer se trate da questo
qual das duas respostas legais para um do demandante alega
mais justa ou equitativa, ou qual dos dois concorrentes em
um salo de concorrncia mais bonita ou que de Shakespe
so 's comdias o mais engraado, deve, a fim de dar
sentido a essas perguntas, supor que existe um nico
objectivo resposta certa em al tais casos. O corolrio o caso
da lei que aquilo que os litigantes ar al tm direito a ter a
partir do juiz a resposta certa ( embora no haja nenhum
meio de demonstrar o que ) , tal como eles seriam en-
intitulado para ter uma resposta correta para a questo de qual
dos dois edifcios o tal onde naturalmente a exactido da
resposta pode ser demonstrada por meio de um teste objetivo
pblico. Per- haps tanto filsofos advogados podem concordar
com Pro- fessor Kent Greenawalt da Columbia Law School, que
depois de um exame a um paciente do Professor Dworkin
ataque sobre a ideia de que os juzes tm um poder
discricionrio em casos difceis, conclui que "[ d] iscretion existe
enquanto no existe um procedimento prtico para determinar
se um resultado estiver correcto, informou os advogados dis- de
acordo acerca do bom resultado, e uma deciso do juiz de
qualquer maneira wi no amplamente considerada uma falha
para executar seu
Responsabilidades judiciais ,.40
SP Ibid. em 1089, tendo os direitos a srio no l I I .
40 Greenawalt, 'Discretion e Deciso Judicial: Th Difcil busca para os grilhes de
vincular os juzes", 75 Colum. L. Pe. 359 , 386 (1 975).
O professor Dworkin verso do nobre sonho desafios em dois
cru L p C omerciais dois temas que tm dominado a
jurisprudncia ingls desde Jeremy Bentham, no ano da
independncia americana, lanou as suas bases quando ele
publi hed seu primeiro livro.41 O fi
Tema diz respeito questo apenas discutido. a
insistncia no facto de que, apesar de a legislao pode ser
em pontos incompletos ou indeterminada, medida como
determi- nate h mdia de demonstrar aquilo que por
referncia a um sistema jurdico de critrios de validade ou
as suas disposies de base relativas s fontes de direito.
Todas as variantes de ingls p ositivist jurisprudncia
subscrever este ponto de vista. O segundo tema dom- teral
de modo muito Ingls jurisprudncia utilitarista c on -
teleportos que Qoth juzes um Os legisladores, em considerar
que o direito deveria ser, pode e deve o homem Pontos
ter em conta de utilidade geral e do qual ser mais avanado
do bem-estar geral. At mesmo um juiz, embora sujeita a
muitas restries . A partir do qual o legislador livre, pode
adequadamente al Seu deision entre respostas
concorrentes, todos suportados pela legislao existente, para ser
tombado por tais u.tilitarian consider- rao es. Isto , ele no se
limita a pedir o que mais justo ou mais apenas em acc ordan
Com destacam igualmente de justia distributiva p. Mas para
que o Professor Dworkin, um juiz que th
Etapas para a rea do que ele chama de poltica, como distinta
da prin- nuariam a determinao dos direitos individuais, Pisa
interdito gr Nd reservada para o legislativo eleito. Isto assim
porque para ele no s a lei uma gapless sistema, mas s
de um sistema de direitos ou gapless direitos, determinar o que
as pessoas tm direito a ter ar como uma questo de justia
distributiva , no aquilo que deveria ter porque vantagem para
o pblico Que eles deveriam ter. Esta poltica
de excluso de "Consideraes c ' ser novamente, penso eu,
RU C ounter ao c onvic es do homem advogados que
perfeitamente adequado e por vezes necess- ary para juzes a fim
de ter em conta o impacto das suas decises sobre o bem-estar
geral da comunidade2
O professor Dworkin 's excluso de tais consideraes da
competncia do juiz p arte da hostilidade geral utili -
charcterizes tarianism que seu trabalho e este ponto leva -me
41 J. Bentham uma diversi t regem (1 776).
42 Outros chegaram a concluso de Sam. Consulte Greenawalt, supra n. 40 , em 391 ;
Joo E. Umana, 'Dworki "Rlgh tese'' ', 74 Mich L Rev. 1 1 6 7 , 1 1 7 9 - 8 3 ( 1 9 7 6 ) .
142 AMERICAN SPRUDENCE JURI
De volta para o meu tema geral. Parece que o Ingls

observador que, nos Estados Unidos, o utilitarismo est
atualmente na defensiva face a no onl do Professor Dworkin
trabalho mas tambm de duas contribuies muito importantes
para a filosofia poltica feita pelo Professor Rawls VASSILIOS SKOURIS
REELEITO da Th eory43 e Professor Nozick anarquia do Estado e
Utopia.44 Th ese obras tm muito afinidade com o dcimo oitavo sculo
doutrinas de dos direitos inalienveis do homem. Em qualquer caso o
utilitarismo como uma crtica da lei e da sociedade em geral tem sido
ensombrado na Amrica por doutrinas dos direitos individuais. Nenhum
a menos , ela penetrou, embora no muito longe para o Americano
teorias do processo judicial. Ele tem feito isso principalmente em um
formulrio que leva d eterminar facilmente em economia de bem-estar,
onde o utilitrio agregada para ser maximizada no definido em
termos de prazer, como no utilitarismo clssico, mas em termos de
satisfao do expresso quer ou revelou preferncias. Este formulrio
para ser encontrado em dicas espalhadas jogado fora por Oliver Wendell
Holmes que os juzes podero em breve ter sua disposio para
orientar na sua lei de decises necessrias tarefas uma cincia de lei que
seria "ete rmine , medida que pode, a relativa a pena dos nossos
diferentes finalidades sociais ",45 ou, como ele tambm coloca-
la, estab- seram os postulados da lei aos "medidos com
exactido as aspiraes sociais "46 e que isso seria substituir o
actual emudece e intuitiva aos mtodos de judi ial
legislao. Neste contexto Holmes falou do homem do futuro como
o homem das estatsticas e como mestre de economia.47
Uma concepo semelhante da cincia aplicada a lei parece
ser o fundamento da libra e a sua tentativa sociolgica
jurisprudncia para analisar a con- confl trolo ts que a lei
chamado a resolver em termos dos interesses subjacentes, que
, em termos de wan ou desejos expressos como pedidos de
reconhecimento legal e enforce- mento. Muitas das pginas desta
imensamente prolfico wr ter so dedicados a classificao de tais
interesses individuais, sociais e pblicos.48 Mas juntamente com
esta anlise o de uma "teleportos con- cincia de engenharia
social que mostram como um conflito de interesses pode ser
encomendado com o sustenido
43 J. Rawls, uma teoria dejustia ( 1 9 7 1 ) .
44R. Nozick, anarquia, Estado e Utopia ( 1 9 7 4 ) .
41 Holmes, ' La em S cincia uma cincia na lei', supra n. 28 , em 242.
46 Ibid. em 226.
47 Holmes, "o Caminho da lei', su N. 2, em 1 8 7.
4' 3 R. Libra, ]urispru 16-324 (1959).
Atravs ENGLI Olh os 143
Solicita a menos frico ou resduos ou wi th o menos sacrifcio
do regime de total de interesses como um todo.49 Para isso
digite sustenido reconhece que deve haver algum mtodo de
pesagem ou de valorizar o conflictin itens e assim de alguma
forma de quanti- cao, mas a sua discusso no fornecer.
Se estes dois fl rao es com a ideia de uma cincia de
law- tornando, pelo legislador ou juiz de quotizao, descanso
em qualquer filosofia coerente, que do utilitarismo. Mas o
utilitarismo bastante reconhecido explicitamente como a
inspirao do con- Chicago temporria de raa escola do tuarem
a anlise da lei,50 que tem agora ' uma grande segure a doutrina
americana da lei de delitos. Esta escola de pensamento afirma
ter exposto um profo:u tornam mais slidas as relae s entre lei
econmica
Ordem. Como uma e'xplanatory teoria a alegao de que grandes
reas
Do direito comum pode ser visto como rei illuminatingly mimetizar
um mercado econmico, para o homem estabeleceu regras
jurdicas so con- compat vel com a concepo do direito como um
sistema de incentivos , utilizados para assegurar que os recursos
econmicos ar atribuda a utilizaes que :aie economicamente
mais eficiente, onde a eficincia definida como a
maximizao de satisfao quer agregar. Este dito ser
implcito a lgica econmica da lei. Mas sobre a sua
crtica ou lado normativo, a teoria de crditos para uma
utilizao racional disposi imparcial e objectivo inclum
para a determinao de di legal Quando a questo
quem dever suportar uma perda. Assim, para ter um dos seus
exemplos mais simples, para esta teoria a ponto de a
imposio legal de responsabilidade por negligncia causando
danos para o uso de o utros produtos fornecer um incentivo
para tomar, economicamente justificada, utilitrio de
maximizao de precaues contra causando danos tais, que
precaues o custo do que menos do que a perda causada
pela sua negligncia descontados pela probabilidade de sua
ocorrncia. Esta teoria de incentivos executado fortemente
no s do contador de Professor Dworkin 's teoria de que o juiz
no deve preocupar-se com consideraes de utilidade geral
mas tambm com a idia convencional de responsabilidade que
a negligncia
49 1 libra, Jurispnt R. 545 (1959) ; 3 R. Libra, Jurispnt ence 330-1 ;
R. Libra a justia segundo a lei 3 (1951); R. Libra, Controle Social atravs da Lei 64-5 (1
942).
0 Ver R. Posner, Anlise Econmica de Direito (1972). O professor Posner tem uma vez
que distinguiu a sua teoria utilitarista fr no terreno que no exigem
O max Utilitrio de agregado ou quiser-satisfao mas a maximizao de
weal ver o seu 'Utilitariani Economia e teoria legal" em 8 J. L egal Stud. 1 04 ( 1 979)
.
1 44 AME RICA JU RISPRUDENCE
Pelo menos por vezes imposta como uma questo de justia entre o par
s, sobre os foo ting que a vtima de um outro 's negligen ce tem um
m ri t de oral a sua perda por parte negligente, medida como
compensao monetria pode fazer isso. A questo de saber por
que motivo, se a lei est preocupado apenas com o fornecimento
de incentivos, no deve ser feito por multas a pagar ao
Estado, em vez de por indemnizaes pagas em litgios entre
particulares para o VIC tims, a teoria de retornar a resposta,
que talvez mais em uos de convincentes, que este ltimo (
indemnizaes pagas vtima), por sua vez, um incentivo
para as vtimas para levar os casos de negligncia a
comunicao oficial e que o resultado ser uma medida mais
eficaz para dissuadir os que poderiam ser fornecidos pela
central de qualquer tipo de direito penal agncia p olicing
conduta negligente e a imposio de multas.5 1
Ningum que tenha lido o Professor Posner re- da elaborar e
multado um grande trabalho de literatura que tem gr n,
concebidos para estabelecer esses fundamentos utilitarista da
lei, poderia falhar para profi no este, penso, porque suc-
fora no seu propsito ostensivo, mas porque seu detalhado
ingen- uity foras admiravelmente a pensar o que mais
necessrio alm de um th ry de utilitrio para uma satisfatria,
exposio e crtica th ory das decises judiciais. Fica claro que em
geral o que necessrio uma teoria da moral individual de
direitos e sua reco-habitao para outros valores prosseguidos
atravs da lei, uma teoria de muito maior abrangncia e detalhe d
articulao do que qualquer medida previstas.
Em concluso deixe-me dizer : Tenho retratado
jurisprudncia americana como assolada por dois extremos, o
pesadelo e o nobre sonho : o ponto de vista de que os juzes
sempre e nunca encontrar a lei que impem aos litigantes e a
oposio que eles nunca tornam. Como qualquer outro
pesadelo e qualquer outro sonho, estes dois so, na minha
opinio, iluses, th pe sar tm muito de valor para ensinar o
jurista no seu acordar horas. A tru , talvez unexciti que faa
um e por vezes sometimesjudges a outros. evidente que no
uma questo de diferena de in- mas de grande importncia
que eles fazem e como e quando faz-lo. Esse um tpico para
outra ocasio.
51 Ver Posner, " uma teoria de Negl E', 1 J. Haras jurdica 29 , 48 (1972).
Ensaio 5
1 7 76- 19 76: Lei na perspectiva

De Filosofia
I
Como um Ingls estou encantado para adicionar a minha
contribuio para esta celebrao da gr acontecimentos de 1 7
7 6 . Voc fez bem, se assim posso dizer, para vs e para ns
e para o mundo para tornar essa pausa, dos quais no menos
importante relembrar produto tem sido o desenvolvimento
aqui de carnes frescas e, tal como os concebemos, charac-
teristically interpretaes norte-americanas da natureza e
assinar i- paa o de direito.
A perspectiva em que vou convidar voc para ver a lei
relacionar algumas ideias agora astir, p articular neste pas, na
filosofia poltica e jurisprudncia para aqueles que entraram em
vigorosa vida apenas h duzentos anos. Nenhum Ingls law- yer,
certamente no filsofo ingls de direito, poderia esquecer esse
ano de maravilhas 1 7 7 6 , que viu a publicao da Declarao
de Independncia, o primeiro volume de Gibbon o declnio e
a queda do Imprio Romano , e Adam Smith 's riqueza das naes
, tambm foi o ano da pub- annimo licativos de Jeremy
Bentham seu primeiro livro, Th e fragmento em governar ent, que
continha a sua primeira formulao do princpio de u tilidade e
o germe de quase todos os seus mais tarde pensar ab fora lei uma
cincia do direito. , penso, menos bem conhecido que no mesmo
ano, 1 7 7 6 , Bentham contribuiu, novamente, para uma
resposta anonimamente a Declarao do Congresso
americano/ uma breve, Brusque, e ataque satrico no prembulo da
Declarao filosfica e sobre a
1 Uma resposta para a Declarati da th Ameri Congre (Londres 1776 ). O autor da parte
principal deste trabalho foi J ohn Lind (1 737-8 1), da Bentham

Fechar sex e collab s ra que comearam com ele o projeto de um exame rigoroso
Cio de Blackstone Comentrios do a partir da qual cresceu Bentham Co mment sobre
os comentrios e de que uma derrubada ent sobre governar era um reduto. Bentham
contribuio do Est includo no 'Short reviso da declarao" em pp 1 2 0 -
2 de Lind do livro e identificado como Bentham o trabalho de sua carta ao Lind wr em
Setembro de 1776 agora publicado no Corr pondence de Jeremy Bentham , i. 341-4 em Th
Obras Reunidas de Jeremy Ben tham (Londres 19 70).
146 AMERICAN UDENCE JURI
Doutrinas da igualdade natural dos homens e dos seus

direitos alienable un-.
No fragmento sobre o Governo, publicado quatro meses
Antes da independncia de Gao Bentham descreveu o princpio
da utilidade como ' o axioma fundamental segundo a qual a
maior felicidade do maior nmero a medida do direito um
errado". Em Bentham 's mos este lema foi prestao de entre
outros th a justificao para o exerccio de governo dos homens
por leis coercivas e o justi- cao tanto para a obedincia s leis
e, quando ocasio re- obrigatrio, para a recusa de obedincia.
Assim se tornou uma justi icatory utilitarista teoria do governo e
dos limites do governo. Na sua contribuio para a a tender
para a situaao Declar- of th e American de Mar o , Bentham
atacou o alternativa justificao para estas coisas que foi
oferecido pela doutrina de direitos inalienveis do homem
fazendo ele disparou a primeira luz, disparos de destru tiva
anlise, que se desenvolveu em um longo e pesado bombardeio
quando dezessete anos mais tarde a doutrina reapareceram na
Declarao Francesa do Ri hts do homem.2
Jeremy Bentham assim aberto em 1 7 7 6 com estas duas
obras toda uma poca em que a rea de filosofia que de
peculiar relevncia e preocupao para o advogado. Alm disso
mesmo se, no estreito estilo ingls, conceber pro
Como estando fora do mbito da filosofia poltica ou teoria ,
verdade que em jurisprudncia tambm Bentham
pensamentos, pub- estabelecido apenas h duzentos anos,
foram extremamente influente e persistente. Durante os anos
desde a sua morte em 1 8 3 2 muito argumento e contra-
argumento sobre a natureza da lei, sobre a relao entre o
direito e a moral e sobre as formas de raciocnio jurdico
adequado de caties adjudi- legais tm circulado round ideias
para ser encontrado em Bentham 's funciona. A parte mais
divertida manos probe de th ideias est a lei, bom ou mau,
um homem de artefato que homens criar e adicionar ao mundo
pelo exerccio do seu wil : no algo que eles di ver atravs
do exerccio da sua razo de ser j no mundo. Existem de
facto boas razes para ter leis, mas uma razo para uma lei,
mesmo uma boa razo,
Um narchical falcias, sendo um exarir Da declarao de Ri emitidos dur
a Revoluo Francesa, em Bentham Bowring Obras (edn., 1838-43), ii. 491-534.
Lei no PE RSPECTIVE de filosofia 147
No uma lei qualquer mais, portanto Bentham pensamento,
de "fome po". 3 Sobre este fundamento repousou a
famosa definio de leis como a do coman do s , proibies
ou permisses de um legislador ereign sov-, emitidos quer
explcita e directamente pelo soberano, ou indirectamente
atravs de subordinados cujo homem ates o soberano
autoriza explicitamente ou tacitamente adopta .4
Com estas ideias fundamentais foi a acentuada
compensaes por cessao de funes que Bentham feita
no fragmento sobre o Governo be- tween lei como e o direito
como deveria ser (um entre um um lytical ou, como ele
denominou, jurisprudncia expositivo e uma crtica ou
jurisprudncia censorial atacou assuntos) , e sua insistncia
no sam trabalho que os alicerces de um sistema jurdico no
esto a ser encontradas em qualquer ,moral ou teoria releve,
mas so devidamente descritas no moralmente e referem
valorativamente neutro de um hbito geral de obedincia a um
estado soberano legislatura. Este clus- ter de ideias aberto a longo
tradicio cao no Engli positivista Jur- jurisprudncia
comunitria aplicvel. Transmitido por meio do trabalho do John
Austin, em um estilo mais facilmente assimilvel de Bentham por
advogados wh no eram tambm filsofos, essa tradio tem
naturalmente profundamente e, como alguns thi ,
Desastres trously, infl inverso legal ingls educao uma Th
Ingls conceio da functi judicial, um deixou a sua marca
profunda no pensamento jurdico Ingls em geral .
Mesmo nos Estados Unidos os principais temas de Benthamite
jurisprudncia tm reverberaram, embora, para continuar a metfora
musical, terem sido transpostas para a outra chave, a lei americana
de decises do tribunal de substituir o legislador soberano britnico
como chefe do foco de ateno. John Chipman Gray na natureza e
fontes sf Lei explicitamente visado e efectivamente applaude d
e de Benthamite Austinian di incti n entre a lei como e o
direito como um ideal de que deveria ser,S e Holmes, que
tinha lido wi h cuidados e re -
concessodoemprstimocorrespondessemscondies de
muito do trabalho da Austin, encontrando o seu app no
tough- ness agradvel para o seu temperamento, w como
defender aquilo que estava em essncia a mesma distino quando.
Ele argumentou que o claro minded jurista deve lavar a noo de
obrigao jurdica e
Op. Cit. N. 2 su P. 501 , um Frag Pannomial mulveis em Bentham obras ,
iii. 2 2 1 .
4 Ver das leis em geral, CHS. 1 e 2 , em 1 -33 em Obras Reunidas ofJer
Bentham (Londres, 19 70).
A natureza e as fontes de Direito ( publicado pela primeira vez em Nova Iorque
1909) , cap. 4, seces 21 3-14.
148 AME RICA JURISPRUDNCIA
Direito em "cido cnica'6 assim como o direito liberdade de

um perene e obscurecendo a confuso com a moral.
Como ento foram as principais ideias com as quais uma
poca inaugurada em bo th teoria poltica e jurdica em 1 7 7
6 . Mas h sinais de que esta poca pode agora ser fechar.
Utilitarismo, que por muito tempo foi considerado como o
Sober e primorosa Ingls manifestao do iluminismo
europeu e cer- tainly foi a fonte de grandes reformas do
ingls arcaico sistema iegal e a inspirao do pensamento
progressista na Inglaterra e noutros pases agora visto pelo
Homem pensadores para ter um mais escuro, m ais sinistro
licenciamento do lado nada a ser feito para indivduos,
qualquer sacrifcio, na prossecuo do objectivo de
maximizao do agregado ou de bem-estar de uma
comunidade mdia. Alm disso, grande parte do trabalho
atual mais interessante entre polticos americanos phi
sophers - e estou a pensar aqui J oo Rawls VASSILIOS SKOURIS
REELEITO da teoria e Robert Nozick anarquia do Estado, e
utopia - no s francamente hostis
aos utilitarianism mas identifica
como o utilitarismo do cardeal de
pecado a sua incapacidade para
reconhecer que a diviso da
humanidade em separar individ-
homens um fato de grande
importncia moral que confere a
determinados interesses de
dividuals um ttulo a inviolabilidade,
para ser mantida mesmo quando
para manter pode reduzir o nvel de
bem-estar agregada ou mdia
abaixo do que poderia ser
alcanado. therwi s Claramente uma
filosofia social neste temperamento
tem muito afinidade com o dcimo
oitavo sculo doutrinas de dos
direitos inalienveis do homem que
foram por muito tempo pensou ter
cedido a sua grande crtico
utilitarista. Na jurisprudncia,
sugerindo que pode estar no final
de uma poca e o incio de uma
nova, estou a pensar no trabalho do meu American
sucessor na ctedra de jurisprudncia em Oxford, Professor
Ronald Dworkin. Este marcada pelos mesmos an- tipathy
utilitarismo para 7 e a mesma insistncia sobre a in-
Dependente importncia de direitos individuais , mas
tambm marcada por uma nova forma de a antiga teoria de
que existem ligaes ceptual con- vital entre a lei e os
princpios de justia que justificam a lei, para que , dito,
positivismo tem sido cegos e cegas suas vtimas.
6 Oliver Wendell Holmes, "o Caminho da lei' ( um endereo de 189 7),
Recolhidos documentos legais ( Londres 1 9 20 ), 1 7 4 .
7 " Sobre Tak ng direitos a srio", Oxfo rd Ensaios Jurispntdence, 2 srie, ed. A.
W. B. Simpson. "Casos difceis" 88 Harv L. Pe. 10 5 7
(19 75) .
Lei na perspectiva da filosofia 149
Evidentemente crtica de Bentham da forma do utilitarismo no
coisa nova. Para um sculo pelo menos na Inglaterra e na Amrica
houve um fluxo de intermitente, desorganizada e
fragmentada crtica de Bentham legacy da ciberpoltica al
philosophy e jurisprudncia. At recentemente as crticas
tinham sido consegue absorver d como questes que exijam
requinte, quali cavel, ou reinterpretao das doutrinas e no
rejeio , mesmo no caso de algumas das releituras,
nomeadamente Joo Stu rt Mill 's distintamente libertrio e
indi gncia verso da noo de utilitrio, pode parecer que o
esprito de Bentham 's doutrina foi bastante transformado e
apenas a terminologia impingementpara em que formulado
permanece o mesmo. Mas th trs escritores contemporneos
a quem me referi so diferentes e um fenmeno de
importncia que apesar de muitas diferenas de doutrina e de
implicaes polticas, a parte mais animada e moderna
interessante escreve r s em p polticos uma teoria legal
conter frank e diverso manos probe desafios para o
pensamento de Bentham sobre lei e poltica. No restante deste
sh'b paper I tomar dois exemplos de novas ideias e vou levantar a
questo - no mais - se devemos fazer bem a consider-los como
escoamento finalmente de Bentham o pensamento nestes campos.
II
Em primeiro lugar, a doutrina da natural de direitos

inalienveis. No seu ataque em 1 7 7 6 sobre a Declarao de
Independncia Bentham permite que o conceito de um direito
positivo, que no criado pela lei ou social personalizado,
coerente uma self- no contraditrias, embora sua prpria
opinio foi que se tratava de facto de contraditrio e de uma
espcie de um disparate. Dentro do trabalho deste frame-
concesso provisria, Bentham centrou a sua crtica da
Declarao de Independncia no absurdi ty de combinar a
afirmao de que existem inalienvel de ri hts com a afirmao
de que o governo necessrio para os proteger e legtimo
quando ele faz isso. Esta foi a opinio do absurdo em Bentham
porque o exerccio do necess ary os poderes de um governo
deve constantemente restringir o exerccio pelo indivduo da sua
alegada de direitos inalienveis.
Eles no vem ou wil no parecem ver que nada do que alguma vez foi
chamado de governo nunca foi ou pode ser exercido em qualquer instncia de
salvar no
Despesa de um ou outro daqueles direitos : que, como muitos casos como governo
sempre exercido alguns um ou outro destes direitos un - fingiu alienable
alienados_ . . . Se o direito de busca da felicidade um direito inalienvel de ,
porqu ar ladres restrai de prosseguir pelo roubo ,
Assassinos por homicdio e rebeldes pela rebelio?9
Tomadas estritamente como oferecendo garantias

procedimentais unquali ado gu de certas liberdades, a doutrina
essencialmente anrquica e anarquistas no tm sido lentas
para invocar em apoio da sua alegao de que o Estado
moralmente falando, illegi . Bentham insistiu no facto de
nenhum dos princpios polticos com o rigi da doutrina do
direito inalienvel de direitos especficos poderia ter qualquer
aplicao no mundo real onde os homens vivem em suas
vidas. Tais princpios pertencem a utopia; que no est em
parte alguma ou um mundo imaginrio e accord- trio ,ele
stigm sensibilizadas a doutrina como produto no da razo mas
de mera imaginao, IO e complaine d que tais princi- aaps eram
'deaf, inflexveis uma infl cendo, princpios que ouvir de
nenhuma modificao , que wil olhar para o clculo no',l l que, se
em vez de imaginao razo foram consultadas, seria visto ser
desnecessria.
Este tipo de crtica foi amplifi por Bentham quando ele veio para
lidar com a Declarao Francesa dos Direitos do Homem pela
demonstrao de que direitos inalienveis constru
Como gu garantias procedimentais de liberdades especficas
de acti n foram no s incompatvel com o governo mas que
foram condenados ao constante conflito uns com os outros.
Simples e de petrleo bruto como esta forma de cri ticism
pode parecer, tornou-se e permaneceu por dcadas o padro
objeces doutrina da fixados direitos naturais. Escritura
In- sua vitalidade paradoxalmente confi ed por uma das
obras que eu j referi, Nozick 's anarquia, Estado e utopia. No
incio Nozick levanta precisamente a questo e pede Bentham
'Quanto quarto individual
Direitos humanos sair para governar ent?,12 o que espantoso
que
Nozick em vigor d Bentham 's resposta: "No quarto salvo em
O pas s citadas aqui ar fr Bentham projecto da sua carta aos Lind de Setembro 1776
(ver n. 1 supra) . O texto publicado pela Lind na sua resposta Incidirao Do
Congresso Americano difere em certos pontos de pormenor mas re-
Produz o melho destes pas texto publicado acrescenta contudo (1 22) th palavras "Eles
tm aqui colocar o ax para a raiz da al governar nt."
10 0 "Im agi mento wi seu favorito instru a palavra "ri '''. Plano de Par-
Liamentary reforma as obras em Bentham , III 5 15, cfr Fallacie anrquica , ibid. 523.
11 Pla de europeu Esforos entarym , obras de Bentham , III 467 n.
12 Noz ick, na ch y, Estado e Utopia 1 ( 1 9 7 4 ) .
A LEI DA PERSPECTIVA DE PHI LOSOPHY 151
Um imagi ry mundo". Para que a mensagem de seu engenhoso
e brilli nt trabalho. Assim Nozick argumenta que, concedido um
conjunto de direitos naturais , como no ser morto,
agredidas, coagido, e no ter propriedade ou destrudos e
no estar limitado na utilizao da propriedade, apenas uma
forma mnima de Estado, o chamado Estado nightwatchman,
cujas funes so lim- ited para a punio de violaes desses
direitos, pode ser legtimo. Alm disso atendendo a estes direitos
naturais mesmo este min- mostra a forma de Estado s poderia
ser justificada em condies de que Bentham nunca pensei e
deve ser perdoado fail- ing a faz-lo, porque as condies so
produzidas fora da animada Nozick imaginao que so
altamente improvvel de ser satisfeito no real como ontrasted
com o mundo imaginrio. O con- sies comunitrias em questo
so de que o Estado deve ter surgido atravs de auxlio duplos
voluntariamente ingressando em uma casa como sociation que
podero vir a alcanar, sem infringir qualquer ral natu- direitos,
dominncia em um territrio limitado mesmo se no every - um
a ela aderiram: Mas tudo isto me parece de facto imaginrio e
ter littJ. relevncia para um mundo onde os Estados no surgir
desta forma.
Para a teoria de Nozick parece apenas feita sob medida
para Bentham 's accusatioJ). que falar de direitos
inalienveis tomadas estritamente be- longs onl y para o
mundo da imaginao. Bentham naturalmente percebeu que os
defensores do doctrin e di laim tais interpretaes
incondicional de rgida e enquanto se fala de direitos humanos
como "inalienvel de ' seria admitir limitaes de mbito, quali-
contro um d excees e bal ncing, tanto de direito contra a
direita e da direita contra o bem-estar geral, ou seria mesmo
con- tenda para visualiz-los simplesmente como itinerrio
ideal para os governos a fazer o melhor que podem para
determinados em tantes. Mas ele afirmou que a doutrina passaria
ento a ser inteis. Para apoiar este ponto ele poderia ter citado
algumas famosas - ou infame - exemplos da Amrica, onde
declaraes expressas de direitos naturais de liberdade
incorporada em constituies estaduais foram realizadas no
afectar os direitos do proprietrio de escravos de propriedade
em seus escravos.13 Assim ele descreveu o francs defensores
da natu ral righ ts
' 4 E,g. th interp Da "Clusula de livre e igual de th Virginia Bill
de Righ (1 776) Em Hudg v. Wright 1 1 V i r g n i a ( 1 g a l i n h a & : M . ) 1 3 3
e m 141 di Pelo professor R. M. cobrir na Justia acusado: Anti
escravatura e o Judicia Pr
(Yale 1976) , 52-4. Ver Bentham, observato' Sobre tais gao De righ s
em uma introduo PRI Dos Costumes e L egisla 309-1, 0 em Obras
Reunidas ofJeremy Bentham , op cit. n .. 1 supra
Como sobre o Corno de um dilema entre o impossvel e o

caducas.14 Neste eu acho que ele foi wr certamente mais a
dizer sobre o relacionamento entre humanos e outros valores ri
hts do que ele permite. Mas apesar de recente trabalho penso
que no dispomos ainda de uma teoria satisfatria show- ing
como o respeito por estes direitos para ser combinado com a
busca de outros valores. Algumas teorias parecem me deitar fora
o beb ( que direitos bsicos compatveis umas com as outras
e com o governo) com o banho de gua de excessiva rigid-
exorbitantes. Outras teorias - talvez o Professor Nozick's entre
os
- Fazer pior: eles deitar fora o beb
e manter o banho de gua.
III
I tum agora ao meu segundo tema, o desafio moderno ao
positivismo jurdico herdado de Bentham. Aqui s posso con-
sider, ainda que muito brevemente, uma como deste modem
chal- tamentos : nomeadamente a nova forma da velha
acusao de que o positivista tem deturpou a natureza da
autoridade judiciria pro- esso. Aqui houve um espantoso
viragem entre os crticos. Com efeito, se I podem utilizar o
idioma de 1 7 76, "o mundo virados de cabea para baixo".
Digo isto porque h vinte anos quando cheguei a Harvard
para palestra sobre a minha prpria marca de teoria legal, o
pecado imputado a concepes positivistas do func mento
judicial foi "formalismo", "conceptualismo ', 'mechanical' ou
'slot mquina ' jurisprudncia ou uma excessiva crena na
utilizao de "logic ' na tomada de decises. Foi dito que a
positivista beli e (embora na verdade nem Bentham nem Austin
nunca acredita que este) que corrigir decises judiciais foram
sempre as concluses de syllogi alcanado pelo puro raciocnio
claro deduct- ive predeterminado de regras jurdicas que
servem como grandes instalaes. Foi dito que os juristas
positivista e juiz s induzido por eles, ignorou a indeterminao
no bor- derliri de muitas disposies constitucionais, o carcter
aberto dos muitos estatutos e o instvel ou conflitantes mbito
de muitos precedentes que leeways esquerda aberta para o juiz
e fez uma escolha sobre sua parte inevitvel . De modo a que
em ltima anlise, os crticos instou, para se chegar a
uma deciso, o juiz tem de escolher entre alternativas
concorrentes e tal
14 anrquica se desprende com facilidade Cit. n. 10 supra , 493, 502
('disparatadas ou caducas
Em ambos os casos um mi ievous: tal a alternativa"), 502, 507, 510 um 534.
Lei no PE RSPECTIVE de filosofia 153
Escolha, se racional, teria de ser efectuada luz das polticas

sociais um valores que levou fora aquilo que a chamada lei
tivist posi-. Assim por este ponto de vista, destinado a corrigir
erros ento do positivismo, o juiz de direito por vezes,
embora diferentemente de um abordad nsulta pblica
Ele foi sem dvida restringidos de diversas
maneiras, cercadas pela legislao existente que exclua muitos al
rnatives uma imposta sobre ele um dever de pesar, o melhor que ele
poderia, antes de chegar a uma deciso diferentes, por vezes compet-
ing, presunes que representam os valores recebidos do sistema
jurdico.
Mas a nova crtica do positivismo exprimiu com gr t potncia
e subtileza e tambm complexidade pelo Professor Dworkin
inverte estas t acusaes contra o positivismo e mantm a
corrente positivista ' Cardeal Sin deixou de ser "m" ou formal a
crena em um 'mecnica' teoria da deciso judicial mas consistir
em
Uma falsa assimilao do tas do juiz Na deciso de
disco r casos abordad nsulta pblica Tiva ou lei de
decises de escolha. litigantes, dito, tm sempre o direito de
ter a partir de um aplicativo de existir juzes'in'g lei para eles,
no a construo da nova lei para eles. Para um juiz para tornar
essa lei seria no s injusto onde as decises tm fora
retroactiva, mas re, onde os juzes no so eleitos, eles
necessitaria trocar antidemocrtico.
Mas o velho e novos erros do positivismo no, de acordo
com esta nova crtica, escape a alternativa s. H uma terceira
alternativa que o al um v med uma lei natural clssica entre
teoria e positivismo. Para mais de qualquer sistema legal - ou
rath r sobre o mas de direito constitucional, e estatutos, pre -
anteceden que uma comunidade em um dado momento aceita
como clara e resolvidos direito - no exatamente o que Oliver
Wendell Holmes negada, "uma assombrosa omnipresena ' de
princpios gerais de equidade e de justia. Estes no so a "ser
identificado com positiva
humanosconstituiparteintegrantedodesenvolvimentoecon tu
disposies adicionais, reinterpretaes ou autoritativo de-
decises, mas so pressuposta por estes tomados em conjunto
como a sua justificao e a implcita ser inferida a partir deles. A
partir deste corpo de princpios que, no nosso sistema, inclui
con- ceptions da dignidade e da liberdade, as regras podem ser
de- lose para resolver os casos difceis corr ly onde disposies
constitucionais positivo em separado, insul e precedentes gi
incompleto, ambigu , ou conflitantes gui dana_ a
11
Ver o seu "Har casos", cit. n. 8 su
Estes princpios implcito se manifesta no corpo da lei positiva

clara existentes que os juzes devem girar para encontrar a lei
que servem para decidir wi casos difceis, uma lei que existem
enquanto antes ele tu a eles. De modo a crena de que os juzes
podem decidir em tais casos adequadamente tornar lei mesmo
"' intersticial pode ser descartada como um erro positivista
enganosa Sobre este ponto de vista Holmes foi wr em
afirmar que quando a lei est em dvida " mesmo se disgu
d e inconsciente os juzes so chamados a
Se exercer a prerrogativa soberana de escolha". 16 No con-
renciao arbitrria, de acordo com a nova teoria com a sua
verso expandida de que lei , th e sempre aguarda a
descoberta do juiz alguns pr-lei existente adequada para
eliminar o caso com superior reivindica mais alternativas
concorrentes, o que poderia ser real s es como implcito
no corpo de direito positivo, existente ser melhor equipado
para ele.
De cours e apenas um super-humano sendo (Dworkin lhe
chama "Hrcules") comandando uma vista de olhos de Deus
de todo o sistema jurdico poderia ser determinados em que
ele tinha identificado corretamente a um conjunto coerente
de princpios que wi bo th explicar e justificar a toda a massa
de clara e resolvido o direito positivo, e al rendimento a regra
correcta da deciso para o instant contro- cuja resoluo
desempenham papel decisivo caso. O comum dos mortais,
incluindo juzes, s pode infer do corpo de j decidido ou
resolvido lei estes
. Princpios abstractos gerais. Eles s podem tentar mina deter- th pela definio de
exposio de uma justificativa hypo- teses. As roupas teses de
juzes diferentes podem conflito t, mas quando ajudge adopta
uma em vez de outra no sobre esta teoria escolhendo
aquilo que para ser o direito de um modo intitulada "", mas
agindo sobre o que ele pensa a melhor prova de que a lei
j ; para a prpria lei sobre este ponto de vista no ,
como o afirma que por vezes se positivista, sempre
incompletas ou indeter-
" Sentarem. O problema no est em ti ; mas
em nossos poderes limitados de discernir t. Mesmo quando a
lei positiva provou ser un- resolvido algo j sempre foi lei para
cada caso, no entanto "duro".
Professar ou Dworkin foi recentemente fornecido um
exemplo mais flagrante do funcionamento desta teoria na sua
recente reflexes sobre o Professor admirvel da tampa de
estudo de anti-escravatura e a
.. "Lei na Cincia ; Cincia na lei' (endereo de 1899) coletados em L egal Papers

, 239.
Lei no PE RSPE CTIVE de filosofia 155
Processo judicial.17 antes de a Guerra Civil famoso juzes como
] Oseph Histria e Lemuel Shaw em Massachusetts , que
foram contra a escravido, apaixonadamente nenhum menos
depois de muito agsny aplicadas a Fugitive actos Escravo
aprovado pelo Congresso e ordenou a escravos que haviam
fugido para Estados livres para ser levado de volta por
seus mestres . Os juzes no esta , dista s te fu l como era para
eles, porque de acordo com o Professor Dworkin
pensaram que era o seu dever de seguir o judicial claro
intenes dos legisladores no Congresso que
decretaram o Fugi- tiva Escravo atos e a inteno manifesta
claramente da Conveno Constitucional consagrado como
parte do gr com- promessa entre o escravo Membros e
Estados livres no artigo 4 da Constituio. Este desde que o
escravo escapou "hal no em consequncia de qualquer lei ou
regulamento de cooperaa o de um Estado ao qual ele tinha
escapado ser descarregado a partir desse servio mas ser
entregue na alegao da parte a quem o seu vice ou mo de obra
ser- pode ser devido '. Os juzes wh s com tais agonia suprimida
sua prpria moral pruridos desta forma para fazer o que
eles viram como seu dever de aplicar a lei eram culpados de
acordo com o Professor Dworkin 's teoria de um 'Falha no juris-
prudncia". Se tivessem sido dispostos a pensar al ong as
linhas propostas por esta nova teoria, eles poderiam ter
encontrado im- plicit princpios melhor encaixe o direito
existente th um qualquer rivais e forte o suficiente para
produzir uma deciso clara a favor dos escravos. De
acordo com esta teoria :
A estrutura geral da Constituio americana pressupunha uma con teleportos da
liberdade individual antagnicas escravido , uma concepo de justia que condenou
pro seleca o dos procedimentos a estabelecer pelo escravo fugitivo atos e uma
concepo de federalismo incoerente com a idia de que o Estado de
Massachusetts no tinha poder para supervisionar a cap tura de homens
e mulheres dentro de seu territrio. Estes princpios no foram simplesmente a
moralidade pessoal de alguns juzes que eles retiradas no
interesse de objec
odemquinascomvistaaoptimizaraprodutividade. Eles eram bastante, sobre
esta teoria de que lei mais central para a lei do que foram o particular e
transitria polticas da escravido de compromisso.
Juzes como histria e Shaw poderia e deveria ter dado

efeito para eles no cumprimento da sua obrigao de
aplicar a lei.
Muito do que o professor diz Dworkin no decurso do devel-
doping esta concepo da unicidade do direito wi th sua
justificativa
1 7 Reviso Da cobertura, Justia Arguido: Anti escravatura e o Pr Esso, Judiciria
Vezes Suplemento Literrio, 5 de Dezembro de 1975, p. 1437.
1 56 AME RICA JURISPRUDNCIA
Teoria me parece extremamente bem tomadas contra t

alguns in- cauteloso descries do que os juzes, um contra
alguns tem dado aos pedidos ty o que eles devem fazer nos
casos em que partes especficas da lei no esclarecem gu dno.
Como ele rightly diz, juzes sobre o alcance de
que jonuctu re no e no deve colocar os seus livros de direito
de lado e escolha wi
Referncia mais ampla para a legislao existente, de acordo com a sua prpria poltica
social ou moral intuio. Eles procuram e muitas vezes encontrar orientao
mais ampla no corpo da srie p existente lei que im- coloca
restries a sua deciso e exerccios que, de striki g frase,
Professor Dworkin bem as chamadas "gr tational pull" (mesmo
se for apenas uma analogia) sobre ele. De modo que a de
decisao, quando se trata, podem parecer ao juiz ter sido
latentes ou imanente na lei. Nenhum menos algum
consider- ing esta teoria e especialmente a sua aplicao
para o escravo fugitivo casos devem penso ser visitada por
dvidas sobre duas principais pontuaes. O primeiro o
latitude que o Professor Dworkin per- cenas a si mesmo e por
isso iria permitir aos tribunais no desenho a linha de distino
entre aquilo que para ser tomado como direito constante a
partir do qual a orientao dos princpios releve de- rived, um d
que como inseguros de lei que prev a casos difceis de ser
decidido por referncia aos princpios assim derivadas. Assim
para a teoria para ter qualquer aplicao para o escravo
fugitivo acto casos a lei em questo deve no momento da
deciso ser tomada para no tiverem sido liquidadas. Mas os
prprios juzes; como o professor diz Dworkin, disse que foi
resolvido. " A lei no foi j resolvida embora os juzes disse que
estava'. Ele implica que os juzes no poderia ter acreditado que
eles disseram para segundo ele apesar do que eles disseram que
acreditavam que se maki nova lei. "As decises foram
surpreendente be- no causar os juzes se recusaram a dobrar o
direito sua prpria con- tenas mas porque embora eles
acreditavam que estavam a fazer nova lei, lei fizeram eles
prprios pensamento imoral. '
Mais importantes a dvida se o Professor Dworki
estabeleceu algo que central para o seu caso,
nomeadamente que um juiz no vai ser frequentemente
confrontados com alternativa igualmente formas correctas de
aplicar esta teoria, quando, na busca de evitar "a falha
em jurisprudncia" do que a histria e o Shaw foram
culpados, ele tenta extrair da legislao existente
18
CFR Vezes Suplemento Literrio, 5 de Dezembro de 19 75, p. 1437, wi
h Professor Dworkin letra em ibid. , De 9 de Janeiro de 1976, p. 35.
Lei na perspectiva da filosofia 157
O princpio de que produzir a deciso correta em um caso
difcil. direito e iluminando para falar da lei existente como
exercendo uma gr vitational encoste o juiz, mas que
existem muitas vezes no wi ser igual gr Tational puxa em
diferentes direces me parece algo ainda a ser
mostrado. evidente a partir de
O professor Dworkin exposio que o justificat- subjacentes ory
teoria da legislao existente a partir da qual os juzes so
para extrair regras de deciso inclui princpios que so
imensamente
Geral e abstracta e acho difcil demonstrar a acreditar que entre
estes apenas um princpio ou conjunto de princpios pode ser
mostrado para aplicar a legislao existente resolvidos melhor do
que um outro. Princpios apoiando as decises contra os
escravos parecem aplicar a lei ento existente pelo menos to
bem como aqueles proffere d pelo Professor Dworkin. 19
Como Bentham foram visualizadas esta
intrigante uma sug- repartiao pelos nova teoria e a afirmao
de que ao no tomar este wi er vista da lei juzes como Jos Histria
eram culpados de uma falha na jurisprudncia, se exponham a si
prprias desnecessria agonias? Ele teria sem dvida pensava que
era um extenso para a lei como um todo de Blackstone 's
teoria do direito comum segundo a qual as decises do juiz no
faz a lei mas so apenas uma prova do que a lei. A questo
crucial a de saber se a nova teoria pode escapar a crtica
feita de whi ch Bentham Blackstone, nomeadamente da teoria
de que se tratava de uma fico que permitiria o juiz , no
pretexto de findi enganosa que a lei atrs do direito positivo
realy , para investir o seu prprio pessoal, moral ou opinies
polticas com uma falsa objectividade como j direito. Tudo
depende do crdito que o Professor Dworkin faz wi h grande
Assim
Jos Histria um Lemuel Shaw, se tivessem seguido o Professor Dworki
teoria, poderia ter extrado a partir de ento a legislao existente a foUowing
princpios em vez de aqueles fonnulated pelo Professor Dworkin ( 1 5 5 supra ):
( 1 ) A estrutura geral da Constituio americana pressupe que uma OCM
Promessa entre di Estados com diferentes instituies para ser
mantida mesmo a custo de mobili liberty envolvidos na effecti enforc De
um escravo de direitos prprios, onde a escravatura reconhecida por um
estado individual.
(2) O o do federalismo e prepa justia procedimental pressupe a lei por
conseguinte existing qualifica Que um escravo de crditos do proprietrio para o
regresso de um al escapou escravo ser adjudicadas nos estado do proprietrio que
reconhece a instituio
De escravido e onde a melhor prova do estatuto da alegada escravo
.
susceptvel de ser encontrado.
( Estou grato ao J. L. Mackie do artigo "A terceira teoria do
direito", Filosofia e Pu ic Assuntos Internos (1 971) , 37, para a sugesto de que os
princpios deste tipo pode ser extrado pelo Professor Dworkin mtodo a partir do
ento existente "solucionado" lei.)
Potncia e subtileza, para o qual eu tenho sido incapaz de fazer
justia aqui, th quando o disco rgido casos surgem igualmente
plausvel e well- com base hipteses explicativas quanto ao que a
lei latente no estaro disponveis. Este ' uma
reivindicao penso que ainda tem de ser avaliada.
Para resumir : na minha perspectiva para o futuro do direito
e filosofia, h muito negcio inacabado. No momento em que,
tanto no meu pas e na vossa, questes de fundo social p
central de ar muito discutida em termos de indivduos ' direitos,
que ainda precisamos de uma teoria satisfatria dos direitos
humanos bsicos e a sua relao com outros valores
prosseguidos atravs da lei. Assim tambm se o positivismo na
jurisprudncia para ser finalmente estabelecidas para
descansar, continuamos a precisar de uma demonstrao de que
de um conceito expandido de direito que inclui para cada
sistema jurdico em um conjunto exclusivo de justifi- catory
princpios como uma reserva para a soluo dos casos difceis,
ir iluminar e no esquecer a descrio e o perform- midade do
tarefa do juiz. Mas a julgar a partir do trabalho em pro- nho as
perspectivas que teremos pelo menos algumas destas coisas
so boas. Certamente filsofos americanos so mais
susceptveis do que quaisquer outros para lhes fornecer ;
mas esperemos que no ir tomar deles outro duzentos
anos.
POSTSCRIPT
Consulte para crticas: R. Dworkin, tendo R CMI Srio TS {2 impresso 19 78) ,
360-3 .
Parte III N JU RISP
RUDENCE ESCANDINVIA
Ensaio 6
O realismo escandinavo
English e jurdica escandinava ory ha ve long compartilhar d
muitos pontos de vista. Entre os theeef so a crena de que a lei
some- th emg pelo homem e para homens ; hostilidade ou
indiferena para as doutrinas do direito natural pelo menos na
forma escolar ; e a descrena geral na capac i de sistemas
filosficos para thr ow granulomtrico luz er sobre qual a legislao ou
para que ought . Ainda semtwit h sta n d in g essas semelhanas t h e
pr incipal tradio escandinava em legal as ry tem um
di ffentravaro um tom de seu Ingls cs r t unterpa. Tho ugh
declaradamente scept i cal no objectivo e empiri- cal em mimth s d,
muito msre like um kind de filosofia. O w ork do f sund er desta
tradio, Ax el Ha g aforismo r om , teve para seu lema Censeo
delendam taphysicam me esse e um susta ined esforo para
mostrar que as noes c omm s nl y ace ssar p ted como essencial p
artes de a estrutura do direito como direitos humanos , direitos,
transferncias de direitos e validade , so em parte
comps sed de superst i t io ns crenas, denomino 'm, "fices',
'mgico' sr rnk con- uma fuso. Este tr umditi s n , prosseguiu na
w ork dos seus discpulos Lun ds tedt, Olivecrona e Al Rs ss, fez
contato com tanto "regra scepti americano sm" e
contempornea lingustica fl s s s phy. A sua mais recente e
sofisticado produto Ross
Livro sobre o Direito e a justia . 1
Este em muitos aspectos um interesti n g b oo k , e em pontos um
brilhante , apesar de no significa livre a partir do f itrar dog-
matism de Scand invian 'realista' jurisprudncia. Ross i s menos
tortuoso e obscuro do que h que registou, menos naIve e pro-
fessorial de Lundstedt; e mais ricas em umting aps testem n
exemplos e detalhes concretos, se menos urbano, de
Olivecrona. Ele escreve em uma clara, interessante e por vezes
dadeiro style ; thsugh estes felicities pode ser em parte
devido grande habilidade do t r ansla s t r. Alm disso,
independentemente pode ser o pensamento do autor a teoria
geral de seu olho para os detalhes legais sempre astuto um d
disce rn emg . Muitos um advogado e juiz seria melhor para a leitura
de h o pspginas werful lidar com interpretao do estatuto.
1 A lei e a justia (Londres, 1958).
162 Jurisprudncia escandinavos
A inspirao do livro geralmente um saeva

indignatio contra metafsico confuses e pseudo-racional de
conceitos que s at que espreitam, segundo Ross, em contas
convencionais da estrutura de direito e em teorias sobre a recomen
stan- moral e de justia utilizados na avaliao crtica ou de direito.
Para que o autor hostil tanto tradio do direito e a ral natu-
formalismo, mesmo quando ela o formalismo de "corrente
positivista ' como Kelsen. Ambos estes pecado contra o autor 's gu
ding princpio que a lei e as crticas de direito deve ser interp ted
em termos de "social factos '. Os mtodos de 'moderna emp irical
cincia' deve ser usado e pensamento jurdico deve ser explicada
em termos de "a mesma lgica que em que outras cincias
empricas so baseadas".
Apesar de h muito que questionvel, efectivamente
cegamento, na tentativa de forar a anlise dos conceitos jurdicos
ou de quaisquer disposies no mbito adaptado para as cincias
empricas, Ross 's cptico ataque sobre doutrinas convencional
muito mais sofisticada do que muitas tentativas anteriores para
descobrir atrs de formas jurdicas e teorias " fatos da realidade
social". O livro cai em duas p artes . Os primeiros nove captulos so
a preocupao com a estrutura de direito uma anlise dos seus
principais noes ; os ltimos oito com os padres usados na sua
crtica. Em ambos os casos o objectivo do autor para desfazer
preconceitos muitas vezes in- gros no vocabulrio do direito e da
moral, um para substituir esses quer por concepes emprica ou
racional por Frank o reconhecimento de que os pontos em que
"irracional ' elementos deve invadir a gesto da vida social .
Abordarei primeiro com a segunda parte do livro. Apesar de
interessante, este menos original do que o primeiro devido
muito para Popper a sociedade aberta e seus inimigos e
Stevenson tica e Idioma . Ele contm uma crtica da peste e Th
omi t Direito Natural, da ideia de justia e de utilitarian - ism, e
tambm trs captulos em causa com o que o autor termos
"poltica jurdica '. Esta uma disciplina, ainda
subdesenvolvido, que a ua thor favorece , e acha que os
advogados devem prosseguir. A sua tarefa central
disco no os objectivos ou extremidades de direito mas os
melhores mtodos de adaptao da lei a evoluo tcnica ou
condies de "ideolgico", um d para equipar o advogado de
rbitro entre peritos quando discordam sobre mudanas
sociais. uma arte onde o valor do resultado medido " por
ser de facto aceite por outros, especialmente aqueles que
esto no poder". Com
O realismo escandinavo 1 63
Este modesto, concepo relativista, deveramos contraste o

arco-erro de pensar que os padres de moral ou valores so
parte da estrutura do universo espera da nossa descoberta
por mtodos racionais. Os valores morais so atit u des que seres
humanos adoptar, no fatos sobre o mundo a ser estabelecido.
Embora possam ser chan d quer por mtodos no racional
(prpa- ganda) ou pela racionalidade mudana de crenas sobre
factos , eles no ser provado can- ou desmentida pelos
argumentos racionais.
Na sua elaborao destes temas no desconhecida, o
autor diz que ainda resta muito a pena dizer, especialmente
no que se refere noo de tarifa social vle, e a relao entre o
sector privado e o sector pblico "interesses ' esquerda
em um estado to nublado, pressione sustenido. Ele c uma
greve tambm uma frase : " Como tocando uma prostituta, a
lei natural est disposio de todos. A ideologia no existe
que no pode ser defendido por um apelo lei da natureza . ,2
Mas o autor da descabida afecto para com a batalha de
gritos de "falar daquela ', e sua disponibilidade para o cheiro
de trixido de antimnio refinado originrio da "Lei Natural"
em cada posio moral no prostramos diante os mtodos
das cincias, conduz a algumas incongruncias . Certamente
que errado dizer que as palavras "apenas" e "injusta"
aplicadas a uma regra jurdica distinta a partir de uma
determinada deciso so 'devoid de significado'.3 Quando
afirmamos que uma regra que probe os homens negros para
se sentar no pblico p arca unj temos sem dvida utilizar,
como nosso cri- terion de apenas tratamento, inexpressivas
princpio que, a distribuio de direitos e privilgios entre os
homens, as diferenas de cor deve ser negligenciado. Em
todo e qualquer defesa desta afirmao o critrio implcito h
ave para ser feita ex- p lcitas. Mas a dependncia de
conceitos como a justia sobre implcito, variando e
impugnvel critrios no os tornar mean- ingless quando
aplicada a lei. O que verdadeiro de justia verdadeiro
de todos os conceitos no qual varivel normas esto
incorporadas. Palavras como "longa", 'short ", " Original ", "
falso ' e 'teis ' apresentam o recurso s ame.
Seria demasiado longo para defender Hegel aqui contra a
acusao de "fantstico disparate'.4 Mas por que razo Kant 's
state- que "um curso de ao legal se a liberdade para
prosseguir compatvel com a liberdade de cada
pessoa a fazer o mesmo [] sob uma regra geral ' ser
cal significado ? Claramente, mais aprofundada do significado
de "falar daquela "
2 Ibid., 261. 3 Ibid., 274. 4 Ibid., 25 1.

1 64 A SCANDINAVIAN JURISPRUD
Necessrio. Moinho e foi realmente gu da incorporao de

"puro natu ral lei ideias" quando disse que a nica
justificao para a coero legal era impedir que um
homem de prejudicar outro? Mesmo se verdade,
como Ross afirma que danos significa violar o direito moral dos
outros (uma afirmao que pode muito bem ser dis- puted) , a
implicao de que os homens tm direitos morais no conduz
necessariamente a crena na "Lei Natural", a menos que este
ltimo usado simplesmente como uma expresso enganosa de
moralidade. Tem o autor nunca reconheceu que algum tem um
direito moral, embora nenhum direito legal, para alguns servio
prometidos, ou nunca negou que outro tem um direito moral de
interferir em assuntos sua?
Para muitos, o principal interesse do livro reside no
treat- mento do conceito de validade jurdica nos captulos
iniciais. Interessante como esta ainda, apresenta muito
claramente a peculiar dog- matic insistncia dos
escandinavos escola que se uma declarao no pode ser
analisada como uma declarao de fato ou expresso do
sentimento deve ser 'metaphysical". A afirmao de que, por
exemplo , a disposio na seco 9 da vontade Act, 18
37 (relativo ao nmero de testemunhas necessrias em uma
vontade) , uma regra vlida da lei inglesa pode parecer bastante
inocente e no muito difcil de estabelecer como "verdadeiro" ou
pelo menos "correcta". Mas para Ross val- idity legal uma noo
sptico ; se perigosamente gerirmos care- totalmente , vestindo as
luvas de proteo de borracha de um "metodologia emprica '
determinado a admitir em nosso estoque de noes de disco
apenas factos empiricamente verificveis, vamos pegar o in-
fection de 'metaphysics '. Para ver a anlise do Ross deste e de
muitos outros conceitos jurdicos deve ter uma de duas formas :
quer refere-se ao comportamento futuro real um sentimentos
de pessoas (principalmente juzes), ou ele deve consultar alguns
misterioso no aparentes de qualidade que algumas regras e a
outros falta. Para que a nossa escolha entre tomar " X uma
regra vlida do direito ingls ' como uma previso do
comportamento judicial e sentimento - ou metafsica. Kelsen 's
insistncia que pensamento jurdico deve ser interpretado em
termos no de factos ou "-proposies" mas de "deve"
proposies ' portanto a ser rejeitado como ummetaphys- ical
construo do "aumento da lei acima do mundo de factos '.
Ross comea a sua anlise da validade jurdica pelo cOI? -
tentes o caso mais simples das regras de xadrez, embora
seja de alguns im-
tendoemcontaaexperinciaadquiridaeaimportncia a nota que
usualmente no falar de regras como "vlidas" excepto quando,
como no caso jurdico, o sistema contm alguns critrios gerais
para a iden tifica ao das regras. Ross
Alega que uma regra de xadrez, por exemplo, que o Bispo deve
ser movida na diagonal (meu exemplo) , uma "regra vlida de
xadrez ' se (1) jogadores regularmente mova o b ishop desta
forma e (2) fizerem be- c apode utilizar eles experimentam um
sentimento de compulso a seguir este p attern de b mplicaria.
Por conseguinte a regra , nestas posies circum- , algo que nos
permite (a) para compreender ou interpret os jogadores " aces
como conduzir uma motivada coerente
(B) para prever seu comportamento futuro. A regra -
frmula there - avano serve tanto como uma "aco de
interpretao ' e uma base de previso. O paralelo anal
No caso de validade jurdica
a seguinte. As regras jurdicas so essencialmente directivas
aos tribunais para aplicar sanes sob certas condies. (Este
Kelsenian dogma aprovado sem muito argumento.) para dizer
que uma regra jurdica vlido para dizer (1) que os tribunais
vo sob condies especi aplicam ou pelo menos conta como
especialmente importante em alcanar as suas decises
e (2) eles vo fazer isso porque eles tm uma experincia
emocional de "sendo vinculado ' as regras. Uma lei vlida uma
hiptese verificveis sobre futuras judicial comportamento e
sua especial motivar sentimento.
Para alm da referncia ao sentimento e o tratamento de
uma regra jurdica como uma "aco de interpretao " bem
como uma base de previso, Ross 's anlise no muito
diferente da mais rudimentares American realista as teorias
que tratam das declaraes de direitos e deveres legais como
previses de aco oficial. Como essas teorias mais simples,
Ross 's anlise preditiva de val- idity jurdico est aberto para
duas objeces que ele nunca perpendicularmente faces. Em
primeiro lugar, mesmo se na boca do cidado
comum ou advogado "esta uma regra de direito ingls val"
uma previso de que um juiz wi, dizer ou sentir, este no pode
ser o seu significado na boca de um juiz wh s no est engatado na
predio de sua prpria ou outros ' comportamento ou
sentimentos. " Esta uma regra vlida de direito" disse
por um juiz um acto de reconhecimento ; em dizer que ele
recog- nizes a regra em questo como um que satisfaam
certos critrios de admisso geral aceite como uma regra do
sistema e assim como uma norma jurdica de comportamento.
Em segundo lugar, mesmo se ( embora este pode bem ser
duvidou) declaraes no judicial do formulrio "X uma regra
vlida ' so sempre as previses de fu tura comportamento
judicial e sentimentos, a base para tais previses o
conhecimento que os juzes utilizar e compreender a declarao
"esta uma regra vlida ' em uma no-preditivas de bom senso.
Ross tem razo em pensar que temos de distinguir um interno
1 66 Jurisprudncia escandinavos
Bem como um aspecto externo do fenmeno apresentado pela

existncia de regras sociais. Isto verdade e muito importante
para a compreenso de qualquer tipo de regra. Mas infelizmente
ele chama a linha entre estes aspectos no wr lugares e forje o
aspecto interno do ru como uma questo de "emoo" ou
"sensao" - como um especial psicolgica a "experincia". S por
isso ele capaz de criar a impresso de que o que Kelsen termos
"deveriam-proposies" pode ser dispensado na anlise do
pensamento jurdico. Na verdade a elucidao do estagirio
aspecto de qualquer discurso normativo requer tais
proposies, e se queremos estudar cuidadosamente os vamos
ver que no h nada de 'metaphysical" sobre eles, embora sua
"logic ' ou s estrutura diferente de declaraes de facto ou ex -
inserida de sentimento.
A necessria distino entre externo e estagirio l no um
comportamento fsico de sensao de diviso, embora
obviamente que podem ser extradas; uma diviso de dois
tipos de desarmamento filia dif- radical de declarao para que
uma oportunidade concedida sempre que um grupo social
conduz os seus assuntos por regras. Assim de um observato'
externo do grupo que no aceitar ou aprovar as regras pode
relatar o fato de que o grupo se comporta em determinadas
formas uniformes e regularmente reage a desvios em formas
desfavorveis ou hostis quer atravs de officiafs ou pessoas
privadas. Ele pode predizer tanto o comportamento futuro do
grupo e o futuro reaco de funcionrios. Tais declaraes
so externas state- mentos de facto sobre o grupo e a
eficcia das suas regras. Mas se o gr realmente tem regras e
no meramente um conjunto de hbitos vergent con-,
membros do grupo exibir este atravs do uso de expresses de
um tipo diferente. Estas expresses no declarar o facto de que
eles seguem ou ir seguir os padres de comportamento
regular; mas os membros do grupo usam essas expresses
a crzticism dos seus prprios e uns aos outros pela conduta da
refer- ence para o regular os padres de comportamento que
aceitam como um padro. Eles no se limitam a reagir a desvios
da p attern regulares em uma forma adversos previsveis, mas
tratar desvios como uma razo para tal reao e demandas de
con- adamente como justificada.
Quando um padro de comportamento assim tomado
como um padro a crtica de conduta em termos de um d os
crditos e os ctions justifi- baseado nele so expressas pelo
vocabulrio normativo distinto de "deve", "must", "should", "ay
", " direito ", "errado",
O realismo escandinavo 167
As variantes e especiais como "direito" e "obrigao
'. Tele formas 'I (voc, ele, eles) devia fazer que' e 'I (voc...)
no deveria ter feito o que so os mais utilizados para
quitao geral estas crtica normativa func es
que constituem efectivamente o seu significado. Eles no
so extern l declaraes de facto pre - dicting
como ly ser h um vuo ir em conformidade com as normas ; so
estagirio al afirmaes no sentido de que eles manifestam a
aceitao das normas e utilizao e apelo de vrias maneiras.
Mas o carcter interno destas declaraes no uma mera
questo de o orador tendo em
determinados ' feelings de compulso"; para que estes possam
de facto frequentemente acompanham a realizao
de tais declaraes no so nem necessrias nem condies
suficientes de sua utilizao em cr itic normativosi zemg con-
duto, m a ki n g reclamaes e justificando reaces hostis por
refer- ence para o padro aceito.
Ross trata as declaraes de validade jurdica (por exemplo,
"esta uma regra vlida do direito dinamarqus") como uma
unidade externa de declarao de fac t predict- ing
comportamento judicial e o sentimento. Mas o uso de ' central
normal le g al ly vlidas" in um normativo interno declarao de um
tipo especial e Ross 's falha para dar uma plausvel em linha de
conta a utilizao desta expresso na boca de um juiz, onde o
seu carcter interno c l ear, devido ao seu mais falha geral
para permitir para o mercado interno no factual no-
preditivas usos da linguagem inseparvel da
utilizao de ru l es. O state- mento interno " Esta uma regra
vlida ', como distinta da declarao dictive pre- externo " Na
Inglaterra vo seguir esta regra", adequado quando um sistema
de regras contm, como sistemas jurdicos no apenas primria
regras que fazem normas jurdicas behav- micas, mas tambm
regras de reconhecimento, ou critrios gerais ident- tfica, a
primary regras do sistema por determinadas marcas. De modo
que quando um juiz reconhece uma disposio legal como
"vlidas" ele identifica esta como uma regra primria, utilizando
para o efeito um un- declarou estado de reconhecimento ou
critrios de identificao que pode ser formulado como "
Que a rainha no Parlamento decreta um padro de
comportamento legal".
O conceito de validade jurdica em alguns aspectos diferentes
de thumt de uma regra de xadrez que Ross compara t i
e muito mais que de uma pontuao em um jogo. Quando o
artilheiro registra um executar ou meta he est usando
um accepted, inexpressivas rule no recog- nio de fases crticas
do jogo que contam para win- ning. Ele no prever a sua prpria
ou de outras pessoas ou comportamentos dos
168 JURISP RUDENCE escandinavos
Sentimentos , nem de qualquer outra forma de declarao

factual sobre o funcionamento do sistema. A tentao de mis-
representar tais demonstraes internas em que o uso feito
de um inexpressivas, aceito regra ou
critrio de reconhecimento como uma declarao de fato ex-
ternos predizer o regular funcionamento do sistema devido
ao fato de que a aceitao geral das regras e a eficcia do
sistema efectivamente o contexto normal em que tais
declaraes normativas internas so feitas. Ela geralmente ser
p ointless para avaliar a validade de uma regra (ou o progresso
de um jogo) por referncia a regras de reconhecimento (scor-
ing) que no so "aceite por outros de facto, ou no so
susceptveis de ser observados no futuro. No entanto, s vezes ,
em uma semi-ficcional humor, como uma forma viva de
ensinar o direito de um morto sistema jurdico como direito
romano clssico. Mas este contexto normal de eficcia
pressupe na tomada de declaraes interno deve ser distinguida
da sua aco normativa mean- ing ou contedo.
Por conseguinte, vital se quisermos compreender as
regras sociais e os usos da linguagem normativa que
constituem uma parte inseparvel deste fenmeno
complexo da vida social no aceitar Ross 's dilema: "Quer
interpretar estes como previses de favorecera be-
judicial e sentimentos ou como metafsica afirmaes
sobre un- entidades observveis acima do mundo de
factos." As dimenses da linguagem jurdica so muito
mais ricas do que isso permite . No entanto, igualmente
importante salientar que embora "deveriam-proposies '
e outras formas de declaraes interno normativo so
simultaneamente necessrias e inofensivo na anlise do
pensamento jurdico, no a menos que um sistema
jurdico um sistema lgico de "fechada" alegadamente
ser estimados para o corao do formalista, ou que
declaraes legais de direitos e de deveres ou de validade
so todos deduc- cendo claro determinar regras jurdicas.
Naturalmente , aqui, como em toda a lei, uma questo
de um ncleo central de certos termos e uma vasta
penumbra de incerteza deixando espao para escolha
judicial. s vezes, onde as regras so vagu tudo o que
podemos fazer prever o que os juzes vo dizer, e para
isso podemos utilizar, em uma forma vigiado, a palavra
"vlidas" ou o cau cionam forma 'Eu acho isso vlido." Entre
as muitas coisas boas na primeira parte deste livro, nenhum so
melhores do que Ross 's dis- cussion do raciocnio judicial. Mas
mesmo aqui, mesmo quando o sistema de critrios para a
identificao de p articular de regras do sistema so vagos ou
indeterminados, Ross 's anlise preditiva no pode
Mantenha boa para 'Esta uma regra disse por um juiz

vlida"
. E certamente , at que a funo central de afirmaes de validade
jurdica como sp e IC e s de declaraes interno reconhecido
por aquilo que ele no claro c laname ntos, shumll no co
stand th e ir usar na rea de mais discutvel a penumbra.
POSTSCR IPT
Consulte para crticas e comentrios :

1 . A. Ross , "validade e o confli Entre positivismo jurdico e
A lei natural ', Revista Juridica de Buenos A ires ( 1 9 6 1 ) , 46; R evi so
De Hart , Th e conceito de direito , Yale L. J. ( 1 9 6 2 ) , 1 1 8 . ( N o t a : R o s s a l e g a
que a sua teoria no diferem entre si em aspectos importantes de qualquer mina
e que o aparecimento de con - confl trolo devido a equvocos decorrentes da err
Traduo na sua lei sobre um d
justia da palavra gaeltende Dinamarquesa (acepo " em vigor " ou " eficaz ')
como "vlidas". Para uma avaliao desta alegao ver Hierro , El Realis
embuste jurdico Escandinavo (Valncia 19 81), especialmente 172, 216
283-5 , , 21 9 -2 1, 295
N. 802.)
2 . F . A. Siegler, 'Hart sobre as regras de obrigao ',
revista australiana de Ph
ilosophy ( 1 9 6 7 ) , 3 4 1 - 5 5 .
3 . N. MacCormick, em H. L.A . Hart (Londres 19 81), 30, 32, 34-6,
43-44, 16 6.
E ns ai o 7
A u t o - c o n s u l t a n d o leis
Em Kelsen 's Th eory gerais de direito e Estado no uma sec-

mento intitulado " A srie interminvel de sanes' l sobre
Que h muito tempo que me entreter algumas dvidas e vou ar
Estas dvidas na primeira seo deste ensaio. Ser visto que
nesta seo eu parto do princpio de que uma lei pode
perfeitamente consultar a si prprio de forma desde que
tambm se refere a outras leis . Eu prprio no th que esta
ideia de um parcialmente auto-referindo lei existe qualquer
incoerncia ou 'meaninglessness" ou qualquer outra lgica ou
lingu vice. De facto, existem muitos exemplos de tais leis auto -
referindo ser encontrados no campo do direito, especialmente
consti- titucionais no direito constitucional da B ritish
Commonwealth. Considero no entanto que o Professor Alf
Ross em seu livro sobre o direito e a justia,2 expressa a
opinio de que apesar da existncia de tais exemplos
como o artigo V da Constituio dos Estados Unidos auto-
consultando as leis so logicamente objection- capaz. Na
segunda parte desta contribuio, portanto digo
porque penso que uma tal rejeio por grosso de auto-
consultando leis est errado.
I
Kelsen, na sua seco intitulada "A srie interminvel de S
anes ', considera um argumento contra a doutrina que
A coero um elemento essencial do direito. Neste
argumento a doutrina em questo interpretado no sentido
de que a regra, para
Se qualificar como uma regra jurdica, deve ser "garantia" ou
"ecured" por outra regra jurdica prescrever uma sano para a
violao da antiga regra e . o argumento simplesmente que
este um regulamento que no podem logicamente stipu-
devem ser satisfeitas por um sistema jurdico que consiste de um
conjunto finito de regras jurdicas. Por esta interpre inter-
da doutrina que a coero um elemento necessrio do
direito, uma regra que probe o roubo por exemplo no
poderia ser uma regra jurdica que houvesse uma regra
jurdica prescrever uma sano para ti, ou seja um
I Teoria Geral do Direito e do Estado (Harvard 1949 ), 28-9.
2 A lei e a justia (Londres 1958) 80 4
- .
SEL F RE FE R RI Legislaes 171
Ru exigindo que Kelsen termos "um rgo da comunidade" (um
juiz) para punir roubo ; e este no poderia ser uma regra jurdica
se no houver ainda estava mais uma regra que exige outro juiz
para punir qualquer juiz que falhou para punir o roubo e assim
por diante. Assim como a exigncia de que cada regra de um
sistema jurdico para ser sancionada por outra regra conduz a
uma infinita regridem. " A fim de assegurar a eficcia de uma
regra do ensimo grau , uma regra n + 1 grau necessrio . " 3
Kelsen aceita este argumento como correto mas no pensa
que constitui qualquer objeco sua prpria interpret-
inform aes da doutrina que a coero um elemento
essencial do direito; para, ao contrrio de Austin, KeIsen no
pense que neces- zao que uma sano ser fornecida para
cada regra jurdica ou, para usar as suas palavras , que uma
regra jurdica deve ser uma regra a eficcia do que
"garantido por uma sano. ' Em vez Kelsen considera que
"uma regra uma regra jurdica porque ela prev uma
sano". Todas as regras de um sistema jurdico coercivo so
no sentido de que eles pro- vide para sanes, mas entre
essas regras existem algumas que no so garantidos ou
garantidos por qualquer medida coerciva regra. Para mostrar
esta ele esboos de uma ordem jurdica simplificada. " Norma
n executado como foll s . Se um indivduo rouba , outro ind
l, um rgo da Comunidade, deve punir ele. A eficcia da
presente norma n est protegido pela norma n + 1: se o rgo
no punir o ladro, outro rgo deve punir o rgo que
violou o seu dever de punir o ladro. No h nenhuma regra
n + 2 que fixam a eficcia da regra n + 1 . Mas todas as . .
normas da ordem jurdica esta coerdve so normas."4

Kelsen direito em aceitar como correto o argumento sobre
o infinito regridem. Ele o al direito em thinki que a sua
prpria interpretao da doutrina que a coero
um elemento essencial do direito no vulnervel a esse
argumento . Mas parece-me que este no o fim do
assunto. Austin ou quaisquer outras terica que podem
querer insistir que nenhuma regra uma regra de direito a
menos que uma sano ou punio fornecido para sua
violao poderiam indicar essa exigncia de uma forma que
no envolva uma infinita regridem. Para que no seja essencial
para esta exigncia que a sano prevista para uma violao de
uma regra deve ser fornecido por outro estado. No h
qualquer razo para que um
3 Kelsen (cit. n. 1 supra 28) cita este observato' ao de martimas F, um
Introduo Sociologia do direito (1 9 39 ), 264.
4 Op. cit. n. 1 supra , 29 .
172 A Scandinavian jurisprud ncia
Regra no deveria prever uma sano para a violao tanto do de

outras regras e de si prprio.
Esta responsabilizao pode soar estranho em primeiro lugar.
Mas certamente uma possibilidade terica de que devem ser
considerados antes de uma teoria como Austin 's rejeitada como
logicamente absurdo. Para mostrar a possibilidade de uma tal
lgica teoria vou adaptar Kelsen 's esboo de um sistema
jurdico como segue .
Regra I Nenhum indivduo furtar.
-
Regra II um rgo da Comunidade (um juiz) punish

-
quem viola qualquer lei incluindo este.

O que pode ser solicitado, o contedo do artigo II? Este
ques- o pode ser melhor atendidas por definio a membros
iniciais da srie de eventuais direitos que podem surgir sob
ela.
Caso I um juiz deve punir qualquer
-
indivduo que rouba. Caso II um juiz II\ -
Punir qualquer juiz que no pun-

Ish um indivduo que rouba .
Caso III um juiz deve punir qualquer juiz que no
-
punish qualquer juiz que falhar para punir qualquer

indivduo que rouba.
E assim por diante.
Esta srie certamente um "nunca termina"; mas uma srie
de violaes de direitos e no de regras de direito. Regra II
quando expostas, realmente remetem para uma srie infinita de
direitos a violao de cada um dos quais (exceto o primeiro)
pressupe uma violao dos seus antecessores na srie. Mas
este , ao contrrio da exigncia de que cada regra jurdica tem
de ser sancionado por outra norma legal, no gera crculo
vicioso infinito regredir de regras. No h nada de logicamente
censurvel em uma regra referente a uma infinita srie de casos
de sua aplicao relacionados uns aos outros desta forma. Por
que razo, na medida como a lgica vai, no deveria existir uma
regra que probe qualquer um para escrever o sucessor na srie
de catstrofes naturais numb ers para o maior nmero
previamente escritos por ningum. Cada vez que esta regra
quebrada outra nova maneira de quebrar se torna possvel,
como o caso com a regra II, qualquer violao desta regra
exceto o primeiro pressupe todos os anteriores violaes da
regra.
Um imp ortant facil de Regra II deve ser anotada. Embora ele
no veja a si prprio no s consultar para si, mas para uma
classe de leis, incluindo a si prpria. Um auto-referindo regra
sobre sanc- es que estava sozinho no sentido de me refiro
apenas a si prprio
Auto-RE FERRING LEIS 173
Seria logicamente censurvel ; para seria essencialmente

incompleta. Isso pode ser demonstrado se substituto para a
regra II o carcter puramente auto-referindo frmula:
Regra II A - um juiz deve punir qualquer indivduo que
quebra esta regra.
H in o caso de esta frmula puramente auto-referindo que tente
definir como fizemos para Regra II a srie de possveis violaes de
direitos aduaneiros ou de direito que surgem sob que vamos
encontrar que nunca podemos iniciar. Todos os ns devem obter
a assinttica gaguejam, nomeadamente " um juiz deve punir
qualquer juiz que falhar para punir qualquer juiz que falhar para
punir qualquer juiz que etc etc " Ad infinitum .
...
A razo para esta diferena entre a Regra II e Regra IIA no

reside em qualquer abstrusas doctr lgico Sobre self-
Referncia. uma simples consequncia do facto bvio de
que a ideia de punir para uma violao de uma regra
essencialmente in-
Concluda. incompleto wi hout a idia de uma regra que
exige comportamento diferente de punio. Isso significa
que, apesar de ser perfeitamente bom senso para fornecer
uma srie de punish- requisitos para uma srie de falhas para
punir, deve haver uma melhor referncia para .punio para
outra coisa. Neste
Observct poderamos comparar a noo de uma cpia que
Da mesma forma incompleta sem a ideia de algo que no
uma cpia. Podemos de facto para a realizao de cpias
de cpias de cpias etc, mas a srie, se ele est para
comear em todos, deve
Comece com a cpia de um original.
II
Exemplos de auto-referindo explicitamente as leis so para ser

encontrada em
O direito constitucional da Commonwealth britnica amo ng
essas clusulas que Ingls advogados agora falar de
como sendo
"Entrincheirados". Estas so as clusulas que so projetados
para proteger certas disposies da constituio de
revogao pelo ordi- temopr processos legislativos, e eles
fazem isso atravs da prescrio de um procedimento
especial para a sua revogao. evidente que a prescrio
de um tal procedimento especial "incuta" estas clusulas
Ser inteis se esta receita prpria poderia ser revogada em
O modo ordinrio. A fim de um hbil relator ir consolidar
tambm a clusula de prescrever o procedimento especial
fazendo a
1 74 S JURISPRUDNCIA escandinavo
Disposies da sua clusula aplicvel tanto s outras

clusulas e a si prprio.
Um dos mais famosos de tal" auto-entrincheirados
clusulas a seco 1 5 2 da frica do Sul, 1 909. Este statu do
Parlamento Britnico promulgada uma constituio para a
Unio Europeia
Do Sul frica e duas clusulas de ti (seces 35 e 1 3 7 ) , que
foram projetados para excluir as discriminaes baseadas na raa
e cor e para fixar o estatuto de igualdade dos holandeses e
ingleses lnguas, foram protegidos contra a revogao ou
alterao da legislao ordinria processos de bicameral. Este
"en- trenchment" foi assegurado pela seco. 1 5 2 , que era
ela prpria en- da canaleta e correu como segue :
O Parlamento pode por lei revogar ou alterar qualquer das disposies do
presente Acto
. . . D i s p o s i . . . Q u e n o r e v o g a o o u a l t e r a o d a pro vises
contidas BilI th a seco 5 ou nas seces 35 ou 1 3 7 devem ser vlidos a menos
que a em- no
Bodying essa revogao ou alterao deve ser aprovada por ambas as casas do par
T sentados um em terceira leitura a ser acordados para pelo menos
dois -seus roteiros do nmero total de memb ers de ambos Ho utiliza . . .
Em 1 9 5 2 o governo sul-africano, que estava ansioso para

disfranchise eleitores coloridos , alegou que no era
competente para a Unio Europeu a revogar estas clusulas
entrincheirada pelo Ordinrio processos de legislao. Esta
alegao no foi baseada em qualquer teoria que a auto-
consultando leis foram como tal in- operatria ou invlido mas
sobre a natureza de certas legislao subsequente, p articular o
estatuto de Westminster que, ac- gravao para o caso do
governo, se tinham convertido a unio do Parlamento uma
gama sovereign' ou 'absoluta ' legislatura. Esta alegao foi
rejeitada pelo Sul de um coma tribunais,6 e o governo sul-
africano, a fim de que as suas polticas, foi forado a usar um
expediente que efectivamente reconhecida a validade do auto-
entrincheirados seco 1 5 2 . Ele aumentou a adeso do
legislador e "recheado" assim a obtrun a maioria especial exigido
por essa seo para sua prpria revogao.
de notar que esta clusula de auto-entrincheirados,
como a auto- regra sancionatria discutidos anteriormente, se
refere tanto a si prpria e de outras clusulas. Uma questo
puramente auto-consultando este tipo de clusula,
proporcionando apenas para sua prpria revogao como uma
lei puramente auto-consultando a prescrio de sanes
apenas para si prpria, seria l ogically
nfase adicionada.
I
6 Ver
Harris v. Danges ( 1 9 5 2 ) 1 T.L.R. 1245. Cfr. G. Marshall, Parla en rajados
a soberania e a Commonwealth (Oxford 1 9 5 7 ) , c a p . XI
Auto RE FE RRIN G LEIS 1 75
Incompleto e por razes semelhantes. Para a ideia de uma lei

re- derao a revogao de uma lei parasitar o a ideia de uma lei
que no se refere apenas revoga. Dado um ultimate refer- ence
para essas outras leis existe , parece -me, qualquer razo para
que uma lei no deve tambm percorriam a sua prpria
revogao
O professor Al Ross em seu captulo fascinante sobre
legislao ta que nem um estatuto nem uma constituio
pode indicar as condies para a sua prpria
alterao. Ele diz que a
"Flexivity" deste tipo logicamente impossvel e conclui que o
artigo V sf a Constituio americana que fornece
Para a alterao da constituio incluindo em si no tm
qualquer efeito jurdico. "Qualquer alterao do artigo V que
foi de facto efectuado um acto por actos e no a criao de
direito por meio de um procedimento que tem sido
institudo.'7 Professor Ross no ir to longe como dizer que
essa auto-consultando as leis so sem sentido ; e de facto ele
diz vrias coisas que im- ply que eles so no s significa ul
mas compreendeu. Ele admite que "todos os polticos em
posies de autoridade na realidade
Agir no pressuposto de que o artigo V legalmente pode ser
alterado
E s pode ser alterada por um determinado procedimento,
nomeadamente que indicado no artigo V em si,.8 mas isto ele
s ias meramente um
'Sciais psicolgica fato ". Ele mesmo admite que " diffi- cult
para imaginar o artigo V da constituio ser alterada, excepto por
meio de um processo que tem a aparncia de um procedimento
jurdico deter- explorado pelo Artigo V em si? Mas ele atribui
esta ao dom- dues de ideias que podem ser expressas
somente em 'magical ' termos . " O procedimento previsto
pelo artigo V o acto mgico que sozinha pode perder a b ond
forjada pelo artigo em si. ,10
I fin d esta posio muito intrigante. Se, como o
Professor afirma Ross, difcil imaginar uma mudana
no artigo V exceto pelo processo que prescreve, deve ser
clara no s ao Professor Ross ou para 'polticos ' mas
tambm aos tribunais de direito o que esse processo . Se os
tribunais distinguir as alteraes feitas pelo que pro" esso de
alteraes ou alteraes no to feita suposta e tratar a
antiga como vlida e o ltimo como invlido certamente a
forma r no pode ser um "acto ' ou 'por actos um social-
meramente factual
Alterao psicolgica". Mesmo se fosse o c ase que os juzes
wh o aplicar o artigo V de acordo com os seus termos no seria
fazer isso
, Op. Cit. N. 2 su 81. Ibid.
10
Ibid. 83. Ibid.
Se acreditavam com o Professor Ross que logicamente im-

possvel para uma lei para consultar a si prpria, a distino
ainda permanece entre uma mudana constitucional que
vlida de acordo com o direito interpretado pelos tribunais e
um que invlido. E uma tal mudana no deve ser um acto
jurdico? No importa que os prprios tribunais apenas decidir
como eles fazem porque eles esto sob a influncia de 'magical
' ideias no sentido (se um ) que eles, .diferentemente do
Professor Ross, creio que uma lei pode
Consulte a si prprio?
O professor Ross em apoio do seu ponto de vista de que
nenhum estatuto ou constituio c um fornecer para a sua
prpria alterao invoca a doutrina que ele diz geralmente
reconhecidas pelos lgicos que nenhuma proposio pode
consultar itselfY mas ele usa um argu-
O que parece ser independente da doutrina geral. Ele diz que
"se o artigo V da Constituio de facto alterada em
Conformidade com as suas prprias regras, no possvel
considerar que o novo artigo V como derivado do antigo ou
como vlido porque
Derivadas . Qualquer derivao pressupe a validade da
norma superior e assim a continuao da existncia da
mesma e pela derivao no puder ser estabelecida uma nova
norma que con- confl trolo com a fonte da derivao '. 1 2
Este argumento em dois pontos Parece-me causa
questionavel. O primeiro a afirmao de que a derivao
de uma nova norma pre- supe no s a validade da norma
superior mas a sua
Continuao da existncia aps a criao da nova norma. A
segunda a sugesto de que se o artigo V foram alterados
em
Conformidade com as suas prprias regras a nova norma
assim criado seria "conflito com a fonte de derivaes '.
Talvez ambos estes pontos negligenciar a seguinte
considerao. Se o artigo V interpretada como prevendo
sua prpria alterao o seu efeito o de prescrever a
utilizao de um certo procedimento at que procedi pro -
substitudo por um novo procedimento introduzido pelo
antigo procedimento. Certamente no seria distinguir
este como um juridicamente vlida chan e um "erivation"
em comparao com uma tentativa de in- N vel o novo
procedimento em alguns forma totalmente diferente.
Pode ser verdade, pelo menos em alguns casos, de que
uma nova norma no podem ser obtidas a partir de uma
fonte de derivao" com a qual con -
Filmects . Mas no h nenhum conflito se o artigo V ac-
alterado em conformidade com as suas prprias disposies.
Para o Artigo original V
11 12
Ibid. 8 1 . Ib id. 82.
Auto-RE FE OMISSA LEIS 177
E o artigo alterado se referem a diferentes perodos de tempo:
o procedimento original para ser usado at que ele seja
substitudo pelo novo e o novo procedimento para ser
usado posteriormente.
Professor Ross ilustra estas argu nts sobre o artigo V
Apelando para o que ele considera um caso menos complicado.
Este o caso de um "absoluta ' monarca que pretende
Concesso pelo exerccio dos seus poderes de uma nova
constituio limitar os seus poderes e destinados a ser
irrevogvel. Esse Professor
Ross diz "no pode ser considerada como resultante do seu
poder , absoluto . 13 A sua razo para s alicerce adequado
este que no possvel
Que nada pode aparecer na concluso de um deduct- vlido
Ive inferncia que est em con- confl trolo com instalaes". A
presente
Talvez se possa objectar que o exerccio dos poderes legislativos
ao introduzir novas normas no uma inferncia dedutivo um it
no
Claro como este princpio lgico se aplica a um acto legislativo.
Mas
Mesmo que renunciar a este ponto e tratar simplesmente
como reafirmao do ponto anterior que nenhuma norma
pode ser derivado frsm um
Norma com que con- confl trolo , verdade que no existem
con- confl trolo neste caso. A afirmao de que um monarca
tem poderes ilimitados at que ele lhes limites totalmente
compatvel wi th a declarao que depois que ele lhes limites
so limitadas.
Naturalmente tudo depende do que se entende neste
contexto por um "monarquia absoluta '. Se isso significa que em
cada momento da existncia do monarca que ele tem um poder
continuar a legislar como lhe aprouver sobre qualquer tpico
exceto a limitao dos seus poderes, ento claro que ele c
annot irrevogavelmente limitar a sua competncia. Mas
perfeitamente possvel dar uma "elfem contraventamento
' interpretao de "ab-
Soluto power' de modo que o monarca tem o poder de legislar
sobre
Todos os tpicos incluindo os compromissos irrevogveis de
limitao dos seus poderes. Estas duas formas alternativas de
poder absoluto, co ntinuing e auto-abraar, ambos
so inteligveis como constitucional
Regime, e que ambos foram considerados por advogados com
referncia soberania do Parlamento Britnico
E pelos filsofos com referncia omnipotncia do
Deus. 1 4
Por ltimo, uma palavra sobre a doutrina de lgica que no
proposio podem consultar a si prprio, que
o Professor afirma Ross geralmente
Reconhecido pelo lgicos. Talvez se possa objectar que as leis
so
1 1 Ib
14 Ver o meu conceito de direito (Oxford 1961), 145 -9; e }. L. Mackie, "o mal e a
omnipotncia ', Mente, 64 ( 1 9 5 5 ) , 2 1 2 .
No proposies e a aplicao deste princpio s leis no
podem ser assumidas. Nem se pode presumir que, mesmo se
ela se aplica ao puramente auto-consultando leis , ela tambm
se aplica s leis que como o artigo V consulte tambm
outros laws . Em todo o caso estou "
A certeza de um grossista de rejeio de auto-referncia no
geralmente aceite pelos lgicos. 1 s existem muitas formas
diferentes de auto-referncia que exige uma anlise em
separado. Algumas formas de auto-referncia como "Esta
declarao est escrito em ingls "
Ou 'estou a sussurrar esta declarao" so manifestamente
inocentes de qualquer lgica vice. O professor Popper recolheu
algumas destas e tambm nos recordaram que G odelo, na prova
de um dos gr atest descobertas lgica dos tempos modernos,
efectivamente demon- babilidade e usa o auto-referindo frase
"Esta expresso uma frmula bem formada". Sem dvida "Isto
falso" pode ser indicado para levar a bem conhecida
contradies, e 'Este o verdadeiro" no
Dvida vazia e incompleta. Mas nem a seco 1 5 2 da frica
do Sul acto nem o artigo V da Constituio Americana
Conduzir a contradies, nem esto incompletas. Isso excita
a suspeita de que no existe uma regra geral da p de l gica
que leva estranha concluso de que, embora mantenha
esses tribunais auto-referindo disposies vlidas, mas
quando as alteraes so feitas em pelo procedimento que
prescrevem essas mudanas so "por actos ' ou
simplesmente "agical actos" . 1 6
POSTSCRIPT
Consulte para crticas: A. Ross, "sobre a auto referncia como um
puzzle Consti- titucionais Lei ', Mente, 78 (1 969), 1-24.
1
1Ver por exemplo, L. R. Popper, "auto-referncia e significado no decurso La
', Mente, 63 ( 1 9 5 4 ) .
16 Talvez "Isso verdade", como uma questo puramente auto-referri
Lei, questionvel, embora no leva a contradies, porque a ideia de uma

declarao a ser verdade incom pleta unl Ele remete em ltima anlise a
declaraes que no se refere apenas verdade ou falsidade. Portanto, como uma
parcialmente auto-referindo direito, um auto-referri parcialmente Declarao que
referr Para sua prpria verdade bem como de outras declaraes podem ser
unobjection capaz. Comparar ( neste aspecto s apesar do homem diferenas
importantes ) com os dois-ru sistema jurdico em 1 72 supra uma lista de duas
declaraes, nomeadamente ( 1 ) Erva gr (2) Cada declarao sobre esta lista
verdadeiro incluindo este. Mas atribuindo a si declaraes falsidade exigem clusterizao
Considerao. Ver, sobre parcialmente self- referr
Demonstraes financeiras, J. L. Mackie, Tru h, Pro bability e
paradoxo (Oxford 1 9 7 3 ) , 2 8 5 - 9 0 .
Parte IV
LIBER TY, utilitrio E DIREITOS

HUMANOS
Ensaio 8
Utilitarismo e Natural Righ ts
Pouco mais de duzentos anos quando B ritain 's colnias

americanas finalmente rompeu um declarado a sua independncia,
duas filosofias polticas maj confrontados uns com os outros do
outro lado do Atlntico. O o Americ uma Declarao de
Independncia de 1 7 7 6 invocada, em algumas famosas
frases breves, a doutrina de que todos os homens so criados
iguais e possuram natural de direitos inalienveis do homem: o
direito vida, liberdade e a busca da h appiness, e que era para
proteger esses direitos que os governos, decorrentes apenas das
competncias de sua o consentimento dos governados, foram
institudas entre os homens. Mas apenas trs meses antes da
Declarao de Independncia foi assinado, Jeremy Bentham tinha
ann ounced para o mundo em seu primeiro livro Um Fragm ent no
governo a sua famosa formulao dos princpios da utili-
tarianism, segundo a qual o governo e os limites do
governo estavam a ser justificada pelo apelo a princpios muito
diferentes : no por referncia aos direitos dos indivduos , e
certamente no por referncia a uma espcie de direito natural
alegadamente, mas por referncia aos "a maior felicidade do
great-
Nmero est'. l mais tarde o mesmo ano Bentham inserido em um
Resposta para o Futebo n, publicado por um amigo e
colaborador,2 b rief ataque crtico sobre toda a concepo de
produtos naturais e de direitos inalienveis. Neste trabalho a
doutrina dos direitos naturais grotescamente demitido, p
artly como contraditria em si um disparate e parcialmente
como uma compreensvel mas perigosa doutrina totalmente
incompatveis, se levado a srio com o exerccio de quaisquer
poderes de governo assumam : como B entham
nesta resposta Declarao perguntou, "se o direito da
busca da felicidade um direito unalienab lt; , porqu so
ladres seguras
1 Bentham uma derrubada ent no Governo, em 1 Works 22 de 1, 227 (Bowring
edn. 1 83 8-4 ).
2 J. Lind, uma resposta para a oxidao dos th e Incidirao Ameri
Congresso 120-2
( Londres 177 6). Para a identificao da contribuio de Bentham ver Hart , "Bentham e
os Estados Unidos", 19 J. L. & Econ. 547, 555 n. 37 (1976), estran
Na minha ensaios sobre Bentham (Oxford 1982), cap. 111.
182 LIB OCENTROUMORGANISMOSEMFINS lucrativos , UTILIT
Y E DIREITOS HUMANOS
A partir de sua busca por furto, assassinos por homicdio e

rebeldes pela rebelio . . . ? ' 3 . Estes encargos B entham
mais tarde repetiu em uma forma muito alargada no seu ensaio
sobre falcias anrquica4 que ele escreveu em resposta
Declarao Francesa dos Direitos do Homem de 1 791. Embora
mais tarde atacar o criti- cism muito mais detalhadas e
sofisticadas, as principais taxas so as mesmas : a doutrina dos
direitos naturais em parte um disparate e em parte anrquica,
comprometendo perigosamente bom e mau governo similares :
era, disse Bentham, tanta "bawl ng mediante p gra ficos
', 5 no s "disparate " mas "disparate sobre palafitas ".6
Governo entre os homens no existe porque os homens tm
direitos anteriores ao governo que governo preservar, mas
porque sem governo e a lei dos homens no tm direitos e
can h ave nenhum. O teste do bom governo no natural
direita, mas a felicidade geral dos governados.
A diferena crucial entre estas duas doutrinas assim se
opem em 1 7 7 6 a de que o utilitarismo um princpio
maximiz ng e colectivos exigir que os governos para maximizar
o total lquido da soma ou equilbrio da felicidade de al seus
sditos, considerando que o direito natural um distrib comisso
executiva e indi ualizing princpio de acordo com prioridade a
determinados interesses bsicos de cada individual assunto .
Bentham sabiam que ele tinha talentos especiais para a
definio de ideias para trabalhar em mudar o mundo bem
como a sua compreenso. Assim ele dedicou as suas energias
em toda a sua longa vida ao de- bicaudal de elaborao e
aplicao do "maior felicidade ' princpio ( como ele preferiu
chamar o princpio da utilitarianism) , fixe na convico de que
ele era dotado de uma capacidade nica para esta tarefa e capaz
de executar mais poderosamente, mais plenamente, de forma
mais clara e com mais pacincia e detalhes convincentes do que
em qualquer outro pensador que tinha baseado a crtica do
governo e da sociedade sobre princpios utilitarista.
Penso que foi em parte devido Bentham 's poderes
extraordinrios de exposio e a sua paixo por trabalhar
em muitos regimes de reforma pormenorizadas as
consequncias prticas
3 Carta de Jeremy Bentham para John Lind (2 Set 1 776), em 1 Corresp laa
de Jeremy Bentham 343 (T. Spri Edn. 1968) (vol 1 de Co llected
Obras de Jeremy Bentham Londres (1968) ; ver Lind, su N. 2, 1 2 1.
4 Bentham, anrquica se desprende com facilidade , em 2 cies funciona 49 1
(Bowri Edn. 1 838-43).

I Ibidem em 494.
6 Ibid. em 5 0 1 .
O UTILITARISMO E DIREITOS NATURAIS 183
Do utilitarismo que, embora a sua doutrinas foram em primeira
ignorar d e posteriores muito criticado, eventualmente eles
vieram para dominar ingls o pensamento social durante um
longo perodo de tempo. Para grande parte do sculo XIX "u
tilitarianism ' se tornou na Inglaterra quase sinnimo de
polticas progressistas e pensamento social. Elie Halevy disse ,
parecia como se al reformas durante o sculo XIX foram
obrigados a falar o lan- gu ge do utilitarismo. 7 Por contraste, a
doutrina dos direitos naturais ( que tinha na poca da
Revoluo Americana muitos adeptos ingleses) parecia
desaparecer do prc tical polticas e controvrsias, como se
vencidos pelo B da entham on- slaughts. Alguns defensores das
reformas constitucional ou legal na Inglaterra do sculo XIX, ou
mesmo Amrica invocou esta concepo. Naturalmente o
utilitarismo - ou como foi o chamado Benthamism eve - tinha
muitos crticos na Inglaterra do sculo XIX, e durante a vida til
do Bentham muito do seu trabalho, famoso no estrangeiro, foi
ignorado em casa. Mas os crticos ' prprias filosofias sociais ou
polticos positivos, na medida em que tivesse qualquer, no
foram enquadradas em termos da doutrina dos direitos do
homem. Mesmo na Amrica quando aps a independncia das
treze Colnias volting re- comeou a moda constituies
primeiro para them- selves e depois para a Unio finalmente
formada em 1 7 8 9 , os seus esforos foram inspirados pelos
princpios que ficou muito aqum daqueles anunciado na
Declarao de Independncia de 1 7 7 6 . A escravido foi
aceite tanto pelas constituies da maioria dos Estados-membros
" e individual da Unio, sem qualquer tentativa sria para
mostrar como esse poderia ser conciliada com a teoria de que
todos os homens foram criados iguais e igualmente dotada de
uma natural unal ble direito liberdade. Mesmo entre a livre,
branco, populao masculina Ameri adiantamento aps a
independncia a um pleno controlo democrtico franquia foi muito
lento.
Lido luz destes factos a famosa palavras de abertura da
Constituio americana de 1 7 8 9 , que afirmam que
"estabelecer a justia, garantir a tranqilidade e a fornecer para a
defesa comum, promover o bem-estar geral e fixe as bnos da
liberdade ', parecem expressar uma teoria de que o principal
objectivo do governo no foi a manuteno da universal direitos
individuais, mas a maximizao do bem-estar geral e os interesses
da nova nao como um todo, mesmo que
7 E. Hal Th e crescimento do radicalismo filosfico 1 5 3 - 4 (M. Morri tran . 1952).
184 LIBERTY, utilitrio E DIREITOS HUMANOS
Envolvidos, como fez no caso dos escravos , o sacrifcio para
alguns de liberdade individual e de felicidade.
Assim Bentham as sucessivas ataques contra a doutrina dos
direitos naturais teve um longo sucesso duradouro durante todo
o sculo XIX. Vou considerar aqui um pouco mais de perto o
detalhe de que um ataque como ele aparece no ensaio
sobre falcias que anrquica mais elaborados de expresso da
sua opinio. Este trabalho, wr Em 1 795 mas no publicada at
depois da morte de Bentham, curioso. prolix e pedante
mas tambm escritos com grande veemncia e paixo.
Bentham condenou os "direitos de anarquia" (como ele
chamou de direitos naturais) como compatvel apenas com
" O fim do caos 'j8 seus defensores foram, disse ele,
"ubverters de governo,9 e "assassinos de segurana ,1 0 que
debateram
Graves questes em um poli l fo olish terminologia fora
do que Bentham disse "pode iniciar um mil punhais".u na
verdade ele pensou a doutrina to apt infl para mim
impensvel paixes que a sua represso pelo direito penal
poderia ser justificada.
Para compreender Bentham 's fanfarronices mediticas deve
ser remem- berede que esta obra foi escrita quando o Jacobin
Terror foi
A sua altura de um d este tinha virado Bentham, como muitos
outros, a partir de suporte inicial da revoluo francesa em
medo da oposio. De facto em Bentham 's caso tivesse feito
algo mais importante. Bentham em 1 7 7 6 foi Nenhum
democrata, um por pelo menos dez anos depois ele declarou
que no havia necessidade de reforma constitucional na
Inglaterra onde grande nmero no teve votao.
Em 1 7 9 0 no entanto12 esboou um utilitarista caso para a
democracia e o pleno masculinidade sufrgio. Mas o medo da
anarquia e o horror dos excessos do terror causado Bentham
para pr de lado as considerao de reformas democrticas e
de dedicar seu tempo para escrever fortemente
conservadora panfletos, argumentando que na Inglaterra no
houve necessidade de reforma constitucional ou qualquer
movimento rumo democracia. No foi at 1 8 09 que
Bentham recuperado seu nervo de o choque do terror. Em
seguida, convencido de que houve um caso para a democracia
baseada no no ilusrio direitos do homem mas sobre o
fundamento certo
Bentham, supra n. 4, em 522.
, Ibid. umt 523.

,. Ibid.
" Ibid. umt 497.
12
para uma conta deste trabalho indito intitulado " Sobre a causa eficiente e
medida de liberdade constitucional", ver Hart, su N. 2 , em 558-9.
Utilitarismo E NATURAL GHTS RI 18 5
Do utilitarismo, ele se tornou um fervoroso defensor de

radicais reformas democrticas da Constituio Britnica. 1 3
Bentham foi convertido para a democracia porque ele teve
de aprender a ter um profundamente pessimista de todos
os governos , o "rul- ing poucos' como ele chamou-los. Ele
visualizaram governar
Nts como pist
as de potenciais criminosos, tentados como salteadores para
perseguir os seus prprios interesses em detrimento daqueles
sobre quem eles tinham po wer, "o objecto muitos '. 1 4 mas a
democracia, colocando o poder de nomeao e destituio dos
governos nas mos da maioria pensou foi o melhor dispositivo
para garantir que os governos trabalharam para o observao
es neste contexto geral t por tornando os seus interesses para
faz-lo, como a ameaa de pun- postennori para a
criminalidade comum efectuada uma harmonia artificial de
interesses do indivduo uma sociedade d por garantir que os
criminosos profissio poten- conformados, porm com
relutncia, a require- mentos do bem-estar geral. Estes
simples, de facto romba, consideraes que Bentham foram
oferecidos como um sane e sbrio guia do homem para a
democracia, em vez de meia inteligvel e selvagem de
afirmaes de direito natural.
Bentham atacou a noo de direitos naturais em duas
formas principais. Primeiro ele afirmou que a ideia de um
direito no foi criada pela lei positiva foi uma contra"dico
em termos como "calor frio" ou "singals escurido": direitos
, afirmou, so todos os frutos da lei positiva e a afirmao de
que no h direitos anteced- foram ent e independente da lei
humana s foi salva a partir de im- mediar a exposio como
manifestar o absurdo porque os homens foram induzidos a
falar de uma lei natural como fonte de um direito natural. Mas
ambos estes eram insignificantes, como demonstrado pelo
fato de que se existe um diferendo quanto questo de saber se
um homem h como alguns direito legal de um d o que o seu
mbito , esta uma questo sobre um objectivo que pode
ser determinvel racionalmente resolvido por refer - ence
termos da respectiva lei positiva, ou na sua falta,
pela referncia re para um tribunal de direito. Essa resoluo
racional ou objetivo do processo de tomada de deciso est
disponvel para resolver a questo de saber se um homem
tem um natural no-direito legal, dizer liberdade de
expresso ou conjunto. No h semelhante acordado
1 3 Ver Bentham Plano de Reforma Parlamentar , em 3 trabalha 433, 451 -8
(Bowring edn. 1838-43) (com uma introduo salientando a necessidade de uma
radical e no reforma moderada).
1 4 Ibid. 44 1.
1 5 Bentham, fornecimento sem Burthen, em 1 Jeremy Bentham 's Writ- Econmica
Edifcios 279, 335 (W. Stark edn. 1952).
18 6 LIBERTY, utilitrio E DIREITOS HUMANOS
Teste para determinar a existncia ou no existncia de um
direito natural, no liquidados lei pela qual ela pode ser
conhecida. Assim Bentham disse "Leigos fora de questo a
ideia de direito e tudo o que voc obtm com o uso da
palavra ri ht, um som a controvrsia sobre. " 16 no existem
direitos anterior lei e sem direitos contrria lei, de modo que
possa expressar os sentimentos de um alto-falante, desejos, ou
preconceitos, a doutrina dos direitos naturais no pode servir como
o utilitarismo pode, como objectivo limitar racionalmente dis-
cernible e condutas mdicas discutveis nessa rea em que leis
podem fazer ou exigir. adequadamente Os homens falam dos seus
direitos naturais, disse Bentham, quando quiserem obter sua forma
wi Tendo em argumentar para
ti.I7
Bentham 's segunda crtica que o uso da noo de
direitos naturais no-legais na controvrsia poltica e em
criti- cism de leis e instituies sociais deve ser impossvel
reconciliar com o exerccio de quaisquer poderes do governo,
e to perigosamente anrquica, ou ser totalmente vazio ou
caducas.I S-wi ser o ex-se os direitos naturais que os homens
so absolutos em forma reclamao no permitindo
excepes ou compromisso wi outros valores . Homens que
tm fortes feel- ses contra alguns estabelecida lei ser,
utilizando a linguagem de objective- soando direitos
inalienveis, ser capaz de apresentar tais sentimentos como
algo mais : como crditos de algo superior lei estabelecida,
renderizao estabelecido 'lei void" e a definio de limites
para as leis que pode fazer ou exigir. Alternativamente, se
direitos naturais no so representados como absoluto na
forma mas permitir excees gerais (como a Declarao
Francesa fez)
- Se, por exemplo, o alegado
direito natural de liberdade
apresentada como algo nunca de
ser abreviado salvo quando a lei
permite que este - eles so
"inteis", guias de vazio tanto
para os legisladores e os seus sbditos. Ela
tinha sido assim inteis em alguns dos novos estados
americanos onde declaraes expressas em th ir c ons das
instituies participantes de um direito natural liberdade foi
realizada no afectar os direitos do proprietrio de escravos de
propriedade em seus escravos. Assim, conclui Bentham, direitos
naturais ou so impossveis de conciliar wi th encomendado
governo, desde o exerccio de poderes governamentais sempre
envolve alguma limitao de free- dom ou propriedade, ou so
inteis, emp ty, e intil.
16 Bentham, valores mobilirios contra Misru , em obras 8 555 , 557 (Bowring
edn.
1838 -4 .
17 Bentham, supra n. 15, em 335.
11 Bentham, supra n. 4 , em 493, 502.
O UTILITARISMO UM D direitos naturais 187
Bentham 's longas c ritiq ue natural de ri g h ts , dispersas em

suas vrias obras, co m Arroja isso muitos outros s b j ecti o ns
be- lados duas I h ave mencionada, mas estes dois
tomou uma empresa raiz na poltica inglesa th e ory. In
panomeadamente a tese de que h ar apenas direitos legais , que
a ideia de direitos humanos anterior ou contrria lei
absurda, tornou-se para um tempo parte da sabedoria de
especificao es e foi con- ace ssarp te d quase como uma
banalidade por muitos Ingls pensadores sociais. Tanto assim
que mesmo o poeta e crtico Mateus Arnold, que foi apenas
marginalmente con- rigir a filosofia poltica ou teoria
constitucional, e foi certamente em geral u n symatheti p c para
o utilitarismo, quando ar guemg em 1 8 7 8 que muitas naes
unidas satisfactor y recursos na vida social do m id- Victoria n engle
foram devido sua grande desigualdade econmica e social,
considerou que sobre ele recai a responsabilidade de se
isentam de qualquer ser lief em qualquer moral ou no jurdicas right
para equum l - ity ou A outra coisa. Usando uma linguagem exatamente
co n for m ing para as idias de Bentham disse, 'S tanto
quanto posso som de zumbido um coo- s ciou sn ess, I c ann ot, como I h
ave disse muitas vezes, perc e ive no homem realmente
consciente de qualquer resumo direitos naturais em todos. . . .
Ele no pode ser demasiado s eve repetido : camponeses e
operrios h ave no natural rights , no um . Apenas devemos
instum tly para adicionar, que reis e nobres no tm
nenhuma. Se um som [] Eng seram doutrina de que todos os
direitos so criados por lei . . . Marcao rtum inly que doutrina
ortodoxa m ine . ' 1 9
II
A primeira grave challe nge a s doutrina Ingls", como Mateus

Arnold chamou, que no existem rig hts exceto aqueles criados by
e portanto nenhum direito moral e acima de tudo sem direitos
naturais , veio par d sx cial ly a partir de Bentham 's mais famosa d i s -
ciando John S tuar t Mill , que sempre proclaime
d hims e l f um utilit umar ian embora em m quaisquer maneiras
parece- nos agora th em ele preservado apenas a letra enquanto
changing a s p ir det i da orig- petncia em doutrina utilitarista
em muitos im p ortant maneiras.
Mill alegou, como g ss d utilitarista, abjure o uso de what ele
denominado " direito abstracto ',2 mas ele chegou concluso
de que, a menos que a ideia de uma moral de no direito legal
admitido, N.
1 9 Arn ld,
"Igualdade", no mix ed Ensaios, Iris Ensaios e outros 36, 46 (1883 ).
20 . S.
J Mill, na liberdade , em 18 Obras Reunidas de Jo hn Stuart Mill 21 3,
224
U. Robson edn. 1 9 7 7 ) .
Conta de justia como um segmento distinto da moralidade
poderia ser dado. Este to, pensou, pois a justia consiste no
respeito princi- "manigncia" direitos morais fundamentais que
todos os homens tm ou no qualquer sociedade reconhece
tais direitos na sua legislao ou prtica social. Mill alegou que
no pode haver conflito entre a justia assim definido como o
respeito pelo direitos humanos um mental funda- d utilitarista
moral poltica. 2 1 No presente , penso, ele foi enganado, no
ltimo resort existe um fosso entre o puro usando un-
utilitarismo, para o qual a maximizao do bem-estar geral
total agregada ou happi- ness o critrio ltimo de valor, uma
filosofia dos direitos humanos bsicos , que insiste na
prioridade de princpios de proteco, no caso de cada
homem, certos aspectos do bem-estar individual e rcognizing
indi- estes como restries sobre a maximizao do princpio
de uma programao agregadora utilitarismo .
Nenhum a menos, argumentos do Moinho merecem
sria consider- inform aes. Eles so um precursor do
presente mais esclarecedor do sculo xx para a reflexo
sobre estas questes. Ele esperava para mostrar que
apesar de parecer comum ao contrrio, a justia e o
respeito dos direitos individuais que a justia exige no
con- confl trolo com utilitrio mas so parte dela.
Este facto decorre de sua definio do que a h ave um
direito moral. "Ter um ri ht", Mill diz, "a ter algo que a
sociedade deveria de me defender na posse de. . . . Se o
opositor vai perguntar por que razo deveria [ a faz-lo] ,
posso lhe dar qualquer outra razo a no ser de utilidade
geral ".22 Mill, na sua tentativa de reconciliao da justia
com o utilitrio, alegou que a justia e o respeito dos
direitos fundamentais representam um tipo especial de "
ou
Ramo de geral subutiliza ty ,23 que homens reconhecidos como
tendo
Uma encadernao superior fo rce para crditos ordinrios do
utilitrio. Ele diz que no caso de direitos individuais os
interesses da indi- individual que esto em causa constituem
um "[] extraordinariamente im- portant impressionante e
tipo de U tility" que ele descreve em um nmero de frases
marcantes : '[algo] nenhum ser humano pode eventualmente
fazer sem" ; "muito bases da nossa exist- ence '; "essentials
do bem-estar humano". 24 Ele explica que
21
J . S. Mil utilitaristas, ISM, em dez Obras Reunidas de John Stuart Mill 203,
240-1 O. Robson edn. 1969 ).
22
Ibid. em 250.
2S
Ibid. Em 24 1.
2
Ibid. Em 25 0-1 .
UtilitaristaISM E DIREITOS NATURAIS 18 9
Entre os interesses includas neste tipo especial de utilidade

dos direitos fundamentais so a segurana do indivduo a partir
do brao h infl Por outros e de interferncia indevida
com a sua liberdade para buscar seu prprio bem. Esses
utilitrios so "ele diz que so muito mais importantes e por isso
mais absoluto e imperativo ",25 do que quaisquer outros e esto
a ser fortemente dis- tinguished desde a simples ideia de
promoo humana prazer, felicidade, ou convenincia. O
sentimento que gu rds estes utilitrios individuais essenciais
'no s diferentes em grau, mas tambm em espcie", diz Mill,
desde as formas brandas sensao de acoplamento para a
promoo dos direitos do prazer ou convenincia.26 Mill da
concepo deste tipo especial de utilitrio que cons iste em
determinadas proteces especficas da liberdade individual
e interesses bsicos e sua conseqente caracterizao dos
direitos morais em particular o reconhecimento de que a
justia consiste, corresp undos de muito perto a alguns
elementos salientou em formulaes de direitos naturais ou
humanas a partir da Declarao Francesa dos Direitos do
Homem do sculo XVIII a Declarao das Naes Unidas
sobre os Direitos do Homem Hu nosso prprio dia. Para
reclamaes de tais direitos so centralmente afirma que
necessrio , no apenas para fixar aumentos de totais de prazer
ou happi- ness, mas para aquilo que os homens, dotado de wi h
distintamente as capacidades humanas de pensamento, escolha
racional e ao, necessidade se eles so capazes de perseguir
os seus prprios pro- gressive individuais termina como seres
humanos ; que que eles precisam de primeira, uma ampla rea
de liberdade
Interferncia de um d segunda, proteo contra a maioria pal-
evel formas de danos fsicos. Jefferson, ser remem- berede,
ilustres entre a felicidade e o direito de pur-
Sue a felicidade e a liberdade de pensamento e de escolha
tem sido sempre a organizao de centro de afirmaes de
direitos humanos.
O mais importante que concebeu que estas funda -
Mill mental direitos descritos por ele como um tipo
especial de U tility devem ser respeitados pela sociedade
no caso de cada indivduo. Os princpios em jogo, diz ele,
"P roteja cada indivduo de ser prejudicada por outras ? 7
e acrescenta que "[ iJ t por um filho per- observncia
destes [moralidades histricas que seu fi tness J a existir
como um dos a comunho de seres humanos , testado e
decidiu'.28 Mill portanto reconhece uma igualdade de
distribui o como vital onde estes direitos fundamentais
esto em causa: todos so para
2. Ibid. 26 Ibid.
em 259. 2 Ibid.
27 Ibid. em 256.
Eles tm respeitado. Ele ainda nada demonstra ou mesmo tenta
demonstrar a doutrina que de utilidade geral, como Benth am
concebia, a base de tais direitos individuais, desde que ele
no mostrar que o utilitrio geral tratada como uma porta
aggre- seria maximizada por uma distribuio igual para
todos individual na sociedade desses direitos
fundamentais. Por conseguinte no h nada para contrariar
o cptico que argumentam que se tinha qualquer significado
de utilidade geral deve ser logicamente possvel que o total
lquido de equilibragem de facilidade, o prazer e a felicidade
de uma sociedade que vacilava sobre dor ou infelicidade
poderia ser maior e no onde os direitos fundamentais foram
igualmente distribudos a todos mem- cuticas similares, mas
onde uma minoria, dizer uma pequena populao escrava, ou
mesmo a alguns indivduos, foram negados estes essentials de
bem-estar humano a fim de que a grande maioria deve re-
ceber incrementos nos meios de prazer ou de felicidade, cada
pequeno em si mas grande na agregao. A dificuldade para a
fbrica decorre da possibilidade de que uma sociedade pode
proteger a grande maioria dos seus membros por regras que
fez excep- necess rias para uma !l ll oprimidos minoria.
Princpios como normalmente entendida utilitarista podem
ser satisfeitos por isto , mas um doc- trine dos direitos
naturais no podia ser.
Talvez a invocao da fbrica do utilitrio de 'Geral' como
foun- solidao dos direitos fundamentais para que todos
os homens tm direito a ser entendido (mas no penso,
defendeu com xito) da seguinte forma. A liberdade e os
interesses protegidos por tais direitos constituem um
segmento distinto do utilitrio ; elas so, como diz Mill,
"primrio moralidades histricas ', a maximizao do que
para ter prioridade sobre qualquer adiantamento, no entanto
gr
Em outras formas de utilitrio, que Mill 3.870 chamadas "a
simples ideia de promoo humana prazer ou convenincia' ou
'convenincia ordinria '. Uma vez que os direitos bsicos imp
ose principalmente limitaes negativas sobre outros, exigindo
que a sua absteno de certos tipos de comportamentos
prejudiciais, a "maximizao' deste segmento distintos de U tility
s pode significar o utilitrio total de respeitar tais direitos no
caso de cada indivduo. Este utilitrio de forma distinta de no
poderiam ser aumentados por negar esses direitos a alguns
indivduos ; se, por outro lado, no foram mantidos dis- tinct e
oferecido p riority sobre o utilitrio de outras formas de , mas
simplesmente acrescentou a eles, ento o utilitrio total pode
ser aumentada
Para alguns indivduos com a negao de benefcios, mesmo
.
com a negao dos direitos bsicos.
UtilitaristaISM E DIREITOS NATURAIS 191
Mas embora a prioridade assim concedidas utilidade do

basic righ ts perfeitamente intelligi le, Mill
deixa obscurecer o sentido em que "geral" do utilitrio pode
ser dito para ser sua founda-. Para se o "maximizao' deste
segmento de distintas utilitrio composto por apenas no
respeito dos direitos fundamentais no caso de cada
indivduo, th Respectin os direitos de qualquer
um individual necessariamente aumenta a utilidade geral
porque um tal aumento e a nica coisa que poderia contar
como um aumento. difcil ver como 'general utility '
poderia ser o nao fazcalibracao n, como Mill diz que , para o
respeito dos direitos do indivduo. Certamente apenas se
um aumento em geral foi um utilitrio val distinto do respeito
dos direitos do indivduo poderia ser a razo para respeit-las.
III
Bentham 's utilitarismo reunidas, como eu j disse, com
muito criti- cism mesmo durante o sculo XIX no momento
de sua maior infl Sobre o pensamento poltico e social re-
formadores de opinio. Mas muito poucos de qualquer dessas
crticas foram accom- tiva qualquer relanamento da doutrina
do direito natural. As mais graves crticas filosficas em cau sa
o theoreti- cal e dificuldades de ordem prtica voltada para
um "Clculo utilitarista ' ou
'
Tomada em conta dos totais de net felicidade ,
Pieasure , Ou o
bem-estar dos animais.
Isso exigiu a dores e prazeres de pessoas diferentes para ser
comparada, adicionada e subtrado a fim de determinar
qual o curso de conduta iria produzir o gr atest net bal
ance de felicidade sobre todos. A mais difundida crticas
de Bentham 's utilitarismo foram feitas por
alguns dos grandes lit- erary figu Do tempo. Estes foram
muitas vezes baseadas em valores brutos mal-entendido do
pensamento de Bentham. Considerando que Bentham
explicitamente identificado o utilitrio que era para ser
maximizada com prazer e felicidade que surjam a partir de
qualquer fonte - desde o intelecto, da amizade, da honra,
assim como os sentidos - alguns dos seus crticos
identificados com o mero prazer sensual. Outros crticos
como Hazlitt,29 Carlyle,30 e Dickens31
29 W. O Hazlitt, o esprito da idade, em 11 trabalhos completos de William Hazlitt

1 (P. Howe edn. 1932).
30 T. Carlyle, Sartor Resartus, em 1 Obras Reunidas de Th omas Carlyle 1 1 6 , 2 1 3 -
14, 226-8 (1887).
31 1 C. Dickens, Disco Tim es (Novo Yark 1868).
Mesmo contras ted utilitrio com gozo de vida ou felicidade
como se significasse apenas a produo de bens materiais no
custo da mo-de-obra de moagem. O esprito utilitarista, disse
Dickens , foi um ferro vinculativo da mente a triste realidade.
32
Muitos aperfeioamentos, alguns muito sofisticada, projetado
para
Atender a essas e outras crticas , foram feitos de Bentham 's
doutrina original por mais tarde no sculo XIX cen- utilitarians
posio. A alterao mais importante para evitar as
dificuldades de clculo utilitarista foi para reafirmar o doc-
trine no em termos de prazer ou de felicidade mas em termos
de satis faco do desejos ou o que o bem-estar economistas
seriam cal 'revealed preferncias '. O critrio final para os
governos a seguir se tornaria ento satis- mxima e mnima
frustrao de faco tais quer ou preferncias, e nesta
reformulao algumas das dificuldades de measure- mento
um d comparao interpessoal foram evitadas com a ajuda de
ideias elaboradas a partir de economistas, nomeadamente
Pareto.
Mas todos estes foram questes de pormenor comparativa,
deixando intacta a ideia central do utilitarismo tanto como stan
dard de moralidade pessoal e como uma crtica do governo, que
todas as questes que moralmente a maximizao de um
nico agregado colectivo ou valor total ou se chamado de
prazer, happi- ness, ou deseja satisfao.
O FIRS t crticas fundamentais deste princpio central de
maximizao novamente para ser encontrado implcita no
trabalho do John Stuart Mill. implcita na sua conta de justia
j men- supracitados, mas ainda mais imp ortan ficam no seu
influente reflec- es sobre liberdade, no ensaio de esse nome.
Bentham, recorde-se , em fazer sua prpria transio lenta do
Tory sup- porteiro da Constituio Britnica impenitentes a
radical demo- crat, tu ght que o utilitarismo fornecido
inteiramente razes adequadas para pr ferring democracia
com sufrgio masculinidade para uma outra forma de
governar , Porque apenas uma
govern- mento dependente de eleio popular poderia ter
suficiente in- cionados para trabalhar para o interesse geral e
no o interesse de um sinistro que regem algumas. Por isso a
sua crtica de estruturas constitucionais ou p polticos
foi bastante semelhante ao de uma empresa especialista em
eficincia em grande escala a examinar a estrutura de uma
empresa , e os tericos polticos do nosso prprio dia tm
produzido alguns altamente
32 C. Dickens, palavras de uso domstico (emisso de 30 Mar

1 85 0 ).
UTILITARIANISM E DIREITOS NATURAIS 1 93
Verses sofisticadas de este tipo de quase-abordagem

econmica da teoria poltica. Mas Mill valorizada a
democracia para muito outros motivos
: no apenas como pro te c t io n a m aioria contra a explorao por
parte de poucos uma d contra a ineficcia da govern- mentos,
mas como um ffoRDIng a oportunidade de todos para desenvolver
the ir as capacidades humanas para th distintivas deveria,
escolha e direo self- por participarem nas decises polticas ,
mesmo na mini-
Mal sob forma de votar em eleies intermitente. Mas Mill
tambm pensmos que a tirania da maioria sobre uma
minoria foi como o grande perigo como a
tirania do minsr ity governo ou
Despotismo contra o qual Bentham pensava a democracia a
melhor proteco. Para que uma moral poltica que como u
tilitarian- lugares ism o poder poltico nas mos da maioria no
suficiente para assegurar um bom, sociedade liberal. No importa
muito o que a m aioria fazer com o poder que colocada nas suas
mos ; por isso h necessidade de restringir o ts sob a forma de
diferentes princpios de moral poltica se eles esto ou no em lei
trans- ta o sob a forma de uma carta de direitos. " As limitaes
do poder de governo sobre os indivduos," disse Mill, 'perde
nenhum de seus imp ortance quando os detentores do poder so
regula mente perante a n - que o mais forte das partes nela.>33
Por conseguinte, quando Mill veio para discutir a liberdade
de o individual argumentou que era apenas para ser
interferido ou restric- ted ( por lei ou presso social) wh pt a
conduta do indivduo prejudicial para outros , considerando
que uma estrita maxi- mizing utilitarista teria de permitir que a
liberdade de um indivduo pode sempre ser restringido se isso
iria aumentar o bem-estar total agregada da sociedade. Moinho
da doutrina de liberdade sobre este ponto uma marcante
partida a partir da maximizao princpio do utilitarismo e o
efeito seguro para cada um espao de liberdade para o
alcance de sua ole wh actividades que no sejam prejudiciais
aos outros. Uma vez que oferece essa proteo para a
liberdade do indivduo como tal , ele prende a mesma rea de
liberdade para todos os indivduos e assim uma medida de
igualdade, considerando que o utilitarismo puro no de
modo algum commit- ted para a igualdade de tratamento
como um valor independente. Evidentemente Mill 's
doutrina no sem seus famosos ambiguidades ou
dificuldades s, principalmente flowi da ope n te x t ura d ou
-
33 Mill, supra n. 20. Em 2 1 9 .

Carcter vago do conceito de "dano a outrem ', mas um
marcante partida a partir da maximizao do princpio da utili -
tarianis m.
No entanto, s no nosso prprio tempo tem um ataque
frontal foi feita direta na central maximi z ing princpio da
utilitarianism. Este moderno crtica tem sido desenvolvida em
grande parte nos Estados Unidos nos ltimos vinte anos, mais
notavelmente em John Rawls 's uma teoria de justia ,34 que
o mais importante trabalho de p polticos filosofia wr Em ingls
desde John Stuart Mill. O trabalho de Rawls j est
profundamente infl
Embora tanto a sua crtica do utilitarismo e sua teoria dos
direitos fundamentais positivos controversa e incompleta. Um
similar crtica do utilitarismo est agora a ser encontrada em
muitos outros escritores modernos , americanas e inglesas. 35
O essencial desta crtica moderna consiste de uma alegao de
que o utilitarismo 'no ta,ke seriamente a distino entre pessoas
que ",36 uma vez que as licenas do PIM C oloque de sacrifcios
em individual casos sempre que isso possa ser mostrado
para avanar aggre- gate bem-estar. Sobre este ponto de
vista so pessoas de qualquer valor intrnseco, mas so
apenas os recipientes para as experincias que ir in -
amarrotar ou diminuir o nico valor intrnseco, ou seja bem-
estar global .
Essas consideraes mostram por que razo o utilitarismo,
uma vez re- es como a grande inspirao do pensamento
social progressiva, possui tambm um lado mais escuro que
permita o sacrifcio de sinistro de um indivduo para prender
o gre ater a felicidade dos outros.
Por conseguinte, o contemporneo filsofos modernos de
quem falei, e pr-eminentemente Rawls em sua teoria da
justia , alegaram que qualquer moralmente adequada a filosofia
poltica deve reconhecer que deve haver, em qualquer
moralmente tolervel sob forma de vida social , algumas
proteces para o free- dom um d interesses fundamentais dos
indivduos que constituem um quadro essencial dos direitos
individuais. No obstante a busca do bem-estar geral de facto
um legtimo e de facto neces- zao preocupao dos governos,
algo que deve ser perseguido
34 J. Ra s, uma teoria de justia 22-4 , 27, 181, 183, 187 {1971}.

3 " Por exemplo, Dworki R. Tendo Righ ts
srio ( 1 9 7 7 ) ; J . M ackie, tica: inventar ing certo e errado ( 1 9 7 7 ) ; R .
N o z i c k , anarquia, Estado e Utopia ( 1 9 7 4 ) ; B . ir ms, Moralidade: Uma
Introduo tica (1 9 72 ).
36 V er Ra ls, op. Cit. n. 34 supra no 187. Eu examinar em pormenor esta
afirmao na minha "Utilitrio entre um Rights , Ensaio 9 infra .
'
UTILITARIANITRIO ACTUAL E DIREITOS NATURAIS 195
Apenas dentro de certas restries impostas pelo

reconhecimento de tais direitos.
A filosofia moderna de defesa apresentadas para o
reconhecimento dos direitos humanos fundamentais no se
desgaste mesmo metafsico ou conceitual vestir como as
doutrinas anteriores do dcimo stimo e dcimo oitavo
sculo- direitos de m uma, que os homens eram s ajuda a h
ave em um estado de natureza ou de ser dotado de wi h
pelo seu criador_ nenhum menos, a mais completa e ar-
ticulate verso desta crtica moderna de u tilitarianism tem
muitas afinidades com as teorias do contrato social que na
dcima stima um Sculos xviii acc ompanied th doutrina
dos direitos naturais . Assim Rawls argumentou em uma teoria da
Justia th Embora qualquer pessoa racional deve saber
que a fim de viver ainda uma vida minimamente tolervel que
ele deve viver dentro de uma sociedade poltica com um
governo ordenou, nenhuma pessoa racional de negociao c om
outros numa fo falhas de igualdade poderia concordar com
conta-se a si prprio como vinculados a obedecer s
leis de qualquer governo se sua liberdade e interesses bsicos,
o que Mill endere amento " as bases da existncia humana",
no foram dadas protec- mento e tratados como tendo
prioridade sobre a mera aumenta em ag- gregate animais ,
mesmo se a proteco no pode ser absoluta .
Ambos os fundamentos filosficos desta nova crtica do
utilitarismo e a aplicao pormenorizada da sua doutrina de
direitos bsicos aos constitucionais contemporneas, S
ocial e ce on- aferia o de problemas da sociedade so
ainda muito controversa. Ele can- no se diga que tivemos,
seja da Unio ou da American tericos polticos que agora
se tornaram extremamente conscientes dos defeitos de um
no diluda maximizando o utilitarismo, suficientemente
pormenorizada ou adequadamente ar
Teoria mostrando a base para tais direitos e como eles esto
relacionados a outras val que so prosseguidos atravs
de govern- mento. Nada est ainda disponvel deste tipo
comparvel em termos de clareza e detalhadas
articulao Bentham 's elaborar exposio e aplicao do
utilitarismo. De facto o reviveu doutrinas de direitos
bsicos, como so apresentados actualmente, apesar de
muito brilho ainda pouco convincentes. Na verdade, penso ,
isto devido aos seus autores a procurar definir o seu
ponto de vista demasiado exclusivamente em termos das
formas em que u tilitarianism ignorou determinados valores
tomadas para ser incontroverso, considerando que o que
necessrio um pouco mais radical um detalhado con- dora
das formas em que os direitos dizem respeito a outros
valores
196 LIBE outros fabrican tes , UTILITRIO E DIREITOS
HUMANOS
Prosseguidos na sociedade. Entre tais escritores exemplos
agora pode ser encontrado em ambos a direita conservadora e
a esquerda liberal do espectro poltico. O trabalho desses
escritores certamente exige cuidadosa avaliao , mas que
uma tarefa para outro momento .3 7
Mas claro que uma teoria de direitos urgente. Durante
o ltimo meio sculo da desumanidade do homem tem sido de
tal forma que a mais bsica de um d elementares liberdades e
protees foram negadas a inmeros homens e mulheres gu
ty, se de alguma coisa, s que reivindicam essa livre doms e
proteces de si prprios e dos outros, e por vezes estas tm
sido negada a eles sobre a pretenso de que essa negao
especiosa exigida pelo bem-estar geral de uma sociedade. De
modo a proteco de uma doutrina dos direitos humanos
bsicos limitar o que um Estado pode fazer para os seus
cidados parece ser precisamente aquilo que os problemas
polticos da nossa prpria idade mais urgncia ou em qualquer
taxa que requerem este mais urgente do que uma chamada
para maximizar a utilidade geral. E na verdade o pensamento
filosfico que eu h devel- menorizada ave esboadas tm
sido acompanhados por um crescimento acelerado,
recentemente, de um movimento internacional de direitos
humanos. Desde 1 9 4 6 quando os signatrios da Carta das
Naes Unidas afirmaram a sua f nos direitos fundamentais do
homem e a dignidade e o valor da pessoa humana, nenhum
Estado pode reivindicar que a negao de tais direitos aos seus
prprios citi- zens exclusivamente o seu prprio negcio. Aqui
no posso avaliar quanto ou quo pouco o mundo ganhou com
o facto de nos trinta anos que separam o sinal das Naes
Unidas Ch fixador um quarto do recente acordo de Helsnquia, a
presso para a implementao dos direitos humanos
fundamentais se tornou increas- trio um recurso de relaes
internacionais, coventions, e diplomacia. Nem posso avaliar aqui
como o servio de lbio cnica eve a doutrina foi, um d
ainda, acompanhada de desprezo cnico dos seus princpios.
H no entanto qualquer dvida de que a concepo dos direitos
humanos bsicos afectou profundamente o estilo da
diplomacia, a moral e a ideologia poltica do nosso tempo,
embora milhares de pessoas inocentes ainda detido ou
oprimidos ainda no sentiram seus benefcios. A doutrina
dos direitos hurri tem pelo menos temporariamente re-
colocado a doutrina de maximizar o utilitarismo como
principal
37 Eu tentativa tal avaliao no "Entre U ti l i t y e Direitos Humanos", Essay 9

infra .
UTILITARIANISM E DIREITOS NATURAIS 197
Inspirao filosfica de reforma poltica e social. Ele re-

tubulaes para ser visto se wi tenham tanto xito como utili -
raizadas teve uma vez em mudar as prticas dos governos para
o bem do homem.
POSTSCRIPT
Consulte para obter uma vista ope n : D. Ly ons, "os direitos humanos e a
G Eneral Wei, longe ' , 6 Filosofia uma
d Pu blic estrangeiros (1977 )
; criticado em "direitos naturais : Bentham um John Stuart Mill
' na minha ensaios sobre Bentham ( O xford 1 9 8 2 ) , c h Iv
.
Ensaio 9
Entre Utilitrio e Righ ts
I
Eu no acho que algum familiarizado com o que foi
estabelecido no ltimo pub- dez ye ars , na Inglaterra e Estados
Unidos , na filosofia de governo pode pr em dvida que este
assunto, que o ponto de encontro de moral, poltico e legal
philosophy, est a sofrer uma mudana P rimria. Estamos
actualmente a wit- nessing, penso, o parag de uma transio de
uma vez wi aceite a f que alguma forma antiga do utilitarismo,
se pudssemos descobrir a forma certa, deve cap tura o es-
sence da moral poltica. A nova f a de que a verdade no deve
estar com uma doutrina que leva a maximizao de agregado
ou mdia geral de bem-estar para sua meta, mas com uma
doutrina dos direitos humanos , b sica proteger propriedades
nutricio lib- b sica especficas e aos interesses dos indivduos ,
se somente ns poderamos encontrar alguns suficientemente
firme para tais direitos para satisfazer alguns complementos
de longa familiarizado objectivo . Considerando que no h
tanto tempo gr energia e muito da genialidade de m
qualquer phlosophers foram dedicados para Maki de alguma
forma de utilitarismo trabalho, ultimamente tais ener - plos
e ingenuidade tm sido dedicados articulao das teorias
de direitos fundamentais.
Como o eve com essas mudanas de f ou redirecionamento
de philo- sophical energi e ateno, os novos conhecimentos
que so curr ffered parecem deslumbrar pelo menos tanto eles
iluminar. Certamente, como vou tentar mostrar por referncia ao
trabalho de dois agora influentes escritores contemporneos , a
nova f tem b een apresentados em formulrios que so,
apesar de muito brilhantismo, no final convincente. Meus dois
exemplos, tanto americanos, so tomadas respectivamente a
partir da direita conservadora e a esquerda liberal do espectro
poltico ; e enquanto a antiga fo constri uma teoria de direitos
sobre a importncia moral da separao ou dis nctness das pessoas
humanas que utilitarianism ' dito para ignorar o que este
ltimo visa erigir como uma teoria sobre a sua moral o ttulo
de igual preocupao e respeito que dito, e irredutvel
utilitarismo implicitamente
Entre utilitrio E DIREITOS HUMANOS 1 99
Nega. Enquanto a primeira teoria dominado pelo dever de

governos que respeitem a separao de pessoas, o sec - ond
dominado por dever dos governos para tratar seus sditos
como iguais, com igual considerao e respeito.
II
Para uma justa apreciao da primeira dessas duas teorias

necessrio para obter uma concepo clara de qual
precisamente o significado da crtica, encontrados em
diferentes formas em muitos differ- ent escritores modernos ,
que incondicional utilitari sarc fago no consegue reconhecer
ou abs censitrios da separao das pessoas quando, como
uma filosofia poltica, c astucioso sobre os governos a fim de
maximizar o total ou a mdia lquida a felicidade ou o bem -
estar dos seus sub- rejeita. Embora esta acusao de ignorar a
separao de pessoas pode ser visto como uma verso do
princpio kantiana de que os seres humanos so fins em si
mesmos, no menos a crtica moderna distintamente de u
tilitarianism . Na glndula En Bernard Williams 1 um d na Amrica
John Rawls2 tm sido os mais el oquent expositores desta forma de
crtica ; e John Rawls 's afirmam que "Utilitarismo dces no levaro a
srio a distino entre pessoas " 3 desempenha um papel muito
importante na sua uma teoria da justz"marcao. Apenas ligeiro
nuances de esta crtica sem cintilao Atravs dos
diversos ataques feitos no p ast sobre util Rian
doutrina, desde Jeremy Bentham em 1 7 7 6 anunciou ao
mundo que o governo de um dos limites de governo estavam
a ser empre Por referncia a maior felicidade do maior
nmero e no por referncia a qualquer doutrina dos direitos
naturais: tais doutrinas pensou muito "bawling sobre papel
",4 e ele primeiro an- anunciou em 1 7 7 6 em uma breve rude
replyS a Declarao de Independncia Americana.
I " uma crtica do utilitarismo", J. Smar e B. Williams , o utilitarismo, a favor e

contra 1 08-1 8 (1 973) : e "Pessoas, carter e moralidade" na identidade das
pessoas (Rorty edn., 1 9 7 7 ) .
2 Ver J. Rawls, uma teoria deJneossolo e 22-4, 27, 181, 183, 187 ( 1 9 7 1 ) .
3 Ibid. em 1 8 7 .
4 Bentham, um n archical queda cies, em 2 Funciona 494 (Bowri Edn., 1 838 43).
Para uma conta de esta resposta includa em uma resposta Declarao de

O Congresso americano (1776) por Bentham amigo John Lind, ver o meu "Bentham e os
Estados Unidos da Amrica ", 1 9 J. L. & CEsn . 547, 555 -6 ( 1 9 7 6 ) , estran
Na minha ensaios sobre Ben tham (Oxford, 1 9 8 2 ) , cap. Iii
Wh t ento esta crtica moderna distintamente de utili-
tarianism, que ignora o PIM moral do sep- ortance arateness dos
indivduos, significa? Eu acho que o seu significado de
ser resumido em quatro pontos principais , embora no
todos os escritores que fazem esta crtica gostaria de
subscrever todos eles.
O primeiro ponto este : Na perspectiva da peste maxi-
mizing utilitarismo indivduos separados so de nenhuma
importncia intrnseca mas apenas imp ortant como os pontos
em que frag- mentos do que importante, ou seja o total aggr
gate de prazer ou de felicidade, esto localizados. Pessoas
individuais para ele so apenas o avano there- canais ou
locais onde aquilo que de valor para ser encontrado. por
esta razo que enquanto os totais so assim passou nada
existe, se nenhum princi- independente aaps de distribuio
so introduzidas para limitar os desligamentos trade -
admissvel entre as satisfaes de pessoas diferentes . Da
uma felicidade do indivduo ou prazer, porm ele pode ser
inocente, pode ser sacrificado a adquirir uma maior felicidade
ou prazer localizado em outras pessoas e estas substituies
de uma pessoa por outro no s so autorizados mas exigido
pelo utilitarismo incondicional wh pt desenfreado pelos
distintos dis- tributive princpios.
Em segundo lugar, u tilitarianism no , como por vezes
s ajuda a ser individualista e igualitria doutrina, embora
em um sentido trata as pessoas como iguais , ou de igual
valor. Para ele faz isso apenas por efeito no tratamento de
pessoas individuais como de nenhuma pena ; uma vez que no
as pessoas para o utilitarista mas o exper- iences de prazer
ou satisfao ou felicidade que as pessoas tm so os nicos
itens de valor ou elementos de valor. evidentemente
verdade e muito imp ortant que, de acordo com o utili-
raizadas maxim, " todos [ ] para contagem para uma,
ningum para mais de um',6 no sentido em que qualquer
aplicativo de clculo a maior felicidade a igualdade p ain s ou
prazeres, satis- faces ou insatisfaes ou preferncias de
pessoas diferentes so dadas a s ame peso se eles ser
Brahmanes ou intocveis, Judeus Ou os cristos, preto ou
branco. Mas desde o utilitarismo no tem qualquer efeito
directo ou intrnsecas preocupao mas apenas um
instrumental de preocupao com a relao dos nveis de well-
total sendo desfrutada por pessoas diferentes, a sua forma de
igual preocupao
6 Ver J. S. Mill, o utilitarismo (cap. 5), em dez Obras Reunidas de John Stuart
Mill 1 5 7 (1 9 6 9 ) ; Ben th a m , Plano de FUNAD parlamentar, em 3 trabalha 459 (Bow
ring edn. 1838-43).
SerTWEEN UTILITRIO E RL TS 2 01
E o respeito das pessoas consagrado no Maxim " todos a

contagem para uma, ningum para mais de um " pode licenciar
o gr Forma de desigualdade no tratamento real de individ-
homens , se for necessrio a fim de maximizar a agregar ou
mdia dos animais. Desde que tal condio satis ficada, a
situao em que alguns desfrutar de grande felicidade
enquanto muitos sofrem to bom como aquele em que a
felicidade mais igualmente distribudos.
Evidentemente em comparao o agregado do bem-estar
econmico pro lose por igual e a distribuio desigual dos
recursos devem ser tidos em conta factores tais como a
diminuio da margi al utilitrio e tambm a inveja. Estes
factores a favor de uma igualdade distri- ceira dos recursos,
mas no significa sempre a favor de que con- clusivamente. Para
l tambm so fatores apontando o utros forma, administrativos
e os custos de transao, perda de incentivos e a falha da
hiptese standard que todos os indivduos so igualmente bom
prazer ou satisfao mquinas , e derivar o s ame utilitrio a
partir da mesma quantidade de riqueza.
Em terceiro lugar, a crtica moderna do utilitarismo afirma
que no h nada de auto-evidentemente valiosos ou
autorizada como um objetivo moral no mero aumento
nos totais de prazer ou happi- ness captada a partir de todas
as questes de distribuio. A soma de diferentes collec- tiva
pessoas ' prazeres, ou o saldo lquido de felicidade total de
pessoas diferentes (supondo que faz sentido falar de
adicion-las), no em si um prazer ou felicidade que
ningum experincias . A sociedade no um indivduo ex -
periencing o agregado recolhidos prazeres ou dores de i ts
membros ; nenhuma pessoa experincias como um agregado .
Em quarto lugar, de acordo com esta crtica, maximizando
utilitarianism, se no restringida pelos distintos princpios
de distribuio , prossegue com uma falsa analogia entre a
forma em que racional para um nico indivduo prudente
para encomendar a sua vida e a forma em que racional para
a toda a comunidade a fim de sua vida til atravs de governo.
A analogia esta : racional para um homem como um nico
indivduo sacrificar uma pres- ent satis faco ou de prazer
para um gr Satisfao mais
tarde, mesmo que um pouco de desconto do valor da
posterior satisfac- mento devido sua incerteza. Tais
sacrifcios esto entre as exigncias mais elementares de
prudncia e so com- m aceite como uma virtude, e de facto
de um paradigma de racionalidade prtica e, naturalmente,
qualquer forma de poupana um exemplo
202 LIBERTY, utilitrio e RI HTS
Desta forma de racionalidade. Na sua enganosa analogia com um
indivduo pru ence, maximizando utilitari sarc fago no apenas
trata de uma s pessoa prazer como substituveis por alguns maior
prazer de que a mesma pessoa, como a prudncia exige, mas al
trata o prazer ou a felicidade de um indivduo como tambm
substituveis wi Limite pelo maior prazer de outros
indivduos. Por estas formas trata a diviso entre pt pessoas
como de no mais moral do que a diviso m dno be- tween
tempos que separa um indivduo prazer do seu anterior da
posterior prazer, como se os indivduos eram meras partes de
uma nica entidade prside ting.
III
Th e compreenso moderna que o arco-pecado de unqual ado utili-
tarianism para ignorar os caminhos que eu mencionei a importncia
moral da separao das pessoas , penso, na principal, uma profunda
e penetrante crtica. Ele detm go od quando o utilitarismo
reafirmado em termos de montante mximo de desejar ou
preferncia satis faction e mnimo querem ou preferncia frus-
nhado em vez de na forma de Benthamite dos saldos de prazer
e a dor como psicolo' gi l membros, e detm go od quando o
maximand levado para ser mdia em vez de total
R bem-estar geral. Mas capaz de ser abusado para desacreditar
Todas as tentativas para diminuir as desigualdades um todos
, os argumentos que um homem a perda pode ser compensada
pelo ganho do outro como inspiraram polticas de bem-estar
social ; todos estes so desacreditados como se todos
necessariamente cometeu o pecado cometido pelo cardeal
maximizando o utilitarismo de ignorar a separao dos
indivduos. Penso que a base do libertrio, fortemente anti-
utilitarista teoria poltica desenvolver ed por Robert Nozick em
Seu influente livro, anarquia, s tate, e utopia. 7 Para Nozick
Um conjunto estritamente limitado de quase absoluta dos
direitos individuais con- constitui os alicerces da
moralidade. Tais direitos para ele "ex- pressione a
inviolabilidade das pessoas 's um d "espao urbano
enquanto factor essencial o facto da nossa sep arados
existncias'.9 Os direitos so estes : cada indivduo,
enquanto ele no vi articulados a s ame direitos dos outros,
tem o direito de no ser mortas ou agredidas, para ser livre
de todas as formas
7 R. Nozick, anarquia, Estado e Utopia (1974).
Ibidem e m 32.
9 Ibidem em 33.
Entre utilitrio E DIREITOS HUMANOS 203
De coero ou limitao da liberdade , e o direito a no ter
propriedade, legitimamente adquiridos, tomadas, ou o uso de TI
limitados. Ele tambm tem o direito de punir e secundrio
compensao exata para a violao dos seus direitos, para
defender a si mesmo e aos outros contra tal violao. Ele tem o
direito positivo para ac- escudeiro propriedade por fazer ou
encontrar coisas um por transferncia ou herana de outros, e ele
tem o direito de fazer essas transferncias um d contratos
vinculativos. A paisagem moral que
Zick no explicitamente apresenta contm apenas direitos e
emp ty )
De tudo exceto possivelmente a admissibilidade de morais
Evitando que ele termos catstrofe. Da wr ngdoing moral !
Tem somente um formulrio : o vi olation de direitos,
perpetrar um mal para o titular de um direito. Desde que no
sejam violados os direitos no importa para a moralidade,
curto de catstrofe, como um sistema social realmente
funciona , como indivduos longe sob ela, o que precisa no
conseguir cumprir ou que a misria ou as desigualdades que
produz. No presente regime de coisas os direitos bsicos que
preencher a paisagem moral e expressar a inviolabilidade das
pessoas so em nmero reduzido mas so todos igualmente
rigorosas. A nica legit- ser legtimo Estado do vi uma em
que os indivduos tm transferre d o seu direito de punir ou
de compensao exata de outros , e o s tate no pode ir para
alm da noite-sentinela funes de usando direitos
transferidos para proteger as pessoas contra a fora, a
fraude e o ft ou violaes do contrato. Em especial o
Membro pode par- no impor encargos sobre a riqueza ou in-
vm ou as restries sobre a liberdade de alguns cidados para
aliviar as necessidades ou sofrimento, no entanto gr de outros .
Para um Estado s pode tributar os seus cidados para
fornecer a polcia, os tribunais e as foras armadas necessrias
para de muro e o perform- ance da noite-sentinela funes.
Tributao e arnings ou lucros para o alvio da pobreza ou
misria, no entanto terrvel a necessidade ou para o bem-estar
geral tais como educao pblica,
sobre este ponto de vista moralmente indefensvel ; dito
para ser "um par com " trabalho forado10 ou fazendo o
governo a imposio de tais impostos em uma "parte
proprietrio" das pessoas tributadas. l l
O desenvolvimento deste Nozick extreme posio
libertria amplo. Ela cheia de original e engenhoso argu
ent esplendidamente concebido para sha.ke qualquer
complacncia intervention- ist em p ainful auto-controlo.
Mas repousa sobre a mais engenhosa
10 Ibid. em 169. II
Ibid. Em 1 72.
204 LIBE outros fabrican tes , UT E DIREITOS HUMANOS
Fundao. De facto muitos crticos se queixaram da falta de
qualquer argumento para mostrar que os seres humanos tm
poucos um d apenas poucos mas muito rigorosas em matria
de direitos humanos que Nozick atribui a eles para apoiar a sua
concluso de que um moralmente legtimo gov- tro c ann ot tm
qualquer mais extensa de funes que quase t-sentinela do .
Mas os crticos esto errados: h uma espcie de argumento,
embora terrivelmente deficiente. Uma anlise cuidadosa do
seu livro mostra que o argumento consiste na afirmao de que
se as funes de governo no so limitados para a proteco do
direitos bsicos rigorosos, ento th e arqui-pecado de
I ign ing a separao de pessoas que os crticos im- modem
I pute para o utilitarismo wi h ave foi cometida. Para sustentar
! Este argumento Nozick no incio de seu livro envolve em
metforas todas as polticas a imposio de encargos ou
restries que vo para alm das funes da noite-sentinela s
tate , e as metforas so de facto todos os elaborados a partir de
uma descrio do pecado arch- imputadas ao utilitarismo. Assim
, no s a tributao disse ser o equivalente do trabalho
forado, mas cada limitao dos direitos de propriedade, cada
restrio da liberdade em benefcio dos
Outros vo para alm das limitaes impostas pelos direitos
fundamentais, so descritos como vio la o de uma pessoa, 1 2
como um sacrifcio dessa pessoa, 1 3 ou como um supere
de uma vida pelos outros/4 ou um tratamento de um
indivduo como um recurso distinto para os outros. Assim
concepes de justia que permita um balo graduado de imposto
de renda para fornecer para necessidades bsicas ou a diminuir
social ou econmica
As desigualdades so todos disseram a negligenciar a verdade
bsica " de que cada indivduo uma pessoa separada, que a
sua vida a nica que tem '. 1 6 A espera que uma pessoa
deve suportar os custos que beneficiam os outros mais
representada como uma "acrifice" dessa pessoa e como
implicando o que falso: saber que existe um nico social
I
ientidade com uma vida de que vidas individuais so apenas uma
parte apenas
; Como um indivduo desejos sacrificada em benefcio dos seus outros desejos so apenas p
arte da sua vida. I ? Esta imputao do arch- pecado cometido
pelo utilitarismo para qualquer filosofia poltica que atribui
funes ao estado mais extenso do que o perto da T-sentinela
constitui, penso, a fundao que Nozick oferece para o seu
sistema.
um recurso de Nozick paradoxal argumentao, hostil
12
Ibid. Em 32 13 Ibid. Em 33.
. 15 Ibid.
14 Ibid. 17 Ibid. No 32-3 .
16
Ibid.
Utilitrio de TWEEN E DIREITOS SER 205
Embora seja de qualquer forma de utilitarismo, que produz um

resultado idntico com uma das menos aceitveis concluses
de um incondicional maximizando o utilitarismo,
nomeadamente que dadas certas condies no h nada
para escolher entre uma sociedade onde alguns desfrutar de
grande felicidade um d muitos muito pouco , e
uma sociedade onde a felicidade mais igualmente
distribudos por. Para o utilitarista a condio que em ambos
os so- missionrias quer agregar ou mdia dos animais o
mesmo. Para Nozick a condio uma histrica : que os padres
de distribuio de riqueza que existem em qualquer momento
em uma sociedade deveria ter vindo sobre atravs do exerccio
dos direitos e das competncias de aquisio e p v oluntary
transferncia includos no own- eria e sem qualquer violao
dos poucos direitos bsicos. Dada a satisfao desta condio
histrica, como pessoas tarifa sob o resultando padres de
distribuio, se grosseiramente desigualitrio ou igualitria,
de nenhum significado moral. A nica virtude das instituies
sociais sobre este ponto de vista que eles pro- tect poucos
direitos fundamentais e a sua nica vice a falha para fazer
isso . Qualquer consequncia do exerccio de tais direitos
un- censurvel . como se o modelo de Nozick direitos morais
bsicos da foram de natureza jurdica. Tal como no pode
haver objec- mento legal para o exerccio de um direito
legal, assim em uma moralidade como vazio como Nozick
de tudo excepto direitos, no pode haver o bjection moral
para o exerccio de um direito moral.
Por que razo dever um crtico da sociedade assim
do princpio de que existe apenas uma forma de mal moral, a
saber, a violao dos direitos individuais? Por que razo ele
tum o seu olhar do conse- consequncias em termos de
felicidade humana ou misria produzida pelo funcionamento de
um tal sistema de direitos? A ans apenas wer ap - me em
trabalho da Nozick que para tratar esta misria como uma
questo de preocupao moral e a exigir algumas pessoas a
contribuir para a assistncia de outros s faz sentido se estiver
preparado, como a maximizao utilitarista , para ignorar a
separao das pessoas e compartilhar a superstio que
aqueles necessrios para fazer com que tais contribuies so
apenas uma parte da vida de uma nica entidade social que
tanto persistentes torna o contribu- es um vivencia a b
balano estimativo de bem que vem de tais contribuies.
Obviamente que isso simplesmente do princpio de que s
inteligvel utilitarianism se as satisfaes que visa maximizar
so consideradas como as de uma nica entidade social. Ele
tambm supe que a nica alternativa para a filosofia
Nozickian
Da direita um irrestrito maximizando o utilitarismo que no
respeite as pessoas mas apenas experincias de prazer ou de
faco satis- ; e claro que este um falso dilema. A impresso de
que somos confrontados com estas duas alternativas
desagradveis dis- resolve se comprometem a pacata mas
indispens- sem dvida capaz de enfrentar Nozick maante
enganosa do termos descritivos, tais como "acrifice de um
indivduo para outros ", " tratamento de um indivduo como
um recurso para outros ', "tornar outros uma parte
proprietrio de um m um", "trabalho forado", wi As realidades
que estas expresses so indevidamente utilizadas para
descrever. Temos tambm de condi es para o gritante sub- uso
geral de conceitos como "inter- terferncias wi Liberdade"
um catlogo de discriminar o que nos permitir distinguir
essas restries sobre a liberdade que s pode ser imposta em
que custo de sacrificar uma intolervel da vida individual ou
privar de significado que de acordo com Nozick o custo de
qualquer restrio da liberdade exceto a restrio sobre a
violao de direitos b sica . Como ele pode ser direito de
montante fixo para geter e proibio como igualmente
ilegtimo, as coisas de modo diferente em sua imp ac t na vida
individual como tendo alguns dos rendimentos de um homem
para salvar outros de algumas de grande sofrimento e morte
ele ou um dos seus rgos vitais para o s ame pur -
representam? Se quisermos construir uma teoria defensvel de
direitos para uso na crtica do direito e a sociedade temos
receio de pedir tais questes como o anel b : a tributao de
um homem ganhar S ou rendimentos, o que lhe deixa
livre para escolher entre trabalhar e escolher o trabalho a fazer e
no altogeth Diferentes em termos de o encargo que ela
impe a partir de obrigar a mo-de-obra? realmente
muito sacrifcio dele ou fazer com que ele ou o seu corpo
apenas um recurso para outros? O admitido de magoar
impermissibility moral ou mutilando outros ou a existncia de
uma moral absoluta de direito de no ter o rgos vitais
tomadas em benefcio dos outros em qualquer forma de apoio
a uma concluso de que existe um direito moral absoluta para
manter todas as licenas isentas um 's ganhos ou al a
rendimentos acumulados a partir de propriedade herdada
excepto para os impostos para apoiar o exrcito e a polcia?
Pode um homem grande ganho ou de alvio de grande
sofrimento no compensam uma pequena perda de in- vm
impostas sobre o outro para fornecer? Fazer tais outweighings s
fazem sentido se o ganho e a perda da mesma pers no ou numa
nica entidade social " "? Uma vez que a sacudir essa hiptese e
uma vez distingu Entre a gravidade das diferentes
restries sobre as liberdades especficas diferentes e a sua
importncia
Para a conduo de uma vida significativa ou o

desenvolvimento da personalidade, a ideia de que todos eles
, como incondicional maxi- mizing utilitarismo, ignorar a
importncia moral do diviso da humanidade em indivduos
separados , e ameaar o bom inviolabilidade das pessoas,
desaparece na bruma.
claro que h muito valor a ser learne d a partir do Nozick
engenhoso um d desviando pginas, mas h tambm muitas
crticas bastante diferentes para ser feita de i ts fundamentos
para alm da qual exortei. Mas uma vez que os outros crticos
tm sido ocupado com muitas dessas crticas aqui vou mencionar
apenas um. Mesmo se um s filosofia social pode desenhar a sua
moralidade, como Nozick assume, somente a partir de uma nica
fonte; mesmo se essa fonte de direitos individuais, de modo que a
nica culpa con- moral consiste em wr s feito para indivduos que
violam os seus direitos e mesmo se o fundamento para tais
direitos o respeito pela separao de pessoas, por que razo
dever ser limitado como eles direitos so por Nozick ao que
Bentham chamado negativo servios de outros, que a
absteno de tais coisas como o homicdio, assalto, roubo e
violao de contrato? Por que razo no deveria ser includo
um direito bsico para o servio positivo do alvio de grandes
necessidades ou sofrimento ou a prestao de servios bsicos
de educao e habilidades quando o custo destes pequena em
comparao wi th tanto a necessidade de ser preenchidas e wi fi
Recursos das
tributados disposi-los? Por que razo devero os direitos de
propriedade, para ser moralmente legtimo, absoluto,
permanente, exclusivo e no modificveis caracteres
herdveis que no deixa espao para isso? Nozick penso
em especial chamado a responder a esta pergunta porque
ele claro que embora tenha direitos para ele constituem a
nica fonte de constrangimento sobre a aco, eles so
No termina a ser maximizada,' 8 as obrigaes que impem
so,
Como Nozick insiste , "condicionalismos ide", de modo a que o
formulrio de direitos um pro- tective bastion permitindo que
um indivduo para alcanar os seus prprios objectivos em
uma vida que ele prprio formas; e que, Nozick pensa, o
caminho da dividual inde dar sentido vida. 19
Mas claro que uma antiga insight que para uma vida
significativa no s a proteco da liberdade de libertao
deliberada re- restrio mas oportunidades e recursos para
seu exerccio so necessrios. Exceto para alguns poucos
privilegiados um d sorte pessoas, a capacidade para moldar a vida
para si mesmo e a levar uma vida significativa
II Ele
Ibid. em 28-9. Ibid. em 48-50.
208 LI ser outros fabrican tes, utilitrio E DIREITOS HUMANOS
Algo a ser construda pelo positivo de triagem de recursos
sociais e econmicos. No algo automaticamente gu
ranteed por uma estrutura de direitos negativos. Nada
mais provvel a bring liberdade em desprezo e assim pr em
perigo essa de falta de apoio aqueles wh o falta, por prpria
culpa, o material e as condies sociais e as oportunidades que
so necessrios se a liberdade do homem contribuir para o
seu bem-estar.
IV
O meu segundo exemplo contempornea de direito social
baseados em philosophy que apresentei com os ctions
impli- polticas muito diferentes como uma terra de
direitos no original, fascinante,
Mas muito complexa teia de teoria fiado pelo Professor Ronal
Dworkin em seu livro tendoRightsSurioritrio.20Dworkin
Theory primeira vista parece ser, como Nozick's,
implacavelmente op- colocados a qualquer forma de u
tilitarianism ; tanto que o concep t de um direito que ele
est em causa para vindicar expressamente descrita por
ele como uma "anti-conceito utilitarista". Ele to de-
traadas porque para Dworkin " Se algum tem um direito de
some- coisa ento errado para o governo a negar a ele mesmo
que seria no interesse geral a faz- l o ' . 2 1
Na verdade os dois escritores , apesar de esta superfcie
similaridade, diferem em al Cada imp ortant questo excepto
sobre o con- viction que uma moral de direitos individuais que
tanto impe limites morais sobre as medidas coercivas de
governos, e em ltima instncia e justi fies a utilizao
dessa energia.
Ser Eu vire para avano examinar em pormenor Dworkin 's
m ain tese vou resumir o maj diferenas entre estes dois
filsofos modernos de direita. Para Nozick o valor supremo
a liberdade - o indivduo torna-se necessrio aprofundar
unimp : Para Dworkin igualdade de preocupao e respeito
que como ele nos avisa nem sempre implica a igualdade de
tratamento. Que os governos
Tem de tratar todos os seus cidados com igual ateno e
respeito para Dworkin " um postulado da moral poltica,/ 2 e
ele pre-
Sumes, todos aceita_ Consequentemente estes dois
pensadores'
Listas de direitos bsicos so muito diferentes, a principal
diferena
20 R. Dworki tomando a srio os direitos (1977).
21
Ib Em 269.
22
Ibid. em 272.
Entre UTIUTY E DIREITOS 209
Sendo que para Dworkin no existe uma regra geral ou
residual de direito liberdade que existe para Nozick. Com
efeito, embora ele reconhece que muitos, se n ot mais, liberal
pensadores tm b e li e ved de um tal direito, como Jefferson fez,
Dworkin solicita a ideia de "absurdo'.2 3 existem apenas direitos
de liberdades especficas tais como fre sm do discurso ed, culto
, associao, e pessoal e sexual relation- navios . Uma vez
que no existe qualquer direito geral de liberdade no
existe con- confl trolo geral entre liberdade e igualdade,
embora o rec- umn ovo destes dois valores geralmente
considerado como o principal problema do liberalismo ;
nem, uma vez que no h g e n e ral direito liberdade, existe
algum de consistncia, como conservadores afirmam
frequentemente, na liberal 's disponibilidade para aceitar a
restrio econ- mni mas no liberdade pessoal . por esta
razo que o impulso poltico destas duas teorias de base direita
no sentido oposto direces. To longe de pensar que o Estado
deve ser limitado noite-sentinela 's funes de proteger alguns
direitos bsicos negativos mas no restringir a liberdade ,
Dworkin evidente que o Estado pode exercer wi de func-
intervencionista es ; se o bem-estar social global bastante
avaliado seria advnced assim, o Estado pode restringir a
utilizao de propriedade ou da liberdade de contrato; pode
impor a segregao, fornecer atravs da tributao para
educao pblica e cultura ; pode tanto probem a discriminao
em razo do sexo ou da cor onde estes so tomadas para ser
emblemas de inferioridade e cols.ow regimes de inverter a
discriminao racial, se necessrio no interesse geral, mesmo sob
a forma que o Supremo Tribunal Foi recentemente se recusou a
defender em caso da Bakke.24 Mas no h nenhum direito geral
de liberdade : assim a liberdade de a unidade jurdica restric-
ambas as formas na Lexington Avenue um o dom mais tarde
lamentou free-, mas respeitados no caso da Lochner2 S contra
o Estado abordad nsulta pblica N, entrar em contratos
de trabalho que exija mais de dez horas de trabalho por dia
foram, enquanto eles foram deixados sem restries, direitos
legais de uma espcie ; mas eles no foram e no podem
constituir direitos moral ou poltica em Dworkin forte
2. Ibid. em 267 . Ainda "Hrcules" (Dworkin modelo de um juiz) sai no s de
acreditar que a Constituio guar tees um resumo righ t liberdade mas a
espera que um direito privacidade uma consequncia disso. Ibid. em 117 .
24 Regents do Univ. Da calibrao. V. Bakke, 438 U.S. 265 (1 978) ; um d ver R.
"
Dworkin, supra n. 20, 223-39, e N. Y. Rev. livros, 10 d e Novembro 19 7 7, 11 -15.

25 Ver Lochner v. New York , E s t a d os U n id os 1 9 8 4 5 (1
9 0 5 ), e R. Dworki supra n. 20,
Em 191 , 269-78.
"Anti-utilitria' sentido, apenas porque a restrio ou
abolio destas liberdades pblicas possam ser devidamente
imposta se gen- avanada vle negocia es fare . Final , no
obstante a impresso geral de hostilidade para com o
utilitarismo sugerida pelo seu estresse sobre o
"Anti-utilitarista caractere ' da prepa t de um direito , Dworkin
No rejeitar totalmente como Nozick no, mas, como no
Lexing- ton Avenue e do contrato laboral exemplos,
efectivamente subscreve uma forma de utilitarismo. De facto ele
diz "a grande maioria das
Leis wh diminuir a minha liberdade so justificadas por u
tilitarian gr s '. 26 Mas o u tilitarianism que Dworkin subscreve
uma forma purificada ou refinado em que um "corrompendo
por meio
Elemento que ele encontra no utilitarismo Benthamite
vulgar no permitida para pesar na determinao de
decises. Onde o elemento rupting cor - no pesar destri,
segundo Dworkin, o carcter justo igualitria, " todos a
contagem para uma, ningum para mais do que um", que
argumentos other- utilitarista sensato ter. Este elemento faz com
que sua utilizao de corromper ou a utilizao de um m aioria
votao democrtica (que ele diz respeito a como a prtica mais
prxima p representao polticos do utilitarismo) violar, no caso
de certas questes, o direito fundamental de todos a igual
preocupao e respeito.
Antes de considerarmos que este "corrompendo"
elemento e como ele corrompe desejo salientar o grande
ponto aps. Dworki curiosamente difere da maioria dos
filsofos da tradio liberal. Ele no apenas pretende elaborar
um distinc- vital entre simples de liberdades pblicas que pode
ser restringido por razes de interesse geral como o da
liberdade de contrato de trabalho mais de dez horas por dia e
as preferenciais de liberdades pblicas que so direitos que
no pode ser restringido, mas ele tenta fazer este with- fora
entrar em alguns familiarizado assuntos controversos. Ele no
faz qualquer appe al do PIM ortant papel desempenhado na
conduta individual de con- li fe por coisas como a liberdade de
expresso ou de culto ou de relaes pessoais , para mostrar
que eles so demasiado anterior para poder ser subordinado
ao bem-estar geral. De forma a que ele no o apelo a qualquer
teoria da natureza humana projetado
Para mostrar que essas liberdades so , como John S tuart
Mill alegou, entre "essentials de bem-estar humano',28 " a
terra muito
" Ibid. em 269. evidente que isso significa "adequadamente
justificadas", no apenas "ai para ser justificadas".
27
Ibid. 23 5.
21 . S. Mill, supra n. 6, em 255.
J
Trabalho da nossa existncia ,/9 ou a qualquer fundo ideal
da vida go od ou bem-estar individual . Em vez Dworki
tentadores e oferece s om e thi ng que ele acredita que ts
ser incontroverso que a distino de liberdades pblicas
que so de classificar como direitos morais
Como o da liberdade de expresso ou de culto de outras liberdades ,
como
Liberdade de contrato ou na utilizao de bens
que n ot direitos morais um d pode ser sobreposta if que con- confl
trolo gen- com o bem-estar geral. Qual distingu Estas
antigas liberdades cvicas i s no sua maior valor de fundo mas
sim relacional ou com-
p ara tive , em um sentido um p ro c edural assunto : o simples
Considerao de que existe uma probabilidade de que
"antecedente 30
Se fosse para a esquerda para uma unrestricte d
utilitarista cal c u l a t io n do interesse geral ou de uma votao por
maioria para determinar se estas constituem ou no deve ser
restringido, o equilbrio seria derrubado em favor da
restrio por aquele elemento que, como diz Dworkin
acredita, rendi ts utilitarista argumentos ou a uma votao
por maioria como processos de deciso e os leva a deixar de
tratar todos de igual para igual com igual preocupao e respeito.
To anti-utilitarista direitos so essencialmente uma resposta
a um defeito - uma espcie de un- equidade - provvel para
corromper alguns argumentos utilitarista ou a uma votao por
maioria como processos de deciso. Da o pre fe rred liberdades
cvicas so aqueles tais como a liberdade de expresso ou
sexual re- bre, que so para classificar como direitos humanos
quando sabemos ' a partir do nosso
Geral conhecimentos cient ficos da sociedade ,3 1 que esto em
perigo de
Sendo ultrapassado pelo elemento de corromper a tal deciso
procedimentos.
Qual ento este elemento que pode corromper o argumento
utilitarista ou uma votao democrtica? Dworkin identifica
por um
Distino entre pt th e preferncias pessoais extern 32
Ou satisfaes dos indivduos , que vulgar utilitarian- contagens
de ism em avaliaes de bem-estar geral e tanto o f
Que podem ser representados em um m aioria votao.
Um indivduo 's
Preferncias pessoais (ou satisfaes) so para (ou surgir a
partir de) a atribuio de bens ou umnt advag e s, incluindo
liberdades cvicas, para si; sua preferncias
externas so para tais assignm mulveis t s outros . Um
utilitarismo purificados ou refinados no sentido de que ele
contou apenas preferncias pessoais em avaliar o equilbrio do
.. Ibid.
R. Dworkin, supra n. 20, 278.

31 Ibid. Em 277 .
Ibid. No 234-8, 2 75-8.
Bem-estar social seria para ser o "Dworki s defensvel sob
forma de utilitarismo ', 33 e na verdade ele que justifica a
"maioria das nossas leis diminuio da liberdade". 34 Seria,
ele pensa , realmente tratar as pessoas como iguais,
mesmo se o resultado no foi a sua igualdade de
tratamento. Para onde o balan de personal auto-
interesse preferncias apoiaram algumas restries
liberdade (como fez segundo Dworkin no trato con -
trabalho casos) ou discriminao inversa (como no caso
da Bakke) , a restrio ou discriminao pode ser
justificada, e free- dom restrito; ou a alegao de no ser
discriminado no um direito moral ou polticos. p Mas o
vulgar, corromper a forma de contagens de utilitarismo
tanto externas e pessoais prefer- conferncias e no um
procedimento de deciso aceitvel desde (Dworki
argumenta) por contagem em p referncias externas
no tratar os indivduos com igual considerao e
respeito ou como iguais.35
Dworkin 's ambiciosa estratgia este argumento " A Deriva
r
Direitos de liberdades especficas do nada mais controverso do
que o dever dos governos para tratar seus sditos wi igual
preocupao e respeito. O seu argumento aqui tem uma certa
complexidade bizantina e imp ortant na avaliao que no
seja induzido em erro por um ambigu No caminho em que
um direito pode ser uma "anti-utilitarista direito". Existe uma
interpretao dessa expresso natural que no Dworki 's
sentido ; pode ser tomadas natu- rally apenas para dizer que
existem algumas liberdades cvicas to precioso para a vida
humana individual que eles no devem ser over- andou mesmo a
fim de garantir um avano no bem-estar geral, porque so de
maior valor do que qualquer aumento de tal " do bem-estar
geral tem por sua negao, no entanto justo
o procedimento para avaliar o bem-estar geral e no entanto
verdadeiramente como um procedimento trata as pessoas como
iguais. Dworkin o bom senso no que o seu argumento no
; que essas liberdades deve ser salvaguardada como direitos
humanos porque o seu valor tenha sido com- retirados com a
do aumento geral dos animais encontrados para ser maior do
que ele, mas porque tais li Rties so susceptveis de ser
derrotado por uma forma desleal de argumento utilitarista que
pela contagem em preferncias externas no tratam os homens
como iguais. Portanto neste ponto de vista o muito a
identificao da liberdades cvicas que
,. Ibid. em 276 .
34 Ibid. Em 269.
35 Ibid. No 237, 275.
So de classificar como direitos humanos dependente do
resultado previsto de uma votao por maioria ou um argumento
utilitarista; considerando que sobre a interpretao de um ral
natu- "anti-utilitarista direito" as liberdades w hich so para
classificar como direitos e prevalecer sobre o bem-estar geral so
bastante identificada independentemente.
Dworki s ar realgu ent mais complicar d36 do que esta j
complexa histria, mas eu no acho que o que omitido
necessrio para sua avaliao justa. Eu acho que tanto a forma
geral do argumento de um d seus detalhes so vulnerveis
a muitos diferentes cha ve facultativas. O mais geral objeco
a seguinte. Direitos morais que temos vontade, sobre este
ponto de vista, dependem de qual externos preferncias ou
preconceitos so atuais e provavelmente a qualquer
momento em qualquer sociedade para dominar
em um procedimento de deciso "utilitarista ou m aioria
votao. No que respeita a este argumento para direitos
humanos, wi a liberalizao progressiva de uma sociedade a
partir da qual os preconceitos contra homossexuais, digamos,
favorecera be- ou a expresso de opinies heterodoxas tm
desbotadas
Distncia, direitos a estas liberdades (como o Estado em Karl
Marx) definham. De forma mais tolerante de uma sociedade
a menos direitos h wi; existem ser no
apenas menos ocasies
Para fazer valer seus direitos . Isto certamente paradoxal
mesmo se tomarmos Dworkin apenas para estar preocupado com
direitos contra o s tate.
3& As principais complicaes so : ( 1 ) A s preferncias pessoais e externas podem
ser intercaladas de duas maneiras diferentes. Uma preferncia pessoal, por exemplo ,
para a empresa de homens brancos segregado, pode ser par por uma fonte externa
de preferncia ou preconceito contra os homens negros, e tal "preferncias dos
parasitas so para classificar como pr fer- externo
Conferncias no sejam contados ( Ibid. em 236). Eles so no entanto de ser distingu
hed a partir de
Certas preferncias pessoais que, embora tambm eles envolvem uma
referncia a outros,
Faa apenas uma forma instrumental em relao aos outros como uma mdia
para os seus fins pessoais. Para um homem branco que os homens negros de
preferncia ser excludos da escola de direito
Porque que ir aumentar sua prpria chances de entrar em ( Ibid. no 234-
5) ou preto
Preferncia do homem para uma discriminao inversa contra brancos porque isso vai
de rugas e o nmero de advogados preto, considerada como uma preferncia
pessoal um para ser contado. (2) Embora as preferncias pessoais e externas so
em princpio guishable ingre, na prtica poltica, wi muitas vezes no possvel
discriminar e para saber quantos de cada mentira atrs de votaes por maioria. Da
sempre que as preferncias externas so susceptveis de infl Um voto contra algumas
especficas a liberdade wil precisam ser protegidas como um "anti Utilitar direito".
Assim t ele "anti-utilitar con- cept de um ri " uma resposta para o defe
filosfica de um utilitarismo que conta preferncias externas e a impossibilidade
prtica de um utilitarismo que
No" ( ibid . Um t 277). No obstante esta "impossibilidade prtica", existem
Casos onde segundo Dworkin argumentos vlidos podem ser feitas para mostrar que
Extern as preferncias no so susceptveis de ter pontas o b balano estimativo. Consulte
as suas observaes sobre o caso Lochner ( Ibid. no 278) e Bakke 's caso ( ver n. 23 e de
acompanhamento
Tex t supra) e o seu ponto de vista de que a maioria das leis limitando liberdades so
justificadas por motivos utilitaristas (R. Dworkin, supra n. 20, 269).
21 4 LIBERTY, utilitrio e RI TS
Mas este paradoxo agravada por outro. Desde Dworkin 's

teoria uma aten dimento ao Cliente da especificamente a um
alegado defeito de utili- raizadas argu Apenas estabelece
direitos contra o resultado de argumentos relativos a welfar
utilitarista geral ou um tra ma- votao democrtica em
preferncias externas que so susceptveis de ponta a
equilibragem. Esta teoria tal como est no pode oferecer
suporte para direitos contra uma tirania ou autoritativo
govern- mento que no basear a sua legislao sobre consider-
coercivas rao es do bem-estar geral ou uma votao por
maioria. Este argumento especfico de fo r direitos ajuda a
estabelecer direitos individuais em nem extreme : nem em um
extremamente tolerantes a democracia nem em uma tirania
extremamente repressivo. Este naturalmente nar- linhas o
mbito de Dworkin 's argumento de maneiras que pode
surpreender os leitores do seu ensaio 'Quais os direitos que
temos? '. 37 Mas claro que ele tem o direito de responder
que embora seja estreito, o alcance deste argumento estende a
p articular as democracias ocidentais contemporneos em
que o "exter- alegadamente corrompendo nal pr ao '
hostil a certas liberdades so predominantes como preju-
mi. Ele pode dizer que bom o suficiente - para o
momento.38
No entanto, mesmo se aceitarmos esta resposta, a examinar
de perto os detalhes do argumento mostra-se com defeito at
mesmo dentro de seu escopo limitado; e as formas em que ela
est com defeito mostrar um imp ortant falha geral. Na
construo de um direito seu ti- utilitarista teoria baseada em
Dworkin tem procurado para derivar muito da ideia de igual
preocupao e respeito para per- filhos, apenas como Nozick
na construo de sua teoria buscou derivar muito da ideia da
separao das pessoas. Ambos do curso parecem o recurso
sistemtico a algo confortavelmente firme e consensual como
uma base para uma teoria dos direitos fundamentais. Mas esta
aparncia enganador : que to se torna claro se quisermos
pressione a questo de saber por que motivo, como Dworkin
argumenta, no um procedimento de deciso utili-
dasresoluesdoconselhodesegurana
dasnaesunidaseoprosseguimentodepolticas extremistas ou
votao democrtica que conta
S7 R. Dworkin, supra n. 20, em 266-78.

31 Este argumento do defeito de polany utilitariani Na
contagem de preferncias externas dito ser "Apenas um avano possvel dos
direitos" {ibid. em 27 2, um R. Dworki
Supra n. 20, 356 (2 impresso 1 9 7 7 ) e indicado para ser
aplicvel apenas em comunidades onde a convenes colectivas gerais justificao de
politi cal decises o bem-estar geral. Embora Dworkin indica que um diferente
Argumento seria necessrio onde a justificao no utilitari colectivo (ibid. em 365),
ele no indicar como nesse caso a Comisso das Liberdades Cvicas a ser preferr d
como direitos humanos so para ser todosos
Entre utilitrio E DIREITOS HUMANOS 21 5
Ambas as preferncias pessoais e extern l , fou que nao

fazcalibracao n,fail para treem pessoas como iguais , de modo
que quando ele diz que ' ante- cedentl y e l ik el y"
que e xt ern um l preferncias podem tip o ba l uma dno aga inst s
ome especficos do indivduo liser r t y , que a liberdade se torna vestido
com o status de um direito moral de no ser ultrapassado
pelo s u c h procedimentos . Dworkin 's argumento o de que a
contagem externos pr e fe r e n c e s corrompe o argumento
utilitarista ou um ma- jo r ity votao como um procedimento
de deciso e este de c ourse deve ser distinguido de
qualquer mais i n d e p ende nt objec- moral no se m ay ser
a deciso real r e s ult i ng de t ele procedimento. Um exemplo
bvio de s uc h um vice em ut ili ta rian argumento ou em um m
umjority procedimento de votao seria obviamente
dupla contagem, por exemplo Contando o n total e idual 's
(um ritual brmane ou de um livro branco da " m " s )
uma votao ou preferncia duas vezes enquanto co onu ti ng
outro ( um intocvel ou um bla ck m umn 's ) apenas uma
vez. Isto , evidentemente, muito vice excludos pelo maxim "
todos [] para contagem fsr s n e n d y obo para mais de um "
que Mill pensamento feitas pelo utilitarismo to s pl e n .n De c
a nossa se um Un- tocvel negado alguns l ir t y , dizer liser rt y de
culto, ou um estudante negro negado o acesso educao
superior como resultado de tais ds ubl e countin g no teria sido
tr e um ted como um e qual , mas o direito necessrio para
proteger a ele umagumainst este no um direito de
qualquer l i berty especficos mas s i m p l y s t tm um direito
seu voto ou contagem de preferncia em p de
igualdade com o B rahmin 's ou branco m a n 's. E claro que a
deciso de o priva da liber t y no que st io n m i g h t tambm
ser m srally cha vec ti o num ble por motivos bem in de p e n den t da
injustia no procedimento por which foi alcanado : i f a
liberdade de religio ou
de acesso a e d u c ati s n s reunidas hing de que n o um
deveria ser privado whum t e v e r o procedimento de
deciso, feiras ou onufair usado, ento uma plataforma para
que o livre dom ht seria necessrio para a sua pr t e c tio n. Bu t-is
vital para d i stgui s h a especi al d vice de un- utilitarismo ou de
um refinado de m ocr a t i c votao na f ailing, por
exemplo, thro u gh dupla contagem, para tratar as
pessoas como iguais, independente de qualquer objeco
a um par t icular deciso alcanada atravs de que
procedimento. necessrio ter isto em mente i
n considerando Dworki 's argumento.
Assim, f intodosy, porqu est contando pr fe r externo en c e s
thou ght a ser como a dupla contagem do ritual brmane 's
ou branco
Preferncia do homem, um vice de ut ilit ar ium argumento ou um
maj srity
Votao? Dworkin realmente diz que a incluso da poltica
externa
Preferncia uma "forma de dupla
contagem'.39 Para compreender este distingu temos casos
onde a preferncia externo duradouroe Aben oados de modo
suporta, algumas preferncias pessoais ou deseja para alguns
bons ou vantagem ou liberdade de casos onde o extern l
preferncia hostil. Dworkin 's exemplo simples da antiga
onde uma pessoa quer a construo de uma piscina40 para
seu uso um d outros, no-swi S , sup
porto este . Mas por que razo esta uma "forma de dupla
contagem'? Ningum da preferncia contada duas vezes como o
ritual brmane ; apenas o caso de que a proposta de
atribuio de algumas boas para os nadadores suportado
pelas preferncias tanto do nadador e (dizer) seu abnegado
no swi Prximo.
Cada uma das duas preferncias s contado como um ; e
certamente no a contagem do vizinho desinfectados,terestd
preferncia sobre esta questo seria deixar de tratar os dois
como iguais . Seria "sob-contagem' e presumivelmente como
mau como dupla contagem. Suponha que - para ampliar a
ilustrao - o problema a liberdade para relacionamentos
homossexuais e suponha que ( como pode muito bem ter sido
o caso pelo menos em Inglaterra quando a antiga lei re- foi
formado em 196741) foi a preferncias de externa
desinteressado heterossexuais liberais que os homossexuais
devem ter esta liberdade que pesou o equilbrio contra o
prefer- externas refer ncias do outros heterossexuais que
pretendem negar esta liberdade.
Como nesta situao poderia o derrotou adversrios de free -
dom ou qualquer outra pessoa se queixam de que o
procedimento, atravs de
Contagem de preferncias externas (tanto daqueles que
apoiam a free- dom para os outros e aqueles neg-lo), bem
como as preferncias pessoais dos homossexuais que desejam
para si prprios, tinha falhado para tratar as pessoas como
iguais? .
claro que se as preferncias so hostis
Para a atribuio de alguns liberty queria por outros, o
fenmeno de uma pessoa sendo as preferncias da apoiados
por aqueles de outro, que , como penso, Dworkin
misdescribes como uma "forma de dupla contagem', totalmente
ausentes. Porqu ento, desde a taxa de dupla contagem
irrelevante, no count- ing tais preferncias externos hostis
significa que o procedimento no tratar as pessoas como
iguais? Dworkin resposta parece ser a de que se, como
resultado dessas preferncias tipping o equilbrio,
39 Ibid. em 235 ..
40 Ibid.
41 O acto sexual ffences, 1 9 6 7 , c. 60.
As pessoas so negados liberdade, dizer para formar

determinadas relaes sexuais, aqueles to
necessitadas sofrem porque por th resultado de um seu
conceito adequado ou desejvel forma de vida desprezado
pelos outros e isso equivale a t reating -los como inferior ou de
menos valeu a pena n outros ou no merecendo igual ateno
e respeito. De modo que cada negao da liberdade na base de
preferncias externas implica que aqueles negado no tm
direito a igual preocupao e respeito, no devem ser
considerados como iguais. Mas mesmo se permitirmos
que esta interpretao mais contestveis de recusas de
liberdade , ainda para Dworkin para argumentar d essa
forma totalmente para alterar o argu A objeo no
mais do que o argumento utilitarista ou uma votao por
maioria , como dupla contagem, injusto como um
procedimento porque contagens em "Preferncias externas",
mas que um determinado resultado do processo em que o
equilbrio inclinado por um particular k ind de preferncia
externo, que nega a liberdade e assumido para expressar
desprezo, falhar para tratar as pessoas como iguais . Mas
este um vice no da mera externalidade das preferncias de
que tm pontas o equilbrio mas do seu contedo: isto , sua
liberty- negando e respeito-negando contedo. Mas isso no
mais para atribuir o estatuto de certas liberdades ( "anti-u
tilitarian ') direitos simplesmente como uma resposta defeitos
especficos do utilitarismo, como Dworkin crditos para fazer.
Ainda que no seja o m ain weakn
No seu engenhoso argumento. O que fundamentalmente wr
ng a sugesto de interpretao de recusas de liberdade como
recusas de igual preocupao ou respeito. Este certamente
est enganado. de facto menos credvel qu ando a negao
da liberdade o resultado de um processo de deciso utilitria
ou votao por maioria em que o derrotado preferncias da
minoria ou votos para a liberdade foram pesados igualmente wi
th outros e outweighe d por nmero. Ento a mensagem no
precisam ser, como Dworkin interpreta, "Voc e seus pontos de
vista so inferiores, no tm direito a igualdade de consider- tivo,
preocupao ou respeito", mas "Voc e seus apoiantes so
demasiado poucos. Voc, como toda a gente, so contadas como
um mas no mais do que um. Aumentar os nmeros e depois os
seus pontos de vista podem ganhar fora." Onde aqueles wh s so
negados por uma votao por maioria a liberdade que eles
procuram so capazes, como ele s so de uma forma
bastante worki democracia, para continuar a
pressionar seus vi ews em pblico argu mento e tentar mudar
as mentes dos seus opositores , como eles de fato wi th fez
sucesso aps vrias derrotas quando a lei relativa
homossexualidade foi mudado na Inglaterra,
Parece bastante imp endereou para fundamentar cada
negao de libery o voto por maioria qualificada com base em
preferncias externo como um acrdo que a minoria wh om
que derrotas so de menor valor, no tem o direito de ser
tratados como iguais ou wi Igual preocupao
e respeito. O que verdade algo diferente e bastante
familiarizado mas sem suporte para Dworkin 's argumento:
saber que a equidade de um pro- seleca o do sistema de
votao ou utilitarista argumento que pesa votos e
preferncias de igual modo no garantia de que todas as
exigncias de equidade sero atendidos no trabalho real do
sistema em condies sociais. Isto assim porque a maioria
vistas podem ser, embora nem sempre so , mal
informados e impermevel aos argumentos : a maioria
dos theor- etically eleitores independentes podem ser
consolidadas pelo prejuzo em um auto-ensurdecidos ou
auto-p erpetuating bloc que no garante a igualdade de
oportunidades para uma minoria para divulgar e desprezado
argumentam seu caso. Tudo o que possvel e por vezes tem
sido real. Mas a moral inaceitabilidade dos resultados em
tais casos no rastrevel s inerentes vice da deciso pro-
dadedoauxliocomomercadocomum na contagem de
preferncias externas , como se esta fosse ana- reparo das
para a dupla contagem. Que, naturalmente, significaria que
cada negao da liberdade garantidos pelo duplamente
contados votos ou preferncias no teria necessariamente de
ser apenas uma negao de lib-
ocentroumorganismosemfins lucrativos mas tambm uma
instncia de no tratar esses negado como iguais.
Eu no esperava, no entanto, que o Professor Dworkin
concordar o ponto que o triunfo da preferncia de um m
aioria sobre uma minoria no como tal uma negao de
igual preocupao e respeito pela minoria derrotada,
mesmo em face da minha crtica ele estavam a abandonar a
analogia que ele usa para apoiar o argumento entre
tais um triunfo e as regras processuais vice de dupla contagem,
que vice em linguagem muito simples e mais literal sentido
dessas frases no muito claros certamente no deixar de tratar
todos os "como iguais ' ou com "igualdade concern e
respeito". Ele teria, penso , simplesmente voltar a cair na ideia
de que qualquer imposio de preferncias externo equivale a
uma sentena que aqueles a quem eles so impostas so de
menor valor, no ser tratados como iguais ou wi th igual con-
cern e respeito. Mas isso verdade? Naturalmente que
governam mulveis dever tanto quanto possvel ser neutro
entre regimes de al de valores e no impor quaisquer
preferncias externo pode ser um admir- capaz ideal e pode
ser o verdadeiro centro do liberalismo, como
Dworkin argumenta, mas no estou a ver que este ideal

explicado ou j us ti ficada ou reforada pela sua descrio como
uma forma de ou um derivado do dever dos governos para
mostrar igual preocupao e respeito para os seus cidados . No
est claro por que razo a ejec rtion deste ideal e allowi uma
maioria 's externum l preferncias negando a libe rty para
prevail ta ntum moonu t para um n affir- es do vale inferior da
minoria. A maioria impor tais preferncias externas podem
considerar que a minoria 's opinies como errnea ou
pecaminoso ; mas substituindo-los, por estas razes (no
entanto censurvel sobre outros " ds) , parece bastante
compatvel com o reconhecimento de igual valor dos titulares
de tais pontos de vista e pode at mesmo ser inspirada pela
preocupao para eles. Em qualquer caso ambos os liberais
prescrio para govern- mentos, "impor nenhum esquema de
valores em qualquer um ', e sua op- posite , "impor essa
particular concepo da boa vida no al l ', th pe sar so
universais prescries, parecem no ter t h em g especfica lly to
fazer com igualdade ou o valor de igual preocupao e respeitar
as prescries de ter mais do que o "matar ningum" e "matar
todos", apesar de c ourse conformidade com tais prescries
universal envolver tratar todos parecidos no respeito
relevantes.42
Th pe sar os pontos instados a ltimo pargrafos destruir o
4. As minhas suspeitas de que as ideias de "igual preocupao e respeito " e " como
igualdade de tratamento so demasiado indeterminada a desempenhar o papel

fundamental que eles fazem Dworkin teoria ou que uma estafada utilizao est a ser
feita a noo de
Igualdade so agravadas pela sua observaes posteriores sobre este assunto.
Consulte "liberalismo", em Pu ic e a Priva te moralidade 1 2 7 - 8 , 1 3 6 - 4 0 ( Hampshir e
dn., 1 9 7 8 ) . Aqui ele
Argumenta que para alm da concepo liberal de igual preocupao al).d respeito h
outro conservador, concepo que, longe de exigir que os governos a ser to neutra
quanto possvel entre val ou teorias da boa vida, obriga a tratar todos os homens
como um "homem bom preparar querem ser tratados", de acordo com a teoria de
alguns simbolico preferiu a boa vida. Sobre este ponto de vista, recusas de certas
formas de liberdade sexual bem como a manuteno de desigualdades sociais e
econmicas, se exigido pelo preferido teoria moral, seria o conserv tiva forma de
tratar como iguais e com al igual preocupao um d respeito. Mas uma noo de
igual considerao e respeito, hospitaleiro para tais violentamente contra
interpretaes
( Ou "concepes do conceito") no me parece ser um conceito nico em
Todos, e est longe de ser clara a razo de ser destas duas concepes devem ser
consideradas como formas de igual preocupao um respeito a todos. Embora a
alegao th liberal ri hts
So derivados do dever de governar Para tratar todos os cidados com
igual considerao e respeito tem a aparncia de repouso
reconfortante t h em em algumas coisa incontroversa ( 'um postulado moral
poltica ' que al so "presuno para aceitar", R. Dworki supra n. 20, 2 7 2 ) , esta
aparncia se dissolve quando
Revelou que existe uma alternativa interpretao deste dever fundamental fr que
mais direitos liberais coul no sero derivados mas negaes de muitos li Al ri hts
poderia.
O argumento de que a negao da liberdade na base de
preferncias externas uma negao de igual preocupao e
respeitar um d a tentativa de derivao de direitos de igualdade,
isso no significa que tais recusas de liberdade so lcitos ou
que no h direito a ele: significa sim que a liberdade deve
ser defendido por razes que no sejam de igualdade.
Argumentos utilitarista , mesmo purificado pela excluso de
dissenso prefer- externo , pode produzir antiliberais e
grosseiramente desigualitrio resultados. Algumas liberdades
cvicas, devido ao papel que desempenham na vida humana
so demasiado preciosas para estar merc de nmeros
mesmo em circunstncias favorveis podem ganhar. De modo a
proteger as liberdades to precioso precisamos de direitos que
so de facto "anti- utilitria " e " direitos anti- ' muito mais,
mas na medida em que so ' anti-utilitarista ' so to comum
na e no o sentido do que expresso Dworkinian, e eles so
necessrios como um escudo no apenas contra uma
preponderncia de dissenso prefer- externo ' mas contra as
preferncias pessoais tambm. A liberdade de expresso, por
exemplo, podem precisar ser de fen ded contra aqueles que
abridge e suprimir como perigosos para sua pros-
prosperidade, a segurana ou outros interesses pessoais .43
no podemos escapar Dworkin 's suposta derivao de tais
direitos de igualdade procura fazer, a afirmao do valor de
tais propriedades nutricio lib- comparativamente wi th
avanos no bem-estar geral , no entanto bastante avaliado.
Em qualquer caso, certamente fantstico para supor que
aquilo que, por exemplo, aqueles negada a liberdade de culto ,
ou homosexu als negado liberdade para formar relaes
sexuais, foram essencialmente a reclamar no a restrio da
sua liberdade com todos os seus impactos graves na vida
pessoal ou de desenvolvimento e happi- ness, mas que no so
concedidas igual preocupao um d respect : que outros so
concedidas a preocupao e o respeito que lhes negam.
Quando alegado que a negao de alguns de uma certa
43 Dworkin parece certamente subscrever utilitari Argumentos puri ado de
externos ainda preferncias, afirma que seus argumentos contra uma subutiliza
tari irrestrito nitrio actual no so a favor de uma restrita. (R.
Dworkin, supra n. 20, 35 7 (2p i mprimvel 1977 ).) O contrrio impresso
dado por declaraes anteriores como que a grande bul de leis que
diminuem nossa liberdade so justificadas por utilitarista gr (Ibid. em
269) , e o seguinte comentrio sobre o direito de liberdade de trato con-
reivindicada no caso da : "Lochner no posso pensar de qualquer argumento de que
uma deciso poltica de limitar essa ri t
. Antecedently susceptvel de dar efeito a
preferncias externas e na forma que ofendem o direito daqueles cuja liberdade
reduzida para igual preocupao e respeito. Se no pensar como 1 tal argumento
pode ser efectuada em seguida o suposto direito no existe". Ibid. em 278 (nfase
adicionada).
Entre UTIlt E DIREITOS HUMANOS 221
Liberdade, s ay a alguma forma de culto religioso ou de alguma

forma de relaes sexuais , essentiaily uma negao da
igualdade concern um d respeito, a palavra "igual" est
reproduzindo um vazio mas papel enganosa. O vice da negao
deste dom gratuito no sua desigualdade ou impacto
desigual: se fosse esse o vice a proibio por um tirano de
todas as formas de culto religioso ou a atividade sexual no
seria aumentar a escala do mal como de facto certamente seria,
e o mal desapareceria se todos fossem con- invertido para o
proibiu a f ou a proibida sob forma de relao sexual. O mal
a negao da liberdade ou respeito ; no liberdade
igual ou igual respeito : e o que lamentvel a maus-
tratos das vtimas e no a questo da injustia relacional
do seu tratamento em comparao com os outros. Isso se
torna claro se quisermos contraste com esta invocao
esprias da igualdade um verdadeiro caso de falha para tratar os
homens como iguais no sentido literal das palavras :
nomeadamente duplo count- literal ing, dando o ritual brmane ou
o homem branco dois v otas para a Intocvel ou do homem negro
nica votao. Aqui o nico voto dado a este ltimo realmente
um mau apenas porque os outros so dadas duas : , ao
contrrio da negao de uma religiosa ou sexual free- dom, uma
verdadeira negao de igualdade de preocupao um d respeito
, e este mal desapareceria e no aumentar se a restrio a
uma nica votao foram mad universal.
Concluo que nem Nozick nem Dworkin tentar derivar direitos

da aparentemente incontroversa de ideias da separao de
pessoas ou a partir de seu ttulo de igual preocupao e
respeito sucede. No mar agitado que o philosophy de
moralidade actualmente p polticos de passagem entre a
antiga f no utilitarismo e a nova f em direitos humanos,
talvez estes assuntos de wr ' chefe e muito considervel de
servi ter mostrado executando contra eles , algumas das
rochas e cardumes de ser evitada, mas no quando os canais
seguros para se uma prspera viagem. Que aguarda ainda a
descoberta. Muito val
O trabalho foi feito, especialmente por estas um d outros
filsofos americanos , mas ainda h muito a ser feito para
identificar as caractersticas peculiares da dimenso da
moralidade constitudo pela concepo de direitos morais
fundamentais e a forma em que a dimenso da moralidade se
relaciona com outros valores prosseguidos
Through"h governo ; mas eu no penso que uma fundao
satisfatria- para uma teoria dos direitos ser encontrada desde
que a pesquisa feita na sombra do utilitarismo, tanto como
Nozick e Dworkin em suas diferentes formas so. Para que
improvvel que a verdade ser em uma doutrina
principalmente anoma pelo seu dom de u tilitarianism free-
chefe do defeito - negligenciar o sep- arateness de pessoas - ou
em uma doutrina de repouso, como Dworki 's , tudo sobre a
"igualdade de preocupao e respeito' como uma barreira
contra um alegadamente corromper sob forma de
utilitarismo .
POSTSCRIPT
Consulte para crticas e observaes: R. Dworkin, "existe um
direito pornografia?", Oxford L. J. 1 7 7 206-1 em 2 { 1 9 8 1 } .
Essay 10
Rawls sobre liberdade e I ts Priori ty
I. Introduo
Nenhum livro de filosofia poltica desde que eu leia o gr clas

O assunto tem estimulado o meu pensamento to
profundamente como John Rawls uma teoria da Justt" e. Mas
no vou no presente artigo oferecem uma avaliao geral do
presente PIM ortant e mais interest- ing trabalho. Vou ser
conc erned com apenas um dos seus temas, nomeadamente,
Rawls 's em conta a relao entre a justia e a liberdade, e
em particular com a sua concepo de que a justia exige
que a liberdade s pode ser limitado por razes de lib-
ocentroumorganismosemfins lucrativos e no por causa de
outros advan- mao social e econmica. Tenho ch osen este
tema em parte devido sua importncia bvia para
advogados , wh s so , como que profissionalmente em causa
com as limitaes da liberdade um com a justia ou injustia
de tais limitaes. I escolher este tema tambm porque este p
arte de Rawls 's livro tem no, penso, at agora recebidas,
em qualquer do vasto nmero de artigos e
comentrios do livro que h ave foram publicados, a ateno
detalhada wh ich que merece. No entanto, como Sidgwick
encontrado quando ele considerado um some- que semelhante
doutrina atribuindo prioridade liberdade sobre outros
valores, de uma tal concepo da liberdade, embora undoub
tedly impressionante uma corda de resposta no corao de
qualquer liberal, tem a sua perplexidade bem como o seu
aspecto atraente,! Que se torna app ar- ent quando
consideramos como Rawls pretende que deveramos, que a
aplicao desta doutrina exigiria na prtica.
Parte do que se segue em causa uma importante questo wi h
de interpretao de Rawls 's doutrina, e o resto crtica . Mas
estou muito consciente de que eu pode ter falhado para manter
constantemente em vista ou numa perspectiva adequada de
todos os argu Whi ch
Rawls, em locais diferentes no presente trabalho longo e
complexo, essn con- sobre os pontos que considero
convincente. Gostaria
1 H. Sidgwi os mtodos de tica (7 th ed n . 1 90 7) H K . I I I , c a p . V. 4. " Tenho

que admitir que ela prpria louva muito a minha mi nd Mas quando me esforo
.
para bri em relao ao alocados do dosador de circunstncias da sociedade

humana que em breve chega ao desgaste um aspecto diferente."
224 LIBE outros fabrican tes , UTILITRIO E RIGlIT
Por conseguinte, no fiquem surpreendidos se a minha
interpretao poderia ser cor- na o dirigida e minhas crticas
atendidas por mais alguns expla- nao que o autor pode
fornecer. Na verdade eu no escrever a argumentos , mas
principalmente na esperana de que em algumas das edies
in- numerable fu tura deste livro Rawls pode ser induzida para
adicionar alguma explicao destes ponto
Espero que posso assumir que por agora o m ain fe as
criaturas de Rawls uma teoria da justia so familiares maioria dos
leitores, mas para aqueles de wh om no , a seguir um mnimo
de contagem ac- necessrios para tornar este artigo inteligvel.
Em primeiro lugar h que Rawls termos 'Main ideia". Este
o impressionante o argumento de que os princpios da
justia no repousem em mera intuio, ainda no esto a
ser derivada de princpios utilitarista ou qualquer outra
teoria teleolgica explorao que existe alguma forma de
bom para ser procurado e maximizada. Em vez disso, os
princpios de justia so prin- a ser concebido ' como aqueles
que livre e racional das pessoas em causa para os seus
prprios interesses seriam concordam que deveria reger as
suas formas de vida social e institu es se tivessem de
escolher tais princpios de atrs de "um vu de ignorncia" -
que est na ignorncia das suas prprias capacidades, das
suas propenses e concepo psicolgica do bem e da sua
tatus e posio na sociedade e do nvel de desenvolvimento
da sociedade da qual eles so para ser mem- cuticas . A
posio destes escolhendo partes denominado "orig-
petncia em posio'. Muitas discusses sobre a validade desta
ideia principal j apareceu e vai continuar a ser muito debatida
pelos filsofos, mas para efeitos do presente artigo I
regulamentos pressupem que se pudesse ser demonstrado
que as partes na posio original iria escolher a princpios
que Rawls identifica como princpios de justia, que seria um
forte aru- mento em seu favor. A partir da ideia principal
Rawls faz uma transio para uma forma geral ou "concepo
geral ' dos princpios que as partes na posio original iria
escolher. Esta concepo geral de justia a seguinte :
Todos os valores sociais da liberdade e da oportunidade, o rendimento e a
riqueza e a
Bases de auto-respeito so para ser distribudo equitativamente a menos
que uma distribuio desigual de qualquer;ou todos , destes valores
uma vantagem para todos.2
Esta concepo geral de justia, ele deve ser observado, refere-se
distribuio igual de liberdade mas no para a sua
2 Rawls, uma teoria de justia 62 ( 1 9 7 1 ) .
RAWLS sobre a liberdade e sobre sua prioridade 2 25
Maximizao ou medida. No entanto, a maior parte do livro
concern com uma especial interpretao deste o geral de
prepa que se refere tanto maximizao e a igualdade da
liberdade. As principais caractersticas de concepo
especial de justia so os seguintes :
Primeiro Prin c iple [ " princpio da maior liberdade igual, 3 ]
Cada pessoa ter um igual direito de o mos t totais extensas sys- etm da
igualdade de liberdades fundamentais co mpatible com um sistema
semelhante de lib ocentroumorganismosemfins lucrativos para todos .
Sec ond princpio
Desigualdades sociais e econmicas ar para ser dispostas de modo a que so
- . . O maior benefcio dos menos afortunados. , . ,4
A estes dois princpios esto anexadas algumas regras de
prioridade, dos quais o mais importante que a liberdade dada
uma prioridade sobre todas as outras vantagens, para que ela
possa ser restri jeitada ou un- igualmente distribudos apenas em
prol da liberdade um d no para qualquer outra forma de
vantagem social ou econmica.
Esta conta dois pontos especialmente relevante para
o presente artigo deve ser adicionado. Em primeiro lugar, Rawls
diz respeito a sua dois princpios como 'estabelecido ou no se
justifica simplesmente pelo fato de que eles seriam
escolhidos, como ele afirma que, pelas partes no orig-
petncia em posio, mas tambm pela harmonia geral destes
princpios prin- com "considerado ordinrio acrdos
devidamente podadas e adjuste d'.5 o teste da sua teoria,
portanto, est em p arte se os princpios ele identifica iluminar
nossas decises e ajudar a ordinria revelam uma estrutura
bsica e a coerncia que lhes esto subjacentes.
Em segundo lugar, um importante e interessante recurso
de Rawls 's teoria de que uma vez que os princpios de
justia foram escolhidos chegamos a compreender que a sua
implementao exigiria por imaginar um processo de quatro
estgios. Estamos portanto supor que aps a primeira fase ,
quando as partes na posio original ter escolhido os princpios de
justia, eles mover para uma conveno constitucional. Ali, em
conformidade
3 Ibid. 1 24.
4 Ib id. 302. Tenho aqui omitidas as disposi Para uma poupana de
princpio e jus t para igualdade de oportuni que Rawls inclui neste formul De seu
segundo princpio, visto que no so pertinentes para o presente di
S Ibid. 20. Rawls, de facto, fala de uma "fl ti Equilbrio entre pri
princpios e ordinrio ju A nts, uma vez que ele prev th onde th re so
discrepan inicial Entre estes temos h ave uma escolha de modificar
as condies de th posio inicial em que princpios so escolhidos ou
modificando em pormenor th e juiz mentos (p. 20 s.).
226 LIBERTY , lTf e RI GHTS
Wi o escolhido, eles escolhem um princpios de constituio e

estabelecer os direitos fundamentais ou as liberdades dos
cidados. A terceira fase a da legislao, onde a justia das leis e
polticas considerado ; promulgada estatutos , se estiverem a ser
apenas, deve satis fy ambos os limites estabelecidos na Constituio
e a tx lmente escolhido princpios de justia. A quarta e ltima fase
a de que a aplicao das regras pelos juzes e outros
funcionrios para casos particulares.
II. LIBE outros fabrican tes e bsica RTIES LIBE
Em todo seu livro Rawls sublinha a distino be- tween a

liberdade e outros bens sociais , e o seu princpio de maior
liberdade igual, como j disse, acompanhado - na sua
concepo especial de justia como distinta da sua con- geral
teleportos - por uma regra de prioridade que atribui
liberdade, ou pelo menos a certas formas de liberdade
institucionalmente definido e protegido, uma prioridade que
probe a restrio de liberdade em prol de outros benefcios : a
liberdade est apenas a ser restringido por razes de liberdade em
si. Na concepo geral de jus- tstica no existe essa regra de
prioridade e nenhuma exigncia de que liberdade deve ser to
ampla quanto possvel, embora seja para ser distribuda
igualmente a menos que uma distribuio desigual de justi-
ficada como b sera presentado vantagem para todos.6 A
concepo especial para governar as sociedades que se
desenvolveram ao ponto quando, como faz Rawls diz " O basic
quer dos indivduos podem ser ful preenchido'7
E condies sociais permitem a "a a p artir estabelecimento dos
direitos fundamentais '. s se estas condies favorveis no obter,
liberdade igual pode ser negada, se isso for necessrio para
"elevar o nvel de civilizao de modo a que em devido tempo
essas liberdades podem ser atent 9
Considero que esta questo no simples, sobre alguns
pontos absolutamente crucial, para interpretar Rawls 's
complexo doutrina, um d h uma pergunta inicial de
interpretao que discuto aqui em algum comprimento . Mas
talvez a pena dizer que fazer justia ao Rawls o princpio de
maior liberdade igual necessrio ter em conta no s o que
ele diz quando expressamente a formulao, expondo, um d
ilustrando este princpio, mas al aquilo que ele
6 Ibid. 62. 7 Ibid. 543.

Ibid. 152, Ibid. 152 .
542.
RAWLS SOBRE LIB OCENTROUMORGANISMOSEMFINS
LUCRATIVOS E SUAS PRIO RANACOMUM 227
Diz sobre algumas outras questes distintas no par

aparentemente-
Cular, deveres naturais ,baixo obrigaes decorrentes do
princpio da equidade/ permisses de 1/ 2 paternalismo 1 3 e
o go od comum ou interesse comum,I4 para estes podem app
arently sup-
Estipulem o bastante exguo proviso para restries de que
so todos lib- ocentroumorganismosemfins lucrativos
que, primeira vista, sua prem ciple do gr st liberdade igual
parece permitir.
A pergunta inicial de interpretao decorre da ao fol -
circunstncias. Rawls em seu livro muitas vezes se refere em
termos gerais ao seu firs t princpio de justia como "o
princpio da liberdade igual" great- est , e em termos
igualmente amplo para sua associ-
Ados regra de prioridade como a regra de que "liberdade s
pode ser restringida por razes de liberdade,. 1 6 Estas
referncias liberdade na
Muito geral , e tambm Rawls formulao anterior da nos seus
artigos deste primeiro princpio como o princpio de que toda
a gente tem uma "igualdade de direito mais ampla liberdade
compatvel com a liberdade como para todos",t 7 sugerem que
a sua doutrina semelhante criticada pelo Sidgwi 18
provvel que Sidgwick tinha principalmente em mente uma
formulao de um princpio de maior liberdade igual instou
por Herbert Spencer em sua longa esquecida a esttica
Social. 19 Este foi efectivamente criticada por Sidgwick como
failig a conta para alguns dos mais bvios restric-
es sobre a liberdade necessria para proteger os indivduos
de harms diferente de restrio ou privao de liberdade e de
facto como proibindo a instituio da propriedade privada,
desde a prpria qualquer coisa privada a h ave liberdade de
a utilizar em formas negadas a outros. Spencer tentou sair
desta dificuldade ( ou
10
Ibid. 1 14 s., 333 s.
II
Ibid. 108 s. 1 2 Ibid. 116 s.
1 3 Ibid. 248. 1 4 Ibid. 97, 213, 246.
1 5 Por exemplo ibid. 1 24. U Ibid. 250, 302. .

1 7 Rawls, "Justia como Fai ess", 67 Reviso filosfica 164, 1 65 (1958) ; consulte a
proliferao do servidor s, o sentido de justia", 72 Reviso
filosfica 283 ( 1 9 63 ) ; Rawls, 'D tributive j assinaram e' , na Poltica, Filosofia e
sociedade 61 (3. srie , Oxford 1 96 7). This formul In estes artigos no deve ser
confused wi a formulao do "concepo geral" de just ogelo no book . Ver pginas 3
s.
11
H. Sidgwick, supra n. 1 , BK . I I I , c a p . V., 4 5, umd cap. XI, 5.
I. Ver H. Sp ncer, Social (1 850 Esttico). Crticas da teoria de Spencer i n termos
muito semelhante da Sidgwick crticas foram feitas por F. W. Maitland em 1 Col
lecionado Papers 247 (H. Fisher edn. 1911). Maitland tratados Spencer" s doctri de
Liberdade igual como virtualmente idnticos com Ka noo de mutual livre dom sob
a lei universal exposta no seu Rechtslehre. Estou grato a realizada emss ou
B. J. Diggs para apontando para mim impo rtant diferenas entre Rawls 's doc tri
de liber ty e concepo de Kant de mtua fr Sob a lei universal.
Ra,ther fora dela) simplesmente engulam e atingiram a con-
clusion que, pelo menos no caso da terra e s a propriedade
detida em
Comum por uma comunidade seria coerente com a
'liberdade igual,20 e por conseguinte legtimo . Rawls em seu
livro simplesmente listas
Sem argumento o direito a deter bens pessoais, mas no a
propriedade dos meios de produo, como uma das liberdades
fundamentais,2t embora, como vou argumentar mais tarde,
ele faz isso em algum custo para a coerncia da sua teoria.
Rawls anteriores da formulao do seu princpio geral de
maior liberdade igual - "Toda a gente tem uma igual direito
mais ampla liberdade compatvel wi um como liberdade de
todas as '
- Foi ento muito semelhante doutrina criticada por Sidgwitk.
Mas Rawls 's Formulao explcita de que em seu livro no mais
nestes termos gerais. No se refere a "liberdade" mas de base
ou das liberdades fundamentais, que esto a ser
compreendida juridicamente reconhecida e protegida de
interferncias. Este, com sua prioridade ru , como finalmente
formulado, agora executado como segue :
Cada pessoa ter um igual direito mais ampla do sistema total igualdade de
liberdades bsicas compatvel com um sistema semelhante de liberdade para
todos. . . .
[ L] iberty s pode ser restringida por razes de liberdade. Existem dois
casos: (a ) Um menos ampla liberdade deve fortalecer o sistema total da
liberdade compartilhada por todos ; ( b ) a menos de liberdade igual deve ser
aceitvel para aqueles com menor liberdade.22
Mesmo para este , no entanto, para total preciso um brilho
sobre a ltima frase necessria porque Rawls tambm insiste
em que "accept- capaz para aqueles com menor liberdade"
significa no aceitvel apenas em qualquer jardim , mas apenas
cobradosobreasimportaesqueexcedamestevolume tabela
porque de proporcionar uma maior proteco das suas
prprias liberdades cvicas.23
As liberdades fundamentais a que Rawls 's princpio assim se
refere so identificadas pelas partes na posio original24 da
be- hind o vu de ignorncia como essencial para a
prossecuo das suas extremidades, independentemente as
extremidades girar para fora para ser e assim como minerao
deter- a forma da sua sociedade. Portanto, no
surpreendente que as liberdades fundamentais so bastante
poucas em nmero e Rawls d
20 H. Spencer, supra n, 1 9 .
21 Op. Cit. n. 2 supra, 61.
22 Ibid. 302.
23 Ibid. 233.
24 E.g" "igualdade de liberdade de conscincia a nica pri Que as partes na
posio original pode reconhecer", ibid. 20 7.
RAWLS sobre a liberdade e sobre sua prioridade 229
Uma lista curta deles que ele descreve no ndice como um
A enumerao de ""/5 embora ele nos avisa que estes so o
que so apenas "grosso modo '.26 incluem polticos
liberdade, que p , o direito de voto e ser elegveis para
cargos pblicos ; free- dom de expresso e de reunio e a
liberdade de conscincia e a liberdade de pensamen to e a
liberdade da pessoa, juntamente com o direito a deter bens
pessoais ; um d liberdade de deteno arbitrria e
apreenso.
Agora a questo da interpretao a de saber se Rawls Chan
e do idioma a partir de um princpio de maior liberdade igual
redigida em termos muito gerais ('todos tem um igual direito
mais ampla liberdade ') , para uma referncia apenas a base
especficos lib demente independente , indica uma mudana em
sua teoria. o princpio da liberdade no livro ainda esta muito
gerais, concedidassalvoafavorderegimesdeauxlioplurissec
prin- de modo que sob a regra de prioridade agora
anexado a ela nenhuma forma de liberdade pode ser restringida
excepto por razes de lib- ocentroumorganismosemfins
lucrativos? difcil ter a certeza, mas a minha opinio sobre
este im- portant Poin t que Rawls j no detm o bastante
teoria geral que apareceu na sua artigos, talvez porque ele
havia cumprido as dificuldades apontadas por Sidgwick e oth ers
. Existem, penso, vrias indicaes, alm da surpreendente
mudana na linguagem, que Rawls 's da p est agora
limitada lista das liberdades fundamentais , permitindo
naturalmente para a sua declarao de que a actual lista ele d s
spero. A primeira indicao o fato de que Rawls no
achar necessrio conciliar o admisso de P rivate
propriedade como uma liberdade com qualquer princpio
geral de mxima liberdade igual ou de "uma igualdade de
direitos para a mais ampla liberdade ', e ele evita as
dificuldades encontradas em Herbert Spencer doutrina da
Igreja dando um novo sentido ao re- respeito que o direito de
propriedade deve ser igual. Este sentido de igualdade liga
Rawls 's distino entre liberdade e o valor ou o valor da
liberdade.2 7 Rawls no exigem, excepto no caso de
a liberdades polticas ( o direito de p ra ticipar no governo e a
liberdade de expresso) , que as liberdades fundamentais sejam
iguais em valor ou substancialmente iguais de forma a que ele no
exigem, em admitir o direito de propriedade como uma
liberdade igual, quer que a propriedade deve ser realizada
em comum para que todos c um desfrutar da mesma
propriedade ou que separadamente
25 Ibid. 540.
26 Ibid. 61.
2 7 Ibid. 204, 225 s.
230 LIBERTY , UTILITRIO E DIREITOS HUMANOS
Own propriedade deve ser de montante igual. Que seria insistir
que o valor do direito de propriedade deve ser igual. O que
necessrio a condio que meramente formal das regras que
regem a aquisio,28 a disposio e o mbito dos direitos de
propriedade deve ser o mesmo para todos . Rawls 's resposta
crtica marxista familiar que neste caso teremos de dizer que
o mendigo e o milionrio ter igualdade de direitos de
propriedade seria admitir a carga, mas do ponto de vista de que
no seu sistema, o valor desigual destes direitos de propriedade
igual seria cortada para o ponto onde a desigualdade seria
justificada pelo trabalho da diferena de princpio segundo a
qual as desigualdades econmicas so apenas se justifica se for
para o benefcio dos menos advan ged. 29
A segunda indicao que Rawls 's princpio da maior
liberdade igual e sua regra de prioridade ( "liberdade s pode
ser restringida por razes de liberdade") 30 est agora limitada
a liberdades fundamentais o seu cuidado e repetida
explicao que embora o direito de propriedade para ele um
"liberdade", a escolha entre o capitalismo privado e o da
propriedade estatal dos meios de produo deixado bastante
abertos pelos princpios de justia. 3 1 Wh ter ou no os meios
de produo esto a ser propriedade privada algo que uma
sociedade tem de decidir luz do conhecimento da sua situao real e
as exigncias de eficincia econmica e social. Mas, naturalmente,
uma deciso de limitar a propriedade privada de bens de consumo
feitas sobre tais
Jardim resultaria em uma forma menos extensa da liberdade do
que obteria se rship prprios privado poderia ser exercida
sobre al formas de propriedade. Rawls 's admisso de esta
restrio como admissveis de to longe como a justia est em
causa seria uma gritante incoerncia se ele ainda estava
avanando com o princpio geral de que deve haver uma "igual
direito mais ampla liberdade", para que, no mbito da
prioridade ru implicaria que nenhuma forma de liberdade deve
ser restringido ou limitado por razes de benef cios
econmicos , mas apenas para o bem da prpria
liberdade.
Estas consideraes apoio veementemente a interpret-
inform aes que Rawls 's princpio da maior liberdade igual,
como desenvolvida neste livro, est em causa apenas wi a
enumer- ados das liberdades bsicas, embora obviamente
estes so especificados por ele apenas em termos gerais .
Mas confesso que tambm existem
2. Ibid. 63 4. ., Ibid. 204.
30 Ibid. 302. 31 Ibid. 66 , 273-4.
Dificuldades nesta interpretao que sugerem que Rawls no
eliminou completamente a doutrina geral e afectados de lib -
ocentroumorganismosemfins lucrativos, mesmo que
anteriormente no uma doutrina, como eu e x- des francesas
explicaram acima, realmente coerente com Rawls 's
tre tm ent de the admissvel limitaes ao direito de
propriedade . Para parece evidente que existem importantes
formas de liberdade - liberdade sexual e a liberdade de a
utilizar lcool ou drogas entre eles
- App arently que no se
inserem no mbito de qualquer
dos cerca de de- scribed das liberdades bsicas
;32 yet seria muito surpreendente se prin- princpios de
justia estavam em silncio sobre sua restrio. Desde John S
tuart Lagar ensaio sobre a liberdade , tais liberdades civis tm
sido a tempestade centro de discusses do mbito da lei um
crimi- outras formas de coero social , e h , na verdade,
apenas uma passagem em que este livro a partir de que claro
que Rawls pensa que os seus princpios de justia no so
omissos quanto justia de restringir tais liberdades
cvicas.33 Para argumentar contra a opinio de que
determinadas formas de relao sexual deve ser
Proibida simplesmente como degradantes ou
vergonhoso e assim como abrangidos
Curto de algumas "perfeccionista" ideal, Rawls s ias que devemos
confiar no em tais critrios perfec suster mas sobre os princpios
de justia, e th t de acordo com essas reas onable caso de restri
o pode ser feita .
H muito que eu no entendo neste curto pass- idade. Rawls
diz Ns
Conduta, ETB. Lthat
Com as liberdades fundamentais dos outros "Eles violam w.m ...
A af irmar Thisses anunexpl
Partida do s linha de modo rigoroso No caso.
ser restrito Para
H depois um Conjunto de Para __ "
31 Foi-me sugerido que Rawls consideraria essas fr S como

base li Faliing sob a sua ampla categoria de liberdade de conscincia, que con
dro no onl com religiosos mas com liberdade moral. Mas a discusso de Rawls
Este, ibid. 205 s. , Parece prever apenas um homem 's liberdade para
cumprir obrigaes morais midos como ele interpreta-los, e liberdade sexual seria
assim apenas so abrangidas por esta categoria para aqueles a quem as inspiraes de
paixo se apresentavam como chamadas de dever moral. Outros tm sugerido que esses
fr edoms seria abrangida pelo mbito de Rawls na categoria de liberdade da pessoa; mas
isto parece me mais unlikley tendo em vista da sua partilha de ti com propriedade (' da
liberdade da pessoa ao longo wi
O ri
gh para segurar bens pessoais"). de notar tambm que a liberdade sexual falado
de como um 'mode de conduta", ibid. 33 1, um d a possibilidade de sua interferncia
com "Liberdades fundamentais" (.no 'outro' das liberdades bsicas) mencionada.
33 Ibid. 3 3 1 .
No liberdades fundamentais?" Esta soluo teria a sua prpria diffi -
A
A partir de A
Um
Indivduos que
Para choo-fLIJh. Ve escolhido o P'! J assinaram
ea:stIDi n-"dar Para as instituies; wliiChT fci
Ele
Para evitar alade- _
Inform aes de tais direitos ou obrigaes naturais, este pode sim

Severamente estreito espao de liberdade, de deveres naturais in-
incluir- o dever de ajudar os outros quando isso pode ser feito em
custo pequeno e o dever de mostrar respeito e cortesia, bem como o
dever de apoiar as instituies, no ju st de prejudicar os inocentes, e
de no causar sofrimento desnecessrio. Alm disso, dado que as
partes na posio original so disse para escolher os princpios de
justia como normas para instituies antes que eles escolhem os
deveres naturais para indivduos, no est claro como a antiga pode
incorporar a este ltimo, como faz Rawls sugesto ts eles fazem
quando ele diz que os princpios de justia exigem de ns mostrar,
antes de nos restringir a conduta que viola quer das liberdades bsicas
ou semiprecio- ral deveres ou obrigaes.
Espero que eu no tenho feito muito do que uma mera
referncia de passagem por Rawls de liberdades que no parecem
cair dentro do seu categorias de liberdades fundamentais, mas
estiveram no centro de algumas discusses famosas da
liberdade. I c annot, no entanto, a partir thi s livro ver qui te como
Rawls iria resolver as dificuldades a que me referi, e elevo abaixo
da pergunta relacionada com a questo de saber se as liberdades
que so claramente de "base" m ay tambm ser limitada se o seu
exerccio envolve a violao da
Deveres ou obrigaes .
III. . Limitar a liberdade para o bem da liberdade

I tum agora a considerar o princpio de que as liberdades
fundamentais s pode ser limitado por razes de liberdade. Rawls
exprime esta da p de vrias maneiras diferentes. Ele diz que
as liberdades fundamentais pode ser restringido ou desigualmente
distribudos apenas para o s ake de maior 'system da liberdade como
um todo"/4 que a restrio
,. Ibid. 203.
Deve ceder " uma maior liberdade igual ",3 5 ou 'o melhor
sistema de total liberdade igual,36 ou "reforar" que
sistema,37 ou ser "um ganho
Para . . . A liberdade de equilibragem ".38
Wh assim para limitar a liberdade para o
bem da liberdade? Rawls d uma srie de exemplos que o
seu princpio permitiria. O caso mais simples a introduo
de regras de ordem no debate,39 que restringem a liberdade
de sp'alavras fracas : quando ns por favor. Sem essa
restrio a liberdade de dizer e defender o
Temos que ser grosseiramente dificultada e tornadas menos
valiosa para ns. Como diz Rawls, tais ru so necessrias
para "rentveis 0,40
Discusso e clareza quando tais regras so introduzidas uma
bal- ance atingido e a liberdade julgados menos
importantes ou menos importantes subordinado a outro.
Neste caso muito simples parece ser uma resposta bastante
bvia para a questo de qual das duas liberdades aqui con-
confl trolo ting mais valiosa, pois, independentemente as
extremidades prosseguimos no debate, a liberdade de
comunicar o nosso pensamento na expresso deve contribuir
mais para a sua promoo do que a liberdade para
interromper communi- jurisdio. No entanto, parece-me
enganadoras para descrever ainda a resoluo do conflito de
liberdades cvicas neste caso muito simples como dar um "gr
Ou 'forte' total do sistema de
liberdade, para estas frases sugerem que no h outros
valores de liberdade e de dimenses, como medida,
tamanho ou fora, esto envolvidos. Claramente que tais
regras de debate ajudam a proteger no uma maior ou mais
ampla liberdade, mas sim a liberdade de fazer algo que mais
valioso para qualquer utilizao racional p And erson que as
actividades proibidas pela regras ou, como diz o prprio
Rawls, algo mais "rentveis '. De modo algum critrio de
valor de diferentes liberdades pblicas devem ser
envolvidos na resoluo de conflitos be- tween ainda eles ;
Rawls fala como se o sistema de base propriedades
nutricio lib- "' foram auto-contido, con- confl trolo e
dentro dele foram ad- ajustada sem recurso a qualquer
outro valor alm de liberdade e sua extenso.
Em alguns casos, verdade, Rawls a concepo de uma
maior ou mais extensa liberdade resultante de um mais
quaissepossaapresentarprovasuficientesautoridadesnacio
tory resoluo de conflitos entre liberdades cvicas podem
ter aplicao. Um exemplo bastante clara fornecido por
Rawls quando ele diz que o princpio da limitao da
liberdade apenas por razes de
" Ibid. 229. 3. Ibid. 203.
51 Ibid. 250. 38 Ibid. 244.
Sf
Ibid. 203. 40 Ibid.
Liberty permitiria o recrutamento para o servio militar em
uma guerra verdadeiramente se comprometeu a defender
instituies livres em casa ou no estrangeiro.41 Nesse caso
pode ser plausivelmente disse que s o quantum ou medida
de liberdade estava em jogo ; o tem- transit restrio da
liberdade envolvem d no alistamento militar poder ser
permitida para evitar ou remover incurses muito maior
Em liberdade. Da mesma forma, a restrio imposta em nome
da ordem pblica e de segurana , a que muitas vezes se
refere Rawls,42 pode ser justi ficada simplesmente como
dificultando maior ou mais extensa hin- drances liberdade
de aco. Mas h certamente so importantes
Casos de conflito entre as liberdades fundamentais quando,
como no caso de regras simples de debate e a resoluo de c
no flict deve envolver considerao do valor relativo dos
diferentes modos de conduta con-, e no apenas a medida ou
quantidade de liberdade. Um tal con- confl trolo que , de
acordo com os quatro estgios Rawls sequncia, ter de ser
resolvido em uma fase semelhante a uma conveno
constitucional, o conflito entre pt a liberdade de expresso
e de
A pessoa e a liberdade de participar no governo atravs de
Um aliado democrtico eleito abordad nsulta pblica ture.43
Rawls discute este conflito sobre a igualdade que a liberdade
de participar no governo par considerada como limitada se
existe uma lei dos direitos proteger os dividual 's a liberdade
de expresso ou da pessoa a partir da regula Atravs de uma
votao por maioria ordinria da legislatura. Ele diz que o tipo
de argumento para apoiar uma tal restrio, que os seus
princpios de justia requerem , "uma justificao que agrada
apenas a uma maior liberdade igual'.44 Ele admite que as
diferentes opinies sobre o valor da con- flicting liberdades
cvicas ir afectar a forma como diferentes pessoas visualizar
este conflito. Nenhum a menos, ele insiste em que para chegar
a uma resoluo justa do conflito devemos tentar encontrar o
ponto em que " o perigo para a liberdade do marginal na
perda controle sobre aqueles que detm o poder poltico
apenas equilibra a segurana da liberdade adquirida pelo uso
de veitam gre ater nal
Dispositivos ,.45 No posso compreender como tais
Pesagem ou impressionante de um equilbrio concebvel se o
nico recurso como diz Rawls, para "uma maior liberdade".
Estas dificuldades na noo de uma maior liberdade
total,
Ibid. 380 .
2 Ibid. 97, 21 2-1 3 .
Ibid. 228-30 .
Ibid. 229. Ibid. 230.

RAWLS sobre a liberdade e sobre sua prioridade
Ou sistema de liberdade, resultante da resoluo do flict con-
apenas entre liberdades cvicas, so feitas mais aguda para mim
por Rawls da descrio do ponto de vista a partir do qual ele diz
todos esses conflitos entre liberdades civis esto a ser
resolvidos se ocorrem na fase de constituio de quatro estgios
se- ineficintes, como no caso a ltima considerada, ou na fase
de legis- mento em relao a outras questes .
Rawls afirma que quando o ajuste que con- confl trolo das
liberdades a de garantir o melhor sistema total " para ser
resolvida a partir de ponto de "representante igual cidado", e
ns
Esto a pedir que afinao " seria racional para ele preferir,.46
Este, diz ele, envolve a aplicao do prin-
Cpio do interesse comum ou bem comum que seleciona as
condies que so necessrias para os " para igualmente fur -
ther os seus objectivos" ou que "adiantamento extremidades
partilhada ".4 7 , fcil ver que muito simples conflitos entre
liberdades cvicas, tais como a debater regras caso, pode ser
inteligvel s ajuda para ser resolvido pela re referncia a este
ponto de vista. Para tais casos simples certamente discutvel
que, independentemente termina um homem pode ter, ele vai
ver como um ser racional que as restries so necessrios se
ele est a prosseguir os seus fins com sucesso, e isso pode ser
expressa em termos de "bem comum" sobre a igualdade que tais
restries so necessrias para todos iguais. Mas seria errado
para a ge neralize a partir deste simples caso ; outros con- cial
entre liberdades fundamentais ser tal que diferentes resol -
ues de con- confl trolo Corresponder aos interesses de
dif- zidos pessoas que divergem sobre a relativa val Eles
fixados sobre o conflito de liberdades cvicas. Em tais casos,
no haver qualquer resoluo que ir ser exclusivamente
selecionado por referncia ao bem comum. Assim, no caso
constitucional discutido acima, parece difcil de entender
como o con- confl trolo Pode ser re- resolvido por
referncia ao represerttative igual cidado, e apelo utilitarista
wi hout consideraes ou para alguns con- teleportos de que
todos os indivduos so moralmente o direito de ter como uma
questo de dign humana Ou direito moral. Em p articular,
a estratgia geral que Rawls atribui ao p arties na posio
original de escolher a alternativa que produz o melhor pior C
oloque no ajuda excepto em casos bvios como a debater regras
caso. No h, evidentemente, pode ser argumento Que
4 Ibid. 204. 47 Ibid. 9 7 .

melhor ser restringido por normas razoveis do que ser ex-
colocados interrupo no regulamentada, a fim de que
racional ao comrcio off a liberdade de falar quando voc por
favor para mais valioso b parental de ser capaz de se comunicar
com mais ou menos efectiva do que voc queira. Ou, para
colocar o mesmo extremamente simples poin no 'mximo'
termos que Rawls frequentemente illuminatingly usa, o pior
posio sob a regra (sendo impedido de interrupo mas dado
tempo para falar livre de interrupo) melhor do que o pior
posio sem
A regra (constantemente e. xposto a interrupo embora livre
para interromper) .
Tais casos simples, com efeito, existir onde ele pode ser a
ajuda que todos os "s equ al cidados ', porm divergentes seus
gostos individuais ou desejos, racional, preferem uma
alternativa onde propriedades nutricio lib- con- confl trolo t.
Mas eu no entendo como a noo de preferncia racional do
representante da igualdade de cidado pode ajudar na
resoluo de conflitos onde os homens razoveis podem diferir
quanto ao valor do con- confl trolo ting liberdades cvicas , e no
h obviamente melhor pior posio que um homem racional
preferir. verdade que as fases da seqncia de quatro
estgios onde tais con- confl trolo tm de ser resolvidos no h
vu de ignorncia para evitar que aqueles que tm de tomar
decises know- ing que proporo da populao a favor que
alterna- objectivos. Mas eu no acho que Rawls consideraria
tal conhecimento como relevantes em argumentos sobre o
que seria racional para o representante da igualdade
de cidado preferir ; para ti s seria pertinente se conceber
que esse representante figu de alguma forma refl (talvez a
fora relativa ou intensidade da sua con flic ting desejos) a
distribuio de diferentes prefer- diferen as em termos de
populao. Mas essa seria praticamente equivalente a um
critrio utilitarista um d Aquele que tenho a certeza de que
est longe de Rawls 's pensamentos. Gostaria de salientar aqui
que no estou reclamando que Rawls 's invocao de ' o
racional prefer- ence do representante da igualdade de
cidado no consegue fornecer um procedimento gerando
uma decisao de- determinar resposta em todos os casos.
Mas eu no entendo, excepto em casos muito simples, que
tipo de argumento para ser usado para mostrar que o rep -
rados racional do pr de referncia seria e em que sentido ela
resulta em "uma maior liberdade".
claro que est aberto para Rawls a dizer como ele faz ,
que argu- acordos relativos a preferncia racional do
representante
Muitas vezes ser igualmente b alanc ed, e em tais casos a justia
wi ser in- determinar. Mas eu no acho que ele pode significar
que a justia para ser por prazo indeterminado sempre que
pessoas diferentes val alter-
Nativos requi Re c overy . I n d ee d , ele i s muito claro que, no sp ite de
Tal diferena na avaliao, a justia requer que haja algumas
protees constitucionais para registem individualmente al
liberdade, embora estes limitar a liberdade de participar em
govern- mentj48 a apenas infraestrutural ele contempla aqui
como a forma especfica de proteco constitucional para ser
seleccionada a partir de uma gama de alternativas que podem
ser p ermitted por princpios de justia. Mas se parecer est
dividida sobre a questo principal ( que , se deve haver
qualquer ou quaisquer restries no poder legislativo para
proteger individualmente freedo m), no compreendo wh no
tipo de argumento que suposto para mostrar que o
representante da igualdade de cidado prefere uma
resposta afirmativa sobre esta questo principal como
proteger "a maior liberdade".
Esta dificuldade ainda pragas de mim mesmo em casos
em que um relativamente menor poderia muito bem
aceitar uma concluso que prin- princpios
da justice indeterminados . Assim, supor que o abordad nsulta
pblica
Tem de determinar o mbito dos direitos de excluso com-
Arroja isso no prprio navio privado de terra que para Rawls
uma liberdade bsica,49 quando esta liberdade de base con-
confl trolo com outros. s Algumas pessoas podem preferir livre
dom de circulao a no ser limitado pelos direitos dos
proprietrios suportados por leis sobre a transgresso ; outros,
tanto faz se eles esto ou no, landown s pode prefer que h
algumas limitaes. Se a justia indeterminado neste caso de
conflito de menor liberdades cvicas, ento no h dvida de que
iria cair de volta sobre o que Rawls termos justia procedimental
e aceitar a votao por maioria da legislatura que operam no
mbito de um s
48 'As liberdades de igual cidadania devem ser incorporadas e protegido pelo

constituti ( Ibid. 1 9 7 ). " S e um bil de direitos garantir liberdade de con-
A cincia e a liberdade de pensamento e a montagem seria effecti th deveria ser
adoptada" ( Ibid. 23 1) .
Foi -me sugerido pelo senhor deputado Michael Lesnoff que Rawls mjght no
consideram a propriedade privada da terra para ser uma liberdade bsica desde,
como observado acima, a justia segundo Rawls deixa caneta 9 a questo de
saber se existe para ser privados
A propriedade dos meios de produo. No estou, no entanto, claro o que est
includo no escopo da liberdade bsica que Rawls descritos como " o direito de
mantenha [ por sonal ) propriedade' ( Ibid. 6 1 ) . Seria incluir a propriedade
ou (em um social zed econ conhe) um arrendamento fr estado no terreno a ser
utilizado como um jardim? Se no, o exame
No texto pode ser mudado para que de um conflito entre a liberdade de circulao
dos pees e os direitos dos condutores de automveis.
Constituio e um procedimento justo, mesmo se no
podemos dizer do resultado que em si mesmo um apenas
um. Mas, presumivelmente, em considerar quais as medidas
para promover e como votar , o le g i s lat sr s mus t, uma vez que este
um caso, embora uma pequena um , de con- confl trolo
Liberdades fundamentais, a comear por aski
Qual das al nativos um representante da igualdade
de cidado, se racional, preferem, mesmo se eles esto
condenados ao descobrir que esta pergunta no tem resposta
determinado. Mas infraestrutural e a ininteligibilidade
so coisas diferentes , e a inteligibilidade da questo com a qual
estou preocupado. O que os legisladores significa em tais casos
quando eles perguntam qual rajando certas tiva seria racional
para o representante da igualdade de cidado prefere como
secur- ing a maior liberdade quando se sabe que alguns homens
podero valor privacidade de propriedade mais do que a
liberdade de circulao e outros no? Se a pergunta for
reformulada, como faz Rawls diz que podem ser, como uma questo
que envolve o princpio da poltica comum go od, ento ela ser
presumivelmente aparecem como alternativa a questo que ir a
longo prazo mais antecedncia o bom de al ou extremidades que
todos partilhamos. Este pode ser um responsvel perante uma
questo de princpio se poderia ser tomada simplesmente como
alternativa a pergunta que provavelmente mais para avanar
todos wel- geral da tarifa, onde isto tomado para incluir ad-
econmicas e outras vantagens alm de liberdade. Se, por
exemplo, demonstrou-se que a liberdade de circulao sem
restries sobre l e tenderia a reduzir todos abastecimento
alimentar, e considerando que no bad conse- manidade
susceptveis de afectar todos resultaria da outra alternativa ,
ento o con- confl trolo Deve ser resolvido em favor da
restrio de movimento. Mas esta interpretao do ques- o
em termos de bem-estar social parece excluda pelo princpio
de que a liberdade s pode ser limitado por razes de
liberdade e no de vantagens sociais ou econmicas. Ento,
eu acho que o con- teleportos da escolha racional do
representante igual citi- zen precisam de mais esclarecimento.
IV. Limitar a liberdade para evitar o dano ou sofrimento

Eu agora tum para a questo de saber se o princpio da
limitao da liberdade apenas em prol da liberdade fornece
adequadamente para restries de conduta que cause dor ou
infelicidade para outros do que a restrio de liberdade de
aco. Tais comportamentos prejudiciais em alguns casos
seria um exerccio de
Liberdades fundamentais como a liberdade de expresso, por
exemplo, ou o uso de propriedades, embora em outros casos
pode ser o exerccio de uma liberdade no classificados
por Rawls como base. Seria extraordinrio se princpios de
justia que Rawls alegaes so em geral em harmonia com
o cidado comum considerado acrdos foram realmente
excluir (porque limite d liberty otherwi do que para o bem da
liberdade) leis cinto de difamao ou calnia, ou publicaes
em fringi grosseiramente P rivacy, ou restries sobre
a utilizao da propriedade privada (por exemplo
automveis concebidos para proteger o ambiente e
amenidades sociais gerais. Estas restries sobre a
liberdades fundamentais de expresso e privados prop -
ocentroumorganismosemfins lucrativos so comumente
aceites como trade-offs no da liberdade para a liberdade,
mas de liberdade para proteo contra danos ou perda de
amenidades ou outros elementos de real utilidade.
Radiofnicas so duas maneiras em que talvez Rawls 's princpios
podem pelo menos parcialmente preencher esta lacuna.50 Em
alguns casos mais do que outros, plausivelmente ele poder
argumentar que uma liberdade sem restries para in- flict
aquilo a que chamamos de dano ou sofrimento sobre outros
de fato seria restringir a liberdade de aco da vtima em uma
ou ambas das duas maneiras. A leso fsica pode
efectivamente prejudicar o infligido a capacidade de aco
ou a conhecimentos cient ficos que tais aces prejudiciais
no eram proibidas pode criar condies de appre -
esclarecer e incerteza entre potenciais vtimas que
grosseiramente inibir suas aes. Mas tais argumentos
parece bastante implausvel excepto nos casos de
conduta infl Physi- graves
danos em indivduos , cal e at mesmo l, quando tais
restries so aceites como um sacrifcio razovel da
liberdade, parece claro que se a dor e o sofrimento e a
angstia no receberam um peso independente da tendncia
de comportamentos prejudiciais para inibir a aces da
vtima ou incapacitar a partir de aco, a b al- dade seria o
eve , na verdade, no ser atingido como .
50 Professor Dworki e Michael Lesnoff tm sugg ted-me que aquilo que eu
descrever aqui como uma "folga" no pode de fato existe, desde do Rawls liberdades
fundamentais pode ser concebida por ele como limitada ab initio de modo que elas
no incluem a liberdade de agir de uma forma prejudicial para os interesses ou
liberdades pblicas dos outros. Mas embora certamente coerente com muito de
Rawls do debate das liberdades bsicas para tratar seu admi
Descrio resumida deles como simplesmente indicando as reas de conduta
dentro do qual a par Na posio original identificar
direitos especficos recuo resolver con- confl trolo As
vrias liberdades be- tween e os interesses ou liberdades dos outros , esta no se
encaixa com Rawls da liberdades fundamentais como susceptveis de con- confl
trolo ct, nem wi Sua contagem de ca dos
conflitos como no resolvido pelas partes na posio original mas pela conveno
constitucional ou por um organismo de abordad nsulta pblica
Adoptar o ponto de vista do representante da igualdade de cidado.
, contudo necessrio neste ponto novamente para ter em
conta aquelas deveres naturais que so padres de
comportamento individual, como distinta da de princpios de
justia, que so stan-
mnimasemmatriadeconcessodeprotecotemporriano
instituies . Estes direitos incluem o direito a no prejudicar
os outros ou causar "sofrimentos desnecessrios e tambm o
dever de vir a beneficiar da assistncia de outros. Em debater
o accept- um de tais direitos por partes no original C oloque,
Rawls representa como c clculo da que os encargos de tais
direitos sero compensados pelos benefcios ;5 1 to natural
direitos aduaneiros representam casos onde, como o simples
regras de debate caso, o melhor pior posio para todos os
homens racionais podem ser identificados e nestes casos
mesmo por trs do vu de ignorncia. Mesmo ali ele ir
aparecer para as partes de racional auto-pessoas interessadas
que , por exemplo, melhor ser impedido de praticar a
crueldade para com os outros enquanto est protegido do que
para ser exposto a outros ' crueldade enquanto livre
para praticar , e melhor ter de prestar uma assistncia
modesta para outros na necessidade do que nunca de ser
capaz de confiar em tal assistncia sendo forth- prximos.
Ento claro que estes deveres naturais poderiam
preencher p arte da lacuna deixada em aberto pelo
princpio de que a liberdade s pode ser limitado por
razes de liberdade, se Rawls significa ( apesar de ele no
dizer explicitamente que) que mesmo as liberdades
fundamentais pode ser re- restrito se deti exerccio iria
violar qualquer direito natural. Mas novamente, esses deveres
naturais escolhidos de atrs do vu de ignorncia s conta para
casos muito bvios onde os benefcios das restries seria, para
todos os homens, racional claramente superam os encargos. Isso
no ir ajudar onde diver- gent escolhas seria razoavelmente ser
feita por diferentes entrevistas em subs luz dos seus diferentes
interesses e parece me que isto ir ser frequentemente o caso.
Algumas pessoas, dado o seu temperamento geral, pode
razoavelmente preferem ser livre
A difamao outros ou para invadir a sua privacidade ou para
fazer uso dos seus prprios bens em qualquer estilo que
gostam, e talvez de bom grado o risco de ficarem expostos a
essas prticas por parte de outros e para as consequncias de
tais prticas para si e para o ambiente social e fsico. Outras
pessoas no seria p ay este preo de restries liberdade de
estes assuntos , pois, dado o seu temperamento, teriam valor
proteco proporcionada pelas restries superiores
51 PO. Cit. N. 2 supra , 338.

A liberdade sem restries. Em tais casos as restries sobre a

liberdades fundamentais de expresso ou a propriedade privada
no pode ser representada como uma questo de dever natural
sobre a igualdade que os homens racionais, qualquer que seja a
sua p articular temperamento, optaria por re- restries apenas
como eles podem optar por restries gerais sobre a
occiso ou o uso da violncia.
Evidentemente, certamente de ser lembrado que a justia de
Rawls no escape moral; existem, como ele nos diz, requisitos de
facto direitos, em relao aos animais e at mesmo em
relao ao resto da natureza que esto fora do mbito de uma
teoria do que devida utilizao racional de indivduos.52
Mas mesmo se existem tais deveres morais, sobre
mesmo seres racionais , eu no acho que Rawls os considera
como supplement- -ing princpios de justia que se aplicam a
instituies . Aproveito, Fore, que as restries sobre a
liberdades fundamentais excludos pelos princpios de justia
porque eles no so restries da liberdade para o bem da
liberdade no poderia ser independentemente sup- portados
apenas como pelo recurso a outros princpios da moral . O
ponto aqui no que Rawlsian justia ser mostrado in -
determinar em certos pontos como a decncia de
determinadas restries liberdade; , pelo contrrio, todos
demasiado deter- sentarem, uma vez que parece excluir tais
restries como realmente injusto porque eles no limitam a
liberdade s para o bem da liberdade. Posso assumir que
Rawls no deseja atender este ponto simplesmente
adicionando aos seus princpios de justia mais um
suplemento que permita a liberdade de ser limitada se o seu
exerccio violados no s os deveres naturais mas quaisquer
exigncias da moral, para isso, parece-me, contrariam o tenor
liberal geral da sua teoria.
V. A ESCOLHA DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS

Penso que o mais importante ponto de ordem geral que
emerge destas crticas separado do seguinte modo.
Qualquer regime que preveja a distribuio geral na
sociedade de liberdade de aco necessariamente duas coisas
: primeiro, confere aos particulares a vantagem da th em
liberdade, mas em segundo lugar, os expe a qualquer
desvantagens prticas de que liberdade por outros pode
implicar para eles. Estas desvantagens incluem no s a
" 2 Ibid. 512.
Caso em que Rawls concentrados, nomeadamente interferncia
wi h outro indivduo 's das liberdades bsicas, mas tambm as
diversas formas de danos, dor e sofrimento contra o qual os
sistemas jurdicos geralmente fornecem por regras restritivas .
Esses danos podem tambm incluir a destruio de in- formas de
vida social ou estabelecimento que de outro modo teriam sido
disponvel para o indivduo. Assim se est ou no em qualquer
homem 's interesse para escolher que qualquer liberdade
especficas devem ser geralmente distribudos depende de saber
se as vantagens para ele o exerccio do que lib- superam os to
diversas desvantagens para ele de sua prtica geral por outros.
Eu no acho que Rawls reconhece esta ad- equately na sua
discusso de conflito de liberdades cvicas e sua teoria de
direitos naturais. Seu reconhecimento inadequada, penso,
porque sua doutrina insiste no facto de que a liberdade s
pode ser limitado por razes de liberdade e que quando
estamos a resolver os conflitos que temos de nos preocup ar
apenas com a medida ou quantidade de liberdade. Este
esconde o carcter das vantagens e disadvan- de fases de
diferentes tipos que devem ser envolvidas na resol- uio de
tais conflitos ; e sua doutrina tambm leva a deturpar o
carter de todos, exceto aqueles con- confl trolo mais simples
entre liberdade e outros benefcios que so re- resolvido pelo p
arties na posio original quando escolhem o deveres naturais.
Em todo, penso, Rawls no recog- nize suficientemente que uma
pesagem de vantagem e disadvan- fase deve ser sempre
necessrios para determinar se a distribuio geral de qualquer
liberdade no interesse do homem, uma vez que o exerccio dessa
liberdade pelos outros podem out- pesar as vantagens a ele do seu
prprio exerccio. Uma surpreendente sinal de que este ignorado
aparece na observao do que "Rawls a partir do ponto de vista da
posio original, racional" para os homens que querem uma parte
to grande quanto possvel de liberdade, desde "eles no so
obrigados a aceitar mais se eles no desejam nem uma pessoa
sofrer de uma gr Liberty ".53
acho isso enganadora porque ela parece perder o vital P oint
que, qualquer que seja a vantagem para qualquer indivduo
pode haver no ex-
Ercise de alguns liberdade tomadas em si, isso pode ser
compensado pela desvantagem para ele envolvidos na geral
distri- ceira de que liberdade na sociedade da qual ele
membro.
As crticas que tenho feito at agora preocupao
5. Ibid. 143.
RAWLS sobre a liberdade e sobre sua P RIORITY 243
A aplicao do princpio da maior Rawls liberdade igual.

Mas o ponto de ordem geral feita no ltimo pargrafo, se
vlida, afecta no apenas a aplicao dos princpios de
justia depois de terem sido escolhidos mas tambm o
argumento de que projetado para mostrar que as partes nas
condies da posio original, como racional auto-pessoas
interessadas , escolha as liberdades fundamentais que Rawls
enumera. Mesmo se partirmos do princpio de que cada wi h
Rawls pessoa racional preferiria tanto a liberdade como ele
pode obter se no houver preo para ser p ajuda para ela, de
modo que nesse sentido verdade que ningum "uffers a partir
de uma maior liberdade", ele no siga que <:. Liberdade que s
pode ser obtida por um indivduo no preo da sua distribuio
geral atravs da sociedade um que uma pessoa racional teria
ainda deseja. Evidentemente, Rawls 's deveres naturais
representam alguns casos bvios onde ele pode ser bastante
disse que qualquer pessoa racional prefer certas restries
liberdade generalizada. Em outros casos menos simples, se
seria racional que preferem a liberdade custa de outros
tendo tambm ela deve depender de um 'S tem - perament
e desejos. Mas estes so ocultas de as partes na posio
original e, sendo assim, eu no suporte under- como eles podem
fazer uma deciso racional, em termos de auto-interesse, para
que as diversas liberdades cvicas no custo de sua
distribuio geral. Optando para a mais ampla liberdade para
todos no pode, penso, ser apresentado como sendo sempre o
melhor in- guro contra o pior em condies de incerteza acerca do
seu prprio temperamento e desejos.
VI. O ARGUMENTO PARA A PRIORIDADE DA LIBERDADE

Termino por explicar uma dificuldade que eu encontro nos
principais argu ent que Rawls usa para mostrar que a prioridade
da proibio de intercmbio de proprie lib- liberdade para
econmica ou outra
Vantagens sociais deve ser includo entre as exigncias da
justia. De acordo com Rawls a teoria do .
Interessados Em
A partir de Como parte
De s
____,
No entrar
Poder SOCIal e H ave efectivamente
sere n
Na sociedade do
As condies so Como Que al A
244 LIBERTY , ITU BILIDADE E DIREITOS
Estabelecimento efectivo e o exerccio das liberdades
fundamentais/4 e quando quer pode ser preenchidas de
base.55 At que este ponto seja alcanado a concepo
geral de justia para reger a sociedade, um d os homens
podem ceder liberdades cvicas para ganhos sociais e
econmicos se desejarem.
Eu no acho que Rawls concebe as condies que
trazer a regra de prioridade em jogo como uma fase
de grande prosp erity.56 Em qualquer taxa,
perfeitamente claro que esta fase alcanado ainda pode
ser em qualquer sociedade pessoas wh s querem mais bens
materiais e seria wi a abdicar de uma parte da sua base de
liberdades cvicas a ge t-los. Se prosperidade material nesta
fase foram to gr que no poderia ento ser nenhuma
dessas pessoas, a regra de prioridade em seguida posto em
funcionamento no poderia funcionar como uma regra de
proibio, para no haveria nada para ti a regra. Como
Rawls s ias , no precisamos pensar da renncia de
liberdades que os homens poderiam ainda ser wi para fazer para
um maior bem-estar econmico em termos muito extremas, tais
como a adoo de escravido.57 Talvez seja apenas que
alguns homens, talvez um m aioria , talvez mesmo todos , em
uma sociedade pode querer ceder determinados direitos
polticos no exerccio dos quais no lhes paream trazer
grandes benefcios , e seria will- ing deixar governo ser feita
em alguns forma autoritria se houvesse boas razes para
acreditar que esta traria um grande avano na prosperidade
material. esse o tipo de mudana que os homens poderiam
ex- desejam tornar a regra de prioridade que probe uma vez
um modo ciety atingiu o bastante modesto fase onde a
liberdades fundamentais pode ser efectivamente estabelecido
e bsica quer satisfeitos.
54 Ibid. 152.
55 Ibid. 542-3.
56 evidente que sob esta identificao as condies de aplicao dos regimes
especiais de concepo de justia pode ser alcanada em nveis muito diferentes de
prosperidade material nas diferentes sociedades. Assim, em uma pequena sociedade
agrria ou em uma sociedade muito utilizado para duras condies, os homens
poderiam ser capazes de estabelecer e de exerccio das liberdades polticas em um
padro de vida muito mais baixo do que seria possvel para os habitantes de uma
grande in-, sociedade industrial moderna. Mas tendo em conta o facto de que Rawls
descreve a fase pertinente como aquele onde condies apenas "permitir" ou "Admitir"
o estabelecimento efectivo e a realizao das liberdades fundamentais, no claro para
mim se ele poderia considerar a concepo de justia especial aplicvel a uma sociedade
muito ricos onde, devido distribuio desigual da riqueza e pobreza pre- ventilado
nmeros considerveis do exerccio efectivo das liberdades fundamentais. Seria injusto
para os pobres em uma sociedade para apoiar um regime autoritrio forma de governar
mento para avanar na sua materi condies?
5 7 Op. cit. n. 2 supra , 6 1 .
RAWLS sobre a liberdade e sobre sua P RIORITY
Wh ento dever esta regra de prioridade restritivas ser
aceites como entre as exigncias da justia? Rawls 's resposta
principal parece ser a de que, como as condies de civilizao
melhorar,
Ponto ser atingido w ele n , pe o standpo nt do orig-
nal pos , "t torna-se e ento permanece . . . Irracional peitoril
ackn menor liberdade fo r razes de gr Meios
materiais. . . .", Pois "como o nvel geral de bem-estar sobe ,
\ Apenas o material menos urgente quer permanecer,S8 para ser satisfeito
Homens e mulheres vm cada vez mais de prmio liberdade.
"Fundamen- tal interesse ir. Determinao do nosso plano de
vida eventualmente assume um lugar antes " e " o desejo de
liberdade o principal interesse da funo reguladora do
que as partes [a ou iginal pos - ion) deve sup-
Representam todos eles tm em comum em devido tempo ,.s 9 Estas
Consideraes ar tomadas para mostrar a racionalidade, do ponto
de vista das partes na posio original, do ranking de liberdade
sobre os bens materiais , representada pela regra de prioridade.
O ncleo de este argumento parece ser de que ela est em
rationr C oloque i A
So de
Pt prprio temperamento e desejos e a De tlie -
Sociedade de Esto a ser A
. De liberdade para
Outros Ou 'no devido c s urse '
Desenvolvimento de que a sociedade o desejo de liberdade,
Um O_ -
Me
Selves uma res triaces emm atria de novo! t fazer algo que pode
querer
Alguns fase
Estgio Ou
Parece no haver nenhuma De pol-
Cer liberdades que homens pode desejar fazer apenas para
um grande aumento no bem-estar material, que seria
proibido pela regra de prioridade, deve ser permanente a
fim de impedir que os homens, quando uma grande
riqueza atingido, restaurando as liberdades se quisessem faz-
lo; no como se os homens seria correr o risco,
Se no houve nenhuma regra de prioridade, da perda
permanente de liberdades cvicas que mais tarde eles talvez
queiram ter . No entanto, acho que provavelmente o
argumento da Rawls realmente da seguinte forma, que
faz uso novamente a ideia de que em determinadas condio
con- de incerteza seres racionais optaria por
58 Ibid. 542.
5. Ibid. 543 (nfase adicionada) .
Alternativa cujos piores consequncias seriam menos damag-
ing para seus interesses do que as piores consequncias de outras
alternativas. Dado que as partes na posio original no kn da fase
de desenvolvimento da sua sociedade, devem considerar a
possibilidade de instituir uma regra de prioridade que
probe ex- alteraes de liberdade para bens econmicos, se
perguntar quais das seguintes alternativas A ou B menos mau :
A. Se no houver nenhuma regra de prioridade e liberdades polticas

tm sido surren ficao a fim de obter um aumento da riqueza, o pior
posio a de um homem ansioso de exercer a perda de liberdades
cvicas que cuida de uma riqueza adicional de nada para lhe render.
B. Se houver uma regra de prioridade, o pior posio ser a de um
filho por viver na parte inferior do nvel econmico da sociedade
prspera, apenas o suficiente para colocar o prioridade rul em
funcionamento e gostariam de entregar a liberdades polticas para
um maior avano no material prs ado.
Ele deve , penso, p arte de Rawls o argumento de que para

qualquer pessoa interessada racional auto- B o melhor pior
posio e por essa razo as partes na posio original seria
escolher. No tenho a certeza de que este o argumento de Rawls,
mas se ela for , no considero convincente. Porque me parece
que aqui novamente as partes na posio original, ignorante
como eles so o carcter e a fora dos seus desejos, apenas
no pode dar qualquer resposta determinar se eles perguntam
qual das posies , A ou B , ento, na sua condio de
ignorncia, mais os seus interesses para escolher. Quando o vu de
ignorncia levantado alguns wi pr fer A para B e outros B
para A.
Pode ser que um melhor caso ao longo da linha de
argumentao apenas considerar poderia ser feita para
algumas das liberdades fundamentais, por exemplo,
liberdade religiosa , do que para os outros . Pode ser dito
que qualquer pessoa racional que compreendeu o que ter
uma f religiosa e ao desejo de prtica, concordar que para
qualquer pessoa a ser impedida por lei de prac- visiva a sua
religio deve ser pior do que para um homem a ser
relativamente pobres impedidos de adquirir um grande
avano em bens materiais atravs da entrega de uma
liberdade religiosa que significava pouco ou nada para ele.
Mas mesmo se isto assim, parece-me que no prioridade
geral regra que probe o exchange , mesmo para um limite d
peri de qualquer liberdade de base que os homens queiram
fazer a fim de se obter um adiantamento em prosperidade
material, pode
Suporte ser triado por este argumento que tenho como

cribed, possivelmente erradamente, para Rawls.
Eu acho que a app arently dogmtica curso de Rawls 's
argu mento para a prioridade da liberdade pode ser explai
Pelo fato de
que embora ele no est oferecendo apenas como um ideal, ele
no Harbour uma latente ideal de sua prpria sobre o que ele
chama tacitamente quando ele representa a prioridade da
liberdade como uma escolha que as partes no original C oloque
devem, no seu prprio interesse, como agentes racionais
escolhendo a partir por detrs do vu de ig- norance. O ideal que
de um cidado no interese pblico que os prmios a actividade
poltica e de servio aos outros como entre os principais bens da
vida e no poderia contemplar como tolervel um
intercmbio de oportunidades para tal atividade para simples
bens materiais ou de contentamento. Este ideal
poderosamente impreg-
alistadosmembrosesuplentespublicadapelacomissono
Rawls 's livro em muitos pontos que eu tenho sido capaz de
discutir aqui. claro que entre os principais ideais de lib-
eralism, mas Rawls 's argumento para a prioridade da
liberdade pur- portos para descansar em interesses e no em
ideais, um d para demonstrar que a prioridade geral da
liberdade reflecte uma preferncia para a liberdade em
relao a outras mercadorias que cada auto-interessada pers
sobre quem o racional teria. Embora o seu argumento
Joga muito
incidentais luz sobre a relao entre liberdade e outros
valores, eu no acho que ele consegue demonstrar a sua
prioridade.
POSTSCRIPT
Consulte para observaes: J . Rawls, "Liberdades fundamentais uma sua
prioridade', 3
Tanner palestras sobre Valu humana es ( 1 9 8 2 ) .
Ensaio 1 1
A Solidarie dade So cial e o PT fo rce me nt

de ajuda t y
possvel extrair de Plato 's R epub lic e leis, e p erhaps a

partir dotexto 's tica e Po litics , a seguinte tese sobre o papel do
direito em relao aplicao da moral : a lei do Estado da
Cidade existe no apenas para garantir que os homens tm a
oportunidade de levar uma vida moralmente bom , mas para
ver que eles fazem. De acordo com esta tese no s pode ser
utilizada a lei para punir os homens para fazer o que
moralmente errado para eles, mas no deve ser to utilizados ;
para a promoo da virtude moral por estes meios e por outros
uma das extremidades ou efeitos de uma sociedade complexa
o suficiente para ter devel- volver um sistema jurdico. Esta
teoria fortemente associada com uma determinada
concepo da moral como um exclusivo verdadeiro ou o
conjunto correto de p destacam igualmente - no o homem
mas quer aguardando o homem 's descoberta pelo uso de sua
razo ou (em uma configurao teolgico) aguarda a sua
divulgao pela revelao. Vou chamar essa teoria "a tese
clssica" e no falar mais sobre o assunto.
Desde o clssico tese existe para ser distingu derramado
aquilo a que eu chamaria "a tese de desintegrao '. Isso
inverte a ordem da instrumentalidade entre a sociedade por
um lado e por outro moral- rado como ele aparece no clssico
tese ; para em sociedade esta tese no o instrumento da vida
moral ; em vez de moral valorizada como o cimento da
sociedade, o vnculo ou um dos vnculos com que os homens
no constitui uma abordagem coerente na sociedade. Esta tese
est associada fortemente com um pensamento relativista con-
teleportos da moral : De acordo com ele, moralidade podem
variar de sociedade para sociedade , e para aplicao de
mrito pelo direito penal, moralidade a necessidade no
racional ou outros contedos especficos. No a qualidade
da moralidade mas a sua potncia que questes. coesa " O
que importante no a qualidade do credo mas a fora da
convico. O inimigo da sociedade no erro mas
indiferena." 1 o caso para a aplicao
I P. Devlin, Enforcem ent da moral 1 14 (19 65) [adiante citados como Devlin J . Ibid.
em 94 : "Infelizmente m sociedades podem viver em m moral to bem como boa
missionrias sobre bons."
A SOLIDARIEDADE SOCIAL E MORAL
Da moralidade sobre este ponto de vista que a sua
manuteno necessria para evitar que o on disintegr da
sociedade.
A tese de desintegrao , sob presso do pedido de provas
empricas para fundamentar a alegao de que o m ain- tenan
e da moralidade de facto necessria para a existncia da
sociedade, eve colapsos em outra tese que eu regulamentos
chamada
"A tese conservadora '. Esta a afirmao de que a sociedade
tem direito a fora e a sua moralidade por lei porque o
majori ty tm
O ri t para seguir as suas prprias convices morais que o seu
ambiente moral uma coisa de valor a ser defendido de alterar.2
O tema do presente artigo a tese de desintegrao , mas
vou quitao em relao a ele s uma muito limitao te d o
conjunto de tarefas. O que vou fazer principalmente
tentativa de descobrir o que , quando as ambiguidades so
retirados a alegao de que a tese emprica torna e em wh
em direes concebvel que uma pesquisa de elementos de
prova para fundamentar esta alegao seria gratificante. Mas
mesmo essas tarefas vou quitao apenas parcialmente.
A desintegrao tese uma parte central do caso apresentado

por Lord Devlin 3 que justificam a aplicao jurdica da ajuda em
pontos onde os seguidores ty de John Stuart Mill e outros latter -
dia liberais iria considerar esta um injustificado contabilsticos a
extenso do mbito de aplicao do direito penal. A moralidade
, a aplicao da qual justificado de acordo com o senhor D
evlin , descrita de diversas maneiras - como "a estrutura
moral" da sociedade, "um pblico moral- porado', 'uma
moralidade comum", "isponvel ideias sobre poltica, moral ,
tica', ' acordo fundamental sobre o bem de um mal d' e 'uma
2 Este char Iie Da conserv Tese tomada a partir de
Dworkin, "Lord Devlin e a aplicao da moral", 75 Yale L.J. 986 (1966) . O professor
Dworki distingue as peas jogado em Lord Devlin disintegr da trabalhos da tese e a
conserv Tese, e seu ensaio principalmente em causa wi O exame
de cal cri Lord Devlin da verso do ltimo. O presente ensaio, por con trast,
principalmente preocupao Para determinar que tipo de
prova necessria se o disintegr Tese no de colapso em ou ser
abandonadas para a conserv tiva tese.
Ver principalmente a palestra por Lord Devlin intitulada " Aplicao da moral"
que ele entregue como segunda Maccabaean palestra em jurisprudncia do British
Academy e que reproduzido no Devlin cap. I como 'Mj comeou e o direito
penal".
Reconhecida moralidade'.4 Este dito para ser parte do
"laos invisveis s f pensamento comum" que mantenha
juntos uma sociedade ; e " se os vnculos que re afrouxarem
th membros se deslocariam
Apart ',S parte do "servido . . . Da sociedade" e "como
necessrias para a sociedade como , dizer, um governo
reconhecido,.6 A
Justificao para a aplicao do presente reconhecida
moralidade simplesmente que a lei pode ser usada para
preservar tudo essen- pondentes a existncia da sociedade.
"H desintegrao quando no h moralidade comum
observada e a histria demonstra que o afrouxamento dos
vnculos morais muitas vezes a primeira fase de disinte-
niosa '. 7 Se considerarmos estas formulaes parecem con -
condi es altamente ambiciosos generalizao emprica sobre
uma condio necessria para a existncia ou a continuao da
existncia de uma sociedade e assim nos dar um suficien te
para o dis- ondition c a integrao da sociedade. Para alm
de uma declarao geral que "a histria mostra que o
afrouxamento dos vnculos morais muitas vezes a
primeira fase de desintegrao", nenhuma evidncia
dada em sup- porto de o argumento e nenhuma indicao
gi de o ki de evidncias de que apoiaria nem qualquer
sensibilidade entregue para a necessidade de uma prova.
Em disputando com Lord Devlin,S I o ffered-lhe o alternativa
completando seu contenes com provas, ou ac- cepting que
suas declaraes sobre a necessidade de uma moralidade comum
para a existncia da sociedade no foram state- emprica
mentos em al mas foram tautologies dissimulada ou verdades
necessrias dependendo inteiramente sobre o significado da
expresso "sociedade", "existncia ' ou 'existncia continuada '
da sociedade. Se a continuao da existncia de uma sociedade
significava viver segundo alguns cdigo moral partilhado
especfico, ento a preservao de um cdigo moral lgica e
no causal ou contingentemente necessrias para a continuao
da existncia da sociedade, um isto parece demasiado enervante
deixou um tema a ser pena de ventilao. No entanto pontos
Lord Devlin adopta uma definio de sociedade ( "uma
sociedade
Significa uma comunidade de idias ,g ) que parece sugerir que
Ele pretendia que as suas declaraes sobre a necessidade de uma
ordem moral
4 Devlin 9-1 L
Devlin 10.

Devlin 10 1 1 .
6
7 Devlin 13 .
Vejo H. L. A. Hart, Direito, da liberdade e a moralidade ( 1 9 6 3 ) .
Devlin 10 (nfase adicionada). Mas ibid. em 9: " O que torna uma sociedade
de qualquer tipo comunidade de idias . . .
'
S SOLIDARIEDADE SOCIAL E MORAL 25 1
A existncia da sociedade como uma definicao de verdade.

Naturalmente, muito frequentemente as expresses
"sociedade", "existncia da sociedade " e " a mesma sociedade"
so utilizadas desta forma : th , se referem a uma forma ou
tipo de vida social individualizada por uma certa moral ou
cdigo moral ou jurdico distinto, poltica ou econmica in -
stitutions. Uma sociedade no sentido de uma forma ou tipo
de vida social pode alterar, desaparecer ou ser
conseguido por diferentes formas de sociedade wi Um
fenmeno contudo como "isinte- niosa' ou 'Members
afastamento". Neste sentido da "sociedade", ps-feudal da
Inglaterra foi uma sociedade diferente a partir de Inglaterra
feudal. Mas se queremos expressar este simples facto dizendo
que a mesma sociedade inglesa foi em um momento
de uma sociedade feudal e em outro momento, no podemos fazer
uso de um sentido de "sociedade r ' com diferentes critrios de
individualizao e de continuidade da identidade. claro que se a
ameaa de desintegrao ou 'Members deriva ap art' ter qualquer
realidade ou se a alegao de que a moralidade comum "como
necessrias para a sociedade como , dizer, um recog- nhando
governo " levado para ser p arte de um argumento para a
execuo da moralidade, definiti verdades pessoal depende
da identificao da sociedade com a sua moralidade
compartilhada so bastante irrelevantes. Tal como seria a
ausncia de resposta a um anarquista que desejavam
preservar a sociedade para lhe dizer que o governo
necessria para uma sociedade organizada,
se por "sociedade enti or- ' apenas temos significava uma
sociedade wi th um govern- mento, portanto vazio para
argumentar contra quem considera que a preservao do
cdigo de moral da sociedade no o direit o da empresa,
que a manuteno do cdigo moral necessria para a
existncia da sociedade, se acontecer que por "sociedade
' significava uma sociedade viver segundo este cdigo
moral.
O CURTO P oint que se entende por "sociedade deixar de
existir" no "isintegration" nem "o afastamento ' da sua mem-
cuticas, mas uma mudana radical na sua moralidade comum ,
ento o caso para usando a lei para preservar a moral y deve
assentar no em qualquer tese de desintegrao mas em alguns var
nt da alegao de que quando os grupos de homens desenvolveram
uma forma comum de vida suficientemente rico para incluir uma
moralidade comum, isso coisa que some- deveria ser
preservada. Uma muito bvia forma de esta alegao a
tese de que o conservador m aioria tm direito nestas
circunstncias para defender os seus actuais en- moral biente
da mudana. Mas isso no l onge r uma alegao emprica.
25 2 LIBERTY, utilitrio e direitos
humanos II
No Vies diferente do senhor D evlin 's , e em alguns casos a
pairar de forma semelhante entre a desintegrao tese e a tese
conservadora, podem ser encontrados em muito contem-
transit teoria sociolgica dos fundos estruturais e do fundo de
pr-requisitos do pessoal da sociedade functi. Seria , por
exemplo, ser rentvel, efectivamente necessrias para uma
apreciao completa do trabalho de Talcott Parsons, tomar
formulaes de aquilo que aparentemente o disinte - niosa
tese which pode ser encontrada em quase todos os captulo de
seu livro o sistema social, e perguntaremos ( i) que p recisely eles
am ontagem a ; ( ii ) se eles so apresentados como empiri- cal
sinistros; e (iii) Em caso afirmativo, por que provas eles ar ou
poderia ser suportado. Considere, por exemplo, essas
formulaes como as seguintes: "a partilha de tais padres de
valor comum
. . . Cria uma solidariedade entre aqueles mutuamente orientados
para a valores comuns. . . . [ ]Noa rtigo W anexo para o
constitutiva de valores comuns a coletividade tende a
dissolver.'lo " Este integrao de um conjunto comum de
padres de valor com o inter- nalized necessidade de
disposio de estrutura do componente personal - dades
o ncleo da dinmica do fenmeno social sys- tems. Que a
estabilidade de qualquer sistema social depende de um
grau de integrao tal pode ser dito para ser o funda -
dinmica mental teorema de sociologia.'l 1 a determinao
do estatuto exacto e o papel destas propo sies em Parson
Drove do complexo de obras ser uma tarefa de alguns
magnitude, por isso vou selecionar a partir da literatura de
sociolo g y Durkheim 's elaborao de uma forma de
desintegrao teoria, becaus e sua variante da teoria tal como
exposta no seu livro a Divis sobre do trabalho na sociedade ,
relativamente clara e concisamente expressados e tambm
especificamente ligadas com o tpico o.f a PT-
Forcement da moralidade pelo direito penal.
Durkheim distingue duas formas de o que ele chama de "oli-
riedade" ou fatores tendem a unificar os homens ou os levam
a constitui uma abordagem coerente em sociedades e perene
discriminvel . O mnimo mean- ing anexado a "sociedade"
aqui que de um grupo de homens que podemos distinguir de
outros grupos semelhantes um pode recog- nize como sendo
o mesmo grupo persistentes atravs de um perodo de tempo
que sua const i agir em matria membros foram substitudos
1 0 T.
Parsons, o sistema social 41 (1951).
11
Ibid. Em 42.
SOCIAL de solidariedade e de moralidade 25 3
Durante o perodo de tempo por outros. Uma das formas de

solidariedade, 'mecnica solidariedade", molas de homens e as
outras semelhanas, "solidariedade orgnica ", a partir de suas
diferenas . Mechan- ical solidariedade depende, ou talvez de
facto consiste em, sharing de crenas comuns sobre questes
de facto e de padres comuns de comportamento entre o que
uma grande ajuda comum ty. Esta mistura de crena comum e
normas comuns consti- queobvsdecidiuconcederaos
a conscincia coletiva, que chama a todas as ambiguidades da
palavra francesa conscincia como entre con- sciousness
ou knowle dge um d conscie n ce A ponto de o uso de tal
.
terminologia de consC ence largamente que o ocultam fs e

a subscrio de normas comuns se tornar inter- nalized como
p arte da personalidade ou do carcter dos membros da
sociedade.
A solidariedade orgnica por contraste depende da
dessemelhanas de giro humano e a sua necessidade recproca
de ser complementadas por associao de vrias formas com
outras pessoas que esto ao contrrio de si. O aspecto mais
proeminente da presente interdependncia dos dissimilars a
diviso do trabalho, mas Durkheim nos avisa que estamos mu st
no pensar a importncia deste como um elemento unificador
da sociedade como residindo simplesmente na sua econ-
mni golpada. ' [T] ele servios econmicos que [ a
diviso do trabalho] pode renderare picayune comparado
com o efeito moral que ela pro estabeleceu, e sua
verdadeira funo criar em duas ou mais pessoas um
sentimento de solidariedade .'1 2 Geralmente, mecnica a
solidariedade a forma dominante de solidariedade em
simples so- missionrias e diminui em importncia, embora
app arently nunca completamente eliminados como um
fator unificador, como orgnico solidariedade se
desenvolve em sociedades mais complexas. De acordo com
Durkheim a lei apresenta um espelho fiel de ambas as
formas de solidariedade, e pode ser usado como um
indicador da relativa a um tempo im-
tendoemcontaaexperinciaadquiridaeaimportncia das
duas formas . O direito penal, com sua sanes repressivas,
refl mecnica solidariedade ; a lei civil reflecte a
solidariedade orgnica, uma vez que mantm os
instrumentos tpicos de interdependncia, por exemplo a
instituio do contrato, e geralmente no fornece para s
anc- es repressiva, mas para a restituio e a
compensao.
Um pouco fantasticamente Durkheim considera que a lei
pode ser utilizado como um instrumento de medio. Temos
apenas a contagem
12 E. Durkheim, a divis OfLabor na sociedade 56 (3 edn. Simpson trans
.
1964).
O nmero de regras que em qualquer momento constituem o
direito penal e o nmero de regras que constituem o direito
civil ex- pressionando a diviso do trabalho e ento ns
sabemos que frac- mento para atribuir a importncia relativa
das duas formas de solidariedade.1 3 Esta fantasia abre
problemas gigantescos concern- ing a individuao e
responsabilidade de normas jurdicas que ocupado Bentham
uma grande 1 4 mas talvez necessidade de no deter-nos aqui.
O que de grande interesse, porm, Durkh 's vista do papel do
direito penal em relao a uma moralidade compartilhada.
Durkheim mu ch em causa para mostrar a dos reps
(racionalista e utilitarista contas da instituio de sanes
criminais. Para ele, como para o seu ingls contrapartida
judiciria, teoria utilitarista falha como uma teoria explicativa ,
para que distorce o carcter do crime e punio e
considerado como uma teoria normativa conduziria a
preocupante rumo re- . Durkheim no fo re fornece g
definies dos dois crime e punio. Para ele um crime
essencialmente (embora nas sociedades desenvolvidas h ar
secundrio sentidos do crime de que esta no se aplica
directamente defjnition) uma grave ofensa contra a
conscincia coletiva - a moralidade comum que detm homens
conjuntamente em P C omerciais onde os seus sentimentos so
resistentes e precisas. Um tal acto no condenado pelo que a
moral porque independentemente um crime ou Wr um crime
ou errado porque to condenado. Acima de tudo, para ser
errado ou um crime uma ac t no precisam de ser nem mesmo
ser acredita ser prejudicial, para qualquer pessoa ou para a
sociedade em qualquer sentido outras que contraria a
moralidade comum em pontos onde os seus sentimentos so
fortes e precisas. Esses recursos da teoria de Durkheim so
impressionantes anlogos de Lord Devlin 's ob- reserva que no
a qualidade da moralidade que importa mas a fora de
convico e a sua consequente energia coesa e sua estipulao
de que a moral a ser aplicada deve ser at o que pode ser
chamado de concerto pitch : deve ser marcado por "intolerncia
, indignao e repulsa'.15
O que, ento, em th vista, pena? Por que punir ? E
como severamente? Punio para Durkehim
essencialmente o
,
1 3 Ibid. em 68.
" 4 Bentham dedicou um livro inteiro s perguntas : O que uma lei? O que
parte de uma lei? O que uma lei completa? Ver Bentham, das leis em
geral, em Obras ofJeremy Col- lecionado Bentham Londres (1970)
S Devlin viii-IX, 1 7.
A SOLIDARIEDADE SOCIAL E MORAL 255
Hostilidade excitado por violaes da moralidade comum que

pode ser difundido em toda a sociedade ou
administrado por ao oficial, quando normalmente tm a forma
de specifi- camente gr medidas ted . A sua definio
portanto que a pena de morte um "reaco de intensidade
graduado apaixonado" para o ffences contra o coletivo
conscicncc. 16 O dos reps (teoria utilitarista como uma
explicao da sano penal evidente se olharmos para a
forma como, mesmo em ambiente contemporneo
'
Sociedade, punir penal Ment So graduados . Th ey so adaptados
No o objectivo de impedir os o utilitarista seria ordi-
Mente descritos como comportamentos prejudiciais, mas para a
adequada expresso do grau de sentimento animado pela
infraco, sobre a igualdade que tal expresso apropriada do
sentimento um meio de sustentar a crena na moralidade
colectiva. 1 7 muitos fenmenos jurdicos confirmam esta
situao. Devemos punir um assaltante mesmo se ele
susceptvel de ofender novamente, menos severamente do que
um assassino que temos todas as razes para pensar que no
ffend novamente. adoptarmos o princpio de que a
ignorncia da lei no desculpa em matria penal, e ele
pode ter adicionado , podemos punir at- atrai menos
severamente do que concluda infraces, reflect - assim
ing uma diferena no ressentimento gerar d concluda em
comparao com o crime inacabado .
Da a pergunta "Por que razo punir?" A resposta de
Durkheim que o fazemos principalmente como uma expresso
simblica do out- raged moralidade comum a manuteno do
que a da coeso con- dition resultantes de homens 's
semelhanas. punir o infractor necessria para manter a
coeso social porque a conscincia comum, violados pela
infraco, "teria necessariamente perder sua energia se uma
reaco emocional do dis com- [sob a forma de punio] no
veio para com- pensate sua perda , e o resultado seria uma
repartio da solidariedade social". 1 8
Este thumbnai esboo de Durkheim 's teoria apresenta a sua
essentials, mas no h ar duas complexidades de importncia
, como tambm existem no caso do Lord Devlin. Ambos tm a ver
com as possibilidades de mudana na moralidade comum_ B
oth tericos se em prever uma spontane uos ou natural chan e e
avisar
16
Durkheim, op. ic n. 1 2 supra, 90.
17 CFR Devlin 1 14: "Quando considerando leso intangvel para a sociedade de
alvio que questes morais be- ; atividade imoral relevante apenas na medida em que
promove a descrena. '
II Durkheim, op cit. n. 1 2 supra , 108.
Ns de diferentes maneiras que a execuo da moralidade deve
permitir isso. Assim Lord Devlin questes prudenciais avisos ao
,
legislador que ' [ t]ele mudana de limites de tolerncia e de que
devemos 19 no fazer o ffences penal fora da opinio moral que
provvel que em breve para alterar um d deixar o direito alto, d,
por assim dizer, moralmente seco. Da mesma forma Durkheim diz
que sua teoria no significa que necessrio conservar uma regra
penal be- causar uma vez correspondeu ao colectivo
sentimentos , mas apenas se o sentimento ainda "Viver e
enrgica '. Se tiver desaparecido ou sido combalidos, nada
pior do que tentar manter vivo artificialmente por lei.20 Isso
significa que temos de distingu um natural ou no-malignas
mudana na moral social ou uma pessoa singular 'shift no
seu dono da tolerncia". Uma forma maligna de mudana
contra os quais a sociedade est a ser protegido e que o
resultado de desvio individual da sua moralidade. No entanto,
mais uma complexidade nestes the- munio es de que a
funo de punio ou sim o castigo que mechan- ism opera na
preservao de uma moral social de transformao maligna,
difere entre Durkheim e Lord Devlin. Para o senhor D evlin
punio protege a moralidade existente por reprimir ou
diminuindo o nmero de ac es imoral que em si so
considerados "ameaa" ou enfraquecer a moralidade comum.
Para Durkheim, contudo, punio sustm a moralidade
comum e no principalmente por reprimir a conduta imoral,
mas principalmente dando satis respiro de fbrica um
sentimento de indignao porque se a rea de ventilao
foram fechadas a conscincia comum seria "perder sua en-
ergy' e a moralidade coesa enfraqueceria.
III
Se perguntarmos em relao s teorias como Lord Devlin e

Durkheim 's precisamente o que afirmam que fazer con-
emprica ro a ligao entre a manuteno de um common
moral e a existncia da sociedade, mais alguns desenredar de
ns tem de ser feito.
Parece uma objeco muito natural para tais teorias que
se
Se Devlin 18 . Ibid. em 1 14: "[T] aqui nada inerentemente censurvel
sobre a alterao de uma antiga moral Para um novo [I] t o interregn

De
Di F que perigosa".
20
Durkheim, op. Cit. n. 1 2 supra , 1 0 7 n . 4 5 .
A SOLIDARIEDADE SOCIAL E MORAL 25 7
Eles so para ser levados a srio como variantes do
disintegration tese, a justificao que tentam dar para o en-
forcement da moral social demasiado geral . certamente
possvel um d bom senso para discriminar entre as partes de
um cdigo moral da sociedade (supondo que ele
tem um nico cdigo moral) que so essenciais para a
existncia de uma sociedade e aqueles que o no so. Prima
facie, pelo menos, a necessidade de uma tal discriminao
parece bvia mesmo se partirmos do princpio de que o cdigo
moral apenas para ser executada sempre que suportado
pelo "entiments que so s forte e precisa" (Durkheim) ou por
"intolerncia, indignao e repulsa' (Devlin) . Para a decadncia
de um apoio moral l l ou a livre utilizao de violncia ou
artifcio seria no s causar indi Danos mas prejudicaria a
existncia de uma sociedade uma vez que eliminaria o
principal con- sies comunitrias que tornam possvel e til
para os homens a viver juntos em estreita proximidade uns
dos outros. Por outro lado a decadncia moral de conteno,
s ay, relaes extraconjugais inter- curso ou uma mudana
geral de mor umbilidade sexual em uma direo permissiva
parece ser outra questo no obviamente de implicar
quaisquer consequncias tais como "isintegr ies " ou "PT
afastamento" . 21
21
Lord Devlin em uma nota de rodap no admite que a cada b alcance de um
cdigo moral da sociedade ameaa a sua prpria existncia. As suas palavras so: 'Eu no
afirmar que qualquer devi- inform aes a partir de uma moralidade compartilhada da
sociedade ameaa a sua existncia qualquer mais do que eu como sert
que qualquer actividade subversiva ameaa a sua prpria existncia. Eu afirmar que
ambos so actividades que so capazes na sua natureza de ameaar a existncia da
sociedade de forma a que nem podem ser colocados para alm da lei."
Devlin 1 3 n. 1 (nfase no original). Esta passagem no significa ou implica que no
h ar quaisquer partes de uma moral social que embora apoiada pela indignao,
disgu intoleran , e no pode ser considerada como essencial para a existncia da
sociedade : sobre este ponto Lord Devlin claramente tender para a concepo de
uma moral social como um simples web . Devlin I 1 5 . Mas Pro- fessor Dworkin
argumenta, convincente na minha opinio, que Lord Devlin usa o mesmo criteri (em
efeito "apaixonado") de desaprovao pblica detenn tanto que uma devi inform
aes da moralidade pblica possam ameaar a sua existncia e que
Fato no es to, de forma a justificar a pena real. Dworkin, cit. n. 2 supra , 986, 990-
2 . Isso deixa a sua verso da tese de desintegrao sem sup- emprica
Porta. Assim, de acordo com Lord Devlin , "deveramos perguntar a ns prprios na
primeira instncia se, olhando para a homossexualidade de calma e serenidade, que
conta como um vice to abominvel que a sua mera presena p uma ofensa. Se t o
verdadeiro feel- ing da sociedade em que vivemos, no estou a ver como a sociedade
pode ser negado o direito de erradicar." Devlin 1 7 . Mas ele no oferece nenhuma prova
de que nestas circunst ncias a tolerncia jurdica da homossexualidade preparar
efectivamente pr em perigo a exist ncia da sociedade ex. Contras o que precede com o
pri iples aplicados por Lord Devlin para forn Em relao qual ' sentimento
pode no ser to intensa". Nesse caso: "Torna-se ento de uma questo de equilbrio,
o perigo para a sociedade em uma escala e a extenso da restrio no outro. '
Devlin 1 7 1 8 (nfase adicionada) .
258 LIBE outros fabrican tes , UTILITRIO E DIREITOS
HUMANOS
Parece , th ntes, worthwhile pausando a considerar duas
maneiras possveis de discriminar wi thin uma moral social
as peas que so consideradas essenciais.
(i) A primeira possibilidade a de que a moralidade comum que
essencial para a sociedade e que deve ser conservada pela
aplicao jurdica, que parte da sua moral social que contm
apenas as restries e proibies que so essenciais para a
existncia de qualquer sociedade de seres humanos
independentemente. Hobbes e Hume tem fornecido nos wi th
caracterizaes gerais desta moral mnimo essencial para a vida
social : incluem ru cinto a livre utilizao de violncia e o mnimo
de formas de regras relativas honestidade, promessa de
registos, uma negociao justa e propriedade. , continuaria,
bastante claro que nem Devlin nem Durkheim significa que
somente esses elementos que devem ser encontrados na
moralidade comum, esto a ser imposta pela lei,
desde qualquer utilitarista ou apoiante do relatrio Wolfenden
agr. Claramente o argumento de ambos Lord Devlin e Durkheim
diz respeito a regras morais que podem diferir de sociedade
para sociedade. Durkheim efectivamente insiste em que a
moralidade comum , as violaes de que esto a ser castigados
pela crim- direito penal, pode no ter relao de utilidade : " no
foi no al useful para eles [estas proibies] de nascer, mas uma
vez que suportou, se torna necessrio que eles persistem apesar
da sua irracionalidade ".22 A moralidade de ser punido inclui
muito que refere "nem a interesses vitais da sociedade nem a
um mnimo de justia ".23
(ii) A segunda possibilidade esta : a moralidade para ser
en- forado, enquanto no coincidem com cada jot e til de
um cdigo moral inexistente, inclui no apenas os apoios e
pro- hibitions tais como os relacionados com a utilizao de
violncia ou de- cep es que so necessrias para uma
sociedade que seja, mas tambm o que essencial para uma
sociedade em particular. A reflexo aqui que para qualquer
sociedade h de ser encontrada entre as disposies do seu
cdigo de moralidade, um ncleo central de regras ou princpios
que constitui a sua difundida e estilo de vida. Lord Devlin
freqentemente fala desta forma do que ele chama
monogamia adoptar "como um princpio moral',24 e
naturalmente que isso profundamente permeia a nossa sociedade
em duas formas principais . Em primeiro lugar, marnage
uma instituio jurdica e o reconheci mento de
22 Durkheim, op. Cit. N. 1 2 supra, 1 0 7 .
23 Ibid. 8 1 .
24 Devlin 9.
Monogamia como nica forma jurdica do matrimnio carro s
impli- crio direito relacionadas a reas de conduta wi : a
guarda e a educao dos filhos, as regras relativas in-
heritance distributi e sobre a propriedade, etc segundo o p
rincpio da monogamia tambm moralmente pervasive : o
matrimnio monogmico est no corao da nossa concepo
da vida familiar , e wi o auxlio da lei se tornou parte da estrutura
da sociedade. Sua aparncia dis teria wi-vastas mudanas em toda
a sociedade a fim de que sem exagero podemos dizer que ele tinha
mudado o seu carcter.
Sobre este ponto de vista da moralidade que necessrio
para o exist- ence da sociedade moral nem o mnimo
exigido em todas as sociedades (Lord Devlin diz de si mesmo
que os casamentos polgamos mar- riage em uma sociedade
poligmica pode ser igualmente uma fora coesiva como
monogamia est no nosso) ,2S nem cada um d jot til de um
cdigo moral da sociedade. O que essencial e deve ser
preservado o ncleo central. Sobre esta fo falhas seria um
abrir e emprico questo de saber se qualquer regra moral
particular ou veto,
Por exemplo Sobre a homossexualidade, adultrio ou
fornicao, to organi- camente conectado wi h o ncleo
central que sua M anuteno e preservao exigido como
outwork vital ou bastion. Existem talvez vestgios de algumas
dessas ideias em Lord Devlin, mas no em Durkheim. Mas
mesmo se tomarmos esta a ser a posio ainda no estamos
realmente confrontado com uma alegao emprica con- ro a
ligao da manuteno de uma moralidade comum e a
preveno de desintegrao ou "drifting apart". Para alm do
ponto ab-se se um p uma regra de articular ou b astion
outwork vital do ncleo central e que pode ainda ser
confrontados apenas com a pacata tautologia dependendo n s w
sobre a identificao da sociedade, no wi toda a sua moralidade
mas apenas com o seu ncleo central ou 'character", e no

esta a tese de desintegrao.
IV
Wh necessrio para converter a ltima posio mencionados
na tese de desintegrao? Ela deve ser a teoria de que a
manuten o do core main- elementos em um determinado s
empobrecer 's vida moral de facto necessria para evitar a
desintegrao, porque o
25 Devlin 1 14.
Wi hering ou malignas de decaimento da moralidade central
um fator de integrao dis-. Mas mesmo se chegmos at ento
no identi- vador emprica al reivindicao , no haveria
evidentemente muitas questes a serem resolvidas antes nada
emprica testvel podero ser formulados. Quais so os critrios
em um complexo so- ciety para determinar a existncia de uma
nica reconhecida moralidade ou o seu ncleo central? O que
"isintegration" um "rift- ing apart" sob condies de modem?
No vou investigar estas dificuldades, mas vou tentar
descrever em linhas gerais os tipos de provas que possam
eventualmente ser relevantes para a questo se e quando
estas dificuldades so resolvidas. Eles parecem ser os
seguintes:
(A ) Petrleo bruto de prova histrica em que as sociedades
- no indi- relativaprotecodaspessoas singulares - so as
unidades. A sugesto que devemos exam- ine as sociedades
que se desintegre d e averiguar se a sua desintegrao foi
precedida por uma transformao maligna em sua moralidade
comum. Este feito, devemos ento ter de nos debruar sobre
a possibilidade de uma ligao becaus al twee n decadncia
de uma moralidade comum um d desintegrao. Mas claro
que todas as dificuldades envolvidas na avaliao
macroscpica familiar generalizaes sobre a sociedade teria
de cumprir a ns neste momento e ningum wh s tentou extrair
generalizaes a partir daquilo que cal o declnio e a queda do
Imprio Romano seria saber que eles so formidveis. Para dar
apenas um desses diffi- requisio : supor que todas as nossas
provas foi elaborado a partir de simples sociedades tribais ou
intimamente compaginada sociedades agrrias (que parecem ser
as mais favorveis a aplicao da teoria de Durkheim 's
solidariedade mecnica) . No devemos, assumo , tenho grande
confiana na aplicao de quaisquer concluses tiradas destas
para as sociedades industriais modernas. Ou se tivssemos seria
porque tivemos alguns bem desenvolvidos e bem evidenciado
teoria para nos mostrar que as diferenas entre as simples so-
missionrias e a nossa prpria foram irrelevantes para estas
questes como o dif- no estadio o tamanho de um laboratrio
pode ser ignorado com segurana como irrelevante para o
mbito de aplicao as generalizaes testados por labora- tory
experimentos. Durkheim, pode ser dito, tipicamente obscura
apenas sobre este ponto, pois no realmente clara do seu b e
ndereos se ele significa que em sociedades avanadas character-
ibuidores autorizados pela extensa diviso do trabalho a
solidariedade mecnica que seriam ainda refl No respectivo
direito penal poderia ser considerada ou no dis-.
(B) o tipo alternativo de prova devem ser dr awn pre-
sumably da psicologia social e deve quebrar em pelo
menos duas sub-formas de acordo com a forma em que ns con-
ceber as alternativas para a manuteno de uma moral
comum exorbitantes . Uma alternativa uniforme permzssiveness
geral na rea de conduta anteriormente abrangido pela moral
comum .
Tele caducar, por exemplo, a concepo de que as escolhas
Entre duas mulheres ou um, heterossexualidade ou
homossexuais
So mais do que questes de gosto pessoal. Isso ( a alternativa
de permissividade ) o que Lord Devlin parece prever ou de
medo quando ele diz : "inimigo da sociedade no erro mas
indiferena " e " se a nova crena melhor ou pior do que o
antigo o interregn de descrena que peril- UOS.'26 no outro
lado a alternativa pode no ser permiss- cializado mas moral
plura lis envolvendo sub-moralidades histricas divergentes
em relao rea de conduta s ame.
Para obter fora do solo wi o inqurito do ques-
es que qualquer destas duas alternativas abre , seria
razovel para abandonar qualquer critrios gerais para o on
disintegr da sociedade em favor de algo suficientemente
prximo a satisfazer exigncias gerais de spirit da
desinfectados tegrao de tese . Seria sem dvida se as nossas
provas foram suficientes para mostrar que a transformao
maligna em uma moralidade comum levou a uma in- geral dos
vincos em tais formas decomportamento como antis ciais violaria o
que parece o mnimo essentials : as proibies e restries de
violncia, desrespeito para a propriedade e a desonestidade.
Devemos ento exigir alguma conta do concebvel psy-
mecanismos subme supostamente para conectar a decadncia
de um maligno moral social com o aumento de tais formas de
comportamento. Aqui no h sem dvida ser sinal l diferenas
entre as alternativas de permissividade moral plural- um
ism. Em alternativa permissividade, a teoria a ser testada
seria supostamente que no ' i n terregn condies ', wi hout
disciplina envolvidos na submissi sobre de uma rea de li e,
por exemplo o sexual, s exigncias de uma moralidade
comum, no seria necessariamente um enfraquecimento
da capacidade de negocia es de indivduos gen - para
auto-controle. Portanto, com permiss- cializado na rea
formalmente abrangidos pela restritiva mor- sexual trnica,
no haver uld vm aumenta em violncia e desonestidade
26
Ibid.
262 LIBERTY, utilitrio e RI HTS
Um d uma volta geral se dessas restries que so essenciais para qualquer forma
de vida social. Este i o ponto de vista de que a moralidade do dividual constitui
uma experincia da web . Existe uma dica que este , em Las t res ort, Lord Devlin
's vi da maneira em que o "inte rregnum ' cons ( tes um perigo para a existncia da
sociedade : para ele respondeu ao meu cargo que ele tinha assumido sem
evidncias que a moralidade foi uma experincia da web dizendo que embora
"[ s] eamlessness pressiona o simile bastante difcil ', 'Most homens
tomar a sua moralidade como um wh ".27 Mas seguramente ole esta
como crter mento no pode ser novamente garde d como bvio. O
con- lamentares parece pelo menos igualmente plausvel:
permissivismo em determinadas zonas 0 f vida (mesmo que
surgiu atravs do desprezo de uma previamente
estabelecida com firmeza a moralidade sexual)
poderia facilitar o fo r homens a apresentar para as
restries sobre vi olence que so essenciais para a
vida social .
Se :W conceber o sucessor do "moralidade comum ' para
ser no permissividade bu t pluralismo moral em
alguma rea de conduta uma vez c overe d por uma moral sexual whi
ch tem cariados atravs da flou ting da sua res trictions, a tese a ser
testada seria supostamente que qu ando o pluralismo moral se
desenvolve em querelas desta forma durante as diferenas e gerar d
pelas diferentes moralidades histricas mus t mesmo tualmente des
troy o mnimo de formas de estirpe re- t necessrio para a coeso
social. Th e contra-tese seria que plural moralidades histricas nas
condies da moderna escala large- vnculos rem poderia
perfeitamente ser mutuamente tolerante. Para muitos de facto, parece
que o contador de tese o mais convincente dos dois , e que wi de
reas de diagno' sticos mo li fe, por vezes escondido atrs de lbio -
servi ce para um antigo mor- comuns consa h actu aliado so
divergentes moralidades histricas viver em paz .
Eu no ter feito mais do que o esboo em delinear o tipo de
prova necessrio para fundamentar a tese de desintegrao. At
psiclogos e socilogos fornecer tais provas , sup- p orters do
erforcement da moralidade faria melhor para descansar seu caso
francamente sobre o conservador em vez de na tese de desintegrao
.
POSTSCRIPT
Consulte para crticas e comentrios : B. Mitchell, Lei, moralidade e Re religio
em uma sociedade laica (Oxford 19 67 ), CHS. 1 -3.
27 1 1 5. Devlin
Parte V
F O U R L E G A L TH EORISTS
Essay 12
O cu de jh comousemadiodeacarou de
prepa ts e Mod rn um alytical Jurisprud ncia
Vou comear por expressar a minha pena pelo facto de to poucos

Jhering obras do gr so traduzidos em Ptg ta. uma tragdia
intelectual ; no h traduo para o ingls mesmo do magistral
Geist des Rom ischen Rechts nem de Scherz und Ernst in der
Jurz'sprudenz ,t nem mesmo da redao Juristischen 1m
Begriffshimmel que vou discutir aqui, embora alguns frag-
meI),ts do ltimo apareceu em 1 9 5 1 em uma traduo para
o ingls
In uma coleo americana de leituras2 em jurisprudncia e
filosofia jurdica. Espero que essa falha da nossa parte para
obter tradues de estas obras tero um da y ser corrigidas.
O advogado Ingls interessados na filosofia do direito ser
, quando ele l este brilhante trabalho de Jhering pouco, tm
duas experincias contrastantes. Por um lado, ele ser
surpreendido; para, bem ou mal, ele no esperaria fi Wit e
jovialidade no trabalho de um jurista alemo do sculo XIX
cen- posio. Certamente no h nenhum ingls wr ter na
lei, com a possvel excepo dos primeiros Bentham, que
combina tais leveza do toque com tais pro fundity da isight
como Jhering no. Por outro lado o leitor deste trabalho de
Jhering ter uma sensao de deja vu , mesmo se no deja lu
. Vou explicar mais tarde ; mas primeiro vou tentar identificar de
forma resumida as principais deficincias intelectual contra o qual
a stira da Jhering direcionado. Penso cinco diferentes
embora aberraes re lacionados ao do pensamento jurdico
pode ser dis tinguished aqui. Eles so os seguintes :
1 . A excessiva preocupao com os conceitos considerados
em
I Scherz und Ernst in der Juri Seo . Todas as referncias ras t 8 edn. (
Leipzig 1900) .
2 leituras em jurisprudncia ence e Filosofia do Direito, ed. Cohen e Cohen
(Novo YorK 1 9 5 1 ) .
266 Qu a t r o T H E O R I S T S
A abstrao do condies em que tm de ser aplicadas na

vida real.3 .
2. Cegueira para os interesses sociais e individuais
que devem ser considerados em conjunto com outros
problemas prticos, a utilizao e o desenvolvimento de
conceitos jurdicos.4
3. Uma crena de que possvel distingu entre o final Via
Fortogna es- sence (das) e as consequncias jurdicas (die Fo
lgen ) de uma norma jurdica ou conceito, de modo que
podemos considerar os conceitos em abstracto " aller
cercador Wirkungen entkleidet real' como Puchta
fez no caso da posse. s este conduz a uma especial
Tipo de absurdos na soluo de problemas: nos certificados
de dizer de um conceito como posse que "einem final Via
Fortogna nach seinen Folgen Faktum, Rechte gleich einem
".6 portanto "Faktum und Recht zugleich '. 7
4. Ignorando as extremidades e os efeitos da lei e se recusam a
fazer a pergunta : por que razo que a lei assim um modo?
No Begriffsh immel "fragt Niemand nach dem Warum " 8 e
al
Conceitos deformada por consideraes de utilitrio so
colocados em "Anatomisch-p athologisches
Begriffskabinet '. 9
5 . Uma falsa assimilao dos conceitos e mtodos da cincia
jurdica matemtica ; para que todos a fundamentao legal
um mat- ter de puro clculo em que o contedo dos
conceitos jurdicos so desdobrados por deduo lgica. 1 s
Tais, penso eu, um resumo das principais caractersticas
do estilo de pensamento jurdico que Jhering causa para
ataque. Quase al deles foram atacados, muitas vezes em
linguagem muito semelhantes, por um grande mestre da lei
comum de quem muitos Ingls advogados tm aprender
uma abordagem crtica ao seu prprio sistema. Ele no era
um ingls, mas um gr juiz americano do Supremo Tribunal e
uma juris t, Oliver Wendell Holmes , Jr. Be - tween Holmes
do pensamento e da Jhering existem muitos
impressionante
3 'Die Frage der Anwendung und des Beweises kommt fu nhi gar nicht em
Betracht" Sch erz und Ernst, 2 73 .
4 "Badet sich hier em dem reinen unbekii Gedankenather, Rt ii Die
Welt", ibid. 274.
5 Ibid. 296.
Ibid. 283 n. 8 aspas ( fr S avigny) .
7 Ibid. Citao de Savign ( ) .
Ibid. 287.
P Ibid. 297. Cfr. "Thori E Frage nach seinem praktischen Warum ' ibid. 3 14.
10 Ibid. 287-8. Cfr 'Der jurista rechnet mit seinen Begriffen, wie der
ma.matiker mit seinen Grossen", ibid. 274.
JHERING 'S cu de conceitos 267
O Parallels; pare ce claro que o jurista americano

chegou a sua pr pria posio crtica de forma
independente. Com efeito, o autor do mais recente,
autoritativa e detalhada biografia de Holmes
expressamente that , embora Holmes c e rta i n l y ler quatro volumes
da Geist Ro mischen des Rechts em 1 8 7 9 , no h nenhuma
indicao de que ele nunca reconheceu que tinha Jhering
pronunciadas protestos contra "as bem-aventuranas do logic '
no pensamento jurdico alemo que foram semelhantes aos
seus prprios protestos. l 1
Aqui esto algumas frases famosas de Holmes : " o direito
comum no uma assombrosa omnipresena no cu ', 1 2 e
novamente 'a vida do direito no tem sido lgica ; foi experi -
ence'13 e " uma falcia acreditar que um sistema de direito c
um ser trabalhado como a matemtica a partir de alguns
axiomas gerais da cop. ct", 14 e novamente, "fal que a nica
fora cy no trabalho no desenvolvimento da lei logic ',t s e
"geral propo- refracta'rios no decidir casos concretos '. 16
"onde h dvida a ferramenta simples de lgica no
suficiente. " 1 de 7
Holmes foi inspirado em tais crticas aquilo a que ele
chamou de "falcia de forma lgica ,l s pelo pragmatismo uma
d oper-
Ationalism da American filsofo, C. S. Peirce ; mas ele
combinado com o pragm Uma profunda convico,
semelhante ao Jheri 's prpria preocupao para "Zweck im Recht ',
que l awyers deve ser sensvel na interp etao e aplicao da lei
para o cla'i de vantagem social".
Holmes foi o padrinho espiritual de uma escola de cticos
juristas americanos cujo desenvolvimento mais extremas
foi para ser encontrado no grupo de tric frouxamente de
escritores conhecido como o "legal realistas ' e wh ose principal
trabalho foi feito em 1930. Mas entre eles e Holmes veio o
trabalho de Roscoe m ain Libra que explicitamente
reconhecido Holmes e Jhering, al de cujas obras tinha
lido, como igualdade de pioneiros no trabalho de
substituio por Wirklichkeitsjurisprudenz Begriffsjurisprudenz. Th e
infl O pensamento de Jhering simples em libras
's well- conhecido assegurou es de L egal histria 19 e em um
famoso
11 H dever, Justia Oliver Wendell Holmes: o PR Ng Anos , ii 15 2.
1 2 o Pacfico Sul Co . v. Jensen (1917 ) 244 EUA 2 05 , 222.
1 3 O direito comum (B oston 1 8 8 1 ) , 1 .
. 4 "Caminho do Direito", recolhidos L egal Papis (Londres 1920) , 180.
1 5 Ibid. .. Lochner v. Nova Iorque ( 1 904) 198 U.S. 45, 74.
' 7 "Lei na cincia uma cincia na lei', recolhidos Documentos Legais , 239 .
II
"Caminho do Direito", 184 ubi. rep .
1 9 Cambridge 1 9 2 2 .
26 8 Quatro tericos jurdicos
Es dizer "Mechanical Pro e',2 em que ele pregou a mensagem de

Jhering em suas prprias palavras , e atacado como pro- foundly
enganado a convico de que a lei desenvolvido pela "rigor- uos logi
al deduo a partir de concepes predeterminados no desprezo e
muitas vezes nos dentes de factos reais '. Libra tinha uma variedade
de eptetos para descrever este mtodo errado; entre eles ar
"automtico ', mquina de 'slot', '', um "formal conceptu- realismo".
Apesar destas semelhanas, American on- slaughts
sobre Begrzffsjurisprudenz ou "conceptualismo ' e protestos da
Jhering divergia da seguinte forma. Os objetos de ataque do
Jhering, ser lembrado, no foram prac- rec'proca mas
grande universitrio expositores da lei ( Theore- tique
er). Apenas estes foram autorizados a entrar
no Begriffshimmel e ser rememb derou que quase todos
eles eram alemes ("fast nur al aus Deutschland "). Savigny
quase foi recusada a admisso, mas obtidos entrada sobre a
fora de seu trabalho na posse porque demonstrou um bom
desprezo de utilitrio. To pouco fazer estes cuidados tericos
para a prtica da lei que esto dispostos a ignorar as
verdadeiras decises dos juzes que contrariam os seus
prprios clculos de lgica em que se desdobrar o contedo
dos conceitos jurdicos. Prtica na sua vista "palmiste a lei" e
mau para esta razo; apenas como algum pode condenar a
guerra porque estraga a aparncia de soldados ( 'der Krieg
verderbe den Soldaten'21 ). De modo a theore- tician se ele
digno de entrada na B egriffshimmel per- fectly est preparada
para condenar as decises dos advogados prticos como
impossibilidades lgicas,22 e, como no caso de Roman law-
millennials, atributo para os seus desvios do pensamento
conceptual para a sua rigorosa sob a influncia de consider- mal
rao es do utility.23
O grande contraste entre o ataque de Jhering e o ataque
sobre o conceptualismo feitas por Holmes um seus seguidores,
libra e o jurdico realistas, que este ltimo dirigido seus
principais in-
No vective contra juristas terica mas contra juzes e
advogados prticos. Para eles estes vcios do pensamento
jurdico so expostos por advogados e juzes que coloque uma
excessiva confiana em 'lgica re- ' na deciso de casos e que
pensam que a
21 Scherz und Ern , 289 n. 2.
22
Ibid. 300.
23 Ibid. 297.
O cu de JHERING DE CONCEITOS 269
Aplicao das regras gerais e conceitos em decises judiciais

foi um simples exerccio de raciocnio syllogistic ; e uma
crtica da tcnica judiciria que juristas americanos
anunciaram esta doutrina para Ingls lawy s.
Sem dvida esta diferena entre Jhering e seu homlogos
americanos refl os diferentes status do juiz alemo e sistemas
jurdicos anglo-americana . Mais tarde, naturalmente, os
sucessores de Jhering dirigido seus ataques tambm contra
juzes , que acreditavam que usando apenas operaes
lgicas que poderiam estabelecer a exatido absoluta que a
wi gi a deciso de um caso especfico foi predeterminado pelo
abordad nsulta pblica tor.24 Simi- mente, Holmes 's mensagem foi
expandido por libra e seu suporte suc- e convertido em um c
riticism no s dos juzes mas de credenciao por escrito.
' No obstante estas diferenas creio o funda- erro intelectual mental sobre a
natureza da lei e dos conceitos jurdicos, que chamou de Jhering incndio, foi
exatamente o SAM como estimulado Holmes e seus seguidores a seu ataque; e
vou tentar dizer o que a raiz deste erro intelectual _ pode ser mais penso
simplesmente declarou da seguinte forma. O erro fundamental consiste na
convico de que os conceitos jurdicos ra /z" ed ou fechada no sentido de
que possvel definir de forma exaustiva em termos de um
conjunto de condies necessrias e suficientes para que qualquer
; reais ou imaginrias caso possvel dizer com certeza se ele
cai sob o conceito ou no; o conceito quer se aplica ou no ;
logicamente fechado (begr Zt) . Isto significaria que a
aplicao de um conceito para um determinado caso uma
operao lgica simples concebido como uma espcie de
desdobramento da qual al ady h,25 um
No anglo-americano mais simples formulao, leva a crer
que a meani de todas as normas jurdicas fixa e
predeterminada antes de quaisquer questes concretas da
sua aplicao surge.
Se se perguntar por que razo essa crena sobre a natureza
dos conceitos jurdicos wr a resposta, como eu j disse noutro
local,26 que os homens que fazem as leis so homens e no
deuses. uma caracterstica do ser humano, contactassem no
s do legislador mas de um Que
tentativas de regulamentar alguns esfera de conduta por meio de
24 Gnaeus Flavi Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1907), 7.
25 'Die cheia des Inhal , der in ihnen beschlossen liegt, peles die Erkenntni zu
Tage zu famem' (Scherz und Ern 287 ).
26 O conceito de lei ( Oxford 1 9 6 1 ) , 1 2 5 .
270 Quatro LEGAL A ORISTS
Regras gerais , que ele sofre um supremo h andic ap - a

impossibilidade de prever al possveis combinaes de
circunstncias que o fu tura podem trazer. Um Deus pode prever
al presente ; mas nenhum homem, nem mesmo um advogado,
pode faz-lo. Evidentemente que as coisas poderiam ser
diferentes : suponha que o mundo em que vivemos foram de
facto indiv ed apenas por um nmero finito de recursos e supor
que sabamos todos os modos em que eles poderiam combinar,
ento pode ser feita antecipadamente para cada possibil ty.
Poderamos fazer regras e conceitos da estrutura, a aplicao ou
no aplicao do que para casos particulares foi corrigir ed
desde o incio e nunca c endere amento para uma maior
escolha, considerao da utilidade ou de questes prticas , e
assim para o desenvolvimento criativo da regra inicial . Tudo
poderia ser conhecido antecipadamente e assim para tudo o que
alguma coisa poderia ser especificado antecipadamente pelo
regulamento. Este seria um mundo em que o trabalho do terico
e do prtico advogado poderia coincidir e ambos poderiam
entrar no s ame cu como longe como Jhering foi em causa. Mas
claramente no esse o nosso mundo. Os decisores polticos a
lei humana pode h ave sem tal conhecimento de todas as
combinaes de circunstncias poss- cendo que o futuro pode
trazer. Isto significa que todas as normas jurdicas e os conceitos
so "abrir" ; e quando um 7.1.1 caso temos de fazer uma nova
escolha e em fazer elaborar nossos conceitos jurdicos ,
adaptando-a extremidades socialmente desejvel . Agora
tudo isto Jhering compreendeu perfeitamente: ele
ridicularizado, especialmente na sua Zweck im Recht, a ideia
de uma regulamentao pormenorizada que iria fornecer para
cada caso
- Credenciao especificaes para a deciso de todos os
possveis fatos law- ; e destacou o PIM dispor da possibilidade
de prever o in- fi variedade e composio do coletor de todos
os casos possveis .
claro que possvel para tentar dar s regras jurdicas e
conceitos de um rigor artificial que eliminar a maxi- mum
medida a necessidade de algo mais do que o raciocnio
dedutivo_ podemos por assim dizer "congelar" o significado de
uma regra jurdica ou conceito pelo que estabelece
determinados elementos e insistindo
Que se estas esto presentes so suficientes" para trazer nada
Que h como eles dentro do mbito de aplicao da regra, wh
atever outros recursos caso pode ter e wh atever podem ser as
consequncias sociais da aplicao da regra na presente forma
rgida. De facto, vamos ento cegamente prejudica o que deve
ser feito em uma variedade de casos futuros sobre wh ose
composio estamos ignorantes. Teremos ento de
facto conseguir solucionar antecipadamente perguntas
]Ele Rl O cu de conceitos 271
Que c um s possa ser resolvido quando as circunstncias em
que surgem so conhecidos este o vice que Ingls e advogados
americanos identificar como conceptualismo no processo judicial
; mas na sua essncia o mesmo vice como Jhering identificados
nas obras de grandes escritores terico wh s foram happy para
ignorar o processo judicial e a prtica de trabalho de advogados.
II
Tanto para o Begriffshimmel. Gostaria agora de me debruar
sobre o que chamado por juristas americanos e ingleses
"jurispru- analtica eteu '. Penso que necessrio distinguir
duas fases de estudos jurdicos que tm vindo a ser to c
endere amento. A primeira fase est associado com th e
nomes de Jeremy Bentham 27 e John Austin,28 os grandes
pensadores utilitarista do sculo XIX cen- posio. Com
efeito, poderamos c todos os grandes figuras do Ingls Um
ufk lii medida em que esteja em causa o direito.
A segunda fase29 de comparativamente recente
develop- mento e foi inspirada por um distintivo em
circulao philosophy em geral que muito em causa wi
idioma. A sua
Principais expoentes foram os vienenses Lu dwig Wittgenstein,
P"i- essor em Cambridge de 1 9 3 0 - 5 0 , e ainda um outro
Au stn, John L. Austin, Professor de filosofia moral em Oxford
a partir de 1 9 5 2 at a sua morte em 1 9 5 9 .
Permitam -me que em breve caracterizar . a jurisprudncia
analtica da primeira fase. Como eu disse, B entham e Austin
foram Utilitarians e como tal foram apaixonados na crtica
de direito, nas reformas jurdicas e a adaptao da lei para as
extremidades que racional concebido em termos da great-
est felicidade da p . Foi esse o seu "Zweck im Recht" - se era
da Jhering no tenho a certeza. Mas tanto estes think- ers
combinado com sua utilitarismo determinadas doutrinas ab a
natureza da lei e ab para a importncia de uma certa forma de
estudos jurdicos. Tanto o direito definido em termos da
noo de um comando e assim seria classificado pelo alemo
pensadores como
2 7 1 748-1832. Ver especialmente a sua Uma Introductio n o Pr
Dos Costumes e L egi (1 789)
, e d a s leis em geral (Londres 1970) ; tambm um Fragm ent sobre governar ( 1
776).
28
1 790-1 859. Consulte sua provncia ofJurisp udence determinada ( 1 8 3 2 ; e d . H a r t ,
Londres 1 954) .
2t
Ver Summers, "a nova anlise Juri (1 966) 41 Nova Iorque Univ. L. Rev. , 8 6 1 .
272 Quatro tericos jurdicos
Exp onents da teoria Willens theorie ser ( ) , embora,

como vou mostrar mais tarde, a doutrina que a lei a do coman
do do soberano no tm para eles al as consequncias
geralmente atribuda vontade teoria. Estes dois pensadores
mais in- sisted sobre o PIM ortance de um valor
livres ( w er t fr e i ) sob forma de estudos jurdicos que
estava preocupado com a anlise no s do conceito de
direito, mas tambm de outros conceitos jurdicos
fundamentais que so usadas nas descries de todos os
sistemas jurdicos maduro , e em geral com a estrutura e
lgica inter- relao dos elementos de um sistema jurdico .
Bentham chamou a esta forma de estudo jurdico " aulas
expositivas ' jurisprudncia um dis- tinguished ela da crtica
de direito em termos de suas extremidades, que ele estilo
"sabor" da jurisprudncia. Da mesma forma, Austin dis -
tinguished seu estudo analtico de conceitos e a estrutura
dos sistemas jurdicos como "jurisprudncia geral' e ilustres
da crtica utilitarista da lei que ele cal " a arte da legislao".
Ambos pensadores concebeu estas duas formas de estudo
jurdico, um valor analtico e livres, a outra crtica de direito
luz dos valores utilitarista, no como fornecendo rival
respostas para as mesmas perguntas, mas diferentes respostas
para questes de desarmamento filia dif- ; e pensavam que
estas duas formas de estudo foram necessrias para a
educao de um advogado civilizada.
Bentham, no decurso do seu estudos analticos , insistiu
em que os conceitos de lei necessrios para sua anlise de
novos mtodos. Em particular, ele pensou que a forma
tradicional de definio pergenus et differentiam no
podiam ser utilizados com fins lucrativos no caso de
muitas noes jurdicas como dever ou obli - gao ,
porque estes tinham uma distinta estrutura c hamar
mtodos especiais para o anal ; e ele desenvolveu um mtodo que
lgicos do sculo xx cal 'defi i- mento em uso", porque em vez de
tentar definir palavras individuais ( por exemplo "dever" ou
"obrigao") a um Toma wh
penas de ole que o termo a ser analisado exibida . Assim
temos de clarificar a noo de direito no atacando a nica
palavra "dever" mas atacando penas de modelo "vida X tem o
dever de pagar Y 1 00'.30 Mas Bentham 's inovaes foi mais
profunda do que isso . Ele procurou tambm a clarificar as
relaes estruturais be- tween vrios tipos de regras legais e clai
d que expor
30 Ver para Bentham sobre definio: Obras ( Bowring edn., 1 838- 43 ), iii 18;
viii. 242-53 ; Fragm ent no Governo cap. V, par 6 n. 1, s. 6 E a minha "efi nio e teoria na
jurisprudncia ', Essay 1 su .
Destacaram RINC 'S cu de conceitos
Suas conexes lgicas lgica aristotlica, que foi uma lgica de

afirmaes , foi intil ; trabalhou o que ele c "lgica de endere
amento a vontade ' que foi especialmente adaptada para
expor as ligaes entre tais noes como "comando", "pro- hibit
' e 'permitir ".3 1 aqui ele anticip ados uma forma moderna
de lgica conhecida como deontic logic. Finalmente ele
abriu um problema que continua espera de uma soluo.
Se pensamos em um sistema jurdico como consistindo de
normas jurdicas separadas ou leis separado, o que
uma norma de um que apenas parte de uma norma ? Por
outras palavras, o nosso critrio de individuao para leis
? Indicador de ll este resolvido ns no podemos dar conta
de mbolo cohereri e de um sistema jurdico. 32
Austin seguido muito em Bentham 's pegadas, embora
Ele no o comando do seu mestre poderes de inovao na lgica.
Mas o ponto que quero salientar sobre estes dois grandes
escritores que a forma de jurisprudncia analtica que praticado e
pregado no foi de forma alguma ser identificada com o Begri
Jsjurisprudenz que Jhering atacado. Penso que bastante comum para
a continental pensadores como ume
A menos que um sistema jurdico um sistema lgico fechado
no h lugar para uma lgica de anlise da TI , e a alegao de
que Bentham e Austin estavam infectados com o marco
conceitual 3 atacado por Jheri a fim de que tambm eles
tinham um lugar na Bfshimmel egr. Penso que este um erro
devido a uma falsa inferncia a partir do fato de que ambas
Bentham e Austin realizada alguma forma de a vontade teoria, pois
eles de uma multa de lei em termos de comando. Mas eles prprios
nunca chamou a partir desta teoria o corolrio que o antigo alemo
vai-tericos drew, que quando um juiz ap- povoando o direito, a lei
foi sempre o contedo de predeter- completamente extrado da
vontade do legislador e o juiz a tarefa era simplesmente a operao
lgica de que resultam de um caso particular sob a proposio geral
descrevendo a regra pr-determinada de direito. Pelo contrrio,
Austin34 mais claramente reconhecido que mesmo se o Ingls
juzes s eve falou como se o contrrio fosse verdade, eles
freqentemente 'made' a lei. De facto Austin
" Das leis em geral (ed. Har Obras Reunidas , Lon ds n 1970) , cap. X.
Ibid. Cap. 16. Ver uma introduo aos princpios da moral e L egi mento ,
3.
Prefcio parg. 33-4, cap. XVII parg. 29 n. 1; das leis em geral, cap. Xiv
33 Ver Friedmann, teoria legal ( 1 9 4 7 e d n . ), 209; B od en h e im e r,
' m od e rn a s P r o A n a l t i ca E os limites de sua utilidade" (1 956) 1
04 Universidade de Pennsy L. R. 1 080.
34 Pr OfJurisp ru ence determinado ( 1 9 5 4 e dn . ) , 1 9 1 .
274 Quatro LE GAL O ORISTS
Culpou os juzes , no para fazer isso , mas fo r no para tornar a lei por
referncia aos preceitos do utilitarismo . Por isso ele estava bem
consciente de um facto wh ich torna ab surd suporte para ose que a lei
era ou poderia ser desenvolvido pela logi l re aso ning al Mas ele
tambm estava ciente de uma segunda fac t: nomeadamente a
"infraestrutural '35 ou carcter aberto dos muitos legai conceitos, a fim de
que estas pudessem apenas de rendimento, como ele disse, "lible fal tes t '
de se saber se uma determinada situao de facto caiu sob eles ou no.
Vs t, nenhuma derrogao tudo isso , Bentham e Austiri pensei que do gr
que seja implementado segundo a prosseguir, wi novos mtodos de
definio e clarificao, a anlise de palavras como "obrigao ', 'Duty ',
"direito" , "imobilizado com ', 'p ossession', um d outros conceitos jurdicos
fundamentais e para investigar a relao lgica be - tween leis .
Passemos agora ao moderno phas analtica da juris - prudncia. Aqui , como I h
ave disse, o principal estmulo foi fornecida por dois filsofos muito preocupado com
lan-
Manmetro : Wittgenstein e Pro fessor John L. Austin . Eles foram
No especi fical em causa com a lei, mas muito do que eles tinham a dizer ab as
formas de linguagem, o caractere de gen- conceitos, um d negocia es de rul es
determinar o mbolo uma imagem de lan- gu idade , tem implicaes ortant pim
fo r jurisprudncia um d a filosofia do direito e tem sido explorada por wri
dores sobre estes temas tanto na Inglaterra e na Amrica Latina. Agairi,
como com o
Forma anterior da jurisprudncia analtica, escritores modernos esto livres
de jurisprudenz Begrz'f no sentido da Jhering. De facto , uma das
suas doutrinas mais potente uma "pudiation do con -
Teleportos do pensamento humano e a lngua em que o antigo
Begriffsjurisp rudenz repousados. I devem estabelecer antes de voc dois
exam-
Aaps da filosofia subjacente a esta mais recente forma de analyti - cal ju
risprudence. O fi deles wi mostrar a voc c omo longe de Begr fsjuris .
Destas der Begriffe Porosz". Este um phras e ns ed por um estreito
Aderente36. Wittgenstein, fo r um recurso mais imp ortant da maioria dos
dados empricos prepa ts um d no apenas le gal , nomeadamente , prepa
ts que no temos maneira de elaborao de regras de linguagem que
estamos prontos para todas as possibilidades imaginveis. No entanto
35 Ibid. 204-5, 207.

36 F. Waismann. Consulte o seu 'Veri viabilidade' ('Veri izierbarkeit'), Proc. Aris t.
Soc. Supl. Vol 19 (1949 ), traduzido in Sprache und Uma nlise (ed. Bubner, Goettingen
1968) .
Anel destacaram 'S cu de conceitos
Comp lex nossos de finitions pode ser, no podemos tornar to precisos

para th em que so delimitados em todos pos svel direces de um modo
que para qualquer gi en caso podemos dizer de mente que a prepa t ou
no so aplicveis. "Uppose
Me deparei com um ser que lo co como um homem, spe aks como
Um homem se comporta como um homem e apenas um p de altura, posso
dizer que um homem? " 37 Da no pode haver final e definies de conceitos
proibio tiva, mesmo na cincia. O conceito de "ouro parece ser anoma com preciso
absoluta , s ay, pelo spec-
Trum de ouro wit h sua caracterstica linhas. Bu t wh no sh ould ns
Dizer se uma substncia foi descoberto que Observava como ouro, satis
ficada todos os testes qumicos para o ouro, mas emitido um novo tipo
de radiao? "38 como nunca podemos eliminar tais possi - bilidades de
situaes imprevistas emergentes, nunca po deremos ter a certeza de
que abranja todas as possibilidades. S podemos redefinir e
Re multa nossos conceitos para atender a novas situaes wh en que eles surgem.
Este reconhecimento da Porositiit ou, em ingls CAL
Ela, "textura aberta ' de prepa ts, , como digo , um recurso poderoso
da filosofia inspirada no mo diagno' sticos sob forma de analyti cal pro
dno . Wittgenstein expressas em palavras que aplicar
A lei muito clos ely : "Ich sagte von der Anwendung eines Wortes:
sie sei nicht ti ser ra ll von R e ge l n t ,39 begrenz e "Wir sind nic t fU r
aIle mo glichkeiten cercador Anwendung mi t re geln
Ausgerii 40 e novamente, 'Der Um fang des Begriffs ist durch
Eine Grenze nicht abgeschlossen: er ist nicht li todos von
Regeln begrenzt.'41
Um sec ond fe atu do newe r jurisprudncia analtica tem elaborado
mediante modernos linguis tic filosofia de uma forma bastante diferente .
Wittgenstein disse algumas palavras so tambm sempre que actos
( 'Warter sind auch Taten ') um professor d Austin 's orig- mais gao contribuio
para ser visto em seu livro pstumo Ho w para fazer coisas com
palavras .42 Nela ele insiste em que entre os
Muitas funes diferentes wh ich idioma execute h um que tem sido mais
frequentemente ignorado pela philos- ophers um d mais imp ortant ainda se
quisermos compreender
37 Ibid. 122.
Sa
Ibid.
30 investigaes filosficas (Oxford 19 53), parg. 84.
40 Ibid. pargrafo 80.
41 Ibid. pargrafo 68.
42 Oxford 1962.
276 Q u a tr o t e ri c o s j u r dic o s
Certas operaes na vida social e sobretudo na lei. Tomemos

por exemplo um baptizado cerimnia. No momento crucial de
uma frase pronunciada ( "eu nome esta criana X") e o efeito
da pronunciao destas palavras a de transformar a situao
social pr-existentes, de modo que agora se torna correct para
consultar a criana pelo nome X. Aqui, contra um back- gr und
das convenes sociais , palavras no so utilizados como eles
so mais freqentemente para descrever o mundo, mas
para trazer sobre alteraes de Tain cer- . O mesmo verdadeiro
da pronunciao das palavras de uma promessa. "I promessa de
ter voc no meu carro para a estao" no uma descrio de
qualquer coisa mas uma expresso que tem o efeito de criaruma
obrigao moral para com a pessoa que a pronuncia. Ele vincula o
alto-falante. bvio que esse uso da lngua de grande
importncia na lei. Encontramos em uma vontade quando um
testador escreve " Tenho a legar meu relgio de ouro ao meu
amigo X' e tambm na linguagem de promulgaes utilizado
pelo legislador, por exemplo ' promulgada . . . Que . . . ' . Aqui
na lei a elocuo de penas por pessoas devidamente qualificadas
em ocasies adequadas de efeitos jurdicos.
Ingls advogados por vezes consulte a lngua de forma
utilizadas como "facto gerador" palavras, mas esta funo geral
da linguagem que se estende wi Ly fora da lei conhecido
para a maioria philos- ophers na Inglaterra como 'p erformative '.
A utilizao de uma linguagem performativa tanto em um d fora
da lei tem muitas e interessantes caractersticas especiais que o
diferenciam da nossa utilizao de linguagem quando temos ar
Em causa para fazer verdadeiras ou falsas declaraes
descrevendo o mun Eu no acho que o ch ar cter geral de
actos na lei (Rech tsgeschafte ) pode ser entendida wi
referncia a esta ideia do performativo lingustica.
Alguns filsofos , nomeadamente Hagerstrom jurdica ,43
foram pro- foundly intrigado pelo fato de que possvel criar
obrigaes a transferncia de direitos, e geralmente para
alterar situaes jurdicas apenas pelo uso de uma linguagem.
Este parecia-lhe uma espcie de m gico ou alquimia jurdica ,
mas certamente tudo o que necessrio para entender a
reconhecer uma funo especial de idioma : gi Num
contexto de regras ou convenes que prevem que se uma
determinada pessoa diz certas palavras ento determinadas outras
regras devem ser postos em funcionamento, esta opo
determina a funo ou em um sentido amplo, o significado
das palavras em questo.
4 3 D e r R o m i s c h e O b l i g a t i o n s b e g r i f f ( U p p s a l a 1 9 2 7 ) ii . 399 um inqurito
e de o transformar em lei moral (Estocolmo 1953) , Prefcio e HSC. XVII XVIII .
Anel destacaram 'S cu de conceitos 277
Os dois exemplos que I h ave dado onde modem analyti- cal

jurisprudncia a moderna filosofia lingustica endividados
(Po rositat der Begrzffe um d elocues performativa) so apenas
Dois dos m qualquer exemplos possveis . Uma exposio mais ampla iria
discutir tais coisas como o deslocamento da velha ideia de que
Wh en um termo geral ou conceito aplicado a muitos diferentes instncias todos
os aquecedores devem compartilhar um conjunto nico de propriedades
comuns . Este um dogma ; h muitas maneiras diferentes em que as
vrias instncias de um termo geral so ligados juntos para alm desta
forma simples ; um entendimento da th ese muitas maneiras diferentes
claramente de PIM ortance especial no caso de termos jurdicos .44 Em geral
no entanto eu deveria reclamar uma grande afinidade entr e Jhering 's sentido
a necessidade de obter mais perto do ponto de uso real e aplicao de nossos
conceitos , um d o esprito e novas doutrinas contemporneas
Filosofia analtica. Wittgenstein disse uma vez que se :w deseja compreender
nossos conceitos devemos considerar quando eles so "no trabalho", no
wh pt so "ralenti" ou "de frias ,.45 Se no estou enganado este no
est inteiramente de acordo com o Jhering
Rejeio do B egrzffshimmel, um d para a necessidade de voltar a
Massa : wieder auf Erden !
44 Ver meu Co ncept de Direito (1 96 1), 66-7, 234.
45 es filosficas de inqu rito parg. 1 3 2 .
Essay 13
Diamantes e String: Holmes sobre o

O Direito co mum
Holmes famosa bo ok, Th e o direito comum, admiravelmente reintro-

lose t o leitor geral pelo Pro fessor Mark Howe da Harvard ,l se assemelha a
um colar de diamantes esplndida surpris- tura mantidos juntos em
determinados pontos por qualquer coisa melhor do que caracteres. Os
diamantes so os maravilhosos insights para o gnio s f o direito comum uma
d as exploraes da dinmica do seu crescimento ; eles ainda fl sua luz de
iluminao em reas escuras sob a clara e aparentemente formas estveis de
pensamento jurdico. A string o argumento por vezes obscuro e
precipitada, o despedimento de rival contemp tuous vistas e os exageros wi
h wh ich Holmes procurou construir as tendncias que ele encontrou a
trabalhar efectivamente na histria do direito em um duro, filosofia
colectivo da sociedade. Holmes 's gnio como apresenta do aqui o de um
historiador especialmente de incio de direito, e a sua obra histrica,
embora desde corrigido em muitos detalhes , feita, como Maitland
imediatamente reconhecida uma "ep och '. Por comparao com a filosofia
Holm es chamou a partir de sua histria foi guas rasas, apesar da sua
interessante notar ligaes , pelo Professor Howe , com o darwinismo e
empirismo de seu dia. Agora parece ser de valor principalmente como um
estimulante , e a alegao de ave h pouco fin reality shows mesmo como uma
crtica da metafsica kantiana para a qual ele foi colocado op- .
Th e gama de livro vasto ; seus tpicos incluem base de responsabilidade
para a criminalidade e para ilcitos civis ou delitos no incio de uma lei posterior, a
natureza do contrato, a lei o uso do esquivo ideia de posse de um d o lento
emergenc e de diagno' sticos mo idias da trans ferab ilidade dos direitos
legais . Mas a faixa m bateu pela bolsa . No primeiro trinta pginas , alm
dos textos de direito romano um d Ingls estatut os um d casos desde os
primeiros tim es em diante , existem re estadio de Plato , Demstenes , Plu
amido , Pausanias , Tito Lvio , Cic ero , Aulus Gellius, Plnio, e
1 0 . W. Holm O direito comum ( 1 8 8 1 ; e d . M . H o w e 1 9 6 3 ) .

HOLME S SOBRE O DIREITO COMUM
Muitos outros . Esse aprendizado sempre graa totalmente implantado um d

nunca degenera em pormenores, e espantoso que muito poderia h ave foi am
uma ofensiva massiva por um homem de quarenta.
Em seu prefcio de 18 8 1 Holmes disse aos seus leitores que seu
O bjeto por escrito o livro (que ele tinha entregue como um lec tures
parcialmente leigos e certamente perplexo au di marcao no Lowell Institute em
Boston) era a de construir uma teoria . "Nous faisons une theorie et un spicilege
no." A teoria foi para
Mantenha juntos uma d tornar inteligveis as florestas de detalhes ,
algumas de very antiga lumb er, de wh ich o direito comum apareceu
Para consistir. Talvez a ousadia de esta tecnologia Enterprise origem ap peras maior
para dia do que ento . Sir Henry Maine , Dom com som ewh em talentos
semelhantes fo r donde grvidas um histrico da generalizao, embora talvez com
menos aprendizagem, suc- cessfully tinha tentado algo semelhante para o direito
romano na sua
Ancien t direito. O dia ainda no tinha ento despontou quando um 'l w
Livro" seria para mim um a , f o r am ericanos , um a vasta tom
construdos principalm ente com sdssors e cole no e f o r escolas de
direito , ou significaria para ingleses , um pouco m enor textbook
conjugam projetadas para atender s necessidades de am bos os
prof issionais e estudantes . O delineam ento de prim eiros princpios
ainda era um a respeitvel specu - trica ente rprise m esm o para um
advogado.
Quando Holmes comeou a escrever na 18 70 s ele descobriu que a lei
acadmica foi dominada por uma teoria wh ich tinha sido bego tten pelo
germe de uma filosofia sobre o corpo do direito romano. O grande nome s
foram os de Kant, Hegel e S avi gn , e o ponto focal da teoria foi a resp , de
facto a ect reverncia, devido ao indivduo e recebe um dual. Para isso ,
tudo o que era problemtica ou na necessidade de justificao foi
cedida. Foi a postennori Pun - justi ficada como um retorno para ou
mesmo um cancel- ling fora do exerccio da vontade reprovar ; contratos
eram para ser executada porque elas foram feitas pelo me bilhtica
electrnica dos testamentos que manifestaram; posse - mesmo a posse
por um ladro de seus bens rouba dos foi para ser protegido
Pela lei porque foi " bj pr esente directiva re da racionali wi '. Para Holm es
, este Willenstheorie parecia quer ininteligvel ou uma rom um tic fico
incapazes de explicar at mesmo o institu -
es de ROM de um direito em que se pretendeu ser um gl oss. Ap arte do seu
detalhe d e rros esta abordagem taphysical wh me ole quaren ap- simplesmente
ignorar os objectivos concretos uma exigncias
De forma que qualquer organismo vivo da lei. Neste acrdo a teoria de
28 0 Quatro LE GAL tericos
Seu dia Holmes discerniu Duas falcias patticas, dedicou grande

parte de seu livro a sua exposio. A primeira falcia foi que um
sistema legal tinha uma lgica simples mbolo tura e que sua com-
plexities poderia ser explicada como a al dedutivo
consequncias de alguns princpios. A segunda falcia foi que
havia uma estreita afinidade, se no identidade , entre o dever
moral e jurdico e moral e jurdico errado. Estas foram as
ideias que, como escreveu noutro local, foram lavados - talvez
lavada - em "cido cnica", e ele virou para o ingls histria
jurdica para encontr-lo. Assim professou a si mesmo
convencido de que o direito comum no foi um sistema mais
civilizada do que o romano, enquadrada num plano
inconcilivel com as doutrinas de um priorz" Kant e Hegel '.
Apesar de o original e generalidade dos seus principais
temas nenhuma parte deste livro de fcil leitura. Ele
essencialmente o trabalho de um Pro fessional historiador
jurdica em busca de uma teoria geral e no de um profeta
social. As passagens mais difceis so nos ltimos captulos
descrevendo o lento envolvidos processo pelo qual modernas
noes de contrato, um dos direitos legais como facilmente
trans osbcndeveriamadoptarasmedidasadequadasparapermitir
coisas, emergiu da primitiva concepes mais rudimentares.
Aqui Holmes sondou em profundidade os aspectos tcnicos do
direito comum medieval, e o frequentemente rebarbative
detalhe dif- nveisquedoorigemacrisesdifceisdegerir mesmo
para um advogado a seguir. Mas precisamente aqui que
Holmes 's maior gi ts foram se manifesta. Ele abriu um novo
terreno nesta rea de cincias jurdicas porque ele foi
grandemente dotado com a capacidade para a pergunta que
teve longa parecia bvia. " A dificuldade", observa ele , " em
lidar com um subject convencer os cpticos de que existe
algo para ex- simples." Ento ele estabelecidos para entender e
expor como familiarizado concepes jurdico moderno
primeiro se tornou "pensvel em termos jurdicos '. Mais - mais
ainda da filosofia - para ser
Aprendeu a partir dos seguintes Holmes 's a reconstruo da
simptica dificul nascimento de ideias do que de legal
moderno attend- ing sua ostensiva filosofar. Para saber
como os homens vieram com
A ajuda do estranho fices e analogias representado aqui para
reconhecer que no apenas coisas concretas mas abstraes
como direitos legais poderiam ser transferidos de pessoa para
pessoa ganhar uma nova compreenso da histria natural do
pensamento humano. De facto Holmes 's toque foi muito que
do naturalista e foi talvez influenciada pela theor- biolgica s
do seu dia. Embora ele nunca lisonjeada o p ast pensou
HOLMES SOBRE O DIREITO COMUM 28 1
O recurso a este sistema indisp ensable para a explicao da sua remnan ainda
presentes no mo diagno' sticos de regras jurdicas. , ele s ajuda, assim como a
clavcula no c a narra a existncia de algumas verses anteriores crea - ture para
que um colar de osso foi til '.
A partir de seu histrico stu morre Holmes destilado um nmero de
mximas para ser usado como profilaxia contra a excessiva racionalizao e
moral Da lei que foram as doenas
profissionais do terico jurdico. Entre estes max- ims a fam ous (demasiado
frequente do testemunho do seu texto con- rasgado ensossa e) que " a vida
do direito no tem sido lgica ; tem sido experincia ', e sua insistncia na im -
tendoemcontaaexperinciaadquiridaeaimportncia para a compreenso do
direito de "instintivo prefer- laram um emudece convices '. Na sua fam ous
palestras , da idee maitress Holmes, que no final se tornou s algo de uma
obsesso, foi o princpio de que embora a lei muitas vezes parece fazer com
responsabilidade para a punio ou para pagar compen- satio n para o brao h
feito dependente do indivduo 's real inteno de prejudicar , isto mais o eve
no ser tomada na sua
Valor de face . Aqui , ele pensou, estabelecer um do cardeal differ- laram entre o
incio de uma lei de marcos : "mo actos devem ser julgados por th eir tendncia
sob as circunstncias conhecidas no pela inteno real que lhes anies acc omp ';
'Th exaustiva a lei comea a partir do dis tinctions e usa a linguagem da
moralidade necessrio termina em extern l normas no dependentes da
C onsciousness real do indivduo". Ou novamente, "a lei c on-
Siders que preparar Ser de reprovar a mdia m um, homem de
inteligncia ordinria e prudncia, um A
responsabilidade pelo que determ nes '. Th ese foram efectivamente
poderosa h euristic max- ims dissipando muito mal-entendido sobretudo
em th e fi euratomdoconselho do contrato um d tort . Mas Holmes cam
para conta como mais de val capaz ponteiros para tendncias
negligenciadas no l aw. s vezes ele as trata como declaraes de
verdades necessrias ( " por uma necessidade ' de sua natureza a lei est
continuamente trans - cancelando os padres morais em extern l ou s os
emc riar ') , uma ele coloca esses p destacam igualmente uma forma de
soci al filosofia que justifique o que ele ' descreve como "o sacrifcio do
indivduo '.
Su ch foi muito debatida Holmes 's teoria de responsabilidade o emc riar Sua
central de discrdia que wh en o direito fala de uma inteno de prejudicar
como um componente necessrio de um crime e tudo o que ele faz , um d pode e
deve exigir (estas trs coisas nunca so suficientemente discriminadas por Holmes)
que a pessoa
Acusado de crime deveria ter feito o que um homem mdio
teria previsto resultaria em danos. Apesar da sua linguagem
sub- insuficien e moralizante a lei no exige a prova
Do arguido ou inteno real real malcia ou ac- lativos
clarividncia que h arin resultaria. Naturalmente para a
poltica
O sentido como para a lei existem conexes
importantes entre a proposio de que um homem em agir
de uma certa maneira destinados a danos e a proposio de
que um homem mdio que agiram em que caminho teria
previsto ou se destinam. Para este ltimo bom mas no
prova conclusiva para a antiga. Nenhum menos as duas
proposies so distintas. Holmes, no entanto, embora bem
conscientes da distino, pensei que na lei geral no e no
deve assistir a ele. Isso no foi porque ele foi um beh
aviourist filosfica ou porque ele pensava que eram
demasiado ilusria subjetiva factos para os tribunais para
ascer- tain. No existe qualquer eco no Holmes do Chefe de
justia medieval Brian dos fundamentos comuns : " o
pensamento do homem no tri-
Capaz ; o diabo s conhece o pensamento do homem.'2 Embora
Muitos dos seguidores do Holmes aceitou a sua teoria de
responsabilidade objectiva devido a dificuldades de prova legal do
real
Conhecimento ou inteno, Holmes no resto sua doutrina
sobre estes motivos meramente pragmtica mas em uma teoria
social. "Ob-
Responsabilidade' para insuficien Holmes no significou um
teste probatrio mas um padro de fundo de beh aviour. Ele
era de opinio de que a funo do direito penal foi ' para
proteger a sociedade dos danos e na prossecuo deste
objectivo que fez e deveria criar "objectivo padres de
comportamento que os indivduos tm no seu perigo at- tain.'
a lei pode isentar aqueles que gostam do menino ou luntico
so obviamente grosseiramente incapaz, mas para alm disso,
se os homens so demasiado fracos na compreenso ou na
fora de vontade devem ser sacrificados para o bem comum.
Certamente o direito penal contm vestgios de tais normas
objectivas; com efeito a eliminao destas tem sido o objectivo
de muitos liberais-minded reformadores da lei por muitos anos.
Mas apesar de Holmes em um ponto diz que ele no precisa de
defender a lei e a utilizao das "normas objectivas ' mas
apenas para registar como um facto, ele dedica muito deste
captulo para show- ing que a lei aqui razovel e at mesmo
admirveis . Os argumentos que ele usa so as mais pobres no
livro. Ele considera
2 Y. B. 1 7 E d w a r d I V P a s Fol. 2.
No mes feriados da lei comum 283
A objeco de que o uso de Stan sdra de responsabilidade

penal sem levar em conta as incapacidades de indivi- duplos
tratar os homens como coisas e no como pessoas, como meios e
no como fins. Ele admite a carga mas pensa que a IRR nt. Ele
afirma que a sociedade freqentemente trata os
homens como mdia : Ele faz isso quando ele envia os conscritos
"wi h b ayontes em sua traseira" morte. Mas esta resposta
convincente apenas contra um stupidl inaccur- comeram
verso da posio kantiana em que a oposio est apoiado.
Kant nunca cometeu o erro de dizer que nunca deve tratar
homens como meio . Ele insistiu que nunca devemos trat-
los apenas como , significa "mas em todo o caso como termina
tambm". Isto significa que estamos a exigir sacrifcios de empre
em alguns homens para o go od de o utros produtos apenas em
um sistema social que tambm reconhece os seus direitos e os
seus interesses. No caso de pun- postennori o direito em questo
o direito dos homens para ser deixado livre e no punidas para
o bem dos outros a menos que eles quebraram a lei quando eles
tinham a capacidade de um justo oppor- sadas para satisfazer os
seus requisitos.
Ap a arte de presente , o principal argumento da Holmes uma
falcia e infelizmente uma doena infecciosa. Ele adopta a posio
aceitvel que o objectivo geral que justificam um sistema
moderno de castigo penal no para prender a vingana ou
retribution no sentido de um retorno da dor para um mal feito
, mas a ai
De impedir a criminalidade prejudiciais . Sobre esta base que ele
procura para provar que no pode haver uma razo por que a lei
deveria preocupar-se com o estado real do autor da mente ou
indagar a sua capacidade real de fazer aquilo que a lei exige. Sua
prova que desde que a lei exige apenas fora de conformidade
com os seus preceitos e no cuidado, to longa como a lei de
9beyed, quais foram as intenes ou motivos de quem obedeceu
ou se poderia ter feito de outra forma, ela dever igualmente
ignorar estas questes subjetivas em lidar com o paralama of-
quando a lei h como foi quebrada. Esta evidentemente
uma piadas descontextualizadas. Mesmo se a justificao
geral de castigo o objectivo da preveno dos danos
utilitarista e no de vingana ou retaliao ainda p erfectly
inteligveis que deveramos adiar a princpios de justia ou
equidade para os indivduos e no punish aqueles que falta a
capacidade ou a justa oportunidade de obedecer. Pura e
simplesmente no verdade que tal preocupao com o
indivduo s faz sentido dentro de um sistema de retribuio
ou vingana. Holmes , de facto, em discutir a responsabilidade
em s t rt sublinha a
A importncia de tais princpios de justia para os indivduos ,
mas considera que no direito penal os seus requisitos so ade-
satisfi omitiu se o indivduo punido apenas para wh no seria de
reprovar o homem mdio sem dvida existem dificuldades
prticas em como o conhecimento efectivo ou rtaining inteno
ou capacidade de indivduos em cada caso, mas no h nenhuma
razo em princpio por um esforo mximo no deve ser feita
para faz-lo.
" A lei no vai perguntar se ele fez realmente prever esta
consequncia ou no. O teste de viso no o que esta muito c
riminal forest grove aw mas o que um homem de razovel pru-
eteu teria previsto. ' Twi pelo meno quando um juiz em
Massachusetts , Holmes aplicado este princpio em homicdio
cas s e o infl dno de sua doutrina tem sido grande tanto sobre
o corpo e a teoria do direito. Em 1 9 6 1 a Cmara dos Lordes
Inglesa visou3 e citou as palavras de Holmes. Mas pouco para
apoiar agora para ser encontrado no parecer jurdico norte-
americano e fi Rejeitada no Modelo de Cdigo Penal do
Instituto de direito norte-americano. A deciso da Cmara dos
Lordes inglesa foi saudada com um s torm de crtica e agora claro
que a doutrina de Holmes susceptvel de ser invocado em ingls
outros casos de assassnio.4 Mas paradoxalmente alguns de
Holmes 's adversrios mesmo na Amrica tm escurecido
conselhos quanto seus seguidores. Para que tenham aceite a partir
de Holmes a falsa sugesto implcita no seu argumento de que
menos incmodo sobre point- mente ou capacidade de forma con-
lei excepto quando o objectivo de castigo uma retaliao pela
maldade moral. Eles tm como erted contra Holmes que devem
efectivamente ser preocupao com estes factos subjetiva do
indivduo, ab fora mas concordou com ele que este to s porque
necessrio estabelecer a maldade daqueles que so punidos.
Esta uma cegueira simplismo das questes complexas surroundin
a instituio de punio e ignora as reivindicaes dos liberais
formas de ism que espera que utilitarian-, embora seja para a
proteco da sociedade que infractores da lei .sejam punidos,
nenhum indivduo deve ser punido que carece de capacidade para
obedecer.
Embora estas e outras deficincias esto a ser encontradas
no presente
DPP v. Smith [
1 96 1) A. C. 290.
4 A deciso da Cmara dos Lordes sobre este ponto mais tarde foi revertida pelo
stat
U te . Consulte Criminal Justice Act 1967. S.8.
No mes feriados da lei comum 2 85
Livro, quase tudo o que disse no que ainda Holmes rever-

pito. Esta no apenas uma homenagem ao m gico e
sonoridade do seu estilo. Em pensar sobre um assunto sobre o
qual Holmes tocou aqui ainda p ias bonito di idends para
iniciar com aquilo que ele disse, embora, em alguns casos, j
no se afigura possvel permanecer wi-lo.
Essay 14
Kelsen visitados
Em Novembro de 1 9 6 1 tive a agradvel e instrutivo ex-

perience reunio de Hans Kelsen e debater com ele na
Faculdade de Direito da Universidade de Californi em B erkeley
alguns tpicos que eu tinha previamente selecionados para
discusso
A partir de seu Th eory gerais de direito e s tate. ! A reunio foi
Organizada pelo Professor Albert Ehrenzweig que nos
apresentou. Queremos advertir nossa audincia muito grande
que pode ser apontado ou b ored disap- ou desapontado e
aborrecido: para as perguntas que nos propusemos a discutir
pode desculpvel lhes paream estar seco e tcnicas e as nossas
diferenas para ser mera disputas sobre detalhes dentro do
"arraial de jurispru- positivista ' blico, de nenhum gre no
interesse para aqueles que esto fora dela. Expliquei que a meu
ver foi o grande trabalho que Kelsen merecia o compli- mento de
exame pormenorizado, um que tinha demasiado o eve foi
utilizado como pretexto para o debate do vasto e vagamente
definidas questes como a velha perene conhecida como "Lei
Natural versus positivismo jurdico '. Apesar de a natureza
tcnica da nossa discusso foi penso apreciado por nossa
audincia, que inclua, bem como os advogados, uma spri
De filsofos , pol- cer
tericos, um d os alunos de outras disciplinas. Certamente que se
revelou mais instrutivo para mim : isso me fez compreender melhor
o ponto de certas Kelsenian doutrinas que teve longa per- me
multiplexada, mesmo se ele no fi Dissipar as minhas
perplexidades. Estou relutante em acreditar que estou
sozinha em encontrar estes diffi- balho no trabalho do Kelsen;
de modo algum em conta a nossa discusso podem ser de uso
para outros. No que se segue vou tentar explicar tanto a razo
pela qual a pontos que me parece importante levantada bem
como traar as nossas respectivas posies .
Os pontos que eu escolhi - para discusso foram estes :
1. A expresso de Kelsen: ' regras de direito em um sentido
descritivo ".2
I Kelsen, teoria geral do direito e do Estado ( 1 9 4 9 ). E s t e tr a b a l h o r ef e r i d o n o
Este ensaio como a Teoria Geral .
2 Ibid. 45 -6 50, 163-4.
KE LSEN VISITADOS 28 7
II. A definio de delito.3

III. A relao entre o direito positivo e a moral.4
Alm destas trs questes no foram outros que acordmos
Para discutir se houvesse tempo. Na verdade no houve tempo
para um
Desses outros no nosso debate pblico.
Antes de concluir esta breve introduo gostaria de registrar
o fato de que a nossa discusso h ad seus momentos de
entretenimento. O primeiro foi quando Kelsen observou que o
dis-
Pute entre ns foi de um romance inteiramente tipo porque
embora
Ele concordou comigo eu no concordo com ele. A segunda foi em
direo ao final do nosso debate, quando mediante
Kelsen salientou ing em tons de retumbante, to notvel do
octogenrio ( ou em qualquer um) , que "Norma era norma" e
no outra coisa, eu estava to
assustado que eu (literalmente) caram mais para trs na minha
cadeira.
I . Regras de Direito em um sentido descritivo
Nas passagens seguintes tomadas a partir da Teoria

Geral tenho em itlico o p articular expresses que encontrei
diffi- cult para compreender.
tarefa da cincia de direito para representar o direito de um
commun- exorbitantes, i. e. o material produzido pela autoridade
jurdica no procedimento de elaborao de legislao, sob a forma
de declaraes de que " se um tal tais condies ar fulfille d, th en tais e tais
uma sano deve seguir". Estes Statem Serum mulveis, por meio da qual a
cincia da lei representa um direito no deve ser confundido com as normas
criadas pela lei tornando au th- reito. prefervel no chamar estas
declaraes normas legais , mas ru es. A norma jurdica enac ted pela
lei a criao de autoridades so prescritivas ; as regras de direito
aelaboraremasuanotificao subalneaii cincia de direito so meramente
descritivos . importante que o termo "regra jurdica ' ou 'r de la ' ser co
pintado aqui em um sentido descritivo .5
A regra de direito, o termo utilizado em um sentido descritivo , um
enriquece othetic al
Judgm ent anexando certas consequ laram a determinadas condies. . . . A regra
de direito diz: se A b deveria ser. O estado de direito uma norma (
no sentido descritivo do termo ) 6
Th e s ught-estado. S em que o frequencmetro, ferramentaou, de
direito representa th e normas tm um m mero descritivo importao; eles
como que descritivamente repro-
Colhi o "deveriam" das normas . . . .7 .
No 54-6 Ibid ..
4 Ibid. em 373 6, 407 1 0.
5 Ibid. 45 . (nfase adicionada).
6 Ib id. em 45-6 . (nfase adicionada).
7 Ibid. 1 63. (Salientou adicionados.)

Essay 14
Kelsen visitados
Em Novembro de 1 9 6 1 tive a agradvel e instrutivo ex-

perience reunio de Hans Kelsen e debater com ele na
Faculdade de Direito da Universidade de Californi em Berkeley
Alguns tpicos que eu tinha previamente selecionados para
discusso do seu Th eory gerais de direito e s tate. 1 A reunio
foi
Organizado pelo Pro fessor Albert Ehrenzweig que nos
apresentou. Ns advertimos nosso grande pblico que pode ser
apontado disap- ou aborrecido ou desapontado um aborrecido:
para as perguntas que nos propusemos a discutir pode
desculpvel lhes paream estar seco e tcnico, e as nossas
diferenas para ser mera disputas d etail dentro do "positivi t'
arraial de jurispru- eteu, sem grande interesse para aqueles que
esto fora dela. Expliquei que a meu ver foi o grande trabalho
que Kelsen merecia o compli- mento de exame pormenorizado e
que tinha muito o eve foi utilizado como pretexto para o debate
do vasto e vagamente definidas questes como a velha perene
conhecida como "Lei Natural versus positivismo jurdico". Apesar
de a natureza tcnica da nossa discusso foi penso apreciado
por nossa audincia, que inclua, bem como lawy s , uma
asperso de filsofos, pol- cer tericos e estudantes de outras
disciplinas. Certamente que se revelou mais instrutivo para
mim : isso me fez compreender melhor o ponto de certas
Kelsenian doutrinas que teve longa per- me multiplexada,
mesmo se ele no fi lmente dissipar as minhas
perplexidades. Estou relutante em b elieve que estou sozinha
em encontrar estes diffi- balho no trabalho do Kelsen; de modo
algum em conta a nossa discusso podem ser de uso para
outros. No que se segue vou tentar explicar tanto a razo pela
qual a pontos que me parece importante levantada bem como
traar as nossas respectivas posies.
Os pontos que eu escolhi - para discusso foram estes:
I. A expresso de Kelsen: ' regras de direito em um sentido
descritivo '. 2
1 Kelsen, Th eory gerais de direito e Sta te (1 94 9 ). Este trabalho referido no
presente ensaio como t he Th eory Geral .

2 Ibid. Em 45 -6 50, 163-4.
KELSEN VISITADOS 287
II. A definio de delito.3

III. A relao entre o direito positivo e moral .4
Alm desses trs issues houve outros que concordou

em discutir se th e re era tempo. Na verdade no houve tempo fo r
qualquer
Desses outros no nosso debate pblico.
Antes de concluir este b ira f introduo gostaria de
registrar o fato de que a nossa discusso teve seu momentos
de entretenimento. O primeiro foi wh pt Kelsen observou
que o dis- colocar e entre ns foi de um wh ol ly romance tipo bec
apode utilizar embora he concordou comigo no concordo wi-
lo. A segunda foi em direo ao final do nosso debate, wh pt
mediante Kelsen emp hcomo iz ing em tons de retumbante , to
-
notvel do octogenrio ( ou em qualquer um), que "Norma era

norma" e no outra coisa, eu estava to assustado
que eu (literalmente) caiu para trs na minha cadeira.
I. Regras de Direito em um sentido descritivo

Nasseguintes p assages tomadas a partir da Teoria
Geral tenho em itlico o expresses particulares que eu fou nd
diffi- cult para compreender.
tarefa da cincia de direito para representar o direito de um
commun- exorbitantes , ou seja o material produzido pela autori
jurdica No procedimento de elaborao de legislao,
sob a forma de declaraes de que " se um tal ar preenchidas essas condies, th
Tais e tais uma sano deve seguir". Estes
Statem Serum mulveis, por meio da qual a cincia da lei representa l aw,
no
deve ser confundida com as normas criadas by a lei tornando auth reito.
prefervel no cal estas declaraes normas, bu t ru Th jurdica e norma jurdica
enac ted pelo direito e a criao de autoridades so prescritiva; as regras de la
frmula ed pela cincia do direito so descritivo. importante que o
termo "regra jurdica ' ou 'r De direito" ser empregado h em um
sentido descritivo ere .5
A regra de direito, Th e termo usado em um sentido descritivo , um hipottico
Ju dgm ent conectar certos cons equ laram a certas condies . .
. . A regra de direito diz: se A b deveria ser. Th e regra de la uma
norma ( no sentido descritivo do termo) . . . 6
Th e s ugh t-s ndice no qual o terico de direito representa as normas
Ter um m mero descritivo importao; eles como que descritivamente
repro- lose o "pe sar t' das normas . . 7 . .
.
3 Ibid. em 54 6.
4 Ibid. em 373 6 , 407 10.
5 Ibid . a 45. (Salientou adicionados.)
Ibid. em 45-6. (Salientou adicionados.)
7 Ibid . 163. (Salientou adicionados.)

O general deriva do estas passagens naturalmente quase

clara. Kelsen nos disse, na sua introduo Teoria Geral e
noutros locais, que o "orientao geral" do seu puro Th eory do
Direito e da jurisprudncia analtica so s ame. Nenhuma destas
disciplinas est preocupado com a avaliao moral ou poltica de
direito, nem wi o sociologi l descrip- o ou explicao da lei ou
fenmenos jurdicos. Em vez ambos esto preocupados com a
anlise ou a elucidao do significado do direito positivo. Eles
diferem de acordo com Kelsen porque a teoria pura mais
consistente um modo evita certos erros, e .g. , Pela Austin na
anlise dos direitos aduaneiros e da relao entre a lei e o
estado.
Esta caracterizao da teoria pura do direito como uma
stric- ter, mais consistente e mais sistemtica de analyti-
verso cal jurisprudncia, juntamente com as referncias
freqentes de Kelsen a tarefa de credenciao teoria como
sendo a de "segure [ing] me especficos In 74 donsio das
normas jurdicas ',s naturalmente leva a ex- pect que o produto
principal desta forma de jurisprudncia ser declaraes ou
explicando o significado de expresses como "lei", "sistema
jurdico", "regra jurdica", "direito", "dever", "own- eria ', e
"posse". Austin certamente foi muito ocupado wi h tal anlise e
de facto concebida a elucidao da lei noes fundamentais para
ser a tarefa especial da cincia que ele especi tical estilo
"jurisprudncia geral'.9 naturalmente as ideias de uma "lise ',
'elucidao ', e mesmo "efi ferabilidade" so vagas e podem
assumir muitas formas. No de se esperar que o jurista analtico
deve sempre , ou mesmo us- apre, fornecem definies por
gnero et differentiam de palavras individuais em que a
definio um sinnimo para a palavra a ser definido. Se a
caracterstica distintiva de um lytical jurisprudncia a sua
preocupao , em palavras de Kelsen , para gr
Aa
cepo especfica de normas jurdicas ', existem muitas
maneiras diferentes em que isso pode ser feito. A analtica jw.
ist no podem dar definies das palavras individuais, mas
sinnimos ou 'translations ' de toda frases ('Definies em
uso") ; ou ele pode at mesmo renunciar completamente a
disposio de sinnimos e em vez estabelecidos para
descrever o uso de s tandard certas expresses.
Agora, sem dvida, a Teoria Geral de Kelsen existem
8 Ibid. em 1 de 64.
9 Austin, "As utilizaes do s tudy de jurisprudncia', na provncia ofJuris pru
Determinado 367 (19 54) .
KE LSEN VISITADOS 289
Algumas declaraes que parecem ser definies ou anal es.

So declaraes que directa ou indirectamente explicar o
significado de certas expresses dis tinctive da lei em termos de
o utros mais familiarizado ou melhor compreendida expresses .
Um exemplo destes (acerca do qual gostaria de dizer mais tarde)
o que o prprio Kelsen termos "Credenciao carn ' De
delito como um "comportamento
Do indivduo contra quem o s ano como conse- nizaes de
este comportamento direcionado". eis aqui outro relacionados
exam- ple Kelsen 's declarao que para ser lega obrigada a um
certo comportamento 'meio que o comportamento contrrio
um delito
E como tal a condio de uma sano estipulada por uma
norma jurdica ,.l 1 mas apesar de estas e outras inmeras
instncias poderia
Ser encontrado no livro de Kelsen do que poderia ser constru
d como definies ou anlises de expresses, plai que esta no
a preocupao de o m ain teoria pura de direito
para fornecer esses, mas para fazer algo um pouco diferente.
Mais do que no o eve Kelsen parece interessad o para
introduzir novas e xpressions um com eles novas ideias em
vez de carn Antigos. Tais definies
como existem das actuais expresses legais so inci- dental
para a tarefa que Kelsen no incio s ias o m ain tarefa da
teoria pura do direito : para ativar o jurista c interessada com
um determinado sistema jurdico para compreender e
descrever o mais exactamente possvel que o sistema
de direito positivo. Para este purp ose a teoria pura ' as al
neas Os conceitos fundamentais
pelos quais o direito positivo de uma comunidade jurdica
definitiva pode ser descrita'P
importante observar que tal uma descrio de um
sistema especial de p ar- de direito no a tarefa da teoria
pura do direito; a tarefa de 'normativo da cincia de
direito" ou "jurisprudncia normativa". muito fcil
especialmente para um Ingls treinado em Austin jurisprudncia
a pensar que todos estes t rs citou expresses significam a
mesma coisa e podem ser simplesmente identificados com
"jurisprudncia analtica". verdade que todas estas formas
de jurisprudncia tm algumas importantes fea- tures em
comum ; eles ar todas as cincias cujo objecto o dire ito
positivo; eles no esto em causa para avaliar ou cri
Que objecto na moral , ideolgica ou em quaisquer outras
maneiras ; eles no esto em causa a fornecer descries
factuais
10 Kelsen, Th eory Geral , 55.
11 12
Ibid. Em 59. Ibid. no xiii.
Ou explicaes sobre as operaes reais da lei. Eles so assim

todos os "puro ' ou livre de ideologia e sociologia. Mas apesar de
essas semelhanas vital para distinguir a teoria pura de direito a
partir da cincia da lei ou normativos juris- normativos prudncia,
os dois ltimos so sinnimos de Kelsen penso. A teoria pura
uma teoria geral que informa o jurista em causa com alguns
sistema jurdico particular como "presentes" ou descrever esse
sistema ; o que classifica de "conceitos ' que ele deve usar e o
que ele no deve usar ; e geralmente a forma que sua
descrio ou "apresentao ' do sistema jurdico a tomar em
caso de aplicar para classificar como a cincia de que o sistema
normativo. Agora a este ponto que Kelsen introduz as noes
que eu e outros tm encontrado de forma intrigante. Speaki
No carcter das terico puro, Kelsen diz o jurista
en- calibrado na normati A cincia de um
determinado sistema de le gal sua descrio ou representao
de que deve assumir a forma de 'ru " Ou " deve-s residia ',
mas " em um sentido descritivo". Esta uma surpresa porque
aquilo que deveramos natural Pect ex- de um
advogado wh s nos diz th Ele acionado em th
descrio ou uma representao do ingls ou lei da Califrnia
no seria um conjunto de regras ou "deveriam-declaraes ',
mas um conjunto de declaraes explicando o que as regras do
ingls ou lei da Califrnia como encontrado no , por exemplo,
estatutos, significa to seria de esperar a forma geral das
declaraes da cincia normativa do ingls ou lei da Califrnia se a
sua tarefa simplesmente a de que descrevam ou representando a
lei desses sistemas , para ser do tipo indicado pelos seguintes em
branco enfocado sob uma ica cognitivista :
Seco 2 do Acto de Homicdio 1957 que disposi . . . Significa
que
Ou
Seo 18, subseco 2 do Cdigo Penal ornia Cali significa o mesmo que
...
Demonstraes financeiras da forma de estes dois enfocado
sob uma ica cognitivista so naturalmente sobre as regras do
ingls ou lei da Califrnia no sentido de que eles nos dizem o
que significam estas regras mas eles no so them- selves ser
identificados com as regras cujo significado eles ex- simples.
Th ey so declaraes do jurista sobre lei, e no legislativo
pronunciamentos do direito. Para adicionar ao puzzle, Kelsen
him- auto, como pode ser visto a partir de cotaes acima
enunciados, adverte contra a identificao destas duas coisas
diversas . Mas ele insiste em
Chamando as declaraes da cincia normativa da lei "regras

de direito" ou "declaraes" deve em um "t exto descritivo
sentido." . Por que razo?
Dois admirveis wr Sobre jurisprudncia ha ve sido con-
Dro wi thi s pergunta antes de mim, e um desvio, se
Tambm, de alguma forma, um facto de que onde discouragi
, como um dos them
Condena Kelsen falar de regras em um sentido descritivo tanto
como
Confundir d e confundir o outro no encontrar muito di fi-
requisio com ela. Assim o Professor AIf Ross pensa que Kelsen
usando esta terminologia est a perpetuar uma muito m
tradio continental que possvel realizar uma scjence da lei
ou de uma cincia de normas "' em normas. 1 3 Este would ser
para utilizar a medio da "cincia normativa ex-' no no
sentido de uma cincia incuo que tinha normas ou regras
jurdicas para o seu objecto mas
Num certo sentido, laden com a teoria do direito natural, de uma
cincia
Cujas concluses so leis . Por outro lado o Professor Martin
Golding, no seu importante ar "Kelsen um a Con-
Marcao cept de um "sistema jurdico" ,14 plainl thi nks que
no justificava tais encargos so . Ele admite que a expresso
"nor- primeira questo jurisprudncia" um nome infeliz para a
juris t tarefa de representar ou descrever o direito de um
sistema em mente: pru os formulrios prescritos pela teoria
pura ; e ele observa que algumas passagens do trabalho Kelsen
pode sugerir que a fim de
Efectuar a sua tarefa a j urist deve exercer
um m ys te r"cheques faculty de "norma cognio" em vez de
um simples abili ty para dizer what
As leis de s ome sistema jurdico esto e o que eles significam. Mas
m manifestamente Professor Golding considera que tudo o que
necessrio para dissipar a confuso e a fazer justia ao significado
da Kelsen trazer neste momento uma distino familiar aos
modernos lgicos entre a utilizao de umnd a meno de
palavras.
A fora desta distino pode ser suficientemente transmitida
(para os novatos e para o meu actual fins limitados) por um
nico examp le . Considere a declarao: 'a palavra
"cachorrinho"
Em Portugus significa o s ame como a expresso "jovens
co" '. Neste s declarao certas palavras so mencionadas
ou referr como palavras e somos informados de que estas
palavras so equiva- mencionados a Quaresma em
significado. De modo que a afirmao est em um bastante
bvio senso sobre o significado das palavras que so
enclosd estagirio em l aspas . Contraste com este as
declaraes "Fado um
13 Ross, no direito e na justia 9-1 0 n. 4 ( 1 9 5 9 ) .
14 Golding. "KeIsen um o conceito de "Sistema Jurdico ... . 47 Um rchiv Peles com
plo
Rechts und Sozialphilosophie 355. 364 (germe de 1961).
Cachorro' e 'Fado um jovem co". Estas duas ltimas

declaraes no so palavras mas sobre o animal fado, e
nelas as palavras "cachorrinho" e "jovens dog'
so utilizados, no mencionou e no fechados em aspas
internas . Nestas ltimas declaraes o significado das palavras
no discutido mas tomadas como conhecido.
Se aplicarmos esta distino a lei podemos dizer que o
legislador em aprovar uma lei utiliza certas palavras e o jurista
que se compromete a nos dizer o que a lei
significa menciona tanto as palavras da lei e as palavras que
ele d por meio da parfrase ou explicao de mdia ng. De
modo que o enfocado sob uma ica cognitivista acima definidos
sero preenchidos com palavras que so mencionados, no
utilizado. Sobre esta igualdade poderamos dizer que todos
Kelsen entende por a intrigante afirmao de que as
declaraes da cincia normativa de direito so eles prprios
"regras ' e 'deveria-declaraes" embora " em um sentido
descritivo " que as suas declaraes explain- ing o significado
de um texto legislativo promulgao ir mencionar cer- tain
deveria-declaraes ou regras como o equivalente no significado
de promulgao. Eles tero a forma de "Section 2 sf o homicdio
Act 1 9 5 7 significa o mesmo que a regra "se B . . Em .
seguida um . . .Deveria ser".".

Sobre este ponto de vista assim poderamos conta Kelsen
como tendo mais agudamente antecipou a distino
importante entre o uso e a meno das palavras, mas como
havi Exprimiu un- felizmente a
distino entre um sentido descritivo e prescritivo de
palavras como "deveriam". Agora no nosso
debate eu pressionou este ponto de vista sobre Kelsen,
embora como at ento eu no havia visto Pro- fessor
Golding do artigo, I, sem dvida, no coloque o ponto
com a sua clareza. Eu pensei que isto era o caminho no
qual Kelsen pode responder ao Professor Alf Ross 's preceitos
que eu al citado. Para minha surpresa Kelsen teria nenhum
de ti . Ele in- sisted que as declaraes da cincia normativa
de direito que representa o direito de um gi Sistema no
eram parfrases em todos : ele disse que eles no eram
"segunda Ordem" declaraes sobre a lei nos quais as palavras
foram mencionadas, no utilizado. Ele parou por sua
terminologia de regras e deve "num de- declaraes
scriptive senso' e ele me exortou a ler as obras do
sculo xix logician Sigwart que tambm falou de um
sentido descritivo de "deve". I chs Kelsen um
pouco com a sugesto de que talvez desde Sigwart
(quem eu no tinha e no tenha lido) logic tinha feito alguns
progressos. Vixere fortes
Post Agamemnona. Mas aqui o nosso argumento sobre este

ponto veio a parar.
No momento pensei Kelsen estava errado em no aceitar
a soluo em termos da distino entre a utilizao e a
meno de palavras . Desde o nosso debate no
entanto eu chego a pensar que ele foi talvez o direito e que essa
distino demasiado petrleo bruto para caracterizar
precisamente a relao entre as declaraes da cincia normativa
da lei como Kelsen con- ceives deles e a lei do sistema que eles
representam. Para entender essa relao devemos considerar que
um altifalante de be- tween um idioma estrangeiro ge e seu Ingls
inter- intrprete; Suponha que um comandante alemo em
campos de prisioneiros de guerra para seu acampamento cascas
ingls ou americano presos a ordem "tehen Sz"e auf! ' O
intrprete, a cumprir o seu dever, exclamaes fora "tan At
! ' Sem dvida, sem conscientemente mimicki O
tom ou mien ou gesto do do coman do ant, o intrprete wi
reproduzir o suficiente para tornar claro aos homens que o orig-
cao foi uma encomenda de um no, por exemplo, um apelo ou
um pedido. Como poderemos classificar em relao sua original
alemo o discurso do intrprete-agir em proferindo o Ingls frase
"stand up '? Ser que dizer que foi a doao de uma ordem? Mas
evidente que a in- terpreter no tinha autoridade para gi
Encomendas : ele tinha o dever de interpretar as
ordens do comandante e se os homens obedeceu ou
desobedeceu no foi ele mas o comandante que foi obedecido
ou desobedecesse. O uso e mencionar distino fi t a situao?
No o intrprete fazer uma segunda ordem state- mento
mencionando o alemo palavras e dizer que eles significam o s
ame como as palavras em ingls " stand up '? Isso parece muito
longe de uma descrio literal da situao. Seria o mesmo que
dizer que quando um homem imita palavras do outro ,
conver- tizao ou gestos ele talkz"ng sobre eles.
Evidentemente ser tween a palavras do intrprete na situao
tenho previstas e a expressa Segundo- fim declarao
de que o comandante alem palavras significavam o
mesmo que o da intrprete palavras em ingls existe uma
relao importante. Se perguntou por que ele disse "stand up '
quando ele fez, ele teria de incluir em qualquer explicao
completa sua crena de que a declarao de segunda ordem era
verdade ; apenas como a imitar de gestos do outro
teria de incluir inem qualquer explicao completa das suas
actividades a sua convico de que a sua prpria gestos se
assemelhava a sua vtima . Mas (para usar Kelsen lan- do
manmetro) o intrprete e a imitar a gerenciar a "presentes"
Sua s riginals sem mentio ning -los , embora obviamente dapartilha
fazendo ou sendo exactamente o mesmo tipo de coisa como o ori cao . Deles
um sp uso de idioma e l eituras , no uma meno. A partir deste ns migh
t wi h Kelsen ir mais longe e dizer do intrprete que ele representava a ordem
original por "uma ordem no sentido descritivo' e seu uso do im-
gramatical por nhola humor foi 'dt exto descritivo ' no prescritivo. Pelo
menos podemos ver as razes para inventar tais termos mesmo se ns
podemos ver tambm o perigo de os utilizar .
Al esta pode ser transferida de volta para a lei para justificar Kelsen
's terminologia em caracterizar como ele faz as declaraes de cincia
normativa que representam a lei. Alm disso eu acho que Kelsen 's toda a
imagem do jurista 's apoioexecuodeacordosinternacionaisrelativosaoambi
ty pode ser misun- derstood se no salientar os pontos feitos nos ltimos
para- gr ph. Para o Professor Golding, como salienta,15 Kelsen no conceber a
declaraes do jurista como tendo um simples to- uma correspondncia com
as leis do sistema em questo. Hi s terminar ed representao do sis tema ter
uma clareza, coerncia, e a fim de no presentes no original : com efeito, wi inclusao
de por exemplo uma norma elementar ostulated 'p' pelo jurista que no pode
nunca ter sido explicitamente formulado wi o sistema mas ir explicar
th e validi ty e o sys- pertencentes ao inter-relao do sub coordenar
normas . Mesmo este aspecto do jurista a 'reapresentao ' do sis tema
que poderiam se reproduzir, e assim chegar a compreender um pouco
melhor, numa utilizao do further anlogo do intrprete. Suponha que a
com- mandant para ser um pouco estpido homem e muito medo de fi .
Sempre que ele v alguma coisa infl Lying em torno
de
Ele encomendas th e pris ferncia para peg-lo_ dia aps dia uo t ele encontres
ao redor do arraial gritando em alemo "Pick up que a casa ' , "Pick up
que p gra ficos", "Pick up desse pacote de palha". A
Ip inte re ter du tifully cascas uo t o en glish equivalentes , um d
Depois de um dia a ser um homem de inteligncia superior,
acrescenta em seu prprio mo ton " e pick up todos infl mmable material
'. O com- Mandan Ceremony no dito de wh no que disse diz "Bom: Que
exatamente o que eu teria dito: S eu no foi possve 'Pensar o direito
palavras . Que belo interpretar.er voc ! Na verdade voc pod e fazer
muito mais do que interpretar as minhas encomendas : voc fazer o
que o Professor Golding diz a cincia do direito no normativos para a
.. Ibid. em 365.
Direito de um sistema em particular : voc ra tio nitivamente reco

nstruc t 16 O meu
Encomendas."
Agora parece me que este recurso do jurista 's
actividade explica ainda por que motivo Kelsen
seria relutante para identificar sua representao da lei
com meras declaraes abou t a mdia de leis ou parfrases
em que as regras de uma ' deveres ' so mencionados mas
no utilizados. No me parece que a sua terminologia da
regra e deveria " em um sentido descritivo" feliz, mas eu no
acho que ele era sbio para rejeitar a possibi ive eu
discordava; para, gostaria mais uma vez de palavras da
intrprete , as declaraes do jurista represent- ing a lei so
um tipo especfico de utilizao da lngua e no uma meno
de ti .
II . A DEFINIO DE DELlCT
Kelsen oferece em seu livro o que ele termos um "Credenciao
definio ' de delito ou, como Ingls e advogados americanos
diria, em matria civil e penal wr ngs. No nosso debate discuti
este defi- ferabilidade apenas na medida em que se relaciona
com o crime, e I foi principalmente a preocupao com as
seguintes cotaes da Teoria Geral . Estes parecem-me
importantes porque mostram que Kelsen teoria pura difere da
concepo habitual da jurisprudncia analtica em certos
aspectos mais alm daquelas j discutidas acima. Eles
tambm parecem me sug- gest certas limitaes sobre a
capacidade da teoria pura para o objectivo que Kelsen
atributos para ele de promover a compreenso de um sistema
de direito positivo.
A partir de um ponto de vista puramente credenciao, o delito
caracterizada como condi Da sano. Mas o
delito no a nica condi ....
Qual ento a caracterstica distintiva da que condi O que
chamado de "elict'? No poderia ser encontrado outro critrio que o
facto de o legislador suposto desejos comportamentos contrrios ao que
caracte temperatura como "elict', ento o conceito de delito seria
incapaz de uma definio de credenciao. O conceito de delito defin
Simplesmente como socialmente onu comportamento desejado
uma moral ou poltica, em suma, no credenciao mas uma meta
Credenciao , conceito 17
Uma definio de credenciao de delito deve ser inteiramente
baseadas sobre a norma jurdica. E uma tal definio pode de facto ser
dado. Normalmente, o delito o comportamento da pessoa contra a qual a
sano como consequncia nizaes de seu comportamento direcionado. . .
. O critrio do conceito de
16
Ibid. Em 35 7 9.
17
Kelsen, Th eory geral 53.
"Elict" um elemento que constitui o contedo da norma jurdica. . . .
um elemento da norma pela qual o legislador exprime a sua in- reten em
um caminho objectivamente cognoscveis um elemento que pode ser
encontrado por um anal Da norma jurdica. . . .
A definio de delito como o comportamento do mobili marque
Whom a sano, como consequncia do seu behavi direcionado pr supe
que embora no se referem ao fato de que a sano seja dir contra a huma
cuja behavi o legislador considera ser prejudicial para a sociedade . . 18
.
. . . O conceito jurdico de delito pressupe em princpio que o indi-

individual cujo comportamento tem a partir de um ponto de vista poltico um
carcter socialmente detri, e o mental individual outra vez a quem a sano
di ctly ou directamente executado, coincidir. Somente sobre este condi a
credenciao definio do delito, como o comportamento do indivduo contra
quem
A sano como consequncia deste comportamento direcionado, correta. 19
O esboo geral da presente definio de delito clara : um
delito, por exemplo um crime, simplesmente o
comportamento sobre o qual ac- gravao lei uma sano se
torna aplicvel a esta pessoa cujo comportamento . O que no
est claro o que Kelsen significa por um lado a insistir que isso
tudo o que a credenciao definio de delito pode e deve
dizer e, por outro lado, reconhecendo que esta definio
pressupe, embora no consulte a , os socialmente
prejudiciais o carcter do ilcito e s correcta se o estado
assim pressuposta
Satisfeito.
naturalmente plancie de muitos p assages em Kelsen 's livro
(e um facto importante) que a teoria pura impe determinadas
condies restritivas muito graves sobre a Formas admissveis de
definio. Tambm parece evidente que uma cincia de posi-
tiva lei que no respeitassem estes no seria para Kelsen ser
um "normativo" cincia. Estas restries constituem
efectivamente uma razo de no identificao simples
entre juris- analtica prudncia e quer a teoria pura ou
uma "cincia" de direito normativo pode ser feito apesar
de sua semelhana em esprito e a orientao geral. Para
apesar de Austin e hi!! Seguidores dis - tingu como
acentuadamente como Kelsen no entre a anlise da lei e
moral, poltico ou ideolgico eval es, no h contrapartida
em seu trabalho de Kelsen 's insist- distinto
A ENCE que na definio ou anlise apenas determinados
requisitos ele- restrito pode ser usado. Em geral a teoria pura
insiste em que o c1arificatory tarefa de uma cincia
normativa da lei ser executada
8 Ibid. em 54. 11
Ibid. Em 56 .
KE LSEN VISITADOS
Com elementos retirados do prprio direito e cuidados devem ser

tomados na definio ou analisar os conceitos jurdicos para
evitar o uso de moral, poltico ou psicolgicos, elementos que
no so t , em palavras de Kelsen, " parte do material
jurdico .
No muito fcil fazer precisamente quais elementos estas
restries permitir, mas h exemplos claros no livro de Kelsen
que excluem. Assim em criticar a anlise da Austin ou definio
de obrigao jurdica Kelsen con- siders o de que para ser
obrigada a a temer a sano, mas ele no basta tratar este
, como um moderno (anical jurista pode, como um exemplo
de uma definio errada. De forma a que ele no, para
exame p le , criticar sobre a igualdade que uma pessoa m ay
muito bem estar sob uma obrigao jurdica e ainda no
temem uma sano.
Aquilo que ele no diz que tal definio "incompatvel com os
princ iples da jurisprudncia analtica'2s porque "no um naly-
sis de th e contedo de comandos podem estabelecer o
psicolo' gi - cal fato de medo'.21 seu ponto que wr
na p rincpio para trazer para a credenciao definio de um
conceito elementos psicolgicos como medo, ou outros
elementos que no so parte do contedo da lei. Kelsen 's
prprias credenciao defi nio da obrigao dos Estados. que
dever legal "o comportamento pelo obser-
Inovao de que o delito evitada, assim o oposto
do comportamento que constitui a condio da sano '. Sem
dvida Kelsen considera que esta definio correcta como
cumprir- com a ing condio restritiva que uma definio de
credenciao podem utilizar apenas elementos que fazem parte do
contedo da lei. Vale a pena notar, no entanto, a fim de evitar que
uma poltica comum de mis- underst umaaltera que embora Kelsen
rejeita Austin's ' p sychologi - cal" concepo de dever ou
obrigao, ele no significa que uma definio de
credenciao pode nunca use qualquer elemento
psicolgico. Para Kelsen diz expressamente que no caso de a
prpria lei torna o s uch elements transferncia rece umnt, por
exemplo onde o mens rea um con- dition s f responsabilidade
penal, ento a sano direcionado para
um p sy ch olo gi camente ilcito qualificada. A ideia de
responsabilidade com base na avaria assim definir d por
Kelsen, e sem dvida ele iria afirmar que se trata de uma
definio de credenciao de som porque
Embora ele usa os espasmos al esses elementos so
encontrados na legislao pertinente. 22
20
Ibid. 72.
21
Ibid. Em 7 2 3 .
22
Ibid. Em 55, 66.
298 Quatro THEORI JURDICA
Embora estes exemplos lanar alguma luz sobre Kelsen 's re-
restrito forma ofjuri anoma ies, no fcil compreender por
que razo, dado os objectivos da teoria pura, as restries que
devem ser observadas im- coloca; nem exactamente o modo
como estamos a deter-
Mina que elementos so contados como ' encontrado por uma
anlise do contedo da norma jurdica,23 ou "so expressos no
con-
Tenda do n UTE'24 ou "so expressos no material produzido
na lei de criao de procedimento ,2s ou so benzer no con-
tendas da ordem jurdica,.26 Kelsen certamente no insistir
em que no
No deve trazer para a definio de delito a elementos
tais como o suposto desejo do legislador, ou o facto de que
a conduta de- lictual socialmente prejudiciais ou contra o
objectivo de
A lei: a definio de credenciao de delito deve ser 'en- tirely
baseada sobre a norma jurdica por meio e ele considera sua
prpria defi-
Nio de que assim seja. Mas isso deixa muito inexplicvel.
Suponhamos que de fato a legislao de um determinado
sistema sempre con- cida ( como Bentham wi Uma
exposio de motivos que as aces s quais a lei anexado
sanes penais foram consideradas como males sociais e foi por
essa razo que eles foram punidos. A credenciao em definio
de delito ento justamente incluir uma referncia a essa social fac
ts? Estou bastante seguro de que a resposta de Kelsen seria
"no", apesar de eu muito lamento no ter abordado este
ponto wi h dele. Ele teria, penso, em coerncia com a sua
doutrina geral, tenho a dizer que as leis de um efectivo sys -
etm, antes que eles passaram pelo filtro de clarificao
normativo da cincia de direito, contm muito que
irrelevante para que a cincia. Para th e representao ou
descrio da lei que a preocupao de que a cincia est
preocupado apenas com a sua estritamente os elementos
normativos ; que por isso que de facto , apesar do
Professor Alf Ross 's protestos, corretamente chamado de
"cincia" normativo e no apenas uma
cincia de normas. Penso que isto significa que o permitido dos
elementos que podem ser utilizados na definio de
credenciao so aqueles contidos no formulrio para o canoni-
cal representao da lei que Kelsen estabelece : declaraes que
se tais e tais condies so ful- cheio ento tais e tais uma sano
deve seguir. Estas so as declaraes que a cincia normativa do
direito dito por Kelsen para descrever ou representar a lei. Eles
so "hipottica
23 Ibid. Em 24 Ibid.
54. So Ibid. Em 26 Ibid.
51 . 27 Ibid. Em
54.
JUdgement [s] fixar determinadas consequncias para .

determinadas condio con- ': 21! Se a B deveria ser. De
modo que a exposio de motivos da lei do efeito que teria
prazer em Bentham, mesmo se fosse contida no texto de um s
estatutos, ser totalmente irrelevante para a cincia normativa.
Neste ponto do Kelsen concepo restritiva de credenciao
defi nio pode ser visto para que os pontos de contacto com
alguns temas de realismo jurdico norte-
americano. Devemos comparar as restries insistiu em por
Kelsen para H olmes 'Homem mau" da teoria que devamos
incluir29 na nossa definio, por exemplo, do direito, apenas
os requisitos que o ele- 'Homem mau" gostaria de saber.
Naturalmente a elementos permitidos so muito diferentes
no caso de duas teorias. Realista permite apenas elementos
relevantes para a predio da sano; considerando que Kelsen
permite apenas elementos que de acordo com a regra jurdica
so condies sob as quais o s ano "deveriam" a ser aplicada.
Mas notwith- essas diferenas permanente a comparao no
sugerem uma criti- cism de Kelsen definio de ilcito e na
verdade de todo o parag mme de seu severamente restringidos
credenciao definio.
Briefl a crtica que tais definies no servem qualquer til
purp , tamento tical ou prtica, e pode intro- du ce em pontos
uma confuso. Que confuso pode ser gerado talvez evidente
a partir do seguinte caso simples. S anes pode tomar a forma
de obrigatria P pagamentos, por
exemplo multas ; mas os impostos tambm tomar este formulrio.
Em ambos os casos similares, para usar a terminologia da Kel- sen,
determinados comportamentos da th um assunto con- dition sob o
qual um funcionrio ou rgo do sistema deveria exigir um
dinheiro p pagamentos do objecto. Se nos limitarmos a
nossa ateno para o contedo da lei como representada na
forma cannica " se a , ento B deveria ser " impossvel
distinguir um direito penal punir behavi nosso com uma coima
de uma lei de tributao de certas actividades receitas as
braadeiras . Tanto quando o indivduo tributado e quando
ele multada a disposies da lei quando lanado no Kelsenian
forma cannica so idnticos. Ambos os casos so por
conseguinte cas s de delito a menos que a distino entre eles
por referncia a algo que escapa o lquido da forma cannica,
ou seja que a multa uma punio para uma atividade
condenou oficialmente e o imposto no . Ele m ay per- haps
ser objectado que um imposto, embora consiste de um
regime obrigatrio de
28
Ibid. Em 45.
2f
Holmes, "o Caminho da lei', em Coll Documentos legais 1 71 ( 1 9 2 0 ) .
300 Quatr o teric os jurdic os
Pagamento em dinheiro como alguns s anes tambm

fazer, no um 'sano' e que Kelsen 's credenciao
definio de delito refere-se a um "anc-". Mas isso realmente
no evitar a dificuldade; ela apenas adia-lo ; para teremos de
passo fora dos limites da definio de credenciao a fim de
determinar quando um regime obrigatrio de pagamento em
dinheiro um s ano e quando no . Provavelmente uma
sano quando concebido como ou supostamente um
punish- mento para desencorajar o "socialmente
comportamento indesejado' 30 qual ele est conectado;
mas precisamente este o elemento que Kelsen considera a
ser excludos da credenciao carn N de delito.
claro que o prprio Kelsen est ciente destas dificuldades S,
porque ele admite que a credenciao definio s vlido no
pressuposto de que o comportamento, que a condio da sano,
considerada prejudicial sociedade. Mas no esta concesso
mostram que o severamente restringidos credenciao
definio intil bem como confuso? Aqui im- portant
salientar que muitas das zonas iluminantes definies da
teoria pura no so e no poderia ser juris Defini es
no sentido de que Kelsen severamente restringido a inteno.
Claramente pelos motivos acima da definio de um s ano
notY at mesmo possvel a dvida de saber se a definio de
uma norma jurdica ( independentemente da sua
dependncia em relao definio de uma sano) em
conformidade com os requisitos rigorosos de credenciao
definio. Para Kelsen nos diz que a norma " a expresso da
ideia de que algo deveria ocorrer especialmente
que um indivduo deveria comportar-se de certa forma'.32 Mas
apesar de uma norma pode ser uma expresso de uma ideia no
claro que uma "expresso" ou "ideia" ou "uma expresso de uma
ideia" so elementos de contedo ou da norma ou aplicar
qualquer outra das descries dadas por Kelsen aquilo que pode
ser usado em um estritamente credenciao carn Deveramos
talvez distingu A maioria
das definies fundamentais da teoria pura para que o jurista
conduzir a cincia normativa do direito estar
em conformidade na representao da lei de um
determinado sistema como 'metajur-
minarseoauxlioconcedidoproporcionalaosbenef "
definies, para marcar a distino entre eles e a
credenciao definies que o jurista ir realmente usar em
30 Kelsen, teoria geral 53. O dif ceis de distinguir uma pena a partir
de um imposto para efeitos de ar I , 8, do Reino S tates Constituio bem
conhecido, Ver, por exemplo, legatrio Mach. Co. V. Davis 301 U.s 548 (1937).
31 Veja a discusso de coero e th distino entre civil e crimi nal contacta
San Ns em Kelsen, Teoria Geral 1 8-19,50-1.
32 Kelsen, Geral Th ory 36.
Representando a lei de alguns sistema particular. Ele no usar no
seu acesso a representao do sistema , mas ter para concedido,
definies de 'sano ' ou de "regra jurdica " , mas ele ir usar de
finitions de d e l ict Talvez alguns essa distino entre definies
.
que so metajuri e aquelas que so credenciao

necessrio para qualquer um conta de direito lytical
I pressionado esses pontos sobre Kelsen no nosso
debate, mas no posso dizer que ele retirava ou foi movido
pela minha afirmao de que ele tinha de facto gi seu caso de
distncia por dizer que a sua definio de delito p. boa sobre
a "pressuposto no princpio de que o comportamento contra
o qual a san o direcionado tem ou con- cionadas h ave um
carcter prejudicial social". Eu fiz no entanto saber da nossa
discusso duas coisas importantes . A primeira que Kelsen teve
uma interessante e possivelmente uma boa razo para no
apenas de um talki cincia de normas mas de uma "normativa '
cincia da lei e esta no est aberta para o Pro fessor Ross 's
criti- cism, embora possa ser para outros. A segunda que
qualquer um que, como eu, wi de levar ao colo
D
e crime ou delito a ideia de que o comportamento a que as
sanes sejam conectados diferente de comportamento
que simplesmente tributados e difere porque de alguma
forma condenados, deve ter o cuidado de estado como no caso
de qualquer lei gi a presena deste fator de condenao
to certained.
Iii A RELAO ENTRE LAW E MO RALITY

Consideremos o caso de um con- confl trolo entre uma norma de
direito positivo e uma norma de moralidade. O direito positivo pode,
por exemplo , prevem um obli- gao de prestar servio militar, o
que implica o dever de ki na guerra , enquanto moralidade, ou uma
certa ordem moral, incondicional probe o abate. Sob t ais
circunstncias , o jurista diria que 'moral , pode ser proibido para
matar, mas que irrelevante legalmente". Do ponto de vista do
direito positivo como um sistema de normas vlidas, moralidade no
existe como tal; ou, em outras palavras, moralidade no contar
em al como um sistema de normas vlidas se o direito positivo
considerado como um sistema. A partir deste ponto de vista, existe a
obrigao de efectuar servi , nenhuma con- militar lamentares dever.
Da mesma forma, o moralista diria que "juridicamente , um pode estar
sob a obrigao de prestar servio militar e ki na guerra, mas que
moralmente irrelevante". Ou seja, lei no aparecem em todos como um
sistema de normas vlidas se basearmos a nossa normativa
consideraes sobre a moralidade. A partir deste ponto de vista, h exi o
dever de recusar a prestao de servio militar, nenhum direito
contrrio. Nem o jurista nem o moralista afirma que ambos os
sistemas normativos so vlidas. O jurista ignora a moral como um
sistema de normas vlidas,tal como o moralista ign lei positiva que um tal
sistema.
Nem de um nem de outro ponto de vista no existem duas tarefas
simultaneamente que esto em contradio uma com a outra. E existe
Nenhum ponto de vista seus roteiros.33
Contra a nossa tese de que dois contradi As normas no podem
ser ambos vlido, poderia argumentar que, afinal, no h ar coisas tais
como colises de funes . Nossa um o facto de termos como
"norma" e "dever" so ambguos . Por um lado, eles tm um que
Que pode ser expressa somente por meio de uma
declarao deve (o sentido primrio) . Por outro lado, eles tambm so
utilizados para designar um facto que pode ser descrita por uma
declarao is- (sentido secundrio) , o psicolgico que um duplo
individual tem a ideia de uma norma, que ele se cr ser vinculado por
um direito (no sentido primrio) e que esta ideia ou esta crena (norma
ou direito no sentido secundrio) dispe que ele siga uma certa linha
de conduta. possvel que o mesmo indivduo tem ao mesmo tempo a
ideia de duas normas , que ele acredita que se reger por dois deveres
que contradizem e da logicamente excluir um outro; por exemplo, a
ideia de uma norma de direito positivo que lhe obriga a prestar servio
militar e a ideia de uma norma de moralidade que lhe obriga a recusar a
prestar servio militar. A declarao descrevendo ihi psicolgica, contudo,
no mais do que contraditrias, por exemplo, o state- mento que duas
foras opostas no mesmo ponto. Uma lgica con tradiction al Uma
relao entre o significado de sentenas ou declaraes, nunca uma
relao entre factos. O conceito de um chamado conflito de normas ou de
direitos significa que o facto de um incalcu psicolgico da dupla sob a infl
De duas ideias que lhe empurrar no sentido oposto
Direes; isso no significa que a validade simultnea de duas
normas que se contradizem entre si.34
Estes p assages da Teoria Geral relativa a reco-habitao
entre a lei e a moral a minha mente entre os mais difceis do
que difcil de endereos. Eles tambm so para muitas pessoas
muito alanning, becaus e declaraes como " o jurista ig- nores
moralidade como um sistema de normas vlidas apenas como o
moralista ignora o direito positivo como um tal sistema" parecem
excluir a possibilidade de uma crtica moral da lei, e isto tem
naturalmente sido sempre entre os erros ou at mesmo pecados,
pretensos se some- que indiscriminadamente, a jurdica corrente
positivista ' pelos seus adversrios . Envolvidos nestas passagens
esto algumas questes complexas que resultam de Kelsen
altamente idiossincrtica opinies sobre a
Possveis relaes entre conjuntos de normas vlidas e que
dizem respeito prpria ideia de validade. No posso lidar
com todos estes pontos de vista aqui e no nosso debate
littk fiz mais de arranhar o rosto de Kelsen sur - a
abordagem destes problemas, que eu achei instrutivo mas
enganado. Vou continuar aqui como l por
33 Ibid. No 374. 34 Ib id. Em 375.
KE Visitou 303
Registando que temos em estas passagens dois principais
princpios. H primeiro uma doutrina destrutiva,
nomeadamente que ao contrrio common crenas,
no pode haver uma relao entre a lei e a moral como que
uma regra vlida de conflitos de lei ou, wi h .como Kelsen coloca,
"desmentido" por uma regra moral vlido ; em segundo
lugar, h uma atitude construtiva em conta a ideia
de "uma coliso de direitos ' foi projetado para reconciliar
com esta doutrina destrutiva. Para facilitar a exposio I
devem considerar a conta de construtivo fi t.
Notas de Kelsen como uma possvel objeco sua teoria de
que duas normas contraditrias no podem ser vlido que
existem coisas como "colises ' de direitos. As pessoas
efectivamente pensar e falar destes (geralmente c hamar eles
"conflitos de direitos ') como uma caracterstica importante da
vida. Mas ele no menciona outro caso, igualmente
importante, onde a lei e a moral so considerados como
conflitante : nomeadamente o caso da crtica moral de direito.
Este, quanto o conflito de direitos, chamadas para Airtours
explicou ainda A partir de
qualquer um que afirma, como Kelsen no , que "duas normas
contraditrias
No pode tanto ser vlido,.35 a diferena entre estes dois
Casos a seguinte. Estamos a falar de uma coliso ou mais
geralmente de um con- confl trolo de direitos quando a pessoa
reconhece que ele obrigatrio por uma vlida re- regra da lei
do seu pas para fazer s ome- coisa, por exemplo matar outro
ser humano e tambm que ele necessrio peque No fazer
isso por uma norma ou princpio moral whi ch ele aceita . Mas
no caso da crtica moral de direito o conflito entre a lei e a
necessidade moral assim no suportar sobre uma pessoa ou
sua mente par- aes . Assim um Ingls (quem iremos c todos os
"crtico") wh s no responsvel em ser- militar vice pode
condenar moralmente no terreno que ningum deve matar, no
s o direito do Englan em relao ao servio militar, mas
contempornea americana e a lei da Roma antiga. Em cada caso
ele considera que a lei em questo vlida mas para estar em
conflito com a moral. H , no entanto, neste caso no h conflito
de direitos para o crtico a si mesmo ou para qualquer Ingls
Americano, ou romana antiga excepto aqueles que
foram ambos susceptveis ao servio militar e tinha objeces
morais . Claramente os dois casos so de tal modo diferentes
que necessrio separar con perao do rolamento de Kelsen
's destrutiva doutrina sobre eles.
A conta de Kelsen do con- confl trolo Dos direitos que
apesar de ns
U Ibid.
Pode ingenuamente pensar que em tais casos uma norma jurdica
vlida est em con- confl trolo com uma norma moral vlido, isso
no verdade e no pode ser assim. Mas h uma ambigu em
palavras como norma ' ou ' direito que sugere que assim. Por
vezes estas palavras stan para aquilo que pode ser expressa
por uma declarao deve como devo fazer o servio militar".
Este o seu principal sentido normativo ; mas existe um
sentido secundrio no que se refere lgica psycho- factos
como que uma pessoa se cr ser obrigada a fazer algo e est
portanto disposta a faz-lo. Por conseguinte, podemos ( e de
acordo com Kelsen temos) interpretar a afirmao de que uma
determinada pessoa tem um conflito de direitos apenas como uma
referncia ao facto de que ele psicolgico sob o infl De duas
ideias que lhe envio em direes opostas ".36 Isto no significa,
de acordo com Kelsen, que duas normas vlidas so
simultaneamente vlidos; este, segundo a sua doutrina
destrutiva, logicamente impossvel. Interpretada em Kelsen, a
afirmao de que uma pessoa tem um conflito de direitos uma
mera declarao de facto como a afirmao de que duas foras
opostas no mesmo ponto, um d no membro de uma relao
entre o significado das normas ou deveria-declaraes. Por
conseguinte, interpretado, admissveis, e de facto o tipo
de declarao que um psiclogo ou socilogo faz. Mas eles
no so concern com o enquadramento normativo como
de direito. Eles, de acordo com Kelsen, no concebemos da
lei ou dos costumes como normas vlidas.
O seu ponto de vista que da facticidade", no de normatividade
",.37
Essa conta parece-me errado, para o aps entre outros
motivos. Se um homem diz que ele tem um con- confl trolo
Jurdica e deveres morais e
pedimos hi Para dizer por que razo ou como
esta , claramente no seria suficiente para responder se ele
respondeu que sentia disposta a fazer um
Tambm para no fazer algo ; ou
para usar a frase de Kelsen, que sentia empurrado em direes
opostas. Mais necessrio se quisermos contar-lhe como
tendo um conflito de direitos jurdicos e morais. Ele deve ser o
caso que uma regra vlida de direito actu aliado exige que ele
faa algo e que s moral da p ou regra requer que ele se abster
de faz-la; deve tambm ser o caso que ele acredita que tudo
isso possa ser o caso e que impossvel para ele para
satisfazer os requisitos de ambos o que legal e o que regra
moral . muito importante notar que se revelou que ele
estava enganado em crer que um
H Ibid. 57 Ibid. Em 376.

Regra vlida de direito :r ired para ele fazer o que a regra moral
for- propostas (como ele poderia ser se ele no sabia que a lei
em ques- mento tinha sido revogado) ento ele no seria de
facto ter um conflito de direitos. Gostaramos de lhe dizer que
embora ele acreditava suas funes conflicted, no facto de
que elas realmente no faz-lo, para ele foi enganado sobre a
lei.
claro, espero , do que precede que um elemento
essencial no que chamamos de um conflito de deveres que
o require- exigncias de uma lei vlida deve con- confl
trolo com aqueles de uma norma ou princpio moral. Para
descobrir se existe ou no um tal con- confl trolo em gi caso
devemos considerar o significado da regra jurdica uma regra
moral, trat-los para este fim (para usar a terminologia da
Kelsen) como deveria-declaraes . Somente se eles forem
inconsistentes no sentido de que eles no podem ser
simultaneamente fulfille d podemos dizer honestamente que
existe um conflito de direitos. Uma afirmao de que uma
pessoa tem uma con- confl trolo dos direitos , ao contrrio
do Kelsen vi "do ponto de vi de normatividade". No uma
mera declarao de facto, psycho- lgico "sente disposta a agir
em contrrio formas ' ou 'Ele fantasias que ele tem um con-
confl trolo de funes . "
Kelsen 's anlise psicolgica do conflito do direito e da moral
deve ser tambm, e talvez mais obviamente falham como uma
contagem ac- do caso da crtica moral de direito. Para um crtico
de moral que condena a lei do seu prprio ou algum
outro sistema porque requer comportamentos contrrios ao
que exigido por alguns princpio moral no est empenhada
em qualquer declarao de facto psicolgico sobre os
indivduos sob a "infl ence de ideias que lhes push [] em
direes opostas'. O crtico claramente considera o significado
daquilo que Kelsen chamadas declaraes, viewi deve Como
normas, e considera que estes conflitos.
Considere agora Kelsen destrutivo da doutrina. Porque
que ele no insistir em que as normas vlidas no
podem existir lado a lado e conflito? Penso que ele tem
dois motivos principais . A primeira pode ser sum - assim
resumidas em suas prprias palavras : " O jurista ignora a
moralidade como um sistema de normas vlidas apenas
como o moralista ign lei positiva que um tal sistema. Nem
de um nem de outro
Ponto de vista no existem duas tarefas simultaneamente
que contradizem.'38 agora em um sentido estas palavras
parecem
" 8 Ib No 374.
Para mim para ser verdade, mas irrelevante para a nossa
pergunta, que a de saber se as normas vlidas pode con-
confl trolo para se por um "jurista ' Kelsen significa como ele
muitas vezes no, um estudante da lei para descrever ou "
PRESENTE ' um sistema particular de direito, verdade que ele
no teria em conta as normas jurdicas no se estavam em
con- confl trolo com a lei ou no; para eles seria simplesmente
fora do mbito da sua tarefa. O s ame verdadeiro mutatis
mutandis do moralista se ele uma pessoa que exera
exclusivamente na descrio de um cdigo moral. verdade que
nem moralz"st nem jurista faria declaraes sobre c sobre cial
entre lei e moral . Mas isso no mostrar que tais declaraes
no podem ser feitas tanto de forma significativa uma tru
ully. Kelsen nega essa quando ele acrescenta, "e no h
Terceira p onto de vista. " 39 mas este parece ser apenas um
espao em branco como ertion que no vejo qualquer razo
para aceitar. Nenhum ser humano apenas um advogado
ou apenas um papel moralista. Pelo menos alguns pensar tanto
legal um normas morais e considerar o seu significado como
normas um descobre que eles conflito. Sem dvida Kelsen
diria que isto s possvel se ele abandona o p onto de vista
de normatividade "" para que de ' facticidade ' e olha para a
lei no como normas vlidas mas como fac ts , como um
psiclogo ou um socilogo. Mas esta para a reas n j declarou
parece falso.
O segundo argumento destrutiva Kelsen que uma
declarao de que uma regra jurdica vlida e con- confl trolo
princpio moral em si uma impossibilidade lgica. Para ele,
equiparvel ao de ambos "asser- deveria ser " e " Um no
deveria ser ' (onde um de cerca de ao humana) ; e thi , diz
ele como afirmar tanto "UM ' e 'A ', no uma contradio
em termos um da logicall impossvel.40 A este argumento h
muitos objeces , e termino briefl descrevendo os principais .
Em primeiro lugar, o argumento como Que uma declarao de
que uma regra jurdica val significa simplesmente que as
aces que se refere ao dever ser feito ( 'UMA deveria ser').
Mas este , parece-me, a confuso
Uma declarao ab fora uma lei quer com a pronncia da lei
pelo legislador, ou wi um jurista da declarao de seu
significado, ou, como diria Kelsen, com o seu "apresentao" da
lei. Para ele um tolervel (embora no me parece
inteiramente ac- vm) teoria de que a lei tal como enunciado
pelo legislador ou "apresentou" pelo jurista uma declarao
deve. Mas o
3 Ibid. 40 Ibid.
KE Visitou 307
Declarao de que a lei vlida certamente no se limita a
repetir a lei: refere-se ao lugar da lei na ordem jurdica sys-
etm. No me alongarei sobre ponto thi aqui, em parte porque
tenho discutido o significado de validade no comprimento noutro
local,41 mas tambm bec apode utilizar mesmo se temos
renunciado a essa objeco Kelsen 's concluso no seria ainda
siga. Para mesmo em Kelsen 's in- terpretation de validade a
afirmao de que uma regra jurdica vlida de con- confl
trolo vlido com um ted regra moral no seria primeiro por ofcio
t para a afirmao de um "comum deveria ser " e " Um no
deveria ser" que ele considera uma contradio ; seria primeiro
por ofcio a declarao sobre " deveria ser " e " Um no
deveria ser' para o efeito que eles conflito. Esta no
certamente uma contradic o ou logicamente impossvel,
embora Kelsen seria en- intitulado argumentar que era falso.
Vamos no entanto renunciar, por razes de argumento,
ambos estes pontos, e reconhecer que a afirmao de que uma
regra vlida de direito em conflito com um val Regra moral no
significa o mesmo que " deveria ser um d um no deveria ser".
Esta uma c ontradicti tcni lmente o contraditrio
de ( 1 ) " deveria ser ' no
(2 ) Um " no deveria ser", mas (3) " no o caso que deveria
ser '; e naturalmente a afirmao comum de ( 1 ) Uma
(3) no parece bastante intil. Mas se o que tem sido
duvidou, qualquer dos habituais termos lgicos so aplicveis s
declaraes de deveria, "Uma deveria ser " e " Um no deveria
ser ' so contrrios , no contraditrios. Isto porm no uma
objeco grave ser causar Kelsen poderiam dizer que a junta
como ertion de con- traries uma impossibilidade lgica. O que
grave o ponto que h muitas interpretaes que poderamos dar
a reas on- habilmente deveria-declaraes que explicaria tanto
por um " deveria ser feito e no deveria ser feito ' exprime uma
con- confl trolo Entre a lei e a
moral e ainda no equivale a uma tentativa para membro de
uma impossibilidade lgica. Aqui I wi sugerem apenas uma
possvel interpretao. Um intuitivamente aceitvel
significado para um " deveria ser feito ' que h boas razes
para fazer um ' Se quisermos dar "deveriam" este significado
.
e depois ' deveria legalmente para ser feito e uma moral deveria
Para no ser feito ' primeiro por ofcio T para
'existem boas razes jurdicas para fazer uma boa moral e
motivos para no fazer A . " Esta exprime uma con- confl trolo
porque logicamente impossvel para uma pessoa no s ame
4. O conceito de lei 100-7, 245-7 (1961).

308 Quatro THEO RISTS JURDICA
Time fazer b oth UM e no A. Mas no, tanto quanto posso ver,
afirmar algo contraditrias ou logicamente impossvel .
Final devo dizer que no nosso debate no muito longe de

receber int s, estas questes bastante complexas sobre a lgica
re- A.o do direito e da moral. Kelsen di no entanto dizer que
ele estava a considerar de novo a questo das relaes lgicas
entre p endereou normas , e sobretudo com a possibilidade
de que uma norma pode logi lmente con- confl trolo com um
Eu no gravar isto para
mostrar que Kelsen ficou impressionado com os meus
argumentos, para I think que ele tinha em mente consideraes
bastante diferentes. Mas muito desejvel que sobre este mais
difcil de sujeitos teremos mais do escritor mais estimulantes
sobre analyti- cal jurisprudncia do nosso dia.
POSTSCRIPT
Consulte para crticas e observaes: J. Raz, "a pureza da teoria pura",
1 38 R e v u e e m t er n a t i o n a l e d e l a P h i l os o p h i e 44 1 ( 1 9 8 1) .
Essay 15
Kelsen 's fazer ctrine da unicidade do

direito
Introduo
Neste ensaio proponho a analisar um dos mais notveis
doutrinas aduzidas pelo Kelsen em sua Teoria Geral do
Direito e do estado e a sua mais recente teoria pura de
direito! Sua central conteno de positivo que todas as leis
vlidas necessariamente formar um nico sistema,2 e sua
conteno negativo central que as leis vlidas no podem
entrar em conflito.3 Esta a forma mais forte de Kelsen da
doutrina de unidade da lei; mas argumentos tambm esto a
ser encontradas em livros de Kelsen que suportam uma forma
mais suave de esta doutrina , nomeadamente que embora no
necessariamente verdade que todas as leis vlidas formam
um nico sistema e no con- confl trolo , ele apenas o caso
que no forma um sistema nico e no entram em conflito.
Para Kelsen, esta doutrina da unidade da lei dos
rendimentos determinadas concluses sobre a eventual ou
real relation- navios entre o direito internacional e todos os
sistemas de lei municipal.4 Na verso de forte a sua teoria
do direito internacional e sistemas de lei municipal
necessariamente formam uma nica sys- tern,S e no pode
haver con- confl trolo cts inter- entre as leis do direito
nacional e lei municipal. 6 Na verso mais fraca que apenas
I I consulte a Teoria Geral do Direito e do Estado (Harv 1949) como GT e teoria pura
de Direito ( Universidade da Califrnia 1967) como PTL. Refiro-me fu e geralmente mais
precisos verso francesa do original do ltimo trabalho, Th e Pu de Droit (Dalloz,
1962) como TP.
2 GT, 363. " logi possvel como Simultaneamente as normas
vlidas que pertencem a diferentes sistemas independentes lmente
trarsoluesreciprocamentesatisfatriasemcasodedificul '; cfr PTL, 328.
3 Kelsen na GT andPTL diz respeito con- confl trolo Normas como "contraditrio
' ( ver infra ,
Seco II) e assim manifesta a sua doutrina que con- confl trolo leis no vlido Dizendo
"duas normas que pela sua que Contradizem e da logicamente excluir um ela
no pode ser simultaneamente assumida para ser vlido", GT, 375; cfr PTL, 74. Note que fr
PTL, 18 (final do segundo par O tradutor omitiu a cru palavras que
aparecem em TP, 25, "peut primeiras comme valable soit I'une, soit autre norma ; iI est par
contre impossvel de s primeiras comme valable et I'une et I'autre 11. La fois".
4 A unidade do direito internacional e a lei municipal em um sistema chamado por
Kelsen um " postu epistemolgica ', GT, 373, e compreend-los como tais
"inevitvel". PTL, 332-3, e cf. PTL, 328.
5 PTL, 329.
6 PTL , 328.
o caso que todas estas leis formam um nico sistema e
existem de facto nenhum conflito entre elas.7 Kelsen
desenvolve similar, embora no idntica, pontos de vista
sobre as relaes entre o direito e a moral . Ele contudo no
sustentam que a validade legal e normas morais quer necess
ficos ou de facto formam um nico sistema. Em vez disso ele
argumenta que a partir de um ponto de vista s existem
normas legais um a partir de um ponto de vista dela s
existem normas morais ; que esses dois pontos de vi so
exclusivas de cada um dos outros; e que eles so proibio
tiva, por isso no h nenhum terceiro p l em t de vista a
partir dos quais existem b oth jurdico vlido e normas morais
vlidas.s
Penso, e tentar mostrar que Kels en 's doutrina da unidade de
todas as leis e as suas concluses sobre a possvel e real as
relaes entre o direito internacional e a legislao municipal,
esto enganados. Mas penso que para um num- ric das
diferentes razes que muito est a ser aprendida exam- prefere
comer a sua doutrina. O esforo de crtica das doutrinas estas
difceis , penso, gratificante porque traz luz pelo menos duas
coisas . Primeiro, mostra que h um go od tratar de negcio
inacabado para a jurisprudncia analtica ainda de enfrentar e
este negcio inacabado inclui um ainda muito necessrio clari-
cao do significado da afirmao de que a legislao comum
pertencem ou constituem um sistema de leis e uma conta dos
critrios para a determinao do sistema ao qual pertencem e
leis gi do que individuates um sistema a partir de outro. Em
segundo lugar, o exame de determinados recursos de Kelsen 's
doutrina nos leva s fronteiras em menos da lgica de normas e
suas inter-relaes , e talvez p C omerciais alm fronteiras para a
necessidade de algo mais abrangente do que a actual familiar
formas de deontic logic.
Vou discutir as principais questes que referi na seguinte
ordem. Na seco I, vou considerar Kelsen 's teoria do Unity
do direito internacional e a lei municipal, lidar primeiro com a
verso mais fraca de um d ento com a verso mais forte. Na
seo II , I devem considerar o "no" flict con- teoria do
direito internacional uma lei municipal, lidar primeiro com o
forte ng verso e depois com os mais fracos versi no . Na
seco III, vou tentar tirar algumas moral de estas crticas das
teorias de Kelsen que podem ajudar no
7 PTL , 330-l . A mesma doutrina em uma terminologia diferente no TC, 3 7 1 - 2 .
C T, 374 s.; PTL, 329.
KELSEN DA DOUTRINA DE UNIDADE DE DIREITO 311
Construo de uma fbrica de anlise mais satis a noo de

um sistema jurdico e a natureza dos critrios que
determinam a sua adeso e dos princpios de individuao dos
sistemas jurdicos.
No irei, neste papel, discutir Kelsen 's doutrina concern- ing
a possibilidade de simultaneamente val um m normas jurdicas
oral , e dos seus conflitos. Eu omitir este tpico no s
porque tenho discutido alguns aspectos do que noutros
locais 9, mas tambm causa be-, embora Kelsen repete esta
doutrina no seu mais recente livro, ele no repete a sua
argumentao anterior para ti nem aduzir novos.
I. A UNIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL E

A Lei Municipal
(AJ luraUstic teoria monista e p

Kelsen solicita sua prpria teoria de que o direito
internacional e o direito ipal munic- forma um sistema um
'monistic" teoria, e contrasta com a viso tradicional de que
eles so independentes sys- tems, que ele termos uma "teoria
pluralistas". 10 No entanto, uma complicao de Kelsen 's
doutrina de que existem duas formas possveis de teoria
monista : ll " duas formas diferentes de compre-
Hending todos os fenmenos jurdicos como partes de um nico
sistema ,. l l
De acordo com Kelsen garantir a estrutura ou p arran e os
componentes do sistema nico que compreende tanto
intemational direito e cols.Sistemas de lei municipal de duas
formas. Uma destas formas ( "primado do direito internacional")
trata do direito internacional (ou, mais precisamente, a norma
bsica do direito internacional) como a fundao de um nico Unifi
Textured sys- etm e tudo o resto, incluindo todos os sistemas
de lei municipal, subordinados partes do sistema em ltima
anlise derivi sua vali foundati ty a partir desta. A outra
maneira ( "primado da lei municipal") enfrenta um ( qualquer
um) sistema de lei municipal (ou, mais precisamente, a sua
norma b sica) como a fundao de um nico sistema unificado
e tudo o resto, incluindo o direito internacional e todos os
outros sistemas de lei municipal, subordinados partes do
sistema nico decorrentes da sua validade a partir da sua
foun- daa o. A escolha entre estes dois pontos sejam
fornecidas de al
"Kelsen visitou", Essay 14 su .
10 G T, 363-4 ; PTL , 328-9 .
12
I I GT, 376 --8 PTL , 333-9. GT,
Visualizar (primazia do direito internacional ou primado da lei
municipal) , segundo Kelsen, uma questo de ideologia
poltica, no lei e guiado por consideraes ticas e
polticas P no entanto, o contedo de tanto o direito
internacional e o direito de al municip so totalmente
afetados por esta escolha : os direitos e obrigaes legais
dos Estados e indivduos permanecem as mesmas consoante.
dos dois sistemas alternativos adoptada} 4 Eu no neste
ensaio questo esta complicao de Kelsen 's teoria (embora
na verdade penso que eminentemente respos questionavel)
, que na verdade no relevantes para a pr incipal hiptese
monista doutrina da neces- zao unidade de todos direito e
Os argumentos da Kelsen Para a teoria
monista das relaes do direito internacional e a lei municipal
no so afectadas pela sua opinio de que h uma escolha
entre ac- gravao primazia ao direito internacional ou a um
sistema de direito ipal munic-.
Kelsen alega que uma anlise dos sistemas actuais de in -
istrio lei e lei municipal mostra que eles formam um nico
sistema. Mas esta alegao repousa sobre uma interpretao
jurdica de especial fenmenos que parece-me , para as razes I gi
abaixo, profundamente errada . Mas antes de examinar esta
interpretao pode ser til para caracterizar em termos gerais ,
com a ajuda de um simples exemplo, o tipo de erro que em minha
opinio infecta da interpretao Kelsen. Suponha que se colocou
a questo de saber se eu, Hart, escreveu este papel em
obedincia ordem do cerca de um que eu deveria wr.
Suponhamos que a prova forthc oming que pouco antes me
sentei para escrever este p gra ficos o Chanceler da
Universidade de Oxford dis- corrigido para mim um d ocumento
tendentes a fim-me a escrever um p na doutrina de Kelsen gra
ficos da unidade da lei. claro que se deve ou no escrevi este
p gra ficos em obedincia ordem que no puderam ser
resolvidos atravs de uma comparao entre o contedo da
ordem ( 'Hart: escrever um livro sobre Kelsen 's doutrina da
unidade da lei") com uma descrio verdadeira do meu
comportamento posterior ( 'Hart escreveu um p na doutrina de
Kelsen gra ficos da unidade da lei"). Esta comparao seria de
facto mostram a correspondncia entre o Content da ordem e a
descrio da minha conduta, em que a aco-descrio contida
na ordem appli- cabo para minha posterior conduta. Mas
embora a fim de que eu no tinha inten es- escrever este
papel em obedincia a esta encomenda
13 GT, 38 7-8. 14 G T, 387 -8 ; PTL, 340-2.

Da Doutrina de KELSEN a unicidade do direito 313
Seria necessrio mostrar esta correspondncia entre o
contedo da ordem uma descrio da minha conduta e
claramente isso no seria suficiente. Seria igualmente
necessrio estabelecer determinados factos que no tm a
ver com o contedo da ordem, mas com as circunstncias
que rodearam a emisso e recepo da ordem,
envolvendo c onsideration de questes tais como o fez
aps receber o Vice- Hart Chan do ree correspondemos?
Ele fez reconhecer como uma ordem? Ele fez
Escreva o p gra ficos a fim de dar cumprimento wi th esta
ordem? Fez um outro dar uma ordem desse tipo? Em caso
afirmativo, cuja ordem fez Hart pretende obedecer? Uma "teoria
pura" de imperativos que ign vermelho tais fatos e stanciais
Em torno da questo e recepo
De encomendas, um prprio restrito para a caracterizao das
relaes entre o contedo das ordens de um descrip- mento de
aces, preparar necessariamente ser incompetente para
resolver a questo de saber se qualquer pessoa tinha obedeceu
a ordem articular p. No entanto, uma vez que a
correspondncia relao entre con- tenda e descrio de aco
uma condio necessria da obedi- ence, a teoria
seria competente para identificar os casos em que as
encomendas no tinham sido obedecidos; porm importante
remem- ric que 'no obedeceu" no o mesmo que
"isobeyed".
Vou tentar mostrar que um pouco da mesma forma, embora
no precisamente th mesmo caminho, a teoria pura de l aw sofre
de defeitos do meu imaginrio teoria pura de imperativos , para
que se concentra demasiado exclusivamente sobre o
contedo das leis e presta pouca ateno s circunstncias
que dizem respeito a decises ou origem das leis ( em vez de
que leis s ay) e se so reconhecidas como autoritativo e por
quem. Quando temos leis que explcita ou implicitamente
consulte outras leis, ou a sua existncia ou validade, podemos
determinar a partir dessas relaes ot sozinho se eles pertencem
s ame ou sistemas diferentes. Esta depende de factos relativos
a mak- ing e reconhecimento das leis. A teoria pura do direito
puro demais para atender a tais factos; e, como vou tentar
mostrar, pelo tratamento que esto em melhores condies
necessrias como se fossem condies suficientes de leis
pertencentes ao sistema de Sam, a teoria pura chega a concluses
falsas como a unidade da internacional e lei municipal.
Com esta o characteriz- geral sobre o tipo de erro que eu
acho que inerente o contedo obcecados teoria pura de
direito, permitam-me de volta para a an lise de Kelsen exam-
da interpretao dos fenmenos jurdicos.
(B) Th e concluso de relacionamento entre la ws
Ataques de Kelsen com alguma fora bruta e enganosa conhe
dichot- entre o direito internacional e a lei municipal. Inter-
direito nacional, por vezes s ajuda , sos pim obrigaes um
confere direitos aos Estados- membros, considerando que a
lei municipal impe obli- belea um d confe rncia.rs direitos
aos indivduos . Esta distino frequentemente utilizada
para apoiar a teoria pluralista. dito que o direito
internacional e a lei municipal so independentes sys- jurdica
tems porque eles regulam diferentes temas : inter- direito
nacional regula o comportamento dos estados um Lei
municipal regula o comportamento dos indivduos. Kelsen
critica este argumento para o pluralismo de duas maneiras .
Ele mostra que o 1 S
Existem regras de direito internacional, sem dvida excepcional,
que se aplicam diretamente aos indivduos na forma como o ame
s regras da lei municipal. Exemplos destes so as leis contra a
pirataria, uma d as regras do estagirio direccionais lei tornar
passveis de actos de guerra , ou seja, illegi ser legtimo actos
hostis por parte de in- dividuals no pertencentes s foras
armadas do pas. Mas independentemente destes casos
excepcionais , Kelsen main- verifica que se entendermos o
mbolo lgico o de tais ex- inserida como 'estado' como uma
tcnica ou mtodo de re ferring indirectamente a indivduos
identificados por certas regras legais e pr de parte o equvoco
de um Estado como uma entidade sobre e acima dos indivduos
que o compem, evidente que as leis que parecem aplicar
directamente a estados de facto aplicvel aos in- dividuals ,
embora o modo da sua aplicao indireto. Da a designao das
regras do estagirio direito como "aplicao direccionais para
estados ' no deve ser interpretada como contrastando com o
"aplicao aos indivduos '; a ser contrastado com
aplicao directamente aos particulares , ou seja sem o auxlio
de suplementao ou por outras regras para identificar os
indivduos a quem o primeiro as regras so aplicveis. 1 6 As
regras do estagirio, de acordo com a lei pessoal Kelsen,
quando eles parecem se aplicam a s tates so "incompletas ':
eles prprios especificar apenas o que est a ser feito ou no
ser feito, mas deixam ou, como diz Kelsen, "Delegado ' a
identificao do indivduo que esto ou no esto a fazer estas
coisas para as regras da lei municipal/ 7 e o
15 CT, 342-8, 324-8 ; PTL
, C T, 342 ; P TL, 325, 327.

, 1 7 CT, 348-9 ; PTL, 325.
KELSEN 'S DOUTRINA DA UNIDADE DE DIREITO 31 5
Estas regras, identificar os indivduos, "concluda ' as regras do

direito internacional.
Kelsen ilustra este concluso do direito internacional por
As regras da lei municipal por the aps exemplo simples.
H um tempo-honore d Estado de direito comum estagirio
direccionais o efeito que a guerra no deve ser iniciado com ut previ us , declarao
formal de guerra . Os seus roteiros de Conveno de Haia de 1 9 0 7 codifi esta regra
na estipulao de arte ( I) que h s stilit i es 'm u st n o t
com m en marcao sem um pr evi uos uma ONU
Equvoca avisar que deve assumir a forma quer de uma de cima de guerra
giving razes, ou de um ultimato com uma declarao condicional de
guerra". Esta norma stnoe s apenas que uma declarao de guerra tem
de ser de cobarde,
No por wh om, que est a dizer, pelo qual indi L como rgo do Estado
que tem de ser feito. A maioria das constituies capacitar o chefe do
Estado para declarar guerra a constituio dos Estados Unidos (Art . 1 .s
8 ) diz que " a Mar o Deve ter o poder de
declarar guerra '. Por este de ter- m nin i g o pers o elemento nal, a Constituio
Americana " completa a norma do estagirio Nal lei j us t
mencionados. A ch arumact- Ristic e de legislao nacional que inter-
"obriga os Estados-membros s ' consiste apenas no fato de que suas
normas gene rall y determinar apenas o elemento material, deixando
O enqua De th e perso elemento nal para a legislao nacional.
18
Chamemos as relaes do quadril entre um conjunto de regras

de um dos que deixa para a outra ou outras a identificao dos
indivduos a quem se aplica o primeiro, a "concluso relation-
navio ', vamos chamar o conjunto de regras para um conjunto de
"relacionadas a concluso '. Kelsen 's insistncia que muitas
regras do direito internacional e a lei municipal esto
relacionados pela relao de concluso de muitas maneiras
iluminante, e no vou quatrel wi seu uso desta ideia em attacki
o crude e confus ed teoria de que o direito internacional uma
lei municipal so independentes ou sistemas diferentes
porque o direito internacional se aplica t, s tates e lei
municipal para indivduos . No entanto, muito
importante entender que o facto de a relao de concluso
detm entre certas regras no suficiente por si s para mostrar
que as regras entre whi ch detm pertencem a um mesmo
sistema : para a menos que possa ser demonstrado de forma
independente de que a prpria ideia de th e existncia de
diferentes sistemas de regras jurdicas ilusria e que s
existe um sis tema de regras , parece bastante clear que o
compl etion re co-habitao m umy espera quer entre as regras
do mesmo sistema ou entre regras De diferentes
sis tema s. ne c e s s ary de salientar este facto porque pode ser
obscurecido por Kelsen frequente ( e, novamente, muitas
vezes
18
GT, 343.
Iluminando) insistncia sobre a similaridade entre a re-
lationships holdihg por um lado entre as regras de direito e de
estgio direccionais lei municipal, e sobre os outros han ser
tween um s estatutos da lei municipal e as disposies
legislativas ou regu- es de uma corporao. 19 Esta
semelhana, obscurecido pela personificao ou A reificao da
terminologia de 'estado' e 'corpor- cio", reside no aps
Factos . Wh Uma regra de direito nacional
inter- pretende imp ose s ome dever semelhante em um s tate
de facto indirectamente imp finais os direitos sobre os indivduos
identificados pelo estado 's municip al sistema e aqueles individ-
u als ' aces e obrigaes so imputveis ao Estado. Simi-
mente, wh en um statu te de um sistema jurdico municipal
impe algumas definitivo sobre um corp orati
indirectamente impe que a aplicao do imposto sobre o
indivduo (s fficers ou membros da corporao) identificados pelo
estagirio Por disposies legislativas ou regulamentares
do corporati Bo th casos assim exemplificam o
relacionamento de concluso.
A relao entre a ordem jurdica constitutin total do estado, o chamado
direito do estado ou ordem jurdica nacional, a pessoa colectiva de uma
sociedade a relao entre duas ordens jurdicas, um total e um
Ordem jurdica parcial entre a lei do Estado e da gr-legislaes dos
Corporation. Para ser mais especfico um caso de delegao.
Considerando esta interessante relation- paral entre a navios de
estatutos municipais para a Corporation por leis de um lado e o
direito internacional a lei municipal sobre o outro, importante no
perder de vista o facto de que quando uma regra da lei municipal,
por exemplo um estatuto Ingls, impe obrigaes em um c
orporation incorporada ao abrigo do direito ingls, regulamentos ou
estatutos da corporao que identificar os indivduos que, como
oficiaisou membros da corporao so para executar este dever,
derivam sua validade a partir de outro Ingls s da Interpol que
determina a maneira pela qual corporation regulamentos podem
ser feitas e limitando o seu contedo. Como Kelsen diz , o by- leis
que constituem o corporation so criados por uma aco
determinada por trans- jurdica a ordem jurdica nacional. Da , o
estatuto que cria a obrigao de as Corporation, um anterior
estatutos que a sociedade das naes unidas der regulamentos
foram feitas, elong b para o mesmo sistema jurdico
independentemente da relao de concluso da explorao
entre o estatuto im- posando a obrigao do Corporation e
seus regulamentos .
20
Ele G T, 349 ; PTL , 325 ; d. PTL, 17 9. GT, 100.
Estes estatutos e pela legislao de todos pertencem ao
sistema ame s be- causar satisfazem os critrios reconhecidos
pelos tribunais ingleses como para identificar as leis que no so
para aplicar. Naturalmente, um ingls statu te pode impor
obrigaes a um estrangeiro corpor- inform aes. Tambm
aqui a concluso relao passaria a deter o estatuto be -
tween Ingls um regulamento Da empresa
sueca, para este ltimo seria identificar aqueles indivduos que
como diretores ou membros da corporao foram obrigados a
executar o direito. Mas os regulamentos do S ueca cor- tinem
que seria assim completar o estatuto Ingls derivam sua
validade a partir de um estatuto do legislador sueca deter-
minerao a maneira em que a empresa sueca regulamentos
esto a ser feitas. Este estatuto sueca existe como p arte no da
lei inglesa mas de direito sueco, e assim existia antes da
promulgao do Ingls estatuto impor obrigaes sobre a
empresa sueca, considerando que no caso de o estatuto Ingls
impe obrigaes sobre o Ingls corporation os regulamentos
da corporao existia como parte do direito ingls.
Talvez valha a pena observar que a concluso relaes
entre leis do mesmo ou de diferentes sistemas no so con-
multado aos casos em que estamos a falar de resumo
credenciao de entidades como 'estado' ou 'corp orati assim
um Ingls statu e talvez confer certos direitos, por exemplo o
direito de voto no indviduals quem pode definir apenas como
pessoas sujeitas ao pagamento de impostos ao abrigo de
certas taxas e alguns outros Ingls estatuto, ou pode isentar
de tributao certos estrangeiros se eles so susceptveis ao
abrigo da legislao do seu prprio pas para certos impostos
similares. No primeiro
Caso a concluso relao iria realizar entre legislaes dos
O mesmo sistema; no segundo caso ele detm entre leis de um
sistema diferente.
(C) A relao JO valz' Reproduz

Apesar de algumas ambiguidades de idioma / 1 Kelsen,
creio eu, no conceber a relao entre leis como concluso
em si suficiente para demonstrar que pertencem mesma sys-
etm, para ele escreve : 'Desde a ordem jurdica internacional no
apenas exige a ordens jurdicas nacionais como um necessrio
complemen- cuo, mas tambm determina as suas esferas de
val exorbitantes em al respeite, o direito internacional e o
direito nacional constituem um inseparvel
21 nomeadamente GT, 349 ; E PTL, 325.

Wh ole. " 22 As palavras que eu vos h ave citou introduzido
Kelsen argumento para a central da teoria monista e, creio eu ,
seu erro central. O argumento, reduzido sua essentials, este
. Direito internacional con tm entre as suas regras que Kelsen
termos "princpio da eficcia" que 'determines " ou " a razo
para o Val Das ordens jurdicas nacionais e
suas guas territoriais e esfera temporal de validade. O contedo
deste princpio da eficcia so definidas por Kelsen em sua
ltima formulao, como segue :
Uma norma de direito geral em trabalhare 32 m autoriza um indivduo ou um
gr
Dos indivduos com base eficaz de uma constituio, para criar e
aplicar como um governo legtimo de uma ordem coerciva normativos.
Que a norma assim legitima esta ordem coercivas para o territrio de
sua real effec- competitividade como uma forma vlida de ordem
jurdica e a comunidade constituda por essa
Ordem coercivas como uma "tate ' no sentido do direito internacional .23
Bec apode utilizar o princpio da eficcia assim legitima ou
valida a separar as ordens coercivas eficazes em diferentes
territrios, o direito internacional, para que o princpio da
representatividade effec- pertence, constitui um nico
sistema juntamente com a uos vari- sistemas de lei
municipal, que legitima ou valida . Ele faz com eles, Kelsen
diz , " um separveis toda'.24 Em considerar este argumento
importante para compreender o que em Kelsen pre- estas
observao o ponto de vista da relao entre o princpio da e
ffectiveness um diferentes sys- jurdica municipal tems que s
ajuda a legtima, ou a validade do que dito para determinar. O
princpio da e ffectiveness diz que as outras regras de uma certa
Descrio (ou seja, aproximadamente, regras coercivas eficazes
em determinados territrios) so vlidos ; e um facto que
existem determinadas regras ( sistemas actuais de lei municipal)
que satisfazem a presente descrio. Vamos chamar esta
relao a relao de validao teor. Vou argumentar que aquilo
que era sai acima a respeito da concluso relation- navio
tambm se aplica relao de validao reproduz : no
suficiente para estabelecer que duas regras fazem parte de um
nico sistema para mostrar que um deles prev que as regras de
uma certa descrio. satisfi pelos outros so vlidas. Vou tambm
defendem que quando um relacionamento detm entre duas
regras perigosamente falaciosa para expressar esse facto por
22
GT, 351.
23 PTL, 215 ; d. PTL, 336-40; e G T, 121.
24 G T, 351.
KELSEN MOSAICO DA DOUTRINA DE UNICIDADE DO
DIREITO 319
Afirmando sem salientando uma qualificao muito

importante, que uma regra 'determines a validade ' da outra ou " o
motivo para a sua validade".
"Kelsen 's argumento depende da utilizao que faz do fato
de que a relao de validao reproduz detm entre o
princpio da eficcia considerada como uma regra de direito
internacional e as regras do sistema municipal de sistemas
jurdicos. A insuficincia deste argumento . e tambm o
carcter da qualificao importante que acabei de
mencionar pode ser visto a partir da fol mugido selvagem
exemplo hipottico. Suponha que a B ritish Parlia- mento
(ou mutatis mutandis , Congresso) passa um acto (Sovi Leis
Validade Act, 19 70) que pretende validar a lei da Unio
Sovitica prevendo que as leis cur- deslocalizao eficaz no
territrio sovitico, incluindo os relativos competncia dos
poderes legislativo e judicial, ser vlido. A promulgao da
presente lei pelo Parlamento ou Congresso no seria uma
razo para se dizer que o Ingls (ou Americano) lei
juntamente com a lei sovitica formaram um sistema jurdico,
ou para usar a frase de qualquer das sans Kelsenian expresses
tais como que a lei sovitica 'ddecorre a sua validade" do direito
ingls ou de direito ingls que foi " o motivo para a validade da lei
sovitica '. O motivo da recusa de parecer favorvel a estas
propostas evidente e comp vendendo : que os tribunais de um
outro agncias de imposio da lei no territrio sovitico no, S
alvar em cer- tain circunstncias especiais,25 reconhecer as
operaes da British (ou Americano) legislatura como critrios
para identificar as leis que so para aplicar e assim eles no
reconhecem a validade de leis sovitica gesto, embora um vlido
Ingls (ou Americano) statu te , como uma forma de
determinao ou de outro modo afectando a validade da lei
sovitica em territrio sovitico. verdade que o facto de a
relao de validao reproduz detm entre esse acto e as leis
feitas pelo legislador da Unio Sovitica, que a Unio Sovitica
de tribunais que reconhecem ; mas a diviso das leis em
distintos sistemas jurdicos cortes em toda a relao de vali-
datado teor, dessa relao, como a concluso reco-habitao
examinados ab ove, podem deter quer entre legislaes dos
diferentes sistemas ou entre leis do mesmo sistema.
A qualificao de importantes que devem ser feitas em uma
concluso de draw- ing a existncia de relao de
25 Ca s e s envolvendo um elemento "estrangeiros": consulte .espelhamento , 340

2.
Validao de teor entre regras talvez bvio . Sobre a
passagem de leis Sovitica Validade Acto seria correcto dizer
que para efeitosda lei Inglesa, ou de acordo com a lei Inglesa, leis
sovitica" foram validadas pela ou derivar a sua validade a partir
de um estatuto de ingls, e o efeito seria que tribunais ingleses
seria aplicvel a lei sovitica na entidade mediante qualquer
transao ou conduta de que a Unio Sovitica auth- nifique
seria aplicvel a lei sovitica. A Unio Sovitica Leis Validade
Acto tornaria a lei sovitica parte de direito ingls para tais fins.
Mas os dois p ares de perguntas :
AI. Fazer a lei inglesa e a lei sovi tica fazem
parte de um nico sistema de direito?
A2 . No a lei sovitica derivam sua validade a partir de
direito ingls? Um d:
B I . No o direito ingls tratar a lei
sovitica como fazendo parte de um nico sistema wi h
em si?
B2. a lei sovitica val De acordo com o direito ingls?
So perguntas de diferentes ki . O primeiro par no so ques-
es que dizem respeito apenas ao contedo das leis e assim
esto a ser resolvidos por considerar que leis dizer;
considerando que a segunda
Par so questes relativas ao contedo das leis e so set- tled
dessa forma.
Existe a mesma diferena em espcie entre os pares de
perguntas :
Clusula 1. Fazer o direito internacional e a lei
municipal formam um nico sistema?
C2. No lei municipal derivar seu val dity inter- de
direito nacional?
E:
Dl. O direito internacional no tratar (por exemplo,
pelo seu princpio da e ffectiveness ) lei
municipal como fazendo parte de um nico sistema com
si?
D2. lei municip al val de acordo com o estagirio
direito nal ( por exemplo , Atravs do seu princpio
da eficcia) ?
A teoria pura baralha as distines entre estes diferentes tipos
de muito dif- questo ; ele faz isso porque se concentra
demasiado no que leis de validao parecem dizer sobre outras
KELSEN DA DOUTRINA DE UNIDADE DE DIREITO 3 21
Legislao, um p retirarmos demasiado pouca ateno s

questes que no concern o contedo das leis mas seu modo
de recon A
teoria pura, portanto, tem uma credenciao Midas toque
trans-, que silencia todas as perguntas sobre leis e sua relao
em questes de contedo da lei ou perguntas sobre as leis
dizer; mas o toque perverso, no para todas as perguntas
so deste tipo.
Concluo que os argumentos em apoio dos mais fracos ver-
sion de Kelsen da verso do a doutrina da unidade da inter-
legislao nacional uma lei municipal falhar. Isto no dizer
que argumento Diferente da do Kelsen no conseguir estab-
institui a verso mais fraca de sua tese - pelo menos at
um ponto. Se so ou no o direito internacional e o direito
de um Estado forma um sistema depende da forma como e
em que medida um determinado estado reconhece o direito
internacional. Se nos casos em que o direito internacional
est em conflito com a lei do estado dos tribunais do Estado
tratar o estado de direito como invlido ou substitudas pelo
direito internacional, este seria um bom reas n para dizer que
estagirio L lei d a lei do estado de forma que as partes de
um nico sistema de direito - ou em qualquer taxa seria se
assemelham a razo para dizer que a lei de um Estado
dos Estados Unidos e lei federal fazem parte de um nico
sistema. Mas Kelsen 's argumentos falham porque o facto de a
relao de vali- datado ' harmoniza existe entre o princpio da
eficcia tratada como uma regra de direito internacional (ou
quaisquer outras regras de direito estagirio supostamente para
determinar a validade de lei municipal) , e as regras da lei
municipal, no mostrar que a estes retiram sua validade a partir
da antiga e no mostrar que "pluralists ' esto errados em negar
que inter- lei nacional e lei municipal formam um nico sistema
.26
Passo agora ao exame da forma mais forte de Kelsen a tese de
que o direito internacional e o direito minicipal neces- judica
formam um sistema.
(D) A necessria unidade detodos direito vlido
Muito pouco por meio de argumento para ser encontrado em
apoio de Kelsen mais forte que todos vlidos lei
tese necessariamente formas um
26 EU considerar posteriormente a possibilidade de intro du produzam um
significado para "sistema jurdico' tal que a mera existncia do relacionamento de
validao harmoniza entre leis suficiente Para constituir as leis de um nico sistema.
Isto no seria de cour re fute plural convencional Para que no neste sentido de
'system' que ele como ertas estagirio tional lei e lei municipal so sistemas separados.
Sistema nico, wi seu corolrio que estagirio L lei e lei
municipal constituem necessariamente um tal sistema. Kelsen
afirma que este um postulado da teoria legal ".27 " das naes
unidas
De direito nacional e o direito internacional uma epistemologi
al postular. Um jurista que aceita ambos os conjuntos de normas
vlidas devem tentar compreend-las como partes de uma
harmoniosa sys- etm. " 28 Este postulado frequentemente
referido no termin- logia a lgica da necessidade. "No
logicamente possvel supor que simultaneamente as normas
vlidas pertencem a diferentes sistemas mutuamente
independentes .'29
Para estes como ertions identifiquei apenas dois argu
mulveis. Nem precisa de nos ocupar muito tempo. O FIRS t
argumento reduz afirmao de que tudo o que lei constitui
um nico sistema be-
Causa existe uma forma de conhecimento ( "jurisprudncia ,3s
ou "con-
Instauradora do servio jurdico " 3 1 ) ou uma cincia de
direito que estudos tanto o direito internacional e a lei
municipal como sob a nica descrio "vlidas leis ' e representa
assim "o seu objeto ' como uma unidade. Kelsen manifesta este
argumento nos seguintes termos :
[A] construo pluralista un p ermitir se ambas as normas de direito
nacional e as ordens jurdicas nacionais do ar para ser considerado como
simultaneamente as normas legais vlidas. Este ponto de vista implica al
ady o epis- temological postular : a ONU erstand todo o direito em um
sistema . . . Como um conjunto fechado. Jurisprudncia retoma a normas
que regulamentam as relaes entre estados, chamado de direito
internacional, bem como a ordem jurdica nacional sob uma nica e mesma
categoria de direito. Com isso ele tenta
Apresentar o seu objeto como uma unidade. 32
Certamente bem podemos tentar deduzir da existncia
da histria de guerra ou a cincia da estratgia que todas as
guerras so um ou todos os exrcitos so um.
O segundo argumento realmente mostra que Kelsen 's
argumento
GT, 373.
27
Ibid.
2.
GT, 363.
30 PTL, 328.
31 TP, 430
32 PTL, 328. Professor J. L. Mackie tem me chamaram a ateno para o facto
de que a alegao da Kelsen que s pode existir um nico sistema de vali leis se
assemelha a Kant clai que existe apenas um nico espao. " Para podemos

representar para ns apenas um espao; e se falamos de diversos espaos, queremos

dizer apenas par de um mesmo espao nico" (Critique da razo pura A25). Tenho a
impresso de que por detrs da teoria de Kelsen de direito h o pressuposto de que
existe um nico "espao" normativos que devem ser descri ble por um conjunto
consistente de 'ru es em um sentido descritivo". (Consulte espelhamento , 3 27 s.)
Para a necessria unidade de direito vlido dependente da sua

the- sis que no pode haver conflitos entre as leis vlidas , para
ele diz :
Se deve haver dois sistemas diferentes de normas efectivamente ,
mutuamente dependentes em sua vali . . . Ambos esto relacionados ao
mesmo objeto (tendo a mesma esfera de validi y) , insolvel lgico
contra a dico entre eles no poderia ser excludo. A norma de um
sistema podem prescrever a conduta para uma determinada pessoa, sob
certas condies, em certo tempo e lugar. A norma do outro sistema podem
prescrever, nas mesmas condies e com a mesma pessoa conduta no A.
Esta situao impossvel para a cognio de normas. 3
claro que isto no lidar com a possibilidade de que pode haver

dois sistemas jurdicos simultaneamente eficaz em differ- ent
territrios em que a possibilidade de confli est excluda porque
a constituio de cada sistema protegido que Kelsen chama
"esfera de validade ' das legislaes de cada sistema deve ser
diferente. As leis dos dois sistemas deve ser diferente. As leis
dos dois sistemas podem, por exemplo, ac- funao das suas
constituies se aplicam a conduta em diferentes territrios.
Kelsen afirma34 que tal limitao teria de ser imposta por
uma nica lei superior a que ambos os sistemas com alcance
limitado ficariam subordinadas a uma com a qual eles formam
um nico sistema. Mas ele no suporta esta afirmao com
argumentos, e difcil ver porque ele no deve ser apenas o
caso de duas comunidades escolheu a adoptar de forma in-
constituies limitando o mbito das legislaes neste
caminho. No entanto, o argumento da alegada im-
possibilidade de conflito, embora no cobrir este caso,
tubulaes de Kelsen re- 's s restam argumento para a
necessria unidade de todos vlidos lei.35 EU examinar a
tese de que a con- confl trolo be- tween vlida leis pim
endereou na prxima seo .
33 GT. 408.
34 C T, 407 8.
3' independentemente do seu fracasso para cobrir o cas mentione d, este argumento
Par
a th e necessria unidade de todos o direito vlido em um sistema incompleto, mesmo
se o conflito entre leis vlido ( contrariamente ao argumento da prxima seo) admitiu
ser logicamente impossvel. Para completar o argu nt teria que ser demonstrado que o
que Kelsen chamadas ' insolvel logi l contradies", que ele acha que pode ira em caso de
dois sistemas independentes , no poderia surgir no caso de um sistema.
II. O "no" LICTS CONF teoria36
Kelsen alega que apesar das aparncias no existe realmente
no so con- confl trolo entre o direito internacional e a lei
municipal. Ele admite que se houvesse tal con- confl trolo a
teoria monista que o direito internacional e a lei municipal
forma um sistema no poderia ser sustentada: de facto ele s
dias de ausncia de con- confl trolo
o "critrio negativo'37 da unidade do direito internacional e a
lei municipal em um nico sistema. No entanto, se existirem tais
conflitos o resultado seria, segundo Kelsen, no que o direito
internacional e a lei municipal constituem sistemas separados de
leis vlidas , como o "convencionais" detm ; pluralista em vez
teramos uma escolha entre o tratamento inter- direito
nacional como vlidos enquanto ignorando qualquer conflito de
normas da lei municipal, ou o tratamento de um sistema de
direito muncipal como vlidos enquanto ignorando qualquer
conflito de normas do direito internacional. Este , segundo
Kelsen, efectivamente a posio wi conta a leis e costumes:
quando suas normas "conflito que h ave uma escolha entre o
tratamento das regras jurdicas como vlido, ignorando confl ing
normas morais , ou tratar as normas morais como vlido, ignor-
ing quaisquer leis conflitantes.38
Ser avano podemos avaliar esses um pouco de doutrinas
ascendente evidentemente necessrio prospectar algumas
perguntas preliminares. Wh t para sistemas de leis ou de
leis para con- confl trolo como um con- confl trolo entre
leis relacionadas a incoerncia lgica ou con- tradiction?
Infelizmente, Kelsen 's prprias uma lise em seus livros da
noo de conflitos entre as leis e as normas consiste apenas
de algumas observaes dispersas, embora aquilo que ele h
como dizer aflora algumas importantes e controversas
questes de facto lgico. Este no o lugar para um inqurito
completo sobre estas questes, mas na minha declarao uma
crtica de Kelsen 's doutrinas que ir utilizar, como no seja
dogmtica como posso, alguns distintions relativamente simples
que tenham sido elaborados por escritores
36 Esta seo preocupao com Kelsen sobre conflitos como exposta
no GT e PTL. Em um ensaio mais tarde em 'Derrogao" em ensaios em honra de
Roscoe Libra (New York 1962) Kelsen admite a possibilidade de cQnfl lgico
Normas
vlidas. No entanto ele no explicar por que razo ele tenha abandonado a sua
vista anterior ou consulte a exposio deles na GT e P TL. Nem ele retirar ou
modificar a teoria monis de direito internacional e de lei municipal desenvolveu
nestes livros. Ver, por um exame desta fase do pensamento de Kelsen, A. G. Conte, " no
All'ultimo Kelsen Margine" em Studi Giuridici (studia[Pavi Ghisleriana, 1967), 1 13.
37 P TL, 328.
38 GT, 410; PTL, 329.

KE LSEN DA DOUTRINA DE UNIDADE DE DIREITO 325
Deontic logi E o logi De imperativos, que tm eles
prprios con- dro wi h perguntas semelhantes sobre con- confl
trolo .
(A) Co nfl t como o PIM lgico dispor ofjoin t co nfo rmity muitos
escritores a favor da ideia ( que parece intuitivamente accept-
capaz) esse conflito entre duas regras que exijam ou probam
aces para ser entendida em termos de logi L
possibilidade de obedincia a elas. Duas dessas regras con- confl
trolo Se e
somente se a obedincia a elas tanto ( 'obedincia conjunta ')
logicamente impossvel. O caso de tais crudese9 um con-
confl trolo So
regras que respectivamente exigem e proibir a mesma ao
por parte do s ame pessoa ao mesmo tempo ou tempos. A
lgica impossibilidade de obedincia conjunta pode ser
exposies bited na forma ao fol-.40 Para qualquer regra que
exige ou probam aces, podemos formar uma declarao
(uma "declarao de obedincia") afirmando que a ao que
exigido pela regra feito, ou a aco proibida pela regra no for
feito. Dois desses ru Con- fl
Se as respectivas declaraes de obedincia so lgicos
In-
Consistente e assim no podem ser verdadeiro . Assim (para
tomar uma das
Exemplos de Kelsen), suponha que uma regra requer
determinadas pessoas para matar alguns outros seres
humanos e outra regra probe as mesmas pessoas a partir de
matar o mesmo outros seres humanos, a obedincia
demonstraes financeiras correspondentes a essas regras
seriam da forma geral, "Matar feito ', um "matar no
feito". Naturalmente, antes de podermos determinar qua ndo
utros dois state- mentos de esta forma geral so logicamente
incoerente ou no, eles teriam de ser preenchidos com especi
sionais dos agentes e vtimas e os tempos para que as regras,
explcita ou implicitamente, relacionados. Se os mesmos
agentes estiverem exigidas por uma regra de fazer e por
outra regra para se abster de , a mesma ao ao mesmo
tempo este ser refletido na obedincia correspondentes
declaraes que seria logicamente inconsistente. A
obedincia s regras comuns seria logicamente impossvel.
de observar que esta definio de c onflict entre regras
deixa totalmente em aberto a questo de saber se ou no
30 Cru desde que a maioria dos casos de con- confl trolo entre duas regras
surgem porque alguns fato contingente torna impossvel apenas em particular

occas obedec-las tanto e no porque a ru por proibir explicitamente um
exigindo a mesma ao so tais que em nenhuma ocasio eles poderiam tanto
ser obedecido.
40 Ver B. A. O. Williams, "a coerncia e realismo", Proc. Um ris . Soc. Supl. Xxxix
(1965), 1 03. Estou muito grato a esta lcida em conta as questes de lgica envolvida.
Logicamente possvel para duas regras conflitantes para
coexistir como regras vlidas do mesmo ou de diferentes
sistemas. Para a maioria das pessoas seria certamente parece
possvel para uma lei de um sistema jurdico feito por um
conjunto de legisladores para con- confl trolo Com
a lei de outro sistema jurdico feitas por outro conjunto de
legisladores ; e seria talvez parece igualmente evidente que
uma tal lei poderia entrar em conflito com alguns norma ou
princpio moral. A obedincia a essas regras comum seria logi
Lmente impossvel, mas sua coexistncia como regras
vlidas seria logicamente possvel. Alm disso, embora seria
certamente deplorvel em cada escore prtico se as leis de um
nico sistema jurdico colidiam e o sistema desde que
nenhuma forma de resolver tais conflitos , ele ainda est
longe de ser evidente que mesmo esta uma impossibilidade
lgica. Medida em que a natureza de uma lgica possibilidades de
conflito esto em causa, parece haver pouca diferena entre
regras que exigem e probam aces e simples ordens de
comandos de uma segunda pessoa abordada por uma pessoa para
outra. Dois tais encomendas ( "matar " e "no matars") con-
confl trolo Se junta a obedincia a elas
logicamente impossvel , e isso pode ser mostrado na forma de
logicamente incoerente obedi- ence declaraes. Mas
certamente logicamente possvel para con- flicting ordens para
ser dada por pessoas diferentes para o s ame a pessoa e,
embora possamos pensar uma pessoa que deu ordens incon-
delimitaa o em intervalos curtos para a mesma pessoa mad ou
split- minded ou a falta de uma poltica coerente e talvez na
necessidade de ateno clnica, tais situaes no parecem
im- logicamente possvel. No final sem dvida, se ele insistiu
sobre a produo de fluxos de encomendas e estas
inconsistentes no pde ser ex- des francesas explicaram, por
exemplo por lapso de memria, devemos concluir que ele no
understan aquilo que ele estava dizendo, e talvez se recusem
a classificar o que ele s ajuda como constituindo ordens a
todos.
No que se refere a um aspecto importante, contudo, que
relevante para a teoria de Kelsen, con- confl trolo Entre as
legislaes de um d outras regras mais complicar d do que o
conflito entre tais ordens simples. Regras e leis, como Kelsen
reconhece,41 em vez de exigir ou de interdio de aco,
podem permitir expressamente ao ou por no proibir,
tacitamente que lhes permitam ; um evidente que pode
haver conflitos entre as leis e leis que probem ou sistemas
jurdicos que expressa ou tacitamente o permitam. Para
atender a essas
41 PTL , 16. Kelsen descreveu tais regras permissivo (tcito ou expresso) como
"nega ti regulamento" de conduta e distingue um sentido positivo de permisso
quando as regras proibit interferncia com a conduta do outro.
Da Doutrina de KELSEN a unicidade d o di reit o 327
Casos, deveramos ter de utilizar no s a noo de obedi-

ence, que adequado para regras que exigem ou de interdio
de aco, mas a noo de agir sobre ou que recorram a si
mesmo de uma permisso. Poderamos adoptar o termo
genrico "conformidade ' para compreender tanto a obedincia s
regras que exigem ou pro- hibit e deliberando sobre ou que
recorram a si mesmo de permisso, um d poderamos adoptar a
expresso "declaraes de conformidade ' para cobrir ambos os
tipos de declarao correspondente. De facto, a conformidade-
exorbitantes que uma permisso showi declarao rul (por
exemplo permitindo embora no necessitando de matar) tinha
sido deliberado sobre ser da mesma forma como
a obedincia de declarao para uma regra que exige a
mesma ao ( matar feito) . De modo que se uma regra
probe e outra regra permite que a mesma ao pelo s ame
pessoa ao mesmo tempo, joint conformi ty ser logi lmente
impossvel e as duas regras causar conflito.42
(B) o conflito e incoerncia lgica ency

Kelsen acredito que teria de aceitar uma tal definio
io de conflito be- tween regras em termos de lgica
impossibilidade de con- conjunta adamente. Certamente seus
poucos exemplos de con- confl trolo ting regras e do que ele
por vezes termos "oposta ' ou 'incompatveis" be- h aviour so
coerentes com a presente, e ele faz pelo menos um
passando referncia quilo que informal em substncia a
conformidade comum tes t de conflito .43 Mas Ke1sen o em
conta a ligao entre o conflito entre normas de um d
inconsistncias lgicas diferente de um d mais controversa.
Para sua doutrina como expostas em seus livros que a
afirmao de que duas normas de conflito vlido ou implica
uma contradio ; para Kelsen uma impossibilidade lgica que
dever coexistir vlidos mas normas conflitantes do mesmo ou
de diferentes sistemas. E no apenas o caso para ele que a
junta con- adamente para th em logicamente impossvel.44
Os argumentos de Kelsen para estas concluses
dependem do uso que ele faz de uma distino (si importante e
illumi- vulgao) entre leis feitas ou aplicadas por autoridades legais
, e .g.
42 PTL, 1 8 , mas nota tex t de TP (n. 3 supra) ; PTL , 25, 205 .
43 A 'j oint conformidade " Teste de con- confl trolo um pplica ble apenas a
ru al ou al mas um dos que exigir ou proibir a aco. Regras de permisso no pode con
fl mas conformi misto com dois permissiva pode ser logicall ru im p o ss ibl e ( e
. g. ' Op e n - ing th janela p erm t e d ' ; " casa arromba da a ja nela perm
ed'). Estou grato ao Professor J. L. Mackie fo r a este ponto.
44 GT, 409 ; P TL, UL 205 -8 329.
Estatutos de uma legislatura, que no pode ser verdadeiro ou
falso e uma classe de declaraes descrevendo o contedo das
leis , que Kelsen calle d 'normas jurdicas em sentido
descritivo " e que pode ser verdadeiro ou falso. Estas regras
em um sentido descritivo so de forma geral guarda-lamas
celebram o : " segundo uma determinada ordem jurdica
positiva uma consequncia certa deveria ter lugar ' ou 'ac-
gravao para uma determinada norma jurdica algo deveria
ser feito ou que no deve ser feito". Em tais declaraes
"deveriam" de acordo
Para Kelsen usado em um sentido descritivo, um I devem
consultar a tais declaraes como 'dt exto descritivo-deveria
declaraes ,.45
Um simples registo de ilustrar esta doutrina a seguinte. Se
existe uma ordem jurdica, por exemplo o sistema jurdico Ingls e
entre seus devidamente leis promulgadas h um estatuto que
exijam sob certas sanes homens de atingirem a idade de vinte e
um relatrio para o servio militar, estes factos constituem uma
parte da verdade " de ds para o estudo descritivo-declarao
deveria " de acordo com o direito ingls as seguintes pessoas . . .
Deveria relatrio para servio militar . . ." . Se houver uma tal lei o
descriptive- deveria afirmao verdadeira ; se no h, falsa.
No entanto trs coisas devem ser tomadas em considerao
quando Kelsen 's descritivo-deveria declaraes.
1 . "Deveriam" utilizada por Kelsen em um especial,
sentido amplo, de forma a que as declaraes dos "deveriam
incluir no s as descries das leis que probem ou exigem
ao, mas tambm aqueles que des escriba leis ou sistemas
jurdicos que expressa ou tacitamente permitir aces.
"Deveriam ' no uso do Kelsen um tipo de varivel deontic
,
variando sobre aquilo que ele termos bolsados es (ou
comandos) permisses e
.
Considerao es autori.46
2. Estudo descritivo-deveria declaraes no esto
confinados lei. Afirmaes semelhantes, semelhante
capaz da verdade ou falsidade, podem ser feitas sobre a
no-legais, por exemplo normas morais :
L'eth decrit les normas d'une determinee moral, elle Nous nous devons
enseign comentrio nous conduire selon d cettc; moral, mas en tant
45 PTL , 7 3, 78 . O termo correspondente em TP "proposio de droit' como dis
tinguished de "norma do servio jurdico"; e no original alemo "Rechstatz' como
distinguir do "Rechtsnorm". Na longa nota para TP, 99 ( omitida pela trans pretexto
no PTL), Kelsen SigWart cites em apoio da noo de "deveriam em uma descri tiva
senso'. Ver opinies semelhantes de von Wright sobre as declaraes normativas
em Nonn e aco (Londres 1963) , 78 s. ; D. Castaneda em 'deontic como rtables"
em "Aces, imperativos e Obrigaes", hoc. Aris . Soc. ( 1 9 6 7 - 8 I x v i i i ) , 25.
46 PTL , 5 .
Que a cincia, elle ne nous prescrit pas de nous conduire de telle ou telle
Agora,;. Le moraliste n'est pas l'autori moral qu i colocam le s normas qu "iI decri pt
proposies recuros hdricos.47
3 . As palavras que aparecem
no begi
Do regulament
o da estatstica descritiva-formu- deveria demonstraes nas
cotaes acima ('segundo uma determinada ordem jurdica
positiva") uma d as palavras "cette elon terminee moral [ de ] "
so importantes para o fol- seguintes razoes. Kelsen foi por vezes
acusada de holdi
Uma crena metafsica que existe um domnio de ' deveria" ( em
clud- ing o "deveriam" das regras legais) que no do homem, mas
aguarda a cognio do homem ou descoberta, uma de b elieving
que esse territrio de deveria, sobre e acima do mundo de
factos que a verdadeira descritivos residia deveria descrever.
Contra tais crticos , Kelsen insiste em que para ele todas as
normas so feitas e no meramente descobertos pelos seres
humanos, uma al Dada
a existncia de srie nas ordens jurdicas ou sistemas,
verdadeiro descrip- tiva declaraes podem ser feitas a ab o
seu contedo na forma de declaraes deveria, a verdade
de tais declaraes no "absoluto ' mas relativo48 para
o sistema jurdico particular preocupao ou ordem de
facto poderia ser argumentado em apoio de Kelsen que
enquanto tivermos em conta este elemento essencial
relatividade a um
Dado sistema sua conta de estudo descritivo-deveria entendimentos
clari-
Fies um certo tipo de discurso freqente entre os advogados. Law-
millennials muitas vezes perguntas como "Wh a situao jurdica
no que diz respeito ao servio militar?', e concurso em ans wer
para tais questes tais declaraes como 'Mpt em atingirem a idade
de 2 1 deve informar o servio militar ', e conta as respostas
como verdadeiro ou falso. No freqente ocasio para lawy
para de- escriba o que poderamos chamar a "posio jurdica '
em relao a algum assunto wi Consultando o especial
reinterpretaes ou regulamentares ou outras fontes de direito
pertinentes, embora obviamente seria al
Compreendeu que a "posio jurdica '
assim descrito que sujeitos a leis de um sistema especfico
e uma formulao mais precisa seria fazer essa referncia
explcita com a incluso de palavras como "de acordo com o
direito ingls . . . " .
Th e relevncia imediata de Kelsen descritiva-deveria
47 TP, 99 , nota (omitidos PTL).

48 P TL, 1 8 .
Declaraes para a causa de conflitos entre as leis podem ser
Visto a partir da cotao seguinte :
Pecadomarcao normas legais, sendo prescries (que comandos,

permisses, autorizaes) , no pode ser nem verdadeiro nem falso a questo
ar : como princpios lgicos especialmente o princpio da excluso dos con
tradiction e as regras de inferncia ser aplicado relao entre normas legais
se, de acordo com as ideias tradicionais, estes princpios so recor cabo
somente s afirmaes que podem ser verdadeiro ou falso? A resposta :
princpios lgicos ar aplicveis indirectamente para as normas legais
para a medida em que eles so recor ble a regras de direito que
descrevem as normas legais de um que pode ser verdadeiro ou falso
. Duas normas legais so contraditrios e podem no ser there- fore
tanto vlido ao mesmo tempo se as duas regras de direito que lhes
so contraditrios de screver . 49 . .
Kelsen explica vrias vezes que o estudo descritivo-deveria declaraes

descrevendo duas regras jurdicas que exigem o que ele termos "oposta '
Comportamento seria de forma "Um deveria ser " e " deveria n ot
a ser", e statemen ts deste formulrio referente a aces destinadas a ser feito
pelo mesmo agentes ao mesmo tempo so ditas por
Kelsen para 'contradizem',50 e sua asserti conjunta sobre me dito ser
aningless : 'para dizer que deveria ser e ao mesmo tempo exaustiva t no to
sem sentido como dizer que
Um um ao mesmo tempo que no ". S I c ons e q u en te m e nt e , u m
Impossibilidade lgica para dois tais regras para ser vlido : apenas um
deles pode ser considerada como vlida. Kelsen assim fala through- fora
seus livros como se os conflitos entre as leis eram uma forma
de incoerncia lgica , de modo que logicamente impossvel que as
regras de conflito deve coexistir e no apenas que a junta . Con-
Para naram com eles logicamente imp endereou.
KeIsen ' s argumentos levantam uma srie de dificuldades ;52
felizmente no todos eles necessitam de uma apreciao
pormenorizada aqui . Temos m ay w aive para o momento (enquanto
nenhum ting para uso posterior) o bjec- es que se " deveria ser" um
d 'Um no deveria ser ' so logi- preendidos em zool gico tenda no so
em Kelsen diz , contraditrias
Mas c ontrari Th e c ontradic tory do " no deveria ser feito '
"no o caso que um no deveria ser feito ', um d duas declaraes deve
deste formulrio no descreveria duas regras
Que exigem e proibida a mesma ao , mas duas regras,
., PTL, 74 . 50 PTL , 206. 51 Ibid.
5. Entre essas dificuldades, muito na necessidade de explorao, a

determinao
Da mdia Para Kelsen de "vlidas". s vezes ele wr Como se dizer a uma
norma th "vlidas", para dizer que uma final e exclusivamente corr Padro
de conduta uma forma exclui a validade de normas conflitantes , por exe mplo,
CT, 4 1 0 .
Um dos quais proibidos e os outros de que permitiu a mesma

aco. Mas apart fr este, no uma verdade bvia de logi que "
um dever ser feito " e " Um no deveria ser feito", mesmo se
eles descrever as regras do sistema me sa , so logicamente
incoerente em al certo alguns argumento necessrio para
mostrar que eles esto. Sem dvida, se queremos assumir certas
prem- es (nomeadamente 1. "Deveriam" implica pode e 2.
" Deveria ser feito e no deveria ser feito" implica um "deveria
tanto para ser feito e no para ser feito ') seria ento siga
que " deveria ser feito" e um "no deveria ser feito ' no pode tanto
ser verdade logi lmente.53 tambm obviamente possvel para
definir "deve" de tal forma que um "deveria ser feito' implica "
no o caso que um no deveria ser feito '; mas vale a pena
notar que lgicos de idoneidade na construo de sistemas de
deantic l ogic al- tm permitido quando a
possibilidade de obrigaes contraditrias ( 'um Devia fazer um
" e " no devemos fazer um ') Parece no haver nenhum
.
procedimento formal de incoerncia de uma tal noo, lgico e um

clculo matemtico que sair para pegar a lgica propriedades de
cdigos de comportamento humano real no deve descartar tais
possibilidades de con- confl trolo antecipadamente por tendo
como um axioma de que "deveria fazer u m " implica que no o
caso que uma UO ght no fazer um .54 .
No necessrio, contudo, a fim de avaliar K elsen the- da
sis que o direito internacional um d lei municipal no pode
con- confl trolo para p ressione a ponto de que o conflito
mesmo entre leis do mesmo sistema no uma lgica
impossibilidade. Para Kelsen 's argumentos que no existe
uma tal no c conflitos entre estagirio L
lei e lei municipal so destinados por ele para ser indepen-
Dent da tese de que eles formam um sistema .55 Kelsen 's
Argumentos para a possibilidade de conflitos tum inteiramente
em sua vista da th lgico relaes entre as declaraes descri
descritivo-deveria g c onfl ing leis , e seu argumento mulveis
parecem ser viciada por um simples erro. Ele ignora o facto
importante , como ele prprio tinha anteriormente observato' ,
descriptive-
Deveria declaraes quando tru so verdadeiras apenas
relativamente aos sistemas que eles descrevem e preciso
formulado, deve
S3 Ver Williams, loco cit. n. 40 supra
S4Consulte para uma clara discusso deste ponto E. J. Lemmon, 'Deontic Logic
um th Logi imperativos", Logique et analisar (1 965) , especialmente 45-51.
Ss a
sua posio que se havia de tais conflitos no podamos conta inter direito
nacional e lei municipal como um sistema e a ausncia de conflitos o aspecto
negativo da unidade de sistema criteri. Consulte 324 supra.
Ser prefixado com palavras como "de acordo com a lei
Inglesa'.56 Da se reconhecer por razes de argumento de
que "um " deveria ser um d 'Um no deveria ser" so, como
Kelsen alega, logicamente inconsistente ou que as leis do
mesmo sistema poderia no conflito, no siga nem o caso, que
deveria descritivo-declaraes do formulrio " de acordo com o
direito nacional de uma inter- deveria ser " e " de acordo com a
lei inglesa uma no deveria ser" so logicamente
inconsistentes. Na verdade no parece haver motivo para, uma
vez a relatividade de desc riptivuo - g state- ht mentos ter em
mente, para pensar que duas declaraes de este formulrio
no pode ser verdade. Desde Kelsen tem portanto gi
satisfatria da razo para dizer que o direito internacional e a lei
municipal um sistema, parece vocsg ' para apoiar a tese de que as suas
regras no pode con- confl trolo ct.
(E) Th e fraco er verso do "no con- confl trolo teoria t '

Com estes em vez pesado em cima mas necessrio comporta
compro ries que pode rodar para a avaliao da alegao do
Kelsen que existem de facto nenhum conflito entre regras
vlidas do direito internacional e lei municipal. A sua prova de
que no existem conflitos be- tween o direito internacional e a
lei municipal tem o seguinte formulrio. 57 De acordo com a
teoria convencional", pluralista confl entre direito
internacional um m direito autrquicas surge se um estado
decrete um estatuto que incompatvel com uma disposio de
um tratado a que um partido e que vlida de acordo com o
direito internacional. Ele cita como exemplo o caso de um
tratado entre dois Estados, que vou chamar A e B. O tratado
prev que os membros de um grupo minoritrio na populao
de um Estado B devem ter a mesma vontade poltica ri
Como a m aioria. Se no Estado B uma lei promulgada privar a
minoria de todos os direitos polticos notwiths
estacionrias tratado, convencional teoria pluralista a
pretenso de que aqui o estatuto, vlida de acordo com o
direito do Estado B, e o tratado, vlida de acordo com o
direito internacional, con- confl trolo ed: seria impossvel
para dar cumprimento tanto com o Tratado e com os
estatutos, para este seria tanto para permitir que uma
minoria de no permitir o exerccio de determinados direitos
.
Ke1sen argumenta que a conta tais casos dessa maneira mis-
interpretar as regras de direito internacional segundo a qual
56 Por Exemplo PTL, 73, 205. 57 PTL, 330.

Tais tratados so vinculativas para os estados . Tais regras

tornam o pt act- mento por um estado de estatutos que so
incompatveis wi h os termos de um Tratado vlido para o qual
um p artstico, um delito ou ilcito ou ao abrigo do direito
internacional, expondo o estado s anc- es do direito
internacional. Mas embora a promulgao de um tal estatuto
proibida pelo direito internacional, uma vez promulgada no
menos vlido mesmo de acordo com a lei internacional (
embora ilegalmente decretado) , e no com as regras da con -
confl trolo in- istrio lei relativa ao tratados ; para sua
verdadeira fora ex- hausted em fazer a promulgao pelo
estado de um tal estatuto ilegal,58 ou seja, um delito ou
ofensa contra o direito internacional. Em outras palavras, o
primado do direito internacional no procura para determinar
diretamente o contedo de estado estatutos, mas apenas
sobre a legalidade ou ilegalidade de sua promulgao. No
existe nenhum avano con- confl trolo t entre o Estado de
direito internacional, assim interpretada e os estatutos ,
embora a promulgao vi tes a regra. Kelsen cita , como um
paralelo, uma interpretao do consti- titucionais disposies
que protegem os direitos fundamentais naqueles sys- tems de
lei municipal que no contm qualquer disposio para reviso
judicial ou para a anulao dos estatutos que so uncon-
legiada porque violam os direitos fundamentais que a
constituio purp orts para proteger. Em vez de reviso
judicial
A constituio, em tais casos , interpretado como m tornar o
f-
ao ou legisladores passvel de punio por sua parte na
adopo de tais estatutos inconstitucionais. Em tais casos a
Constituio no directamente determinar o teor de
estatutos, mas apenas a legalidade dos seus enactm ent; e no
h nenhum conflito entre o cons titution interpretado e o
estatuto que continua vlida embora a sua aprovao
constitui uma ffence punveis ao abrigo da Constituio.
Este argumento engenhosa, mas mesmo se admitimos
sug- a interpretao das regras gested do direito
internacional em matria de tratados que ele de fato no
banir con- confl trolo entre internacional e municipal la"w;
ela simplesmente localiza tais con- confl trolo em um ponto
diferente e mostra que se trata de um conflito no entre
regras que exigem e proba o s ame ao ( o Tratado e os
estatutos) mas entre ru proibir e permitindo a mesma aco,
ou seja, a promulgao do estatuto. I t uma con- confl trolo
Desta forma tha.t surge quando um membro decrete um
estatuto em
58 PTL, 331 ; cf. PTL, 274.

Violao das suas obrigaes decorrentes do Tratado , se a sua
promulgao um empurrador of- segundo o direito
internacional, mas no assim to de acordo com a lei
municipal. Existem certos m quaisquer sistemas de municipal
lei, entre eles o ingls, segundo a qual no uma ofensa a
promulgar ou obter a promulgao de qualquer estatuto, e por
isso permitido. logicamente impossvel respeitar (no
sentido dessa expresso wi mencionado acima) tanto para a
regra de permisso da lei municipal que permita a
promulgao de qualquer estatuto e o primado do direito
internacional relativas treat- s whcih (se aceitarmos Kelsen 's
interpretao deles) pro- renses tal promulgao e torna uma
ofensa ou delito. Sendo este o caso, mesmo que se aceite Kelsen
da interpretao de normas de direito internacional, este no
estabelea que no con flict wi h lei municipal.s 9
III. MEMBERSHI DE UM SISTEMA JURDICO

Neste ltimo captulo vou tentar destilar do ab ove crticas de
Kelsen alguns pontos mais construtiva que pode ajudar a
nossa compreenso do conceito de um sistema jurdico e
dos critrios de adeso de leis diferentes em um nico
Sg para ser observado que em toda esta seo I ter ignorado, como o prprio
Kelsen, um argumento em favor dos mais fracos fonn do "no con- confl trolo teoria que
estaria disponvel se sua prpria interpretao controversa de todas as leis como
'sano-estipulando nonn ' dirigida a rgos ou jornal detenn ning a con- dition sob o
qual san "Deveriam" a ser aplicado foram tomadas a srio.
Accord-
Ing para esta interpretao "apenas o acto coercitivo funcionando como uma sano
deveria ser" (PTL , 11 9), ou seja, apenas as pessoas que "deveriam" para fazer alguma
coisa de acordo com a lei
Ar o "rgos" ou publica um aquilo que "deveriam" para fazer aplicar sanes se as
condies indicadas na lei so preenchem desde em diferentes estados estes rg os
ou jornal ar pessoas diferentes, no con- confl trolo nunca iria surgir entre as
legislaes dos diferentes estados: confonnity comum s leis seria sempre possvel. Assim,
mesmo se as leis do Estado A estipulava que os ies de san que devia ser aplicado
pelos seus funcionrios para determinadas pessoas em caso de seu fazer
determinadas aces e as leis do Estado B proibia a aplicao pelos seus funcionrios
de sanes sob as mesmas condies, nenhum conflito surgiria desde o jornal dos dois
Estados seriam pessoas diferentes. Da mesma forma, uma vez que a sano agncias
de aplicao da lei de estgio de acordo com Kelsen ar ( ) os representantes dos
Estados-membros contra a qual um
Delito ou infraco tenha sido cometida, considerando que a sano a aplic ar as
agncias de um estado so os seus prprios funcionrios, no poderiam surgir con-
confl trolo. No h nada em Kelsen's
Contas do que que as leis de conflito que exclui este argumento. Eu prprio no
aceitar a interpretao do direito de Kelsen como sanctiontipulating normas e
portanto no conta este argumento como som. Kelsen mi Al ter utilizado como um
argumento em apoio da "no con- confl trolo ts " teoria sua prpria ( em minha
opinio errnea ) doc tri Que o fundamento
jurdico "deveriam" deve (para evitar um ciclo vicioso regridem ) tem o sentido de
"Permitido' ou paraasautoridadesresponsveispelalutacontraobran d" em vez de
"mandado" (PTL , 25).
Sistema. Eu no sou certamente capazes de fazer avanar

uma anlise abrangente de estas difceis noes. Uma tal anal
, como eu sai parte do galpo de negcios unfi ainda
jurisprudncia analtica ence e ainda no tenho autoridade
para terminar . Mas a forma geral ou o sentido de uma
tal uma lise pode per- haps ser pelo menos vislumbrar do que se
segue.
(A) Recon n e a validao de teor

Vamos reconsiderar o relacionamento entre as leis que eu cal
o relacionamento de val datado teor, e recordar a Unio
Sovitica Leis Validade Acto, que sonhei para cima a fim de
expor o absurdo da opinio, que Kelsen parece
Shar , que este relacionamento suficiente para tornar as leis
be- tween que detm membros do mesmo sistema
jurdico. I ar-
Gu que este ponto de vista absurdo porque o Sovi t leis
validade gesto, embora supostamente para validar o direito de
fazer operaes de abordad nsulta pblica sovitica rup , no
seria reconhecido pelo Sovi et de identificao da lei e agncias
de imposio da lei como tendo qualquer bear- ing sobre a
validade da lei sovitica. Sem esse reconhecimento, s
podemos dizer que a Unio Sovitica leis validade acto
pretende validar as leis da URSS ou que de acordo com a
lei Inglesa, ou f s r efeitos da lei inglesa, S convento de direito
um subor- coordenar a parte do sistema jurdico Ingls ; no
podemos, a menos que haja tais peque , on de dizer que a
validade das leis da URSS derivada da Unio Sovitica Leis
Validade Acto, ou que a lei da URSS e do Reino Unido forma
partes de um nico sistema. Talvez alguma qualificao
necessrio esse ltimo ponto. No h dvida de que poderia
reunir todas as leis entre as quais a relao de validao
reproduz detm , independentemente de o sistema jurdico
de onde provm, e chamar o gr de leis assim recolhidas " um
nico sistema jurdico". Este seria introduzir um novo
significado para a expresso " sistema jurdico "; para um gr p
de leis vinculados exclusivamente pela relao de validao de
afirmarem que no correspondem ao conceito de um sistema
jurdico que lawy e tericos polticos ou qualquer grave sobre
lei e poltica de pensadores ac tualmente uso. O novo defi-
ferabilidade teria muito pouca utilidade e seria retrogr se
deslocados sentidos j existentes de um sistema jurdico, um
modo prescrito nos dizendo que as leis do Reino Unido e a
URSS pertencem a diferentes sistemas, no obstante a
existncia de leis Sovitica Validade agir. 'Sistemas' de leis
construdas exclusivamente
O.uto.f a Relatio. Validando purpo o.f. Wo. Igno.re a
linha divisria intro.lose pela ideia de que reco. nitio. Pela lei de
identificao de uma lei-enfo. Agncias eficaz em um gi
territo.ry o. O PIM crucial. Na determinao do sistema
a. Quais so as leis que belo. sem dvida o.School BVIO.
Que essas linhas divisrias equdeo n ser igno. Por
qualquer fecundo o jurdico. Po.litical theo. A. de negar a sua
impo. Dno wo.uld ser tantamo. A. negando a impo. tncia.
advogados um Po. cer theo. ists o. a unidade. entre
estados natio.
(B) O indt" Manuten o das leis

Quando dirigimos o. Consultar um mdic o. Distncia para trs.
A relatio. . validao purpo. A. co.
Der ho. A ideia de o. reco. nitio. Por co. rts s . sua
identificao de agncias em diferentes terri- eficaz.
usado para distingu. Entre os sistemas jurdicos e como um
como informantes. Adeso o.f o.f leis em um nico sistema,
alguns impo.rtant po. Upo prprios de encosto.
Ns . Fo. exemplo, um elev. tant co. Rast n
Surge entre duas maneiras diferentes.
O. O ingre uishing individuating. entre diferentes legislaes.
Sobre o. Lado, podemos
perceber o. distin uish uma lei simplesmente consultando. Sua
co. tenda (por exemplo, 'lei tornando o Po. sessio. O. O LSD
um criminoso o empurrador. ') . Ho. Er, uma vez que
a ideia
O. Dois. leis diferentes com a mesma co. perfeitamente
intel- ligible podemos, e assim.metimes efectivamente necessrio.
, Ver
O. Distinguir leis n.o. Por sua co. (Ou seja
por aquilo que as leis dizer o.r fornecer) mas als o. por
referncia a. suas autoridades. , Mo.de o.f promulgao e data
(ex. , Como " lei tornando Po. sessio. o. O LSD um criminoso o
empurrador. promulgadas pela British Parlia- mento o.
30 Decemb er 1 9 6 7 ' ) .
A relevncia o. Este t o. o. presente pro.
como fo.olallo. s . A relatio. . validao
purpo. uma relatio. Entre o
co.ou contedo de o. tho. leis que purpo.. Validar o. Suas leis
O. legislao o. eratio. E tho. Utras disposies
legislativas o. o. Relao. .
O mo. t elev.rtant exemplos o.f este relatio. So leis
que co. er po. ers. legislar upo. person. s . per-. organismos. . O
exemplo mais simples o. Tais po.wer-co.n ferring leis uma lei co.
ferring po. er upo. Um. . X (um indivduo mo.narch o. um ministro).
fazer leis o. O regulamento. . A lei co. omissa tais p s.wer em efeito
reald diz 'as leis que decreta a X. ser o. eyed". No trmino do
Kelsen.lo. y, uma tal lei c s p s legislativo nferring..wer " au tho. SEZ"
X. criar novas leis e X promulgao
"Acto de criao de uma lei ou evento", enquanto th leis

criados pelo X so disse para 'derivar sua validade" da lei que
lhe confere o poder que abordad nsulta pblica trica " o motivo
para a sua val Ty'. Em tais casos claramente se uma lei que
lhe confere poder de abordad nsulta pblica trica de
ser um motivo para a validade de outras leis que necessrio que
a descrio dessas outras leis (neste caso "promulgada
pelo X") deve corresponder descrio utilizada no l aw
conferem o anel de energia (e abordad nsulta pblica nhola .g. ,
" As leis promulgadas pela X so para ser cumpridas" ) . A fim de
que a relao de validao teor deve manter entre a lei que lhe
confere o poder de um As leis
promulgadas, esta correspondncia no apenas necessrio
mas suficiente Nt. Mas como
tenho argumentado acima, embora este seja nec-
mentares, no suficiente para mostrar que as leis feitas
pelo X realmente derivam sua validade a partir da lei purp Ing
para conferir a X o poder de fazer leis. Wh necessrio
a fim de que possamos passar de "Esta lei pretende vali- data
leis promulgadas pelo X" para "leis promulgadas
pelo X realmente derivar o Validade da
presente lei" que os tribunais ou law- identificando agncias
do territrio em causa deve recog- nize uma lei especfica que
visem conferir poderes em X e trate como uma razo para
reconhecendo tambm as leis que supostamente V alidar . Mas no .
responder a questo de saber se esta lei to reconheci ed, temos
de identificar no s pelo seu
contedo como fizemos quando estvamos preocupados apenas
com a relao da validao de teor, mas pelos seus autores ou
modo de criao ou de data ou de todos esses. Temos, em outras
palavras , shift nossa ateno do contedo destes outros indi
Ele- mentos. Que essa mudana de ateno
necessrio evi A partir
do aps Consideraes. A actual Constituio da URSS e
da Unio Sovitica leis validade acto pode ter precisamente o
mesmo contedo, e ambos tm o relacionamento de validat-
ing purp ort a lei-tornando as operaes da Unio Sovitica
legis- lature. Mas os tribunais sovitica distingu Entre
eles ; e no reconhecimento e no a leis Sovitica Validade
agir, mas apenas a constituio sovitica, como relevantes para a
validade da Unio Sovitica leis e pertencentes ao mesmo
sistema como essas leis, distinguir entre eles por tais fatores
individuating como descrito acima, no obstante a identidade do
contedo.
(C) es de validade e glicoproteicas criteri ofmembership
Th ese consideraes mostram que ao considerar se as duas leis
pertencem ao mesmo sistema ou de diferentes sistemas que no
utilizar como nossos can- critrio de pertena ao mesmo sistema o
fato de que um deles deriva a sua validade a partir da outra. Isto
assim porque at que a questo da adeso resolvido pelo teste
independente de reconhecimento no podemos descobrir se uma
das leis no derivam sua validade a partir da outra. S
podemos saber que um pretende val data a outros. A criteri da
adeso de leis em um nico sistema there- independente e
avano de facto pressupunha quando aplicamos a noo de
uma lei decorrentes da outra. Validade Somente quando
sabemos que a constituio sovitica reconhecida pela
Unio Sovitica tribunais como uma razo para reconhecer leis
promulgadas em conformidade com as suas disposies e
assim pertence mesma sys- etm como essas leis, estamos em
posio de afirmar que estes retiram a sua validade a partir da
antiga. At que sabemos que a constituio to reconhecido
tudo o que podemos dizer que esta con- tuio, como a
Unio Sovitica Leis Validade Acto, pretende vali- data essas
leis.
(D) A norma de base como um critrio de adeso

Leitores de Kelsen estaro recordados de que em todas as
verses de sua teoria a ele adere a opinio de que aquilo que
une a leis diferentes em um nico sistema a norma
elementar,60 um d Ele faz isso porque al a legislao positiva do
sistema, segundo ele, derivam sua validade directa ou
indirectamente a partir da norma elementar. A norma
elementar, segundo Kelsen, ao contrrio de todas as outras
normas de um sistema no uma norma positiva ou criado : 61
ao contrrio de todas as outras leis de um sistema (leis
positivas) no retirar a sua validade a partir de qualquer outr as
leis. um "pressupunha " norma, que " o motivo para a
validade" da constituio ; pode ser formulado como " um deve
se comportar como a constituio pr escribas ",62 e
pressuposta por quem respeita a Constituio como uma
norma vlida. 63
Uma vez que a norma elementar a reas para a validade do
60
GT, l 1 0 , 3 6 7 ; P T L , 1 9 5 , 2 0 1 .
61
P TL
, .
62 P TL , 2 0 1 ; a s u a f o r m u l a o ser diferente se a lei municipal
re!arded como um
Subordinadas parte do direito internacional.
63 PTL, 204 n. 72.
KELSEN 'S DOUTRINA DA UNIDADE DE DIREITO 339
Constituio que deriva a sua validade directamente, al das

outras leis do sistema que retiram a sua validade
directa ou indirectamente a partir de constituio derivam de
maneira indirecta e ulti- madamente da norma elementar.
Kelsen o ponto de vista da forma que as leis de um sistema
devido a sua validade est assim a ser rastreada e derivados a
partir de uma norma elementar. No entanto, como tenho ar -
gued acima, s podemos rastrear a validade de leis a outras leis
(como distinta da relao de validao pur-. porta) , se j
sabemos pelo teste de recon Para
que sistema as leis pertencem, ela pode ser a rastreabilidade de
volta para a norma elementar que nos diz para qual sistema l
aws pertencem ou ac- contagens para sua unidade em
um nico sistema. Novamente, nossos hypotheti- cal exemplo
deixa isso claro. A norma elementar da Constituio americana
(aproximadamente) que a constituio vlida; mas lin temos
alguns critrio independente de qual a leis de pertencer a um
sistema que no pode rastrear a vigncia das leis de volta para a
constituio e dali a sua norma elementar ; s podemos rastrear
os relacionamentos de validao de teor, e estes, como vimos, ir
cortar em toda di zidos sistemas jurdicos . Eles vo unir wi a
Constituio americana no s a legislao Sovitica Validade Act
(partindo do princpio de que votada pelo Congresso), mas todos
os da Unio Sovitica a legislao que pretende vali te. Se o nosso
nico critrio para a adeso do sistema a rastreabilidade de
validao afirmarem no podemos quebrar em
A linha divisria em que gostaramos de wi a romper. Ns can -
No, como a Unio Sovitica de tribunais que, param na
constituio sovitica e ignorar a legislao Sovitica Validade
agir como pertencentes a um sistema de desarmamento filia dif-,
embora pretende validar S convento de lei; temos de ir para a
partir de leis promulgadas pelo S convento de legislador para a
validade do acto e leis sovitica dali para a Constituio
americana, e dali a sua norma elementar; para alm de que
por definio mais nenhuma relao de validao teor deve
ser rastreados. Mas a viagem frui tless , porque mostra que
estas leis nem derivam sua validade a partir da norma
elementar nem que eles pertencem a um nico sistema jurdico.
IV. Problemas de reconhecimento

O p.-rguntas anteriores seo, como eu j disse, no constitui
mais do que uma tenta tiva em conta o critrio adequado para a
adeso da determin- ing um sistema jurdico e para a
individuao
Dos diferentes sistemas jurdicos. claro que a noo de
recog- multaneamente que tenho sublinhado precisar de
refinamento em diferentes direes, e termino por explicar
muito brevemente algumas das consideraes que tm
causado a me expressar assim timidamente.
1. Falei de reconhecimento pela lei de identificao e de
organismos de imposio da lei e a p artir em diferentes
territrios. Este
escoadonomercadomundialdessetipodeacar,emqueexiste
Prev disposies de modem sistemas jurdicos municipal
onde existem tribunais um agncias especiais para a aplicao
da lei. Mas no podemos deixar de fora do visor do regime
mais primitivas : pode no haver tribunais e agncias de
execuo no special- comunitarizem , e a aplicao de
sanes por violao das regras pode ser deixada s partes
lesadas ou seus familiares , ou para a comunidade em geral. O
direito internacional, pelo menos de acordo com Kelsen, em
si mesmo um tal sistema descentralizado. Presumivelmente,
em tais casos devem ter para usar como nosso teste de
adeso a noo de reconhecimento por parte da sociedade
ou da Comunidade e certos problemas na definio do que
constitui o reconhecimento suficiente ter de ser
enfrentado.
2. Mesmo no caso dos modernos sistemas jurdicos
municipais a noo de reconhecimento por parte de um
tribunal no sem ambiguidades . Em um narr interpretao,
reconhecimento por parte de um tribunal como um cri- terion
de adeso poderia significar que uma regra no poderia ser
dito de pertencer a um sistema jurdico at que ela tinha sido
efectivamente ap- navegaram por um tribunal a eliminao de
um caso. Esta interpretao seria
Aproximar a teoria da cinza64 e doutrina atribuda a s ome
mais tarde concreto jurdico norte-americano ts ; mas
certamente muito un- realista para parece haver pouco reas n
para negar que um estatuto promulgado pelo legislador de
uma diverso ctioning normalmente sys- legal o ETM um
direito do sistema antes mesmo que aplicado pela
Tribunais em casos reais. No entanto, a formulao precisa
de uma interpretao mais lata da ideia de reconhecimento que
seria incluir regras que os tribunais seria aplicvel bem como os
efectivamente aplicados no seria consensual.
3. Todos os sistemas jurdicos civilizado contm regras especiais
para o tratamento
Com casos contendo um elemento estranho (por
exemplo contrl"!- ou mar- riages feitas no estrangeiro) . Essas
regras especiais determinar tanto quando que os tribunais h
ave competncia para julgar casos com tais ele- estrangeiros
mentos e sistemas jurdicos que devem orientar os tribunais no
64 Ver a sua natureza e fontes de Direito (Nova Iorque, 1909).
KELSEN DOCTRI DA Da UNIDADE DE DIREITO 341
Exerccio desta competncia. Estas so as

regras conhecidas como pri- ativar direito internacional ou
conflitos de direito e se estamos a fim de os ter em conta a noo
de reconhecimento pelos tribunais
Tm de ser refinado em outras direes diferentes .
Se um homem
Um d sua mulher cujo casamento vlida de acordo com as leis do
pas onde foi celebrada viajar atravs de muitas dif- zidos pases ,
eles podem ter a certeza de que os tribunais da maioria desses
pases iro tratar o casamento como vlido, pelo menos no que diz
respeito s formalidades de sua celebrao esto em causa.
Este apenas um exemplo muito simples de casos em que os
tribunais de um pas seria dito para reconhecer e aplicar a lei
de outro pas. A menos que a noo de reconhecimento
avanadas acima como um critrio de adeso de alguma
forma qualificada, deveramos ter a tirar a concluso de que as
leis de um pas que so novamente e reconhecida aplicadas
pelos tribunais dos
I outro pas pertencem ao sistema jurdico deste ltimo pas bem
como da antiga. possvel objeto para a lngua em que

eu tenha usado no descrever tais casos , uma vez que pode ser
disse que quando, por exemplo, um tribunal Ingls tre ats um
mar- riage de forma solene na, s ay, a Unio Sovitica, como
vlidos d evido s formalidades foram aqueles exigidos pela lei
sovitica, embora eles di f- fer fropl aqueles da lei inglesa, ele no
se aplica realmente a lei sovitica, mas se aplica s partes antes,
uma regra semelhante em con- tenda para que um tribunal
sovitica seria aplicvel s partes se apareceram antes em um caso
semelhante mas de carcter puramente dom- interna.65 Isso avoi d
A estranheza e poss- mente carcter enganador do como ertion
que uma mesma regra foi aplicado pelos tribunais dos diferentes
sistemas ; mas ainda nos deixa sem uma boa distino entre o tipo
de reconhecimento de que os tribunais do lei estrangeira
em tais casos envolvendo elementos estranhos, um a recon
o que para ser utilizado como um critrio de adeso.
Precisamos de uma tal dis- valori, pois parece claro que em
certo sentido de reconhecimento de tribunais
que reco grdze leis estrangeiras em casos que suscitem respos
es de direito internacional privado mesmo se, por uma questo
de deferncia para com o argumento acima citados, no estamos
a afirmar que aplicar a lei estrangeira, mas aplicar uma lei do seu
prprio com um contedo semelhante ao da lei estrangeira que
eles reconhecem o.
Talvez este di zao pode ser satisfeita por distingu Dois
65 Ver W. W. Cook, Th Logi E legais da con- confl trolo Bas De Leis (Cam-
bridge, Massachussets, 1942), cap. 1 .
Diferentes tipos de reconhecimento de que poderia ser
chamado de 'original' e 'dderivado " recon ion. Em
um coordenados Caso onde no h
elemento estranho, por exemplo, onde um Ingls tribunal
aplica simplesmente um estatuto Ingls , o Tribunal no basear o
seu reconhecimento e aplicao do estatuto sobre o fac t que
os tribunais de um outro pas tm reconhecido ou recog- nize ti ;
este o reconhecimento original. Mas onde , como em
casos rais- ing questes de direito internacional privado,
parte das razes do tribunal para o reconhecimento de uma lei
que ela tenha sido ou possa vir a ser originalmente reconhecido
pelos tribunais do pas trabal hadores , este derivado o
reconhecimento da lei estrangeira. Se em tais casos devemos
dizer o Tribunal aplica a lei que assim reconhecida ou apenas
ttulos nentais que aplica uma lei com simi-
Contedo de lar no , penso que afectam esta distino,
embora eu
No tenho dvidas de que esta necessita de maior elaborao.
POSTSCRIPT
Consulte para crticas um observaes : J. Raz, 'A identidade jurdica Sys- tems
', Th e Au ministrativa de Direito (Oxford 1 9 7 9 ) , 7 8 ; e "P ura divisao da
teoria pura ', 138 Revue ln ternatio nale de Filosofia ie 44 1 ( 1 9 8 1 ) .
Essay 16
Lon L. Fuller: a moralidade da lei
Este imaginativo, original e estimulante livro! ricamente

abastecida com uma grande variedade de temas que de- ,
homem de servir um tratamento muito mais completo do que o
autor atribui a eles. Durante vrias releituras flutuantes do livro,
o meu interesse por um momento nunca esmorecer, e estou
certo de que vou voltar a ele para refletir sobre sua sabedoria e
para estimular a minha vez de pavilho e fforts no auto-crtica.
Mas eu tenho encontrado e devem encontrar re- leitura
necessrias por outras razes . Para que o m ain posies que o
autor pretende defender so claramente e afirmado
frequentemente, e apesar de serem muitas vezes ilustrado com
sugestivos exemplos e analogias elaboradas a partir da cincia ou
Economia , nenhum menos frequentemente difcil no meio
do autor
Afirmaes firmes e claras do que certo e do que errado em
jurisprudncia para identificar qualquer igualmente firme e claro
argumento em apoio destes como rtions. Ainda em dizer
isto estou assombrada pelo medo de que os nossos pontos de
partida um interesse em jurispru- eteu so to diferentes que o
autor e eu estamos fadado nunca para compreender o trabalho
um do outro. Ento pode ser que onde eu encontrar o autru> o
pensamento obscuro realmente profunda e fora do meu
alcance. Desejo que ouso esperar que onde ele encontra o meu
pensamento errado realmente, ou at mesmo apenas, claro.
O tema central do livro a nica fora de con-
bcnordenante de direito e at mesmo da definio de "lei"
como "o [direccionada] enterprise de submeter a conduta
humana para a governao do ru '. Este grande concepo do
direito, certo e un- ashamedl , inclui as regras dos clubes,
igrejas, escolas , " e cento e um de outras formas de
associao humana". Os limites desta ampla concepo
deter- no podem ser extrados de este livro com alguma
preciso, uma vez que o autor no nos d qualquer conta de
que "regras" so , mas fala em todo como se a noo de uma
regra foram inequvocos e bvio. e problemtico. Com
efeito, evidente que a ua thor poderia pensar que de pouca
importncia para determinar com qualquer
I Lon L. Fuller, Th e moral de direito (New Haven 1964).

Maior preciso os limites do que para ele "lei". Uma
fronteira , contudo, sugerido pelo autor quando ele chama a
ateno para a palavra " empresa " e nos diz que por aquilo que
vale a pena uma intelligi , embora no precisas ou importante, a
linha entre a moral e a lei que no ltimo caso, mas no na
antiga, a empresa de submeter a conduta humana ao governar
de regras feita a esfera de "respon- explcita sibilidade".
O desenvolvimento de um certo nmero de importantes
questes opeed pela concepo do direito como o exame
mimucioso enterprise de sub- jecting homens para a
orientao de regras , ento o tema principal do livro
construtivo. Seu tema polmico a insuficincias , em obras
os vcios , de esforos para distingu tradicional lei de outras
formas de controle social por referncia sua disposio
para sanes ou da estrutura hierrquica de suas regras ou
por refer- ence para a noo de fontes formais. Abordagens
como estas, associada como eles esto com os nomes de
Austin ou Kelsen, no so creditados mesmo wi h a virtude de
percepes parcial. Nem existe neste livro qualquer concesso
feita aos inquritos de opinio que a estrutura dos sistemas
jurdicos e de inquritos (tais como o autor) projetado para
retirar as implicaes da lei como uma forma de actividade
direccionada ar no rivais mas com- finarias forma de
jurisprudncia. To pouco trabalho for feita neste curto livro
de alguns livros muito longo.
Como ento no contorno burros so o autor da construtiva
e destrutiva temas. O que se segue aqui a minha estimativa
de apenas alguns de seus principais alegaes.
I. A MORALIDADE DO DEVER E O MORA

De aspirao
O livro abre wi th um contributo para a filosofia moral que

certamente merece ser apreciada como tal e no como uma mera
casual b y-produto do pensamento jurisprudencial; para o fi
captulo um protesto contra a pensar a moralidade como
um simples
Conceito unitrio e faz um apelo para a discrimin- detalhadas
de cooperaa o no mbito moral de diferentes mas
relacionados, dimenses de avaliao da conduta humana. A
distino que o autor mais insiste que entre uma moral de
dever e uma ajuda de "aspirao" ou, como poderamos s ay, de
ideais . Quando
Ns julgar conduta por referncia antiga que lhe aplicvel
LON L. FULLER: A MORAL DE LA W 345
Definite, facilmente regras formulable : falamos no

imperativo ou quase imperativo formas { "tu no edificars",
ou sua moderna equi- val }, e embora o desvio da regras
atrai accu- ropa e censura, conformidade com eles no
geralmente uma questo de louvor. Ns no tm a ver com
as alturas de excelncia moral mas sim com um mnimo de
moral. Pelo contrrio, quando consideramos a conduta humana
do ponto de vista da moralidade de aspirao de que exera
sobre ele o homem no a- tory regras mas concepes de
"vida boa", "que be- parece um ser humano funcionando no
seu melhor " ou " inqualificvel um ser com capacidades
humanas '. Aqui ns te louvamos para conquistas mas no
condenar ou acusar, embora possamos mostrar desdm, para
deficincias.
O auth ou faz muitas comparaes interessantes entre este
dividido concepo de moralidade uma economia e direito. A
moralidade de aspirao comparado ao utilitrio de marginal a
economia e a moralidade do direito, com a sua marca de
reciprocidade, para a economia de troca. verdade que este
esforo louvvel para quebrar excessivamente concep-
monoltico es da natureza da moral , como o autor
observa , no novas. Com efeito, dificilmente poderia ser
atingido por qualquer pessoa disposta a assistir ao contraste
entre a utilizao comum da regra de preto e branco-
determinadas palavras como "direito" e "errado", e o uso de
escala comparativa de determinar d palavras como "boa",
"melhor", "melhores". Mas mesmo se o autor no tiver
descoberto, ele certamente tem avanadas este mais real
concepo de acei mor- como compreendendo as dimenses
distintas de como Nt.
Nenhum a menos , h muito neste primeiro captulo que
deve puzzle qualquer filsofo moral vale seu sal. Primeiro e
mais fore- existe esta : a caracterizao inicial do autor de du ty
laos que muito atentamente o que "detectvel ' ob- racional
e insuficien, como contrastado wi a moralidade da como para o
maior atinge de que ele considera "ubjectivism adequado". De
facto, ele p o nosso desprezo sobre aqueles que no a gr o dis-
distino entre estas duas moralidades histricas , falar como
se "evidente" aduaneiros repousou sobre "ome essencialmente
inefvel preferncia'. Mas claro este quadro inicial do direito
como racionalmente detectvel e objec tivo difcil demonstrar
aplicar com outras coisas que o autor diz sobre direito. Embora
para ele a moral do direito estabelece as regras de base sem a
qual uma sociedade ordenada impossvel , esta no esgota o
seu papel ; para ele observa que moralistas podem
Divergem quanto ao que correu e de conduta devem cair no re-
spectiva esferas de dever e a moralidade da como rao e ele
tem algumas belas observaes sobre esses moralistas que
sempre tentar expandir a rea do direito em vez de nos convidar
para se juntarem a eles em perceber alguns ideal da natureza
humana. Mas no a cle ar h ow, dadas estas concepes
divergentes de gama do direito, o autor seria aplicvel a ele a
sua caracterizao inicial de racionalmente detectvel e no
subjetivo. Alm disso, surpreendente, dada esta
caracterizao inicial, para encontrar o autor falando no s das
diversas possveis moralidades histricas de aspir- inform aes
mas tambm de moralidades histricas do direito. alternativos
Alguns desses, diz ele, so "tinctured por um apelo auto-
interesse", outros "st sobre o sublime exigncias
do imperativo categrico '.
Semelhantes dificuldades decorrem da dicas ( eles no so
mais do autor da epistemologia da moral , ou seja, os seus
pontos de vista quanto forma como sabemos ou resolver o
que nosso dever, ou "dignos de seres humanos com
capacidades humanas". Aqui ele diz umas coisas : o misterioso
"Quando estamos passando um acrdo do dever moral, parece
ab- surd para dizer que um tal direito pode de alguma forma fl
directamente a partir do conhecimento de uma situao de facto."
Isto em contraste com a situao quando aplicamos a conduta
uma moral de aspir- inform aes. O contraste explicado pelo
autor como devido ao fato de que antes de se concluir que um
dever e deveria existir", how- sempre bem podemos compreender
os factos, haver ainda parecem intervir um acto legislativo do
acrdo. Penso ter algum vislumbre do que o autor designa a
ligao estreita entre a compreenso de um pessoa de ideais e de
nossa aprovao e desaprovao. Mas eu estou mais perplexos
pelo seu referncias a dever como envolvendo "legislao". Isto
no significa que os direitos , apesar de sua caracterizao inicial
como racionalmente discover- capaz e to evidentes, so depois
da al uma questo de escolha, mesmo se no de "preferncia
inefvel"? Presumivelmente no, desde quando passamos de um
julgamento moral do direito o autor fala de ns como con- derando
que "deve". Mas este "deveriam" vm da moralidade do direito
ou a moralidade de aspirao ou nem?
Espero que em edies posteriores deste livro o autor
pode lidar com estes unclarities, uma vez que a abordagem
de computao em nuvem uma moralidade perceptivo.2
2 Para alm da distino entre dever e como, necessrio distinguir entre a
moral de uma aceitao social e de um pessoal ou gr
II. INNE R E E XTE RNAL moralidades histricas DE DIREITO
O autor implanta os seus talentos para o heri de instrutivo al

munio es a fim de introduzir um legislador, Rex, que falhar em
oito distingu cuidadosamente Formas de produzir normas apt
para orientao dos seus sbditos. Correspondentes a esses oito
formas de falha o autor identifica em seguida oito "exige o
interior da moralidade da lei" que um sistema de regras deve se
esforar para satisfazer. As regras devem ser ( 1 ) geral ; (2)
feita conhecida ou disponvel para a parte afetada (promulgao)
; (3) prospec- tiva, no tenha efeitos retroactivos ; (4)
limpar um understan e; (5), isenta de contradies ; eles no
devem (6) requerem o que impossvel ; ( 7 ) s e r m u i t o
f r e q e n t e m e n t e alterados; final (8) Deve haver
congruncia entre a lei e a aco oficial .
Estes oito princpios para c cujos beneficirios sejam a
actividade direccionada de submeter a conduta humana a
regras so designadas pelo autor " a moralidade interna do
direito"; seu outros nomes para eles inclusao de "moral que
torna possvel lei', ' a moralidade especiais de direito",
"processuais lei natural " e " os princpios da legalidade '. Vou
adoptar o ltimo, mais convencionais, designao porque, como
vou argumentar mais tarde, a classifica Destes
oito princpios como uma forma de moralidade raas confuso.
Convm notar que a fora da palavra "interior ' na designao de
zonas desfavorecidas do autor de salientar o facto de que essas
formas de excelncia jurdica so derivados, no a partir de
princpios . De justia ou de outros "externo" princpios
morais relativas lei substantiva da Visa ou de contedo, mas
so alcanados atravs de um realismo s unicamente
considerao do que necessrio para a eficincia da
finalidade de execuo do pac iente de orientar a conduta
humana por regras. Podemos ver o que eles so por ocupando
a posio do legislador scientious con- dobrados sobre este
objectivo, um so essen- substancialmente os princpios da
boa arte . Com efeito, eles so comparados pelo autor par a
princpios (ele s ias "leis naturais ') da carpa tente. Eles so
independentes da lei substantiva da visa apenas como os
princpios de carpintaria so independentes do facto de o
carpinteiro est fazendo leitos hospitalares ou racks do
carrasco.
Na discusso detalhada destes oito princpios de legalidade, o
autor diz que alguns novos e coisas importantes .
Moral crtica do indivduo . "Dever" pode aparecer em todos estes. Consulte P. F. Palha
filho, "social moral e Individual ideal", 36 Filosofia 1 (1961 ).
Considerando que o princpio que exijam promulgao da lei
, para ele, uma peremptria exigncia que pode ser objecto
de regras concretas, facilmente formulable re-, os restantes
requisitos no pode ser assim formalizado desde sua satis
faco muitas vezes uma questo de grau variando de
situao para situao ; excepes so necessrias e por isso
so o homem compro- Mises to e ajustes. O relato da
autora destas adjust- mentos (ou "forjaram-' como ele lhe
chama-los) encha o que so na minha opinio o bes t pginas
do livro, apresentando alguns problemas antigos em uma
nova luz de boas-vindas. Ele mostra, por exemplo, como as
excees podem ter de ser efectuadas ao princpio de
interdio de legislao retrospectiva para contador de cura
ou violaes dos outros princpios, como quando uma lei
aprovada para validar retro- respectivamente casamentos
que so invlidos em virtude da no observncia de
formalidades exigidas por um estatuto que foi em si
insuficientemente promulgada ou que especificado require-
mentos formal com a qual no foi possvel cumprir o tempo de
casamentos. A sua discusso geral de retroactivi dis- fecha a
vaga b orderlines deste conceito. Se ex post facto estatutos
penais violam claramente este princpio da legalidade,
igualmente claro que a violam leis fiscais mediante a
imposio de impostos sobre os rendimentos recebidos
antes da data de sua promulgao? O autor mostra como at
mesmo a exigncia de clareza no sentido da exigncia de que
as regras devem ser compreensveis por aqueles que por elas
so afectados podem entrar em conflito com a necessidade
de os elementos de uma sistemtica tcnico legal s ystem
que permitem aos tribunais a tornar coerente a aplicao da
lei e que do ao sistema a sua previsibilidade. Ele tambm
mostra como a exigncia de que a lei deve ser livre de auto-
contradic- mento precisa ser determinado contedo sobre e
acima do logician nua do veto de regras comandando temas
do tanto 'A' e 'no-A"; e como este contedo pode ser
dada pela constante re-" do curso para a considerao de
que regras devem permitir o citi- zen guia inteligvel o que
fazer. Nas discusses da necessidade de c ongruence entre
leis e as autoridades judicirias ou outras a ac o oficial o
autor desenvolve uma teoria de in- terpretation de
estatuto whi ch faz comparaes interessantes entre a
tarefa da interpretao e da concluso de uma inveno
incompleta. Ele apresenta o co-operative natureza da
tarefa de manter os princpios de legalidade em uma crtica
da fundamentalmente manco formas de legislao tais
Tal como previsto no ponto 5 da seco 4 do estatuto de

fraudes que , por erradamente supor que houve alguns
relation- definitiva navio entre o tempo necessrio para
executar um contrato e o tempo quando um testemunho
poderia ser chamado a testemunhar, era produzir puzzles
com nenhuma possveis solues .3
Em geral, o autor considera que uma utilizao muito mais
poderia e deveria ser feita pelos tribunais dos princpios da
legalidade como um objectivo relativamente a parte 'indiscutvel
a lgica interna ' de
Direito. Assim , o seu tema em alguns pontos se assemelha o
apelo do Professor Wechsler " Princpios neutro ' da deciso ,4
e ele
Argumenta que em vez de excurses na rea de discutvel
"substnciais justia", o Supremo Tribunal pode bem ter dis-
colocados de casos por referncia lei moral da "interior". Foi
um erro no au vista da Thor para o Tribunal no Rob
Hutchinson
V. Califo rn s ter realizado um estatuto que tornar o estado ou
Condio de ser um toxicodependente um crime punvel com
pena de priso de seis meses ' violados a oitava alterao
apresentada por im- posando " uma punio cruel e inusitada".
Em vez disso, o Tribunal deveria ter interposto da deciso dentro
dos limites do devido
O processo sobre a igualdade que a lei penal deveria ser pre -
Tantes para o cidado de tal forma que ele pudesse molde
sua conduta por ela.
At agora to bom. Mas o autor a insistncia sobre a
classificao dos princpios da legalidade como 'moralidade'
um s ource de fuso contanto para ele um d seus leitores.
A objeco de que o
Descrio do ts e princpios como "a moralidade especial de
direito" enganadora porque eles so aplicveis no s para
os advogados que pensar como lei mas igualmente aplicvel
a qualquer atividade guiada rule- como jogos (ou pelo menos
os jogos que possuem regra de decises e autoridades
ruleapplying) no
S o autor da discusso da barra A responsabilidade menos feliz. Ele tenta
mostrar que verifica Responsabilidade penal ofende aga O
princpio de que as leis , uma vez que a sua finalidade orientar a conduta dos homens,
no deve require o que im possvel. Mas se a responsabilidade estrita leis so conhecidos
por aqueles a quem elas se aplicam , eles podem orientar a sua conduta to eficazmente como
leis que responsabilidade punish mento dependente de "avaria": s estranho que embora
o autor trata a responsabilidade estrita agravo como uma forma justificvel de anexar uma
sobretaxa de especial responsabilidade jurdica para certos tipos de conduta, por exemplo
operaes de rebentamento, ele parece tratar al responsabilidade estrita no direito
penal como "comandando o impossvel". Mas por que razo s vezes no servem para "gui
Homens de distncia das empresas qual ele est conectado se eles
podem Certifique-se de sua capacidade de cumprir wi 'Strict' ies regul?
4 H. Wech sler, "Towar Neutro Princpios de Constituti nal La , 73 Harv L.
Pe. 1 (1 959).
5 3 70 U. S. 6 60 ( 1 96 2 ) .
Dvida ser rejeitada pelo autor: ele iria simplesmente fazer
apelo sua ampla concepo do direito como incluindo as
regras de jogos. Bu t a objeco crucial para o projeto Destes
princpios de boa moral como jurdico artesanato, apesar da
quali- cao "interior", que ela ignora uma confusi entre
duas noes que vital para manter apart: as noes de
actividade direccionada e moralidade. Envenenamento sem
dvida um exame mimucioso ac-
odemquinascomvistaaoptimizaraprodutividade, refl e
facultativas a sua finalidade podem mostrar que ela tem o
seu estagirio l princpios. ('Evitar venenos no entanto letal
se eles causam a vtima de vomitar' ou 'evitar venenos no
entanto letal se sua forma, cor ou tamanho susceptvel de
atrair aviso.") mas para cal estes princpios da arte do
envenenador " a moralidade de pois oning" seria simplesmente
borrar a distino entre o conceito de eficincia para uma
finalidade e as decises finais sobre as actividades e fins com
que moral na sua vari- uos formas est em causa.
importante observar que esta crtica do autor da
designao dos seus oito princpios como a moral no
meramente um crticas verbais; para sua insistncia sobre
ela lhe causa para aplicar estes princpios mis - a distino
trabalhou no seu fi captulo entre uma moral de direito e
uma moral de aspir- tivo, e isso tem resultados
grotescos. Uma moral De aspirao,
recorde-se, um pelo que trazemos para ostentar na conduta
humana no regras claras daquilo que tem de um No deve
ser feito, mas uma concepo de vida boa um d os
melhores develop- mento de capacidades humanas.
Quando criticamos a conduta humana por referncia a tal
moralidade, no condenarmos ou culpa mas mostrar
desdm. Mas o autor tendo chamado os princpios da
"legalidade uma moralidade se encontra vinculado para
discutir a ques- mento se constituem ou no uma moral de
aspirao ou do direito ; ele decide que, excepto para o
princpio de que as leis tm peremptria ser promulgada,
a moralidade da lei "amplamente condenado"
permanea uma moral de aspirati sobre e no do direito.
Mas certamente tanto o debate sobre esta questo e a
deciso a que chegou so absurdas. perfeitamente verdade
com qualquer princpio de arte que alguns m ay ser formulado
como per- concretamente regras (no caso de o envenenador's
Craft, "ee que o veneno no grande demais para engolir') ,
enquanto outros s podem ser avanados em termos de uma
indicao de uma direo de esforo ('See que os pois
personalizados no demasiado onerosas") . Mas esta distino
Entre regras peremptria e princpios meramente indicativo

tem certamente nada a ver wi h a distino entre uma
proporcionalidade do direito, mor- carro Wi h accus ao e
culpa, e uma moral de aspirao, com louvor e desdm. Se o
legislador quiserem utiliza as leis retroactivas a errify seus
sditos, ele s tem violado uma moralidade de aspirao? No
podemos acus-lo de uma violao do dever moral? Mas o autor
diz que considerando que um dever moral com respeito a publi-
cao facilmente imaginvel , o principal appe al o interior da
moralidade da lei o de " a p rid do artfice '. Estes so de facto
estranho con- concluso es e a raiz do problema
certamente a confuso de princpios que norteiam qualquer
forma of pur- posive actividade com a moral. O que torna
uma moral de como tivo em uma moralidade no o mero
facto de ela orientada by no peremptria princpios
indicativos para um determinado fim, mas que o fim
est alguns developqt ideal De capacidades
humanas que tomado para ser de melhor valor na conduta
de vida. Apenas se a finalidade de sujeitar a conduta humana c
sobre a governao das regras, independentemente do seu
contedo, foram it- auto um tal valor final, seria caso para
class- ing o p de regra de decises destacam igualmente como
uma moralidade e discutir se se tratava de uma moralidade do
direito ou como Inform aes .
Eu no acho que o autor teria cado nesta di tch da
prpria cavar mas para a sua convico de que existem im-
portant, se no for necessrio, ligaes entre "extern l' mor -
trnica em causa com zumbido uma justia e o bem-estar
dos animais , e o que ele chama "moralidade interna do
direito". Com efeito, diz ele em um captulo posterior que a
demonstrao desta ligao justifica seu designando estes
oito princpios um 'moralidade'. Ele me leva a srio a tarefa
para ter s ajudas que o respeito pelos princpios da
legalidade infelizmente "compatvel com grande in - iquity";
mas eu no posso encontrar qualquer argumento
convincente em apoio da sua alegao de que estes
princpios no so neutros como entre g s od e objectivos
substantivos mal. Com efeito, o seu argumento principal
Para
esse efeito parece me ser manifestamente falacioso . Ele
afirma que a simples deni da moralidade interna do direito
que deve ser expressa em termos inteligveis no , como
ela poderia aparecer, "tica neutro '. E ele cita o exemplo da
legislao racial y dis- discriminatario na frica do Sul. Esta
legislao, ac- gravao ao autor, foi uma bruta de partida a
partir da moralidade interna do direito porque, na ausncia
de qualquer uniforme ou
352 Quatro tericos jurdi cos
Base cientfica da classificao racial, estatutos anexando
consequncias jurdicas para corrida necessariamente deu
origem a dif- ficulties insolveis na interpretao. Mas este
no mostra nada para o autor purp se : ele mostra apenas que
o princpio que as leis devem ser clara e inteligvel emoldurado
incompatvel com a busca de vagu definidos objectivos
substantivos , se eles so moralmente bom ou mal. Em
especial, no mostrar o que o auth ou afirma - que regras
claras no so "eticamente neutra" entre o bem e o mal
objectivos substantivos. Por conseguinte, no existe qualquer
incompatibilidade entre a clareza das leis especiais e o mal. Leis
claras so portanto eticamente neutra embora eles no so
igualmente comp atible wi vagu e wi h bem definidos objectivos
.
Um recurso na exposio do autor deste argumento
realmente surpreendente. Ele realmente faz referncia ao
que ele termos "a ironia amarga" que o Supremo Tribunal
israelita experimentou bem-praticamente insolveis
problemas na aplicao da lei da Re- gire que concede a
nacionalidade israelita da t judeus. Certamente esta lei pode ser
creditada wi h um substantivo moralmente bom objectivo
mesmo que demasiado vago para poder ser achi for d atravs
de regras claras . No o Sul Africano e israelita estatutos juntos
mostrar a neutralidade tica tanto de clareza e nitidez un-? Com
efeito, a fim de purgar o argumento do autor da sua falcia,
temos a premissa de que bons fins adicionais so essencialmente
ou determinar e mau termina tipicamente essen- so
substancialmente vagos e indefinvel e assim no podem ser
atingidos por leis claras. Eu no sei se o autor subscreveria esse
ponto de vista, mas eu no.
Pode ser que o autor 's argumento prossegue como ele no
porque ele tem tratado a minha modesta observao que a
proporcionalidade da lei mor- interior "compatvel com grande
iniquidade" como se eu tivesse dito que era compatvel wi toda a
espcie de inqua objectivo, vago ou especfico. 6 Eu no disse
isto , porque, naturalmente, falsa ;apenas como falso que leis
claras so compatveis wi h toda a espcie de boa pontaria, vago
ou especfico. claro que perfeitamente
Verdadeiro, como o autor salienta em todo o livro que, para
Exemplo , regem nazista Na prossecuo dos objectivos
monstruoso frequentemente violados os princpios da legalidade,
nomeadamente a fim de p ass segredo promulgaes design para
gi tampa retrospectivo
, H. L. A. Har Th e conceito de direito 202 (1961 ). Ele diz que as minhas palavras ar
um "explici negao de qualquer possvel interao entre interna e externa de
moralidades histricas de direito" ( nfase adicionada ) .
Vasto ilegalidades. tambm bastante geralmente verdade que

um regime dobrados sobre polticas monstruoso ser muitas
vezes queremos a tampa de sigilo e vaga, indefinvel leis se
no certo de gen- para as suas polticas de apoio negocia es
ou considera que necessrio conciliar a opinio externa. Mas
esta uma questo de fora de uma popularidade variando
governar ts , no de qualquer necessrio incompati- dade
entre o governo de acordo com os princpios da legalidade e
mpio termina.
Iii Polmicas
O autor tem palavras duras para os escritores cujas teorias no
foco centralmente , como o seu no, sobre aqueles que fazem e
administrar a lei. Mas em alguns casos ( embora no no meu
prprio) os escritores wh om ele so ataques mas seus prprios
homens de palha, pelo que no de estranhar que ele bate com
eles com um simples puff de wi em particular, ele trata mais un-
Bastante a teoria (que no um dos meus favoritos) em que a lei
Mais til se distingue das demais formas de controle social

pelo seu fornecimento organizado para a execuo das suas
regras pelos s anes . A autora escreve como se a nica
desculpa para apresentar esta teoria foram os factos de que
sistemas jurdicos banal, desde que eles procuram para
controlar a violncia, devem estar preparados para atender
com a violncia e que a administrao do irc l direito, que a
preocupao mais directamente com caractersticas fsicas s
anes , est intimamente identificado wi h ritual e solene
formas legais . Mas a seleco da provisi sobre a aplicao de
sanes como uma marca distintiva da lei por escritores como
Austin 7 ou Kelsen8 foi manifestamente independentes
destas consideraes : estavam motivados pela convico de
que a introduo de sanes organizadas explica o peculiar
carter imperativo da legalidade como dis- tinguished de
outros tipos de normas sociais e traz com ele um nmero de
como diferenas ociated. por esta razo que no s seco,
juristas analtica mas socilogos jurdica da estatura de Max
Weber e Karl Renner, wh s foram em causa discrimi- nate a fim
de compreender os processos de diversas formas de sociaJ,
tomou tambm a prever sanes como uma marca distintiva
do direito. Mas, na conta do autor, esta teoria da lei cari-
catured antes esquartejado: ningum readi este livro poderia
7 Ver Austin, provncia ofJurisprudence determinado 1 -30 (5 edn. 1 885). 8
Ver H. Ke1sen, teoria geral ofLaw e Stiz e 61 (1 945).
P ossibly imaginar que a teoria poderia ter sido do slight-
Use a est anyb ody. Para. em uma seo estendida sobre a
"Con- cept de cincia" .,um\ithor bmpares esta teoria de
direito
O cmulo do absurdo morrera da cincia simplesmente como "
a utilizao de certos tipos de instrhments ' ou ( em uma verso
de seu) "a utilizar .._ ---
De aparelho de medio e ensaio". Este absurdi ty dito ser a

contrapartida da teoria de que trata o uso da fora como
a identificao de char cteristic de direito. Mas na verdade o
paralelo a este absurdo de definio da cincia seria uma
teoria que de uma multa de lei simplesmente como o uso da
fora: Austin e Kelsen so inocentes do presente e no
"positivista" de quem eu sei culpado. Estes escritores tratar a
prever sanes no como a marca de identificao da lei mas
como o recurso que dis- tinguishes regras jurdicas de outras
regras sociais . A contrapartida desta no caso da cincia no
justamente ridicularizado charac- terization da cincia como
simplesmente a utilizao de medio, mas sua caracterizao
como a busca de uniformidade da natureza distinguido de
outros tais pesquisas por utilizao de medio e de ensaio. E
este , mesmo se no for adequado, no absurdo.
O autor ataca a teoria que trata a estrutura piramidal hierrquica
ou de regras como um recurso de definio de direito. O ataque
to genrica que difcil ver qual das muitas variedades de
esta teoria ele tem em mente. Mas ele atribui ele
simplesmente a obsesso com um desiderato da moralidade
interna do direito, a necessidade de uma resoluo final de
con- cial dentro de um sistema jurdico. Ainda no caso de o
expoente mais famoso de tais teorias , Kelsen, certamente
obsesso com essa nica questo desempenha pouco parte. A
teoria de Kelsen da norma b sica, no entanto insatisfatria
pode ser em detalhes , desenvolvido no esforo para fornecer
uma anlise satisfatria de uma srie de ideias que constituem
o quadro de pensamento jurdico : entre esses ar o conceito de
um sistema jurdico , a ideia de validade, a ideia de delegao e
uma crtica da distino entre dis- convencional de direito
pblico e privado. Que o autor, preocupada com o seu estudo de
efeitos jurdicos, deve ser un- interessados na anlise do mbolo
quadro agr colas wh ich th fins so prosseguidos perfeitamente
compreensvel; mas lamentvel que esta preocupao deve
vincular ele to completamente o carcter e os objectivos das
teorias que ele ataques.
, penso, tambm de lamentar que o autor deve, N.
LON L . FULLER: A MORAL DE LA W 35 5
Dvida sem perceber , relanaram um A lei da

difamao pensadores positivista por atentar para eles um vi
de moral obli- gao de obedecer lei que no lhes pertence.
Ele faz isso em uma idade pass- onde ele critica aqueles que,
contrariamente a si mesmo, no vai ver que os sistemas
jurdicos podem "metad existe' e que a existncia da lei uma
questo de o grau em que satisfazem as regras da lei moral
interior. Aqui ele afirma que " estudiosos do direito ' que
fazem o contrrio pressuposto no s foram comprometidos
com o ponto de vista de que as leis feitas pelos nazistas em
violao dos princpios da legalidade foram totalmente leis :
estavam ( "como uma grotesca outcrop- ping da essa
convico" ) tambm comprometidos com a noo de que " a
obrigao moral de o cidado alemo de obedecer decente
essas leis no foi de forma alguma afectado pelo fato de que
eles foram em parte mantidas a partir de seu conhecimento ,
que alguns deles retro- ac casse "curada" wh olesale
homicdio . . .". Bu t se questiona o que "legal dos acadmicos
assim concebido a obrigao moral de obedecer lei, a nica
resposta detectvel neste livro est no refer- laram a uma
pgina anterior relativa ps-guerra alemo tri als dos
informadores. Aqui somos informados de que o ps-guerra
tribunais alemes tratados os acrdos de tribunais Nazi
como nulidades no no terreno que a estatutos que aplicaram
nazi eram nulos mas no terreno que a tribunais nazi tinham
misin- terpreted-los. Dr Pappe censurada pelo autor para
mak- ing muito desta distino , uma vez que a "wi h
estatutos da espcie em causa, preenchido como eles estavam
com vC!: frases e un- restrito de delegaes de poder, parece
um pouco fora de lugar a placa reta perguntas da sua
correcta interpretao '. Mas como isso mostrar que
"estudiosos do direito ' partilhar a ideia de que " a obrigao
moral ' do cidado alemo digno de obedincia lei no foi
de forma alguma afectado pelo governo nazista de mpios
desvios em relao aos princpios da legalidade? A pergunta
em questo antes de o ps-guerra tribunais alemes era a de
saber se fartarem informador que tinha obtido a condenao
e imprison- mento de sua vtima pelo regime Nazi tribunais
para a violao do Nazi estatutos poderia assentar nos
Estatutos para pleitear perante os tribunais alemes ps-
guerra que sua ao no era ilegal no momento em que foi
feito. Alguns dos tribunais alemo do ps-guerra detidos que ele
no poderia de modo confiar, no porque os estatutos eram
nulos, mas porque foram mal interpretadas pelos tribunais
Nazi. Como funciona a ansiedade de "estudiosos do direito '
para fazer essa distino trair a crena de que a IC alemo tizen
decente
Tinha a obrigao moral de obedecer os estatutos nazi com
todos os seus in- iquities de forma e de contedo? Na maioria
implica a crena de que aqueles que dependiam de tais estatutos
foram legalmente o direito de faz- lo.
O autor dedica algumas pginas ao meu livro oconceitodedireito,um
para a parte mais importante das suas crticas a fazer aquilo que
eu posso abaixo. Mas h um condem- geral nao em que estou
envolvida juntamente com todos os outros escritores ele
ataques. Ele afirma que todos ns somos culpados do mesmo erro
fundamental do direito viewi como " uma manifesta fato de
poder social" (ou, em outras verses de "autoridade social ou
power') , um D como um "atum da natureza" em oposio ao
"direito" vista como uma empresa orientada. O autor est ciente
de que neste ponto seus leitores poder encontrar o seu
argumento difcil e podem pensar que na sua provenincia de
"efeito" no s a leis mas par- especial a lei como um todo o
"esprito de Hegel passeios novamente '. Para mim as dificuldades
de Hegel parece brincadeira de crianas com- retirados com
aqueles apresentados pelo autor 's demonstrao de que um '
falsificao de realidade" est envolvida na vista que ele
ataques e que a sua prpria opinio, porque "corresponde mais
fielmente a realidade", o direito que vi mas uma coisa
clara: o autor atributos sem justificao o seu prprio in- alta
tolerncia de outras abordagens para a jurisprudncia a quem
ele critica , e este de facto parte, se no a totalidade da sua
demonstrao de que elas so wr ong. Porque ele atribui esta
vista exclusiva que existe um caminho na qual o direito pode
ser estudada diz ele, surpreendentemente, que se somos
coerentes com nossas instalaes, embora "podemos lamentar
alguns tipos de retro- leis ativo . . . No podemos mesmo explai
que seria errado com um sistema de leis que foram
inteiramente "efeitos retroactivos ', e que no podemos dar
uma explicao adequada da razo por que normalmente as
regras jurdicas so gerais.
O que pode significar tais acusaes? Por que razo a tomar
as instncias mais simples, no poderia escritores como
Bentham e Austin, que expunham ed lei como comandos, ter
levantado objeces a um sistema de leis que foram
inteiramente efeitos retroactivos sobre o solo que poderia dar
qualquer contributo para a felicidade humana e a medida em
que resultou em punies infl seria intil a misria? Por que
razo no deve Kelsen ou eu prprio o que pensam que a lei
pode ser rentvel visto como um s-ystem de regras , no explicar
tambm que a proporcionalidade da lei gener- normal
desejvel no s para reas de economia mas
LON L. FULLER: A MORAL DE LA W 35 7
Porque vai permitir aos indivduos prever o futuro e que este
um poderoso contributo para a liberdade humana e hap- piness ?
Por que razo so tais escritores dar a estes tipos de nao expla-
incompatvel com a sua teorias analticas ou culpados de
"falsificao de realidade" ? .
De facto, os princpios da legalidade que o autor termos
" A moralidade interna do direito" foram instados pelo B
entham sobre seus contemporneos em nome de utilidade :
Bentham dedicou muitas pginas discusso de evi de
obscuridade e atividade retro- na lei. 9 Nem ele nem
qualquer dos escritores da sua tradio a pensar que o seu de
fini es da lei em termos do que o autor chama de "um fac
manifesta t de s poder social" em qualquer forma
prestados ilegtima considerao da lei a partir de uma
sociologia, funcional ou do ponto de vista crtico. Bentham
no apenas permitido estas abordagens mas nomeadas e
praticada
Eles, como seu termos "aulas expositivas' e 'censorial atacou
assuntos ' jurisprudncia mostrar. 1 0 o autor s ias daqueles
que ele critica que "no podem formular nem responder os
problemas para os quais . . . [Seu
Discusso dos princpios da legalidade] foi consagrada". Este
est certamente errada. A diferena entre o autor e aqueles que
ele critica nesta matria a de que a actividade de controlo
homens pela fl:l e os princpios de projeto para maximizar sua
eficincia no so valorizados por este ltimo para seu prprio
bem e no so por eles digna com o ttulo de "moral". Eles so
valorizados at agora apenas como eles contribuem para a hap-
piness humanos ou outros moral substantivo objectivos da lei.
Iv O CONCEITO DE DIREITO
O autor me faz a c ompliment de taki do meu livro, Th e

conceito de direito , o ttulo para o seu mais polmico captulo.
O elogio no wh olly c ancelle d pela sua incluso na
cabea da thischapter da seguinte citao de Nietzsche : "
como o esquecimento der Absich dez ist die haufigste
Dummheit, die gemacht wird. ' ('Esquecer purp sos a
forma mais comum de estupidez. ') Muito da sua crtica do
meu livro accord- trio consiste dos detalhes da acusao
de que eu estava gu y em ti da Dummheit de "esquecendo o
efeito". Medida em que esta
, Ver Bentham, Pr Aaps da vida moral e da legis Em 1 Funciona I,
144-5, 146 (Bowring edn. 1838-43) (cap. XIX, 11 th, 3125 xiv).
10
Ver ibid. em 148 (cap. XIX, 21 st-22nd vincando .
Quatro tericos jurdicos
Carregue apoiado sobre imputao a mim de inquritos de
opinio que em fins da lei so ilegtimas ou unimp ortant,
talvez eu precisa apenas de dizer que considerado o meu
objectivo no conceito de direito como complementares e no de
forma exclusiva das au th ou a investigao da "fins '. No meu
livro eu tentei apresentar melhores formas de descri ing um
uma clara vi da estrutura legal no mbito do qual estes "fins"
so prosseguidos. De modo que procurei clarificar no meu livro
muitas coisas que na sua auth ou simplesmente demora para
concedido. Entre th coisas a noo de ru e que deixado
unanalyzed pelo autor, mas th
Que achei em necessidade de o mesmo tipo de
discriminao,
Subdiviso e anlise de como o autor no seu primeiro
captulo considera necessrio no caso de 'moral y '. Embora
nem eu nem qualquer outro jurista ainda tm produzido uma
taxonomia adequada dos diferentes tipos de regra jurdica e
das diferentes formas em que as regras ou guia otherwi dizem
respeito conduta, fiz uma grande distin o (si suscetvel de
muito refinamento) entre as regras que impem obrigaes
legais ou deveres e regras que conferem poderes legais. O
chefe exemplos deste ltimo so as regras que conferem aos
juzes a sua jurisdio e sobre sua autoridade para inserv
legis- legislar e essas regras que permitem particulares para
efetuar alteraes na posio jurdica dos them- eus e
outros. I alegou que na unio desses dois tipos de regras que
tinha uma ferramenta eficaz para a anlise de muito que.
Constitui o quadro do pensamento jurdico.
A minha distino entre estes dois tipos de regras no foi
Novo: continental juristas tm longa ilustres "regras do com -
Dom'nio" a partir de regras que imponham obrigaes
legais , um outros tm distinguis hed entre "permitindo
regras ' e ao mesmo tempo aventureira regras". Mas talvez
a minha afirmao de que esta distino poderia lanar luz
sobre muitos locais escuros em jurisprudncia foi romance.
O autor certamente professa a si mesmo cpticos deste
ainda eu encontrar no clai seu livro locais escuros que poderia
ser iluminada por apenas esta forma de anlise. Assim ele me
acusa de no ver que " a estrutura da Autoridade, to
frequentemente de forma loquaz pensado como organizao
de direito, ela prpria um produto do direito", ou em outra
verso) que " a autoridade estabelecida que nos diz o que o
prprio direito o produto do direito". Mas a diferena entre o
autor e o que a mim no que eu no vejo ou concordar com
este ponto, mas que eu tento alguma anlise do que estas
citadas frases-me um e de como ele pode ser o caso que, como
Kelsen diz , "lei
LON L . FULLER: A MORAL DE LA W 359
Regula a sua prpria criao", o autor no nos d essa ex-
Planation. Em meu livro I insistiu que por detrs de cada
autoridade legislativa (at mesmo o supremo abordad nsulta
pblica o de um sistema jurdico) no existe
Devem ser regras especificando a identidade e a qualificao
dos legisladores e o que eles devem fazer a fim de fazer leis.
Pelo contrrio o nico contributo do autor para esse
problema usar novamente o seu muito repetido nostrum (
"uma capacidade do parlamento para promulgar a lei em si
mesmo uma realizao de exame mimucioso esforo") e para
avisar que o que temos aqui a "no simplesmente um datum
da natureza". Certamente esta ltima frase apenas escurece o
advogado. O que um "atum" um o que a torna uma " da
natureza " ou no? O autor da utilizao desta opaca filosfica
frase sugere que aqueles wh s, como eu, tentativa de analisar
a noo de legis- trica de poderes em termos de regras
esto empenhados em eliminar a partir de sua anlise
qualquer referncia a qualquer coisa mas a inani- mate.
A mais importante das crticas do autor preocupao minha
discusso do que chamei em meu livro "a regra do recog-
ferabilidade', e o meu sono seria de facto ser dogmticos
se eu fosse no mexido a partir deles por aquilo que o autor s
ias aqui. I utilizou a expresso "a regra do reconhecimento"
expondo a minha verso da teoria de que um comum sistema
jurdico municipal um struc- o de 'abrir texturizados "
disposies que tem na sua fundao uma regra que
legalmente ultimate no sentido em que fornece um conjunto de
critrios que em ltima instncia a validade das regras de
subordinao do sistema como Esta regra no para ser
caracterizada como legalmente vlido ou invlido - embora possa
ser objecto de crtica moral, histricos ou sociolgicos
explicao, e outras formas de inqurito. A existncia de uma
tal regra se manifesta no reconhecimento e utilizao do
mesmo conjunto de critrios legais de validi y pela lei-maki ,
law- applyin g e imposio da lei funcionrios e no geral con-
adamente a lei assim identificados.
Alguns tericos preferem chamar a este fenmeno um fac
poltico t: trat-lo como o fato de que uma constituio no
existe tanto por escrito como na p gra ficos mas como parte
da vida do dis com- viver sob um sistema jurdico. No meu
livro I oferecido razes para dizer que a propriedade de este
ltimo descri
No exclui a classificao de este fenmeno como uma
derradeira regra jurdica fornecendo critrios para a mena o
de on de subordinar as regras de th le gal sistema. , no
entanto,
Sem dvida de importncia que quem fi como eu deseja intervir
neste ponto de "regras ' e em especial de "uma regra ' deve entrar
nos transmite avisos mostrando como tal legalmente ultimate
regra varia tanto do Ordinrio subordi- nate regras do sistema
jurdico um a partir de ope con- sociais normais ou de direitos
aduaneiros. A thi final eu insisti em meu livro que a regra de
reconhecimento foi complexo e de textura aberta. complexa
porque nos modernos sistemas jurdicos no cri- terion um mas
vrios critrios de val So utilizados. Assim
mesmo em uma "unitria" do sis tema como a lei inglesa, a lei
identificado pela referncia ao precedente judicial e por
referncia aos decretos do Parlamento. Estes so os critrios
distintos classificados em ordem de relativa subordinao e
primazia : pre- lece subordinado ao estatuto no sentido de que
o direito comum
As regras podem ser privados do seu status como lei pelo
estatuto, embora o seu estatuto de lei no derivado do
estatuto. O motivo para continuar a falar de "uma regra ' neste
ponto que, no obstante a sua multiplicidade, estes di criteri
tinct so unificadas pela sua
Organizao hierrquica. Chamei a ateno para o facto de que
o recurso de textura aberta que afecta todas as regras est
presente tambm no caso de a regra do reconhecimento. Este ,
tambm tem o seu "penumbral' na rea bem como sua empresa
, bem-resolvidas "core '. Por isso que h sempre perguntas
sobre os critrios ou as fontes oficiais da lei para que em
qualquer dado momento no h resposta correta a ser
exclusivamente dado at que um tribunal tenha decidido
sobre a questo. E quando os tribunais de modo a regra eles
modificar ou desenvolver mais esta regra fundamental do
sistema jurdico.
I considerado no meu livro ou no a insistncia sobre a
terminologia de regras para descrever algo to complexo e vago
, e fl d estava enganado, e eu decidi que no foi. O autor
claramente pensa que eu estava errado um ele me acusa de
credenciao sup- plicando 'limpo respostas s questes que
so essencialmente questes de facto sociolgico '. Por esta
frase ele significa , I
Penso que no h nenhuma conceptian coerente de uma regra
que poderia ser utilizado neste ponto sem distorcer os factos .
Esta de facto uma questo importante, mas a questo no
para ser colocado de dis- wi Um exame do paciente das
semelhanas uma diferenas entre o que seria normalmente
chamado a exist ncia de uma regra e as formas em que a
validade das normas jurdicas avaliada. O autor da nica
alternativa ao meu possivelmente confundidos sob forma de
um Est a dizer que um sistema jurdico
'ddecorre
Seu melhor suporte a partir de um sentido do seu ser

"direito" ' , e que este sentido, 'deriving como d o es de
expectativas e de aceitao tcita, simplesmente no pode
ser expressa em termos tais como obrigaes e capacidades '.
que de facto no possvel sem a tecelagem fic es , para
ser mais especfico do que este ?
Em alguns pontos da detaip l com que no quero enfad o
Leitor o autor tem-me mal. B ut sobre um tpico importante
sua crtica se penso na direo errada porque em um sentido
que no fundamental o suficiente. Assim ele diz que eu suopp se
que "uma necessidade de raciocnio lgico" minha regra de
reconhecimento deve ser incondicional e a autoridade de
um rgo legislativo no pode ser objecto de uma
disposio explcita ou implcita de revogao " para
abusos". H , no entanto, nada na minha teoria que leva a
este resultado. Existe , para mim , nenhuma restrio
lgica sobre o contedo da regra de reconhecimento :
medida como "l ogi ' vai poderia pr vide explicitamente ou
impl iexpressamente que ele deter- t critrios de validade de leis
subordinadas de minerao devem deixar de ser re- es como
tal se as leis identificados em conformidade com eles provou ser
moralmente repreensvel. Para que uma Constituio pode
incluir na sua restri facultativas sobre o poder legislativo at
mesmo do seu supremo legislador no s a conformidade com o
princpio do devido processo mas um completamente .
disposio geral que a sua competncia jurdica deve caducar se
alguma vez as suas indicas con- confl trolo jeitada com
princpios de proporcionalidade e de justia. mor- A objeco a
este CO SELHO EUROPEU EXTRAORDI RIO Arrange-
mento no seria "lgica" mas a indetermina bruto cy de su ch
critrios de validade jurdica. Constituies no convidar falhas
tomando este formulrio. Portanto normalmente as perguntas,
"esta uma lei vlida?' e ' to moralmente injusto que devo
retirar o meu reconhecimento da autoridade de quem fez isso?',
so dis tinct. Mas no h nada no meu livro para sugerir que esta
questo no da maior importncia t. Aqui, se assim posso dizer, o
alvo do autor deveria ter sido a minha afirmao de que
compreensvel e importante distinguir a aceitao geral da regra
jurdica ultimate de um sistema de direito que especifica os
critrios de validade jurdica independentemente de princpios
morais ou regras indivduos agir em decidir
11
Assim diz ele , mis takenly, que na minha opinio " a regra do reconhecimento
que como cribes soberania jurdica Rainha no Parlamento pode . . Resumir e absorver
todas as pequenas regras que permitem aos advogados a recon direito". Este
negligencia a conta da complexidade mesmo na Inglaterra de a regra do
reconhecimento dado no meu livro e explicou ab ove .
362 Q u at r o tericos jurdicos
Tanto faz se e em que medida so moralmente vinculado ao ob ey a lei.

Novamente , I pode ter sido wr em tornar essa distinc- , um d o
autor pode estar certa em pensar que qualquer recog- ni io de autoridade
legal contm implicitamente limitaes morais . Mas se este foi o meu erro
est na necessidade de um mais fr ontal e detalhada do que o ataque au
thor monta aqui .
Finalmente , o autor afirma que " o erro bsico ' dos meus mtodos
mostrado pela incompetncia do meu o ory para ex- p lain como que
mesmo depois de uma revoluo frequentemente uma grande massa de
direito privado promulgada sob o antigo regime ainda continua a b e
considerada como lei sob o novo regime . Em meu livro I dis- de
distribuia o que eu l calle d 'a persistncia do direito".
Mas eu no lidar com este fenmeno de revoluo porque a minha
preocupao foi a de apresentar as insuficincias da teoria de que
a lei tinian Aus foi th e comando da s sovereign " ecossis tualmente
s beyed '. Argumentei que isto no poderia explicar como o com -
sulta de um morto s sovereign deixou ecossis tualmente obedeceu
poderia ainda ser direito. I alegou que esse fenmeno da persistncia
da lei poderia ser explicado facilmente o suficiente se ns thi em
termos no de hbitos de obedincia mas em termos de uma regra
de rec og- ferabilidade, apontando para o gen usem o ffice do
legislador e no em dividually para i ts presente ocupante. Sobre este
ponto de vista do mat- ter a legislao de um passado abordad nsulta
pblica emou aceite como lei be- causa identificada como tal pela
regra do reconhecimento hoje aceitos. No entanto, esta n o lidar
com a possibilidade de um revolucionrio de quebrar como o autor
inventa : Rex II consegue Rex I sob actualmente aceites regras de
sucesso e depois Brutus sem ttulo um d em violao destas regras
aproveita o trono. Tambm aqui; uma massa de direito privado
promulgada sob o antigo regi continua a ser reconhecida como lei.
Uo Th gh I no lidar wi h esta cas e no meu livro que eu no
creio que haja qualquer grande dificuldade em analisar tais situaes
em termos de uma regra de reconhecimento. Meu explanati sobre
ser muito mais o s ame que foi dada por Kelsen em sua Teoria Geral
do Direito e do Estado P d epois um revolucionrio quebrar
como o autor tem imaginado que deve sempre ser incerta para
algum tempo que critrios os tribunais ser eventualmente usar
como certas a lei. Algum tempo mus t transcorrer antes que uma
suficiente uni adamente na prtica dos tribunais , legisladores ,
um d outros publica gncia devel ops
12 Keisen, op. Ic supra n. 8, em 117 1 8.

Para ativar uma resposta para ser gi para esta questo. Mas wh pt coisas
resolver dQwn pode ser ap progenitor que bem como aceitar
"promulgao pelos Brutus ' como uma marca do direito vlido, sero os
tribunais als s peque uma massa de direito privado promulgada sob o
antigo regi Em qualquer full des crip mento dos
critrios utilizados pelos tribunais aps a pausa na como revoluti
onary certaining a lei, a antiga legislao necessitaria trocar d tm de
ser especificamente mencionadas eo nomine . Tinha havido rev oluo
, teria sido identifi cados por referncia provisi geral sobre quali vador a
ininterrupta sucesso de legisladores . Depois da revoluo, there - fore ,
a validade da antiga legislao vem para descansar em um di f - zidos
regra do reconhecimento de antes.
V. Ser estudada
Th ere muito neste pequeno livro que eu no tenho aqui

considerados. Ele termina com algumas pginas admirveis em wh no
autor termos "os problemas da investiga es design'. Aqui ele
considera o appropriaten ess para di ferentes tipos de emisso de di
ferentes procedimentos de deciso, am ong -lhes um djudication um m
aioria votao. Ele mostra o res trictions illuminatingly para que a
utilizao destes mtodos so "naturalmente" sujeitos e os pr oblemas
de coordenao de procedimentos diferentes em um nico s
ystem. Em um apndice h um esplndido exemplo do autor a minha
tho- poderes potica , onde o problema do "gr e informante' um retr
oactive abordad nsulta pblica inform aes so dis cus de sed por
cinco laos de impedimento . Isto tem todo o charme e revelando o
poder do aut hor famosa
"Caso do Sp eluncean exploradores '. 13 Em concluso I ws ul d
Dizer isto : as virtudes de um d vcios deste livro parecem-me a mola
da mesma fonte nica . O autor tem toda a sua vida no amor wi th o
on no de propsito e esta paixo, como qualquer outra, pode tanto
ins cone e cega de um homem. Procurei mostrar que no queria ele
terminar hi s aspira ta.da unio com este idee maZtresse. Bu t desejo
que a alta romance resolveria para baixo para resfriador de algumas
forma de conta. Wh en isso acontece, o autor muitos leitores wi sentir a
queda na temp erature ; mas th ser ele amplamente compens comeram
d in- por um vinco na li ght.
13 62 Harv. L. Rev. 61 6 (1949).

364 Quatro LEGAL A ORISTS
POSTSCRIPT
1 . P. Nicholson, "a moral de direito interno: Ful Os crticos e hi
',
Eth ics 30 7 ( 1 9 7 4 ) .
2. K. I. Winston, os princpios de ordem social (Selecionado Ess ias de Lon L.
Fuller) 33 s. (Durh am , NC, 19 81).
3 . R. A. Duff, "obrigao jurdica e th e natureza moral de direito ', Juridi-
Cal Reviso 61 ( 1980) 73 -9 .
PAR T IV
Ensaio 1 7
A Cmara dos Lordes em tentar

continuar ting o impossvel
Em 1 9 7 3 o atualizado e dos Lordes na Unidade Haugh

ton v. Smithl reformu- culada a lei relativa ao criminoso temp ts ,
expressamente over- acrdo no processo duas decises dos tribunais
inferiores e dis que aprova de alguns outros. A deciso unnime no
caso foi a de que aquele que processa v ods , equivocadamente
acreditando no momento de manipulao que eles estavam naquele
tempo ainda roubado v ods , podem ser condenados de um
ot tentativa de han dle roubado
V ods . 2 na escala VAS t anglo-li terature at- em matria penal
Temp ts, tais casos, qu ando o objeto sobre o qual o ed op selho
deliberar accus carece de algumas caractersticas jurdicas especficas
(como "roubados" ou "b sera presentado a escora do dom nio p blico
de outro") de multado por refer- ence para le gal regras que devem
a sua conduta h ave se t o de constituir o actus reus da infraco
que ele tenciona comis t, so frequentemente descritas como c
laname ntos de 'perna al imp dispor '. I thin k por razes que eu gi
ve mais tarde que a utilizao no presente texto con- da terminologia de
"impossibilidade ' est confuso e I devem consultar essa cas , para
curto , como "chapu-tipo " casos aps o famoso caso hipottico
colocada pelo Baro Bramwell em 18643 de um homem que com a
inteno de roubar um guarda-chuva, tomou o seu prprio ,
equivocadamente acreditar que ele seja um ther do .
1 [ 1 9 7 5 ] A C 476. Uma vez que este ensaio foi escrito, a lei Comisso pub
estabelecido um relatrio sobre a tentativa e a impossibilidade em relao tentativa
de conspirao e incitamento ( Lei Com. n 1 0 2 , HMSO, 1 9 8 0 ) . Este inclui uma lista
detalhada de criti cism de Unidade Haugh ton v. Smith com o qual concordo genericamente.
2 Os factos no caso foram que uma grande quantidade de milho Carne de bovino
foi roubado de um armazm em Liverpool. Mais tarde os agentes de polcia encontrou uma
van na auto-estrada carregado com carro Do roubo de
corned beef. Eles decidiram deixar a van v em seu caminho , com dois agentes de
polcia a bordo, para o lugar em Londres onde o motorista foi de encontro com aqueles
que estavam a tomar a cargo o roubo de mercadorias para eliminao quando a van
chegou o demandado teve um papel de liderana na arrangi A cesso de
mercadorias. A polcia fez sua identidade conhecida e o entrevistado foi
Detido e acusado de tentar handl bens roubados embora a coroa admitiu que as
mercadorias no momento da infraco, sendo lcito de guarda
A polcia, tinha deixado de ser bens roubados por fora de s. 24( 3) do Acto de roubo
1968.
3 Em R v. Collins ( 1 8 6 4 ) 9 Cox CC 49 7 a 498.
368 O USO DE BAIXO RDS HO
Em 1 9 7 5 O tribunal em Partington divisionais v. Williams

,4 conceber que estava simplesmente giving para o efeito
geral princpios enunciados pela Cmara dos Lordes , e
aps em particular a forte dicas caiu pelo senhor
C ha nc el lo r c relativa marcao CE rning Computer Aided
Earthmoving System como aqueles antes que
um funcionrio que
With te em t e n t i o n de tra tamento de ste dinheiro tomou uma
carteira su t de uma gaveta no escritrio do seu empregadores e
abriu mas encontraram vazio , no podia, por esses factos , ser
condenado por uma tentativa de roubar. Casos desse tipo,
onde no momento relevante
Nenhum objeto wi as caractersticas fsicas do tipo de ob-
Ject sobre a qual accus ed, dobrados em cometer um crime,
destinados a funcionar , existe no lugar onde ele acreditava como um
objeto foi ou pode ser, so descritos na
literatura como casos s f 'fac tuais " ou "fsica" impossibilidade.
Mas pelo motivo j mencionado irei voltar fer-lhes, para
curto, como "empty- pocket" tipo casos , aps o caso real
de R v. Collinss onde o Tribunal de Justia declarou que um
homem com a inteno de roubar dinheiro, coloque seu han
para o bolso do outro, no pode ser condenado por uma
tentativa de roubar se o Pocket foi de facto vazio no momento.
A deciso em R v. ColHns , que certamente surpreendente para
o leigo, foi realizada para ser uma m lei em dois casos ,6
mas seeme d para ser restaurado ao pleno favor pela discusso
da TI
Na Cmara dos Lordes e a posterior deciso relativa a carteira
vazia Partington em v. Williams 7 que o ento Senhor Chefe da
justia, lealmente tentar seguir o caminho indicado pela Cmara dos
Lordes , s ajuda foi um caso cujos factos " so muito em todos os
fours com aqueles em Co llins ".8
No entanto, em 1 9 7 8 a Cmara dos Lordes Director de Pu
blic Prosecutio ns v. Nenhum ck 9 declarou que um acordo para
fazer s ome- thing que "fisicamente impossvel ' fazer (nesse
caso,
4 ( 1 9 7 5 ) 6 2 Cr App Rep 220.
5 ( 1 8 6 4 ) 9 Cox CC 49 7. O Tribunal de Cri Recurso neste caso cao permitiu
um apelo do convi Do acusado em uma acusao para colocar suas mos
no bolso de um vestido de mulher " com a inteno de propriedade da mulher
disse, no referido beca sendo em seguida de bolso, da pessoa da mulher disse
para roubar". A convico foi anulada becaus no houve fi Que houve
qualquer propriedade no bolso da mulher.
S R v. Castanho ( 1889) 24 QBD 3 5 7 e R v. R ing ( 1 8 9 2 ) 1 7 Cox CC 49 1. No
Razes foram gi n em cada um destes casos um d todos os juzes na Cmara dos
Lordes Haughton em v. Smith expressa desaprovao deles pelo meno quanto eles
pur portados para superior a R v. Collins.
7 ( 1 9 7 5 ) 6 2 Cr App Rep 220.
8 Ibid. em 223.
[ 1 9 7 8 ] AC 9 7 9 .
Ao tentar o impossvel 369
Extrair a substncia fsica a partir de um composto que no
Contenham ) no podiam constituir uma conspirao
criminosa. Um dois Lordes de recurso ( Lords Diplock
e Scarman) fez uma
Nmero de forte s plagiadora ob se r iva i on s que m ay some-
fazer coisa para diluir o efeito da Unidade Haugh
ton v. Smz"th, pelo menos no que diz respeito ao tipo de
bolso vazio casos esto em causa. Ambos estes juzes
considerou que o tribunal in Partington v. Williams foi errado na
sua interpretao dos princpios enunci ados pela Cmara dos
Lordes, e particularmente errou na sugerindo que sempre
que um arguido, com a inteno de roubar, inserido o seu lado
em algum lugar onde algo que vale a pena roubar era
susceptvel de ser encontrado, o nus de leigos sobre a
acusao provar que some- coisa digna de ste tra tamento foi
efectivamente presentes nesse particular
Coloque. A fim de realizar, s ajuda Senhor Diplock, iria
"ofender o senso comum e a poltica comum de justia' l S
em relao a pick-p ockets pelo menos, e desde que o crime
que o pick-pocket define a cometer geralmente no se
limita a roubar a partir de uma determinada
Pessoa ou um determinado recipiente ou no bolso ,
ele poderia ser con- victed em tais casos de uma tentativa de
um devidamente enquadradas indict- mento. Este romance e
engenhoso esforo para limitar em relao s bolsas de coleta
o mbito de R v. Collins foi presumivelmente in- tendeu a
tranquilizar as autoridades judicirias segundo informado al
deduz sua aprovao, sem qualquer indcio de tal limitao,
pela Cmara dos Lordes na Unidade Haugh ton v. Smith. No
entanto, no parecem oferecer conforto a quem encontrar a
absolvio do arguido em R v. Co llins , ou o funcionrio
desonesto Partington em v. Williams , contrria ao senso
comum e de justia comum '. 1 1
II
A minha principal motivao para viajar sobre o que os advogados
possam sentir a acadmica ser desesperadamente familiar e de
facto um territrio esburacadas profundamente fazer duas coisas
. O primeiro o de manifestar a sua preocupao de que a Cmara
dos Lordes, em um caso em que foi conscientemente reformulando
o direito de ignorar as decises e escolhendo be- tween con- confl
trolo Vistas, dever ter alcanado a
sua deciso
10
Ibid. em 993.
11
Nou claro do Senhor da Dip!ock observaes sobre "Que princpio consistem
Ent com a deciso em R v. Co ll uma pick-bolso, cuja inteno em colocar o seu han em
um bolso que foi na realidade vazia foi para executar thrsugh um number de pessoas
diferentes dos bolsos at que ele encontrar dinheiro para roubar, coul ser convi d
de uma tentativa de roubar sem a prova de que no havia dinheiro em um deles.
370 A Cmara dos Lordes
Virtuall sem uma tentativa de mostrar que o ponto de vista da
lei que favoreceu foi prefervel opinies alternativas no ponto de
convenincia, justia, ou moral, ou foi mais consistente com as
concepes razoveis do ponto ou a finalidade de crochet pun-
tentativas. Digo "vir lmente" sem qualquer discusso sobre estes
assuntos, pois uma tal questo foi levantada principalmente por
Senhor Reid, wh o argumento de que para manter o arguido
culpado de uma at- tent sobre os factos da Unidade Haugh
ton v. Smith, ou qualquer tipo de umbrella- caso, significaria o
abandono do princpio de que um actus reus bem como mens
rea necessrio para constituir um crime. Modo de espera seria,
em sua opinio, equivaleria a "pun-
Pesca pessoas suas intenes culpado '. 1 2 Qualquer que seja
Pensamento de este argumento ent, que considero abaixo,
certamente levanta uma questo de princpio.
verdade que o als todos os juzes na UnidadeHaugh
tonv . Smith con- cedidos que muito frequentemente o
acusado que no ponto de vista do direito teria de ser
absolvido em vazio de bolso ou tipo umbrella- casos foi
moralmente apenas como condenveis e apenas como um perigo
social como aqueles que na sua opinio da lei poderia ser
condenado em outras circunstncias de tentativas para
cometer crimes th mesmo. " evidentemente verdade, pelo
menos em teoria," disse Lord Hailsham, "que alguns viles
escapar por esta rota'.1 3 mencionando estas questes os
juzes oferecem os crticos a consolao que em muitos casos
onde o arguido seria escapar condenao de uma tentativa
que ele poderia, em uma acusao devidamente enquadrados,
ser condenado por algumas outras infraces substanciais.
Mas eles claramente pensava que todas essas questes foram
bastante irrelevante para seus negcios de formular ou
reformular a lei. Este ponto de vista sobre o que e o que no
relevante para a deciso judicial sobre uma questo de
direito puted dis- poderiam pelo menos ser compreensvel se
a Cmara dos Lordes foi to limitadas pelo prprio conceito
de uma tentativa que no tinham nenhuma escolha mas para
decidir como eles fizeram. Mas ele no pode ser
plausivelmente sustentou que os juzes foram confrontados
por qualquer com firmeza e claramente estabelecida doc-
jurdica trine que obrigou a sua deciso. Nem se, como outros
juzes tm feito ocasionalmente, eles foram para perguntar o
que que a palavra
1 2 Unidade Haugh ton v. Smith [1 975 ] AC 476 a 500. Assim tambm por Senhor
Morr de Borth y-Gest, ibidem em 5 1 1 , " para condenar o demandado] [de tentar
han le bens roubados seria conden-lo no por aquilo que ele fez mas
simplesmente becaus tinha uma gui inteno".
I. Ibid. em 4 9 7 .
'T' significa em tentar continuar comuns no-contextos

jurdicos , c ould ser fingiu que o significado de "tentativa plai"
ou "Aki
Uma tentativa de fazer alguma coisa " () ou "tentar" ( para fazer
ou no fazer
Algo) requer as decises que a Cmara dos Lordes
favorecidas. De facto Senhor Reid realmente sai que o
homem comum diria do pick-pocket no vazio-pocket caso
"claro que ele estava tentando roubar ' . 1 4 " mas, ' Senhor
Reid disse , "o homem comum diria esta wi hout parar para
pensar"; considerando que aqueles que param para
pensar (scilicet juzes) pode ver que homens comuns no ver :
que " a teoria que evoluiu de que no pode haver uma
tentativa de cometer uma infraco embora no fato de que a
infraco no poderia ter sido commit-
Ted", est apenas wr . Por isso um erro de "teoria" embora um
Que "o homem comum" aces.
III
A minha segunda queixa ocupa o resto do presente artigo .

que o p destacam igualmente apresentadas pela Cmara dos
Lordes Haughton
V. Smith como guias gerais para determinar qual conduta con-
siderado uma tentativa de cometer um crime, ambos so
insuficientes e no suportado por um Que poderia ser chamado
de raciocnio como dis tinct do acrtico considerando do que
outros juzes tm s ajuda. Eles so inadequados porque os
princpios so adequados apenas para um tipo especial de
insucesso ful tentativa, designadamente aqueles que no apenas
por causa de uma interrupo de uma sequncia de
acontecimentos que se no for interrompido constituiria o actus
reus da inteno de criminalidade . Exemplos simples de at-
cativa que no conformes com a presente modelo so aqueles
em que um homem que dispara a matar outro frustrado
apenas por uma rajada de vento que desvia seu bullet, ou
aqueles onde um burgl r que conseguiu abrir o cofre
apanhado e desists apenas como sua mo est fechando sobre
os diamantes no interior. Naturalmente se o apenas tentativas
so aquelas em que a falha devido interrupo, o vazio de
bolso e o tipo de chapu-de casos no podem constituir
tentativas. Mas este modelo para tentativas (que vou chamar o
modelo de Interrupo) em termos de que al um dos princpios
enunciados pelo prin- geral a Cmara dos Lordes so
emoldurados, totalmente inadequado a conta para muitos
casos claros de direito penal
14 Ibid. No 499. 15 Ibid. No 498.

A Cmara dos Lordes
Tentativas, independentemente da disputada vazio de bolso
e o tipo de chapu-de casos que este modelo exclui. H
muitos tipos de tentativa para alm destas disputada que
falham no porque de qualquer terr ption, mas esto fadados
ao fracasso desde o incio porque os meios escolhidos para a
Comisso da inteno de a criminalidade est na direo
errada ou insuficiente. Tais casos incluem o que certamente
deve ser uma das piores formas de tentativa frustrada de
assassinato ou ferida, nomeadamente qu ando um homem
que dispara para matar ou ferir outro visa apenas sua arma
no ngulo errado, assim a bala voa livre mas
inofensivamente pelos ai faltando o destinados vtima. Mas os
casos em que o factor de frus demonstrando a tentativa no
um "intencionais inter-', mesmo sobre a mais generosa
interpretao do termo, incluem tambm alguns
expressamente mencionado por Lords Hail- sham e Reid, tais
como o caso de uma dose inadequada de veneno dado, ou
caso o ladro encontra a sua arma
O prprio demasiado pequena ou demasiado fraco para abrir a
porta de segurana. 1 6 Estes
So ditas por ambos os Law Lords para constituir infraces
penais tentativas, mas nada s ajudas por quer para mostrar
como eles podem aplicar o modelo de interrupo mais
desfavorecidas. Senhor H ailsham efectivamente faz
Referncia inexplicveis necessidade de "casustica '17 e
Senhor Reid disse que tais casos so "fronteira ' casos 1 8
Como se
Eles poderiam ser acomodadas por algumas pequenas de
ajustar a tment ou extenso de modelo que jris, aplicando o
princi- aaps enunciado pela Cmara dos Lordes, pode ser para
a esquerda para tornar. Mas estes casos no so no mnimo
"fronteira" casos mas esto entre os casos mais clara da
tentativa criminosa ts .
importante apreciar precisamente por essa razo que o
modelo de interrupo inadequado para tais casos de misdi
Ou
insuf- gnadamente significa. No pois de alguns pequenos
detalhes ou alguns recurso que poderia ser curados por um wi
interpretao da a ideia de "interrupo". porque esses casos
que no aplicar o modelo todos falta a sua caracterstica
central, muito salientado pela Cmara dos Lordes,
nomeadamente que os acontecimentos no fato iniciado pelo
arguido manifesto do acto so, at o ponto de
interrupo, real "pte no caminho" (para utilizar a favore
judicialmente d meta- phor) comisso do crime ; a fim de
que estes primeiros passos mas para a interrupo teria sido
seguido por outros
16
Ibid. No 493-4 um 500.
17 Ibid. No 494.
18
Ibid. No 500.
Ao tentar o impossvel 3 73
O que teria concludo o actus reus da inteno de cri .
Em contraste, nos casos de extravio ou meios inadequados
para que o modelo no atender, o acto
ostensiva e eventos initium ted por ela no so "pte realmente no
caminho" comisso do crime mas apenas passos destinados a ser
no seu caminho para a concluso da infraco. O arguido 's mi
direcionado shot ou gi uma inadequada dose de veneno no
so membros de um real no incio da srie que se seguido
por outros que constituem seu killi a vtima ; elas so apenas
etapas, condenada ao fracasso desde o incio, que o arguido em
tendeu a ser e acreditava seria ou poderia ser como os membros
de uma tal srie.
Assim o que necessrio para que o exemplo.anation dessa
tentativa ts um modelo diferente que pode ser denominado
"In- tendeu passos modelo". De acordo com este modelo uma
tentativa de cometer um determinado crime ser anoma (
alm de ques- es de proximidade) como um acto feito wi h a
inteno que deve dar incio a uma srie de fatos ou atos que
eventos se concluda c ons titute o actus reus de que o crime.
Em muitas jurisdies continental contras entre esses dois
modelos desenhada na angstia-Laden termos 9f " objectivo
" e "ubjective ' teoria ; mas penso que, em um contexto de
Ingls, termos escolhi so mais claras e uma melhor
visualizao do fec de- vjsion t iv e da Cmara dos Lordes. Mas
vou adiar mais aprofundada do modelo de etapas destinadas,
em ordem a perguntarem qual processo de raciocnio levou a
Cmara dos Lordes de
Aceitar o modelo de interrupo que necess ficos exclui o
reconhecimento de vazio de bolso e o tipo de chapu-de-
cas como exam-
Aaps de tentativas criminosas , considerando que o "Modelo de
Etapas destinadas
No.
IV
Penso que um justo caracterizao do Senhor Hailsham 's fala

em Unidade Haugh ton v. Smith para dizer que a sua principal
contribuio uio a declarao da lei penal de tentativas
de canonizar wi h a autoridade da Cmara dos Lordes duas
formulaes do modelo de interrupo que so tomadas a
cargo com pequenas alteraes verbais de anteriores um
autoridades inferior . A primeira destas duas formulaes
aparece (alm da causa do 'proximacy" do acto ostensiva) para
indicar o necess ary um
374 O ATUALIZADO E DOS LORDES
C disposices de conduta suficiente constituindo uma at- penal

temp t: "Alm disso ts a inteno ou mens rea no deve ser um
acto de franca tal que se destina a forma p arte e no fo rm
parte de uma srie de actos que poderiam constituir a comisso real
da infraco se no fosse inter- taoes. ' 1 9 Este dito pelo
senhor Hailsham ser derivado do e afectados 'Definies ' do
que o 'mais modem' dada em Stephen 's Dz" t de 18 94, e foi
adoptada pela Parker CJ em um caso de 1968 .20
Senhor Hailsham segunda formulao do modelo da
interrupo, alm de caracterizao de tentativas em termos
positivos de "pte no caminho", identifica dois tipos de conduta
que no podem constituir tentativas, e assim faz
explicitamente um efeito negativo importante condio
necessria. Ela consiste principalmente de citao, wi
h aprovao, das observaes do Birkett
J em uma verso anterior do tipo de chapu-de-caso,21 onde foi
alegado que
O arguido destinados a vender as peras a um preo superior ao
preo legalmente permitido, mas lhes vendeu apenas no preo
per- vatrio, na errada convico de que o preo que ele tinha
cobrado para a quantidade vendida foi superior ao legalmente
per- vatrio mximo. A partir de Bir tet J 's acrdo em que a
cas Senhor Hailsham citou o seguinte:
Passos no caminho para a comisso de que seria um crime se os
actos foram concludas pode ascender a uma tentativa de
cometer o crime de que menos interrompida teriam led. Mas
passos no caminho de fazer algo que posteriormente feito um que
no nenhum crime pode-
No ser Tentativas de comlD T um cnme .22
.
considerado como
A este Senhor Hailsham adicionado um piloto de seu prprio :
"pte sobre a maneira de o fazer methi ng que
posteriormente concludo mas que se no poderia constituir
um crime no pode ser con- rimento uma tentativa de
cometer um crime .'23 naturalmente o auth- reito de que Lord
Hailsham tomou as suas duas formulaes do modelo de
interrupo so respeitveis, mas como tonishing de descobrir
que ele no d qualquer reavaliao n de sua prpria para
mostrar por que razo eles sh ould ser aceito como adequado
das formulaes da lei de tentativas . No entanto, ele no dizer
"sem expressar" qualquer
19 [ 1 9 7 5 ] A C 4 7 6 a 492 (itlico acrescentado).
20 Davey v. Lee [ 1 96 8] 1 Q B 3 66 a 3 7 0 .
2 . R v. Percy Dalton { 1 9 4 9 } 3 3 C r Ap p R e p 1 0 2 e m 1 1 0.
22 Haughton v. Smith [ 1 9 7 5 ] A C 4 76 em 49 7.
2 . Ibid. em 497.
"Parecer" celebrado em discutir o tipo de bolso vazio casos,

"Em geral I conta o raciocnio em R v. M
"Pherson e R v. Collins como som. " 24 de modo a ficar com
alguns anseio de pesquisa a escassas pginas destes dois
casos de 1857 18 64 para o "opermos ' assim aprovado, mais
de um sculo mais tarde, pela Cmara dos Lordes . A
pesquisa no gratificante ; alm de casos hipotticos
colocar durante o argumento apresentado pelo
Bramwell B25 todos os que podem ser encontrados nos
acrdos ou intervenes judiciais no argumento nestes casos
so observaes de quatro dis- tinguishable tipos, nenhuma das
quais parece estar bem descritos como "opermos', deixe
sozinho como 'SOUND'.
( 1 ) First, no a simples unargued como placa que todos
at- cativa devem ser conformes com o modelo de
interrupo. T hns "pensamos que uma tentativa de cometer
um crime doloso s pode ser efectuada quando se nenhuma
interrupo tivesse tido lugar a tentativa poderia h ave foi
efectuada s com sucesso ' (por Cockburn C] em R v. Collins26).
( 2) Em segundo lugar, h declaraes sobre o significado
da palavra "tentativa '. Assim a palavra "tentativa transmite
claramente com a ideia de que se a tentativa no tinha
conseguido a infraco cobrado teria sido cometida " e " deve
ser uma tentativa de fazer o que se bem-sucedido
corresponderia ao crime doloso carregada' (por Cockburn C]
em M "Pherson 's case ) . 2 7 Estes state- mentos de Senhor Cockburn
's so verdadeiras , de facto concretado , mas claro que elas so
perfeitamente compatveis com o 'idia' que con- duc t pode constituir
uma tentativa de cometer um cri mesmo se ele no poderia,
como em tele vazio-pocket caso, ter sido bem sucedido nas
circunstncias. Para estas declaraes verdadeiras dizer nada
sobre a possibilidade ou impossibilidade de sucesso e falar
apenas sobre o que seria a CAS se uma tentativa foram success- ful
um "se ' aqui pode ser "se por impossvel '. Senhor ainda
24 Ibid. em 495. Em M "Pherson { 1 8 5 7 } D e a r s e B 1 9 7 , a c u m u l a d o r e s
foi acusado de quebrar e entrar em uma casa de moradia de um
roubo de certas mercadorias resultante especificado na acusao.
N o momento da ruptura e sujeio das mercadorias especificadas no foram em
casa. Foi considerou que o arguido no poderia ser con
Victed de tentar roubar as mercadorias como no houve tentativa de cometer o
crime doloso cobrado. Enquanto que aprova de seu raciocnio Senhor Hailsham sai
na Unidade Haugh ton
V. Smith { [ 1 9 7 5 ] A C 4 7 6 e m 4 9 4 } q u e o c a s o p o d e s e r
c o n s i d e r a d a simplesmente como um
Onde um homem foi carregado com uma coisa um convi de ano ther.
2. R v. M'Pherson { 1 8 5 7 } D e a r s e B 1 9 7 e m 2 8 1 u m R v. Collins { 1 8 6 4 } 9
Cox CC 497 em 498.
2. R v. Collins { 1 8 6 4 } 9 C o x C C 4 9 7 a 4 9 9 .
27 R v. M'Pherson { 1 8 5 7 } De ar s e B 197 202.
376 O USO DOS LORDES HO
Cockburn na sua opinio as trata como se eles significava ou en-

que para fazer um teste bicaudal tentativa deve ser o de fazer o
que poderia ser bem sucedida ; para depois de fazer estas
afirmaes verdadeiras ele im-
Adiciona : "Mas mediatamente institudos aqui a tentativa
nunca poderia ter suc- trias,28 como se 't , em conjunto
com a afirmaes verdadeiras,
Provou que no poderia haver tentativa no caso antes dele.
Mas esta manifestamente no um sequitur devido
confuso da verdade de la Palice de que se uma tentativa de fazer
algum ato bem sucedida que ascender a fazer do acto, com a
falsa proposio de que a conduta pode constituir apenas uma
tentativa de fazer um acto especfico se for p endereou para o
conseguir.
(3) ) Em terceiro lugar, h repetidos avisos nestes casos antigos
que tentar e tenciona fazer algo diferente: "voc ar no deve
confundir tentativa com intenes" (por Coleridge
] No argumento em R v. M "Pherson 29), e "Tentar com-
Mit um crime doloso claramente distinguvel da inteno de
commit" (por Cockburn C] no mesmo caso) .30 Tomadas
literalmente, esses avisos parece bastante irrelevante ; como a
perseguio coun- sel em R v. M "Pherson instou, o argumento
para a convico de que no foi a tentativa de cometer um
crime foi o mesmo que apenas em que termina a cometer um
crime , para o terra era comum que para uma tentativa de um
acto ostensiva feito com que inteno era re- obrigatrio. O
que esses avisos de obscuro portanto deve significar que
existe uma diferena entre apenas a fazer uma coisa com a
reserva de d fazer outra coisa ou trazendo sobre algum tipo de
consequncia e fazer uma coisa na tentativa de fazer some-
outra coisa ou trazer algumas consequncias. Mas para todos
os juzes dizer no h nada para mostrar que esta diferena
con- em algo mais do que peso que na tentativa casos mas no
no fazer-com inteno de casos o acto ostensiva deve ter ido
mais longe do que um jri seria chamada 'mere preparao".
No h nada para mostrar que a diferena deve, como os juzes
em R v. M "Ph And erson assumir , consistem no facto de na
tentativa casos mas para uma interrupo a destinados a
criminalidade poderia ter sido efectuada, considerando que no
fazer com intenes casos esta necessidade no ser assim.
(4) O quarto tipo de obs vncia pelas encontram nesses
28
Ibid. Em 202.
2 Ibid. No 200.
30 Ibid. No 200.
Na tentativa de VERO PROVOCA BLE 377
Casos parece melhor o direito de Senhor Hailsham da descrio

do "opermos" do que os trs primeiros. Ele inclui as
seguintes :
(a) "Nesse caso no teria sido cometido furto e portanto
nenhuma tentativa de cometer furto poderia h ave
Foram cometidos" (por Cockburn CJ em R v. Co llins).3 1
(b) "Quando chegou l as mercadorias especi no indict-
mento no estavam l. Como ento ele poderia tentar
roubar essas mercadorias? No pode haver
tentativa asportare
A menos que haja algo como ortare ' (por Co ck b ur n C]
em R v. M "Ph And erson). 32
(c) " A falcia que ele no e ele no podia at- tent para
roubar as mercadorias especificadas na acusao be- causa
que no estavam l" (por Bramwell B em R v.
M "Pherson). 33
Estas trs ltimas cotaes parecem montante para a

afirmao de que se o acusado no poderia ter conseguido a
cometer o crime de furto se destina devido ausncia do
correspondente lugar de objetos que o arguido pretende
tomar, resulta que nenhuma tentativa de cometer que
Crime poderia ter sido cometido. Mas por que razo este
infer- ence ser aceite? evidente que as expresses da forma
"tirou de mercadorias a partir de um lugar onde na delicadeza
houve nenhum' ou 'Ele tomou dinheiro de bolso que na
verdade estava vazio no momento ', no pode ser usado para
tornar a verdadeira
Declaraes, mas apenas as declaraes que
so necessariamente falso. Isto assim porque
o significado de verbos transitivos como "tomar a partir de '
(e muitos outros tais como ' kill ', "ferida", "ataque") de
tal ordem que requerem , se as declaraes em que so eles
os principais verbo so para ser verdade que a sua classe
gramatical objetos devem existir no tempo e lugar. Um
logician diria que tais verbos, em tais construes exigem
como uma questo de sua mean- ing um extensional o bjeto
, isto , um efectivamente o objeto existente, considerando que
, outros verbos como 'caar para' ou 'Procurar' exigem apenas
um intensional s bjec t, ou seja Um objeto que o sujeito do
verbo acredita, no entanto erradamente, existia ou mi ght
existe no momento relevante ou lugar. Da , 'Silva mortos lees
em Jones 's
31 R v. Collins ( 1 8 6 4 ) 9 Cox CC 497 em 499.
32 ( 1 8 5 7 ) Dears um B 1 9 7 a 20 l.
3 3 Ibid. Em 203.
3 78 O USO DOS LORDES HO
Nvel Reserv animal ' implica que existem efectivamente havia

lees que ele matou; mas 'Silva caadas ( ou olhou para) lees
l" no entai que existem efectivamente havia lees para
que ele
Caados, mas apenas que Smith acredita que possa haver. A
relevncia desta breve excursus em simples semntica o
Seguintes: se a autoridade judiciria observaes ltimo valor
cotado para qualquer forma de raciocnio, uma inferncia
baseada em um falso princpio geral que porque os verbos
como "tirar " ou "matar" exigem em construes simples um
extensional o bjeto , assim tambm fazer todas as complexas
construes em que estas simples con- structions ar embedded
como "tentativa de tomar a partir de ' ou 'at- tent para
matar".
sobre uma tal inferncia tremidas se em qualquer forma
de reas oning que entendimentos como "nesse caso nenhum
furto poderia ter sido cometido um minrio/ nenhuma
tentativa de cometer furto poderia ter sido cometida" parece
descansar. Mas o princpio geral de Esta inferncia pode ser
verdadeira ; para existem inmeras construes involvi com-
plex estes verbos que podem ser verdade mesmo que sua gr
Cal o objeto no existe, mas esto
satisfeitos com um objeto intensional. Estas incluem : 'Ele in-
tendeu para tirar dinheiro de bolso Smith" ; "meteu a mo no
bolso de Smith " a fim de ter dinheiro." Depois de qualquer
destes entendimentos "Mas houve de facto nenhum dinheiro
em ti" podem ser adicionados sem tornando falsa ou
incoerente. Assim se 'Ele tentou tirar dinheiro de bolso Smith
mas no foi de facto nenhum dinheiro em TI", que os juzes no
podem pensar ser verdade mas falso ou incoerente, este deve
ser porque de algo especial sobre "tentar". Mas o que este
factor especial? que embora, como Senhor Reid disse,
plancie m uma seria unthink- trio dizer do acusado no vazio-
pocket caso "claro que ele tentou ste al', este apenas soa mal
aos ouvidos de pensar os juzes? Ou ser que porque a palavra
'tentativa' vem a ns sada as nuvens do seu sentido etimolgico
ligao com a palavra 'atacar', como ainda sobrevive em
contextos militares como "fizeram uma tentativa de defesas da
cidade'? Ou simplesmente porque . vazio de bolso e tipo de
chapu-de casos so raros os laos e a maioria das tentativas so
de facto dirigida contra objetos do s ort e com as caractersticas
necessrias para a com- misso da infraco que se destina
realmente existem e no so meramente acreditava existir no
tempo e plce approprte? Estes parecem todos muito pobres
razes para explorao
Ao tentar o abasteci o 379
Que a conduta do arguido em tais casos no pode constituir
uma tentativa.
De tudo o que possa estar a trabalhar em os juzes '
mentes no h dvida de th fora da espera que esta pic
tu de uma tentativa t conforme orientado, como um ataque a
um exis ting coisa tem mais de sua imaginao. Th e mos
t viva expresso de que os juzes aparentemente sentir (se no
acho) para ser a essncia de uma tentativa t foi gi pelo Rowlatt
J no cle ar lan- caseira
Apesar deste texto acabar rella guagem em um tipo
de caso (R v. Osborn) 34 onde ele
Decidiu que um homem wh s administrada uma substncia
inofensiva ts
Uma mulher grvida, acreditando erradamente que fosse
nocivo , c ould no ser culpado de uma tentativa para
administrar uma substncia nocivas. Nesse caso ele s ajudas que
conduta no pode ascender a
Uma tentativa se o acusado " no est prximo o suficiente
para o trabalho para tentar continuar t-la'35 ou "quando
ele no est no trabalho al tu gh ele acha que "36 ou "onde o
homem nunca sobre a coisa que s e l f -
No uma questo de impossibilidade '.3? Por c ont ras t um ladro

Quem tenta sem xito estoure um cofre wi h uma ferramenta
totalmente insuficiente guil y de uma tentativa de roubar tu
gh PIM foi que deveria suceder endereou; que cons titutes
uma tentativa em Rowlatt J 's visualizar porque "Voc est
em que estais no very th ing". 38 frases como "no no trabalho '
parecem exp res s, em bruto mas adequada a linguagem, a
mesma condio de conduta con- sugerido que constituem
uma tentativa que o logician seria expresso em termos da
exigncia de um objeto extensional ;
E a distino estabelecida pela Rowlatt J entre o insucesso do
estado e a "impossibilidade " , como defendo abaixo, cor-
rect e importante. Mas nem no seu juzo, nem na Cmara dos
Lordes, nem nas autoridades citadas, qualquer motivo para
explorao que pode constituir uma tentativa limitada por esta
condio.
Temos at agora apurados no razes, mas dois dogmas sobre

os quais os princpios enunciados pela Cmara dos Lordes so
fundada. Um modelo a interrupo ; a outra a
94 ( 1 9 1 9 ) 84 JP 63
. 36 Ibid. Em 64.
95 Ibid. Em 64. 38 Ibid. Em 64.
37 Ibid. Em 64.
38 0 A Cmara dos Lordes
Dogma de que tentar fazer algo requer uma exten- provis ria o
bjeto ('sendo sobre o trabalho"). Estes dois dogmas so dif -
zidos mas relacionados. A interrupo modelo pressupe que a
exigncia de um extensional s. ject est satisfeito, para l no
poderia ser real "pte no caminho ' para a Comisso da inteno
de infraco como modelo que exige, se o objeto xtensional
appro- adequado e no existe no momento adequado e o
local. Mas a aceitao da condio que exige um objeto
extensional no implicam a aceitao do modelo intencionais
Inter- que, como vimos, no pode prover at- tenta que no
no porque de qualquer interrupo, mas porque os meios
escolhidos ar insuficiente ou na direo errada. A aceitao de
que o Estado poderia ser combinado com o modelo que explica
as etapas destinadas aqueles casos mas seria limitar o seu
mbito, um d na ausncia de qualquer razo positiva para
aceitar a exigncia de um objeto extensional, esta limitao
seria arbitrrio . O modelo explica as etapas destinadas a
todos os casos em que o modelo de Interrupo explica , e
tambm os casos de insuficincia de meios ou extravios que
este ltimo no consegue explicar. Se no for limitada pela
exigncia de um objeto tensional, ex- destinados etapas seria o
modelo tambm incluem o vazio de bolso e o tipo de chapu-
de-casos como tentativas malsucedidas , considerando o
modelo exclui-los Interru mento como no constituindo casos
de tentativa de todos. Da para o modelo unre- restrito
destinados etapas existem trs tipos principais de tentativa
malsucedida, desde a srie real de eventos iniciados pelo
arguido manifesto do acto podem divergir da srie como in-
tendeu para qualquer um dos trs diferentes reas ons : (1)
insuficincia ou engodos do meio escolhido ; (2 ) interrupo ;
(3) ab- sence na altura e local de um objeto do tipo ou wi as
caractersticas exigidas para a Comisso da inteno de
infraco.
A discusso acima dos casos talvez seja suficiente para
mostrar que alm de qualquer questo de justia, moral ou
poltica penal (que considero a pt d deste ensaio) existe um
caso slido para a adopo do modelo de etapas destina
irrestrito e assim por reconhecer o vazio de bolso e umbrella -
tipo casos como casos de tentativas criminosas. Existem no
entanto alguns argumentos incidentais, recorrente quer
judiciria e debate acadmico desses cas e especialmente o tipo
de chapu-de-casos , que exigem para a sua avaliao s ome
Explorao do conceito de "impossibilidade escorregadias",

e para isso eu agora.
I h ave s ajudas que a descrio do vazio de bolso e o tipo de
chapu-de-cas s como cas Respectivamente de "factual"
( ou "fsica") Impossibilidade e "legal ' impossibilidade
unfortu- nate. de facto duplamente. Para em primeiro lugar
existe um sentimento de "impossvel" no que verdadeiro
dizer de muitos clear cas Tentativa de que era
impossvel nas circunstncias para ele ter conseguido. Um
homem dispara para ki mas a bala parado pelo cigarro
caso a vtima 's bolso do peito ; ou um ladro tenta abrir um cofre
com uma arma que se encaixa na porta. impossvel
"factualmente' ou 'fsica (Ou, mais
perspicuously per- haps, "causal") que precisamente aqueles
circums das remessas a fotografia deve ter matado o vi im ou
que o ladro deve ter aberto cofre. Mas quando empty- pocket
casos so especialmente apontada como casos de "factual" ou
"fsica" impossibilidade, bastante clara a forma como esta
esquerda difere da impossibilidade de sucesso nestes casos
ordinrios de tentativas. Claro que verdade que em tais casos
ordinrios whi so direcionados contra alguns realmente
pessoa existente ou objeto do tipo apropriado, a tentativa em
que a mesma pessoa ou ob- ject poderia ter conseguido dado
outros meios ou outras posies circum-, por exemplo onde
no houve caso de cigarros, ou obstruindo houve uma arma
adequada. Assim em tais casos sucesso s poder ser descrito
como "relativamente" impossvel ; qua ndo reas se a pessoa ou
objeto contra wh om ou em que o arguido in- tendiam a operar
no estava presente no momento adequado e coloque o xito
pode ser dito para ser absolutamente impossvel '. Alguns essa
distino sugerido na literatura ; mas na verdade bastante
arbitrria e explica npthing. Para se a possibilidade de xito em
outras circunstncias que a real pode ser in- invoquei para
mostrar que o sucesso no caso de filmagem onde o projtil foi
obs tructed, ou no cas da intruso Onde a
arma quebrou, era apenas "relativamente impossvel ', por que
razo no deveria ser invocado no caso de bolso vazio? No h
demasiado "em outras circunstncias" ou seja se no tivesse
sido as moedas no bolso, sucesso teria sido possvel.
Como disse, Rowlatt J 39 em discutir o caso de roupas theti cal
o ladro que claramente culpado de uma tentativa t, embora foi
.0 ( 1 9 20 ) 84 JP 63 a 64.
Impossvel para ele ter aberto o cofre com a sua arma, no

"factual" ou "fsica" impossibilidade, se "absoluta" ou "parente
', que impede o sucesso nos casos em que como ele ' o homem
nunca sobre o trabalho que ele acha que '. Na verdade a
terminologia de ' ' factual ou "fsica" impossibilidade mis-
Levando apenas porque sugere uma afinidade entre a
impossibilidade de uma lgica (I) tirar dinheiro de um p socket
que
Na realidade vazia ou (A2) a matar o que na verdade um cadver,
um d o nexo causal fsica ou impossibilidade de (B i) um tiro
disparado para matar em um determinado intervalo atingir o seu
objectivo undefl Breast- batendo
um prato de uma dada fora e construo, ou (B2) um ladro
abrir um cofre com uma ferramenta de um determinado tamanho
e peso. Como deveria ser evidente a partir da discusso curta na
seco IV do re- princpio de um objeto extensional adequadas no
caso de alguns verbos de aco para demonstrar a impossibilidade
de (AI) um (A2) apenas um apelo ao sentido das expresses
constituinte necessrio ; considerando que no caso de (BI ) e
(B2), um recurso bem estabelecidos generalizaes empricas ou
leis cientficas necessria. Uma segunda s ao descrip- bjection
do vazio de bolso e o tipo de chapu-de-casos como respect-
vamente casos de "factual ' (ou "fsica") Impossibilidade e
"legal ' impossibilidade, que este contraste esconde a
identidade substancial do que chamado de
"impossibilidade" nos dois casos. Em ambos os tipos de caso
o "impossibilidade ' resulta da ausncia de uma o bjeto do
tipo apropriado (por exemplo moedas) ou com a
caracterstica (por exemplo pertencentes outra pessoa)
exigida por lei para a Comisso da inteno de infraco.
Tanto no caso de "Ele tomou dinheiro de bolso que estava
vazia" um d 'ele roubou um guarda que era sua prpria "
impossvel que o logicamente aces que estas declaraes
pur- porta para descrever deve ter sido feito porque como uma
questo de seu significado os verbos de ao que eles contm (
"tomar a partir de" ou "roubasse ') requerem uma adequada
extensional objeto e este foi afirmado estar ausente no
momento relevante ou local .
Embora a impossibilidade de cometer a infraco uma
lgica, uma vez que esta depende do significado de expresses
que so necessrios para a descrio de um ilcito jurdico
poderia tanto c laname ntos, ser dito, embora menos
perspicuously, para ser uma impossibilidade jurdica. Ambos so
casos em que a utilizao Rowlatt
] 'S idioma, o arguido "nunca foi sobre o trabalho ', ou seja no
houve extensional adequado objeto e misleadi , como ele
Viu, t6 contraste-los como casos de fsicos versus impossi- dade

jurdica. A expresso "impossibilidade fsica" ap t, como ele s
ajuda, apenas para descrever o ordinrio das Naes Unidas
como a tentativa de adjudicatrias teria de ser segura a
tentativa do disjuntor para abrir um cofre wi um instrumento
inadequado.
Wh verdadeira e quais contas para induzir o contraste do
vazio-p socket e tipo de chapu-de-casos como casos de fsicos
versus impossibilidade jurdica que em alguns casos , como o
hipottico umbrella cas e o caso real de Haughton v. Smith, o
objeto sobre o qual o arguido pretende operar inadequado
porque no carece de qualquer propriedade fsica, mas
porque lhe faltam algumas no propriedade fsica necessria
para a Comisso da inteno de " ffence
tais como "pertencentes a outro" ou "roubado '. Por isso, o
arguido que oper- ates sobre um objeto pode alcanar todas
as consequncias fsicas conse- que ele pretende alcanar
pela sua aco; considerando que no vazio-tipo de bolso
casos, ele no pode alcanar todos os in- .tendeu
consequncias fsicas uma vez que no h o bjeto com as
propriedades fsicas presentes no perodo de tempo relevante
e lugar.
Esta referncia no apenas contas di para o con- trast
enganosa de fsicos versus pim jurdica dispor, m as tambm
para uma estranha linha de argumentao que atormenta a
discusso judicial da maioria dos casos do tipo guarda-chuva.
Embora haja um nmero de diferentes formulaes de este
argumento mais claramente ex- pressionado no aps um
formulrio simples : 'o arguido destinados para
cometer um crime mas ele tem feito tudo o que ele pretende e
este no constitui o actus reus do crime que ele considera
destinados no ; portanto ele no pode constituir uma
tentativa t para cometer o crime destina'.40
sobre esta terra, que tendo um guarda-sol na errada
Crena de que ele pertence a outra pessoa, ou h andling
mercadorias na errada convico de que eles so roubados,
so s ajudas no constituem tentativas. claro que verdade
que quem tem feito al que ele tenciona fazer, c annot ser dito
que, ao faz-lo, ter at- tentados mas falha ao fazer alguma
coisa; mas o que mais estranho ab a us e deste argumento
para mostrar que tipo de chapu-de-
4. Cfr. R V . Fazer nnelly [ 1 9 7 0 ] NZLR 980 7, p or T u r ner J re fere n tes aos casos
em que um homem coer ncia entre o "sem interrupo empregando mento todo
o acto que ele partiu para fazer mas podem ser sa ved fr Cri
Responsabilidade pelo fato de que ele h ums feito con
renciao arbitrria a sua crena no momento no aps al montante para um crime '.
384 A CASA DE BAIXO RDS
Os casos que no podem constituir tentativas malsucedidas

para cometer crimes a incoerncia da afirmao de que em
tais casos o acusado tem feito tudo o que ele pretende fazer.
Para se um homem in- tende a ter um guarda-chuva
pertencentes a outro um o que ele faz tomar sua prpria
umbrella claramente que ele no tem feito tudo o que ele
pretendia fazer. O que o tru que ele se destina a
ter uma particular guarda-sol e assim o fez, mas que apenas
uma das suas intenes. Por que razo no deveria ser dito do
arguido em tais casos que ele tinha a inteno de roubar um
guarda-sol e uma inteno de tomar a guarda particular que
ele fez tomar, esta inteno sendo derivado da
antiga em com- conjuga o com a sua convico errada?
Alternativamente poderia ser dito que o arguido tinha
uma nica inteno de dois diferentes mas conectado
tipos , apenas como um homem wh s brotos e assim mata ,
fez um acto de dois tipos diferentes de filmagem e kill-
(ing) em vez de dois diferentes actos. Nada muito gira no
presente contexto no qual destas formas alternativas de
contagem ou individuating intenes so escolhidos, uma vez
que em ambos os casos falsa a dizer que o acusado tem feito "
Todos " que ele tenciona fazer.
Lt pode ser que este argumento estranho que a Cmara
dos Lordes aprovou as necessidades para a sua correco
ateno para cer- tain complexidades em que declaraes de
inteno pode ser in- volved. Os pontos importantes para
efeitos da presente deciso so os seguintes.
Quando um homem erradamente considera que um objeto
que ele pretende afectar pela sua aco tem algumas
propriedades especficas, sua inteno pode ser caracterizado
em muitas formas diferentes de ambos em primeira pessoa e
terceira pessoa declaraes de inteno.
Algumas destas caracterizaes pode incorporar um descrip-
o do o bjeto em termos de uma propriedade que ele
erroneamente considera ter ; outros podem incorporar outras
descries no incluindo essa propriedade ou, em uma
limitao ,caso, um verdadeiro charac- terization da sua
inteno de maio, na medida em que o objeto con- dro,
incorporar nenhuma descrio em todos mas ser puramente
referencial e ser efectuadas por apontar. Assim o arguido
em Ha ugh ton v. Smith poderia ter s ajuda verdadeiramente
pelo menos trs coisas :
( 1 ) '1 destinados a tomar o roubo de corned beef trouxe
para baixo a partir do Norte", ou (2) "1 destinados a tomar o
milho d carne trouxe para baixo a partir do Norte ',
ou (3) "1 destinados a tomar
Que" (apontando) . Correspondente de terceira pessoa
declaraes poderiam tambm ter sido feitas sobre o
arguido.
verdade que em relao s duas ltimas caracterizaes de
sua inteno (ou seja aqueles no incorporando a falsa
convico de que o ator no trouxe sobre tudo o que ele
pretendia; ou como o juiz, todo destinados a srie de eventos para a
concluso de que a sua aco foi uma etapa foi concluda: no
houve interrupo, nenhuma ruptura no faltam ltimos
membros da srie ; todos os destinados consequncias fsicas
foram alcanados. Dado que a caracterizao da sua inteno
que aconteceu includo tudo o que se pretendia. Ainda dizer
que fez "todas" que ele pretendia falso ; implica que o que
aconteceu no ficam aqum da inteno do ator no entanto
character- ibuidores autorizados. Mas na verdade em relao
caracterizao da sua inten- que incorpora a fals crena, que
ocorreu no ficam aqum da inteno porque foi destinado a mas
no afetam um objeto tendo em uma propriedade especfica.
VI
H ainda a ser c considerada dois argumentos pensamento por

alguns juzes para apoiar o ponto de vista de que dedicam no
umbrelIa- c tipo casos no pode constituir uma tentativa
criminosa. Ambos esto mais claramente apresentado hy Senhor
Reid Haughton emv. Smz"th . A fi Accord- ing destes argumentos,
princpios fundamentais de direito penal Ingls exclui a
tribunais de explorao culpado de um cri petncia em tentar
um homem que, com a inteno de roubar leva os seus
prprios bens, erradamente acreditando ser anal ther's, ou o
arguido em Unidade Haugh ton v. Smith que lida com os bens
que no sejam roubados, na convico errada de que eles
so. Para os punir, dito, equivaleria a "punir as pessoas para
as suas intenes guil desde wh a eles destinados a fazer e h
ave
Feito 'no constituem que actus reus de um crime. 4 1 Temos m ay
Renunciar a impreciso de menores do ltimo citadas palavras
que parecem esquecer o facto salientado pelo senhor
Hailsham,42 que feito em tais casos pode perfeitamente
constituir um crime, tal como o fez em Unidade Haugh
ton v . Smith, th ugh no o crime particular wi tentar continuar a
ti g a empenhar que o acusado cobrado. Mas ap a arte de este
defeito o argumento apresentado pelo senhor Reid
4. [ 1 9 7 5 ] AC 476. 42 Ibid. No 497.

Parece bastante enganado. Punir tal conduta como at- penal

tenta no seria punir o arguido para suas intenes ou th
deveres, mas para fazer um acto ostensiva a fim de efectuar
as suas intenes para cometer um crime um no (errada) de
crena de que no poder ou que faz-lo. O facto de que aquilo
que foi feito no constituem o actus reus de um crime se no foi
feito com tal inteno no reas para concluir que no pode
constituir o actus reus de um crime se isso seja feito.
Existem pelo menos dois di zidos razes para rejeitar a
concluso do Senhor Reid. O primeiro emerge da considerao
dos clear cas de tentativa que falham no porque de qualquer
in- terruption mas porque o meio escolhido insuficiente ou
extravios onde o que feito pelo arguido (admin - tificados
de uma dose inadequada de veneno ou o disparo de um mal tiro
certeiro que voa inofensivamente passado o seu alvo) no
constituem o actus reus da inteno de crime uma d em
alguns casos no de qualquer crime, mas o arguido punish-
capaz como uma tentativa porque feito a fim de dar efeito a
uma inteno de cometer o crime : o que faz a sua conduta
con- o actus re, de um crime. Os apoiantes do senhor Reid 's
argumento pode procurar distinguir esses casos no terreno que
nelas, ao contrrio do tipo de chapu-de casos, o arguido no "um
tudo o que ele pretende fazer '. Mas a falsidade e de facto o
absurdo desta distino j foi discutido; um d mesmo se esta
distino poderia ser feita, no clara a forma como iria apoiar o
ponto de vista de que em um cas mas no o utros punir o acusado
de uma tentativa seria punish- ing para seu culpado intenes.
Em segundo lugar, Senhor Reid vista parece repousar
sobre uma errada concepo oC -as possveis interrelaes
entre actus reus e inteno. O que necessrio para dissipar a
confuso aqui a simples constatao de que o direito penal
tem pelo meno t duas formas diferentes de identificar o actus
reus requer. Nos casos, por exemplo, do assassinato ou como ult
pode fazer isso diretamente, descrevendo certos comportamentos
passivo, e apesar da responsabilidade mens rea tambm
necessria, mais nenhuma referncia ao "elemento para
dentistas' necessria para identificar o ki de fora a conduta que
constitui o actus reus de tais encargos. Em outros casos no
entanto, incluindo tentativas, o actus reus no assim
directamente em todosos mas indirectamente identificadas
por referncia
A inteno do acusado. Em tais casos a inteno desempenha

um duplo papel : fixa o que a contagem como actus reus e
tambm um elemento de mens rea , necessria para
a responsabilidade. Se este duplo papel foram censurvel no
poderia haver lei da tentativa de todos .
O segundo e ltimo argumento Para ser considerado um dif- rai
Zao, ou pelo menos um ponto, sobre o qualifica ent que um
acto ostensiva para constituir uma tentativa criminosa deve ser
"prxima" Comisso da inteno de infraco. Senhor Reid
estados, embora ele no desenvolver o ponto, que onde como no
vazio de bolso e o tipo de chapu-de casos, quando impossvel '
que o arguido deveria ter conseguido cometer um delito, "in-
tendeu nenhum acto poderia ser prxima'.43 Senhor Hailsham
parece discordar ; para ele declara expressamente que a reas n por
conduta no tipo de chapu-de casos no podem constituir at-
tent no porque no h nenhum suficientemente prxima
acto mas porque "os actos no so parte de uma srie que
viria a constituir a comisso da infraco se eles no foram in -
Inesperada numa , .44 Isto obviamente simplesmente confiar
na Interrup-
Modelo o como se apenas conduta que equipado poderia
constituir uma tentativa t.
Senhor Reid ponto ainda permanece por conseguinte ser
considerados. O requisito de "proximacy ' naturalmente
notoriamente vago. Jris so para ser informado de que uma
tentativa deve ser mais do que "ere preparao ' e depois
esquerda para usar o seu senso comum em judgi se o que foi feito
foi suficientemente perto para committin infraco. Mas seria
estranho se um jri considerou que uma pick-pocket colocando
sua han em outro do bolso ou uma barreira manuseamento de
mercadorias que ele acreditava foram roubados, wre "mero
preparao' para cometer um crime . A partir de seu ponto de vi
que estavam fazendo era o las t reaco necessria e no uma
mera preparao para o efeito os seus planos.
Na verdade a nica razo para a afirmao de que tais actos
no so suficientemente "prxima" para uma tentativa parece ser
cego lealdade para com o modelo de interrupo. Este facto
no exigem ( ritmo Senhor Hailsham) que um "prxima"
ostensiva acto ser um passo realmente no caminho (no
meramente t tendia beHeved e pelo arguido ser no caminho)
ao commissi sobre a infraco, e claro que isso no
verdade da ostensiva actos no vazio de bolso e o tipo de
chapu-de-casos. Mas se esta uma reavaliao em
41 Ibid. No 500. Ibid. Em 49 1.

388 A Cmara dos Lordes
Para a realizao de um acto ostensiva no ser suficientemente

prxima, ento todas as tentativas que fracassam no porque de
interrupo mas devido insuficincia ou desvios dos meios nof
satisfazer o requisito de "prxima ' Act. No entanto gi ing uma
inteno de vtima uma inadequada dose de veneno ou disparar
um tiro destinadas a matar que perde porque de aberrncia
objectivo condenado ao fracasso desde o incio, certamente
um acto suficientemente prxima; no porque teria culminou
com a vtima a morte mas para uma 's interrupo, mas porque
dentro do regime de coisas que se destina suficiente
empregando perto do destinados a out- rank como mais do que
mera preparao.45
VII
Quando a lei mais um jumento? um jumento quando se

adopta uma concepo de uma linha nar- tentativa criminosa
que leva ac- quittal da pick-pocket em Co llins , o funcionrio
desonesto Partington em v. Williams , e o manuseador de bens
roubados em Haughtonv. Smith? Seria mais de um
jumento, como Senhor Reid pensamento, se adoptou a sua
concepo mais ampla de uma tentativa t emb odi d no modelo
de etapas que conduziria a uma convico em th ose cas , mas
tambm a convico de que ser assassino wh s dispara a um
cadver acreditando ser o corpo vivo do seu inimigo ou o ladro
que leva o seu prprio umbrella acreditando ser outro's?
Suporte a duas consideraes importantes o wi concep-. A
primeira a de que se o castigo de tentativas at- temps para
cometer crimes moralmente justificvel, exactamente o
mesmo efeito dissuasor e justificaes retributiva esto
disponveis em casos de impossibilidade como no decurso de
casos de tentativa. O arguido no caso de impossibilidade de
ter feito o seu melhor para implementar a sua inteno
de cometer um crime to merecedores de castigo como o
arguido no decurso caso;
4 5 Ver o modelo ali Cdigo Penal, proposto Jornal D r recuo, artigo 5, s. 501 , que
disposi es como um con dition de vantes li Tentativas para que a pessoa
"intencionalmente ou no omite a fazer qualquer coisa que nas
circunstncias como ele acredita que eles sejam um acto ou omi
Constituindo um passo substancial em um curso de conduta plano para
culminar na sua co mm veja issi sn da cri '. O regime do Modelo de Cdigo Penal
para embarcaescujocomprimentodeforaaforasejasupe al geter fr lei de
tentativas vantes aquilo que "a defesa da impossibilidade", um efeito que
adopta aquilo que tenho chamado de Modelo de Etapas destinadas. Em muitos
Estados Unidos jurisd i facultativas a lei de tentativas al
Na acco rdconformidade com esse modelo. Em Nova Iorque o legislador
am
A lei em 1967.
Ao tentar o abasteci o 389
Um d as mesmas consideraes de interesse geral um indivduo

deter- ocorr ncia aplicados com igual vigor, quer ou no no perodo
de tempo relevante e coloque o objeto sobre o qual o arguido
pretende operar existe e tem as propriedades exigidas para a
com- misso da infraco prevista.
Em segundo lugar, tanto a concepo estrita de uma
tentativa favorecido pela Cmara dos Lordes e o wi conceio
incorporados no modelo de etapas destinadas tm attendant
mas contrastando desvantagens. Se a concepo mais estreita
adoptado algumas "viles" pode, como Senhor Hailsham s
ajuda , ces ape convico de uma tentativa; considerando que
se o maior conceptos aprovada, esta pode levar a convico
de possivelmente inofensivas pessoas como o amor-doentes
gi que tenta matar ou dis fi gure a sua rival pelo emperramento
dos pinos em sua imagem de cera. Essas pessoas, enter-
destasmatriasinferiorouigual a falsa um d possivelmente
supersticioso geral crenas sobre nexo de leis e processos
fsicos, podem frequentemente ser improvvel a recorrer a
quaisquer meios para cumprir mais perigosas as suas
extremidades um d pode ser considerada inofensiva . Destas
duas vantagens dis- contrastantes a segunda parece-me o
menos grave e mais susceptveis de controlo jurdico racional.
Para reas onable proviso pode ser feita para esses
delinquentes inofensiva pelo exerccio de discricionariedade
judicial na etapa da sentena, quando haver uma
oportunidade para investigar e avaliar tanto a firmeza da sua
inteno de prejudicar e similares. do seu recurso cadu
A perigosos meios.
Pelo contrrio a nica considerao que atenua a vantagem de
menor dis- Conceio a possibilidade que o arguido na
impossibilidade casos, que ser absolvido de uma tentativa, pode
ser condenado de alguns outra infraco . Mas a confiar em que
para confiar em algo totalmente aleatrio. Em muitos casos no
haver outra carga disponvel e mesmo quando outros encargos
esto disponveis podem ser para cercas of- menores no
correspondente gravidade das tentativas_ Em qualquer caso de
invocar a possibilidade de bringi outros encargos levar muito
longe uma viso demasiado optimista do engenho da nossa
autoridades judicirias, que em Haughtonv. Smith falhou ao ver
que o acusado que foi absolvido poderia wi sua accom- plices
certo foram condenados por roubo e conspirao para lidar
com bens roubados e possivelmente de outras infraces.
Contra estas duas consideraes apoiando o wi con-
teleportos, o nico apoio para a concepo mais estreito
consiste
390 A CASA DO SENHOR
De um apelo a altamente seletivo a alegada intuies de "com-

mon sentido ' no corrompido por qualquer cs ideration razoveis
de objectivos sociais ou de poltica penal, como se pode ver
apenas wi hout think- ing que "absurda" para
condenar um ladro que leva o seu prprio umbre l la (no entanto
muitos ele tenha roubado no passado e likely para roubar no
futuro) e "asinina' para co nvict o assassino que erros
de um cadver: para um corpo vivo, howe ver provavelmente
ele para obter a sua Vtima da prxima vez. O
caprichoso bem como a ONU confivel
natureza dessa ppeuml para "senso comum ' feito
dolorosamente bvio quando nos dito por juzes que o
homem comum o, que um pick-pocket que pe a mo em
um bolso vazio tentou roubar , deve ser rejeitada porque o
homem comum "ha no parou para pensar".
Por ltimo, e nglish lei tal como indicado pela Cmara dos Lordes
iIi Haughton v. Smith agora em uma pos itio n virtual e
como parece-me , u nesplndido isolamento. Ele est fora de
linha com a lei dos principais pases europeus e com a maioria
dos pases da Commonwealth. als s fora de linha com os
cdigos
Uma das tendncias principais da deciso no Estados Unidos. O
novo
York cas do povo v. Jaffe 46 em que os factos e motivos de
de ciso foram semelhantes quelas Haughtonv. Smith, e que foi
aprovado pelo Senhor Hailsham nesse caso como s up p ort i ng o
seu ponto de vista sobre a lei,47 j tinham sido re- rejeitado
quando o lature abordad nsulta pblica de Nova Iorque avolver
a lei em 1 9 6 7 . A s disposies da Lei Americana Modelo
Instituto Cdigo Penal48 no efeito app r sximates muito c los ely
para aquilo a que chamei o Modelo de Etapas destinadas. Neste
pas, desde a deciso em Unidade Haugh
ton v. Smith houve umttemp judiciais ts ,49 um deles na
Cmara dos Lordes, gua para baixo , para qualificar ou tratar
como o b i t e r alguns dos princpios gerais enunciados pelo
prin- Cmara dos Lordes, mas estes parecem s para ter a
complexidade adicionada, confusion , e artifi ciality para a lei.
muito desejvel que a legislao pode ser
46 pessoas v. Jaffe 185 NY 497 (1906).

47 [ 1 9 7 5 ] AC 476 em 49 7
48 Ver n. 5 acima.
49 Ver DPP v. Nenhum ck [ 1 9 7 8 ] AC 97 9 discutido acima em "n". 9. Ver
tambm RE UM G R eferences (Ns. 1 e 2 de 19 79) [1979] 3 Al ER 143 e R v. Bayley
e Easterbrook [1980] Apli LR 503, e comentar.
Rapidamente introduzido para eliminar a doutrina de
"impossi- dade ', chamado, a partir do direito penal
tentativa.50
Ento
isso tem sido recomendado pela Comisso e a sua legislao relatrio (n.
1 supra) inclui um projecto de lei que visa assegurar esta. Um projeto de lei (n. 21 de
1980) wcomo introduzido na Cmara dos Comuns pelo Home Secretary que visem
Implementar muitas das recomendaes da Comisso de Direito. Como ori Elaborado
O bill apareceu para preservar a deciso em Haughton v. Smith. (Consulte
Glanville Williams, "Governar ent as propostas da Comisso sobre a matria penal
tentativas" (1981) NlJ 80 ff e 104s.) Mas th toda a doutrina de "impossibil ' foi agora
eliminada pelo acto tentativas criminosas de 1981.
ndice de nomes
Aquino, Thomas 1 2 O Hazlitt, W. 1 9 1

Aristteles 248 Hoadly, Bispo 1 2 9
Arnold, M. 1 8 7 Hohfeld, W.N. 35 n 4 1
Atkin, Senhor 1 3 5 , 1 3 9 Horwitz,j. 4 8
Austin, Joo 24, 41 n, 47, 49,50-6, Holmes, O.W. jr. 49, 56, 99, 1, 24
72, 79 n, 82 27 1, 273-4, 288 1 2 7 -30 , 13 4 , 13 8 , 1 4 2 , 1 47 , 1 53 -4 ,
297, 299 , 353 -4 , 35 6 266-9, 278 -85, 299
Austin, j.L. 2, 271 274-7, Hegel, G.F. 27 9
Jeremy Bentham, 3, 8, 26 -7, 33-5 , Jaffe, L. 1 24

47, 49,50-6, 93, 145, 147, 149, James, Henry 124
150-2, 181-2, 1 84 -7, 190 2 Jefferson, R. 1 8 9 , 2 0 9
Blackstone, Sir William 66 , 157, 159 Jhering, R. Von 265-7 1
Bodenheimer 273 N
Brian, Diretor de justia 282 Immanuel Kant, 1 9 9 , 2 2 7 N, 27 8,
Bryce, Senhor 47 279, 283
Keisen, H. 1 8 , 6 1 N, 164, 17 0-2,
Cardozo 65 n 286-342, 353-4, 356-8.e veja
Carlyle, T. 1 9 1 Castaneda, ndice de assuntos, Kelsen doutrinas
H. N . 3 2 8 n Cohen, L.j. 48 do Kocourek, A. 30 n
Conte, A.G. 324 n Cook,
W.W. 24 N, 3 4 1 Lemmon, EJ. 33 1 n
Tampa, R. 1 54 Lesnoff, M. 23 7 N, 239 N
Lind,j. 1 4 5 N, 1 5 0 N, 1 8 1 N
D'Entreves, P. 49 Llewellyn, K. 14, 128 133-7
Devlin, Senhor 248 -52, 254 -9 Lundstedt, A. 1 6 1
Charles Dickens, 1 9 1 Lyons, David 1 8, 8 7 , 1 9 7
Duff, R.A 8 7
Duff, P.W. 2 5 n, 37 n, 39 n MacCormick, D.N. 8 7
Durkheim, E. 25 2-9 Mack, j.A. 37 n
Dworkin, R.M. 9, 11, 87, 137-42, Mackie, j.L. 1 5 7 , 1 7 7 N, 322 N
148, 153 -7 , 2 08 -22 , 239 N, 2 5 7 Maine, Henry 27 9
Maitland,
Finnis, j.R. 1 , 1 0 - 1 2 , 1 6 , 8 7 F.W. 22 7 N, 2 78 Marshall,
Frank, j. 66 G. 1 74 N Mitchell, B. 262
Friedmann 49, 65 N, 2 7 3 N Mill, John S tuart 1 7 , 127, 187-91 ,
Lon Fuller, L. 1 , 1 8 , 5 0 n, 74 n, 84, 20 1 N, 2 3 1 , 2 4 9
87, 343 -64 Montesquieu 66
Gibbon, E. 145 Gierke, Nicholson, P. 364

O. 37 n Golding, Nietzsche, F. 357
M. 2 9 1 , 2 9 4 Nozick, R. 142, 148, 150- 1 , 1 94,
Cinzento, j.C. 56, 58, 1 24, 1 29, 340 202-8, 214-21
Verde, N. S. j. 5 6
Olivecrona, K. 24 N, 25 n, 1 64
Hacker, H 48
Hii Uma certa, A. 1 2 , 6 2 , 1 6 1 , 2 7 6 Pappe, H.O. 75 n
Halevy, E. 1 8 3 Pareto, V. 1 9 2
O Peckham 68
394 ndice de n o mes
Plato 248 Smith, Adam 145

Popper, K. 1 7 8 N Spencer, H. 1 2 7 , 2 2 7 N , 2 2 9
Libra, ft. 68 N, 134 6, 142-3 Pedra, J. 65
Histria,J. Strawson
Radbru , G. 50 N, 70, 73-5, 77 155-7, P. F. 347 N
R awls ,J. 1 7, 142, 148, 1, 199,
semiprecoce Tocquevil , A. De 1 24, 126
223-4 7
Raz,J. 1 , 308 N, 342 Von Wright, situado numa
Ross, A. 1 3-16, 16 9, 17 2, 1 75-8,
29 1 2 das melhores zonas
Ross, ]. 48
comerciais 328
S amendoeiras, J. 61
S avign , F.K. Von 266 N, 268, 279 Waismann, F. 274
Shaw, L. 1 55-7 Wechsler, H. 349 N
Sidgwick, H. 223, 227 N, 229 Williams, B.A.O. 1 94, 199, 325
Sigwar C. 292, 328 N Williams, Glanville 22 n
Smar J. 199 Winston, K.W. 364
Wittgenstein, L. 274-5, 277
Wolff, A. 39 n, 46 n
ndice de assuntos
Estados Unidos da Amrica, Con- tuio Juri pru Marcao analtica, 57, 65,
155-7, 175 8, 183; Gao De 109,
Independncia, 145-6, 149-50 133, 1 1 1 , 2 7 1 ; A m e r i c a n 121 -
181, 183; soberana em 60; Supremo 59;
Tribunal, poderes de 124-7; "Begriffsjurispru ' 26 7- 8 ;
e ver jurisprudncia ; realismo expositivo versus censorial atacou
Tentativas, 389-91 penal; actus reus assuntos 272; 'mecnica' 268; teoria
Of 385- 8; uma pena d 389 -91 pura de direito e 10 nos; S 159-78
escandinavo; sociolgicos 142-3
Comando direito, como 57-62, 147, 271-2, Justia e normas jurdicas gerais 18, 81,
273 163; e utilitrio 1 16-18, 188 -9 ;
O conceptualismo 1 04, 268, 270 -1 direito E a liberdade 223- 47
constitucional, existncia de 259;
Clusulas de 173-5 auto entrincheirados Kelsen, H., doutrinas de: regras de dire
, 178 ito em um sentido descritivo 28 7-
Contrato, ser a teoria de 94 -6, 279 95,
Personalidade corporativa 23-5, 30-43; Credenciao 328-30 ;
e responsabilidade penal 43-7 definio 289, 295 -9, 301;
normativa cincia da
Definio 3, 32-3, 272; e jurisprudncia Lei 290- 6 ; ilcito e sano
analtica 288 ; e teoria 295-30 1; 330; internacional e lei
22-48; Bentham em 26 -7 ,. 31; municipal 309, 31 1-24; sistema
De direito 89 -91 jurdico, adeso de 31 3, 321-3,
A democracia 1 93, 217 , 234 ; e ver
334-42 ; norma elementar 338 -9,
O utilitarismo
354
A discrio judicial 107- 8; e ver
Judge s
Idioma, textura aberta de 4, 274-5;
Dever jurdico, anal De 91-3 naturais;
operatria ou performativa da
240-3 ; relao de legal; e ideais
morais 280-99 344 -50; utilizao de 4, 94-6, 275-7;
E a base da sociedade 354-6;e ver e ver significado; regras
Obrigao Direito, definio de 89 - 91; cri
D
e 109-19; teoria econmica da
Igualdade de preocupao e respeito 198,
143-4 ; 22 n, internacional 309, 311 -
208 21 1; e utilitaria 200-1,
24 ; umnd ver comando; juzes;
210 ; e preferncias externas
Lei Natural; sano; soberano
212-3 1
Disposies legislativas, auto
consultando 170-8; individu- inform
Fico, corp De personalidade aes de 27 3 ; 336 :: 8; e ver
jurdica e Ru
23-5, 32-3; direitos como 23-5, 32-3 Responsabilidade, objectivo 28 2-4
O formalismo 64-70 Liberdades Cvicas, bsico 226 -32, 24 1-3;
e
Inteno, anlise de 9 7- 8 Direitos 209-21
in tern a versu s ex terna , Liberdade e igualdade; re- 217-1 8
a s p ecto d o ru Restries de 204, 206, 209, 232-41;
1 4 - 1 5 , 1 6 6 ; d e c l a ra e s 1 6 6 - 7 Prioridade de 223-4 7; direito
de 209
Juzes, e lei tornando 75, 65-7 1, Lgica e raciocnio jurdico 99-103, 129 -
86 -7, 1 24-32, 134- 42, 152-4, 273 31, 260-9, 280-1; da th e Wil
273
Moralidade, execuo de 248-62;

interna, da lei 347-53; e finalidade
350-3, 356, 363 e separao de e
Lei 6-1 2, 40-8 7, 146-8
Significado e vigor 2, 5, 93 4 ; core
E penumbra 63 - 8, 71 -2; e
396 ndice de SU BJE CTS
Significado (cont.) Fundamentao jurdica 9 8 - 1 , 0 9 ;

Textura aberta 4, 2 74 - 5 ; e ver e ver o reconhecimento de lgica, de
o conceptualismo ; fonnal sm; leis 3 3 9 - 4 2 ; ru
linguagem ; ru D
e
A lei natural 80-2, 1 11- 16, 135, 359-62
161, 1 63-4, 185 Revoluo, direito e 362-3
Os direitos humanos 1 4 9 - 5 2 n a t u r a l Righ ts, jurdico 34 5, 186-7; e com
; e o utilitarismo 1 8 1 - 9 7 , 1 9 8 - Homem 6 2 ; e previses 24, 28;
2 2 2 ; e de governo 1 8 6 1 8 5 - 6 ; e e ver os direitos humanos
a l e i ; e justia 1 8 8 ; e ver naturais; u tiIitarianism
o utilitarismo
Direitos do Homem declarao francesa
As declaraes normativas 166- 8 de 146, 150, 1 89; Declarao das
Naes Unidas sobre os Direitos Humanos
Obrigao jurdica, 2 9 7 , 1 89, 196
3 5 8 ; conflitos de 3 1 1 ; de Regras 29-30, 343-4, 358; e regu-
obedincia lei Ficirio 1 3 ; a aceitao de 1 4 ;
1 l 8 - 1 9 ; e ver direito Infraestrutural da 7 - 8 , 1 0 3 - 8
Permisses 326 - 8, 34 4 N Sanes 7 8, 34 4, 35 3 ; nunca termina

Pessoas, separao de 1 9 8 - 2 0 8 seri de 1 7 0 - 3 ; e impostos 300
; e ver a igualdade A desintegrao da sociedade de 249 -5 1,
Filosofia, lingustic 2-6, 271 274-7, 2 5 2 - 9 ; e moralidade 2 5 6 - 60
Precedentes, e regras jurdicas 1 0 1 - Escravido 8 1 , 1 8 6 , 1 9 0
3 ; e ver reas Soberano 59 -60, 147, 272, 362
O positivismo lgico, 2, 12 S tate, o nightwatchman 203-4, 209
Castigo, utilitarista de conta
254 -5, 283-4; e impostos sobre a Utilitarismo, crticas de 1 94- 6,
conduta 1 98-202 ; e democracia 1 84-5;
299, 300; e censurvel ser E justicee 1 1 6 - 1 8 , 1 8 8 - 9 ; e
2 7 9 ; e inteno 2 8 1 - 2 ; e a Prazer 1 9 1; e ri 148,
capacidade para obedecer 1 8 7 9 1 , 2 0 3 - 2 1 ; e a cincia da
a 284; e pr-reserva da lei 142-4 ; e ver pessoas ; punish-
moralidade 256 -61 mento
Propriedade 203-7, 27 7-8, 229 -30, 237 8
Validade jurdica 1 6 4 - 3 , 1 6 7 - 9 ,
Verdadeiro , Jurdico norte-
americano 23- 4, 62, 129, Ser, teoria 94 -5, 279; logi 273
1 3 1 - 2 , 2 9 9 ; Scandinavian 1 6 1 - 9

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Ensaios em

CLARENDON pressione Oxford 1983

Nicsia Oxford uma marca comercial da

Lista publicada Nos Estados Unidos da Amrica

Excepto quando indicado em contrrio, H. L. A. Hart 1983

Todos ri Reservados. Nenhuma parte desta publicao pode ser

British Library Cataloguing in Pu

ISBN 0-19-825387-7 ISBN 0-

Biblioteca do Congresso a Catalogao na Publicao de dados

. Hart, H. L. R. (Herbert Lionel Adolp 1907-

Definido pela esperana de

Parte V quatro tericos jurdicos 263

ndice de nomes 393

Index of Subjects 395

Ensaio 1. Reimpresso a partir Lei de reviso trimestral, vol 70

Ensaio 7. Reimpresso com permisso da Norstedts, Estocolmo, na

Essay 15. Reimpresso a partir da tica e da justia social, editado

Essay 16. Reimpresso com permisso de Harv Law Review, vol 78

Essay 17 . Reimpresso com a autorizao do editor do crime, Prova e

Os dezessete ensaios coll Aqui foram escritos sobre um

de perplexidades sobre a noo de uma tentativa que tem

1 Ver as referncias s suas obras adicionada a vrios destes ensaios.

Ensaios de posteriores desenvolvimentos em filosofia.

Ou declaraes de definicao de ou logicamente as verdades

disponveis para o esclarecimento no s do discurso da vida

Outros temas especficos da filosofia lingustica que se revestem

Esses e outros insights de modem filosofia lingustica so penso .de

Uso no dia-a-dia. Os mtodos de lingustica fl Quais

Ensaio 2 dado que o Holmes palestra na Harv contm os

Convenes do idioma determ ou deixada aberta pelas palavras

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Em conformidade com a lei), nenhum menos detm um ramo de

Como Aquino que a declarao da "lei nada mais do que um

No ensaio 6 Eu concentrar a ateno sobre alguns temas da

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A ideia da "aceitao" de padres de conduta preferida como gu

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5 tru Pr bability e paradoxo (Oxford, 19 73), cap. Vi, p. 285 s.

Descarte do cepticismo de Ross (e tambm de Kelsen argumento da

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