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DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL
2012
2
SUMRIO
1. JURISDIO...................................................................................................................................... 33
2. COMPETNCIA ................................................................................................................................. 56
4. AO ............................................................................................................................................. 174
16.1. SANEAMENTO E FASE DE SANEAMENTO (OU FASE ORDINATRIA): AS PROVIDNCIAS PRELIMINARES................ 351
16.2. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO................................................................................ 352
16.3. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MRITO DA CAUSA ................................................................................. 352
16.3.1. Hipteses de Cabimento do Julgamento Antecipado (art. 330) .......................................... 353
16.4. AUDINCIA PRELIMINAR (ART. 331) .................................................................................................... 355
16.4.1. Generalidades ...................................................................................................................... 355
16.5. O DESPACHO SANEADOR ................................................................................................................... 357
16.6. TABELA SNTESE ............................................................................................................................... 359
26. ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS (ARTS. 547 A 465) ....................................................... 791
27.7.3.1.1. Bens Inalienveis e os Declarados, por Ato Voluntrio, No Sujeitos Execuo ................ 832
27.7.3.1.2. Mveis, Pertena e Utilidades Domsticas (art. 649, II) ....................................................... 832
27.7.3.1.3. Vesturios e Pertences de Uso Pessoal (art. 659, III) ............................................................ 832
27.7.3.1.4. Vencimentos, Salrios, Remuneraes, Penses, Proventos, Ganhos do Trabalhador
Autnomo e Honorrios de Profissional Liberal (art. 659, IV) ................................................................ 832
27.7.3.1.5. Bens Necessrios ou teis ao Exerccio Profissional (art. 659, V) ......................................... 833
27.7.3.1.6. Seguro de Vida, Materiais Necessrios para Obra em Andamento (art. 659, VI e VII) ......... 833
27.7.3.1.7. Pequena Propriedade Rural Trabalhada pela Famlia, Recursos Pblicos Ligados Aplicao
Compulsria em Educao, Sade e Assistncia Social, Valores Depositados em Caderneta de Poupana
at 40 SM e os Recursos do Fundo Partidrio (art. 659, VIII, IX, X e XI) .................................................. 833
27.7.3.1.7. Termo Final de Alegao, como Matria de Defesa, da Impenhorabilidade de Bem ........... 833
27.7.4. Responsabilidade Patrimonial ou Secundria (art. 592) ...................................................... 834
27.7.4.1. Bens do Sucessor a Ttulo Singular, Tratando-se de Execuo Fundada em Direito Real ou
Obrigao Reipersecutria (art. 592, I)........................................................................................................ 834
27.7.4.2. Bens do Scio, nos Termos da Lei (art. 592, II) ............................................................................. 835
27.7.4.2.1. Desconsiderao da Personalidade Jurdica ......................................................................... 835
27.7.4.3. Bens do Devedor, Quanto Estiverem em Poder de Terceiros (art. 592, III) .................................. 836
27.7.4.4. Bens do Cnjuge, nos Casos em que os seus Bens Prprios, Reservados ou de Sua Meao
Respondem pela Dvida (art. 592, IV) .......................................................................................................... 836
27.7.4.5. Bens Alienados ou Gravados com nus Real em Fraude Execuo (art. 592, V) ....................... 836
27.7.5. Fraudes do Devedor ............................................................................................................. 836
27.7.5.1. Fraude Contra Credores (arts. 158 a 165, CC/02) ......................................................................... 837
27.7.5.2. Fraude Execuo (art. 593) ........................................................................................................ 839
27.7.5.2.1. O art. 615-A Averbao no Registro ................................................................................... 839
27.7.5.2.2. Momento da Fraude Execuo quando o Exequente a Fazenda Pblica ........................ 840
27.7.5.3. Fraude de Bem Constrito Judicialmente ....................................................................................... 841
27.8. LIQUIDAO DA OBRIGAO (ARTS. 475-A A 475-H) ............................................................................ 841
27.8.1. Requisitos da Obrigao a Executar .................................................................................... 841
27.8.2. Liquidao da Obrigao. Consideraes Gerais ................................................................. 842
27.8.2.1. Rito da Liquidao ........................................................................................................................ 843
27.8.2.2. Legitimidade para Requerer a Liquidao .................................................................................... 843
27.8.2.3. Competncia para Julgamento da Liquidao .............................................................................. 844
27.8.2.4. Momento para Requerer a Liquidao ......................................................................................... 844
27.8.2.5. Limites da Cognio na Liquidao ............................................................................................... 844
27.8.2.6. Matria de Defesa na Liquidao ................................................................................................. 845
27.8.3. Natureza Jurdica da Liquidao .......................................................................................... 845
27.8.4. Liquidao por Clculos (art. 475-B) .................................................................................... 846
27.8.4.1. Necessidade de Dados em Poder do Devedor ou de Terceiros (art. 475-B, 1)......................... 846
27.8.4.1.1. Dados em Poder do Devedor ................................................................................................ 846
27.8.4.1.2. Dados em poder de Terceiros ............................................................................................... 847
27.8.4.2. Elaborao do Clculo pelo Contador Judicial (art. 475-B, 3)................................................... 847
27.8.5. Liquidao por Arbitramento (art. 475-C) ........................................................................... 847
27.8.6. Liquidao por Artigos ......................................................................................................... 848
27.8.7. Princpio da Fidelidade ao Ttulo .......................................................................................... 848
27.8.7.1. Liquidao de Valor Zero .............................................................................................................. 849
27.8.8. Natureza Jurdica da Deciso que Julga a Liquidao e Recurso Cabvel ............................. 850
27.8.9. Liquidao e Coisa Julgada .................................................................................................. 851
27.8.10. Smulas sobre Liquidao.................................................................................................. 851
27.9. TTULO EXECUTIVO ........................................................................................................................... 851
27.9.1. Introduo............................................................................................................................ 851
27.9.2. Ttulos Executivos Judiciais (art. 475-N) ............................................................................... 853
27.9.2.1. Sentena Proferida no Processo Civil que Reconhea a Existncia de Obrigao de Fazer, No
Fazer, Entregar Coisa ou Pagar Quantia (art. 475-N, I) ................................................................................ 853
27.9.2.2. Sentena Penal Condenatria Transitada em Julgado (art. 475-N, II) .......................................... 853
27.9.2.3. Sentena Homologatria de Conciliao ou de Transao, Ainda que Inclua Matria no Posta em
Juzo (art. 475-N, III) .................................................................................................................................... 854
27.9.2.4. Sentena Arbitral (art. 475-N, IV) ................................................................................................. 854
27.9.2.5. Acordo Extrajudicial, de Qualquer Natureza, Homologado Judicialmente (art. 475-N, IV) .......... 855
27.9.2.6. Sentena Estrangeira Homologada pelo STJ (art. 475-N, VI) ........................................................ 855
27.9.2.7. Formal e a Certido de Partilha, Exclusivamente em Relao ao Inventariante, aos Herdeiros e aos
Sucessores a Ttulo Singular ou Universal (art. 475-N, VII) .......................................................................... 855
27.9.3. Ttulos Executivos Extrajudiciais (art. 585, CPC) .................................................................. 855
27.9.3.1. Letra de Cmbio, a Nota Promissria, a Duplicata, a Debnture e o Cheque (art. 585, I) ............ 856
27.9.3.2. Escritura Pblica ou Outro Documento Pblico Assinado pelo Devedor; o Documento Particular
Assinado pelo Devedor e por 02 Testemunhas; o Instrumento de Transao Referendado pelo Ministrio
Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos Advogados dos Transatores (art. 585, II) .................................. 856
27.9.3.3. Contratos Garantidos por Hipoteca, Penhor, Anticrese e Cauo, bem como os de Seguro de Vida
(art. 585, III) ................................................................................................................................................. 857
27.9.3.4. Crdito Decorrente de Foro e Laudmio (art. 585, IV) ................................................................. 857
27.9.3.5. Crdito, Documentalmente Comprovado, Decorrente de Aluguel de Imvel, Bem como de
Encargos Acessrios, tais como Taxas e Despesas de Condomnio (art. 585, V) ......................................... 857
27.9.3.6. Crdito de Serventurio de Justia, de Perito, de Intrprete, ou de Tradutor, quando as Custas,
Emolumentos ou Honorrios forem Aprovados por Deciso Judicial (art. 585, VI)..................................... 858
27.9.3.7. Certido de Dvida Ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estado, do Distrito Federal, dos
Territrio e Municpios, Correspondente aos Crditos Inscritos na Forma da Lei (art. 585, VII) ................ 858
27.9.3.8. Todos os Demais Ttulos, a que, por Disposio Expressa, a Lei Atribuir Fora Executiva (art. 585,
VIII) .............................................................................................................................................................. 858
27.10. EXECUO PROVISRIA ................................................................................................................... 858
27.10.1. Conceito ............................................................................................................................. 858
27.10.2. Execuo Provisria de Ttulo Executivo Extrajudicial ....................................................... 859
27.10.3. Desenvolvimento da Execuo Provisria .......................................................................... 860
27.10.4. Cauo na Execuo Provisria (art. 475-O, III) ................................................................. 861
27.10.4.1. Dispensa da Cauo (art. 475-O, 2) ........................................................................................ 862
27.10.5. Responsabilidade Objetiva do Exequente (art. 475-O, I) ................................................... 863
27.10.6. Autos da Execuo Provisria (art. 475-O, 3) ................................................................ 863
27.10.7. Execuo Provisria contra a Fazenda Pblica .................................................................. 863
27.10.8. Impossibilidade de Aplicao da Multa do Art. 475-J na Execuo Provisria .................. 865
27.11. PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTIVA ............................................................................................. 866
27.12. NULIDADES NO PROCESSO DE EXECUO ............................................................................................ 866
27.13. CUMPRIMENTO DE SENTENA DA OBRIGAO DE FAZER E NO FAZER (ART. 461) ..................................... 867
27.13.1. Introduo.......................................................................................................................... 867
27.13.2. Espcies de Tutelas Cabveis .............................................................................................. 868
27.13.2. Aspectos Procedimentais ................................................................................................... 869
27.13.3. Tutela Especfica e Converso em Perdas e Dano (art. 461, 1) ..................................... 870
27.13.3.1. Vontade do Exequente ............................................................................................................... 870
27.13.3.2. Procedimento da Converso em Perdas e Danos ....................................................................... 871
27.13.4. Atipicidade das Formas Executivas (art. 461, 5)............................................................ 871
27.13.5. Multa Coercitiva ou Astreintes (art. 461, 4, 5 e 6) .................................................. 872
27.13.5.1. Valor da Multa ............................................................................................................................ 872
27.13.5.2. Beneficiado pela Multa ............................................................................................................... 872
27.13.5.3. Alterao do Valor e Periodicidade da Multa (art. 461, 6) ..................................................... 874
27.13.5.4. Exigibilidade da Multa ................................................................................................................ 875
31. MEDIDAS CAUTELARES TEORIA GERAL (ARTS. 796 A 812) ....................................................... 1083
1. Jurisdio
1.1. Conceito e Caractersticas da Jurisdio
1.1.1. Conceito
Trata-se da FUNO atribuda a terceiro imparcial (Estado) de aplicar o direito objetivo ao caso
concreto, resolvendo por deciso definitiva e no passvel de controle externo uma situao de
crise e gerando pacificao social.
A jurisdio um PODER, j que representa o poder estatal de interferir na esfera jurdica dos
jurisdicionados.
Vista como ATIVIDADE, a jurisdio o complexo dos atos praticados pelo agente estatal
investido de jurisdio no processo. Nesse sentido, a jurisdio se aproxima da noo de
processo. Logo, so ticas da jurisdio:
Funo
Poder
Atividade
Carnelutti era adepto de uma teoria chamada de teoria unitria do ordenamento jurdico; por
esta teoria ele e seus adeptos entendiam que o direito processual no tinha vida prpria, ele
era um adendo do direito civil; poca em que era chamado de direito adjetivo. Ento era uma
poca em que Carnelutti estava tentando provar que o processo civil era uma cincia parte e
to ou mais importante o que direito civil.
Segundo ele, o direito material no cria direito subjetivo, cria apenas uma expectativa de
direito. Isso porque o Cdigo Civil estabelece uma srie de determinaes que sero
respeitadas de maneira espontnea pelas partes. O direito material no assegura meio algum
para se dirigir ao indivduo, ento de acordo com Carnelutti, para se obter o cumprimento
adequado da obrigao voc vai precisar se socorrer do processo.
Para o Estado exercer a jurisdio, ser preciso um instrumento que o processo, mas o que
ir assegurar o cumprimento da obrigao a sentena que ser proferida no processo.
Segundo Carnelutti, a sentena proferida no processo que cria direito subjetivo.
O MPF gosta de perguntar o que o ARCO DE CARNELUTTI: este exatamente essa primeira
fase em que ele afirma que o direito material cria uma mera expectativa de direito; o que
efetivamente cria direito subjetivo a sentena proferida em um processo, o que completa o
todo. ela, sentena, que cria direito subjetivo.
Para Carnelutti, o direito objetivo no tem condies para disciplinar, sempre, todos os
conflitos de interesses, sendo necessrio, muitas vezes, o processo para a complementao
dos comandos da lei. O comando contido na lei incompleto; como se fosse um arco, que a
sentena completa, transformando em crculo. No to ntida assim a ciso entre o direito
material e o direito processual. O processo participa da criao de direitos subjetivos e
obrigaes, os quais s nascem efetivamente quando existe uma sentena a respeito. O
processo tem, assim, o escopo de compor a lide, ou seja, de disciplin-la, ditando a regra que a
soluciona.
Chiovenda era adepto da teoria dualista do ordenamento jurdico. Por ela o ordenamento
dividido em dois planos: o do direito material, que efetivamente cria direito subjetivo; e um
segundo plano que o do direito processual.
Quando o plano do direito material objeto de algum tipo de violao ela precisa ser corrigida
e o Estado chamado a dizer qual a interpretao que efetivamente deve ser dada quela
norma, o que foi feito de errado que precisa ser corrigido.
Essa soluo realizada no plano do direito processual onde o Estado declara a vontade
concreta da lei. por isso que, segundo Chiovenda, o conceito de jurisdio o de aplicao da
vontade concreta da lei.
Essa aplicao da vontade concreta da lei realizada no plano do direito processual ser
realizada atravs da substituio por rgos pblicos da vontade dos particulares ou de outros
rgos pblicos. Seja para declarar a vontade da lei (processo de conhecimento), seja para
torn-la efetiva (processo de execuo).
Quer basicamente dizer que se a jurisdio foi exercida pelo Estado nazista na dcada de 40,
por exemplo, um tipo de jurisdio; se exercida pelo estado comunista na dcada de 30,
outro tipo de jurisdio; se exercida pelo Estado democrtico de direito no ano 2000, um
outro tipo de jurisdio. Ento, a jurisdio no tem um conceito definido porque ela
malevel, depende do tipo de Estado e da poca.
Mas no curso que Marinoni tem agora de processo civil, ele afirma que o conceito de jurisdio
baseado na aplicao da lei, mas sempre pautado pela observncia dos princpios
constitucionais especialmente aqueles relacionados aos direitos fundamentais.
Ento, ele afirma que modernamente s se pode falar em jurisdio se o Estado aplicar a lei
observando sempre a Constituio e os direitos fundamentais. Na verdade, segundo ele, o
Estado precisa sempre aplicar a Constituio, pois s assim h jurisdio, observando os
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A mais moderna das posies a de Fredie Didier, que no primeiro volume de sua obra afirma
que a jurisdio uma funo atribuda a um terceiro imparcial de realizar o direito de
maneira imperativa e criativa reconhecendo, efetivando e protegendo situaes jurdicas
concretamente deduzidas em deciso insuscetvel de controle externo e com aptido para se
tornar imutvel ou indiscutvel.
Importante deixar consignado que Didier sempre rejeitou a teoria do Carnelutti, a ideia dele
aqui de que quando o juiz julga um pedido, ele vai pegar a lei que abstrata e aplicar quele
caso. Para ele o juiz estaria moldando a lei de uma determinada forma especfica para o caso.
Mas para a doutrina tradicional os tribunais no criam nada, eles vo at a lei, interpretam e
aplicam ao caso concreto.
1.1.2. Heterocomposio
A jurisdio tcnica de soluo de litgios por heterocomposio, j que um terceiro substitui
a vontade das partes e soluciona o problema apresentado. Trata-se, pois, do fenmeno da
substitutividade, conforme prelecionava Chiovenda.
O juiz deve ser imparcial, sem interesse no litgio e tratando igualmente as partes; nunca ser,
entretanto, neutro, pois a neutralidade implicaria em ausncia de manifestao no processo. O
juiz se manifesta, tendendo a uma soluo da lide.
Logo, diferentemente do que propugnava a teoria clssica, o juiz no apenas declara a lei ou
cria a norma individual (dispositivo) a partir da norma geral. Ele efetivamente constri a norma
jurdica.
Com o avano do uso dos princpios, mais criativa ainda se tornou a jurisdio; isso. Por
evidente, gera muitas crticas que sero analisadas ao longo desse resumo.
A criatividade judicial pode ser justificada ainda pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio,
que probe a recusa da prestao jurisdicional ainda que no haja soluo legal prevista
(vedao ao non liquet).
Essa questo est intimamente ligada ao princpio da inrcia da jurisdio, o qual veda o que
processo seja judicialiforme, iniciado de ofcio.
Isso diferente da atuao legislativa, por exemplo, a qual cria as normas abstratas.
Veja que essa vedao de controle externo vem ganhando certa mitigao no cenrio
internacional, com a possibilidade das Cortes Internacionais se pronunciarem sobre decises
definitivas prolatadas em pases sujeitos elas.
Alm das finalidades sociais h o escopo poltico da jurisdio, que seria a garantia das
liberdades pblicas, que nada mais significa do que garantia dos direitos fundamentais. Um
segundo escopo poltico seria a afirmao da autoridade Estatal, ou do poder Estatal. O poder
uno, indivisvel, e ele, Estado, o nico a exerc-lo proibindo a pessoa de exercer a
autotutela para satisfao, abrindo a oportunidade de nos dirigirmos a ele pleiteando a
atividade jurisdicional. O meio que nos possibilita dirigir ao Estado o exerccio do direito de
ao.
Para aqueles que defendem que a arbitragem jurisdio, o Estado, atravs da lei, em
situao excepcional, preenchidas determinadas condies possibilita a escolha de um rbitro
para a soluo de um conflito. A arbitragem no foge da regra, s que para encaix-la aqui
temos que lembrar que o Estado, atravs da lei, possibilita que preenchidas determinadas
condies possa ser escolhido um rbitro para a soluo de um conflito.
[...]
1.2.1. Autotutela
a soluo de conflitos que se d com a imposio da vontade por uma das partes; logo, se
diferencia da autocomposio por ser unilateral. Permitida em algumas situaes excepcionais
(v.g., desforo imediato), em regra vedada, chegando at mesmo a se configurar o tipo penal
de exerccio arbitrrio das prprias razes.
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1.2.2. Autocomposio
a forma de soluo de conflitos pelo consentimento espontneo de um dos contendores em
sacrificar o interesse prprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. Pode ocorrer
fora ou dentro do processo. Ela o gnero, dos quais so espcies:
1 Texto de Adilson de Abreu Dallari. Viabilidade da Transao entre o Poder Pblico e Particular, em Interesse Pblico, Ano 4, n
13, janeiro/maro de 2002, Editora Nota Dez, Porto Alegre, 2002, pp. 15-16.
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1.2.3. Mediao
Trata-se de uma tcnica no estatal de soluo de conflitos pela qual um terceiro se coloca
entre os contendores e tenta conduzi-los a uma soluo autocomposta. Daniel Assumpo
afirma que a principal diferena entre conciliao e mediao a postura do terceiro, sendo
nesta o mediador muito mais propositivo do que naquele (tenta forar um acordo).
Existe uma outra opinio, no sentido de o mediador no fazer propostas e se comportar como
terceiro imparcial que apenas aproxima as partes. Segundo essa corrente,
A mediao, por sua vez, embora tambm tenha como caracterstica o fato
de objetivar conseguir das partes um acordo, por meio de terceiro imparcial,
distingue-se da conciliao exatamente pela forma como esse terceiro age.
Na mediao, o terceiro no estimula nem faz propostas para se chegar a
um acordo. O mediador, literalmente, fica no meio. Nem de um lado, nem
de outro. No adere a nenhuma das partes nem emite juzos de valor ou
opinies acerca da melhor forma de se chegar a uma soluo. Ele atua
simplesmente aproxima as partes para que elas, por si prprias, encontrem
uma soluo para a causa.
Ou seja, exatamente em sentido contrrio. Ora cai uma, ora cai a outra posio em provas
objetivas.
1.2.4. Arbitragem
O STF entende que A ESCOLHA ENTRE ARBITRAGEM E JURISDIO ABSOLUTAMENTE
CONSTITUCIONAL, afirmando que a aplicao da garantia constitucional da inafastabilidade
naturalmente condicionada vontade das partes2. Se o prprio direito de ao disponvel,
tambm o ser o exerccio da jurisdio na soluo do conflito de interesse.
2
Houve declarao incidental do STF no julgamento da homologao de sentena estrangeira SE 5.206-7, em 12.12.2001.
Fundamentou seu entendimento no fato de ela no afastar a jurisdio por ser facultativa.
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41
A arbitragem regulada pela Lei n 9.307/96, a qual ser constituda por meio de um negcio
jurdico denominado de conveno de arbitragem, o qual compreende duas subespcies:
A sentena arbitral no precisa ser homologada, sendo ela um ttulo executivo JUDICIAL, de
acordo com o art. 475-N, IV, CPC. O rbitro pode decidir, mas no tem poder para tomar
qualquer providncia executiva; PODE, NO ENTANTO, DEFERIR TUTELAR DE URGNCIA, AS
QUAIS, SE NO CUMPRIDAS VOLUNTARIAMENTE PELAS PARTES, DEVERO SER EXECUTADAS
NO JUDICIRIO. Veja:
3
Carmona, Arbitragem, pp. 98-101
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42
SOMENTE EM RELAO
Pode haver controle judicial da sentena arbitral?
Smula 485, STJ: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham clusula arbitral,
ainda que celebrados antes da sua edio. Isso porque a lei tem carter eminentemente
processual, e no material; logo, dever ser aplicada aos contratos celebrados antes de sua
vigncia, mas cuja execuo tenha se protrado no tempo, visto que as normas processuais so
de ordem pblica, inderrogveis pela vontade das partes.
4
Forte na doutrina contra: a maioria dos processualistas tem a arbitragem como um equivalente
jurisdicional e no como um exerccio da prpria jurisdio, tendo em vista os seguintes fundamentos: a
arbitragem voltada apenas para direitos patrimoniais disponvel, enquanto a jurisdio irrestrita; a
arbitragem manifestao da autonomia da vontade e a opo por rbitro implica a renncia
jurisdio; a jurisdio atividade primria do Estado, prpria dele mesmo, que no pode ser delegada a
particulares; a jurisdio s pode ser exercida por pessoa devidamente investida, que tenha a
autoridade de juiz, carreira cujo acesso d-se exclusivamente mediante concurso pbico, enquanto a
arbitragem pode ser realizada por terceiro sem que tenha sido investido pelo Estado de parcela da
jurisdio; a jurisdio indelegvel, pois nenhum dos poderes pode delegar aquilo que de sua
essncia; as decises dos rbitros, dentro de um determinado rbitro, esto sujeitas reviso por juzes,
em obedincia ao princpio da inafastabilidade da jurisdio (se as decises de terceiros esto sujeitas
reviso de um juiz de primeiro grau, porque esses terceiros no exercem jurisdio). Finalizando, tem-
se que o rbitro no pode executar suas prprias decises; quem o faz o juiz.
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43
Segundo recente precedente do STJ, o Tribunal Arbitral competente para processar e julgar
pedido cautelar formulado pelas partes, somente podendo elas se socorrerem da Justia em
caso de impossibilidade de funcionamento do juzo arbitral:
Com relao a essa questo, Jos Emlio Nunes Pinto pondera que:
Outro aspecto levantado por este autor a violao ao Princpio da Publicidade, considerando-
se que a Arbitragem tem por caracterstica a sigilosidade. Entretanto, o autor acima
mencionado disserta que o procedimento arbitral permite que as partes optem por dar ou no
um tratamento sigiloso arbitragem. PINTO, Jos Emlio Nunes. Revista Brasileira de
Arbitragem. V.1, n.1 (jul./out..2003) .Porto Alegre: Sntese, 2003, pg.21.
7. Deveras, NO
QUALQUER DIREITO PBLICO SINDICVEL NA
VIA ARBITRAL, MAS SOMENTE AQUELES COGNOMINADOS
COMO "DISPONVEIS", porquanto de natureza contratual ou privada.
11. Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados
pela Administrao, para a realizao do interesse pblico primrio,
destacam-se aqueles em que se dispe de determinados direitos
patrimoniais, pragmticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo,
justifica a conveno da clusula de arbitragem em sede de contrato
administrativo.
9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC matria sub judice, afasta a
jurisdio estatal, in casu em obedincia ao princpio do juiz natural (artigo
5, LII da Constituio da Repblica de 1988).
17. Destarte, uma vez convencionada pelas partes clusula arbitral, o rbitro
vira juiz de fato e de direito da causa, e a deciso que ento proferir no
ficar sujeita a recurso ou homologao judicial, segundo dispe o artigo
18 da Lei 9.307/96, o que significa categoriz-lo como equivalente
jurisdicional, porquanto ter os mesmos poderes do juiz togado, no
sofrendo restries na sua competncia.
1.2.5. Conciliao
A conciliao medida prevista no Cdigo de Processo Civil que visa obter das partes em litgio
um acordo amigvel, mediante concesses mtuas. sempre intermediada por um terceiro,
que pode ser o prprio juiz ou um conciliador (ou seja, pode ser judicial ou extrajudicial). Sua
caracterstica marcante e a principal distino entre ela e a mediao a sua forte carga
indutiva, vez que o terceiro atua sugerindo opes, propostas para a soluo da causa. H,
portanto, um estmulo contnuo para a resoluo da contenda, com uma participao ativa do
terceiro.
5
Fonte: http://www.conjur.com.br/2012-out-14/segunda-leitura-conciliacao-melhor-forma-solucao-
conflitos
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Nos conflitos jurdicos, o acordo, seja qual for o nome que se lhe d, pe fim controvrsia e,
consequentemente, ao dio e a outros sentimentos negativos. J uma sentena, por mais
fundamentada que seja, nem sempre d a soluo definitiva. Mesmo que seja executada, o
conflito permanece latente e pode eclodir tempos depois por outro motivo.
Tudo isto no novidade alguma. Na Constituio de 1824, o artigo 161 era taxativo: Sem se
fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliao, no se comear processo
algum. A Lei de 15 de outubro de 1827 criava em cada uma das freguesias e das capelas
curadas um Juiz de Paz, determinando no artigo 5, pargrafo 1, que ele conciliasse as partes
que desejassem demandar. O Regulamento 120, de 1842, que tratava das atividades policiais,
previa no artigo 111 a utilizao do termo de bem viver, destinado a apaziguar as relaes na
sociedade da poca.
O tempo passou, o Brasil tornou-se uma Repblica e as formas de solues dos conflitos foram
aos poucos se alterando. Por exemplo, criando-se a Justia do Trabalho em 1932 (ao incio
rgo administrativo), atravs das Juntas de Conciliao e Julgamento, compostas por
representantes dos empregados e dos empresrios e por um Juiz Presidente, sendo
obrigatria a tentativa de conciliao.
No CPC de 1939 o Judicirio ficou alheio a qualquer composio. Cabia-lhe s julgar. Nos
artigos 263 a 272 nenhuma palavra dirigida possibilidade de conciliar. Esta tarefa
continuava sendo atribuio dos delegados de Polcia, juzes de Paz, alm do promotor de
Justia, que atendia os pobres sobre assuntos gerais e, inclusive, propunha reclamaes
trabalhistas. Este poder, pouco e mal definido nas leis, baseava-se mais do que tudo no
respeito que a populao tinha pelas autoridades. Darei um exemplo.
Em agosto de 1971, na cidade de Apia (SP), eu respondia pela Promotoria. Eis que chegou um
senhora pobre, ao redor dos 40 anos de idade, e muito envergonhada narrou seu drama. O
marido, ao manter relaes sexuais, jogava a semente fora e isto lhe causava problemas,
pois h mais de um ano se excitava e no alcanava o prazer. Chamei o homem e ele, na sua
simplicidade, disse que de nada sabia (ela nunca reclamou por vergonha) e que assim agia
porque no queria mais filhos. Solteiro, pouco mais que um adolescente, aconselhei o homem
a retardar o gozo dando a ela a possibilidade de satisfazer-se e que, para tanto, durante o ato
sexual pensasse em alguma coisa diferente. Respondeu ele, j sei dr., vou pensar no
Corinthians e t tudo resolvido.
Pois bem, entre amadorismo e vontade de acertar, o fato que a sociedade tinha seus meios
de soluo das desavenas, principalmente as de pequeno porte. E as pessoas tinham quem as
ouvisse. Aqui um aspecto pouco tratado. Muitas vezes, quem reclama quer apenas ateno,
um pedido de desculpas.
Com a chegada da Constituio de 1988, todas estas formas alternativas foram abolidas ou
reduzidas em suas atividades. E passou-se tudo para os Juizados Especiais. Estes comearam a
receber uma quantidade despropositada de processos e tornaram-se congestionados como as
Varas. O que antes se resolvia com uma simples admoestao passou a ser uma ao de
indenizao por dano moral. Nenhum Estado tem oramento para criar estruturas de Juizados
que atendam todas as reclamaes, hoje assoberbados pela vulgarizao das aes por danos
morais.
Muitos anos se passaram at que se tentaram iniciativas conciliadoras. Por exemplo, criando
Juizados Especiais dentro das universidades, atuando os alunos como cartorrios e
conciliadores, sob a superviso de um juiz (v.g., pioneiramente, a Universidade Regional de
Blumenau (SC) e na UNISANTA, em Santos (SP). Ou Juizados Especiais Avanados em cidades
menores, como os instalados pelo TRF-4 em 2004, agora espalhados por todo o RS
(vide entrevista juiz Eduardo Picarelli, Conjur, 8 de abril de 2012) e tambm no estado de
Rondnia.
Mas estas medidas no bastavam. Faltava um passo frente. E este s poderia vir do CNJ,
nico rgo capaz de elaborar uma poltica judiciria de alcance nacional. E assim foi editada a
RESOLUO CNJ n 125/2012.
A Resoluo deixa espao para que o TJ de cada estado adapte suas normas gerais realidade
local, e cada Justia, s suas especificidades. Por exemplo, remunerando os conciliadores e
mediadores (artigo 7, inciso VII). O que pode ser imprescindvel em uma unidade da
Federao, pode ser desnecessrio em outra, onde o servio voluntrio pode suprir as
necessidades.
Em suma, a boa iniciativa do CNJ, que teve no Des. Kazuo Watanabe o principal articulador,
mostra-se de todo oportuna e deve, por todos, ser incentivada. E na medida em que vai se
tornando realidade, j justifica a ideia de um novo passo: tornar, por lei, a tentativa de
conciliao ou de mediao obrigatrias e no facultativas, tal como fez a Argentina nas aes
de natureza patrimonial, com sucesso. No a formal tentativa prevista no artigo 277 do CPC,
mas sim a feita por magistrados e pessoas capacitadas na busca da soluo amigvel.
O caminho longo, os empecilhos so muitos, mas com iniciativas como a Resoluo CNJ 125,
boa vontade dos presidentes de tribunais e dos administradores judiciais, aliadas a uma boa
dose de obstinao, chegaremos l.
a) Investidura: o juiz deve ter sido regularmente investido na funo jurisdicional. Caiu
em um concurso a seguinte indagao: voc foi aprovado na prova da magistratura,
passou na prova oral, na de ttulos, a voc se dirige at a vara em que era estagirio
para comunicar a notcia aos seus colegas; chegando l o juiz no est, o advogado
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est no balco querendo uma sentena, voc profere a sentena, assina, o cartrio
com pressa de realizar os atos, pega a sentena, certifica, intima os advogados. Essa
sentena vlida? Dez dias depois voc tomou posse ningum at ento reclamou da
sentena, ela vlida? Tecnicamente a sentena inexistente, porque voc s pode
ser considerado juiz depois que toma posse, pois ainda no est investido de
jurisdio, no tem que aplicar a teoria da aparncia.Logo, por ser inexistente,
impassvel at mesmo de convalidao.
f) Juiz natural: sem previso expressa, advm dos preceitos constitucionais da vedao
de tribunais de exceo (art. 5, XXXVII) e de que ningum ser processado seno pela
autoridade competente (art. 5, LIII).
Formalmente, juiz natural o juiz competente de acordo com as regras gerais e abstratas
previamente estabelecidas; materialmente, consiste na exigncia da imparcialidade e da
independncia do magistrado. Sobre o tema:
O juiz, alm de imparcial, deve ser dotado da impartialidade (com t mesmo!). Impartialidade
significa que ele no parte, mas sim um terceiro estranho causa.
a) Carter substitutivo: ela substitui a vontade das partes pela vontade da lei no caso
concreto, resolvendo o conflito existente.
b) Lide: lide o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Trata-se
de um fenmeno no processual, preexistente ao processo. NEM SEMPRE HAVER
LIDE, como ocorre nos processos objetivos, nas tutelas inibitrias, exibio de
testamento do artigo 1.129 do CPC, arrecadao de bens de herana jacente do artigo
1.142, na arrecadao de bens de herana vacante do artigo 1.160 etc. H quem
defenda que lide no caracterstica da jurisdio (Dinamarco, Marinoni, Alexandre
Cmara, Araken de Assis). O conflito no necessrio. Para que se tenha jurisdio
indispensvel uma pretenso; quando o autor ajuza uma demanda e formula um
pedido, pode ser que o ru reconhea a procedncia do pedido. Se assim o fizer no
h conflito, mas existe uma pretenso. O autor exigiu que o ru abrisse mo do seu
interesse a seu favor, assim a pretenso indispensvel.
a) Jurisdio penal ou civil: espcie que leva em conta a natureza do objeto da demanda.
b) Jurisdio superior ou inferior: aquela a que tem competncia recursal; esta, a que
possui competncia originria, ou seja, juzes de primeiro grau e competncias
originrias dos tribunais.
efeitos se realizados perante o juiz. O que existe um interesse do Estado para que
determinados efeitos se produzam, o juiz tenha que participar do processo.
1.6.1. Princpios
So eles:
Daniel Assumpo defende que o juiz poder decidir at mesmo contrariamente lei, desde
que tenha em vista o bem comum e observe o princpio da proporcionalidade.
c) Participao do MP como fiscal da lei: o MP dever sempre ser intimado (art. 1.105,
CPC) em toda demanda de jurisdio voluntria. O STJ adota uma concepo restritiva
do dispositivo (para alguns, interpretao lgico-sistemtica), defendendo s ser
necessria a interveno do MP se presentes algumas das situaes do art. 82 do CPC.
Um segundo argumento para os adeptos da teoria revisionista que tal como na jurisdio
contenciosa, na jurisdio voluntria o Estado precisa ser provocado e esta provocao
realizada exatamente como nos casos de jurisdio contenciosa, ou seja, atravs do exerccio
do direito de ao.
Eles vo alm, e falam que se na jurisdio voluntria o Estado tem que ser provocado
porque tem que existir um autor, pode no existir a parte r, a chamada contraparte. Diante
disso, o ltimo argumento que de acordo com o artigo 1.111 do CPC a deciso na jurisdio
voluntria faz sim coisa julgada.
1.6.3. Caractersticas
So elas:
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Exatamente pela impossibilidade da sentena arbitral ser executada no prprio juzo arbitral. Para ter
carter executivo, deve-se buscar a tutela do judicirio.
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5. EMAGIS 2012/27 QUESTO 12. De acordo com a jurisprudncia pacificada pelo STJ,
a Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham clusula arbitral, ainda que
celebrados antes da sua edio.
2. Competncia
2.1. Conceito
Competncia o resultado de critrios para distribuir entre vrios rgos as atribuies
relativas ao desempenho da jurisdio, manifestao do poder estatal una e indivisvel.
7
HOMOLOGAO DE SENTENA ARBITRAL ESTRANGEIRA CONTESTADA. COMPETNCIA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA (CF. Art. 105, I, "i"; LEI 9.307/96, Art. 35). PEDIDO ADEQUADAMENTE INSTRUDO.
DEFERIMENTO.
I - A sentena estrangeira no ter eficcia no Brasil sem a prvia homologao pelo e. Superior Tribunal
de Justia ou por seu Presidente (Resoluo n. 9/STJ, art. 4).
II - A atuao jurisdicional do e. STJ no processo de homologao de sentena arbitral estrangeira
encontra balizas nos artigos 38 e 39 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96). Se no houver transgresso aos
bons costumes, soberania nacional e ordem pblica, no se discute a relao de direito material
subjacente sentena arbitral.
III - In casu, verifica-se a existncia de contrato assinado pelas partes com clusula compromissria. Sem
embargo, no mbito de processo de homologao de sentena arbitral estrangeira, invivel a anlise
da natureza do contrato a ela vinculado, para fins de caracteriz-lo como contrato de adeso.
Precedente do e. STF.
IV - No h inexistncia de notificao e cerceamento de defesa "ante a comprovao de que o
requerido foi comunicado acerca do incio do procedimento de arbitragem, bem como dos atos ali
realizados, tanto por meio das empresas de servios de courier, como tambm, correio eletrnico e fax"
(SEC 3.660/GB, Corte Especial, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25/06/2009 ) V - "A propositura
de ao, no Brasil, discutindo a validade de clusula arbitral porque inserida, sem destaque, em contrato
de adeso, no impede a homologao de sentena arbitral estrangeira que, em procedimento
instaurado de acordo com essa clusula, reputou-a vlida" (AgRg na SEC 854/GB, Corte Especial, Rel. p./
Acrdo Min. Nancy Andrighi, DJe de 14/04/2011) VI - Constatada a presena dos requisitos
indispensveis homologao da sentena estrangeira (Resoluo n. 9/STJ, arts. 5 e 6), de se
deferir o pedido.
Sentena Arbitral homologada.
(SEC 6335/EX, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/03/2012, DJe 12/04/2012)
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a relao de adequao legtima entre o rgo jurisdicional (Juiz - Tribunal) e a funo por ele
exercida perante cada caso que se pe para julgamento. Diz-se que um juiz territorialmente
competente para determinada causa, guardando com ela uma relao de adequao legtima
(competncia em sentido concreto) quando a causa considerada tem um elemento de ligao
com o territrio e a lei atribui a tal elemento a eficcia de fazer competente o territrio.
Assim, recebe o nome de competncia em sentido concreto em decorrncia de somente poder
ser verificada perante um caso concreto.
1 Fase: aquela em que ocorre a definio se o juiz brasileiro pode ou no examinar a causa.
Nessa primeira fase voc tem a hiptese se jurisdio ou, como preferem alguns,
competncia internacional, ou se a hiptese de jurisdio ou competncia interna, brasileira.
Caso o juiz brasileiro tenha competncia para o exame da causa, ns passamos segunda fase.
2 Fase: Na segunda fase, o que ser definido qual a justia competente para o exame da
causa. Aqui, teremos a definio se a competncia da justia especial, ou seja, militar,
eleitoral ou trabalhista, ou se a competncia da justia comum, entenda-se aqui, federal e
estadual.
8
Esse princpio se aplicaria aos rgos arbitrais tambm, de forma que a incompetncia da justia
arbitral deveria ser determinada por ela mesma em caso de conveno com essa previso.
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Nessa segunda fase, ser preciso ser definido se a competncia ser chamada de justia
especial ou jurisdio especial ou competncia especial, que abrange a justia militar, a
eleitoral e a trabalhista ou se a hiptese de jurisdio ou competncia comum que abrange a
justia federal e estadual. Se a hiptese for da justia especial seja, ela, militar ou eleitoral ou
trabalhista, voc tem uma legislao especfica para definir a competncia em relao a essas
hipteses aqui, ento voc tem a legislao militar, legislao eleitoral, legislao trabalhista
que tratam especificamente dessas hipteses, o que no nossa matria, no o nosso caso.
O nosso caso est na hiptese em que a competncia comum Federal ou Estadual.
3 Fase: nessa terceira fase se define qual o foro competente para o processamento e
julgamento da causa; quando se fala em foro se fala em comarca ou subseo judiciria.
Os critrios atravs dos quais o foro competente ser definido esto expostos no Cdigo de
Processo Civil como regra, ento a regra que o Cdigo de Processo Civil que estabelea os
critrios atravs dos quais voc vai saber qual o foro competente para o julgamento da
causa.
Qual o foro? Qual a cidade? Qual a comarca? Qual a subseo judiciria competente?
Se, porventura, o foro competente possuir apenas uma vara que julga todas as matrias
chamado foro de juzo nico ou, simplesmente, vara nica, juzo nico. Por exemplo: Sapucaia,
interior do Estado, Varre-Sai so comarcas de juzo nico, to pequenininhas que s tem um
juiz que examina qualquer material.
Em outras comarcas, dentro daquele foro voc possui inmeras varas, voc tem, na Capital do
Estado do Rio de Janeiro, trinta Varas Cveis, vinte e cinco Varas de Famlia, dezessete Varas
Criminais, dez Varas Empresariais.
Ento, uma vez definido o foro, voc no sabe exatamente qual a vara competente, qual o
juzo competente para examinar aquela pauta que voc pretende apresentar, ento voc
passa para a quarta fase.
O juzo competente se refere determinao da Vara. Por exemplo, se voc quer ajuizar uma
demanda pedindo a declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria, voc vai s
normas de organizao e diviso judicirias do TRF, so essas normas de organizao
judicirias que definem qual a vara competente para o exame daquela causa. Por exemplo,
na subseo judiciria de Belo Horizonte, a 12 Vara Cvel competente para todos os feitos
relativos reforma agrria. Assim, somente ela poder analisar essa matria.
A competncia do foro regional absoluta ou relativa? Voc tem foro regional em que lugar
aqui do Estado? Jacarepagu, Barra da Tijuca, Meier, Madureira, Campinho, mas vejam, esses
lugares so comarcas? Tecnicamente qual o foro? O foro da capital do Estado do Rio de
Janeiro, para desinchar o foro sede, eles descentralizaram administrativamente o foro da
capital e criaram os foros regionais.
Qual o foro competente? O foro o da capital do Estado do Rio de Janeiro que foi
descentralizado administrativamente, ento isso significa que quando voc fala em foro
regional, tecnicamente no est falando em foro, o foro o da capital do Estado do Rio de
Janeiro. Isso o que se denomina de foro regional, so descentralizaes administrativas, eles
apenas quiseram definir que as pessoas que residem nestes bairros que discutissem as suas
demandas naqueles bairros que para no inchar o foro central, no inchar a sede. Ento, na
verdade, h uma descentralizao de juzos. Qual foi a lei que estabeleceu essa
descentralizao? Normas de organizao de diviso do Estado. Ser competncia de juzo,
portanto possui competncia absoluta. Por isso que o foro regional de competncia
absoluta. A sua competncia no competncia de foro, competncia de juzo. O foro um
s, o foro da capital do Estado do Rio de Janeiro. uma descentralizao administrativa, uma
competncia de juzo, da a razo pela qual a competncia desses foros absoluta.
No mbito do STJ, por sua vez, se reconhece o princpio da tipicidade ao se inadmitir recurso
especial em face de acrdos de turmas recursais, por falta de previso na Constituio
(tambm admitiu a mitigao ao determinar que o STJ conhea das reclamaes propostas em
face de decises das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais Cveis, enquanto no
criada a Turma Nacional de Uniformizao nessa seara).
No basta que as regras de competncia sejam fixadas pela lei; necessrio que se saiba qual,
dentre os vrios juzos competentes, ser o juzo responsvel concretamente pela demanda
ajuizada. A perpetuatio jurisdictionis consiste na regra segundo a qual a competncia fixada
no momento da propositura9 da demanda no mais se modifica. Ela visa estabilidade
processual.
a) Quando distribuda, em comarcas com mais de uma vara com igual competncia;
Assim, aps proposta a demanda, garante-se que nenhuma modificao no estado de fato ou
de direito superveniente poder alter-la. Por exemplo, proposta uma ao de alimentos no
foro do alimentando, conforme a regra, caso este mude de domiclio no haver modificao
da competncia para julgar o processo. O processo no ser itinerante, seguindo o
alimentando aonde quer que v.
Sobre a perpetuatio:
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Cuidado: no fale que a competncia determinada no momento em que a ao distribuda, pois
nem sempre haver distribuio. S se fala em distribuio quando existir dois ou mais juzos
igualmente competentes no mesmo foro.
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61
distribuio havendo apenas uma vara no local, j que o resultado desse ato somente poderia
ser um.
Assim, para uma mesma causa, primeiro deve-se identificar o foro competente, depois o juzo
(Vara).
b) Embargos de declarao;
c) Recursos dos Juizados Especiais, que sero julgados pelas Turmas Recursais,
compostas por juzes de primeiro grau.
A competncia absoluta se funda em razes de ordem pblica, para as quais a liberdade das
partes deve ser desconsiderada em virtude da prevalncia do interesse pblico sobre os
particulares.
J a competncia relativa visa a prestigiar a vontade das partes, por meio da criao de normas
que buscam proteg-las, franqueando a elas a opo de aplicao ou no no caso concreto.
H outro caso: se a demanda proposta, por exemplo, na Justia Federal, sendo que um dos
pedidos afeto ao Juizado Especial Federal e outro, Justia do Trabalho, deve o processo ser
extinto com fundamento na incompetncia absoluta. Isso porque no pode o juiz
desentranhar o pedido e elaborar peties diversas a cada Justia para sanear a incompetncia
intelectual do advogado.
10
Esse prazo no ser necessariamente de 15 dias. Por exemplo, aplica-se o prazo em qudruplo para a
Fazenda Pblica e MP (art. 188, CPC) e o prazo em dobro para rus com patronos diferentes (art. 191,
CPC).
11
Nem to necessariamente assim. Nos Juizados Especiais, no h previso legal de oferta de exceo
de incompetncia. Assim, se a defesa for apresentada por escrito, dever a incompetncia relativa ser
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O juiz, apesar da smula 33 do STJ, poder alegar de ofcio a incompetncia relativa quando
se tratar de clusula de eleio de foro prevista em contrato de adeso reputada por ele nula
por ser abusiva. Isso protege no somente o consumidor, mas todas as outras relaes
jurdicas cuja contratao se d mediante tal tcnica contratual (art. 112, p. nico, CPC).
Porm, de acordo com os arts. 112, p. nico c/c art. 144, haver precluso temporal para o
juiz alegar de ofcio essa incompetncia caso deixe de faz-lo no prazo de resposta do ru.
alegada como preliminar de contestao. J no procedimento sumrio, caso o ru opte por resposta
oral, a exceo ser dispensada, devendo constar a alegao no termo de audincia.
12
Pela lei, os atos decisrios so nulos, mas, na jurisprudncia, os Tribunais admitem a ratificao de
todos os atos pelo juiz competente desde que ele faa expressamente, ele tem que dizer que confirma
todos os atos praticados porque ele os iria fazer da mesma maneira e, portanto, pelo princpio da
economia processual, pelo princpio da celeridade, a demanda seria processada da por diante.
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deve determinar o desentranhamento do feito caso apresentado antes; deve apenas deixar
para apreci-lo a partir da frustrao da audincia de conciliao.
Por fim, somente os atos decisrios de mrito sero nulos, APROVEITANDO-SE, POIS, OS
ATOS POSTULATRIOS, DE SANEAMENTO E PROBATRIOS. Decises de questes incidentais,
tais como as decises proferidas no saneamento, que determinam a excluso de um
litisconsorte ou que decidem o valor da causa, so atos decisrios vlidos.
Digamos que a parte tenha alegado a incompetncia absoluta e o juiz a rejeitou, assim como o
Tribunal. Essa matria, incompetncia absoluta, pode ser matria de ao rescisria? Pode. O
fato do juiz ou Tribunal t-la rejeitado no impede que ela venha a ser novamente
apresentada em ao rescisria, o art. 485, II CPC, A MATRIA DE TANTA GRAVIDADE QUE
MESMO QUE O JUIZ OU TRIBUNAL TENHA REJEITADO ELA PODE SER OBJETO NOVAMENTE
DE AO RESCISRIA.
A incompetncia absoluta pode ser alegada em grau de recursos excepcionais (REsp e RE)?
A corrente clssica defende que a incompetncia absoluta s pode ser alegada em recurso
especial e em recurso extraordinrio se ela tiver sido objeto de prequestionamento.
2. Princpio do Kompetenz kompetenz: prova que todo juiz tem jurisdio nacional, visto
que um rgo incompetente tem o poder/dever de declarar a prpria incompetncia.
Por sua vez, a competncia delimitada aquela restrita por outra norma. No se trata de
proibio do exerccio da competncia em determinada hiptese, mas sim de delimitao de
seu mbito, de modo que, ainda que praticado um ato fora do mbito previsto, pode ele ser
eventualmente convalidado por aquele que de fato competente (no caso de competncia
relativa, claro, pois em caso de competncia absoluta os atos decisrios devem ser
repetidos).
2.6.1. Introduo
A competncia internacional visa, na verdade, a definir quais causas sero submetidas
jurisdio nacional, delimitando o espao em que deve haver jurisdio na medida em que o
Estado possa fazer cumprir soberanamente as suas sentenas. Por isso h vrias crticas ao
termo utilizado, sendo que muitos doutrinadores sugerem a adoo do termo competncia
nacional.
Para ser fixada, ela deve se basear no princpio da efetividade, j que a Justia brasileira
somente deve se preocupar em julgar aquelas demandas cuja deciso gere efeitos em
territrio nacional ou em Estado estrangeiro que a reconhea. De nada adianta, por exemplo,
decretar um divrcio no Brasil entre dois russos que residem e se casaram na Rssia, j que
eles continuariam juridicamente casados naquele pas.
d) Sendo da Justia comum, verificar se compete Justia Federal nas hipteses taxativas
do art. 109, CR/88; caso negativo, competir justia comum estadual;
Como se observa, esse foro geral se aplica, entretanto, apenas sobre aes fundadas em
direito pessoal e direito real mobilirio. Isso inclui, portanto:
Por fim, em havendo corrus com domiclios diferentes, propor o autor a ao em qualquer
deles.
A regra quando se tratar de direitos reais imobilirios (lembrar que o rol de direitos reais
taxativo) que a ao seja proposta no local da situao da coisa, forum rei sitae. Trata-se de
uma regra de competncia absoluta quando recair o litgio sobre direito de propriedade,
vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova.
Se o imvel estiver localizado nos limites de mais de uma subseo judiciria/comarca, ser
competente qualquer delas, podendo o autor optar, tornando-se o juiz que receber a inicial
prevento para conhecer qualquer outra ao conexa.
Relativamente aos demais direitos reais, como uso, direito real de uso, enfiteuse etc., o art.
95 expressamente permite ao autor optar pelo foro da situao da coisa, do domiclio do ru
13
Domiclio o local onde a pessoa fixa residncia com nimo definitivo, alm dos domiclios legais
previstos no Cdigo Civil.
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Logo, a regra o foro do domiclio do autor da herana, ainda que a morte tenha se dado no
estrangeiro. No tendo ele domiclio certo, a ao dever ser proposta no lugar da situao
dos bens. Somente em ltimo caso, com bens em mltiplos locais, se propor a ao no local
do bito.
2.8.1.4. Ru Ausente
O foro ser o do seu ltimo domiclio (art. 97). Porm, assim como ocorre nas situaes do art.
96, se a ao versar sobre alguma das matrias previstas no art. 95, prevalece o foro previsto
nesse artigo (forum rei sitae), j que se trata de foro absoluto.
2.8.1.5. Ru Incapaz
Devem ser propostas as aes no domiclio de seu representante legal (art. 97). Trata-se, pois,
de foro especial falso, j que, de qualquer jeito, o domiclio legal do incapaz , de acordo com
o Cdigo Civil, o de seu representante legal.
2.8.1.6. Unio
Figurando a Unio como autora, dever propor a ao na seo judiciria do domiclio do ru,
mais especificamente na subseo judiciria que abrange o domiclio do ru. Se vrios forem
os rus, aplica-se o critrio do CPC, que faculta ao autor promover a ao no domiclio de
qualquer deles.
Porm, em sendo esse ente poltico o ru, o autor poder optar entre a seo judiciria de seu
domiclio, a em que houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda, naquela onde
esteja situada a coisa objeto da demanda ou no Distrito Federal, tratando-se de verdadeira
competncia concorrente.
[...]
O que deve acontecer se, aps proposta a ao perante a Justia Estadual, por delegao, for
criada sede de Vara federal no Municpio de domiclio do ru? O processo deve ser
14
Se a Unio quiser, por exemplo, ajuizar ao em face de pessoa domiciliada em Nanuque/MG, a qual
no sede de subseo judiciria, dever faz-lo em Tefilo Otoni/MG, sede dessa subseo, salvo se
for caso de competncia delegada.
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73
imediatamente enviado para a Justia Federal; todos os atos decisrios de mrito praticados,
entretanto, sero vlidos, j que a incompetncia absoluta superveniente, e no
contempornea s decises.
[...]
IV - do lugar:
As sees judicirias so ou podem ser, por sua vez, subdivididas em subsees judicirias,
conforme lei de organizao judiciria (as comarcas tambm podem ser subdivididas em
distritos).
Essa a razo pela qual se considera lcita a redistribuio dos processos para novas
subsees, de acordo com a nova diviso territorial da competncia: como se trata de
alterao superveniente de competncia absoluta territorial, excepciona-se a regra da
perpetuao da jurisdio prevista no art. 87 do CPC.
espcie de competncia absoluta cujo desrespeito enseja nulidade dos atos posteriores.
a) Pelas fases do processo: o juzo que praticou determinado ato processual se torna
competente para os demais, como ocorre com o juzo que prolatou sentena ilquida
em relao competncia para a liquidao.
c) Pelo grau de jurisdio: ocorre, por exemplo, com a competncia recursal, na qual
absoluta a funo do tribunal de conhecer do recurso interposto por juzo a ele
vinculado.
d) Pelo objeto do juzo: o fenmeno ocorre quando numa nica deciso atuam dois
rgos jurisdicionais, cada um competente para certa parte do julgamento. No
processo penal, o exemplo clssico o da sentena do Tribunal do Jri, em que os
jurados decidem predominantemente sobre as questes de fato, respondendo os
quesitos formulados sobre a materialidade do crime, a autoria, as circunstncias
excludentes de pena etc., e cabe ao juiz togado, Presidente, obedecendo
manifestao dos jurados, aplicar a pena, fixando-lhe o quantum. No processo civil, h
casos de competncia funcional por objeto do juzo no procedimento de
uniformizao da jurisprudncia (arts. 476 e s.) e no de declarao incidental de
inconstitucionalidade (arts. 480 e s.), nos quais a Cmara ou Turma do Tribunal em
que so suscitados qualquer desses incidentes competente para a aplicao da lei ao
caso concreto, mas a fixao da interpretao da lei ou sua declarao de
inconstitucionalidade de competncia do Tribunal Pleno. O julgamento se
desmembra, cada rgo decide uma parte do objeto da deciso que, no final, nica.
Tanto Didier quanto Daniel Assumpo consideram essa posio errada (para no dizer
imbecil), reconhecendo tratar-se apenas de competncia territorial absoluta, como ocorre no
caso da ao civil pblica e das aes que versam sobre direito real imobilirio.
O desrespeito a essas regras causa de nulidade absoluta, pois fere norma cogente de
competncia, sendo, inclusive, motivo que autoriza o ajuizamento de ao rescisria (art. 485,
II, CPC).
Porm, para mitigar modificaes constantes na Justia, foram excepcionados alguns casos,
como quando o juiz promovido para comarcas distantes, quando removido, promovido ou
aposentado etc.
muito comum, infelizmente, que a audincia, principalmente em casos mais complexos, seja
realizada por dois ou at trs magistrados, como tambm que aquele que concluiu a instruo
no seja o que proferir a sentena, pois j no mais atua naqueles autos, por variadas razes,
de forma que a sentena, necessariamente, ser proferida por juiz que no participou da
instruo. O que o CPC faculta, nesses casos, caso o magistrado sentenciante considere
necessrio, mandar repetir as provas j produzidas (p.n. do art. 132 do CPC).
Quando previstas na lei de organizao judiciria, fixaro a competncia do juzo, como ocorre
quando se cria uma vara cvel especfica para questes agrrias em determinada seo
judiciria.
Seria o caso das Varas da Fazenda Pblica estaduais, que concentram feitos envolvendo
Estados e Municpios.
Logo, ultrapassado o teto, no poder a causa ser afeta a Juizado. Porm, se inferiores ao teto
e ajuizada a ao na Justia estadual comum pelo procedimento ordinrio, a incompetncia
relativa. Se igual ou inferior a 60 SM, no entanto, ser hiptese de competncia absoluta dos
juizados especiais federais, salvo se a matria for uma daquelas vedadas na Lei n 10.259/01.
a) Incapaz;
b) Preso;
e) Massa falida;
f) Insolvente civil.
d) Aes populares;
e) Execues fiscais;
Por fim, sobra ressaltar que, caso o juiz verifique que o valor da condenao ultrapassar o
montante limite do JEF, dever ele intimar a parte para expressamente renunciar, se quiser, ao
15
II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada
ou residente no Pas;
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo
internacional;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.
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82
excedente, no se admitindo renncia tcita16. Caso ela no renuncie, devero os autos ser
enviados Justia Federal Comum.
H, no entanto, orientaes que defendem que o valor da condenao no JEF pode ser
qualquer um no momento da prolao da sentena, desde que a inicial se submeta ao limite
de 60 SM.
2.13.1. Caractersticas
A competncia da Justia Federal constitucional e taxativa, no comportando ampliao,
alterao ou reduo por norma infraconstitucional. Ela est prevista no art. 108 (competncia
16
Smula 16, TNU: No h renncia tcita no Juizado Especial Federal, para fins de competncia.
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recursal) e 109 da CR/88, e fixada em razo da matria e da pessoa (Didier acrescenta que
ela tambm fixada com base em critrios funcionais).
Esse artigo cuida essencialmente de causas cveis, inclusive mandados de segurana impetrado
por um desses entes em face de ato de autoridade estadual ou municipal, excetuadas as
hipteses em que estas autoridades tiverem foro privilegiado fixado na CR. Nesses casos, a
competncia poder ser do TRF, STJ ou STF.
Todas as causas que envolverem conselhos de fiscalizao profissional devem tramitar perante
a Justia Federal (pois so autarquias), inclusive a OAB, autarquia sui generis, segundo o STF,
cujas aes so propostas perante a Justia Federal ainda que propostas por seccionais, ou
contra elas.
17
Isso porque se a causa no for de competncia da Justia Federal, no possui o MPF legitimidade
para atuar no feito. Caber ao MPE. Por isso que deve ser analisado caso a caso se a ao ajuizada
pelo MPF ou no passvel de ter seguimento perante a JF.
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84
Somente o juiz federal poder avaliar a existncia de interesse jurdico de um desses entes.
Smula 224, STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a
declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
Smula 254, STJ: A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente federal no
pode ser reexaminada no Juzo Estadual. A base do raciocnio simples. Compete Justia
Federal, e no a qualquer outra, dizer do interesse de ente federal a que intervenha no feito. E
a palavra da Justia Federal a ltima no tema, cabendo Justia Estadual apenas dar
prosseguimento ao feito, caso negada a interveno do ente federal pela Justia Federal. Em
resumo: se a Justia Federal excluir o ente federal da lide, remetendo os autos Justia
Estadual, preciso ressaltar duas concluses: 1) no caber suscitar conflito de competncia;
2) a Justia Estadual no poder rever a deciso.
Smula 270, STJ: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal em
execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal.
O fundamento de que partiu o STJ para assim decidir, seguindo a linha do que j deduzia o
extinto Tribunal Federal de Recursos, o de que nessas hipteses no h a interveno do
ente federal como autor, ru, assistente ou opoente, o que faria atrair o art. 109, I, da CR/88.
Na verdade, tem-se uma simples interveno em execuo que corre na Justia Estadual, para
solicitar preferncia de crdito, o que, mngua de expressa determinao constitucional, no
retira a competncia dela (STJ; CC 1576; j. em 27.05.91).
A Lei n 9.649, art. 58, 8, dizia competir Justia Federal a apreciao de controvrsias que
envolvessem os Conselhos de Fiscalizao de Profisses, quando no exerccio dos servios a ele
delegados. Porm, o STF (ADIN 1.717), entendeu que toda causa que envolver Conselho de
Fiscalizao Profissional, ainda que o Regional, deve tramitar na Justia Federal18. Neste
sentido, h deciso do STJ no CC 69839/SP, rel, Min. Humberto Martins, 1 Seo, 22/11/2006:
1. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade do art. 58, 1, 2, 4,
5, 6, 7 e 8, da Lei n 9.649/98, por ocasio do julgamento do mrito da ADIn 1.717-DF,
reconheceu que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas constituem atividade
tpica do Estado, preservando, assim, a natureza de autarquias federais dos conselhos de
fiscalizao profissional.
O Interesse
18
Inclusive a OAB.
19
A nomeao autoria pressupe a concordncia da Unio, se ela no concordar, a nomeao
autoria no realizada e o processo segue entre as partes originrias. Se o juiz entender que a Unio
devesse estar no processo, ele vai extinguir o processo por ilegitimidade das partes e vai determinar que
o autor ajuze a demanda contra os verdadeiros legitimados.
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Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras
ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais.
As demais pessoas jurdicas de direito pblico tambm podero intervir no processo. Porm,
SOMENTE HAVER DESLOCAMENTO DE COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL, EM SENDO
ELAS FEDERAIS, SE INTERPUSEREM RECURSO.
No obstante a doutrina ter esbravejado, defendendo que o interesse h de ser jurdico, o STJ
j pacificou o entendimento de que essa forma de interveno apta a levar o processo para a
Justia Federal.
Para aprofundar o tema, vide item 5.5.1. A Lei n 9.469/97 Interveno Anmala.
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que
justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
E se o processo for deslocado para a Justia Federal e l o juiz federal reconhecer a ausncia de
interesse do interveniente, determinando o retorno dos autos Justia estadual? Nesse caso,
deve-se interpor agravo de instrumento para o TRF. Haver um excepcional caso de um agravo
de instrumento correndo no TRF relativo a processo j remetido para a JE.
1. Nos termos do art. 109, I, da CF/88, aos juzes federais compete processar
e julgar "as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica
federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou
oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho" (grifou-se). NO OBSTANTE A
CONSTITUIO FEDERAL NO TENHA EXCEPCIONADO A
INSOLVNCIA CIVIL, NO H RAZES QUE JUSTIFIQUEM A ADOO
DE CRITRIO DISTINTO DE FIXAO DE COMPETNCIA ENTRE A
FALNCIA E A INSOLVNCIA CIVIL.
A redao ampla do dispositivo em comento (art. 109, lI) no serviu, segundo a doutrina e a
jurisprudncia, para deslocar Justia Federal o julgamento de matria trabalhista, eleitoral,
de falncia e de acidente de trabalho, j excepcionadas pela regra geral de competncia da
Justia Federal contida no inciso I do art. 109 da CF.
A pessoa domiciliada ou residente no Pas pode ser fsica ou jurdica, no tendo sido feita
qualquer restrio.
No se pode confundir essa competncia com a competncia cvel originria do STF prevista
no art. 102, I, e, da CR/88, de julgar litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Territrio.
A Carta Magna criou ainda outra peculiaridade em relao s causas envolvendo Estado
estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no
Brasil. que a sentena do Juiz Federal no possui recurso de apelao para o Tribunal
Regional Federal. Sua impugnao deve ser dirigida diretamente ao Superior Tribunal de
Justia, por meio de recurso ordinrio (art. 105, lI, c, CF).
Autoridade federal aqui deve ser interpretada em sentido amplo, que compreende tanto a
autoridade pblica sctricto sensu e o agente de pessoa jurdica de direito privado no exerccio
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89
de atribuies do Poder Pblico por delegao, tal como nos servios pblicos delegados pela
Unio.
Porm, importante ressaltar que, para que haja competncia do juzo de primeiro grau federal,
dever antes ser eliminada a competncia originria dos Tribunais (TRF, STJ e STF).
[...]
Por que disso? Pois as universidades particulares atuam por delegao da Unio. Logo, so
tidas como se pela Unio atuassem, motivo pelo qual o STJ (bizarramente) reconhece a
competncia da JF.
H quem defenda que essa competncia material, e no funcional. Porm, talvez seja mais
correto entender que se trata efetivamente de competncia funcional, visto se constiturem
em fase posterior ao processo de homologao ou de concesso do exequatur.
Aps regularmente internalizada pelo STJ a carta rogatria, dever haver o ajuizamento da
ao competente de acordo com os critrios normais fixadores de competncia, devendo-se
atentar para a natureza executiva dos procedimentos.
Porm, independentemente da matria, que poder at mesmo ser uma tpica da Justia
estadual, dever o processo tramitar perante a Justia Federal.
Inicialmente, deve-se compatibilizar esta previso com aquela trazida pelo art. 102, e, da
Constituio Federal (que atribui ao Supremo Tribunal Federal o julgamento das causas entre
Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio).
evidente que a regra do art.109, III, da CR, no precisaria ser editada para conferir aos juzes
federais a competncia para julgar causas (originadas a partir de tratado ou contrato
celebrado pela Unio e Estado estrangeiro ou organismo internacional) entre a Unio (como
tambm a autarquia e a empresa pblica federal) e qualquer pessoa de direito interno, pois a
aludida competncia j se encontrava assegurada por fora do inciso I do art. 109 da Carta
Magna.
Como exemplo desta hiptese, podese imaginar o conflito entre uma empresa brasileira e
outra argentina, onde uma das partes invoque regra de tratado internacional firmado no
mbito do Mercosul como direito a ser aplicado no caso concreto. Ou de uma lide entre um
Estado-membro da federao e fornecedor nacional ou estrangeiro, que alegue obrigao
surgida para o adquirente por fora de tratado normativo sobre relaes de compra e venda
pblicas.
Para mitigar a amplitude dessa competncia, j que so inmeras as matrias reguladas por
tratados internacionais, o STF e o STJ tm decidido que somente estaro afetas
competncia federal as causas QUE TENHAM POR OBJETO ESSENCIAL OBRIGAES
DERIVADAS DE DISPOSIES CONTIDAS NO PRPRIO TRATADO.
Por exemplo, os ttulos de crdito esto definidos na LUG. Isso, no entanto, no basta para
configurar a competncia da Justia Federal para conhecer de qualquer causa que envolva tais
documentos representativos de obrigaes.
Trata o dispositivo das graves violaes aos direitos humanos. Ela somente pode ensejar o
deslocamento para a Justia Federal da competncia se o Procurador-Geral da Repblica
suscitar incidente de deslocamento para a Justia Federal perante o STJ, com a finalidade de
assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte.
Por que se deslocar para a Justia Federal? Pois interesse da Unio, representanto da
Repblica Federativa do Brasil, que ela no seja internacionalmente responsabilizada por
acontecimentos internos. Assim, desloca para rgo de sua estrutura.
(STJ, IDC 2/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEO, julgado em
27/10/2010, DJe 22/11/2010)
Como cedio, a mera presena de indgena como parte da demanda no suficiente para a
aplicao desse dispositivo. necessrio que a situao seja relevante para toda a coletividade
indgena. Seria o caso, por exemplo, de ao civil pblica em favor de indgenas.
PROCESSUAL PENAL - AO PENAL - ARTS. 147, 214, C/C ART. 224, A E 225,
1, II, DO CP - ART. 7, I E II DA LEI 11.340/2006 - ART. 59 DA LEI 6001/1973
- AUSNCIA DE OFENSA A INTERESSES COLETIVOS DA COMUNIDADE
INDGENA - COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL - RECURSO IMPROVIDO.
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IV - Recurso improvido.
Quanto opo que garante a nacionalidade brasileiraoriginriaao optante nos termos do art.
12, I, c, da CF, este o modo utilizado por estrangeiro no registrado em consulado brasileiro
no exterior (caso este em que seria desnecessria a opo). A opo homologada, por
sentena, pelo juiz federal, aps ser protocolada e autuada petio para este fim, ouvindo-se o
Ministrio Pblico Federal, em cinco dias, sem necessidade de audincia. H recurso de oficio
ao Tribunal Regional Federal, que, observados os requisitos prprios, e confirmando a
sentena homologatria, determina o retorno dos autos ao juzo de origem, onde os mesmos
so entregues ao requerente para inscrio da opo no registro civil de pessoas naturais.
A naturalizao tambm pode ocorrer por processo diverso da opo cuidada no art. 2 da Lei
818/49, e o que mais geralmenfe acontece. A participao do juiz federal tambm bastante
diversa daquela ocorrente no rito da opo. A atribuio da nacionalidade derivada d-se, in
casu, por Portaria do Ministro da Justia, no uso do poder discricionrio reservado
Administrao. Consuma-se com a entrega do certificado de naturalizao ao naturalizando,
entrega esta que feita pelo juiz federal da 1 Vara onde o naturalizando tenha domiclio (Lei
6.815/80, art. 119).
Importante ter em mente o seguinte: apesar de o art. 110 do Estatuto do Estrangeiro prever
que cabe ao juzo da 1 Vara Federal promover a solenidade de entrega do certificado de
naturalizao pessoa, as aes sobre esses temas esto sujeitas livre distribuio, no
sendo caso de competncia necessria desse juzo.
[..]
c) Perante as Varas Federais onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem
demanda ou onde esteja situada a coisa;
(RE 641449 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
08/05/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-106 DIVULG 30-05-2012 PUBLIC
31-05-2012)
Smula 689, STF: O segurado pode ajuizar ao contra a instituio previdenciria perante o
Juzo Federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital do Estado-Membro.
[...]
Entretanto, h vrios casos em que o Tribunal expede provimento criando Varas e atribuindo a
elas competncia sobre determinado territrio, no qual no existia Vara Federal (e continua a
no existir enquanto sede). Nesses casos, em que a Vara Federal superveniente, pode o
processo continuar tramitando perante a Vara estadual em que estava:
No entanto, muitas vezes a criao da nova Vara ocorre exatamente para que haja
redistribuio de processos, otimizando a prestao jurisdicional. Nesse caso, tem-se
entendido inexistir ofensa a qualquer princpio processual:
Porm, se a Vara Federal criada no Municpio da pessoa, o juiz estadual que agia com
competncia delegada dever necessariamente declinar da competncia, ante a
incompetncia absoluta superveniente. Veja bem: a Vara Federal deve ter sido criada no
Municpio da pessoa, no sendo o caso de criao de Vara em outro Municpio, mas cuja
competncia abranja ele.
Art. 110. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituir uma seo
judiciria que ter por sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo
o estabelecido em lei.
As Regies dos TRFs esto previstas na Constituio da Repblica, art. 27, 620, ADCT. Cabe
ao STF e ao STJ propor a criao de Tribunais Regionais Federais:
Art. 96 [...]
[...]
20
Art. 27 [...]
6 - Ficam criados cinco Tribunais Regionais Federais, a serem instalados no prazo de seis meses a
contar da promulgao da Constituio, com a jurisdio e sede que lhes fixar o Tribunal Federal de
Recursos, tendo em conta o nmero de processos e sua localizao geogrfica.
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104
[...]
Smula 689, STF: O segurado pode ajuizar ao contra a instituio previdenciria perante o
juzo federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital do Estado-membro.
Porm, somente poder o jurisdicionado propor a ao em seu domiclio, no juzo federal com
jurisidio sobre seu domiclio ou na capital, no em outro local. Vide:
obstante tenha domiclio no interior em que no haja vara federal; porm, no se lhe
autoriza demandar em outra cidade, perante juzo estadual, se em sua cidade houver vara
federal. Essa competncia delegada abrange a competncia do procedimento de justificao e
do de ausncia para fins previdencirios.
A criao ulterior de sede de vara federal no Municpio implica deslocamento da causa para
o juzo federal, porque se trata de fato superveniente que altera competncia absoluta.
Por fim, ressalta-se que o dispositivo autoriza ainda, qualquer que seja a causa (excetuadas,
por evidente, as hipteses de aes originrias previstas na CR/88), que o legislador
infraconstitucional atribua competncia ao juzo estadual para julgar feitos quando no for o
local sede da Justia Federal.
Relativamente aos recursos, ainda que quem decida seja o juiz estadual, como ele est
investido de jurisdio Federal, os recursos so sempre para o TRF da regio. Ele proferiu
uma deciso interlocutria, agravo de instrumento para o TRF. Ele proferiu sentena, apelao
para o TRF. Repita-se, os recursos so sempre dirigidos ao Tribunal Regional Federal daquela
regio.
Se, no entanto, o juiz de direito no estiver investido de jurisdio federal, mas analisar
matria federal, caber ao TJ conhecer do recurso para anular a sentena. Nesse sentido:
Nunca, entretanto, poder o juiz estadual exercer competncia delegada para julgar mandado
de segurana, j que o writ tem a competncia determinada em funo da pessoa, da
autoridade que comete o ato ilegal. Vide o seguinte julgado:
Quais so as outras hipteses que podem ser adotadas para a aplicao do 3? Voc vai
encontrar no art. 15, I da lei 5.010/66 ( a lei que criou a Justia Federal), as execues fiscais
entram nesse rol. As execues fiscais so ajuizadas pela Unio em face do particular. Em tese,
teriam que ser ajuizadas em Vara Federal, s que a lei autoriza a aplicao do art. 109, 3. As
execues fiscais podem ser ajuizadas no foro do domiclio do executado. Teremos, aqui, um
caso em que o juiz estadual tambm estar investido de jurisdio federal.
Se, no domiclio do executado, existir sedede Vara Federal, tem que ser na Vara Federal.
Mesma coisa do benefcio previdencirio. Se, no domiclio do segurado ou beneficirio, existir
Vara Federal, tem que ser na Vara Federal.
por isso que, s vezes, acontece o seguinte: voc tem uma Comarca com competncia para
benefcio previdencirio, a Comarca aplica o art. 109, 3. Digamos, Nova Iguau, o juiz
Estadual estava investido de competncia delegada, no tinha Vara Federal, s que, quando
avisaram que iam instalar Vara Federal na Comarca, o que os juzes estaduais fazem? Eles,
simplesmente, mandam estocar todos os processos para, assim que a Vara Federal for criada,
mandar tudo pra l.
Ento, quando eles criam a Vara Federal, eles j tm que se organizar com o Tribunal de
Justia: a partir de agora, ns pegamos, mas o que j estava com o juiz estadual continua.
Porque se no eles vo parar de mexer nos processos e, assim que a Vara Federal for criada,
eles mandam quinze mil processos de um dia para o outro para l.
Voc pode ajuizar a justificao no juiz estadual que ele est investido na jurisdio federal
para praticar os atos pertinentes para que voc produza provas perante a administrao
federal.
Nessas hipteses, juiz estadual est investido de jurisdio federal. Nas outras, aplicamos os
pargrafos 1 e 2, Vara Federal.
[..]
Outras hipteses de conexo aptas a atrair o foro estadual delegado do federal so as aes
cautelares conexas ao objeto da execuo fiscal federal que j corre perante o juzo estadual.
Nesse sentido:
Porm, somente se aplica a lei quando for o ente federal exequente, e no o executado. Nesse
sentido:
O art. 15, I, da Lei 5.010/1966, recepcionado pelo art. 109, 3 da CF, prev
hiptese de delegao de competncia federal justia estadual
relativamente a executivos fiscais em que a Unio ou suas autarquias
figurem como exequentes. NO SE ENQUADRA NESSA DELEGAO A
EXECUO FISCAL PROMOVIDA POR MUNICPIO CONTRA EMPRESA
PBLICA FEDERAL. Precedentes. Unnime. (TRF1, CC 0032064-
15.2011.4.01.0000/BA, rel. Des. Federal Reynaldo Fonseca, em 05/10/2011.)
Se for conflito entre juiz estadual sem jurisdio federal e juiz federal, de quem a
competncia para dirimir o conflito? do STJ. E se for entre juiz estadual que est negando ter
competncia delegada e o juiz federal? Predomina entendimento de que a competncia
tambm do STJ.
Se o conflito for entre juiz federal e o TRF ao qual ele est subordinado, de quem a
competncia para dirimir o conflito? No existe conflito, no pode existir conflito, esse juiz
cumpre a determinao desse Tribunal ao qual est subordinado.
Se for entre juiz federal e Tribunal ao qual ele no est sujeito, a competncia do STJ, como
se fosse conflito entre Tribunais.
2.14.1. Conceito
As hipteses de prorrogao de competncia previstas no CPC aplicam-se exclusivamente s
regras de competncia relativa (arts. 102 e 114, CPC). A nica exceo fica por conta da tutela
coletiva, que permite a reunio de demandas conexas mesmo com a determinao de
competncia absoluta do local do dano.
Havendo para uma determinada situao uma regra modificadora de competncia, o rgo
jurisdicional que era abstratamente incompetente poder no caso concreto se tornar
competente, enquanto aquele apontado como competente pela regra determinadora tornar-
se- concretamente incompetente. Logo, isso prorrogar a competncia, fazer um rgo no
competente abstratamente ser competente concretamente, em funo de uma hiptese
prevista em lei ou voluntria21.
a) Prorrogao legal:
i. Por conexo;
b) Prorrogao voluntria:
2.14.2.1.1. Conceito
Ambas so espcies de relao entre causas, quando elas no so idnticas (caso contrrio
CONEXO E
haveria litispendncia), mas so semelhantes em funo de seus elementos.
CONTINNCIA SO FATOS, NO SE CONFUNDINDO COM OS EFEITOS
JURDICOS QUE PODEM GERAR (modificao da competncia com reunio das causas
num mesmo juzo).
21
diferente da preveno da competncia. O que a preveno da competncia? Preveno da
competncia o critrio, o meio utilizado para definir qual dentre os juzos competentes ir processar
e julgar as demandas conexas.
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113
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o
objeto ou a causa de pedir.
O artigo, na verdade, define uma hiptese restrita de conexo. Porm, ela incompleta, sendo
a conexo fenmeno mais amplo do que o legalmente posto. Existem as seguintes teorias:
b) Teoria de Carnelutti: para que as demandas sejam conexas, bastar que ambas sejam
sede de discusses acerca de determinadas razes de fato e de direito comuns.
A conexo ocorre quando existe comunho entre o objeto que ns conhecemos com o nome
de pedido ou entre a causa de pedir. A comunho pode existir entre um desses elementos,
pedido ou causa de pedir, ou ela pode existir entre os dois elementos. Pode ser que em duas
ou mais demandas voc tenha simultaneamente conexo com base no pedido e na causa de
pedir, no h problema nenhum, mas um desses elementos sendo comum a duas ou mais
demandas, voc j teria caracterizada a conexo, no so necessrios ambos os elementos
para que fique caracterizada a conexo.
A conexo deve ser definida luz do direito material, defendendo Didier uma concepo ainda
mais ampla do instituto, no sentido de se reunirem causas ainda que sejam apenas
semelhantes, como ocorreria com aes diferentes em que, v.g., pede-se a declarao da
paternidade e, noutra, alimentos.
Por isso mesmo entende a doutrina que a identidade de causa de pedir pode ser parcial, no
precisa ser total, bastando que um de seus elementos seja coincidente para que haja conexo
entre as aes.
Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h
identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por
ser mais amplo, abrange o das outras.
A doutrina defende que continncia nada mais do que uma espcie de conexo.
Suponha duas demandas. Uma demanda de Joo em face de Maria, com base na causa de
pedir X, formulando o pedido A. Uma segunda demanda de Joo em face de Maria, com base
na causa de pedir X formulando os pedidos A, B e C.
Qual das duas varas est preventa para reunio, processamento e julgamento das duas? Como
vocs vo saber se eu no dei data nenhuma? Quais so os critrios de preveno? Despacho
liminar positivo e citao vlida.
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui
em mora o devedor e interrompe a prescrio. (Redao dada pela Lei n
5.925, de 1.10.1973)
Quando a demanda chegar ao juzo continente, por que ele no pode extinguir aquela que
est contida no processo mais amplo? Qual o motivo jurdico, legal?
Porque no se pode extinguir o processo que deu origem preveno. Se a preveno tem
origem nesse processo, como que voc vai extinguir o processo que deu origem sua
preveno? Foi ele que lhe permitiu ser prevento, voc no pode extinguir o processo que lhe
permitiu ser prevento. Voc tem que processar, tem que dar andamento a ele. Esse o motivo
jurdico.
Smula 489, STJ: Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal as aes
civis pblicas propostas nesta e na Justia estadual. Isso porque a competncia da Justia
Federal absoluta. Se h interesse federal envolvido e presente a conexo, no cabe ao juzo
estadual suscitar competncia, to simplesmente remeter os autos JF, em decorrncia do
art. 109 da CR/88. Esclarecedor, quanto smula, o julgado abaixo:
2.14.2.1.2. Objetivos
Conexo e continncia visam economia processual e harmonizao dos julgados.
Entretanto, a economia deve ser considerada de forma secundria, visto que nem sempre
ocorre; pelo contrrio, a reunio de processos distintos num nico juzo pode causar ainda
mais demora.
Entretanto, necessria , j que a prolao de decises conflitantes pela Justia acaba por
minar sua legitimidade e a confiana que deveria ensejar.
Alexandre Cmara e Luiz Fux defendem que a reunio obrigatria para evitar decises
contraditrias e facultativa no caso de economia processual.
H, entretanto, problema se a parte quiser alegar conexo com processo que j foi decidido,
processo findo. Tem uma smula do STJ, 235.
Smula 235, STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi
julgado.
Se um dos processos j foi julgado e um ainda est sendo processado, no tem mais como
reunir.
Cuidado: essa reunio pode ser determinada nos Tribunais. Por exemplo, est em fase de
apelao, ningum havia identificado conexo at ento. Foi identificado, agora, na fase de
apelao, logo, as apelaes podem ser reunidas. Podem ser reunidos os recursos especiais,
podem ser reunidos os recursos extraordinrios. No tem problema nenhum, DESDE QUE
OS PROCESSOS ESTEJAM NA MESMA INSTNCIA.
Digamos que a primeira demanda est na dcima primeira vara cvel federal do Rio de Janeiro,
a segunda demanda est na vigsima quinta vara cvel federal do RJ. Qual o critrio utilizado
para se definir qual das duas varas a competente para o julgamento e processamento das
duas causas? a chamada preveno.
A preveno um meio, um critrio atravs do qual ser definido qual, dentre esses juzos,
o competente para o processamento e julgamento de ambas as causas.
qualquer despacho? No. o que se chama de despacho liminar positivo ou, simplesmente,
o que ns conhecemos como cite-se.
Quando o juiz determina a citao do ru que torna prevento o juzo, desde que os juzes
estejam no mesmo foro, possuam a mesma competncia territorial. Se a competncia
territorial for diferente, ser competente aquele no qual primeiro ocorreu a citao vlida, ou
seja, naquele em que primeiro foi juntado aos autos o mandado citatrio cumprido.
Mesma competncia territorial Competente o que despacha primeiro
Competncia territorial diferente Competente o que faz a citao vlida
E se a citao vlida nos dois juzos se deu na mesma data? A deve prevalecer o primeiro
critrio, do despacho positivo (cite-se). E se a data do despacho a mesma? Prevalece a data
da distribuio. E se essa for a mesma? Prevalece o horrio de registro da distribuio. E se
ainda forem iguais? Se mata!
O STJ publicou uma smula referente competncia na conexo entre aes civis pblicas
movidas pelo MPE e pelo MPF:
Smula 489, STJ: Reconhecida a continncia, devem ser reunidas na Justia Federal as aes
civis pblicas propostas nesta e na Justia estadual. Isso porque a competncia da Justia
Federal absoluta. Se h interesse federal envolvido e presente a conexo, no cabe ao juzo
estadual suscitar competncia, to simplesmente remeter os autos JF, em decorrncia do
art. 109 da CR/88. Esclarecedor, quanto smula, o julgado abaixo:
Ademais, o juiz que era relativamente incompetente passar a ser competente no caso
concreto.
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120
A clusula dever ser necessariamente escrita, indicando um negcio jurdico especfico (no
vlida clusula que estabelea que todas as demandas envolvendo os sujeitos sero
decididas em determinado foro).
Ademais, evidentemente que a eleio de foro somente pode modificar competncia relativa,
nunca absoluta.
2.15. Preveno
A preveno CRITRIO DE EXCLUSO DOS DEMAIS JUZOS COMPETENTES DE UM MESMO
FORO ou tribunal, no sendo uma forma de prorrogao ou determinao da competncia.
b) Se a conexo se der em juzos da mesma comarca, prevento ser o juiz que despachou
em primeiro lugar (art. 106, CPC).
Importante ter em mente que a preveno no ocorrer se uma das causas j foi julgada.
O
2. De acordo com entendimento doutrinrio e jurisprudencial,
DESPACHO QUE GERA A PREVENO O PRIMEIRO
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL POSITIVO QUE ORDENA A
CITAO.
Assim, veja que importante saber o contedo do despacho do juiz, no sendo qualquer
manifestao que serve para fixar a competncia por preveno.
Somente pode haver conflito se ainda no houver sido julgada uma das causas; no haver
conflito, tambm, entre juzos de hierarquia diferentes, quando o de menor hierarquia estiver
subordinado, quanto aos recursos de suas decises, ao tribunal.
Smula 254, STJ: A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente federal no
pode ser reexaminada no Juzo Estadual. Aqui no h conflito de competncia, pois o juzo
estadual simplesmente no tem competncia para examinar esta matria.
Smula 235, STJ: A conexo no determina a reunio dos processos, se um deles j foi
julgado.
Smula 224, STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a
declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que
justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
Smula 59, STJ: No h conflito de competncia se j existe sentena com trnsito em julgado,
proferida por um dos juzos conflitantes.
Smula 59, STJ: TRF no competente para julgar recurso de deciso proferida por juiz
estadual no investido de jurisdio federal.
Se o JEF e o juiz de primeiro grau forem de sees judicirias distintas, a competncia ser do
STJ.
2.16.3. Procedimento
Dever o conflito ser suscitado por PETIO DIRIGIDA AO PRESIDENTE DO
TRIBUNAL competente, j acompanhada a inicial dos documentos necessrios prova do
conflito. Aps distribuio para um relator, este dever SOBRESTAR o feito, indicando qual o
juzo que dever praticar atos urgentes enquanto o incidente no for decidido (ainda que o
conflito seja negativo).
Todos os atos j praticados, como, v.g., liminares concedidas, continuaro a gerar efeitos.
O conflito sempre ter natureza declaratria, visto no constituir qualquer nova situao
jurdica.
22
MANDADO DE SEGURANA COLETIVO. ASSOCIAO NACIONAL DOS PROCURADORES DO TRABALHO.
COMPOSIO DOS TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO EM DECORRNCIA DA EXTINO DA
REPRESENTAO CLASSISTA NA JUSTIA LABORAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N 24/99. VAGAS
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124
2. TRF1 XII QUESTO 75. Havendo conflito de competncia entre Tribunal de Justia e
TRF, competir ao STJ resolv-lo, PODENDO O MINISTRO RELATOR JULGAR DE
FORMA MONOCRTICA, NA HIPTESE DE A MATRIA SUSCITADA SER
JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO TRIBUNAl, sendo-lhe facultativo ser ouvido o MP.
3. TRF2 XIII CESPE QUESTO 44. da justia federal a competncia para processar e
julgar execuo de dvida ativa inscrita pela fazenda nacional para cobrana de custas
processuais23 oriundas de reclamatria trabalhista.
5. TRF4 XIV QUESTO 51. Compete Justia estadual julgar causas entre consumidor
e concessionria de servio pblico de telefonia quando a Anatel no for litisconsorte
passiva necessria, assistente ou opoente.
6. TRF4 XIII QUESTO 69. A competncia da autoridade judicial brasileira para julgar
causas relativas a imveis situados no Brasil chamada de internacional exclusiva.
7. TRF4 XII QUESTO 61. Em ao proposta por particular, a excluso, pelo juiz
federal, de empresa pblica federal, litisconsorte passiva, remanescendo na lide
apenas sociedade de economia mista, desloca a competncia para a Justia estadual,
no se aplicando a regra da perpetuatio jurisdictionis.
8. TRF4 XII QUESTO 61. Em execuo fiscal movida na Justia estadual pela Fazenda
Nacional, opostos embargos de terceiros pela CEF, a competncia para julgamento
destes, segundo entende o STJ, ser da Justia Estadual, pois que compreendida a
10. MPF XXVI 2012 QUESTO 81. Quanto s regras de competncia, correto afirmar
que o juizo um rgo jurisdicional que se coloca dentro do foro competente, o qual
diz respeito ao territrio em que exercida a jurisdio.
11. MPF XXV 2011 QUESTO 90. Em geral o princpio da perpetuatio iurisdictionis
visa proteger o autor da demanda, quando fixada pela regra geral, mas pode
proteger o ru em determinadas situaes26.
12. MPF XXV 2011 QUESTO 90. Havendo extino do rgo jurisdicional, possvel
a no aplicao do princpio da perpetuatio iurisdictionis, devendo a causa ser julgada
pelo rgo que o substituiu.
13. EMAGIS 2012/23 QUESTO 11. Alberto ajuizou ao indenizatria contra seu ex-
empregador em razo de acidente de trabalho, pleiteando compensao por danos
materiais e morais. A ao foi ajuizada em 17/03/2004. Reputando-se incompetente
para processar e julgar a demanda, o Juiz Estadual da Comarca de Al Brasil/MT
declinou de sua competncia para a Justia do Trabalho desta mesma localidade, cujo
magistrado, por sua vez, suscitou conflito negativo de competncia perante o STJ,
decidido em 1/04/2009, em acrdo transitado em julgado que deu pela
competncia da Justia Estadual. Retornados os autos ao Juzo Estadual - o suscitante,
este, mais uma vez, em 03/12/2009, declinou da competncia para a Justia
24
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL. FAZENDA NACIONAL. JUSTIA ESTADUAL.
EMBARGOS DE TERCEIROS. CONEXO. ART. 1.049 DO CPC. ART. 15, I, LEI 5.010/66. ART. 109, 3 CR/88.
COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. A delegao de que trata o art. 15, I, da Lei 5.010, de 1966,
prevista no art. 109, 3 da Constituio, abrange tambm as aes paralelas execuo fiscal
promovida pela Fazenda Pblica Federal, pois quebraria toda a lgica do sistema processual distribuir
a juzos diferentes a competncia para a ao e a competncia para a oposio. 2. Assim, por
imposio do sistema, de se entender que o juiz de direito ao qual for delegada a competncia para
a ao de execuo, ser tambm competente para as aes decorrentes e anexas a ela. 3. Deve ser
observado, tambm nesses casos, o disposto no art. 1049 do CPC. 4. Conflito conhecido e declarada a
competncia do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, o suscitado.
(CC 34.513/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 12/11/2003, DJ
01/12/2003, p. 255)
25
Em regra, o protesto no desloca. Mas nesse caso, a questo trouxe explcito que o juiz federal
entendeu haver elemento concreto apto a ensejar o deslocamento.
26
Isso porque a ao geralmente proposta no domiclio do ru. Se este se mudar, no altera a
competncia. No entanto, se o autor tinha a faculdade de propor a ao em seu domiclio, mas ajuza no
do ru, no pode depois voltar atrs.
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Trabalhista. Nesse caso, nenhum equvoco foi cometido pelo Juiz Estadual com essa
sua segunda deciso27.
14. EMAGIS 2012/23 QUESTO 11. Joana ajuizou reclamatria trabalhista contra sua
ex-empregadora. Proferida sentena de procedncia, transitada em julgado, o valor da
execuo chegou a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). No satisfeita, Joana pretende
aforar nova ao contra sua ex-empregadora, agora para pleitear a restituio dos
honorrios advocatcios contratuais desembolsados com vistas ao patrocnio da
anterior reclamatria trabalhista. Nessa hiptese, segundo recente posicionamento do
STJ, essa nova ao dever ser ajuizada perante a Justia do Trabalho28.
16. EMAGIS 2012/22 QUESTO 11. Dispe o art. 90 do CPC que A ao intentada
perante tribunal estrangeiro no induz litispendncia, nem obsta que a autoridade
judiciria brasileira conhea da mesma causa e das que lhe so conexas. Vale dizer, se
o Judicirio brasileiro for competente para julgar uma demanda, o fato de a ao j ter
27
O ponto de partida para sua anlise a Smula Vinculante n. 22, a apregoar que "A Justia do
Trabalho competente para processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais
decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas
que ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da Emenda
Constitucional n 45/04". Esse verbete sumular, importa notar, somente foi editado aps deliberao do
plenrio do Supremo em 02/12/2009.
No caso, relevantssimo tambm lembrar que a EC 45/04 passou a viger em 31/12/2004. Assim, embora
a ao ajuizada por Alberto, em 17/03/2004, o tenha sido antes da promulgao da EC 45/04, verdade
que no se tem notcia de que houvesse sido prolatada sentena anteriormente a 31/12/2004. Desse
modo, a competncia, na espcie, recai na Justia do Trabalho, em atendimento posio sufragada
pelo STF na Sm. Vinc. 22.
Por outro lado, o fato de j ter sido decidido pelo STJ, em 1/04/2009, pela competncia da Justia
Estadual, no impede que o Juiz de Direito da Comarca de Al Brasil/MT, no caso, tornasse a declinar da
competncia para a Justia do Trabalho. Alis, deveria faz-lo, diante da fora vinculante do
entendimento do Supremo, consagrado na Sm. Vinc. 22 (somente editada aps a deciso do STJ no
conflito de competncia).
28
Com efeito, comeam a se avolumar as aes nas quais se pede a restituio dos honorrios
advocatcios contratuais desembolsados pelo trabalhador em reclamatria trabalhista ganha na Justia
Laboral. Tal fenmeno tem ocorrido por dois fatores: primeiro, porque, de regra, no h condenao em
honorrios na Justia Trabalhista; segundo, porque no se admite que o vencedor da causa tenha que
arcar com prejuzo pelo fato de ter sido compelido a ingressar na Justia para fazer valer o seu direito.
Dvida paira, contudo, no que se refere ao Juzo competente para apreciar esse tipo de demanda. Seria
do Juzo Estadual ou do Juzo Trabalhista, porquanto a discusso estaria ligada reclamatria trabalhista
anteriormente aforada?
Embora a linha majoritria indicasse que a competncia, na hiptese, recairia sobre a Justia Estadual -
porque a situao no se amoldaria a nenhuma das previses do art. 114 da CF -, fato que o STJ,
recentemente, entendeu, por meio de sua Segunda Seo, que compete ao Juiz Trabalhista julgar essa
nova ao indenizatria.
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127
18. EMAGIS 2012/17 QUESTO 10. Compete Justia Estadual processar e julgar
pedido de insolvncia civil formulado por autarquia federal ou empresa pblica
federal30.
19. EMAGIS 2012/17 QUESTO 10. Cabe ao prprio TRF a competncia para processar
e julgar mandado de segurana contra ato colegiado de rgo especial de Tribunal
Regional Federal31.
20. EMAGIS 2012/16 QUESTO 12. firme a compreenso do STJ no sentido de que
COMPETE JUSTIA ESTADUAL processar e julgar a ao mediante a qual se discute a
concesso, estabelecimento ou reviso de benefcio previdencirio decorrente de
acidente de trabalho.
21. EMAGIS 2012/16 QUESTO 12. Segundo entende o STJ, a Justia do Trabalho
competente para processar e julgar as reclamaes trabalhistas propostas por
servidores pblicos municipais contratados sob o regime celetista, institudo por meio
de legislao municipal prpria.
29
A competncia da Justia Federal em se cuidando de mandado de segurana definida ratione
personae (CF, art. 109, VIII), e no de acordo com a matria deduzida. Por isso, ainda que uma ao
previdenciria de um segurado contra o INSS, fundada em acidente de trabalho, seja, de fato, da alada
estadual, merc da parte final do inciso I do art. 109 da CF, a verdade que, em sede de mandado de
segurana, a circunstncia de a matria de fundo tangenciar a ocorrncia de um acidente de trabalho
no afasta a incidncia do art. 109, VIII, da CF, se a autoridade coatora for federal.
30
que na hiptese de demanda de insolvncia civi movida pela Unio, suas autarquias ou empresas
pblicas, o caso cai nas raias do inciso I do art. 109 da CF/88, cuja parte final ressalva da competncia da
Justia Federal as causas de falncia, e, numa interpretao teleolgica, tambm as de insolvncia civil,
porquanto em ambas h o juzo universal adequado ao 'par conditio creditorum'.
31
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. IMPETRAO CONTRA
DECISO DO TRIBUNAL DE JUSTIA QUE NO ADMITIU RECURSO ESPECIAL. NO CABIMENTO. SMULA
41/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. "Compete ao Superior Tribunal de Justia, processar e julgar, originariamente os mandados de
segurana e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito
e da Aeronutica ou do prprio Tribunal" (art. 105, I, "b", da CF).
2. "O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar e julgar, originariamente,
mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos rgos" (Smula 41/STJ).
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no MS 14174/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEO, julgado em
28/03/2012, DJe 09/04/2012)
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22. EMAGIS 2012/16 QUESTO 12. Mudando sua clssica jurisprudncia, o STF passou
a entender que da Justia do Trabalho a competncia para processar e julgar as
aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho. Mais: como imperativo de poltica judiciria, decidiu que o marco temporal
da competncia da Justia trabalhista o advento da EC 45/2004, de sorte QUE A
NOVA ORIENTAO NO ALCANA OS PROCESSOS EM TRMITE NA JUSTIA
ESTADUAL QUE J TENHAM SENTENA DE MRITO PROFERIDA.
23. EMAGIS 2012/08 QUESTO 11. Segundo entendimento firmado pelo STF,
COMPETE JUSTIA ESTADUAL O JULGAMENTO DE CAUSAS QUE DIGAM RESPEITO A
CONTRATOS TEMPORRIOS celebrados pela Administrao Pblica municipal32.
24. EMAGIS 2012/08 QUESTO 11. De acordo com recente precedente do STJ,
compete Justia do Trabalho processar e julgar ao proposta por servidor pblico
municipal contratado temporariamente com base em legislao do respectivo ente
federativo na qual determinada a aplicao do regime jurdico da CLT a esses
contratos33.
25. EMAGIS 2012/08 QUESTO 11. Compete Justia do Trabalho processar e julgar
ao indenizatria proposta por viva e filhos de empregado falecido em acidente de
trabalho.
32
As causas dos temporrios, no sendo em face da Unio, sero sempre julgadas na JE, salvo se seu
regime jurdico prever aplicao da CLT, caso em que ir para a Justia do Trabalho. Se for da Unio, ser
na JF ou, celetista, na JT. Vide nota seguinte.
33
A Justia do Trabalho a competente para processar e julgar as reclamaes trabalhistas propostas
por servidores pblicos municipais contratados sob o regime celetista institudo mediante legislao
municipal prpria. Acolhido esse entendimento, a Primeira Seo deu provimento ao agravo regimental
para reformar a deciso atacada, reconhecendo a competncia do Juzo da Vara do Trabalho para
anlise da matria. No caso dos autos, os servidores pblicos municipais foram contratados
temporariamente, com base em legislao municipal especfica na qual foi determinada a aplicao do
regime jurdico da CLT. Desse modo, diante da expressa determinao legal de que os servidores
pblicos municipais tm seu vnculo com o poder pblico regido pela CLT, fica afastada a competncia
da justia comum para processar e julgar a demanda. AgRg no CC 116.308-SP, Min. Rel. Castro Meira,
julgado em 8/2/2012.
34
A ao revelada na espcie vai impugnar um ato praticado pelo Ministro da Justia, que um agente
da Unio. Fosse a espcie um mandado de segurana, e a competncia seria do STJ, por fora do art.
105, I, da CF. Mas o enunciado revela uma ao ordinria, a ser ajuizada, ento, contra a Unio, o que
atria o art. 109, I, da CF, ficando a competncia mesmo na Justia Federal de 1 grau.
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28. EMAGIS- 2011/36 QUESTO 20. No pode suscitar conflito a parte que, no processo,
ofereceu exceo de incompetncia35.
30. GEMAF 2010/03 QUESTO 04. A deciso do juzo federal que exclui da relao
processual ente federal no pode ser reexaminada no juzo estadual.
3. Processo
3.1. Teorias do Processo
O processo j foi concebido de vrias formas. Todas inteis, mas seguem abaixo para fins de
concurso:
b) Teoria do contrato: teoria advinda do direito romano. Existia uma primeira fase que
era chamada in iure, onde o autor apresentava um pedido para o pretor (pretor era
uma espcie de governante, uma espcie de prefeito), que tinha como uma de suas
funes, ao receber o pedido formulado pelo autor, observar uma frmula. O pretor
no decidia o pedido, ele verificava o pedido do autor, ouvia as alegaes do ru e,
com base no que havia sido pedido, com base nas alegaes do ru, ele estabelecia
uma frmula em relao s quais o pedido deveria ser decidido. Autor e ru, eles, de
35
De fato, se a parte ofereceu exceo de incompetncia, no pode suscitar conflito, hiptese
expressamente regulada no art. 117 do CPC. Seria mesmo uma contradio de comportamento permitir
que o sujeito que interpusesse exceo de incompetncia pudesse ajuizar o conflito de competncia. No
entanto, se a causa do conflito de competncia for superveniente, abre-se a oportunidade de suscitar o
conflito.
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plena vontade, se sujeitavam a essa forma, reconheciam que o que quer que ficasse
decidido nessa frmula, seria cumprido. Essa frmula era remetida para um rbitro
que, em uma segunda fase do procedimento, chamada in iudicium, decidia. Qualquer
que fosse a deciso do rbitro, como as partes j haviam se comprometido a
reconhecer a deciso que constava da frmula, qualquer que fosse a deciso, autor e
ru estavam a ela vinculados.
Essas trs teorias acima so as chamadas teorias do processo como direito privado.
d) Teoria da relao jurdica processual: essa a teoria clssica, ainda hoje a teoria
majoritria no nosso ordenamento. Teoria criada por Von Bulow, foi a primeira que
separou definitivamente direito material de direito processual. Para Bulow, a relao
de direito material o objeto de discusso no processo, enquanto a relao de direito
processual a estrutura por meio da qual essa discusso ocorrer. O processo, na
verdade, seria uma relao jurdica intersubjetiva de direito pblico com seus prprios
sujeitos, requisitos e contedo. Essa relao jurdica intersubjetiva de direito pblico
tem uma nica finalidade, que decidir a relao jurdica de direito material que lhe
apresentada para julgamento. O contedo do processo a relao jurdica de direito
material que foi apresentada para julgamento. Os sujeitos so Juiz, as partes e os
auxiliares da justia.
Goldschimidt, no admite tal relao entre os sujeitos (juiz, autor, ru) porque para ele
o juiz atua por dever funcional, de carter administrativo, e as partes simplesmente
esto sujeitas autoridade do rgo jurisdicional (ALVIM, p.158, 2003). Portanto, as
partes no processo, atuam como sujeitas ao rgo da jurisdio, enquanto que o juiz
atua no processo por dever de sua funo. V-se que no se relacionam. Sob este
ponto de vista, observa-se que nem mesmo as partes se relacionam.
f) Teoria da categoria jurdica autnoma: defendida por Afrnio Silva Jardim, Humberto
Dalla, Luiz Fux, Alexandre Cmara. Para os adeptos da categoria jurdica autnoma, o
processo no pode ser enquadrado como espcie de nenhum gnero conhecido.
Processo simplesmente processo, como voc no consegue enquadr-lo em
nenhuma categoria jurdica conhecida, voc tem que defender que ele uma
categoria jurdica autnoma.
O processo, como realidade fenomenolgica, uma entidade complexa em que figuram dois
elementos distintos e interligados: o procedimento, como srie de atos coordenados a partir de
uma iniciativa de parte (demanda) e direcionados a um provimento do juiz (no processo de
conhecimento, sentena de mrito); e a relao jurdica processual, que um vnculo dinmico
e complexo entre os sujeitos processuais (juiz, autor e ru) e se expressa nas inmeras
situaes ocupadas por eles do princpio ao fim (deveres, poderes, faculdades, nus, sujeio,
autoridade). Em preciosa sntese, disse a doutrina que o processo se constitui, ao mesmo
tempo, de uma relao entre seus sujeitos e de uma relao entre seus atos (Liebman) (infra, n.
387).
Mas existem vozes na doutrina, a sustentar uma precisa distino entre normas processuais
stricto sensu e normas procedimentais, mas essa distino s em modesta medida e sob
ressalvas compatibiliza-se com a natureza complexa do processo, porque se apia na premissa
de que processo e procedimento fossem fenmenos independentes e autnomos. Superada
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essa viso inadequada dos fenmenos processo e procedimento, no h como distinguir, com
nitidez e generalidade, normas alusivas a um e normas alusivas a outro. Toda norma sobre o
procedimento em juzo norma processual porque o procedimento integra o conceito de
processo. impossvel distinguir normas que disciplinem o procedimento sem influir no modo-
de-ser da relao jurdica processual que lhe est base e, portanto, tambm impossvel
encontrar normas de direcionamento exclusivo ao procedimento e normas direcionadas s
relao processual (infra, n. 387).
Existem ainda as normas de organizao judiciria, que convivem com as duas categorias
precedentes e tambm so sujeitas a critrios diferentes de competncia legislativa. Constitui
tendncia entre os processualistas modernos a absoro da organizao judiciria no objeto de
seus estudos, embora preponderem entre essas normas organizacionais as que disciplinam a
administrao do Poder Judicirio, sem natureza processual. As normas gerais da organizao
judiciria brasileira so ditadas superiormente pela Constituio Federal (arts. 92 ss.) e pela Lei
Orgnica da Magistratura Nacional (lei compl. n. 35, de 14.3.79, na medida de sua recepo
constitucional), sendo esperado o Estatuto da Magistratura, que a Constituio prev mas no
foi editado at hoje (Const., art. 93). A essas normas superiores devem ater-se as que a prpria
Unio e os Estados editam para a organizao de suas Justias (infra, n. 153).
3.2.1. Composio
Afirma-se na doutrina que a relao jurdica de direito processual formada por demandante,
demandado e pelo Estado-juiz, sendo essa sua composio mnima, ainda que
excepcionalmente possam existir processos sem autor ou ru (processos objetivos).
O entendimento doutrinrio corrente no sentido de ser o processo uma relao trplice, com
dois sujeitos parciais (demandante e demandado) e um imparcial (juiz).
O processo existir desde a propositura da demanda pelo autor, ainda que fique sua relao
limitada a demandante e juiz. A relao jurdica incompleta, aperfeioando-se com a citao
vlida.
3.2.2. Caractersticas
Existem cinco principais caractersticas na relao jurdica de direito processual:
d) Unidade: entende-se que os atos praticados pelos sujeitos processuais esto todos
interligados de forma lgica, dependendo o posterior de como foi praticado o anterior.
36
Teoria linear de KOHLER exclui o juiz da relao processual, que se estabelece apenas entre as
partes. O juiz seria estranho relao processual. Teoria bilateral de Carnelutti, Hellwig Plank e outros:
a relao bilateral, compreendendo que os vnculos se dariam, de um lado entre autor e juiz e de
outro entre ru e juiz, reciprocamente. Teoria triangular de Blow, Wach, Chiovenda, Calamandrei e
outros. a majoritria. H vnculos entre as partes e o juiz e entre as prprias partes. Humberto
Teodoro Jnior fala ainda em teoria angular, atribuindo-a Hellwig, perante a qual o juiz ocuparia uma
posio superior em relao s partes em razo do poder estatal que representa. As partes se
submeteriam sua soberania, como representante do Estado. As pares teriam direitos e deveres
voltados para o Juiz.
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Isso nada mais foi que um reflexo da desconfiana que a burguesia, ao proclamar a Revoluo
Francesa, atribua aos juzes, considerados aliados da nobreza e do clero. Felizmente, a
construo democrtica do Estado e da sociedade contemporneas est baseada no
pluralismo poltico, social, cultural e religioso, a fim de permitir a convivncia dos contrrios, a
tolerante, harmoniosa e pacfica coexistncia de toda espcie de antagonismos. Por isso, a lei
no pode ser concebida como sendo a expresso da vontade geral, mas apenas a vitria em
um conflito poltico; vale dizer, o resultado da vontade da fora poltica dominante no
Parlamento ou dessa vontade acordada com as outras vontades polticas tambm
representadas no seio do Poder Legislativo.
Como a lei parcial e, sobretudo, procura oferecer condies para um determinado plano de
governo, o grupo poltico dominante dela se serve para constituir o seu prprio projeto
(poltico) de administrao pblica. Por isso, importante no s recuperar a misso
democrtica do Poder Judicirio que, ao interpretar a lei, tem o dever de controlar a sua
legitimidade, mas tambm ressaltar a importncia de todos aqueles que, pelo acesso ao
Judicirio, tm oportunidade de fazer frente ao imprio da lei.
Com efeito, o real alcance da cidadania, que um dos alicerces do Estado Democrtico de
Direito (art. 1o, inc. II, da CF), resgatar, principalmente pelo mecanismo processual, a
possibilidade dos cidados questionarem criticamente as regras que lhes so impostas, j
que no so escravos do poder (ao contrrio, o poder a eles pertence; art. 1o, par. 1o, da CF),
nem se confundem com meros intrpretes passivos de textos legislativos, mas so os
verdadeiros vigilantes da Democracia, rompendo a inrcia do Poder Judicirio, para que este,
valendo-se do exerccio legtimo da jurisdio, construa, aps a indispensvel participao das
partes a serem atingidas pela deciso judicial (art. 5o, inc. LIV e LV, CF), a norma jurdica que
seja a mais adequada promoo dos valores mais relevantes para a dignidade da pessoa
humana e para o bem-estar social.
O processo, do ponto de vista interno, uma relao jurdica; do ponto de vista externo, um
procedimento. Possui, pois, como em toda relao jurdica, a coexistncia de elementos
subjetivos (sujeitos) e objetivos (fato jurdico e objeto).
Assim, verifica-se que o processo tem existncia a partir do momento em que a petio
inicial apresentada Justia, e no do despacho da inicial ou da citao do ru.
O processo s existe para o ru quando ele citado, art. 219 CPC. O art. 214, 1, diz que o
processo vlido se o ru comparece voluntariamente ao processo.
Essa a corrente mais moderna e acertada, defendida por Didier e Dinamarco. H outras
correntes:
2.Para os autores tradicionais: Nelson Nery, Marcelo Abelha Rodrigues, Teresa Arruda Alvim,
Luiz Rodrigues Wambier.
Essas outras correntes esto erradas, especialmente a ltima, j que o processo existe, sem
dvidas, antes da citao. Ademais, capacidade postulatria requisito de validade.
Todos os que podem ser sujeitos de uma relao jurdica material como as pessoas
naturais, jurdicas, nascituro, condomnio, sociedade em comum etc., tem
personalidade judiciria, ou seja, podero demandar ou ser demandados em juzo,
ainda que por representao. IMPORTANTE: A LEGITIMIDADE AD CAUSAM UMA
CONDIO DA AO (LEGITIMIDADE), ENQUANTO A LEGITIMIDADE AD PROCESSUM
, REALMENTE, UM REQUISITO PROCESSUAL DE VALIDADE.
A capacidade processual pressupe a capacidade de ser parte e a sua falta sempre sanvel,
gerando como consequncia, se sanada no for: extino do processo, se por culpa do autor;
revelia, se por culpa do ru; excluso do processo, se por culpa de terceiro.
g) Citao vlida: a citao invlida gera uma nulidade absoluta, a qual excepcionalmente
no se convalida com o trnsito em julgado.
O exposto acima o defendido por Didier, e o que eu adoto. Evidentemente que h variaes
na doutrina.
1. Para Cmara:
1.1- Demanda regularmente proposta, ou seja, com a observncia dos arts. 282,
283 e 39, I do CPC.
2.1- Petio inicial apta, observncia dos arts. 282, 283 e 39, I do CPC.
3. Para Dinamarco:
3.1-Demanda regularmente proposta com a observncia dos arts. 282, 283 e 39, I
do CPC.
c) Competncia: deciso tomada por juiz incompetente nula, salvo se puder ser
aproveitada;
f) Capacidade postulatria:
Pressupostos extrnsecos
b) Litispendncia;
c) Perempo;
d) Transao;
e) Conveno de arbitragem;
Pressupostos intrnsecos
b) Petio inicial apta: o instrumento pelo qual se materializa a demanda. Ser apta
quando inepta no for;
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c) Citao vlida:
d) Regularidade formal:
Atualmente esse princpio analisado sob duas vertentes, o devido processo legal substantivo
e o devido processo legal formal.
No sentido substantivo (ou material), o devido processo legal diz respeito ao campo da
elaborao e interpretao das normas jurdicas, ditando que estas devem ser interpretadas
de maneira razovel, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazovel. Ele funciona como
parmetro de controle dos abusos, principalmente do Poder Pblico (mas tambm dos
particulares), balizando-se na proporcionalidade.
(ADI 1407 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
07/03/1996, DJ 24-11-2000 PP-00086 EMENT VOL-02013-10 PP-01974)
No sentido formal (devido processo legal adjetivo) est a definio tradicional do princpio,
dirigido ao processo em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princpios
processuais na conduo do instrumento estatal oferecido aos jurisdicionados para a tutela de
seus direitos materiais.
Hodiernamente o devido processo legal vem associado com a ideia de um processo justo, que
permite a ampla participao das partes e a efetiva proteo de seus direitos.
talvez exatamente por conta do vocbulo "processo" do princpio estudado, foi ele apenas
sub-utilizado nesta acepo.
3.4.2. Contraditrio
Previsto no art. 5, LV, da CR/88.
b) Contraditrio como forma de evitar surpresas s partes: o que deve ser feito se, por
exemplo, o juiz quiser conferir efeitos infringentes aos embargos de declarao.
Consubstancia essa vertente o seguinte julgado:
No sistema dispositivo puro, o juiz passa a ter uma participao condicionada vontade das
partes, que definem no s a existncia do processo como tambm o seu desenvolvimento.
Comprova isso, por exemplo, o fato de o juiz estar vinculado aos pedidos e causa de pedir
delimitados apenas pelas partes (princpio da congruncia, art. 460, CPC), mas ainda assim
poder ele determinar a produo de provas de ofcio (art. 130, CPC).
Esses poderes foram sendo conferidos ao juiz com a evoluo da legislao decorrente do
publicismo processual, que retira parte da autonomia privada exclusiva no desenrolar
processual. movimento que tem como contrrios os neoprivatistas, que abominam o fato de
o juiz ter poderes instrutrios.
Para aprofundar nesse tema, vide o captulo sobre a teoria da deciso judicial.
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3.4.5. Isonomia
A isonomia constitucionalmente exigida; ela permite, junto aos demais princpios
(especialmente o contraditrio) a consagrao da paridade de armas, alm de ser meio de se
demonstrar concretamente a imparcialidade do juiz.
A ampliao dos direitos fundamentais com o reconhecimento de novos direitos faz surgir
tambm no panorama jurdico novas formas de conflito, especialmente as decorrentes dos
direitos de segunda e terceira dimenso, que trazem baila questes relativas s relaes de
emprego, habitao, educao, transporte, consumo, meio ambiente, entre outros,
aumentando sobremaneira o nmero de demandas levadas apreciao do Poder Judicirio.
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O surgimento desses novos conflitos indicado por alguns autores como o principal fator
responsvel pela chamada exploso da litigiosidade, que deflagrou a CRISE NA
ADMINISTRAO DA JUSTIA, apontando a necessidade premente de desburocratizao do
sistema e de simplificao dos procedimentos
Como paradigma, temos tambm o modelo americano, que no art. 6 de sua Emenda
Constituio, trata do speedy trial clause (clusula do julgamento rpido).
No dizer de Humberto Theodoro Jnior, tal garantia "trata-se de uma aproximao com o ideal
do processo justo que entre os constitucionalistas contemporneos funciona como um
aprimoramento da garantia do devido processo legal. Para merecer esse nomen iuris, a
prestao jurisdicional, alm de atender aos requisitos tradicionais juiz natural, forma legal,
contraditrio e julgamento segundo a lei tm de proporcionar parte um resultado
compatvel com a efetividade e a presteza".
Nesse sentido, espera-se no apenas uma resposta do Estado para a soluo da lide, mas uma
tutela efetiva, adequada e tempestiva, uma vez que o indivduo enxerga na Justia no
somente o lugar onde vai conseguir solucionar todos os seus problemas, mas tambm o
nico lugar onde podem buscar isso.
O Estado, entretanto, deixou de lado uma questo lgica decorrente da nova garantia: a forma
de cumpri-la.
Isso porque h uma exigncia de rapidez sem que exista uma estrutura judiciria que
comporte este ideal, o que acaba sendo motivo de deslegitimizao do Estado, bem como
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desmoralizao do prprio Judicirio, uma vez que a garantia por ele criada meramente
programtica, e sua aplicao depende de recursos outros alm da boa vontade e agilidade do
Poder Judicirio na soluo dos conflitos.
A tarefa a qual nos propomos rdua, mas tangvel: repensar os institutos processuais e
adequ-los realidade social. Infelizmente, ocorre que a orientao ainda seguida pelas
universidades de direito remonta concepo kantiana (racionalista) da ideia de direito, em
que temos o "ser" e o "dever ser" como divisores de guas entre o direito e o fato. O direito,
assim, preocupa-se to somente com a norma positiva, deixando de lado a realidade social
existente fora do sistema jurdico.
Muito embora o sistema jurdico seja um sistema fechado, no sentido de que tem normas,
institutos e linguagem prprios, isso no quer dizer que o sistema do direito no possa
absorver dos demais sistemas a ideologia integradora da sociedade para a efetivao da
norma incompleta e/ou inexistente. A partir do momento em que o direito observa a
sociedade no com os "frios olhos da lei", mas como indivduos receptores da norma jurdica,
mas tambm detentores de direitos no alcanados, na maioria das vezes, pela ineficincia do
Estado, o sistema do direito renova-se, multiplica-se, viabilizando o que ento chamamos de
efetiva tutela jurisdicional.
Entretanto, a justia, mesmo que rpida, deve sempre atentar para os princpios e garantias
constitucionalmente revestidas e de incondicional aplicao ao processo, sob pena do Estado
falhar pelo desejo de proteger os cidados da morosidade da Justia e, com isso, forando
decises rpidas, advindas de uma cognio sumariamente instruda, afastando-se, portanto,
do ideal do "justo direito".
Isso costuma ocorrer quando os juzes, no anseio de julgar rapidamente as causas, queimam
etapas do processo, eliminando, por exemplo, a impugnao contestao etc.
A relao de proporo acima citada deve observar trs critrios para determinar a razovel
durao do processo:
a) A complexidade do assunto;
Est previsto, para parte da doutrina, implicitamente na CR/88, no ponto em que dispe ter o
ru a garantia do direito a todos os recursos inerentes defesa. Alm desse fundamento, h
quem defenda ser o princpio decorrncia da prpria estrutura constitucional do Poder
Judicirio, ao prever os tribunais de apelao. Essa posio NO pacfica, h quem diga que
esse princpio NO tem amparo constitucional.
(AI 845223 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
13/03/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012 PUBLIC
02-04-2012)
Assim, aplicam-se aos regimes de comunho parcial, comunho total e participao final nos
aquestos sem excluso da comunho no pacto antenupcial.
Nesses casos, o cnjuge somente poder demandar em juzo, sobre direitos reais imobilirios,
se o outro lhe der autorizao expressa. H outras hipteses:
a) Aes resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos por eles
praticados;
b) Fundadas em dvidas contradas pelo cnjuge a bem da famlia, mas cuja execuo
recaia sobre o produto do trabalho do outro.
No caso de litisconsrcio ativo necessrio o qual, alis, no existe em nosso direito; aps
o consentimento, somente o cnjuge que props a ao ser parte no processo. Se no houver
o consentimento, opera-se conforme o art. 11 do CPC:
Porm, se o cnjuge figurar como ru na ao que tenha o objeto citado (direito real
imobilirio), o outro tambm dever ser citado, sendo, pois, caso de litisconsrcio passivo
necessrio.
b) No sendo notria, mas for alegada nos autos, deve-se providenciar a integrao do
ato com a intimao do companheiro faltante;
c) Se no se tratar de unio notria e nem houver alegao nos autos, aps o trnsito em
julgado somente caberia ao companheiro ao regressiva contra o outro, sem
possibilidade de se rescindir a sentena.
Nesses casos, Didier afirma que a melhor postura seria o juiz determinar que o cnjuge
apresente a prova do consentimento; no apresentada, utilizando-se do poder geral de
cautela, poder o juiz mandar intimar o cnjuge preterido.
O silncio do cnjuge preterido, aps citado, deve ser interpretado como se autorizado
tivesse.
O curador especial representante processual. Sua funo ser sempre temporria, podendo
durar, no mximo, at o trnsito em julgado da deciso final. O curador no parte no
processo e ter funo apenas defensiva, no podendo reconvir por no ter legitimidade para
fazer pedido em nome do ru.
O autor no poder desistir da demanda sem que o consinta o curador especial; hoje, a funo
de curador especial foi expressamente atribuda Defensoria Pblica.
Sobre o juiz:
Quais so os deveres do Juiz? Embora na doutrina se encontre vrias discusses sobre quais
sejam os deveres do Juiz, basicamente eles se condensam em dois deveres: primeiro, garantir
O CONTRADITRIO E O SEGUNDO DE DECIDIR AS QUESTES APRESENTADAS. Alguns
autores falam em sentenciar, mas deciso, aqui, abrange qualquer tipo de deciso, deciso
interlocutria, sentena, acrdo, no caso dos Tribunais.
Os poderes fim so os atos decisrios praticados pelo Juiz e os atos de execuo voltados para
o cumprimento dessa deciso, os atos de deciso e os atos de execuo so chamados poderes
fim do Juiz.
3.7.1.1. Atos Atentatrios ao Exerccio da Jurisdio Contempt of Court (art. 14, CPC)
Trata-se de atos dirigidos contra a prpria Justia, o que em muito ultrapassa o atentado
contra a parte contrria. Esses atos so punidos com multa bastante elevada, que podem
chegar at 20% do valor da causa.
Evidentemente que ela ser devida EM FAVOR DOS COFRES PBLICOS, no para a parte
contrria. So atos atentatrios o descumprimento das seguintes disposies do artigo 14 do
CPC. Porm, SOMENTE O DESCUMPRIMENTO DO INCISO V ENSEJA APLICAO DE MULTA DE
AT 20%:
Porm, como visto, o conceito de parte bem amplo. Assim, peritos, assistentes, opoentes
etc., todos podem sofrer a punio pela violao do art. 14, V. Nesse sentido:
37
Para o direito anglo-saxnico, o contempt of court significa a prtica de qualquer ato que tenda a
ofender um tribunal na administrao da justia ou a diminuir sua autoridade ou dignidade, incluindo
a desobedincia a uma ordem. O contempt of court se divide em criminal e civil, sendo que o criminal
destina-se punio pela conduta atentatria praticada, enquanto o civil destina-se ao cumprimento da
deciso judicial, usando para tanto meios coercitivos. possvel que uma conduta desrespeitosa seja
passvel, ao mesmo tempo, de contempt civil e criminal, seja no processo civil, seja no processo penal.
No contempt criminal (punitivo), o processo, autnomo, sumrio, instaurado de ofcio ou por
provocao da parte interessada; no civil (coercitivo), a aplicao ocorre nos mesmos autos, mediante
provocao do interessado, garantida a ampla defesa. Admite-se transao sobre o contempt civil. As
sanes ensejadas pelo contempt, em qualquer de suas modalidades, so a priso, a multa, a perda de
direitos processuais e o sequestro. No civil, a punio por tempo indeterminado, at que haja o
cumprimento da ordem judicial. Se a deciso se tornar de impossvel cumprimento, a sano tambm
deve cessar, motivando, entretanto, o contempt criminal. A multa pode ser compensatria, ou no.
Quando compensatria, reverte ao prejudicado; quando coercitiva, reverte ao Estado, considerado o
grande prejudicado pela recalcitrncia. A priso, aplicada com prudncia, considerada medida de
grande praticidade para a efetividade do processo (GRINOVER, 2001, p. 104).
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154
Primeira corrente de pensamento defende que a multa no pode ser imposta Fazenda
Pblica, porque se ela for imposta Fazenda Pblica e no for paga voluntariamente, ser
inscrita na dvida ativa. Ento, se voc condenar a Fazenda Pblica a pagar essa multa, no final
das contas quando inscrita na dvida ativa da Unio e Estado, vai ocorrer hiptese de confuso,
a mesma pessoa jurdica de direito pblico pode ser credora e devedora dela mesma. Existe
uma corrente que defende que a Fazenda Pblica no pode ser condenada ao pagamento
dessa multa. Jose Rogrio Cruz e Tutti em SP, mas no a posio dominante.
Existe uma terceira corrente que do Alexandre Cmara que entende que cabe a imposio da
multa, mas ela deveria ser revertida para um fundo do Poder Judicirio, uma posio isolada
porque a lei expressamente prev que ela ser inscrita na dvida ativa da Unio ou do Estado.
Na doutrina e na jurisprudncia boa a posio do Alexandre Cmara, tem fundamento nos
EUA, mas aqui no Brasil no conseguiu adeptos.
ltima posio do Dinamarco e na doutrina muito adotada. Dinamarco entende que cabe a
imposio da multa e, para evitar a confuso entre credor e devedor, ele diz assim: por
exemplo, 13 Vara Federal do RJ, a multa foi imposta em face da Unio. A Unio foi condenada
a pagar a multa, vai chegar no final, essa multa vai ser inscrita na dvida ativa da Unio, ela vai
cobrar dela mesma, ser hiptese de confuso. essa confuso que se quer evitar. Ento ele
diz assim: toda multa que imposta para a Unio, o Juiz ter que verificar em qual Estado da
Federao tramitava e vai inscrever em dvida ativa em favor do Estado por onde a demanda
tramitava. No caso no Estado do RJ, o Estado do RJ que vai ser credor, no caso dessa multa e
vice-versa.
Veja que a multa dever ser paga no prazo determinado pelo juiz, aps o trnsito em
julgado, devendo ser inscrita na dvida ativa da JF ou na JE (logo, nunca ser credora a
fazenda pblica municipal).
Tem a doutrina apontado, em linhas gerais, o art. 14, pargrafo nico do CPC, como a fonte do
contempt of court. Mas se esse o dispositivo que mais intensamente se relaciona com o
instituto, no se pode deixar de tambm vincul-lo ao art. 601 do CPC, que trata dos atos
atentatrios do exerccio da jurisdio. Seja como for, pela novidade que representou, o art.
14, par. nico, do CPC, merece especfica abordagem, em ordem a decifr-lo e diferenci-lo da
no menos importante multa do art. 461, 4 e 5, do CPC.
Com efeito, tem-se na multa do contempt of court a finalidade de se atingir aquele que atua
em desrespeito prpria funo jurisdicional. Especificamente quanto norma tratada, pune-
se aquele que no cumpre com exatido os provimentos mandamentais, ou aquele que cria
embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
A primeira se refere aos seus objetos imediato e mediato. Valemo-nos, ento, de artigo escrito
pelo Desembargado Federal Paulo Afonso Brum Vaz, do TRF4, quando publicou na Revista do
Processo n. 118, o artigo intitulado O Contempt of Court no Novo Processo Civil:
Nesse trecho, o autor j anunciou uma outra diferena entre essas multas: enquanto no
contempt of court do art. 14, par. nico, o credor do montante a Unio ou o Estado,
dependendo se se trata de Justia da Unio ou estadual, no caso do art. 461, 5, o credor a
parte adversria.
Alis, o alcance subjetivo do art. 14, par. nico, do CPC, mereceu o seguinte comentrio do
autor citado:
Poder a multa do par. nico do art. 14 ser inflingida pessoa fsica ou jurdica que deixa de
dar cumprimento ordem; tambm ao empregado ou AGENTE PBLICO QUE, AGINDO
DELIBERADAMENTE OU APENAS COM CULPA, TENHA DADO CAUSA DESATENO DA
ORDEM JUDICIAL, MESMO QUE NO FIGURE ELE COMO PARTE NO PROCESSO (). O
empregado ou agente pblico que, encarregado de praticar determinado ato ou de abster-se
de pratic-lo, desatende ordem judicial, sem justificativa legtima, poder responder
pessoalmente pelo pagamento da multa em questo. () Hugo de Brito Machado entende que
a multa deve ser aplicada diretamente a quem corporifica a pessoa a no a esta: () Quando a
parte seja a Fazenda Pblica, a interpretao segundo a qual a multa seria aplicvel parte e
no a quem a corporifica mostra-se ainda mais inaceitvel, pois na generalidade dos casos
implicaria anular a prpria norma instituidora da sano.
A tese de Hugo de Brito Machado tem perfeita adaptabilidade s multas que devam ser pagas
pela Unio prpria Unio ou multa que deva ser paga pelo Estado membro a ele prprio,
em caso de ato atentatrio contra a dginidade da justia cometido na Justia Estadual. No se
aplica, porm, quando demandadas entidades da administrao indireta, que tm
personalidade jurdica prpria e autonomia oramentria e financeira.
Tambm existe diferena no que toca forma de se fixar a multa, dizer, ao seu montante:
O par. nico do art. 14 do CPC, ao conferir poder judicial de aplicao de multa, em razo do
cometimento das condutas previstas no seu inc. V, no faz referncia a dia-multa, dando a
entender que o valor da multa, que est limitado a 20% do valor da causa, ser estabelecido
em montante fixo. De fato, em outra situao, no art. 461, 4, o legislador aludiu multa
diria. Da mesma forma, na nova redao do 5 do art. 461 possibilitou o legislador a
aplicao de multa por tempo de atraso, deixando margem ao juiz para fixar a periodicidade
em que a multa se renovaria, podendo ser diria, mensal ou observar outro critrio que o
magistrado entenda adequado. Parece-nos, dessarte, que a multa do art. 14, par. nico,
mngua de previso legal para fixao por tempo de atraso no cumprimento da deciso ou de
embarao efetividade do provimento judicial, deve ser estipulada em valor fixo.
Cabe, por fim, tratar da exigibilidade e da exequibilidade da multa disposta no art. 14, par,
nico do CPC, ainda seguindo feliz resumo de Paulo Afonso Brum Vaz:
Pode-se dizer, em sntese, que a multa incide com o descumprimento da ordem no prazo
fixado, torna-se exigvel com o trnsito em julgado da sentena e pode ser executada depois
de lanada em dvida ativa.
3.7.1.2. Responsabilidade das Partes por Danos Processuais (arts. 17 e 18, CPC)
Da m f das partes resulta o dever de indenizar a parte contrria. Essa m f denominada
de litigncia de m f, e gera o dever de indenizar, IMPOSTO DE OFCIO OU A
REQUERIMENTO, fixado em at 1% do valor da causa.
Essa multa, diferentemente da multa do art. 14, p. nico, SOMENTE SE APLICA AOS
LITIGANTES (AUTOR E RU).
Essa multa do art. 18 pode ser cumulada com a multa do art. 14, V, p. nico? Perfeitamente, j
que os destinatrios das multas e seus fatos geradores so diferentes, no obstante as duas
terem carter punitivo.
Aquele que causar dano com sua conduta processual responde por litigncia
de m-f (arts. 17 e 18 do CPC). Porm, conforme o art. 16 do referido
codex, somente as partes, assim entendidas como autor, ru ou
interveniente, em sentido amplo, podem praticar o ato. Com efeito, todos
que, de qualquer forma, participam do processo tm o dever de agir com
lealdade e boa-f (art. 14 do CPC). Apenas os litigantes estaro sujeitos
multa e indenizao a que se refere o art. 18 do CPC em caso de m-f.
Ademais, os danos eventualmente causados pela conduta do advogado
devero ser aferidos em ao prpria para esse fim, no podendo o
magistrado condenar o patrono da parte nas penas a que se refere o art. 18
do referido cdigo, nos prprios autos do processo em que for praticada a
conduta de m-f ou temerria (STJ, REsp 1.173.848-RS).
Essa multa por litigncia de m f somente se aplica aos litigantes, conforme julgado acima
transcrito. No se aplica aos demais intervenientes do processo, os quais, entretanto, esto
sujeitos multa por atos atentatrios contra o exerccio da jurisdio.
Assim, ao sucumbente cabe arcar com as custas (verbas pagas pela prtica dos atos
processuais, conforme tabela da lei ou regimento interno do tribunal) e honorrios
advocatcios da parte contrria.
Caso a parte sucumbente seja beneficiada pela Justia Gratuita, deve o juiz suspender a
execuo da cobrana da custas e emolumentos pelo prazo de 05 anos, conforme a Lei n
1.060/50, at que a parte tenha condies de pagar ou que prescreva a pretenso.
Sero fixados mediante apreciao equitativa do juiz os honorrios nas causas em que:
a) No houver condenao;
b) De pequeno valor;
c) De valor inestimvel;
So isentos de pagamento de custas perante a Justia Federal (Lei n 9.289/96, art. 4):
IV - os autores nas aes populares, nas aes civis pblicas e nas aes coletivas de que
trata o Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalvada a hiptese de litigncia de m-f.
Smula 483, STJ: O INSS no est obrigado a efetuar depsito prvio do preparo por gozar das
prerrogativas e privilgios da Fazenda Pblica. Por que o STJ editou essa smula se o INSS
autarquia e, por isso, isento? Pois a iseno dele somente se aplica na Justia Federal.
Perante a Justia estadual, ele no tem iseno (salvo se o Estado a ele conceder). Assim, ele
precisa recolher custas. Ocorre que, por ser Fazenda Pblica, possui o benefcio do art. 27 do
CPC, que dispe que as despesas dos atos por ele requeridos sero pagas apenas ao final, pelo
vencido.
3.7.1.4. Advogados
A capacidade postulatria compete exclusivamente aos advogados, e aos estagirios, para
alguns atos. Munido da procurao, ele poder realizar todos os atos do processo, salvo se
exigirem poderes especiais, quando a procurao dever conced-los.
Requerem poderes especiais os atos de receber citao, confessar, desistir, renunciar, receber,
dar quitao e firmar compromisso. Isso est previsto no art. 38, que deve ser interpretado de
forma estrita. Sobre a procurao nos autos:
O advogado poder praticar atos reputados urgentes sem procurao, tendo o prazo de 15
dias para exibir o instrumento do mandato, prorrogvel por mais 15. Se no sanada a falta de
procurao, os atos sero tidos por inexistentes (art. 37, CPC).
Dever o advogado apor na inicial o endereo em que receber as intimaes (art. 39, I), sob
pena de indeferimento da inicial.
Caso a parte destitua seu advogado, dever nomear outro no mesmo ato. J se o advogado se
destituir, dever continuar praticando os atos pela parte no prazo de 10 dias ou at que outro
38
Assim, agiu ilegalmente o TRF1 no julgado abaixo:
EXCEO DE IMPEDIMENTO. PROCURAO SEM PODERES ESPECFICOS. NO CONHECIMENTO.
A exceo de impedimento arguida por procurador constitudo dever ser acompanhada de
procurao especfica para tal mister, sob pena de no ser conhecida por no cumprimento dos
requisitos impostos no procedimento reservado exceo de suspeio, que se aplica
analogicamente. Unnime. (TRF1, 3T, Impedi 0009280- 83.2012.4.01.3500/GO, rel. Des. Federal
Tourinho Neto, em 11/06/2012.)
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161
seja nomeado. Ademais, a destituio deve ser expressa nos autos, com prova de
comunicao ao cliente. Se ele morrer, ter a parte 20 dias para nomear outro.
Recursos excepcionais interpostos por advogado sem procurao nos autos considerado
INEXISTENTE. Nesse sentido:
Smula 115, STJ: Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem
procurao nos autos.
3.9. O Neoprocessualismo39
A Constituio brasileira de 1988 ao contemplar amplos direitos e garantias fundamentais
tornou constitucionais os mais importantes fundamentos dos direitos materiais e processuais
(fenmeno da constitucionalizao do direito infraconsticiocional).
Em torno ao Code Napolen, formou-se a Escola da Exegese, que erigiu este Cdigo como
sendo a nica fonte do Direito Civil, reduzindo o trabalho exegtico explicao literal dos
textos legais (dura lex sed lex). Houve, com efeito, uma tentativa de manipular
ideologicamente o Direito, com o fundamento de que a lei seria a traduo da vontade geral e
do bem comum. Essa manipulao ideolgica partiu da burguesia que, pretendendo a
manuteno do status quo, visou ocultar o conflito de classes e de interesses, difundindo a
ideia de paz e harmonia, ordem e progresso, consenso e felicidade geral. Tratava-se, tambm,
de uma reao ao ancien rgime, pois a codificao visava prevenir o arbtrio estatal contra
possveis inovaes judiciais. O juiz, portanto, deveria ser neutro aos interesses em jogo e aos
valores plasmados no Cdigo, sendo considerado simplesmente como la bouche de la loi (a
boca da lei). A sentena deveria subsumir-se, direta e automaticamente, lei para que, desta
forma, ficasse mais fcil controlar a atividade jurisdicional.
39
Retirado do artigo Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, do Prof. Eduardo Cambi.
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162
A lei (e sua viso codificada do sculo XIX) perdeu sua posio central como fonte do direito
e passou a ser subordinada Constituio, no valendo, por si s, mas somente se
conformada com a Constituio e, especialmente, se adequada aos direitos fundamentais. A
funo dos juzes, pois, ao contrrio do que desenvolvia Giuseppe Chiovenda, no incio do
sculo XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta da lei e assumiu o carter
constitucional, possibilitando, a partir da judicial review desenvolvida historicamente em 1.803
no caso Marbury v. Madison, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos.
Direito fundamental ordem jurdica justa, direito fundamental ao processo justo e a viso
publicstica do processo
O direito fundamental de acesso justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da CF, significa o
direito ordem jurdica justa. Assim, A DESIGNAO ACESSO JUSTIA NO SE LIMITA
APENAS MERA ADMISSO AO PROCESSO OU POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM
JUZO, MAS, AO CONTRRIO, ESSA EXPRESSO DEVE SER INTERPRETADA
EXTENSIVAMENTE, COMPREENDENDO A NOO AMPLA DO ACESSO ORDEM
JURDICA JUSTA, QUE ABRANGE: I) O INGRESSO EM JUZO; II) A OBSERVNCIA DAS
GARANTIAS COMPREENDIDAS NA CLUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL; III) A
PARTICIPAO DIALTICA NA FORMAO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ, QUE IR
JULGAR A CAUSA (EFETIVIDADE DO CONTRADITRIO); IV) A ADEQUADA E
TEMPESTIVA ANLISE, PELO JUIZ, NATURAL E IMPARCIAL, DAS QUESTES
DISCUTIDAS NO PROCESSO (DECISO JUSTA E MOTIVADA); V) A CONSTRUO DE
TCNICAS PROCESSUAIS ADEQUADAS TUTELA DOS DIREITOS MATERIAIS
(instrumentalidade do processo e efetividade dos direitos).
Por isso, para a noo de acesso ordem jurdica justa converge o conjunto das garantias e
dos princpios constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual se insere no
denominado direito fundamental ao processo justo.
Com efeito,
O PROCESSO DISTANCIA-SE DE UMA CONOTAO
PRIVATSTICA, DEIXANDO DE SER UM MECANISMO DE EXCLUSIVA
UTILIZAO INDIVIDUAL PARA SE TORNAR UM MEIO DISPOSIO DO
ESTADO PARA A REALIZAO DA JUSTIA, QUE UM VALOR
EMINENTEMENTE SOCIAL. O PROCESSO EST VOLTADO TUTELA DE
UMA ORDEM SUPERIOR DE PRINCPIOS E DE VALORES QUE ESTO
ACIMA DOS INTERESSES CONTROVERTIDOS DAS PARTES (ordem pblica) e
que, em seu conjunto, esto voltados realizao do bem comum. A preponderncia da
ordem pblica sobre os interesses privados em conflito manifesta-se em vrios pontos da
dogmtica processual, tais como, por exemplo, na garantia constitucional de inafastabilidade
da jurisdio, na garantia do juiz natural, no impulso oficial, no conhecimento de ofcio
(objees) e na autoridade do juiz, na liberdade de valorao das provas, no dever de
fundamentao das decises judiciais, nas nulidades absolutas, nas indisponibilidades, no
contraditrio efetivo e equilibrado, na ampla defesa, no dever de veracidade e de lealdade, na
repulsa litigncia de m f etc.
Desse modo, os fins pblicos buscados pelo processo, como instrumento democrtico do
poder jurisdicional, transcendem os interesses individuais das partes na soluo do litgio.
Esta viso publicstica, imposta pela constitucionalizao dos direitos e garantias processuais
(neoprocessualismo), no se esgota na sujeio das partes ao processo.
Sob o aspecto positivo, o processo deve ser apto a produzir todos os seus escopos
institucionais (jurdicos-polticos-sociais), em quatro campos fundamentais:
a) a admisso em juzo (envolvendo temas como o Juizado Especial Cvel, a efetiva ampliao
das defensorias pblicas e a consolidao do papel do Ministrio Pblico na defesa de
interesses individuais homogneos, coletivos e difusos);
c) a justia das decises (seja pela utilizao de um procedimento vlido e justo para se chegar
a deciso, seja pela reconstruo fiel dos fatos relevantes para a causa, seja ainda pela
adequada interpretao das regras e princpios aplicveis ao caso concreto);
d) a efetividade das decises (envolvendo temas como a melhor distribuio do nus do tempo
do processo entre as partes, a ampliao das sentenas mandamentais e executivas lato sensu,
a concretizao dos provimentos urgentes baseados em cognio sumria, o abandono da
rgida separao entre cognio e execuo, a desmitificao da verdade processual obtida
formalmente com a coisa julgada etc).
No mbito do processo civil, a depender do bem jurdico lesado, nem tudo deve ser
solucionado por intermdio do processo, mas aquilo que depender da tcnica processual deve
ser resolvido de modo adequado.
Por isto, a adoo do procedimento ordinrio, prevista no Cdigo de Processo Civil, deve ser a
exceo, no a regra, e ser utilizado to somente quando no houver, no ordenamento
jurdico, outros instrumentos processuais mais adequados realizao do direito material.
No se pode ignorar que, em sua gnese, o processo civil estava ligado ao direito civil e, por
isto, seus institutos sempre estiveram voltados muito mais tutela do patrimnio do que de
qualquer outro bem jurdico. Entretanto, o processo civil no se aplica somente ao direito
privado e, ainda que assim fosse, no se ignora que o prprio direito civil se alterou nos dois
ltimos sculos, distanciando-se das matrizes liberais que marcaram o Cdigo de Napoleo,
para assumir contornos publicsticos, aumentando a interferncia do Estado-juiz nas relaes
outrora reservadas apenas aos entes privados.
O Cdigo de Processo Civil foi pensado para a tutela dos interesses individuais (direitos
subjetivos), sobretudo os de carter patrimonial. A titularidade do direito subjetivo, irradiada
no ordenamento processual pelo princpio dispositivo (pelo qual a sorte do processo est, em
certa medida, entregue vontade das partes), projetou o carter eminentemente
individualista do CPC. Esta compreenso est expressa, por exemplo, em regras como as dos
artigos 6 (sobre a legitimao ordinria) e 472 (sobre os limites subjetivos da coisa julgada
material), cabendo ao titular do direito subjetivo o poder de fruir ou no dele, ou dele desistir,
transacionar etc, no podendo os efeitos da deciso ultrapassar a pessoa dos litigantes.
Trs fatores acentuaram uma nova era de direitos, a partir de meados do sculo passado: i)
aumentaram os bens merecedores de tutela (as meras liberdades negativas, de religio,
opinio, imprensa etc, deram lugar aos direitos sociais e econmicos, a exigir uma interveno
positiva do Estado); ii) surgiram outros sujeitos de direitos, alm do indivduo (singular), como
a famlia, as minorias tnicas e religiosas e toda a humanidade em seu conjunto; iii) o prprio
homem deixou de ser considerado em abstrato, para ser visto na concretude das relaes
sociais, com base em diferentes critrios de diferenciao (sexo, idade, condies fsicas etc),
passando a tratado especificamente como homem, mulher, homossexual, criana, idoso,
deficiente fsico, consumidor etc.
Fatores como a circunstncia do Cdigo Civil ter deixado de ser o centro do ordenamento
jurdico, o surgimento dos microssistemas (Estatuto da Criana e do Adolescente, Cdigo do
Consumidor, Estatuto do Idoso etc), o fenmeno da constitucionalizao dos direitos
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166
A tutela antecipada, por isto, representa uma grande revoluo conceitual na estrutura do
processo civil clssico, porque, em nome de uma tcnica processual mais adequada a
realizao dos direitos substanciais, quebra-se o mito do juiz que simplesmente servia para,
aps tomar amplo conhecimento dos fatos, revelar a verdade, pela intermediao dos
acontecimentos com a lei.
Instrumentalidade e garantismo
pauta-se, tambm, no reforo dos aspectos ticos do processo, com especial destaque para a
afirmao do princpi da cooperao (examinado no captulo sobre os princpios do processo),
que decorrncia dos princpios do devido processo legal e da boa f processual. Agrega-se,
aqui, o aspecto da moralidade, to caro a boa parte dos pensadores neoconstitucionalistas.
No entanto, isso no basta para dizer que o publicismo perdeu sua utilidade. Antes, num
contexto em que h notria disparidade econmica entre as partes, a existncia de um juiz
atuante evita que a parte seja prejudicada por desdia de seu advogado. Alm disso, a
tendncia de ampliao ultra partes dos efeitos da coisa julgada (como acontece nos
processos coletivos e nas aes declaratrias de constitucionalidade), faz com que seja ainda
mais oportuno dar ao juiz poderes para que seu conhecimento de fatos e circunstncias no
fique adstrito ao que as partes processuais desejam apresentar.
2. TRF3 XIII QUESTO 65. Comea a existncia do processo desde o momento em que
a petio inicial apresentada Justia.
3. TRF3 XIII QUESTO 63. O estrangeiro tem, no processo civil brasileiro, os mesmos
direitos que os nacionais.
4. TRF3 XIII QUESTO 62. Relativamente vigncia da lei processual, tem-se que cada
ato processual rege-se pela lei de seu tempo40.
7. TRF4 XIII QUESTO 60. Atribui-se a Alfredo Buzaid a criao da Escola Processual
de So Paulo, que influenciou decisivamente no plano de poltica legislativa do atual
CPC e em diversos institutos jurdicos, como, por exemplo, o da coisa julgada.
9. DPU 2010 CESPE QUESTO 40. O mximo resultado com o mnimo de emprego
de atividade processuais ideia que sintetiza o chamado princpio da economia
processual, sendo a reunio de processos conexos exemplo de aplicao desse
princpio, assim como a ao declaratria incidente.
11. EMAGIS 2012/31 QUESTO 11. Embora o Defensor Pblico que funciona como
curador especial do ru preso, contra quem movida ao de indenizao por danos
morais, no faa jus a honorrios advocatcios por conta dessa atuao, ser o caso de
condenar a parte autora ao pagamento dos honorrios sucumbenciais na hiptese da
demanda ser julgada improcedente42.
40
Assim, havendo alterao da lei no curso do processo, os novos atos devero ser regidos pela nova lei,
salvo se esta prever determinada vacatio legis.
41
PROCESSUAL CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CURADOR ESPECIAL. RU REVEL CITADO POR
EDITAL. CABIMENTO. PARTE VENCIDA. 1. A jurisprudncia do STJ j apontou no sentido de que os
honorrios de advogado so devidos pelo sucumbente ao curador especial nomeado ao ru citado por
edital. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1308550, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de
25/04/2012)
42
Com efeito, entende o STJ que, embora no faa jus o Defensor Pblico a honorrios advocatcios
simplesmente pelo exerccio da curadoria especial - uma vez que essa uma das suas atribuies legais
(art. 4, XVI, da LC 80/84), para a qual remunerado pelo Estado -, no h que se eximir a parte vencida
ao pagamento dos honorrios sucumbenciais parte vencedora (CPC, art. 20), ainda que esta estivesse
representada por Defensor Pblico atuando na funo de curador especial (ru preso: CPC, art. 9, II,
primeira parte). Noutras palavras: o Defensor Pblico que atua como curador especial no tem direito a
honorrios advocatcios pelo s-fato de ter atuado como tal, mas, caso a parte a quem representara
tenha se sado vencedora do litgio, haver a condenao da parte vencida nos honorrios
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170
12. EMAGIS 2012/31 QUESTO 11. Conquanto se saiba que o CPC prev a nomeao
de curador especial caso os interesses do incapaz colidam com os de seus
representantes legais (art. 9, I), firmou-se a jurisprudncia em que no necessrio
nomear-lhe tal curador na ao de destituio de poder familiar ajuizada pelo
Ministrio Pblico, uma vez que o rgo ministerial, nessa hiptese, j est zelando
pelo respeito aos direitos e interesses da criana ou adolescente.
13. EMAGIS 2012/24 QUESTO 10. A procurao geral para o foro, conferida por
instrumento pblico, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar
todos os atos do processo, salvo para receber citao inicial, confessar, reconhecer a
procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a
ao, receber, dar quitao e firmar compromisso (art. 38, CPC).
14. EMAGIS 2012/29 QUESTO 11. Em caso de litigncia de m-f (CPC, art. 18), o juiz
no pode fixar multa superior a 1% (um por cento) sobre o valor da causa43.
15. EMAGIS 2012/29 QUESTO 11. Em determinada ao de rito sumrio que tramita
perante a Justia Estadual da Comarca de Augusto Pestana/RS, o juiz identificou que o
representante legal de uma certa empresa, no interesse desta, criou embaraos
efetivao de um provimento judicial antecipatrio. Aplicou-lhe, ento, multa no valor
de R$ 10.000,00 (dez mil reais), determinando o seu pagamento no prazo de 48
(quarenta e oito) horas a contar do trnsito em julgado. Nesse caso, no havendo
pagamento no prazo estabelecido, a multa ser inscrita como dvida ativa do Estado.
16. EMAGIS 2012/29 QUESTO 11. De acordo com recente julgado do STJ, as
astreintes aplicadas pelo juiz em razo do descumprimento da obrigao de fazer
fixada na sentena so devidas ao credor da obrigao, e no ao Estado.
18. EMAGIS 2012/24 QUESTO 10. No se exige procurao com poderes especiais a
fim de que o causdico possa suscitar exceo de suspeio do magistrado da causa44.
sucumbenciais (CPC, art. 20). Esclarea-se, apenas, que, nesse caso, os honorrios sucubenciais sero
destinados instituio (Defensoria Pblica), e no propriamente quele Defensor Pblico que tenha
atuado como curador especial.
43
Com efeito, tecnicamente, em caso de litigncia de m-f, a multa aplicada pelo juiz tem um limite
prefixado pelo legislador: 1% sobre o valor da causa. O que pode ocorrer, sim, a condenao
cumulativa desse litigante a indenizar a parte contrria quanto a prejuzos por esta efetivamente
suportados, afora os honorrios advocatcios e todas as despesas que realizou; tal indenizao, importa
frisar, poder ser fixada desde logo pelo juiz, em quantia no superior a 20% sobre o valor da causa, ou,
ento, deixar para ser apurada em liquidao de sentena. Tais concluses podem ser extradas do art.
18, caput ("O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa
no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que
esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou") e 2 ("O valor da
indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% sobre o valor da causa, ou
liquidado por arbitramento"), do CPC.
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171
20. EMAGIS 2012/19 QUESTO 12. De acordo com recente julgado do STJ, se, numa
determinada ao, o Municpio litigar ao lado de litisconsorte que tenha procurador
diverso, no cabe a aplicao conjugada dos arts. 188 ("Computar-se- em qudruplo
o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pblica
ou o Ministrio Pblico") e 191 do CPC ("Quando os litisconsortes tiverem diferentes
procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer
e, de modo geral, para falar nos autos"), de forma a reconhecer-lhe prazo em
qudruplo para recorrer.
21. EMAGIS 2012/19 QUESTO 12. A Corte Especial do STJ firmou compreenso no
sentido de que a exigncia do prvio depsito da multa prevista no art. 557, 2, do
CPC ("Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal
condenar o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor
corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso condicionada ao
depsito do respectivo valor") no se aplica Fazenda Pblica.
22. EMAGIS 2012/18 QUESTO 10. dever das partes e de todos aqueles que de
qualquer forma participam do processo cumprir com exatido os provimentos
mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de
natureza antecipatria ou final. Ressalvados os advogados pblicos45 e os advogados
44
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEO DE SUSPEIO DO JUIZ. ART. 312 DO CPC.
PROCURAO COM PODERES ESPECFICOS. DESNECESSIDADE. ART. 538, PARGRAFO NICO, DO CPC.
MULTA. APLICAO DA SMULA N. 98/STJ.
1. Hiptese em que, apresentada exceo de suspeio em face de juiz de piso, a medida no foi
conhecida por ausncia de procurao com poderes especficos em nome do advogado peticionante.
2. No que tange necessidade de poderes especficos para a apresentao de exceo de suspeio,
importante frisar que o art. 38 do CPC estabelece as regras gerais de representao processual das
partes por seus patronos, instituindo a chamada clusula ad judicia, referente capacidade para
prtica de todos os atos processuais.
3. O mesmo dispositivo, em sua parte final, enumera as excees, que, como tais, devem ser
interpretadas restritivamente. Dentre as as excees, a exigir poderes especficos, no consta a
apresentao de exceo de impedimento ou suspeio, RAZO PELA QUAL O NO-CONHECIMENTO
DA MEDIDA SOB O FUNDAMENTO DE INEXISTNCIA DE PROCURAO COM PODERES ESPECFICOS
ILEGAL. Precedentes.
[...](REsp 1233727/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/04/2011, DJe 05/05/2011)
45
O CPC no prev os advogados pblicos. Trata-se de questo sobre a qual o STF teve de se manifestar:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO AO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 14
DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, NA REDAO DADA PELA LEI 10358/2001. PROCEDNCIA DO
PEDIDO. 1. Impugnao ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, na parte em
que ressalva "os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB" da imposio de
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172
que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao desse dever constitui
ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes
criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante a ser
fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor
da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da
deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da Unio ou do
Estado (art. 14, c/c p. nico, CPC).
24. EMAGIS 2012/18 QUESTO 10. No possvel ao juiz, nos prprios autos do
processo em que fora praticada a conduta maliciosa, condenar o patrono da parte a
multa por litigncia de m-f.
25. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. O juiz dar curador especial ao incapaz, se no tiver
representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele.
26. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. Ao executado que, citado por edital ou por hora
certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentao de embargos46.
27. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. Segundo entendimento pacificado pelo Superior
Tribunal de Justia, o curador especial dispensado de oferecer garantia ao Juzo para
opor embargos execuo, mesmo antes da Lei 11.382/0647.
multa por obstruo Justia. Discriminao em relao aos advogados vinculados a entes estatais,
que esto submetidos a regime estatutrio prprio da entidade. Violao ao princpio da isonomia e
ao da inviolabilidade no exerccio da profisso. Interpretao adequada, para afastar o injustificado
discrmen. 2. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente para, sem reduo de texto,
dar interpretao ao pargrafo nico do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil conforme a
Constituio Federal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse artigo alcana todos os
advogados, com esse ttulo atuando em juzo, independentemente de estarem sujeitos tambm a
outros regimes jurdicos. (STF, ADI 2652, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ de 14/11/2003)
46
Smula 196, STJ.
47
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO.
REVELIA. NOMEAO DE CURADOR ESPECIAL. DEFENSORIA PBLICA. GARANTIA DO JUZO, NOS TERMOS DO
REVOGADO ART. 737, INCISO I, DO CPC. INEXIBILIDADE. [...] 3. dispensado o curador especial de oferecer
garantia ao Juzo para opor embargos execuo. Com efeito, seria um contra-senso admitir a legitimidade do
curador especial para a oposio de embargos, mas exigir que, por iniciativa prpria, garantisse o juzo em nome
do ru revel, mormente em se tratando de defensoria pblica, na medida em que consubstanciaria
desproporcional embarao ao exerccio do que se constitui um munus publico, com ntido propsito de se garantir
o direito ao contraditrio e ampla defesa. (STJ, REsp 1110548/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL,
julgado em 25/02/2010, DJe 26/04/2010)
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173
28. EMAGIS 2012/01 QUESTO 12. Se a parte, mesmo estando presa, tem patrono
nomeado nos autos, torna-se absolutamente despicienda a indicao de um curador
especial para represent-la.
31. GEMAF 2010/08 QUESTO 07. Existe estreita relao entre a capacidade
processual e a capacidade para o exerccio de direitos, de modo que a primeira quase
sempre pressupe a segunda, sem embargo da existncia de excees, como na
hiptese da ao popular, que pode ser ajuizada por eleitor de dezesseis anos de
idade.
32. Capacidade postulatria a capacidade deferida pela lei ao advogado de poder agir e
falar em nome das partes em juzo.
33. A coluso, que ocorre quando autor e ru se utilizam do processo para simular algo ou
para fim proibido por lei, pode ser conhecida de ofcio e suscitada por terceiros.
35. O menor relativamente incapaz deve ser citado pessoalmente, mesmo assistido pelos
pais.
36. O interdito absolutamente incapaz e deve ser representado em juzo por seu
curador.
37. A Unio, se for parte na causa, deve depositar previamente os honorrios do perito,
relativamente percia por ela requerida.
38. As despesas dos atos processuais efetuadas a requerimento do MP sero pagas a final
pelo vencido.
48
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. REPRESENTAO PROCESSUAL.
PROCURAO. AUTENTICAO. DESNECESSIDADE. PRESUNO JURIS TANTUM DE AUTENTICIDADE. AUSNCIA DE
IMPUGNAO DA FIDELIDADE DO DOCUMENTO. SMULA N. 168/STJ.
1. desnecessria a autenticao de cpia de procurao e de substabelecimento, porquanto se presumem
verdadeiros os documentos juntados aos autos pelas partes, cabendo a elas argir a falsidade. Precedentes da
Corte Especial.
[...]
(EREsp 725740/PA, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/12/2009, DJe
08/02/2010)
49
Smula 115, STJ.
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174
4. Ao
A palavra ao pode ser entendida de vrias formas: ao como direito cvico, ao como
direito a um processo justo e quo, ao como direito jurisdio, ao no sentido de
demanda e ao de direito material. So estas as cinco acepes como a palavra ao pode ser
compreendida.
A palavra ao como direito justo e quo est mais ligada ideia de processo sob o
contraditrio. Afirma que autor e ru possuem as mesmas faculdades, direitos, obrigaes,
nus e sujeies. Autor e ru devem ser tratados de maneira equnime, paritria, justa.
Devem ter os mesmos poderes de influir no convencimento do juiz. uma acepo muito
adotada na Procuradoria da Repblica.
A palavra ao como direito a jurisdio tem um sentido processual. o meio atravs do qual
se provoca o Estado para prestar a atividade jurisdicional, mas para que esta provocao surta
efeito, eu, interessado, tenho que preencher determinados requisitos ou, como diz a lei, tenho
que preencher determinadas condies, as chamadas condies da ao.
A palavra ao como demanda. Sempre que se utilizar a palavra ao lembre-se que possui
uma concepo abstrata. Fica no plano das ideias: eu pretendo ajuizar uma ao, eu vou
ajuizar uma ao. A partir do momento em que se materializa este direito de ao em uma
petio, saindo do plano das ideias, passa-se a falar em demanda, que a materializao do
direito de ao50. a concretizao do direito de ao. Quando o CPC fala em suspenso da
ao, na verdade, fala em suspenso da demanda. Se voc vai ajuizar no uma ao uma
demanda porque est materializada. Passou para o plano concreto no se chama mais de
ao, mas de demanda.
50
por isto que alguns doutrinadores defendem ser errado afirmar que foi ajuizada uma ao, pois o
correto dizer ajuizar uma demanda: parte-se do pressuposto que apenas uma relao materializada (e
por isto, uma demanda) pode ser ajuizada
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A palavra ao como direito material deve ser analisada com mais calma. No sul do pas
muitos afirmam que ao de direito material continua existindo, mas tirando esta regio do
pas, no norte, nordeste, sudeste a ao de direito material est extinta. O problema
examinar se ainda existe ou se foi extinta, e como se chegou a esta concluso.
Uma primeira corrente afirma que ela foi extinta salvo nas excees expressamente
mencionadas no ordenamento. So as hipteses de desforo imediato, se lembra das
hipteses em que o proprietrio por suas prprias foras pode repelir esbulho, turbao o
desforo pessoal imediato, ainda h outras hipteses como o direito de defesa, o direito de
greve, a reteno de bagagem, a reteno por benfeitorias. Ento, para os adeptos desta
primeira corrente, a ao de direito material est extinta salvo nas excees expressas no
ordenamento.
Para uma segunda corrente, com destaque no sul do pas, alm das excees a ao de direito
material agora tambm seria relacionada queles atos de execuo praticados pelo Estado.
Ento, entenderam que se o indivduo no pode exercer mais ao de direito material porque
o Estado proibiu, o Estado, no entanto, possibilitou que o indivduo exercesse o direito de ao
para provoc-lo (ao Estado) a exercer o direito material. Proibiu a ao de direito material, mas
abriu a possibilidade da ao de direito processual.
Para exercer a jurisdio ele precisa de um processo, dentro deste processo o interessado far
um pedido, esse pedido nada mais significa do que uma pretenso feita dentro do processo, a
chamada pretenso processual. Formulada no processo dentro do pedido, feito o pedido ele
vai ser julgado por uma sentena que vai transitar em julgado fazendo coisa julgada formal e
material. Passa-se para a fase de execuo. Dependendo do tipo de obrigao a fase de
execuo pode variar. Mas nesta fase de execuo o Estado pratica atos de execuo:
bloquear verbas em conta corrente, bloquear bens, arrestar bens. So esses atos de execuo
que para esta segunda corrente passaram a ser ao de direito material.
4.1. Teorias da Ao
O CPC expressamente consagrou a teoria ecltica da ao. Entretanto, imprescindvel
conhecer todas as concepes.
b) Teoria concreta da ao: tambm conhecida como teoria do direito concreto de ao,
foi a primeira que fez distino entre direito de ao e direito material. O erro dessa
teoria foi afirmar que o direito de ao s existe quando existir o direito material,
condicionando a existncia do primeiro do segundo, ao provimento do pedido. Caso
improcedente, no teria o autor direito de ao desde o incio. teoria errada e
ultrapassada, que confunde alhos com bugalhos.
c) Teoria potestativa do direito de ao: seu mentor Chiovenda, os adeptos desta teoria
tambm eram concretistas, para eles, s possui direito de ao quem possui direito
material. Eles se distinguiam da concretista porque, segundo eles, o direito de ao
no era um direito subjetivo, porque no era exercido somente em face do Estado, o
direito de ao era exercido em face do ru e o ru se sujeitava a esse direito, no
tinha como se opor. Ento, se no tinha o que fazer no era um direito subjetivo, era
um direito potestativo. Porque este impe a outra parte aquela obrigao. A teoria foi
banida porque sendo tambm concretista no respondia s indagaes.
Imanentista ou Civilista
Concreta
Teorias da Ao Potestativa
Abstrata
Ecltica (ADOTADA NO BRASIL)
Por que Liebman inseriu as condies de ao? Liebman concebeu que h uma infinidade de
processos nos quais, ao final, o juiz verifica que a parte, autor ou ru, no era legtima ou
carecia de interesse de agir; ento, havia um grande dispndio de dinheiro com a prtica
desses atos processuais para somente no final o juiz dizer que no havia interesse. Com isso,
ele retirou a legitimidade e o interesse do final para que fossem analisados antes, no momento
anterior, nesse momento anterior de anlise, ele acrescentou a possibilidade jurdica do
pedido, porque ele entendia que determinados pedidos eram proibidos pela lei.
Se s for analisar a legitimidade e o interesse no mrito, a faz coisa julgada que o que
veremos quando analisarmos a teoria da assero, que diz que depende do local em que se
examinar esta matria, se examinar como condio da ao no faz coisa julgada, mas se
examinar no final tem gente que entende que faz.
A demanda, enquanto postulao, seria o nome processual que recebe a relao jurdica
substancial quando posta apreciao do Poder Judicirio. Os elementos desta se manifestam
naquela. Pode-se traar o seguinte paralelo:
4.3. Elementos da Ao
Os elementos da ao so de extrema importncia, j que com base neles que possvel saber
se existe litispendncia e se a coisa julgada pode obstar a existncia de um novo processo.
4.3.1. Partes
Parte processual aquela que figura na relao jurdica processual, fazendo parte do
contraditrio. Parte material ou do litgio o sujeito da situao jurdica discutida em juzo. Em
geral ambas se confundem, havendo excees, como ocorre, v.g., na substituio processual.
Porm, parte no se resume a autor e ru, sendo parte tambm os terceiros intervenientes e
os demais que participam da relao jurdica processual em contraditrio defendendo
interesse prprio (essa ampliao subjetiva se chama de PARTES NO PROCESSO. PARTES
NA DEMANDA se resumiriam a autor e ru).
b) Pela citao;
d) Sucesso processual.
4.3.2. Pedido
O conceito de pedido ser analisado detidamente em momento posterior, quando do estudo
da petio inicial, em face da relevncia do tema.
Relevncia dessa distino com exemplo: ao para anular um contrato por dolo e ao para
anular um contrato por erro: pela Teoria da Substanciao as causas de pedir so distintas
(porque erro no dolo); j para a Teoria da Individualizao, se esta valesse entre ns, essas
causas de pedir seriam idnticas, porque em ambas se discutiria o mesmo direito (o direito de
anular). Esta a importncia de se saber qual a teoria por ns adotada.
com Marinoni: causa de pedir remota: relao jurdica indicada ou fatos constitutivos,
prxima: fundamento do pedido e ou leso relao jurdica.
4.4. Condies de Ao
O CPC adotou a concepo ecltica sobre o direito de ao, segundo o qual o direito de ao
o direito ao julgamento do mrito da causa, condicionado ao preenchimento de determinadas
condies.
De acordo com o CPC, a falta de qualquer das condies implicaria a extino do processo sem
resoluo de mrito (art. 267, VI), PODENDO A AUSNCIA DE UMA CONDIO DE AO,
QUE SIGNIFICA CARNCIA DE AO, SER RECONHECIDA DE OFCIO, EM QUALQUER
GRAU DE JURISDIO E A QUALQUER TEMPO (art. 267, 3, CPC).
Entretanto, esta posio do CPC bastante prejudicial e criticvel, j que permitiria, aps
longos anos de debates processuais, que se reconhece-se a carncia de ao e a consequente
extino do processo sem julgamento de mrito.
Tudo o que vier aps a admisso da inicial ser deciso de mrito; se a questo da existncia
ou no de carncia de ao requerer exame mais aprofundado, no podendo ser decidida
initio litis, o que antes era questo processual passar a ser questo de mrito. Logo, restar
formada a coisa julgada material.
Essa teoria, apesar de poupar alguns contratempos, bastante criticada pois ao autor bastaria
mentir na inicial para que no houvesse reconhecimento da carncia de ao, a fim de que
merecesse uma resoluo de mrito.
Ademais, formaria coisa julgada sobre uma questo de condio da ao, impedindo a
repropositura da demanda futuramente, quando sanada.
A teoria da assero , na concepo italiana tradicional, para ser aplicada, como visto, na fase
do juzo de admissibilidade da inicial51. Por qu? Pois a presena das condies de ao seriam
detectadas to somente com base nas afirmativas do autor na inicial. A partir da, o que vier
seria mrito. Entretanto, no Brasil ela foi ampliada, possibilitando que o ru fosse citado para
apresentar contestao e depois, em tese, as condies da ao e os pressupostos processuais
deveriam ser verificados.
Assim, hoje, at que momento as condies da ao podem ser analisadas como sendo
condies da ao? At o momento anterior fase instrutria. Isso pela doutrina. Aps a
fase instrutria, aps o comeo da formao de provas no processo, haveria somente deciso
de mrito, haveria a efetiva formao da coisa julgada.
Quem adota a teoria da assero? Barbosa Moreira, Alexandre Cmara, Fredie Didier,
Leonardo Greco, Marcelo Abelha, Teresa Arruda Alvim, Luiz Rodrigues Wambier.
51
Em tese a anlise deveria ser realizada inicialmente, porm, com base na teoria da assero, por
relapso do juzo, ou por agravo de instrumento, possvel que o momento seja ulterior, pois as
condies da ao podem ser reconhecidas a qualquer tempo, por expressa disposio do 3 do art.
267 do CPC. O que importante que para seu reconhecimento seja desnecessria a anlise
probatria.: ou seja, que as condies pudessem ser reconhecidas em tese no incio, embora possam
reconhecidas a qualquer momento.
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A possibilidade jurdica do pedido somente pode ser apreciada luz da vedao legal:
possvel todo pedido mediato que no seja juridicamente vedado, como seria o caso de uma
ao em que um Municpio pede para ser emancipado da Repblica Federativa do Brasil.
Isso porque, de incio, presume-se que todo pedido amparvel pelo Poder Judicirio, j que
proibido aos particulares exercer a autotutela (em regra); trata-se de uma decorrncia do
princpio da inafastabilidade da jurisdio.
52
IMPORTANTE: o STJ fala em teoria da assero em diversos julgados, mas trata ela de forma diferente
do que prega a doutrina. De acordo com o inteiro teor do julgado acima colacionado, as condies da
ao devem ser analisadas de acordo com o que foi alegado pelo autor da ao na inicial sem sindicar as
questes meritrias. Isso no quer dizer, entretanto, que posteriormente no poder a superveniente
falta de uma condio de ao levar extino do processo sem julgamento de mrito.
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O CPC de 1973 baseado nas lies o jurista italiano Liebman, o qual elencava 03 condies da
ao: legitimidade de parte, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido. Todavia, esse
autor, ao evoluir seu pensamento, excluiu a possibilidade jurdica do pedido do rol das
condies da ao sem ser acompanhado pelo nosso CPC.
No projeto do Novo CPC a possibilidade jurdica do pedido no mais uma das condies da
ao. Para seus juristas idealizadores, a sentena que, luz da lei revogada seria de carncia
da ao, luz do Novo CPC de improcedncia e resolve definitivamente a controvrsia.
Enfim, excluir a possibilidade jurdica do pedido do rol das condies da ao, significa trazer
maior estabilidade s relaes sociais, tendo em vista que, verificado que o pedido no se
conforma ao ordenamento jurdico, haver uma sentena de improcedncia do pedido. Uma
sentena de mrito, que tende formao da coisa julgada material. E que, por consequencia,
impede a rediscusso da matria.
melhor para os sujeitos processuais que suas pretenses sejam resolvidas definitivamente, a
fim de evitar reiteradas rediscusses daquilo que j se sabe no autorizado pelo ordenamento
e isto contribui a um s tempo para a economia processual (evitando-se a repetio de causas)
e para a pacificao social.
Pode o juiz indeferir a inicial, declarando a carncia de ao por falta de interesse de agir por
no ter a demanda contedo econmico? Isso controverso. O direito de ao um direito
subjetivo que pode ser exercido independentemente do direito material subjacente. Porm, se
a demanda for de carter estritamente patrimonial e for patente na inicial a impossibilidade de
qualquer melhora para o autor, a absoluta ausncia de interesse econmico, poder (em tese)
ser extinto o processo sem julgamento de mrito. Exemplo jurisprudencial disso a liquidao
de valor zero:
O interesse de agir no se confunde com o interesse substancial primrio, com o bem de vida
que pede o autor. O seu objeto a tutela jurisdicional.
Tambm faltar utilidade quando, v.g., o valor do crdito exequendo for absorvido
pelas custas do processo de execuo, de to nfimo que (art. 659, 2, CPC).
O STJ tem entendimento recente nos dois sentidos, mas prevalece amplamente a
desnecessidade:
4.4.4. Legitimidade
No processo, impe-se a existncia de um vnculo entre os sujeitos da demanda e a situao
jurdica afirmada. Deve-se investigar a legitimidade no elemento subjetivo da demanda, as
partes.
Liebman dizia que parte legtima ou legitimidade significa a pertinncia subjetiva da lide. Mas
isso no quer dizer nada, algo abstrato.
Quem possui legitimidade? Aquelas pessoas que iro obter um provimento favorvel na
sentena de mrito ao final. Agora, quem so essas pessoas? S se pode analisar isso com base
na relao jurdica de direito material, com base no caso concreto. por isso que surge a
distino entre legitimidade ad causam e legitimidade ad processum. Por que isso? Porque a
legitimidade ad causam a legitimidade para aquela causa especfica, para aquela demanda
em particular. Como que o juiz vai saber se o autor e o ru possuem legitimidade para aquela
causa, de onde ele vai extrair essas informaes, de onde ele vai tirar elementos para saber se
o autor e ru so partes legtimas para figurar naquele caso em particular? Ele vai ter que se
dirigir relao jurdica de direito material.
O juiz faz um exame superficial da relao jurdica de direito material para saber se o
autor e o ru so partes legtimas para aquela demanda. Por isso que quando o juiz
faz esse exame, mesmo superficialmente, para caracterizar a legitimidade ad causam
est-se falando de uma condio da ao. A legitimidade ad causam uma condio
da ao.
Se ele se aprofundasse no exame, ele iria passar das condies da ao e chegar no mrito.
c) Legitimao exclusiva: quando a relao jurdica somente pode ser estabelecida com a
presena de um determinado sujeito de direito. o caso das aes penais pblicas
incondicionadas.
Salvo disposio legal, a coisa julgada surgida em processo conduzido pelo substituto
estender seus efeitos para o substitudo.
O substituto processual pode ser sujeito passivo de sanes processuais, como ser punido por
litigncia de m f e ter contra si aplicadas multas.
53
Nelson Nerye usa a legitimao autnoma de uma forma diferente: A terceira corrente tem em
NELSON NERY seu principal defensor. Inspirada no direito alemo, pugna por um abandono da
tradicional diviso em legitimao ordinria e extraordinria, pois que se trataria de conceituao
insuficiente para explicar o fenmeno da legitimidade no processo coletivo. Defende, assim, que os
entes legitimados propositura da ao coletiva seriam dotados, pela lei, de uma legitimao
autnoma para a conduo do processo.
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188
Tanto no se confundem que um substituto processual, v.g., uma associao legitimada para
propor ACP, dever ser representada processualmente por um advogado. Logo, haver
substituio processual exercida necessariamente com representao processual, ante a
inexistncia de capacidade postulatria.
Smula 242, STJ: Cabe ao declaratria para reconhecimento de tempo de servio para fins
previdencirios.
Smula 181, STJ: admissvel ao declaratria, visando a obter certeza quanto a exata
interpretao de clusula contratual. Nesse caso, h uma dvida quanto ao direito, quanto a
uma situao jurdica, e no quanto a um fato, gerando insegurana social e justificando a
possibilidade do exerccio do direito de ao.
54
H severas crticaas a essa definio. A primeira consiste em creditar na vinculao do direito
potestativo ao constitutiva, o que seria retornar ao problema da teoria das aes, pois, se o direito
material est vinculando ao exerccio do direito processual, tem-se a ao imanentista, ou na melhor
das hipteses, como concreta. Lembre-se que esta questo no de menor importncia e impediu que
o prprio ALFREDO ROCCO, por tantos citado, aceitasse a categoria das aes constitutivas, porque fere
a lgica abstrata da ao. Tambm pela aguda percepo de ALFREDO ROCCO vem revelado o segundo
engano da doutrina que defende a sentena constitutiva, apoiada em um direito potestativo
preexistente como pressuposto da ao. ROCCO era defensor da ideia do juzo lgico, ou seja, o juiz
no pode intervir na prolao da sentena com um ato de vontade, este reservado ao legislador, por
isso via na sentena constitutiva mera declarao. Ora, pretendendo-se a sentena vinculada a um
direito preexistente, a atividade do juiz de simples accertamento, Feststellung, declarao da
existncia daquele direito.Como j ficou claro acima no se trata de dupla declarao, mas de eficcia
prpria, com caractersticas especficas. Portanto, engana-se ROCCO ao afirmar a no existncia da
sentena constitutiva porque esta no se vincula aos chamados direitos potestativos e, sim, a formao,
extino ou modificao dos direitos, que atividade criadora do juiz.
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190
At mesmo as aes meramente declaratrias, se requerido pelo autor, podero ter eficcia
executiva (art. 475-N, I, CPC)55.
Exemplo clssico so as aes de filiao, que no criam nada novo, apenas declaram quem
o pai ou a me da pessoa.
55
Sobre esse dispositivo, Didier: preciso fazer algumas observaes sobre essa novidade. a) A
mudana do texto legal ocorreu durante a tramitao do projeto de lei no Senado. O projeto no voltou
Cmara de Deputados, para a aprovao da emenda. Discute-se, ento, se o inciso I do art. 475-N
formalmente inconstitucional. A questo passa pelo seguinte: o novo texto proposto pelo Senado
inovou em termos normativos ou se trata de apenas um aprimoramento da redao anterior? Como
sempre defendemos a possibilidade de execuo de deciso meramente declaratria que reconhecesse
a existncia de um dever de prestar, mesmo sob a gide do texto anterior, seja como consequncia do
direito fundamental efetividade, seja em razo da absoluta desnecessidade e impossibilidade de
instaurao de nova atividade cognitiva judicial para apurar o que j est acobertado pela coisa julgada,
a redao proposta pelo Senado apenas aprimora o texto anterior, sem inovar substancialmente. Para
quem no admitia a possibilidade de decises declaratrias terem fora executiva, realmente possvel
alegar o vcio formal de inconstitucionalidade. A soluo da questo passar, necessariamente, pelo
exame da premissa de que parte cada doutrinador sobre a interpretao que se deveria dar ao texto
anterior, e, ainda, pela resposta seguinte questo epistemolgica: emprestar executividade a uma
deciso meramente declaratria interpretao que est de acordo com o direito fundamental
efetividade e, portanto, vale a pena ser adotada?
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191
A relao jurdica deduzida em juzo poderia ter sido posta por qualquer das partes e, COM A
DEFESA, O RU J EXERCITA A SUA PRETENSO, SEM A NECESSIDADE DE
RECONVENO OU PEDIDO CONTRAPOSTO.
2. TRF3 XIII QUESTO 62. Proposta ao de usucapio de terras da Unio, o juiz deve
extinguir o processo por impossibilidade jurdica.
3. TRF4 XIII QUESTO 60. Atribui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado, na Itlia,
a autonomia da ao, enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em
face do adversrio, uma atuao concreta da lei.
5. Intervenes de Terceiros
5.1. Introduo
O normal que, em uma relao processual envolvendo o autor e ru, todas as decises que
porventura sejam proferidas no curso desse processo atinjam, num primeiro momento,
apenas autor e ru. H casos, entretanto, em que a coisa julgada ter eficcia processual com
escopo que excede s partes que participaram do processo. Isso ocorre no somente nas
causas coletivas, mas em situaes em que terceiros deveriam ter participado de processo
alheio e no o fizeram, sofrendo efeitos pro et contra.
Por isso mesmo que o direito criou tcnicas para evitar ou minimizar as consequncias dessa
ultraeficcia, tais como:
Por interveno de terceiros entende-se a permisso LEGAL para que um sujeito alheio
relao jurdica processual originria ingresse em processo J EM ANDAMENTO.
Terceiro todo aquele que no parte. Se quem no parte no processo terceiro, quem so
as partes?
O conceito tcnico de parte dado por Liebman, que a maioria da doutrina adota aqui no
Brasil. Partes so sujeitos do contraditrio institudos perante o juiz.
Logo, seriam partes aqueles que figuram no polo ativo e no polo passivo da relao
processual e que exercem todos os seus poderes, deveres, faculdades, sujeies e nus no
processo. Quem no parte terceiro.
Dessa forma, por vezes, a deciso judicial proferida no processo ou mesmo uma deciso
judicial que pode vir a ser proferida ter a fora de atingir a relao jurdica da qual o terceiro
titular.
Se esse terceiro pode ter a sua relao jurdica, da qual titular, atingida por uma deciso
proferida em processo do qual ele no faz parte, a lei autoriza a sua interveno nesse
processo para defender a sua relao jurdica.
a) Assistncia;
b) Oposio;
c) Nomeao autoria;
d) Chamamento ao processo;
e) Denunciao da lide.
Ento, na doutrina processual, o mais comum que quando vem a ser examinada a
interveno de terceiro, eles examinem a oposio, a nomeao autoria, o chamamento ao
processo, a denunciao da lide, a assistncia e o recurso de terceiro prejudicado.
d) Interveno por ao: d ensejo a um novo pedido, a uma nova demanda, a uma nova
pretenso formulada. Ocorre nos casos de oposio e de denunciao da lide.
b) Terceiro: terceiro quem no seja parte, quer nunca o tenha sido, quer haja deixado
de s-lo em momento anterior quele que se profira a deciso.
d) Processo incidente: uma relao jurdica processual nova, assentada sobre novo
procedimento. Considera-se incidente porque instaurado sempre de modo
relacionado com algum processo pendente e porque visa a um movimento
jurisdicional que de algum modo influir sobre este ou seu objeto. o caso, v.g., dos
embargos de terceiros ou embargos do executado. Costumam ser sempre
potencialmente prejudiciais ao processo principal, dito prejudicado.
d) A assistncia;
[...]
1o (VETADO)
[...]
Ento, embora a lei afirme taxativamente que no trata de nenhuma hiptese de interveno
de terceiros, Fredie Didier, Marinoni e alguns acrdos do Supremo admitem, em tese, a
possibilidade de assistncia litisconsorcial, sempre por algum dos colegitimados ao
ajuizamento da demanda.
Logo, no cabe denunciao a lide, mas cabe a assistncia provocada para que o terceiro que
ser denunciado no processo principal sofra as consequncias da prova produzida, garantindo-
se o contraditrio e o devido processo legal neste.
Entretanto, nem todas as intervenes encontram sua justificativa nessas cinco modalidades
tpicas de interveno de terceiro, o que demonstra que o rol legal meramente
exemplificativo. H previses esparsas, denominadas de intervenes atpicas.
Art. 5 A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autoras
ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais.
Assim, verifica-se que essa lei permite uma interveno sem interesse jurdico, com base
apenas em aspectos econmicos. Se a interveno for da Unio, de autarquia, fundao ou
empresa pblica federal, o feito que tramitava perante a Justia Estadual dever ser remetido
para a Justia Federal. ISSO OCORRE, ENTRETANTO, APENAS SE A UNIO OU AS
DEMAIS ENTIDADES FEDERAIS RECORREREM. Se eles pedirem o ingresso apenas para
esclarecer questes de fato e de direito e juntar documentos e memoriais reputados teis,
praticamente ficam na condio de amicus curiae, sem deslocar a competncia. Quando o juiz
decidir a causa, se eles quiserem recorrer, a, a situao muda de figura. Porque, para recorrer,
um dos requisitos do recurso o interesse jurdico. Ora, SE ELE QUER RECORRER, PRECISA
DEMONSTRAR O INTERESSE JURDICO, SE ELE DEMONSTRAR ESSE INTERESSE JURDICO56, O
DISPOSITIVO FALA QUE ELE ADQUIRE A QUALIDADE DE PARTE. SE ELE ADQUIRE A
QUALIDADE DE PARTE, A DESLOCA A COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL. Antes disso,
no desloca, fica no Justia Estadual.
Se, aps enviado o recurso para o tribunal, o juiz federal reconhecer que inexiste interesse
jurdico para o recurso o que deve fazer? Remeter imediatamente os autos para a Justia
Estadual. Dessa deciso caber agravo de instrumento para o TRF, criando a estranha situao
de um processo correndo na JE enquanto um recurso sobre ele sendo processado na JF.
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que
justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
Smula 224, STJ: Excludo do feito o ente federal, cuja presena levara o Juiz Estadual a
declinar da competncia, deve o Juiz Federal restituir os autos e no suscitar conflito.
Smula 254, STJ: A deciso do Juzo Federal que exclui da relao processual ente federal no
pode ser reexaminada no Juzo Estadual.
Todos os atos anteriores, porm, sero vlidos, inclusive os decisrios, j que no havia
qualquer inadequao ou incompetncia a ensejar alguma nulidade. A incompetncia
superveniente.
56
Para recorrer, tem que ter legitimidade e interesse, alguns dos requisitos e pressupostos recursais.
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199
Interposto o recurso pela Unio ou ente federal, o juiz estadual deve remeter
imediatamente os autos Justia Federal para que esta verifique se h ou no o interesse
jurdico recursal, no cabendo ao juiz estadual o exame de admissibilidade do recurso. Isso o
que se depreende da smula a seguir:
Smula 150, STJ: Compete Justia Federal decidir sobre a existncia de interesse jurdico que
justifique a presena, no processo, da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas.
5.6.1. Conceito
Trata-se da modalidade de interveno de terceiro pela qual ele ingressa em processo alheio
para auxiliar uma das partes em litgio. Pode ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdio,
assumindo o terceiro o processo no estado em que se encontra.
O interesse jurdico fica caracterizado quando a relao jurdica, da qual o terceiro o titular,
pode ser modificada por deciso proferida em processo do qual ele no faz parte. isso que
caracteriza o interesse jurdico.
Ento cuidado, porque no mbito do processo civil o interesse jurdico s fica caracterizado se
a relao jurdica do terceiro pode ser modificada, alterada, atingida por fora dessa deciso
proferida em processo do qual ele no faz parte. Porque, no Direito Civil, para os civilistas,
tudo interesse jurdico, qualquer interesse que tenha jurdico57.
57
Digamos que um terceiro credor do ru, e ele est assistindo o autor a cobrar uma dvida do ru, s
que, agora, foi proferida uma deciso do processo que penhorou o nico bem que o ru possui, um
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201
Na assistncia simples, a relao jurdica que est sendo discutida em juzo do assistido, e
no do assistente, que poder ter a sua esfera jurdica afetada a depender do resultado do
processo.
Assim, caber assistncia, por exemplo, no caso em que o locador move ao de despejo
contra o locatrio, o que afetar o direito do sublocatrio de se manter no imvel. H relao
jurdica entre o locatrio e o sublocatrio apta a ser prejudicada pela deciso na ao de
despejo, o que justifica a interveno de terceiro.
No caber, entretanto, assistncia quando o devedor de algum credor cobrado em juzo por
outrem, j que, ainda que o patrimnio desse outrem venha a diminuir em eventual
sucumbncia, o interesse apresentado ser meramente econmico, no jurdico.
Sobre a assistncia:
carro. O ru s possui esse bem para quitar suas dvidas. Ora, eu sou o credor do ru, mas, a partir do
momento em que determinada a penhora do carro e ela seja realizada, mesmo que ela no tenha sido
realizada, mas s determinada, eu j vislumbro a possibilidade de ser prejudicado. Porque se o ru s
possui esse bem e o bem vai ser penhorado em favor do autor, por aquele princpio prior in tempore,
melior in iure, quem penhora em primeiro lugar recebe em primeiro lugar, isso significa que, quando eu
for cobrar a minha dvida, pode ser que o ru no tenha mais bem nenhum para quit-la, j no tenha
mais qualquer bem suficiente para me pagar. Mas, perceba, eu sou credor do ru, a deciso de penhora
modifica alguma coisa na minha relao de credor? No. Eu sou credor e continuo sendo credor, posso
ajuizar a ao que eu bem entender, ao de cobrana, ao de execuo de ttulo extrajudicial, tudo o
que eu posso fazer at agora continuo podendo fazer. A minha relao jurdica no alterada. O que
alterada a situao econmica do ru. Logo, nesse caso no caberia assistncia.
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202
[...]
(STJ, AgRg na RCDESP no REsp 735.314/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 02/03/2010)
Isso significa que o assistente se limita a utilizar dos meios processuais postos disposio do
assistido, assumindo a responsabilidade pelo pagamento das custas na proporo da
atividade que tiver exercido (art. 32, CPC).
O assistente simples atua no processo como legitimado extraordinrio, pois em nome prprio
auxilia a defesa de direito alheio. Trata-se de legitimao extraordinria subordinada.
Por ser subordinada, o assistente fica sujeito aos atos de disposio do assistido, pois deste o
objeto da relao jurdica discutida. Ele pode fazer tudo o que o assistido poderia. Ele pode
juntar documentos, pode pedir percia, pode indagar as testemunhas etc., desde que a
vontade dele no entre em confronto com a vontade do assistido. Em outras palavras, no
pode existir antagonismo de vontades.
Se o assistente praticar algum ato em funo da omisso do assistido, sua eficcia ficar
condicionada ausncia de uma manifestao posterior contrria expressa da parte deste.
Assim, v.g., se o assistente recorrer, caso o assistido se manifeste em sentido contrrio, o
recurso no dever ser julgado pelo tribunal.
Sendo revel o assistido, ser considerado o assistente seu gestor de negcios: a revelia do
assistido no produz efeitos ante a atuao do assistente. A gesto restringe-se ao campo
processual, somente podendo o assistente praticar atos benficos ao assistido em nvel
processual, nunca atos que lhe tragam prejuzos, como v.g., reconhecer a procedncia do
pedido. Tambm no poder ele celebrar acordo com a parte contrria, ainda que
manifestamente benfico ao assistido revel, j que no pode dispor sobre a esfera jurdica
alheia.
No cometa burrice: o assistente no pode evitar a revelia do ru; o que ele faz obstar a
consumao do principal efeito da revelia, qual seja, presuno de veracidade dos fatos.
Mais abrangente porque, de acordo com o art. 55 do CPC, o assistente no poder discutir a
justia da deciso do processo em que intervir. Logo, ele no poder, futuramente, se tiver
demanda contra o assistido, discutir novamente o que foi colocado no dispositivo e na
fundamentao da sentena/acrdo (na coisa julgada, somente no se pode discutir o
contedo do dispositivo).
Mais restrita porque a justia da deciso (fundamentao e dispositivo) poder ser afastada,
diferentemente do que ocorre na coisa julgada, se o assistente provar que:
- Assim, embora no possa mais discutir a justia da deciso que probe sua
licenciada de utilizar marca, o assistente simples pode, em novo processo,
ajuizado contra o oponente da parte outrora assistida, pleitear a absteno
de uso de expresso que integra sua denominao social. O objeto deste
novo processo diverso daquele em que se deu sua assistncia.
Mantm o terceiro relao jurdica com a parte adversria daquela a quem pretende ajudar,
diferentemente da assistncia simples, em que essa relao no existe.
Por que, ento, a parte estaria litigando se no estava o assistente, titular do direito material,
compondo o processo? Pois ou ele estava agindo como legitimado extraordinrio ou pois era a
parte cotitular do direito.
Desse modo, v-se que se for caso de litisconsrcio processual necessrio, ser a assistncia
litisconcorcial totalmente incompatvel com o processo. Por qu? Pois o litisconsorte deveria
integrar a relao jurdica desde o incio do processo, como parte originria. Houve formao
irregular do processo, sendo todos os atos praticados sem a presena da parte cujo direito
estava sendo discutido nulos. A citao tinha que ter se dirigido a todos.
Na verdade, correta a doutrina que defende que o assistente verdadeiro litisconsorte, j que,
ainda que no haja modificao objetiva na demanda, por ser ele titular do direito material, o
acolhimento ou rejeio dos pedidos o atingir da mesma forma que o atingiria se o sujeito
tivesse feito pedido diretamente contra ele.
5.6.4. Procedimento
O terceiro dever fazer petio devidamente fundamentada a qualquer tempo, a qual dever
ser protocolada no processo. Caso no haja impugnao no prazo de 05 dias, o pedido de
assistncia ser deferido (evidentemente que o juiz pode indeferir o pedido liminarmente).
5.7.1. Conceito
Trata-se de demanda por meio da qual terceiro deduz em juzo pretenso incompatvel com os
interesses conflitantes de autor e ru de um processo cognitivo pendente. Visa o terceiro
(opoente) excluir o direito de autor e ru (opostos).
Cabe a oposio quando terceiro pretende a coisa/direito que est sendo disputada por duas
ou mais pessoas. Logo, o terceiro agrega um novo pedido ao processo, devendo a sentena
examinar as pretenses do autor originrio e do terceiro/opoente.
Por isso que se diz que a oposio torna o processo objetiva e subjetivamente mais complexo.
Impossvel a pretenso aps a prolao de sentena, por meio de recurso, pois haveria
supresso de instncia. Somente pode essa medida interventiva ser implementada no
processo de conhecimento e antes da sentena.
Fala-se, pois, que a oposio tem natureza bifronte, de forma que, extinta a ao originria por
qualquer razo, no h motivo para a extino da oposio.
Tambm h outro ponto em comum: as duas permitem a citao no advogado das partes58,
citao que dever ser feita tanto ao autor quanto ao ru da outra demanda, j que ambos
atuaro semelhantemente a litisconsortes passivos na oposio.
Entretanto, se na causa originria o ru for revel, a sua citao para a oposio ser feita
normalmente, ou seja, ser pessoal (art. 57, p. nico).
58
O legislador entendeu que o advogado do autor e do ru j possuem pleno conhecimento da causa,
que eles no precisam ter a citao realizada na pessoa das partes, os seus advogados podem ser
citados, e eles tero plena condio de apresentar defesa ao pedido formulado pelo opoente. Foi uma
maneira do legislador dar celeridade ao processo.
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208
2 - Recurso no conhecido.
Se fosse possvel ao opoente apresentar o recurso de terceiro prejudicado, o pedido dele iria
pular um grau de jurisdio, sendo apresentado diretamente no segundo grau, pulando o
primeiro, e isso, ele no pode fazer.
5.7.3. Procedimento
Deve o opoente apresentar petio inicial, preenchendo todos os pressupostos dos arts. 282 e
283 do CPC. O litisconsrcio que se forma na oposio :
b) Passivo:
d) Simples: porque o juiz no est obrigado a decidir da mesma forma para ambos os
litisconsortes. Ademais, pode um opoente reconhecer a procedncia do pedido e o
outro no, o que demonstra a no obrigatoriedade de decises iguais para todos os
opostos.
Os opostos sero citados na pessoa de seus advogados, sendo desnecessrio poder especial
para tanto por ser o mesmo conferido pela lei. A citao dever ser feita por AR, oficial, edital
ou meio eletrnico, conforme pedir o opoente, salvo, como visto, se o ru da demanda
originria era revel, hiptese em que dever ser citado pessoalmente.
O mesmo recurso ser cabvel contra a deciso que julga a oposio autnoma.
Pode acontecer, por exemplo, da segunda oposio ser apresentada sem que o opoente saiba
da primeira oposio, e com isso, vai colocar no polo passivo s o autor e o ru, faltando o
primeiro opoente. Nesse caso, essa hiptese do primeiro opoente e o segundo opoente
apresentarem oposies sem apresentarem esclarecimentos de um e de outro o que se
chama de oposio convergente.
O juiz dever intimar, nesse caso, o segundo opoente para que inclua no polo passivo o
primeiro.
No entanto, essa hiptese juridicamente questionada. Isso porque o art. 942, p. nico, do
CC/02 determina que todo aquele que concorreu para o dano, praticando ato ilcito, por ele
responsvel.
Assim, mesmo que o mandatrio tenha praticado o ato em nome do mandante, dever
tambm arcar com a responsabilidade. Logo, no seria caso de nomeao autoria, e sim de
chamamento ao processo (entendimento do Didier, Cmara etc.).
5.8.1.3. Procedimento
A nomeao autoria CONSIDERADA UM DEVER DO RU, porque, no o fazendo ou
nomeando um terceiro diverso daquela pessoa que deveria ter sido nomeada responder por
perdas e danos59 (art. 69, CPC). E por que as perdas e danos? Pois o ru que deveria nomear
59
Quem que pode cobrar essas perdas e danos? Quem que pode vir a ser prejudicado pela falta de
nomeao autoria? Por estranho que possa parecer no o autor! o nomeado. O autor ajuizou a
demanda de maneira incorreta azar o dele! Deveria ter ajuizado de maneira adequada; ento quem
pode cobrar as perdas e danos, aquele a quem as perdas e danos dizem respeito o nomeado. Poderia
participar do processo para se defender e no foi nomeado adequadamente, no tem o que fazer.
Porm, na prtica, como a lei no diz quem o nomeado, o autor vai tentar cobrar tambm. A doutrina
majoritria defende que essa cobrana tem que ser cobrada em ao autnoma. Por qu? Pra evitar
complicao no andamento da causa principal.
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213
far o autor perder tempo e recursos, alm de gerar uma sentena absolutamente ineficaz e
inexigvel contra quem deveria ser nomeado, j que no participou do processo.
A nomeao autoria dever ser feita no prazo de resposta (art. 64), SUSPENDENDO-SE
O PROCEDIMENTO PRINCIPAL DESDE QUANDO PROTOCOLADA.
Sugere-se que o ru no apresente contestao concomitante nomeao pois, frustrando-se
a nomeao, O PRAZO DE RESPOSTA SER A ELE DEVOLVIDO NA NTEGRA . Nesse
sentido:
Deferido o pedido, o juiz intimar o autor para se manifestar sobre o pedido de nomeao no
prazo de 05 dias, sendo o seu silncio entendido como aceitao tcita.
Aceitando o autor, ser citado o terceiro, que poder aceitar, se calar ou recusar. Aceitando
expressamente a nomeao, ocorre a extromisso de parte, devendo o terceiro, agora ru, ser
intimado para apresentao de resposta, o mesmo ocorrendo se ele se calar, hiptese em que
haver aceitao tcita.
Aceita a nomeao pelo nomeado, nada impede que o nomeante remanesa nos autos como
assistente simples do nomeado, desde que haja interesse jurdico, claro.
Ela serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem responsabilidade de
ressarci-la pelos danos de eventual sucumbncia na lide. O direito regressivo da parte contra
terceiros, portanto, o fator principal que legitima a denunciao.
Porm, assim que determina a citao, o juiz j ter feito um exame prvio de legitimidade do
denunciado, motivo que justifica a coercibilidade da denunciao.
Isso porque a parte que deixar de denunciar poder promover o direito de regresso
posteriormente, em ao autnoma. Lembrar que normas legais processuais no podem
criar, extinguir ou modificar direitos materiais.
O art. 456, caput, do CC/02 determina que o adquirente evicto promova a denunciao para
que possa exercer os direitos que da evico resultam. Entretanto, at mesmo essa hiptese
AFASTADA pelo STJ, j que a perda da possibilidade de propositura de demanda contra o
alienante geraria o ENRIQUECIMENTO ILCITO deste. Nesse sentido:
Assim, combatendo a lei, a doutrina diverge entre definir a situao dele como de assistente
simples, j que ele teria o interesse de ver o sucesso do denunciante na causa, ou de assistente
litisconsorcial.
5.9.4.1. Denunciao da Lide Feita pelo Comprador Evicto (art. 70, I, CPC e art. 456, CC/02)
Deve o adquirente denunciar lide o alienante sempre que terceiro demandar a coisa
adquirida, exercendo o direito de regresso contra a evico.
A doutrina, como sempre, se dividiu sobre o dispositivo. Parte entendeu que deveria ser feita
uma denunciao coletiva para se denunciar os alienantes indiretos, parte entendeu que o
denunciado deveria denunciar o alienante.
5.9.4.2. Denunciao da Lide Feita pelo Possuidor Direto (art. 70, II, CPC)
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao
ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do
locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa
demandada;
O ru, quando exerce a posse direta da coisa demandada, dever realizar a denunciao da
lide do possuidor indireto ou do proprietrio, em casos como o do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio.
A denunciao da lide, neste caso, como observam vrios autores, reveste-se at certo ponto
de alguns aspectos da nomeao autoria". Embora o arrendatrio seja parte legtima como
ru na ao reintegratria de posse (pois no ele um simples detentor da coisa), no menos
certo que ao arrendante assiste idntico ou maior interesse jurdico em contestar a demanda
reintegratria, sendo, pois, igualmente parte legtima passiva na ao principal. No se opera,
assim, a substituio do ru parte ilegtima. por um ru parte legtima, como na nomeao
autoria, mas sim forma-se, no plo passivo da ao principal, um litisconsrcio entre possuidor
direto e possuidor indireto.
5.9.4.3. Denunciao do Obrigado, por Lei ou Contrato, a Indenizar Regressivamente (art. 70,
III)
Trata-se da hiptese mais frequente de denunciao em razo de sua amplitude. Ela gera
cansativos debates doutrinrios, com duas principais correntes.
Vale lembrar, desde logo, que o direito de regresso decorrente da fiana, da cofiana e das
obrigaes solidrias no pode ser exercitado mediante denunciao da lide, j que o CPC
determinou o seu exerccio pelo chamamento ao processo. Isso se d porque, nesses casos,
tais pessoas no so garantes do ru, mas verdadeiros coobrigados perante o autor.
Concepo restritiva
Entende que somente seria possvel a denunciao para a pretenso regressiva quando tiver
havido transferncia de direito pessoal. Para essa corrente, o denunciado estaria
automaticamente obrigado a garantir o resultado da demanda ao perder o denunciante a
demanda originria, no podendo ele introduzir fundamento jurdico novo e causar acrscimo
da atividade instrutria, como discutir o prprio direito de regresso.
Concepo ampliativa
Por essa corrente, nosso direito no preveria a diferena entre a garantia prpria e a
imprpria, de forma que no ser legtimo o intrprete criar diferena no prevista em lei para
limitar a abrangncia do direito de denunciar o responsvel regressivo.
O direito regressivo surgiria toda vez que a pessoa busca de outrem aquilo de que se desfalcou
ou foi desfalcada a fim de se restabelecer sua posio anterior, com a satisfao do pagamento
ou indenizao devida.
5.9.5. Procedimento
O chamamento ao processo, de acordo com a corrente mais correta, possui natureza jurdica
de incidente processual (Athos Gusmo Carneiro, Cmara, Didier). De acordo com outra
corrente, defendida por Dinamarco, Nelson Nery, chamamento ao processo tem natureza
jurdica de ao regressiva. Essa corrente minoritria assim entende porque no admite que o
ru possa ampliar o polo passivo forando o autor a demandar contra quem ele no queria.
60
Por que o Cdigo de Processo Civil permite que esse coobrigado chame os demais coobrigados para
participarem como litisconsortes? Porque, de acordo com o CPC, quem deles cumprir a obrigao
perante o autor pode cobrar dos demais a respectiva cota parte. Ento a ideia do chamamento ao
processo vincular todos os coobrigados coisa julgada, para que quando aquele que efetuou o
pagamento, que cumpriu a obrigao, quiser exigir dos demais a cota parte, todos eles estejam
vinculados coisa julgada e no possam mais alegar nenhuma matria de defesa desconhecida do
processo principal. Essa a ideia do chamamento ao processo: trazer todos ao processo para que
fiquem vinculados coisa julgada, e ficando vinculados coisa julgada, quando lhes for exigida a cota
parte, eles no vo poder alegar nenhuma matria defensiva diferente daquelas que j teriam
apresentado no processo principal.
61
H correntes que defendem que o litisconsrcio ser sempre unitrio; outras, que ser sempre
simples.
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5.10.2. Procedimento
Segue o mesmo procedimento da denunciao da lide. Julgando o juiz procedentes os pedidos,
dever condenar o ru e todos os chamados ao nus da sucumbncia.
A doutrina entende que o CDC chamou esse instituto de chamamento ao processo a fim de
criar uma responsabilidade solidria entre o ru e a seguradora, beneficiando o consumidor e
criando para ele mais garantia do ressarcimento.
Presume-se que a ao de conhecimento que ser proposta aps a cautelar seja novamente
entre o autor e o coobrigado A. S que ele pensou no seguinte: quando essa prova for levada
ao processo de conhecimento para produzir os seus efeitos, no polo passivo vai figurar o A
mas pode acontecer que seja uma hiptese de obrigao solidria, que tenham outros
coobrigados, outros codevedores. E o coobrigado A pode chamar ao processo o coobrigado
B e o coobrigado C e o coobrigado B e C; caso no tenham participado da cautelar de
produo antecipada de provas, no esto vinculados quela prova . Ento pode ser que o B e
o C ataquem aquela prova produzida na cautelar: eles podem querer formular alegaes,
podem querer formular percia, podem alegar que a prova no produz efeitos em relao a
eles porque eles no tiveram direito ao contraditrio e ampla defesa.
O recurso de terceiro prejudicado no pode ser confundido com assistncia em segundo grau
de jurisdio, como erroneamente o fazem Humberto Theodoro Junior e Vicente Greco Filho.
O assistente em segundo grau de jurisdio auxilia o assistido a defender os interesses deste,
sendo que o assistente se beneficiar de maneira reflexa; ento a assistncia no segundo grau
ela parte da premissa que o beneficiado pelo auxilio o assistido.
por isso que a hiptese de recurso, existe uma deciso em sentido amplo, pode ser uma
deciso interlocutria, pode ser sentena, pode ser acrdo, pode ser qualquer coisa, existe
62
Mentira, encontra sim: Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro
prejudicado e pelo Ministrio Pblico.
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uma deciso contrria aos interesses do terceiro. Quando se fala em terceiro prejudicado,
como que vai se saber se ele ou no prejudicado? Ele prejudicado porque ele titular de
um interesse jurdico, esse interesse jurdico pode ser direto ou indireto, o interesse jurdico
dele direto quando ele terceiro cotitular da relao jurdica de direito material discutida em
juzo63.
Do processo principal ele no participa, ele no nem autor nem ru, mas a relao jurdica
que est sendo discutida naquele processo tambm dele; qualquer deciso que seja
proferida naquele processo ir atingi-lo diretamente.
No foi pois terceiro, se ele tivesse tido alguma participao anterior no processo ele no
seria mais terceiro ele seria parte. O interesse jurdico dele indireto ele ser atingido de
maneira reflexa; a relao jurdica de direito material discutida em juzo no dele, porm
alguma deciso ali proferida vai atingi-lo de maneira reflexa, de maneira indireta.
Ento o terceiro prejudicado no qualquer terceiro, algum que poderia ter sido
assistente simples ou litisconsorcial ou litisconsorte de algum das partes mais no foi. E
sendo atingido no teor da deciso daquele processo do qual ele no faz parte ele pode
recorrer dessa deciso. Mas que tipo de recurso ele pode se utilizar? Qual o recurso de
terceiro prejudicado que pode se utilizar? QUALQUER RECURSO, EXCETO NA FORMA
RETIDA, visto que ele teria que reiterar o pedido de reexame na apelao, no recurso especial
retido e no recurso extraordinrio retido.
63
Pelo princpio da assero, o simples fato de ele apresentar o recurso j suficiente para o juiz fazer
uma anlise de seu interesse. Se pelos fatos narrados, ainda que depois no se confirmem, o juiz
verifique a plausibilidade do interesse, deve receber o recurso.
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oposio, ele precisa se valer de uma ao autnoma, que s muda o nome, no momento
que o terceiro se utiliza desse recurso.
IMPORTANTE: seja qual for o recurso, ao utiliz-lo, ele adquire a qualidade de parte, ou ele
vai ser tratado como assistente ou ser tratado como litisconsorte, ele adquire a qualidade
de parte e 99% das vezes passa a ser assistente.
Como que a coisa julgada vai atingi-lo? Uma vez tendo recorrido, ele passa a ser considerado
parte, se for litisconsorte parte principal, se for assistente parte secundria, assessria, mas
passa a ser parte. SE ELE FOR TRATADO COMO ASSISTENTE LITISCONSORCIAL OU
LITISCONSORTE A COISA JULGADA VAI ATINGI-LO; SE ELE FOR TRATADO COMO
ASSISTENTE SIMPLES ELE ATINGIDO PELA JUSTIA DA DECISO.
Ele pode interpor recurso de terceiro prejudicado, nos prprios autos da ao entre autor e
ru, at mesmo no STF; importa que seja um recurso; se for qualquer outro tipo de
manifestao no recursal, ser caso de assistncia.
ASSISTNCIA
Conceito: Modalidade de interveno de terceiro pela qual ele ingressa em processo alheio para auxiliar uma das partes em
litgio. Pode ocorrer em qualquer tempo e grau de jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que se encontra. O
pressuposto da assistncia que haja INTERESSE JURDICO do terceiro na soluo do processo, que se caracteriza quando a
relao jurdica, da qual o terceiro o titular, pode ser modificada por deciso proferida em processo do qual ele no faz parte.
Assistncia Simples ou Adesiva: terceiro ingressa no feito afirmando-se titular de relao jurdica conexa quela que est sendo
discutida. A relao jurdica que est sendo discutida em juzo do assistido, e no do assistente, o qual ter sua relao jurdica
reflexamente afetada. Assistente NO TER QUALQUER VNCULO JURDICO COM O ADVERSRIO DO ASSISTIDO, intervindo
para ser parte auxiliar parcial subordinada vontade do assistido.
Assistncia Qualificada ou Litisconsorcial: terceiro titular, ou afirma ser, da relao jurdica de direito material discutida no
processo. Somente possvel nos casos de litisconsrcio facultativo, porque somente nesse caso o titular do direito poder ser
excludo da demanda por vontade das partes. No caso de assistncia o litisconsrcio necessrio. A assistncia litisconsorcial
interveno de terceiros voluntria; o litisconsrcio necessrio condio de legtimo exerccio do direito da ao, j que se
remete legitimidade. Ele sofrer normalmente os efeitos da coisa julgada, j que parte cotitular do direito discutido.
Procedimento: terceiro dever fazer petio devidamente fundamentada a qualquer tempo, a qual dever ser protocolada no
processo. Caso no haja impugnao no prazo de 05 dias, o pedido de assistncia ser deferido, caso o prprio juiz no indefira
por seu motivos fundamentados. Havendo impugnao, o pedido ser desentranhado dos autos principais e autuado em
apenso. A instaurao desse incidente NO SUSPENDER O ANDAMENTO DO PROCEDIMENTO PRINCIPAL. Se indeferido o
pedido, com ou sem a criao do incidente, caber agravo de instrumento. O mesmo recurso cabvel no caso de deferimento
do pedido, somente tendo legitimidade recursal as partes que no concordarem com a interveno do terceiro.
Observaes gerais: ingresso do assistente evita efeitos processuais da revelia. Ser considerado o assistente gestor de negcios
do assistido. Assistente s poder rediscutir a justia da deciso se provar que fora impedido de produzir provas suscetveis de
influir na sentena ou que desconhecia a existncia de alegaes ou de provas de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
OPOSIO
Conceito: demanda por meio da qual terceiro deduz em juzo pretenso incompatvel com os interesses conflitantes de autor e
ru de um processo cognitivo pendente. Visa o opoente excluir o direito dos opostos. O terceiro agrega um novo pedido ao
processo, devendo a sentena examinar as pretenses do autor originrio e do terceiro/opoente. Natureza bifronte, extinta a
ao originria por qualquer razo, prossegue a oposio.
Oposio interventiva: ajuizada antes da AIJ; procedimento conjunto ao da ao originria, julgada na mesma sentena, em
captulo anterior; se julgada procedente a oposio, a ao principal perde o objeto, porque, sendo o direito ou coisa do
opoente, no h sentido em se continuar julgando a causa.
Oposio autnoma: processo incidente ajuizado aps o incio da AIJ e antes da sentena. Juiz pode sobrestar pelo prazo mximo
de 90 dias a ao principal a fim de obter identidade procedimental e harmonizar os julgados. Poder no haver o julgamento
numa mesma sentena da oposio e da ao principal. Assim perfeitamente possvel que o autor na ao principal perca para o
opoente o direito que a ele foi reconhecido na sentena primeva. Terceiro que no ingressar at o momento da sentena no
pode se utilizar de recurso de terceiro prejudicado, j que possui um direito que independe do que ficar decidido entre autor e
ru.
Procedimento: inicial com todos os pressupostos dos arts. 282 e 283 do CPC. A citao dever ser feita por AR, oficial, edital ou
meio eletrnico, conforme pedir o opoente na pessoa do advogado, salvo, como visto, se o ru da demanda originria era revel,
hiptese em que dever ser citado pessoalmente. O prazo de contestao ser de 15 dias, prazo este comum, NO SE
APLICANDO CONTAGEM EM DOBRO. Entretanto, isso somente para a resposta. O prazo das demais manifestaes no processo
ser em dobro, nos termos do art. 191. Se a oposio e a ao originria forem julgadas mediante sentena comum, o recurso
cabvel ser apelao, se o processo correr perante juzo de primeiro grau. O mesmo recurso ser cabvel contra a deciso que
julga a oposio autnoma.
Observaes gerais: ser de competncia funcional do juiz da causa originria, devendo ser distribuda (e no protocolada) por
dependncia; ser autuada em apenso aos autos principais. Citao ser feita na pessoa do advogado das partes, que no
precisa de poder especfico. Se na causa originria o ru for revel, a sua citao para a oposio ser feita normalmente, ou seja,
ser pessoal. Se um dos opostos reconhecer a procedncia do pedido, contra o outro prosseguir o opoente. Impossvel
oposio perante o segundo grau de jurisdio, pois seria supresso de instncia. Cabvel a oposio sucessiva.
NOMEAO AUTORIA
Conceito: convocao coativa do sujeito oculto das relaes de dependncia, corrigindo-se o polo passivo da relao jurdica
processual. Ela tem dois objetivos: indicar ao autor o real titular da situao legitimamente passiva;retirar do sujeito dependente
o nus de conduzir um processo que no lhe diz respeito. No uma autntica interveno de terceiros pois no h ampliao
subjetiva do processo.
Cabimento: duas hipteses taxativas: nomeao autoria pelo mero detentor; nomeao autoria pelo mandatrio em
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DENUNCIAO DA LIDE
Conceito: espcie de interveno de terceiros provocada, demanda nova em processo j existente; natureza jurdica de ao
regressiva condenatria incidental. serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem responsabilidade de
ressarci-la pelos danos de eventual sucumbncia na lide. Denunciao coercitiva, no existe a possibilidade do denunciado
negar sua qualidade de parte, restando vinculado ao processo desde sua regular citao. Assim que determina a citao, o juiz
j ter feito um exame prvio de legitimidade do denunciado, motivo que justifica a coercibilidade da denunciao.
Situao do denunciado: correntes: assistente, litisconsorte. Esta prevalece.
Hipteses: denunciao da lide feita pelo comprador evicto (admite-se a denunciao per saltum); denunciao da lide feita pelo
possuidor direto; denunciao do obrigado, por lei ou contrato, a indenizar regressivamente
Procedimento: denunciao feita pelo autor: deve o autor requerer a denunciao na prpria petio inicial, pedindo a citao
do denunciado e do ru. O PEDIDO DE DENUNCIAO SUSPENDE O ANDAMENTO DO PROCESSO, devendo primeiro ser citado o
denunciado no prazo de 10 dias quando domiciliado no mesmo foro em que tramita a demanda, ou no prazo de 30 dias, em foro
diferente. Realizada a denunciao, o denunciado somente no assumir a posio de litisconsorte se negar-se a participar. Caso
aceite ou fique omisso, assumir a posio de litisconsorte do denunciante, podendo aditar a petio inicial, sendo
posteriormente citado o ru. Denunciao feita pelo ru: promovida no prazo de resposta. Pode ser ela procedida como um
tpico da contestao. A DENUNCIAO COERCITIVA, POIS NO EXISTE A POSSIBILIDADE DO DENUNCIADO NEGAR SUA
QUALIDADE DE PARTE, RESTANDO VINCULADO AO PROCESSO DESDE SUA REGULAR CITAO. Se o denunciado aceitar, ser
considerado litisconsorte do ru. Se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poder o denunciante prosseguir na
sua defesa, sem qualquer prejuzo, porquanto a confisso de um litisconsorte no pode prejudicar o outro (litisconsrcio
simples). A sentena que julgar procedente o pedido declarar o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos,
servindo como ttulo executivo. Na verdade, ela dever condenar o denunciado nos termos do pedido do denunciante.
Nagibe de Melo aconselha abrir um tpico na fundamentao e no dispositivo para se remeter denunciao da lide; esse tpico
dever vir aps o julgamento da lide principal. Se houver questionamento da prpria denunciao ainda no enfrentado, abrir
preliminar para acatar ou no o incidente. Porm, em caso de denunciao de seguradora, tendo em vista o posicionamento do
STJ de possibilidade de condenao direta, creio ser desnecessrio um tpico apartado.
Observaes: art. 70 do CPC prev que a denunciao obrigatria. Porm, no obriga em nada e no causa nenhum prejuzo
deixar de denunciar, fora a perda de celeridade na demanda regressiva. Art. 456, caput, do CC/02 determina que o adquirente
evicto promova a denunciao para que possa exercer os direitos que da evico resultam. Entretanto, at mesmo essa
hiptese AFASTADA pelo STJ, j que a perda da possibilidade de propositura de demanda contra o alienante geraria o
ENRIQUECIMENTO ILCITO. Adotada a concepo ampliativa, pela qual pode-se introduzir fundamento novo na discusso do
cabimento da denunciao, no importando se a garantia prpria ou imprpria.
CHAMAMENTO AO PROCESSO
Conceito: espcie coercitiva de interveno de terceiros pela qual o terceiro ser integrado relao jurdica processual em
virtude de pedido do ru e independentemente da sua concordncia. A citao vlida j suficiente para o chamado ao processo
ser a ele integrado, suportando os efeitos da sentena, especialmente a coisa julgada material. Natureza jurdica de incidente
processual
Hipteses: fiador, em relao ao afianado (no tendo o afianado direito de chamar o fiador ao processo); fiador, em relao
aos demais fiadores; devedor, em relao aos demais devedores solidrios (somente em obrigaes de pagar quantia certa).
Procedimento: mesmo procedimento da denunciao da lide. Julgando o juiz procedentes os pedidos, dever condenar o ru e
todos os chamados ao nus da sucumbncia. A sentena de procedncia, com a condenao de todos os obrigados que
compem o polo passivo da demanda, VALER COMO TTULO EXECUTIVO EM FAVOR DO COOBRIGADO QUE SATISFIZER A
OBRIGAO, podendo cobrar dos demais obrigados o valor pago ou a cota parte que couber a cada um dos coobrigados.
Observaes: CDC expressamente permite, no art. 101, II, o chamamento ao processo da seguradora quando o ru tiver com ela
um contrato de seguro de responsabilidade. um chamamento ao processo imprprio, j que a seguradora no titular do
direito discutido na demanda originria, tampouco obrigada solidariamente perante o consumidor-autor. A doutrina entende
que o CDC chamou esse instituto de chamamento ao processo a fim de criar uma responsabilidade solidria entre o ru e a
seguradora, beneficiando o consumidor e criando para ele mais garantia do ressarcimento. Chamamento em cautelares:
somente se admite em cautelares de produo antecipada de provas.
RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO
Previso no art. 499 do CPC. O 3 ingressa na relao demonstrando o interesse jurdico em defender um direito atingido por
uma deciso judicial. Cabvel qualquer recurso, menos na forma retida. Seja qual for o recurso, ao utiliz-lo, o 3 adquire a
qualidade de parte, ou ele vai ser tratado como assistente ou ser tratado como litisconsorte. O prazo para interposio de
recurso de terceiro prejudicado comea a correr a partir do momento em que tal prazo se inicia para as partes.
2. TRF1 XII QUESTO 74. A citao dos opostos ocorrer na pessoa de seus
advogados, que prescinde apresentar procurao com poderes especiais para
receber citao inicial, nos termos do art. 38 do CPC.
4. TRF4 XIII QUESTO 63. Se o nomeado admitir a qualidade que lhe atribuda, o
processo seguir contra este, EXTINGUINDO-SE SEM EXAME DE MRITO CONTRA O
NOMEANTE.
5. TRF4 XIII QUESTO 63. A nomeao de terceiros pode ser rejeitada pelo autor da
ao, hiptese em que o processo seguir contra o ru original, sendo-lhe devolvido o
prazo para defesa.
6. TRF5 X CESPE QUESTO 47. A pessoa jurdica de direito pblico pode ingressar no
feito servindo-se de forma anmala de interveno, que a autoriza a esclarecer
questes de fato e de direito e at recorrer, se for o caso.
7. EMAGIS 2011/25 QUESTO 11. A Unio pode intervir nas causas em que figurarem,
como autoras ou rs, autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e
empresas pblicas federais. Trata-se de forma anmala de interveno de terceiros,
embasada apenas no interesse econmico, ainda que reflexo ou indireto, dispensando
a comprovao do interesse jurdico.
12. O fato de a parte ter mencionado, em sua petio, que estava deduzindo chamamento
ao processo em caso tpico de denunciao da lide no inibe o juiz de determinar o
procedimento correto (princpio da instrumentalidade das formas).
14. A oposio caso de litisconsrcio necessrio simples. Sua citao dever ocorrer na
pessoa dos advogados.
15. A oposio interventiva, aquela oferecida antes da audincia, ser apensada aos autos
principais e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas na mesma
sentena.
18. A denunciao da lide implica uma espcie de ao regressiva secundum eventum litis.
19. Se a denunciao for feita pelo autor, o denunciado assumir papel de litisconsorte,
podendo aditar a inicial.
23. O assistente litisconsorcial que ingressa posteriormente no processo ser atingido pela
coisa julgada.
24. Na qualidade de assistente simples, este apenas no poder evitar que a sentena
proferida produza efeitos em relao a si quando lhe for dada a oportunidade de
participar adequadamente no processo.
26. O assistente somente poder discutir a justia da deciso aps o trnsito em julgado
se, v.g., alegar e provar que desconhecia provas de que o assistido, por culpa, no se
valeu.
6. Litisconsrcio
6.1. Conceito
Litisconsrcio a reunio de duas ou mais pessoas (e no duas ou mais partes) ou entes sem
personalidade jurdica, mas com capacidade processual, que assumem simultaneamente a
posio de autor ou ru. Caso possuam advogados distintos, seus prazos para contestar, para
recorrer e para falar nos autos, em geral, sero contados em dobro (art. 191, CPC).
Se forem dois advogados diferentes, mas que trabalham no mesmo escritrio, aplica-se ou no
o art. 191? Aplica-se, mesmo sendo de um nico escritrio.
E se esses dois procuradores diferentes do mesmo escritrio resolvem apresentar uma nica
petio, eles defendem clientes diferentes, mas apresentam as suas manifestaes em uma
nica petio, aplica-se ou no o art. 191? Aplica-se. Ficando definido que cada um dos
advogados defende um dos litisconsortes, o fato de apresentar suas alegaes em uma nica
petio no afasta o prazo em dobro.
Esta regra no se aplica ao prazo recursal caso apenas um dos litisconsortes tenha sucumbido,
conforme a seguinte smula:
Smula 641, STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos
litisconsortes haja sucumbido.
E se por exemplo acontece o seguinte: A e B so citados para contestar. De acordo com o art.
191, o prazo contado em dobro para litisconsortes com diferentes procuradores para
contestar, recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. Ento, eles so citados para
contestar com prazo em dobro. Ento, B constitui advogado e este, dentro do prazo de trinta
dias, apresenta, no vigsimo stimo, a contestao. O A citado, mas permanece revel, no
constitui advogado, permanece revel. Pergunto: contestao apresentada no vigsimo stimo
dia intempestiva porque ele deveria t-la apresentado at o dcimo quinto ou ela
tempestiva porque o prazo era em dobro, mesmo o ru A sendo revel?
No STJ, voc encontra acrdo num e noutro sentido, mas prepondera, majoritrio, o
entendimento de que o ru B no tinha como saber se o A iria contestar. Ele contratou
advogado presumindo que o A fosse apresentar sua contestao, ento, se ele apresenta no
vigsimo stimo dia e, em tese, o seu prazo seria em dobro, trinta dias, seria tempestiva. S
que, a partir daqui, no se aplica mais o 191 porque no h mais um litisconsrcio com
diferentes procuradores, o que h agora um ru revel e um ru apenas com patrono para
praticar atos no processo. Ento, o STJ entende que, como o B no tinha como saber se ele
iria contestar ou no, conta-se em dobro o prazo para a contestao, s que, uma vez
encerrado o prazo para a contestao, todos os atos processuais so prazos simples, no h
mais litisconsrcio com diferentes procuradores.
Alm disso, lembrar que a Fazenda Pblica tem prazo em qudruplo para contestar e em
dobro para recorrer (art. 188). Se houver litisconsrcio entre Fazendas Pblicas diversas ou
entre elas e o particular, haver prazo em dobro (120 dias)? Negativo.
So objetivos do litisconsrcio:
6.2. Classificao
c) Por conexo, caso se imponha a reunio das causas para processamento simultneo.
O CPC cuida dessa possibilidade, mas, em primeiro lugar, quando feita essa pergunta, o que
eles querem saber at que momento algum pode ingressar em processo alheio como
litisconsorte, eles esto perguntando do litisconsorte facultativo, a matria est tratada no art.
264 do CPC a chamada estabilizao subjetiva da lide.
Isso significa que, para o CPC, com base no art. 264, algum pode ingressar em processo alheio
como litisconsorte at a citao, mais precisamente, algum que queira participar como
litisconsorte facultativo, at a citao, pode ingressar.
Digamos que eu sou funcionrio da Justia Federal, determinada lei admite que servidores da
Justia Federal que trabalhem h mais de cinco anos recebam uma determinada gratificao.
Eu trabalho h mais de cinco anos, mas no recebi gratificao, vou ajuizar uma demanda
cobrando o pagamento dessa gratificao, comentando com os meus colegas de Vara, eles
tambm querem ajuizar a demanda. Eu vou me litisconsorciar com os meus colegas para
agilizar essa demanda, cada um de ns vai defender o seu prprio direito gratificao.
Imaginemos que eu no quis esperar, ajuizei minha demanda contra a Unio, caiu na quarta
Vara Federal. Os meus colegas resolvem pedir o ingresso como litisconsorte nessa ao.
Pergunto para vocs, possvel admitir o ingresso deles como litisconsorte? De acordo com o
CPC, perfeitamente possvel, porque, enquanto no feita a citao, podem ingressar como
litisconsorte. Mas essa apenas a primeira corrente de pensamento.
Estaria ocorrendo uma burla ao princpio do juiz natural, porque, na verdade, esse
litisconsorte facultativo estaria escolhendo o juzo por onde ele quer ver a sua demanda
tramitar. Ento, para essa segunda corrente, no existe litisconsrcio facultativo ulterior.
Na lei no h essa previso, na lei possvel, at a citao, voc poderia, em tese, ter um
litisconsrcio ativo facultativo ulterior. Depois da citao, no poder ingressar como
litisconsorte ativo, mas, caso ele possua algum interesse jurdico, seja o interesse jurdico
direto ou indireto, ele pode ingressar como assistente. Se ele cotitular da relao jurdica de
direito material, ele vai ser um assistente litisconsorcial ou, tambm chamado, qualificado. Se
o interesse jurdico dele no o mesmo, o interesse jurdico conexo, subordinado, ele ser
um mero assistente simples.
No litisconsrcio unitrio, como o prprio nome d a entender, existe apenas uma nica
relao jurdica de direito material. S que nessa nica relao jurdica de direito material,
voc tem vrios indivduos que esto a ela vinculados.
64
De acordo com a Lei do MS (Lei n 12.016):
Art. 10 [...]
2o O ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial.
H quem aplique interpretao restritiva em relao ao dispositivo (porque pode representar a burla ao
juzo natural da CF), e outros aplicam este dispositivo.
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237
No litisconsrcio simples, est-se diante de uma situao litisconsorcial em que cada um dos
litisconsortes defende a sua prpria relao jurdica de direito material. Em outras palavras,
existe um litisconsrcio, mas cada um dos litisconsortes possui a sua prpria relao jurdica de
direito material sendo apresentada ao juiz. No existe uma indivisibilidade de relao jurdica
de direito material, divididas entre os vrios litisconsortes.
caso, por exemplo, de servidores pblicos A, B, C, D e E que resolvem exigir uma gratificao
que a lei concedeu para quem trabalha na Unio h mais de cinco anos. Eles ajuzam uma
demanda em conjunto para diminuir os gastos, mas cada direito ser analisado em separado,
conforme forem sendo preenchidos os requisitos por cada um dos autores.
Ocorre pela prpria natureza da relao jurdica discutida ou por imperativo legal65, quando
ho de ser citadas vrias pessoas, como ocorre na usucapio. Uma sentena que repercutir
na esfera alheia impe, necessariamente, a formao do litisconsrcio, devendo o juiz
determinar o saneamento desse defeito (no citao) para evitar nulidade processual.
65
Por exemplo, oposio, ao possessria.
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239
Pode ser alegado em recurso especial ou recurso extraordinrio? Voltamos divergncia, para
a corrente clssica, s poderia ser objeto de alegao se fosse anteriormente objeto de pr-
questionamento, mesmo sendo questo de ordem pblica, h necessidade de pr-
questionamento para que seja possvel sua alegao no especial ou extraordinrio.
Digamos que ningum alegou nada, transitou em julgado, fez coisa julgada material e formal,
possvel alegar esse vcio depois do trnsito em julgado da sentena? possvel aleg-la em
ao rescisria? Perfeitamente possvel. Voc pode alegar esse vcio em ao rescisria,
alegando violao a literal dispositivo de lei, art. 485, V do CPC. Que dispositivo? O art. 47.
[...]
Digamos que voc perdeu o prazo da rescisria ou que voc daquela doutrina paulista que
acha que no pode rescindir o que no existe, voc pode alegar esse vcio depois do prazo da
rescisria de alguma maneira? Pode, atravs da querela nullitatis, tambm chamada de ao
declaratria de inexistncia de relao jurdica, tambm chamada de ao declaratria de
nulidade, j que faltou a citao do litisconsorte necessrio.
conjunto ou para que o autor pudesse demandar vrias pessoas conjuntamente. Ele poder
ser formado ou no, a critrio dos litigantes. Est previsto nas hipteses do art. 46 do CPC.
66
Quando se fala em comunho de direitos e obrigaes, necessrio visualizar, no caso concreto, se
essa obrigao divisvel ou indivisvel. Se o direito ou a obrigao for divisvel, ento tudo bem, o
litisconsrcio facultativo. Mas se a obrigao for indivisvel, cuidado, pois pode ser caso de
litisconsrcio necessrio.
67
Algumas Corregedorias-Gerais dos TRFs tem estabelecido a limitao por dez autores , v.g., o
Provimento n 19/95 da Corregedoria Geral da Justia Federal do TRF3
68
No TRF1, entretanto, h entendimento diferente (no concordo com a deciso):
SFH. CONTRATO DE MTUO. CNJUGES CONTRATANTES. LITISCONSRCIO ATIVO. ANULAO DA SENTENA.
1. Se o mtuo foi assinado pelo casal, no pode apenas um dos cnjuges patrocinar a ao revisional deste contrato, pois a
hiptese de litisconsrcio ativo unitrio. Necessrio se torna oportunizar ao cnjuge no autor figurar no polo ativo da
demanda. Precedentes.
2. Apelao da CEF parcialmente provida para anular a sentena, a fim de que seja oportunizada ao cnjuge varo, tambm
signatrio do contrato de mtuo questionado na presente ao, compor o polo ativo da demanda.
3. Apelao da parte autora prejudicada.
(TRF1, AC 0003186-67.1999.4.01.3600/MT, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria De Almeida, Conv. Juiz Federal Alexandre
Jorge Fontes Laranjeira (em Substituio), Quinta Turma,e-DJF1 p.93 de 09/07/2010)
69
Mas h quem pense de forma diferente, como Nelson Nery: segundo ele, que tem um pensamento
bastante difundido, h litisconsrcio necessrio ativo. H situaes que uma pessoa s pode ir a juzo se
outra for, mas se um no quiser o outro pode ir sozinho, propondo ao contra aquele que ele proporia
e contra o potencial litisconsorte que no quis demandar. No final da explicao ele menciona que no
tem muita relevncia saber se no polo ativo ou passivo, o que importa que tem que estar os dois em
juzo. Juiz do Trabalho no RJ cobrou posio de Nelson Nery.
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241
De acordo com Didier, sempre que o litisconsrcio for unitrio, ser tambm necessrio.
Daniel Assumpo discorda disso, afirmando ser plenamente possvel o litisconsrcio
facultativo e unitrio. Ele cita exemplo das hipteses em que a lei permite a legitimidade
extraordinria concorrente, como ocorre nas aes civis pblicas. Tem razo.
Porm, importante ter em mente que se o litisconsrcio for ativo, unitrio e facultativo, a
deciso afetar o direito material tambm daquelas pessoas que deixaram de atuar no
processo. No consigo pensar, entretanto, em qualquer hiptese de legitimao ordinria que
permita o litisconsrcio unitrio e facultativo (mentira: o MP pode pedir alimentos para o de
menor e perder. O de menor ficar sujeito coisa julgada, ainda que seja ele o legitimado
ordinrio). Ser sempre necessrio.
Porm, nem sempre que ele for necessrio ser unitrio, j que a lei pode determinar o
litisconsrcio somente para harmonizar os julgados, sem igualdade de contedo para os
litisconsortes.
[...]
c) N.N.Jr. entende que o A ser autor, C ser ru e B tambm ser ru, que ser
citado, podendo continuar no polo passivo, assumindo a condio de ru, ou pode
passar para o polo ativo, assumindo a condio de autor. Isso j ocorre na Ao de
Improbidade Administrativa e Ao Popular.
Por exemplo, o art. 1.314 do CC prev a hiptese que existe um condomnio entre vrios
sujeitos. Sujeito A, B e o C, s que o art. 1.314 autoriza que um dos condminos, sozinho,
individualmente, possa reivindicar a coisa comum de terceiro.
Ento, pelo art. 1.314 do CC, um dos condminos titular da relao jurdica de direito material
pode, sozinho, ajuizar uma ao reivindicatria em face de um terceiro.
Caiu essa questo na prova do MP do RJ: o A no est com boas relaes com B e C. B e C
viajaram, eles no esto se falando, A no est nem a para B e C. O A resolve, sozinho, ajuizar
a ao reivindicatria, pleiteando para quem o imvel? Para ele ou para todos do condomnio?
Quando ele ajuza a ao reivindicatria, ele ajuza para ele ou para todos? Para todos, ele
quer que o imvel volte ao condomnio e no para ele, mas a lei autoriza que ele possa ajuizar
essa demanda, sozinho e individualmente, ento, assim ele faz.
B toma conhecimento de que ele ajuizou essa demanda, at que momento eles podem
adentrar no processo? Na condio de parte, ser at a citao, com o litisconsrcio
facultativo unitrio porque a relao jurdica de direito material que o A est defendendo a
mesma relao jurdica de direito material que B e C possuem, em outras palavras, eles so
cotitulares da mesma relao jurdica de direito material. A relao jurdica de direito material,
discutida nesse processo, no somente de A, mas de A, B ou C.
Ento, at a citao, eles podem ingressar como litisconsortes, digamos que eles no
ingressaram, eles podem ingressar posteriormente citao? Podem ingressar como
assistente litisconsorcial porque eles so titulares da mesma relao jurdica de direito
material que o autor da demanda. Eles poderiam ter sido litisconsortes at a demanda, depois
da demanda, eles podem ser assistentes litisconsorciais em qualquer momento e em qualquer
grau de jurisdio, eles podem ingressar como assistentes at no STF, no tem problema
algum.
Mas, se eles poderiam ter sido litisconsortes at a citao e depois da citao eles s podem
A
ser assistentes litisconsorciais, eu pergunto: qual a diferena entre uma coisa e outra?
Digamos que voc no ingressou nem como litisconsorte e nem como assistente litisconsorcial,
a sentena foi proferida e transitou em julgado. A vem a pergunta: com o trnsito em julgado,
a coisa julgada formal e material, formada nesse caso, atinge A, B e C ou no? Posio
amplamente majoritria de que atinge A, B e C, a posio do Barbosa Moreira, Jos Rogrio
Cruz e Tutti, Fredie Didier, Daniel Assumpo.
Por que ela atinge? Porque, se o litisconsrcio facultativo e unitrio e a relao jurdica de
direito material foi julgada, pouco importa se B e C participaram ou no, a coisa julgada vai
atingi-los.
uma exceo ao art. 472 do CPC. Ele afirma que a coisa julgada no beneficia e nem
prejudica terceiros, mas, aqui, uma exceo, porque o sistema tem que evitar que essa
relao jurdica volte a ser discutida em outro processo. Ela una, indivisvel, pode ser
decidida uma nica vez. A deciso tem que atingir a todos a ela vinculados.
Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de
pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio,
todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a
terceiros.
bvio que, na doutrina, h quem defenda que deveria ser aplicado o art. 472,
entendimento clssico, por exemplo, da Ada Pellegrini Grinover, ela entende que se o B e o C
no participaram do processo a coisa julgada no pode atingi-los. pura e simples a aplicao
do art. 472. Ento, para ela, eles podem ajuizar a mesma demanda, mesmo pedido e mesma
causa de pedir. Mas, para a maioria da doutrina, nesse caso teria, sim, coisa julgada.
Ento o litisconsrcio facultativo porque a lei autoriza que um dos litisconsortes possa ajuizar
a demanda sozinho, mas ele unitrio, porque, uma vez decidida a relao jurdica de direito
material, essa deciso atinge a todos aqueles que estiverem a ela vinculados.
Outros exemplos:
70
Pluralidade de titulares do direito, sendo que a lei permite que somente um deles litigue em juzo.
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246
Ou eu sou filho do Eduardzo, irmo de Pedro, Maria e Jos ou eu no sou filho de Eduardzo
e no sou irmo de Pedro, Maria e Jos. A relao jurdica de direito material una.
Segunda hiptese muito comum de cair em prova da Defensoria Pblica: exonerao de fiana.
Fiador quer se exonerar de fiana prestada, ele vai colocar no polo passivo, litisconsrcio
unitrio, o afianado e o beneficirio da fiana.
Vejam, eu sou o fiador, no quero mais que essa fiana exista, quero me exonerar da fiana. Eu
tenho que colocar no polo passivo quem eu afiancei e aquela pessoa que est garantida pela
fiana, porque, se eu obtiver a exonerao da fiana, nenhum deles tem mais fiana nenhuma
para falar comigo, nem o afianado pode falar mais nada e nem quem se beneficiou da fiana
poder falar alguma coisa. A relao jurdica de direito material una. Ou eu estou exonerado
da fiana, ou eu permaneo fiador. Eu no posso continuar fiador para o afianado e no
continuar para o beneficirio. Ou eu sou fiador, ou no.
S que, no momento que ele pede a dissoluo da sociedade, isso significa que ou a sociedade
ser dissolvida para todos os scios, ou, se for julgado improcedente, ela permanece intacta,
logo, todos os scios devem constar do polo passivo.
Outra hiptese anulao de registro. Na anulao de registro, voc tem que ajuizar a
demanda contra todos aqueles que constam no registro como sendo os proprietrios.
Ento, por exemplo, na oposio voc tem o A ajuizando uma demanda em face de B exigindo
a entrega de um carro. S que um terceiro, considerando-se o titular do carro, ingressa nessa
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247
relao processual, atravs da oposio, exigindo para ele a entrega do carro. Ento, na
verdade, ele cria uma segunda demanda, a demanda dele, em face do autor e do ru da
demanda originria, o que dispe o art. 56 do CPC.
Tem que estar relacionada a alguma das hipteses do art. 46 do CPC, litisconsrcio facultativo
por comunho de direitos e obrigaes, objeto divisvel, litisconsrcio facultativo por conexo
ou litisconsrcio facultativo por afinidade de questes. Tem que ser uma das hipteses do art.
46.
III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir;
S que, alm dele ser facultativo, a deciso pode ser diferente para os inmeros litisconsortes.
Ns estamos, aqui, diante do caso dos servidores que querem cobrar uma gratificao, cada
um deles poderia ajuizar a sua prpria demanda cobrando o pagamento da gratificao. S
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que a lei possibilita, com base na conexo, que eles se renam e, em conjunto, apresentem a
sua demanda cobrando o pagamento da gratificao. S que a deciso pode ser diferente em
relao a todos eles, afinal, cada um defende a sua prpria relao jurdica de direito material,
o caso dos servidores pblicos exigindo a sua gratificao. Cada um dos litisconsortes
defende a sua prpria relao jurdica de direito material.
(STJ, REsp 402447/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 04/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 267)
O STJ entende que o litisconsrcio multitudinrio pode ser conhecido de ofcio pelo
juiz, no obstante essa matria ser passvel de precluso. Se h precluso, percebe-se
que no matria de ordem pblica. O JUIZ PODER CONHECER DO
LITISCONSRCIO MULTITUDINRIO AT A CITAO. Aps a citao, o ru, no
prazo de resposta poder alegar essa espcie de litisconsrcio.
b) Conduta alternativa: aquela pela qual a parte visa a uma melhora de sua situao
processual, ainda que no a obtenha efetivamente. aquela praticada com o objetivo
de alcanar um resultado favorvel aos litisconsortes. Ento, se a parte requer a
juntada de um documento, se a parte requer a oitiva do perito, se a parte quer
recorrer, todas essas condutas voltadas para o resultado favorvel, resultado positivo,
so chamadas de condutas alternativas. Diante dessas condutas, o ato praticado por
um dos litisconsortes produz efeitos para todos, independentemente de qualquer
manifestao de vontade.
6.4.1. Regras
A conduta determinante de um litisconsorte no pode prejudicar o outro. O ato praticado por
um dos litisconsortes, somente, produz efeitos se todos concordarem. Isso significa que, se um
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251
Exemplo: digamos que voc tem um litisconsrcio passivo necessrio unitrio, dez
litisconsortes, o primeiro, segundo, terceiro, quarto, quinto, sexto, stimo, oitavo, nono, nove
dos litisconsortes passivos unitrios reconhecem a procedncia do pedido do autor, mas um
deles no concorda com o reconhecimento da procedncia do pedido, produz efeitos? No,
para ningum. Na conduta determinante, o ato s produz efeitos se todos os litisconsortes
concordam, se um deles no concordar, o ato no produz qualquer efeito.
Mas lembre-se, sempre na conduta determinante prejudicial, porque, se for uma conduta
benfica, produz efeitos automaticamente, independentemente de qualquer indagao.
[...]
Daniel Assumpo esclarece que essa interpretao do art. 350 do CPC errada. Isso porque a
confisso um meio de prova. Se um dos litisconsortes confessa um fato que diga respeito a
todos, convencendo-se o juiz da veracidade do que foi dito, todos os sujeitos sofrero os
efeitos disso, no sendo lgico que o juiz, num mesmo processo, considere um fato existente
para uma das partes e o mesmo fato inexistente para as outras.
Ento, se o autor no incluir, o processo ser extinto sem resoluo do mrito, mas com base
em qu?
Duas posies:
1. Para Luiz Fux, a hiptese de falta de requisito processual de validade, art.267, IV do CPC.
Adotar a posio do Fux, j que Ministro do STF agora.
2. Para Alexandre Cmara, extinto sem resoluo do mrito por falta de legitimidade passiva
ad causam, art.267, VI do CPC.
Didier defende interpretao extensiva para que tambm se adote tal postura para o
litisconsorte unitrio facultativo no citado, j que este tambm ser atingido pela coisa
julgada.
71
Essa assertiva est correta em funo da orao final, salvo se distintos ou opostos seus interesses:
a ressalva se refere ao litisconsrcio simples.
72
Isso est errado, em parte, pois o juiz pode recusar de ofcio o litisconsrcio multitudinrio, quando
ativo e facultativo, at a citao do ru.
73
No se trata de litisconsrcio recusvel, j que esse ocorria, quando era permitido pela legislao,
independentemente de fundamentao.
74
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PBLICO. PETROBRS. EXCLUSO DE CANDIDATO
DO CERTAME. MANDADO DE SEGURANA. CABIMENTO. ATO DE AUTORIDADE. FORMAO DE
LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. DESNECESSIDADE. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA DESTA
CORTE SUPERIOR NESSES SENTIDOS. LITIGNCIA DE M-F CARACTERIZADA.
[...]
2. Tambm pacificou-se no Superior Tribunal de Justia a orientao pela desnecessidade de citao dos
candidatos aprovados e dos demais inscritos no concurso pblico, a ttulo de litisconsrcio necessrio,
em demanda cuja pretenso se limita a discutir ato de excluso de certo candidato do certame, por
gozarem tais candidatos de mera expectativa de direito. Precedentes.
[...]
(REsp 1298074/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/04/2012, DJe 17/04/2012)
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254
9. Nas aes versando sobre posse de imvel, quando no litiguem entre si, quer no polo
ativo ou passivo da relao processual, o litisconsrcio dos cnjuges somente
indispensvel nos casos de composse ou por ato de ambos.
13. As pessoas jurdicas de direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter
reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, intervir, independentemente da
demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito.
15. O litisconsrcio ser necessrio e unitrio sempre que for obrigatria a participao de
todos os integrantes da relao material incindvel.
75
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. AO RESCISRIA.
PROPOSITURA APENAS EM FACE DE PARTE DOS INTEGRANTES DA RELAO ORIGINRIA.
LITISCONSRCIO NECESSRIO. CORREO. DECADNCIA.
1. Nas aes rescisrias integrais devem participar, em litisconsrcio unitrio, todos os que foram partes
no processo cuja sentena objeto de resciso.
2. A propositura de ao rescisria sem a presena, no polo passivo, de litisconsorte necessrio somente
comporta correo at o prazo de dois anos disciplinado pelo art. 495 do CPC. Aps essa data, a falta de
citao do litisconsorte implica a decadncia do direito de pleitear a resciso, conduzindo extino do
processo sem resoluo do mrito.
3. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
(EREsp 676159/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/12/2010, DJe
30/03/2011)
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Neste instituto, tem-se, em nvel processual, a relao autor versus ru/cedente, e, em nvel
extraprocessual, cedente e cessionrio. Se o objeto litigioso for julgado em favor do autor, o
processo produzir efeitos em relao ao cessionrio, que no era parte, PRODUZINDO
CONTRA ELE COISA JULGADA.
Porm, em relao a imvel litigioso o terceiro de boa f ficar protegido aps o registro,
caso a ao real imobiliria no tenha sido averbada na matrcula do imvel. Porm, cabe a
esse terceiro provar que promoveu diligncias acerca do imvel, como a procura de processos
nos cartrios distribuidores etc., j que o processo pblico e h uma presuno relativa de
conhecimento sobre ele. Sobre esse tema:
Em outras palavras, o dever est sempre acompanhado de coero na medida em que seu
descumprimento afeta o sistema como um todo. No h, portanto, qualquer liberalidade. A
conduta exigida em benefcio de todos. Da porque o seu descumprimento gera uma sano.
Por outro lado, apesar do nus tambm exigir determinada conduta, tal exigncia feita
apenas em benefcio de seu detentor. O no cumprimento de um nus gera consequncias
processuais, mas no uma sano especfica. Por exemplo, se o autor no quiser, ele no
precisa provar o que alega, mas sofrer evidentemente os efeitos da ausncia da prova.
Ato processual todo comportamento humano volitivo que, considerado pelo Direito como
relevante para o processo, est apto a produzir efeitos jurdicos na relao jurdica
processual.
8.3.1. Atos Processuais dos Juzes Delegveis aos Serventurios: Mero Expediente
Trata-se de uma expressa previso constitucional, a fim de racionalizar a atividade judicante e
garantir uma razovel durao do processo.
Art. 93 [...]
Para atos prprios de magistrados (entendendo-se atos prprios como atos privativos e
decisrios), no pode, por evidente, haver delegao. No entanto, o prprio CPC admite a
delegao de atos de mero expediente aos serventurios, isto , atos que no tenham
contedo decisrio, como a determinao de especificao de provas, por exemplo.
pode ser delegada a terceiros. Os atos de mero expediente, por no terem contedo
decisrios, esto sujeitos delegao.
b) Ilcito invalidante: a conduta contrria ao direito cujo efeito jurdico dar ensejo
invalidao de um ato jurdico. Geralmente, nela h um requisito no cumprido.
9.Invalidades Processuais
9.1. Sistema de Invalidades Processuais Regras
Para o retrgrado CPC, o ato realizado em desacordo com a forma prevista na lei o que se
chama de ato nulo, porque, para o CPC, com base no direito civil, existe ato nulo de pleno
direito, em outras palavras, o ato que realizado em desacordo com a lei nasce nulo.
Mas, veja, ainda no uma nulidade. Por qu? Porque, para ser considerado uma nulidade,
preciso uma deciso judicial que decrete o ato invlido.
ENTO, NO EXISTE, EM PROCESSO CIVIL, ATO NULO DE PLENO DIREITO. O QUE EXISTE
UMA INVALIDADE QUE, SOMENTE POR INTERMDIO DE UMA DECISO JUDICIAL, PASSA A
SER UMA NULIDADE.
Porque, quando se afirma que a nulidade a inobservncia da forma prevista em lei, quando
se afirma que a nulidade nada mais do que a desobedincia da forma prevista em lei, essa
inobservncia precisa ser punida, precisa ser sancionada de alguma maneira. A sano que a
lei estabelece de alguma maneira a nulidade do ato.
Ento, a natureza jurdica seria de sano, porque a nulidade nada mais do que a punio da
lei ao ato praticado em desconformidade com o modelo nela previsto. Essa a posio
majoritria.
Mas existe uma posio mais moderna, no majoritria, defendida pela Teresa Arruda Alvim,
Cmara, que defende que a sano pressupe a existncia de um ato ilcito.
Para os adeptos da segunda corrente, a natureza jurdica da nulidade no de sano, mas sim
de consequncia, de prejuzo parte. A parte sofre um prejuzo que a declarao de nulidade
do ato ou decretao da nulidade do ato em virtude de sua desconformidade com a lei.
Se adotar a posio mais moderna, de que, na verdade, se est diante de uma invalidade e,
somente aps uma deciso judicial se pode falar em nulidade, essa deciso judicial ter
natureza constitutiva negativa ou tambm chamada de desconstitutiva, porque essa deciso
judicial que vai decretar a nulidade do ato e de todos aqueles que so dele dependentes.
Pelo Cdigo Civil Natureza jurdica da nulidade declaratria
Pela teoria moderna Natureza jurdica da nulidade (sano) desconsitutiva
9.1.2. Os Tipos ou Espcies de Defeitos (ou Vcios) Processuais
a) Meras irregularidades: so defeitos processuais que no geram qualquer invalidade. A
lei no d maior importncia a suas prprias exigncias, quando superficialmente
formais, porque insignificante ou nenhuma a relao dessas exigncias com a
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Qual a diferena entre o ato inexistente e o ato nulo? E, consequentemente, qual deles, se que
algum deles, produz coisa julgada? O ato inexistente no produz nenhum efeito jurdico. O ato
processual nulo pode produzir efeitos at o momento que a sua nulidade seja decretada. Se eu estou
falando em ato nulo, como a nulidade pode ser decretada? Porque, na verdade, o que o cdigo chama
de ato nulo ns j sabemos que se trata de um ato invlido. No existe ato nulo de pleno direito no
processo civil. indispensvel uma deciso judicial, enquanto essa invalidade no tiver sua nulidade
decretada ela continua produzindo efeitos, at o momento em que a nulidade for decretada. Ento, o
ato inexistente no faz coisa julgada. Por que ele no faz coisa julgada? No faz coisa julgada, porque,
como a sentena inexistente e no produz qualquer efeito, a coisa julgada no tem sobre o que incidir.
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E o ato nulo? O ato nulo faz coisa julgada? O ato nulo produz algum efeito? Produz. Ele produz efeitos
at o momento em que a nulidade decretada. Enquanto a nulidade no for decretada, estar
produzindo efeitos. Se a coisa julgada material incide sobre os efeitos de uma sentena, a sentena nula
pode fazer coisa julgada? Pode, porque, enquanto no for decretada a nulidade da sentena, ela faz
coisa julgada.
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Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no
pode ser requerida pela parte que Ihe deu causa.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar
vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.
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Qual a hiptese que a nulidade est prevista expressamente no ordenamento e ela deve ser
decretada independentemente de se verificar a existncia de prejuzo? Segundo ele, s
existiria uma hiptese, que a falta de fundamentao de decises judiciais.
b) Instrumentalidade das formas (art. 244): quando a lei prescrever determinada forma,
sem cominar nulidade, o juiz considerar o ato vlido, se, praticado de outra forma,
alcanar a finalidade. A conscincia de que as exigncias formais do processo no
passam de tcnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes (due
process of law) manda que elas no sejam tratadas como fins em si mesmas, seno
como instrumentos a servio de um fim. Tal a ideia da instrumentalidade das formas
processuais, que se associa liberdade das formas e no taxatividade das nulidades,
na composio de um sistema fundado na razo e na conscincia dos escopos a
realizar. Assim, a invalidade do ato essencial para que ele seja nulo, mas no
suficiente nem se confunde com a sua nulidade, que tambm deve deixar de realizar
o escopo ao qual se destina e, por esse motivo, causar prejuzo a uma das partes.
e) Princpio da precluso: a parte a quem interessa alegar a nulidade do ato dever faz-
la na primeira oportunidade que possuir para falar nos autos, sob pena de precluso.
Esse princpio diz respeito s nulidades chamadas de relativas, porque as nulidades
absolutas podem ser alegadas a qualquer momento e em qualquer grau de
jurisdio.
ele faz isso porque se tiver que examinar um por um ele vai dar margem a decises
interlocutrias.
O erro de forma do processo acarreta somente a invalidao dos atos que no possam ser
aproveitados, o que ocorrer sempre que no resultar prejuzo defesa.
Porm, no se invalidar o procedimento pela falta de intimao caso a deciso seja favorvel
ao incapaz que motivou a intervenincia. O MP poder ratificar os atos de que no participou
por falta de intimao, observando o princpio do prejuzo.
No direito processual civil no h defeito que no possa ser sanado, por mais grave que seja,
sem excees. s vezes o ato no poder ser aproveitado; nesse caso, deve o juiz promover a
sua renovao, de molde a evitar, sempre, a nulidade do processo.
A nulidade processual no mbito civil o mais trgico erro que o juiz pode deixar acontecer no
processo em que atua, j que revela um grau altssimo de, pode-se dizer, incompetncia ou
descaso, j que ele sempre teve s mos a possibilidade de consertar o procedimento.
J a invalidade de atos do procedimento a que determina a invalidao dos demais atos que
lhes seguirem (atos praticados aps e deles dependentes, conforme princpio da causalidade).
O ato do procedimento tem, cada um, seu prprio requisito de validade, sendo casustica a
invalidao ou no.
Mesmo diante do defeito que gera a nulidade do processo, o juiz est autorizado a
desconsider-lo, evitando a nulidade, se puder aproveitar o ato sem causar prejuzo parte
que se beneficiaria com a nulificao (art. 249, 2).
Muitas vezes a parte interpe agravo de instrumento para tentar anular um ato processual e o
processo chega ao fim, em primeira instncia, sendo interposta apelao, sem que ainda tenha
sido julgado o AI. Nesse caso, os Tribunais quase sempre julgam o AI prejudicado, j que a
matria nele ventilada dever ser objeto da apelao.
Os vcios transrrecisrios so aqueles que podem ser invalidados mesmo aps o decurso do
prazo de propositura da ao rescisria, que tem por instrumento processual adequado a ao
de nulidade. Somente cabvel em dois casos: deciso proferida em desfavor do ru, em
processo que correu sua revelia, quer porque no fora citado, quer porque o fora de maneira
defeituosa.
b) Cooperao: as partes devem cooperar com o Judicirio e entre si para que o processo
tenha um curso regular, devendo o juiz adverti-las sobre os defeitos e consequncias
processuais de seus atos. Lembrar at que a ausncia de cooperao, a depender do
caso, pode resultar em multa por deslealdade processual ou por ato atentatrio contra
a dignidade da Justia;
c) Economia processual: a declarao de nulidade dos atos deve ser evitada ao mximo,
pois a repetio de atos implica em perda de tempo e recursos pblicos.
De acordo com o art. 243, quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a
decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Porm, para a maioria
da doutrina, esse enunciado somente se aplica aos casos em que o defeito processual no for
absoluto, invalidvel a qualquer tempo.
Inversamente, a declarao das nulidades relativas depende da iniciativa desta, sempre que a
infrao lei seja prejudicial a ela, sem atingir o interesse pblico. Embora em tese no haja
A regra de que a declarao da nulidade absoluta deve ser feita em qualquer tempo ou grau
de jurisdio sujeita a trs ressalvas. A primeira delas que em recurso extraordinrio ou
especial, as nulidades anteriores ao acrdo recorrido s podem ser conhecidas quando j
aventadas e expressamente repelidas (smulas 282 e 356 do STF)78. A segunda que o juiz s
tem poder-dever de pronunciar as nulidades absolutas at o momento em que publica em
cartrio a sentena. A terceira que, com o trnsito em julgado, todas as nulidades ficam
neutralizadas (podendo ser atacadas por rescisria, art. 485, V).
A nulidade relativa depende que a parte inocente formule o pedido de anulao, que haja
interesse processual na anulao e que a parte interessada a alegue na primeira oportunidade
que tenha para manifestar-se no processo.
78
Digamos que o pedido de nulidade no seja formulado na apelao. Pode a parte fazer esse pedido no
Recurso Especial e no Recurso Extraordinrio?Duas correntes:
Primeira corrente exige um pr-questionamento. a corrente clssica do STJ e STF. Se no houve pr-
questionamento anterior, a matria no pode ser alegada nem no Recurso Especial e nem no Recurso
Extraordinrio. Segunda corrente, mais moderna, defende o seguinte: se aquela matria, a nulidade
de tal gravidade que ela se enquadra dentre as questes de ordem pblica, o STJ ou STF poderia analis-
la, inclusive, de ofcio no mbito do Recurso Especial e Recurso Extraordinrio, desde que o Especial e o
Extraordinrio tivessem sido admitidos por outros motivos.
Esse ltimo posicionamento veio sendo adotado pelo STJ, o qual, no entanto, reviu sua posio:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE CONTAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSNCIA DE PERSONALIDADE
JURDICA. EXCLUSO DA RELAO PROCESSUAL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. 1. A jurisprudncia desta Corte pacfica ao determinar que mesmo as
matrias de ordem pblica precisam ser prequestionadas. 2. O ENTENDIMENTO DE QUE POSSVEL
CONHECER DAS QUESTES DE ORDEM PBLICA DE OFCIO, AINDA QUE NO PREQUESTIONADAS OU
SUSCITADAS, NA EXCEPCIONAL HIPTESE DE O RECURSO ESPECIAL TER SIDO CONHECIDO POR
OUTROS FUNDAMENTOS, EM RAZO DO EFEITO TRANSLATIVO, FOI SUPERADO EM NOVA ANLISE
PELA CORTE ESPECIAL, QUE CONCLUIU PELA NECESSIDADE DO REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO
NA INSTNCIA EXTRAORDINRIA. Precedente: AgRg nos EREsp 999.342/SP, Rel. Min. Castro Meira,
Corte Especial, julgado em 24/11/2011, DJe 01/02/2012. [...] (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp
32.420/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe
28/06/2012)
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Toda e qualquer nulidade fica afastada quando ocorre o trnsito em julgado. PORM, ISSO
H DE SER BEM ENTENDIDO: se chegamos nessa fase, porque a invalidade no teve
sua nulidade decretada no curso do processo. Com a coisa julgada, o que se costuma dizer?
Que, com a coisa julgada, todas as nulidades esto convalidadas, todas as nulidades esto
sanadas79. Isso, tecnicamente, um equivoco porque, se fosse uma nulidade, no tinha como
estar sanada, no tinha como estar convalidada. O QUE DE SE ENTENDER QUE, COM A
COISA JULGADA, TODOS OS VCIOS QUE NO TIVERAM A NULIDADE DECRETADA NO
PODEM MAIS T-LA, TODAS AS INVALIDADES QUE NO FORAM DECRETADAS NULAS NO
PODEM MAIS SER.
s vezes esse vcio to grave que ele pode ser enquadrado em uma das hipteses do art. 485
CPC. Ele era uma invalidade, com a coisa julgada voc no pode mais dizer que a invalidade
subsiste, pois ela deixou de ser declarada, mas, s vezes, o vcio to grave que ele se
enquadra em alguma das hipteses de ao rescisria.
At antes da coisa julgada, a nulidade poderia ter sido decretada; com a coisa julgada, ela no
pode mais, mas ela pode se enquadrar em uma das hipteses da ao rescisria, ela passa a
ser uma hiptese de rescindibilidade. Mas cuidado, a ao rescisria no para decretar a
nulidade de nada, a ao rescisria rescindir a coisa julgada, permitindo um novo
julgamento da causa, no para decretar a nulidade de coisa nenhuma, no se decreta mais
a nulidade de nada com a coisa julgada, o que pode acontecer que, pelo fato do vcio ser
muito grave, ocorrer a resciso da coisa julgada. Passa a ser uma hiptese de rescindibilidade.
S que tem prazo dentro do qual essa hiptese possa ser alegada, so dois anos. Decorridos os
dois anos, no cabe mais essa hiptese, salvo nos casos dos vcios transrescisrios. A nica
hiptese admitida pela doutrina e pela jurisprudncia a falta ou nulidade de citao.
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por isso que se costuma taxar a coisa julgada de uma sanatria geral de nulidade.
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2. TRF3 XVI CESPE QUESTO 44. No possvel que oficial de justia de comarca
vizinha e contgua proceda penhora e depsito de bem em comarca diferente da sua.
Tal afirmao diz respeito ao princpio da jurisdio denominado territorialidade.
10. Precluso
A precluso um fato processual que tem como consequncia a perda de um poder
processual pelas partes. Ela instituto fundamental para o bom desenvolvimento do
processo, delimitando a estrutura do procedimento e as regras que compem o formalismo
processual.
10.1. Classificao
A doutrina tradicional no reconhece a precluso temporal para o juiz, pois, para ele, os prazos
so imprprios, acarretando somente, no mximo, em sanes disciplinares.
Assim, plenamente possvel a precluso lgica contra o magistrado, que ocorre, v.g., quando
o juiz julga antecipadamente a lide, mas declara improcedente o pedido por falta de provas.
Ora, ele somente pode realizar o julgamento antecipado se entender haver provas suficientes
para tal, sendo este comportamento incompatvel com aquele. Nesse caso, entretanto, ele no
perder, por evidente, a oportunidade de promover o ato; apenas dar azo anulao pelo
tribunal por error in procedendo.
A precluso lgica est intimamente ligada ao venire contra factum proprium, ofendendo
aos princpios da lealdade processual e da boa f objetiva.
o caso, v.g., da confisso ficta decorrente da revelia, ou a perda do direito de falar nos autos
pela prtica do atentado (art. 881).
o que ocorre, v.g., com a coisa julgada, fato processual composto pela precluso temporal
mxima, que a coisa julgada formal.
Porm, Dinamarco no entende que a precluso seja um efeito, e sim um fato impeditivo do
exerccio de um poder processual.
A cognio horizontal aquela que se refere s matrias as quais o juiz pode conhecer num
processo, podendo ela ser limitada ou plena. A cognio horizontal cinge-se extenso ftica e
amplitude do conhecimento do juiz na causa e se relaciona com os elementos objetivos do
trinmio processual: pressupostos processuais, condies da ao e mrito. Pode a cognio
horizontal ser plena ou parcial.
J a cognio horizontal integral ou plena a que se estende sobre toda a extenso ftica da
causa, aquela em que a parte pode alegar tudo, como ocorre, v.g., nas aes comuns e no
mandado de segurana (o fato de ser procedimento especial no significa que o objeto de
conhecimento limitado, apenas que deve haver prova pr-constituda do que se alega).
80
o que ocorre, por exemplo, nas aes possessrias (em que ficam excludas do conhecimento as
objees referentes ao domnio), nos embargos do executado (cujo conhecimento limitado pelo art.
741 e incisos do CPC) e nas desapropriaes por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social (DL
n 3.365/42, art. 20 contestao s pode versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do
preo).
81
A cognio sumria pertine aos procedimentos que no permitem, em face de determinada situao,
a cognio aprofundada do objeto litigioso, sendo, pois, caracterstica da tutela cautelar e da tutela
sumria antecipatria.
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Porm, entende-se tambm por questo o prprio pedido, o objeto litigioso do processo.
Logo, v-se que a primeira acepo mais ampla, j que envolve questes prejudiciais
incidentais, tais como a discordncia entre as partes acerca dos valores fixados pelo perito a
ttulo de honorrios.
As questes incidenter tantum, que no fazem coisa julgada, so, v.g., os motivos, a verdade
dos fatos e as questes prejudiciais decididas incidentemente no processo (art. 469).
82
De salientar que no procedimento sumrio a acelerao da prtica dos atos processuais que lhe
prpria no implica a limitao da cognio o procedimento sumrio caracterizado apenas pela
abreviao do iter procedimental, em nada interferindo com a cognio.
83
O procedimento de cognio plena e exauriente o procedimento comum do processo de
conhecimento. O processo especial dos juizados especiais apesar da extrema simplicidade,
informalidade e celeridade, de cognio plena e exauriente, apto, portanto, formao da coisa
julgada material, e no processo de cognio superficial.
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O mandado de segurana, por exemplo, um processo que tem o exame de mrito condicionado
existncia de prova capaz de fazer surgir cognio exauriente. A afirmao de existncia do direito deve
ser provada mediante prova documental anexa petio inicial. Portanto, h uma relao necessria
entre o nvel de cognio e a justia das decises: quanto mais aprofundado aquele, maior ser o grau
de probabilidade de acerto da sentena.
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J as questes principaliter tantum so aquelas que devem ser decididas por se constiturem
nos pedidos constantes na petio inicial, compondo o objeto do juzo, a qual faz coisa julgada
e tem fora de lei, nos limites da lide.
A questo prejudicial, que seria resolvida incidentemente, poder ser alada ao status de
questo principal, se a parte o requerer (art. 470), deixando de ser um simples fundamento
decisrio. o que ocorre na ao declaratria incidental.
Questes prejudiciais
Sob essa lgica:
Objeto do processo
Objeto litigioso do
Questes principais
processo
[...]
Considera-se questo de fato toda aquela relacionada aos pressupostos fticos de incidncia,
todas aquelas relacionadas existncia do suporte ftico concreto. Qualquer questo
relacionada causa de pedir ser considerada questo de fato.
Alguns incidentes processuais e algumas aes somente podem ter por objeto questes de
direito, como as ADI, ADC, REsp, RE etc.
85
Por exemplo, sendo o pedido de indenizao, ela tem que demonstrar o fundamento jurdico que leva
ao dever de indenizar por parte de algum lhe causou danos materiais, por meio da elucidao da
conduta ilcita, do resultado, do nexo causal e da culpa/dolo.
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Seja qual for o procedimento, ele ser composto pelos chamados elementos estruturais. So
eles: a demanda, a citao, a resposta, a instruo e a deciso.
Pode o magistrado modificar o procedimento por julgar mais conveniente para a causa,
adaptando-o? No, o procedimento s pode ser alterado pelo juiz nas hipteses
expressamente previstas na lei, a alterao do procedimento no pode ser feita a critrio do
juiz, s quando a lei autoriza.
Pois bem.
d) Julgamento:
d) Indica desde logo ao juiz a eventual ausncia de alguma das condies da ao;
a) Forma escrita: como regra, a inicial deve ser escrita, datada e assinada por advogado,
somente sendo admitida a petio inicial de forma oral nos Juizados Especiais Cveis e
no procedimento especial da ao de alimentos. Ainda assim, nesses casos o pedido
dever ser atermado pelo servidor da Justia.
c) Endereamento: dever o juzo competente, seja ele de primeiro ou segundo grau, ser
identificado;
d) Verificao das partes: deve constar na inicial, no prembulo, a indicao das partes e
sua qualificao, com indicao de nome completo, estado civil, profisso, domiclio e
residncia. Isso se presta a permitir a citao e a individuao dos sujeitos processuais.
Outros dados tambm sero altamente recomendados, como o RG, CPF e CNPJ.
Logo, no basta a indicao da relao jurdica, efeito do fato jurdico, sem que se
indique qual o fato jurdico que lhe deu causa teoria da individualizao. Conforme j
visto anteriormente, o Brasil adotou a teoria da substanciao impura da causa de
pedir.
Lembrar que no se pode confundir fundamento jurdico com fundamentao legal, a qual
dispensvel; afinal, iura novit curia.
g) Valor da causa: ser visto adiante. Tem grande importncia na Justia Federal, j que o
valor da causa pode ou no determinar a competncia absoluta dos Juizados Especiais
Federais.
Esses prazos podem ser dilatados pelo magistrado, a depender do caso concreto, e apedido
das partes. Veja:
A deciso do juiz que determina a emenda deve ser, assim como qualquer deciso judicial,
fundamentada, sendo passvel de agravo de instrumento. No entanto, o STJ por vrias vezes j
entendeu que a deciso que determina a emenda um mero despacho, sendo, pois,
irrecorrvel.
Se o autor apelar da sentena que indefere a inicial, caber o juzo de retratao pelo rgo
prolator no prazo imprprio de 48 horas (art. 296). O JUIZ SOMENTE PODER SE RETRATAR
SE RECEBER O RECURSO, entendendo que ele preenche todos os requisitos de admissibilidade.
Logo, necessrio um juzo positivo de admissibilidade86.
[...]
No caso de provimento, o tribunal determinar que o juiz retome o processo, o qual citar o
ru e continuar o processo.
Sim
Retratao
Extino do processo
86
Se no h recurso, ao juiz no se pode abrir essa possibilidade,Manda citar
porque feita? Mas,
o feito estaria terminado.
alm disso, se exige um juzo positivo de admissibilidade desse recurso de apelao, porque
exatamente a potencialidade de a deciso do magistrado vir a ser reformada pelo Tribunal que lhe
possibilita, por economia processual, que ele prprio j a reconsidere, na hiptese de indeferimento da
petio inicial. E se o recurso de apelao nesse caso no for recebido, ao magistrado no ser dado
fazer juzo de retratao, atingindo o processo o trnsito em julgado.
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No Sim No
b) Manifesta ilegitimidade de parte: causa de carncia de ao, mas sem tornar a inicial
inepta; o artigo exige que a ilegitimidade seja manifesta. Entretanto, pode o juiz
indeferir a inicial mesmo se no for ela manifesta, mas se convencendo ele da inpcia,
seja a parte ilegtima autor ou ru. Lembrar que a ilegitimidade da parte pode ser
reconhecida a qualquer tempo. Porm, se aps o recebimento da inicial, o processo
no ser extinto por indeferimento da mesma (precluso lgica), mas sim por carncia
de ao.
c) Falta de interesse de agir: outra das condies de ao, cuja ausncia leva carncia
de ao e indeferimento da inicial, mas no por sua inpcia;
12.4. O Pedido
mediato o bem de vida, o resultado prtico que o demandante espera conseguir com a
tomada da providncia.
Importante salientar que, ainda que se indique que o pedido deva vir expresso ao final da
petio inicial, na parte de requerimentos, pode o tribunal conceder tutela com base nos
pedidos efetivados ao longo da fundamentao, ainda que no tenham sido reiterados ao final
da petio. Nesse sentido:
12.4.2. Requisitos
O pedido deve ser certo e determinado (ou determinvel).
Certo o pedido expresso, sem obscuridade, que no seja vago. Aplica-se tanto ao pedido
mediato quanto ao pedido imediato.
Ocorrer a cumulao subsidiria ou eventual (art. 289) quando o autor estabelecer uma
hierarquia de preferncia entre os pedidos: o segundo somente ser examinado se o primeiro
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for rejeitado, assim em diante. Se o juiz acolher o pedido principal, estar dispensado de
examinar o subsidirio, O QUAL NO FICAR ACOBERTADO PELA COISA JULGADA, J QUE
NO FOI EXAMINADO. Se o magistrado examinar o pedido subsidirio sem examinar o
principal, estar atuando per saltum, logo, cometendo error in procedendo. Agora, se o
magistrado rejeitar o pedido principal, mas acolher o subsidirio, o principal tambm restar
acobertado pela coisa julgada.
Se somente o pedido subsidirio for acolhido, poder o autor recorrer da deciso, j que ao
estabelecer a hierarquia de preferncia, definiu o que lhe mais interessante. Se acolhido
totalmente um dos pedidos, mesmo que o subsidirio, o autor ser vencedor da causa, no
podendo ser condenado ao pagamento de verbas sucumbenciais87. Ademais, o acolhimento
de um dos pedidos subsidirios faz coisa julgada em relao a todos os demais pedidos
preferenciais, j que foram analisados. Existindo outros pedidos subsidirios aps o acolhido,
sobre estes no recai a coisa julgada.
Ocorrer cumulao imprpria alternativa (no prevista no nosso direito positivo) quando o
autor formula mais de uma pretenso, para que uma ou outra seja acolhida, sem expressar
qualquer preferncia.
O valor da causa ser o do pedido que tiver o maior valor, nesse caso.
87
O julgado abaixo arrolado do STJ diverge desse entendimento do Didier. Ateno: o julgado da Corte
Especial. Por ele, se acolhido somente o pedido subsidirio, h sucumbncia recproca, salvo se o pedido
subsidirio acolhido for de valor similar ao principal, quando ento poder o juiz condenar apenas o ru.
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284
Porm, h casos em que o procedimento especial no pode ser convertido ao ordinrio, por
incompatibilidade, no podendo, portanto, haver cumulao de pedidos. Sobre o tema:
Apesar de no ser possvel a alterao objetiva da demanda aps a citao (sem concordncia
do ru) ou aps o saneamento (mesmo com a concordncia do ru), em decorrncia do
PRINCPIO DA ESTABILIZAO DA DEMANDA, correes de erros materiais
podero ser promovidas a qualquer tempo.
12.4.4. Tipologia
a) Correo monetria;
b) Honorrios advocatcios;
c) Juros moratrios;
Nos pedidos genricos, somente poder ser genrica a quantidade, devendo o gnero ser
determinado. Em todas as hipteses em que o pedido for genrico, poder o juiz prolatar
sentena ilquida, salvo nos juizados.
88
Cumulao prpria, no caso.
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288
Jurisprudncia selecionada:
[...]
em dobro, dos valores que o autor alega ter sido pago indevidamente, o
valor da causa deve corresponder diferena entre o saldo devedor
apurado pelo agente financeiro e aquele considerado correto pelo
muturio.
[...]
Uma vez proposta a demanda, seus elementos identificadores ainda podem ser alterados,
objetivamente (causa de pedir ou pedido) ou subjetivamente (partes). O art. 264 afirma que
feita a citao mantm-se as partes, salvo nas hipteses em que a lei autorize a substituio;
aqui embora a lei assim o diga trata-se de sucesso processual onde outra pessoa (ou ente
dotado de capacidade judiciria) passa a figurar no lugar da parte original. So exemplos a
nomeao autoria, a alienao de coisa litigiosa com substituio da parte e a morte da
parte. Desse modo, a alterao subjetiva pode dar-se at a citao, salvo as substituies
(sucesses) permitidas por lei (morte, nomeao autoria, v.g.).
- De acordo com o art. 282, III, do CPC, compete ao autor indicar na inicial o
direito que pretende exercer contra o ru, apontando o fato proveniente
desse direito. A narrao dos fatos deve ser inteligvel, de modo a enquadrar
os fundamentos jurdicos ao menos em tese, e no de forma vaga ou
abstrata.
praticado pelo ru, hiptese em que o juiz fica autorizado a proferir sentena
ilquida.
2. TRF4 XII QUESTO 63. Na hiptese de pedidos sucessivos (art. 289, CPC), a
procedncia do anterior e a declarao da prejudicialidade do seguinte no atrai, em
relao a este ltimo, o manto da coisa julgada.
4. EMAGIS 2011/29 QUESTO 10. Considerando que, ao examinar uma inicial, o juiz
tenha detectado a ausncia de uma das condies da ao e indeferido seu
processamento, antes mesmo de levar ao conhecimento do ru a existncia do
pedido, e que o autor tenha interposto apelao a essa sentena no prazo legal,
somente aps juzo de admissibilidade positivo o juiz prolator da deciso recorrida
pode exercer o juzo de retratao.
ELA PROFERIDA SEM OUVIR O RU, MAS EM FAVOR DELE. Em relao ao contraditrio
para o autor, este ficar garantido pela recorribilidade da deciso e pela retratabilidade da
sentena de que se pode valer o juiz.
89
Quando se postula uma obrigao de dar dinheiro, no h alternativa ao magistrado: se o caso for de
procedncia, a sentena condenatria abrange apenas essa espcie de obrigao, com os consectrios
legais, e sem qualquer alternativa de cumprimento voluntrio de outro modo. Se o autor tivesse pedido
a entrega do automvel, a sim seria possvel condenar o ru, em caso de impossibilidade, pelo
pagamento do valor equivalente. No pode, entretanto, o autor ser compelido a receber o bem se o que
ele pediu foi o cascalho.
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295
De acordo com o art. 219, 5, o juiz pronunciar de ofcio a prescrio. Porm, tal fato no
poder ocorrer em qualquer hiptese. V.g., o juiz no poder reconhecer de ofcio a
prescrio que opere efeitos desfavorveis ao consumidor, ao menor, ao idoso e ao ndio, mas
somente se fosse alegada pela outra parte.
Essa hiptese de improcedncia prima facie somente poder ocorrer de ofcio, se envolver
direitos indisponveis, se favorvel aos sujeitos constitucionalmente protegidos.
Importante deixar consignado que o juiz, antes de decretar a prescrio de ofcio, dever
intimar as partes de que assim pretende agir. No h norma determinando essa postura,
entretanto a melhor conduta a ser adotada, j que pode ter havido renncia ou alguma
causa interruptiva ou suspensiva de que ele no conhea e ainda no tenha sido trazida aos
autos.
Fazendo isso, poupar o autor de elaborar recurso somente para alegar, v.g., a renncia
prescrio.
O juiz no obrigado a aplicar esse dispositivo legal, j que livre para alterar seu
posicionamento anterior. So pressupostos dessa hiptese de improcedncia prima facie:
b) A causa deve ser repetitiva, ou seja, ser objeto de processos semelhantes no mesmo
juzo;
d) H outro pressuposto que comea a ser fixado pela jurisprudncia do STJ: que o
entendimento do juzo singular esteja alinhado com a jurisprudncia dos Tribunais
superiores.
permitido o julgamento prima facie parcial, quando o processo tiver apenas semelhana
parcial com o processo paradigma? Daniel Assumpo entende que no, j que o objetivo da
norma, fazer o julgamento sem a citao, no ser observado, tendo em vista que o ru
necessariamente ser citado para responder em relao parte controversa.
No Tribunal
Porm, se conhecido e provido, poder a deciso ser anulada, caso o tribunal reconhea no
ser o caso de julgamento prima facie, pela ausncia de semelhana com os casos paradigmas
ou por haver outros elementos no processo.
Poder tambm, reconhecendo que a causa s de direito, o prprio tribunal reformar e dar
provimento apelao para dar ganho de causa ao ru, valendo-se da teoria da causa madura
do art. 515, 3.
Nos casos de litisconsrcio necessrio unitrio passivo, a falta de citao de qualquer dos rus
torna a sentena passvel de nulificao a qualquer tempo, por provocao de qualquer deles.
O STJ entende que, no caso de falta de um dos litisconsortes necessrios, a sentena ser
inexistente, e no nula, relativamente ao ru que no integrou a relao processual, sendo
possvel manejar ao de querella nullitatis a qualquer tempo. IMPORTANTE ESSA
DIFERENCIAO, J QUE SE A SENTENA FOR INEXISTENTE, NO SER CASO DE AO
RESCISRIA, J QUE NO HAVER O QUE RESCINDIR. Nesse sentido:
A nulidade de citao vcio to grave, segundo a jurisprudncia, que pode mesmo ser
alegada depois do binio de ajuizamento da ao rescisria, seja por uma petio nos autos,
seja por uma ao declaratria de inexistncia. ver o STJ:
[...]
h) Esplio: inventariante;
i) Pessoas jurdicas de direito privado: os designados por seus estatutos sociais, ou, no
havendo, seus diretores;
O ru poder ser citado na pessoa de seu advogado quando este tiver poderes especiais para
isso ou nas hipteses de aes incidentais.
Porm, tais impedimentos se referem apenas pessoa do ru, de modo que, se ele dispuser
de procurador com poderes adequados, poder ele ser citado.
So efeitos processuais:
b) Induzir a litispendncia;
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304
So efeitos materiais:
a) Interromper a prescrio;
b) Constituir em mora o devedor ( por isso que os juros de mora correm a partir da
citao em obrigaes ex persona).
Na verdade, o que a citao faz determinar qual processo dever prevalecer em caso de
mltipla proposio, tendo o STJ pacfico entendimento de que A PRIMEIRA CITAO
DETERMINA A EXTINO DOS DEMAIS PROCESSOS.
Dessa forma, pendendo duas aes idnticas, mas em nenhuma delas tendo havido a citao,
deve-se aguardar que uma delas ocorra para que se saiba qual processo extinguir. Se as aes
pendentes forem em juzos de mesma competncia territorial, prevento o juzo que primeiro
despachou positivamente (cite-se). Se em foros diversos, pela juntada o mandado de citao
nos autos.
Por isso mesmo que a alienao da coisa litigiosa ser ineficaz perante o vencedor da
demanda.
Competncia territorial diferente Prevento o que primeiro aperfeioou a citao com a juntada do mandado
Em caso de ato ilcito, considera-se em mora o devedor desde o momento em que praticou o
ato.
Smula 54, STJ: Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de
responsabilidade extracontratual.
Isso coorre, inclusive, para os danos morais, tendo sido reafirmada esse posicionamento
jurisprudencial aps breve perodo de variao no STJ:
3. Reclamao procedente.
(Rcl 3.893/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado
em 23/05/2012, DJe 01/06/2012)
O autor ter o prazo de 10 dias para citar o ru, podendo pedir, motivadamente, a
prorrogao deste prazo por at 90 dias. Aps, ter-se- por NO INTERROMPIDA a prescrio
no momento da propositura da ao, mas apenas na data em que ela efetivamente se
realizar.
Smula 106, STJ: Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao,
por motivos inerentes ao mecanismo da justia, no justifica o acolhimento da arguio de
prescrio ou decadncia.
[...]
[...]
[...]
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307
[...]
[...]
[...]
7. A ratio essendi dos arts 172 e 175 do Cdigo Civil revogado e do art. 219,
do CPC, a de favorecer o autor diligente na proteo do seu direito,
porquanto, raciocnio inverso conspiraria contra a dico do art. 219, do CPC
e do art. 172 Cdigo Civil, bem como do art. 175, do CC, o qual preceitua
que "A PRESCRIO NO SE INTERROMPE COM A CITAO
NULA POR VCIO DE FORMA, POR CIRCUNDUTA, OU POR SE ACHAR
PEREMPTA A INSTNCIA OU A AO." 8. Deveras, o prazo prescricional
interrompido pela citao vlida somente reinicia o seu curso aps o
(STJ, REsp 934.736/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 06/11/2008, DJe 01/12/2008)
b) A interrupo da prescrio ocorre pela propositura de aes pelo autor que busquem
conservar/reconhecer seu direito, como aes cautelares e mandados de segurana;
a) Aes de estado;
Devem acompanhar a citao, dentre outros requisitos, cpia da inicial e do despacho do juiz,
consignando-se expressamente que a no apresentao de resposta resultar na presuno de
veracidade dos fatos.
por outra pessoa que no o ru, o autor tem o nus de provar que o ru,
embora sem assinar o aviso, teve conhecimento da demanda que lhe foi
ajuizada. 3. Embargos de divergncia conhecidos e providos. (EREsp
117949/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE
ESPECIAL, julgado em 03/08/2005, DJ 26/09/2005, p. 161)
[...]
A citao ser realizada por carta com AR, s se aperfeioando com sua juntada aos autos, a
partir de quando comea a correr o prazo de resposta. Se houver recusa do recebimento,
reputa-se frustrada a diligncia, j que o carteiro no tem f pblica.
Entretanto, a juntada aos autos a regra, existindo vrias excees, como no caso das
execues fiscais, em que se comea a contar o prazo desde o recebimento da citao pelo
ru, e no da juntada.
b) Entrega da contraf;
Poder ser feita a citao em comarcas vizinhas ou nas da mesma regio metropolitana,
independentemente de carta precatria (art. 230).
Se ele se recusar a receber a contraf, ser tido por citado e poder assumir a condio de
revel se no responder no prazo.
14.8.3. Citao por Mandado com Hora Certa (arts. 227 a 229)
Citao ficta, j que se presumir que ela ocorreu.
a) Objetivos: procura do ru por trs vezes, em trs dias diferentes, em seu domiclio ou
residncia, sem encontr-lo;
Se houver a citao por hora certa e o ru no comparecer, ser ele considerado revel,
nomeando-se-lhe curador especial.
Citado por edital, o ru ter entre 20 e 60 dias, a critrio do juiz, para comparecer; aps,
ser considerado revel, contra ele se produzindo, inclusive, os efeitos da revelia, como a
presuno de veracidade dos fatos declarados pelo autor.
Se o autor da citao editalcia agir maliciosamente, fazendo afirmao falsa, poder ser
condenado a pagar multa de at cinco vezes o valor do salrio mnimo ao citando, alm de
ser nula a citao (art. 233).
Esses cadastros podero ser feitos tanto por pessoas jurdicas de direito privado quanto de
direito pblico, inclusive rgos da administrao direta.
quaisquer das partes, bem como para a escorreita instruo do feito (pas de
nulitt sans grief).
Os atos das partes podem ser unilaterais ou bilaterais. Eles produzem imediatamente a
constituio, modificao ou extino de direitos processuais, salvo a desistncia da ao, que
dever ser homologada por sentena.
As partes no podem lanar nos autos anotaes ou quaisquer outros dados ou informaes
marginais, devendo o juiz mandar risc-las e impor a cominao de multa correspondente
metade do salrio mnimo.
(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1050282/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/06/2009, DJe 06/08/2009)
No caso dos processos eletrnicos, o prazo somente finda no ltimo momento do ltimo dia.
Ou seja, se, por exemplo, o prazo findar na quarta-feira, tempestivo o protocolo digital feito
at s 23:59:59.
Sero concludos depois das 20 horas os atos iniciados antes, quando o adiamento prejudicar a
diligncia ou causar grave dano.
Essa regra, entretanto, somente se aplica, agora, aos feriados e s frias coletivas dos tribunais
superiores, j que a EC n 45/04 proibiu frias coletivas nos juzos cveis e nos tribunais de
segundo grau.
Entretanto, o prazo para a resposta do ru somente comear a correr no primeiro dia til
seguinte ao feriado ou s frias.
14.9.3.1. Prazos
a) Conceito: lapso de tempo em que o ato processual pode ser validamente praticado.
b) Natureza:
iv. Judiciais: so fixados pelo juiz (ex.: art. 491 prazo para resposta na ao
rescisria);
v. Convencionais: so os que a lei permite sejam acordados pelas partes (art. 181).
Somente podem ser convencionados os prazos dilatrios, desde que antes de
findo e houver legtimo motivo.
c) Notas:
ii. Pode o juiz prorrogar os prazos por no mximo at 60 dias nas comarcas onde
for difcil o transporte, ou pelo tempo necessrio, em caso de calamidade
Decorrido o prazo, a parte no perder o direito de praticar o ato se comprovar justa causa.
Considera-se justa causa o evento imprevisto, alheio vontade da parte.
O prazo geral legal supletivo, quando a lei no determinar outro ou quando o juiz no assinalar
diferente, de 05 dias. Entretanto, o prazo geral para comparecer em juzo de 24 horas.
c) Litisconsortes com procuradores diferentes (art. 191): prazo ser em dobro para
contestar, para recorrer e para falar nos autos, em geral.
Smula 641, STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando um s dos
litisconsortes haja sucumbido.
Assim, o prazo no se conta desde o dia em que o Procurador teve vistas pessoal dos autos,
mas sim com o ingresso dos mesmos na repartio. O mesmo vale para a defensoria pblica.
Na forma da legislao atual, h dois meios de comunicao dos atos processuais: a citao e a
intimao.
Os atos judiciais sero cumpridos por ordem judicial ou por carta conforme se realize dentro
ou fora da subseo ou comarca judiciria.
A carta ser de ordem, quando expedida para juiz subordinado, delegando a ele a prtica de
determinado ato processual, ou rogatria, quando expedida para autoridade judiciria
estrangeira. Nos demais casos, ser precatria. Sempre haver identidade de grau
jurisdicional entre o juzo deprecante e o juzo deprecado.
A carta tem carter itinerante, podendo ser apresentado a juzo diverso do que dela constar, a
fim de se praticar o ato. Havendo urgncia, a precatria e a de ordem podero ser transmitidas
por telefone, telegrama ou radiofone.
As cartas devem atender a uma srie de formalidades previstas no art. 202; se no atendidos,
podem elas ter seu cumprimento recusado:
hipteses enumeradas nos incisos do art. 209 do CPC, quais sejam: (i)
quando no estiver a carta precatria revestida dos requisitos legais; (ii)
quando carecer o juiz de competncia, em razo da matria ou hierarquia;
(iii) quando o juiz tiver dvida acerca de sua autenticidade.
Intimao: ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, bem assim
para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234). menos formal e mais dinmica que
a citao, preocupando mais em seu aspecto teleolgico.
A efetivao das intimaes se d por quatro vias distintas: por publicao no rgo oficial, de
regra, constando o nome da parte e do advogado. Tambm pelo correio e pessoalmente, pelo
escrivo ou pelo oficial de justia. A Lei n 11.419/06 introduziu o pargrafo nico no art. 237
do CPC, possibilitando a intimao por meio eletrnico. O Ministrio Pblico tem prerrogativa
de intimao pessoal (art. 236, 2).
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo
aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido;
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz.
2. TRF1 XII QUESTO 83. A citao vlida interrompe a prescrio, mesmo que o
processo seja extinto sem julgamento de mrito, SALVO SE A EXTINO SE DEU POR
CONTUMCIA DAS PARTES OU ABANDONO DA CAUSA PELO AUTOR.
3. TRF1 XII QUESTO 83. A citao ordenada por juiz incompetente, seja absoluta ou
relativamente, vlida, mas PARCIALMENTE INEFICAZ POR PRODUZIR APENAS
EFEITOS MATERIAIS91.
5. TRF4 XII QUESTO 60. Os prazos iniciados antes do recesso forense fluem at a
data imediatamente anterior ao incio deste, inclusive, ainda que recaia em domingo
ou feriado92.
6. TRF5 X CESPE QUESTO 42. Com a citao, torna-se invivel acolher o aditamento
ao pedido sem o consentimento do ru, dada a estabilidade da lide. Contudo, o
90
Em decorrncia do seguinte art. do CC/02: Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder
ocorrer uma vez, dar-se-: [...]V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
91
Perfeito. Apenas interrompe a prescrio e constitui o devedor em mora. Os efeitos processuais,
como tornar prevento o juzo, induzir litispendncia e torna litigiosa a coisa, no ocorrem.
92
Ou seja: se a parte tem um prazo de 10 dias, que comea a ser contado na tera-feira, sendo que a
partir da segunda-feira da semana seguinte, at a quarta-feira, haver recesso forense, na quinta-feira j
tero decorridos 06 (seis) dias (tera a domingo).
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323
pedido de desistncia pode ser acolhido, desde que isso ocorra antes de a resposta
do ru ser apresentada93.
10. EMAGIS 2011/41 QUESTO 19. A falta de intimao da parte adversa para se
manifestar sobre os embargos de declarao, quando eles possam ter efeitos
infringentes, traduz motivo suficiente ao manejo de uma ao rescisria95.
11. EMAGIS 2011/41 QUESTO 18. A citao postal, quando autorizada por lei, exige o
aviso de recebimento96.
12. EMAGIS 2011/38 QUESTO 19. Ajuizada ao contra uma autarquia, o juiz
condutor do processo determinou a citao da r, ressalvando-lhe prazo em qudruplo
para apresentao da defesa. A situao configura exemplo de incidncia do chamado
93
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 267, 4, DO CPC. PEDIDO DE DESISTNCIA. CONCORDNCIA
DO RU. NECESSIDADE.
1. Aps o oferecimento da resposta, o autor no pode desistir da ao sem o consentimento do ru (CPC, art.
267, 4).
Porm, no MS, isso no se aplica. O impetrante pode desistir do processo at a sentena.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 608.957/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe
04/05/2011)
94
Entendimento parcialmente superado: Smula 484, STJ: Admite-se que o preparo seja efetuado no
primeiro dia til subsequente quando a interposio do recurso ocorrer depois do encerramento do
expediente bancrio.
95
A Seo, por maioria, afastando a aplicao da Sm. n. 343-STF, julgou procedente pedido aviado em
ao rescisria para declarar a nulidade de acrdo proferido em julgamento de embargos de
declarao (EDcl) aos quais foram emprestados efeitos infringentes, sem, contudo, intimar-se a parte
contrria. No entendimento do Min. Relator para o acrdo, houve ofensa ao art. 5 da CF, que rege os
princpios do contraditrio e da ampla defesa. AR 2.702-MG, Rel. originrio Min. Mauro Campbell, Rel.
para acrdo Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 14/9/2011.
96
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. CORTE ESPECIAL. CITAO POR AR. PESSOA FSICA. ART. 223,
PARGRAFO NICO, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. 1. A citao de pessoa fsica pelo correio deve
obedecer ao disposto no art. 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, necessria a entrega
direta ao destinatrio, de quem o carteiro deve colher o ciente. 2. Subscrito o aviso por outra pessoa
que no o ru, o autor tem o nus de provar que o ru, embora sem assinar o aviso, teve
conhecimento da demanda que lhe foi ajuizada. 3. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
(EREsp 117949/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em
03/08/2005, DJ 26/09/2005, p. 161)
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324
princpio da adequao sob a tica subjetiva, na medida em que a regra especial existe
em funo da peculiar posio da parte a quem se confere prazo dilatado.
13. GEMAF 2010/05 QUESTO 06. O STJ possui entendimento firmado no sentido de
ser vlida a citao via postal com AR efetivada no endereo da r e recebida por
qualquer um de seus funcionrios, ainda que sem poder expresso para tanto97.
15. A citao vlida interrompe a prescrio, mesmo que o processo seja extinto sem
julgamento de mrito, salvo se a extino se deu por contumcia das partes ou
abandono da causa pelo autor.
16. A citao ordenada por juiz incompetente, seja absoluta ou relativamente, vlida,
mas parcialmente ineficaz por produzir apenas efeitos materiais.
O art. 297 traz as respostas tradicionais do ru: contestao, reconveno e excees rituais.
Entretanto, no so somente estas as possibilidades que se facultam ao ru, podendo ele
ainda suscitar as seguintes defesas:
a) Nomeao autoria;
b) Chamamento ao processo;
c) Denunciao da lide;
e) Ao declaratria incidental;
97
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AO ORDINRIA DE COBRANA. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE
DO RECURSO APELATRIO. REJEIO. CITAO FEITA PELOS CORREIOS. PESSOA ESTRANHA AOS QUADROS DA
EMPRESA, POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
4. No merece amparo a simples alegao formulada pela empresa de que a pessoa que assinou a carta de citao
com AR no fazia parte da sua diretoria ou de que a signatria era "[...] em princpio pessoa desconhecida da
empresa", devendo-se anotar que consta do AR o nmero do registro da pessoa que o assinou. Este Superior
Colegiado possui entendimento firmado no sentido de ser vlida a citao via postal com AR efetivada no
endereo da r e recebida por qualquer um de seus funcionrios, ainda que sem poder expresso para tanto.
5. Recurso especial conhecido e provido para reformar o acrdo na parte em que deu pela invalidade da citao
postal, determinando a volta do processo ao Tribunal para apreciar o mrito da lide, em grau de apelao.
(STJ, REsp 913.671/AL, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJe 07/05/2008)
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325
c) Em sentido material: situao jurdica que a lei considera como apta a impedir ou
retardar a eficcia de determinada pretenso manifestada pelo autor. Exemplos:
pagamento, compensao, novao, prescrio e decadncia.
15.2.1. Admissibilidade/Mrito
a) Processuais de admissibilidade: so as defesas que tm por objeto os requisitos de
admissibilidade da causa (condies da ao e pressupostos processuais). Dizem
respeito a questes puramente processuais; o objetivo do demandado questionar a
viabilidade de apreciao do mrito; so as famosas preliminares de mrito. So
defesas processuais as previstas no art. 301. Se alguma delas for alegada, o juiz deve
abrir ao autor vistas para, no prazo de 10 (dez) dias, promover impugnao (art. 327);
15.2.2. Objees/Excees
Exceo (em sentido estrito) a alegao de defesa que, para ser conhecida pelo magistrado,
precisa ter sido arguida pelo interessado. Nela no se discute a pretenso. A exceo pode ser
substancial ou processual.
Objeo a matria de defesa que pode ser conhecida de ofcio pelo magistrado. Ela discute
a pretenso, adentra no mrito, negando a pretenso. Tambm podem as objees ser
Assim, temos:
As questes prvias tanto podem ser consideradas como excees e como objees, vale
dizer, existem questes prvias que podem ser conhecidas de ofcio pelo juiz como a coisa
julgada, tratando-se, pois, de objeo. Por outro lado, h questes prvias que o julgador
somente pode conhecer quando provocado pelas partes tal qual a competncia relativa,
sendo, ento, uma exceo.
b) Negar as consequncias jurdicas que o autor pretende retirar dos fatos que aduz.
Defesa indireta ocorre quando o demandado agrega ao processo fato novo, que impede,
modifica ou extingue o direito do autor. V.g., quando o demandado requer compensao com
o pedido do autor de crdito que este lhe deve. Nesse caso, no pode o juiz conhecer a defesa
indireta de ofcio.
O juiz dever conceder o prazo de 10 dias para que o autor impugne a contestao,
possibilitando o contraditrio sobre os novos fatos acostados aos autos (art. 326).
b) Peremptrias: aquelas que, uma vez acolhidas, fazem com que o processo seja extinto
sem a resoluo do mrito.
Quando se esgota o procedimento citatrio? Seja ele de que forma for, por mandado, por
correio ou por edital, a resposta est no art. 24198 do CPC, que fornece elementos para que se
saiba exatamente a partir de que momento tem incio o prazo de resposta do ru.
Normalmente da juntada aos autos do mandado de citao, aviso de recebimento, ou
quando esgotado o prazo determinado no edital.
exatamente o caso do art. 241, inciso III: quando houver vrios rus, da data de juntada aos
autos do ltimo aviso de recebimento ou mandado citatrio cumprido. No caso de
litisconsrcio passivo, o prazo de resposta se inicia, para todos eles, no mesmo momento.
MAS PODE NO SE ENCERRAR NO MESMO MOMENTO.
Uma hiptese de encerramento diferenciado a de um, por exemplo, litisconsrcio entre uma
pessoa jurdica de direito pblico e uma empresa particular, tal como a Unio e a Petrobrs,
sociedade de economia mista.
Essa situao entre a Unio e a Petrobrs, acarreta o seguinte: so citadas Unio e Petrobrs,
para contestar. A Unio, com base no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, tem prazo em
qudruplo para contestar, ento o prazo de resposta dela de 60 dias. A Petrobrs pode se
valer do art. 188?
98
Art. 241 - Comea a correr o prazo:
I - quando a citao ou intimao for pelo correio, da data de juntada aos autos do aviso de
recebimento;
II - quando a citao ou intimao for por oficial de justia, da data de juntada aos autos do mandado
cumprido;
III - quando houver vrios rus, da data de juntada aos autos do ltimo aviso de recebimento ou
mandado citatrio cumprido;
IV - quando o ato se realizar em cumprimento de carta de ordem, precatria ou rogatria, da data de
sua juntada aos autos devidamente cumprida;
V - quando a citao for por edital, finda a dilao assinada pelo juiz.
Ela Fazenda? No, ela no fazenda. Se ela no fazenda, sociedade de economia mista,
empresa particular, ela tem direito ao prazo qudruplo tambm? No. Mas, como ela est em
litisconsrcio com a Unio, e Petrobras e Unio so defendidas por procuradores distintos,
aplica-se o art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Assim, o prazo da Petrobrs de 30 dias.
No h mais necessidade de garantia do juzo para que possam ser interpostos os embargos.
S que o art. 738 diz:
Ento, qual a exceo? a de que, NOS EMBARGOS, O PRAZO PARA ELES CONTADO
INDIVIDUALMENTE A PARTIR DA JUNTADA AOS AUTOS DE CADA MANDADO DE
CITAO, individualmente considerado. O prazo no tem incio no mesmo momento, o prazo
pode se iniciar em momentos distintos, salvo se eles forem cnjuges porque a se adota a
regra geral do incio do prazo no mesmo momento.
15.3. A Contestao
E tambm no 517:
Existe um rol de defesas processuais que devem ser apresentadas na concentrao antes de se
discutir o mrito, previsto no art. 301 do CPC. So elas:
a) Incompetncia absoluta do juzo: deve ser alegada dentro do prazo de defesa, no bojo
da contestao, sob pena de ter o ru que arcar com as custas processuais decorrentes
da alegao tardia;
e) Conexo ou continncia:
f) Conveno de arbitragem:
a) Incompetncia relativa;
Excees Instrumentais.
b) Impedimento/suspeio do magistrado, perito, tabelio etc.; Devem ser distribudas por
dependncia aos autos
c) Impugnao ao valor da causa; principais, e no
protocoladas.
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330
Algumas matrias podem ser alegadas aps a apresentao da contestao. So elas (art. 303):
c) Matrias que, por fora de lei, podem ser deduzidas a qualquer tempo.
a) Defensor dativo;
b) Defensor pblico;
c) Curador especial;
e) Fazenda Pblica.
Deve ser apresentada no prazo de 15 dias, no rito ordinrio. Havendo litisconsrcio com
procuradores diferentes, o prazo em dobro. Defensoria pblica tem prazo em dobro,
Fazenda Pblica e MP, em qudruplo.
Se houver como litisconsortes Fazenda Pblica e outra pessoa, somente se aplica o prazo em
qudruplo, e no o prazo em qudruplo dobrado em decorrncia de serem litisconsortes com
procuradores diferentes.
Nos pedidos contrapostos, o ru formula pedido contra o autor dentro da prpria contestao.
S que, para tanto, os pedidos contrapostos precisam estar expressamente autorizados na lei.
S POSSVEL FORMULAR PEDIDO CONTRAPOSTO, QUANDO EXISTE
EXPRESSA AUTORIZAO LEGAL. A hiptese clssica a do art. 278, pargrafo
primeiro do Cdigo de Processo Civil, no procedimento comum de rito sumrio. Ele assim
dispe:
Que outras hipteses de pedidos contrapostos a doutrina menciona? Art. 922 do Cdigo de
Processo Civil, possessrias. Art. 31 dos Juizados Especiais Cveis. Ento, possvel a
apresentao de pedidos contrapostos. Voc tem um verdadeiro exerccio do direito de ao,
formulado pelo ru. Mas esse exerccio do direito de ao no cria processo novo, o processo
o mesmo. Voc tem um pedido novo formulado pelo ru, dentro da contestao, nos autos
daquele mesmo processo. Os fatos so os mesmos.
Essa exceo, em regra, apenas dilatria, pois causa a remessa do processo para outro juzo.
Entretanto, se no processo houver vrios pedidos e apenas contra alguns deles for acolhida a
exceo, dever o processo ser parcialmente extinto, j que no h como enviar somente
parte dos autos e parte da petio inicial para a Justia competente.
essa defesa dever ser suscitada como preliminar de contestao, no se a admitindo por
meio de exceo instrumental.
So defesas processuais dilatrias, j que buscam a remessa do processo para outro juzo.
Podem ser alegadas a qualquer tempo, salvo se j sentenciado o outro processo. Poder ser
alegada inclusive no Tribunal, se ambos os processos se encontrarem nessa fase. Por que no
pode ser alegada antes?
Essa ltima exceo, apesar de ser tratada como peremptria, na verdade dilatria
potencialmente peremptria, j que o juiz, se a acolher, dever determinar a emenda da inicial
no prazo de 10 dias; somente caso o autor no promova as modificaes necessrias, dever
haver a extino do processo.
Alm disso, diferentemente das duas, a perempo no obsta que a parte alegue o direito
material objeto das trs aes extintas por abandono em sua defesa, quando ru.
Assim, v-se que a perempo uma sano processual ao autor que agiu desidiosamente
perante a Justia, provocando a jurisdio, mas depois deixando o processo abandonado por
tempo suficiente para sua extino.
99
Art. 295 [...]
Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; (Redao dada pela Lei n 5.925, de
1.10.1973)
III - o pedido for juridicamente impossvel; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973)
IV - contiver pedidos incompatveis entre si. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1
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334
defesa que causar a extino do processo do juzo que no o prevento, aquele que primeiro
despachou, se na mesma subseo judiciria ou comarca, ou que primeiro determinou a
citao, se em subsees ou comarcas diferentes.
Lembrar que a nica preliminar de mrito que no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz.
O ru passar a ser autor na reconveno, e o autor, ru. Como ela tem natureza jurdica de
ao, haver apenas um processo, mas com duas aes.
A contestao da reconveno, cuja intimao pode ser feita na pessoa do prprio advogado,
deve ser feita no prazo de 15 dias (art. 316).
A reconveno, que oferecida em pea autnoma, mas nos mesmos autos (SEM FORMAR
INSTRUMENTO),DEVER SER JULGADA NA MESMA SENTENA DA AO
PRINCIPAL, SOB PENA DE NULIDADE.
[...]
100
A isso a doutrina chama de reconveno subjetivamente ampliativa.
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336
b) Interesse de agir: o provimento a ser obtido com a reconveno deve ser diferente do
que poderia ter sido obtido somente com a contestao. Assim, se a demanda for
dplice, ou seja, se o bem de vida j for entregue ao ru pelo improvimento do pedido
do autor, no h interesse de agir;
d) Pea autnoma:
15.5.1. Generalidades
o incidente processual pelo qual se pode alegar, com a suspenso do procedimento
principal at o julgamento definitivo (art. 306), determinadas matrias que, por determinao
legal, devem ter um procedimento prprio para serem investigadas e decididas. So espcies
de defesa que compreendem as alegaes de suspeio ou impedimento do juiz e
incompetncia relativa do juzo.
Essas defesas no adentram no mrito, sempre iro atacar o processo por alguma
irregularidade que causa prejuzo parte.
possvel que seja oferecida sem a contestao, j que aquela suspende o prazo. To logo o
excipiente tenha julgada sua exceo, dever contestar no prazo que lhe resta.
15.5.2.1. Generalidades
So as formas estabelecidas em lei para afastar o juiz da causa, por lhe faltar capacidade
subjetiva ou compatibilidade, que pressuposto processual de validade. Ambas so voltadas
contra a pessoa fsica do juiz, podendo (devendo) HAVER A DECLARAO DE OFCIO se
configuradas101.
A parcialidade vcio que no gera a extino do processo; ao ser verificada, os autos devem
ser remetidos ao substituto legal.
101
Discute-se a natureza jurdica do impedimento e da suspeio, divergindo-se correntes que
entendem s-las objees e excees. De acordo com o art. 137, ...O juiz que violar o dever de
absteno, ou no se declarar suspeito, poder ser recusado por qualquer das partes (art. 304). Assim,
por ele ter o dever processual de se declarar suspeito/impedido, ou seja, sendo questo reconhecvel
de ofcio, mais correto classifica como objeo.
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340
[...]
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo.
A suspeio no poder ser declarada nem reconhecida, quando a parte injuriar o juiz ou de
propsito der motivo para cri-la (art. 256)102.
Em qualquer caso, o magistrado, aps receber a apelao, ter oportunidade de oferecer a sua
defesa.
102
Busca-se, com essa regra, evitar sejam criados incidentes artificiosos no curso do processo com o
propsito de afastar o juzo natural do processamento da causa. Do contrrio, no simpatizando a parte
com o magistrado definido luz das regras processuais prvias e objetivas que assentam o juzo
competente para a causa, ou ento temendo a linha de entendimento por ele j manifestada em outros
casos, bastar-lhe-ia criar no curso do processo situao de conflito com o juiz para, atravs de
reprovvel postura, obter o que deseja: substituir o juzo natural da ao.
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341
Isso, entretanto, somente deve ocorrer se o Ministro impedido foi voto vencido. Se ele foi
relator ou prolatou voto no sentido da tese vencedora, no tendo sido unnime o julgamento,
ainda que subsistissem votos suficientes para manter o acrdo no mesmo sentido do
decidido, altamente recomendvel a anulao do acrdo, j que ele provavelmente
influenciou no julgamento (o que no ocorreu no julgado acima).
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342
Ela poder ser apresentada no domiclio do ru, com o requerimento de sua imediata
remessa ao juzo que determinou a citao. uma faculdade sua.
a) Manifesta improcedncia;
Para maiores detalhes, olhar captulo sobre competncia, onde esta exceo foi trabalhada
com maior profundidade.
Ela ser apensada aos autos principais, sem a suspenso do trmite do procedimento
principal. O autor ser intimado para ser ouvido no prazo de 05 dias; sendo necessrio, poder
haver produo de prova, inclusive pericial.
O juiz tem o prazo imprprio de 10 dias para resolver a impugnao, mediante deciso
interlocutria atacvel por agravo de instrumento.
E se a justia gratuita for concedida no curso do processo? No h prazo especificado para tal
situao, sendo admissvel entender pelo prazo supletivo de 05 dias do CPC.
A lei em comento determina que o recurso cabvel contra deciso proferida na impugnao
justia gratuita apelao. Entretanto, isso deve ser visto com reservas: somente se apelar se
o incidente for autuado em apenso. Assim, haver o desapensamento com a consequente
remessa dos autos do incidente, junto da apelao, ao tribunal.
Entretanto, se a denegao da justia gratuita ou sua revogao se der nos prprios autos
principais, o recurso manejvel o agravo de instrumento. Esse o entendimento do STJ:
Caso o reconhecimento seja parcial, o juiz dever antecipar os efeitos da tutela mediante
deciso interlocutria (art. 273, 6).
Tanto assim que, nas defesas indiretas, o ru concorda com os fatos alegados pelo autor,
mas lhe contrape fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do seu direito.
O reconhecimento jurdico do pedido pode ser repudiado pelo juiz? Em regra no, salvo se
tratar-se de direitos indisponveis ou de manifestao feita por pessoa sem capacidade para
tanto. Nesse caso, evidentemente que ele poder se valer do fato para formar seu
convencimento, mas deve fundamentar tambm com base em outros elementos sua deciso.
Se, por exemplo, A pede indenizao em face de B por ter este descumprido um contrato, e B
alega que o contrato era nulo (defesa indireta), A dever ajuizar ao declaratria incidental
para alar a questo do contrato, a qual necessariamente dever ser analisada para se decidir
sobre a indenizao, condio de questo principal, pedindo que o juiz reconhea sua
validade.
Esse reconhecimento dever ser feito no dispositivo da sentena, j que essa a parte que faz
coisa julgada material.
O pedido autuado nos prprios autos e julgado junto com a ao principal. O juiz deve
decidir, na sentena, primeiro a questo prejudicial, abrindo um tpico na fundamentao
para tratar da questo incidente e sobre ela se manifestando no dispositivo. No cabvel no
rito sumrio nem nos juizados especiais.
[...]
(STJ, REsp 1128770/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acrdo Ministro
HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/AP), QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 06/12/2010)
[...]
[...]
[...]
(STJ, AgRg nos EDcl na Pet 5.830/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
SEO, julgado em 22/04/2009, DJe 25/05/2009)
15.8.1. Conceito
CONSISTE NA NO APRESENTAO, OU NA APRESENTAO
INTEMPESTIVA, DA CONTESTAO. Assim, um ru-revel pode perfeitamente ter
apresentado outros tipos de resposta, como a reconveno. Entretanto, continuar sendo
revel.
Revelia no se confunde com os efeitos da revelia, j que nem sempre estes se faro
presentes.
Efeitos Processuais
d) Se o direito material em discusso for indisponvel: como ocorre com as causas contra
menores ou movidas em face da Fazenda Pblica;
f) No caso da ao rescisria;
Quando ocorre o afastamento desse efeito da revelia, caber ao autor provar o que alegou.
Importante tambm o seguinte: somente se reputam verdadeiros os fatos alegados pelo autor,
no os fundamentos jurdicos. exatamente isso que explica o fato de o pedido do
autor poder ser julgado improcedente, j que os fundamentos jurdicos (a relao
jurdica por ele deduzida) podero no convencer o juiz de que o autor tenha o
direito que pleiteia, em que pese a veracidade dos fatos.
Smula 231, STF: O revel, em processo civil, pode produzir provas, desde que comparea em
tempo oportuno.
1. - art. 13, inciso II, CPC. Neste caso o ru j est participando do processo no polo passivo,
ou seja, ele j contestou. Mas existe um vcio no que diz respeito sua capacidade processual
ou em sua representao. Diante disso, o juiz determinar ex officio que ele providencie a
regularizao de tais vcios. Decorrido o prazo sem o respectivo cumprimento da
determinao, ele ser considerado revel de acordo com a Lei.
2. - art. 265, pargrafo 2., CPC . Nos casos de falecimento do procurador da parte.
Neste caso, o ru, a princpio, no era revel, mas se ele no providencia a regularizao de sua
representao processual no prazo de 20 dias, de acordo com o referido artigo, ele passar a
ser considerado revel.
Nestes casos, dever ser realizada a habilitao dos sucessores junto ao juzo ou o ingresso do
esplio no polo passivo da demanda. Se ele no se habilitarem ou no ocorrer a sucesso
processual pelo esplio no plo passivo da demanda, a parte r passa a ser considerada revel.
4. MPF XXVI 2012 QUESTO 87. O revel pode produzir provas, desde que
comparea ao processo em tempo oportuno.
5. MPF XXVI 2012 QUESTO 81. Quanto s regras de competncia, correto afirmar
que o juizo um rgo jurisdicional que se coloca dentro do foro competente, o qual
diz respeito ao territrio em que exercida a jurisdio.
a) Tendo sido apresentada defesa indireta, deve o juiz intimar o autor para replicar em
10 dias (impugnar a contestao), manifestando-se o demandante sobre os novos
fatos deduzidos pelo ru que possam modificar, extinguir ou impedir seus direitos (art.
326);
Como visto, a ao declaratria incidental consiste em uma demanda, formulada pelo autor,
para que o magistrado declare a existncia da relao jurdica prejudicial, para que essa
deciso possa ficar imune pela coisa julgada material (art. 470).
f) Se tiver havido revelia sem efeito da confisso ficta, deve o magistrado intimar o autor
para especificar as provas que pretenda produzir em audincia, no prazo de 05 dias
(art. 324);
g) Se a revelia decorrer de citao por edital ou por hora certa, deve o magistrado
designar curador especial (art. 9, II);
i) Se o ru alegar alguma defesa processual (art. 301), deve o juiz intimar o autor para
que sobre ela se manifeste no prazo de 10 dias (art. 327).
b) Extinguir o processo com resoluo de mrito, nos casos do art. 269, II a V103 (logo, o
juiz somente no extinguir o processo com resoluo de mrito, proferindo
julgamento conforme seu estado, na hiptese de acolher ou rejeitar o pedido do
autor);
103
Art. 269. Haver resoluo de mrito:
[...]
II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.
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353
Ele entende ser possvel a deciso de mrito apenas com base na prova documental produzida
pelas partes e nos argumentos trazidos na inicial, na contestao e na impugnao.
[...]
b) Quando ocorrer a revelia, desde que ela produza o efeito da confisso ficta.
DA LIDE. OFENSA AOS ARTS. 330, I, 334, II, 249, 1, DO CPC, 1.132 E 145, IV
E V, DO CC/16 NO CARACTERIZADA. DIVERGNCIA PRETORIANA SUPERADA
PELO MENCIONADO PRECEDENTE DA SEGUNDA SEO.
[...]
[...]
Muitas vezes ocorre de o magistrado dispensar a produo de provas pelas partes, com
fundamento em sua desnecessidade, julgando antecipadamente o mrito da causa, e elas
alegarem cerceamento do direito de defesa. Nesse caso, as partes devero interpor agravo de
instrumento ou apelao, a depender do momento em que foi feita a dispensa. O mrito da
prova no poder ser discutido em sede de recurso excepcional, pois implicaria em anlise do
conjunto probatrio. O que ser discutido o direito de produo probatria. Sobre isso:
[...]
[...]
Entretanto, h um caso em que o julgador pode julgar antecipadamente a lide por ausncia
de provas no processo, de acordo com a distribuio esttica do nus da prova: quando as
partes dispensam a produo de provas e pedem o julgamento antecipado. Nesse sentido:
[...]
16.4.1. Generalidades
Ultrapassada a fase de providncias preliminares e no ocorrendo a extino do processo sem
exame de mrito, caber ao juiz designar audincia preliminar, situao em que tentar
promover a conciliao das partes.
Sugere-se que conste na ata tambm que as partes renunciam ao direito de recorrer, para que
o processo efetivamente chegue ao fim.
A audincia preliminar somente deve ser marcada se a lide versar sobre direitos que
admitam transao, disponveis.
[...]
O despacho saneador, que ser prolatado logo aps a audincia preliminar, se no obtida a
conciliao, ou logo que os autos forem conclusos ao juiz, caso a causa trate de direitos
indisponveis ou tudo indique que no haver conciliao, aps adotadas as providncias
preliminares, conter (art. 331, 2):
a) Marcao da AIJ;
Dificilmente aparece, num processo, uma manifestao do juiz com o ttulo despacho
saneador. Normalmente vem da seguinte forma:
Vista s partes. Prazo de 0005 dia(s). Ficam intimadas as partes para que
especifiquem as provas que entendem ser necessrias ao desate da lide,
apontando, com clareza e objetividade, a justificativa para que elas sejam
produzidas, sem prejuzo de eventual julgamento antecipado da lide no caso
de as provas que vierem a ser requeridas se mostrarem inteis ou
meramente protelatrias.
V-se que, no despacho acima prolatado (caso real), o juiz no marcou a AIJ e se resguardou
com a possibilidade de julgar antecipadamente a lide.
Despacho Audincia
AIJ frutfera?
Saneador
Encerramento
do processo
Importante deixar consignado, entretanto, que essa a sequncia ideal, nunca devendo,
entretanto, ser um fim a ser perseguido pelo juiz. Se o juiz puder, de forma legtima, passar da
fase de apresentao de defesa diretamente para o julgamento, sem agredir direitos,
excelente. Se puder suprimir a audincia de conciliao por flagrante inutilidade, deve faz-lo.
Se verificar ser alta a probabilidade de conciliao, deve marc-la.
O despacho saneador muitas vezes nem mesmo aparece com esse nome no processo. s vezes
o saneamento difuso. Entretanto, se no despacho saneador ou no saneamento houver o
afastamento da prescrio/decadncia, deve a parte interpor deciso interlocutria, caso
contrrio a matria ficar preclusa, no podendo ser afastada nem mesmo em grau de
apelao. Nesse sentido o entendimento do STJ:
2. Agravo improvido.
Ademais, muito comum que os juzes, aps a manifestao das partes pela produo de
provas, indefiram-nas e faam os autos conclusos para proferir sentena. O STJ entende que,
O julgamento antecipado deciso de mrito fundada em cognio exauriente, proferida aps a fase de saneamento do
processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produo de mais provas em AIJ. Ele entende ser possvel a
deciso de mrito apenas com base na prova documental produzida pelas partes e nos argumentos trazidos na inicial, na
contestao e na impugnao.
Se o juiz indeferir a produo de provas e a parte no recorrer, a matria ficar preclusa. Se o juiz dispensar a produo de
provas, no poder julgar pedidos improcedentes por falta de provas, salvo se as partes tiverem pedido a dispensa. A no
realizao da audincia preliminar dificilmente ser causa de nulidade, visto que as partes podem transigir a qualquer tempo.
Veja bem: essas decises continuaro sendo terminativas. Por qu? Pois no adentraro no
mrito. Simplesmente por isso.
c) Abandono do processo pelo autor: ocorre quando o autor abandonar a causa por mais
de 30 dias, devendo o magistrado tambm intim-lo para que se manifeste em 48
horas sobre a vontade de prosseguir no processo. Caso o ru j esteja integrado
lide, no poder o juiz promover a extino de ofcio. Nesse sentido:
Smula 240, STJ: A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende
de requerimento do ru. Por que disso? Pois o ru tem direito de ter tambm apreciada sua
tese de defesa, obtendo em seu favor a coisa julgada material, para que o autor no o
importune novamente em momento futuro.
e) Perempo: quando o autor der causa por trs vezes extino do processo por
abandono. Nesse caso, ele no poder mais de forma alguma demandar sobre o seu
direito perante o Judicirio; poder somente invoc-lo em algum processo como
matria de defesa.
Nesses cinco ltimos casos, poder o juiz conhecer da matria de ofcio, em qualquer grau e
tempo de jurisdio, devendo o ru sobre elas alegar assim que tiver oportunidade, sob pena
de arcar com as custas do retardamento indevido do processo. esse o teor do art. 267, 3.
Isso no se aplica, entretanto, em relao ao pressuposto processual (negativo)
incompetncia relativa.
Pode o STJ e o STF conhecerem de ofcio essas matrias? NO MAIS, NO MBITO DO STJ. Eles
no as podero conhecer caso tenham sido invocadas como objeto do recurso excepcional e
no tenha havido prequestionamento. Entretanto, se o objeto do recurso tiver sido outro, por
exemplo, a inconstitucionalidade de uma norma, poder o STF, no RE, ainda que no suscitada
a prescrio (no recurso), dela conhecer e declarar, por exemplo. Esse o teor da seguinte
smula:
Smula 456, STF: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar
a causa, aplicando o direito espcie.
j) Quando o autor desistir da ao: a desistncia do processo ato unilateral; poder ser
total, relativo a todo o objeto litigioso do processo, ou parcial.
POR SER
UNILATERAL, ELA NO REQUER O CONSENTIMENTO DO RU,
SALVO SE J TIVER SIDO APRESENTADA RESPOSTA (ART. 267,
4). COM A CONCORDNCIA DO RU, PODER HAVER
DESISTNCIA AT A PROLAO DA SENTENA. PROLATADA A
SENTENA, NO CABE MAIS DESISTNCIA. Se o ru tiver apresentado sua
defesa antes do fim do prazo para a resposta (o prazo de 15 dias e o ru apresenta a
defesa j no 2 dia), se o autor quiser desistir da ao no 5 dia, mesmo assim o ru
ter que ser ouvido para que seja homologada a desistncia. Se j tiver decorrido o
prazo para a resposta e o ru no tiver apresentado defesa (foi revel), no ser
necessria nova intimao do ru para se manifestar sobre a desistncia.
104
Art. 3 As autoridades indicadas no caput do art. 1 podero concorda com pedido de desistncia da
ao, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que
se funda a ao (art. 269, inciso V, do Cdigo de Processo Civil).
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364
105
Isso recentemente teve repercusso geral reconhecida pelo STF:
REPERCUSSO GERAL EM RE N. 669.367-RJ
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
RECURSO EXTRAORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. DESISTNCIA DO MANDAMUS APS
PROLAO DE SENTENA. AUSNCIA DE ANUNCIA DO IMPETRADO. NECESSIDADE DE PACIFICAR A
JURISPRUDNCIA. TEMA QUE TRANSCENDE O INTERESSE SUBJETIVO DAS PARTES. MANIFESTAO
PELO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSO GERAL.
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365
A desistncia deve ser homologada pelo juiz. Se o autor vier a propor novamente a
mesma demanda, o juzo ficar prevento para dela conhecer106 (art. 253, II). Poder a
desistncia ser efetivada em relao a um ou alguns dos corrus, desde que no sejam
litisconsortes necessrios, assim como poder ser parcial, do ponto de vista objetivo.
l) Confuso:
106
Para que no ocorra a escolha do juzo, ferindo-se o princpio do juiz natural.
107
Art. 3 As autoridades indicadas no caput do art. 1 podero concordar com pedido de desistncia da
ao, nas causas de quaisquer valores desde que o autor renuncie expressamente ao direito sobre que
se funda a ao (art. 269, inciso V, do Cdigo de Processo Civil).
Pargrafo nico. Quando a desistncia de que trata este artigo decorrer de prvio requerimento do
autor dirigido administrao pblica federal para apreciao de pedido administrativo com o mesmo
objeto da ao, esta no poder negar o seu deferimento exclusivamente em razo da renncia prevista
no caput deste artigo.
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366
b) Quando as partes transigem: transao o negcio jurdico pelo qual as partes pem
fim consensualmente ao litgio, aps concesses mtuas.
c) Quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao: ato abdicativo pelo
qual o demandante reconhece no possuir o direito alegado ou dele abre mo.
possvel que a autocomposio seja parcial, a qual ensejar a soluo parcial do mrito
mediante deciso interlocutria homologatria. POSSVEL AT MESMO QUE HAJA
AUTOCOMPOSIO SOBRE OBJETO ESTRANHO AOS LIMITES DO MRITO,
TRAZENDO-SE CONCILIAO UMA LIDE OUTRA QUE NO A DISCUTIDA. Isso bem
interessante, sendo uma clara manifestao do Poder Judicirio de pacificador social. No h
motivo algum para que o juiz conhea de objeto estranho lide e sobre ele decida, a pedido
das partes, inclusive formando coisa julgada material.
A Lei n 9.469/97 prev uma srie de hipteses de transao pelos representantes da Fazenda
Pblica, quando permitido, por exemplo, pelo AGU e pelos dirigentes mximos das empresas
pblicas federais nas causas de valor at R$ 50.000,00.
Importa saber que ambas podem ser reconhecidas de ofcio a qualquer tempo e grau de
jurisdio (arts. 211, CC/02 e 219, 5), inclusive contra a Fazenda Pblica.
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2. TRF5 X CESPE QUESTO 42. Com a citao, torna-se invivel acolher o aditamento
ao pedido sem o consentimento do ru, dada a estabilidade da lide. Contudo, o pedido
de desistncia pode ser acolhido, desde que isso ocorra antes de a resposta do ru ser
apresentada.
108
que, diante da prpria natureza do processo executivo, no se vislumbra interesse do executado
em prosseguir com a cobrana, que se desenrola no interesse do credor. Outra no a viso adotada
pelo STJ, hoje reafirmada em sede de recurso especial repetitivo (CPC, art. 543-C):
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C,
DO CPC. EXECUO FISCAL. AUSNCIA DE CITAO. INRCIA DA EXEQUENTE. ABANDONO DA CAUSA.
EXTINO DE OFCIO. EXECUO NO EMBARGADA. EXIGNCIA DE REQUERIMENTO DO EXECUTADO.
DESNECESSIDADE NAS HIPTESES DE NO FORMAO DA RELAO BILATERAL. SMULA 240/STJ.
INAPLICABILIDADE. 1. A inrcia da Fazenda exequente, ante a intimao regular para promover o
andamento do feito e a observncia dos artigos 40 e 25 da Lei de Execuo Fiscal, implica a extino
da execuo fiscal no embargada ex officio, afastando-se o Enunciado Sumular 240 do STJ, segundo o
qual "A extino do processo, por abandono da causa pelo autor, depende de requerimento do ru''.
Matria impassvel de ser alegada pela exequente contumaz. [...] 2. que a razo para se exigir o
requerimento de extino do processo pela parte contrria advm primacialmente da bilateralidade da
ao, no sentido de que tambm assiste ao ru o direito soluo do conflito. Por isso que o no
aperfeioamento da relao processual impede presumir-se eventual interesse do ru na
continuidade do processo, o qual, "em sua viso contempornea, instrumento de realizao do direito
material e de efetivao da tutela jurisdicional, sendo de feio predominantemente pblica, que no
deve prestar obsquios aos caprichos de litigantes desidiosos ou de m-f". (REsp 261789/MG, Rel.
Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 13/09/2000, DJ 16/10/2000) 3.
In casu, a execuo fiscal foi extinta sem resoluo de mrito, em virtude da inrcia da Fazenda Nacional
ante a intimao do Juzo a quo para que desse prosseguimento ao feito, cumprindo o que fora
ordenado no despacho inicial, razo pela qual foroso concluir que a execuo no foi embargada e
prescindvel, portanto, o requerimento do devedor.
4. Recurso especial desprovido. Acrdo submetido ao regime do art.
543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008.
(REsp 1120097/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/10/2010, DJe 26/10/2010)
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pode o juiz, em certas situaes, extinguir o processo pela desistncia mesmo que o
ru haja expressamente discordado quanto a isso e ainda que o prazo de resposta j
houvesse se esgotado109.
6. EMAGIS 2011/29 QUESTO 09. Em processo que tramita sob o rito comum
ordinrio, aps a citao do ru e passados dez dias da juntada do mandado
devidamente cumprido aos autos, o autor protocolou petio na qual manifestou sua
desistncia do prosseguimento do feito. Nessa situao, o ru no precisa ser ouvido,
mesmo porque no apresentou defesa ainda, apesar de citado.
Ademais, possvel que a suspenso seja relativa somente a alguns atos do processo, como
ocorre com a suspenso do procedimento principal mediante a exceo de incompetncia.
Ela , ao lado da extino do processo sem julgamento de mrito, uma das formas de
manifestao da CRISE DE INSTNCIA OU DO PROCEDIMENTO, j que este no atinge o
seu objetivo principal, dirimir o objeto litigioso processual.
109
Mesmo diante dessa discordncia do ru quanto ao pleito de desistncia, pode o juiz acolh-la e
extinguir o feito (CPC, art. 267, VIII) quando a recusa expressada pela parte adversa no vier
acompanhada de justo motivo ou configurar abuso de direito. Isso o que tem ensinado o STJ.
Somente haver suspenso do processo se a morte se der antes da AIJ; se aps o incio
dela, o processo prosseguir at a prolao de deciso final, sendo o advogado do
falecido seu substituto processual; publicada a deciso, s ento o processo ser
suspenso (art. 265, 1).
b) Conveno das partes: as partes podem convencionar por suspender o processo por
prazo nunca superior a 06 meses. Caso elas no convencionem expressamente o
prazo, subentende-se que foi pelo prazo mximo. Convencionada a suspenso, cabe
ao magistrado determin-la, no podendo, em regra, recus-la.
g) Fora maior:
Se praticados, tais atos sero passiveis de anulao, caso provoquem prejuzo e no sejam
convalidveis.
19. Provas
19.1. Direito Fundamental Prova
O direito de produzir prova engloba o direito adequada oportunidade de requerer a sua
produo, o direito de participar de sua realizao e o direito de falar sobre os resultados.
Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no previstos no CPC,
so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ao ou sua defesa.
Prova, em sua acepo processual, todo elemento que contribui para a formao do
convencimento do juiz. Tradicionalmente, doutrina e jurisprudncia dizem que a prova incide
sobre fatos; no entanto modernamente h outra corrente de pensamento, tecnicamente
melhor, que defende que na verdade a prova no incide sobre os fatos propriamente ditos,
porque os fatos eles ocorreram ou no ocorreram; NO SE PROVA OS FATOS, MAS
SIM AS ALEGAES DAS PARTES acerca daqueles fatos que devem ser objeto de
prova.
De acordo com Barbosa Moreira, quando uma mesma matria simultaneamente tratada no
mbito do direito material e no mbito do direito processual, diz-se que esta norma uma
NORMA HETEROTPICA110. Ento, prova seria uma matria heterotpica pois tem valores e
110
Na verdade, norma heterotpica a norma que se encontra fora do local em que deveria estar. Por
exemplo, o CP no deveria tratar sobre ao penal. Agora, no caso das provas, h sim partes que
interessam ao direto material, assim como ao direito processual. Desse modo, mais correto seria cham-
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19.2.1. Princpio Inquisitivo. Poderes Instrutrios do Juiz (arts. 130 e 1.107, CPC)
Nosso modelo informado pelo princpio inquisitivo, no qual se atribuem poderes ao juiz para
a produo de provas, adotando uma postura mais ativa, diferentemente do modelo
dispositivo.
la de norma bifronte. No confundir com defesa heterotpica, aqueles meios de defesa baseados em
aes autnomas de impugnao, tais como a ao rescisria, os embargos execuo etc.
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374
3. Recurso improvido.
[...]
Quando trazida aos autos, a prova torna-se pblica, comum e parte integrante do conjunto
probatrio, para favorecer ou desfavorecer quem quer que seja.
O responsvel pela prova, aps sua produo, no pode retir-la do processo ou impedir que o
juiz a considere na formao de seu convencimento, sob o argumento de que o resultado lhe
prejudicial ou por estar arrependido de t-la requerido e produzido.
A prova produzida pela parte comum e, tal como valorada, produz efeitos para seus
litisconsortes. Em se tratando de litisconsrcio unitrio, a produo de provas conduta
alternativa, sendo que a prova produzida sempre atingir os demais, ainda que para
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376
prejudicar. Porm, no caso da confisso realizada por apenas um ou alguns dos litisconsortes,
ela ser ineficaz, no produzindo efeitos nem para o confitente e nem para os consortes.
Uma vez requerida e admitida a prova, a parte requerente somente poder dela desistir se
tiver anuncia da parte adversria e se houver homologao do juzo.
O mesmo vale para a prova de produo determinada de ofcio, somente podendo o juiz dela
desistir aps anuncia das partes.
a) Imprescindibilidade: ela somente deve ser aceita quando verificado, no caso concreto,
que no havia outro modo de se demonstrar a alegao do fato objeto da prova ilcita;
b) Proporcionalidade: o bem de vida objeto da prova ilcita deve se mostrar mais digno de
proteo do que o bem de vida violado pela ilicitude da prova;
c) Punibilidade: o juiz deve tomar as medidas necessrias para que a parte que se utiliza
de provas ilcitas de forma antijurdica seja punida;
d) Utilizao pro reo no processo penal: apenas no processo penal que s se admite a
prova ilcita a favor do ru.
Vida ntima a esfera que diz respeito ao relacionamento da pessoa consigo mesma; vida
privada a esfera que diz respeito ao relacionamento da pessoa com um nmero restrito de
pessoas.
O STF no tem admitido, tambm, as provas ilcitas por derivao; porm, admite-se a prova
inevitvel, aquela que, ainda que derivada de uma prova ilcita, seria inevitavelmente
descoberta por outros meios lcitos.
b) Livre convico: o juiz soberanamente livre para indagar, apreciar e atribuir valor s
provas, sem necessidade de fundamentar seu convencimento, como ocorre no jri
popular;
[...]
[...]
[...]
Trata-se do princpio do livre convencimento motivado, que rege o processo civil na apreciao
da prova.
J o art. 332 diz que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
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379
ao ou a defesa, significando que os fatos podem ser provados por quaisquer meios, alm
daqueles tipificados no CPC. No h, em regra, hierarquia no exame das provas pelo
magistrado.
O art. 401 do CPC (praticamente repetido pelo art. 227, caput, do CC), que limita o uso da
prova exclusivamente testemunhal apenas aos contratos que no excedam 10 (dez) salrios
mnimos, alm das presunes absolutas, so resqucios da prova tarifada em nosso
ordenamento. Da mesma forma os artigos 215 e 227 do CC 364 e 383 do CPC (prova plena
por escritura pblica e reprodues mecnica).
Excepciona-se esta independncia de prova quando o juiz a solicita, quando a lide versar sobre
direitos indisponveis ou quando a prova exigida por lei se revestir de forma especial (tal como
a prova do casamento).
b) Relevante: devem ser provados apenas os fatos que tenham relao com a causa
ajuizada. O fato relevante quando ele pode vir a influenciar no convencimento do
juiz acerca do objeto litigioso do processo;
111
Pode haver fato no controvertido em favor do ru? Sim, na reconveno. Se o ru formula
alegaes na reconveno e o autor reconvindo no as refuta, eles podem ser considerados
incontroversos. Outra hiptese em que o ru pode apresentar fatos que no final podem restar
incontroversos quando na contestao ele apresenta fatos impeditivos, extintivos e modificativos no
direito do autor, no promovendo este a impugnao destes fatos. Evidentemente que tudo isso dever
ser considerado em conjunto com os demais elementos dos autos.
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380
Fatos notrios so aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura normal prpria de um
determinado grupo social. o fato conhecido ou que, para o homem mdio, poderia ser
conhecido. ESSA NOTORIEDADE DEVE SE REVELAR PARA O JUIZ, devendo ser
levada em considerao para fundamentar sua deciso.
Apesar do fato notrio no precisar ser comprovado, pode ser necessrio parte comprovar a
prpria notoriedade do fato, se a outra impugnar e defender que o fato nada tem de notrio.
O fato deve ser notrio de acordo com determinada poca. Hoje em dia notrio que o
mundo redondo, mas isso no era notrio no sculo XI, por exemplo. Assim, a notoriedade
conceito jurdico indeterminado e altamente paradigmtico.
[...]
A confisso sobre um fato, quando existente, independe de outro meio de prova, j que
afrontaria diretamente o princpio da economia processual, salvo quando o juiz desconfiar
existir conluio entre as partes.
Regras de direito independem de prova, pois do direito cuida o juiz. Porm, essa regra
excepcionada pelo art. 337, CPC, devendo a parte provar o direito municipal, estadual,
estrangeiro ou consuetudinrio invocado, se assim determinar o juiz.
O juiz pode indeferir a produo de provas solicitada pelas partes, se entender que os
elementos j colacionados aos autos so suficientes para julgamento ou que a prova
dispensvel. Porm, deve tomar muito cuidado ao assim proceder, visto que se julgar
improcedente ou procedente a demanda em desfavor daquele que a solicitou, poder ver todo
o procedimento anulado se o tribunal entender que houve ofensa ao contraditrio.
Sobre o tema:
[...]
7. Sentena confirmada.
8. Apelao desprovida.
[...]
[...]
As provas produzidas em segredo de justia somente podero ser emprestadas para outro
processo que envolva as mesmas partes. O terceiro no poder, de forma alguma, pedir o
emprstimo de provas.
O STJ tem entendimento pacificado de que PODE O JUIZ DETERMINAR DE OFCIO a juntada da
prova emprestada ao processo:
[...]
E se a prova emprestada for tida por ilcita no processo penal, aps j ter produzido seus
efeitos no processo civil? H alguma consequncia?
Presuno no meio nem fonte de prova. uma operao mental feita pelo juiz para inferir a
existncia/veracidade de determinado fato.
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386
[...]
nus da prova subjetivo uma regra de conduta dirigida s partes, que indica quais os fatos
que a cada uma incumbe provar.
nus objetivo uma regra dirigida ao juiz que INDICA COMO ELE DEVER JULGAR ACASO
NO ENCONTRE A PROVA DOS FATOS; que indica qual das partes dever suportar os riscos
advindos do mau xito na atividade probatria, amargando uma deciso desfavorvel.
Porm, repito, deve haver cuidado, j que a questo ficar abrangida pela coisa julgada
material, ainda que provas suficientes surjam depois.
Ao julgar com base no nus da prova, a deciso do juiz ficar com baixa carga de
fundamentao, pois no ter elementos MATERIAIS suficientes para acolher ou repelir a
pretenso do autor, ir apenas se valer de uma regra de julgamento. Nesse caso, o processo
ter sido pobre no que se refere instruo, ainda que por culpa das partes; e, mais
importante, a deciso final poder se revelar injusta, o que o pior vcio filosfico possvel que
pode conter uma sentena.
Ao autor cabe o nus da prova de fato constitutivo de seu direito; ao ru cabe a prova de fato
extintivo, impeditivo ou modificativo desse mesmo direito.
Fato constitutivo o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juzo. O ru poder
defender-se simplesmente negando, no lhe pesando, em regra, qualquer nus de fazer prova
da negativa (defesa direta). Poder, tambm, trazer fatos novos, aptos a modificar, impedir ou
extinguir o direito alegado pelo autor, cabendo-lhe, neste caso, o nus probatrio (defesa
indireta).
Logo, a prova de todos estes fatos novos que abalam o direito do autor encargo do ru.
Fato extintivo aquele que retira a eficcia do fato constitutivo, fulminando o direito do autor
e a pretenso de v-lo satisfeito.
Fato impeditivo aquele cuja existncia obsta que o fato constitutivo produza efeitos. um
fato de natureza negativa, a falta de uma circunstncia imprescindvel para a concretizao
do direito do autor.
Fato modificativo aquele que, reconhecendo o direito do autor, o altera em seus efeitos
pretendidos.
O juiz, nesse contexto, ser um gestor de provas, com poderes ainda maiores, pois lhe
incumbe avaliar qual das partes est em melhores condies de produzir a prova.
O CPC no adotou expressamente esta teoria, mas a doutrina a acolhe a partir de uma
interpretao sistemtica da legislao processual. Decorreria dos princpios da igualdade
(para haver paridade real de armas), lealdade, boa f e veracidade, solidariedade, devido
processo legal substantivo e acesso justia.
(...)
A doutrina adverte que a distribuio dinmica deve ser utilizada cuidadosamente, somente
nos casos em que a prova diablica, no se podendo tutelar a inrcia ou desdia de quem
tinha o nus de provar. A priori, deve-se manter a concepo clssica da prova esttica.
Nem mesmo o CDC prev a inverso do nus da prova como regra de julgamento; o que ele
faz permitir ao juiz a inverso no caso concreto, se verificar a necessidade de que assim se
proceda (inverso ope judicis).
[...]
[...]
Inverso ope iudicis verdadeira inverso, quando o juiz, no caso concreto, constatando a
presena de requisitos e a necessidade de tal, realiza a inverso. Para fins de resguardo do
devido processo legal, deve ser tido como uma regra de instruo, devendo o juiz alertar a
parte desfavorecida que lhe caber a prova do fato que, em outras hipteses, caberia ao autor.
Ao se valer da inverso como regra de julgamento, o juiz surpreende a parte, a qual poderia
ter se utilizado de outras provas no curso do processo caso previamente soubesse do nus que
lhe pesaria. Como no havia sido alertada, deixou de produzir prova sobre fato cujo nus, em
tese, era da outra parte. Isso fere de morte, especialmente, a ampla defesa.
a) Notrios;
d) Irrelevantes;
c) Produo: consiste na carreao aos autos do meio de prova cuja utilizao foi
deferida. Em regra, a produo da prova se d na audincia de instruo e julgamento,
havendo excees no tocante prova documental, prova pericial e inspeo
judicial.
Porm, se o juiz deferir a produo de prova, caso mais tarde a considere desnecessria, no
poder recusar a sua feitura, em razo da precluso. O momento nico e adequado para
indeferir a produo de provas inteis ou desnecessrias o despacho saneador.
Caso o juiz indefira uma prova, em nome da segurana jurdica no poder voltar atrs em sua
deciso, salvo se ocorrer um fato novo.
Qual o momento final em que o juiz poder mandar produzir alguma prova de ofcio, se
entender pela necessidade? At a prolao da sentena. Antes disso,
Provas em Espcie
19.9. Depoimento Pessoal (arts. 342 a 347)
Ela tem dois objetivos (Dinamarco): trazer esclarecimentos acerca dos fatos da causa (fatos
controvertidos e relevantes alegados pelas partes) e provocar a confisso.
A confisso ficta ser valorada pelo magistrado como se real fosse, inclusive podendo ser
afastada, acaso os fatos fictamente confessos sejam inverossmeis. A PARTE NO PODE
REQUERER O SEU PRPRIO DEPOIMENTO PESSOAL.
A parte pode ser convocada mais de uma vez para interrogatrio; permitida a convocao de
incapaz para depor, j que no se visa confisso.
acarretar em confisso provocada, pela falta de poderes para tal (evidentemente que se tiver
poderes para confessar, aceita-se tal efeito).
Cada uma das partes tem o dever de comparecer a juzo e responder ao que lhe for
perguntado (art. 340, I), SEMPRE QUE SEU DEPOIMENTO FOR ORDENADO EX OFFICIO PELO
JUIZ OU DEFERIDO POR ESTE A REQUERIMENTO DA OUTRA PARTE (art. 343).
Com relao ao depoimento requerido (no ao determinado de ofcio!), comina a lei sano
para o descumprimento do dever de comparecer e depor (ou seja, se ela se esquivar de
depor). A sano consiste na aplicao parte, pelo juiz, da pena de confisso (art. 343, 2);
isto , presumem-se (fingem-se) confessados, nos termos do art. 343, 1, os fatos contra ela
alegados.
Sob pena de nulidade, deve a respectiva cominao, ainda que no requerida, constar do
mandado atravs do qual se intima pessoalmente a parte a comparecer para prestar
depoimento (art. 343, 1).
b) Fatos a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo (art. 347, I e II); esse
caso no subsiste nas aes de filiao, de separao e de anulao (ou nulidade) de
casamento (art. 347, nico).
Lembrar que a mentira em juzo um ilcito processual (litigncia de m f, art. 17, II, CPC),
podendo ser punida com multa. Essa conduta no se confunde com o crime de falso
testemunho, j que a parte no testemunha.
Primeiro presta depoimento o autor (ou os vrios litisconsortes ativos que tenham de faz-lo),
em seguida o ru (ou os vrios litisconsortes passivos que hajam de prestar depoimento).
Digitado ou registrado por qualquer outro mtodo o depoimento, ser assinado pelo juiz, pelo
depoente e pelos procuradores. Faculta-se parte, evidentemente, impugnar a exatido de
qualquer ponto, ou reclamar contra alguma omisso, incumbindo ao juiz, se for o caso,
determinar a retificao ou a complementao necessria.
19.10.1. Generalidades
H confisso quando algum reconhece a existncia de um fato contrrio ao seu interesse e
favorvel ao do seu adversrio (art. 348, CPC). Logo, so necessrios trs elementos para haver
confisso:
a) Sujeito declarante;
A confisso tem natureza jurdica de meio de prova, no importando que o confitente tenha a
vontade de que sejam produzidos os efeitos jurdicos dela decorrentes, j que decorrem da lei.
19.10.2. Distines
a) Confisso e reconhecimento jurdico do pedido: a confisso um ato jurdico em
sentido estrito, enquanto o reconhecimento um negcio jurdico unilateral. Ela tem
por objetivo um fato e dispensa sua prova, gerando presuno de veracidade. J este
tem por objeto o pedido da outra parte e por efeito a resoluo do mrito da causa
por autocomposio. errado definir o reconhecimento jurdico do pedido como ato
que s pode emanar do ru ou seus litisconsortes, j que nas aes dplices poder o
autor reconhecer o pedido da parte contrria, assim como nas aes declaratrias
incidentais;
b) Confisso e admisso: a confisso um ato jurdico unilateral que tem por objeto um
fato deduzido por qualquer sujeito, uma conduta positiva (ativa), podendo se dar nas
modalidades espontnea ou provocada, tendo origem judicial ou extrajudicial,
necessitando o procurador de poderes especiais para faz-la e dispensando a prova do
fato, sendo vedada prova em contrrio. J a admisso um ato-fato que tem por
objeto uma alegao da parte contrria, uma conduta omissiva (passiva), se d na
modalidade espontnea (com a revelia, no impugnao especificada dos fatos, no
comparecimento para depor), representante no precisa de poderes especiais e tem
como efeito a confisso ficta, admitindo prova em contrrio.
RECONHECIMENTO JURDICO DO
CONFISSO ADMISSO
PEDIDO
Objeto um fato. Objeto o pedido da parte Objeto uma alegao da parte
contrria. contrria
Natureza de ato jurdico em sentido Natureza de negcio jurdico Natureza de ato-fato jurdico.
estrito. unilateral.
Efeito a dispensa da prova sobre o Efeito a resoluo do processo Efeito a dispensa da prova sobre o
fato, que se tornar incontroverso. com julgamento de mrito, ainda fato, que se tornar incontroverso.
que parcial, por autocomposio.
Pode ser espontnea ou provocada. Somente pode ser espontno. Somente pode ser espontnea.
Pode ser judicial ou extrajudicial. Somente pode ser judicial. Somente pode ser judicial.
Representante precisa de poderes Representante precisa de poderes Representante no precisa de
especiais. especiais. poderes especiais.
a) Espontnea: pode ser feita pela prpria parte, ou por mandatrio com poderes
especiais. Deve ser reduzida a termo nos autos;
A confisso ficta resulta de sano da recusa da parte, cujo depoimento foi requerido, a
comparecer ou a depor. A ficta a confisso que se reputa ocorrida, embora se saiba que, de
fato, no ocorreu.
NAS AES QUE VERSAREM SOBRE BENS IMVEIS OU DIREITOS SOBRE IMVEIS ALHEIOS, A
CONFISSO DE UM CNJUGE NO VALER SEM A DO OUTRO, SALVO SE O REGIME DE BENS
FOR DE SEPARAO TOTAL OU PARTICIPAO FINAL NOS AQUESTOS.
A confisso somente poder ser invalidada por erro de fato (isso porque recai sobre fatos),
sendo inadmissvel como fundamento da anulao o erro de direito.
Isso porque, na verdade, haver mais do que uma confisso: parte das declaraes ser tida
por confisso, parte ser tida por inovao. Por isso que se pode cindir, eis que a parte com
fatos novos dever, em regra, ser objeto de novas provas.
O juiz pode ordenar parte ou terceiro particular que exiba documento ou coisa, que se
ache em seu poder. Caso se pretenda a exibio de documento existente em repartio
pblica, haver-se- de recorrer previso normativa do art. 399 (ou a previso correlata em
legislao extravagante, como nas Leis n 4.717/65 e 12.016/09, ou mesmo Lei de Acesso a
Informaes, Lei n 12.527/11).
Legitimado ativo para a exibio qualquer das partes, sendo legitimado passivo seu
adversrio no processo principal ou terceiro em cujo poder se encontre o documento ou a
coisa e, em cada uma dessas hipteses, haver um procedimento diferente a ser obedecido.
A natureza jurdica da exibio dplice. Dirigindo-se contra a parte ser mero incidente
processual, que no culminar diretamente em deciso, mas, ao contrrio, na exibio do
documento ou na aplicao da admisso do fato probando na sentena final. De outro lado,
havendo determinao de exibio contra terceiro, existir verdadeira ao incidental, que
ter por pice sentena em que o juiz determinar a exibio, liberar o terceiro dessa
imposio (por ter como legtima a recusa em faz-lo) ou apenas declarar a satisfao da
pretenso exibio (porque esta ocorreu espontaneamente).
Na petio inicial da ao de exibio, alm dos requisitos de qualquer petio inicial, dever
haver a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa; a finalidade da
prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; e as circunstncias
em que se funda o requerente para afirmar a existncia do documento ou da coisa, bem como
sua localizao em mos do requerido. Este ser citado para responder em cinco dias (se se
tratar do adversrio do requerente no processo principal) ou em dez dias (se for terceiro
estranho ao processo para onde se pretende carrear a prova).
Para que seja considerado documento, a coisa, alm de satisfazer os demais elementos do
conceito, deve ter aptido para representar outro fato. Se ela no representa fato algum, no
documento. Ele deve ser obra da atividade humana.
Prova documental o documento fonte de prova, que contm em sua substncia um teor
probatrio, e no apenas representa um fato de outra prova.
importante ter isso em mente porque vulgarmente se confunde documento com o papel,
com o suporte em que alguma informao aparece. Isso est errado.
A autoria material aquela atribuda pessoa que criou o suporte em que o fato est
representado (quem escreveu o documento, quem gravou a fita etc.).
Investigar a autoria de um documento importante para que se possa definir a f que ele
merece.
Pode-se dizer que todo documento para cuja formao no participou qualquer agente
pblico no exerccio de suas funes particular. Logo, documento particular determinado
por excluso.
19.12.5.1.6. Autenticidade
autntico o documento cuja autoria aparente corresponde autoria real. Isto , quando ele
efetivamente provm do autor nele indicado. Essa autenticidade se presume em relao ao
documento pblico, j que ele faz prova de sua formao (art. 364, CPC). Tambm reputa-se
autntico o documento particular se o tabelio reconheceu a firma do signatrio, declarando
que foi aposta em sua presena (art. 469, CPC). o que se chama de reconhecimento por
autenticidade.
Caso o interessado assine fora da presena do tabelio e leve a ele para reconhecimento, tem-
se o reconhecimento por semelhana.
Em todos os casos, porm, tem-se uma presuno juris tantum, que pode ceder em face de
prova contrria.
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405
Quanto ao documento particular cuja firma no tenha sido reconhecida por tabelio, reputar-
se- autntico se a parte contrria no impugnar a sua autenticidade no prazo da
contestao, se o documento tiver sido juntado junto inicial, ou em 10 dias, nos demais
casos, contados da data da intimao para falar sobre ele.
19.12.5.2. Contedo
Existem duas classificaes principais sobre o contedo:
19.12.5.3. Suporte
Constitui o elemento fsico do documento, a sua expresso exterior; o elemento material no
qual se imprime a ideia transmitida.
Sua identificao importante para se aferir a sua estabilidade e durabilidade e a forma pela
qual o juiz deve ter acesso s informaes nele representadas.
19.12.6.1.3 O Instrumento Pblico como Forma Solene do Ato Jurdico (art. 366, CPC)
H casos em que o legislador exige forma especial como sendo da substncia do ato jurdico;
s vezes a forma especial exigida o instrumento pblico. Em tais casos, o ato somente poder
ser PROVADO mediante a juntada do instrumento pblico, no se admitindo outro meio de
prova, por mais especial que seja.
Veja bem: isso no quer dizer que o ato no ocorreu, mas sim que sua prova, se no
apresentado o instrumento solene, no ser reconhecida, no podendo o fato ser provado
perante a Justia ou invocado perante terceiros.
Apesar de a incompetncia ser vcio sanvel de ato administrativo, ela vem sendo relevada
pelo exerccio da funo de fato (aparncia de legitimidade e legalidade) e se demonstrada a
boa f da parte. Trata-se da aplicao da teoria do funcionrio de fato. Porm, devem ser
feitas algumas observaes:
19.12.6.2.2. Eficcia Probatria dos Documentos Testemunhais (art. 368, p. nico, CPC)
Documento testemunhal aquele que contm uma declarao narrativa; quando o
documento particular contiver declarao de cincia relativa a determinado fato, ele prova a
declarao, mas no o fato declarado, cabendo ao interessado em sua veracidade o nus de
prov-lo.
Nisso reside a diferena em relao aos documentos dispositivos, os quais provam tambm o
seu contedo.
Os livros comerciais, quando preencherem os requisitos exigidos por lei e forem escriturados
sem vcios extrnsecos ou intrnsecos, provam tambm a favor do seu autor, desde que
confirmados por outros subsdios.
Porm, tais provas no sero suficientes nos casos em que a lei exige escritura pblica, ou
escritos particulares revestidos de requisitos especiais, e pode ser elidida pela composio
da falsidade ou inexatido dos lanamentos (art. 226, p. nico).
a) As certides de qualquer peas dos autos, do protocolo das audincias ou outro livro a
cargo do escrivo, sendo extradas por ele ou sob sua vigilncia e por ele subscritas;
A falsidade pode ser arguida como questo incidental no processo ou por meio de pedido de
declarao incidental de falsidade.
Isso no ocorrer, quando a questo sobre a autenticidade recair sobre a assinatura da pessoa
subscrevente, quando tiver o documento sido reconhecido em cartrio, seja por autenticidade
ou por semelhana.
Substanciais so os documentos que a lei expressamente exige para que a demanda seja
proposta. Fundamentais so os documentos que se tornam indispensveis porque o autor a
eles se referiu na petio inicial, como fundamento do seu pedido.
Faltando um desses documentos na inicial, cabe ao juiz intimar o autor para emend-la, na
forma do art. 284 do CPC.
O momento final de petio de produo de provas ocorre quando o juiz manda as partes
especificarem as provas que desejam produzir, com o despacho saneador que encerra a fase
ordinatria/saneadora do processo. Se as partes no especificarem as provas ou deixarem de
especificar alguma daquelas que poderiam/deveriam ter produzido, para elas ocorre a
precluso temporal/consumativa, respectivamente.
Tal faculdade processual do juiz deve ser prefencialmente exercida somente nos casos em que
h hipossuficientes em algum dos polos processuais, como em aes previdencirias em geral
e SFH.
b) Quando o documento estiver em poder de repartio pblica, caso em que poder ser
requisitado (art. 399, CPC);
Porm, mesmo fora dos casos previstos expressamente em lei, se o juiz observar que a juntada
posterior no causa tumulto algum ao processo, tampouco foi pleiteada temerariamente pela
parte, poder admiti-la.
Tais documentos podero ser requisitados pelo juiz de ofcio, face o seu poder instrutrio
(art. 130), a fim de que possa melhor formar a sua convico e melhor decidir.
19.12.10.1. Noo
De acordo com Marinoni, o incidente de falsidade caber sempre em relao s falsidades
materiais. Quanto s falsidades intelectuais, ser necessrio distinguir: se tratar-se de
documento narrativo (testemunhal), tambm a arguio pelo incidente ser vivel, j que se
pretende apenas declarar o documento como inbil para a prova de certo fato; se o
documento, ao contrrio, for constitutivo (declaratrio), ento ser necessrio propor ao
prpria que objetive desconstituio do ato jurdico (representado pelo documento)
viciado.
Seu objetivo fazer com que uma questo passe a ser resolvida e decidida principaliter
tantum, a fim de que sua soluo seja abarcada pela coisa julgada material.
A nica diferena existente em relao ao tempo de sua proposio reside no modus operandi:
se antes de encerrada a instruo, a petio compor os autos do processo principal; suscitada
aps, a petio ser autuada em apenso (art. 393, CPC).
Ela dever ser deduzida contra o sujeito que trouxe aos autos a prova, ainda que haja
litisconsorte. Se o documento foi trazido aos autos de ofcio pelo juiz, deve ser deduzida
contra o beneficiado.
19.12.10.4. Procedimento
Suscitado o incidente por petio escrita, o juiz suspender o processo principal (o que se tem,
na verdade, uma suspenso imprpria do processo, j que parte dele, o incidente,
continuar tramitando).
Na petio, a pessoa deve expor a causa de pedir, formular pedido de declarao de falsidade
e indicar os meios de prova a serem utilizados na instruo do fato (art. 391, CPC).
Se o incidente ocorrer no tribunal, a petio dever ser dirigida ao relator do processo (art.
393).
Arguida a falsidade do documento, a parte que carreou o documento aos autos ser intimada
para oferecer resposta no prazo de dez dias, devendo o rgo jurisdicional, a seguir,
determinar a realizao de prova pericial. A sentena, que resolver o incidente, declarar a
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414
Por fim, a sentena que declarar a falsidade (ou a autenticidade) do documento transita em
julgado apenas inter partes (art. 472).
A Lei n 11.419/06 acrescentou ainda trs incisos e dois pargrafos ao art. 365 do CPC, que
trata da fora probante das cpias:
(...)
Em regra, a testemunha depe em juzo sobre o que presenciou; contudo, a testemunha pode
presenciar tambm o que no v, mas apenas ouve, como, por exemplo, os gritos
provenientes da casa do vizinho. Em geral, no h utilidade no depoimento referencial, aquele
em que a testemunha narra que ouviu de algum algo sobre fato que interessa para o
processo, todavia, esse tipo de depoimento, embora no se preste como prova testemunhal,
pode configurar indcio.
A prova testemunhal a mais antiga das que se tem notcia. A testemunha pode ser:
c) Referida: aquela cuja existncia foi apurada por meio de outro depoimento;
19.13.2. Limitaes Prova Exclusivamente Testemunhal: Negcio Jurdico cujo Valor Exceda
10 SM
No se admite a prova testemunhal como NICA fonte de prova em negcios jurdicos cujo
valor ultrapasse 10 salrios mnimos ao tempo em que foi celebrado (assim, o valor no deve
ser apurado com base no SM atual).
Porm, h excees.
So incapazes:
d) O cego e o surdo, quando a cincia do fato depender dos sentidos que lhes faltam.
So impedidos:
So suspeitos:
c) O inimigo capital da parte, ou o seu amigo ntimo; e o que tiver interesse no litgio.
Porm, o recurso testemunha impedida deve ser tido como exceo, para suprir a falta das
desimpedidas, sempre sujeita ao prudente arbtrio do juiz.
Decidindo o magistrado ouvir tais pessoas, dever t-las apenas como informantes, no
prestando compromisso de dizer a verdade (art. 405, 4).
Caso o juiz tenha conhecimento dos fatos da causa ou nada saiba, dever, respectivamente,
reconhecer o seu impedimento para julg-la ou excluir o seu nome do rol de testemunhas (art.
409, I e II).
Em sntese, o legislador cuidou de enumerar uma srie de pessoas cujo testemunho deve ser
visto com reserva, quando no for absolutamente inadmissvel. SEMPRE, PORM, QUE A
ELUCIDAO DOS FATOS RELEVANTES PARA A CAUSA DEPENDER DA OUVIDA DE TAIS
PERSONAGENS, OU PUDER POR ELA SER FACILITADA, DEVE O MAGISTRADO DETERMINAR A
COLHEITA DA PROVA ORAL, QUE SE REALIZAR SEM QUE SE PRESTE COMPROMISSO. NA
HORA DO JULGAMENTO, O MAGISTRADO, DE ACORDO COM A REGRA QUE LHE CONFERE O
LIVRE CONVENCIMENTO, DAR AOS TESTEMUNHOS O VALOR QUE MERECEREM.
No curso da audincia, logo no incio de sua oitiva, a testemunha pode requerer ao juiz que a
escuse de depor, alegando os motivos de que trata o artigo 406; ouvidas as partes, o juiz
decidir de plano.
b) Oitiva fora da sede do juzo: seja por doena ou motivo relevante (art. 410, III), seja
pelo fato de as testemunhas serem consideradas pessoas egrgias (art. 411, CPC)
A intimao da testemunha poder ser feita por correio, com AR, ou com entrega em mo
prpria, quando a testemunha tiver residncia certa (art. 412, caput e 3).
a) Se houver falecimento;
c) Tendo mudado de residncia, no for encontrada pelo oficial de justia (art. 408, CPC).
O procedimento o seguinte:
O juiz sempre orientar e presidir as atividades do perito, o qual um auxiliar do juzo, que
dever atuar:
a) Por simples percepo tcnica, ou seja, apenas declarando a cincia dos fatos;
Segundo Didier, sempre que as noes tcnicas exigidas para a elucidao dos fatos
extrapolarem o conhecimento esperado de um homem mdio, a prova pericial ser
necessria.
Porm, tal fato causa prejuzo a quem se recusa, podendo o juiz presumir a veracidade do fato
a ser provado, a favor da contraparte.
Se a coisa a ser examinada estiver em poder das partes ou de uma repartio pblica, o
prprio perito poder solicit-la (art. 429).
O juiz deve tomar todas as providncias para que a solicitao do perito seja atendida,
podendo considerar, em caso de descumprimento, verdadeiras as alegaes que a percia viria
provar (art. 359).
A percia poder consistir apenas na inquirio do perito e dos assistentes tcnicos, quando da
audincia de instruo e julgamento, a respeito das coisas que houverem informalmente
avaliado ou examinado, toda vez que a natureza do fato probandi o permitir.
O laudo pericial o instrumento escrito apresentado pelo perito, no qual ele registra suas
respostas aos quesitos, que devem ser expostos de maneira objetiva, abordando os pontos
controvertidos.
Difere-se sua funo das testemunhas, pois a estas cabe narrar fatos que foram objeto de
percepo sensorial, com uma viso leiga, e no constatar ou fazer um juzo tcnico sobre eles.
Para que se produza a prova pericial, o juiz deve nomear expert de sua confiana, fixando
desde logo o prazo para a entrega do laudo pericial.
Poder haver recusa, que a repulsa do perito pelas partes, por impedimento ou suspeio ou
por ser o perito inabilitado para atuar na causa (art. 147).
A recusa dever ser processada via incidente processual no suspensivo, a ser processado em
autos apartados.
Ao aceitar a escusa ou ao julgar procedente a recusa, o juiz nomear novo perito e a parte
poder indicar outro assistente tcnico.
b) Quando, sem justo motivo, no apresentar o laudo no prazo fixado pelo juiz, fato este
que consiste em falta grave (art. 424, p. nico);
Toda vez que se puder verificar a verdade dos fatos de forma mais simples e menos custosa, a
percia deve ser dispensada ou indeferida pelo juiz.
Caso requerida a percia e denegada, o juiz deve fundamentar os motivos de sua deciso, ainda
que brevemente. Poder haver a dispensa da percia, tambm, quando as partes, na inicial e
na contestao, j tiverem trazido seus pareceres tcnicos (art. 427).
admissvel a prova pericial nos juizados especiais cveis, conforme art. 35 da Lei n
9.099/95. Ademais, ela amplamente utilizada nas causas previdencirias dos juizados
especiais federais.
Se for requerida a percia e o juiz a indeferir, a parte deve agravar de imediato, sob pena de
precluso.
Quando a prova tiver de realizar-se por carta, poder proceder-se nomeao de perito e
indicao de assistentes tcnicos no juzo ao qual se requisitar a percia.
As partes devem ser intimadas da deciso de nomeao do perito para que, no prazo de 05
dias, indiquem seus assistentes tcnicos e formulem quesitos, os quais sero submetidos a um
filtro do juiz (art. 246).
Tambm pode o juiz formular quesitos (o que geralmente feito), at mesmo no curso da
percia (art. 426).
O laudo pericial deve ser apresentado no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 dias antes da
realizao da AIJ.
Para o desempenho de sua funo, pode o perito utilizar-se de todos os meios necessrios,
ouvindo testemunhas, obtendo informaes, solicitando documentos que estejam em poder
de parte ou em reparties pblicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos,
fotografias e outras peas quaisquer.
Apresentado o laudo, os assistente tero o prazo comum de 10 dias, aps intimados, para
oferecer seus pareceres tcnicos. No h prazo em dobro, ainda que os litisconsortes tenham
procuradores diferentes.
Embora a prova pericial tenha por fim dar ao rgo jurisdicional elementos tcnicos de que o
magistrado no dispe para que se torne possvel o julgamento do mrito da causa, o juiz no
est adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convico com outros elementos ou
fatos provados nos autos.
19.14.7. Contraditrio
O contraditrio foi garantido legalmente pela incluso do art. 431-A, que prev a informao
s partes da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a
produo da prova.
Evidentemente que em nem todos os casos isso ser possvel: por exemplo, numa percia
contbil, o perito no designar o dia em que far a percia para que as partes fiquem olhando
ele trabalhar, evidentemente. Nesse caso, o contraditrio se operar mediante vista dos autos,
aps juntado o laudo pericial.
Caso o juiz verifique que o resultado da primeira percia foi insuficiente, por omisso ou
obscuridade relativas a um fato importante no desate da lide, poder determinar a realizao
de uma segunda percia (art. 437), de ofcio ou a requerimento das partes, desde que sobre os
mesmos fatos.
A segunda percia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a primeira e destina-
se a corrigir eventual omisso ou inexatido dos resultados a que esta conduziu. A segunda
percia rege-se pelas disposies estabelecidas para a primeira, mas esta no substitui,
cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Caso se trate de outros fatos, ser uma nova percia, e no uma segunda.
Esse segundo procedimento pericial s deve ser instaurado se o juiz exaurir todas as
possibilidades de corrigir defeitos e falhas no laudo resultante do primeiro, a fim de evitar
desperdcios.
a) Cada parte dever arcar com a remunerao do assistente tcnico que assisti-la;
c) O autor dever antecipar os honorrios do perito, quando a percia for requerida por
ambas as partes ou determinada de ofcio pelo juiz;
No.
Com efeito, o adiantamento das despesas processuais, em especial o honorrio do perito, fica
submetido ao regime dos arts. 19, 1 e 2, 33, caput, do CPC. Eis dispositivos legais:
1 O pagamento de que trata este artigo ser feito por ocasio de cada ato
processual.
Art. 33. Cada parte pagar a remunerao do assistente tcnico que houver
indicado; a do perito ser paga pela parte que houver requerido o exame,
ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de
ofcio pelo juiz.
Por outro lado, j assentou o STJ que no se pode exigir que o trabalho do perito seja
prestado de forma gratuita, isto , sem o adiantamento dos honorrios, evitando que o
expert aguarde o pagamento sorte do resultado final da demanda ao fixar a sucumbncia:
Desta forma, como no se pode impor ao ru/fornecedor que arque com a obrigao de
pagamento dos honorrios periciais em reclamaes consumeristas, e igualmente no se pode
exigir que o perito trabalhe de modo gratuito, situao comum na prtica judiciria a no
realizao da prova percial quando inexiste o adiantamento da despesa do honorrio do
perito pelo autor/consumidor.
Para o STJ o que verdadeiramente ocorre quando h a inverso do nus da prova e no ocorre
a produo de prova tcnica pelo no adiantamento das despesas periciais a SUBMISSO DO
FORNECEDOR S CONSEQUNCIAS PROCESSUAIS E JURDICAS DA NO PRODUO DA PROVA.
Embora haja doutrina minoritria em sentido contrrio, entendemos que a posio do STJ
acertada e deriva do princpio nemo tenetur se detegere, isto , do direito de no produzir
prova contra si mesmo, tambm aplicvel no mbito cvel (no-penal). O Anteprojeto do Novo
Cdigo de Processo Civil trata do tema no art. 262, 2: A inverso do nus da prova,
determinada expressamente por deciso judicial, no implica alterao das regras referentes
aos encargos da respectiva produo.
A inspeo judicial pode ser feita, de ofcio ou a requerimento das partes, em qualquer fase
do processo.
Ao realizar a inspeo direta, o juiz poder ser assistido de um ou mais peritos e dever ir ao
local, onde se encontre a pessoa ou coisa, toda vez que julgar necessrio para a melhor
verificao ou interpretao dos fatos que deva observar; quando a coisa no puder ser
apresentada em juzo, sem considerveis despesas ou graves dificuldades; e tambm quando
determinar a reconstituio dos fatos. Nas demais hipteses, a inspeo judicial dever ser
realizada na prpria sede do juzo, lugar onde, via de regra, devem ser praticados todos os atos
do processo.
Uma vez concluda a diligncia, o juiz mandar lavrar auto circunstanciado, mencionando nele
tudo quanto for til deciso da causa. Tal auto poder ser instrudo com desenho, grfico,
fotografia ou pea anloga.
2. TRF2 XIII CESPE QUESTO 42. aceita no processo cvel a gravao de conversa
por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro112.
3. TRF2 XII CESPE QUESTO 48. A notoriedade de um fato deve estar relacionada
com o momento da deciso113.
112
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRAVAO DE CONVERSA POR UM
DOS INTERLOCUTORES. PROVA LCITA. DESNECESSIDADE DE O JULGADOR DEBATER TODOS OS ARGUMENTOS
LEVANTADOS PELA PARTE. ANLISE DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAO DA SMULA
7 DO STJ. AGRAVO NO PROVIDO.
I. A gravao de conversa realizada por um dos interlocutores que se v envolvido nos fatos prova lcita e pode
servir de elemento probatrio. Precedentes.
[...]
(AgRg no Ag 962.257/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/06/2008, DJe
30/06/2008)
113
A notoriedade uma qualidade do fato que conhecido no momento e no lugar em que a deciso
proferida. Quando for necessrio produzir prova sobre a notoriedade nunca sobre o fato em si, pois o
art. 334, I, afirma que o fato, admitido como notrio, no precisa ser provado -, obviamente no h
como pensar em rediscutir a convico a respeito da notoriedade.
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428
inquisio das testemunhas do autor ser objeto de avaliao judicial, dada a ausncia
do advogado114.
114
O juiz poder ouvi-los como informantes, se achar relevante para esclarecer questo controversa.
Porm, o no comparecimento injustificado do advogado no causa de adiamento da AIJ, conforme
dispe o art. 453:
[...]
1o Incumbe ao advogado provar o impedimento at a abertura da audincia; no o fazendo, o juiz
proceder instruo.
115
Isso porque o direito s deve ser provado se determinado pelo juiz.
116
A prova emprestada no perde a natureza da espcie em que foi originariamente produzida. Se na
origem a prova era uma percia, essa prova emprestada a um dado processo no se reveste de outra
natureza, remanescendo como prova pericial. Se na origem cuidava-se de prova testemunhal, ela vai
entrar emprestada a outro processo pela cpia dos termos, mas nem por isso deixa de ser prova
testemunhal, substncia que a acompanha nesse caso.
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429
11. EMAGIS 2011/36 QUESTO 19. possvel ao juiz, por sua prpria iniciativa,
determinar as provas que entender necessrias instruo do processo, indeferindo
diligncias inteis ou meramente procrastinatrias.
Instruir significa produzir provas; a AIJ no se trata de ato essencial dentro do processo, j que
pode ser dispensada quando cabvel o julgamento antecipado da lide (art. 330) ou quando as
partes dispensarem produo de provas.
O direito ptrio adota o sistema presidencial na conduo da audincia, cabendo ao juiz direta
e pessoalmente colher a prova (art. 446, II), de forma que as perguntas feitas pelos advogados
ao perito, s partes e testemunhas devero sempre ser dirigidas ao juiz. Os advogados
somente podero intervir ou apartear com a licena deste, geralmente utilizando-se do termo
pela ordem.
A audincia deve ser una e contnua. Ser una significa que para todos os diferentes atos
previstos realizada somente uma audincia, enquanto continuidade significa que a audincia
deve comear e terminar em uma nica assentada.
Interrompida a audincia, o que deve ser excepcional, no se designar uma nova, apenas se
prosseguir em data prxima audincia interrompida.
a) Tentativa de conciliao;
c) Alegaes finais;
d) Prolao de sentena.
a) Abertura;
b) Prego;
c) Tentativa de conciliao;
f) Depoimento pessoal;
h) Debates orais;
i) Prolao de sentena.
Todos os atos sero praticados primeiro pelo autor e depois pelo ru, podendo essa ordem ser
modificada se houver a devida fundamentao.
O prego inicial a comunicao da abertura feita s partes e procuradores, cuja falta pode
conduzir invalidade, caso haja prejuzo s partes.
O juiz poder limitar o nmero de pessoas na AIJ e determinar a retirada daquelas que se
portarem de forma inconveniente, j que ele exerce o poder de polcia e tem o dever de zelar
pelo regular andamento do processo (art. 445).
As partes sero intimadas para a audincia por meio de seus patronos, sendo necessria a
intimao pessoal somente na hiptese de depoimento pessoal da parte.
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431
Se houver conciliao, dever ser reduzida a termo. No havendo, deve o juiz fixar os pontos
controvertidos a ser objeto de prova oral, a qual s necessria para os pontos ainda no
elucidados.
A tentativa de conciliao obrigatria, mas sua ausncia no gera vcio apto a anular a
audincia.
c) Inquirio das testemunhas arroladas pelo autor, na ordem que preferir, e depois, as
do ru.
Se houver participao de membro do MP, este falar aps as partes. Havendo opoente, ele
far os debates orais em primeiro lugar, seguido pelos opostos (art. 454, 2).
20.2.6. Sentena
Se o juiz prolatar a sentena na AIJ, dever dit-la para o oficial de justia reduzi-la a termo.
Porm, poder optar por proferir a deciso por escrito, no prazo imprprio de 10 dias (art.
456).
a) Por conveno das partes, uma nica vez, nunca por prazo superior a 06 meses;
Se a parte no comparecer e mesmo assim o juiz adiar a audincia, deve a parte contrria se
insurgir contra esse ato, j que estar agindo em evidente error in procedendo o magistrado. O
que ele deve fazer julgar, dando ganho de causa ao autor ou ao ru, a depender de quem se
ausentou, e a depender, tambm, dos elementos probatrios j acostados aos autos.
[...]
A audincia realizada sem a presena do membro do MP, qualquer que seja o motivo, gerar
uma nulidade relativa.
Se o advogado no comparecer de forma justificada, dever a audincia ser adiada. Ele dever
justificar at a abertura da audincia (art. 453, 1). Se injustificada, a audincia se realiza
normalmente, podendo o juiz dispensar a prova por ele requerida, se no se tratar de direito
indisponvel.
[...]
Logo, pode haver juntada de provas aps a instruo somente nos seguintes casos:
Sentena o ato que, analisando ou no o mrito da demanda, encerra uma das etapas
(cognitiva/executiva) do processo em primeira instncia julgado por juiz singular.
A sentena um ato jurdico que contm uma norma jurdica individualizada, definida pelo
Poder Judicirio, que se diferencia das demais normas jurdicas em razo da possibilidade de
tornar-se indiscutvel pela coisa julgada material.
21.2.1. Introduo
Os trs elementos bsicos, relatrio, fundamentao e dispositivo (ou concluso), so exigidos
em conjunto apenas nas sentenas e acrdos.
21.2.2. Relatrio
o histrico do que de relevante aconteceu no processo. Deve apresentar os nomes das
partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias
havidas no andamento do processo, sendo dispensado nos Juizados Especiais Cveis Estaduais
e Federais. At mesmo no procedimento ordinrio a jurisprudncia j aceitou, em alguns
casos, sua ausncia, desde que no tenha desaguado em prejuzo para as partes.
Entretanto, a regra impe a obrigatoriedade do relatrio, cuja falta poder suscitar pedido de
anulao por error in procedendo.
1. Nos termos dos arts. 165 e 458 do Cdigo de Processo Civil, so requisitos
essenciais da sentena o relatrio, os fundamentos e o dispositivo. Na
hiptese examinada, no foi lavrado o relatrio do acrdo que julgou o
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436
3. Precedentes do STJ.
21.2.3. Fundamentao
Consiste na exposio de motivos pelo juiz dos elementos que o levaram formao de sua
convico, com base nos elementos carreados ao processo. uma obrigao
constitucionalmente imposta ao Poder Judicirio, que dever fundamentar no s as
sentenas e acrdos, mas todos os pronunciamentos com carga decisria (art. 93, IX).
Por outro lado, ressalto que o 3 do art. 515, do CPC, representado pela
Lei n. 10.352/01 permite ao Tribunal, em caso de extino do processo
sem julgamento do mrito, julgar desde logo a lide, quando a questo
versar exclusivamente sobre matria de direito e estiver em condies de
imediato julgamento ou, ainda, utilizando-se de interpretao extensiva
do referido pargrafo, estando a lide em condies de imediato
julgamento, em face da desnecessidade de outras provas (causa madura).
(STJ, REsp 1096908/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 06/10/2009, DJe 19/10/2009)
Integra o direito ao contraditrio a efetiva anlise e valorao das provas produzidas pelas
partes pelo magistrado, devendo ao sucumbente ser possvel conhecer o porqu de no ter
sido acatada sua tese.
Isso, entretanto, controverso. O Min. Gilmar Mendes, no MS 25.787, esclareceu que a Corte
Constitucional alem entende que o contraditrio somente perfeito se atendidos trs
direitos:
b) Direito a manifestao: direito de falar nos autos sobre os atos praticados; motivo pelo
qual, v.g., a pena, na prtica do ato de atentado, de perder o direito de falar nos autos
seria inconstitucional (art. 881, CPC);
c) Direito apreciao das teses de defesa: a jurisprudncia alem fala que o tribunal
tem o dever no s de tomar conhecimento, como de considerar com seriedade todas
as teses da parte sucumbente. Ele no pode dizer, como ocorre aqui no Brasil, que o
argumento no tem nenhum fundamento, que o argumento absurdo, foge ao
razovel etc. Isso no seriedade, isso esnobar ou destratar o argumento da parte.
Por mais que o argumento seja totalmente inapropriado, o tribunal alemo diz que
tem que ter uma anlise sria. O juiz tem que analisar aquilo com seriedade porque
o argumento da parte, ela tem direito a que o tribunal responda sobre aquilo que ela
est dizendo, s os tribunais no costumam fazer isso quando a matria
prequestionamento. A anlise dos argumentos da parte pelo tribunal diferente
quando a parte ganhou provimento ao seu recurso, pois se o tribunal analisa o
primeiro argumento e verifica que a parte tem razo, a diferente, ele no precisa
analisar os demais argumentos. Agora, para voc dizer que os argumentos no tm
fundamento, tem que ser um por um, e no isso que acontece nos tribunais. Voc
quer fazer o prequestionamento e d cinco argumentos, o tribunal analisa um e diz
que voc perdeu. Voc tem direito de ver os outros quatro, a eles dizem que no so
obrigados a verificar um por um.
[...]
[...]
(STJ, REsp 1133696/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em
13/12/2010, DJe 17/12/2010)
Igualmente o STF:
(ARE 648614 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
12/06/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-125 DIVULG 26-06-2012 PUBLIC
27-06-2012)
Igualmente os TRFs:
Daniel Ustrroz aponta: No Brasil, antes mesmo da Constituio, o Cdigo de Processo Civil de
1973 j exigia a motivao das decises. Reza o art. 165 que todas as decises devem ser
formalmente justificadas, ainda que de modo conciso. Orientao idntica vem esposada no
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443
art. 458, que, ao traar os requisitos da sentena, aponta a exigncia de explicao dos
fundamentos da matria (ftica e jurdica) envolvida na demanda. Embora haja similitude dos
textos constitucionais e infra, no se deve perder de vista que os escopos diferem. No
primeiro, a tutela imediata do interesse pblico na legitimao das decises estatais. No
segundo, o interesse imediato protegido o da agilidade do processo, e, por decorrncia, um
direito subjetivo dos prprios litigantes, que podem se valer dos mecanismos de impugnao
que o ordenamento lhes faculta. Acatando a orientao de Barbosa Moreira, a Constituio da
Repblica anotou em seu art. 93, IX, que todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, sendo fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
O princpio guarda correspondncia com o sistema da livre convico. Com efeito, tanto
maior o poder discricionrio do magistrado, quanto mais importante a necessidade de
fundamentar sua deciso.
Sem fazer essa observao, o Autor, mirando a jurisprudncia, anota que se tem admitido a
fundamentao de deciso anterior. Diz o Autor: Caso fosse necessrio ao magistrado
explicitar passo a passo o caminho lgico que percorreu para tomar todas as decises do
processado, por seguro a efetividade processual restaria comprometida. Da que a motivao,
em casos numerosos, poder ser sucinta ou mesmo, agora em hipteses especialssimas,
suprimida, dada a presena de outros valores presentes no processo, como a efetividade.
Mas condena (com razo) as frmulas mgicas, repetidas sem qualquer ponto de apoio no
caso especfico, como as seguintes totalmente impertinente a preliminar, que vai rejeitada;
ausentes os requisitos legais, invivel a antecipao de tutela postulada, e assim por diante.
Sustenta o Autor que da falta de motivao decorre nulidade insanvel da sentena: A falta
ou deficincia da motivao induz a vcio insanvel, cujo reconhecimento pode dar-se em
qualquer grau de jurisdio e independentemente de provocao da parte. Propugna, porm,
pela relativizao desta nulidade para amoldar-se com o esprito do sistema das nulidades,
inclusive mediante o emprego da precluso, para a hiptese de direitos disponveis.
Em suma, a deciso motivada aponta o entendimento das razes do juiz, que imparcial, e
assim torna essa deciso, sendo que se constitui tal princpio em verdadeira garantia
inerente ao Estado de Direito.
Segundo a doutrina, esse princpio dirigido ao juiz para garantir a efetividade de outros
princpios como o do devido processo legal, da imparcialidade do julgador, da legalidade das
decises, da ampla defesa e do contraditrio.
Cotejando com a motivao das decises judiciais, a imparcialidade do juiz dever jurdico
correlato ao direito ao devido processo legal e que inspira o senso comum de justia. No
pode o juiz, segundo o que se extrai de nosso sistema processual constitucional, exarar deciso
sem que tenha observado o substantive and procedural due process, julgando a causa segundo
os critrios tcnicos para aplicao das normas jurdicas ao caso concreto. Essa observncia
revelar a lisura ou no do rgo julgador e a consequente imparcialidade
constitucionalmente estabelecida.
Nesse sentido, Michele Taruffo entende que no s o juiz deve ser imparcial, mas importa que
a imparcialidade possa ser verificada em qualquer deciso concreta: a deciso no imparcial
em si, mas enquanto o demonstre ser. A relao com a obrigatoriedade de motivar intuitiva:
se a deciso no motivada pode indiferentemente ser parcial ou imparcial, apenas atravs da
motivao que pode ser revelada a parcialidade e, ento, garantida a imparcialidade.
Quanto legalidade da deciso, em face do princpio da livre apreciao das provas pelo
rgo julgador, assim como tambm o recorrente emprego de conceitos jurdicos
indeterminados pelo legislador, torna-se cada vez mais necessrio que a deciso seja
concretamente motivada.
Isso revela-nos que a motivao tambm est presente aqui como instrumento processual a
garantir a adequao do julgado aos pleitos das partes, forma adequada de distribuio de
justia.
Como se sabe, a norma jurdica geral e abstrata aquela que decorre dos enunciados
prescritivos dos textos legais, que possuem um mnimo dentico117, com a descrio de um
evento hipottico no antecedente, bem como a previso tambm hipottica de que a
ocorrncia da hiptese descritiva implicar o surgimento de uma relao jurdica entre sujeitos
de direito (de um ou mais em face de outro ou outros). Refiro-me aos modais denticos
permitido, proibido e obrigado.
Por essa forma, pode-se esmiuar, ainda no plano das normas gerais e abstratas, os
enunciados prescritivos relativamente ao dever de motivao das decises judiciais. Devemos,
para tanto, selecionar os enunciados da legislao infraconstitucional e da Constituio da
Repblica que prescrevem tal dever. Esse processo nos levar a uma relao extensa de
normas gerais e abstratas que prescrevem referido dever. S para termos alguma ideia desse
universo, vale lembrar alguns dispositivos infraconstitucionais, tais como: artigos 165; 273
4; 277, 1; 458, II; 459, in fine; 461, 3; alm de tantos outros do Cdigo de Processo Civil.
Nessa linha, acrescentem-se os incisos IX e X do artigo 93 da Constituio da Repblica,
norteadores de todas as decises.
Assim, segundo se infere de nosso sistema positivado, h inmeros enunciados dos quais
poderamos construir as respectivas normas jurdicas, uma a uma para cada caso em
particular; isso s em relao ao dever de motivar! No entanto, para os fins deste artigo,
fiquemos com os principais enunciados esculpidos nos incisos LIII do artigo 5 e no IX do artigo
93, ambos da Constituio da Repblica, tendo em vista que a anlise destes permitir revelar
a constituio das demais normas jurdicas, cuja estrutura/forma ser a mesma das normas
que podem ser construdas partindo-se daqueles enunciados infraconstitucionais.
Assim, podemos observar que a estrutura normativa nos oferece a concluso de que a
previso da hiptese normativa (no antecedente) implica imediatamente uma prescrio
117
Deontologia jurdica a cincia que cuida dos deveres e dos direitos dos operadores do direito,
bem como de seus fundamentos ticos e legais. Etimologicamente, deontologia significa cincia dos
deveres. Assim, deontologia jurdica essa cincia aplicada queles que exercem alguma profisso
jurdica, em especial os advogados, magistrados e promotores de justia. O dever fundamental do
magistrado o de exercer a jurisdio, que lhe foi confiada no momento da investidura no cargo. Todos
os outros deveres que a lei impe ao juiz constituem, em ltima anlise, meios para que seja cumprido
esse dever.
A norma jurdica estabelece como deve se dar o comportamento humano nas relaes intersubjetivas
quando ocorre determinado fato de interesse jurdico. Assim, verificada a hiptese prescrita na norma,
o comportamento humano dever estar em conformidade com um dos trs modais do dentico:
PERMITIDO, PROIBIDO OU OBRIGATRIO. Se ocorrer isso, faa aquilo, ou no faa aquilo. O
consequente funo do antecedente. Que significa afirmar que a norma jurdica o mnimo
irredutvel de manifestao do dentico? H trs modais denticos: permitido, proibido e obrigatrio.
Temos norma jurdica, em sua concepo cientfica, quando ocorre enunciado prescritivo antecedente
(hiptese) relacionado ao enunciado prescritivo consequente (tese) atravs de um operador dentico.
Assim, pelas sucessivas camadas enunciativas da lei, o intrprete chega norma jurdica em essncia,
ou seja, ao mnimo irredutvel de manifestao do dentico. No momento em que o direito positivo
estabelece uma regra de comportamento, estabelecendo uma hiptese de incidncia sobre um fato
socialmente relevante, e agora, portanto, tambm juridicamente relevante, definindo deonticamente
o comportamento do sujeito (permitindo, obrigando ou proibindo), e vinculando-o a uma
consequncia (sano), teremos a norma jurdica em sua plenitude.
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jurdica (no consequente). Essa a estrutura. No que atine ao contedo normativo, aspecto
substancial da motivao, podemos observar que a sua identificao se dar por processo de
subsuno, concretizado por meio do relato em linguagem competente da coincidncia do
conceito do evento ocorrido no mundo fenomnico com o conceito hipottico descrito na
norma (coincidncia do conceito do fato ao conceito da norma).
Explicitando essa ideia, podemos concluir que a norma introduzida por uma deciso judicial,
para ser vlida, precisa possuir no seu antecedente o relato de eventos processuais, visando
constituir o fato jurdico implicador de uma relao jurdica processual. Assim, em termos de
estrutura normativa, a norma introduzida por uma deciso no sistema do direito positivo
deveria ser assim: Dada a ocorrncia dos eventos processuais x, y e z e as provas de sua
veracidade f, g e h, ento, deve-ser a deciso correlata. Reparem, h antecedente formal
e substancial na estrutura dessa norma, logo, h fato jurdico motivacional capaz de implicar a
respectiva relao jurdica e, portanto, uma deciso judicial passvel de introduzir uma norma
individual e concreta no sistema do direito positivo.
Por essa forma, a motivao das decises judiciais ocorrer toda vez que as questes de fato
e de direito, ocorridas no curso do processo, forem individualizadas no antecedente
(fundamentao) do consequente norma individual e concreta (dispositivo) posta pela
deciso judicial no sistema do direito positivo processual.
Assim que podemos afirmar se uma deciso judicial est ou no motivada. A FALTA OU A
INSUFICINCIA NA DESCRIO DAS QUESTES DE FATO E DE DIREITO NA CONSTITUIO DO
FATO JURDICO DO ANTECEDENTE DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA (deciso judicial,
sentena, acrdo ou deciso administrativa) implica a sua nulidade.
Por derradeiro, podemos, ento, concluir que se os fatos jurdicos processuais so enunciados
decorrentes de entidades lingusticas que podem sustentar-se em face das provas processuais
admitidas pelo sistema positivado, MOTIVAR PRODUZIR ENUNCIADO LINGUSTICO EM QUE
SE RELATAM TODAS AS QUESTES DE FATO E DE DIREITO PERTINENTES DECISO JUDICIAL
PROLATADA, CONSTITUINDO O ANTECEDENTE NORMATIVO E POSSIBILITANDO A
CONSEQUENTE IMPLICAO JURDICO-PROCESSUAL CORRELATA.
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limite mnimo da motivao que o enunciado descritor das questes de fato e de direito
revele os dados relevantes e discrimine as regras de escolha, quando a discricionariedade for
possvel. Essa, a nosso ver, a inteireza material ou substancial da motivao.
imperioso insistir que a deciso judicial uma norma jurdica, capaz de impor a vontade do
Poder constitudo por meio de um dos modais denticos (proibido, permitido e obrigatrio)
nos exatos termos delineados pelo Estado Democrtico de Direito. Assim, temos que concluir
que a deciso judicial norma e, enquanto esta, observar a sua estrutura mnima (constituio
do fato jurdico e implicao de uma relao jurdica) para afastar a possibilidade de motivao
subentendida ou implcita.
A doutrina cita exemplificativamente trs situaes que ela considera como hipteses
principais de motivaes implcitas, sendo:
a) Quando o juiz deixa de referir-se a um ou alguns dos pontos do processo, por serem
estes suprfluos em relao a outro ou outros pontos j expressamente considerados;
Vale comentar que no exemplo da alnea a no d para admitir que haja motivao implcita,
pois, se o juiz considerou um ou alguns pontos do processo, a motivao expressa. Os
pontos desconsiderados no eram, portanto, relevantes para a deciso e ficaram fora da
norma introduzida no sistema jurdico positivo processual. Em relao ao exemplo b, das
teses contrapostas, a considerao de uma tese implica a deciso em relao a esta e tambm
em relao outra. A motivao aqui tambm expressa em relao s duas teses, pois, ao
fundamentar porque decide, o juiz est expressamente demonstrando porque deve prevalecer
uma tese e no outra, logo se expressa diretamente a ambas. No h que se falar em
motivao implcita nesta hiptese tambm. O que difere em relao s teses contrapostas
so os efeitos da deciso, no a motivao.
Para uma a deciso favorvel e para a outra desfavorvel, no entanto, a motivao ser a
mesma.
No que pertine ao exemplo c, precluso das questes sucessivas, quer-nos parecer que se
refere s questes prejudiciais em que a apreciao de questes desta natureza impede a
apreciao das questes posteriores ou de que delas dependam.
Nessa linha, entendemos tambm que as decises sobre as questes prejudiciais so normas
que exigem motivao prpria cujo resultado representar mais um daqueles eventos
processuais que podero ou devero, conforme o caso, integrar o fato jurdico no antecedente
da norma de deciso final.
Vemos que h, sim, uma motivao para a deciso sobre a questo prejudicial, cujo resultado
constituir-se- em novo evento processual, e outra para a deciso final, que poder ou dever,
conforme a prejudicialidade, relatar aquele evento no enunciado normativo constituindo a
norma decorrente da deciso final. No h, portanto, motivao implcita neste caso tambm.
Assim sendo, em que pesem posies doutrinrias acerca da existncia de motivao implcita,
somos da opinio de que no possvel motivao subentendida ou implcita por no haver
constituio do fato jurdico processual (enunciado lingustico prolatado por autoridade
competente) no antecedente da norma implicadora de relaes jurdicas processuais.
Vemos que, na motivao referenciada, o chamado mero reenvio (...) por seus prprios e
jurdicos fundamentos (...) poder constituir o fato jurdico da deciso de instncia superior
to somente quando o mrito recursal for exatamente o mesmo posto autoridade recorrida.
Neste caso vislumbramos a possibilidade de constituio da norma superior nos seguintes
termos:
Note que nesta norma temos a constituio, no antecedente normativo, do fato jurdico
(enunciando os elementos motivadores) que d ensejo ao consequente da norma, com a
implicao da relao jurdica entre os sujeitos Senhor Fulano de Tal em face de Senhor
Beltrano pelos mesmos motivos; tudo isso, em virtude do imperativo dentico da norma
expedida.
HC N. 101.684-SP
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Priso preventiva. Motivao per relationem.
Tcnica plenamente admitida por esta Corte. Condies pessoais
favorveis. Insuficincia. Requisitos cautelares concretamente
demonstrados. Ausncia de constrangimento ilegal. Habeas corpus
denegado.
A jurisprudncia desta Corte admite a utilizao, por magistrados, da tcnica
da motivao per relationem, caracterizada pela remisso que o ato judicial
expressamente faz a outras manifestaes ou peas processuais constantes
dos autos e cujos fundamentos justificam e integram o ato decisrio
proferido. Precedentes.
[...]
Por fim, vale repisar que no seria possvel a constituio de motivao per relationem caso
ocorresse qualquer mudana nos eventos processuais que gerassem, em decorrncia de
ataques do recurso sobre a motivao da sentena recorrida, a constituio de fato diverso do
acima detalhado, restando, ento, outra motivao para o julgamento do recurso pela
autoridade superior. No caberia aqui mera referenciao, sob pena de no motivar a deciso
que aprecia as alegaes deste recurso.
Um exemplo simples que pode ser dado quando o juiz decide a demanda em favor do INSS e
a parte autora apela com base em argumentos de ndole processual, buscando fulminar a
sentena e o prprio processo por error in procedendo. No ter, em regra, fora para
sustentar a deciso do juzo a quo a simples fundamentao do acrdo com base nos prprios
argumentos da sentena, visto que o que se est questionando se dissocia dos fundamentos
nesta apresentados.
O que impede que o magistrado, ante a liberdade que possui decorrente de sua livre
persuaso, se enverede pelo campo do arbtrio, ou seja, o que o vincula dentro de sua
discricionariedade a exteriorizao das razes de decidir, a qual expe que foi observado o
devido processo legal, assim como a matriz de produo do direito que lhe foi apresentada
pelo ordenamento jurdico, sem se desviar para o arbtrio na construo de um direito que lhe
parea justo, ou seja, sem se valer do uso alternativo do direito.
Na Amrica Latina, ganhou foras, ousando muito mais do que a matriz europeia. Por aqui,
tenta-se pensar num modelo alternativo que saiba indicar como agir para romper os limites da
legalidade quando esta entrave ao valor Justia comprometido com a maioria da populao;
Isso causa uma subverso do Direito Positivo, mormente pelo fato do potencial destrutivo que
adviria da falta de ordem criada pela ausncia de limites efetivos ao amplo poder discricionrio
quando no arbitrrio do julgador direcionado pelo seu subjetivo senso de justia118.
A racionalidade das decises judiciais se far com o livre convencimento motivado que
impe fundamentao racional e objetiva no ato de julgar impondo ao magistrado que se
aparte de suas convices pessoais estritamente subjetivas para exercer o seu mister.
Entretanto, isso tambm tem gerado uma srie de decises no fundamentadas, visto que a
simples invocao de princpios, sem a devida conjugao com outros elementos de fato e de
direito, geram decises vazias, com muitas palavras e pouco contedo. Ademais, a tcnica de
ponderao principiolgica proporciona um alto grau de discricionariedade ao magistrado,
quando no arbitrariedade.
A doutrina tem apontado, hoje em dia, quatro principais tendncias para que essa nulidade
absoluta (falta ou deficincia da fundamentao) no ocorra:
118
Aqui entra a questo do solipsismo jurdico, forma decisional dos magistrados de buscar apenas em
sua conscincia o que seria Justia.
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453
b) Tendncia da razo pblica: nessa tcnica, o contedo dos princpios que sero
ponderados ser determinado em conformidade com a razo pblica. Para Rawls, a
razo pblica se refere ao que consensual, ao que est ligado democracia, aos
direitos humanos e s teorias cientficas incontroversas. Para ele no devem ser
consideradas, na hermenutica principiolgica, as doutrinas abrangentes (filosficas
e polticas, que informam a estrutura bsica da sociedade mas no geram consenso,a
ntes pertencendo crena de um certo grupo da sociedade). Os membros do Poder
Judicirio, como no so eleitos, no possuem legitimidade para adotar uma doutrina
abrangente para decidir, no podem invocar sua prpria moralidade particular.
Somente quando decidem com base nas razes pblicas que suas decises se
mostram em consonncia com a democracia. E como define o magistrado o que est
dentro da razo pblica? Quando ele constata que a sua deciso contenha valores que
todos os cidados racionais e razoveis endossariam (ah.. me engana que eu gosto.
Isso praticamente impossvel). Pois bem. No que se refere ponderao, ela deve ser
feita ante o dever prvio do magistrado conferir um sentido razovel aos princpios
colidentes, de forma a selecionar o que prevalece ou, at mesmo, e
preferencialmente, eliminar a coliso.
Quando se afirma que a prova no pode traduzir a verdade, alude-se a uma ideia que h muito
tempo est presente na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, que a essncia da
verdade inatingvel. E no apenas pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste
a verificar um fato passado. Apesar disso ser absolutamente bvio em outros setores do
conhecimento, o direito no consegue se livrar do peso da ideia de que o juiz, para aplicar a lei
ao caso concreto, deve estar iluminado pela verdade.
A coisa julgada material tem a ver com a necessidade da definio dos casos conflitivos. Como
lgico, uma deciso definitiva somente legtima quando resulta de um processo que
confere s partes a devida oportunidade de participao. essa participao que legitima a
coisa julgada material, e no o encontro da verdade dos fatos.
Tal explicao d base proibio de se rediscutir os fatos j definidos, ainda que a partir de
outras provas. Ora, se essa proibio inexistisse, o julgamento do mrito no colocaria fim
ao conflito de interesses nunca, pois uma outra prova sempre seria capaz de abrir
oportunidade para a sua rediscusso.
evidente que a impossibilidade de o juiz descobrir a essncia da verdade dos fatos no lhe d
o direito de julgar o mrito sem a convico da verdade. ESTAR CONVICTO DA VERDADE NO
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Em resumo: O JUIZ, PARA POR FIM AO CONFLITO, DEVE ESTAR CONVICTO, DENTRO
DAS SUAS LIMITAES, A RESPEITO DA VERDADE, UMA VEZ QUE A SUA ESSNCIA
IMPENETRVEL.
De modo que a prova de ofcio no se destina descoberta da verdade, mas apenas a suprir,
dentro de limitaes naturais, a insuficincia de produo de provas pelas partes, com o fim de
possibilitar ao juiz a formao do seu convencimento para o julgamento do mrito.
Lembre-se, ainda, que a prova de ofcio, alm de ter que ser adequadamente justificada pelo
juiz, deve abrir s partes a devida oportunidade: i) de considerar sobre a sua oportunidade;
ii) de participar da sua produo; e iii) de falar sobre o seu resultado. Portanto, a
possibilidade da participao do juiz na produo da prova no retira das partes a
possibilidade de participar da formao (produo) e da interpretao da prova
(considerao dos seus resultados).
A cognio sumria admite que uma deciso seja proferida com base em parcela das provas
que podem ser produzidas pelas partes. Ou ainda: a cognio sumria uma tcnica que limita
a participao das partes e, ainda assim, viabiliza a deciso do juiz.
119
Ontognoseologia a teoria do conhecimento; ramo filosfico que busca entender como se d o
processo de cognio e at mesmo se possvel a cognio, a qual recair sobre o aspecto ontolgico,
ou seja, sobre um determinado objeto a ser estudado. Gnoseologia se refere ao sujeito do
conhecimento, sobre como e se possvel a ele conhecer algo.
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Essa limitao da participao das partes, que na verdade mais se aproxima a uma limitao da
possibilidade de produzir prova, caracterstica tutela cautelar e tutela antecipatria.
Nessas duas hipteses, o legislador processual estabelece a limitao da produo de prova,
mandando o juiz se contentar com uma convico de probabilidade ou verossimilhana.
Nessa linha, o Cdigo de Processo Civil afirma que o autor da ao cautelar deve fazer a
'exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso' (art. 801, IV); que o juiz deve se
'convencer da verossimilhana da alegao' (art. 273, 'caput'); e, ainda por exemplo, que
'sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao
prvia, citado o ru (art. 461, 3).
So exemplos que limitam a possibilidade da produo de prova e, por isso, permitem que o
juiz decida com base em uma convico de verossimilhana ou probabilidade. Perceba-se que
no h razo e viabilidade lgica na distino entre verossimilhana, probabilidade, ou
qualquer outro termo que queira indicar os seus contedos, uma vez que no h como se
quantificar o grau de probabilidade de uma prova e, muito menos, o grau de convico judicial.
Ou melhor, um grande equvoco filosfico supor que a probabilidade pode variar, conforme
se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatria. O que poderia variar, e isso
evidentemente no poderia interferir no grau de probabilidade, seria a prova a ser utilizada
em cada uma das hipteses. Porm, como os referidos artigos no limitam a prova a uma
determinada espcie, nem mesmo nisso se pode pensar.
Em suma: em um caso a lei reduz a prova e, no outro, a lei no faz reduo alguma, embora se
entenda que o juiz possa, justificadamente, reduzir o mdulo da prova.
A teoria que se estabeleceu na Escandinvia tem uma vinculao muito ntima com essa
problemtica. Essa teoria prope uma restrio da importncia da regra do nus da prova,
sintetizando, em suma, a ideia de que ao juiz bastaria uma convico de verossimilhana.
Em certos casos, o juiz deveria chegar verossimilhana prevista na lei, enquanto que, em
outros, ele mesmo poderia determinar o grau de verossimilhana necessrio, considerando as
circunstncias do caso concreto. Ou seja, a falta de previso legal no retiraria do juiz a
possibilidade de julgar com base em verossimilhana, quando ento o julgamento deveria
considerar as consequncias que derivariam da exigncia de um grau de verossimilhana
muito alto e, portanto, de um julgamento fundado na regra do nus da prova.
Nessa dimenso o raciocnio judicial deve observar duas fases: na primeira o juiz estabelece o
grau de prova suficiente e, na segunda, atribui determinado grau s provas produzidas.
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Se a posio de uma das partes mais verossmil que a da outra, ainda que minimamente, isso
seria suficiente para lhe dar razo. Nessa lgica, ainda que a prova do autor demonstrasse com
um grau de 51% a verossimilhana da alegao, isso tornaria a sua posio mais prxima da
verdade, o que permitiria segundo a doutrina escandinava um julgamento mais racional e
melhor motivado que aquele que, estribado na regra do nus da prova, considerasse a
alegao como no provada.
O nus da prova constituiria o ponto central dessa rgua, e assim o nus de produzir prova no
pesaria sobre nenhuma das partes. A parte que conseguisse fazer a rgua pender para o seu
lado, ainda que a partir de um mnimo de prova, mereceria ganhar a causa, quando ento
prevaleceria o princpio da 'verossimilhana preponderante'.
Essa tese que obviamente no imune a crticas ao menos serve para chamar a ateno
para o seguinte problema: certo pensar que a verossimilhana preponderante um estado
de dvida, que assim impede a formao da convico judicial e deve conduzir rejeio do
pedido, ou esse grau de probabilidade, ainda que mnimo, significa que, na realidade, o juiz
superou a dvida para concluir que o autor tem razo?
Comparando a convico judicial no processo penal e no processo civil, afirma WALTER que, se
a presuno de inocncia que emana do princpio do Estado de Direito no deve ser
desvirtuada apenas por ser muito verossmil a culpabilidade do acusado, o princpio do Estado
Social seria invalidado se, para a prova de um acidente de trabalho ou do direito a uma
penso, fosse exigido o mesmo grau de certeza que no processo penal. Nessa linha, conclui
que, quando se determina o 'mdulo da prova', no h como deixar de levar em conta a
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matria subjacente ao direito processual, sob pena de os fins do prprio direito material serem
desvirtuados, ou ainda de se entrar em choque com outros importantes princpios do direito.
Alis, mesmo aqueles que desejam que o juiz d ganho de causa parte cujo direito mais
verossmil, encontram um obstculo insupervel na sustentao dessa teoria. que no
possvel medir, em termos matemticos, a graduao de uma prova ou de um conjunto de
provas, o que impediria a devida justificao da 'verossimilhana preponderante'. preciso
que exista algo externo prova para justificar a reduo da sua exigncia.
De qualquer forma, no h como negar a obviedade de que o juiz, para julgar adequadamente,
deve buscar se convencer da verdade. Ora, supor que o juiz, em regra, deve proferir a
sentena com base na verossimilhana que preponderar, simplesmente imaginar que o juiz
no precisa se convencer para julgar.
claro que o juiz, quando no convencido pela prova das partes, pode determinar prova de
ofcio. Acontece que essa possibilidade no suficiente para permitir elucidar todos os casos
concretos, especialmente porque, na maioria das vezes, no h outras provas a produzir ou o
juiz desconhece os meios de prova que efetivamente podem auxiliar. Portanto, a to
decantada tese de que o juiz deve determinar prova de ofcio deve ser vista como uma ideia
simplista e ingnua caso tenha a pretenso de se constituir em uma alternativa ao julgamento
baseado na regra do nus da prova.
Em alguns casos, o juiz pode estar em estado de dvida no momento de sentenciar. Nessas
hipteses, se a dificuldade da prova e as caractersticas do direito material em litgio no
justificarem a chamada 'reduo do mdulo da prova' ou a inverso do nus da prova, no
resta outra sada ao juiz seno julgar improcedente o pedido com base na regra do nus da
prova.
Portanto, alm de ser falsa a suposio de que o juiz sempre julga depois de 'ter descoberto a
verdade', impossvel afirmar que o juiz pode deixar de julgar por no estar convencido. No
mximo, o que algum poderia dizer que a sentena, quando lastreada em dvida, no
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produz coisa julgada material, quando se teria uma espcie de coisa julgada 'secundum
eventum probationis'. Porm, a aceitao dessa tese eliminaria a prpria razo de ser da coisa
julgada material, que , como se sabe h muito, a de impedir a eternizao dos conflitos. Dizer
que uma sentena, que trata do litgio, no se reveste da autoridade da coisa julgada material,
simplesmente afirmar que ela no tem valor algum. Ou mais precisamente: retirar a coisa
julgada da sentena o mesmo que concluir que o juiz est autorizado a no julgar.
No h mais como supor que a deciso jurisdicional encontre fundamento na verdade, pois
bvio que no existe uma verdade, mas tantas verses de verdade quantas forem necessrias.
Cada parte tem a sua, e o juiz, para proferir a deciso, elabora a prpria que pode ser a
verso inteira ou parcial de uma das partes.
certo que o juiz deve buscar se convencer da verdade. Mas essa convico se faz com base
na argumentao ou nas provas trazidas ao processo, inclusive as determinadas de ofcio, o
que gera uma verdade construda no processo. O que legitima a deciso jurisdicional ou a
coisa julgada a devida participao das partes e do juiz, ou melhor, as prprias regras que
criam as balizas para a construo da verdade processual.
No se confunda tudo isso com a possibilidade de a parte propor ao rescisria quando, aps
a sentena, obtiver documento novo, 'cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso,
capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel' (art. 485, VII, CPC). Essa hiptese,
como evidente, no abre ensejo para a simples rediscusso do litgio, uma vez que admite a
resciso da sentena que produziu coisa julgada material, e isso quando a parte puder
apresentar documento cuja existncia ignorava ou de que no pde fazer uso, e capaz, por si
s, de lhe assegurar resultado favorvel.
Embora o art. 485, VII do CPC fale em documento, cuja existncia a parte ignorava ou de que
no pde fazer uso, correto interpretar documento como abrangente de qualquer meio
tcnico no existente poca em que o conflito foi discutido, e assim compreender o caso
excepcional e exemplar da investigao de paternidade. Com efeito, no h como deixar de
observar que, quando se pensa em documento novo, supe-se documento existente poca
da ao, mas que no pde ser utilizado, e que esse raciocnio no pode ser empregado diante
do DNA, pois esse no constitui documento ou algo que existia na poca da ao. O exame de
DNA um meio tcnico novo para se pr em evidncia um fato que foi afirmado na ao, ou
uma prova pericial que no pde ser realizada para demonstrar o fato afirmado, por
consistente em tcnica que ainda no podia ser utilizada.
Frise-se que a possibilidade de ao rescisria com base em documento novo nada tem a ver
com a suposio de que a coisa julgada legitimada pela verdade. A COISA JULGADA
ENCONTRA LEGITIMAO, COMO J FOI DITO, NA ADEQUADA PARTICIPAO DAS PARTES E
DO JUIZ E, ASSIM, NAS PRPRIAS REGRAS QUE TORNAM LEGTIMA A CONSTRUO DA
VERDADE PROCESSUAL. Quando se entende que a participao, diante da no possibilidade
do uso de um documento ou meio tcnico, foi prejudicada, confere-se parte a possibilidade
de propor ao rescisria. pouco mais que evidente que tal possibilidade no se fundamenta
na ideia de que a verdade ainda no foi encontrada, at porque a ao rescisria pode ser
julgada improcedente. A ao rescisria com base em documento novo, que limitada no
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461
Segundo o art. 1 da Lei da Ao Popular, 'qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a
anulao ou a declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito
Federal, dos Estados e dos Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia
mista (Constituio, art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio
represente os segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de
instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido ou
concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimnio ou da receita nua de
empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municpios e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
pblicos'. Considerando que a ao popular diz respeito a direitos difusos, e que uma sentena
de improcedncia, fruto da participao de um s cidado, poderia prejudicar a todos, e at
mesmo resultar de uma deficiente e quem sabe proposital deficincia de instruo do
processo com provas, concluiu o art. 18 dessa mesma lei: 'a sentena ter eficcia de coisa
julgada oponvel erga omnes, exceto no caso de haver sido a ao julgada improcedente por
deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra ao com idntico
fundamento, valendo-se de nova prova'.
Na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85), que tambm trata de direitos difusos e coletivos
(art. 1o), o art. 16 possui a mesma inspirao: 'a sentena civil far coisa julgada erga omnes,
nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova'.
Todos esses dispositivos tm o mesmo fim: possibilitar a discusso do litgio que, em princpio,
seria solucionado contrariamente aos direitos difusos e coletivos em razo de insuficincia de
provas. Essa 'insuficincia de provas' seria o sinal de que a parte que foi a juzo para defender
os direitos difusos e coletivos poderia ter atuado de modo deficiente ou, o que pior, de
maneira intencionalmente precria.
Isso evidencia, em primeiro lugar, que a sentena de improcedncia por insuficincia de provas
nada tem a ver com a sentena prpria ao mandado de segurana, em que o juiz apenas julga
o mrito quando tem prova documental. No caso de direitos difusos e coletivos no h
restrio ao julgamento do mrito pelo motivo de no existir prova documental, mas sim
limitao coisa julgada por ter a sentena de improcedncia baseado-se em provas
insuficientes.
Assim, a real diferena entre as hipteses est em que, no mandado de segurana, no existe
cognio exauriente quando no h prova documental (cognio exauriente 'secundum
eventum probationis'), ao passo que, nas demandas coletivas, a sentena proferida - e,
assim, a cognio exauriente -, existindo somente uma limitao formao da coisa
julgada material.
Lembre-se que o juiz pode produzir prova de ofcio, especialmente nas demandas coletivas,
dada a relevncia do direito material em litgio e o fato de apenas um dos legitimados sua
defesa estar em juzo. Assim, a insuficincia de provas somente pode ser o resultado de um
processo em que se deu s partes e ao juiz a devida oportunidade de participao. O fato de o
juiz, aps tudo isso, no ter formado a sua convico a respeito da verdade, deve viabilizar um
julgamento de procedncia - com base na reduo das exigncias de prova - ou um julgamento
de improcedncia - com base na regra do nus da prova.
Acontece que o juiz pode estar convencido, diante das provas produzidas, que o autor no tem
razo, e assim entend-las como suficientes. Nesse caso, se outro legitimado possuir 'nova
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463
prova', estar proibido de propor nova ao? Como evidente, tal proibio estaria negando
as prprias razes das excees legais previstas nos artigos antes referidos - coisa julgada
material. Recorde-se apenas para evitar mal entendidos - que se o juiz souber que existe
uma prova que no foi utilizada pela parte, deve determinar a sua produo de ofcio, o que
obriga distino entre a impossibilidade de o juiz prever uma 'nova prova' e a possibilidade
dele determinar a produo de ofcio de prova - que ele obviamente conhece - no utilizada
pela parte.
Se possvel pretender rediscutir a demanda coletiva com base em 'nova prova', para se evitar
que um direito difuso ou coletivo seja prejudicado pela atuao deficiente ou maliciosa de um
legitimado, no h qualquer motivo para entender que 'nova prova' somente aquela que no
existia, que era desconhecida ou que no pde ser utilizada pelo autor da demanda anterior.
Considerada a prpria razo de ser da limitao coisa julgada, no h como deixar de
concluir que toda e qualquer prova no produzida e valorada no processo encerrado, pode ser
qualificada como 'nova prova'.
Mas se assim, cabe esclarecer que essa 'nova prova' deve ser indicada na petio inicial da
nova demanda coletiva, dando-se ao juiz, com isso, apenas a possibilidade de saber se tal
prova no foi valorada anteriormente. lgico que, ao lado dessa 'nova prova', o juiz dever
considerar as provas que j foram valoradas, pois no se nega a possibilidade do
aproveitamento da prova j produzida, mas apenas a necessidade de que, ao lado dessas, seja
indicada e produzida uma 'nova prova' .
Como se v, toda sentena que se baseia em fato que deixou de ser devidamente provado
para conduzir procedncia da demanda coletiva pode ser revista em ao posterior fundada
em 'nova prova'. Por isso no produz coisa julgada material e, assim, ainda que no proposta
nova ao, no merece a mesma credibilidade da sentena por ela acobertada. Isso quer dizer,
basicamente, que ainda que no seja proposta ao fundada em 'nova prova', a sentena de
improcedncia, nessas circunstncias ainda que nada tenha dito sobre a insuficincia de
provas -, pode ser discutida por qualquer legitimado, logicamente com base em 'nova prova',
em qualquer outra ao em que o ru na demanda coletiva pretenda utiliz-la.
120
Disponvel em: http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo37.htm. Consulta aos 09/02/2011.
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Essa impostao que se poderia qualificar de tradicional deixa, no entanto, sem resposta
um srio e grave problema. Afinal, ao se ter assim conceituado o sistema da persuaso
racional, ter faltado estabelecer, justamente, o ncleo do problema por ele suscitado, ou
seja, a questo de saber se existe, ou no, uma instrumentao jurdica capaz de efetuar o
controle da convico judicial formada em determinado caso concreto. Em outros termos,
fica por identificar uma base terica, eminentemente voltada prtica, capaz de orientar o
exame cientfico de um determinado convencimento judicial, com vistas sua crtica, anlise e
correo.
justamente para essa problemtica que o presente trabalho atenta: existir um mdulo (ou
mdulos) suscetvel de utilizao pelos operadores jurdicos, para a crtica e o controle do
mrito de um convencimento judicial, ou esse controle somente ser possvel mediante a
simples renovao ou repetio do prprio processo de convencimento por um juiz diverso?
Ao que parece, a praxis, pelo menos a brasileira, orienta-se pela pura e simples renovao ou
repetio do prprio juzo de fato, como forma de efetuar este controle: os tribunais
brasileiros, quando do exame da quaestio facti, em geral reavaliam a prova como um todo,
de modo que o mecanismo de controle da convico judicial acaba reduzindo-se sua
prpria renovao. Em outras palavras, o objeto do controle a convico judicial num
segundo momento o do recurso transforma-se no prprio mecanismo de controle, pois no
se costuma, antes e por primeiro, ou mesmo concomitantemente, examinar e verificar o iter
lgico, a congruncia narrativa, a consistncia lgico-argumentativa do juzo de fato como
uma questo in se, ou seja, como uma questo autnoma e relevante. Como bem observou
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No se trata bom advertir desde logo de mero academicismo, mas de uma questo
essencialmente prtica. Por exemplo, a opo por um controle de tipo lgico e substancial
implicaria um alargamento do mbito dos recursos especial e extraordinrio. Viabilizaria,
outrossim, uma possibilidade de dilogo muito mais amplo, franco e consistente no terreno do
juzo de fato, superando a mera substituio de uma convico a do Juiz por outra a do
Tribunal. Entretanto, bvio que essa mesma construo oferece seus riscos: poderia
determinar um formalismo exagerado no setor da prova, a ponto de autonomizar, por
exemplo, uma verdade judiciria ou processual por oposio assim chamada realidade,
confundindo opinio e verdade, donde se percebe, a um s tempo, a complexidade e a
importncia do tema.
Nesse sentido, como primeira questo, impe-se justificar o carter problemtico do controle
da convico judicial, vale dizer, da formao da base ftica de uma deciso. Tem-se, a
propsito, a ntida impresso de que, com isso, reprope-se, em menor escala, a dicotomia
jurdica questo-de-fatoquesto-de-direito, cuja reformulao terica geral no teve,
segundo parece, uma proporcional ressonncia no mbito da cincia processual. Somente o
seu enfrentamento, ainda que sucinto, permitir fixar os pressupostos da construo de um
possvel modelo de controle.
A propsito, como est assente, durante o largo tempo em que dominou o positivismo
jurdico, fato e direito, no contexto da deciso jurdica, eram vistos a partir de um enfoque
esttico, imvel. A ideia de subsuno, largamente dominante, apoiada no silogismo puro,
como modelo no apenas descritivo, mas explicativo da aplicao do direito, pressupunha,
efetivamente, a heterogeneidade e a independncia dessas duas questes. Heterogeneidade,
porque uma (a questo de fato) no se poderia confundir com outra (a questo de direito); e
independncia, porque ambas poderiam ser, no apenas isoladas, como, sobretudo,
examinadas isoladamente, cada qual com o seu instrumental prprio. Assim, numa estrutura
tipicamente silogstica, o Juiz deveria estabelecer a norma aplicvel ao caso concreto e, numa
operao separada e distinta, o fato controvertido, procedendo, em seguida, subsuno do
fato norma. Consequncia: ao direito probatrio, assim, s restava a funo, quase que
extrajurdica, de introduzir o fato no silogismo judicirio, uma funo, por certo, marginal.
O quo esse modelo fosse falacioso no vale, mais, insistir, tanto que, na feliz expresso de
Coing, significa j, hoje, arrombar portas abertas o pretender-se combater a concepo que
v na aplicao do direito uma actividade puramente lgica. Efetivamente, o subsuntivismo
estava assentado em bases conhecidas: a titularidade do direito pelo Estado, e, dentro do
Estado, pelo Poder Legislativo, com a total excluso do poder criador de direito por parte
da funo judicial (...) para uma absoluta garantia contra o arbtrio judicial; a noo de que,
na deciso judicial, tudo se devia passar em termos de perfeito automatismo e estrita
necessidade. Tais postulados, prenhes de sentido poltico-ideolgico, se evidenciam nas
palavras de ROBESPIERRE, a proclamar que esta expresso, jurisprudncia dos tribunais,
deveria ser eliminada de nossa lngua. Num Estado que tem uma Constituio, uma legislao,
a jurisprudncia dos tribunais no outra coisa que a lei. E, no fosse bastante esse desgaste
ideolgico, tambm seus problemas metodolgicos acabaram expostos, resultando, no preciso
dizer de HUMBERTO VILA, invencveis.
No que nos diz respeito, pelo menos duas noes merecem registro. Referimo-nos, em
primeiro lugar, Espiral Hermenutica121, segundo a qual a aplicao do direito envolve uma
121
No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de Schleiermacher sobre a
existncia de um momento no qual ocorre a compreenso total. Compatibiliza-se mais o pensamento
de que: o crculo da compreenso no cumulativo, no um crculo que se fecha sobre si mesmo, no
tem a forma de uma circunferncia, mas de uma espiral. Por isso, no correto falar em compreender
melhor, como se a verdade fosse um objeto a ser alcanado ao final do processo de elaborao da
compreenso e de uma vez para sempre (...) explicita a prvia estrutura da compreenso e concebe a
verdade como o sentido possvel de ser manifestado e jamais esgotvel (ALMEIDA, 2002, p. 275-276).
A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente com a seara jurdica, pois
rechaa o ponto final no qual surge a verdade. Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis
possibilidades. Este filsofo detalha seu pensamento da seguinte maneira: o crculo, portanto, no
de natureza formal. No objetivo nem subjetivo, descreve, porm, a compreenso como o jogo no
qual se d o intercmbio entre o movimento da tradio e o movimento do intrprete. A antecipao de
sentido, que guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da subjetividade, j que se determina
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atividade altamente dinmica, em que se circula das premissas menores s maiores, diversas
vezes e sucessivamente, at se conformarem fato e direito naquilo que, apenas
descritivamente, ou seja, em sua forma ou aparncia externa, ser um silogismo. Aqui, a
formulao do juzo de fato e do direito a aplicar so conjunta e reciprocamente elaborados,
um exercendo grande influncia sobre o outro, num intenso movimento da norma ao fato, do
fato norma, at chegar-se ao produto final.
a partir da comunho que nos une com a tradio. Mas em nossa relao com a tradio essa comunho
concebida como um processo em contnua formao (GADAMER, 2005, p. 388).
Dessa forma, compreender no compreender melhor, nem sequer no sentido de possuir um melhor
conhecimento sobre a coisa em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da superioridade
bsica que o consciente possui com relao ao carter inconsciente da produo. Basta dizer que,
quando se logra compreender, COMPREENDE-SE DE UM MODO DIFERENTE (GADAMER, 2005, p. 392).
H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradio influencia no
processo de compreenso, isso significa que Gadamer considera o caldo cultural no qual o intrprete
est imerso; e, secundariamente, para este filsofo inexiste a compreenso, como uma nica
possibilidade verdadeira, mas sim posies, interpretaes. Neste nterim, soluo divergentes entre
juzes ou tribunais apenas uma questo de interpretao adotada, no havendo certo/errado.
Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito, expressa pelo pensamento de que
tudo o que ao mesmo tempo no , [o qual salienta] o fato de ele esclarecer que a certeza sensvel
no possui verdade alguma (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza sensvel no
verdadeira poder-se-ia falar em verdade nica advinda de um texto? Palavras so mais confiveis que os
sentidos?
A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 98-99)
plenamente verossmil quando pensamos no Direito, pois no h como, antecipadamente, ter plena
certeza da deciso que ser dada pelo julgador e a mudana de entendimento algo comum no mundo
jurdico. Inclusive poder-se-ia afirmar que esta mutabilidade que d vida ao Direito e impulsiona-o a
um progresso.
Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma interpretao correta, f-se importante
mencionar as palavas de Kelsen: A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo
cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma s
interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia tradicional para consolidar o
ideal da segurana jurdica. Em vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal
somente realizvel aproximativamente (KELSEN, 1998, p. 396).
Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e assim ratifica a existncia de
interpretaes, de possibilidades. Sendo o texto normativo dotado de vrios significados, a segurana
jurdica fica prejudicada pois depende da interpretao dada pelo rgo aplicador do direito.
Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a representao como um espiral. Esta pode
ser empregada para explicar o processo evolutivo do campo jurdico: o julgador parte do sistema
jurdico (cuja hipottica e simplista composio foi anteriormente explanada) e de elementos da
tradio, para assim interpretar os fatos expostos pelas partes e decidir; ocorre que essa deciso
tambm passa a integrar o sistema jurdico e, portanto, modifica-o. DESSA FORMA, EM UMA
DEMANDA POSTERIOR TEM-SE NOVAS PARTES, UM SISTEMA JURDICO DIFERENTE, UM JULGADOR
CUJAS IDIOSSINCRASIAS J NO SO EXATAMENTE AS MESMAS E PODE-SE COGITAR QUE AT
MESMO A TRADIO J FORA LEVEMENTE ALTERADA.
EM SUMA, A JURISPRUDNCIA ASSUME PAPEL CENTRAL NO ESPIRAL JURDICO-
HERMENUTICO, POIS ALM DE SER O RESULTADO DA TUTELA JURISDICIONAL FONTE DO
DIREITO. ATRAVS DESSA MUTABILIDADE H CORREO DO DIREITO ABSTRATO,
POSSIBILITANDO QUE NO MBITO DISCRICIONRIO HAJA UMA CONSTANTE ATUALIZAO
COM VISTAS AOS IDEAIS SOCIAIS. A IMAGEM DO ESPIRAL SALIENTA QUE O SISTEMA
JURDICO NO EST COMPLETO, TAMPOUCO FECHADO; AO CONTRRIO, EST EM PERMANENTE
FORMAO.
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Desaparece, portanto, a ideia de independncia entre quaestio facti e quaestio juris, que
resultam em estreita conexo, no sentido de progressiva e reciprocamente determinarem-se:
a aplicao da norma ao fato consiste na determinao (na descoberta) da sua coincidncia,
atravs de um movimento circular de compreender, que procede a uma pluralidade de nveis
sucessivos: o direito que define e determina aquilo que no processo constitui o fato.
que a avaliao do fato tenha sido, realmente, terra incgnita, de pouco interesse para o
jurista. Afinal, o direito ou o jurista no tinham maiores responsabilidades no que era
concernente ao ftico, considerado como marginal e independente de uma abordagem
eminentemente jurdica: a ateno do jurista, por bvio, estava voltada para o direito legislado
ou para as questes legais. Da que, nesse contexto, o mximo a que se poderia atingir e j
no ter sido pouco fora a regulamentao da forma probatria, ou seja, do processo legal de
aquisio da prova, mas, no, o estabelecimento de modelos jurdicos de constatao e anlise
do prprio contedo do raciocnio judicial, levando em considerao essa influncia recproca.
Mas no momento em que se preconiza a superao do modelo positivista sem que isso, sob
hiptese alguma, signifique o abandono da positividade do direito e sem que, por igual,
represente uma absoro do fato ao direito bem como o abandono das concepes poltico-
jurdicas que lhe estavam implicadas, obviamente o juzo ftico volta a merecer, tambm ele,
um instrumental jurdico mais adequado sua realidade e posio que assume no contexto
da deciso judiciria. Em sntese, se o fato no mais independente do direito, nem pode ser
construdo com total abstrao das categorias jurdicas, sinal de que ele est a reclamar um
instrumental jurdico de controle.
Por modelos de controle do juzo de fato (ou standards, critrios etc.) provisoriamente
definimos enunciaes tericas capazes de ensejar o controle da convico judicial objeto de
uma determinada deciso. Por seu intermdio, ao invs de os partcipes de uma relao
processual simplesmente pretenderem a prevalncia de uma convico sobre a outra (p. ex., a
do Tribunal sobre a do Juiz; a do autor sobre a do ru etc.), cria-se um complexo de regras
lgicas de carter auxiliar, capazes de estabelecer um arsenal crtico comum para o debate
acerca da convico.
Mas, antes que se enunciem especificamente tais modelos (v. n. 07, infra), mostra-se
imprescindvel, ainda preliminarmente, pr em evidncia a distino entre a noo clssica e
a noo moderna da prova, incursionando, muito resumidamente, na evoluo histrica do
controle do raciocnio de fato do juiz. Com efeito, ser possvel demonstrar que, evoluo
operada no terreno da teoria geral do direito, rapidamente referida no item anterior, tambm
sucedeu uma evoluo no plano da teoria da prova.
Nesse sentido, sabido que o direito romano no conheceu, ao menos no ordo judiciorum
privatorum, uma possibilidade de controle sobre o raciocnio de fato. O juiz era totalmente
livre e o juzo tendente arbitrariedade. Basta, a esse propsito, lembrar que o iudex romano,
encarregado da fase apud iudicem, era simplesmente um cidado romano, julgando em nome
do povo. A prpria frmula romana continha a clusula si paretsi non paret, ou seja,
determinava ao juiz condenar se lhe parecesse e absolver se no lhe parecesse verdica a
narrao do demandante, de modo que tudo se reconduzia percepo ntima do juiz privado.
Era, pois, o iudex, at o final do formulrio romano, totalmente livre para valorar os elementos
probatrios.
Na esteira do genial pensamento de GIULIANI, chega-se, ento, a uma oposio entre dois
conceitos de prova o conceito moderno e o clssico. Essa noo de fundamental
importncia para que os modelos de constatao possam ser compreendidos. Nesse sentido, o
conceito moderno de prova fruto do iluminismo e do racionalismo, tendo um sentido
objetivista, cientificista, absoluto; o segundo, dito clssico, dominante na Idade Mdia, fruto
de uma perspectiva problemtica, tpica, argumentativa.
Nesse sentido, GIULIANI demonstra que o contraste entre o conceito clssico e o conceito
moderno se manifesta de maneira estridente na determinao daquilo que essencial,
relevante, na indagao: esto na sua base uma oposta anlise do fato. A concepo clssica
pe em evidncia o carter seletivo do conhecimento e relativo do fato: dominada, como ,
pelo problema do erro, trata de limitar rigidamente o campo da indagao, renunciado ao
conhecimento do fato na sua totalidade. A concepo moderna v, ao contrrio, no
alargamento do campo de indagao o meio para um melhor conhecimento dos fatos (o
princpio da total evidence): a determinao do fato parece uma operao em certo sentido
tcnica, e o mundo dos fatos parece ter uma autonomia completa, tornando possvel a
introduo de critrios quantitativos, numricos para seu acertamento. Ou seja, o conceito
clssico de prova, dominante entre os sculos XII a XV, partindo das limitaes prprias do
homem na apreenso do fato, da falibidade do prprio conhecimento humano, da sempre
presente hiptese do erro e, com isso, da injustia, procurava, pois, fornecer as bases para que
o erro, o equvoco, fossem evitados; j o conceito moderno, numa viso positivista e
cientificista, procura, na verdade, conhecer o fato em sua inteireza fenomnica,
reconhecendo-o como um mundo autnomo, perfeitamente apreensvel pelos sentidos
com o auxlio da razo.
Seria, aqui, absolutamente invivel uma longa incurso pela extraordinria experincia que a
medieval representou. Trata-se de um momento histrico simplesmente impressionante, a
que ainda resta fazer justia. No que nos interessa, cabe apenas destacar a ars inveniendi
que o dominou, arte essa dominada pelo problema, pela discusso, pelo debate, pelos
diferentes pontos de vista, pela comparao e pelo pluralismo.
Com efeito, no trabalho dos glosadores, pode-se perceber toda uma preocupao com a
relevncia dos argumentos, a partir da ideia tpico-retrica: no se pode determinar o que
revelante de um ponto de vista abstrato, mas em relao causa, ou seja, ao ponto em
discusso. Com isso, os juristas medievais estavam no s valorizando o debate enquanto tal,
como, sobretudo, emprestando-lhe uma funo constitutiva: invivel, inatingvel ou
Identifica-se, pois, que, ao mesmo tempo em que as ideias atinentes ao positivismo ganharam
fora, o sistema da prova haveria, necessariamente, de sofrer a sua influncia, pois,
finalmente, a aceitao do modelo subsuntivista determinaria que a pesquisa de fato, at
ento concebida dentro de uma premissa dialtica e pluralista, pudesse ser concebida na sua
totalidade absoluta, na sua verdade total e objetiva, na sua independncia e autonomia
quanto ao mundo do direito, desprezando-se, com isso, a relatividade que lhe era imanente, a
possibilidade do erro e do equvoco. Por isso, demonstra GIULIANI, o conceito moderno de
probabilidade no guardaria mais nenhuma relao com esse mesmo conceito na Idade
Mdia, em que estava ligado opinio, ao consenso, ao contingente; agora, a probabilidade, o
id quod plerumque accidit, restou vinculado com o estatstico, com o necessrio, com o
matemtico. Em realidade, DENTI observa que, a partir da Revoluo Francesa, inicia-se uma
acentuada tendncia ao juiz-funcionrio, inserido num sistema administrativo-burocrtico,
que considera a verificao dos fatos como uma operao tcnica, anloga quela realizada
pela pblica administrao em qualquer outro ramo de sua atividade.
Ora, tudo isso leva a concluir no sentido da existncia de um paralelismo defasado. Com efeito,
demonstrou-se que a experincia medieval no consentia com a extromisso do ftico perante
o jurdico, ou seja, a quaestio factii estava implicada na juris: havia toda uma teoria para
estabelecer as quantidades e as qualidades requeridas para ter-se como provado determinado
fato. A introduo do positivismo jurdico, a seu turno, dissociou tais questes, de modo que o
fato restou um objeto in se, um mundo de plena autonomia, prprio das cincias
naturalsticas e margem da cincia jurdica. A viso contempornea, todavia, da aplicao do
direito recordando-se aqui as noes de espiral hermenutica e pr-compreenso (item n.
02, supra) reaproximou ambas questes, na medida em que afastou o paradigma da
subsuno. Consequentemente, a mesma retificao deveria operar-se no terreno da prova,
no sentido de que o jurista j no pode restar infenso aquisio e ao estabelecimento do
juzo ftico: ele tem de munir-se de modelos capazes de efetuar o seu controle jurdico.
Assim, a reconciliao do fato com o direito no processo de aplicao das normas jurdicas,
com o afastamento do modelo subsuntivista, exige, pois, que tambm no terreno da prova e
da convico judicial haja uma meditao jurdica. justamente isso que os modelos de
controle ou standards tentam estabelecer.
Est visto, ento, que, se h, ou, quando menos, deve haver um paralelismo entre as
concepes de teoria geral do direito e o conceito de prova, um ajuste terico se faz
necessrio, no sentido de estabelecer um modelo tendente ao controle do juzo ftico. Mas
ainda convm estabelecer em que exatamente consistiro tais modelos e o que deles
poderemos legitimamente reclamar.
Nesse sentido, a problemtica toda exige que desde logo se distinga, na assim chamada
questo-de-fato, a existncia de pelo menos dois nveis fundamentais de trabalho: um, de
carter mais subjetivo, de peso, contagem, medida; outro, de carter mais lgico, inferencial,
indutivo. Com SERGI GUASCH FERNNDEZ, em todo juzo de fato, devemos diferenciar,
portanto, o aspecto que corresponde imediao do rgo jurisdicional com respeito aos
meios de prova praticados pela deciso e, de outro lado, o raciocnio inferencial que permite a
justificao da deciso. nesta segunda dimenso que paradigmas, standards jurdicos ou
modelos de constatao entram em cena.
Para entender o funcionamento dessas categorias, basta destacar algumas notas atinentes
aplicao dos princpios jurdicos. Nesse sentido e superficialmente, sabe-se que os princpios
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jurdicos, de uma forma geral, so dotados de um contedo geralmente mais aberto do que
contedo de certas normas jurdicas. Por isso, enquanto o conflito de normas pode, no mais
das vezes, ser posto em termos de uma antinomia, que se resolvem pelo conflito aparente de
normas, no caso dos princpios, tem-se, frequentemente, a ocorrncia de polaridades,
conflitos ou tenses, que se resolvem mediante juzos de ponderaes ou balanceamentos.
Finalmente, antes que sejam expostos os modelos de constatao ou standards jurdicos (v. n.
07, infra), convm lembrar que a aceitao de uma regra auxiliar de controle da infra-
estrutura lgica do juzo ftico, parte tambm de uma concepo metodolgica do direito, se
bem que no exaustiva. Assim, aps ter-se afastado uma separao radical entre o fato e o
direito, ter-se definido a modalidade de discurso jurdico possvel na matria (aberto e
flexvel), faz-se necessrio situ-los sob a perspectiva do princpio do contraditrio.
Nesse sentido, CARLOS ALBERTO LVARO DE OLIVEIRA demonstra que, a partir dos anos 50,
amplamente se renovam os estudos da lgica jurdica e se revitaliza, com novas roupagens e
ideias, o sentido problemtico do direito, precisamente quando j prenunciando o ps-
modernismo mais agudos e prementes se tornavam os conflitos de valores e mais imprecisos
e elsticos os conceitos. Recupera-se, assim, o valor essencial do dilogo judicial na formao
do juzo, fruto da colaborao e cooperao das partes com o rgo judicial e deste com as
partes, segundo as regras formais do processo; o monlogo apouca necessariamente a
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Ora, consoante j foi visto, o dilogo e o mtodo dialtico tem como base a falibilidade do
conhecimento humano e a chance de erro. Os pontos de partida deixam de ser necessrios
ou absolutos e passam a ser provveis, possveis, razoveis, aceitveis pelo consenso. Para que
esse consenso se estabelea, deve haver um procedimento que permita, ordenada e
regradamente, o aflorar de vrios pontos de vista a respeito de um mesmo tema, o pluralismo
por parte dos interessados. Por isso, com SOUTO MAIOR BORGES, para a dialtica essencial
seja ouvida a argumentao produzida pela parte contrria: audiatur et altera pars. As palavras
da Constituio da Repblica de 1988, art. 5 , inc. LV, ressoam como eco dessa arte venervel.
(...). A dialtica exerce portanto funo nuclear no direito processual, depositrio dessa lgica
natural ao Direito e infelizmente fora do processo praticamente abandonada.
No mbito jusfilosfico, portanto, esses standards, uma vez que sinalizam uma reao do
prprio sistema quanto sua externa e manifesta falibilidade, esto ligados a uma
compreenso autopoitica do direito, ainda que de modo parcial. Na medida em que o prprio
processo reconhea a chance de erro na apropriao do fato, esse elemento perturbador (a
chance de erro) deve ser incorporado pelo sistema e, por ele, regulado. Com Teubner, que a
emergncia da autopoiesis no direito opera como que uma transposio de funes evolutivas
do exterior para o seio do prprio sistema, uma internalizao dos mecanismos de variao,
seleo e reteno. Este processo de internalizao transfere, assim, o epicentro da dinmica
evolutiva do meio envolvente para o interior do prprio sistema e subordina-o lgica
autopoitica. Ou, posto de forma mais precisa: estamos aqui perante uma transposio de
mecanismos evolutivos sociais externos para mecanismos jurdicos internos, no sentido de
que tais mecanismos externos passam a exercer um mero efeito modelador da evoluo
jurdica, ao passo que o protagonista do processo evolutivo passa a caber a elementos
estruturais internos. Como dissera, objetivamente, ENGRACA ANTUNES, muito embora o
fluxo dos eventos extrassistmicos jamais possa funcionar como fonte de informao direta
para o sistema de referncia, ele estimula os respectivos processos evolutivos internos de
seleo que operam a partir de um critrio de relevncia bsicos intrassistmico (order from
noise, hasard organisateur).
Nesse sentido, mostra-se indiscutvel registrar, com NOBILI, que o princpio do livre
convencimento, apontado como culturalmente superior, apresenta, tanto quanto o sistema da
ntima convico e o da prova legal, um custo fisiolgico: a exaltao daquele critrio de
valorao das provas [o do livre convencimento] no nos exime de uma realstica
considerao de suas possveis degeneraes patolgicas. Com efeito, o objetivo da doutrina
medieval, ao operar base da prova tarifada, fora, justamente, banir a arbitrariedade do juiz e,
ao mesmo tempo, garantir alguma dose de racionalidade do acertamento ftico (embora, na
prtica, isso no tenha ocorrido). A substituio de um sistema pelo outro acabou por detonar
uma tendncia a reduzir a atividade cognoscitiva do juiz a um fenmeno de pura conscincia,
que se exaure sob o pano ntimo e imprescrutvel da mera subjetividade, o qual acabaria
reduzido, ainda conforme NOBILI, a um momento misterioso e inefvel, a ponto de no poder
ser sujeito a anlises e controles, portanto, impenetrveis a qualquer tipo de indagao.
Afirma por isso NOBILI que, efetivamente, da exsurgiriam duas formas de pensamento: uma,
tendente exaltao do momento emocional e subjetivo da deciso judicial; outra, ligada
noo oitocentista de prova e vinculada valorizao dos argumenta medievais, daria lugar a
uma leitura racional e lgica do mesmo princpio. E, no jogo dessas duas mundivises, a
concepo eminentemente silogstica do decidir haveria por conduzir o princpio pelo primeiro
desses caminhos, pois, afinal, o jurista, como se procurou demonstrar, nada tinha de fazer com
os fatos, que, em realidade, sequer diziam respeito ao seu saber tecnolgico (v. n. 02, supra).
Se o direito, no que toca premissa menor, no tinha maiores responsabilidades no porque
no devesse ter, mas porque isso no interessava a um puro saber jurdico, de ndole
marcadamente positivista nenhum estatuto dogmtico se poderia oferecer quanto ao mrito
da convico do juiz.
Assim, pouco a pouco, vem a doutrina, especialmente a aliengena, salientando que o livre
convencimento no significa, na verdade, um convencimento livre ou livresco.
Prestigiando a vertente logicista, fruto da oposio do princpio negativa praxis de um
convencimento ntimo e subjetivo, a doutrina passa a assinalar que la libertad en la
apreciacin de las pruebas no significa ausencia de reglas a las que el juzgador debe recurrir en
el momento de la valoracin de ese material probatorio. Com efeito, diz-se, doravante, que o
convencimento no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio
personal e ntimo del juzgador, sino a una apreciacin lgica de la prueba, no exenta de pautas
o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificacin de los hechos en adecuado
ensamblaje com esse acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores,
que haya sido posible concentrar en el proceso. Supe-se, pois, uma valoracin racional y
lgica (...) con criterios de cientificidad; no ha de ser una simple probabilidad o un mero juicio
de verosimilitud, sino que (...) debe entenderse referido a que la valoracin del material
probatorio sea la racional y lgica, o, como se denomina por relevante doctrina cientfica, que
la prueba se aprecie com cientificidad.
Nota-se, pois, uma polarizao objetivista, em detrimento viso subjetivista, da prova. Assim,
para que no se pague um preo indbito do livre convencimento, preciso racionaliz-lo o
quanto possvel. Com GUASCH FERNNDEZ, el peligro de incurrir en arbitrariedad est
presente en la libre apreciacin, mientras no se de una definicin basada en criterios de
racionalidad. La forma de limitar la arbitrariedad slo puede ser a travs de una justificacin
suficiente de la eleccin, mediante o apelo por criterios racionales, de modo que si no est
vinculado po normas jurdicas, lo est por normas lgicas y aun experenciales que regulan el
correcto discurso de la mente en sus operaciones intelectivas.
Essa objetivizao est dirigida, pois, razo prtica, lgica do discurso, teoria da
argumentao. Por definio, ensina FERNNDEZ, todo juzo h de ser lgico (...). As regras da
razo crtica so standards jurdicos, que atuam como princpios da conduta humana a seguir
e, ainda que no sejam normas jurdicas em sentido estrito, o so os artigos que a ela se
referem. Mais que servir de limite livre apreciao, fundam a correo do juzo que se
obtm atravs delas. A razo crtica , basicamente, a aplicao dos princpios do correto
entendimento humano com especial fundamento na lgica jurdica, na equidade e na justia e
nos princpios cientficos do direito.
Parece muito claro, a partir das ideias examinadas, o fundamento central da vertente
objetivista do livre convencimento. Firma-se, ela, na arte do bem pensar. A propsito, JAUME
BALMES, em seu clebre ensaio O criterio, escrito em 1843, numa sntese inexcedvel do
conceito clssico de prova e na forma tpico-retrica de encaminhar a discusso, afirmara:
pensar bem conhecer a verdade ou dirigir o entendimento pelo caminho que a ela conduz.
Assim, o critrio no mais que um meio para conhecer a verdade! Aplicando-se tal noo
ao princpio, surgem necessrios os modelos de constatao ou, simplesmente, os
standards. Como veremos, eles nada mais sero do que critrios para orientar a anlise da
prova, critrios para efetivamente submeter ao contraditrio, a par de um dilogo comum, as
opes valorativas do juiz.
Urge, ento, identificar ao menos alguns dos standards jurdicos existentes para o controle
lgico da convico judicial, observadas suas caractersticas gerais (cf. ns. 3 e 4, supra). Aqui,
todavia, abre-se um elenco insuscetvel de ser exaurido, tendo-se presente que as formulaes
so vrias e diversas, muito embora pelo menos que se objetiva demonstrar haja entre
elas um denominador comum. Permita-se-nos, ento, um exame sucinto das principais.
1. Um primeiro modelo jurdico, ligado tradio da common law, opera base de dois
standards jurdicos: a evidence beyond a reasonable doubt, ou seja, a prova acima de toda
dvida razovel, de emprego em casos criminais, e a preponderance of evidence, ou
preponderncia de prova, de utilizao dos casos civis, ao lado das quais costuma-se agregar
regras particulares, como, v.g., a clear and convincing evidence, ou seja, a prova clara e
convincente.
Ao lado desse standard geral, usa-se outro para assinalar casos civis considerados socialmente
mais graves a prova clara e convincente (clear and convincing proof). Na verdade, h
vrios outros paradigmas semelhantes, como o clear, convincing and satisfactory, clear and
unequivocal e o clear, cogent and convincing. De uma forma geral, concebe-se tal standard
intermedirio como sendo uma alta probabilidade. Todavia, as cortes costumam, ainda
segundo McCormick, distinguir com um certo rigor esses diversos parmetros, em princpio
proporcionalmente gravidade dos fatos cuja prova se pretende. Alis, o juiz Burger, da
Suprema Corte dos Estados Unidos, acentuou que o standard de prova mais do que uma
exerccio semntico vazio. Em caso envolvendo direitos individuais, sejam criminais ou civis, o
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standard de prova no mnimo reflete o valor que a sociedade atribui liberdade individual.
Nesse sentido, consigna McCormick o vasto elenco de precedentes em que as cortes de
apelao verificaram se a convico originria dos jurados atenderam a tais requisitos (clear
and convincing).
Ao lado da preponderncia pouco mais de que a metade seguida pela prova clara e
convincente alta probabilidade , observadas as duas vertentes (objetivista e subjetivista),
acrescenta esse modelo a prova acima de qualquer dvida razovel (evidence beyond a
reasonable doubt), de utilizao em casos criminais. Funda-se essa regra na ideia de que a
sociedade julga ser prefervel um culpado ser havido por inocente do que um inocente ser
havido por culpado, o que se pode obter exigindo o requisito da prova naqueles termos. Sua
primeira apario teria sido num caso de 1798, estando hoje integrado clusula do due
process of law. Evidentemente, estamos, aqui, alm da prpria alta probabilidade, convindo
salientar que h e deve ser observada uma efetiva diferena entre esses standards. Com
efeito, a maioria da Suprema Corte dos EUA (In Re Winship) rejeitou a tese de que haveria
apenas uma tnue diferena entre a reasonable doubt e a preponderance of evidence.
Um dado interessante que o modelo da evidence beyond a reasonable doubt no deve ser
utilizado em casos no-criminais, ainda que o fato nele versado seja um delito, ou seja, quando
houver multi-incidncia. Quando uma acusao de crime est em causa numa ao cvel, as
consequncias ameaadoras (...) desta acusao, embora incomumente prejudiciais (...) no
so to srias quanto num processo criminal pelo crime. Ento, dever-se-, ainda aqui, usar o
standard civil ou o intermdirio, conforme o caso, mas no o mais rigoroso, prprio dos casos
criminais.
O ponto de partida dessa construo j foi referido alhures (cf. n. 06, supra). Como
demonstrado, sustenta-se que a livre apreciao no de entender-se ou haver-se
equivalente a um fechado e inabordvel critrio pessoal e ntimo do julgador, mas a uma
apreciao lgica da prova, no isenta de pautas ou diretrizes de natureza objetiva. Antes,
tratar-se- mais de uma valorao racional e lgica da prova, com critrios de cientificidade,
donde possvel verificar-se a consistncia lgica do raciocnio judicial. Deste modo, a mnima
atividade probatria nada mais pretende do que marcar a exigncia de um substrato
probatrio adjetivado por determinadas caractersticas, sem o que resultariam arbitrrias e
ilegtimas as respectivas decises.
Fiel a esse postulado, a doutrina da Mnima Atividade Probatria vai debruar-se, justamente,
sobre a a infraestrutura racional da formao da convico, procedendo a um verdadeiro
metajuzo, vale dizer, um juzo sobre um juzo. Seu vis, ao contrrio do modelo anterior,
que ainda est bastante prximo da avaliao da prova (embora, decididamente, orientado
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No que nos diz respeito mais propriamente o controle da motivao do juiz, sem termos
aqui uma exclusiva preocupao cassacional, embora indissociveis tais questes a doutrina
em exame comea por postular no apenas a ocorrncia de uma mnima carga de prova, mas
que ela tenha a condio de suficincia. O questionamento, ento, desloca-se para a
significao da suficincia probatria. Fiel sua linha logicista, apela a doutrina, naturalmente,
para uma base probatria que se possa declarar conforme s regras da lgica em que se
integram as normas da experincia.
Assim, a partir das decises do T.C., ESTRAMPES conclui que la suficencia de la prueba sera
equivalente a prueba de cargo congruente e razonable, al haberse observado en su valoracin
las reglas de la sana critica. Neste particular, nota-se um ponto de encontro da mnima
atividade probatria com os standards da common-law, pois, como tal, dever-se- entender a
prova que haja eliminado qualquer dvida racional sobre a culpabilidade do acusado. Prova
convincente e prova suficiente aparecem, pois, como conceitos sinnimos.
vista do que se examinou, nota-se que a mnima atividade probatria preconiza um controle
lgico fundado em dois aspectos bsicos:
2o) Por outro lado, procura-se exigir, ao menos para os casos penais, uma prova que
elimine a existncia de dvidas racionais, obviamente no segundo um critrio quantitativo,
mas sob a tica qualitativa. A grande decorrncia da teoria que, segundo VEGAS TORRES,
chegou a causar certa comoo, veio na STC de 28 de julho de 1981, que en aplicacin de la
doctrina del Tribunal Constitucional, el juzgador se viera obligado a absolver al acusado aun
teniendo el convencimiento ntimo o en conciencia de la culpabilidad del mismo. Ao assim
proceder, a doutrina inclina-se exigncia de um nvel probatrio mnimo no que tange ao
processo criminal, podendo-se estabelecer o requisito cvel por oposio.
en casacin del juicio de hecho de la sentencia de instancia. (...). As, la jurisprudencia parte
ahora, como principio general, de que la facultad revisora que corresponde al Tribunal
Supremo se extiende a la comprobacin de la racionalidad y la conformidad com las reglas de
la experiencia de la valoracin de la prueba realizada por el juzgador de instancia.
Poder-se- dizer que a doutrina da mnima atividade probatria deixa inmeras questes
irrespondidas. Afinal, o quesito da suficincia, em que pese o apelo lgica e s mximas da
experincia, em si mesmo vago. A tanto, inicialmente, poder-se- objetar que prprio do
standard uma rea vaga, a ser preenchida caso a caso (cf. nr. 3 e 4, supra). Poder-se-, mais,
objetar que, por fora dessa impostao, diversas regras prticas pontuais, sempre passveis
de complementao, derivadas da lgica e da experincia, acabaram sendo enunciadas: el
nuevo enfoque jurisprudencial en cuanto al alcance del principio de apreciacin en conciencia
(...) ha permitido al Tribunal Supremo establecer ciertas reglas relativas a la valoracin de la
prueba referidas (...) a circunstancias que, incidiendo en la falibilidad de algunos medios de
prueba, pueden ser tenidas en cuenta en cassacin en la medida que su apreciacin no
depende de la inmediacin. En este terreno, revista especial inters la doctrina jurisprudencial
que se ocupa de los problemas relacionados con el valor probatorio de las declaraciones de
los coimputados (...), la valoracin del testimonio de las victimas del delito (...), bem assim o
problema das presunes e indcios, os quais excedem, em parte, aos limites deste trabalho. O
que impota frisar que, com abstrao do requisito da imediao, a mnima atividade
probatria permite localizar no ciclo inferencial da convico pontos em que defeitos lgico-
objetivos podem ser encontrados e, a partir disso, legitimar ou no o convencimento judicial.
Uma primeira formulao pode ser encontrada em deciso do ano de 1885 (RGZ, 15, 338), em
que o Tribunal Supremo da Alemanha afirmara que debido a lo limitado de los medios
humanos de cognicin, nadie puede saber com certeza absoluta que algn hecho haya
ocurrido efectivamente (ni siquiera habindolo presenciado directamente). Siempre cabe
imaginar posibilidades abstractas de que las cosas hayan sucedido de otro modo. (...) En la vida
prctica vale, pues, como verdad, el alto grado de verosimilitud que se obtiene aplicando los
medios de cognicin disponibles de una manera en lo posible exhaustiva y concienzuda y si el
que conoce tiene conciencia de que existe esta alta verossimilitud as determinada, ello
equivale a estar convencido de la verdad.
ia que para suponer una relacin causal basta que se compruebe (...) com una verosimilitud
rayana en la certeza, clusula que continuou sendo utilizada largamente.
Contudo, segundo G. WALTER, a partir de RGSt 58, 130, esse estado de coisas sofreria uma
virada, notadamente por fora de decises penais. Passa-se a afirmar, sem mais, que un
grado alto de verossimilitud tiene valor de verdad y la conciencia de esa verdad tiene valor de
conviccin. Com base nesta noo, mais concessiva dvida em matria penal inclusive,
passa-se a revisar vrias decises absolutrias, de cortes inferiores, fundadas em dvidas, as
quais restavam cassadas por no comprometerem o standard requerido ou seja, o alto grau
de verossimilhana. Exemplificativamente, a Sala Penal, em 1929, deparando-se com uma
deciso do tribunal de jurados segundo a qual apesar da suspeita fundadssima de que o
acusado cometera perjrio, dera-se a absolvio, ante a possibilidade, altamente improvvel,
de que as testemunhas tivessem faltado com a verdade concluiu que tais expresses
faziam supor que o tribunal de jurados se havia convencido da culpabilidade do acusado,
afastando-se, assim, ilegitimamente dessa concluso. Se se admitisse, frisou a Corte,
justificaes to gerais, ter-se-ia de concluir que a prova da culpabilidade do acusado no
seria possvel em caso algum.
Assim, tanto nos casos civis, quanto criminais, o standard para haver-se como legtima a
convico judicial confundir-se-ia, simplesmente, com um alto grau de verossimilhana ou
com uma verossimilhana prxima da certeza. Mas esse estado de coisas muda radicalmente
aps a Segunda Guerra Mundial, quando, ento, restaram fixados os novos lineamentos at
hoje empregados. Basicamente, a novidade ser introduzida relativamente valorao das
dvidas (e aqui, vai-se ver, reside o seu alto sentido prtico, dando excelente concreo ou
mesmo completando s prprias ideias da evidence beyond a reasonable doubt).
Mas um ltimo e decisivo passo ainda seria dado pelo BGH, em deciso de 1953. Como anota
G. WALTER, a Corte Federal de Justia seguiu distinguindo entre dvidas abstrato-tericas e
dvidas positivo-concretas, mas com enfoque, desta vez, pessoa do julgador: a forma como
esto redigidos os considerandos no exclui que a cmara penal haja estado em si convencida
de que o acusado era culpado, mas, no obstante, incorreu em um erro de direito ao supor
que no estava em condies de conden-lo, porque logo aps sopesar todas as circunstncias
O standard, com essa evoluo, avana, destarte, no sentido de melhor precisar o requisito da
suficincia, destacado pela doutrina da mnima atividade probatria mas por ela no
especificado. O convencimento reputar-se- vlido e legtimo na presena de um alto grau de
verossimilhana em que as dvidas subjetivas, ou seja, as dvidas do juiz in concreto sejam
descartveis. Ento, sob essa tica, dever-se-, primeiramente, verificar se a convico foi
atingida, para, logo aps, examinar os elementos que dela afastam, ou seja, as dvidas. A
qualificao torica das dvidas mencionadas na fundamentao da deciso que serviro de
critrio. As dvidas abstrato-negativas (toricas) devero ser desprezadas, enquanto que as
dvidas concreto-positivas viciaro a convico judicial. Por dvidas abstrato-tericas ho de
compreender-se no apenas creditadas imperfeio do conhecimento humano, mas,
tambm, os escrpulos de um juiz que, estando ele mesmo convencido, estima que outro juiz
o algum terceiro poderia haver chegado a uma concluso distinta. Tambm essas dvidas so
irrelevantes. O juiz somente no estar convencido quando se veja frente a dvidas concretas
(reais, positivas) e no possa super-las. Se, apesar disso, sentencia, a sua sentena ser
viciosa.
Uma leitura apressada do que acaba de ser dito poderia supor que o modelo de constatao
em tela teria pouco poder de controle, em funo de seu carter mais descritivo do que
prescritivo. Por evidente, sua virtualidade cassacional talvez seja inferior. Todavia, sua
operacionalidade no campo do convencimento enquanto tal parece inegvel: por seu
intermdio, a falta de convico estar mal fundamentada quando as dvidas supostamente
concretas que se aleguem sejam em realidade dvidas abstratas, o que ocorre em particular
quando as que se dizem dvidas concretas no tenham fundamento em fato real. Em tal caso,
se aplica o dito a respeito das dvidas abstratas, donde o requisito da suficincia h de
repousar sobre uma anlise ponderada a partir dos elementos divergentes da convico.
Dentro dessa perspectiva, o standard geral do alto grau de verossimilhana, com excluso de
todas as dvidas positivo-concretas, oferece um valioso critrio de verificao lgica, pela sua
dimenso prtica e, de certa forma, complementar aos modelos at aqui examinados.
Parte-se da ideia fundamental de que a garantia de acesso ao Poder Judicirio supe uma
anlise ponderada e efetiva da prova judiciria. Assim, a desconsiderao do material
probatrio representa uma violao constitucional ao servio da justia e, como tal, uma
ofensa Constituio e, no, simplesmente, ao jus litigatoris. para essa circunstncia que se
reserva a qualificao tcnica de sentena arbitrria ou absurda.
7.5. Um dos grandes problemas com que todos os standards tm de se haver, a nosso
juzo, est no fato de, necessariamente, recair sobre a fundamentao, ou seja, sobre uma
manifestao lingustica ou simplesmente um discurso (jurdico). Desse modo, qui
dissimuladamente, qualquer anlise que se empreenda, seja pela ideia da arbitrariedade, pela
mnima atividade probatria, pelos standards da preponderncia ou da eliminao da dvida
razovel etc. pode ser reconduzida, na verdade, a uma perspectiva lingustica, tendo em causa
Define-a o prprio autor: congruncia narrativa o meu nome para um teste de veracidade
ou probabilidade nas questes de fato e de prova, para as quais no seja disponvel uma prova
direta, mediante observao imediata. A preocupao do modelo, j se v, auxiliar,
justamente, em casos difceis, em que os meios de prova se mostrem escassos. Todavia, a
misso do standard substancialmente ampliada, tendo em conta a premissa suscitada pelo
prprio autor: dado que quase todas as disputas jurdicas e processos e causas concernem a
fatos e eventos do passado, e dado que nenhum fato ou evento do passado suscetvel de
prova direta mediante observao imediata, a congruncia narrativa um teste de grande e,
realmente, central importncia na justificao das decises jurdicas.
tambm assim falecidas. Aduziu, tambm, que o Sr. Smith consultara um advogado para
certificar-se de que herdaria os bens da vtima. Assim, cinco aspectos poderiam dar-se por
conhecidos, tais como: (1) a primeira senhora Smith morreu no chuveiro e Smith estava em
casa naquele momento; (2) a segunda senhora Smith morreu no chuveiro e Smith estava em
casa naquele momento; (3) a terceira senhora Smith moreu no chuveiro e Smith estava em
casa naquele momento; (4) anteriormente morte da primeira senhora Smith, o Sr. Smith
verificou a possibilidade de herdar-lhe os bens.
A partir desses fatos conhecidos, MacCormick alude a dois outros enunciados, em tese
possveis, e em torno dos quais se polarizara a questo de fato: (5) todas as senhoras Smith
morreram no chuveiro por um puro e simples acidente e (6) o senhor Smith assassinou, com
premeditao, todas as senhoras Smith no chuveiro. Pois bem, o autor constata que os
enunciados (1-4) no contradizem nem o enunciado (5), nem o enunciado (6). Isso apenas
demonstra uma das premissas da sua teoria, qual seja, a de que a no contradio, por si s,
pouco oferece em termos de controle da deciso ftica. preciso introduzir, ento, o critrio.
Ora, o critrio ou standard introduzido por N. MacCORMICK afasta-se, j foi visto, da mera
no-contradio. Ele observa que, apesar de ambos (5 e 6) serem no-contraditrios com
relao aos fatos conhecidos (1-4), (6) , todavia, congruente com (1-4), enquanto que (5) no
congruente com os mesmos (1-4). Ento, cabe perguntar por que (6) foi havido por
congruente e (5) no o foi, ou, em outros termos, porque (6) deveria ser a resposta para a
questo de fato, e no (5), uma vez que tambm (5) no contradizia (1-4).
Para responder a essa pergunta, Neil MacCormick lana mo de uma interessante, embora
complexa, distino. O mundo natural seria explicvel segundo princpios ou leis de tipo
naturalstico-causal e probabilstico, ao passo que o mundo das vivncias e ocorrncias
humanas seria explicado por leis de tipo racional, intencional e motivacional. Logo, nos fatos
que sucedem sem a interveno do homem, a explicao de que se deve lanar mo de tipo
no motivacional, no intencional, mas causal e probabilstica. Ento, a probabilidade de se
verificarem, conjuntamente, as condies de tipo naturalstico-causal para que trs pessoas,
sempre relacionadas com uma terceira pessoa constante (Smith, no exemplo), venham a
morrer no chuveiro muito baixa. Agora, a probabilidade de que um agente humano possa
intencionalmente determinar a realizao destas condies necessrias alta, e mais alta
ainda se existir um motivo para faz-lo, a ponto de poder legitimamente ser tida como uma
certeza para efeitos judicirios.
A partir dessa sofisticada lgica de pensamento, Neil MacCormick permite-se concluir que a
combinao de (6) com (1-4) dbil, luz das correspondentes causas explicativas. Convm,
porm, atentar para a seguinte observao: esta no uma derivao dedutiva de (6) para (1-
4); trata-se, muito mais, disto: (6) e (1-4) pertencem a um nico esquema racional de
explicao dos eventos, ao passo que (5) e (1-4) no pertencem a um mesmo esquema, salvo
pressupondo-se fatos ulteriores e hipteses auxiliares.
Ento, para resumir a congruncia narrativa: ela fornece um teste da verdade ou da provvel
verdade de proposies sobre coisas e eventos no observados. O teste consiste na
explicabilidade das proposies controladas no mesmo esquema de explicao que se utiliza
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Como resultado, narrao mais congruente, entre as mutuamente contraditrias (no caso Rex
v Smith, as hipteses excludentes (5) ou (6)) ser aquela que comportar a mais baixa
improbabilidade mediante esse teste, que, por isso, outorga credibilidade e justifica a deciso
sobre questes de fato do passado, porque uma condio necessria de inteligibilidade do
mundo fenomnico e porque a racionalidade necessria para tornar inteligvel o mundo
fenomnico.
Se, agora, observarmos criticamente a teoria, em primeiro lugar ressumbra que a noo de
congruncia narrativa ostenta um corte nitidamente racionalista. Embora narrativista, ela no
perde suas conexes com o mundo e postula a manuteno de referncias extra-lingusticas. O
critrio decisivo, ao que se compreende, o da manuteno das causas explicativas: em Rex
v Smith, a concluso factual (6) se impe sobre a (5) porque, para manter esta ltima, seria
necessrio alterar o paradigma explicativo. Dito de outro modo, para assumir que houve trs
acidentes naturais, ter-se-ia de apelar a eventos altamente improvveis do prprio ponto de
vista naturalstico. J a concluso factual (6), empregando um esquema explicativo de tipo
intencional, no lana mo nem de pressuposies auxiliares, nem de premissas improvveis.
Uma variante dessa impostao reside no standard proposto por COHEN o da probabilidade
indutiva. O modelo procura, justamente, controlar a passagem inferencial do fato conhecido
A para o fato desconhecido B e oferece solues interessantes no campo da valorao
judicial, tanto no mbito criminal, como no mbito civil.
No primeiro caso, COHEN lana mo do seguinte exemplo: um policial que declara ter
descoberto o acusado, em plena noite, no jardim de uma casa na qual pouco antes jias
haviam sido furtadas, sendo que tais jias foram encontradas na casa do ru. Nessa situao a
acusao lanar mo de uma generalizao se um objeto foi furtado e uma pessoa
encontrada logo aps sob a posse de tal objeto, nas proximidades de onde foi retirado,
porque essa pessoa o retirou. Todavia, anota COHEN, essa generalizao, para servir de
fundamento condenao, dever resistir interferncia de todos aqueles fatores diversos
que posam ser levantados pela defesa, que poder tentar demonstrar que existiam outras
pessoas no jardim logo aps o furto etc. vista disso, COHEN constri o seguinte critrio:
para que possa considerar-se atingido o standard de prova para alm de toda dvida razovel
necessria para o processo penal, preciso estabelecer que qualquer caracterstica relevante
da situao coerente com a generalizao invocada.
formulada pelo juiz no caso concreto e, neste particular, so altamente educativos, elevando o
debate judicirio. Todavia, sua vocao cassacional parece ser muito reduzida.
Assim, se pode concluir dizendo que o standard da congruncia narrativa manifesta-se como
um bom instrumento para o controle das inferncias judiciais em casos complexos,
principalmente os que envolvem indcios e circunstncias e, mais exatamente, para o controle
da transio fato conhecidofato desconhecido. Fiel ao seu programa, dever-se-, num
primeiro momento, selecionar um tipo de causalidade explicativa para a premissa conhecida
(naturalstico-causal ou motivacional) e, a partir disso, examinar qual, dentre as proposies
fticas possveis e no-contraditrias, recorre a um menor nmero de premissas auxiliares,
refugindo, assim, ao paradigma da normalidade, ou qual tem o seu processo de generalizao
indutiva quebrado por um desvio ftico considervel.
7.6. Partindo da ideia bsica de que a cassao no reexamina fatos, a Corte de Cassao
francesa desenvolveu um interessante elenco de standards capazes de efetuar um abragente
controle lgico do juzo ftico. Esse instrumental, relativamente sofisticado e formal,
genericamente conhecido por Controle da Motivao. Por seu intermdio, impe-se ao juiz
da questo de fundo uma motivao suficiente e coerente, a fim de evitar uma degradao da
funo judiciria. Referem os juristas franceses a um controle mnimo dos motivos de fato.
Como foram criados para funcionar na cassao francesa, seu horizonte prtico se confunde
com as necessidades e limitaes daquele recurso, mas sua utilizao, tanto no contexto dos
recursos Especial e Extraordinrio, como no mbito dos modelos de constatao at aqui
estudados, no de todo impraticvel. Todavia, presente a dicotomia entre o juiz de fundo e o
juiz da cassao, no sistema francs, o seu enfoque exclusivamente cassacional, destinando-
se anulao da deciso e, no, sua efetiva reforma.
Ocorrer (1) dfaut de motifs, ou falta de motivos, toda vez que faltarem os motivos
necessrios para a afirmao de uma determinada deciso. Partindo da ideia de que a
obrigao de motivar, , nos termos da lei, uma forma substancial do julgamento e de que,
por isso, a Corte de Cassao considera a falta dos motivos como um vcio de forma, surgem
quatro standards bsicos que permitem apontar o vcio de uma deciso carente de motivos:
1.1) Absence de motifs (Ausncia de Motivos): caracteriza-se pela falta absoluta de motivos,
ou pela existncia, apenas, de uma motivao de pura forma, que no passa de um simulacro
de motivao. Tal o caso, p. ex, de uma deciso que se limita a declarar que uma alegao
no sria, no fundada ou, simplesmente, assevera estar a demanda bem fundada e
justa, ou apenas invoca a jurisprudncia, sem explicitao. Todas essas circunstncias
podem indicar o vcio apontado;
Ao lado do dfaut de motifs, insere-se no controle mnimo dos fatos o (2) dfaut de base
lgale, ou seja, a falta ou insuficincia de base legal, que, segundo BOR, uma criao
puramente jurisprudencial. Versa a categoria sobre situaes em que a deciso tem motivos,
de sorte que sua regularidade formal no pode ser atacada atravs do dfaut de motifs, mas
esses mesmos motivos fticos so manifestamente insuficientes ou precrios para suportar as
concluses jurdicas que sobre eles se apiam. Viola-se, aqui, no o dever de fundamentao,
mas o dever de exposio completa do fato. Portanto, verifica-se, em primeiro lugar, luz das
concluses jurdicas da deciso, a existncia de uma insuficiente constatao de fatos.
preciso, neste ponto, distingui-lo do dfaut de motifs. Realmente, este standard supe a
inexistncia de motivos seja por que esto de todo ausentes, seja por que so contraditrios,
seja por que so hipotticos, seja por que h uma falta especfica. Portanto, o dfaut de motifs
aferido a partir de um controle formal do juzo de fato. J o standard do dfaut de base
lgale um controle substancial e, no, meramente formal, implicando a insuficincia de
mrito dos motivos fticos invocados em face da concluso jurdica estabelecida, por isso que
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Assim como no dfaut de motifs, h uma extensa tipologia de casos ou substandards tpicos,
que indiciam ter havido o (2) dfaut de base legal, quais sejam: a) o fato constatado de
maneira incompleta; b) o juiz se omite de indicar a origem das constataes de fato; c) o juiz se
omite de apreciar o conjunto dos fatos constatados; d) o juiz se omite de interpretar uma
clusula obscura; e) o juiz deduz um motivo abstrato e geral em lugar de considerar o fato
concreto; f) o juiz omite-se de determinar a realizao de uma prova que lhe permitiria
resolver a questo de fato; g) a deciso ambgua e no se sabe se o juiz resolveu o fato ou o
direito; h) os motivos tornam incerta a base legal da condenao; i) o motivo eleito
ininteligvel; j) o motivo deriva de pura e simples afirmao; k) o fato constatado hipottico
ou dubitativo. So exemplos do dfaut de base lgale, extrados da jurisprudncia da Corte de
Cassao: o acrdo considera o empregador civilmente responsvel por ato de seu preposto,
sem verificar se, no momento do fato, o preposto estava no exerccio de suas funes; o
acrdo anula um ato assemblear, sob a alegao de ser ilegal, sem que se defina em que
consiste a ilegalidade; o acrdo se vale de expresses como parece, tem-se a impresso,
possvel que, no se exclui que, ficando no terreno de conjecturas etc.
O terceiro e ltimo standard do controle mnimo do fato dado pela chamada dnaturation
de lcrit, ou descaracterizao, deturpao de um escrito, tambm uma criao puramente
jurisprudencial, sendo a forma mais recente de controle da motivao. Trata-se da
deturpao, pelo juiz da questo de fundo, do sentido de um escrito claro e preciso (cf. Cass.
1er. Civ. 28 fvr. 1962, Bull. Civ., n. 128). Segundo a jurisprudncia francesa, a deturpao
um erro flagrante na apreciao do sentido de um ato claro, um erro de apreciao e, no,
uma falta de apreciao, no se confundindo, assim, com o erro de direito. Para configur-la,
exigem-se, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) que exista um escrito vlido; b) que o
escrito seja claro, manifesto; c) que a interpretao seja contrria ao escrito; d) que o escrito
tenha sido abstrado pela deciso (embora seja polmico esse requisito); e) por fim, que no
haja um motivo diverso (motivo superabundante), capaz de fundamentar a deciso, a despeito
da deturpao.
Todavia, talvez por isso mesmo, os modelos franceses podem ser extremamente teis no
sentido de, sem apontar o caminho correto, alertar os interlocutores do debate judicial de que
pode haver problemas em determinado juzo de fato, a cuja correo poder-se- chegar
mediante o recurso aos demais standards.
7.7. Nossa anlise seria absolutamente incompleta se, pelo menos, no mencionssemos -
nada alm disso - os chamados modelos probabilstico-matemticos. Com efeito, deparamo-
nos com a tentativa de aplicar-se, ao dilogo judicirio, teoremas, frmulas e demonstraes
estatsticas capazes de assegurar o grau de segurana da inferncia.
O paradigma em torno do qual essa questo vem polemicamente debatida e, a esse respeito,
faremos uma breve referncia remonta ao caso People v. Collins, julgado pela Suprema Corte
da Califrnia, em que foi rejeitada a introduo de prova estatstica em determinado processo
segundo o qual a chance de os rus serem os responsveis por determinado ato era de 1 entre
12 milhes. Um dos argumentos de peso, utilizado pela Corte, foi, no dizer do Juiz Sullivan, o
de que nenhuma equao matemtica poderia provar alm da dvida razovel que somente
um homem, com as caractersticas descritas e com o grau de certeza 1:12.000.000, poderia
ser encontrado em toda a rea de Los Angeles.
Esse acrdo marca uma importante discusso a respeito do uso de regras probabilsticas no
campo probatrio. FINKELSTEIN e FAIRLEY, o primeiro um jurista, o segundo um matemtico-
estatstico, passariam a defender a aplicao do teorema Bayesiano nesses domnios, ao que
se ops, em diversos artigos, L. TRIBE. Alis, este ltimo chamou a ateno para a perspectiva
matemtica da prova medieval, na medida em que aqueles juristas tratavam de estabelecer
o nmero de testemunhas requerido para a prova determinadas questes, donde o direito
medieval (...) procurou na preciso matemtica uma escapatria contra os perigos do
julgamento irracional e subjetivo, ponto sobre o qual j versamos (v. n. 2, supra). Em busca da
segurana que certos autores vo, destarte, defender o uso de modelos matemticos.
O que cabe registrar, neste particular, que o avano das cincias exatas repropor o
problema dos modelos matemticos. A cincia jurdica ter de dar resposta para isso, e o
progresso das cincias exatas, certamente, vai suscitar esses questionamentos. O referencial
mais utilizado nessa matria ainda o aludido teorema de BAYES, insuscetvel de ser abordado
nesta sede. Tudo leva a crer que perspectiva pessimista de Collins v. People exigir novas
reflexes.
De todo modo, impende aqui destacar que, base dos modelos narrativsticos acima vistos,
principalmente, est uma probabilidade, mas no uma probabilidade matemtica, pelo que a
rejeio desta ltima no pode implicar, ipso facto, a rejeio da primeira. Com MARCHEIS,
em primeiro lugar, um conceito de probabilidade no matemtico e fundado essencialmente
sobre a base do id quod plerumque accidit apresenta a vantagem de no impor ao juiz uma
bagagem de conhecimentos especializados que ele no tem em virtude de sua formao
profissional e se revela particularmente idneo a descrever em termos racionais o raciocnio
na valorao das provas. Ou seja, a probabilidade dos modelos narrativos, por oposio a dos
modelos matemticos, funda-se no conceito de normalidade.
No se pode negar, evidentemente, que o mesmo argumento poderia ser usado em apoio da
teoria matemtica. O prprio conceito de id quod plerumque accidit, ou seja, o conceito de
normalidade, pressuposto nas formulaes lingusticas, contm, em si, a chance de erro, que a
prpria estatstica contempla, e nem por isso deixa de ser vlido. Com a estatstica, ocorreria o
mesmo fenmeno. A chamada probabilidade-frequncia leva em considerao essa
realidade, donde a aparente contradio entre a relatividade do conhecimento humano e a
aparente certeza do modelo matemtico no estariam, em princpio, em cheque.
Assim, observa-se que, sem dvida, o tempo e, em especial, a evoluo das cincias exatas,
exigir uma tomada de partido quanto aos modelos probabilsticos de tipo matemtico e um
debate mais profundo do tema por parte da classe jurdica. Por ora, contudo, sirva-nos apenas
a referncia de que, ao lado dos modelos estudados, abre-se a perspectiva da utilizao
paralela dos modelos matemticos, cujo estatuto fica, ainda, por discutir.
Tendo-se presente uma viso geral do fenmeno, resta-nos referir, brevemente, a praxis
nacional. E, prontamente, localiza-se a noo mais prxima das que foram at aqui
examinadas: aludimos dicotomia reexame de prova - reexame da valorao jurdica da
prova.
Nesse sentido, essas expresses vm sendo utilizadas no processo brasileiro desde o Recurso
Extraordinrio, sendo recepcionadas no Especial, nos termos da Smula n 07 do S.T.J., a dizer
que a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial, repristinada,
portanto, a Smula n 279 do S.T.F., segundo a qual para simples reexame de prova no cabe
recurso extraordinrio.
Disso, duas consequncias decorrem: em primeiro lugar e esta a que mais nos importa aqui
fica claro que, na praxis processual brasileira, esto presentes, de longa data, os ingredientes
necessrios para que, enquanto mecanismo auxiliar e complementar, proceda-se a um
controle lgico da motivao judicial; em segundo lugar, que se mostra absolutamente
possvel e praticvel a execuo desse controle, vale dizer, que a construo terica
mencionada tem densidade prtica, pois, se ela factvel no mbito do Recurso Especial e do
Extraordinrio, sabidamente restrito, com muito mais razo o ser quanto ao mais.
Uma deciso do Superior Tribunal de Justia, nesse sentido, veio a dar um passo importante e
decisivo na matria. Referimo-nos, aqui, ao Recurso Especial n 184.156-SP, julgado em
1/10/98, pela Egrgia 5 Turma do S.T.J., relator o eminente Ministro Flix Fischer (RSTJ, 114,
535). A deciso, no mais alto sentido, simplesmente aplicou, em sede de Recurso Especial, os
mais modernos standards de controle lgico, podendo ser invocada com um verdadeiro
leading case, doravante, no assunto. Vejamo-la brevemente.
O cultssimo Ministro Flix Fischer, relator do caso, invocando, com extrema felicidade, as
lies de CASTANHEIRA NEVES, afirmou que, em princpio, no se exclui a atuao da Corte
em domnios que pertenceriam questo de facto. Pensemos no controle do dfaut de base
lgale, no controle do dever de averiguao da verdade, com o respeito pelos fatos
notrios e a exigncia de concludente motivao na censura dos desvios de poder relativos ao
cumprimento da objectividade probatria etc.; ponto este que se encontra, em momentos
decisivos, diretamente relacionado com as questes de controle em geral das violaes das
regras de experincia e das violaes das leis do pensamento. Consideraremos ainda as
questes muito discutidas relativas admissibilidade de uma censura em revista quer da
manifesta contradio com os autos, vcio que a doutrina alem designa por Aktenwidrigkeit
(ob. cit. p. 362).
Percebe-se, assim, com toda a clareza, que a Corte empregou, explicitamente, o modelo
calcado na distino entre dvidas abstrato-negativas e dvidas positivo-concretas, sendo
certo que somente as ltimas tm aptido para excluir o processo inferencial. Alis, ao
terminar seu douto voto, o eminente Ministro-Relator asseverou uma vez mais: ao se negar a
incisiva prova testemunhal (admitida e especificada em segundo grau) em proveito de
especulaes tericas (...) construiu-se um decisum com flagrante violao ao art. 386, VI do
CPP, razo pela qual a Corte findou, sinale-se, por reformar o acrdo absolutrio estadual,
reestabelecendo deciso condenatria monocrtica.
Percebe-se, assim, no precedente invocado, que a distino reexame das provas e reexame da
valorao jurdica das provas atesta, no apenas a presena dos elementos culturais
necessrios utilizao daqueles paradigmas, como, igualmente, a sua plena utilizao na
prtica.
Que concluses podem ser extradas da exposio precedente? Ora, ao longo do presente
trabalho, partiu-se do carter problemtico do convencimento judicial, para justificar a
necessidade de uma equalizao entre as concepes da teoria geral do direito e a questo do
controle da convico judicial, no sentido que das primeiras poder-se-ia extrair contribuies
importantes para a segunda.
Com essas premissas, chegou-se concluso de que o processo de convico, com toda a sua
carga problemtica, poderia muito bem beneficiar-se da abertura legitimadora e constitutiva
do contraditrio, desde que fossem nele integrados os critrios que presidem a formao da
convico judicial. Lembrou-se, aqui, com apoio em JAUME BALMES (O critrio) e luz da
concepo clssica da prova, que pensar bem conhecer a verdade ou dirigir o entendimento
pelo caminho que a ela conduz, sendo os critrios ou os standards, justamente, os meios
para conhecer a verdade!
No cuidamos, aqui, do uso desses standards no mbito especfico dos recursos Especial e
Extraordinrio, embora, alguns, dentre os examinados, sejam mais voltados para essa
finalidade. Essa, todavia, uma outra dimenso prtica que ostentam, o que j se pode inferir
dos precedentes invocados. Nosso objetivo, ao contrrio, foi o de preconizar a sua utilizao
como forma de submeter o processo de convencimento judicial a um possvel controle. E diz-
se, expressamente, um possvel controle porque, como visto no curso deste trabalho,
prprio do standard uma indeterminao de sentido, no caso da convico judicial, ademais,
insubstituvel.
Assim sendo, ao lado do juzo de fato e de sua sempre possvel renovao como forma de
controle, recomendvel e altamente proveitoso que se recorra tambm a parmetros
lgicos, a partir dos diversos standards a esse ttulo enunciados, para que tambm a
apreciao da prova merea todo um dilogo franco, aberto e possvel, plenamente integrado
pelo contraditrio e pelo pensamento problemtico. Bem utilizados, podero, tambm,
contribuir na soluo de importantes questes no plano dos Recursos Especial e
Extraordinrio.
Como se nota, h a uma teoria poltica da deciso. O fundamento de todo o direito seria, em
ltima instncia, o poder decisrio a partir do qual se cria uma dada ordem jurdica.
E esse contedo material de ndole normativa no se confundiria com a norma pura, como
diria Kelsen.
Para jurisprudencialistas, como Ronald Dworkin e Antnio Castanheira Neves, a norma seria
a expresso de um aspecto da existncia humana, baseado na ideia de justia. Seria a partir
dela que o direito se construiria, num dilogo perene entre os critrios decisrios (de ndole
normativa), critrios estes voltados, no para uma ordenao do mundo, mas para a realizao
da justia, considerando as exigncias normativas de cada caso como exigncias de justia e
no de coerncia sistemtica.
J o decisionismo busca legitimar os atos de vontade em ltima instncia num fato poltico que
logrou assumir o protagonismo em um dado momento histrico. Tambm por isso, e pela
aproximao ao pensamento nazista, foi acusado de infiltrar, em sua teoria jurdica, elementos
ideolgicos no nacional-socialismo.
21.2.4. Dispositivo
21.2.4.1. Conceito
o elemento nuclear comum a todo e qualquer pronunciamento judicial com contedo
decisrio. a parte em que o rgo jurisdicional estabelece um preceito, concluindo a anlise
do pedido que lhe fora dirigido.
no dispositivo que se encontra a lei individualizada para o caso concreto prevista no CPC:
Art. 468. A sentena, que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei
nos limites da lide e das questes decididas.
d) Na executividade parcial das decises, ainda que recorridas com recursos recebidos no
efeito suspensivo.
2. Precedentes.
(STJ, AgRg na AR 2.785/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acrdo Ministro
CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 23/06/2010, DJe 17/12/2010)
A congruncia da deciso judicial tem que ser analisada por dois prismas: interno e externo.
Vale anotar que a congruncia externa impe que a sentena mantenha correlao com os
elementos objetivos da demanda, isto , com o pedido (imediato e mediato), com a causa de
pedir (apenas a causa remota, pois causa de pedir prxima no se submete a regra da
congruncia) e, por fim, com os fundamentos de defesa alegados pelo ru.
Ainda a respeito da congruncia externa, importa frisar que a sentena normalmente deve
atingir apenas aqueles que participaram da relao jurdica processual (elemento subjetivo).
Por sua vez, a congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como
ato processual; nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza
e liquidez.
O pedido, juntamente com as partes e a causa de pedir, elemento da ao. Atravs desses
elementos que se d o fenmeno da individualizao e estabilizao da demanda, por
conseguinte, identificando-a. No h que se cogitar a existncia de ao sem que haja pedido
previsto na petio inicial, baseado em determinada causa de pedir igualmente expressa na
pea incoativa, pelo qual uma parte busca a prestao jurisdicional em face do ru.
A congruncia sofre mitigaes, j que o disposto no artigo 462 do CPC permite que o juiz
considere fatos constitutivos, modificativos e extintivos supervenientes.
defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa do pedido, bem como
condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
2. Sob essa tica, a eg. Segunda Seo deste STJ, em recente julgamento
(Resp 1.171.095-RS, rel. p/ acrdo Min. Sidnei Beneti, julgado em
09/06/2010), entendeu que a condenao ao pagamento dos juros sobre
capital prprio demanda pedido expresso na petio inicial da ao de
complementao acionria, sem o qual a deciso que os concede incorre em
julgamento extra petita.
[...]
5. Em suma, nos termos do art. 514, II, do CPC, a apelao deve conter os
fundamentos de fato e de direito que ensejariam a reforma ou anulao da
sentena atacada, nos pontos em que esta deciso resolveu a lide, dentro
dos limites impostos pela petio inicial. A atuao do rgo ad quem,
tendo em vista o efeito devolutivo do recurso, est restrita matria do
inconformismo apresentada nas razes, que no pode ultrapassar, portanto,
o que foi decidido no primeiro grau, sob pena de supresso da primeira
instncia e julgamento extra petita no segundo grau.
Existem trs modalidades de vcios objetivos que podem macular a deciso judicial:
a) Deciso ultra petita: ocorre quando se concede ao demandante mais do que pediu,
analisando no apenas os fatos postos pelas partes, como tambm outros; tambm
pode ocorrer quando a demanda resolvida em relao a outros sujeitos.
Nessa hiptese, haver uma parte da sentena que guardar congruncia com o
pedido ou com os fundamentos e outra que os excede.
Quando uma deciso ultra petita, h error in procedendo, devendo ser invalidado
somente o captulo que supera os limites do pedido. Se o excesso no corresponder a
captulo autnomo, tudo deve ser invalidado.
b) Deciso extra petita: aquela que tem natureza diversa ou concede ao demandante
coisa distinta da que foi pedida; leva em considerao apenas fundamentos no
suscitados pelas partes; atinge sujeito que no faz parte da relao processual.
c) Deciso citra petita: aquela que deixa de analisar pedido formulado; fundamento de
fato ou de direito trazido pela parte; pedido formulado por ou em face de um
determinado sujeito do processo. Como visto anteriormente, o juiz no est obrigado
a enfrentar todos os fundamentos e teses trazidos pelas partes, desde que a
fundamentao utilizada seja suficiente para sustentar sua deciso.
Aqui, haver omisso quanto ao exame de uma questo. Essas omisses podem ser
sanadas com embargos declaratrios. Se no opostos, no examinado um pedido o
tribunal deve determinar que o juzo a quo complete o julgamento. Em relao aos
pedidos decididos, estes podem prosseguir na apelao, havendo ciso objetiva do
processo.
H casos, entretanto, em que a deciso atinge quem no participou do processo, tal qual
ocorre com o adquirente da coisa litigiosa, com o substitudo no processo etc.
A exigncia de certeza como requisito de validade da deciso no impede que o juiz, ao julgar,
crie, ele mesmo, uma condio de eficcia do seu pronunciamento, como por exemplo,
determinar alguma prestao do autor para que se possa efetiv-la, ou determinar uma
obrigao de fazer num determinado prazo sob pena de multa. Vide que nesse caso, a multa
est submetida a condio suspensiva.
Assim, o importante tirar as partes da situao de dvida em que se encontravam. Por isso
que a sentena ser certa quando determinar a existncia ou no do direito pleiteado na
inicial, com a consequente concesso do pedido imediato (pagar, fazer ou no fazer).
A princpio, toda deciso deve ser lquida, somente se admitindo que ela seja ilquida quando o
demandante formula pedido ilquido (art. 459, p. nico, c/c art. 286). Porm, h mitigaes
para esse entendimento, conforme julgado a seguir:
Nos Juizados Especiais, por fora do art. 1 da Lei n 10.259/01 e art. 38, p. nico, da Lei n
9.099/95, absolutamente vedada a prolao de sentena ilquida, assim como nas aes sob
rito sumrio para cobrana de indenizao por acidente de veculo terrestre ou para cobrana
de seguro relativo aos danos causados em acidente de veculo (art. 475-A, 3, CPC).
Nesse sentido:
2 - Sentena anulada.
Smula 318, STJ: Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse
recursal em arguir o vcio da sentena ilquida. Evidentemente que essa smula no se aplica
se tiver havido pedido contraposto. Essa smula , no mnimo, controversa, visto que o ru
tem todo o interesse em saber o quantum debeatur decorrer da sentena. Se a sentena
deveria ser lquida, mas no foi, eu particularmente entendo que ele possui todo o interesse
de ver o vcio corrigido, de modo a por fim insegurana jurdica que isso lhe causa. Basta
imaginar que, em sendo a sentena ilquida, ele no ter argumentos para impugnar o
quantum debeatur com base em elementos da fase de conhecimento caso isso seja deixado
apenas para a fase de liquidao (que ocorre apenas aps o trnsito em julgado), visto que
tudo o que poderia ter sido alegado antes da execuo reputa-se alegado e rejeitado (art. 474,
CPC).
Didier ressalta que os defeitos na congruncia interna podem ser sanados via embargos de
declarao, j que se incluem em suas hipteses de cabimento a contradio e obscuridade.
processual, j que torna desnecessria a propositura de nova ao para discutir questo que,
embora superveniente, pode ser colocada para debate na ao j em curso.
Ademais, importante esclarecer que o fato superveniente deve ser apto a influenciar na
mesma relao jurdica j posta em juzo, no podendo inovar deflagrando relao jurdica
diversa. Ou seja, O FATO NO PODE ENSEJAR PEDIDO AUTNOMO NA LIDE, ELE DEVE
INCIDIR DIRETAMENTE SOBRE UM DAQUELES J POSTOS EM JUZO.
c) O FATO NOVO PODE SER CONHECIDO DE OFCIO PELO JUIZ, MAS DESDE QUE CONSTE
DOS AUTOS, NO PODENDO ELE TRAZER FATO DE SEU CONHECIMENTO PESSOAL.
Pode o fato novo ser suscitado em instncia recursal? Didier defende que sim. Porm, no
poder ser nas instncias extraordinrias, em funo da ausncia de prequestionamento.
Exemplos dessa ltima so as decises do Tribunal do Jri (juzes leigos e togados, rgos
distintos) e os casos dos incidentes de decretao de inconstitucionalidade ou de
uniformizao de jurisprudncia suscitados em tribunal.
Sentena condicional: nula a sentena que julga o pedido procedente, condicionada esta
procedncia ao preenchimento de determinados requisitos legais pelo autor. Na verdade, a
vedao que o contedo da sentena esteja sujeito a evento futuro e incerto.
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Deciso definitiva em relao a um procedimento principal fica acobertada pela coisa julgada
material, desde que se tenha fundado em juzo de cognio exauriente; entretanto, a definitiva
em relao a um procedimento incidente ou a terminativa em qualquer procedimento no
ficam por ela acobertadas, ficando sujeitas simples precluso.
Em muitos casos, a prpria lei, em funo da importncia do efeito reflexo para terceiros,
impe que este seja cientificado do que ocorre no processo a fim de tomar as providncias
necessrias, como ocorre nos vrios casos de interveno de terceiros.
Didier destaca importante efeito anexo: o previsto no art. 466 do CPC, o estabelecimento de
hipoteca judiciria da deciso que certifica um direito ao pagamento de quantia. Assim,
proferida e publicada a deciso, basta que a parte, demonstrando a existncia de bens
O ato do juiz que determina a inscrio da hipoteca judiciria mero despacho, no havendo
nele qualquer cunho decisrio.
Somente pode ser utilizada como prova do fato deciso, ou seja, de que em determinado
tempo, foi exarada deciso judicial na qual o magistrado tal reconheceu como existentes os
fatos tais, podendo ser isso um indcio de prova.
i. As trs acima
ii. Executiva lato sensu: seria aquela sentena que dispensaria o processo de
execuo, sendo autoexecutvel. No muito aceita por boa parte da doutrina.
Trata-se sempre de pedido implcito na petio inicial e da resposta do ru, devendo o juiz
proceder condenao de ofcio.
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e
proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e
as despesas.
H inmeras smulas sobre honorrios advocatcios, as quais devem ser conhecidas pelo
candidato.
foi o responsvel, foi quem deu causa, instaurao do processo judicial. Exige, pois, uma
indagao mais criteriosa e penetrante das razes dos litigantes.
Dessa maneira, merc da teoria da causalidade ser atualmente a mais eficiente regra da
responsabilidade processual pelas despesas do processo, a sucumbncia, antes de ser um
princpio que lhe contraria, constitui verdadeiramente o seu principal critrio para aplicao.
Por fim, a jurisprudncia ptria farta ao reconhecer a causalidade como princpio informador
da responsabilidade processual pelas despesas do processo, bastando citar algumas das
inmeras decises existentes:
Julgados colacionados:
[...]
[...]
(AgRg nos EAg 833722/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL,
julgado em 12/05/2011, DJe 07/06/2011)
Smula 481, STJ: Faz jus ao benefcio da justia gratuita a pessoa jurdica com ou sem fins
lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Ou seja,
o STJ deixa claro que pessoa jurdica TEM que comprovar sua impossibilidade de arcar com os
encargos processuais, como j vinha sinalizando em sua jurisprudncia.
[...]
A regra do stare decisis, presente nos pases de common law, determina que casos iguais sero
julgados da mesma forma, conferindo fora vinculante aos julgados precedentes sobre os
julgamentos atuais. Entretanto, esta teoria vem sofrendo modificaes voltadas adaptao
do direito jurisprudencial aos novos elementos da realidade. As mudanas sociais ocasionaram
a elaborao de instrumentos capazes de conferir aos tribunais a possibilidade de revogar
precedentes aos quais estariam vinculados obrigatoriamente pelo instituto do stare decisis,
seja por que, ao reanalisar a questo tratada em caso anterior, a Corte tenha entendido que o
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Os precedentes judiciais podem ser classificados quanto ao seu contedo ou quanto aos seus
efeitos.
b) Criativos: cria e aplica uma norma jurdica. Seria criativo o precedente em que o
magistrado precisa suprir uma lacuna legislativa, ou ainda quando se depara com
clusulas gerais.
Apesar disso, a fora vinculante dos precedentes tem ganhado espao no ordenamento
brasileiro, mormente por ser uma forma de dar celeridade atuao do judicirio e por criar,
de certa forma, mais segurana jurdica e previsibilidade nas decises.
b) Valor que se tem atribudo a enunciados de smulas dos tribunais, especialmente para
se denegar recursos (arts. 475, 3, 518, 1, 544, 3, 557 e outros do CPC);
a) Igualdade no processo;
b) Igualdade ao processo;
Em que local est a igualdade diante das decises judiciais? Ora, o acesso justia e a
participao adequada no processo s tem sentido quando correlacionados com a deciso.
Afinal, esta o objetivo daquele que busca o Poder Judicirio e, apenas por isso, tem
necessidade de participar do processo. Em outros termos, a igualdade de acesso, a igualdade
tcnica processual e a igualdade de tratamento no processo so valores imprescindveis para a
obteno de uma deciso racional e justa.
122
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532
Vendo-se a deciso como fruto do sistema judicial e no como mera prestao atribuda a um
juiz singularmente considerado , torna-se inevitvel constatar que A RACIONALIDADE DA
DECISO EST ANCORADA NO SISTEMA E NO APENAS NO DISCURSO DO JUIZ QUE A
no h racionalidade na deciso ordinria que
PROFERIU. Assim, por exemplo,
atribui lei federal interpretao distinta da que lhe foi dada pelo rgo
jurisdicional incumbido pela constituio federal de uniformizar tal
interpretao, zelando pela unidade do direito federal. A irracionalidade
ainda mais indisfarvel na deciso que se distancia de deciso anterior, proferida pelo mesmo
rgo jurisdicional em caso similar, ou melhor, em caso que exigiu a apreciao de questo
jurdica que o rgo prolator da deciso j definira.
O procedimento pode ser legtimo luz dos direitos fundamentais processuais, mas ainda
assim ser descompromissado com a substncia das normas constitucionais. A jurisdio
somente se afirma legitimamente quando garante o contedo dos direitos fundamentais.
Porm, quando ela o faz, sobreleva-se a questo da jurisdio contramajoritria, colocando em
estado de tenso a funo Judiciria, composta por agentes no eleitos e tcnicos, e a funo
Legislativa, composta por agentes polticos representantes do povo.
No haveria motivo para falar em igualdade diante das decises caso estas pudessem se
resolver na mera aplicao da lei. Bastaria a noo de igualdade perante a lei. Portanto,
quando se pensa em igualdade perante as decises, remete-se ao problema da interpretao
judicial.
J muito mais do que descartada a ideia exegtica do magistrado apenas como um mero
explicitador do texto da norma; seu papel altamente interpretativo, visto que at mesmo
perante regras jurdicas bem definidas textualmente se abre a possibilidade de mltiplos
significados, conforme a pr-compreenso de cada intrprete.
Ora, se o juiz se vale da clusula geral para chegar na regra adequada regulao do caso
concreto, a clusula geral norma legislativa incompleta e a deciso a verdadeira norma
jurdica do caso concreto. Dessa forma, como intuitivo, afigura-se previsvel a possibilidade
de os juzes criarem diversas normas jurdicas para a regulao de casos substancialmente
idnticos. Acontece que, como bvio, a funo das clusulas gerais no a de permitir uma
inflao de normas jurdicas para um mesmo caso, mas o estabelecimento de normas
jurdicas de carter geral.
Para se ter segurana jurdica e para garantir a isonomia entre os jurisdicionados, que tm
perante si a infinita possibilidade de receberem tutelas jurisdicionais completamente
diversificadas, ainda que baseadas no mesmo diploma normativo, no h mais como se
recorrer ao princpio da tipicidade das formas processuais do processo civil clssico.
Embora as clusulas gerais tambm tenham a funo de viabilizar a infiltrao dos direitos
fundamentais nos cdigos e leis, o impacto do neoconstitucionalismo sobre a interpretao
jurdica mais extenso.
certo que a deciso deve se guiar pela lei, mas isso no suficiente como argumento em
favor da deciso. Deciso racional no o mesmo que deciso baseada apenas em dados
dotados de autoridade; geralmente, seno sempre, a deciso judicial exige que a
argumentao recaia em pontos que no podem ser dedutivamente expostos. Melhor
dizendo, a racionalidade do discurso judicial, sempre que ultrapassa a simples deduo
lgica a partir da norma geral para o caso particular dizer, sempre que pe em questo a
premissa da subsuno envolve um discurso que vai alm daquilo que tradicionalmente se
concebe como jurdico que extravasa o domnio restrito das fontes do direito , o qual se
pode chamar de DISCURSO PRTICO OU MORAL.
Embora o controle da constitucionalidade na via difusa ou concentrada possa ser visto como
fora contramajoritria, a sua legitimidade advm da circunstncia de que os direitos
fundamentais esto excludos da disposio do Legislativo, tendo o Judicirio o dever de
proteg-los, concretiz-los e afirm-los para a prpria constitucionalizao do ordenamento
jurdico.
Ao afirmar a inadequao da lei a um direito fundamental, o juiz deve argumentar que a lei
interfere sobre o bem que foi excludo da sua esfera de disposio. No se trata simplesmente
de opor o direito fundamental lei, mas sim de demonstrar, mediante adequada
argumentao, que a lei se choca com o direito fundamental. Portanto, A AFIRMAO DO
DIREITO FUNDAMENTAL DIANTE DA LEI DEVE SIGNIFICAR OPOSIO ENTRE UMA
ARGUMENTAO JURISDICIONAL EM PROL DA SOCIEDADE E A DECISO TOMADA
PELO LEGISLATIVO. TRATA-SE, COMO DIZ ALEXY, DE UMA REPRESENTAO
123
Segundo Rawls, as concepes individuais racionais, ainda que opostas, podem permitir um
consenso. Para explicar a sua idia, diz Rawls que deve haver um consenso sobreposto (overlapping
consensus), o qual seria a nica forma de alcanar uma concepo pblica de justia em uma sociedade
pluralista (RAWLS, John. A theory of justice.Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 132 e ss.).
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537
O cidado precisa ter segurana de que o Estado e os terceiros se comportaro de acordo com
o direito e de que os rgos incumbidos de aplic-lo o faro valer quando desrespeitado. Por
outro lado, a segurana jurdica tambm importa para que o cidado possa definir o seu
prprio comportamento e as suas aes.
124
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538
sistema jurdico. Como bvio, tambm porque a segurana jurdica direito fundamental e
subprincpio concretizador do princpio do Estado de Direito, tais decises no podem ser
ignoradas, admitindo-se a sua fcil e constante alterao no mbito da Corte e permitindo-se
que os juzes de primeiro grau e tribunais ordinrios possam livremente delas discordar ou
sequer consider-las.
preciso que a ordem jurdica, e assim a lei e as decises judiciais, tenham estabilidade. A
ordem jurdica deve ter um mnimo de continuidade, at mesmo para que o Estado de
Direito no seja um Estado provisrio, incapaz de se impor enquanto ordem jurdica dotada
de eficcia e potencialidade de se impor aos cidados.
Pouco adiantaria ter legislao estvel e, ao mesmo tempo, frentica alternncia das decises
judiciais. Para dizer o mnimo, AS DECISES JUDICIAIS DEVEM TER ESTABILIDADE PORQUE
CONSTITUEM ATOS DE PODER. Ora, os atos de poder geram responsabilidade quele que os
instituiu. Assim, as decises no podem ser livremente desconsideradas pelo prprio Poder
Judicirio.
No h como ter estabilidade quando os juzes e tribunais ordinrios no se vem como peas
de um sistema, mas se enxergam como entes dotados de autonomia para decidir o que bem
quiserem.
A atividade criativa tambm se mostraria presente nos casos em que o magistrado se depara
com conceitos vagos, atualmente bastante comuns.
Para Lenio Streck, induvidoso que a jurisprudncia no Brasil se constitui, alm de fonte de
normas jurdicas gerais, em uma fonte subsidiria de informao e alimentao ao sistema de
produo de normas jurdicas. Isso pode ser comprovado pela prpria anlise da nova lei do
MS, que incorporou ao seu texto enunciados de smulas dos tribunais.
O holding composto por duas partes essenciais: a ratio decidendi e a obiter dicta, as quais
constituem, respectivamente, a razo principal do julgamento e os argumentos externos ao
fundamento principal, sendo que apenas o fundamento da ratio decidendi vincula os
julgamentos posteriores.
Essa ltima parte a ratio decidendi: fundamentos jurdicos que sustentam a deciso, opo
hermenutica adotada na sentena, sem a qual a deciso no teria sido proferida como foi. a
tese jurdica necessria adotada pelo julgador no caso concreto.
J o obiter dictum ou simplesmente dictum consiste nos argumentos que so expostos apenas
de passagem na motivao da deciso, consubstanciando juzos acessrios, provisrios,
secundrios, impresses ou qualquer outro elemento que no tenha influncia relevante e
substancial para a deciso. apenas algo que se faz constar na deciso, no podendo ser
utilizado com fora vinculativa por no ter sido determinante para a deciso.
Pode ocorrer de a fundamentao se basear em vrios motivos. A doutrina defende que todos
eles devem ter fora vinculante, no podendo o julgador se valer de apenas um ou alguns para
fundamentar seu julgado e relegar aos demais a condio de um simples dictum.
Ratio Decidendi Tese jurdica adotada, fundamentos da deciso
Obiter Dictum Elementos no relevantes para a deciso
H, na prtica norteamericana, dois principais mtodos para se saber o que ratio decidendi e
obter dictum:
a) Teste de Wambaugh: este mtodo consiste em separar aquilo que se considerou como
principal proposio jurdica do precedente (suposta ratio decidendi), e inserir uma
palavra que inverta o seu significado. Se, mesmo com essa inverso, o resultado do
julgamento permanecer o mesmo, a proposio isolada no constitua proposio
principal, devendo ser descartada como ratio. Entretanto, se tal inverso operar
tambm a modificao do resultado do julgamento, ento teremos a razo principal,
sem a qual o caso seria decidido em outro sentido.
b) Mtodo do Dr. Goodhart: o mtodo do Dr. Goodhart, por sua vez, implica em isolar no
julgado precedente os fatos considerados pelo juiz prolator como materialmente
relevantes e o que foi decidido em relao a eles. No h relevncia, portanto, em se
identificar as opinies do juiz, a regra de direito aplicada ao caso ou as consideraes
feitas sobre os demais casos: a ratio decidendi definida pela forma como o julgador
tratou os fatos materialmente relevantes.
21.7.5.1. Introduo
O uso do precedente uma tcnica. Assim, somente possvel aprend-lo na prtica. O que se
pode fazer doutrinariamente indicar conceitos e pontos de partida.
Notando o juiz que h distino entre o caso sub judice e aquele que ensejou o precedente,
pode seguir os seguintes caminhos:
a) Dar ratio decidendi uma interpretao restritiva, por entender que peculiaridades do
caso concreto impedem a aplicao da mesma tese jurdica outrora firmada (restrictive
distinguishing);
b) Estender ao caso a mesma soluo conferida aos casos anteriores, por entender que, a
despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurdica aplicvel.
Se, feita a comparao, o magistrado perceber que a questo est sendo enfrentada pela
primeira vez tem-se ento um hard case, cujo mrito deve ser enfrentado diferentemente da
utilizao, como fundamento, de precedentes judiciais.
Para se valer do distinguishing, o magistrado tem que utilizar forte argumentao racional que
demonstre como o caso sob julgamento se diferencia das situaes contempladas nos
precedentes.
A deciso que implicar no overruling exige como pressuposto uma carga de motivao maior,
que traga argumentos at ento no suscitados e a justificao complementar da necessidade
de superao do precedente.
O STF constantemente (at constante por demais, gerando insegurana jurdica) faz isso em
relao s suas orientaes jurisprudenciais.
H ainda a substituio com feitos ex nunc (prospective overruling), quando a ratio decidendi
do precedente substitudo permanece vlida e vinculante para os fatos ocorridos e para os
processos instaurados antes da substituio (d maior segurana jurdica, sacrificando, por
outro lado, a justia por desigualar os provimentos jurisdicionais. Seria o caso da tese dos 5 + 5
adotada pelo STJ, mas destruda pelo STF)125.
125
H a, antes de tudo, plena conscincia de que a retroatividade de uma deciso que substitui
precedente que, por certo perodo de tempo, pautou e orientou a conduta dos jurisdicionados, to
injusta quanto a perpetuao do precedente judicialmente declarado injusto. Mas, para que a no-
retroatividade se justifique, exige-se que a credibilidade do precedente no tenha sido abalada, de
modo a no tornar previsvel a sua revogao. Caso a doutrina e os tribunais j tenham advertido para
o equvoco do precedente ou apontado para a sua conveniente ou provvel revogao, no h
confiana justificvel ou confiana capaz de fazer acreditar que os jurisdicionados tenham,
legitimamente, traado os seus comportamentos e atividades de acordo com o precedente. De modo
que, para que o overruling no tenha efeitos retroativos, as situaes e relaes antes estabelecidas
devem ter se fundado em uma confiana qualificada, que pode ser dita uma confiana justificvel.
O prospective overruling pode gerar resultados ou decises inconsistentes, especialmente quando se
est diante do overruling cujos efeitos apenas podem ser produzidos a partir de certa data ou do
overruling cujos efeitos retroativos incidem apenas sobre determinado caso.
Note-se que, na primeira hiptese, como o overruling tem efeitos somente a partir de certa data, as
situaes e relaes que se formam depois da deciso so tratadas de modo diverso, conforme tenham
se estabelecido antes ou depois da data prevista na deciso, ainda que esta tenha declarado a
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545
Por fim, tem-se a antecipatory overruling, espcie de revogao preventiva, por rgos
inferiores, do precedente firmado pela Corte superior, nos casos em que esta ltima, embora
sem faz-lo expressamente altera o seu posicionamento quanto a precedente outrora firmado.
Overruling no se confunde com reversal: esse apenas a reviso pelo Tribunal da deciso
proferida pelo rgo a quo, reformando o entendimento deste.
Todos esses mecanismos, segundo Cruz e Tucci, esto a evidenciar que a fora do precedente
ainda NO IMPEDE QUE UMA DETERMINADA TESE DOMINANTE, ANTES SEDIMENTADA,
POSSA SER SUPERADA, PASSANDO-SE A UM NOVO PROCESSO DE NORMATIZAO
PRETORIANA. A mutao progressiva de paradigmas de interpretao de um determinado
episdio de vida, dotado de relevncia jurdica, sempre veio imposta pela historicidade da
realidade social, constituindo mesmo uma exigncia de justia.
Overriding
Foi por isso que, ao menos no processo de controle objetivo de constitucionalidade, se deu ao
STF o poder de modular suas decises.
H que se lembrar, mais uma vez, que no Brasil ainda vige o princpio do livre convencimento
motivado: no se pode pretender, ainda, que aqui haja a mesma fora do precedente
observada em pases anglo-saxes. Os juzes ainda tm liberdade para decidir.
Cumpre destacar, no ponto, a natureza jurdica de que se reveste, em seu perfil ordinrio ou
comum, a smula da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal (o que
tambm se aplica aos demais Tribunais), valendo relembrar, quanto a tal aspecto, deciso
emanada da colenda Primeira Turma desta Corte:
Esse entendimento que venho de mencionar nada mais reflete seno a advertncia do
Supremo Tribunal Federal de que (...) Smula cristalizao de jurisprudncia, no
constituindo, por isso mesmo, ela prpria, uma norma jurdica (RE 116.116/MG, Rel. Min.
MOREIRA ALVES).
Nesse contexto, mostra-se necessrio acentuar que a Smula, em seu perfil ordinrio, ainda
que se possa considerar inexistente qualquer distino ontolgica entre ela e aquela de
carter vinculante (LUIZ GUILHERME MARINONI, Precedentes Obrigatrios, 2010, RT), no
realiza as funes especficas da norma. A formulao sumular, embora refletindo precedente
jurisprudencial, no se reveste de carter impositivo, prescritivo, permissivo, autorizativo ou
derrogatrio de condutas individuais ou sociais.
Sabemos que a Smula - idealizada e concebida, entre ns, pelo saudoso Ministro VICTOR
NUNES LEAL (Passado e Futuro da Smula do STF, in RDA 145/1-20) - desempenha, na
lio desse eminente Magistrado, enquanto mtodo de trabalho e ato provido de eficcia
interna corporis, vrias e significativas funes, pois:
A Smula, contudo (excetuada aquela de perfil vinculante), ao contrrio das notas que
tipificam o ato normativo, no se reveste de compulsoriedade na sua observncia externa e de
cogncia na sua observncia externa e de cogncia na sua aplicao por terceiros. A Smula,
na realidade, CONFIGURA MERO INSTRUMENTO FORMAL DE EXTERIORIZAO
INTERPRETATIVA DE UMA ORIENTAO JURISPRUDENCIAL.
A Smula, portanto, tendo em vista a tese jurisprudencial no vinculante que nela se acha
consagrada, encerra, apenas, um resultado paradigmtico para decises futuras.
Em uma palavra: a Smula no , em nosso sistema de direito positivo - e para utilizar uma
significativa expresso de KARL LARENZ - uma pauta vinculante de julgamento, ressalvada,
por bvio, a possibilidade agora legitimada pela EC n 45/2004 de formulao de smulas
impregnadas de efeito vinculante.
Sendo assim - e diversamente do que ocorria com os Arrts de Rglement dos rgos
judicirios franceses, de que emanavam as Lois Provisionelles no sistema anterior ao da
Revoluo de 1789, e com os Assentos da Casa de Suplicao, que dispunham de fora de lei
e de consequente eficcia vinculante -, a Smula configura, ordinariamente, modelo de
Cumpre relembrar, por isso mesmo, a lio de KARL LARENZ (Metodologia da Cincia do
Direito, p. 499, item n. 4, 2 ed., 1978, Fundao Calouste Gulbenkian) sobre o valor e o
significado do direito revelado pela interpretao dos Tribunais:
por essas razes que no se adquire relevo, para fins de acesso ao instrumento da
reclamao, a invocao de enunciado sumular (como aquele inscrito na Smula 627/STF)
destitudo de eficcia vinculante, tal como adverte a jurisprudncia desta Suprema Corte, que
considera inadmissvel, presente referida circunstncia, a utilizao da via reclamatria:
Isso no significa, porm, que o prazo recursal ser contado a partir da publicao. Esse
comear a correr somente a partir da intimao.
Como visto, aps publicada no pode a sentena ser alterada. Entretanto, h excees:
a) Quando o juiz constata a existncia de erro material: erro material aquele observado
na forma de expresso do julgamento, como nos clculos, na datilografia do nome das
partes, erro pontual na remisso a dispositivo legal etc. JAMAIS NO CONTEDO. A
correo de erros materiais pode ser feita at mesmo aps o trnsito em julgado da
deciso.
A sentena declaratria pode ser analisada sob dois ngulos. Ela pode conter uma declarao
de procedncia (declaratria positiva) ou de improcedncia (declaratria negativa). Tenha ela
cunho positivo ou negativo, possvel afirmar que as sentenas declaratrias gozam de efeito
ex tunc, isto , retroagem data em que a relao jurdica declarada se formou. Produz, assim,
um efeito declaratrio.
Como os danos morais somente assumem expresso patrimonial com o arbitramento de seu
valor em dinheiro na sentena de mrito, a ministra concluiu que o no pagamento desde a
data do ilcito no pode ser considerado omisso imputvel ao devedor, para efeito de t-lo
em mora: Mesmo que o quisesse, o devedor no teria como satisfazer obrigao decorrente
de dano moral no traduzida em dinheiro nem por sentena judicial, nem por arbitramento e
nem por acordo (CC/16, artigo 1.064).
O seu posicionamento, entretanto, no prevaleceu, eis que o STJ, ainda que tenha brevemente
pendido para reconhecer a mora em indenizao por danos extrapatrimoniais a partir do
arbitramento, reafirmou seu entendimento de que a mora ocorre desde o evento danoso.
Temos:
Pois bem. No caso dos precatrios, incidiro apenas juros remuneratrios at a incluso na
lista de pagamentos, j que antes disso, o Estado no estar em mora, alm, claro, da
correo monetria. Aps, apenas correo monetria (TRA) e juros de mora (TR), que sero
calculados apenas uma vez, no exato momento do pagamento do credor fazendrio.
Ok, isso resolve quando o precatrio foi expedido. Mas e agora, como fazer no caso, por
exemplo, de responsabilidade civil do Estado, em que ele causa um dano material a algum,
sendo que os juros deveriam ser contados a partir do evento danoso?
Como funcionaria, ento, no caso de uma indenizao por danos materiais e morais ocorridos
em 06/02/2005 e julgada em 11/06/2011? Incidncia da taxa SELIC at a entrada em vigor da
Lei n 11.960 no que se refere aos danos materiais, quando, a partir de ento, dever se valer
dos ndices do art. 100, 12 da CR/88 (ou art. 1-F dessa lei). No que se refere aos danos
morais, incidncia da TR e TRA desde o arbitramento.
DECIDIR POR EQIDADE decidir sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao
legal. A jurisdio de eqidade est contraposta jurisdio de direito e sua admissibilidade
excepcional.
A norma jurdica precisa ser interpretada teleologicamente, buscando sempre porque a est
a sua finalidade realizar soluo de interesse social, que atenda ao bem comum, a soluo
justa e equnime. Se assim no for, a atividade judiciria ser ociosa, intil, mera homenagem
tradio. A norma jurdica no pode ser considerada como um fim em si mesma, mas como
um meio para a consecuo dos valores concretos almejados pelo legislador, que so a justia,
o bem-estar social, a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade perante o Direito.
O magistrado contemporneo precisa tomar conscincia de que no apenas um aplicador da
lei, mas seu agente.
3. TRF4 XII QUESTO 65. O sistema processual brasileiro adota, dentre os critrios
para a condenao em honorrios advocatcios, a regra da causalidade.
126
Fundamento no art. 485, VIII, CPC:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
[...]
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na
prpria ao rescisria;
127
STJ superou esse entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. ART. 289 DO CPC. CUMULAO IMPRPRIA
SUBSIDIRIA DE PEDIDOS (CUMULAO EVENTUAL). ACOLHIMENTO DO PEDIDO SUBSIDIRIO E
REJEIO DO PRINCIPAL. SUCUMBNCIA RECPROCA.
1. Embora no tenham adotado a mesma terminologia para decidir a cumulao de pedidos de que
trata o art. 289 do Cdigo de Processo Civil-CPC, os arestos embargado e paradigma divergem quanto
correta interpretao desse dispositivo. O primeiro conclui que o acolhimento do pedido subsidirio, e a
rejeio do principal, conduz sucumbncia integral da parte r, enquanto o segundo entende, em
situao anloga, que h mtuo sucumbimento das partes. No caso, apenas foi deferida a restituio
dos valores recolhidos a ttulo de FINSOCIAL e do PIS, nos termos dos Decretos-leis ns 2.445 e
2.449/88, no que se refere ao montante recolhido atravs de substituio tributria, nos termos do
pedido subsidirio (e no a restituio da totalidade dos valores retidos por substituio tributria a
ttulo de PIS, COFINS e FINSOCIAL), mesmo assim, houve o reconhecimento da sucumbncia integral da
Fazenda Pblica, ora embargante.
2. Na cumulao alternativa no h hierarquia entre os pedidos, que so excludentes entre si. O
acolhimento de qualquer um deles satisfaz por completo a pretenso do autor, que no ter interesse
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555
9. EMAGIS 2012/26 QUESTO 12. O termo inicial dos juros moratrios referentes a
honorrios advocatcios decorrentes da sucumbncia a data da cincia do devedor
quanto sua execuo129.
10. EMAGIS 2012/26 QUESTO 12. Tendo o executado realizado o depsito judicial,
para garantia do juzo e oferecimento de impugnao ao cumprimento de sentena ou
de embargos execuo, no h falar em incidncia de novos juros moratrios130.
em recorrer da deciso que escolheu uma dentre outras alternativas igualmente possveis e
satisfativas. Se no h interesse recursal, conclui-se que os nus da sucumbncia devem ser
integralmente suportados pelo ru.
3. J na cumulao subsidiria, como o caso dos autos, os pedidos so formulados em grau de
hierarquia, denotando a existncia de um pedido principal e outro (ou outros) subsidirio(s). Assim, se
o pedido principal foi rejeitado, embora acolhido outro de menor importncia, surge para o autor o
interesse em recorrer da deciso. Se h a possibilidade de recurso, evidente que o autor sucumbiu
de parte de sua pretenso, devendo os nus sucumbenciais serem suportados por ambas as partes, na
proporo do sucumbimento de cada um.
4. Casos h em que existe um grande distanciamento entre os pedidos cumulados, de modo que a
aplicao da tese do aresto paradigma imporia flagrante infringncia ao princpio da equidade que deve
nortear a fixao de honorrios advocatcios.
5. A tese do aresto embargado franqueia ao autor, em grande nmero de casos, a possibilidade de
eximir-se dos nus da sucumbncia. Para tanto, bastaria que formulasse pedido subsidirio mnimo,
com grande chance de xito, para conseguir afastar a condenao em honorrios.
6. A orientao consagrada no aresto paradigma, na linha dos precedentes desta Corte, no traz o
inconveniente. Havendo a rejeio do pedido principal e o acolhimento de outro subsidirio, estar
configurada a mtua sucumbncia, podendo o juiz, no caso concreto e com recurso ao juzo de
equidade, atribuir os nus sucumbenciais integralmente ao ru, quando reconhecer a sucumbncia
mnima do autor naqueles casos em que h parcial equivalncia entre os pedidos principal e subsidirio.
7. Embargos de divergncia providos.
(EREsp 616.918/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/08/2010, DJe
23/08/2010)
128
PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL TEMPESTIVIDADE. RECONHECIDA.
ANLISE DA QUESTO MERITRIA. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. CONCESSO DE OFCIO.
IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (PETIO N. 00059892). (...) 2. vedado ao juiz
conceder ex officio o benefcio da assistncia judiciria gratuita, quando ausente, nos autos, pedido
expresso da parte. 3. Agravo regimental de fls. 566/577 provido. Agravo Regimental de fls. 553/556
desprovido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no REsp 1101077, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de
28/06/2012)
129
AO RESCISRIA. IMPROCEDNCIA. EXECUO. CUMPRIMENTO VOLUNTRIO, MEDIANTE
DEPSITO DO VALOR DA SUCUMBNCIA - INEXISTNCIA DE MULTA ANTE O CUMPRIMENTO
TEMPESTIVO DA SENTENA (CPC, ART. 475-J) NO INCIDNCIA DE JUROS DE MORA - AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 2.- De acordo com a jurisprudncia desta Corte, o termo inicial de juros
moratrios referentes a honorrios advocatcios decorrentes da sucumbncia a data da citao do
devedor para o processo de execuo, o que no ocorreu no caso, ante o cumprimento espontneo do
julgado. 3.- Agravo Regimental improvido. (STJ, Segunda Seo, AgRg na ExeAR 3225, Rel. Min. Sidnei
Beneti, DJe de 20/04/2012)
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556
13. EMAGIS 2012/26 QUESTO 11. De acordo com a orientao pacificada pelo
STJ, so devidos honorrios advocatcios em fase de cumprimento de sentena,
sempre que no houver o pagamento espontneo da dvida reconhecida no ttulo
judicial132.
130
De fato, vem entendendo o STJ que os juros moratrios deixam de incidir caso o executado realize o
depsito judicial, para garantia do juzo e oferecimento de impugnao ao cumprimento de sentena ou
de embargos execuo. Assim o porque o depsito judicial j remunerado por juros pela instituio
financeira que o custodia, de sorte que haveria dupla incidncia de juros caso tambm se impusessem
juros moratrios nesse perodo.
131
Para o STJ, a modificao da natureza da execuo de sentena, que deixou de ser tratada como
processo autnomo e passou a ser mera fase complementar do mesmo processo em que o provimento
assegurado (Lei 11.232/05), no trouxe nenhuma alterao no que tange ao regime dos honorrios
advocatcios. Confira-se:
PROCESSO CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENA. NOVA SISTEMTICA IMPOSTA PELA LEI N
11.232/05. CONDENAO EM HONORRIOS. POSSIBILIDADE. - A alterao da natureza da execuo
de sentena, que deixou de ser tratada como processo autnomo e passou a ser mera fase
complementar do mesmo processo em que o provimento assegurado, no traz nenhuma
modificao no que tange aos honorrios advocatcios. - A prpria interpretao literal do art. 20,
4, do CPC no deixa margem para dvidas. Consoante expressa dico do referido dispositivo legal,
os honorrios so devidos nas execues, embargadas ou no. - O art. 475-I, do CPC, expresso
em afirmar que o cumprimento da sentena, nos casos de obrigao pecuniria, se faz por
execuo. Ora, se nos termos do art. 20, 4, do CPC, a execuo comporta o arbitramento de
honorrios e se, de acordo com o art. 475, I, do CPC, o cumprimento da sentena realizado via
execuo, decorre logicamente destes dois postulados que dever haver a fixao de verba
honorria na fase de cumprimento da sentena. - Ademais, a verba honorria fixada na fase de
cognio leva em considerao apenas o trabalho realizado pelo advogado at ento. - Por
derradeiro, tambm na fase de cumprimento de sentena, h de se considerar o prprio esprito
condutor das alteraes pretendidas com a Lei n 11.232/05, em especial a multa de 10% prevista no
art. 475-J do CPC. Seria intil a instituio da multa do art. 475-J do CPC se, em contrapartida, fosse
abolida a condenao em honorrios, arbitrada no percentual de 10% a 20% sobre o valor da
condenao. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, Corte Especial, REsp 1028855, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJe de 05/03/2009)
132
STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1226298, Rel. Min. Napoleo Nunes, DJe de 08/02/2012.
133
STJ, Primeira Seo, AR 4365, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 14/06/2012.
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557
19. EMAGIS 2012/12 QUESTO 03. As normas legais que cuidam dos juros
moratrios, inclusive no que diz respeito respectiva taxa, tm natureza processual,
aplicando-se, pois, aos processos em curso, independentemente da data do seu
ajuizamento (STF, Segunda Turma, AI 776497 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de
28/02/2011).
134
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAO. REFORMA AGRRIA.
HONORRIOS ADVOCATCIOS. NATUREZA ALIMENTAR. PAGAMENTO. ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTO
EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. ARTS. 100 DA CONSTITUIO FEDERAL E 78 DO ADCT. AGRAVO NO
PROVIDO. 1. Os honorrios advocatcios, sejam contratuais ou sucumbenciais, possuem natureza alimentar. [...]
(STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1236401, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 27/06/2011)
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558
25. EMAGIS 2011/45 QUESTO 13. O STJ j teve oportunidade de decidir que, na
atualizao monetria de dbitos judiciais, deve-se considerar, em regra, tanto a
inflao quanto deflao136.
26. EMAGIS 2011/24 QUESTO 09. Se o advogado fizer juntar aos autos o seu
contrato de honorrios antes de expedir-se o mandado de levantamento ou
precatrio, o juiz deve determinar que lhe sejam pagos diretamente, por deduo da
quantia a ser recebida pelo constituinte, salvo se este provar que j os pagou.
135
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC.
FUNDAMENTAO DEFICIENTE. INCIDNCIA DA SMULA 284/STF. HONORRIOS ADVOCATCIOS. NATUREZA
ALIMENTAR. TITULARIDADE DA VERBA.
[...] 3. Uma vez reconhecida que os honorrios constituem a remunerao do advogado - sejam eles contratuais ou
sucumbenciais -, conclui-se que tal verba enquadra-se no conceito de verba de natureza alimentcia, sendo portanto
impenhorvel. 4. "Esse entendimento no obstado pelo fato de o titular do crdito de honorrios ser uma
sociedade de advogados, porquanto, mesmo nessa hiptese, mantm-se a natureza alimentar da verba (REsp
566190/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJ 01/07/2005). (STJ, AgRg no REsp 1228428/RS, Rel.
MIN. BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 29/06/2011)
136
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ECONMICO. EXECUO DE SENTENA. CORREO MONETRIA. IGP-M. NDICES
DE DEFLAO. APLICABILIDADE, QUANDO NO IMPORTEM REDUO DO VALOR NOMINAL ORIGINAL. 1. A correo
monetria nada mais do que um mecanismo de manuteno do poder aquisitivo da moeda, no devendo
representar, consequentemente, por si s, nem um plus nem um minus em sua substncia. Corrigir o valor nominal
da obrigao nada mais representa do que manter, no tempo, o seu poder de compra original, alterado pelas
oscilaes inflacionrias positivas e negativas ocorridas no perodo. ATUALIZAR A OBRIGAO LEVANDO EM
CONTA APENAS OSCILAES POSITIVAS IMPORTARIA DISTORCER A REALIDADE ECONMICA
PRODUZINDO UM RESULTADO QUE NO REPRESENTA A SIMPLES MANUTENO DO PRIMITIVO
PODER AQUISITIVO, MAS UM INDEVIDO ACRSCIMO NO VALOR REAL.
NESSA LINHA, ESTABELECE O MANUAL DE ORIENTAO DE PROCEDIMENTO DE CLCULOS
APROVADO PELO CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL QUE, NO HAVENDO DECISO JUDICIAL EM
CONTRRIO, "OS NDICES NEGATIVOS DE CORREO MONETRIA (DEFLAO) SERO
CONSIDERADOS NO CLCULO DE ATUALIZAO", SALVO "SE A ATUALIZAO IMPLICAR REDUO DO
PRINCIPAL", hiptese em que deve prevalecer o valor nominal.
2. Recurso especial provido (REsp 1240963/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16/08/2011, DJe 24/08/2011).
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559
Ela garante ao jurisdicionado que a deciso final dada sua demanda ser definitiva, no
podendo ser rediscutida, alterada ou desrespeitada.
Art. 468. A sentena que julgar total ou parcialmente a lide, tem fora de lei
nos limites da lide e das questes decididas.
Coisa julgada formal a imutabilidade da deciso judicial dentro do processo em que foi
proferida, no podendo mais ser impugnada por recurso, seja pelo esgotamento das vias
recursais, seja pelo decurso do prazo do recurso cabvel. Ela tambm chamada de precluso
mxima.
Coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), assim, a qualidade que torna imutvel e
indiscutvel o comando que emerge da parte dispositiva da sentena de mrito, quando no
Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel
e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou
extraordinrio.
A coisa julgada material uma qualidade dos efeitos da sentena e no um efeito da prpria
sentena. essa qualidade que torna imutvel e indiscutvel a parte dispositiva da sentena
de mrito.
b) O provimento h de versar sobre o mrito da causa: somente faz coisa julgada deciso
que resolve o objeto litigioso, que certifique a existncia ou inexistncia de direitos.
Ou seja, a deciso deve ser definitiva, no fazendo coisa julgada da deciso
terminativa137;
c) O mrito deve ter sido analisado em cognio exauriente: a deciso de mrito tem que
ter carter definitivo, no se admite coisa julgada sobre tutelas antecipadas ou
medidas cautelares;
137
A deciso terminativa est sujeita apenas coisa julgada formal, ou seja, de no caber mais recurso
no processo em que ela foi prolatada.
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561
Qualquer espcie de deciso judicial que preencha tais pressupostos pode fazer coisa julgada,
seja interlocutria, sentena, acrdo ou deciso monocrtica.
d) Efeito da deciso: pela primeira corrente defendida por Chiovenda, que foi adotada no
Brasil por Celso Neves, as sentenas de mrito produziriam, alm dos efeitos
declaratrios, constitutivos ou condenatrios, um quarto efeito, que seria a
imutabilidade e indiscutibilidade do que fora decidido, o qual s seria eficaz quando o
trnsito em julgado daquela deciso judicial. Segundo o doutrinador, a coisa julgada
tambm era efeito do trnsito em julgado da sentena definitiva. Adeptos dessa
corrente doutrinria, que possui forte influncia dos processualistas alemes, defendem
ser a coisa julgada apenas um efeito da deciso, limitando a coisa julgada ao contedo
declaratrio da deciso. Para estes doutrinadores a coisa julgada mera declarao da
existncia ou inexistncia de um direito que seria indiscutvel e imutvel posto que
nada apaga a declarao do juiz.
Pela corrente mais acertada, a coisa julgada seria uma situao jurdica do contedo da
deciso, no produzindo consequncias sobre os efeitos da mesma. a imutabilidade do
comando dispositivo, que composto pela norma jurdica concreta.
Far coisa julgada material a questo prejudicial se a parte o requerer, o juiz for competente
em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide, mediante
ao declaratria incidental.
No caso de coisa julgada; esta nova petio pode ser processada e julgada porque no
houve julgamento. SE NO HOUVE JULGAMENTO DE UM PEDIDO NO H COISA JULGADA.
No foi questo decidida (art. 468).
a) Inter partes: a regra, vinculando somente as partes que figuraram no processo. Isso
porque a afetao de quem no foi parte ofende a ampla defesa e o contraditrio;
b) Ultra partes: aquela coisa julgada que atinge no somente as partes do processo,
como tambm determinados terceiros, vinculando-os. Ocorre, v.g., no caso de
substituio processual, em que o substitudo, apesar de no ter figurado como parte
da demanda, ser submetido a ela. O mesmo ocorre, v.g., com a substituio
processual ulterior decorrente da alienao da coisa litigiosa (exceto se o adquirente
substituir o alienante).
c) Erga omnes: aquela cujos efeitos atingem todos os jurisdicionados, quer tenham ou
no participado do processo, v.g., aes coletivas sobre direitos difusos, aes de
controle abstrato de constitucionalidade e aes de estado de pessoas.
b) Coisa julgada secundum eventum litis: aquela que somente produzida quando a
demanda for julgada procedente. Se improcedente, ela poder ser reproposta. V.g.,
sentena de improcedncia em desfavor do ru no processo penal sempre pode ser
revista por reviso de sentena.
Nas aes de estado, todos os interessados devem ser citados para que a sentena seja vlida
e lhes possa ser eficaz. Se todos os interessados tiverem sido citados como litisconsortes
necessrios, a deciso produzir coisa julgada erga omnes, mesmo contra aqueles que no
participaram do processo (art. 472).
Enquanto a exceptio rei judicatio forma de defesa a ser empregada pelo demandado, o efeito
positivo da coisa julgada pode ser fundamento de uma segunda demanda.
O efeito preclusivo se manifesta, conforme art. 474, pelo fato de que, transitada em julgado a
deciso definitiva da causa, todas as alegaes e defesas que poderiam ter sido formuladas
para o acolhimento ou rejeio do pedido reputam-se arguidas e repelidas. Preclui a
possibilidade de rediscutir todos os argumentos que poderiam ter sido discutidos, mas no
foram.
A corrente majoritria entende que a eficcia preclusiva s atinge argumentos e provas QUE
SIRVAM PARA EMBASAR A CAUSA PETENDI DEDUZIDA pelo autor e as alegaes que a ela se
refiram.
Assim, possvel propor nova ao deduzindo o mesmo pedido, desde que fundados numa
nova causa de pedir, j que se trata de fundamento diferente. O efeito preclusivo no atinge
todas as causas de pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretenso formulada
em juzo, mas to somente a causa de pedir que, de fato, embasou o pedido apresentado pelo
autor, e as alegaes que a ela se refiram. Se assim no fosse, haveria ofensa ao devido
processo legal e ao contraditrio, seria formada a coisa julgada a ser oposta perante ao no
idntica (sem iguais elementos).
No se confundem as alegaes e defesas que poderiam ser deduzias com a causa de pedir. A
causa de pedir seria, v.g., a existncia de uma relao obrigacional contratual; a alegao, o
inadimplemento. Refutado o pedido, forma-se coisa julgada material, no podendo se ajuizar
nova ao. Porm, se o pedido foi, por exemplo, o conserto de um carro, esse mesmo pedido
poder ser feito com fundamento na responsabilidade civil extracontratual.
b) Proposta ao que vise rescindir contrato por falta de pagamento, ser invivel
pretender a mesma resciso pelo posterior encerramento do prazo contratual: errado,
pois se trata de outro fundamento do pedido, no havendo identidade de aes.
Se a sentena penal for absolutria por negativa de autoria ou por inexistncia do fato, haver
excluso da responsabilidade civil do agente, fazendo coisa julgada no cvel, ressalvada a
obrigao de indenizar pelo dano, se existir.
Dessa lio, extraem-se trs noes fundamentais: (i) a eficcia da sentena, por ser distinta da
eficcia da coisa julgada, se produz independentemente desta; (ii) a eficcia da sentena,
desde que no confundida com a figura do trnsito em julgado, no sofre qualquer limitao
subjetiva: vale perante todos; (iii) a imutabilidade dessa eficcia, ou seja, a impossibilidade de
se questionar a concluso a que se chegou na sentena, limita-se s partes do processo
perante as quais a deciso foi proferida, e s ocorre com o trnsito em julgado da deciso.
4. Erro material aquele perceptvel primus ictus oculi, ou seja, aquele que
se pode divisar facilmente, como na hiptese em tela, em que o
dispositivo sentencial manifestamente no corresponde vontade do
magistrado.
[...]
Dinamarco entende que a primeira deve prevalecer, entretanto, enquanto no for proposta
e acolhida a demanda rescisria quanto segunda, esta ter validade, uma vez que no
poder haver simples desconsiderao da deciso. Para que ela perca sua eficcia,
necessria a sua desconstituio, seja por meio da rescisria, seja atravs de ao ordinria
desconstitutiva, quando j tiver ultrapassado o prazo de dois anos.
E se a segunda coisa julgada no for rescindida, o que fazer? Eis o que diz o STF (HC
101.131/DF):
Disse ele, realmente, que uma sentena proferida depois da outra tem a eficcia de
cancelar os efeitos desta, como todo ato estatal revoga os anteriores. Assim como a lei
revoga a lei e o decreto revoga o decreto, assim tambm a sentena passada em julgado
revoga uma outra, anterior, tambm passada em julgado. Estamos pois fora do campo
especfico do direito processual, em uma viso bastante ampla dos atos estatais de
qualquer dos trs Poderes e sempre segundo uma perspectiva racional e harmoniosa do
exerccio do poder. Na nova lei h uma nova vontade do legislador, que sobrepuja a
vontade dele prprio, contida na lei velha. No novo decreto, nova vontade da
Administrao. Na nova sentena, nova vontade do Estado-juiz. (Fundamentos do
processo civil moderno. 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 1.135).
Dissemos que falta o segundo elemento sentena trnsita em julgado, que se quer
rescindir, se precluiu o prazo para a resciso de tal sentena. Uma vez que se admitiu, de
lege lata, com o prazo preclusivo, a propositura somente no binio a respeito da segunda
sentena, o direito e a pretenso resciso desaparecem, e a segunda sentena, tornada
irrescindvel, prepondera. Em conseqncia, desaparece a eficcia de coisa julgada da
primeira sentena. Esse um ponto que no tem sido examinado, a fundo, pelos juristas e
juzes: h duas sentenas, ambas passadas em julgado, e uma proferida aps a outra, com
infrao da coisa julgada. Se h o direito e a pretenso resciso da segunda sentena, s
exercvel a ao no binio e no foi exercida, direito, pretenso resciso e ao rescisria
extinguiram-se. A segunda sentena l est, suplantando a anterior. [...] (Tratado da ao
rescisria das sentenas e de outras decises. 1. ed., Campinas: Bookseller, 1988, pp. 259-
260)
Ademais, o fato de a segunda coisa julgada prevalecer sobre a primeira razo nica
da previso legal de ao rescisria por ofensa coisa julgada (art. 485, inciso IV, do CPC),
o que pressupe deciso trnsita anterior. Marinoni e Arenhart, corroborando este
entendimento, lecionam:
Esse foi o voto vencido do Min. Marco Aurlio. O julgado decidiu pela validade da primeira
coisa julgada:
(HC 101131, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO
AURLIO, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, ACRDO ELETRNICO
DJe-029 DIVULG 09-02-2012 PUBLIC 10-02-2012)
O problema definir o que seria injusto a ponto de ameaar toda a segurana jurdica
possibilitada pela estabilizao jurisdicional da coisa julgada.
Entretanto, a regra que a relativizao da coisa julgada seja repelida, dando-se primazia
segurana jurdica em detrimento de determinadas situaes de injustia.
Esse autor faz distino entre inexistncia e inconstitucionalidade das decises judiciais,
salientando que as meras aparncias de atos judiciais no so reduzveis ao conceito de
inconstitucionalidade, antes se afirmam como casos de inexistncia jurdica. E arremata:
apenas as decises judiciais com o mnimo de identificabilidade so passveis de um juzo de
inconstitucionalidade.
Assevera, ainda, que: A ideia da defesa da segurana e certeza da ordem jurdica constituem
princpios fundamentadores de uma soluo tendente a limitar ou mesmo excluir a relevncia
da inconstitucionalidade como fator autnomo de destruio do caso julgado. No entanto, se
o princpio da constitucionalidade determina a insusceptibilidade de qualquer ato normativo
inconstitucional se consolidar na ordem jurdica, tal fato poder fundamentar a possibilidade,
seno mesmo a exigncia, de destruio do caso julgado desconforme com a Constituio.
A regra , pois, que o carter relativo da coisa julgada conquanto no se possa desfigurar a
segurana e a certeza de ordem jurdica que encarna, permite sua destruio em ao
autnoma intentada com esse objetivo.
Por outro lado, enfatizando que a lista de casos julgados infindvel, aps elencar diversas
situaes passveis de reviso e aventar a hiptese de que sempre haver inmeros exemplos
de divergncias objetivas sobre o sentido de determinadas regras jurdicas, aduz que cabe ao
sistema garantir a reviso desses julgados, instituindo remdio jurdico-processual prprio, sob
pena de prevalecer a dualidade do direito.
Finalmente, o referido autor assevera, estribado na posio adotada pelo STF, que a ao
autnoma por esse aventada a mesma proposta por Piero Calamandrei que o instrumento
adequado contra a sentena nula ser a ao declaratria negativa de certeza, mediante a
qual, sem aportar modificao alguma ao mundo jurdico, far-se- declarar o carter negativo
que o contedo da sentena trouxe consigo desde o momento de sua concepo.
legalidade, moralidade e justia esto acima do valor segurana jurdica. Aqueles so pilares
entre outros que sustentam o regime democrtico, de natureza constitucional, enquanto
esse valor infraconstitucional oriunda de regramento processual.
As situaes atentatrias tidas como atentatrias CR: nunca tero fora de coisa julgada e
podero, a qualquer tempo, ser desconstitudas, porque praticam agresso ao regime
democrtico no seu mago mais consistente que a garantia da moralidade, da legalidade, do
respeito Constituio e da entrega da justia.
No mais, BARBOSA MOREIRA entende que a disciplina atual j leva em suficiente conta os
motivos capazes de justificar a relativizao da coisa julgada material. No h lugar para
invocar, com o fito de aumentar a dosagem, quaisquer princpios supostamente desprezados
pelo legislador. O regime vigente atende s exigncias de razoabilidade normativa.
RE 594350/RS*
DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra acrdo, que, proferido por
Tribunal de jurisdio inferior, manteve deciso prolatada em execuo de sentena.
No h como acolher o presente recurso extraordinrio, eis que a parte recorrente, na
realidade, busca rescindir o julgado, pretendendo, em sede processualmente inadequada e de
maneira absolutamente imprpria, o reexame do fundo da controvrsia, que j constituiu
objeto de deciso tornada irrecorrvel - proferida no processo de conhecimento.
importante rememorar, no ponto, o alto significado de que se reveste, em nosso sistema
jurdico, o instituto da res judicata, que constitui atributo especfico da jurisdio e que se
revela pela dupla qualidade que tipifica os efeitos emergentes do ato sentencial: a
imutabilidade, de um lado, e a coercibilidade, de outro.
Esses atributos que caracterizam a coisa julgada em sentido material, notadamente a
imutabilidade dos efeitos inerentes ao comando sentencial, recebem, diretamente, da prpria
Constituio, especial proteo destinada a preservar a inalterabilidade dos pronunciamentos
emanados dos Juzes e Tribunais, criando, desse modo, situao de certeza, de estabilidade e
de segurana para as relaes jurdicas.
por essa razo que HUMBERTO THEODORO JNIOR (Curso de Direito Processual Civil, vol.
I/539-540, item n. 509, 51 ed., 2010, Forense), discorrendo sobre o fundamento da
autoridade da coisa julgada, esclarece que o legislador, ao instituir a res judicata, objetivou
atender, to-somente, uma exigncia de ordem prtica (...), de no mais permitir que se volte
A coisa julgada cria, para a segurana dos direitos subjetivos, situao de imutabilidade que
nem mesmo a lei pode destruir ou vulnerar - o que se infere do art. 5, XXXVI, da Lei Maior. E
sob esse aspecto que se pode qualificar a res iudicata como garantia constitucional de
tutela a direito individual.
Por outro lado, essa garantia, outorgada na Constituio, d mais nfase e realce quela da
tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrada, no art. 5, XXXV, para a defesa de direito
atingido por ato lesivo, visto que a torna intangvel at mesmo em face de lex posterius,
depois que o Judicirio exaure o exerccio da referida tutela, decidindo e compondo a lide.
(grifei)
Lapidar, sob tal aspecto, a autorizadssima lio de ENRICO TULLIO LIEBMAN (Eficcia e
Autoridade da Sentena, p. 52/53, item n. 16, nota de rodap, traduo de Alfredo
Buzaid/Benvindo Aires, 1945, Forense), que, ao referir-se ao tema dos limites objetivos da
coisa julgada, acentua que esta abrange tanto as questes que foram discutidas como as que
o poderiam ser:
(...) se uma questo pudesse ser discutida no processo, mas de fato no o foi, tambm a ela
se estende, no obstante, a coisa julgada, no sentido de que aquela questo no poderia ser
utilizada para negar ou contestar o resultado a que se chegou naquele processo. Por exemplo,
o ru no ops uma srie de dedues defensivas que teria podido opor, e foi condenado. No
poder ele valer-se daquelas dedues para contestar a coisa julgada. A finalidade prtica do
instituto exige que a coisa julgada permanea firme, embora a discusso das questes
relevantes tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela, desse modo, necessariamente,
tanto as questes que foram discutidas como as que o poderiam ser. (grifei)
Nem se diga, ainda, para legitimar a pretenso jurdica da parte ora recorrente, que esta
poderia invocar, em seu favor, a tese da relativizao da autoridade da coisa julgada, em
especial da (impropriamente) denominada coisa julgada inconstitucional, como sustentam
alguns autores (JOS AUGUSTO DELGADO, Pontos Polmicos das Aes de Indenizao de
reas Naturais Protegidas Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais, in
Revista de Processo n 103/9-36; CNDIDO RANGEL DINAMARCO, Relativizar a Coisa Julgada
Material, in Revista de Processo n 109/9-38; HUMBERTO THEODORO JNIOR, A Reforma
do Processo de Execuo e o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional (Cdigo de Processo
Civil, artigo 741, Pargrafo nico), in Revista dos Tribunais, vol. 841/56/76, ano 94; TERESA
ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA, O Dogma da Coisa Julgada
Hipteses de Relativizao, 2003, RT; TEORI ALBINO ZAVASCKI, Embargos Execuo com
Eficcia Rescisria: Sentido e Alcance do Art. 741, Pargrafo nico, Do CPC, in Revista de
Processo, vol. 125/79-91, v.g.).
Tenho para mim que essa postulao, se admitida, antagonizar-se-ia com a proteo jurdica
que a ordem constitucional dispensa, em carter tutelar, res judicata.
Na realidade, a desconsiderao da auctoritas rei judicatae implicaria grave
enfraquecimento de uma importantssima garantia constitucional que SURGIU, DE
MODO EXPRESSO, EM NOSSO ORDENAMENTO POSITIVO, COM A
CONSTITUIO DE 1934.
A pretendida relativizao da coisa julgada provocaria consequncias altamente lesivas
estabilidade das relaes intersubjetivas, exigncia de certeza e de segurana jurdicas e
preservao do equilbrio social, valendo destacar, em face da absoluta pertinncia de suas
observaes, a advertncia de ARAKEN DE ASSIS (Eficcia da Coisa Julgada Inconstitucional,
in Revista Jurdica n 301/7-29, 12-13):
peias da rescisria, multiplicar os litgios, nos quais o rgo judicirio de 1 grau decidir,
preliminarmente, se obedece, ou no, ao pronunciamento transitado em julgado do seu
Tribunal e at, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente justificado
pelo respeito obsequioso Constituio e baseado na volvel livre convico do magistrado
inferior.
Por tal motivo, mostra-se flagrante o risco de se perder qualquer noo de segurana e de
hierarquia judiciria. Ademais, os litgios jamais acabaro, renovando-se, a todo instante, sob
o pretexto de ofensa a este ou aquele princpio constitucional. Para combater semelhante
desservio Nao, urge a interveno do legislador, com o fito de estabelecer, previamente,
as situaes em que a eficcia de coisa julgada no opera na desejvel e natural extenso e o
remdio adequado para retrat-la (...). Este o caminho promissor para banir a insegurana
do vencedor, a afoiteza ou falta de escrpulos do vencido e o arbtrio e os casusmos judiciais.
(grifei)
Esse mesmo entendimento - que rejeita a relativizao da coisa julgada em sentido material
foi exposto, em lapidar abordagem do tema, por NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, p.
715/717, itens ns. 28 e 30, e p. 1.132, item n. 14, 11 ed., 2010, RT):
28. Coisa julgada material e Estado Democrtico de Direito. A doutrina mundial reconhece o
instituto da coisa julgada material como elemento de existncia do Estado Democrtico de
Direito (...). A supremacia da Constituio est na prpria coisa julgada, enquanto
manifestao do Estado Democrtico de Direito, fundamento da Repblica (CR 1. caput),
no sendo princpio que possa opor-se coisa julgada como se esta estivesse abaixo de
qualquer outro instituto constitucional. Quando se fala na intangibilidade da coisa julgada,
no se deve dar ao instituto tratamento jurdico inferior, de mera figura do processo civil,
regulada por lei ordinria, mas, ao contrrio, impe-se o reconhecimento da coisa julgada
com a magnitude constitucional que lhe prpria, ou seja, de elemento formador do Estado
Democrtico de Direito, que no pode ser apequenado por conta de algumas situaes, velhas
conhecidas da doutrina e jurisprudncia, como o caso da sentena injusta, repelida como
irrelevante (...) ou da sentena proferida contra a Constituio ou a lei, igualmente considerada
pela doutrina (...), sendo que, nesta ltima hiptese, pode ser desconstituda pela ao
rescisria (CPC 485 V). (...) O risco poltico de haver sentena injusta ou inconstitucional no
caso concreto parece ser menos grave do que o risco poltico de instaurar-se a insegurana
geral com a relativizao (rectius: desconsiderao) da coisa julgada.
.......................................................
30. Controle da constitucionalidade da sentena. Coisa julgada inconstitucional. Os atos
jurisdicionais do Poder Judicirio ficam sujeitos ao controle de sua constitucionalidade, como
todos os atos de todos os poderes. Para tanto, o due process of law desse controle tem de ser
observado. H trs formas para fazer-se o controle interno, jurisdicional, da
constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder Judicirio: a) por recurso ordinrio; b) por
recurso extraordinrio; c) por aes autnomas de impugnao. Na primeira hiptese, tendo
sido proferida deciso contra a CR, pode ser impugnada por recurso ordinrio (agravo,
apelao, recurso ordinrio constitucional etc.) no qual se pedir a anulao ou a reforma da
deciso inconstitucional. O segundo caso de deciso de nica ou ltima instncia que ofenda
a CR, que poder ser impugnada por RE para o STF (CR 102 III a). A terceira e ltima
oportunidade para controlar-se a constitucionalidade dos atos jurisdicionais do Poder
Judicirio ocorre quando a deciso de mrito j tiver transitado em julgado, situao em que
poder ser impugnada por ao rescisria (CPC 485 V) ou reviso criminal (CPP 621). Passado
o prazo de dois anos que a lei estipula (CPC 495) para exercer-se o direito de resciso de
deciso de mrito transitada em julgado (CPC 485), no mais possvel fazer-se o controle
judicial da constitucionalidade de sentena transitada em julgado. No sculo XXI no mais se
justifica prestigiar e dar-se aplicao a institutos como os da querela nullitatis insanabilis e da
praescriptio immemorialis. No se permite a reabertura, a qualquer tempo, da discusso de
lide acobertada por sentena transitada em julgado, ainda que sob pretexto de que a
sentena seria inconstitucional. O controle da constitucionalidade dos atos jurisdicionais do
Poder Judicirio existe, mas deve ser feito de acordo com o devido processo legal.
.......................................................
14. Inconstitucionalidade material do CPC 741 par. n. Ttulo judicial sentena transitada
em julgado, acobertada pela autoridade da coisa julgada. Esse ttulo judicial goza de
proteo constitucional, que emana diretamente do Estado Democrtico de Direito (CR 1
caput), alm de possuir dimenso de garantia constitucional fundamental (CR 5 XXXVI).
Deciso posterior, ainda que do STF, no poder atingir a coisa julgada que j havia sido
formada e dado origem quele ttulo executivo judicial. A deciso do STF que declara
inconstitucional lei ou ato normativo tem eficcia retroativa ex tunc, para atingir situaes
que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa lei. Essa retroatividade tem como
limite a coisa julgada (Canotilho. Dir. Const., p. 1013/1014). No pode alcanar, portanto,
as relaes jurdicas firmes, sobre as quais pesa a auctoritas rei iudicatae, manifestao do
Estado Democrtico de Direito (do ponto de vista poltico-social-coletivo) e garantia
constitucional fundamental (do ponto de vista do direito individual, coletivo ou difuso). A esse
respeito, ressalvando a coisa julgada dos efeitos retroativos da deciso de
inconstitucionalidade, embora nem precisasse faz-lo, expressa a CR portuguesa (art. 282, n.
3, 1 parte). Caso se admita a retroao prevista na norma ora comentada como possvel, isso
caracterizaria ofensa direta a dois dispositivos constitucionais: CR 1 caput (Estado
Democrtico de Direito, do qual a coisa julgada manifestao) e 5 XXXVI (garantia
individual ou coletiva da intangibilidade da coisa julgada). A norma, instituda pela L 11232/05,
, portanto, materialmente inconstitucional. No se trata de privilegiar o instituto da coisa
julgada sobrepondo-o ao princpio da supremacia da Constituio (...). A coisa julgada a
prpria Constituio da Repblica, vale dizer, manifestao, dentro do Poder Judicirio, do
Estado Democrtico de Direito (CR 1 caput), fundamento da Repblica. (grifei)
.........................................................
Uma ltima palavra deve ser reservada disposio constante da Medida Provisria 2.180/01,
mantida em vigor pela Emenda Constitucional n 32/01, que ampliou a vulnerabilidade da
coisa julgada atravs dos embargos execuo, com a introduo de pargrafo nico ao
artigo 741 do CPC, tornando inexigvel a dvida se o ttulo judicial se fundar em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou
interpretao tidas por incompatveis com a Constituio. Nela se nota a clara inteno de
transpor para o Direito brasileiro a hiptese da parte final do 79 da Lei Orgnica do Tribunal
Constitucional Federal alemo, que preserva os efeitos pretritos da coisa julgada, mas
impede a execuo futura. Entretanto, o ilegtimo legislador governamental, com o
sectarismo que o caracterizou nos ltimos anos, importou a regra pela metade, ou seja,
permitiu o bloqueio da execuo, mas no garantiu a manuteno intacta dos efeitos
pretritos da coisa julgada. Tambm omitiu o legislador governamental a ressalva de que no
cabe qualquer repetio do que tiver sido recebido com base na lei posteriormente declarada
inconstitucional.
Tanto quanto aos efeitos pretritos, quanto aos efeitos futuros da deciso proferida no
controle concentrado, parece-me inconstitucional o disposto no referido pargrafo nico do
artigo 741, que encontra obstculo na segurana jurdica e na garantia da coisa julgada, salvo
quanto a relaes jurdicas continuativas, pois, quanto a estas, modificando-se no futuro os
fatos ou o direito, e no caso da declarao erga omnes pelo STF pode ter sofrido alterao o
direito reconhecido na sentena, cessar a imutabilidade dos efeitos do julgado, nos termos do
artigo 741 do CPC.
6. Em sntese, a segurana jurdica, como direito fundamental, assegurada pela coisa julgada,
no permite, como regra, a propositura de ao de reviso da coisa julgada como
consequncia da declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal. (grifei)
Cabe ter presente, neste ponto, o que a prpria jurisprudncia constitucional do Supremo
Tribunal Federal vinha proclamando, j h quatro (4) dcadas, a respeito da invulnerabilidade
da coisa julgada em sentido material, enfatizando, em tom de grave advertncia, que
sentenas transitadas em julgado, ainda que inconstitucionais, somente podero ser
invalidadas mediante utilizao de meio instrumental adequado, que , no domnio processual
civil, a ao rescisria.
Com efeito, esta Suprema Corte, j em 1968, quando do julgamento do RMS 17.976/SP, Rel.
Min. AMARAL SANTOS (RTJ 55/744), proferiu deciso na qual reconheceu a impossibilidade
jurdico-processual de vlida desconstituio da autoridade da coisa julgada, mesmo na
hiptese de a sentena transitada em julgado haver resolvido o litgio com fundamento em lei
declarada inconstitucional:
A suspenso da vigncia da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito todos os atos
praticados sob o imprio da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da deciso judicial
transitada em julgado s pode ser declarada por via de ao rescisria, sendo imprprio o
mandado de segurana (...). (grifei)
V-se, a partir das consideraes que venho de expor, que no se revela processualmente
ortodoxo nem juridicamente adequado, muito menos constitucionalmente lcito, pretender-se
o reconhecimento da inexigibilidade de ttulo judicial, sob pretexto de que a sentena
transitada em julgado fundamentou-se em lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal Federal.
que, em ocorrendo tal situao, a sentena de mrito tornada irrecorrvel em face do
trnsito em julgado s pode ser desconstituda mediante ajuizamento de uma especfica ao
autnoma de impugnao (ao rescisria), desde que utilizada, pelo interessado, no prazo
decadencial definido em lei, pois, esgotado referido lapso temporal, estar-se- diante da coisa
soberanamente julgada, que se revela, a partir de ento, insuscetvel de modificao ulterior,
ainda que haja sobrevindo julgamento do Supremo Tribunal Federal declaratrio de
inconstitucionalidade da prpria lei em que baseado o ttulo judicial exequendo, como
observa JOS FREDERICO MARQUES (Manual de Direito Processual Civil, vol. III/344, item n.
698, 2 ed./2 tir., 2000, Millennium Editora):
Malgrado o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado, por duas vezes, quanto
inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam o pagamento das benfeitorias
teis e necessrias fora da regra do precatrio (ADIn 1.187-MC, 09.02.1995, Ilmar; RE 247.866,
Ilmar, RTJ 176/976), a deciso recorrida, exarada em processo de execuo, tem por
fundamento a fidelidade devida sentena proferida na ao de desapropriao, que est
protegida pela coisa julgada a respeito.
(RE 431.014-AgR/RN, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE - grifei)
RE 363889/DF*
[...]
13. Houve, portanto, coisa julgada material no processo anterior, de forma alguma
afastada pela fundamentao lastreada apenas na ausncia de provas. E por essa razo que a
deciso a ser tomada nestes autos no pode passar ao largo da controvrsia em torno da
cognominada relativizao da coisa julgada material.
14. Firmada essa premissa, ainda outra ressalva inicial tem de ser feita. que encontram-
se, em tese, inseridos no grande rol de questes relacionadas relativizao da coisa julgada
material temas com perfis sutilmente diversos. Deveras, nesse rol se encaixam, por exemplo,
as seguintes hipteses: (i) o ataque a decises transitadas em julgado no por conta apenas de
uma interpretao jurdica, mas em razo da supervenincia, dado o avano da tecnologia, de
meios de prova inexistentes poca da prolao da deciso, que, dependendo do resultado
que se possa deles extrair para a instruo da causa, conduziriam a concluso diversa da
alcanada na deciso anterior, e que, apenas nesse caso, restaria configurada a violao de
princpios ou regras constitucionais pela manuteno da coisa julgada; (ii) o puro e simples
questionamento de decises transitadas em julgado que j se chocassem, por uma pura
interpretao de direito a ser realizada pelo julgador do caso concreto, com o teor de algum
direito ou garantia constitucional; e (iii) a impugnao de decises transitadas em julgado na
fase de execuo de condenaes de pagar quantia certa, quando a lei em que havia se
fundado a deciso exequenda tiver a respectiva constitucionalidade rejeitada em deciso do
Supremo Tribunal Federal, como prevem no mbito do processo civil e do processo
trabalhista, respectivamente, os arts. 475-L, 1, e 741, pargrafo nico, do Cdigo de
Processo Civil e o art. 884, 5, da CLT.
[...]
18. Porm, a Segunda Seo do STJ, no final do ano de 2008, uniformizou o entendimento
pela impossibilidade de se afastar a coisa julgada material mesmo diante da perspectiva de
realizao de exame de DNA, conforme o seguinte precedente:
19. Em seu ncleo, a tese ali firmada teve por fundamento o primado do princpio da
segurana jurdica, que seria ferido em seu mago caso fosse desfeita a proteo
constitucionalmente assegurada coisa julgada material. No seria lcito, sob esse prisma,
submeter a coisa julgada a renovados ataques a cada descoberta cientfica, com sensvel
impacto na estabilidade por que devem se pautar as relaes sociais.
21. No plano constitucional, a garantia da coisa julgada material tem assento, no direito
brasileiro, desde a Constituio de 1934 como uma regra expressa (CR/34, Art 113 - A
Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos
termos seguintes: (...) 3) A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada.). Na Carta de 88, sua previso encontra-se no inciso XXXVI do rol dos direitos e
garantias fundamentais constante do art. 5, segundo o qual a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. A redao do dispositivo, por sua
literalidade, interditaria apenas a atuao do legislador que fosse contrria imutabilidade
das decises judiciais passadas em julgado, e no, a rigor, de quaisquer outros agentes
investidos de poder pblico. NO ESSA, EVIDENTEMENTE, A TELEOLOGIA QUE DEVE
SER EXTRADA DO TEXTO DA CONSTITUIO: NA VERDADE, SE SEQUER AO
LEGISLADOR, DOTADO DO BATISMO DEMOCRTICO, LCITA A INTERVENO
CONTRRIA PROCLAMAO JUDICIAL, EM DEFINITIVO, DA VONTADE CONCRETA
DA LEI, AOS DEMAIS PODERES CONSTITUDOS, QUE SE SUBORDINAM AO PRINCPIO
DA LEGALIDADE, JAMAIS, COMO REGRA, PODERIA SE PASSAR DE MODO DIFERENTE
(TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 50-2).
22. Na essncia, a proteo coisa julgada material uma decorrncia do princpio da
segurana jurdica (CR, art. 5, caput), na medida em que se destina pacificao dos conflitos
sociais. atravs da proteo do que j decidido em definitivo pelo Judicirio que se promove
a confiana recproca entre os atores da sociedade, que podem pautar suas condutas luz dos
efeitos j oficialmente proclamados dos atos por eles praticados, e com isso planejando o
futuro a ser trilhado. Tanto o vencedor quanto o vencido, sob certo ngulo, beneficiam-se da
indiscutibilidade inerente coisa julgada, pois mesmo o segundo passa a saber, com preciso,
a exata medida em que sua esfera jurdica restou subordinada ao interesse do adversrio
(BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa
julgada material. In: Temas de direito processual, Nona Srie. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 245).
23. O princpio da segurana jurdica to relevante que, alm de contribuir para a
durao de um sistema poltico, na sua ausncia, qualquer sociedade entra em colapso. Ela
um dos mais elementares preceitos que todo ordenamento jurdico deve observar. Nesse
diapaso, cumpre a todo e qualquer Estado reduzir as incertezas do futuro, pois, segundo
pontifica Richard S. Kay, um dos mais graves danos que o Estado pode infligir aos seus
cidados submet-los a vidas de perptua incerteza (No original: One of the most serious
injuries the state can inflict on its subjects is to commit them to lives of perpetual uncertainty.
KAY, Richard S.. American Constitutionalism. In: Constitutionalism: Philosophical Foundations.
Ed. Larry Alexander. Cambridge: Cambridge University Press, 1998, p. 22. Sua citao foi feita
em KIRSTE, Stephan. Constituio como Incio do Direito Positivo. A estrutura temporal das
constituies. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito. Nmero 13. Recife:
Universidade Federal de Pernambuco, Centro de Cincias Jurdicas, Faculdade de Direito do
Recife, 2003, p. 116).
24. Em ltima anlise, portanto, a garantia da coisa julgada material pode ser reconduzida,
ainda que indiretamente, tambm ao princpio-matriz da Constituio da Repblica,
verdadeiro fundamento da Repblica Federativa do Brasil, consistente na dignidade da pessoa
humana (CR, art. 1, III).
[...]
28. Como se sabe, a jurisdio cumpre o seu escopo de pacificao social atravs da
imperatividade e da imutabilidade da resposta jurisdicional. O fato de para cada litgio
corresponder uma s deciso, sem a possibilidade de reapreciao da controvrsia aps o que
se denomina trnsito em julgado da deciso, caracteriza essa funo estatal e a difere das
demais (A coisa julgada es el atributo especfico de la jurisdiccin, segundo COUTURE, in
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1951, p. 304). O fundamento substancial da coisa
julgada, na realidade, eminentemente poltico, uma vez que o instituto visa preservao da
estabilidade e segurana sociais (Nesse sentido Prieto Castro, in Derecho Procesal Civil, 1946,
vol. I, p. 381. Chiovenda assentava a explicao da coisa julgada na exigncia social da
segurana no gozo dos bens da vida, in Instituies de Direito Processual Civil, 1942, vol. I, pp.
512 e 513), revelando fator de equilbrio social na medida em que os contendores obtm a
ltima e decisiva palavra do Judicirio acerca do conflito intersubjetivo. Politicamente, a coisa
julgada no est comprometida nem com a verdade nem com a justia da deciso. Uma
deciso judicial, malgrado solidificada, com alto grau de imperfeio, pode perfeitamente
resultar na ltima e imutvel definio do Judicirio, porquanto o que se pretende atravs dela
, repita-se, a estabilidade social.
[...]
[...]
43. sob esse ngulo que se pode apontar, hoje, a construo de um direito fundamental
identidade gentica, por fora do qual se torna factvel esclarecer, como antes no era
possvel, a origem e a historicidade pessoal de cada membro componente da sociedade,
principalmente atravs do exame de DNA. A identidade, nesse novo contexto, passa a ser
concebida como o complexo de elementos que individualizam cada ser humano, distinguindo-o
dos demais na coletividade, conferindo-lhe autonomia para que possa se desenvolver e se
firmar como pessoa em sua dignidade, sendo, portanto e nessa medida, expresso objetiva do
princpio da dignidade da pessoa humana.
[...]
57. Esse conflito entre princpios fundamentais no pode servir, porm, como visto antes,
para a ablao da garantia fundamental da coisa julgada sem quaisquer balizamentos, sob
pena de se frustrar de forma absoluta o princpio da segurana jurdica.
58. Em primeiro lugar, a prova pericial vive hoje, no processo civil, um momento de crtica
e de renascimento. O juiz, como se sabe, titular do que se pode chamar de uma cultura
mdia, porquanto, no que excede o campo do exclusivamente jurdico, seu conhecimento
serve-se de noes de fato que esto dentro da experincia comum do lugar e do tempo em
que vive. No de todo raro, porm, que no desenrolar de um litgio civil se faa necessrio o
apelo a conhecimentos tcnico-cientficos, que apenas um especialista nos domnios
particulares do saber humano pode manusear com segurana e habilidade. E nessas
hipteses que deve ocorrer a cooperao entre o perito o expert tcnico e o julgador.
59. Mas essa cooperao no pode ser levada a cabo sem as devidas cautelas. Com efeito,
h um grande risco de que o julgador simplesmente se demita da prestao da jurisdio,
delegando-a ao expert, sem que tome em considerao a prova tcnica produzida em seus
devidos termos, isto , como um componente da instruo processual, e que, para lastrear
uma deciso de mrito, deve se submeter, como qualquer outro material probatrio, ao dever
de motivao inerente ao sistema do livre convencimento motivado de valorao da prova civil
(CPC, art. 131) (Alertam para esse risco ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. A prova
pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2011, p. 94 e segs.; e GRECO, Leonardo. Instituies de processo civil Processo de
conhecimento, Vol. II, 2010, p. 286-7).
60. Foi diante desses riscos, que se concretizam muitas vezes com a utilizao, por peritos,
de supostas tcnicas que sequer gozam de aceitabilidade nos respectivos campos do
conhecimento humano (junk science), que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica
imps aos juzes, principalmente a partir do clebre caso Daubert vs. Merrell, de 1993, um
controle sobre a racionalidade da prova pericial a ser valorada em juzo. Com efeito, e como
narra Michele Taruffo (TARUFFO, Michele. Ciencia y proceso, In: Pginas sobre justicia civil,
Madrid: Ed. Marcial Pons, 2009, p. 464), a Suprema Corte, pela lavra do Justice Blackmun,
determinou que a admisso ou excluso da prova cientfica deve ser submetida aos seguintes
critrios: (i) a controlabilidade ou a falsificabilidade da teoria que se encontra na base na
tcnica empregada, fazendo expressa remisso filosofia da cincia de autores como Carl
Hempel e Karl Popper (Para uma crtica desse primeiro critrio, v. ALMEIDA, Diogo Assumpo
Rezende de. A prova pericial no processo civil: o controle da cincia e a escolha do perito, Rio
de Janeiro: Ed. Renovar, 2011, p. 25 e segs.); (ii) a explicitao do percentual de erro relativo
tcnica empregada; e (iii) sua aceitao pela comunidade cientfica especializada.
[...]
69. Ademais, o que se ressaltou acima a respeito da ponderao entre a regra da coisa
julgada e os demais princpios em jogo no afasta a preservao da eficcia, e em um grau
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ainda que mnimo, do princpio subjacente coisa julgada material, consistente na segurana
jurdica (CR, art. 5, caput). Com efeito, j restou claro que a manuteno da imutabilidade
inerente coisa julgada feriria de morte, in casu, o direito fundamental filiao e a garantia
da assistncia jurdica aos desamparados. Contudo, essa superao da regra da coisa julgada
no pode ser conduzida sem qualquer observncia do princpio da segurana jurdica, cuja
eficcia principiolgica permite contraes de seu mbito de proteo, devendo, assim, influir
no prprio balizamento para a permisso da relativizao da coisa julgada material em
demandas de filiao.
70. Reitere-se, portanto, que o direito filiao por certo ostenta uma conexo nuclear
com a dignidade da pessoa humana. A partir, porm, (i) da previso da coisa julgada como
uma regra, que denota o prestgio que merece no conjunto de garantias fundamentais, (ii) da
necessidade de preservao da eficcia mnima do princpio da segurana jurdica, que subjaz
prpria coisa julgada material, e (iii) dos riscos que envolvem o exame de DNA, cuja
perspectiva de realizao nem sempre idnea a trazer aos autos a verdade quanto origem
biolgica, impe-se balizar a relativizao da coisa julgada com alguns parmetros.
71. Na ausncia de previso legal especfica, que poderia operar a conciliao adequada
entre o princpio da segurana jurdica e os direitos fundamentais filiao e assistncia
jurdica, impe-se buscar, no sistema processual em vigor, o regime mais aproximado e
tambm tendente tutela da segurana quando em causa o ataque coisa julgada material,
adaptando-o, porm, ponderao ora desenvolvida. Preservar-se-, assim, a eficcia mnima
necessria do princpio da segurana jurdica, prestigiando-se, igualmente, o princpio
democrtico, pela adaptao s peculiaridades desta hiptese sui generis com a disciplina
processual j prevista em lei.
72. O paralelo mais evidente a ser buscado, como claro, encontrado na ao rescisria
(CPC, art. 485 e segs.). As regras especiais com que o legislador processual disciplina essa
espcie de demanda tm em vista a sensibilidade de alguns valores fundamentais que
sobrepujam a coisa julgada material, e cuja violao, por isso mesmo, no poderia ficar
eternizada por conta do esgotamento das possibilidades recursais em um determinado
processo. assim, por exemplo, que, em um verdadeiro raciocnio ponderativo, explicitou o
legislador que a coisa julgada poderia ser desfeita quando em pauta violaes, por exemplo,
imparcialidade judicial (inc. I), garantia do juiz natural (inc. II), legalidade e juridicidade
(inc. V) ou ao direito prova (inc. VII). Em todos esses casos o que fez o legislador processual
foi mitigar o valor constitucional da segurana jurdica em prol de outros princpios
constitucionais contrapostos, e que, assim, obedecido o prazo decadencial de dois anos,
poderiam operar a desconstituio da coisa julgada material em caso de procedncia do
pedido.
73. O tema em discusso, como se v, aproxima-se em alto grau da teleologia que subjaz
ao regime da ao rescisria. Em outras palavras, e com especial ateno ao que prev o inc.
VII do art. 485 do CPC, o prprio sistema processual j tolera a fragilizao da coisa julgada
diante da alterao do cenrio probatrio, quando depois da sentena, o autor obtiver
documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de
lhe assegurar pronunciamento favorvel. Tradicionalmente, sempre se entendeu que o
conceito de documento novo deveria se restringir a documentos que j existissem ao tempo
da prolao da deciso rescindenda. Mas a doutrina, de forma mais recente, e com base em
precedente do Superior Tribunal de Justia (REsp n 300.084, DJ 06/09/2004), tem defendido a
interpretao ampliativa de tal dispositivo, para abarcar tambm o caso do advento da tcnica
que embasa a realizao do DNA (Por todos, cf. a lio do Prof. BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. Consideraes sobre a chamada relativizao da coisa julgada material. In: Temas de
direito processual Nona Srie, So Paulo: Saraiva, 2007).
74. E justamente essa exegese calcada substancialmente na previso do art. 485, VII,
do CPC que deve ser prestigiada, em uma interpretao conforme luz do direito
fundamental filiao (CR, art. 227, caput e 6) e da garantia fundamental da assistncia
jurdica integral aos desamparados (CR, art. 5, LXXIV), para que se admita o ajuizamento de
demandas em que se pretenda a desconstituio de deciso transitada em julgado que
considerara improcedente demanda de investigao de paternidade por ausncia de provas,
dada a impossibilidade de realizao, poca, do exame de DNA por hipossuficincia
financeira da parte.
[...]
As empresas esto dizendo que a declarao de inconstitucionalidade faz com que essa
relao que eles tm de direito material tributrio com a Unio seja desconectada do mundo
jurdico. A eles pedem a declarao de inexistncia da relao jurdica.
O juiz julgou o pedido improcedente, ou seja, a sentena de primeiro grau foi pela
improcedncia do pedido. O argumento foi o seguinte: no caso dos presentes autos renova-se
a pretenso anteriormente deduzida. S a j d para ver porque que o tribunal reformou a
sentena e o STJ manteve a deciso do tribunal. O juiz errou porque ele diz na sua sentena
que a ao das empresas renova a pretenso anteriormente deduzida. O que ele est
querendo dizer com isso?
Que essa ao est tentando violar a coisa julgada, porque uma pretenso de renovao da
ao anteriormente deduzida, objetivando-se nova prestao jurisdicional contrria deciso
j consolidada, posto que na poca prpria no obteve a sua desconstituio pelo MS.
Ento eles esto tentando desconstituir agora o que eles tentaram com o MS e no
conseguiram.
Ento, o que ele fez? Julgou improcedente. Est errado. Por qu? Porque ele est julgando de
novo, ele est confirmando a relao jurdica, o que o MS j decidiu. Ele est julgando de novo,
ou seja, ele est violando a coisa julgada. O STJ fala isso no seu acrdo.
Barbosa Moreira diz isso: violar a coisa julgada significa dar uma deciso contrria transitada
em julgado, ou dar uma nova deciso igual que transitou em julgado. Ou seja, violar coisa
julgada tambm pode ocorrer quando o juiz confirma sentena j transitada em julgado. A
coisa julgada no impede o julgamento futuro contrrio, a coisa julgada impede um novo
julgamento futuro, ainda que seja igual ao anterior.
O STJ disse que a coisa julgada impede que o juiz no futuro decida de novo, seja no mesmo
sentido, seja em sentido contrrio.
Ento o juiz de primeiro grau errou porque ele julgou o mrito da causa, mas ao mesmo tempo
ele est dizendo que aquela causa repetio da anterior. Ento ele no pode julgar o mrito,
e ele julgou improcedente o pedido. Ao julgar improcedente o pedido, ele declarou a
existncia de relao jurdica, algo que j tinha sido declarado no MS. Ele no pode mais
repetir.
O acrdo repete o que Barbosa Moreira diz: violar a coisa julgada rejulgar o que j foi
julgado, seja confirmando, seja contrariando.
Voltando ao caso das empresas, houve um julgamento de improcedncia e uma apelao das
autoras (as empresas). As autoras queriam que o tribunal reformasse para julgar procedente
porque a tese deles era coisa julgada inconstitucional, que aquela deciso l do passado
contrria deciso nova do Supremo, portanto, inconstitucional. O que eles querem
relativizar a coisa julgada atravs dessa ao declaratria.
O tribunal reformou a sentena, mas para julgar extinto o processo sem julgamento de mrito,
por inadequao da via eleita art 257, VI. Quem fez os embargos de declarao foi a Fazenda,
porque na viso da Fazenda ela saiu derrotada, porque ela tinha uma deciso de mrito
favorvel a ela e depois, no recurso, ela perdeu aquela deciso de mrito favorvel a ela.
O ru tem interesse em recorrer contra a deciso que julga extinto o processo sem julgamento
de mrito? Para ele favorvel, ele no perdeu, s que ele poderia ter algo melhor. O que
melhor para o ru, o art. 267 ou o 269 (a seu favor, claro)? O art. 269.
A o STJ decidiu em duas linhas: o ru tem interesse em recorrer contra deciso que julga
extinto o processo sem julgamento de mrito.
E a esse REsp aqui recurso da Fazenda, a Fazenda quer que o tribunal julgue o pedido
improcedente. isso que o tribunal vai decidir, se a coisa julgada deve ou no ser relativizada.
A o Ministro Fux coloca a segurana jurdica como uma clusula ptrea. Pronto,
prequestionou matria constitucional, interpretou a Constituio. Ele no falou que a clusula
ptrea est na Constituio, no precisa dizer isso, prequestionar falar da matria
constitucional, ele no precisa dizer qual o artigo e ele nem diz qual o artigo da segurana
jurdica, o art. 5, caput.
Ento, foi prequestionada matria constitucional, se a Fazenda no gostar da deciso ela pode
interpor o RE para ver o que o Supremo pensa do caso.
Ento, o STJ est dizendo que a segurana jurdica clusula ptrea, garantia fundamental do
jurisdicionado. E olha a concluso dele, vejam que isso prequestionamento: o sistema
constitucional brasileiro desautoriza a relativizao da coisa julgada. Essa a posio
dominante nos tribunais hoje prevalncia da segurana jurdica sobre a pretenso de
resciso da coisa julgada.
Quer dizer que nunca mais vai haver pretenso de resciso da coisa julgada?
Sim, com a ao rescisria. Isso ele deixa bem claro depois, s que a rescisria tem um prazo
de dois anos e esse acrdo de 1989, j era, o prazo j acabou desde 1991.
Ento, ele est dizendo que a segurana jurdica tem que ser prestigiada. A ele disse o
seguinte: a deciso judicial transitada em julgado passou por um longo processo de
maturao.
O que um longo processo de maturao da deciso? Ele est se referindo durao do nosso
processo com a possibilidade de interposio de diversos recursos. Ento ele est dizendo que
a deciso judicial quando faz coisa julgada ou ela passou por diversos recursos, ou ela poderia
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ter passado. Ento, existe um processo longo para se chegar deciso final. Aps esse longo
processo, a coisa julgada tem que ser respeitada, porque ela reflexo do entendimento do
Judicirio aps esse longo processo. Ento, voc tem que preservar a coisa julgada. isso que
ele est dizendo.
Os tribunais esto dizendo que nos vcios transrescisrios no tem coisa julgada. Aqueles vcios
transrescisrios que existem para a doutrina, como a coisa julgada inconstitucional, a falta ou
nulidade de citao, eles, tribunais, esto dizendo que no tem coisa julgada.
Eles afirmam que a ao declaratria para desconstituir coisa julgada de vinte anos uma ao
inadequada, por isso que o fundamento foi o art. 267, VI. Ento, inadequao da via eleita, no
cabe ao declaratria para desconstituir coisa julgada.
A o voto dele termina, dizendo que nesse caso nega provimento ao REsp, ou seja, ele confirma
o acrdo recorrido (art. 267, VI inadequao da via eleita).
Tudo bem, j tinha julgado a causa; s que a pediu vista para dar um votinho o Ministro
Teori Zavascki. Se vocs lerem essa deciso, vocs vero que o voto dele uma aula sobre
relativizao da coisa julgada, baseando-se naquele livro dele que est esgotado, que o
eficcia das sentenas na jurisdio constitucional.
Nesse voto, se voc comear a ler, tende a acreditar que ele vai votar a favor da empresa e
que vai quebrar a coisa julgada, porque ele diz que no pode subsistir coisa julgada frente uma
deciso do STF, que o guardio da Constituio, e que diz que aquela lei inconstitucional.
S que ele diz que falta interesse de agir para as autoras, dizendo assim: carecem as autoras
de interesse no provimento jurisdicional que declara a insubsistncia da sentena. outro
fundamento diferente do Ministro Luiz Fux, ele diz que falta interesse. Inadequao tambm
interesse, mas ele est passando a impresso de que as partes sequer precisam do Judicirio.
Ele no est dizendo se a via escolhida foi a certa ou a errada, elas no precisam do Judicirio.
A concluso que ele chega que a principal: essas empresas no precisam do Judicirio para
deixar de pagar o tributo, porque elas no tm que pagar mais o tributo.
Ele diz que essas empresas, em parte, tm razo. Erraram porque no precisam do Judicirio.
Ento, ele entende que as empresas no tm que pagar o tributo, porque h uma deciso
transitada em julgado do Supremo dizendo que os decretos que justificam a cobrana so
inconstitucionais.
S que ele diz que essa deciso do Supremo ex nunc, ento, o qu as empresas no podem
pedir de volta o que j pagaram (que o qu elas tambm queriam).
Ento, o Ministro Teori Zavascki est dizendo que as empresas no tm que pagar mais nada,
mas no tem o Fisco que devolver o que recebeu porque amparado em deciso anterior.
Essa deciso do Supremo no RE fez a norma ser suspensa pelo Senado, ou seja, a partir do
momento em que ela foi suspensa no Senado, ela ganhou eficcia erga omnes.
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596
O Ministro Teori tradicional e ele ento diz: quando o Supremo diz que uma norma
inconstitucional julgando um RE, uma deciso que vale entre as partes. Ela s ter eficcia
erga omnes quando e se o Senado suspender.
O Ministro Gilmar Mendes, entretanto, j tinha decidido, num voto conduzido por ele, que a
deciso do STF sobre inconstitucionalidade em RE vale erga omnes por si s e que a funo do
Senado s dar publicidade deciso do STF.
Para a doutrina, o que o STF est fazendo inconstitucional, ele est juntando os dois
controles, difuso e concentrado, em um s, s que no tem ningum para dizer isso ao
Supremo.
Ele diz que se essa lei, que lei inconstitucional, foi aplicada no caso concreto, j era, a coisa
julgada prevalece. A ele diz: voc pode desconstituir a coisa julgada? Pode, mas a nica via
admissvel a ao rescisria.
Agora, como j passou o prazo para a rescisria, j era, o mximo que essas empresas podem
fazer no pagar mais o tributo. Ele diz ainda que esse tributo inexigvel.
A Resoluo do Senado de 1995 impede a Fazenda de realizar lanamentos futuros com base
naquela norma e tambm obstaculiza a execuo das prestaes anteriores pendentes, razo
pela qual, desde ento, elas no tm interesse de agir. Ou seja, elas no precisam ir ao
Judicirio para deixar de pagar.
E quando a Fazenda execut-las por terem deixado de pagar? Elas vo alegar nos embargos a
coisa julgada inconstitucional art. 741, 1 do CPC voc pode alegar nos embargos
execuo que o ttulo inexigvel quando o ttulo sentena baseou-se em lei que foi
posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo.
porque ele se baseou numa lei que depois foi declarada inconstitucional, porm, a coisa
julgada est preservada. O qu eles pagaram at a coisa julgada j era.
E se eles pagaram alguma coisa errada? Pede de volta, mas tem o prazo prescricional de cinco
anos, e no vinte anos, como o que eles querem nessa ao.
Resposta: no. Eles no falam em momento algum em querella, que no tem prazo.
Agora eu pergunto: ser que eles no argumentaram l no recurso que eles queriam
prequestionar sobre a querella? No se sabe, porque o tribunal no prequestionou tudo, eles
s analisaram o que eles achavam que devia, o que era suficiente, na viso deles, para negar
provimento. Ento, pode at ser que eles aduziram no recurso a querella, e como no foi
prequestionada, no chegou l.
Ento, isso foi o que o STJ decidiu sobre coisa julgada inconstitucional.
No CDC:
CAPTULO IV
Da Coisa Julgada
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa
julgada:
3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art.
13 da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no prejudicaro as aes de
indenizao por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou
na forma prevista neste cdigo, mas, se procedente o pedido, beneficiaro
as vtimas e seus sucessores, que podero proceder liquidao e
execuo, nos termos dos arts. 96 a 99.
Na LACP:
Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da
competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer
legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-
se de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997)
Origem da discusso: art. 16, LACP: bizarra escolha do legislador de limitar a coisa julgada aos
limites territoriais do rgo prolator.
O STJ est dando largos passos para superar um dos temas mais debatidos na doutrina
processual coletiva brasileira, em torno do qual havia frontal oposio entre o entendimento
doutrinrio e a aplicao pelos tribunais: a inaplicabilidade dos limites territoriais do rgo
prolator para definio da extenso erga omnes das sentenas coletivas (art. 16 da Lei da
Ao Civil Pblica). Aproveitando julgamento anterior, Resp n. 1.247.150/PR (Corte Especial,
rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJ de 12.12.2011), que introduziu novamente na jurisprudncia
do STJ a vexata questio dos limites territoriais do rgo prolator nas sentenas coletivas, a
Min. Ftima Nancy Andrighi presta grande contribuio ao avano da jurisprudncia do
Tribunal.
Como sabemos, o processo coletivo implica uma revisitao de muitos institutos clssicos do
processo, especialmente, mas no somente, a legitimao processual, a coisa julgada, a
competncia, a liquidao e a execuo. Nosso modelo processual coletivo muito avanado,
e funciona. Mas algumas das solues pensadas cuidadosamente pelos pais fundadores do
modelo processual coletivo brasileiro no foram observadas por reformas legislativas
posteriores, sendo atacadas expressamente para negar efetividade ao sistema. Esses ataques,
muito decorrentes de medidas provisrias, convertidas ou no, em lei, foram severamente
criticados na doutrina como formas de tornar a ACP refm do autoritarismo, na expresso
de conhecido artigo de Ada Pellegrini Grinover. O caso que acaba de ser julgado no STJ um
dos exemplos mais bem acabados desse fenmeno: a malsinada limitao territorial da coisa
julgada, surgida primeiramente por medida provisria e, depois, consolidada pelo Poder
Legislativo pela Lei n. 9.494/1997, que alterou o teor do art. 16 da LACP, de acordo com esse
artigo, a deciso coletiva s eficaz nos limites territoriais do rgo julgador. As crticas a esse
dispositivo so inmeras. Tratamos disso no v. 4 do Curso de Direito Processual Civil,
inteiramente dedicado ao estudo do processo coletivo. Convm reproduzir, em sntese, nossos
argumentos: a) a norma representa ofensa constitucional aos princpios da igualdade e do
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599
Naqueles casos o STJ afastou a aplicao da norma para consolidar o entendimento de que
cabe ao consumidor (titular do direito individual vinculado deciso genrica) escolher o juzo
mais conveniente para promover a liquidao e a execuo (o prprio domiclio, o do domiclio
do ru, o do domiclio dos bens sujeitos eventual expropriao ou o da sentena, art.475-P
do CPC c/c art. 98, 2, I do CDC). Posicionamento que tambm sempre defendemos.
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600
A maior novidade do precedente foi sem dvida revisar o antigo entendimento que reconhecia
plena vigncia ao art. 16 caput da LACP e do seu corolrio no art. 2-A da Lei
9.494/1994. Excelente precedente, parabns ao STJ que mostra sinais claros do
amadurecimento da matria em prol da maior efetividade material das aes coletivas.
Espera-se que a oscilao termine e essa orientao se consolide em definitivo, e para todos os
processos coletivos, no apenas para o processo coletivo do consumidor, atingindo todas as
demais situaes jurdicas coletivas merecedoras de tutela, em especial as relativas ao meio
ambiente.
2. TRF4 XII QUESTO 63. A coisa julgada formal pode ocorrer sem que se verifique a
coisa julgada material, mas esta pressupe sempre ocorrncia daquela.
4. MPF XXVI 2012 QUESTO 86. A coisa julgada material torna a sentena imutvel
e indiscutvel, adquirindo a deciso fora de lei nos limites da lide e das questes
decididas.
6. EMAGIS 2012/12 QUESTO 12. Embora o STJ entenda ser indevida a incluso dos
juros de mora no perodo compreendido entre a data da expedio do precatrio
principal e a do seu efetivo pagamento - desde que respeitado o prazo constante no
art. 100, 1, da CF -, CONSIDERA QUE ESSE ENTENDIMENTO NO APLICVEL NOS
CASOS EM QUE HOUVER DETERMINAO EXPRESSA NA SENTENA EXEQUENDA NO
SENTIDO DE QUE OS JUROS MORATRIOS DEVEM INCIDIR AT O PAGAMENTO
138
A banca examinadora do concurso do TRF5/2011 considerou no item e esse instituto da eficcia
preclusiva da coisa julgada. Primeiro houve ao reivindicatria, que foi julgada procedente. A defesa
no arguiu o usucapio, embora pudesse faz-lo. Da que, por fora do art. 474 do CPC, j no poder
faz-lo em uma outra ao, pena de se contrariar a coisa julgada formada na demanda anterior.
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602
8. EMAGIS 2012/12 QUESTO 12. Em relao aos juros que buscam a remunerar o
capital investido, sua cobrana h de ser fundada em pedido expresso feito na inicial,
e, da mesma forma, no podem ser reclamados se a sentena exequenda nada disse a
respeito, sob pena de configurar afronta coisa julgada140.
9. EMAGIS 2011/24 QUESTO 01. Marcelo, ento com 8 (oito) anos de idade,
ingressou, representado por sua me, com ao de investigao de paternidade em
desfavor do seu suposto pai. Julgada improcedente a demanda por falta de provas e
no tendo sido realizada, quela ocasio, a prova de DNA - ante o seu elevado custo -,
Marcelo, agora com 28 (vinte e oito) anos de vida, intentou nova ao com idntico
objeto e em face do mesmo ru. Nesse caso, no h que se colocar a coisa julgada
como bice continuidade desse segundo processo judicial141.
139
Sem embargo desse posicionamento consagrado pelo STF e seguido pelo STJ -, entende este ltimo
que a situao ser diversa se o ttulo executivo judicial expressamente consignar que os juros
moratrios incidiro at o efetivo pagamento da dvida, pois, nesse caso, deve ser observada a coisa
julgada material formada a respeito. Inmeros precedentes do STJ vm nesse sentido, dos quais
extramos o seguinte (isso evidente caso de coisa julgada inconstitucional):
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRECATRIO COMPLEMENTAR. JUROS DE MORA.
PERODO ENTRE A DATA DE EXPEDIO DO PRECATRIO PRINCIPAL E A DO EFETIVO PAGAMENTO. ART.
100, 1, DA CF. DETERMINAO JUDICIAL DE INCIDNCIA AT O DEPSITO INTEGRAL DA
DVIDA. RESPEITO COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A orientao jurisprudencial desta
Corte Superior no sentido de ser indevida a incluso dos juros de mora em precatrio complementar
- perodo compreendido entre a data da expedio do precatrio principal e a do seu efetivo pagamento
-, desde que respeitado o prazo constante no art. 100, 1, da CF, uma vez que, nesta hiptese, no h
falar em inadimplncia do Poder Pblico (cf. Smula Vinculante n 17 do STF). 2. Todavia, tal
entendimento no se aplica nos casos em que houver determinao expressa na sentena exequenda
no sentido de que os juros moratrios devem incidir at o depsito integral da dvida, haja vista a
necessidade de respeito coisa julgada. (cf. Recurso Especial Repetitivo 1.143.677/RS, Rel. Min. Luiz
Fux, DJe 4.2.2010). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, Sexta Turma, AgRg no REsp
1181805, Rel. Des. conv. Vasco Della Giustina, DJe de 05/10/2011)
140
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUROS REMUNERATRIOS NO FIXADOS EM
SENTENA. INCLUSO NA FASE DE LIQUIDAO. OFENSA COISA JULGADA. DECISO MANTIDA PELOS
PRPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO NO PROVIDO. 1 - Segundo orientao fixada por este Superior
Tribunal, diversamente do que sucede com os juros moratrios (Smula n 254/STF), ofende a coisa
julgada a incluso, em fase de liquidao, de juro remuneratrio no expressamente fixado em
sentena. Precedentes da Segunda Seo do STJ. 2 - Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ,
Quarta Turma, AgRg no Ag 1339464, Rel. Min. Maria Gallotti, DJe de 28/10/2011)
141
Em concluso, o Plenrio, por maioria, proveu recurso extraordinrio em que discutida a
possibilidade, ou no, de superao da coisa julgada em ao de investigao de paternidade cuja
sentena tenha decretado a extino do processo, sem julgamento do mrito, por insuficincia
probatria - v. Informativo 622. Decretou-se a extino do processo original sem julgamento do mrito e
permitiu-se o trmite da atual ao de investigao de paternidade. Prevaleceu o voto proferido pelo
Min. Dias Toffoli. Para ele, dever-se-ia ressaltar a evoluo dos meios de prova para aferio da
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603
10. A regra do art. 16 da Lei n 7.347/85 (a sentena civil far coisa julgada erga omnes,
nos limites da competncia territorial do rgo prolator) no se aplica s aes
coletivas que versem sobre relao de consumo142.
11. Na extino do processo sem julgamento de mrito, ocorre coisa julgada formal em
todos os casos, podendo o autor intentar de novo a ao, salvo se a extino decorreu
de perempo, litispendncia ou coisa julgada.
12. A coisa julgada pode ser arguida a todo tempo no processo de conhecimento.
paternidade - culminada com o advento do exame de DNA - e a prevalncia da busca da verdade real
sobre a coisa julgada, visto estar em jogo o direito personalidade. Ressaltou que este direito teria sido
obstaculizado, no caso, pelo fato de o Estado haver faltado com seu dever de assistncia jurdica, uma
vez que no custeara o exame poca da ao anterior. Os demais Ministros que deram provimento ao
recurso ressaltaram que a espcie envolveria o cotejo entre a coisa julgada e o princpio da dignidade da
pessoa humana, consubstanciado no direito informao gentica. O Min.Luiz Fux destacou a existncia
de corrente doutrinria que flexibilizaria o prazo para ajuizamento de ao rescisria nas hipteses de
ao de investigao de paternidade julgada improcedente por ausncia de provas, o que corroboraria a
superao da coisa julgada. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso, Presidente, que
desproviam o recurso. O Min. Marco Aurlio apontou que o ru, na ao em comento, no poderia ser
obrigado a fazer o exame de DNA. Isso, entretanto, no implicaria presuno absoluta de paternidade,
mas apenas relativa, a ser confrontada com as provas trazidas ao processo. Asseverou que o
ordenamento traria excees imutabilidade da coisa julgada, a exemplo da ao rescisria, limitada ao
prazo de 2 anos aps o trnsito em julgado da ao de origem. Como, na situao em tela, haveria lapso
de mais de 10 anos, a aludida exceo no seria aplicvel. Destacou, ainda, a probabilidade de o
interesse do autor ser patrimonial, e no relativo sua identidade gentica. O Presidente, por sua vez,
afirmou que o princpio da coisa julgada seria o postulado da certeza, a prpria tica do direito. A
respeito, assinalou que o direito no estaria na verdade, mas na segurana. Reputou que a relativizao
desse princpio em face da dignidade da pessoa humana poderia justificar, de igual modo, a prevalncia
do direito fundamental liberdade, por exemplo, de maneira que nenhuma sentena penal
condenatria seria definitiva. Salientou que, hoje em dia, o Estado seria obrigado a custear o exame de
DNA do autor carente, de forma que a deciso da Corte teria pouca aplicabilidade prtica. Por fim, frisou
que a questo envolveria tambm a dignidade humana do ru, no apenas do autor, visto que uma
nova ao de investigao de paternidade teria profunda repercusso na vida familiar daquele.
STF, RE 363889/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 2.6.2011. (RE-363889)
142
Nas relaes de consumo, a coisa julgada erga omes ocorre em todo o territrio nacional.
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604
O recurso prolonga o estado de litispendncia, no instaurando processo novo. por isso que
no recurso a ao autnoma de impugnao, j que d origem a novo processo.
a) Voluntariedade;
b) Taxatividade;
d) Direito potestativo;
23.3. Classificao
Recurso total aquele que abrange todo o contedo impugnvel da matria recorrida (caso a
lei somente permita que uma determinada matria da deciso seja recorrida, e ela o seja,
considera-se que o recurso foi total).
De fundamentao vinculada ser o recurso em que a lei limita o tipo de crtica que se possa
fazer contra a deciso impugnada: a fundamentao tpica. o que ocorre, v.g., no embargo
de declarao, no qual somente podem ser levantadas questes que versem sobre a omisso,
obscuridade ou contradio.
23.4.1. Introduo
com base no conceito de sentena que se saber qual o recurso cabvel. Deve-se entender
sentena como o ato que encerra o procedimento nas fases de conhecimento ou de execuo;
ela encerra a primeira instncia, fundando-se ora no art. 267, ora no 269 do CPC. Porm, deve-
se ressalvar:
a) A sentena nem sempre encerrar toda a fase do procedimento, quer porque pode
haver recurso, quer porque sendo ato de competncia originria de tribunal, o ato que
por fim ao procedimento ser acrdo ou deciso monocrtica;
b) Nem toda deciso que tiver por contedo uma das hipteses dos arts. 267 e 269 ter
por efeito a extino do procedimento. V.g., deciso que indefere parcialmente a
inicial, deciso que reconhece a decadncia de um dos pedidos cumulados, deciso
que exclui um litisconsorte por ilegitimidade.
A despeito da redao do 1 do art. 162, os arts. 267 e 269 no prevem hipteses em que
necessariamente o processo ser extinto nem estabelecem matrias que sejam exclusivas de
sentena.
23.4.2. Sistematizao
Somente as decises judiciais podem ser alvo de recurso. Os despachos, atos no decisrios,
so irrecorrveis. Tambm so irrecorrveis os atos praticados pelo escrivo por conta de
delegao do magistrado.
A desistncia, que pressupe recurso j interposto (caso contrrio seria renncia) conduta
determinante, s produzindo efeito em relao ao recorrente.
A desistncia impede uma nova interposio do recurso de que se desistiu, mesmo se ainda
dentro do prazo. Se renovado o recurso, ele dever ser considerado inadmissvel (precluso
lgica).
A aceitao o ato pelo qual algum manifesta a vontade de conformar-se com a deciso
proferida, podendo ser por escrito ou tcita, quando ela pratica atos de concordncia. Poder
ser parcial ou total.
Havendo litisconsrcio unitrio, para que a aceitao seja eficaz, todos os litisconsortes devem
aceitar.
Porm, o juzo a quo exerce um exame provisrio de admissibilidade, sempre cabendo recurso
da deciso que no conhece um recurso.
23.7.3.1. Introduo
O objeto classificado em dois grupos:
REQUISITOS RECURSAIS
REQUISITOS INTRNSECOS REQUISITOS EXTRNSECOS
Cabimento Preparo
Legitimidade Tempestividade
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Erro grosseiro aquele em que nada justifica a troca de um recurso pelo outro, no
havendo dvida objetiva razovel.
O STJ exige que o recurso interposto no lugar do outro obedea ao prazo deste, mesmo que
menor. Nesse sentido:
(STJ, RCDESP nos EDcl no AgRg no REsp 899.146/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe
10/02/2011)
A caracterizao do terceiro que efetivamente prejudicado dada pelo art. 499, 1, que
exige a demonstrao do nexo de interdependncia entre o seu interesse de intervir e a
relao jurdica submetida apreciao judicial. Quando o juiz for parte em incidente
processual (e.g. exceo de suspeio ou impedimento), tem legitimidade para recorrer do
acrdo que der pela procedncia da exceo.
O recurso de terceiro deve ser preparado e deve ser interposto no mesmo prazo de que dispe
a parte.
O MP tem legitimidade para recorrer no processo em que atuou como custos legis, ainda que
no tenha havido recurso da parte (art. 499, 2).
23.7.3.4. Interesse
A fim de que possa o interessado socorrer-se do recurso, fundamental que possa antever
algum interesse na utilizao deste caminho. semelhana do que acontece com o interesse
de agir (condio da ao), que engloba a adequao da via eleita (cabimento, no caso dos
recursos), necessrio que o interessado possa vislumbrar alguma utilidade na veiculao do
recurso, utilidade esta que somente possa ser obtida atravs da via recursal (necessidade).
A fim de preencher o requisito utilidade, ser necessrio que a parte (ou terceiro)
interessada em recorrer, tenha sofrido algum prejuzo jurdico sucumbido - em decorrncia
da deciso judicial, ou ao menos que esta no tenha satisfeito plenamente a pretenso
exposta (uma vez que, sendo vencidos autor e ru, ambos tero interesse em recorrer).
Em relao necessidade, esta estar presente se, por outro modo, no for possvel resolver
a questo, alterando-se ou suplantando-se o prejuzo verificado.
No h interesse recursal quando o recorrido puder, por meio mais rpido e mais fcil
(contrarrazes de apelao), obter o resultado que pretende (a inadmissibilidade do recurso
da parte contrria).
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610
No de ser exigido o requisito do interesse recursal quanto ao MP. Seu interesse processual
e recursal deriva do poder (legitimidade) que o legislador lhe outorgou para o exerccio da
ao civil, ou seja, o interesse est pressuposto (in re ipsa) na prpria outorga de legitimao.
A razo de ser da atuao do MP no processo civil, seja como autor da ao civil (CR 129 III;
CPC 81), seja como custos legis (CPC 82), sempre o interesse pblico, do qual ele tutor
natural. Da decorre a consequncia de afirmar-se que o interesse recursal no se constitui
para ele em pressuposto de admissibilidade do recurso.
Pode o recorrente desistir do recurso j interposto mesmo sem a anuncia da parte contrria
ou de seus litisconsortes, seguindo-se ento o curso normal do procedimento no juzo a quo
(CPC 501). Ocorrendo a desistncia do recurso, impede-se o prosseguimento do respectivo
processamento, ficando ao tribunal vedado conhecer da insurgncia.
O inadimplemento das multas fixadas em lei, que impede a interposio de novos recursos,
ocorre com as previses dos arts. 538, p. nico (embargos de declarao protelatrios) e 557,
2 do CPC (agravo manifestamente inadmissvel ou infundado).
Ademais, para a Fazenda Pblica, o prazo somente comea a correr com a intimao pessoal
do seu representante:
Os prazos recursais embora no admitam dilao por acordo entre as partes podem ser
prorrogados em caso de calamidade pblica ou de outra justa causa, que impea a prtica do
ato no tempo oportuno (CPC 182, p. nico. e 183).
J no caso de interrupo, uma vez findo, o prazo ser devolvido integralmente. So exemplos
de causas interruptivas a interposio de embargos de declarao (CPC 538), salvo no juizado,
e os motivos arrolados no CPC 507 (Se, durante o prazo para a interposio do recurso,
sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de fora maior, que
suspenda o curso do processo, ser tal prazo restitudo em proveito da parte, do herdeiro ou
do sucessor, contra quem comear a correr novamente depois da intimao).
E, no dos Juizados Especiais Cveis (Lei n 9.099/95), os embargos de declarao devem ser
interpostos no prazo de 5 dias, e, ao contrrio dos embargos previstos no CPC que
interrompem o prazo recursal -, os embargos de declarao do JEC, quando interpostos contra
sentena, apenas suspendem o prazo para recurso.
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Lembre-se ainda que a Lei n 9.800/99 possibilita a interposio de recursos por FAX at o
ltimo dia do prazo, impondo ao recorrente o dever de juntar os originais na secretaria do
tribunal at cinco dias depois do trmino do prazo.
Os embargos de declarao contra acrdo, sentena ou deciso interlocutria (CPC 535), bem
como os agravos (agravo interno) do CPC, devem ser interpostos no prazo de 5 dias. Os
agravos de instrumento e retido, bem como o agravo contra deciso que inadmite RE ou REsp,
devem ser interpostos em 10 dias (CPC 522 e 544). Os recursos de apelao, embargos
infringentes, ordinrio, especial, extraordinrio e embargos de divergncia so interponveis
no prazo de 15 dias (CPC 508). O recurso de forma adesiva (apelao, embargos infringentes,
recurso especial e recurso extraordinrio) devem ser interpostos no prazo de 15 dias (CPC 500,
I), tendo o recorrido o mesmo prazo para contra-arrazo-lo.
RECURSO PRAZO
Embargos de declarao 05 dias
Agravos internos, regimentais 05 dias
Agravo de instrumento 10 dias
Agravo retido 10 dias
Recurso inominado dos juizados cveis 10 dias
Apelao 15 dias
Embargos de divergncia 15 dias
Embargos infringentes 15 dias
Recurso especial 15 dias
Recurso extraordinrio 15 dias
Recurso ordinrio constitucional 15 dias
[...]
O STF, assim como o STJ, entendia que a tempestividade do recurso em decorrencia de feriado
local ou suspenso dos prazos processuais pelo Tribunal a quo deveriam ser demonstrados no
momento da sua interposio, no sendo possvel a juntada posterior de documento que
comprove a sua tempestividade (ARE 668.294, 1 T., relatora Min Carmen Lcia, 28/2/12).
Ocorre que em precedente ainda mais recente, a Suprema Corte, em deciso plenria,
modificou seu entendimento permitindo que o recorrente comprove posteriormente a
tempestividade, por meio de juntada posterior de documentao a indicar a interposio do
RE no seu prazo. Nesse sentido:
Voto: Senhor Presidente, h uma preliminar a ser vencida, antes que se adentre o mrito
recursal.
No ignoro que a jurisprudncia desta Turma no sentido de que o recurso ajuizado antes da
publicao do acrdo de julgamento extemporneo, porquanto se entende que a
impugnao prematura. Assim, v. g. : HC 85.314/SP, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma,
Julg. em 14/03/2006.
Essa orientao, no entanto, merece uma melhor reflexo da Corte. Uma tal viso do processo,
que eleva filigranas estreis a um patamar de importncia maior que o prprio direito
material, est vinculada denominada FASE CIENTFICA DO DIREITO PROCESSUAL,
na qual, ante a necessidade de afirmao da nova cincia que surgia no final do sc. XIX, os
operadores do direito se apegavam demasiadamente a querelas meramente acadmicas.
Pela pena de notveis juristas modernos, dentre os quais destaco, na doutrina nacional, os
professores Cndido Dinamarco, Jos Roberto dos Santos Bedaque e Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira, a doutrina processual, a pouco e pouco, vem adequando os institutos deste ramo do
Direito para que cumpram a sua verdadeira funo: a de conferir efetividade aos direitos
materiais.
rvore, que era o correto. Em artigo publicado em obra recente que coordenei, Bruno Bodart
vaticina que [a] forma, se imposta rigidamente, sem dvidas conduz ao perigo do arbtrio das
leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex (BODART, Bruno Vincius Da Rs.
Simplificao e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In : O Novo Processo
Civil Brasileiro Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 76).
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa que O FORMALISMO EXCESSIVO FAZ COM QUE O
SEU PODER ORGANIZADOR, ORDENADOR E DISCIPLINADOR ANIQUILE O PRPRIO DIREITO
OU DETERMINE UM RETARDAMENTO IRRAZOVEL NA SOLUO DO LITGIO. Segundo anota
o autor, as formas processuais cogentes no devem ser consideradas formas eficaciais
(Wirkform), mas formas finalsticas (Zweckform), subordinadas de modo instrumental s
finalidades processuais. Se a finalidade da prescrio foi atingida na sua essncia, sem
prejuzo a interesses dignos de proteo da contraparte, o defeito de forma no deve
prejudicar a parte, mesmo em se tratando de prescrio de natureza cogente, pois, por
razes de equidade (justia do caso concreto, segundo Radbruch), a essncia deve sobrepujar
a forma (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto com o
formalismo excessivo. In : Revista de Processo, So Paulo: RT, n. 137, p. 7-31, 2006).
Neste sentido, a lio de Jos Roberto dos Santos Bedaque, in verbis : se for possvel verificar
que o reconhecimento da precluso em determinado caso concreto, alm de no favorecer a
celeridade do processo, ir proporcionar tutela jurisdicional a quem no tem direito a ela,
dever o juiz afast-la (Efetividade do Processo e Tcnica Processual. 3 ed. So Paulo:
Malheiros, 2010. p. 130).
O Supremo Tribunal Federal, recentemente, sob o influxo dessas novas ideias, modificou a sua
jurisprudncia para permitir a comprovao posterior de tempestividade do Recurso
Extraordinrio, quando reconhecida a sua extemporaneidade em virtude de feriados locais ou
de suspenso de expediente forense no Tribunal a quo (RE n 626.358-AgR/MG, rel. Min. Cezar
Peluso, Tribunal Pleno, julg. 22/03/2012).
Sabe-se que o direito no socorre aos que dormem; porm, deve acudir aqueles que esto
bem acordados. por isso que reconheo a tempestividade do recurso, luz da viso
instrumentalista do processo.
Alm disso, pelo princpio da dialeticidade, exige-se que todo recurso seja formulado por meio
de petio na qual a parte no apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial, mas
tambm, e necessariamente, INDIQUE OS MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO PELOS
QUAIS REQUER O NOVO JULGAMENTO. No basta que se interponha recurso pedindo
reforma porque com a deciso no se concorda.
1. Segundo a interpretao que esta Corte confere aos arts. 514, II, 539, II, e
540 do Cdigo de Processo Civil, a petio do recurso ordinrio em
mandado de segurana deve observar o princpio da dialeticidade, ou seja,
deve apresentar as razes pelas quais a parte recorrente no se conforma
com o acrdo proferido pelo Tribunal de origem, o que, todavia, no se
verifica nos presentes autos, em que a impetrante deixou de impugnar
especificamente o ponto do acrdo recorrido consistente na denegao do
mandado de segurana com base na Smula n. 266/STF. Incidncia das
Smulas n.
23.7.3.8. Preparo
o adiantamento das despesas relativas ao julgamento do recurso, cuja no realizao se
chama desero. Ele h de ser comprovado no momento da interposio (art. 511), mediante
juntada aos autos da Guia de Recolhimento.
a) Agravo retido;
b) Embargos de declarao;
e) Recursos no ECA;
f) Agravo interno.
II. Recurso especial conhecido e provido, para que, afastado o bice alusivo
ao preparo, prossiga o Tribunal a quo no exame da apelao.
Quanto a isso, inclusive, publicou o STJ smula pacificando seu entendimento e confirmando o
julgado acima:
Smula 484, STJ: Admite-se que o preparo seja efetuado no primeiro dia til subsequente,
quando a interposio do recurso ocorrer aps o encerramento do expediente bancrio.
No caso da apelao (CPC 519), a desero pode ser relevada em caso de justo motivo: EM
a) MP;
b) Fazenda Pblica;
c) Defensoria Pblica;
possvel que uma questo seja de admissibilidade da causa e, ao mesmo tempo, de mrito
do recurso. V.g.: o juiz indeferiu liminarmente a inicial por considerar a parte ilegtima. O
recurso ter como mrito a legitimidade da parte para figurar na ao. Sendo provido, a ao
continua no juzo a quo.
Evidentemente a deciso somente substituir o que tiver sido objeto de recurso, prevalecendo
a parte no recorrida, se o recurso tiver sido parcial (art. 512).
Smula 45, STJ: vedado ao tribunal agravar a situao da Fazenda Pblica em reexame
necessrio.
Repita-se: proibida a reformatio in pejus, ou seja, a reforma para pior. Em outros termos, no
se pode, no julgamento de um recurso, agravar a situao de quem recorreu, em benefcio de
quem no recorreu.
(STJ, REsp 1091905/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16/12/2010, DJe 23/02/2011)
J a profundidade recursal determina com qual material o tribunal dever trabalhar para
julgar. Trata-se da dimenso vertical. Em profundidade, amplssima a devoluo das
questes, abrangendo as questes determinveis de ofcio, as questes acessrias, incidentais
e todos os fundamentos do pedido e da defesa, ainda que no examinados pela deciso do
juzo a quo. Assim, no exemplo dado acima, o tribunal poder analisar todos os fatos,
fundamentos e questes de direito invocveis de ofcio acerca dos pedidos A e D, no se
limitando aos fundamentos invocados no recurso.
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624
O artigo 34 da Lei 6.830/80 - que afirma ser incabvel a apelao em casos de execuo fiscal
cujo valor seja inferior a 50 ORTN (Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional)
compatvel com os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio, da
ampla defesa, do acesso jurisdio e do duplo grau de jurisdio. Essa foi a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmada pelo Plenrio Virtual da Corte no Recurso
Extraordinrio com Agravo (ARE) 637975.
Dessa forma, o Plenrio Virtual do Supremo reafirmou a jurisprudncia da Corte para negar
provimento ao recurso extraordinrio. (www.stf.jus.br, seo Notcias STF, acesso em
28/07/2011)
Para Fredie Didier Jr., o efeito translativo determina os limites verticais do recurso,
delimitando o material com o qual o tribunal ad quem trabalhar para decidir a questo que
lhe foi submetida, se relacionando diretamente com o objeto de conhecimento do prprio
recurso, ou seja, s questes que devem ser examinadas pelo rgo destinatrio do mesmo,
como fundamentos para a soluo do objeto litigioso recursal.
Vislumbra-se ser atualmente o efeito translativo aceito como um efeito autnomo dos
recursos, na medida em que o mesmo permite que o tribunal ad quem, sempre que possvel,
aprecie questes que estejam at mesmo fora dos limites impostos pelos recursos (no STJ,
exige-se o prequestionamento).
Do julgado supra, depreende-se que a autonomia do efeito translativo dos recursos permite a
apreciao das matrias de ordem pblica de ofcio por parte do tribunal ad quem, o que
certamente consiste em grande utilidade prtica do mencionado efeito.
Isto certamente contribui para que sempre seja alcanado o objetivo maior do direito, qual
seja a justia, uma vez que O EFEITO TRANSLATIVO PERMITE S INSTNCIAS SUPERIORES
APRECIAREM E JULGAREM DE OFCIO AS QUESTES DE ORDEM PBLICA CONSTANTES NOS
AUTOS, INCLUSIVE AS QUE SEQUER FORAM SUSCITADAS NO RECURSO INTERPOSTO.
contra a sentena de mrito a quo, sendo que esse autor no possua legitimidade para figurar
no processo.
Doutra banda, destaque-se tambm a presena do efeito translativo quando se fala em agravo
retido, haja vista que, mesmo que no se conhea de recurso de apelao eventualmente
interposto, em matria de ordem pblica poder ser conhecido e julgado o agravo retido
constante nos autos.
Efeito expansivo objetivo externo se verifica sempre que o julgamento do recurso atinge
outros atos processuais que no a deciso recorrida.
ASSIM, AINDA QUE A DECISO DO TRIBUNAL CONFIRME A DECISO RECORRIDA SEM NADA
ALTERAR EM SUA ESSNCIA, POR ESSE EFEITO, UMA VEZ JULGADO O RECURSO, NO MAIS
EXISTIR A DECISO RECORRIDA, MAS APENAS A DO TRIBUNAL. A noo desse efeito
relevante, seja para efeitos de interposio de ao rescisria, seja ainda para a impugnao
da deciso por outras vias autnomas (mandado de segurana, reclamao, etc.),
determinando-se, em todos esses casos, a competncia para a apreciao da nova
insurgncia.
Por substituir, a natureza jurdica de deciso que decide o recurso ser a mesma da deciso
recorrida. Assim, embargos declaratrios contra deciso interlocutria tero natureza jurdica
de deciso interlocutria. O mesmo recurso contra acrdo dever ser julgado por acrdo
etc.
Recurso independente aquele interposto autonomamente por qualquer das partes, sem
qualquer relao com o comportamento adversrio.
O prazo para sua interposio o prazo que dispe a parte para contra-arrazoar o recurso
principal. Logo, ela deve, alm de contra-arrazoar, oferecer recurso em pea distinta.
Assim, v-se que o prazo recursal acaba por ser ampliado, j que, havendo sucumbncia
recproca, se a parte ex adversa interpor apelao no 15 dia, a outra apresentar
contrarrazes e recurso adesivo.
a) Sucumbncia recproca;
Assim, se ambas as partes recorrem e uma desiste de seu recurso, ao ser intimada para contra-
arrazoar o recurso da outra, poderia ela interpor o adesivo? No, porque ela recorreu. E se o
recurso desistido era parcial, poder ela recorrer adesivamente da parte no recorrida? No,
porque ela recorreu. O recurso adesivo no serve para complementar recurso j interposto. H
precluso consumativa. E se a parte interps um recurso e ele foi intempestivo, pode haver
recurso adesivo do recurso da outra parte? No, pois ela recorreu, ainda que o tenha feito mal.
perde a pretenso em primeiro grau. Apelando, ele obtm provimento do recurso com base na
ilegalidade da lei, sendo rejeitada a tese da inconstitucionalidade.
Assim, ele estaria satisfeito se a coisa parasse por a. Acontece que a PGFN interpe REsp para
o STJ visando a reforma da deciso por entender pela legalidade da lei. O contribuinte, ento,
interpor recurso extraordinrio adesivo cruzado, que somente ser processado se o especial
for provido. Por qu? Pois no caso do STJ declarar a legalidade da lei, se o STF declarar a
inconstitucionalidade do tributo com o processamento do RE, essa deciso ser suficiente, por
si s, para sustentar a pretenso do contribuinte.
2. TRF2 XIII CESPE QUESTO 50. Interposto o recurso cabvel, intimou-se a parte
recorrente devido ao provimento de embargos de declarao opostas pela outra
parte e que modificaram a fundamentao da deciso recorrida, tendo o recorrente
protocolado aditamento ao recurso j interposto. Nessa situao, aplicvel o
PRINCPIO DA COMPLEMENTARIEDADE.
4. MPF XXV 2011 QUESTO 89. O rgo do Ministrio Pblico pode recorrer quer
atue como parte quer como fiscal da lei.
6. MPF XXV 2011 QUESTO 89. Para que o recurso seja cabvel, a deciso deve ser
recorrvel e a modalidade recursal adequada.
7. MPF XXV 2011 QUESTO 86. A fungibilidade recursal exige dvida objetiva e
inexistncia de erro grosseiro na interposio do recurso.
10. O efeito devolutivo est presente em todos os recursos. O essencial no que ele
seja dirigido a outro rgo jurisdicional, e sim que haja a transferncia da matria
decidida para que seja novamente analisada, pouco importando a qual rgo.
12. Dimenso vertical a profundidade; o tribunal poder, dentro dos limites fixados na
extenso, resolver todas as alegaes, fundamentos e questes referentes
matria devolvida, ainda que no ventiladas nas razes recursais ou, at mesmo,
ainda que no tenham sido enfrentadas em primeiro grau.
13. errado afirmar que o recurso tem efeito suspensivo. O que suspende a eficcia da
deciso sua mera recorribilidade. O recurso apenas prolonga o estado inicial de
ineficcia da deciso at seu trnsito em julgado, salvo se a deciso no for
impugnvel por recurso com efeito suspensivo.
14. Nem todos os recursos tm efeito suspensivo, mas a todos eles possvel atribuir tal
efeito.
15. A DECISO QUE RECEBE O RECURSO NO EFEITO SUSPENSIVO TEM, QUANTO A ESSA
PARTE, NATUREZA DECLARATRIA. PORM, SE ELA NO ERA PARA TER ESSE
EFEITO, MAS O JUIZ O CONFERE, TER NATUREZA CONSTITUTIVA, com efeitos ex
nunc.
17. Para o STF, no se admite o efeito translativo nos recursos extraordinrios, face a
ausncia de prequestionamento. J o STJ admite, desde que outra matria esteja
sendo alegada em sede de recurso especial.
18. Efeito expansivo ocorre sempre que o julgamento do recurso ensejar deciso mais
abrangente do que a matria impugnada, ou quando atingir sujeitos que no
143
Agravo regimental nos embargos declaratrios no inqurito. Embargos opostos antes da publicao
do julgado no rgo oficial. Extemporaneidade. Precedentes. Recurso no conhecido
monocraticamente. Interposio de regimental, ao qual se nega provimento. 1. A Jurisprudncia desta
Corte pacfica no sentido de ser extemporneo o recurso interposto antes da publicao do julgado
recorrido e sem posterior ratificao no novo prazo recursal. 2. Agravo regimental no provido. (STF,
Pleno, Inq. 2969 ED-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 09/02/2012)
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21. O recorrente pode desistir de qualquer recurso, a qualquer tempo, sem a anuncia
do recorrido ou dos litisconsortes.
23. Os recursos interpostos nas causas de procedimento sumrio devero ser julgados
pelo tribunal no prazo mximo de 40 dias.
24.1.1. Conceito
Apelao o recurso por excelncia. Ela pode ser interposta contra toda e qualquer sentena,
definitiva ou terminativa.
Ela o recurso cabvel para se impugnar os atos do juiz que ponha termo ao procedimento.
Assim, igualmente, caber apelao da sentena que encerra o processo cautelar, ainda que
no haja julgamento.
Ela poder ser interposta por petio nica ou por petio de interposio, com as razes
recursais, e dever ser subscrita por advogado habilitado nos autos. No se admite sua
interposio por cota nos autos.
24.1.4. Efeitos
Permite-se assim, apontar tanto a inadequao formal da sentena, - que por exemplo, no
obedeceu aos ditames legais sobres seus requisitos - , j quanto ao equivoco cometido nos
juzos ali alcanados como, exemplificativamente, a errnea interpretao da lei, a
inadequada avaliao dos fatos etc. Os vcios formais, encontrados na sentena, faro com que
ela seja anulada pelo tribunal, devendo ento os autos retornar ao primeiro grau para a
elaborao de nova sentena.
Tambm possvel que na apelao, se invoque a nulidade da sentena por vcios anteriores, e
no internos a ela, como por exemplo no caso do juiz absolutamente incompetente, lana
sentena no processo. Mesmo que a questo no seja interna sentena, e ainda que ela seja
materialmente perfeita, o vcio que contamina todo o curso do processo macula tambm a
sentena prolatada. Assim possvel deduzir-se em apelao o tema, para desconstituir-se a
sentena.
O juiz, para decidir o objeto recursal, poder abordar tudo o que consta dos autos, ainda que
no analisado na sentena (dimenso vertical da devolutividade).
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634
As questes decididas devem ser impugnadas. Se o pedido tiver uma pluralidade de causas de
pedir, e o juiz o julgou improcedente com base em todas elas, deve o recorrente impugnar a
soluo de cada uma delas, sob pena de somente as questes impugnadas subirem ao
tribunal.
Isso porque a questo decidida, se no impugnada, far coisa julgada, sustentando a deciso
do juzo a quo.
Por fim, no se devolve as questes relativas aos pedidos implcitos quando na apelao no
houver pedidos especficos sobre eles.
24.1.4.2. Anlise do Mrito pelo Tribunal, aps Afastar o Motivo da Extino do Processo
(art. 515, 3) Teoria da Causa Madura
Tratando-se de sentena terminativa e interposta apelao, caso a julgue procedente, no
poder o tribunal tambm adentrar no mrito da causa, pois isso configuraria supresso de
instncia. Ele deve determinar o retorno dos autos ao juzo a quo para continuar o julgamento.
H, porm, excees.
Outra hiptese.
A aplicao desse dispositivo deve ser expressamente requerida pelo apelante em suas
razes recursais. Se no houver o pedido, no poder o tribunal, de ofcio, adentrar no
mrito, pois estar profedindo julgamento extra ou ultra petita. Alm disso, ele somente se
aplica caso o fundamento da apelao seja error in iudicando.
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O art. 515 do CPC foi modificado pela Lei n. 10.352/2001, que lhe inseriu o
3, segundo o qual, nos casos de extino do processo sem julgamento do
mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar
exclusivamente questo de Direito e estiver em condies de imediato
julgamento (teoria da causa madura). Esse princpio introduzido no CPC, ao
permitir que o Tribunal, no exerccio do duplo grau de jurisdio, pronuncie-
se sobre matria no examinada na primeira instncia, nos casos de
extino do processo sem julgamento do mrito, ampliou a devolutividade
do recurso de apelao (STJ, T1. REsp 866.997-PB)
Por que ampliou a devolutividade? Pois a matria sobre a qual o Tribunal poder se pronunciar
mais extensa do que aquela objeto do recurso da parte que visa a anulao da sentena que
extinguiu o processo sem julgamento de mrito.
Veja bem: o STF no permitiu a aplicao da teoria da causa madura porque se tratou de
recurso ordinrio constitucional para o STJ, e no de apelao. Se fosse o caso de apelao em
mandando de segurana, tem sim aplicabilidade a teoria da causa madura, desde que o
impetrado j tenha sido notificado e prestado as informaes devidas. Nesse sentido:
Mantida a sentena, o ru ser citado para responder ao recurso (isso porque o processo no
chegou a se aperfeioar com a sua citao).
O tribunal poder, reformando a sentena, j julgar o pedido contido na inicial, desde que o
apelante o tenha requerido e que a causa esteja madura.
Porm, ao chegarem os autos ao tribunal, poder o relator constatar que a matria contraria
smula dominante dos tribunais superiores, negando-lhe seguimento.
144
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido
proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e
proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Includo pela Lei n 11.277, de
2006)
1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e
determinar o prosseguimento da ao. (Includo pela Lei n 11.277, de 2006)
2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso. (Includo
pela Lei n 11.277, de 2006)
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g) Decretar a interdio;
145
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada.
1o Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as questes suscitadas e
discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. (efeito devolutivo na
acepo vertical) 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher
apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento dos demais.
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640
(STJ, EDcl no AgRg no REsp 926.198/AL, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 16/11/2010)
Porm, o art. 517 permite que o apelante/apelado suscite questes de fato novas, desde que
prove que deixou de faz-lo por motivo de fora maior.
Ignorncia do fato pela parte. Ainda que o fato seja anterior sentena, e desde que
tenha ocorrido algum motivo objetivo que tenha gerado a impossibilidade de seu
conhecimento pela parte, o fato h de ser considerado como fato novo, para os fins
aqui examinados, autorizando-se sua deduo imediatamente perante o juzo
superior;
As novas alegaes ainda podero ser apresentadas diretamente ao tribunal em duas outras
situaes, no relacionadas especificamente com o art. 517 do CPC, ou com as hipteses
referidas acima. o caso do RECURSO INTERPOSTO POR TERCEIRO
PREJUDICADO (art. 499 1 do CPC) e as QUESTES DE ORDEM PBLICA. O
primeiro autoriza a deduo de fatos novos perante o tribunal: se o terceiro prejudicado
apenas ingressa no processo por ocasio da interposio desse recurso, evidente que nele
dever apresentar todas as objees sentena impugnada. Suas preocupaes, em relao
sentena impugnada, podem ser bem diferentes daquelas trazidas pelas partes anteriormente,
razo pela qual todas as questes por ele apresentadas podem ser novas em relao ao
material j apresentado nos autos.
24.1.7. Procedimento
b) Na apelao contra sentena que indefere a petio inicial, em 48h (art. 296);
Verificando que a sentena tem sentido igual ao de smula do STJ ou do STF, ele no receber
o recurso (art. 518, 1).
Trata-se essa de uma hiptese de se tentar conferir eficcia vinculante s smulas meramente
enunciativas (persuasive precedent) do entendimento jurisprudencial. Por isso que se torna
cada vez mais importante dominar os conceitos de distinguishing, overruling e overriding.
Admitida a apelao, deve o juiz declarar em que efeitos a recebe, determinando a intimao
da parte contrria para contra-arrazoar. Aps, FACULTADO AO JUIZ REAPRECIAR, EM 05
DIAS, OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DA APELAO (art. 518, 2). Em
seguida, ele deve remeter os autos ao tribunal.
a) Quando a apelao for interposta em causa que tramite pelo rito sumrio;
Aps distribuda ao relator, este poder NEGAR-LHE SEGUIMENTO, por ser intempestiva,
manifestamente improcedente ou contrria a smula ou jurisprudncia de tribunal superior ou
do prprio tribunal. Nesses casos, caber agravo interno, no prazo de 05 dias (art. 557).
Tendo seguimento, o relator elaborar relatrio e remeter os autos ao revisor para apor seu
visto e pedir incluso do feito em pauta para julgamento.
Smula 117, STJ: Feita a incluso em pauta, esta deve ser publicada no dirio de justia, com
antecedncia mnima de 48 horas da sesso de julgamento, sob pena de nulidade.
Isso medida de economia processual, para se evitar a anulao do processo com o retorno a
repetio de vrias etapas no juzo a quo.
O agravo foi o recurso designado pelo CPC para servir de meio impugnao de decises
interlocutrias. Com o novo art. 475-H, introduzido pela Lei n 11.232/2005, tambm caber
agravo (de instrumento) contra qualquer espcie de deciso que julgue liquidao de
sentena.
Ser apenas agravo quando interposto imediatamente nos mesmos autos em que a deciso
recorrida foi proferida, sendo desnecessria a formao do instrumento, por j se
encontrarem os autos no tribunal onde dever ser apreciado o mrito do recurso.
Esse recurso independe de preparo e deve ser interposto no prazo de 10 dias da deciso.
A regra o cabimento de agravo retido contra deciso interlocutria, somente devendo ser
interposto o agravo de instrumento quando a questo envolver risco de leso grave ou de
difcil reparao, ou houver previso legal especfica ou o agravo retido se revelar inadequado.
Mesmo no sendo o caso de agravo de instrumento, sendo este interposto, o relator poder
convert-lo em agravo retido. Dessa converso NO CABE RECURSO, podendo vir a ser o caso
de mandado de segurana, se houver prejuzo para a parte.
Interposto o agravo retido, o agravado ser intimado para apresentar suas contrarrazes no
prazo de 10 dias, podendo o juiz, aps as contrarrazes, exercer a retratao (art. 523, 2).
Entende-se que o contraditrio apenas obrigatrio quando o magistrado vislumbrar a
hiptese de retratar-se em sua deciso. No sendo esse o caso, dispensa-se a oitiva do
agravado, pois o recurso no ser encaminhado de imediato ao Tribunal.
Estabelece o art. 523, 3, que as decises proferidas em AIJ devero, se for o caso do agravo
retido, ser agravadas oralmente, j arrazoando a parte e constando as razes do termo de
audincia.
Interposto o agravo retido oral, devem ser colhidas as contrarrazes na prpria audincia, para
que esta se encerre com esse incidente j resolvido e para que o juiz se retrate ou mantenha
desde j sua deciso.
Entretanto, isso no quer dizer que no possa ser interposto agravo de instrumento das
decises proferidas em audincia, desde que atendidos os requisitos.
Caso seja interposto agravo de instrumento no lugar de agravo retido de forma dolosa, sem
qualquer urgncia, o relator dever inadmiti-lo, e no convert-lo em retido, j que se
consumou a precluso para interposio.
O problema ocorre quando no h apelao da Fazenda Pblica, j que o agravo retido ser
examinado sem a prvia manifestao do agravado. Nesse caso, o agravado no ser intimado
para contra-arrazoar, j que no h resposta na remessa de ofcio.
Interposto agravo retido, e desde que se permita ao agravado apresentar sua resposta no
prazo de 10 dias ou na mesa, oralmente, conforme o caso, pode o juiz reformar sua deciso.
Caso tenha sido interposto agravo retido e no tenha havido manifestao pela outra parte,
antes de julgada a apelao, deve haver a colheita das contrarrazes, consagrando-se o
contraditrio.
Argumentos a favor:
i. Deciso que receber a apelao em efeitos diversos dos que deveriam (art.
522)146;
iii. Deciso que julgar a liquidao da sentena (art. 475-H), no havendo, aqui a
possibilidade de retratao.
Somente caber AI quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de
difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos
em que a apelao recebida (art. 522). Assim, v-se que essas hipteses no so taxativas.
Seu prazo de interposio de 10 dias, sendo exigido o preparo, conforme o regime legal de
custas federal ou estadual.
No AI tambm se aplica o art. 523, 2, podendo o juiz, aps as contrarrazes, exercer o juzo
de retratao, salvo no caso que julga a liquidao de sentena.
a) Deciso agravada;
146
Nesse caso, muito comum que, com o julgamento do AI, seja interposto REsp. Nesse caso, se o REsp
no for julgado antes de julgada a apelao, perde ele seu objeto. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE DECIDIU SOBRE OS EFEITOS
DA APELAO. JULGAMENTO SUPERVENIENTE DO RECURSO. PERDA DE OBJETO.
1. O recurso especial interposto contra agravo de instrumento que decidiu sobre os efeitos com os
quais a apelao recebida, perde seu objeto se superveniente o julgamento do respectivo recurso.
Precedentes. 2. Recurso especial prejudicado. (REsp 1127930/CE, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA,
Rel. p/ Acrdo Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011,
DJe 17/10/2011)
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Mesmo assim, arguido e comprovado, o AI s no ser admitido se tiver havido prejuzo para o
agravado.
Essa petio formar um instrumento, que deve vir acompanhado obrigatoriamente (525, I),
sob pena de no conhecimento, com cpias da deciso agravada, da certido da respectiva
intimao e das procuraes outorgadas aos advogados do agravante; e facultativamente
(525, II), com outras peas que o agravante entender teis.
Oferecido o recurso, dever do agravante fazer juntar aos autos do processo, em 3 dias, cpia
da petio do agravo, acompanhada da relao de documentos juntados, bem como
comprovante de sua interposio (526). No observada essa obrigao, o agravo no deve ser
admitido, cabendo ao agravado arguir e provar o descumprimento (526, pargrafo nico).
No Tribunal, poder o relator, se houver pedido para tanto, desde logo, ou aps
contrarrazes, atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou antecipar os efeitos da pretenso
recursal (527, III deciso irrecorrvel, podendo o relator reconsiderar). Poder, tambm,
requisitar informaes ao juzo a quo (10 dias para prestar). Ser tambm possvel ao relator,
se for o caso, negar monocrtica e liminarmente seguimento ao agravo (527, I, c/c 557).
Nesse caso, caber agravo interno ou regimental.
Poder, ademais, o relator, converter o agravo de instrumento em agravo retido (527, II),
remetendo-o ao primeiro grau (tambm se trata de deciso irrecorrvel 527, pargrafo
nico. A parte pode se valer de MS para tentar reverter isso. Ademais, pode o relator
reconsiderar). Assim, sempre que o relator verificar de plano que o recurso no deveria ter
sido interposto por instrumento, poder ele remeter o recurso para o primeiro grau, para que
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assuma o carter retido que deveria ter sido empregado originalmente. Contudo, nas
hipteses em que a lei autoriza a interposio do agravo por instrumento, tal converso no
ser permitida.
Alm disso, determinar o relator, aps dar seguimento ao recurso, a oitiva do agravado para
contrarrazes, intimando-o na pessoa de seu advogado, no prazo de 10 dias. Efetivado o
contraditrio, abrir-se- vista ao Ministrio Pblico, se for o caso, para manifestao em 10
dias (527, V e VI).
Aps, ser pedido dia para julgamento. Se, todavia, o juiz a quo comunicar, at a data do
julgamento, que reformou sua deciso, o relator dever julgar prejudicado o agravo (529).
Por fim, enquanto estiver pendente de julgamento agravo relativo a determinado processo,
no pode o Tribunal julgar eventual apelao interposta contra sentena nele proferida. Se,
eventualmente, tiverem de ser julgados, em uma mesma sesso, apelao e agravo,
primeiramente ser julgado o agravo e, somente depois, se ainda houver necessidade, ser
apreciada a apelao.
Entretanto, se o agravo puder resultar em algum benefcio prtico para o agravante, Didier
defende que ele deve ser julgado. Seria o caso, por exemplo, em que o juiz no admite a
denunciao da lide e interpe-se AI. Ora, sobrevindo sentena, especialmente se desfavorvel
ao denunciante, o julgamento posterior do recurso ser benfico ao recorrente, j que lhe
garantir o direito de ser indenizado.
Outro exemplo a antecipao, por AI, de um dos captulos da demanda que no necessite de
dilao probatria.
3. Contra ato do relator que, no STF ou STJ, no admite o agravo de instrumento, nega-
lhe provimento ou reforma o acrdo recorrido (art. 545).
Nestes casos o agravo deve ser interposto no prazo de cinco dias e no de dez, e deve ficar
encartado nos autos, sendo competente para julg-los o mesmo rgo do tribunal que teria
competncia para julgar o recurso decidido monocraticamente pelo relator. O procedimento
do agravo interno ditado pelos regimentos internos de cada Tribunal.
a) Sobre um pedido;
c) Sobre questes de ordem pblica, que devem ser apreciadas de ofcio pelo
magistrado.
A deciso obscura quando for ininteligvel, quer porque mal redigida, que porque ilegvel.
Ser contraditria quando trouxer proposies entre si inconciliveis, principalmente entre a
fundamentao e o dispositivo.
Ele tambm vem sendo admitido para a correo de erros materiais, pois permitido ao juiz,
de ofcio ou a requerimento, corrigir erros ou inexatides materiais em seus pronunciamentos
(art. 463).
Isso porque, de acordo com a CR/88, toda deciso judicial deve ser devidamente
fundamentada. Importante ressaltar que o art. 535, I, determina que os casos de contradio
e obscuridade se referem apenas a sentena e acrdo. Porm, esse no o entendimento
que deve ser adotado.
Quando se supre a omisso, certamente a nova deciso ser diferente da anterior, havendo
novo teor nela.
Porm, isso deve ser visto com reservas. Muitos advogados se valem do expediente como
meio de infringir o princpio da unicidade recursal, tentando alterar o julgado perante o juzo a
quo e, depois, perante o Tribunal.
Smula 278, STJ: A natureza da omisso suprida pelo julgamento do embargo de declarao
pode ocasionar efeito modificativo no julgamento.
Para o STJ, se houver a possibilidade de concesso de efeitos infringentes, deve o juiz primeiro
mandar intimar a parte contrria para se manifestar sobre essa possibilidade, de forma a se
garantir o contraditrio e evitar surpresas no processo. Nesse sentido:
O STF tambm repele a possibilidade de concesso de efeitos infringentes nos ED, somente
reconhecendo isso de forma excepcional:
(STF, AI 743641 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado
em 08/02/2011, DJe-039 DIVULG 25-02-2011 PUBLIC 28-02-2011 EMENT
VOL-02472-01 PP-00206)
Na verdade, o que o STF mais costuma fazer converter os embargos de declarao para
agravo regimental:
(STF, RE 275507 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado
em 07/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT
VOL-02553-01 PP-00132)
(STF, AI 783653 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
07/06/2011, DJe-124 DIVULG 29-06-2011 PUBLIC 30-06-2011 EMENT VOL-
02554-03 PP-00476)
A interrupo vale para qualquer das partes, para o MP e para terceiros, independentemente
de quem haja interposto o recurso, ainda que o ED tenha tido apenas escopo protelatrio.
Isso quer dizer que, opostos o ED contra sentena, a deciso ter natureza de sentena; conta
acrdo, natureza de acrdo; contra interlocutria, natureza de interlocutria.
24.3.4. Prazo
Ele deve ser interposto em at 05 dias, a contar da intimao da deciso embargada. O MP, a
FP e o defensor pblico tero prazos em dobro.
Os litisconsortes com procuradores diferentes tero prazo em dobro, ainda que apenas um
deles haja sucumbido, contrariando a smula 641 do STF. Isso porque o requisito recursal a
omisso, contradio ou obscuridade, e no a sucumbncia.
Smula 211, STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio
de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.
Smula 98, STJ: O embargo declaratrio com intuito de prequestionamento no tem carter
protelatrio.
Lembrar, entretanto, que h vrias causas de dispensa da reserva de plenrio (ou full bench,
no direito americano), como no caso de declarao de constitucionalidade, de prvia
decretao da inconstitucionalidade pelo pleno ou pelo STF etc.
a) No conhecer da apelao;
b) Conhecer da apelao para anular a sentena (j que dever ser prolatada outra
sentena);
e) No admitir a ao rescisria;
Assim, v-se que a manuteno de qualquer sentena pelo acrdo inviabiliza a interposio
de EI, ainda que o acrdo no tenha sido unnime. Trata-se do critrio da dupla
conformidade, expresso na existncia de duas decises em sentidos diversos.
Alm de se exigir que a sentena examinada tenha apreciado o mrito, necessrio que o
acrdo no unnime a tenha reformado, ainda que parcialmente.
Ademais, a divergncia entre os votos vencidos e vencedores deve ser clara, no podendo ser
mnima, tratando apenas de questes perifricas. Se no houver clareza suficiente na
divergncia apta a demonstrar o requisito dos infringentes, esse no ser cabvel. Porm,
perfeitamente lcito que a clareza no presente no voto seja trazida por intermdio de
embargos de declarao. Nesse sentido:
24.4.2. Cabimento dos Embargos Infringentes Apenas de Acrdo de Mrito que Julgar
Apelao
Na verdade, a definio legal mais correta deveria dispor que o acrdo deve, tambm,
apreciar o mrito. Isso porque a sentena de mrito poder ser reformada por um acrdo
terminativo, o qual tem efeito substitutivo sobre a sentena, v.g., quando ela julga haver
ilegitimidade da parte. Nesse caso, no cabe EI, j que a demanda poder ser renovada.
Porm, PODE HAVER CASO DE UMA SENTENA TERMINATIVA SER REFORMADA POR
UM ACRDO QUE ADENTRA NO MRITO. Nesse caso, sendo ele no unnime,
permitida a interposio do EI, como ocorre no caso do art. 515, 3.
Nesse sentido:
Somente cabe EI se julgada procedente, por maioria de votos, a ao rescisria. Logo, se ela
no for admitida, ou sendo, for improcedente, no cabe o juzo infringente.
Smula 255, STJ; Cabem embargos infringentes contra acrdo, proferido por maioria, em
agravo retido, quando se tratar de matria de mrito.
(STJ, EREsp 163.239/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, Rel. p/ Acrdo Ministro
PAULO GALLOTTI, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/02/2009, DJe
05/03/2009)
O caso foi o seguinte: o juiz singular julgou procedentes os pedidos da demanda afastando a
preliminar de ilegitimidade passiva e adentrando no mrito. O Tribunal, em julgamento de
apelao e por maioria, reformou a sentena e extinguiu o processo sem julgamento de mrito
em funo da ilegitimidade passiva do apelado.
De acordo com a Teoria da Exposio, o Tribunal teria prolatado um acrdo sem exame do
mrito, terminativo, que no desafiaria embargos infringentes. Porm, como o STJ adota a
Teoria da Assero, entende esta Corte que o juiz, ao afastar preliminares, o faz com base em
anlise de provas, com profundidade, emitindo um juzo definitivo sobre o tema. O Tribunal,
igualmente, ao dar provimento apelao para extinguir por ilegitimidade passiva o processo,
teria prolatado um acrdo de mrito, motivo pelo qual cabveis os infringentes. Eis a ementa
do julgado:
A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acrdo que, por
maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva e reforma sentena para
extinguir a ao sem julgamento do mrito. Assim, em respeito ao devido
processo legal, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e
Patente, pois, a necessidade de retorno dos autos origem para que o TJ/RS
prossiga no julgamento dos embargos infringentes.
Em relao apelao, o EI somente ter efeito suspensivo caso a prpria apelao tenha sido
recebida no efeito suspensivo.
vencido. Se mesmo depois dos embargos de declarao o voto vencido no for obtido, cabem
embargos infringentes, considerando que a divergncia foi total.
Segundo Didier, o relator dos embargos infringentes no poder, aplicando o art. 557
(contrariedade a smula ou jurisprudncia dominante de tribunal superior), julgar
monocraticamente os embargos infringentes (sob pena de ele sozinho se sobrepor deciso
do colegiado). Necessariamente, o mrito dos embargos infringentes ser apreciado pelo
colegiado. O que o relator pode fazer examinar monocraticamente a admissibilidade dos
infringentes (no o mrito).
O processamento do EI ter um revisor. Ver tpico sob a ordem dos processos nos tribunais.
Entretanto, a parte que interps o EI pode e deve, desde j, interpor REsp e RE contra o
captulo unnime, sob pena de formao da coisa julgada.
Logo, em sendo o acrdo no unnime, a parte ter 30 dias (15 do EI + 15 do REsp e RE) para
a interposio dos recursos extraordinrios, contados da intimao do acrdo que julgar a
apelao ou a ao rescisria.
Porm, se os recursos excepcionais tiverem sido interpostos aps o prazo de 15 dias, por ter
sido interposto embargo infringente, mas esse for considerado no cabvel, aqueles devero
ser tidos por intempestivos, de acordo com o STJ:
vedao obstar que a parte se valha de recurso somente para aumentar o prazo recursal do
recurso excepcional.
prematura a interposio de REsp antes do julgamento dos EI, momento em que ainda no
est esgotada a instncia ordinria. Se isso ocorrer, o REsp/RE dever ser posteriormente
ratificado, sob pena de ser tido por intempestivo.
24.5.1. Generalidades
Como o prprio nome diz, trata-se de um recurso ordinrio, s que dirigido ao STF/STJ, que
exercero competncia recursal sem qualquer limitao em relao matria ftica. Os
tribunais superiores funcionaro como segundo grau de jurisdio, dispensado o
prequestionamento.
Tambm podem ser deduzidos fatos novos em casos excepcionais, podendo ainda o tribunal
conhecer das matrias que lhe tocariam examinar de ofcio, em qualquer tempo ou grau de
jurisdio (efeito translativo).
a) MS;
b) HD;
c) Mandado de injuno.
recurso secundum eventum litis, que s pode ser utilizado se a deciso for denegatria,
mesmo que somente em relao a alguns captulos da sentena. Deve ser interposto no prazo
de 15 dias.
Cabe contra qualquer deciso denegatria, ainda que extinga o processo sem o julgamento de
mrito.
Smula 272, STF: No se admite como recurso ordinrio, recurso extraordinrio de deciso
denegatria de MS. Isso porque o STF entende que h erro grosseiro, no justificando a
fungibilidade recursal.
b) Interposio adesiva;
c) Revisor.
No cabvel contra deciso de turma recursal do Juizado Especial, nem contra acrdo do
TRT ou TRE.
Estas causas tramitam perante a Justia Federal de primeira instncia, indo o recurso
diretamente ao STJ, sem passar pelo TRF.
Ser julgada por uma Turma do STJ, onde todos votam. Nestas causas, cabe agravo das
decises interlocutrias (art. 539, p. nico).
Isso, porm, no se confunde com a qualificao jurdica do contrato, que matria de direito
passvel de ser analisada por recurso excepcional.
24.6.5. Prequestionamento
Trata-se de exigncia obrigatria pela qual se impe que a questo federal/constitucional
objeto do recurso de superposio tenha sido suscitada/analisada na instncia inferior.
Smula 320, STJ: A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao
requisito de prequestionamento. Ou seja, se a questo federal tiver sido levantada APENAS no
voto vencido, sem sequer ter sido mencionada em algum dos votos vencedores, ainda que de
forma divergente, no h prequestionamento. Essa smula continua sendo observada no STJ:
Logo, o STJ exige que seja interposto embargo de declarao para que algum dos votos
vencedores se pronuncie sobre a questo. Caso mesmo assim no se proceda, a parte dever
interpor REsp para demonstrar a omisso ilegal do Tribunal a quo e pedir ao STJ que force o
pronunciamento da instncia inferior, anulando o acrdo.
Smula 211, STJ: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio
de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo.
Smula 356, STF: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do pr-
questionamento.
Smula 207, STJ: inadmissvel REsp quando cabveis embargos infringentes contra o acrdo
proferido no tribunal de origem.
Logo, reformada a sentena de mrito por maioria, no se pode interpor, desde logo, o REsp,
j que ainda cabe embargo infringente, no tendo sido esgotada a instncia ordinria. Do
mesmo modo a seguinte smula:
Assim, caso haja algum recurso que venha a ser julgado monocraticamente pelo relator,
imprescindvel que seja interposto o agravo interno para o cabimento dos recursos
excepcionais, pois somente a ter havido esgotamento de instncia, sendo proferido acrdo.
Mesmo que contra a deciso monocrtica a parte venha a interpor embargo de declarao
julgado por acrdo, ainda assim ser incabvel o extraordinrio, pois a parte deixou de
esgotar a instncia.
Essa reteno obrigatria visa a evitar que determinados recursos sejam julgados, se a matria
neles versada deixou de se revelar relevante ou necessria para a parte recorrente.
O STJ, entretanto, admite excepcionalmente a flexibilizao dessa regra de reteno nos autos:
- Agravo no provido.
(STJ, AgRg nos EDcl no Ag 1108480/RJ, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
07/04/2011, DJe 18/04/2011)
Smula 634, STF: No compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a
recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
Nesse sentido:
[...]
Porm, no poder o tribunal superior analisar pedido no feito pela parte, julgar extra ou
ultra petita. Somente as questes de ordem pblica.
[...]
6 - Agravo desprovido.
24.6.12. Preparo
H preparo nos recursos excepcionais, o qual somente foi dispensado, pelo RISTJ, em alguns
processos de competncia originria ou recursal.
Smula 187, STJ: deserto o recurso interposto para o STJ, quando o recorrente no recolhe,
na origem, a importncia das despesas de remessa e retorno dos autos.
H casos em que a parte deve interpor RE e REsp contra o mesmo acrdo, em duas situaes:
[...]
No primeiro caso, porm, ser formada a coisa julgada somente contra o(s) captulo(s) no
impugnado(s). Assim, nada obstar que os demais captulos que no se assentem sobre
matria constitucional, por exemplo, sejam combatidos apenas com REsp.
Se interpostos conjuntamente REsp e RE, forem ambos inadmitidos na origem, deve a parte
interessada interpor agravo de instrumento, obrigatoriamente para o STJ e para o STF.
Logo, sendo caso de interposio simultnea de RE e REsp, por conter o acrdo recorrido
fundamentos constitucional e legal, qualquer deles suficientes para sustentar a deciso, o
no provimento do REsp acarreta a perda de interesse recursal do RE.
147
Writ of certiorari equivale ao nosso recurso repetitivo, tcnica processual por meio da qual a Corte
superior, diante de vrios recursos semelhantes, requer ao Tribunal inferior que este pince aquele
representativo da controvrsia e o envie para que, aquele, decida a questo.
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688
Se essa medida no for adotada, caber ao Relator no STJ, ao identificar que sobre a
controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado,
determinar a suspenso dos recursos nos tribunais de segunda instncia.
O relator poder negar seguimento ao recurso por deciso monocrtica, nos termos
do art. 557 (confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do STF ou do
prprio STJ).
Recebido o recurso, o Relator poder solicitar informaes a serem prestadas em 15 dias pelos
tribunais, a respeito da controvrsia.
Como essas causas afetam um grande nmero de pessoas, poder ser admitido a falar, desde
que previsto no RISTJ, amicus curiae. Sobre isso, decidiu a Corte:
O recurso ser colocado em pauta e ser necessariamente julgado pela Corte Especial ou
Seo, tendo preferncia sobre todos os demais feitos, salvo os que envolverem ru preso e
pedidos de HC.
24.6.16. Agravo Contra Deciso que Nega Seguimento, na Origem, a Recurso Excepcional
(art. 544)
O agravo ser na modalidade instrumento, no prazo de 10 dias, dirigido para o STF ou STJ,
conforme o caso.
Isso no impedir que o fundamento inadmitido seja revisto no tribunal superior, em funo
do efeito translativo.
Aps interposto o agravo, deve o agravado ser intimado para contra-arrazoar no prazo de 10
dias, sendo, depois, remetidos os prprios autos para o Tribunal, no mais sendo formado
instrumento, como antes era feito. O agravo ser julgado nos termos do regimento interno do
tribunal, podendo o relator:
Como visto, poder o relator j conhecer e julgar do REsp ou do RE, tanto para dar
provimento quanto para denegar, se estiver fundado em smula ou jurisprudncia unnime
do tribunal superior (art. 544, 4).
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24.6.17. Profundidade e o Efeito Devolutivo dos Recursos Excepcionais (smulas 292 e 528,
STF)
De acordo com referidas smulas, interposto um recurso de superposio por mais de um dos
fundamentos indicados na Constituio, a admisso apenas por um deles no prejudica o seu
conhecimento por qualquer dos outros. Porm, estas smulas s devem ser aplicadas na
hiptese de um mesmo captulo da deciso ser objeto de recurso, com mais de um
fundamento.
Isso porque, caso um outro captulo seja inadmitido por certo fundamento, sobre ele se
operar o trnsito em julgado se no houver agravo.
Smula 528, STF: Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo Presidente
do tribunal a quo, de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas se manifestar, no
limitar a apreciao de todas pelo STF, independentemente de interposio de agravo de
instrumento.
Smula 292, STF: Interposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos
indicados no art. 101, III, da Constituio, a admisso apenas por um deles no prejudica o
seu conhecimento por qualquer dos outros.
V-se, pois, que o STJ desempenha uma funo paradigmtica, j que suas decises servem de
exemplo a ser seguido pelos demais tribunais.
Ainda que exera controle do direito federal relevante, o STJ respeita a autonomia da Justia
local quanto s questes de fato.
c) Der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
Smula 203, STJ: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo
grau dos juizados especiais. Isso porque as hipteses de cabimento do REsp so taxativas
Lei federal, para efeito de cabimento do REsp, engloba todos os atos legislativos primrios,
desde decreto-lei, mp, decreto autnomo at lei complementar federal.
Smula 399, STF: No cabe recurso especial por violao a regimento interno de tribunal.
cabvel recurso especial com fulcro no art. 105, III, a, da CF baseado em negativa de
vigncia de dispositivo legal que apenas reproduza norma ou princpio constitucional?
No.
Exemplo em que a corte que tem por misso uniformizar a interpretao da legislao
infraconstitucional abdicou de manifestar-se quanto matria foi em relao ao art. 110 do
CTN, que a despeito de ser formalmente lei complementar, materialmente encarta princpio
de competncia tributria, matria nitidamente afeta ao patamar constitucional. Eis
precedente:
[...]
Outro precedente tratava do art. 97, I, do CTN, que consigna a garantia da legalidade tributria
adotada pelo art. 150, I, da CF:
[...]
Outro ponto digno de nota seria a diferenciao entre 2 situaes: (i) quando a lei nada
agrega de carga ou densidade normativa por apenas reproduzir norma ou princpio
constitucional; e (ii) quando a lei agrega carga e densidade normativa, no apenas
reproduzindo, mas tambm concretizando norma constitucional.
Na hiptese (ii) ocorreria a ofensa reflexa ou indireta constituio, que para a jurisprudncia
do STF no passvel de recurso extraordinrio, consoante Smula 636, STF: No cabe
recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a
sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela
deciso recorrida. A despeito de a Smula se referir legalidade, o raciocnio aplicvel a
qualquer preceito constitucional, consoante reiterada jurisprudncia da corte excelsa:
[...]
3. O critrio em geral adotado pelo STJ para definir o recurso cabvel nessas
situaes o de que no cabe o recurso especial, e sim o extraordinrio,
quando a norma infraconstitucional apontada como violada simplesmente
reproduz uma norma constitucional. O sentido positivo inverso do critrio ,
consequentemente, o do cabimento do recurso especial quando a norma
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[...]
(STF, EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1109943/SP, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 29/03/2011)
Smula 13, STJ: A divergncia entre julgados do mesmo tribunal no enseja recurso especial.
No bastar que o recorrente transcreva ementas dos acrdos. Ele deve proceder com o
cotejo analtico entre o julgado recorrido e o paradigma, tanto comparando os relatrios, para
demonstrar a semelhana, quanto os votos, para demonstrar as divergncias.
Entretanto, se a ementa contiver todos os detalhes do caso, ser o bastante para, feito o
cotejo analtico, ter como provada a divergncia jurisprudencial.
[...]
[...]
[...]
3. Alm disso, "o recurso especial interposto pela alnea 'c' inadmissvel
quando a divergncia apontada pelo acrdo paradigma j no atual,
mas pretrita e superada. (AgRg nos EDcl no Ag 1.045.943/RJ, Rel. Min.
Luiz Fux, DJe 03/08/2010).
[...]
a) Se o STJ deixar de aplicar lei sobre cuja interpretao se discute por entend-la
inconstitucional;
Porm, no ser cabvel RE para rever pressupostos de cabimento de REsp, j que isso seria
analisar matria infraconstitucional.
[...]
[...]
Essa cautelar poder ser ajuizada perante o tribunal de origem, se o recurso ainda no foi
admitido perante o STJ, ou perante o prprio STJ, caso j admitido. Quando ajuizada perante o
STJ, dever ser distribuda na Corte, pedindo-se que seja feito por dependncia. Nesse
sentido:
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Interessante que o STJ tem admitido a cautelar at mesmo para conceder o efeito suspensivo
a recurso especial ainda no interposto, quando a situao for teratolgica. Nesse sentido:
Isso no quer dizer, evidentemente, que o STJ no acata os argumentos dos recursos especiais
com base nesses princpios; pelo contrrio, muito comum encontrar julgados da Corte que
tem como fundamento ofensa a eles.
Cabe julgar, mediante RE, as causas decididas em ltima ou nica instncia, quando a deciso
recorrida:
Smula 733, STF: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no processamento
de precatrios. Pois se trata de procedimento administrativo.
Smula 637, STF: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia que
defere pedido de interveno estadual em Municpio. Pois se trata de deciso poltica.
Smula 528, STF: Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo presidente
do tribunal 'a quo', de recurso extraordinrio que, sobre qualquer delas, no se manifestar, no
limitar a apreciao de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de
interposio de agravo de instrumento. EM DECORRNCIA DA SMULA, SUFICIENTE
QUE O JUZO DE ADMISSIBILIDADE PROFERIDO NO TRIBUNAL A QUO ANALISE OS
FUNDAMENTOS RECURSAIS AT ENCONTRAR UM NICO QUE D SUPORTE AO
PLEITO, NO NECESSITANDO MANIFESTAR-SE SOBRE OS DEMAIS. PORM, EM
DECORRNCIA DO EFEITO TRANSLATIVO, PODER O SUPREMO ANALISAR TODAS AS
TESES SUSCITADAS PELA PARTE E INADMITIDAS PELO TRIBUNAL A QUO.
24.8.5. Recurso Extraordinrio contra Julgamento que Contraria Tratado Internacional sobre
Direitos Humanos
A violao a este tipo de tratado, caso recepcionado com o qurum de emenda
Constituio, dar ensejo ao RE, no ao REsp.
Finalidades do instituto148:
1. Firmar o papel do STF como Corte Constitucional e no como rgo recursal;
2. Ensejar que o STF s analise questes relevantes para a ordem constitucional, cuja
soluo extrapole o interesse subjetivo das partes;
3. Fazer com que o STF decida uma nica vez cada questo constitucional, no se
pronunciando em processos com idntica matria.
O texto constitucional prescreve que o contedo normativo do que seja repercusso geral
deve ser delimitado por lei federal. A Lei Federal n 11.418/2006 tratou de faz-lo,
esclarecendo em seu art. 4 que a exigncia se aplica aos recursos interpostos a partir da data
de sua vigncia (na verdade, o STF entendeu que a exigncia s se aplica aos recursos
extraordinrios quando a intimao do acrdo recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de
maio de 2007, data da publicao da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007 AI-QO
664567/RS, abaixo transcrito).
148
Fonte: Site do STF. Jurisprudncia - repercusso geral.
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707
Medina, Wambier e Wambier propem a seguinte sistematizao dos critrios para aferio
da repercusso geral149:1) repercusso geral jurdica: a definio da noo de um instituto
bsico do nosso direito, de molde a que aquela deciso, se subsistisse, pudesse significar
perigoso e relevante precedente; 2) repercusso geral poltica: quando de uma causa
pudesse emergir deciso capaz de influenciar, por exemplo, relaes com Estados estrangeiros
ou organismo internacionais; 3) repercusso geral social: quando se discutissem problemas
relacionados escola, moradia ou mesmo a legitimidade do MP para a propositura de
certas aes; 4) repercusso geral econmica: quando se discutisse, por exemplo, o sistema
financeiro de habitao ou a privatizao de servios pblicos essenciais.
A transcendncia (TEORIA DA GRAVIDADE INSTITUCIONAL150)- que ultrapassem os limites
subjetivos da causa - da controvrsia constitucional levada ao conhecimento do Supremo
Tribunal Federal, pode ser caracterizada tanto em uma perspectiva qualitativa como
quantitativa. Na primeira, sobreleva para individualizao da transcendncia o importe da
questo debatida para a sistematizao e desenvolvimento do direito; na segunda, o nmero
de pessoas susceptveis de alcance, atual ou futuro, pela deciso daquela questo pelo
Supremo e, bem assim, a natureza do direito posto em causa (notadamente, coletivo ou
difuso). 151
149
Medina, Jos Miguel Garcia, Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, Wambier, Luiz Rodrigues.
Breves Comentrios Nova Sistemtica Processual Civil 3. p. 246.
150
Na viso da Corte Suprema da Argentina, j recepcionada pela doutrina, pela legislao processual
(CPC, arts. 543-A, 1, e 543-C, caput) e pela jurisprudncia dos Tribunais do Brasil, na compreenso
racional de que tais questes excedem ao mero interesse individual das partes e afetam de modo direto
o da comunidade em geral, conforme lies autorizadas de Nestor Pedro Sagus, citado por Bruno
Dantas, em sua dissertao de Mestrado sobre Repercusso Geral, dentro das questes de gravidade
institucional, pois possvel distinguir as que superam os interesses dos princpios da causa, de tal
modo que ela comove a sociedade inteira, em seus valores mais substanciais e profundos (CSJN,
Julgados, 257:134 caso Panjerek) algo que poderia se denominar questo constitucional de interesse
comunitrio total daquelas que, ainda que no afetem a todos os habitantes, tm sua dimenso
suficiente para repercutir no presente ou no futuro em uma ampla gama de relaes humanas:
questo de interesse comunitrio parcial (traduo livre, in Repercusso Geral Perspectivas
histrica, dogmtica e de direito comparado. Questes Processuais. RT. SP. 2 Edio. 2009, pp.
121/122).
151
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 37.
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708
Sobre essa hiptese o STF j consolidou que no cabvel a reclamao para corrigir eventual
equvoco na aplicao da repercusso geral pela Corte de origem (AgRg na RCL 9.757/MG).
Assim, no h recurso apto dirigido ao STF para guerrear a deciso do Tribunal que obsta a
subida de recurso para o STF por ter entendido que o caso especfico se enquadrava na
hiptese de inexistncia de repercusso geral decidida no recurso selecionado por
O RECURSO CABVEL SER O AGRAVO INTERNO,
amostragem.
PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. Nesse sentido:
Reclamao e erronia em aplicao de precedente em RG - 1
O Plenrio retomou julgamento de agravos regimentais interpostos de
decises do Min. Ricardo Lewandowski que, em reclamaes das quais
relator, delas no conhecera ao aplicar a orientao da Corte no sentido de
ser incabvel a reclamao para correo de eventual equvoco na
sistemtica do regime da repercusso geral. A parte agravante alega
usurpao de competncia do Supremo. Na sesso de 29.6.2011, o Min.
Ricardo Lewandowski desproveu o agravo regimental. Consignou que a
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709
Existem, porm, hipteses de presuno absoluta de repercusso geral: sempre que o recurso
impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF e sempre que for
declarada a inconstitucionalidade de lei federal ou tratado.
Ela deve vir em preliminar do recurso, formalmente destacada, com um item expresso
chamado repercusso geral.
Interessante saber que mesmo os recursos que vierem aps o leading case do STF devero ser
automaticamente inadmitidos pelo Tribunal. Porm, se por acaso o Tribunal ainda assim fizer
seu processamento, somente servir para que o STF aplique seu precedente (reversal).
Assim, v-se que o Supremo est fechando fora as portas de acesso, tentando ser uma
Corte puramente constitucional, para discutir teses constitucionais, e no casos. Isso dificulta
em muito o overruling, a possibilidade de alterao de uma tese consolidada, mas que deveria
ser superada ultrapassada.
No site do STF, no link que trata da RG tem uma parte que traz os recursos representativos da
controvrsia. Quando se clica nos representativos, aparece assim: sobre as matrias
relacionadas no quadro abaixo, j foi encaminhado ao STF os recursos representativos da
controvrsia, nos termos do art. 543-B, 1 do CPC, o que permite o imediato sobrestamento
dos recursos que versem sobre os mesmos temas nos tribunais e turmas recursais de origem.
Ento aconteceu um caso (AI 760358) que estava julgando exatamente o que? AI interposto
pela Unio contra a deciso proferida pela presidncia da turma recursal federal do Estado de
Sergipe, que declarara prejudicado o RE interposto, tendo em vista o julgamento da matria
pelo Supremo no RE n tal. Ento, o recurso foi declarado prejudicado e seria mais ou menos
isso: o acrdo do TRF igual ao acrdo do STF. Ento, o rgo responsvel pela
admissibilidade declara ele prejudicado, claro. A o que a parte fez?
Interps o agravo de instrumento (AI) e o Ministro Gilmar Mendes deu o seu voto e o
julgamento foi suspenso pelo pedido de vista da Ministra Ellen Gracie.
O Ministro Gilmar Mendes est dizendo o seguinte: nesse caso especfico a controvrsia era
sobre uma gratificao. A Unio est alegando que o STF julgou uma gratificao desta, mas o
caso concreto, que acabou sendo prejudicado, fala de outra gratificao. A parte que teve o
recurso prejudicado est alegando o seguinte: Supremo, o meu caso diferente daquele que
voc julgou. O que eles esto tentando fazer a tcnica do distinguish. a mesma coisa que
voc querer dizer que um recurso que discute priso decorrente de inadimplemento de
penso alimentcia fique prejudicado por j haver um precedente que tratou de priso de
depositrio infiel. Os dois casos so casos de prises civis, s que por fundamentos diferentes.
Ento o resultado tem que ser diferente. Isso distinguish. S que aqui o distinguish foi
travado nos limites da nova compreenso, porque a gente tem que analisar as leis que
instituram essas duas gratificaes que a Unio est dizendo que so diferentes. Portanto, o
julgamento de uma gratificao daquelas no pode ser estendido para a outra. a tcnica do
distinguish, a parte est querendo demonstrar que o caso concreto dela diferente daquele
paradigma, aquele que o STF escolheu para representar a controvrsia.
Pois bem, o Ministro Gilmar Mendes disse o seguinte: o AI dirigido ao Supremo no o meio
processual adequado para que a parte questione deciso de tribunal a quo que julga
prejudicado o recurso.
Ele falou que nenhum, ele disse que no tem esse instrumento. A que vem a relevncia
desse voto dele. Ele falou que ns estamos na 2 fase da reforma constitucional que institura
a RG, dando origem ao novo modelo de controle difuso de constitucionalidade no mbito do
STF.
Afora adotar o dia 03/05/2007 como parmetro, o Plenrio do STF tambm decidiu que os
PODEM SER APLICADOS
regramentos trazidos nos 1 e 3 do art. 543-B do CPC
INCLUSIVE QUANTO A RECURSOS EXTRAORDINRIOS - E AOS AGRAVOS
DE INSTRUMENTO DELES DECORRENTES - INTERPOSTOS
ANTERIORMENTE. Por outro lado, firmou-se entendimento no sentido de que a regra
burilada pelo 2 deste mesmo art. 543-B no pode irradiar efeitos quanto a recurso
interposto antes de 03/05/2007.
Nada impede que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a anlise da
constitucionalidade feita em tese, embora por qualquer rgo judicial.
O STF, ao examinar a constitucionalidade de uma lei em RE, tem decidido em abstrato sobre a
questo de inconstitucionalidade, passando a orientar os tribunais em situao semelhante.
(STF, RE 475812 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado
em 13/06/2006, DJ 04-08-2006 PP-00073 EMENT VOL-02240-08 PP-01542)
(STF, Rcl 1.0793, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
13/04/2011, PROCESSO ELETRNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC
06-06-2011)
24.9.1. Objetivos
Trata-se de recurso que visa uniformizar a jurisprudncia interna do STF e do STJ, afastando
conflitos internos de entendimento. Obtida a uniformizao, atende-se ao segundo objetivo
dos embargos de divergncia: reformular/anular o acrdo embargado.
Tambm s ser cabvel caso a divergncia se baseie em REsp ou RE, podendo dizer respeito
tanto ao mrito quanto admissibilidade (desde que conhecido o recurso).
a) Tenha havido deciso colegiada, ou seja, mediante acrdo, no sendo cabvel contra
deciso monocrtica de relator;
H, no entanto, uma situao que autoriza a interposio do recurso contra acrdo proferido
por Turma em agravo de instrumento ou agravo regimental interno. o caso da parte que
interpe agravo interno em face de deciso do relator que julga monocraticamente o REsp ou
o RE, por se encontrar o pedido em conflito com a jurisprudncia interna. Se do julgamento do
agravo interno por turma houver dissdio com julgado proferido por outro rgo do tribunal,
ser ele cabvel. Nesse sentido:
Smula 316, STJ: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo regimental,
decide recurso especial.
O recurso cabvel quando a deciso da Turma estiver divergindo da deciso tomada por
outra Turma, Seo, Corte Especial ou Plenrio. Se a divergncia for com outra Turma que
integre a mesma Seo ou com a prpria Seo, ser esta quem julgar os embargos. Se a
divergncia for com Turma de outra Seo, com outra Seo ou com a Corte Superior, cabe a
esta o julgamento.
ADMITINDO
Consoante Didier, o STF alterou o seu entendimento quanto Smula 353,
EMBARGOS DE DIVERGNCIA COM BASE EM DIVERGNCIA DE JULGADO
DA MESMA TURMA, NO CASO DE TER VARIADO A RESPECTIVA
COMPOSIO, de um para outro julgamento:
E M E N T A: EMBARGOS DE DIVERGNCIA - PRESSUPOSTOS FORMAIS DE
SUA UTILIZAO - CRITRIO DA DIVERSIDADE ORGNICA (SMULA 353/STF)
- PADRO DE DIVERGNCIA QUE EMANOU DA MESMA TURMA QUE
PROFERIU A DECISO EMBARGADA - COMPOSIO SUBSTANCIALMENTE
IDNTICA DESSE RGO FRACIONRIO - EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO
ADMITIDOS. - Os embargos de divergncia esto sujeitos, dentre os vrios
pressupostos que lhe condicionam a interposio, observncia do
requisito da diversidade orgnica. Esse requisito impe que o padro de
divergncia - para ser validamente invocado como expresso do dissdio
interpretativo - resulte de acrdo emanado, ou do Plenrio ou de outra
Turma do Supremo Tribunal Federal, pois no se reveste de idoneidade
processual, para efeito de demonstrao do conflito pretoriano, a indicao
de acrdo proferido pela prpria Turma de que proveio a deciso contra a
qual foram opostos os embargos de divergncia (Smula 353/STF),
ressalvada a hiptese excepcional de a Turma haver sofrido substancial
modificao em sua composio. Precedentes. - Inocorrncia, na espcie,
dessa hiptese excepcional, pois os acrdos em confronto emanaram da
mesma Turma cuja composio majoritria - quatro (4) Ministros, no caso -
manteve-se substancialmente inalterada.
Informativo 457
No se exige ausncia de unanimidade. Ainda que a deciso tenha sido unnime, cabem os
embargos de divergncia, se o acrdo divergir de acrdo de outra turma, v.g.
Smula 598, STF: Nos embargos de divergncia no servem como padro de discordncia os
mesmos paradigmas invocados para demonstr-la, mas repelidos como dissidentes no
julgamento do recurso extraordinrio. Essa smula quer dizer que os julgados colacionados no
recurso extraordinrio da parte a fim de dar suporte sua fundamentao, no ensejo de dar
provimento ao RE, no sero vlidos como fundamento para futuros embargos de divergncia
se o prprio acrdo que julga o recurso extraordinrio repele a divergncia, por no ser ela
mais atual.
Alm de ser atual a divergncia, preciso que o acrdo paradigma tenha sido proferido por
rgo que ainda mantenha competncia para a matria ali versada. Se tiver ocorrido
modificao de tal competncia, no ser mais cabvel. Nesse sentido:
Smula 158, STJ: No se presta a justificar embargos de divergncia o dissdio com acrdo de
Turma ou seo que no mais tenha competncia para a matria neles versada.
Somente ser admitido o recurso se houver o confronto analtico entre o acrdo recorrido e o
acrdo paradigma. Cabe parte proceder tal confronto, o que verdadeira condio de
admissibilidade, no sendo suficiente a mera transcrio de ementas.
Porm, se a ementa contiver todos os detalhes do caso, ser o bastante para, feito o cotejo
analtico, ter como comprovada a divergncia jurisprudencial.
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721
24.9.4. Procedimento
O recurso deve ser interposto no prazo de 15 dias. Aps admitido, ser intimado o embargado
para contrarrazes, aps o que ser includo em pauta para julgamento. Ele no ter efeito
suspensivo, embora na prtica a jurisprudncia o conceda.
Aps a interposio, no se intima desde logo a outra parte para contra-arrazoar. Desde logo
ser sorteado relator, o qual poder indeferir liminarmente o recurso quando:
a) For intempestivo;
O recurso exige preparo somente quando interposto contra acrdo que julga RE, no se
exigindo no caso do REsp.
152
Isso porque, apesar de nominalmente cautelar, o efeito do processo foi flagrantemente satisfativo,
motivo que enseja o efeito suspensivo.
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723
6. TRF3 XIII QUESTO 69. A apelao pode ser interposta a partir do momento em
que a parte toma cincia inequvoca da deciso, ainda que sem publicao pela
imprensa.
8. TRF4 XIII QUESTO 72. No admite agravo regimental a deciso que defere ou
indefere a antecipao dos efeitos da tutela recursal.
9. TRF4 XIII QUESTO 66. Presume-se a repercusso geral nas hipteses em que o
recurso extraordinrio impugnar acrdo cujo fundamento contrariar smula ou
jurisprudncia dominante do STF.
10. TRF5 X CESPE QUESTO 52. Ao julgar antecipadamente uma lide, o juiz apontou,
de forma equivocada, a prescrio da pretenso do autor de obter do ru reparao
por danos materiais e proferiu sentena de mrito sem ouvir testemunhas ou
deliberar acerca de percia requerida. Contra a sentena foi interposta apelao,
conhecida e provida. Com relao situao hipottica ainda que no ocorra, na
hiptese, o chamado efeito desobstrutivo153, o tribunal deve determinar o retorno dos
autos ao primeiro grau, para a devida instruo.
11. TRF5 X CESPE QUESTO 44. Apesar de a lei exigir como requisito formal da
apelao que, na pea de interposio, constem o nome e a qualificao das partes, a
falta de qualificao pode ser considerada mera irregularidade quando a interposio
feita por uma delas, O QUE NO OCORRE SE O APELANTE FOR UM TERCEIRO
PREJUDICADO.
12. TRF5 X CESPE QUESTO 43. Um TRF, julgando determinado recurso interposto
contra deciso de juiz federal, reconheceu a ilegitimidade passiva da Unio, a qual
integrava a lide no polo passivo em litisconsrcio com outras pessoas. Caso o recurso
julgado tivesse sido um agravo, no subsistiria motivo para justificar a competncia da
justia federal, devendo ocorrer a remessa dos autos justia estadual, visto que da
lide no mais participa o ente federal.
13. TRF5 IX CESPE QUESTO 95. irrecorrvel a deciso monocrtica do relator que
determine a converso do agravo de instrumento em agravo retido e que decida
sobre a antecipao dos efeitos da tutela recursal ou a concesso de efeito
suspensivo ao recurso.
153
Efeito desobstrutivo o que ocorre, aps o julgamento da apelao, que permite ao tribunal
adentrar no mrito da AO, que no o mrito da apelao.
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724
14. TRF5 IX CESPE QUESTO 91. Ao julgar apelao, o rgo ad quem pode
reexaminar de ofcio questes j decididas no curso do processo, relativas s
condies da ao, litispendncia, coisa julgada ou aos pressupostos processuais,
ainda que a parte prejudicada pela deciso no tenha contra elas interposto recurso.
15. MPF XXVI 2012 QUESTO 84. O recurso especial, interposto antes da publicao
do acrdo dos embargos de declarao, necessita de posterior ratificao.
16. MPF XXVI 2012 QUESTO 85. A questo federal somente ventilada no voto
vencido no atende ao requisito do prquestionamento.
17. MPF XXVI 2012 QUESTO 85. Os embargos infringentes so cabveis quando tiver
havido divergncia quanto parte dispositiva da deciso.
18. MPF XXVI 2012 QUESTO 87. No cabe recurso, por violao de lei federal,
quando houver ofensa a regimento de tribunal.
19. DPU 2010 CESPE QUESTO 50. O direito processual civil acolhe o princpio da
vedao reformatio in pejus, mas, na hiptese de a apelao interposta pelo autor
evidenciar, por exemplo, a ausncia de condio de ao, o rgo ad quem poder
extinguir o processo, sem julgamento do mrito, o que decorrncia do chamado
efeito translativo do recurso.
20. EMAGIS 2012/30 QUESTO 11. Contra acrdo exarado pelo Tribunal de Justia,
Joo interps recurso especial ao passo que a parte adversa ops embargos de
declarao. Publicado o acrdo relativo a esses embargos, se Joo no ratificar o seu
recurso especial anteriormente interposto, correto afirmar que lhe ser negado
trnsito154.
21. EMAGIS 2012/30 QUESTO 11. A empresa TEM S/A foi condenada, em acrdo
prolatado pela 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais de Goinia, a devolver parte
autora todos os valores que lhe foram cobrados a ttulo de assinatura bsica em
relao aos servios de telefonia fixa. Nesse caso, em hiptese alguma ser cabvel
recurso especial contra esse acrdo155.
23. EMAGIS 2012/20 QUESTO 11. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o
pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de
admissibilidade157.
154
Smula 418, STJ: inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos
embargos de declarao, sem posterior ratificao.
155
Smula 203, STJ: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos
Juizados Especiais.
156
Smula 634, STF.
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725
24. EMAGIS 2012/20 QUESTO 11. Segundo o Superior Tribunal de Justia, cabvel,
em casos excepcionalssimos, o ajuizamento de medida cautelar diretamente
naquela Corte Superior com vistas a atribuir efeito suspensivo a recurso especial que
sequer fora interposto no Tribunal de origem158.
25. EMAGIS 2012/19 QUESTO 11. A regra que seja interposto o agravo na
modalidade retida, somente cabendo sua interposio por instrumento quando se
tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem
como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a
apelao recebida.
157
Smula 635, STF.
158
AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR. 1) EFEITO SUSPENSIVO PRVIO A RECURSO
ESPECIAL, CUJA INTERPOSIO VEM SENDO IMPOSSIBILITADA PELA DEMORA NO DESLINDE DE
SUCESSIVOS INCIDENTES NA ORIGEM. 2) SITUAO PROCESSUAL POLMICA NA ORIGEM. DECISO EM
PLANTO JUDICIRIO, APS DIVERSAS DECISES E ALEGAO DE VCIO NA DISTRIBUIO. 3) MENOR
DE CERCA DE SEIS ANOS NO DEVOLVIDO PELO GENITOR, APS PERODO DE FRIAS, ME, DE QUEM
JAMAIS SE SEPAROU E COM QUEM ERA MANTIDO EM CIDADE DISTANTE. PREVALNCIA DO INTERESSE
DO MENOR A EXIGIR URGENTE DEFINIO CAUTELAR. 4) NECESSIDADE DE VIR A SER CONSIDERADA A
ORIENTAO DE COMPETNCIA EM FUNO DO LOCAL DE RESIDNCIA DO MENOR. 5) EFEITO
SUSPENSIVO PRVIO CONCEDIDO, PARA O IMEDIATO RETORNO DO MENOR COMPANHIA DA ME.
1.- Em situaes excepcionalssimas admitida a atribuio de efeito suspensivo a recurso especial
ainda no interposto no Tribunal de origem, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, em
processo em que a interposio do Recurso Especial vendo sendo impossibilitada pela demora no
deslinde de sucessivos incidentes na origem. 2.-Deciso proferida em processo de situao
especialmente polmica, em regime de planto de final de semana, no Tribunal estadual, com
declarao pessoal de suspeio de expressivo nmero de julgadores do Tribunal e alegao de vcio na
distribuio, objeto de representao ao CNJ - matrias a serem ulteriormente enfrentadas sob o
contraditrio, mas que no interferem na garantia cautelar do melhor interesse da criana.
3.- No caso, h que ser considerada a condio peculiar da criana em desenvolvimento, com cerca de
seis anos de idade, que desde o nascimento at o ms de dezembro de 2011 viveu na companhia da
me, no sendo devolvida pelo pai quando foi passar frias escolares com este em cidade distante, em
que a famlia morava antes da separao, devendo a matria controvertida ser analisada sob a gide da
prevalncia do interesse do menor, tal como assegurado Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 6).
4.- Necessidade, ademais, de ateno orientao jurisprudencial desta Corte, no sentido de ser
competente o foro da residncia do menor para o julgamento de ao de modificao de guarda, em
consonncia com o que dispe o art. 147, I, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
5.- Agravo Regimental provido, para concesso prvia de efeito suspensivo, determinando o retorno da
guarda do menor sua genitora, ora agravante.
(AgRg na MC 19084/PI, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe
27/04/2012)
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726
30. EMAGIS 2012/16 QUESTO 11. Embora cumpra parte o dever de apresentar as
peas obrigatrias e as facultativas de natureza necessria, essencial ou til
quando da formao do agravo para o seu perfeito entendimento, sob pena de no
conhecimento do recurso, a ordem das peas que o instruem no determinante
para o seu conhecimento159.
31. EMAGIS 2012/16 QUESTO 11. O recurso especial interposto contra acrdo
oriundo do julgamento de agravo de instrumento no qual se decidiu sobre os efeitos
com os quais a apelao recebida, perde seu objeto se superveniente o julgamento
desse recurso de apelao.
33. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. Nossa legislao processual civil acolheu a teoria da
causa madura, particularmente no que diz respeito ao recurso de apelao. Assim, nos
casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o tribunal pode julgar desde
logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies
de imediato julgamento.
34. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. Segundo entendimento da Primeira Seo do STJ, a
teoria da causa madura no pode ser aplicada em sede de recurso especial.
35. EMAGIS 2012/14 QUESTO 12. Das decises interlocutrias cabe agravo, no prazo
de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de
159
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEAS INDISPENSVEIS AO EXAME DA CONTROVRSIA.
JUNTADA. NECESSIDADE. CORRETA FORMAO DO INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO
AGRAVANTE. ORDEM DE JUNTADA DAS PEAS. INDIFERENA. AUTENTICAO DAS CPIAS.
DESNECESSIDADE. [...] 3. A ordem das peas que instruem o agravo no determinante para o seu
conhecimento. A sequncia de juntada dos documentos realizada a partir de um juzo
absolutamente subjetivo, que ir variar no apenas conforme o trmite de cada processo e da
maneira como as razes recursais forem redigidas, mas principalmente conforme a percepo
individual de cada advogado, que poder ou no coincidir com a percepo do Relator e demais
julgadores que venham a analisar o processo. [...] (REsp 1184975/ES, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 13/12/2010)
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causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso
da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser
admitida a sua interposio por instrumento (art. 522, CPP).
36. EMAGIS 2012/14 QUESTO 12. pacfico o entendimento do STJ no sentido de que
INADMISSVEL converter o julgamento em diligncia, a fim de regularizar o agravo
cujo instrumento no traz todos os documentos necessrios compreenso da
controvrsia160.
38. EMAGIS 2012/14 QUESTO 11. A ECT foi intimada, via mandado cumprido em
1/03/2012 (quinta-feira), quanto a acrdo que negou provimento ao seu recurso de
apelao. Juntado aos autos esse mandado de intimao no dia 02/03/2012, a ECT
interps dois recursos, um especial e outro extraordinrio, em peties que foram
protocolizadas em 19/03/2012 e 20/03/2012, respectivamente. Nesse caso, correto
afirmar que ambos os recursos so tempestivos (art. 12, Decreto-Lei 509/69).
41. EMAGIS 2012/13 QUESTO 12. Para efeito da repercusso geral, ser considerada
a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico,
social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
42. EMAGIS 2012/13 QUESTO 12. imprescindvel que o recorrente, nas razes do
recurso extraordinrio, demonstre, EM PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA, a
existncia de repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, sob
pena de no conhecimento da splica recursal162.
160
Cabe ao advogado cuidar para que o recurso seja regularmente instrudo. Caso no o faa, no
permite o STJ, com razo, que ele sane sua prpria incompetncia no mbito daquele tribunal. Mais do
que isso, alis, h uma srie de precedentes que no permitem a regularizao do instrumento nem se
ocorrer de forma espontnea pela prpria parte e mesmo que se d ainda no curso do prazo recursal,
face precluso consumativa operada. Nesse sentido vide STJ, Sexta Turma, AgRg no Ag 1243157, Rel.
Min. Maria Thereza, DJe de 17/11/2011 e STJ, Terceira Turma, AgRg no Ag 1314541, Rel. Min. Ricardo
Cueva, DJe de 05/08/2011
161
Smula 418, STJ.
162
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO DA
PRELIMINAR DE REPERCUSSO GERAL DAS QUESTES CONSTITUCIONAIS SUSCITADAS. AGRAVO
IMPROVIDO. I - No ficou demonstrada, nas razes do recurso extraordinrio, em preliminar formal e
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728
43. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. O conhecimento do recurso especial, ainda que se
trate de questo de ordem pblica, aprecivel de ofcio nas instncias ordinrias, exige
o requisito do prequestionamento163.
45. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. imprescindvel que, tambm no recurso especial
interposto com base na alnea c do permissivo constitucional, o recorrente INDIQUE
O PRECEITO DE LEI FEDERAL SOBRE CUJA INTERPRETAO HAJA DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL164.
46. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. No cabe recurso especial interposto com
fundamento na violao de resoluo, portaria, circular, regimento interno ou smula,
mesmo que do prprio STJ165.
47. EMAGIS 2012/10 QUESTO 11. Contra acrdo prolatado em sede de recurso
especial, NO SE ADMITE A OPOSIO DE EMBARGOS DE DECLARAO COM
50. EMAGIS 2012/05 QUESTO 12. Cabem embargos de divergncia contra acrdo
que, em agravo regimental, decide recurso especial169.
52. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Embora o reexame de prova seja inadmissvel em
sede de recurso especial, a valorao jurdica de fatos incontroversos autoriza o
manejo dessa via recursal extraordinria171.
166
O STJ, com efeito, no vem admitindo, em sede de recurso especial, embargos de declarao com
propsito de prequestionar dispositivos constitucionais, com vista a futuro recurso extraordinrio. que
no cabe, em recurso especial, discutir sobre temas de extrao constitucional. Se o caso comportava
duplo enfoque infraconstitucional e constitucional -, cabia ao interessado interpor ambos os recursos
contra o acrdo do Tribunal de origem, na esteira, alis, da Sm. 126 do STJ ( inadmissvel recurso
especial, quando o acrdo recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional,
qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso
extraordinrio). Sobre o assunto, vejam-se os julgados a seguir:
EMBARGOS DE DECLARAO - OMISSO, OBSCURIDADE OU CONTRADIO - INEXISTNCIA -
EFEITOS MODIFICATIVOS - EXCEPCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE NA ESPCIE -
PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS E PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS - INADMISSIBILIDADE
EMBARGOS DECLARATRIOS REJEITADOS. (...) 3. O exame de contrariedade a dispositivos ou
princpios constitucionais censurado em sede de recurso especial, razo por que resta invivel a
oposio de embargos de declarao destinados a prequestionar essas questes nesta Instncia
especial. 4. Embargos de declarao rejeitados. (STJ, Terceira Turma, EDcl no AgRg no Ag 1416901,
Rel. Min. assami Uyeda, DJe de 09/02/2012)
167
Entende o STJ que no se pode, em embargos de divergncia em recurso especial, debater a respeito
do quantum indenizatrio fixado guisa de danos morais. Por qu? Porque no se consegue, nesses
casos, estabelecer uma divergncia na interpretao da lei, haja vista que essa indenizao pautada
segundo as circunstncias especficas de cada caso concreto. Da a smula 420, STJ: Incabvel, em
embargos de divergncia, discutir o valor de indenizao por danos morais.
168
Se a vocao dos embargos de divergncia resolver um dissdio jurisprudencial e se esse dissenso j
foi resolvido em outro processo, no mais se faz presente o pressuposto essencial a que essa splica
recursal tenha trnsito.
169
Assim o porque, tanto em sede de agravo regimental em recurso especial como diante de recurso
especial devidamente processado pelo relator, absolutamente possvel discutir sobre o mrito da
pretenso recursal.
170
Isso porque, nesses casos, tem-se discusso meramente em torno de requisitos de admissibilidade
recursais, analisada caso a caso.
171
O simples reexame de prova no cabvel na via do recurso especial, consoante entendimento
absolutamente pacfico do STJ (Sm. 7 do STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja
recurso especial). Com isso, entrementes, no se confunde a chamada valorao jurdica das provas tal
qual j interpretadas pelo Tribunal a quo. Noutras palavras, a valorao jurdica dos fatos j desenhados
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730
53. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Segundo entendimento da Corte Especial do STJ,
NO NECESSRIA a meno explcita aos dispositivos legais no texto do acrdo
recorrido para que seja atendido o requisito de prequestionamento172.
54. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. necessria, ainda que inexista previso legal, a
ratificao do recurso especial interposto antes da publicao do acrdo dos
embargos de declarao.
55. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Opostos embargos declaratrios com o propsito
explcito de prequestionamento, no se tem por atendido esse requisito de
admissibilidade no que tange ao recurso especial ulteriormente interposto se no for a
matria ventilada no voto vencedor.
56. EMAGIS 2012/03 QUESTO 11. Uma vez que a interposio de um recurso
faculdade da parte e no obrigao -, no ela obrigada a apresentar embargos de
divergncia contra o acrdo do Tribunal de Justia, quando admissveis, como
condio para a posterior interposio de recurso especial.
no acrdo recorrido ou seja, dar uma outra consequncia jurdica a um mesmo fato no esbarra na
Sm. 7 do STJ. Resumindo: O QUE NO CABE REDISCUTIR OS FATOS TAL COMO DELINEADOS PELA
CORTE DE ORIGEM, MAS O EFEITO JURDICO QUE SE LHES DEVE ATRIBUIR MATRIA DE DIREITO QUE
ENSEJA, SIM, A VIA EXTRAORDINRIA EM FOCO (lembre-se que, quando se fala em recursos
extraordinrios, no plural, est-se aludindo tanto ao recurso extraordinrio propriamente dito como ao
recurso especial, ambos ulteriores fase da chamada instncia ordinria).
172
EXECUO FISCAL. PRECATRIOS JUDICIAIS. PENHORA. ADMISSIBILIDADE. RECUSA DA FAZENDA
PBLICA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE PENHORA. INEXISTNCIA DE EQUIVALNCIA COM DINHEIRO.
PRECEDENTES.
[...]
3. A Corte Especial do STJ estabeleceu o entendimento de que desnecessria a meno explcita aos
dispositivos legais no texto do acrdo recorrido para que seja atendido o requisito de
prequestionamento. Precedente: EREsp 161.419/RS, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, Rel. p/
Acrdo Min. Ari Pargendler, Corte Especial, julgado em 15/08/2007, DJe 10/11/2008. Agravo
regimental improvido.
(AgRg no AREsp 48580/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
22/11/2011, DJe 25/11/2011)
173
Smula 284, STF.
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731
62. EMAGIS 2011/39 QUESTO 01. No cabe pedido de suspenso de segurana contra
acrdo de Tribunal de Justia, publicado aps a introduo da sistemtica da
repercusso geral (CPC, art. 543-A), que trata de questo cuja repercusso geral fora
negada pelo Supremo Tribunal Federal175.
63. EMAGIS 2011/23 QUESTO 12. Joo interps, em 08 de janeiro de 2007, recurso
extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia. O presidente daquela Corte, no
entanto, negou-lhe seguimento. Inconformado, Joo apresentou, no dia 18 de
fevereiro daquele ano, agravo de instrumento contra essa deciso monocrtica. Nesse
caso, correto afirmar que no se poder exigir que Joo tenha articulado, como
preliminar de seu recurso, a existncia de repercusso geral na matria controvertida.
64. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. Para efeito da repercusso geral, ser considerada
a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico,
social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
65. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. Haver repercusso geral sempre que o recurso
impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal.
66. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. irrecorrvel deciso de Ministro do STF que,
aplicando a sistemtica da repercusso geral, determina a devoluo dos autos ao
rgo jurisdicional de origem.
67. EMAGIS 2011/23 QUESTO 11. CABE AO STF, COM EXCLUSIVIDADE, EXAMINAR SE
UM DADO RECURSO EXTRAORDINRIO APRESENTA, OU NO, REPERCUSSO GERAL,
NO CABENDO AO TRIBUNAL A QUO FAZER ESSE FILTRO DE ADMISSIBILIDADE.
174
Smula 634, STF.
175
Ante a inexistncia de repercusso geral da matria, o Plenrio desproveu agravo regimental
interposto de deciso do Presidente, na qual negado seguimento a pedido de suspenso de segurana.
Impugnava-se, na espcie, acrdo de tribunal de justia estadual publicado posteriormente exigncia
do requisito de repercusso geral no recurso extraordinrio. Consignou-se que a repercusso geral da
questo relativa equiparao entre procuradores autrquicos e procuradores de Estado para fins de
clculo do teto remuneratrio fora rejeitada no RE 562581/SP (DJe de 22.2.2008). SS 4394/SP, rel.
Min. Presidente, 14.9.2011. (SS-4394). Nesse caso, foi interposto MS e provido. Como a situao no
tinha repercusso geral, sendo inadmissvel RE, seria uma forma transversa de impedir os efeitos do
writ o pedido de suspenso de segurana.
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69. EMAGIS 2011/22 QUESTO 10. A inexistncia de repercusso geral somente pode
ser reconhecida por deciso de, no mnimo, 2/3 (dois teros) dos membros do
Supremo Tribunal Federal.
70. EMAGIS 2011/22 QUESTO 10. Turma do Supremo Tribunal Federal pode
RECONHECER a existncia de repercusso geral quanto a tema versado em certo
recurso extraordinrio.
72. GEMAF 2010/11 QUESTO 05. Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso
parcial, pelo presidente do tribunal 'a quo', de recurso extraordinrio que, sobre
qualquer delas, no se manifestar, no limitar a apreciao de todas pelo Supremo
Tribunal Federal, independentemente de interposio de agravo de instrumento
novamente o que foi objeto da sentena rescindida. O primeiro deles ocorrer em todas as
aes rescisrias e preliminar ao rescisrio, que eventual. A deciso proferida no juzo
rescindente desconstitutiva e a de procedncia no juzo rescisrio ser, conforme o caso,
declaratria, constitutiva ou condenatria.
a) Verificar que a deciso final foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
f) Se fundar em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja
provada na prpria ao rescisria;
A AR, repita-se, no recurso, por no atender ao princpio da taxatividade; alm disso, ela
gera uma relao jurdica processual nova, instaurando um novo processo, coisa que no faz o
recurso.
A AR serve ao desfazimento da coisa julgada material, quer por motivos de invalidade, quer
por motivos de injustia.
As hipteses que ensejam a resciso da sentena esto arroladas em numerus clausus. Esse rol
taxativo no admite ampliao por interpretao analgica ou extensiva.
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734
Essa posio do legislador foi adotada para conferir maior segurana coisa julgada.
Smula 514, STF: Admite-se ao rescisria contra sentena transitada em julgado, ainda que
contra ela no se tenham esgotados todos os recursos.
Logo, se cabvel AR somente contra deciso de mrito, ela s cabvel se tiver apreciado o
pedido, examinando a pretenso, ainda que para declarar a prescrio ou a decadncia. Assim,
a princpio, no cabe AR nos casos do art. 267, mas cabvel em todos os casos do art. 269.
A AR pode impugnar toda a deciso judicial ou apenas algum ou alguns de seus captulos,
quando ento designada de ao rescisria parcial.
possvel, tambm, AR para desconstituir incidente processual, desde que sobre ele tenha
sido formada a coisa julgada material.
H entendimento que admite AR contra deciso que, embora no seja de mrito, tornou a
questo preclusa, impedindo a sua reviso, se no houver outro meio para eliminar a
ilegalidade. Seria o caso das sentenas terminativas que impedem a repropositura da ao (art.
268 do CPC), na medida em que, embora fundadas no art. 167, adquirem status semelhante ao
daquelas submetidas coisa julgada material (art. 269 do CPC).
Terceiro juridicamente interessado aquele que tinha legitimidade para intervir como
assistente no processo principal ou para recorrer como terceiro prejudicado. legitimado para
propor a AR porque a coisa julgada pode atingir de forma reflexa o seu direito (interesse
jurdico apenas, no meramente de fato). Assim, tem legitimidade na qualidade de terceiro
aqueles que poderiam ter ingressado no processo originrio como assistente e litisconsorte
(inclusive o adquirente e o cessionrio, com fundamento nos 2 e 3 do art. 42 do CPC), o
substitudo processualmente nos termos do art. 6 do CPC, alem do terceiro prejudicado por
julgamento proferido em processo simulado.
Ainda que a parte tenha sido revel no processo originrio, ela possui legitimidade. Alm disso,
poder o MP propor AR, seja como parte, seja como custos legis. Nesta ltima hiptese, s
haver legitimidade:
b) Quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar lei (nesse caso,
autor e ru da ao rescindenda devero ser citados, sendo caso de litisconsrcio
passivo necessrio).
Regra geral, o terceiro sem interesse jurdico no possui legitimidade para intentar a AR, j que
a coisa julgada no o atinge, no o beneficiando nem prejudicando.
Terceiro que no integrou a relao processual primitiva pode, eventualmente, ser legitimado
passivo na AR, o que depende diretamente do pedido deduzido no juzo rescisrio (Didier
exemplifica com o caso de AR que objetiva exclusivamente a desconstituio do captulo
reservado condenao ao pagamento de honorrios advocatcios; o advogado da parte no
processo originrio, na poca um terceiro, apresenta-se na condio de parte da relao
discutida na AR).
Se a apelao for provida ou desprovida, o acrdo que transita em julgado, sendo ele
objeto da rescisria face o efeito substitutivo em relao sentena. Porm, se a apelao
foi provida para anular a sentena, no haver efeito substitutivo e no caber a AR,
devendo os autos retornar primeira instncia para que o juiz profira outra sentena.
Essa smula somente esclarece o bvio, j que se a questo no foi apreciada pelo STF, no
haver efeito substitutivo da deciso, no cabendo ao tribunal julgar o que no foi decidido.
Smula 249, STF: competente o STF para a ao rescisria, quando, embora no tendo
conhecido o recurso extraordinrio, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado
a questo federal controvertida. DIDIER alerta que h um erro tcnico no enunciado, e, assim,
onde se l conhecidodeve-se ler provido, tendo em vista que o STF examinou a questo
discutida, com exame do mrito do recurso.
[...]
[...]
Apenas a citao vlida obsta a consumao da decadncia (art. 219, 2 e 3 c/c art. 220 do
CPC), retroagindo data da propositura da ao: assim, basta que a ao tenha sido proposta
dentro do binio, pouco importando que o ru venha a ser citado fora dele.
Da deciso do tribunal que conhecer da decadncia, cabe agravo interno ou regimental para o
colegiado. Interposto um recurso, enquanto este no vier a ser apreciado, no se pode ajuizar
a AR. Se o recurso foi inadmitido, ser apenas do trnsito em julgado da deciso que no o
admitir que se iniciar o prazo para a propositura da AR.
O prazo para ajuizamento da ao rescisria somente tem incio com o trnsito em julgado
material, ou seja, aps o transcurso in albis do prazo para recorrer, mesmo que o ltimo
recurso interposto no tenha sido conhecido por inobservncia de requisito legal.
Veja, no entanto, que esse o posicionamento do STJ, sendo bem diferente o do STF.
Conta-se da deciso que no conheceu do recurso ou retroage data em que foi proferida a
deciso recorrida?
Quando ser a data do trnsito em julgado para fins de rescisria? Ser a data do acrdo no
TJ (que julgou improvida a apelao) ou da deciso do STJ (que inadmitiu o recurso)?
[...]
[...]
Por fim, lembrar que o prazo decadencial no corre contra absolutamente incapazes:
Discute-se no REsp se o prazo de dois anos previsto no art. 495 do CPC para
a propositura de ao rescisria flui em desfavor de incapazes. Noticiam os
autos que os recorrentes, ainda menores de idade, ajuizaram ao de
indenizao visando condenao dos recorridos pelos danos morais
sofridos em razo da morte de seu av, em virtude de acidente em que
esteve envolvido veculo pertencente a um dos recorridos. O acrdo que
julgou o recurso de apelao interposto reformou a sentena para julgar
improcedente o pedido. Alegaram, na inicial da ao rescisria, que os
fundamentos da improcedncia tomaram o pedido relativo ao dano moral
como se se tratasse de dano material, pois exigiu a dependncia econmica
como requisito para acolhimento do pleito. O relator, monocraticamente,
julgou extinta a ao rescisria ao fundamento de ter ocorrido decadncia.
Alegam os recorrentes que, poca, por serem menores absolutamente
incapazes, no fluia contra eles prazo, nem de decadncia nem de
prescrio. Admitido o REsp, o Min. Relator entendeu que o prazo para o
ajuizamento da ao rescisria de decadncia (art. 495, CPC), por isso se
aplica a exceo prevista no art. 208 do CC/ 2002, segundo a qual os prazos
decadenciais no fluem contra os absolutamente incapazes. Esse
entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros, que deram
provimento ao REsp e determinaram o prosseguimento da ao
rescisria. REsp 1.165.735-MG, 4T, Rel.Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 6/9/2011.
[...]
(STJ, AgRg no REsp 1166282/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 28/09/2010, DJe 08/10/2010)
O rgo julgador no poder apreciar o pedido de resciso luz de outra norma, que o autor
se haja abstido de dizer violada.
Ser rescindvel tambm a deciso exarada por rgo colegiado, desde que algum dos
julgadores tenha praticado qualquer um dos crimes. Porm, se o voto do juiz viciado for
vencido, no se dever admitir a AR.
Porm, se forem interpostos embargos infringentes e estes forem acolhidos para fazer
prevalecer o voto vencido, dever ser acolhido o pedido rescisrio, eis que o voto dado em
prevaricao, corrupo ou concusso influenciou o resultado.
No caso dos tribunais, somente poder ser acolhida a AR se o voto contaminado tiver sido
um dos vencedores.
Da mesma forma, ser o acrdo prolatado por tribunal rescindvel se um dos julgadores era
impedido, desde que seu voto tenha concorrido para a formao da maioria.
Em razo do princpio da identidade fsica do juiz, competente para julgar a causa o juiz que
tenha encerrado a instruo. No se observando isso, cabvel ser a rescisria.
Ressalte-se, nesses casos, diferentemente das aes rescisrias fundadas no inciso I do art.
485, no haver juzo rescisrio, devendo o tribunal aps rescindir a sentena (juzo
rescindente), remeter os autos ao juzo competente (ou a um juiz imparcial) para que julgue
novamente a causa.
Todavia, afirma DIDIER que se o tribunal competente para julgar a rescisria tiver competncia
para rejulgamento, o que normalmente ocorre quando o objeto da rescisria uma sentena,
ser cabvel o iudicium rescissorium.
H dolo toda vez que a parte vencedora, faltando a seu dever de lealdade e boa f (CPC, art.
14, II), haja impedido ou dificultado a atuao processual do vencido, ou influenciado a
formao do juzo do magistrado, afastando-o da verdade. Ao dolo da parte equipara-se o dolo
de seu representante legal e do seu advogado.
Para que o comportamento doloso enseje a AR, preciso que haja nexo de causalidade entre
a conduta da parte vencedora e a deciso rescindenda. O DOLO DEVE TER SIDO
DETERMINANTE PARA O RESULTADO A QUE CHEGA O JUIZ.
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Cabe a AR apenas nos casos de processo fraudulento, no cabendo quanto aos casos de
processo simulado, pois o art. 485,III do CPC prev a hiptese de coluso com o fim de
fraudar a lei.
Nesse caso, haver apenas o juzo rescindente, e no o rescisrio, pois o que ocorre que, em
princpio, o tribunal acolher a AR para desconstituir a deciso, no proferindo novo
julgamento, j que assim tambm estaria ofendendo a coisa julgada.
H, contudo, um caso em que a AR por ofensa coisa julgada admite pedido de rejulgamento:
quando a ofensa dirige-se ao efeito positivo da coisa julgada (ex: ao de alimentos em que o
juiz julga improcedente por entender inexistente o vinculo de parentesco, embora o autor
tenha fundamentado o pedido em coisa julgada advinda de ao de investigao de
paternidade).
Ressalte-se que o STF j decidiu diversas vezes que o enunciado desta smula no tem
aplicao quando a matria em discusso for de ndole constitucional (Informativo 295, RE n
328.812). Nesse sentido:
Isso quer dizer ento que cabe ao rescisria perante o STF quando a violao ao texto
constitucional for decorrente de interpretao controvertida de norma constitucional nos
tribunais.
1.046.562-CE, Rel. originria Min. Eliana Calmon, Rel. para acrdo Min.
Nancy Andrighi, julgados em 2/3/2011.
Esse ltimo julgado se justifica pelo seguinte: a pessoa ajuza ao rescisria com fulcro em
violao a literal dispositivo de lei. O tribunal afirma que no houve literal violao. A parte
interpe recurso especial, arguindo que o tribunal errou, que houve sim literal violao. Nesse
caso, se o STJ der provimento ao recurso, no estar apenas falando que o tribunal est
errado, como tambm estar imediatamente falando que o prprio acrdo rescindendo
violou literal dispositivo de lei.
Vimos que o controle concentrado produz efeitos vinculantes e erga omnes, vinculando todos
os rgos do Poder Judicirio e tambm a Administrao Pblica seja ela federal, estadual,
municipal ou distrital. Vimos tambm, adotando a teoria da abstrativizao do controle difuso,
que o controle incidental da constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal
tambm deve vincular os demais rgos do Poder Judicirio. Cabe agora indagar se tal efeito
vinculante afeta as coisas julgadas que consolidarem entendimento diverso do explicitado pelo
Supremo Tribunal Federal nos citados casos. Alm disso, cabe analisar se tais julgamentos
causam influncia no cabimento da ao rescisria por violao literal disposio de lei.
Se o legislador no pode alterar tal situao, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal poder
faz-lo simplesmente emitindo uma deciso em sede de controle de constitucionalidade.
Assim, temos que as decises do Supremo Tribunal Federal, no controle de
constitucionalidade, seja por via concentrada, seja por via incidental, no tero o condo de
alterar a coisa julgada de forma automtica ou de torn-la sem efeito de forma imediata. A
coisa julgada, a princpio, mesmo que resguarde sentena que possua fundamento
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Registre-se que, por razes de segurana jurdica, s possvel a alterao da coisa julgada,
nesses casos, com a utilizao da ao rescisria dentro do prazo estabelecido para a mesma,
ou seja, 2 anos a partir do trnsito em julgado da deciso.
A falsidade pode ser material ou ideolgica. irrelevante que tenha sido alegada no processo
em que proferida a sentena rescindenda, a menos que tenha sido objeto de incidente de
arguio de falsidade, cuja sentena tenha transitado em julgado e afirmado ser autntico o
documento, salvo se, obviamente, se puder rescindir, tambm, esta deciso.
A falsidade pode ser apurada no curso da ao rescisria ou haver sido declarada em processo
criminal. Nesta hiptese, no poder o tribunal que julgar a rescisria desconsiderar a coisa
julgada criminal, devendo considerar, necessariamente, que a prova falsa. A defesa do ru,
neste caso, s poder se fundar (quanto ao mrito) em que a prova no era o fundamento
nico da sentena, ou seja, que havia outro fundamento suficiente a embasar a sentena
rescindenda.
DIDIER anota que tambm se deve admitir a AR quando a falsidade for apurada em ao
declaratria civil (CPC, art. 4, II). Todavia, se a Ao declaratria de autenticidade houver
declarado autntico o documento, fica excluda a possibilidade de resciso com esse
fundamento, em razo da eficcia positiva da coisa julgada.
Prova ilcita: se a sentena for fundamentada em prova ilcita, dever ser desconsiderada sua
produo e a sentena, consequentemente, estar fundada em fato no provado, deixando de
haver fundamentao e sendo, portanto, sentena nula. Todavia, o fundamento para a AR
nesses casos ser o inciso V (ofensa a literal disposio de lei), pois restou violada norma que
veda utilizao de prova ilcita. No cabe com fundamento no inciso VI pois a prova, conquanto
obtida por meios ilcitos, verdadeira.
Como documento novo, pode o autor se valor de qualquer documento. Porm, no ser aceito
aquele cuja lei exigia a forma pblica para fazer prova dos fatos alegados no processo original.
Tambm se exige que o autor ignorasse a existncia do documento at o momento em que ele
podia juntar provas no processo original ou que dele ele no pudesse fazer uso, razo pela
qual ele deve demonstrar o momento em que obteve o documento.
Se ainda era possvel parte juntar o documento no processo original e ela no o fez, no
caber a AR. necessrio, tambm, que o documento novo se refira a fatos controvertidos no
processo originrio, RAZO PELA QUAL O RU REVEL NO PODER VALER-SE DA
RESCISRIA COM FULCRO NESTE INCISO.
A inicial deve, obrigatoriamente, vir instruda com o documento novo, sem o qual o juiz dever
determinar parte que efetue a emenda, sob pena de indeferimento.
O STJ vem aceitando a AR com base em exame de DNA, por entender que ele se enquadra no
conceito de documento novo. Tambm se considera documento novo fotos, fita gravada,
reproduo mecnica (art. 383).
Documento Novo
J existia ao tempo do processo originrio
Autor desconhecia ou dele no podia fazer uso
Documento se refira a fatos controvertidos no processo originrio
Documento seja hbil, por si s, a modificar a deciso rescindenda, ainda que parcialmente
Confisso: BARBOSA MOREIRA entende que o inciso VIII deve ser interpretado extensivamente
para se admitir a resciso do julgado por todo e qualquer motivo para invalidar a confisso
(porquanto o art. 214 do CC dispe que a confisso somente pode ser anulada por coao ou
erro de fato). A ao anulatria proposta antes do trnsito em julgado tem causa de pedir
restrita, somente cabendo nos casos de erro de fato e coao (art. 214 do CC c/c art. 352 do
CPC). Quanto AR no h qualquer restrio, pois cabvel quando houver fundamento para
invalidar (isto , qualquer fundamento para invalidar). O dispositivo vale, igualmente, para o
reconhecimento da procedncia do pedido.
Didier sustenta que as sentenas homologatrias previstas no art. 486 no so aquelas que se
encontram no art. 269 do CPC, mas apenas aquelas que no sero alcanadas pela coisa
julgada material, mas simplesmente pela precluso mxima (ex.: homologao da arrematao
e da adjudicao). Assim, o critrio distintivo seria a coisa julgada material. Todavia, h
entendimento segundo o qual cabe a AR quando o juiz, ao homologar a transao, fizer
consideraes acerca do mrito da demanda, cabendo a anulatria quando o juiz se restringe a
homologar a transao. Ainda, h quem diferencie a sentena que homologa a transao
(cabvel a anulatria) e sentena que se baseia em uma transao (cabvel a AR).
25.1.7.11. Fundada em Erro de Fato, Resultante de Atos ou de Documentos da Causa (inc. IX)
Haver erro de fato apto a permitir a AR quando:
a) O erro de fato tiver sido determinante para o mrito da sentena prolatada pelo juiz;
b) Que o erro seja apurvel mediante o simples exame dos documentos e demais peas
dos autos;
A configurao do erro de fato denota a existncia de uma sentena injusta, devido a um erro
de percepo ou de uma falha que escapou ao juiz ao compulsar os autos, relativamente a um
ponto incontroverso.
[...]
Vide, assim, que no se admite ao rescisria fundada em erro de fato (CPC, art. 485, IX)
quando, no acrdo rescindendo, houve debate a respeito dessa circunstncia ftica e dos
respectivos elementos probatrios amealhados aos autos.
25.1.8.1. Introduo
A AR proposta mediante petio inicial, contendo os requisitos do art. 282, alm daqueles
previstos no art. 488 do CPC.
A inicial ser indeferida nos casos do art. 295 ou quando a parte no fizer o depsito prvio de
5% do valor da causa.
Dever, ainda, ser cumulado ao pedido rescindente o pedido rescisrio, caso o autor queira
tambm nova deciso, e no apenas desconstituir a originria.
Dever ele depositar 5% do valor da causa, a ttulo de multa a ser entregue parte contrria,
SEJA DECLARADA INADMISSVEL OU IMPROCEDENTE POR
caso a ao
UNANIMIDADE.
Na ao rescisria, o depsito inicial tem a finalidade de evitar a propositura
desmedida de aes dessa natureza, no se cogitando de qualquer carter
indenizatrio ao ru, seja por eventuais despesas com advogados, seja pelo
desgaste por enfrentar nova demanda. (STJ, Corte Especial, Informativo 395,
REsp 754.254/RS)
[...]
[...]
[...]
Por outro lado, se a AR envolver apenas um ou alguns dos captulos da deciso rescindenda, O
VALOR DA CAUSA DEVE CORRESPONDER AO PROVEITO ECONMICO que se possa
obter com a resciso de apenas esse captulo.
Apesar do valor legal fixado, o juiz poder determinar valor menor, caso o valor da causa
seja excessivo e impea ou inviabilize o acesso justia. Trata-se de uma construo
jurisprudencial e doutrinria.
5. Agravo improvido.
Didier sugere que o relator faa expresso no mandado citatrio o benefcio Fazenda, caso
queira conced-lo.
Ser cabvel, v.g., quando houver sucumbncia recproca, hiptese em que o ru reconvir
buscando rescindir a parte em que o autor foi vencedor no processo original. Para reconvir,
necessrio que ainda haja prazo.
Concluda a instruo, ser aberta vista, sucessivamente, ao autor e ao ru, pelo prazo de dez
dias para alegaes finais. Em seguida, ser dada vista ao MP para parecer.
25.1.8.8. Interveno do MP
A interveno do MP na AR ser obrigatria, j que a lide evidencia o interesse pblico, salvo
se o prprio MP for parte.
Nesse sentido:
O juzo rescisorium (rescisrio) aquele em que o tribunal, aps desconstituda a coisa julgada,
promove um novo julgamento da causa. Logo, a vitria no juzo rescindente no significa
vitria no rescisrio.
julgamento da causa no for formulado, havendo cumulao, defeso ao tribunal julgar, pois
estar atuando extra petita.
Se o pedido de novo julgamento for obrigatrio, cabe ao relator, nos termos do art. 284 do
CPC, determinar a intimao do autor para emendar a inicial, sob pena de indeferimento.
Contra a deciso isolada do relator, cabe agravo interno para o rgo colegiado competente
para o julgamento da AR.
Contra o acrdo que julga a AR podem caber embargos infringentes (art. 530: acrdo no
unnime que tenha rescindido a deciso judicial).
Contra acrdo unnime ou no unnime que tenha mantido a deciso judicial, cabem REsp
ou RE, desde que versem sobre questo que tenha surgido durante o processo da AR e que
tenha sido enfrentada pelo tribunal recorrido (prequestionamento).
176
Salvo se se tratar de causa de pedir fundada em violao de dispositivo legal
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760
Precedentes.
(STJ, REsp 860.634/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
A AR permite a resciso da sentena por motivos relacionados sua validade e sua justia e a
querela nullitatis serve exclusivamente invalidao da sentena nos casos previstos.
Se a sentena for favorvel ao ru, no cabe a querela, pois no h nulidade sem prejuzo,
no havendo interesse na ao. Tambm no caber se o ru foi citado regularmente, ou no
o foi, mas compareceu espontaneamente, mesmo que somente para alegar o vcio (art. 214).
Essa ao imprescritvel e deve ser proposta perante o juzo que proferiu a deciso. Ela no
serve para impugnar sentena injusta, o erro impugnvel apenas de procedimento. Como
visto. cabvel em apenas duas hipteses:
Contudo, a querela pode assumir a feio de outro procedimento, distinto dos embargos
execuo, sendo possvel a invalidao via ao autnoma, em espcie atpica de defesa do
executado. O STJ j admitiu a querela nullitatis deduzida em uma ACP proposta pelo MP para
invalidar deciso judicial proferida sem a citao de um Estado-membro, no caso de
litisconsorte necessrio unitrio (Resp 445664-AC).
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761
No possvel a utilizao da ao anulatria do art. 486, pois esta visa a atingir ato
processual da parte, no se trata de meio de impugnao de deciso judicial.
Informativo 448
25.3.1.1. Introduo
A reclamao constitucional uma ao de competncia originria de tribunal, prevista na CR
e nas CEs, que tem o objetivo de preservar a competncia e garantir a autoridade das
decises destes tribunais.
A CR prev a reclamao para o STF (art. 102, I, l) e para o STJ (art. 105, I, f). H previso
fora da CR no Regimento Interno do TST, no do TSE e no do STM (nesse ltimo do CPPM e da
lei federal 8.457/92).
A reclamao tem sua origem na dificuldade do Supremo Tribunal em fazer valer a autoridade
de suas decises, seja na interpretao ou na execuo das mesmas por parte de juzes e
tribunais. Em 1957, diante da possibilidade de o STF organizar seu regimento interno, e
fundada na doutrina dos poderes implcitos conferiu-se legitimidade ao PGR e ao interessado
na causa para a reclamao. Era de discutida constitucionalidade a medida, posto traduzir
verdadeira avocatria. Contudo como a constituio de 1967 deu ampla deliberao ao STF
para feitos da sua competncia entendeu-se vlida. Com a CR/88 foi expresso no sentido do
cabimento.
a) Ao: sendo ao, somente pode ser disciplinada por Lei Federal, eis que ao
constitui matria de processo, a cujo respeito privativa a competncia legislativa da
Unio (art. 22, I, CR). Ela est disciplinada nos artigos 13/18 da Lei Federal n 8.038/90.
Alm do mais, sendo ao que provoca o exerccio da Jurisdio contenciosa, a deciso
nela proferida produz coisa julgada material, somente podendo ser revista mediante o
ajuizamento de ao rescisria, consoante j decidido pelo STF (Rcl. 532 AgR/RJ).
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763
Por ser ao, a reclamao constitucional segue a mesma regra das demais aes:
exige para sua propositura que haja capacidade postulatria, de sorte que o
reclamante deve fazer-se representar por advogado legalmente constitudo. Parece,
realmente, que a Lei n 8.038/90, ao disciplinar a reclamao constitucional levou em
conta sua natureza de ao que provoca o exerccio da jurisdio contenciosa, eis que,
em seu art. 15, prev o contraditrio, sendo certo, ainda, a existncia de uma
pretenso a ser acolhida ou rejeitada pelo tribunal.
Com efeito, sendo a reclamao mero direito de petio e de acordo com o princpio
da simetria, permite-se que as CEs prevejam a reclamao destinada a preservar a
competncia dos TJs e a garantir a autoridade de seus julgados. No entender do STF,
no se viabiliza a reclamao para os TRFs. A doutrina critica o entendimento do STF.
que o direito de petio pode ser exercido tanto no mbito administrativo como na
seara judicial. E a reclamao, como se viu, constitui medida judicial. Alm do mais, se
realmente a reclamao consiste numa manifestao do direito de petio, no
haveria razo para exigir-se a capacidade postulatria, quando de sua propositura,
sendo incompatvel com sua natureza de mero direito de petio entender que sua
deciso produz coisa julgada material. As crticas continuam: O equvoco do STF
reforado com as contradies encontradas. O STF, conquanto tenha definido que a
reclamao constitui mero exerccio do direito de petio, estabeleceu que somente
os Estados-membros podem prever, em suas respectivas constituies, a reclamao
para a preservao de competncia e garantia da autoridade das decises de seus TJs,
cujos regimentos internos podem estabelecer regras de processamento e julgamento
da reclamao; os TRFs no podem, segundo o STF, processar e julgar reclamao,
muito embora constitua exerccio do direito de petio.
Para Dantas, a correio e a reclamao so institutos diferenciados, eis que a correio uma
medida:
Marques, de maneira mais genrica, afirmou que a reclamao trata-se [...] de medida de
Direito Processual Constitucional, porquanto tem como causa finalis assegurar os poderes e
prerrogativas que ao Supremo Tribunal e ao Superior Tribunal foram dados pela Constituio
da Repblica.
Arago, em trabalho dedicado ao estudo da correio parcial, afirma que a reclamao [...]
um incidente processual, provocado pela parte ou pelo Procurador-Geral, visando a que o
Supremo Tribunal imponha a sua competncia quando usurpada, explcita ou implicitamente,
por outro qualquer tribunal ou juiz.
Sustentando que a tese de Arago j no sobrevive diante da atual Constituio, Morato relata
os fundamentos que nortearam o referido doutrinador ao firmar o entendimento de que a
reclamao possui natureza de incidente processual: Pautava-se no fato de a reclamao, tal
como por ele [Arago] concebida, ter cabimento apenas e to-somente perante o Supremo
Tribunal Federal.
Ainda, ao contrapor o posicionamento de Arago, Dantas salienta que [...] afirmar como
incidente processual algo que pode ocorrer depois que o processo se encerra , certamente,
forar um pouco demais a mo.
[...] atento finalidade da reclamao, esta no pode deixar de ter em vista a existncia de
uma relao processual, em relao qual se cogite da preservao da competncia do
Tribunal ou em relao qual se vise a garantir a autoridade de sua deciso [...] penso que a
reclamao se destina a corrigir um desvio na relao processual em andamento, que
desconhea ou viole a competncia do STF ou negue autoridade sua deciso nessa relao
processual [...] Tais pressupostos me levam a configurar a reclamao muito mais aproximada
do recurso que da ao.
No entendimento de Dinamarco:
[...] Ora, se a reclamao pode ser proposta ao mesmo tempo que um recurso, porque a
reclamao no mesmo um recurso, pois, caso contrrio, ao incidir o princpio da
unirrecorribilidade, a reclamao no poderia ser proposta quando houvesse um recurso
interposto.
Contudo, muito antes da atual previso legal do instituto, Pontes de Miranda j afirmava que a
reclamao [...] ao contra ato do juiz suscetvel de exame fora da via recursal53,
destacando ainda que:
A reclamao, tal como prevista no art. 102, I, I, da Constituio, e regulada nos artigos 13 a
18 da Lei n 8.038/90, e nos artigos 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, constitui ao de rito essencialmente clere, cuja estrutura procedimental, bastante
singela, coincide com o processo do mandado de segurana e de outras aes constitucionais
de rito abreviado [...] A tendncia hodierna, portanto, de que a reclamao assuma cada vez
mais o papel de ao constitucional voltada proteo da ordem constitucional como um
todo.
Outrossim, conclui Morato seu estudo aprofundado quanto natureza jurdica do instituto em
comento, afirmando que:
O MP, quando no intentar, ter vista dos autos por 5 dias aps o decurso do prazo para
informaes. No que toca competncia para julgar, ela do plenrio do STF; no caso do STJ,
do rgo especial.
25.3.5. Recursos
No cabem: Embargos Infringentes, Recurso Ordinrio Constitucional, Embargos de
Divergncia nem Agravo de Instrumento dos artigos 524/527, CPC;
Cabem: Embargos de Declarao, Agravo Interno contra decises do relator, Recurso Especial
(quando julgada por TJ) e Recurso Extraordinrio.
.......................................................
.......................................................
.......................................................
Em primeiro lugar, de ver-se que esse tipo de reclamao somente cabe contra acrdo de
TR dos JEEstaduais. Assim o porque, em relao aos Juizados Especiais Federais (JEF), a Lei
10.259/01 j prev a forma de recorrer contra decises das Turmas Recursais, a fim de fazer
chegar a discusso, inclusive, at o STJ, depois de passar pela Turma Nacional de
Uniformizao dos JEF. Alis, foi exatamente ante a falta desse tipo de escada recursal no
mbito estadual que somente existia na seara dos JEF que o Supremo reconheceu o
cabimento do uso da reclamao na hiptese acima indicada.
(RE 571572 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
26/08/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-
02384-05 PP-00978 RTJ VOL-00216- PP-00540)
Quais so as condies estabelecidas para que o STJ conhea e julgue a reclamao proposta
em face de Turma Recursal dos Juizados Estaduais?
Conquanto a Resoluo n. 12/2009 preveja que a deciso do relator que nega seguimento a
essa reclamao irrecorrvel, a Corte Especial do STJ, recentemente, entendeu cabvel
mandado de segurana exatamente por no caber qualquer recurso contra essa deciso do
relator, particularmente quando se puder concluir, sem maior esforo interpretativo, pela
ilegalidade da deciso impugnada. Confira-se, a respeito, os contornos do caso concreto
analisado pelo STJ ao admitir o mandado de segurana nessa hiptese:
1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao
tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do
tribunal avoc-los. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
[...]
[...]
Smula 390, STJ: Nas decises por maioria, em reexame necessrio, no se admitem
embargos infringentes. Isso porque os embargos infringentes somente podem ser utilizados
em julgamento de mrito no acrdo no unnime proferido em apelao ou ao rescisria.
25.4.3. Procedimento
Cabe ao juiz, ao proferir a sentena que se enquadre numa das hipteses, determinar
expressamente a remessa dos autos ao tribunal que lhe seja hierarquicamente superior e ao
qual esteja funcionalmente vinculado.
Caso haja apelao, deve-se aguardar seu regular processamento perante o juiz prolator da
sentena, para ento determinar o envio dos autos ao tribunal, que apreciar em conjunto o
reexame necessrio e o recurso. Se o ente pblico apelar, o reexame necessrio somente
ficar prejudicado se a apelao for total. Se for parcial, o restante da parte sucumbida dever
ser analisada na remessa.
Smula 423, STF: No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio,
que se considera interposto ex lege. Isso confirma a natureza jurdica do reexame necessrio.
Smula 253, STJ: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcana o
reexame necessrio.
177
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do
Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redao dada pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
1o-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou com jurisprudncia
dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao
recurso. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
1o Da deciso caber agravo, no prazo de cinco dias, ao rgo competente para o julgamento do
recurso, e, se no houver retratao, o relator apresentar o processo em mesa, proferindo voto;
provido o agravo, o recurso ter seguimento. (Includo pela Lei n 9.756, de 17.12.1998)
2o Quando manifestamente inadmissvel ou infundado o agravo, o tribunal condenar o agravante a
pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposio de
qualquer outro recurso condicionada ao depsito do respectivo valor. (Includo pela Lei n 9.756, de
17.12.1998)
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778
Smula 45, STJ: No reexame necessrio, defeso ao tribunal agravar a condenao imposta
Fazenda Pblica.
[...]
Por fim, na remessa oficial pode o Tribunal analisar TODAS AS QUESTES discutidas no
processo e decididas em desfavor da Unio e dos demais beneficiados pelo RE (no poder
analisar e modificar nada decidido em favor dela).
[...]
25.4.4. Hipteses em que Poder ser Dispensado o Reexame Necessrio (art. 475, 2 e 3)
De incio, cabe salientar que o STJ mantm firme entendimento de que as hipteses de
dispensa do reexame necessrio NO SE APLICAM AO PROCESSO DE MANDADO DE
SEGURANA, j que este regulado por lei especial em relao ao CPC.
As hipteses so as seguintes:
Essa hiptese de dispensa do reexame somente se aplica a sentenas o acrdos de valor certo
e que, evidentemente, no ultrapassem 60 SM. Sobre o tema:
Assim, jamais ocorreria a incidncia do contido no art. 475 do CPC, de modo que o reexame
seria regido pelas regras do processo coletivo e no do individual. Eis os dispositivos dos
diplomas coletivos aplicveis por analogia a todos os procedimentos coletivos:
Assim, nas aes coletivas em geral, sejam relacionadas ao CDC, LIA, LAP, LACP ou outro
diploma referente tutela coletiva qualquer, haver o reexame necessrio quando o pedido
do autor for julgado improcedente ou for declarada carncia de ao, fazendo, pois, incidir o
teor da seguinte smula do STF:
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782
Smula 423, STF: No transita em julgado a sentena por haver omitido o recurso ex officio,
que se considera interposto ex lege.
b) Lei n 7.347/85: lei da ACP. Prevista com a mesma redao da lei anterior (art. 12,
1).
c) Lei n 8.437/92: essa lei dispe sobre a concesso de cautelares contra atos do poder
pblicos. Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas
aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do MP ou da
pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico
ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana
e economia pblica (art. 4).
A lei dispe ainda que aplica-se tal dispositivo sentena proferida em processo de
ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ACP, enquanto no
transitada em julgado.
Essa a lei mais completa sobre os pedidos de suspenso, constituindo-se no regime jurdico
geral do instituto.
d) Lei n 9.507/97: disciplina o processo do Habeas Data. Quando o habeas data for
concedido e o Presidente do Tribunal ao qual competir o conhecimento do recurso
ordenar ao juiz suspenso da execuo da sentena, desse seu ato caber agravo para
o Tribunal a que presida (art. 16).
O STJ entende que o juzo exercido no julgamento do pedido de suspenso possui natureza
poltica, razo pela qual no comporta REsp. Do mesmo modo, o STF entende no caber RE.
O pedido que ser feito de que seja sustada a eficcia da deciso impugnada visando tutelar
um interesse difuso.
d) O prefeito alijado do exerccio do mandato por efeito de medida liminar (SS 444, STF).
Essas pessoas no precisam, salvo o Prefeito, ter sido parte no processo para ajuizar o
pedido de suspenso.
Se, todavia, o provimento liminar tiver sido concedido, originariamente, por tribunal, o pedido
de suspenso ser dirigido ao Presidente do STJ ou do STF, quando a causa for fundada em lei
federal ou matria constitucional, respectivamente.
Sobre isso:
(STF, SS 2504 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado
em 17/03/2008, DJe-078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008 EMENT
VOL-02317-02 PP-00231)
De acordo com essa smula, proferida a sentena em MS, e mantida a mesma situao que
deu ensejo suspenso da liminar, devem ser suspensos tambm os efeitos da sentena.
Porm, se quando da prolao da sentena a ameaa ao interesse pblico no mais existir,
estar afastada a ultra-atividade da suspenso que j fora deferida.
Essas regras visam a dar celeridade processual, buscando proteger o Poder Judicirio das
demandas de massa, alm do Poder Pblico, j que a deciso que suspender vrias liminares
obstar o efeito multiplicador, caracterizado pela multiplicidade de liminares a serem
concedidas em demandas que tenham o mesmo objeto.
Esse dispositivo permite aos legitimados duplo meio de obstar os efeitos das liminares,
havendo cumulao de meios de impugnao.
O que justifica isso o fato de ambos os remdios possurem natureza e objetivos distintos,
um para reformar/invalidar a deciso com base em error in judicando/error in procedendo,
outro para sustar os efeitos da deciso com argumentos poltico-administrativos.
2. TRF1 XII QUESTO 80. De deciso que no conhece do recurso especial, embora
tenha sido analisada a questo de mrito, a competncia para apreciar a ao
rescisria do STJ.
3. TRF1 XII QUESTO 80. Ao ser citado, o ru poder apresentar no momento de sua
defesa reconveno ao rescisria, desde que o prazo decadencial de dois anos no
tenha exaurido.
6. TRF3 XVI CESPE QUESTO 53. Considerando que, proferida sentena em desfavor
de ente pblico que integra a relao processual, tenha sido interposta apelao
apenas contra parte da deciso, at mesmo na parte sujeita remessa obrigatria, o
relator poder reformar a sentena caso esta esteja em manifesto confronto com
smula do STF.
7. MPF XXVI 2012 QUESTO 83. Em relao ao rescisria, seu pedido tem
natureza constitutiva negativa quanto ao juizo rescindendo, podendo o juizo rescisrio
ser de natureza constitutiva, condenatria ou meramente declaratria.
178
Isso est parcialmente errado. Para o STJ, somente no se aplicam os efeitos materiais, os
processuais se operam regularmente. Nesse sentido o seguinte julgado, que reconhece apenas a
aplicao do art. 319, que se refere presuno de veracidade dos fatos:
PREVIDENCIRIO. AO RESCISRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RURCOLA. VIOLAO DO ART. 485,
INCISOS V E VI, DO CPC. REVELIA. ART. 319 DO CPC. NO-OCORRNCIA. PEDIDO IMPROCEDENTE.
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788
11. EMAGIS 2012/25 QUESTO 12. Antes da edio da Lei 11.280/06, que deu nova
redao ao art. 289 do CPC ("Art. 489. O ajuizamento da ao rescisria no impede o
cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo, ressalvada a concesso, caso
imprescindveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza
cautelar ou antecipatria de tutela"), a jurisprudncia majoritria do STJ j admitia a
concesso de antecipao de tutela para suspender o cumprimento do acrdo
rescindendo180.
12. EMAGIS 2012/12 QUESTO 1. Joo viu ser negado provimento ao recurso
extraordinrio que interpusera, transitando em julgado a sentena que havia julgado
improcedente o seu pedido. Posteriormente, contudo, a jurisprudncia do STF mudou
de rumos e, em um recurso extraordinrio interposto por outro autor, firmou
entendimento que daria ensejo procedncia do pedido anteriormente formulado por
Joo em sua ao. Nesse contexto, a mudana de orientao do Supremo enseja o
ajuizamento de ao rescisria por Joo, diretamente naquela Corte, contra o acrdo
que negou provimento ao seu anterior recurso extraordinrio181.
13. EMAGIS 2012/12 QUESTO 11. A sentena, de acordo com a Corte Especial do STJ,
um ato uno e, por isso, o prazo decadencial para a ao rescisria h de ser contado
de forma nica, a partir do trnsito em julgado da ltima deciso aviada nos autos,
ainda que tivesse por objeto apenas uma parte da sentena.
15. EMAGIS 2012/07 QUESTO 12. irrecorrvel a deciso do Relator que nega
seguimento a reclamao aforada sob o fundamento de contrariedade entre acrdo
de Turma Recursal dos Juizados Especiais Estaduais e a jurisprudncia consolidada pela
STJ, conquanto recentemente a Corte Especial desse Tribunal tenha admitido a
impetrao de mandado de segurana contra essa deciso monocrtica.
17. EMAGIS 2011/41 QUESTO 19. A falta de intimao da parte adversa para se
manifestar sobre os embargos de declarao, quando eles possam ter efeitos
infringentes, traduz motivo suficiente ao manejo de uma ao rescisria183.
18. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. Uma vez concedida a suspenso, a sua eficcia
atinge todo o processo at o trnsito em julgado, mesmo depois que proferida
sentena de procedncia na ao principal (Lei n 8.437/92, art. 4, 9)184.
19. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. Negada a suspenso de segurana pelo presidente
da Corte, cabvel o recurso de agravo, o qual, sendo interposto pelo ente pblico,
NO TEM O PRAZO CONTADO EM DOBRADO.185
182
Embora se admita a legitimidade, em tese, de uma concessionria de servio pblico para apresentar
pedido de suspenso de segurana ou liminar (Lei 12.016/09, art. 15), isso no se dar quando a
concessionria, a bem da verdade, busca o resguardo de interesse eminentemente privado, e no
propriamente o interesse pblico presente, por exemplo, na continuidade do servio pblico. Da que o
STJ tem frisado que, nestes casos em que o que se almeja a tutela de interesse particular, no detm a
concessionria legitimidade para esse pleito.
183
A Seo, por maioria, afastando a aplicao da Sm. n. 343-STF, julgou procedente pedido aviado em ao
rescisria para declarar a nulidade de acrdo proferido em julgamento de embargos de declarao (EDcl) aos quais
foram emprestados efeitos infringentes, sem, contudo, intimar-se a parte contrria. No entendimento do Min.
Relator para o acrdo, houve ofensa ao art. 5 da CF, que rege os princpios do contraditrio e da ampla defesa. AR
2.702-MG, Rel. originrio Min. Mauro Campbell, Rel. para acrdo Min. Teori Albino Zavascki, julgada em
14/9/2011.
184
Smula 626, STF: A suspenso da liminar em mandado de segurana, salvo determinao em
contrrio da deciso que a deferir, vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso
da segurana ou, havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o
objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.
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790
20. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. O EFEITO MULTIPLICADOR SEM SIDO LEVADO EM
CONTA, S POR SI, PARA JUSTIFICAR O DEFERIMENTO DA SUSPENSO DE
SEGURANA.
21. EMAGIS 2011/40 QUESTO 10. Deferida que seja uma liminar a potencialmente
agravar a ordem pblica, primeiro caso de se interpor uma suspenso de liminar
junto ao Presidente do Tribunal ao qual o magistrado que a deferiu vinculado.
Negada a suspenso, deve ser interposto agravo. Somente se improvido, caber novo
pedido de suspenso, para o o STJ ou para o STF, a depender de ser matria
constitucional ou infraconstitucional.
22. EMAGIS 2011/39 QUESTO 01. No cabe pedido de suspenso de segurana contra
acrdo de Tribunal de Justia, publicado aps a introduo da sistemtica da
repercusso geral (CPC, art. 543-A), que trata de questo cuja repercusso geral fora
negada pelo Supremo Tribunal Federal186.
23. EMAGIS 2011/34 QUESTO 08. Para que seja cabvel ao rescisria com
fundamento em erro de fato, necessrio, entre outros pressupostos, QUE O ERRO
SEJA APURVEL INDEPENDENTEMENTE DA PRODUO DE NOVAS PROVAS e que,
sobre o fato, no tenha havido controvrsia entre as partes nem pronunciamento
judicial.
185
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE
SEGURANA. PRAZO RECURSAL. ARTIGO 188 DO CPC. PRAZO EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Lei 4348/64 e
supervenincia da Lei 8437/92. Conciliao de sistemas legais pertinentes possibilidade de suspenso de medida
liminar e de tutela antecipada. Desfazimento de aparente assimetria processual ento existente entre as aes de
mandado de segurana e os demais procedimentos de contracautela. Precedente do Tribunal Pleno. 2. Agravo
regimental. Cabimento do recurso contra a deciso que defere ou indefere o pedido de suspenso de liminar ou de
tutela antecipada, no prazo de cinco dias. Contagem em dobro do prazo para recorrer quando a parte for a
Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico. Inaplicabilidade do artigo 188 do Cdigo de Processo Civil espcie,
tendo em vista o disposto no artigo 4, 3, da Lei 8437/92. Agravo regimental no conhecido. (SS 2198 AgR-AgR,
Relator(a): Min. MAURCIO CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2004, DJ 02-04-2004 PP-00010 EMENT VOL-
02146-02 PP-00341)
186
Ante a inexistncia de repercusso geral da matria, o Plenrio desproveu agravo regimental
interposto de deciso do Presidente, na qual negado seguimento a pedido de suspenso de segurana.
Impugnava-se, na espcie, acrdo de tribunal de justia estadual publicado posteriormente exigncia
do requisito de repercusso geral no recurso extraordinrio. Consignou-se que a repercusso geral da
questo relativa equiparao entre procuradores autrquicos e procuradores de Estado para fins de
clculo do teto remuneratrio fora rejeitada no RE 562581/SP (DJe de 22.2.2008). SS 4394/SP, rel.
Min. Presidente, 14.9.2011. (SS-4394)
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791
26. GEMAF 2010/10 QUESTO 08. O autor da ao rescisria dever, na petio inicial,
cumular ao pedido de resciso da sentena de primeiro grau pleito especfico para que
o feito seja julgado novamente. Se, para isso, alegar a existncia de documento novo,
este deve ser entendido como aquele que, mesmo existindo na poca da instruo
probatria da ao principal, no foi utilizado por desconhecimento da parte ou,
embora conhecido, no foi possvel parte dele fazer uso, apesar de ele apresentar-se
bastante para alterar o resultado da causa.
27. GEMAF 2010/09. O duplo grau de jurisdio s aproveita o Poder Pblico, no sendo
tutelado o interesse da parte vencedora que deixou de apelar, demonstrando que se
conformou com a deciso (REsp 1.089.261).
28. Da deciso que no conhece o recurso especial, embora tenha sido analisada a
questo de mrito, a competncia para apreciar a ao rescisria do STJ.
Em geral, o procedimento no tribunal tem duas fases distintas: uma perante o relator, a quem
se atribui a funo de praticar todos os atos at a sesso de julgamento, e a outra perante o
colegiado, que tem por finalidade o debate e o julgamento do caso.
O registro tem por objetivo garantir a publicidade dos atos processuais, devendo ser feito no
mesmo dia da apresentao da petio ou da chegada dos autos ao tribunal.
A distribuio dos processos ser imediata, conforme determina ao art. 93, XV, da CR/88, em
todos os graus de jurisdio. pela distribuio que se define se o processo dever
encaminhar-se ao pleno ou a algum outro rgo do tribunal, estabelecendo, ainda quem ser
o relator e, se for o caso, o revisor.
O princpio do sorteio garante que a escolha do rgo que julgar o feito se dar por critrios
objetivos, sendo uma das manifestaes do princpio do juiz natural.
O termo acrdo engloba o conjunto dos votos vencedores; logo, O VOTO VENCIDO NO
INTEGRA O ACRDO. Eis o porqu de a matria referida apenas no voto vencido no
configurar como prequestionamento para a interposio de recursos excepcionais.
O acrdo deve conter relatrio, fundamentao e dispositivo. Faltando os dois primeiros, ele
ser nulo. Faltando o dispositivo, ser inexistente.
Os acrdos nulos podem ser atacados por REsp/RE, alm dos demais recursos previstos na
legislao. Sobrevindo trnsito em julgado, poder caber ao rescisria ou querela nullitatis, a
depender da hiptese.
Em relao ementa, o art. 563 determina que todo acrdo conter ementa. Significa, pois,
que os acrdos devero ter relatrio, voto e ementa, no sendo possvel que o regimento
interno de qualquer tribunal dispense algum desses elementos.
Ementa o resumo do julgamento. Acrdo sem ementa no nulo; porm, pode ser
impugnado por embargos de declarao, a fim de suprir a omisso.
Aps o julgamento, os autos so enviados ao relator para que este lavre o acrdo. Se,
contudo, o voto por ele proferido tiver sido vencido, caber ao julgador que conduziu o
julgamento ou abriu a dissidncia lavrar o acrdo.
Lavrado o acrdo, publica-se no DOJ no prazo de 10 dias, sendo que a partir da publicao
que se inicia a contagem do prazo para interposio de recursos (art. 564). Sobre o prazo para
interposio de recurso:
[...]
[...]
[...]
Publicao Publicao
Relator lavra
acrdo, salvo se Colheita dos votos,
Presidente anuncia Julgamento
seu voto foi vencido, 1 do Relator
resultado
quando lavrar o 1
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794
O relator poder, a requerimento do agravante, em casos nos quais possa resultar leso grave
e de difcil reparao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo
da Turma ou Cmara (art. 558). Poder tambm, ainda que no esteja na lei, conceder a
deciso que foi negada, a ttulo precrio, at o julgamento definitivo.
Evidentemente que essa colheita de provas deve ser feita com bastante cuidado, sob pena de
se ferir a isonomia processual e de ofender gravemente o princpio dispositivo.
a) Expedindo-se carta de ordem para que o faa um juiz de primeira instncia (art. 492);
26.7. O Relator
26.7.1. Generalidades
Nos tribunais vigora o princpio da colegialidade das decises, segundo o qual elas no devem
ser monocrticas, em regra.
Ao relator cabe estudar o caso e firmar o seu entendimento para, ento, elaborar o relatrio e
levar o caso a julgamento, a fim de, na correspondente sesso, expor os detalhes aos seus
pares, emitindo seu voto.
Ao relator cabe, ainda, deferir ou indeferir a produo de provas, expedir carta de ordem a
juzes de primeira instncia para realizao de diligncias ou coleta de provas.
pois, quando necessrio reapreciar as provas, isso deve ser feito pelo
colegiado. REsp 1.261.902-RJ, 4T, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
16/8/2012.
Assim, v-se que para dar provimento, as hipteses so mais restritas, j que somente
servem como parmetro a jurisprudncia de tribunal superior ou do STF, a do prprio
tribunal no.
Smula 253, STJ: O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcana o
reexame necessrio.
Caso o recurso seja daqueles em que ocorre o contraditrio ainda perante o juiz, como na
apelao, em que se colhem razes e contrarrazes, no precisa o relator se preocupar em
ouvir as partes. Porm, caso o recurso seja interposto diretamente perante o tribunal, como se
procede no agravo de instrumento, dever o relator ouvir o recorrido antes de julgar, mas
to-somente se for para dar provimento ao recurso, j que dessa forma este no sair
prejudicado.
26.8. Revisor
2o O revisor apor nos autos o seu "visto", cabendo-lhe pedir dia para
julgamento.
a) Apelao;
b) Ao rescisria;
c) Embargos infringentes.
Ser revisor o juiz que se seguir ao relator na ordem descendente de antiguidade (art. 551,
1). A preterio dessa ordem somente implicar em nulidade se for demonstrado o prejuzo.
Porm, se faltar revisor quando exigida sua presena, haver nulidade, de acordo com
precedentes do STJ.
26.9. O Julgamento
No mbito do STF, permite-se a convocao de Ministros do STJ; neste, por sua vez, podem ser
convocados desembargadores dos TRFs e TJs.
187
Art. 118. Em caso de vaga ou afastamento, por prazo superior a 30 (trinta) dias, de membro dos
Tribunais Superiores, dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justia e dos Tribunais de Alada,
(Vetado) podero ser convocados Juzes, em Substituio (Vetado) escolhidos (Vetado) por deciso da
maioria absoluta do Tribunal respectivo, ou, se houver, de seu rgo Especial: (Redao dada pela Lei
Complementar n 54, de 22.12.1986)
1 - A convocao far-se- mediante sorteio pblico dentre:
I - os Juzes Federais, para o Tribunal Federal de Recursos;
II - o Corregedor e Juzes Auditores para a substituio de Ministro togado do Superior Tribunal
Militar;
III - Os Juzes da Comarca da Capital para os Tribunais de Justia dos Estados onde no houver
Tribunal de Alada e, onde houver, dentre os membros deste para os Tribunais de Justia e dentre os
Juzes da Comarca da sede do Tribunal de Alada para o mesmo;
IV - os Juzes de Direito do Distrito Federal, para o Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios;
V - os Juzes Presidentes de Junta de Conciliao o Julgamento da sede da Regio para os Tribunais
Regionais do Trabalho.
2 - No podero ser convocados Juzes punidos com as penas previstas no art. 42, I, II, III e IV,
nem os que estejam respondendo ao procedimento previsto no art. 27.
3 - A convocao de Juiz de Tribunal do Trabalho, para substituir Ministro do Tribunal Superior
do Trabalho, obedecer o disposto neste artigo.
4 Em nenhuma hiptese, salvo vacncia do cargo, haver redistribuio de processos aos Juzes
convocados. (Pargrafo includo pela Lei Complementar n 54, de 22.12.1986)
Art. 119 - A redistribuio de feitos, a substituio nos casos de ausncia ou impedimento eventual
e a convocao para completar quorum de julgamento no autorizam a concesso de qualquer
vantagem, salvo dirias e transporte, se for o caso.
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Porm, o STF e o STJ possuem decises em sentido diametralmente contrrio, que mesmo
quando a maioria do rgo for composta por juzes de primeiro grau, no haver nulidade.
Nesse sentido:
[...]
Todo aquele que lanar seu visto nos autos participar do julgamento, salvo motivo de fora
maior, como morte, licena etc.
Caso haja revisor, os autos seguem para ele, e ser dele, no do relator, a competncia para
pedir dia para julgamento.
Em seguida, os autos vo para o Presidente, que designar dia para julgamento, mandando
publicar a pauta no dirio oficial com antecedncia mnima de 48 horas da sesso de
julgamento, sob pena de nulidade.
No julgamento, primeiro o relator expor a causa, depois haver sustentao oral, colhendo-se
o voto dos julgadores; em seguida, o Presidente anuncia o resultado do julgamento e, por fim,
designa o relator, se seu voto no for vencido, para lavrar acrdo. Caso seja vencido, o voto
cabe quele que primeiro proferiu voto dissidente.
A falta de referncia, no relatrio, das razes de uma das partes implica em ofensa ao princpio
do contraditrio. Isso porque o relator obrigado a enfrentar a suma do pedido e da resposta
do ru. Se isso no ocorrer, os demais membros do colegiado no tero contato com as teses
defendidas pelas partes, causando parcialidade.
26.9.5.1. Generalidades
As partes podero fazer a sustentao oral durante improrrogveis 15 minutos, iniciando-se
pelo recorrente e, logo aps, pelo recorrido. Trata-se da efetivao da garantia constitucional
do contraditrio.
Os advogados podero requerer que na sesso imediata seja o feito julgado em primeiro lugar
(art. 565). A finalidade deste artigo evitar que os advogados sejam obrigados a aguardar por
horas o julgamento de todas as causas e recursos em prejuzo de suas outras atribuies.
Poder, entretanto, ocorrer vistas em mesa, que aquela realizada imediatamente, com breve
suspenso do julgamento.
Esse pronunciamento essencial para que possa ser bem compreendido o cabimento dos
embargos infringente parciais, j que poder haver unanimidade quanto a parte dos pedidos e
no haver quanto a outra.
Tal dever visa a evitar futura arguio de nulidade e anulao do julgamento, ou seja, preza
pela economia processual.
Para solucionar esses casos, a regra dos Tribunais nacionais a adoo do chamado voto
mdio, buscando um voto que represente um meio termo entre os posicionamentos
divergentes. Essa frmula, porm, no resolve todos os casos, sobre o que passaremos a
discorrer a seguir.
Quanto natureza das divergncias passveis de ocorrer, podemos dividi-las em duas, quais
sejam, a divergncia quantitativa e a divergncia qualitativa.
O primeiro o Sistema da Continncia que adota como voto vencedor aquele que se encontra
entre as extremidades dos demais posicionamentos. Por exemplo, um rgo com trs juzes
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Tambm adota essa soluo, o Regimento Interno do Tribunal de Justia de Santa Catarina:
Em relao ao dissenso qualitativo, visto que impossvel realizar frmulas matemticas para
encontrar uma soluo, a soluo mais complexa.
A primeira a que obriga os juzes adeptos das solues menos sufragadas a aderir a uma das
correntes mais numerosas, a fim de que uma se torne majoritria. Esta posio adotada pelo
STF, conforme o no art. 185, 2 de seu Regimento Interno:
Esta soluo opta por um prematuro descarte dos entendimentos menos sufragados nas
causas em que no se atinge a maioria de votos. H um desprestgio da autonomia dos
votantes, o que cria a possibilidade do resultado do julgamento oriundo do voto mdio no
representar, de fato, o melhor posicionamento do rgo julgador.
A convocao de outros juzes para uma nova votao acarretaria na postergao da sesso do
julgamento para outra data, fato este que aumentaria o tempo de durao do processo,
agravando, por consequncia, a morosidade da Justia brasileira.
O grande problema dessa realidade que, dependendo do mtodo adotado, uma mesma
causa pode ter desfechos diferentes pelo simples fato de ser o feito processado em diferentes
estados da federao.
A questo do incidente s pode ser de direito e s pode ser julgada se relevante para decidir a
questo principal.
Suscitado o incidente, e admitido por acrdo lavrado pelo rgo fracionrio no qual tramitava
o processo, ser o mesmo suspenso e enviado ao rgo colegiado maior definido pelo
regimento interno. Aps decidido, retoma-se o julgamento da causa no rgo fracionrio. Por
isso que se fala que a deciso no processo, como um todo, ser subjetivamente complexa.
Nesses casos, a competncia para julgar ao rescisria interposta ser do rgo do tribunal
competente para rescindir julgados do rgo colegiado maior, ainda que ele s tenha
decidido a questo incidente.
Smula 513, STJ: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio
no a do plenrio, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo
(cmaras, grupos ou turmas) que completa o julgamento do feito.
Esse incidente faz parte do sistema de mecanismos processuais para a composio das
divergncias jurisprudenciais. Para sua instaurao, necessrios os seguintes pressupostos
especficos:
O incidente pode ser suscitado por qualquer juiz que ir votar no julgamento, pelas partes e
pelo MP, alm do assistente simples; a provocao pode ser por escrito ou em sustentao
oral, desde que antes da prolao do julgamento da causa.
Uma vez requerida a instaurao do incidente, preciso que o rgo jurisdicional originrio
reconhea a divergncia, por acrdo, para s ento remeter os autos ao colegiado maior
(art. 447). Referido acrdo IRRECORRVEL.
Se a tese jurdica for fixada como voto da maioria absoluta dos membros do rgo, ela
dever ser consagrada em smula de jurisprudncia predominante do tribunal (art. 479).
Por ser recurso, s cabe aps o julgamento Por ser incidente, s cabe antes do julgamento
Trata-se da regra da Reserva de Plenrio (Full bench), pela qual foi estabelecida uma regra de
competncia funcional, logo, absoluta, para o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei.
Assim, v-se que um rgo fracionrio do tribunal no tem competncia para decretar,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade de uma lei. Uma vez suscitada a questo, dever
esse rgo remeter os autos ao Pleno ou rgo especial, conforme o caso, motivo pelo qual se
diz que ocorre a ciso funcional do julgamento.
Da mesma forma que no outro incidente, para que a questo seja submetida ao Pleno, da
alegao de inconstitucionalidade acolhida dever ser lavrado acrdo pelo rgo fracionrio
perante o qual se alegou a inconstitucionalidade.
27. Execuo
27.1. Introduo
O juiz, ao resolver o litgio, nem sempre presta a tutela do direito material. O autor, mesmo no
caso de sentena favorvel, pode no obter a tutela do direito. Ou seja, a justia, a tutela
jurdica, apesar de chegar ao provimento formal idealizado, no est dotada de efetividade.
Isso ocorre porque a sentena precisa ser implementada (executada) para que o autor seja
satisfeito. Logo, v-se que a sentena no se confunde com a tutela do direito (h excees,
como no pleito meramente declaratrio ou constitutivo).
Quem vai a juzo, seja a partir da mera afirmao do direito de crdito, seja a partir do ttulo
executivo extrajudicial, quer tutela jurisdicional do direito material. Em um caso, a ao, para
prestar a tutela do direito, deve passar pela sentena condenatria, complementando-se com
a execuo. No outro, a ao dispensa a verificao do direito e, tambm, a sentena
condenatria, viabilizando a imediata instaurao da execuo. No primeiro, a execuo
complemento da ao; no segundo, a execuo a nica prestao jurisdicional buscada com
a ao.
Em relao obrigao de no fazer, a tutela jurisdicional somente poder visar uma situao
anterior ocorrncia do ilcito, preventiva, j que se consumado o ato que se no deveria
consumar, no poder o ru ser condenado a uma obrigao de fazer (ou desfazer). Aqui, o
Estado lanar mo da tutela inibitria.
A tutela ressarcitria na forma especfica requer que do infrator seja exigida uma prestao de
fazer ou a entrega de uma coisa equivalente danificada, embora na grande maioria das vezes
dependa apenas de uma prestao de fazer.
Marinoni afirma que o nosso CPC durante muitos anos foi inconstitucional por omisso, j que
no conferia ao jurisdicionado e ao juiz tcnicas processuais executivas indispensveis tutela
dos direitos materiais.
Somente a partir de 1994 isso comeou a mudar, com a Lei n 8.952/94, que instituiu a
antecipao da tutela do art. 273 e as tcnicas executivas do art. 461. Veja-se:
O artigo 461 visa obteno da tutela especfica, dar ao autor o direito material. A tutela
especfica o contrrio da tutela pelo equivalente ao valor da leso. A tutela pelo equivalente
implica na monetarizao dos direitos ou na aceitao de que os direitos so iguais e, por isso,
podem ser convertidos em espcie.
O escopo mais importante do art. 461, para Marinoni, permitir a tutela inibitria a mais
relevante espcie de tutela especfica, pois dirigida a inibir o ilcito a e as tutelas de remoo
do ilcito e ressarcitria na forma especfica, as quais, apesar de viveis aps a violao da
norma e da produo do dano, so voltadas a tutelar, na medida do possvel, a integridade do
direito, evitando a sua degradao em pecnia.
Isto porque o processo, ainda que vocacionado descoberta da existncia do direito afirmado,
destina-se a prestar tutela jurisdicional parte que tem razo, o que no acontece quando se
profere sentena de procedncia dependente de execuo.
Essa tutela substancialmente a mesma da obtida com a execuo; a diferena que o rito
para lhe garantir efetividade deve ser diferenciado, mais clere, j que a tutela de urgncia
baseada na verossimilhana e no periculum in mora.
J o pagamento de quantia pode ser obtido mediante as tcnicas executivas da execuo por
expropriao, isto , mediante penhora, avaliao, expropriao e pagamento do credor.
Sim. Nos termos do artigo 573 do Cdigo de Processo Civil, possvel em um processo de
execuo a cumulao de demandas executivas, desde que presentes 03 condies, quais
sejam:
a) identidade de devedor;
c) identidade de procedimento.
Apesar de serem formas de execuo distintas, ambas constituem formas de execuo das
tutelas jurisdicionais.
Execuo frutfera aquela que encontra patrimnio do devedor suficiente para permitir a
realizao do direito, mediante a expropriao de bens.
J o direito alemo adota a tese de que o valor da multa deve ser dirigido ao Estado, com uma
viso nitidamente publicista, j que ela seria voltada defesa do Estado-juiz.
Durante muito tempo se afirmou que a multa s seria cabvel em obrigaes infungveis, j que
nas fungveis seria possvel a contratao de terceiro para prestar a obrigao. Entretanto, tal
ideia no prospera. Isso porque a execuo sob pena de multa mais rpida, barata e simples
do que a execuo que depende do encontro de terceiro para fazer o que deveria ter sido feito
pelo ru. Isso porque, nesse caso, caberia ao autor pagar o terceiro para depois cobrar do ru,
verdadeira insanidade.
Logo, quando se diz que a obrigao infungvel deve ser tutelada atravs de multa, no se quer
dizer que apenas esta espcie de obrigao pode ser assim tutelada, e sim que a obrigao
infungvel somente pode ser tutelada (sua efetividade depende disso) mediante imposio de
multa.
A multa deve incidir de maneira a convencer o demandado, no estando limitada pelo valor do
dano ou pelo valor da prestao inadimplida.
Aceita-se que a multa seja maior do que o valor da prestao, exatamente porque a sua
finalidade convencer o devedor do cumprimento da prestao, e no dar ao credor o
equivalente em dinheiro.
A multa, para poder convencer, deve ser fixada em montante que seja suficiente para fazer o
ru acreditar que mais conveniente cumprir a obrigao a desconsiderar a ordem do juiz.
Em relao ao tempo, embora o art. 461, 4, fale em multa diria, e o 5 em multa por
tempo de atraso, nada impede que a multa seja fixada em valor fixo, ou que seja progressiva,
semanal ou mensal, por exemplo.
A multa produz efeitos desde o momento em que a deciso produz efeito. Logo, se a multa
fixada para dar efetividade tutela antecipatria, seus efeitos so imediatos e no curso do
processo, durante a fase de conhecimento.
A finalidade coercitiva da multa no se relaciona com sua cobrana imediata, mas apenas com
sua possibilidade de cobrana futura. Assim, presume-se que ela ser suficiente para
convencer o ru.
Esse valor poder ser suprimido pelo juiz, nos termos do art. 461, 6.
Esse pargrafo demonstra que a parte (captulo) da sentena transitada em julgado que fixa a
multa no fica imunizada pela coisa julgada material.
Isso porque a multa no fixada para castigar o ru ou para dar algo ao autor. Seu escopo o
de dar efetividade s decises do juiz. Logo, verificando que a periodicidade ou o valor da
multa no mais est de acordo com a ideia que presidiu sua fixao, poder ela ser agravada
ou atenuada, conforme as exigncias do caso concreto.
a) Mxima efetividade;
Diz-se, tambm, que o juiz, alm de poder utilizar dos meios coercitivos, pode se valer das
sanes premiativas, mecanismos estimulantes que visam a obter o resultado desejado
mediante a concesso de um benefcio para o imediato cumprimento da ordem.
Esse mecanismo s pode ser utilizado se houver expressa previso legal, j que o juiz estar
manejando direitos que no lhe pertencem. Alis, nas situaes em que a multa se revela
imprestvel, essa a nica forma executiva idnea, como ocorre no caso do devedor
insolvente.
Importante lembrar, tambm, que os auxiliares do juzo podem realizar atividades executivas
complementares, como remover obstculos, localizar coisas etc.
Execuo por particular: trata-se daqueles casos em que necessrio recorrer a um terceiro
para se obter aquilo que deveria ter sido feito pelo demandado. O problema nessa hiptese
que o autor dever pagar ao terceiro, para depois cobrar do ru. Assim, acabaria no havendo
a efetividade necessria, em especial se o ru continuar inadimplente e se tornar insolvente.
Evidentemente que no cabe esse tipo de atuao do devedor quanto s obrigaes
infungveis.
Execuo por expropriao: ocorre nos casos em que retirado patrimnio do demandado
para o pagamento de quantia em dinheiro ao autor. Nesses casos, inicialmente deve ser
realizada a penhora de bem do devedor, dinheiro em primeiro lugar. No sendo possvel, a
expropriao se d:
c) Mediante usufruto.
A expropriao para o pagamento de quantia certa pode se dar atravs de outros meios, como
o desconto em folha e o desconto de rendas peridicas. Porm, estes s so permitidos para a
satisfao do crdito alimentar.
27.4.2. Patrimonialidade
A execuo sempre real, nunca pessoal, em razo de recair sobre os bens do executado.
Somente se excetua tal princpio a execuo de alimentos, que permite a possibilidade de
priso civil por dvida.
b) Caso versem sobre matria de mrito referente ao direito alegado pelo exequente, a
extino dos embargos FICA CONDICIONADA CONCORDNCIA DO EMBARGANTE, j
que o julgamento dos embargos favorvel a este lhe dar um ttulo judicial oponvel
contra futura nova execuo idntica.
27.4.4. Utilidade
A penhora no ser realizada quando restar evidente que o produto da execuo dos bens
encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas de execuo (art. 659,
2). O mesmo princpio impede que sejam aplicadas astreintes quando o juiz se convencer que
a obrigao se tornou materialmente impossvel de ser cumprida.
Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o
juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
a) Fraude execuo;
A multa aqui ser de at 20% do valor atualizado do dbito em execuo, reversvel ao credor
(art. 601). Ela pode ser cumulada com a do p. nico do art. 14, ato atentatrio contra a
jurisdio, j que esta reverte ao Estado, no havendo bis in idem.
O juiz poder relevar a multa caso o executado se comprometa a no repetir a conduta E der
fiador idneo que responda ao exequente pelo principal e acessrios.
27.4.7. Contraditrio
O contraditrio se aplica na execuo, j que h uma srie de questes incidente que devem
ser decididas pelo juiz aps ouvidas as duas partes, como a penhora de bens, alienao
antecipada etc.
27.5.1. Introduo
Como se sabe, as partes na execuo se chamam exequente e executado, tanto na fase como
no processo executivo autnomo. Observa-se, no CPC, tanto legitimao ordinria primria,
quando o sujeito legitimado a propor o processo executivo estiver indicado como credor no
prprio ttulo; legitimao ordinria secundria, quando o sujeito que demanda s ganha
legitimao para tal por um ato ou fato superveniente ao surgimento do ttulo; legitimao
extraordinria, na qual o sujeito litiga em nome prprio demandando interesse alheio.
O simples fato do MP constar do ttulo executivo no suficiente para a aplicao do art. 566,
I, do CPC.
Isso porque, v.g., ele consta como credor no TCAC, mas no o titular do direito material a ser
executado.
Nas aes coletivas para as quais o MP tem legitimidade ativa, sua legitimao para a execuo
independe de sua participao como autor no processo em que foi formado o ttulo. Trata-se,
na verdade, de um dever funcional do MP, que pode ser acionado concorrentemente ou
supletivamente pessoa que props a ao coletiva.
Esplio a massa patrimonial deixada pelo decujus, que, apesar de no ter personalidade
jurdica, tem capacidade de ser parte, sendo representado pelo inventariante e,
excepcionalmente, pelos herdeiros (art. 12, V, 1).
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Devedor todo sujeito que esteja, luz da lei civil ou comercial, obrigado a solver a obrigao,
ainda que possa afirmar no ser o devedor por no ter participado como parte principal na
relao de direito material da qual surgiu a dvida.
Sendo esses sujeitos responsveis por dvida que no sua, natural que sejam considerados
partes na demanda executiva, visto que sero os maiores interessados em apresentar defesa
para evitar a expropriao de seu bem.
Sua legitimidade extraordinria, prevista, pois, em lei. Logo, seu nome no precisa constar da
sentena, respondendo ele em nome prprio por dvida alheia.
O fiador pode se valer do benefcio de ordem, indicando penhora bens do devedor antes que
seus prprios bens sejam objeto de constrio judicial (art. 595, caput, CPC).
Art. 595. O fiador, quando executado, poder nomear penhora bens livres
e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficaro, porm, sujeitos
execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao do direito do
credor.
Essa afirmao deve ser interpretada corretamente, j que a execuo no mesmo processo
somente se dar se o afianado tiver figurado no litisconsrcio passivo junto ao fiador. Se o
fiador tiver sido executado direta e individualmente, aps realizar o pagamento dever citar o
devedor, integrando-o relao jurdico-processual, o que faz surgir um novo processo.
possvel a delegao da competncia do tribunal para o juzo de primeiro grau, para que
este pratique os atos materiais necessrios ao bom desenvolvimento da execuo.
Essa delegao deve ser interpretada restritivamente, referindo-se apenas aos atos materiais
de execuo, e no aos atos decisrios, que so indelegveis.
O STJ, no entanto, tem ignorado isso no que se refere ao rescisria. Ele tem afirmado que
cabe ao juzo de primeiro grau cumprir seu acrdo, no obstante ser uma ao originria:
188
Sobre essa hiptese:
SENTENA PENAL CONDENATRIA. EXECUO DE COMPETNCIA DO JUZO CVEL. COMPETNCIA
FEDERAL.
Sendo competncia federal crime praticado no exerccio ou pretexto de exerccio de funo pblica
federal, a sentena penal condenatria ser executada no juzo cvel federal, conforme disposto no art.
63 do CPP. Unnime. (TRF1, 6T, Ap 2007.34.00.015255-2/DF, rel. Des. Federal Daniel Paes Ribeiro, em
26/03/2012.)
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Precedentes.
(STJ, REsp 860.634/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 16/12/2010, DJe 07/02/2011)
27.6.1.2. Competncia do Juzo que Processou a Causa no Primeiro Grau de Jurisdio (art.
475-P, II)
Trata-se da regra geral de competncia para os ttulos judiciais, estabelecendo ser competente
para execut-los o juzo que tenha sido o competente para a fase de conhecimento no
processo sincrtico (juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio).
O art. 475-P, p. nico, traz hiptese de foro concorrente regra geral: poder o exequente
optar por ajuizar a execuo tambm no local onde se encontram os bens que sero sujeitos
expropriao ou no atual domiclio do executado.
Caso o exequente queira que a execuo se d no foro concorrente regra geral, dever
requerer de forma fundamentada a remessa dos autos ao novo juzo. Poder o executado, no
entanto, alegar exceo de incompetncia, caso no preenchidos os requisitos legais.
V-se, pois, que se trata de uma exceo regra da perpetuatio jurisdictionis prevista no art.
87, j que modificaes no estado de fato ou/e de direito podero causar modificao
superveniente de competncia. V.g., A processou B que morava em BH. Tendo este se mudado
para SP, A poder executar, aps o ganho de causa, em SP. Isso desde que o requerimento da
execuo em outro local se d logo no incio dessa fase. NO SE PODE MODIFICAR O LOCAL
DA EXECUO APS J TER ELA SIDO INICIADA.
O requerente dever peticionar no juzo em que se formou o ttulo, o qual ser responsvel
pelo envio dos autos ao novo juzo.
A competncia para a execuo da sentena arbitral ser sempre relativa, podendo ser
modificada pelas hipteses de prorrogao de competncia j estudadas, com especial nfase
para a clusula eletiva de foro.
A sentena penal condenatria dever ser executada concorrentemente entre o foro do local
em que foi cometido o delito e o foro do domiclio do executado, ainda que tenha sido
proferida perante a Justia Federal, salvo se existente alguma das hipteses o art. 109 da
CR/88.
a) Foro de eleio;
Se vrios forem seus domiclios, criando situao de conexo entre as aes propostas, firmar-
se- a competncia pela preveno do juzo.
por isso que se fala que a obrigao esttica, gerando uma mera expectativa de satisfao,
enquanto a responsabilidade patrimonial dinmica, representada pela forma jurisdicional de
efetiva satisfao do direito.
No existe responsabilidade pessoal no processo civil, ela sempre recai sobre bens, nunca
sobre pessoa. A priso civil por alimentos no exceo a isso, j que ela no satisfaz a
obrigao, apenas um meio de coero.
g) Para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real (art. 3, V);
sobre essa hiptese:
O STJ, inclusive, estendeu a impenhorabilidade do bem de famlia para o caso do imvel que
locado, mas cujo aluguel seja revertido para a subsistncia ou moradia da famlia:
Smula 486, STJ: impenhorvel o nico imvel residencial do devedor que esteja locado a
terceiros, desde que a renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a
moradia da sua famlia. A razo dessa smula simples: se o imvel de propriedade do
executado est sendo locado, mas comprovadamente a renda dessa locao reverta em favor
de sua subsistncia, natural que tal bem seja mantido sob o plio da impenhorabilidade, caso
contrrio a finalidade de garantia do mnimo existencial seria subvertida por simples
preciosidade processual.
Por outro lado, se o imvel puder ser fracionado, sem que a parte em que reside a pessoa
perca sua funo de moradia, poder ele ser penhorado, conforme pacificado entendimento
do STJ:
A jurisprudncia atual vem incluindo entre os bens impenhorveis aqueles que, apesar de no
serem imprescindveis ao funcionamento da residncia, mostram-se necessrios ao lazer do
executado. Isso porque o lazer e um direito social do cidado (art. 6, CR/88).
b) Quantidade razovel:
c) Utilidade ou necessidade: deve haver uma ligao entre os bens e a profisso exercida
pelo devedor, devendo restar devidamente comprovada que a utilizao de tais bens
se presta realizao das tarefas compreendidas em seu trabalho.
27.7.3.1.6. Seguro de Vida, Materiais Necessrios para Obra em Andamento (art. 659, VI e VII)
Sem muito o que dizer sobre essa hiptese.
27.7.3.1.7. Pequena Propriedade Rural Trabalhada pela Famlia, Recursos Pblicos Ligados
Aplicao Compulsria em Educao, Sade e Assistncia Social, Valores Depositados em
Caderneta de Poupana at 40 SM e os Recursos do Fundo Partidrio (art. 659, VIII, IX, X e XI)
Sobre os valores depositados em poupana:
herdeiro houver recebido a ttulo singular objeto de execuo fundada nesses direitos
sujeitam-se responsabilizao.
a) CDC, art. 28: quando a pessoa jurdica for, de alguma forma, obstculo ao
ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores;
d) CC/02, art. 50: sempre que houver confuso patrimonial ou abuso da personalidade.
Qualquer que seja a razo para se responsabilizar secundariamente os scios, tem ele direito
de exigir que seja primeiro executados os bens da sociedade (benefcio de ordem), cabendo a
ele nomear os bens da sociedade (art. 596).
27.7.4.3. Bens do Devedor, Quanto Estiverem em Poder de Terceiros (art. 592, III)
No se trata de responsabilidade patrimonial secundria propriamente dita, j que so os bens
do prprio devedor que respondero pela dvida. Eles apenas sero retirados do poder do
terceiro.
27.7.4.4. Bens do Cnjuge, nos Casos em que os seus Bens Prprios, Reservados ou de Sua
Meao Respondem pela Dvida (art. 592, IV)
Se as dvidas forem adquiridas para a compra de coisas necessrias economia domstica ou
se tratar de emprstimo para a compra de tais coisas (eletrodomsticos etc.), o que haver
responsabilidade solidria primria entre os cnjuges (arts. 1.659, IV c/c 1663 c/c 1, 1.664
c/c 1.677, CC/02).
No regime de comunho parcial de bens e participao final nos aquestos, as dvidas que
revertam em prol do casal tm como garantia o patrimnio comum, ainda que contradas por
apenas um dos cnjuges (arts. 1.659, IV c/c 1.663, 1 c/c 1.677, CC/02).
No regime de comunho universal, todas as dvidas contradas por qualquer deles esto
garantidas pelo patrimnio comum, ainda que em favor de um deles, excludas as do art.
1.688, CC/02.
Sempre que o cnjuge no devedor puder ter seus bens constritos por dvida do outro, poder
adotar as seguintes posies, de acordo com a jurisprudncia do STJ:
a) Embargar/impugnar a execuo: nesse caso, ele atuar como parte, quando ele pensar
que seus bens efetivamente podem responder pela dvida;
b) Embargos de terceiros: quando ele quiser atuar como terceiro, por entender que seus
bens no respondem pelo objeto da dvida.
Smula 134, STJ: Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado
pode opor embargos de terceiros para defesa de sua meao.
27.7.4.5. Bens Alienados ou Gravados com nus Real em Fraude Execuo (art. 592, V)
b) FRAUDES EXECUO;
a) Eventus damni: carter objetivo, existncia de ato de disposio de bem pelo devedor
que prejudique o credor;
[...]
Do mesmo modo, quando a insolvncia for notria ou houver motivo para ser conhecida do
outro contratante (art. 159), quando se der, por insolvente, pagamento antecipado de dvidas
vincendas (art. 162) ou constituio de garantias para credor quirografrio (art. 163).
a) Ato anulvel: posio do CC/02, de Marinoni, Greco e Nery. Se o ato anulvel, sua
anulao implicar em retorno ao status quo ante, retornando o bem ao patrimnio
do devedor e compondo o acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de
credores. Adotada essa corrente, o autor da ao pauliana no teria seu crdito
satisfeito, deveria concorrer com os demais credores quirografrios.
Somente poder propor a ao pauliana o credor quirografrio, j que o real tem o bem como
garantia (lembrar que uma das caractersticas principais do direito real a sequela); este
somente poder caso a garantia se torne insuficiente.
A doutrina pacfica em aceitar que o ato cometido em fraude execuo vlido, porm
ineficaz perante o credor.
Mesmo que o demandado ainda no tenha sido citado, caso j proposta a ao ele aliene seus
bens, poder o credor pedir o reconhecimento da fraude se provar que ele j tinha a cincia
inequvoca da existncia da ao.
At a LC n 118/05, exigia-se a citao do devedor para que seus atos de alienao fossem
considerados fraudulentos. Porm, a partir de ento isso mudou. Veja:
Tal gravidade afasta o preenchimento de qualquer requisito, de forma que a mera alienao
ou onerao de bem constrito judicialmente j suficiente para a configurao dessa espcie
de fraude.
A execuo somente se inicia quando o ttulo apresentar todos os requisitos, certeza, liquidez
e exigibilidade.
A liquidao serve para se apurar o exato valor do dbito, o que lhe dar o atributo da liquidez.
b) Certeza (art. 460, p. nico): a certeza diz respeito ausncia de dvida quanto
existncia da obrigao que se pretende exigir. Trata-se, no entanto, de uma certeza
relativa, mesmo porque possvel que, no curso do processo, perceba-se que a
prestao inexistente, seja porque nunca existiu, v.g., o ttulo falso, seja porque foi
extinta, v.g., por j ter sido paga;
Porm, a regra que sejam ilquidos, ao menos os judiciais, requerendo, pois, fase de
liquidao (art. 475-N).
A liquidao , pois, uma fase do processo; NUNCA PODER SER INICIADA DE OFCIO,
sempre depende de requerimento, DEVENDO SER A PARTE CONTRRIA INTIMADA NA
PESSOA DE SEU ADVOGADO (art. 475-A, 1).
Liquidao de sentena pode ser definida como a atividade judicial cognitiva pela qual se busca
complementar a norma jurdica individualizada estabelecida em um ttulo judicial.
Porm, se a apelao for provida, a liquidao prvia perder seu sentido. este um dos
motivos pelo qual o incidente no pode ser determinado de ofcio.
H sentenas que no podem ser liquidadas (art. 475-A, 3), j que sero necessariamente
lquidas:
Dos ttulos executivos judiciais do art. 475-N, exigem liquidao, alm da sentena civil
condenatria lquida:
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c) Sentena arbitral (apesar de prevista no CPC, a lei de arbitragem exige que sua
sentena seja nele no juzo arbitral liquidada).
No se entende como ilquidos os ttulos executivos em que o valor a ser pago, embora no
expresso no seu texto, possa ser obtido pela simples aplicao de ndices ou indexadores de
mercado.
J a liquidao incidental (ou liquidao-incidente), como foi dito acima, aquela que ocorre
como incidente processual da execuo (seja da fase executiva do procedimento, seja do
processo autnomo de execuo). Ela pode ser visualizada nos seguintes exemplos: na
execuo por quantia certa, quando houver necessidade de atualizar o valor devido, defasado
pelo decurso do tempo, ou por qualquer outra razo, desde que no demande simples clculos
aritmticos; quando, inviabilizado o cumprimento da prestao especfica, o objeto da
execuo se converter em perdas e danos; na execuo para entrega de coisa, para apurar o
valor das benfeitorias indenizveis feitas pelo devedor; entre outros exemplos.
Sentena penal condenatria
Sentena arbitral
Processo de Liquidao
Acrdo que julga procedente ao rescisria
Sentena em tutela coletiva sobre D.I.H.
Antes da Lei n 11.232/2005, o art. 570 do CPC permitia que o devedor instaurasse o processo
executivo e o procedimento de liquidao (art. 605, CPC). Entretanto, com o advento da
reforma processual civil, houve revogao expressa desses dois dispositivos. No obstante,
No caso de processo autnomo de liquidao, pode-se aplicar o inciso III do art. 475-P, CPC (o
juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio).
Entretanto, renomados autores (como Cndido Dinamarco, v.g.) afirmam que os juros
moratrios e a correo monetria, desde que no negados expressamente na sentena,
podem ser includos legitimamente na liquidao, ainda que omissa a sentena liquidanda.
Repare que a correo monetria e os juros moratrios tambm so pedidos implcitos (assim
como as custas e os honorrios), mas nesse caso entendem no ser exigvel expressa
condenao na sentena. H algumas smulas do STJ que podem ser interpretadas (do a
entender) no sentido de no ser necessria expressa previso na deciso judicial (ver tpico
que trata dos pedidos implcitos atenuao norma da correlao, acima exposto).
A regra que s possvel ao sujeito passivo discutir questes processuais ligadas prpria
liquidao, e desde que no haja comprometimento ou incompatibilidade com o estabelecido
na deciso liquidanda.
A doutrina entende, porm, que tambm pode ser alegado na liquidao (alm da matria
relativa sua admissibilidade) as matrias alegveis na impugnao ao cumprimento da
sentena (art. 475-L), tais como: pagamento, novao, compensao, transao, prescrio,
etc., desde que supervenientes sentena; falta ou nulidade da citao no processo de
conhecimento, se houve revelia; inexigibilidade do ttulo executivo; supervenincia de
decretao de inconstitucionalidade do ato normativo em que se fundou a sentena
liquidanda, etc. No seria necessrio, portanto, que o sujeito passivo tivesse que aguardar a
execuo da sentena para alegar tais matrias. Acolhida qualquer dessas arguies, a
liquidao dever ser extinta. Tal deciso ser sentena, impugnvel por apelao (aplicao
analgica do art. 475-M, 3).
Hoje em dia, porm, com a redao do art. 475-A, 1, clara a natureza jurdica da
liquidao de incidente processual, uma fase do processo posterior sentena (salvo se for
liquidao de deciso interlocutria concessiva de tutela antecipada) e anterior execuo,
voltada ao cumprimento da sentena.
No se aceita que os clculos sejam apresentados apenas com o valor total ou valores parciais;
necessrio que o credor detalhe os valores, indicando como foram obtidos, a correo
monetria e a taxa de juros aplicada e os perodos em que incidiram.
Nessas hipteses, o credor deve requerer ao juiz da causa que intime o devedor para
apresentar os dados ou cite o terceiro, em prazo no superior a 30 dias.
Neste caso, a execuo ser feita pelo valor originalmente pretendido, mas somente poder
ser penhorado bem que corresponda ao valor fixado pelo contador, ficando a discusso
sobre o valor correto da execuo delegada a eventual impugnao/embargos apresentados
pelo devedor (art. 475-B, 4).
Poder ocorrer, ainda, que em ambos os casos o contador encontre valor superior ao
apresentado pelo credor; neste caso, o exequente poder escolher entre manter o valor
original ou ficar com os clculos do contador, desde que por este escolha expressamente, j
que o crdito direito patrimonial disponvel.
Requerida a liquidao por arbitramento, cabe ao juiz, antes de qualquer outra providncia,
intimar o devedor para participar da percia a ser instalada. Logo, nela, incide o contraditrio
(art. 475-A, 1), podendo a parte contrria indicar assistente tcnico, apresentar quesitos e
acompanhar a percia.
A intimao do devedor no ocorre para que se defenda da liquidao, e sim para que possa,
no prazo de 05 dias, impugnar o perito designado, indicar assistente tcnico e formular
eventuais quesitos pertinentes.
Aps apresentado o laudo pericial, as partes tero o prazo de 10 dias para falar, aceitando ou
impugnando os termos do arbitramento. Havendo impugnao, cumpre ao juiz decidir em AIJ
designada pra esse fim (art. 475-D), deciso que poder ser impugnada por agravo.
Fato novo o que ficou de fora da condenao por no ter sido alegado, em virtude de
autorizao legal, na fase de conhecimento e que tenha influncia na apurao do quantum
debeatur.
o caso comum nas aes coletivas, em que se prova o dano mas no se sabe o valor do dano
individual, e na sentena penal condenatria.
Apresentado o pedido de liquidao por artigos, o requerido ser intimado, quando possvel,
na pessoa de seu advogado (art. 475-A, 1), para impugnar os fatos narrados no
requerimento no prazo de 15 dias. Ao fim, o juiz decide a liquidao, fixando o valor exato da
execuo, deciso recorrvel por agravo de instrumento.
Porm, h excees a essa regra, como no caso do art. 290, em que se permite incluir na
liquidao os novos inadimplementos aps o trnsito em julgado, sem necessidade de se
propor nova ao. Tambm poder incluir os juros legais, juros de mora e a correo
monetria, ainda que a eles no referido na sentena. Alis:
Smula 253, STF: Incluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omissos o pedido
inicial ou a condenao.
Sendo de valor zero a liquidao, e no havendo nenhuma outra pretenso no ttulo executivo
a ser exigvel do executado, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mrito, eis que
descaracterizado o prprio ttulo executivo, que no apresentar nenhum contedo
econmico apto a sustentar o andamento da demanda (hiptese de carncia de ao por
ausncia de interesse de agir, em minha opinio). Nesse sentido:
Nessa situao especfica, por se tratar de liquidao a ser processada em autos apartados, do
provimento jurisdicional que julgar esse processo ser cabvel o recurso de apelao.
Smula 118, STJ: O agravo de instrumento o recurso cabvel da deciso que homologa a
atualizao do clculo da liquidao. Igualmente, o contedo da sumula foi acrescentado ao
CPC (art. 475-H). A deciso que julga os pedidos da liquidao tem carter interlocutrio,
motivo pelo qual desafiam recurso de agravo de instrumento, salvo se houver um processo de
liquidao.
27.9.1. Introduo
Segundo Alexandre Cmara, tanto o conceito quanto a funo do ttulo executivo um dos
temas mais controvertidos de toda a cincia processual. Por isso vrias foram as teorias
desenvolvidas com vistas a defini-los. As principais so:
b) Teoria do Ttulo Executivo como Ato Jurdico: por esta se v no ttulo o ato capaz de
tornar adequada a via executiva como meio de atuao concreta da vontade da lei;
c) Teoria Mista: por esta o ttulo visto como Ato e Documento. Corrente perfilhada pela
Doutrina italiana;
d) Teoria que considera o Ttulo como Ato de Acertamento do Direito Substancial: Esta
teoria tambm foi defendida pelos italianos.
Destas teorias predominou o entendimento segundo o qual o ttulo executivo o ato (ou fato)
jurdico a que a lei atribui eficcia executiva, tornando adequada a utilizao da via executiva
como forma de fazer atuar a responsabilidade patrimonial.
Ambas as posies so inaceitveis uma vez que pode ser parte legitimado aquele que nem
figure no ttulo executivo e porque no caso da demanda executiva, a causa de pedir remota
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A verdadeira funo do ttulo executivo liga-se ao interesse de agir, portanto, est relacionado
com uma das condies da ao, a qual consiste na utilidade da tutela jurisdicional
pretendida pelo demandante. Esta utilidade estar presente toda vez que se verificar a
existncia de 02 elementos: a necessidade da tutela jurisdicional pretendida (interesse-
necessidade) e a adequao do provimento pleiteado e do procedimento escolhido para obt-
lo (interesse-adequao). O ttulo executivo tem a funo de fazer presente este ltimo
elemento do interesse de agir in executivis. Havendo ttulo executivo ser adequada a
demanda de execuo forada do crdito alegado.
Portanto, o ttulo executivo , pois, responsvel por tornar adequada a via executiva como
instrumento de atuao da vontade concreta do Ordenamento Jurdico. Posio esta tambm
defendida por Cndido Rangel Dinamarco.
Alm de necessrio para desencadear o processo executivo, o titulo que dar os contornos e
os limites da execuo, uma vez que como o processo de execuo pode gerar consequncias
graves ao devedor inadimplente, caber, to-somente, ao legislador conferir eficcia executiva
a determinado documento, sendo, portanto, taxativo o rol de ttulos executivos (numerus
clausus), devendo estar previsto no bojo do Cdigo de Processo Civil ou em leis especiais.
Como o ttulo indispensvel para o ajuizamento da execuo, ele dever vir instruindo a
petio inicial, sob pena de ela ser indeferida (art. 283, CPC). No se admite, igualmente, que a
petio inicial venha instruda com cpia do ttulo executivo, devendo ser anexado o original
do documento. Admitir-se-, porm, a utilizao de cpia autenticada quando o original
estiver instruindo outro processo, o que dever ser comprovado pelo exequente por certido
juntada com a inicial.
Nada obsta que o credor cumule vrias execues, ainda que fundadas em ttulos diferentes.
No entanto, exige-se que para todas elas seja competente o mesmo juiz e seja idntica a
forma do processo (CPC, art. 573). possvel tambm fundar a mesma execuo em 02 ttulos
extrajudiciais relativos ao mesmo negcio (Smula 27 do STJ). Assim, nada impede que a
execuo seja fundada em uma confisso de dvida firmada por duas testemunhas e em uma
nota promissria emitida como garantia. Eventual vcio formal de um dos ttulos no
contaminar o outro, e a execuo ter regular seguimento.
Os chamados requisitos do ttulo executivo encontram-se definidos no art. 586 do CPC, o qual
relaciona a liquidez, a certeza e a exigibilidade, como atributos inerentes aos ttulos
executivos.
Por certeza do ttulo entende-se que no h controvrsia quanto a existncia do crdito por
ele manifestado. A certeza decorre, normalmente, da perfeio formal do ttulo.
Ttulo lquido aquele em que se encontra determinado o valor e a natureza daquilo que se
deve. Por sua vez, um ttulo no deixa de ser lquido por no apontar o montante da dvida,
desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por simples clculo aritmtico, chegar ao
valor devido.
Ttulo executivo judicial o formado pelo juiz, por meio de atuao jurisdicional, enquanto o
ttulo extrajudicial formado por ato de vontade das partes envolvidas na relao jurdica de
direito material, sem nenhuma interveno jurisdicional.
Essa regra possui duas excees: a sentena arbitral considerada pela lei um ttulo judicial,
enquanto a deciso judicial que aprova crdito de serventurio da justia, um ttulo
extrajudicial.
Somente ttulo judicial o que a lei federal assim determina, sendo inadmissvel que as partes
criem um ttulo executivo por vontade prpria, face o princpio do nullus titulus sine lege. O
ttulo executivo tem natureza jurdica mista, pois , ao mesmo tempo:
b) Ato jurdico.
A execuo somente poder ter como executado a pessoa do condenado, no podendo sua
liquidao ser proposta em face dos corresponsveis. Isso porque o processo no foi
integrado por estes, no se podendo fazer incidir os efeitos de uma sentena sobre algum
que no participou da relao processual por evidente ofensa ao devido processo legal e a
vrios outros princpios.
A parte final do inciso (matria no posta em juzo) significa que as partes podero
transacionar ou se conciliar sobre tema que no foi demandado no processo por qualquer
das partes, o qual constar da sentena e ter eficcia executiva. Nesse caso ocorrer
ampliao objetiva do objeto da deciso, sem observncia do princpio da adstrio ou
correlao.
Porm, nada h de ilegal, j que as partes assim acordam e j que o Judicirio serve para solver
lides entre os particulares.
A sentena da advinda foi equiparada sentena judicial, de acordo com o art. 31 da Lei n
9.307/96.
A deciso de homologao tem carter constitutivo, pois cria no Brasil uma nova relao
jurdica. Porm, somente podero ser executadas aquelas de natureza condenatria.
Os demais ttulos no precisam de protesto para que sejam considerados ttulos executivos
extrajudiciais.
Smula 600, STF: Cabe ao executiva contra o emitente e seus avalistas ainda que no
apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que no prescrita a ao cambiria.
Lembrar, entretanto, que de acordo com a teoria dos ttulos de crdito, somente podero ser
cobrados os endossatrios e seus avalistas se o ttulo tiver sido regular e tempestivamente
protestado. Caso contrrio, somente poder ser cobrado o sacado/aceitante e seus prprios
avalistas.
Por fim, vide que o rol de ttulos de crditos EXECUTVEIS taxativo: existe uma srie de
outros ttulos de crdito, geralmente denominados de atpicos, os quais, entretanto, no tero
fora de iniciar o processo de execuo.
A primeira parte se refere confisso de dvida pelo prprio devedor ou por mandatrio com
poderes expressos. No documento particular, exige-se a assinatura de duas testemunhas, no
podendo elas serem os advogados. As assinaturas no precisam ser autenticadas e com firma
reconhecida, bastando a real possibilidade de se identificar inequivocamente as testemunhas.
No caso da homologao realizada pelos advogados dos transatores, esta ser vlida se
realizada perante um s advogado constitudo por ambas as partes.
A partir da Lei n 8.953/94 no mais persiste a restrio quanto ao objeto de execuo, sendo
possvel promover a execuo das obrigaes de dar, fazer ou no fazer.
Smula 300, STJ: O instrumento de confisso de dvida, ainda que originrio de contrato de
abertura de crdito, constitui ttulo executivo extrajudicial. Explicao: o STJ no reconhece o
contrato de abertura de crdito em conta-corrente (cheque especial), mesmo se
acompanhado de memria de clculo, como ttulo executivo (j que formado
unilateralmente). Entretanto, se o devedor assinar documento de confisso de dvida,
devidamente assinado por duas testemunhas, ele valer como ttulo executivo extrajudicial.
27.9.3.3. Contratos Garantidos por Hipoteca, Penhor, Anticrese e Cauo, bem como os de
Seguro de Vida (art. 585, III)
A palavra cauo de significado amplo, genrico, e no seu sentido lato, significa segurana ou
garantia que o devedor oferece ao credor. Abrange as reais (hipoteca, penhor e anticrese) e as
pessoais ou fidejussrias (fiana).
Com a reforma da Lei 11.382/2006, a fora executiva ficou limitada aos contratos de seguro
de vida. Para o manejo da execuo, o beneficirio do seguro dever instruir seu pedido com o
contrato (aplice) e a prova do bito do segurado. No se inclui no rol dos ttulos executivos o
seguro obrigatrio, cuja cobrana se faz pelo procedimento sumrio.
No caso de vrias pessoas serem enfiteutas de um imvel, devero eles elegerem entre eles
um cabecel com a funo de representar todos perante o senhorio, sendo esse cabecel a parte
legtima no processo de execuo.
27.9.3.7. Certido de Dvida Ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estado, do Distrito
Federal, dos Territrio e Municpios, Correspondente aos Crditos Inscritos na Forma da Lei
(art. 585, VII)
A CDA diz respeito, to-somente, s dvidas de pagar quantia certa. Outros tipos de obrigaes
como de fazer, no fazer e entregar coisa no podem ser inscritos na dvida ativa da Fazenda
Pblica, exigindo do ente pblico um processo regular de conhecimento, ou um de execuo,
caso exista algum dos demais ttulos previstos no art. 585 do CPC.
Esse o nico ttulo extrajudicial que pode ser formado unilateralmente, sem a participao
do devedor ou de terceiros, face a presuno de legitimidade do ato administrativo.
27.9.3.8. Todos os Demais Ttulos, a que, por Disposio Expressa, a Lei Atribuir Fora
Executiva (art. 585, VIII)
A lei pode criar outros ttulos executivos extrajudiciais, alm do rol do art. 585 do Cdigo de
processo Civil. Assim ocorre com as cdulas de crdito rural e industrial, os certificados de
depsito bancrio, o warrant e o conhecimento de depsito, entre outros.
Assim, se necessria ao monitria, ser justamente para dar fora executiva ao ttulo.
27.10.1. Conceito
A execuo provisria aquela fundada em ttulo executivo judicial provisrio, aquela deciso
no transitada em julgado que tiver sido recorrida sem que se tenha conferido efeito
suspensivo ao recurso.
Isso porque, se o efeito suspensivo tiver sido conferido, a execuo ficar suspensa. Logo,
NO CABE EXECUO PROVISRIA DE SENTENA OU ACRDO
CUJO RECURSO FOI RECEBIDO COM EFEITO SUSPENSIVO.
Art. 475-I. [...]
A execuo provisria permite que o vencedor (credor) efetive uma deciso que lhe foi
favorvel, ainda que tenha sido impugnada por recurso. Como o credor executa com base em
ttulo provisrio, passvel de modificao, tambm h uma legtima preocupao da lei na
preservao dos interesses do devedor, que se traduz na garantia da REVERSIBILIDADE e na
atribuio de RESPONSABILIDADE OBJETIVA ao exequente.
Dentre os ttulos judiciais elencados no rol do art. 475-N, nem todos podem ser objeto de
execuo provisria, sendo esta incompatvel com:
Assim, se a apelao tiver sido recebida apenas no efeito devolutivo, a execuo ser
definitiva.
Smula 317, STJ: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao
contra sentena que julgue improcedentes os embargos. Essa smula teve seu teor superado,
j que editada antes da Lei n 11.382/06, que alterou o CPC. Ela somente ter validade se a
apelao no tiver sido recebida no efeito suspensivo.
2o A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser
dispensada: (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)
2) requerimento por petio escrita, instruda com os documentos e cpias dos autos
principais necessrios para a atividade executiva (estabelecidos no 3);
c) Para a prtica de quaisquer atos que possam resultar grave dano ao executado.
A cauo deve ser suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios
autos. Isso quer dizer que:
c) Arbitrada de plano: no quer dizer que pode ser fixada de ofcio pelo juiz, j que
depende de requerimento pelo exequente. Quer dizer que ele dever fix-la sem a
oitiva das partes, com valor por ele arbitrado, aps solicitada a execuo provisria e
presentes algumas das hipteses do art. 475-O, III.
A execuo provisria, em qualquer caso, mesmo quando dispensada a cauo, corre por
iniciativa, conta e responsabilidade do exequente. A responsabilidade pelos danos causados
ao executado no caso de reforma ou anulao da deciso objetiva.
O que se pode permitir, com o ajuizamento de uma execuo provisria diante de um recurso
desprovido de efeito suspensivo, o processamento imediato da execuo, procedendo-se
com a liquidao do julgado e, posteriormente, citando-se a Fazenda Pblica para
oferecimento de embargos do devedor, os quais sero processados e julgados, da se seguindo
a interposio de eventual recurso de apelao. Encerrado todo o processamento da execuo
contra a Fazenda Pblica, dever, ento, aguardar-se o desfecho do processo de
conhecimento. A partir do trnsito em julgado, poder-se- expedir o precatrio.
O STJ entende tambm que caso a execuo provisria tivesse sido proposta antes da EC n
30/00, no incidiria a exigncia constitucional do prvio trnsito em julgado para o
processamento da execuo.
Nesse sentido:
[...]
precatrio. Aps a Emenda 30, limitou-se o mbito dos atos executivos, mas
ASSIM, EXCLUDAS
no foi inteiramente extinta a execuo provisria.
AS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 2-B DA LEI N. 9.494/97,
POSSVEL A EXECUO PROVISRIA CONTRA A FAZENDA
PBLICA.
[...]
Art. 2o-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso
em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de
aumento ou extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes,
somente poder ser executada aps seu trnsito em julgado. (Includo pela
Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
J para execuo provisria promovida pela Fazenda Pblica, como credora, no h qualquer
restrio. O STJ, inclusive, a DISPENSA DE PRESTAR CAUO, pois entende que milita em seu
favor uma presuno de idoneidade financeira.
Ento, o que de fato interrompe a prescrio a citao vlida, retroagindo os seus efeitos at
a data do ajuizamento da ao (219, 1.). Se o executado no for citado dentro do prazo e a
demora puder ser atribuda ao exequente, a interrupo da prescrio no ocorrer.
Smula 150, STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. Assim, por
exemplo, o prazo de execuo de sentena em face da Fazenda Pblica ser de 05 anos.
- se a execuo for instaurada antes de se verificar a condio ou ocorrido o termo (art. 572).
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A nulidade vcio fundamental e, portanto, priva o processo de toda e qualquer eficcia. Sua
declarao, no curso da execuo, no exige forma ou procedimento especial. A todo
momento o juiz poder declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como de
ofcio. No preciso que o devedor utilize dos embargos execuo, podendo arguir a
nulidade por simples petio nos prprios autos da execuo. No entanto, se a arguio da
nulidade exigir exame mais detido que reclama o contraditrio, somente atravs dos
embargos que poder ser feita a arguio.
27.13.1. Introduo
No cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, o que se pretende no uma coisa ou
quantia, seno uma conduta do devedor que pode consistir numa atividade ou numa
absteno. Nessa modalidade de cumprimento por execuo de sentena assume maior relevo
a colaborao do devedor, diferentemente do que ocorre nas demais formas de obrigao.
a) O juiz se utiliza das medidas de apoio dos 2 e 4 do art. 461 do CPC, para
conceder a tutela especfica ou resultado equivalente (por opo do credor);
A coero exercida pela multa tanto maior se no houver compromisso quantitativo com a
obrigao principal, obtemperando-se os rigores com a percepo lgica de que o meio
executivo deve conduzir ao cumprimento da obrigao e no o inviabilizar, pela bancarrota
patrimonial do devedor.
a) Tutela inibitria: a tutela destinada a inibir ato contrrio ao direito, a fazer com que
ele no ocorra ou que cesse. O seu nico pressuposto a ameaa da prtica de ato
contrrio ao direito. Ela somente tem razo de ser diante da atividade ou da ao
ilcita continuada e no da atividade ou da ao que se exauriu. Segundo Marinoni, a
mais importante tutela jurisdicional. a tutela destinada a impedir a prtica do ilcito,
do ato contrrio ao direito, e no simplesmente a prtica do dano. Nesta dimenso o
ilcito dissociado do dano, podendo-se falar em duas espcies de ilcito,
configurando-se um como ato contrrio ao direito e outro como ilcito danoso. Por
isso, o dano ou a sua probabilidade no constituem pressupostos deste tipo de
tutela, seu nico pressuposto a ameaa da prtica de ato contrrio ao direito, sendo
desnecessrio indagar sobre a culpa, sendo esta critrio, apenas, para imputao da
sano ressarcitria, ou para constatao do dever de indenizar.
uma tutela voltada para o futuro, seja para evitar a realizao de um nico ato, ou
para evitar a repetio deles, no se voltando para atos que j aconteceram. O ato a
ser evitado pode ser comissivo ou omissivo, ou seja, um fazer ou um no fazer. Sua
fundamentao o direito constitucional de ao (art. 5, inciso XXXV), pois, tal direito
tem como corolrio o direito s tcnicas processuais idneas a tutela do direito
material. A ao inibitria estruturada com base nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC,
para os direitos individuais ou coletivos. Os dos artigos citados do ao juiz o poder
de construir a ao e prestar a tutela jurisdicional utilizando a multa ou qualquer outra
medida de execuo que for necessria ao caso concreto. Segundo Marinoni, diante da
tutela inibitria, quando nenhuma modalidade de execuo for eficaz, a priso poder
ser utilizada para constranger o demandado a no fazer ou a prestar um fazer
infungvel, que no dependa de disposio de dinheiro;
tutela tambm estruturada nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. uma tutela
geneticamente dependente da tutela antecipatria, na medida em que o perigo de
dano se relaciona com a ideia embutida na necessidade de se remover os efeitos da
ao ilcita. Os 5 dos artigos citados concedem ao juiz a possibilidade de requerer
e adotar a modalidade executiva adequada ao caso concreto;
De acordo com o art. 475-I do CPC, o cumprimento da sentena far-se- conforme o art. 461
do CPC, quando o objeto da condenao for uma obrigao de fazer ou no fazer. Porm, o
art. 461 no prev um procedimento executivo para cumprir sentena, antes prev meios
materiais disposio do juzo para efetivar o direito do credor.
INEXIGIBILIDADE.
Entretanto, caso a converso seja pedida por uma das partes, inclusive o executado, em
funo da impossibilidade da tutela especfica, em respeito ao contraditrio, deve o juiz
intimar a parte contrria para se manifestar no prazo de 05 dias.
A deciso que defere o pedido ou determina de ofcio a converso em perdas e danos tem
natureza jurdica interlocutria, recorrvel por agravo de instrumento.
De acordo com o 5 do art. 461 do CPC, para a efetivao da tutela especfica ou a obteno
do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as
medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso,
remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessrio com requisio de fora policial. Esta norma, alm de falar expressamente em
medidas necessrias, tem ntido contedo exemplificativo, valendo-se da expresso tais
como, ou seja, tal norma d ao juiz o poder de utilizar o meio de execuo adequado ao caso
concreto.
Esse dispositivo fruto do direito fundamental de ao (art. 5, XXXV da CR/88), pois tal direito
exige que o juiz tenha o poder para determinar a medida executiva adequada e, por isto, fez
com que o legislador deixasse de lado o princpio da tipicidade dos meios executivos e
consagrasse o princpio da concentrao dos poderes de execuo do juiz, sendo tal dispositivo
aberto a concretizao judicial.
O 5 do art. 461 possui uma caracterstica especial, uma vez que nem s apresenta uma
moldura ampla, dentro da qual o juiz pode trabalhar, como anuncia que este trabalho deve ser
realizado segundo as circunstncias do caso concreto, como uma causa geral executiva.
No h lacuna legal suficiente para destinar, mesmo parcialmente, as astreintes para o Estado
e no ao credor da obrigao. Por maioria, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia
(STJ) rejeitou a proposta do relator, ministro Luis Felipe Salomo, de dividir a condenao.
Prevaleceu o voto do ministro Marco Buzzi, que mantm a jurisprudncia do tribunal.
Embora o texto de lei no seja expresso sobre o tema, afirmou o ministro Buzzi, inexiste
lacuna legal no ponto, pertencendo exclusivamente ao autor da ao o crdito decorrente da
aplicao do instituto.
Quando o ordenamento processual quer destinar ao Estado o produto de uma sano, assim
o faz expressamente, estabelecendo parmetros para sua aplicao, como bem se depreende
do disposto no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil (CPC), acrescentou.
Para o ministro Buzzi, impossvel estabelecer a titularidade estatal para o recebimento das
astreintes por violar o princpio constitucional da legalidade em sentido estrito e da reserva
legal. Conforme o ministro, a norma que prev penalidades deve sempre prever um patamar
mximo, delimitador da discricionariedade da autoridade sancionadora.
Direito material
No voto prevalecente, o relator do acrdo apontou que a multa diria por descumprimento
de obrigao de fazer ou no fazer, as astreintes, possuem funo de direito material.
Segundo Buzzi, o instituto objetiva ressarcir o credor pelo tempo que se encontra privado do
bem da vida tutelado, coagir indiretamente o devedor e servir como incremento ordem
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judicial final ou cautelar. Para o ministro, reconhecida uma funo de direito material na
multa, a titularidade do credor restaria induvidosa.
Ele tambm ressaltou que a multa apenas uma das providncias disponveis ao magistrado,
havendo outros meios mais eficazes para alcanar a pronta satisfao do direito do credor.
Inutilidade
O ministro entendeu que na hiptese, as astreintes eram inteis, j que o prprio magistrado
poderia ter expedido ofcio diretamente ao rgo de cadastro, para afastar o estado de mora
da autora e obter a satisfao imediata da ordem judicial.
Enriquecimento ilcito
Em vista dessas circunstncias, o relator entendeu que a reduo substancial do valor da multa
estipulado pelo tribunal de origem seria adequada. A condenao somou R$ 393.600,00 ao
longo de sete anos. Porm, os parmetros do STJ arbitram cifras entre R$ 5 mil e R$ 15 mil
para indenizaes por registro indevido em cadastros de proteo ao crdito.
Divergncia
O relator original, ministro Luis Felipe Salomo, propunha a fixao da multa em R$ 100 mil, a
ser dividida igualmente entre o Rio Grande do Sul e a autora. Para Salomo, as astreintes no
poderiam servir de enriquecimento ilcito para o credor, mas tampouco perder seu carter de
coercitividade frente parte relutante em cumprir a deciso judicial.
Como em seu entender o texto legal tambm seria omisso em atribuir a destinao dos valores
da multa, o ministro Salomo recorria ao direito comparado para aplicar a norma do sistema
portugus, que prev a diviso do produto financeiro decorrente de astreintes entre o Estado
e o demandante.
Para ele, a diviso resguardaria melhor tanto o direito da parte em ter satisfeita sua pretenso
quanto o interesse estatal em ver cumprido o comando judicial"
(http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106362)
Assim, no h coisa julgada sobre o valor da multa (nem sobre qualquer outro meio
executivo).
A multa no integra o objeto da sentena, o qual abarcado pela coisa julgada material. Logo,
no pode ser bice sua alterao a alegao de coisa julgada. Inclusive, se ao final o valor
total da execuo, somado multa, for muito alto, dever ele ser reduzido para evitar o
enriquecimento sem causa, segundo o STJ.
ASTREINTES. REDUO.
Porm, a partir de quando ela se torna exigvel? Para uma corrente, desde a precluso da
deciso que a fixou, seja porque no foi recorrida ou porque o foi sem efeito suspensivo ( a
corrente que defende a celeridade). Nesse sentido:
Outra corrente defende a segurana jurdica, fixando como marco para a cobrana o trnsito
em julgado. Isso porque a eventual vitria em embargos execuo ou em impugnao elide o
dever da multa. Nesse sentido:
461, 3 e 4, do CPC, s ser exigvel aps o trnsito em julgado da sentena que julga
procedente a ao, sendo devida, todavia, desde o dia em que se deu o descumprimento.
Porm, em alguns casos o legislador expressamente previu que a multa s ser exigvel aps
o trnsito em julgado da deciso. So eles:
b) Na ACP;
Porm, muito comum que ocorra a fixao de multa no curso do cumprimento de sentena,
j aps a formao definitiva do ttulo executivo. Nesses casos, se tiver havido precluso, e se
no tiverem sido interpostos embargos com efeito suspensivo, o credor poder pedir a
execuo da multa a qualquer momento.
189
Na verdade, se manifestou uma vez, pela 2 Seo:
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PRESERVAO DA SADE E FORNECIMENTO DE
REMDIOS. BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS. POSSIBILIDADE. ART. 461, 5, DO CPC. INEXISTNCIA DO APONTADO
DISSENSO PRETORIANO. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO-PROVIDOS.
[...]
1. cabvel, inclusive contra a Fazenda Pblica, a aplicao de multa diria (astreintes) como meio coercitivo para impor o
cumprimento de medida antecipatria ou de sentena definitiva de obrigao de fazer ou entregar coisa, nos termos dos
artigos 461 e 461A do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ, como se pode verificar, por exemplo, nos seguintes
precedentes: AgRg no Ag 646240/RS, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 13.06.2005; RESP 592132/RS, 5 T., Min. Jos
Arnaldo da Fonseca, DJ de 16.05.2005; AgRg no RESP 554776/SP, 6 T., Min.
Paulo Medina, DJ de 06.10.2003; AgRg no REsp 718011/TO, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 30.05.2005.
2. Todavia, no se pode confundir multa diria (astreintes), com bloqueio ou sequestro de verbas pblicas. A multa
meio executivo de coao, no aplicvel a obrigaes de pagar quantia, que atua sobre a vontade do demandado a fim
de compeli-lo a satisfazer, ele prprio, a obrigao decorrente da deciso judicial. J o sequestro (ou bloqueio) de
dinheiro meio executivo de sub-rogao, adequado a obrigao de pagar quantia, por meio do qual o Judicirio obtm
diretamente a satisfao da obrigao, independentemente de participao e, portanto, da vontade do obrigado.
3. Em se tratando da Fazenda Pblica, qualquer obrigao de pagar quantia, ainda que decorrente da converso de
obrigao de fazer ou de entregar coisa, est sujeita a rito prprio (CPC, art. 730 do CPC e CR, art. 100 da CR), que no
prev, salvo excepcionalmente (v.g., desrespeito ordem de pagamento dos precatrios judicirios), a possibilidade de
execuo direta por expropriao mediante sequestro de dinheiro ou de qualquer outro bem pblico, que so
impenhorveis.
[...]
(STJ, EREsp 770.969/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 28/06/2006, DJ 21/08/2006, p. 224)
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executado a tomar uma medida, fazer, no fazer ou entregar coisa (diferente de dinheiro).
Trata-se dos casos em que h execuo especfica, sem a converso no equivalente em
dinheiro.
A astreinte perderia sentido no caso da obrigao de entrega de dinheiro. Isso porque ela
somente teria o efeito de agravar a situao do devedor que j precisa entregar "o cascalho";
geralmente ele j est ferrado. Cominar astreinte, meio psicolgico de mesma natureza da
sano principal seria absolutamente ineficaz. Para tanto, j existe a multa legal (10%).
verdade que esse raciocnio pode gerar uma srie de distores, como no caso em que a
astreinte comida em obrigao de fazer durante longo tempo e, futuramente, essa obrigao
convertida em obrigao de pagar por perda do objeto por culpa do devedor. Assim, o
credor seria altamente beneficiado, torcendo para que tal situao se configurasse, j que no
existe limite para a astreinte. Pensando nisso que os tribunais permitem a reduo da
astreinte, para no justificar o enriquecimento ilcito.
Alm da multa de 10%, h ainda a incidncia de juros moratrios e correo monetria para
forar o pagamento nas obrigaes de pagar.
Alm disso, os arts. 461 e 461-A somente prevem as astreintes para as obrigaes de fazer,
no fazer e entregar coisa, mas no para a execuo por quantia certa.
Ademais, na obrigao de pagar, cominada a multa legal, resta dar continuidade a todo o
procedimento executivo (penhora, avaliao, expropriao, pagamento), no se justificando,
ento, a astreinte.
Informativo 460
27.14.1. Introduo
Se a coisa for incerta, dever o credor j lhe ter individualizado na petio inicial; se a escolha
cabia ao devedor, dever individualizar-lhe no ato de entrega da coisa. No o fazendo, a
escolha passa ao credor, que dever individualizar no requerimento inicial do cumprimento de
sentena.
Segundo Marinoni, a multa poder ser utilizada como primeiro meio de coero para obrigar
o devedor a restituir a coisa, antes mesmo da busca e apreenso, podendo tambm o juiz
requisitar fora policial (que ele considera uma via auxiliar ao meio executivo) para
possibilitar o cumprimento de busca e apreenso ou imisso na posse (em sentido oposto
Luiz Fux, entendendo que a multa s deve ser utilizada caso os outros meios no surtam
efeitos).
Por fim, ressalta-se que caso a coisa tenha sido alienada a terceiro, tambm deve ser expedida
o mandado de busca e apreenso ou de imisso na posse.
Parte da doutrina defende uma natureza dupla da multa: medida de coero indireta, ex
lege, que dispensa manifestao judicial. Tambm tem finalidade sancionatria, punindo o
devedor pelo no adimplemento da obrigao.
Ela difere da multa prevista no art. 461 ( 4 e 5), pois no tem origem em deciso judicial,
sendo desnecessrio que haja pedido da parte ou imposio expressa na deciso judicial.
Como se disse: ex lege.
Somente o devedor moroso, que descumpriu a obrigao no prazo, poder observar o incio da
fase de cumprimento de sentena ser consolidado contra si. Se ele paga, no h se falar em
cumprimento.
importante lembrar que para que o prazo de 15 dias comece a ser contado preciso que a
dvida seja lquida. Enquanto no liquidado o valor da obrigao, no se pode falar em
inadimplemento, muito menos em multa.
INEXIGIBILIDADE.
O STJ nunca se manifestou de maneira definitiva sobre isso, por meio de uma de suas Sees.
Apenas tangenciou a questo. H entendimentos em ambas as vertentes. Entendo, entretanto,
no caber. Isso porque a astreinte tem por objetivo forar o executado a tomar uma medida,
fazer, no fazer ou entregar coisa (diferente de dinheiro). Trata-se dos casos em que h
execuo especfica, sem a converso no equivalente em dinheiro.
A astreinte perderia sentido no caso da obrigao de entrega de dinheiro. Isso porque ela
somente teria o efeito de agravar a situao do devedor que j precisa entregar "o cascalho";
geralmente ele j est ferrado. Cominar astreinte, meio psicolgico de mesma natureza da
obrigao principal seria absolutamente ineficaz. Para tanto, j existe a multa legal (10%).
verdade que esse raciocnio pode gerar uma srie de distores, como no caso em que a
astreinte cominada em obrigao de fazer durante longo tempo e, futuramente, essa
obrigao convertida em obrigao de pagar por perda do objeto por culpa do devedor.
Assim, o credor seria altamente beneficiado, torcendo para que tal situao se configurasse, j
que no existe limite para a astreinte. Pensando nisso que os tribunais permitem a reduo da
astreinte, para no justificar o enriquecimento ilcito.
Ademais, na obrigao de pagar, aps cominada a multa legal, resta dar continuidade a todo o
procedimento executivo (penhora, avaliao, expropriao e pagamento), no se justificando,
ento, a astreinte.
Uma vez mais, acolho os fundamentos do voto proferido nos EREsp. n. 475.566/PR, citados
pelo Ministro Teori Zavascki:
O executado poder oferecer coisa diversa do dinheiro para evitar a multa, pois estar
efetuando dao em pagamento. Isso porque a obrigao de adimplir perante o juzo, o qual
alienar o bem e satisfar o exequente.
A partir do requerimento, expede-se mandado de penhora e avaliao, nos termos do art. 614,
II. Do auto de penhora e avaliao ser o executado intimado, na pessoa de seu advogado,
para oferecer impugnao no prazo de 15 dias.
No requerimento do exequente, DEVER ele indicar os bens a serem penhorados (art. 475-J,
3), no existindo mais a figura da nomeao feita pelo devedor. responsabilidade do credor
identificar os bens para penhora, no podendo ele transferir ao juzo essa incumbncia:
Alm disso, no sendo requerida a execuo no prazo de 06 meses, o juiz mandar arquivar os
autos, podendo a parte pedir o seu desarquivamento enquanto no prescrito seu crdito (
5), o que ocorrer em 05 anos, conforme art. 206, 5, I, CC/02.
[...]
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5o Em cinco anos:
27.15.4. Procedimento
Apresentado o requerimento de instaurao da fase executiva, expedir-se- mandado de
avaliao e penhora de bens (art. 475-J).
No h mais a figura da nomeao de bens penhora pelo devedor. Pode o credor indicar
(facultativamente) os bens a serem penhorados, sem a ouvida prvia do executado (art. 475-J,
3), sendo que este poder impugn-la no momento da impugnao ao cumprimento da
sentena, aps intimado, no prazo de 15 dias (art. 475-L).
Art. 475-J
[...]
No caso de outras espcies de bens, a avaliao dos mesmos deve ser feita pelo prprio oficial
de justia que proceder penhora. Esta poder ser questionada pelo executado na
impugnao, sob pena de precluso. Se o oficial de justia no dispuser de conhecimentos
especializados, o juiz nomear avaliador (perito).
execuo por quantia certa contra devedor solvente e insolvente (art. 646 e ss., CPC),
conforme determina o art. 475-R, CPC.
Trata-se de recurso especial sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n.
8/2008-STJ em que a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu
serem cabveis honorrios advocatcios em fase de cumprimento de
sentena, haja ou no impugnao, depois de escoado o prazo para o
pagamento voluntrio a que faz meno o art. 475-J do CPC, o qual somente
se inicia depois da intimao do advogado, com a baixa dos autos e a
aposio do cumpra-se. Entendeu, ainda, que somente so cabveis
honorrios advocatcios na impugnao ao cumprimento de sentena em
caso de acolhimento dela, com a consequente extino do procedimento
executrio. Por fim, asseverou no se tratar de dupla condenao. Os
honorrios fixados no cumprimento de sentena, de incio ou em momento
posterior, em favor do exequente deixam de existir em caso de acolhimento
da impugnao com extino do procedimento executrio, momento em
que sero arbitrados honorrios nicos ao impugnante. Por outro lado, em
caso de rejeio da impugnao, somente os honorrios fixados no pedido
de cumprimento da sentena subsistiro. Sendo infundada a impugnao, o
procedimento executivo prossegue normalmente, cabendo, eventualmente,
incidncia de multa por litigncia de m-f ou por ato atentatrio
dignidade da Justia, mas no honorrios advocatcios. Na espcie, houve
condenao verba advocatcia devido rejeio da impugnao, o que
contraria o entendimento esposado acima, motivo pelo qual devem ser
decotados os honorrios fixados no acrdo recorrido, sem prejuzo do
arbitramento no mbito do prprio cumprimento da sentena, de acordo
com o art. 20, 4, do CPC. Precedentes citados: REsp 920.274-RS, DJ
24/4/2007, e REsp 1.048.043-SP, DJe 26/5/2008. REsp 1.134.186-RS, Corte
Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 1/8/2011.
27.16.1. Introduo
Os ttulos extrajudiciais podem impor obrigaes de fazer, de no fazer e de entregar coisa. O
tema foi tratado nos arts. 621 a 645 do CPC, aplicando-se, subsidiariamente, as regras que
regem o processo de execuo por quantia certa. Tratando-se de ttulos judiciais deste tipo de
obrigao so utilizadas as regras dos arts. 461 e 461-A, conforme visto acima. Advirta-se que
a ao dos arts. 461 e 461-A do ao juiz uma ampla latitude de poder executivo, bem mais
extensa da que lhe outorgada pelas normas que regem o processo de execuo de ttulo
extrajudicial.
J o art. 461, 5, contm regra processual aberta, que d ao autor e ao juiz o poder de utilizar
a tcnica executiva adequada (de acordo com as regras do meio idneo e da menor restrio
possvel) ao caso concreto (por isto, Marinoni entende que o juiz pode utilizar o 5 do art.
461 do CPC, mesmo nos casos de execuo de ttulo extrajudicial, considerando o direito a
tutela efetiva com base no inciso XXXV do art. 5 da CR/88).
A petio inicial do processo de execuo, como visto, deve conter todos os requisitos do art.
282, alm dos previstos no art. 614, que so:
a) O ttulo executivo extrajudicial ou judicial que requeira ao de execuo autnoma;
b) O demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao, caso se trate
de execuo por quantia certa.
c) A prova de que se verificou a condio ou ocorreu o termo.
Recebida a inicial o juiz deve, alm de determinar a citao do requerido, fixar de imediato o
valor dos honorrios (por aplicao subsidiria do art. 652-A, podendo ser reduzido pela
metade no caso de cumprimento imediato da obrigao), e fixar a multa peridica, como
forma de induzir o devedor ao cumprimento da obrigao (a fixao inicial da multa no
impede a sua alterao posterior, nem o uso subsidirio das permisses contidas no art. 461
4), fixando um prazo a partir do qual a multa devida, com tempo razovel para o
cumprimento da obrigao, a no ser que este prazo esteja previsto no ttulo, que neste caso
deve ser respeitado.
Existe tambm a possibilidade do valor da multa estar previsto no ttulo; nesta situao, o
valor estabelecido deve servir de teto para a multa, que pode ser diminuda se o juiz entender
excessivo (art. 645, pargrafo nico).
Ressalte-se que a multa por dia de atraso no tem aplicao s obrigaes de no fazer
instantneas; nesses casos a multa deve ser estabelecida em valor fixo para o caso de
inadimplemento, ou melhor, a multa deve ser estabelecida para o caso de prtica da
conduta a ser obstada, pois a multa por dia de atraso revela em si a aceitao do
inadimplemento.
Abstendo-se de realizar o ato o devedor o feito ser extinto, salvo nos casos de obrigaes
continuadas, ou de prestaes instantneas que se repetiro no tempo, pois, nestes casos o
feito dever no mximo ser arquivado, aguardando-se a perda do objeto da execuo.
Descumprida a ordem de no fazer, alm da multa, poder o credor pedir ao juiz que
determine ao executado que desfaa o que no deveria ter realizado, e caso este descumpra
esta deciso, poder o juiz determinar que o fato seja desfeito por terceiro custa do devedor,
seguindo-se o regime previsto para execuo de obrigaes de fazer.
27.17. Execuo da Obrigao de Entregar Coisa Certa ou Incerta (arts. 621 a 631)
27.17.1. Introduo
Essa modalidade de execuo forada pode ser classificada em:
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b) Prestar: a obrigao de prestar quando a entrega de coisa feita pelo devedor, aps
a respectiva concluso;
Essas aes se voltam para o cumprimento de obrigao de entregar coisa que no seja
dinheiro. No entanto, o objeto da prestao nem sempre vem completamente individualizado,
pelo que o CPC separou a execuo da entrega de coisa certa (art. 621) e a entrega de coisa
incerta (art. 629), conforme ser estudado.
Destaque-se que o executado pode depositar a coisa no prazo de dez dias; neste caso no
incide a multa.
O depsito da coisa passou a ser condio para o pedido de outorga de efeito suspensivo aos
embargos (art. 739-A), porm, o ru pode opor embargos, independente do depsito da
coisa.
No sendo concedido efeito suspensivo aos embargos, ser possvel o levantamento da coisa
que foi depositada pelo credor (art. 623), e, mesmo que tenha sido concedido efeito
suspensivo aos embargos, o exequente poder prestar cauo suficiente e idnea para
requerer o levantamento da coisa, requerendo a expedio de mandado de busca e
apreenso ou de imisso na posse, conforme se trate de bem mvel ou imvel,
respectivamente.
Alienada a coisa j litigiosa, o mandado ser expedido contra o terceiro adquirente (neste caso
se o credor assim requerer, este tem a opo de pedir a converso em perdas e danos), que
apenas ser ouvido aps deposit-la (art. 627).
Saliente-se que o devedor de boa f (ou terceiro de boa f que esteja na posse do bem) s
ter de entregar a coisa depois de indenizado das benfeitorias teis e necessrias que
houver realizado, podendo o devedor alegar em embargos a reteno por benfeitorias.
Nesse caso, dever ser instaurado um incidente de execuo para se apurar o saldo relativo s
benfeitorias.
Quando a coisa no for entregue pelo devedor, tiver sido deteriorada, desaparecido ou,
estando em poder de terceiro adquirente, no for reclamada pelo credor, ter esse o direito
de receber valor em dinheiro equivalente ao da coisa, mais perdas e danos (art. 627 do CPC).
No sendo possvel apurar o valor devido, poder o juiz arbitr-lo por equidade ou determinar
sua liquidao, nas formas regulares (art. 627, 1 e 2, c/c arts. 475-A a 475-H, do CPC), a
liquidao corre no processo original.
Citado o executado este tem o prazo de 48 horas para impugnar a escolha do exequente, e o
prazo de dez dias para promover a entrega ou o depsito do bem. Apresentada impugnao, a
escolha do bem ser decidida pelo juiz de plano, ou aps ouvir perito de sua confiana; nesse
caso, enquanto pender a soluo do incidente da escolha ficar suspenso o prazo de 10 dias
para entrega do bem.
Se, porm, a determinao competir ao devedor, ser ele citado para entregar o bem
individualizado no prazo de 10 dias; tambm aqui poder o credor impugnar a escolha feita
no prazo de 48 horas, contado da entrega ou do depsito do bem. Impugnada a escolha
caber ao juiz decidir nos termos acima indicados. Caso a parte que cabia a escolha no o fizer,
tal direito passa para a outra, ou seja, caso o credor no o faa na inicial, caber ao devedor
faz-lo e vice versa.
Assim: Escolha do credor Deve ser feita na inicial, com prazo de 48h p/ devedor impugnar
Escolha do devedor Deve ser feita em 10 dias, com prazo de 48h p/ credor impugnar
Em seguida segue-se a execuo normal para entrega de coisa, cabendo salientar que a perda
ou a deteriorao da coisa, antes da escolha, irrelevante, mesmo quando oriunda de fora
maior ou caso fortuito (art. 246 do CC).
De toda maneira, frise-se: a impugnao deve der fundamentada, sob pena de sua
inadmissibilidade (MARINONI). Porm, existe larga discusso doutrinria a respeito dessa
deciso judicial: reveste-se ela da imutabilidade decorrente da precluso, da coisa julgada
material ou da coisa julgada formal?
27.18.1. Introduo
A execuo por quantia certa, no mbito da jurisdio, um servio pblico que o Estado pe
disposio do credor para realizar, coativamente, em benefcio deste, mas tambm no
interesse pblico de manuteno da ordem jurdica, o crdito no satisfeito voluntariamente
pelo devedor, na poca e forma devidas.
Partindo da regra de que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com
todos os seus bens presentes e futuros (art. 591 do CPC), a execuo por quantia certa tem
por objetivo expropriar aqueles bens do devedor inadimplente que sejam necessrios
satisfao do direito do credor, como dispe o art. 646 do CPC.
Art. 646. A execuo por quantia certa tem por objeto expropriar bens do
devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).
Essa expropriao executiva para obter o numerrio a ser aplicado na realizao do crdito
exequendo se opera, ordinariamente, por meio da alienao forada do bem afetado ao
processo, seja em favor de terceiros, seja em favor do prprio credor. Mas pode,
excepcionalmente, limitar-se instituio de um vnculo real temporrio em benefcio do
credor, que, assim, atravs de um usufruto forado, extrair do bem apreendido o rendimento
que possa cobrir o crdito satisfeito (art. 647).
A expropriao executiva no , em essncia, diversa da desapropriao por utilidade ou
necessidade pblica.
A exemplo do que se passa na atividade da Administrao Pblica que vai se utilizar
compulsoriamente de bens particulares, o procedimento complexo de expropriao da
execuo por quantia certa compreende providncias de trs espcies, quais sejam:
- de afetao de bens;
- de transferncia forada de domnio;
- de satisfao de direitos.
Isso, em outras palavras, faz da execuo por quantia certa uma sucesso de atos que
importam:
- a escolha dos bens do devedor que se submetero sano;
- a transformao desses bens em dinheiro (ou na sua expresso econmica);
- o emprego do numerrio ou valor apurado no pagamento a que tem direito o credor.
importante definir que devedor solvente aquele cujo patrimnio apresenta ativo maior do
que o passivo.
IMPORTANTE: devedor insolvente somente aquele que teve sua condio de insolvncia
declarada por sentena. Isso ser estudado com detalhes.
Para facilitar o estudo da execuo por quantia certa, utiliza-se uma diviso idealizada por
Liebman, que se d da seguinte forma:
- fase de proposio (petio inicial e citao);
- fase de instruo (penhora e alienao);
- fase de entrega do produto (satisfao do direito/pagamento).
O exequente tem a faculdade de indicar bens do executado para penhora na inicial. Porm,
poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, intimar a qualquer tempo o executado para
nomear bens; o no cumprimento no prazo de 05 dias ato atentatrio dignidade da
justia, ensejando aplicao de multa de at 20% do valor exequendo (art. 600, IV).
[...]
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidir em multa
fixada pelo juiz, em montante no superior a 20% (vinte por cento) do valor
atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de
natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do
credor, exigvel na prpria execuo.(Redao dada pela Lei n 8.953, de
13.12.1994)
O ideal que essa intimao seja feita na prpria citao, a qual pessoal (art. 222).
Trata-se de uma faculdade do exequente. uma certido que ser pedida ao Cartrio
distribuidor, atestando a terceiros e ao executado de que contra este existe um dbito em
aberto. Ela poder ser averbada no RGI, no registro de veculos ou em qualquer outro
registro de bens sujeitos penhora ou arresto.
Ocorre DE OFCIO pelo oficial de justia, quando no for possvel a citao do executado pela
sua no localizao, mas localizando-se bem ou bens de seu patrimnio. Recai sobre tantos
bens quantos necessrios.
Nos 10 dias seguintes ao arresto, dever o oficial procurar o devedor por 03 vezes em dias
distintos. No o encontrando, o arresto ser convertido em penhora aps intimado o
exequente e aps findar o prazo do edital citatrio que deve ser promovido por este.
A converso do arresto em penhora somente ocorre 10 dias aps o fim do prazo do edital.
190
Art. 652. O executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o pagamento da dvida.
(Redao dada pela Lei n 11.382, de 2006).
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900
Smula 196, STJ: Ao executado que, citado por edital ou hora certa, permanecer revel, ser
nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentao de embargos.
A citao poder ser agravada por instrumento, relativamente parte que fixa os honorrios.
Realizando o pagamento, deve o exequente ser intimado para se manifestar em 05 dias, a fim
de concordar ou impugnar. Se rejeitada a impugnao ou se houver concrdia do exequente,
extingue-se a execuo. Acatada a impugnao, o processo prossegue quanto ao valor
restante.
No mesmo ato, dever o oficial lavrar o auto e intimar o executado. Se no localizado, deve ser
intimado na pessoa de seu advogado (o que preferencial) (art. 652, 4).
Para Daniel Assumpo, essa situao s pode ocorrer caso o executado esteja se escondendo
maliciosamente, conforme as evidncias.
27.18.3.1. Introduo
Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente
e comprovando o depsito de 30% (trinta por cento) do valor em execuo,
inclusive custas e honorrios de advogado, poder o executado requerer
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901
Trata-se do direito subjetivo do executado de, atendidos os pressupostos legais formais, obter
o parcelamento do dbito em, no mximo, 06 vezes mensais.
27.18.3.3. Procedimento
Apesar de no previsto no CPC, dever o juiz intimar o exequente para, em 05 dias, se
manifestar sobre o pedido do executado. Se o exequente impugnar, somente poder versar
sobre os requisitos formais, jamais sobre o aceitar ou no o parcelamento, j que se trata,
repita-se, de um direito subjetivo do executado.
Deferida a proposta pelo juiz, o exequente levantar o valor j depositado, ficando suspensos
os atos executivos. Essa suspenso impede que sejam realizados atos de constrio judicial de
bens do executado. Porm, as penhoras j realizadas no sero desfeitas, ficando eficazes at
a extino da execuo.
A deciso que defere ou indefere o pedido de pagamento parcelado recorrvel por agravo de
instrumento.
27.18.3.1. Penhora
27.18.3.1.1. Definio
A penhora um ato de afetao, pois sua imediata consequncia, de ordem prtica e jurdica,
sujeitar os bens do devedor (por ela alcanados) aos fins da execuo, colocando-os
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903
disposio do rgo judicial para, custa e mediante sacrifcio desses bens, realizar o objetivo
da execuo, que a funo pblica de dar satisfao ao credor.
Por ela se individualiza determinado bem do patrimnio do executado que passa, mediante
apreenso fsica, direta ou indireta, de uma parte determinada e especfica de seu patrimnio.
O registro poder ser promovido, inclusive, pelo juiz, de ofcio, na utilizao de seu poder geral
de cautela. Nesse sentido:
So efeitos materiais:
a) Retirada do executado da posse direta do bem penhorado: a penhora no retira a
propriedade, somente a posse direta, salvo se o executado ficar como depositrio do
bem;
b) Ineficcia dos atos de alienao ou onerao do bem penhorado: a disposio do bem
no negcio jurdico nulo e nem anulvel, apenas no gerar efeitos perante o
exequente, salvo na hiptese de comprovada boa f do terceiro adquirente (posio
do STJ).
Assim, a penhora esvazia os poderes jurdico-materiais que definem o gozo direto da coisa,
reduzindo-se o executado situao de nu-proprietrio, representada pela deteno de um
simples poder jurdico de disposio do direito. O caso simplesmente de indisponibilidade
relativa.
A disposio feita pelo devedor, em desateno penhora, sempre vlida como ato jurdico
perfeito praticado entre ele e o adquirente. Juridicamente, portanto, nada impede que o
executado venda, doe, permute, onere seu direito sobre o bem penhorado, pois o efeito da
penhora no recai sobre o direito (substancial) do credor, nem correlativamente, sobre a
obrigao (substancial) do devedor a respeito dele, e sim sobre a responsabilidade do devedor
com relao ao executiva do credor, a qual pode continuar sendo exercida como se o
devedor no houvesse disposto do bem penhorado.
Portanto, a penhora atua em prejuzo de terceiros, pois o bem continuar submetido
expropriao em prejuzo do terceiro e em favor do credor exequente, alm dos credores
intervenientes.
- do artigo 53, 1., da Lei 8212/91, que determinada a indisponibilidade automtica dos bens
penhorados pela Fazenda Federal. Essa impenhorabilidade, todavia, relativa, pois no opera
em face de outras fazendas pblicas (estadual e municipal art. 187, pargrafo nico, do CTN),
mas apenas perante particulares. Nesse sentido: Ap. 29.886-0/4 e Ap. 5.235/0, ambas do TJSP.
- inciso IV: os vencimentos e outras verbas de natureza alimentar o que h a se destacar
neste inciso, no meu entender, a questo dos honorrios advocatcios. Havia divergncia
doutrinria e jurisprudencial acerca da natureza alimentar dos honorrios do advogado. Esta
divergncia no mais existe, pois a redao do inciso IV ampliou sua abrangncia para toda e
qualquer remunerao obtida por exerccio autnomo de trabalho ou profisso. Ademais, a Lei
n 11.033/2004 reconhece que entre os crditos de natureza alimentar esto includos os
honorrios advocatcios (art. 19, pargrafo nico, inciso I). Apesar disso, os honorrios no
gozam de preferncia ante o crdito tributrio, sendo a eles reconhecido apenas privilgio
geral na falncia.
IMPORTANTE: atentar para a ressalva do art. 649, 2., do CPC!
- inciso V: os bens necessrios ou teis ao exerccio de profisso havia dvida e divergncia
de entendimento sobre a abrangncia deste privilgio, principalmente em torno das pessoas
jurdicas e bens imveis. O STF e o STJ entendiam que o benefcio se referia somente s
pessoas fsicas. No entanto, o entendimento atual no sentido de que tambm as pequenas
empresas (em que os scios pessoalmente desempenhem a atividade) gozam deste
privilgio. Ex.: oficinas de consertos, servios de limpeza, pintura, confeces. Nesse sentido:
Resp 512.564/SC. J no que se refere aos bens imveis, estes no se enquadram no privilgio
do inciso V, ainda que o bem imvel se preste a sediar o desempenho da profisso. Nesse
sentido REsp 98.025/RS.
- inciso IX: os recursos pblicos recebidos por instituies privadas os recursos pblicos no
perdem sua impenhorabilidade, mesmo quando recebidos por instituies privadas para
aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social.
IMPORTANTE: o fato de uma instituio ser beneficiria de subvenes do Poder Pblico no
torna seu patrimnio imune de penhora! Apenas as verbas pblicas, enquanto tais, que no
podem ser bloqueadas por meio de penhora.
- inciso XI: os recursos pblicos oriundos do fundo partidrio em regra os bens dos partidos
polticos no gozam do privilgio da impenhorabilidade. No entanto, so impenhorveis os
recursos pblicos transferidos, na forma da lei, a partir do fundo partidrio. Os demais bens
que integram o patrimnio do partido poltico continuam respondendo executivamente por
suas dvidas.
IMPORTANTE: Ver art. 15-A da Lei n 9.096/95. Embora o partido poltico, como pessoa
jurdica, seja uma unidade nacional, para efeito de responsabilidade, a lei o fracionou entre os
vrios rgos que atuam em seu nome nas esferas municipal, estadual e nacional. Atribuiu a
responsabilidade civil com exclusividade ao rgo que houver descumprido a obrigao,
violado o direito ou causado dano pela prtica de ato ilcito. Cada rgo responder
individualmente pelos atos que praticar, sujeitando execuo apenas os recursos e bens
Porm, como a penhora busca proteger primariamente os direitos do exequente, deve haver a
oitiva deste.
Caso no existam bens para garantir a execuo o executado no dever ser punido por isso.
Dever, contudo, esclarecer sua situao patrimonial. Sua omisso em comunicar tal fato
implicar em litigncia de m f e multa.
Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXPEDIO OFCIO
RECEITA FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE NO CONFIGURADA.
A Corte Especial, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a
Res. n. 8/2008-STJ, entendeu que a penhora online, antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.382/2006, configura medida excepcional cuja efetivao
est condicionada comprovao de que o credor tenha realizado todas as
diligncias no sentido de localizar bens livres e desembaraados de
titularidade do devedor. CONTUDO, APS O ADVENTO DA REFERIDA
LEI, O JUIZ, AO DECIDIR SOBRE A REALIZAO DA
PENHORA ONLINE, NO PODE MAIS EXIGIR DO CREDOR
PROVA DE EXAURIMENTO DAS VIAS EXTRAJUDICIAIS NA
BUSCA DE BENS A SEREM PENHORADOS. Precedentes citados:
AgRg no Ag 1.010.872-RS, DJe 15/9/2008; AgRg no REsp 1.129.461-SP, DJe
2/2/2010; REsp 1.066.091-RS, DJe 25/9/2008; REsp 1.009.363-BA, DJe
16/4/2008, e EREsp 1.087.839-RS, DJe 18/9/2009. REsp 1.112.943-MA, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2010.
Muito comum hoje em dia a penhora online, prevista no art. 655-A. Esse artigo prev que o
exequente dever requerer na petio inicial a penhora online, a qual ser feita antes da
citao e tem ntido carter cautelar, devendo ser demonstrados o FBI + PIM.
Porm, aps citado o executado e no sendo realizado o pagamento em 03 dias,
absolutamente dispensvel o pedido do exequente, cabendo ao impulso oficial a realizao da
penhora.
O juiz, para fazer penhora online, poder solicitar informaes s instituies financeiras e
efetivar ele mesmo a penhora por meio do BACENJUD, sempre limitado ao valor da execuo.
Como o BACENJUD ainda permite a realizao da penhora em diversas contas, o que pode
ultrapassar o valor da execuo, foi criado um registro de conta nica na pgina do STJ, na
qual as pessoas jurdicas cadastram qual a conta que deve ser objeto de penhora.
Pode ocorrer que o valor depositado em conta e penhorado seja impenhorvel, caso em que
cabe ao executado comprovar para que se libere tais quantias (art. 644-A, 2).
3. A lei (art. 655-A do CPC) no limitou o uso do Bacen Jud a uma nica vez.
Por se tratar de instrumento destinado a promover a satisfao da
pretenso creditria, ele pode servir tambm para qualquer outra
diligncia (e.g., expedio de ofcio ao Detran ou aos Cartrios de Imveis),
isto , tantas vezes quanto necessrio.
4. Aplicao, por analogia, do art. 15, II, da Lei 6.830/1980, segundo o qual a
viabilizao da penhora (mediante substituio ou reforo) pode ser feita a
qualquer tempo.
No julgado abaixo, entretanto, o STJ permitiu limitar a excessiva utilizao da penhora online
sem que o exequente promova medidas que demonstrem a modificao da situao
econmica do executado; assim decidiu ante o fundamento de que no legtimo transformar
a Justia em mecanismo privado de satisfao dos interesses individuais dos credores.
Poder ele realiz-la onde quer que se encontrem os bens, ainda que em posse de terceiros. Se
os bens estiverem em outro foro, ser necessria a expedio de carta precatria, salvo duas
excees:
a) Penhora online:
b) Penhora de imvel: j que, como visto, pode ser realizada por termo de penhora nos
autos (art. 659, 4 e 5).
Poder o oficial, se encontrar resistncia, arrombar e requerer fora policial ao juiz, devendo,
ao fim do ato, elaborar um auto de resistncia.
No art. 666 est prevista a ordem preferencial de realizao do depsito dos bens, somente
devendo o executado figurar como depositrio nos casos de difcil remoo. Poder o
exequente pedir o afastamento do executado do cargo de depositrio, se houver motivo
justo.
Se o bem tiver que ser meado com o cnjuge, este recair sobre o produto da alienao do
bem (art. 655-B).
Permite-se a realizao de uma segunda penhora no processo, desde que a primeira tenha
sido anulada, se o valor da alienao for insuficiente, se o exequente desistir da primeira por
serem os bens litigiosos, estiverem penhorados, arrestados ou se eles perecerem (art. 667).
Sempre que a alienao antecipada for originada de requerimento de uma das partes, dever
a outra ser ouvida, respeitando-se o contraditrio (a deciso de alienao antecipada
interlocutria, recorrvel por agravo de instrumento).
Quando a penhora feita por termo do escrivo (nos autos do processo), a intimao se
confunde com o prprio ato processual, visto que o devedor ter de participar da lavratura do
termo, firmando-o, atravs de seu advogado, juntamente com o serventurio da Justia.
Recaindo a penhora sobre bem imvel e sendo casado o devedor, exige a lei que se faa a
intimao da penhora tambm ao seu cnjuge (art. 655, 2.). Trata-se de cumprimento do
litisconsrcio necessrio dos cnjuges (art. 10 e pargrafo nico). Alm da intimao
obrigatria do cnjuge, a penhora de imvel tambm se sujeita averbao no Registro
Imobilirio, cuja diligncia incumbe ao exequente (art. 659, 4.).
IMPORTANTE: conforme j estudado anteriormente, a averbao no CRI no condio para
que a execuo tenha prosseguimento. No entanto, como uma medida de prudncia e devido
cumprimento da legislao, no se deve prosseguir com os atos finais de expropriao sem a
consumao da averbao no CRI, principalmente em razo da necessidade de proteger os
interesses de todos os que se envolvem nas alienaes judiciais e, tambm, evitar a ocorrncia
de fraudes.
Tambm no custa repetir e relembrar que a Lei n 10.444 inovou quanto ao termo de
penhora de imvel, permitindo que, mediante a exibio de certido de matrcula do CRI
(exibida por qualquer das partes), possa o termo ser lavrado mesmo sem a presena do
devedor ou de seu advogado. Nesse caso, a intimao ser feita pelas vias adequadas aps a
formalizao do ato constritivo e ser pessoal ao executado, se este ainda no tiver
procurador nos autos, ou ao seu advogado, caso j constitudo. Ao ser intimado da penhora,
em qualquer das duas situaes, o executado se investe, por fora da lei, no encargo de
depositrio do imvel constrito.
e) Penhora sobre crditos parcelados ou rendas peridicas: a penhora pode recair sobre
crditos vincendos exigveis em prestaes ou sujeitos a juros peridicos. Quando isto
ocorre o terceiro fica obrigado a depositar em juzo os juros, rendas ou prestaes
medida que se vencerem.
f) Empresas concessionrias ou permissionrias de servio pblico (art. 678): em face do
poder de encampao dos servios de concesso e da reverso dos bens empregados
nesses servios, a Administrao Pblica pode impedir a alienao judicial do acervo
penhorado da empresa concessionria (arts. 35 a 37 da Lei n 8.987/95). O interesse
pblico em jogo suplanta o interesse privado dos credores exequentes.
Entretanto, ocorrendo a hiptese de absoro do patrimnio da concessionria pelo
Poder Pblico, ter este, naturalmente, de responder pelas obrigaes que o oneram,
pelo menos nos limites do acervo incorporado ao patrimnio pblico. Do contrrio,
estabelecer-se-ia um intolervel locupletamento do Estado custa do prejuzo dos
credores da concessionria.
b) Ampliao do alcance da penhora (art. 685, II): pode ocorrer quando, aps a avaliao,
verificar-se que os bens apreendidos so insuficientes para o resgate integral do
direito do credor. Pode compreender a apreenso de novos bens para reforo dos j
penhorados ou a substituio destes por outros mais valiosos;
A Seo entendeu que o reforo da penhora no pode ser determinado de
ofcio pelo juzo, visto ser imprescindvel o requerimento do interessado,
nos termos dos arts. 15, II, da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execues Fiscais) e
685 do CPC. (STJ, 1S, Informativo 457, REsp 1.127.815-SP)
c) Reduo do alcance da penhora (art. 685, I): ocorre quando, aps a avaliao, apura-se
que o valor dos bens penhorados excessivamente superior ao crdito do exequente,
mais os acessrios. A reduo pode consistir em liberao parcial dos bens avaliados
ou em total substituio por outros de menor valor;
IMPORTANTE: tanto na substituio, como na ampliao e na reduo o pedido da
parte interessada ser feito por simples petio (ou seja, no precisa ser atravs de
embargos). No entanto, h de se observar o contraditrio, devendo o juiz ordenar a
oitiva da parte contrria antes da deciso (art. 657);
d) Renovao da penhora (art. 667): constitui medida extraordinria que consiste em
realizao de uma nova penhora, o que s ocorre nos casos do artigo 667.
O laudo de avaliao dever descrever o bem, seu estado e seu valor, e ele integrar o auto de
penhora se feita pelo oficial de justia.
b) Quando a penhora recair sobre ttulos e mercadorias com cotao em bolsa, cujo valor
dependa da cotao oficial do dia.
Vamos l!
Se a penhora recaiu sobre dinheiro, ultrapassada a fase dos embargos (caso existentes), passa-
se imediatamente ao resgate da dvida exequenda. Mas, se os bens penhorados so de outra
natureza, a instruo da execuo ter de se completar com os atos de alienao forada, que
pode ser alcanada de quatro maneiras (art. 647):
- adjudicao (art. 685-A);
- alienao por iniciativa particular (art. 685-C);
- alienao em hasta pblica (art. 686);
- usufruto (art. 716).
H uma ordem de preferncia para as quatro formas de alienao forada.
Preferencialmente deve ser realizada a adjudicao. No havendo interesse na adjudicao, a
expropriao poder ser realizada atravs da alienao por iniciativa particular, a
requerimento do exequente. Se no houver requerimento de adjudicao ou de alienao por
iniciativa particular, o caminho ser a expropriao atravs da alienao em hasta pblica. Em
ltimo lugar vem a constituio do usufruto, que passou a ser admissvel quando a penhora
recair sobre mvel ou imvel (no h mais a possibilidade de usufruto de empresa, o que
Se o valor do bem avaliado e adjudicado for igual ou inferior ao valor da execuo, ter-se- a
chamada adjudicao satisfativa. Nesse caso, a execuo persiste para obter o restante do
crdito.
A adjudicao pode ser realizada a qualquer tempo, no havendo precluso temporal que
impea sua realizao aps o incio da expropriao; exige-se apenas que ela ainda seja
materialmente possvel, ou seja, que o bem, v.g., no tenha sido transferido a terceiros.
a) Exequente;
e) Demais credores.
Tendo sido penhoradas quotas de uma sociedade e no sendo o exequente scio, sero
intimados os scios no devedores para manifestar a vontade de adjudicar, com preferncia
sobre todos os demais credores; isso visa preservao da affectio societatis (art. 685-A, 4).
Apenas ser expedida carta de adjudicao na hiptese de bens imveis, bastando para os
bens mveis a expedio de mandado de entrega.
Carta de Adjudicao Bens imveis
Mandado de Entrega Bens mveis
Caber ao exequente, aps abrir mo do direito de adjudicar os bens penhorados pelo valor da
avaliao (art. 685-A), requerer a alienao projetada, esclarecendo se pretende ele prprio
promover os atos alienatrios, ou se deseja confi-los intermediao de um corretor
profissional.
Se o exequente optar pela intermediao profissional, a escolha dever recair sobre corretor
no s inscrito no rgo especfico da classe, mas tambm inscrito no rol dos credenciados
pela autoridade judiciria.
Poder o exequente contratar corretor prprio para achar comprador para o bem; nesse
caso, o executado no dever pagar comisso de corretagem, cujo valor dever ser arcado
pelo exequente.
a) Prazo dentro do qual a alienao dever ser efetivada: prazo de natureza peremptria,
que deve ser obedecido pelo exequente alienante. Tem o objetivo de no permitir
dilao excessiva do processo; entretanto, pode ser prorrogado;
b) Forma de publicidade a ser cumprida:
c) Preo mnimo de alienao (art. 680): o juiz deve levar em conta o valor da avaliao
feita pelo oficial de justia para fixar o preo mnimo, o qual no ser necessariamente
igual quele. A doutrina majoritria entende, entretanto, que no poder ser inferior;
d) Condies de pagamento:
e) Garantias:
f) Comisso de corretagem: somente no caso de corretor oficial, j que se o corretor for
do exequente, ele quem arcar com a comisso.
Quando o bem penhorado for mvel a alienao no ensejar a expedio de carta. Uma vez
lavrado o termo, expedir-se- simplesmente mandado de entrega ao adquirente (art. 685-C,
2.).
O edital deve ser publicado, em resumo, num jornal de ampla circulao com antecedncia
mnima de 05 dias da hasta pblica. Ampla circulao tem o jornal que chega ao conhecimento
de grande parcela da populao local.
O dirio oficial deve ser utilizado somente na hiptese de o exequente ser beneficirio da
justia gratuita (art. 687, 1).
Poder o juiz adotar outras providncias para divulgar o feito, inclusive meios eletrnicos.
Sendo o executado revel, bastar que conste no edital da hasta uma especial meno sua
cientificao, sendo desnecessria a publicao de novo edital.
Se houver litisconsrcio passivo, desnecessrio intimar os executados que no tenham tido
bens seus penhorados. Se a penhora recair sobre cotas sociais, a doutrina se divide sobre se
devem ou no os demais scios ser intimados, o que seria interessante para que eles
pudessem exercer o direito de preferncia e para preservar a affectio societatis.
A respeito do cnjuge do executado, o STJ entende pela desnecessidade de sua intimao.
Daniel Assumpo entende que deve ser intimado, j que ele ter bem de seu patrimnio
afetado (parte da doutrina diz que no, j que ele foi intimado sobre a penhora e est ciente
da execuo).
A ausncia de intimao do devedor ou de qualquer outra pessoa que tenha bem seu
oferecido em hasta gera a nulidade de eventual arrematao, com a necessidade de se realizar
nova hasta.
No se efetuar a adjudicao ou alienao de bem do executado sem que da execuo seja
cientificado, por qualquer modo idneo e com pelo menos 10 (dez) dias de antecedncia, o
senhorio direto, o credor com garantia real ou com penhora anteriormente averbada, que no
seja de qualquer modo parte na execuo (art. 698).
Ocorrer na hora marcada pelo juiz, salvo se por motivo justo no puderem se realizar, quando
o juiz mandar publicar pela imprensa local e no rgo oficial nova data. O art. 698-A permite
que a hasta seja eletrnica, por meio da internet; ela devera ser regulada pelo CNJ e pelos TJs
no mbito de suas respectivas competncias.
b) Mandatrios;
27.18.4.3.6. Procedimento
Se o bem for imvel, os interessados devero fazer proposta, nunca inferior avaliao, por
escrito, com oferta de pelo menos 30% vista e o restante garantido por hipoteca sobre o
prprio imvel (art. 690, 1).
Se no for alcanado o valor da avaliao, dever ser realizada a segunda hasta, entre 10 e 20
dias aps a primeira. Nesta se admite a alienao por qualquer valor, desde que no seja vil
(art. 692). Porm, em determinadas situaes, no se admite lances e arrematao por valor
inferior ao da avaliao, mesmo sem segunda hasta. So elas:
a) Quando dispensado o edital, por ser o valor da coisa inferior a 60 SM (art. 686, 3);
b) Pertencendo o imvel a incapaz, exige-se que o valor da arrematao represente ao
menos 80% do valor da avaliao. Nesse caso dever o juiz nomear depositrio
idneo para o bem e adiar a praa por prazo no superior a 01 ano (art. 701).
O pagamento poder ser feito em dinheiro, imediatamente, com depsito em conta oficial, em
cheque com natureza pro solvendo (condicionado compensao bancria), e a prazo (at 15
dias), com o oferecimento de cauo (art. 690, caput).
Quanto ao prazo para pagamento, h uma diferena entre o terceiro e o exequente: o
terceiro tem 15 dias para pagar, enquanto o exequente tem 03 dias.
Tal diferenciao se justifica porque o terceiro dever pagar o preo total do bem, enquanto o
exequente somente pagar o que exceder ao valor que est executando (art. 690-A, p.
nico). Se quem arrematar o bem for um credor no exequente, evidentemente esse ser
considerado um terceiro, devendo depositar o valor total da coisa.
Se o arrematante e o fiador frustrarem o pagamento no prazo, haver duas sanes (art. 695):
a) Perda da cauo prestada em favor do exequente;
b) Impedimento de arrematar os bens, que voltaro praa ou leilo.
Em sendo infrutfera a arrematao, o CPC prev que poder ser realizada uma segunda hasta.
No prev uma terceira. Entretanto, sobre a terceira hasta j se manifestou o STJ:
Apesar de no existir previso no CPC, o STJ entende ser possvel a
realizao, excepcionalmente, de uma terceira praa, tendo falhado as duas
anteriores, sendo que devero ser consideradas, entre outras
circunstncias, a probabilidade de xito, ainda que baixa, da praa pblica,
seu custo em face do valor da execuo, a possibilidade de existirem outros
bens em nome dos devedores, o custo de sua penhora e o comportamento
processual das partes. A omisso legislativa, por si s, no constitui
impedimento para que o julgador, diante das necessidades do caso
concreto, disponibilize ao credor a tcnica processual apta satisfao de
seu direito, pois o principal objetivo do Direito Processual Civil como um
todo e da execuo em particular consiste na tutela do direito material.
(REsp 946.660-MS, 3T, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
1/9/2011.)
27.18.4.3.11. Evico
A arrematao no um contrato, e sim uma desapropriao, de sorte que no se pode falar
em responsabilidade contratual, como o caso da garantia da evico (art. 447 do Cdigo
Civil). No entanto, o prprio artigo 447 do Cdigo Civil enfrenta o problema e dispe que a
garantia da evico subsiste ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
A soluo mais plausvel oferecida por Frederico Marques (apoiada em Micheli e Liebman),
no sentido que, embora no haja compra e venda na arrematao, o executado responde pela
evico porque, se o seu patrimnio garantia comum de todos os credores, seria injusto,
caso o bem arrematado no lhe pertencesse, fosse o arrematante obrigado a arcar com todo o
peso da execuo, beneficiando os credores com um enriquecimento injustificado porque
obtido custa de algo que no era devido. Da a concluso de Liebman de que o primeiro
responsvel pela reparao do prejuzo do arrematante o executado e, subsidiariamente, o
credor. Para Libeman: embora no se possa falar de garantia da evico propriamente dita,
porque o executado no vendeu, inegvel o direito do arrematante de reaver o que pagou
sem causa. Quem se enriqueceu indevidamente foi o executado, que se livrou das dvidas
custa de bens alheios; ele obrigado a indenizar o arrematante. Mas, s vezes, ele
insolvente; o arrematante poder, ento, repetir dos credores o que receberam, porque,
embora tivessem direito ao pagamento, no o tinham a ser pagos pela alienao de bens a
terceiros.
O STJ parece pender para a seguinte soluo: mesmo arrematando em hasta pblica, o
arrematante perder o bem evicto, no ficando livre da evico. A nica coisa que ele poder
fazer ser ajuizar ao de regresso em face de quem recebeu o preo pago. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. CONTRADIO INEXISTENTE.
LITISPENDNCIA INOCORRENTE. DIREITO CIVIL. EVICO SOBRE BEM
ARREMATADO EM HASTA PBLICA. CDIGO CIVIL DE 1916. SUCUMBNCIA
RECPROCA E COMPENSAO DE HONORRIOS. POSSIBILIDADE.
[...]
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932
(STJ, REsp 625.322/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 11/05/2004, DJ 14/06/2004, p. 184)
O usufruto poder ser pedido at a realizao da hasta (art. 721). Porm, na verdade, poder
ser pedido at antes da alienao, e mesmo depois de realizada, se frustrada a hasta pblica.
27.18.4.4.2. Procedimento
Aps ouvir o executado no prazo de 05 dias, poder o juiz realizar breve instruo probatria,
se houver divergncia, decidindo a questo em deciso recorrvel por agravo de instrumento.
Deferido o usufruto, o executado perde o gozo do imvel, at que sejam pagos principal, juros,
custas e honorrios advocatcios (art. 711).
Com a publicao da deciso de usufruto, este passa a ter eficcia tambm erga omnes (art.
718).
Tambm ser expedida carta de usufruto, se imvel o bem, para fins de averbao. Se o
imvel estiver alugado, pagar o inquilino aluguel diretamente ao usufruturrio; poder
tambm o exequente alugar para si o bem mvel ou imvel, desde que antes ouvido seja o
executado, por preo a ser acordado ou fixado pelo juiz.
27.18.5. Pagamento
O pagamento se dar:
b) Crditos tributrios;
995.063-SP, DJe 30/6/2008. REsp 1.212.563-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado
em 7/12/2010. (Informativo 459)
Assim, proposta a ao de execuo, caso o executado proponha embargos e perca, ele dever
pagar honorrios tanto pelos embargos quanto pela ao executiva, diferentemente do que
ocorre com o cumprimento de sentena, hiptese em que somente sero devidos honorrios
em decorrncia da fase executiva.
27.19.1. Introduo
Quando a Fazenda Pblica o devedor, as regras gerais de expropriao no tm aplicao,
porquanto os bens pblicos so impenhorveis e inalienveis. Alm disso, o procedimento
especial visa tambm a observncia do princpio da isonomia, j que o pagamento por
precatrios garante que no haja preferncia na ordem de pagamento aos credores.
O conceito de Fazenda Pblica abrange Unio, Estados, DF, Municpio, suas autarquias e
fundaes pblicas. No inclui as EP e SEM.
A execuo contra a FP cabvel tanto com base em ttulo judicial quanto extrajudicial. Nesse
sentido:
Smula 297, STJ: cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica.
A FP ter o prazo de 30 dias para opor embargos, de acordo com o art. 1-B da Lei n
9.494/97. Ela ser citada para opor embargos, e no para pagar.
Determinada a expedio do precatrio pelo juiz, dever o cartrio judicial providenciar sua
autuao com cpia das principais peas dos autos originrios, dentre elas a certido de
trnsito em julgado e a referncia natureza do crdito, se alimentcio ou no.
Informativo 610
Assim, os embargos da Fazenda Pblica devero sempre ser recebidos no efeito suspensivo.
Em relao s matrias de que podem tratar os embargos, estas esto taxativamente previstas
no art. 741 do CPC. So elas:
b) Inexigibilidade do ttulo;
e) Excesso de execuo;
Logo, a FP pode suscitar qualquer matria de defesa quando executada com base em ttulo
extrajudicial.
Assim:
[...]
II - inexigibilidade do ttulo;
[...]
Esse pargrafo de extrema importncia. Quando o STF declara, ainda que em controle
incidental, a inconstitucionalidade de uma determinada norma, pode a Fazenda Pblica
suscitar a inexigibilidade do ttulo no qual se baseou.
Isso, entretanto, tem gerado divergncias. At que momento a Fazenda Pblica poder alegar
que determinada sentena inexigvel por ter sido o ato normativo no qual se baseou
declarado inconstitucional?
Smula 487, STJ: O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas transitadas
em julgado em data anterior da sua vigncia. No obstante o princpio da aplicabilidade
imediata das modificaes normativas de natureza processual, no se pode olvidar o respeito
ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada, formados em data anterior
alterao do CPC. A sentena de mrito transitada em julgado s pode ser desconstituda
mediante ajuizamento de especfica ao autnoma de impugnao (ao rescisria) que
haja sido proposta na fluncia do prazo decadencial previsto em lei. Com o exaurimento de
referido lapso temporal, estar-se- diante da coisa soberanamente julgada, insuscetvel de
ulterior modificao, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislao que,
em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no mbito de fiscalizao incidental de
constitucionalidade. A deciso do Supremo Tribunal Federal que haja declarado
inconstitucional determinado diploma legislativo em que se apie o ttulo judicial, ainda que
impregnada de eficcia ex tunc , detm-se ante a autoridade da coisa julgada, que traduz,
nesse contexto, limite insupervel fora retroativa resultante dos pronunciamentos que
emanam, in abstracto, da Suprema Corte (RE 594.350).
Smula 311, STJ: Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e
pagamento de precatrio no tem carter jurisdicional.
Por esse motivo que todas as questes incidentais no processamento dos precatrios devero
ser resolvidas pelo juzo que julgou a causa em primeiro grau. Essas questes se referem, v.g.,
diviso de honorrios, correo monetria, sucesso do exequente falecido etc.
Assim, no cabe qualquer recurso contra ato do Presidente do tribunal, cabendo, entretanto,
mandado de segurana contra ato ilegal ou abusivo.
Smula 733, STF: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no processamento
de precatrios.
Para que esses juros sejam pagos, necessrio ser haver a expedio de um precatrio
complementar, pois no se podem agregar valores a um precatrio j inscrito.
Porm, a expedio desse precatrio no exige nova execuo, a qual ser feita no curso do
processo de execuo antigo, intimando-se a Fazenda Pblica a se manifestar.
Nos Juizados Especiais Federais, a obrigao de pagar quantia certa, aps o trnsito em julgado
da deciso, ser atendida independentemente de precatrio (art. 17, Lei n 10.259/01), desde
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Entretanto, a parte poder renunciar ao valor excedente para que possa ser paga sem a
expedio do precatrio.
Nos casos em que se dispensa o precatrio, a sentena no perde sua feio condenatria e
nem elimina a necessidade de um futuro e posterior processo de execuo, salvo no JEF, em
que a sentena tem carter mandamental e prescinde de posterior processo de execuo.
Qual a utilidade disso? O juiz no poder mandar citar a Fazenda para pagar (procedimento
natural na ao monitria), visto que isso quebraria a ordem de pagamento dos precatrios
judiciais.
Sobre o tema:
Agora, digamos que no mesmo caso, o juiz mande expedir precatrio dos 20 mil reais. Pode?
Pode, porque no tocante aos vinte mil no houve embargos, a execuo no embargada. Ela
s foi embargada nos 80 mil, nos 20 mil reais ela no embargada, porque a Unio no
recorreu. Porque que no primeiro caso falso?
Porque no primeiro caso, embora o valor seja de 20 mil reais, o valor total da execuo que
norteia o regime de requisio judicial, mesmo que uma parte seja embargada e a outra no.
Por isso que precatrio de 20 mil, porque o contribuinte no pode se beneficiar de a FP ter
embargado a maior parte para requisitar como RPV e pagar em 60 dias a parte no
embargada. O que norteia o regime o valor da execuo.
Agora, sendo precatrio pode, porque os 20 mil reais no foram embargados, ali no apenas o
ttulo transitou em julgado, como tambm a execuo no foi embargada, est pronta para a
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945
O STF disse que no, mesmo que a parcela do advogado seja requisitada para ele, em nome
dele, ele seja o exequente, autnomo, O VALOR QUE VAI NORTEAR A REQUISIO O
VALOR GERAL. Se a soma da parcela devida parte e devida ao advogado supera 60 SM,
ento todo mundo vai por precatrio. Ento o precatrio de 8 mil sai no nome dele.
27.20.1. Execuo por Quantia Certa contra Devedor Solvente vs. Priso Civil
O CPC faculta ao credor a escolha do procedimento na execuo de alimentos: (a) no que
concerne s trs ltimas prestaes as vencidas nos meses imediatamente anteriores
citao, e as que se vencerem depois, o credor pode valer-se tanto do procedimento previsto
no art. 732 (execuo por quantia certa contra devedor solvente) quanto do previsto no art.
733 (priso civil) (razo por que no existe a necessidade de antes promover uma possvel
execuo por quantia para s aps pedir a priso civil do devedor inadimplente, embora isto
seja possvel, cf. STJ, 4 Turma, RESP 216.560-SP, rel. Min. Csar Rocha, j. 28.11.2000, DJU
05.03.2001, p. 169); (b) no que concerne s prestaes vencidas anteriormente, s cabe
execuo por quantia certa contra devedor solvente (cf. RSTJ 84/197, apud NEGRO,
Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 35. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, p. 766, nota 1a ao art. 732 do CPC). Portanto, no se admite a priso civil para a
cobrana executria de parcelas vencidas antes dos trs meses anteriores citao: A priso
civil no deve ser tida como meio de coao para o adimplemento de parcelas atrasadas de
obrigao alimentcia acumuladas por inrcia da credora j que com o tempo, a quantia
devida perde o cunho alimentar e passa a ter carter de ressarcimento de despesas realizadas
(STF, HC 75.180-MG, rel. Min. Moreira Alves, j. 10.06.1997, apud Inf. STF 75, de 09.06.1997, p.
2. No mesmo sentido, p. ex.: STJ, 6 Turma, HC 6.789-Es, rel. Min. Anselmo Santiago, j.
01.09.1998, DJU 13.10.1998; STJ, 3 Turma, RHC 7.816-ES, rel. Min. Nilson Naves, j.
18.02.1999, DJU 29.03.1999, p. 150; STJ, 4 Turma, HC 15.612-BA, rel. Min. Barros Monteiro, j.
25.05.2001, DJU 27.08.2001, p., 338). De qualquer forma, a alegao da impossibilidade de
cumprir a obrigao s possvel na execuo prevista no art. 733 (priso civil), no na
prevista no art. 732 (execuo por quantia certa) (com o qu o devedor deixa de sofrer a
priso se a justificativa se der no prazo legal, mas no se exonera da dvida, cf. JTJ 153/9, RTJ
94/147, 104/586, 122/117, RT 463/313).
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expropriatria). H quem defenda que o regime de cumprimento de sentena tem uma maior
adequao material execuo de prestao alimentcia do que o regime de execuo dos
ttulos extrajudiciais, j que o pagamento dos alimentos imposto por sentena, e no por
ttulo extrajudicial. O problema desse entendimento est em que a Lei 11.232 seria aplicvel
em partes ao mbito das execues alimentcias, visto que na efetivao de penhora sobre
dinheiro os embargos jamais teriam efeito suspensivo (CPC, art. 732, par. nico), podendo o
credor levantar mensalmente a importncia da prestao, sem necessidade de cauo. Com
isto, o Judicirio teria de referendar uma combinao de regimes distintos, o que costuma
trazer graves perigos segurana jurdica, porquanto cada juiz faria a combinao de formas
diversas. Logo, no possvel, p. ex., aplicar aqui a multa de 10% (dez por cento), incidente
sobre o montante da condenao, prevista no caput do art. 475-J do CPC.
Dessa forma, por meio do processo executivo concursal, impe-se um princpio de ordem,
fazendo com que todos os bens do devedor comum se integrem numa massa para responder
pelo conjunto de crditos, at onde alcance o produto da execuo, de modo a assegurar a
observncia de regras equitativas de distribuio, capazes de evitar que o patrimnio do
insolvente seja dilapidado intil ou nocivamente, com desigualdade e prejuzos ordem
econmica geral.
H quem defenda que o credor tem o (pesado) nus de provar a insuficincia do patrimnio
do devedor; todavia, melhor o entendimento de que ao devedor cabe demonstrar que seu
ativo superior ao passivo (cf. SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil. v. 2. 4. ed.
So Paulo: RT, 2000, p. 169): ao devedor incumbe a prova de sua solvncia (RSTJ 75/195);
presume-se, at prova em contrrio, a insolvabilidade daquele contra quem est ocorrendo a
execuo (Bol. AASP 1.543/166)
A insolvncia, como pressuposto da execuo concursal, pode ser real (art. 748) ou presumida
(art. 750).
- uma segunda fase, subsequente, em que so executados seus bens para saldar os crditos
concorrentes.
Aberta a insolvncia, cria-se um juzo duplamente universal, por abranger a universalidade dos
bens do devedor e a universalidade de seus credores. Por isso se diz que a universalidade da
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- convocao geral dos credores por editais medida de ampla publicidade do estado de
insolvncia do devedor;
- Credor art. 754 ao 758. O seu credito deve ser quirografrio (art. 753, I). Se o crdito
desfrutar de alguma garantia real, o credor no ter legitimidade para pedir a declarao de
insolvncia, pois a dvida estaria garantida com o bem afetado com a garantia, cabendo ao
credor excutir o bem destinado ao pagamento. Porm, decretada a insolvncia, ter de
habilitar-se. Nem mesmo a remessa das execues individuais ao juzo universal da insolvncia
(art. 762) supre a necessidade de habilitao, a qual deve fazer-se atravs de petio inicial
que atenda aos requisitos do art. 282 do CPC (cf. STJ, 4 Turma, RESP 45.634-MG, rel. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.05.1997, DJU 25.08.1997, p. 39.374).
- o devedor paga a dvida, o que demonstra sua solvabilidade e extingue a execuo (art. 794,
I);
- o devedor ope embargos apenas para provar que seu passivo menor do que o ativo, ou
seja, procura ilidir o pedido ao demonstrar sua solvabilidade (art. 756, II). Tambm no est
obrigado a garantir a execuo, mas ficar sujeito decretao da insolvncia caso seus
embargos sejam julgados improcedentes;
- no prazo dos embargos o devedor deposita a importncia do crdito do exequente com o fim
de discutir sua legitimidade ou valor, caso em que a insolvncia j estar, desde logo, ilidida.
Da sentena que decide os embargos caber recurso de apelao, que no ter efeito
suspensivo se a deciso for de rejeio da defesa (art. 520, V).
27.21.6. Competncia
Juzo da Comarca onde o devedor tem seu domiclio.
27.21.7. Sentena
Acolhido o pedido do credor ou do prprio devedor (ou de seu esplio), o juiz proferir
sentena, encerrando a fase preliminar (ou de cognio) do processo de insolvncia.
Discute-se sobre a natureza jurdica da sentena. Pontes de Miranda, Araken de Assis e Ovdio
Baptista entendem que a sentena proferida tem cunho preponderantemente declaratrio J
Barbosa Moreira e Humberto Theodoro Junior entendem tratar-se de uma deciso
constitutiva:
Ensina Humberto Theodoro Junior que essa sentena, embora tenha a funo evidente de
declarar um estado de fato do devedor (a insuficincia patrimonial para cobrir todas as
dvidas), reveste-se, tambm, de preponderante eficcia constitutiva, criando uma situao
jurdica nova para o devedor e para os credores. Basta dizer que, por fora da sentena de
insolvncia, o devedor perde a administrao e disponibilidade dos bens e que os credores
perdem os privilgios decorrentes de penhoras anteriores e so arrastados pela fora atrativa
do concurso universal.
A publicao do edital ser feita segundo a regra geral do art. 232, III: uma vez no rgo oficial
e pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver.
A universalidade do juzo da insolvncia atrai para seu mbito todos os credores do insolvente,
sejam privilegiados ou quirografrios. A execuo coletiva e concursal. Excetuam-se
unicamente os crditos fiscais, que no se sujeitam aos juzos universais por expressa
disposio de lei (art. 187 do CTN).
Todas as execues individuais sero remetidas para o juzo comum da insolvncia (art. 762,
1.). As penhoras perdem a eficcia e os exequentes os privilgios de ordem de penhora. As
execues so neutralizadas, cessando os respectivos cursos, salvo apenas no caso de existir
praa ou leilo j designados, quando, ento, a alienao judicial ser realizada, mas o produto
no beneficiar mais o exequente singular, visto que entrar para a massa (art. 762, 2.).
27.21.9. Habilitao
Na sentena que declara a insolvncia, o juiz manda expedir edital, convocando os credores
para que em 20 (vinte) dias apresentem as declaraes de seus crditos, acompanhadas dos
respectivos ttulos (art. 761, II), as quais sero autuadas pelo escrivo e apensadas ao processo
de insolvncia. De qualquer forma, o CPC no esclarece como e onde ser publicado o edital
(THEOTNIO NEGRO entende que a citao edital deve fazer-se aqui nos termos do art. 779
do CPC: uma vez no rgo oficial e outra em jornal local). A seguir, novo edital ser publicado
intimando os credores para que, no prazo comum de 20 (vinte) dias, aleguem suas
preferncias, nulidades, simulao, fraude ou falsidade de dvidas e contratos (art. 768)
porventura assinados pelo devedor com algum dos credores que desejam habilitar-se
amparados pelos negcios jurdicos aos quais se atribui algum desses vcios. Tambm o
devedor pode impugnar os crditos apresentados habilitao no dito prazo (art. 768,
pargrafo nico). Em qualquer caso, havendo controvrsia, o juiz poder determinar produo
de provas, inclusive em audincia, proferindo depois a sentena, declarando ou no habilitado
o crdito impugnado (art. 772). Aqui, o vencido responde pelas verbas de sucumbncia, nos
termos do regime geral fixado no art. 20 do CPC (cf. STJ, 3 Turma, RESP 37.703-SP, rel. Min.
Ari Pargendler, j. 08.06.2000, DJU 28.08.2000, p. 70).
O credor retardatrio (isto , o que no se apresentar dentro do prazo do art. 761, II, embora
em condies de faz-lo) pode disputar, por ao direta, antes do rateio final, a prelao ou
cota proporcional ao seu crdito (art. 784). H quem entenda que o credor, que no dispunha
ainda de ttulo executivo durante o prazo do art. 761, II, do CPC, vindo, porm, a obt-lo antes
do rateio final, est legitimado a promover a dita ao direta (cf. SILVA, Ovdio A. Baptista
da. Curso de processo civil. v. 2. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 177).
O CPC no fixa um momento certo e determinado para a alienao. O art. 770 admite
expressamente a possibilidade de ter a arrematao ocorrido antes da elaborao do quadro
geral de credores. O art. 773 faz concluir que o juiz determinar a realizao de praa ou leilo
dos bens da massa aps o julgamento do quadro, somente quando a alienao no tiver
ocorrido antes de sua organizao.
- sem chegar execuo coletiva, quando os embargos do devedor so acolhidos (na primeira
fase do processo);
- pelo cumprimento do acordo de pagamento ajustado entre devedor e credores (art. 783);
- por ter atingido o seu fim prprio e especfico, que a liquidao total do ativo e rateio de
todo o produto apurado entre os credores concorrentes.
Qualquer que seja a forma de trmino da insolvncia, haver sempre uma sentena de
encerramento, cujo trnsito em julgado, nos casos de incompleta satisfao dos credores,
funcionar como marco do reincio do curso das prescries (art. 777) e como ponto de partida
do prazo de extino das obrigaes do insolvente (art. 778).
- quando o produto da realizao do ativo no suficiente para a soluo integral dos crditos
concorrentes, dada a possibilidade de reabertura da execuo caso o devedor venha a adquirir
novos bens penhorveis (art. 775 e 776);
No h incio de outra execuo contra o devedor. Aparecendo novos bens, a arrecadao ser
feita nos prprios autos da insolvncia, que sero reabertos a requerimento de qualquer dos
credores includos no quadro geral (art. 776).
A extino direito inconteste do devedor e resulta do simples decurso do prazo legal, mas
depende de declarao judicial para operar seus efeitos jurdicos (art. 782). O pedido dever
ser feito pelo devedor, no podendo o juiz declarar a extino ex officio.
A sentena que declarar extintas as obrigaes ser publicada por edital e s transitar em
julgado, se no houver nenhum recurso, aps a ultrapassagem do prazo estipulado na
publicao, que ser o comum das intimaes por edital (art. 232, IV).
- Penso para o devedor art. 785. Ser cabvel apenas quando a massa possuir capacidade
de produzir frutos ou rendimentos, dos quais se possa destacar a ajuda para o devedor, sem
diminuio efetiva dos bens arrecadados. No ser deferida quando importar necessidade de
dispor de bens arrecadados, sem prejuzo imediato da massa.
Apenas na segunda fase, que se abre com a arrecadao, que o processo de insolvncia se
torna executivo. A ento, falta de bens penhorveis, ocorrer a suspenso dos atos
executivos e a declarao de encerramento do feito, para contagem do prazo de extino das
obrigaes do insolvente.
Cabe ao embargante instruir a ao com todas as peas que no caso concreto se mostrem
teis ao julgamento dos embargos (art. 736, p. nico).
Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir
da juntada do respectivo mandado citatrio, salvo tratando-se de cnjuges, quando o prazo
ser contado a partir da ltima juntada de citao (art. 738, 1). Isso porque, como os
embargos so ao, cada executado deve ter o direito de exercer seu direito abstrato de forma
independente, no sendo vivel condicionar o exerccio do direito de ao de um dos
executados a outros.
Se a citao for feita por precatria, o prazo se inicia desde a juntada aos autos da
comunicao do juzo deprecado ao juzo deprecante de que a citao foi feita, e no do
retorno da precatria devidamente cumprida (art. 738, 2).
Deve-se entender como rejeio tanto os embargos extintos com ou sem julgamento de
mrito.
A deciso que rejeita liminarmente os embargos execuo uma sentena, recorrvel por
apelao, que no ter efeito suspensivo (art. 520, V, CPC), ainda que seja possvel ao apelante
obt-lo por meio de ao cautelar incidental ou de pedido de efeito suspensivo ao relator (art.
588, CPC), desde que preenchidos os requisitos.
Porm, Daniel Assumpo cita o caso de cabimento de agravo de instrumento quando ocorrer
a rejeio liminar parcial dos embargos em funo da inpcia parcial da inicial.
Por fim, mesmo diante da intempestividade dos embargos, poder o juiz convert-lo em mera
petio, juntando-os aos autos da execuo e acolhendo a alegao, quando se tratar de
matria de ordem pblica, funcionando os embargos como uma exceo de no
executividade.
27.22.1.5.1. Requisitos
So quatro os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto para a concesso de
efeito suspensivo (art. 739-A, 1):
Assim, v-se que a ideia que no haja efeito suspensivo, devendo esse ser deferido em
ltimo caso, prestigiando-se a fora executiva do ttulo, sem a paralisao do procedimento.
H parcela da doutrina que defende que, ainda que no garantido o juzo, pode o efeito
suspensivo ser conferido se houver grande probabilidade de vitria do embargante.
Esse dispositivo limita objetivamente o efeito suspensivo dos embargos, j que a parcela no
embargada ser definitivamente executada no processo de execuo.
Porm, podero haver casos em que o embargo interposto por um executado favorea o
outro, como no caso de ele comprovar que inexiste a dvida pela qual esto sendo cobrados.
Nesse caso, haver favorecimento do executado que no embargou.
Esse efeito expansivo subjetivo dos embargos poder atingir, para beneficiar, at mesmo
pessoas que embargaram e tiveram seus embargos j julgados improcedentes.
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960
A profundidade cognitiva dos embargos execuo ampla e irrestrita. Assim, fica aberta a
ampla possibilidade de dilao probatria, se necessrio.
O procedimento se inicia pela petio inicial nos termos do art. 282 e 283, citando-se o
embargado, se no houver rejeio liminar, para apresentar resposta no prazo de 15 dias.
Essa resposta poder ser qualquer uma das admitidas, reconveno, contestao,
reconhecimento jurdico do pedido etc.
27.22.1.6.2. Revelia
A revelia ocorre naturalmente, com o mero decurso do prazo de resposta. A questo se atm
sobre seus efeitos.
pacfico que o embargado deixar de ser intimado dos atos processuais caso fique omisso. A
questo mais sria, entretanto, sobre a presuno ou no de veracidade das questes
alegadas pelo embargante.
A melhor doutrina (Dinamarco , Marinoni, Greco Filho) no sentido de inexistir esse efeito,
ante a existncia de um ttulo executivo em favor do embargado, o qual goza de presuno
legal de que o direito exequendo exista.
Essa sentena ser recorrvel por apelao, que dever ser recebida sem efeito suspensivo (art.
520, V). Assim, o andamento da execuo no ser suspenso em virtude da propositura da
apelao, o que atualmente significa dizer que se prosseguir com a no suspenso da
execuo, considerando-se a inexistncia de efeito suspensivo dos embargos execuo.
Sendo uma deciso de mrito, sempre que rejeitado o pedido do embargante ter a sentena
natureza declaratria negativa, j que declara a inexistncia do direito alegado nos embargos.
Porm, no caso de execuo por carta (art. 658), a competncia para o julgamento dos
embargos no exclusiva do juzo deprecante; na execuo por carta, os embargos podem ser
julgados pelo juzo deprecado, se eles versarem sobre vcios ou defeitos da penhora,
avaliao ou alienao de bens (art. 747/CPC).
b) Caso versem sobre matria de mrito referente ao direito alegado pelo exequente, a
extino dos embargos FICA CONDICIONADA CONCORDNCIA DO EMBARGANTE, j
que o julgamento dos embargos favorvel a este lhe dar um ttulo judicial oponvel
contra futura nova execuo idntica.
d) Reteno por benfeitorias necessrias ou teis, nos casos de ttulo para entrega de
coisa certa (art. 621):
e) Qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de
conhecimento:
Nos embargos no poder ser discutido nada que j o foi na fase de conhecimento, visto que
preclusa a instncia. Nesse caso, ter-se-ia os embargos sendo convertidos em ao rescisria, o
que no admissvel. Neste sentido:
[...]
[...]
H outra questo a ser tratada: quando o embargante for scio e tiver bem seu indevidamente
constrito, ele deve apresentar embargos de terceiros. Porm, se for scio-gerente, tem
entendido o STJ que deve apresentar embargos execuo. Nesse sentido:
De acordo com o art. 475-J, caput, do CPC, o devedor tem um prazo de 15 dias para a
satisfao da sentena condenatria, pois do contrrio incidir uma multa de 10%. Assim,
estabelece-se uma multa de carter penitencial, com o objetivo de fazer o devedor cumprir
voluntariamente o pagamento da quantia. Alm disso, no h mais citao, como havia no
processo de execuo. O devedor intimado para pagar a quantia estipulada na sentena.
No dizer de Cassio Scarpinella Bueno, o prazo para o cumprimento inicia desde que a sentena
esteja liquidada e dela no penda condio suspensiva, ou seja, a multa depende do trnsito
em julgado e aparece como incentivo ao pronto pagamento, a incidir sobre a parte no
cumprida (art. 475-J, 4., do CPC). Por sua vez, Guilherme Rizzo Amaral entende que pode
haver o cumprimento provisrio da sentena, contanto que o credor assim o requeira,
inclusive com a aplicao da multa.
Ressalte-se que a intimao deve ser feita na pessoa do advogado, somente a partir de ento
correndo o prazo para pagamento.
O descumprimento da sentena d ensejo aos atos executrios e gera para o advogado direito
a honorrios, ainda que tenha havido a atribuio de honorrios na fase meramente cognitiva.
Assim, o devedor que no satisfaz (voluntariamente) a condenao deve arcar com a multa de
10% e mais honorrios.
A multa de 10% incide sobre o montante da condenao, devendo esta ser entendida como o
somatrio de tudo o que h de ser pago: honorrios, juros, correo, etc. O beneficirio da
multa o credor.
Assim, o devedor no pode mais dar incio execuo, indicando bens penhora, devendo
apenas dar cumprimento sentena. No procedimento para o cumprimento de sentena no
mais existe o direito de o executado indicar bens penhora, pois a iniciativa na indicao de
bens penhorveis do credor ou do oficial de justia (art. 475-J, 3., CPC).
V) Excesso de execuo;
Esse inciso III, admitindo a impugnao pela penhora incorreta ou avaliao errnea, tido
como novidade, por ser mais abrangente que a disposio anterior (que compreendia apenas a
nulidade da execuo at a penhora). Alm disso, nos termos do inciso II, considera-se
tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo STF, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo STF como incompatveis com a CR/88. Critica-se esse dispositivo na
doutrina, sob a alegao que se empresta deciso do STF uma eficcia retroativa mais forte
que a ao rescisria, principalmente porque feita sem limitao de tempo e que passa ao
largo da necessria segurana jurdica desejvel para as normas processuais. Por fim, no que
tange ao inciso V, o 2. traz uma novidade: quando o executado alegar que o exequente, em
excesso de execuo, pleiteia quantia superior resultante da sentena, cumprir-lhe- declarar
de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeio liminar dessa impugnao.
Nos embargos no poder ser discutido nada que j o foi na fase de conhecimento, visto que
preclusa a instncia.
A impugnao no ter efeito suspensivo, devendo ser expressamente requerido pela parte,
ressalvando a possibilidade de concesso desse efeito quando o prosseguimento da
execuo tenha a probabilidade de causar dano grave ou de difcil reparao ao executado
(art. 475-M, caput, CPC), sendo que ainda h a necessidade de se garantir o juzo para se
obter o efeito.
O exequente faz o pedido e oferece cauo que, uma vez aceita, gera a revogao da deciso
concessiva.
Ela tem natureza jurdica de incidente processual e, aps apresentada, dever o exequente ser
intimado para apresentar contestao no prazo de 15 dias.
Por fim, se a impugnao for julgada totalmente procedente, ela causar a extino da fase de
execuo, desafiando apelao. Se for julgada parcialmente procedente ou se for rejeitada in
totum, caber agravo de instrumento.
No
Impugnao em apenso
Efeito
suspensivo? Julgamento
Impugnao nos mesmos autos ?
Sim
Sim
Totalmente, apelao
Procedente
impugnao?
Parcialmente ou improcedente,
agravo de instrumento
No
2. TRF1 XIV CESPE QUESTO 48. Promovida a execuo, ainda que os embargos
parciais opostos pela fazenda pblica sejam recebidos no efeito suspensivo, poder a
execuo prosseguir com relao aos valores incontroversos191.
3. TRF1 XIII CESPE QUESTO 39. O devedor de obrigao de entrega de coisa pode
opor-se ao pedido de efetivao da respectiva sentena judicial, valendo-se da
impugnao, por simples petio, ou da exceo ou objeo de pr-executividade.
4. TRF1 XII QUESTO 82. ttulo judicial a sentena proferida no processo civil que
reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar
quantia, incluindo-se neste rol as sentenas declaratrias que reconhecem a
existncia dos elementos da obrigao.
5. TRF1 XII QUESTO 81. A execuo da sentena estrangeira homologada pelo STJ
no permite que a fase cognitiva e a fase executiva sejam realizadas num nico
processo.
7. TRF1 XIV CESPE QUESTO 48. Na penhora em execuo, o juiz pode ampliar as
regras de impenhorabilidade.
191
TRIBUTRIO. SUSPENSO DA EXIGIBILIDADE DO CRDITO TRIBUTRIO. DEPSITO JUDICIAL. TRNSITO EM
JULGADO PARCIAL FAVORVEL AO CONTRIBUINTE. LEVANTAMENTO DE DEPSITO REFERENTE PARTE
INCONTROVERSA. POSSIBILIDADE. 1. Segundo o disposto nos artigos 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional e
32, 2, da Lei 6.830/80, o deferimento do pedido de levantamento pelo contribuinte dos depsitos efetuados
para fins de suspender a exigibilidade do crdito tributrio, bem como a sua converso em renda em favor do ente
pblico, pressupe o trnsito em julgado da deciso final que julga a lide em definitivo.2. No caso em exame, fato
incontroverso que o recurso especial interposto pela Fazenda Nacional no foi conhecido, e o agravo regimental
ento apresentado teve negado o seu provimento por acrdo j transitado em julgado. Pende de julgamento no
Superior Tribunal de Justia apenas o recurso especial interposto pelo contribuinte, o qual visa obter a declarao
de seu direito em permanecer sujeito ao regime cumulativo das contribuies do PIS e da COFINS.3. Sendo assim,
em relao parte da sentena favorvel ao contribuinte, resta atendido o requisito do trnsito em julgado,
indispensvel para o deferimento do pedido de levantamento relativo parcela proporcional ao seu sucesso na
demanda. Essa interpretao assemelha-se quela relativa expedio de precatrio da parte incontroversa, tendo
essa Corte firmado posicionamento no sentido de que a execuo da parcela da dvida no impugnada pelo ente
pblico deve ter regular prosseguimento, ausente, em conseqncia, bice expedio de precatrio.4. Recurso
especial no provido.(REsp 1240477/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/05/2011, DJe 09/05/2011).
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10. TRF3 XVI CESPE QUESTO 48. Ajuizada ao de execuo para entrega de coisa
certa, o executado no a entregou no prazo que lhe foi assinalado, constatando-se que
o bem estava em poder de terceiro. Verificada a situao descrita quando j litigiosa a
coisa, deve-se expedir mandado de busca e apreenso ou imisso na posse da coisa.
12. TRF4 XIV QUESTO 68. Os embargos de terceiro so a via processual adequada
quando penhorado bem do scio, no havendo ele sido citado.
13. TRF4 XIV QUESTO 54. Como regra geral, admite-se a possibilidade de quebra de
sigilo bancrio (expedio de ofcio ao Banco Central para obter informaes acerca da
existncia de ativos financeiros do devedor), desde que esgotados todos os meios para
localizar bens passveis de penhora.
14. TRF4 XIV QUESTO 54. Antes da Lei n 11.382/06, a penhora online medida
excepcional, cabvel somente quando o exequente comprova que exauriu todas as vias
extrajudiciais em busca dos bens do executado.
15. TRF4 XIV QUESTO 54. Depois da vigncia da Lei n 11.382/06, a penhora online
no exige mais o esgotamento de vias extrajudiciais de busca de bens a serem
penhorados.
16. TRF4 XIII QUESTO 73. A fraude contra credores instituto de direito material
regulado pelo CC; enquanto a fraude execuo instituto de direito processual
regulado pelo CPC.
17. TRF4 XIII QUESTO 73. A fraude contra credores gera a possibilidade de anulao
de atos praticados pelo devedor aps ter contrado a dvida, mesmo antes do incio do
processo.
18. TRF4 XIII QUESTO 72. A fraude execuo pode ser decretada incidenter tantum
no prprio processo de execuo, dispensando processo autnomo, ao contrrio da
fraude contra credores, que pressupe o ajuizamento da ao pauliana.
19. TRF4 XIII QUESTO 71. A execuo, seja provisria ou definitiva, corre sob
responsabilidade do exequente, que deve indenizar o executado em caso de tornar-se
insubsistente o ttulo exequendo.
20. TRF4 XIII QUESTO 71. As medidas de efetivao da tutela especfica previstas na
lei NO SO NUMERUS CLAUSUS, podendo o juiz, para dar efetividade a sua deciso,
utilizar outras que se faam necessrias.
21. TRF4 XIII QUESTO 65. A execuo de ttulo extrajudicial, que inicia definitiva,
passa a ser provisria enquanto pendente apelao contra sentena que julgue
improcedentes os embargos recebidos com efeito suspensivo.
22. TRF4 XIII QUESTO 65. Na execuo por ttulo extrajudicial, a segurana do juzo
no condio para oposio dos Embargos do Devedor.
23. TRF4 XIII QUESTO 65. Segundo a jurisprudncia do STJ, existe prejudicialidade, a
ensejar o simultaneus processus, entre a ao anulatria previamente ajuizada e a
execuo, opostos ou no, em relao a esta, os embargos do devedor.
24. TRF4 XIII QUESTO 62. A defesa contra a execuo de sentena, chamada de
impugnao, pressupe a realizao da penhora.
25. TRF4 XIII QUESTO 62. Vigora em nosso sistema processual a regra da autonomia
dos Embargos de cada coexecutado quanto ao prazo para oposio, exceto na
situao de litisconsrcio passivo entre cnjuges.
26. TRF5 X CESPE QUESTO 48. Ainda que intimado da penhora, o cnjuge poder
opor embargos de terceiro, dado o ntido carter possessrio dessa ao.
27. TRF5 X CESPE QUESTO 51. O credor exequente admitido como arrematante
ainda que possa requerer a adjudicao do bem.
29. TRF5 IX CESPE QUESTO 78. A contagem do prazo para os embargos do devedor,
em qualquer modalidade de execuo de ttulo extrajudicial192, feita a partir da
citao do executado. O termo inicial determinado pela juntada aos autos do
mandado com que se cumpriu a citao. NOS CASOS EM QUE OS CNJUGES SO
ORIGINARIAMENTE EXECUTADOS, O PRAZO PARA A APRESENTAO DOS
EMBARGOS COMUM, contando-se a partir da juntada do ltimo mandado de
citao devidamente cumprido.
30. TRF5 IX CESPE QUESTO 76. A execuo por ttulo extrajudicial provisria no
caso de pendncia de julgamento de recurso contra sentena que tenha julgado
improcedentes os embargos do devedor quando recebidos com efeito suspensivo. No
entanto, a concesso de efeito suspensivo no impede a efetivao dos atos de
penhora e de avaliao dos bens.
192
Isso est errado. O prazo dos embargos do devedor em execuo fiscal s se inicia aps a efetiva
penhora do bem. Logo, no em qualquer execuo.
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32. DPU 2010 CESPE QUESTO 32. A jurisprudncia e a doutrina admitem que o
executado se valha do que se convencionou chamar exceo de pr-executividade,
independentemente da segurana do juzo, para alegar matrias que o juiz possa
conhecer de ofcio ou que estejam provadas de plano, sendo um limite a essa
possibilidade a existncia de prvia deciso acerca do tema.
33. EMAGIS 2012/28 QUESTO 11. O novo pargrafo nico do art. 741 do CPC se aplica
s sentenas prolatadas em data anterior da sua vigncia, mas no transitadas em
julgado at ento193.
34. EMAGIS 2012/28 QUESTO 11. O imvel utilizado para o exerccio da profisso no
abrangido pela garantia da impenhorabilidade194.
36. EMAGIS 2012/27 QUESTO 13. Conservam seus respectivos direitos os credores,
hipotecrios ou privilegiados, sobre o valor da indenizao, se a coisa obrigada a
hipoteca ou privilgio for desapropriada (art. 959, II, CC).
37. EMAGIS 2012/27 QUESTO 13. O crdito real prefere ao pessoal de qualquer
espcie; o crdito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilgio especial, ao geral (art.
961, CC).
38. EMAGIS 2012/27 QUESTO 13. O crdito por despesa de seu funeral, feito segundo
a condio do morto e o costume do lugar, goza de privilgio geral e no especial,
como dito sobre os bens do devedor falecido (art. 965, I, CC).
193
Smula 487, STJ.
194
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. ERRO MDICO. EXECUO.
IMVEL COMERCIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA. IMVEL RESIDENCIAL. POSSIBILIDADE DE PENHORA
PARA O PAGAMENTO DE PENSO ALIMENTCIA DERIVADA DE ATO ILCITO. 1. O imvel utilizado para o
exerccio da profisso no abrangido pela garantia da impenhorabilidade. Precedentes especficos. (...)
(STJ, Terceira Turma, AgRg nos EDcl no Ag 1232795, Rel. Min. Paulo de Tarso, DJe de 28/05/2012)
195
Smula 486, STJ.
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976
42. EMAGIS 2012/21 QUESTO 11. A aplicao da multa depende de nova intimao
do devedor, que poder ser feita na pessoa de seu advogado, por publicao na
imprensa oficial. Somente se transcorrido o prazo de 15 dias a contar dessa intimao,
sem que tenha havido o pagamento da dvida, que se tornar possvel acrescer-se
essa multa ao quantum debeatur.
43. EMAGIS 2012/10 QUESTO 10. Reconhece a jurisprudncia do STJ que a Lei
11.382/06, efetivamente, significou um divisor de guas no processo civil brasileiro:
antes desse Diploma Legal, exigia-se o prvio esgotamento das diligncias para
localizao de bens do devedor a fim de que fosse realizada a penhora on-line de
ativos financeiros; depois disso, no pode o juiz exigir do credor o exaurimento das
196
Smula 461, STJ: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatrio ou por
compensao, o indbito tributrio certificado por sentena declaratria transitada em julgado.
197
Veja bem: no corpo do julgado, ficou esclarecido que o juiz da causa reconheceu expressamente no
dispositivo da sentena que a obrigao do consumidor era legal, sendo, pois, devido o dbito. Por essse
motivo que se possibilitou ao ru executar essa sentena.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C DO CPC.
SENTENA QUE CONDENA CONCESSIONRIA DE ENERGIA ELTRICA EM OBRIGAO DE NO FAZER
(IMPEDIMENTO DE CORTE NO FORNECIMENTO) E DECLARA LEGAL A COBRANA IMPUGNADA EM
JUZO, SALVO QUANTO AO CUSTO ADMINISTRATIVO DE 30% REFERENTE A CLCULO DE
RECUPERAO. APLICAO DO ART. 475-N, INC. I, DO CPC PELA CONCESSIONRIA EM RELAO
PARTE DO QUE FOI IMPUGNADO PELO CONSUMIDOR NA FASE DE CONHECIMENTO. POSSIBILIDADE
NO CASO CONCRETO.
1. Com a atual redao do art. 475-N, inc. I, do CPC, atribuiu-se "eficcia executiva" s sentenas
"que reconhecem a existncia de obrigao de pagar quantia". 2. No caso concreto, a sentena que
se pretende executar est includa nessa espcie de provimento judicial, uma vez que julgou
parcialmente procedente o pedido autoral para (i) reconhecer a legalidade do dbito impugnado,
embora (ii) declarando inexigvel a cobrana de custo administrativo de 30% do clculo de
recuperao de consumo elaborado pela concessionria recorrente, e (iii) discriminar os nus da
sucumbncia (v. fl. 26, e-STJ).
3. Recurso especial provido. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ
n. 8/08. (STJ, Primeira Seo, REsp 1261888, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 18/11/2011)
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977
44. EMAGIS 2012/10 QUESTO 10. Frustrada, por duas vezes, a tentativa de penhora
on line de valores, ainda assim se admite reiterao do pedido pelo exequente199.
198
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. PENHORA ON LINE. BACENJUD. DEPSITOS BANCRIOS.
CONSTRIO EFETIVADA APS A LEI N 11.382/06. 1. A Corte Especial, no julgamento do REsp
1.112.943-MA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ocorrido em 15/09/2010, pela sistemtica do artigo 543-C do
CPC, decidiu que, aps o advento da Lei n 11.382/06, o juiz no pode exigir do credor o exaurimento
das diligncias, na busca por outros bens, para a decretao da penhora on line. 2. A Primeira Seo
deste Tribunal ratificou a necessidade de interpretao sistemtica dos artigos 655-A do CPC e 185-A
do CTN, de modo a autorizar a penhora eletrnica de depsitos e aplicaes financeiras,
independentemente do exaurimento de diligncias extrajudiciais, por parte do exequente, aps o
advento da Lei n 11.382/06. Recurso especial representativo de controvrsia n. 1.184.765/PA. 3.
Portanto, no regime posterior Lei n 11.382/06, a aplicao dos artigos 655 e 655-A, do CPC aos feitos
de execuo fiscal conduzem ao entendimento de que a penhora em dinheiro, por ser preferencial,
pode ser requerida pelo credor, mesmo que o devedor indique bens na ordem inferior do rol do artigo
11 da Lei de Execues Fiscais, como ocorreu no presente caso, em que se nomeou precatrio (inciso
VIII). 4. Recurso especial provido. (REsp 1229689/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 13/12/2011, DJe 16/02/2012)
199
A reiterao do pleito de penhora on line , sim, admitido, mesmo que duas outras tentativas j
tenham sido feitas sem que fossem localizados ativos financeiros ou depsitos bancrios. O que a
jurisprudncia do STJ tem sinalizado que, nessa reiterao, haja razoabilidade, analisando-se, pois,
caso a caso. Noutras palavras, verdade que o juiz no est obrigado a deferir sucessivos pedidos no
sentido da reiterao da tentativa de penhora on line; sem embargo, plenamente admissvel essa
reiterao, que deve ser examinada com razoabilidade. Assim, por exemplo, ultrapassado perodo
significativo desde a ltima tentativa, ou surgindo elementos novos a sinalizar a possibilidade de
mudana no quadro anteriormente verificado, no h bice ao acolhimento do pedido de reiterao do
uso do Bacen-Jud.
200
EXECUO FISCAL. PENHORA ON LINE. CONTA CORRENTE CONJUNTA. TERCEIRO NA EXECUO.
IRRELEVNCIA. POSSIBILIDADE DE SE PENHORAR A TOTALIDADE DA CONTA CORRENTE.
1. No caso de conta conjunta, cada um dos correntistas credor de todo o saldo depositado, de forma
solidria. O valor depositado pode ser penhorado em garantia da execuo, ainda que somente um dos
correntistas seja responsvel pelo pagamento do tributo. 2. Se o valor supostamente pertence somente
a um dos correntistas - estranho execuo fiscal - no deveria estar nesse tipo de conta, pois nela a
importncia perde o carter de exclusividade. 3. O terceiro que mantm dinheiro em conta corrente
conjunta, admite tacitamente que tal importncia responda pela execuo fiscal. A solidariedade,
nesse caso, se estabelece pela prpria vontade das partes no instante em que optam por essa
modalidade de depsito bancrio. 4. In casu, importante ressaltar que no se trata de valores
referentes a "vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria,
penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional
liberal", previstos como impenhorveis pelo art. 649, IV, do Cdigo de Processo Civil, inexistindo bice
para a penhora da conta corrente conjunta. Recurso especial improvido. (REsp 1229329/SP, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 29/03/2011)
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46. EMAGIS 2012/07 QUESTO 11. Os embargos de terceiro podem ser opostos a
qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto no transitada em julgado a
sentena, e, no processo de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao,
adjudicao ou remio, MAS SEMPRE ANTES DA ASSINATURA DA RESPECTIVA
CARTA (art. 1.048, CPC).
48. EMAGIS 2012/07 QUESTO 11. Embora intimado da penhora em imvel do casal, o
cnjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao202.
49. EMAGIS 2012/06 QUESTO 13. Em embargos de terceiro, no possvel anular ato
jurdico por fraude contra credores203.
50. EMAGIS 2012/06 QUESTO 13. O filho que reside no imvel, mesmo que o bem
no esteja registrado em seu nome, tem legitimidade para ajuizar embargos de
terceiro suscitando a impenhorabilidade da residncia204.
201
LOCAO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO COM PEDIDO DE EFEITOS
INFRINGENTES. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
APLICABILIDADE DA SMULA N. 84 DESTA CORTE APS A VIGNCIA DO CDIGO DE 2002. VALIDADE.
PRECEDENTES. [...] 2. Segundo o entendimento desta Corte, a teor da Smula 84/STJ - perfeitamente
vlida e eficaz -, ainda que a doao no esteja registrada no competente cartrio de imveis,
facultado aos possuidores do imvel ajuizar embargos de terceiro. [...] (STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp
1004151, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 04/05/2011)
202
Smula 134, STJ.
203
Diante da sua natureza possessria, o STJ, por sua Corte Especial, firmou o entendimento de que os
embargos de terceiro no se prestam a anular ato jurdico supostamente realizado em fraude contra
credores (arts. 158 e ss. do CC/02), o que deve ser objeto de ao anulatria especfica (tambm
chamada, nesse caso, de ao pauliana). Da ter-se chegado Sm. 195, assim redigida: Em embargos
de terceiro no se anula ato jurdico, por fraude contra credores.
204
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMIDADE ATIVA. ESPOSA DEVEDORA.
FILHA.
1 - No reconhecimento de legitimidade para oposio de embargos de terceiro parte que figura como executada
por ser tambm devedora indicada no ttulo executivo. Precedentes. 2 - O filho, integrante da entidade familiar,
parte legtima para opor embargos de terceiro, discutindo a condio de bem de famlia do imvel onde reside com
os pais. 3 - Garantia da funo social do imvel, preservando uma das mais prementes necessidade do ser humano,
protegida constitucionalmente, que o direito moradia. [...] (REsp 473984/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 08/11/2010)
205
O art. 1046 do CPC cuida das hipteses de cabimento dos embargos de terceiro. Nele, no se prev a
possibilidade de ajuizar-se esse tipo especfico de ao diante de ato de apreenso administrativo:
nesse caso, deve o administrado interessado valer-se dos meios processuais colocados sua
disposio (mandado de segurana, ao ordinria, etc.). Somente em caso de apreenso derivada de
ato judicial que se reputam cabveis os embargos de terceiro.
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52. EMAGIS 2012/03 QUESTO 10. Na execuo civil, a penhora de dinheiro na ordem
de nomeao de bens no tem carter absoluto.
53. EMAGIS 2012/03 QUESTO 10. A penhora online, antes da entrada em vigor da Lei
11.382/2006, configura medida excepcional cuja efetivao est condicionada
comprovao de que o credor tenha realizado todas as diligncias no sentido de
localizar bens livres e desembaraados de titularidade do devedor. Contudo, aps o
advento da referida lei, o juiz, ao decidir sobre a realizao da penhora online, no
pode mais exigir do credor prova de exaurimento das vias extrajudiciais na busca de
bens a serem penhorados.
54. EMAGIS 2012/03 QUESTO 10. Segundo recente precedente do STJ, embora
cabvel a reiterao da pesquisa atravs do Bacen-Jud mesmo quando anterior
diligncia tenha restado infrutfera, o novo requerimento do exequente deve obedecer
ao critrio da razoabilidade, sendo possvel que o juiz o indefira, exceto ao argumento
de que no fora comprovado o exaurimento de outras diligncias na busca de bens
penhorveis.
55. EMAGIS 2011/52 QUESTO 11. Considere que, para fixar o quantum debeatur, a
parte ajuze demanda de liquidao da sentena condenatria por arbitramento.
Nessa situao, o juiz dever, no despacho liminar, em que determina a intimao do
demandado, tambm nomear perito e fixar prazo para a entrega do laudo pericial (art.
475-D).
56. EMAGIS 2011/48 QUESTO 11. Mesmo aps o advento da Lei 11.232/05, que
introduziu a fase do cumprimento de sentena e extinguiu a execuo ex intervallo, A
EXECUO CONTRA A FAZENDA PBLICA, SEJA EM SE TRATANDO DE TTULO
JUDICIAL, SEJA QUANTO A TTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS, SEGUE SENDO
REGIDA PELO MESMO RITO TRACEJADO NO ART. 730 DO CPC206.
57. EMAGIS 2011/48 QUESTO 11. Embora haja preceito legal dispondo que no
sero devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no
embargadas, em se cuidando de dbito de pequeno valor cabvel a fixao da
verba honorria em desfavor da Fazenda Pblica quando esta, voluntariamente, no
adimple com a obrigao assentada no ttulo executivo207.
206
Segue sendo aplicado o rito do art. 730 do CPC execuo contra a Fazenda Pblica, malgrado as
profundas modificaes introduzidas pela Lei n 11.232/05 na sistemtica das execues fundadas em
ttulo judicial (que identificamos, hoje, como a fase processual de cumprimento da sentena, sem a
necessidade efetiva de se instaurar um novo processo executrio ex intervallo). Com efeito, a execuo
por quantia certa em face da Fazenda Pblica, quer se trate de ttulo executivo judicial, quer
extrajudicial, permanece sendo regida pela mencionada disposio especfica do Cdigo de Processo
Civil, consoante corrobora a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
207
A Lei 9.494/97, na redao outorgada pela Medida Provisria n 2.180-35, de 2001, trouxe peculiar
disposio acerca dos honorrios advocatcios em sede de execuo, in verbis: Art. 1-D. No sero
devidos honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues no embargadas.
Os tribunais ptrios foram provocados a analisar a legitimidade desse preceito normativo, no
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58. EMAGIS 2011/48 QUESTO 11.So devidos honorrios advocatcios pela Fazenda
Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que
no embargadas208. Assim o porque, nesse caso, mesmo no havendo embargos e
ainda que haja o art. 1-D da Lei 9.494/97, o STJ o reputa inaplicvel porquanto o
advogado contratado para promover essa execuo ficaria sem qualquer espcie de
remunerao, situao que fez com que aquela Corte abrandasse o alcance do
preceito legal em mira.
59. EMAGIS 2011/39 QUESTO 07. A apelao interposta contra sentena que julga
embargos arrematao tem efeito apenas devolutivo209.
60. EMAGIS 2011/39 QUESTO 07. Em embargos de terceiro, quem deu causa
constrio indevida deve arcar com os honorrios advocatcios210.
61. EMAGIS 2011/39 QUESTO 01. O art. 1-F da Lei 9.494/97, na redao dada pela
MP 2.180-35/2001, tem natureza processual, aplicando-se de forma imediata aos
processos em curso211.
62. EMAGIS 2011/37 QUESTO 18. No tocante liquidao, quando esta se der por
artigos, haver necessidade de alegar e provar fato novo para determinar o valor da
condenao.
68. EMAGIS 2011/21 QUESTO 11. Considera-se inexigvel o ttulo judicial fundado em
lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou
212
Os embargos, para serem admitidos, no impem a segurana do juzo; mas para atingirem o efeito
de suspenderem a execuo por ttulo extrajudicial, a sim a segurana (por depsito, penhora ou
cauo suficiente) h de estar presente.
213
AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - HONORRIOS ADVOCATCIOS -
CUMPRIMENTO DE SENTENA - DECISO DO ACRDO REGIONAL EM CONSONNCIA COM O
ENTENDIMENTO DESTA CORTE - INCIDNCIA DA SMULA/STJ 83 - DECISO AGRAVADA MANTIDA -
IMPROVIMENTO.
1.- O Colegiado estadual, ao entender pela possibilidade de imposio dos honorrios advocatcios em
sede de execuo provisria de sentena, julgou em consonncia com o entendimento jurisprudencial
deste Superior Tribunal de Justia.
[...]
(STJ, AgRg no AREsp 5733/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/06/2011,
DJe 01/07/2011)
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982
69. EMAGIS 2011/21 QUESTO 11. A empresa Alfa ingressou com ao de repetio de
indbito contra o Estado do Acre, argumentando a inconstitucionalidade de lei que
majorara certo tributo institudo por aquele ente federativo. Regularmente
processado o feito, sobreveio sentena que, declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade da lei invectivada, julgou procedente o pedido e condenou a
parte r na devoluo dos valores recolhidos pela demandante. Operado o trnsito em
julgado dessa deciso, mais exatamente no dia 23/08/2001, iniciou-se a execuo do
ttulo judicial e o Estado do Acre ops embargos no qual sustentada a sua
inexigibilidade, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle
concentrado de constitucionalidade, reputou compatvel com a CR/88 aquela lei.
Nesse caso, era incabvel o reconhecimento da inexigibilidade do ttulo judicial com
base na fundamentao articulada por aquela Fazenda Pblica Estadual214.
70. GEMAF 2010/15 QUESTO 01. Aps o advento da Lei n 11.382/06, o juiz, ao
decidir sobre a realizao da penhora online, no pode mais exigir do credor
exaurimento das vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados.
72. GEMAF 2010/04 QUESTO 08. necessrio que o garantidor hipotecrio, terceiro
na relao entre o credor e o devedor principal, figure na relao executiva, para que
a penhora do bem dado em garantia tenha validade. Assim, NULA A PENHORA SE
NO HOUVE CITAO DO PROPRIETRIO DO BEM HIPOTECADO EM GARANTIA DE
DVIDA ALHEIA.
214
Isso porque essa hiptese de inexigibilidade do ttulo s ocorre quando o STF declara a lei
inconstitucional, e no quando a declara constitucional.
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983
a) Igualdade de prazos para a prtica de atos processuais (art. 9): fim das prerrogativas da
Fazenda Pblica no que diz respeito contagem em dobro ou em qudruplo dos prazos
processuais;
b) Fim do reexame necessrio (art. 13): como todas as causas devem ter seu valor limitado a
60 salrios-mnimos, ainda que aplicado o CPC, no haveria reexame;
c) Reduo dos recursos (arts. 5, 14 e 15): somente sero admitidos recursos das decises
finais e das decises que deferirem medidas cautelares e antecipao de tutela no curso do
processo;
d) pagamento imediato das condenaes (60 dias), por meio de requisio de pequeno valor,
desde que a condenao importe em at 60 salrios mnimos. Superada essa soma, pode a
parte renunciar ao excedente, para receber o valor por RPV, ou optar pelo precatrio;
f) autorizao legal aos representantes judiciais dos entes pblicos para conciliar, transigir ou
desistir (art. 10, pargrafo nico).
g) Citao para audincia de conciliao deve se dar com antecedncia mnima de trinta dias
(art. 9)
28.2. Competncia
Diferentemente da escolha legislativa em definir os critrios norteadores dos JE Estaduais
(quantitativo e qualitativo), a Lei 10.259/2001 utilizou-se, preponderantemente, do critrio
quantitativo, erigindo o valor de 60 salrios-mnimos215 como patamar de alada dos JEF (nos
Estaduais, so 40), enquanto as matrias objeto de cognio so estabelecidas por excluso.
Contudo, em que pese a Lei dos JEF ter deixado de fazer meno expressa observncia do
critrio qualitativo (demandas de menor complexidade), considera-se esse requisito como
implicitamente integrante da norma, em ateno ao preceito constitucional insculpido no art.
98, I, da Lei Maior, que expresso quanto competncia dos Juizados Especiais para julgar
causas de menor complexidade.
A complexidade diz respeito necessria adequao e harmonia que dever sempre haver
entre o instrumento e a relao de direito material conflituosa, objeto de cognio, e, por
conseguinte, produo de provas mais simplificadas. Segundo o STJ, compete ao JEF julgar a
ao revisional de contrato de financiamento celebrado sob o Sistema Financeiro Nacional,
mesmo que necessrio realizar percia contbil (CC 83.130-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 26/9/2007).
215
Enunciado FONAJEF 15: Na aferio do valor da causa, deve-se levar em conta o valor do salrio mnimo em vigor
na data da propositura de ao.
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Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do Juizado
Especial, a soma de 12 (doze) parcelas no poder exceder o valor de 60 salrios-mnimos (art.
3, 2)216. Se houverem parcelas vencidas, seu valor deve ser somado s vincendas.
No litisconsrcio ativo, o valor da causa deve ser calculado por autor, sob pena de burla ao
sistema dos JEF, especialmente na hiptese de litisconsrcio ativo facultativo. Caso o nmero
de autores dificulte a soluo da lide, possvel a sua limitao pelo Juiz220.
No foro onde estiver instalada Vara do Juizado especial, a sua competncia absoluta (art. 3,
3). Nos Juizados Especiais Estaduais, a competncia relativa, cabendo o autor da demanda
optar por ajuizar a ao perante a justia comum ou perante os juizados. Diferentemente, a
competncia dos juizados especiais cveis federais absoluta, razo pela qual no pode ser
alterada pela vontade das partes.
A competncia definida na LJEF absoluta onde houver o Juizado Federal instalado (art. 3,
3, LJEF); logo, como conseqncias imediatas, tm-se, dentre outras, que pode ser
conhecida de ofcio e a qualquer momento; no pode ser objeto de eleio de foro; o seu
desrespeito implica nulidade dos atos decisrios; o autor no pode escolher entre a Vara
Federal comum e o Juizado Especial Federal;
216
Enunciado FONAJEF 17: No cabe renncia sobre parcelas vincendas para fins de fixao de competncia nos
Juizados Especiais Federais.
217
Enunciado FONAJEF 48: Havendo prestao vencida, o conceito de valor da causa para fins de competncia do
JEF estabelecido pelo art. 260 do CPC.
Enunciado FONAJEF 49: O controle do valor da causa, para fins de competncia do JEF, pode ser feito pelo juiz a
qualquer tempo.
218
Enunciado FONAJEF 24: Reconhecida a incompetncia do Juizado Especial Federal, cabvel a extino do
processo, sem julgamento de mrito, nos termos do art. 1 da Lei n. 10.259/2001 e do art. 51, III, da Lei n. 9.099/95,
no havendo nisso afronta ao art. 12, 2, da Lei 11.419/06. (Nova redao V FONAJEF).
219
Enunciado FONAJEF 16: No h renncia tcita nos Juizados Especiais Federais para fins de fixao de
competncia. (No mesmo sentido, Smula n. 17 da Turma Nacional de Uniformizao: No h renncia tcita
no Juizado Especial Federal, para fins de competncia)
220
Enunciado FONAJEF 18: No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixao de competncia
deve ser calculado por autor.
Enunciado FONAJEF 19: Aplica-se o pargrafo nico do art. 46 do CPC em sede de Juizados Especiais Federais.
OBS: possibilidade de limitao do litisconsrcio multitudinrio.
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986
Assim, a competncia dos Juizados Especiais Federais absoluta dentro do foro (leia-se:
circunscrio), mas relativa em relao s Varas Federais de regies geogrficas. que tal
fato decorre da inteno do legislador de evitar a opo existente na Lei 9.099/95, que
permite ao autor a escolha de ingressar a sua demanda tanto no Juizado Especial Estadual
quanto na Vara comum.
(...) estaria a lei criando uma competncia semi-absoluta, por permitir que a parte escolha
o foro onde quer propor a ao, mas no o juzo (dentro daquele, se nele existir juizado
especial) em que far tramitar seu pleito? A resposta h de ser positiva. Embora confusa a
regra, esta precisamente a inteno manifesta, o que, alis, est plena consonncia com a
disciplina normal da competncia em processo civil. A soluo apontada pela lei
exatamente a mesma aplicvel questo das varas da fazenda pblica: onde ela existe, sua
competncia absoluta; onde no, as aes de interesse do Estado so de atribuio de
qualquer outra vara. No campo da Justia Federal, entretanto, em vista da regra acima
apontada, que prev a opo de foro para a propositura de ao em face da Unio, essa
faculdade pode resultar na burla previso legal, permitindo que a parte escolha submeter ou
no sua demanda ao juizado especial (Arenhart, 2001, p. 40).
Nas demandas voltadas contra o INSS, a regra geral delineada a partir das leis 10.259/2001 e
9.099/95 tem que conviver com o disposto no 3 do art. 109 da CR, cedendo lugar a esta
quando possvel a sua incidncia. que, diante do princpio da supremacia da Constituio, a
hierarquia normativa implica, necessariamente, que as regras estipuladas no texto
constitucional no podem ser violadas ou restringidas pelas veiculadas por lei ordinria; logo,
interpreta-se a lei a partir da Constituio, e no o contrrio.
(...)
Sobrevoando o texto possvel apresentar as seguintes concluses: (a) o carter absoluto dos
juizados especiais federais refere-se matria, servindo para evitar a opo pelo autor, o
que no se confunde com a competncia em razo do local; (b) a hiptese normativa prevista
no 3 do art. 109 da Constituio refere-se delegao de competncia, matria que no se
confunde com conflito de competncia territorial; (c) nas demandas previdencirias, o
segurado ter uma opo se em seu domiclio no houver vara federal, ou ajuza a causa na
Justia Estadual, ou o faz na Vara Federal competente de acordo com a legislao pertinente,
seja o CPC, seja a LJEF; (d) a regra geral de competncia territorial para a LJEF deve ser
buscada no art. 4o da Lei n 9.099/95; por isso (e) h foros concorrentes relativos s cidades
onde houver instalada agncia do INSS, seja na Capital do Estado, seja no seu interior.
Enunciado 88, FONAJEF: admissvel MS para Turma Recursal de ato jurisdicional que causa
gravame e no haja recurso.
Se houver JEF no Municpio onde resida o ru, ele no poder optar por ajuizar a ao na
Justia Estadual.
Cabe salientar que a Turma de Uniformizao Nacional editou a Smula de n 17, segundo a
qual No h renncia tcita no Juizado Especial Federal para fins de competncia. Assim, no
se aplica o art. 3, 3, da Lei n 9.099/95, que determina que a opo pelo rito dos Juizados
determina a renncia tcita ao valor excedente competncia desse rgo. Contudo, como
nos JEFs a competncia considerada absoluta, de modo que o ajuizamento da ao no se
trata de uma escolha da parte, no pode haver renncia tcita, devendo ela ser expressa.
Isso significa que, caso o juiz, antes ou durante a prolao da sentena, verifique que o valor
da condenao final ser maior do que o limite da competncia do JEF, dever intimar o Autor
para se manifestar sobre possvel renncia. Se renunciar, prolata a sentena. Se no renunciar,
deve remeter os autos Justia Federal.
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Caso ele no o faa, prolatando a sentena sem ouvir o Autor, este dever interpor recurso
inominado para a Turma Recursal, a qual anular a deciso face a incompetncia absoluta,
determinando a remessa ao juzo competente.
Note-se ainda que o 2 refere-se apenas ao clculo do valor da causa naquelas situaes em
que h somente parcelas vincendas. Quando existirem parcelas vencidas e vincendas, a TNU j
se manifestou no sentido de que o clculo feito na forma do art. 260 do CPC, isto , a soma
das vencidas e 12 parcelas vincendas. Essa questo muito controversa no mbito dos JEFs, e
tem possibilitado o ajuizamento de aes com valor muito superior aos 60 salrios mnimos.
Smula 689, STF: O segurado pode ajuizar ao contra a instituio previdenciria perante o
Juzo Federal do seu domiclio ou nas varas federais da capital do Estado-Membro.
H o clculo do valor da causa para a fixao da competncia, uma vez que a competncia
absoluta. Ento ele deve envolver de acordo com o CPC os valores vencidos e 12 vincendos,
isso tem que ficar limitado a 60 salrios mnimos para fixar a competncia, mas digamos que
dure mais do que doze meses, ento haver parcelas vincendas maiores do que doze. E na
hora de fazer o pagamento? E se ultrapassar 60 salrios mnimos no momento expedir a RPV?
Tem duas sadas: ou recebe tudo por precatrio, mesmo no juizado, ou abre mo e recebe at
60 salrios mnimos no valor do salrio mnimo do momento do pagamento da RPV e no do
momento da distribuio. Porque, s vezes, do momento da propositura at a expedio da
RPV demora mais de doze meses. H primeiro um clculo do valor da causa para fixar a
competncia, que vai levar em conta doze prestaes vincendas, mas s vezes demora trs
anos para executar desde o momento da distribuio, da tem que fazer um clculo para efeito
de pagamento.
28.2.1. Controle da Competncia dos Juizados Via Mandado de Segurana perante o Tribunal
A jurisprudncia do STJ firmou orientao de que cabe ao TJ, em relao aos Juizados Especiais
Estaduais, e ao TRF, em se tratando de Juizados Especiais Federais, apreciar mandado de
segurana no qual se discute a competncia desses rgos para processar e julgar
determinadas demandas. Nunca, porm, para revisar o mrito de decises desses Juizados,
que, jurisdicionalmente, no esto subordinados a tais Tribunais como cortes de reviso.
Por fim, ser cabvel o writ mesmo que a deciso j tenha transitado em julgado.
[...]
V-se, pois, que o referido dispositivo da Lei dos JEFs no retira a competncia federal
delegada Justia Estadual, dada pelo art. 109, 3, da CR/88. De fato, o segurado pode
ajuizar sua demanda na Justia local sem nenhum empecilho, embora, caso queira se valer do
rito especial previsto na referida Lei - que regulamentou o art. 98, pargrafo nico, da CR /
88 - deva ajuizar sua ao na Justia Federal, seja na mais prxima, seja na Capital.
Tampouco a referida Lei delegou aos Juizados Especiais Estaduais competncia para processar
e julgar, nas comarcas que no disponham de Varas Federais, causas em que forem parte
instituio de previdncia social e segurado:
Assim, pelo julgado supra, o segurado ou dependente poder ajuizar ao perante a Justia
Estadual contra o INSS, por expressa disposio constitucional, se no houver vara federal
em seu Municpio. Somente no o poder fazer pelo rito sumarssimo, perante o juizado
especial estadual cvel, j que no se admite pessoa de direito pblico no polo passivo desse
rito.
Enunciado 15: Na aferio do valor da causa, deve-se levar em conta o valor do salrio
mnimo em vigor na data da propositura da ao.
Enunciado 18: No caso de litisconsorte ativo, o valor da causa, para fins de fixao de
competncia deve ser calculado por autor.
Enunciado 49: O controle do valor da causa, para fins de competncia do JEF, pode ser feito
pelo juiz a qualquer tempo.
28.5. Partes
A Lei n 10.259/2001 tambm determina quem pode ocupar os polos ativo e passivo das aes
sujeitas ao rito dos JEFs:
Discute-se se as aes em que se pleiteia penso por morte, onde poderia haver a excluso ou
diminuio da cota de outro dependente do de cujus, poderiam ser propostas nos JEFs, j que,
necessariamente, o polo passivo seria composto pelo INSS e por uma pessoa fsica, a saber, os
dependentes do instituidor da penso. A jurisprudncia tem entendido que possvel a
participao dos dependentes no polo passivo, j que a Lei dos JEFs, embora no explicite essa
permisso, tampouco impe vedao nesse sentido.
Enunciados do FONAJEF:
Enunciado 12: No Juizado Especial Federal, no cabvel o pedido contraposto pela Unio
Federal, autarquia, fundao ou empresa pblica federal.
Enunciado 21: As pessoas fsicas, jurdicas, de direito privado ou de direito pblico estadual
ou municipal podem figurar no polo passivo, no caso de litisconsrcio necessrio.
Enunciado 82: O esplio pode ser parte autora nos juizados especiais federais cveis.
Enunciado 32: A deciso que contenha os parmetros de liquidao atende ao disposto no art.
38, pargrafo nico, da Lei n 9.099/95.
28.7. Recursos
A sistemtica recursal prevista na Lei n 10.259/2001 bastante peculiar, uma vez que toda a
estrutura foi pensada para diminuir o nmero de recursos, em prol da celeridade da prestao
Art. 5o Exceto nos casos do art. 4o, somente ser admitido recurso de
sentena definitiva.
De acordo com Tourinho Neto, esse recurso cabvel nos casos do art. 4 o agravo de
instrumento. Caber tambm, de acordo com o mesmo autor, embargos de declarao de
decises interlocutrias, e no apenas das sentenas ou acrdos (2010, p. 297).
Caber recurso inominado das decises finais, o qual no pode ser interposto pela via
adesiva por ser incompatvel com o procedimento.
So previstos, ainda, recurso contra sentena (art. 5), pedidos de uniformizao regional (com
fundamento em divergncia entre decises de Turmas Recursais da mesma regio) e
uniformizao nacional (conflito entre decises de Turmas Recursais de diferentes regies ou
entre deciso da Turma Recursal e smula ou jurisprudncia dominante do STJ), (art. 14), e
recurso extraordinrio.
So compostas por juzes federais ou estaduais de primeiro grau, designados para o ofcio por
ato do Tribunal.
Smula 376, STJ: Compete a turma recursal processar e julgar o MS contra ato do juizado
especial.
Assim, se o pedido de uniformizao for feito entre Turmas divergentes da mesma Regio, ou
seja, uma Turma Recursal de Minas Gerais com outra da Bahia, por exemplo, caber a elas, em
reunio conjunta, resolver o conflito para chegar a um consenso sobre a questo de direito
material. Vide que a lei exige diferena de interpretao entre Turmas da mesma Regio, e no
da mesma Seo Judiciria, o que possibilita uma imensa quantidade de incidentes.
Somente caber a provocao do STJ quando a Turma Nacional de Uniformizao tiver sido
instada a se manifestar sobre questo de direito material e, chegando a um consenso, adotar
tese divergente de smula ou jurisprudncia do STJ, caso em que caber a essa Corte dirimir
a divergncia.
No Regimento Interno da TNU, que tem sede em Braslia e presidida pelo coordenador da
Justia Federal, h a previso de que o incidente de uniformizao tambm ser cabvel
quando houver divergncia com jurisprudncia do STF.
No se admite o recurso especial, j que as Turmas Recursais, rgos de segunda instncia dos
Juizados, no podem ser consideradas Tribunais.
Nesse sentido:
Smula 203, STF: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo
grau dos juizados especiais.
Observe-se que o art. 14, 4, prev um recurso contra a deciso da Turma de Uniformizao
Nacional que contrariar a jurisprudncia dominante do STJ, a ser examinado por esse Tribunal.
O STF entende ser necessrio, entretanto, para a interposio do recurso, que o recorrente
tenha j buscado a tutela recursal da Turma de Uniformizao, mediante incidente de
uniformizao; somente aps o esgotamento da prestao jurisdicional, com a publicao da
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999
(RE 479465 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado
em 06/12/2011, ACRDO ELETRNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2012
PUBLIC 01-02-2012)
Na verdade, ele queria era evitar uma enxurrada de processos que essa possibilidade de ao
heterotrpica criaria.
O STF, no entanto, cortou o barato do STJ. No que se refere aos juizados especiais estaduais,
por no existir Turma de Uniformizao de Jurisprudncia, diferentemente do que ocorre no
mbito dos JEFs, seria imprescindvel que aceitas fossem as reclamaes sob pena de
aprofundar a divergncia na interpretao da legislao federal, papel que cabe ao STJ.
(STF, RE 571572 ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado
em 26/08/2009, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT
VOL-02384-05 PP-00978 RTJ VOL-00216- PP-00540)
Em novo captulo da novela, o STJ, irresignado, buscou limitar a possibilidade aberta pelo STF,
decidindo o seguinte:
Enunciado 57: Nos JEFs, somente o recorrente vencido arcar com honorrios advocatcios.
Enunciado 60: A matria no apreciada na sentena, mas veiculada na inicial, pode ser
conhecida no recurso inominado, mesmo no havendo a oposio de embargos de
declarao.
Enunciado 61: O recurso ser recebido no duplo efeito, salvo em caso de antecipao de tutela
ou medida cautelar de urgncia.
Enunciado 88: admissvel MS para Turma Recursal de ato jurisdicional que causa gravame e
no haja recurso.
Segundo o art. 486, do CPC, os atos judiciais, que no dependem de sentena, ou em que esta
for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos jurdicos em geral, nos
termos da lei civil.
O dispositivo na verdade quer dizer que, quando no for cabvel a rescisria para anulao de
um ato judicial, ser cabvel a anulatria. Ora, em face da vedao do art. 59, da Lei 9.099/95,
a providncia processual a ser adotada num caso de rescindibilidade seria a propositura de
uma ao anulatria endereada respectiva Turma Recursal, que seria o rgo competente
para apreciar, por exemplo, uma ao anulatria de uma sentena homologatria de acordo
no prprio juizado especial.
[...]
(RE 650293 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
17/04/2012, ACRDO ELETRNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2012 PUBLIC
22-05-2012)
Aps o trnsito em julgado, o juiz dever expedir ao Tribunal a requisio dos crditos de
pequeno valor ou o precatrio, devendo, no prazo de 60 dias, contados do envio da RPV, o
valor estar disponvel no banco.
Enunciado 35 A execuo provisria para pagar quantia certa invivel em sede de juizado,
considerando outros meios jurdicos para assegurar o direito da parte.
221
Art. 100 [...]
2 Os dbitos de natureza alimentcia cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na
data de expedio do precatrio, ou sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero
pagos com preferncia sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei
para os fins do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que
o restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 62, de 2009).
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1008
Com efeito, dispe o art. 3, 1, inciso I, da Lei 9.099/95, que compete ao Juizado Especial
promover a "execuo dos seus julgados", no fazendo o referido dispositivo legal restrio ao
valor mximo do ttulo, o que no seria mesmo necessrio, uma vez que o art. 39 da mesma lei
estabelece ser "ineficaz a sentena condenatria na parte em que exceder a alada
estabelecida nesta lei". Valor da alada de quarenta salrios mnimos calculados na data da
propositura da ao, e de sessenta salrios mnimos no JEF.
Tratando-se de obrigao de fazer, cujo cumprimento imposto sob pena de multa diria, a
incidir aps a intimao pessoal do devedor para o seu adimplemento, O EXCESSO EM
RELAO ALADA SOMENTE VERIFICVEL NA FASE DE EXECUO, DONDE A
IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE DA COMPETNCIA DO JUIZADO NA FASE DE
CONHECIMENTO. Afasta-se, portanto, a precluso alegada como obstculo, pelo acrdo
recorrido, para a concesso da segurana.
No caso em exame, o valor da causa e da condenao por danos materiais e morais imposta
pela sentena situaram-se em patamar inferior alada, de modo que a competncia do
Juizado revelava-se indene de dvidas, assim como o , para prosseguir na execuo de seu
prprio julgado, dentro do limite da alada legal, estabelecido pelo art. 3, inciso 1 e 3 e
art. 39 da Lei 9.099/95.
O valor da alada (quarenta salrios mnimos, 60 no JEF) fator eleito pela lei para definir o
que se entende por causa de "menor complexidade". Presume a lei que causas das quais possa
resultar a imposio, ao vencido, de obrigaes pecunirias de maior valor meream a
tramitao pelo rito processual comum, cercado de maiores garantias processuais, entre as
quais a cadeia de recursos no mbito da Justia de segundo grau, o acesso ao Superior Tribunal
de Justia por meio de recurso especial e a ao rescisria.
Fixado o valor da pretenso do autor quando do ajuizamento da inicial, renunciando ele, por
imposio legal (art. 3, 3), ao valor que exceder a alada dos Juizados, no se pe em
dvida a competncia do Juizado para a execuo da sentena, mesmo que ultrapassado
este valor por contingncias inerentes ao decurso do tempo, como correo monetria e
juros de mora, os quais incidem sobre aquela base de clculo situada no limite da alada,
alm dos honorrios de advogado, encargo este que tambm encontra parmetros definidos
em lei (CPC, art. 20).
Considero, portanto, que o valor da alada previsto no art. 3, inciso I, da Lei 9.099/95, o qual
tem em mira o valor da obrigao principal na data do ajuizamento da ao (quarenta
salrios mnimos), deve ser aplicado, por analogia, como o valor mximo a ser executado
contra o devedor, a ttulo de multa cominatria.
Somente h previso de custas para o recuso inominado para a Turma Recursal e de Recurso
Extraordinrio.
O art. 55 da Lei n 9.099/95 prev que, em primeiro grau, o vencido no pagar custas e
honorrios de advogado, ressalvados os casos de litigncia de m f. Em segundo grau, o
recorrente vencido pagar as custas e honorrios de advogado, que sero fixados entre 10 por
cento e 20 por cento do valor da condenao, ou, no havendo condenao, do valor corrigido
da causa.
2. TRF1 XIII CESPE QUESTO 41. No h renncia tcita nos juizados especiais
federais para fins de fixao de competncia quanto ao valor da causa.
3. TRF1 XIII CESPE QUESTO 41. O recurso inominado no pode ser interposto pela
via adesiva nos juizados especiais federais, pois no se coaduna com a sistemtica dos
juizados em que as demandas precisam ser rapidamente solucionadas.
222
Smula 90, FONAJEF.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE JUIZADO
COMUM. EXECUO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS POR EMPRESA PBLICA FEDERAL. APLICAO DO ART. 3 DA
LEI 10.259/2001. PRECEDENTE DA 1 SEO (CC 92.057/ES). COMPETNCIA JURISDICIONAL DO JUIZADO
ESPECIAL.(CC 103.217/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/05/2009, DJe
25/05/2009).
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1011
5. TRF1 XIII CESPE QUESTO 17. A Lei n 10.259/01 estabelece que, nas aes
previdencirias e nas relativas assistncia social, havendo designao de exame, as
partes sero intimadas a apresentar quesitos e indicar assistentes no prazo de dez
dias.
6. TRF2 XII CESPE QUESTO 43. Nesses juizados, a parte no precisa constituir
advogado, ainda que o valor exceda vinte salrios mnimos.
7. TRF2 XII CESPE QUESTO 49. As entidades pblicas rs devem juntar aos autos,
nos processos dos juizados, a documentao de que disponham para esclarecimento
das causas, at a instalao da audincia de conciliao, independentemente de
pedido da parte autora.
8. TRF3 XVI CESPE QUESTO 52. Descumprida a ordem emanada da sentena nos
juizados federais, cabe a imposio de multa autoridade comunicada por ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio.
10. TRF4 XIII QUESTO 70. No cabe pedido de uniformizao contra deciso recursal
que julga agravo interposto em face de deciso concessria de antecipao de tutela.
11. TRF4 XIII QUESTO 70. As pretenses cautelares no rito dos juizados especiais
federais sero deduzidas incidentalmente, no tendo autonomia procedimental.
12. TRF4 XIII QUESTO 70. A Lei n 10.259/01, apesar de prever a aplicao subsidiria
da Lei n 9.099/95, no autoriza a arbitragem no mbito dos juizados especiais
federais.
14. TRF4 XII QUESTO 72. No admitida a execuo provisria das sentenas
proferidas nos JEFs.
15. TRF4 X QUESTO 79. No mbito dos JEFs, pacificou-se a jurisprudncia no sentido
de que a Unio parte ilegtima para figurar no polo passivo das aes em que se
pleiteia o benefcio assistencial previsto no art. 20 da Lei n 8.742/93.
16. DPU 2010 CESPE QUESTO 39. As leis que disciplinam os juizados especiais
vedam o acesso das partes ao rescisria, mas essa vedao no atinge a
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1012
19. EMAGIS 2012/15 QUESTO 10. Compete turma recursal processar e julgar o
mandado de segurana contra ato de juizado especial.
21. GEMAF 2010/10 QUESTO 03. A Lei n. 10.259/2001 estabelece que, nas aes
previdencirias e nas relativas assistncia social, havendo designao de exame, as
partes sero intimadas a apresentar quesitos e indicar assistentes no prazo de dez
dias.
22. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. O Superior Tribunal de Justia entende que as
demandas que envolvem a concesso de medicamentos, ainda que requereiram uma
anlise do princpio ativo adequado ao autor do feito, no traduzem complexidade que
as exclua a priori da competncia dos Juizados224.
223
A utilizao da querela nullitatis ganha ainda mais vulto quando se analise a ao jurisdicional nos
Juizados Especiais, tendo em vista que, em razo da omisso da Lei n 10.259/01 a respeito do
cabimento da ao rescisria, entende-se prevalecer a respeito do assunto o disposto na Lei n 9.099/95
que, em seu artigo 59, veda expressamente ser cabvel a rescisria nos Juizados Especiais Cveis. Nesse
sentido, ficou estabelecido no verbete n 44 do FONAJEF que: "No cabe ao rescisria no JEF. O artigo
59 da Lei no 9.099/95 est em consonncia com os princpios do sistema processual dos Juizados
Especiais, aplicando-se tambm aos Juizados Especiais Federais." Por essa razo, pode-se dizer que a
querela nullitatis, por ser espcie de ao autnoma de impugnao, encontra especial utilidade no
Juizado Especial Federal por ser a nica forma autnoma de afastar a sentena tida por inconstitucional
que tenha produzido coisa julgada, ante o no cabimento da ao rescisria nesse rito sumarssimo dos
Juizados Especiais.
224
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. COMPETNCIA DO STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. VALOR
DA CAUSA. REGRA GERAL. COMPETNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAO. OMISSO.
INEXISTNCIA. [...] III - O ARESTO EMBARGADO JULGOU O CONFLITO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA
DESTE SODALCIO, NO SENTIDO DA COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS PARA PROCESSAR E JULGAR A AO
EM QUE O PARTICULAR PRETENDE O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS, COM VALOR DA CAUSA INFERIOR A
SESSENTA SALRIOS MNIMOS, NO SENDO O FEITO DE ALTA COMPLEXIDADE. IV - Inocorrente a hiptese de
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1013
23. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. O litisconsrcio passivo entre a Unio e um Estado
da Federao NO impede que a demanda seja processada nos Juizados Especiais
Federais225.
24. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. possvel ao conciliador, com a finalidade de obter
o acordo em processo de Juizado Especial, realizar instruo oral do feito226.
26. EMAGIS 2011/48 QUESTO 10. Aquele que, em processo em trmite no Juizado
Estadual, desejar auxiliar uma dada parte por deter interesse jurdico em que a
sentena seja a ela favorvel, no poder ingressar como assistente.227
omisso, no h como prosperar o inconformismo, cujo real intento a obteno de efeitos infringentes. V -
Embargos de declarao rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no CC 92593/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO,
PRIMEIRA SEO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)
225
CONFLITO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL E JUZO FEDERAL DE JUIZADO COMUM.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. CAUSA DE VALOR INFERIOR A SESSENTA SALRIOS MNIMOS. UNIO, ESTADO
MEMBRO E MUNICPIO NO PLO PASSIVO. ART. 6, II, DA LEI 10.259/2001. INTERPRETAO AMPLA.
COMPETNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS.
[...] 3. A PRESENA, COMO LITISCONSORTE PASSIVO DA UNIO, DE ENTIDADE NO SUJEITA A JUIZADO ESPECIAL
FEDERAL (NO CASO, O ESTADO DE SANTA CATARINA E O MUNICPIO DE SO JOS), NO ALTERA A COMPETNCIA
DO JUIZADO. APLICA-SE SITUAO O PRINCPIO FEDERATIVO (QUE D SUPREMACIA POSIO DA UNIO EM
FACE DE OUTRAS ENTIDADES) E O DA ESPECIALIDADE (QUE CONFERE PREFERNCIA AO JUZO ESPECIAL SOBRE O
COMUM). Precedentes. 4. Conflito conhecido, declarando-se a competncia do Juizado Especial, o suscitado.
(CC 97.273/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 08/10/2008, DJe 20/10/2008
LEXSTJ vol. 232, p. 33)
226
De fato, a Lei n 12.153/09 dispe sobre os chamados Juizados Especiais da Fazenda Pblica, norma que em seu
art. 17, 1o, estabeleceu que Poder o conciliador, para fins de encaminhamento da composio amigvel, ouvir
as partes e testemunhas sobre os contornos fticos da controvrsia. Ora, ouvir partes e testemunhas nada mais
que do que promover a instruo oral do processo. E mais: bem possvel afirmar a presena de um verdadeiro
microssistema dos Juizados, composto por trs leis: L. 9.099/95 (Juizados Estaduais); L. 10.259/2001 (Juizados
Federais) e L. 12.153/2009 (Juizados Especiais da Fazenda Pblica). Estes ltimos devem ser criados pelos Estados
da Federao respectivos, ou pela Unio, no caso do Distrito Federal. E o intuito de sua previso foi a de
expressamente estabelecer a possibilidade de que os entes pblicos estaduais litigassem em Juizados de natureza
estadual, algo antes vedado na L. 9.099/95.
227
Por primar pela simplicidade procedimental e pela celeridade processual o Juizado no admite interveno de
terceiros e tampouco a assistncia. Indica-o expressamente o art. 10 da Lei 9.099/95.
228
Compete turma recursal o exame de mandado de segurana, quando utilizado como substitutivo recursal,
contra ato de juiz federal dos juizados especiais federais. Essa a concluso do Plenrio ao desprover recurso
extraordinrio em que pleiteado o estabelecimento da competncia de Tribunal Regional Federal para processar e
julgar o writ, visto que a referida Corte entendera competir turma recursal apreciar os autos. [...]Aduziu-se que,
nesse contexto, entre as competncias definidas pela Constituio para o reexame das decises, estariam as das
turmas recursais dos juizados especiais (CF, art. 98, I) e a dos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, II).
Destacou-se que a Corte j teria afirmado que o texto constitucional no arrolara as turmas recursais entre os
rgos do Poder Judicirio, os quais estariam discriminados, numerus clausus, no art. 92 da CF. Depreender-se-ia,
assim, que a Constituio no conferira s turmas recursais a natureza de rgos autrquicos do Judicirio,
tampouco a qualidade de tribunais, como tambm no lhes outorgara qualquer autonomia com relao aos
Tribunais Regionais Federais. Nesse aspecto, os juzes de 1 grau e as turmas recursais que eles integram seriam
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1014
29. Smula n 17, TNU. No h renncia tcita no Juizado Especial Federal, para fins de
competncia.
Humberto Theodoro Jr. Observa que o procedimento especial surge toda vez que se torna
necessrio criar alguns atos processuais destinados a acomodar o rito processual pretenso
da parte, em virtude da especial natureza do direito material que serve de instrumento. O
procedimento especial revela a profunda relao que existe entre o processo e o direito
material. A criao de procedimentos especiais ocorre por meio das seguintes tcnicas:
a) Simplificao e agilizao de trmites processuais, por meio da diminuio de prazos e
eliminao de atos desnecessrios;
b) Delimitao do tema, na inicial ou na contestao;
institudos pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, estando subordinados a estes administrativa, mas no
jurisdicionalmente. As turmas recursais seriam, portanto, rgos recursais ordinrios de ltima instncia
relativamente s decises dos juizados especiais, a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados.
STF, RE 586789/PR, Plenrio, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.11.2011.
229
O STJ editou a Resoluo 12/2009 para disciplinar o cabimento de reclamao contra acrdo de
Turma Recursal que contrarie a jurisprudncia firmada pelo STJ, a fim de que, assim, tenha-se zelo maior
pela uniforme interpretao da lei federal em todo o territrio nacional. O problema, contudo, que tal
reclamao cabvel contra acrdo de Turma Recursal, ou seja, contra deciso colegiada, no contra
simples deciso monocrtica de um dos juzes integrantes daquele rgo jurisdicional.
230
Smula 356, STJ: legtima a cobrana da tarifa bsica pelo uso dos servios de telefonia fixa.
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1015
Tambm no se aplica o princpio dispositivo, mas o inquisitrio em que o juiz tem plenos
poderes de investigao, determinando as provas que entender necessrias, ainda que contra
a vontade dos interessados.
Alm disso, no vigora o princpio da legalidade estrita, pois nos termos do art. 1.109 CPC. O
juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de
legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou
oportuna.
Na poca em este dispositivo foi inserido no CPC (1973) causou controvrsias, pois se tratava
um juzo de equidade na jurisdio voluntria, contrapondo-se legalidade estrita. Entretanto,
atualmente, este dispositivo nada tem de novidade, pois o juiz no decide com base na
legalidade estrita, mas com base no direito.
Defesa
Coisa julgada
Art. 1.111. A sentena poder ser modificada, sem prejuzo dos efeitos j produzidos, se
ocorrerem circunstncias supervenientes.
Obrigatoriedade
Art. 1.105. Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o
Ministrio Pblico.
A leitura apressada do art. 1.105 do CPC pode levar concluso de que o MP dever
obrigatoriamente intervir em todos os processos de jurisdio voluntria. Entretanto, o
correto que o MP apenas intervir nos casos previstos no art. 82 do CPC.
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio,
casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;
III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em
que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.
Tambm haver necessidade de ouvir a Fazenda Pblica naqueles processos em que ela tiver
interesse.
O art. 1.110 CPC prev o cabimento de apelao nos processos de jurisdio voluntria.
Existe o procedimento comum de jurisdio voluntria, que o que est nos arts. 1.103 a
1.112. Entretanto, podem existir procedimentos especiais de jurisdio voluntria, para
determinadas situaes como interdio e separao consensual. Assim, na ausncia de
previso de procedimento especfico aplica-se o procedimento comum.
- procedimento especial, que regula os atos praticados no curso das aes alinhadas a partir
do art. 890 do CPC. Conceito: aes que tm curso por rito diferenciado, se comparadas s
demandas reguladas pelos procedimentos comum e sumarssimo, e que de igual modo se
apresenta no gnero com as espcies:
29.1. Ao de Desapropriao
Como sabido, o procedimento da desapropriao dividido em duas fases. A primeira,
denominada declaratria, tem por objetivo a declarao de utilidade pblica ou interesse
social. A partir da divulgao da declarao expropriatria, tem incio o prazo decadencial,
para a promoo da desapropriao (acordo ou ajuizamento da ao), de cinco anos, no caso
de utilidade e necessidade, e de dois anos, no caso de interesse social. No DL 3.365/41 h
previso de um prazo para nova declarao de utilidade quando a primeira caducar, desde que
feita em 1 ano; entende-se que, ausente tal previso nas demais lei, no se admite nova
declarao.
A segunda fase, chamada executria, diz respeito s providncias no plano concreto para a
efetivao da manifestao de vontade relativa primeira fase, podendo ser subdivida em
administrativa (quando o Poder Pblico e o expropriado acordam quanto indenizao e o
ato da expropriao) e judicial.
Requisitos da Inicial: alm dos previstos no art. 282 CPC, acompanhar a inicial a oferta do
preo, a publicao do decreto, bem como a correta descrio do bem. Ao despachar a inicial o
juiz designar perito de sua livre escolha para avaliar os bens a serem desapropriados.
Citao: feita por mandado na pessoa do proprietrio, dispensada a do seu cnjuge; no caso
de scios basta citar a um deles; na coisa em condomnio cita-se o administrador, salvo
condomnio de apartamentos onde cada unidade autnoma para fim de desapropriao.
Cabe inclusive citao por hora certa.
A citao por edital ter lugar se o proprietrio encontra-se em local incerto e no sabido ou
ainda se ignorado quem seja o dono.
De acordo com Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart (Manual do processo de
conhecimento. 3. ed. So Paulo : RT, 2004, p. 138), no, porque tais situaes [limitativas do
espectro da defesa que o ru pode apresentar] ocorrem em benefcio da celeridade do
processo, da simplicidade que se pretende emprestar ao procedimento e, por via reflexa, da
busca de adequada tutela jurisdicional para certos tipos de direitos. Precisamente por conta
disso, e desde que essas restries no extrapolem os limites da razoabilidade, no se lhes h
de impor a pecha da inconstitucionalidade, j que tais providncias so colocadas
precisamente no conflito de princpios fundamentais, com o objetivo de conformar uns com os
outros. Em todos estes casos, porm, o que no se pode admitir a privao ao requerido de
discutir aquele tema que lhe foi vedado; ser, portanto, sempre possvel, diante de certas
limitaes ao exerccio do direito de defesa, que o ru venha a propor alguma demanda
prpria, em que, ento, veicular a matria (ou a arguio) cuja discusso lhe foi negada no
processo.
Concluso: exceo das matrias mencionadas (preo ou vcio processual, o controle pelo
Judicirio se dar por via autnoma, que a lei denomina ao direta.
A favor: Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que, se na desapropriao para reforma agrria
expressa a exigncia, no h razo para no se exigir nas demais, pelas mesmas razes a
mesma regra. Ademais diz o autor que a propriedade que atende a funo social direito
constitucional e como tal cabe ao Ministrio Pblico velar pela mesma. Ademais, a CR exige,
ainda, que a desapropriao s se considere legtima quando fundada em razes de utilidade
pblica ou interesse social. Todos esses elementos qualificam a ao de desapropriao como
tendo interesse pblico em virtude da natureza da lide, o que provoca a necessidade de
interveno do MP.
Contra: STJ tem entendimento que s se exige a interveno na desapropriao para fins de
reforma agrria, alegando a ausncia de previso legal, bem como que a discusso
meramente patrimonial, no vislumbrando ali nenhum interesse pblico (REsp 130.420/PR).
Na ementa do REsp 258743 / RJ (DJ 22.03.2004 p. 267) destacou-se ainda que: Esta Corte
Superior de Justia pacificou o entendimento segundo o qual, nas aes expropriatrias -
tambm denominadas aes de desapropriao direta - ajuizadas por Estado-membro com
fulcro no Decreto-lei n 3.365/41, no necessria a interveno do Ministrio Pblico (REsp
162.457/ES, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 01.02.99). Alm disso, a opinio dos que
entendem no ser obrigatria a interveno fundamenta-se no fato de que a causa encerra
apenas discusso sobre a fixao do valor indenizatrio, no ensejando o interesse pblico
que pudesse justificar a presena dos rgos do MP. Nos termos do artigo 82, III do CPC.
Sentena: na sentena, o juiz fixar o valor do bem e demais parcelas includas na indenizao,
indicando as razes motivadoras de seu convencimento. Da sentena cabe apelao, com
efeito devolutivo, se interposta pelo expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se
interposta pelo expropriante. H duplo grau obrigatrio quando a sentena condenar a
Fazenda Pblica em quantia superior ao dobro da oferecida (art. 28, 1o, do DL n. 3.365/41).
Imisso Provisria cabvel quando o poder pblico alegue urgncia (no decreto ou em ato
posterior) depositando o valor arbitrado nos termos do artigo 826 CPC (Art. 826. A cauo
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1023
pode ser real ou fidejussria), bem assim observado o artigo 15, 1o, do DL 3365/41, que
estabelece parmetros para o valor.
Quando a este artigo h uma discusso entendendo o STF que o mesmo se encontra
integralmente em vigor e o STJ que apenas o caput por fora da necessidade de ser justa e
prvia a indenizao (vide nota 33 no resumo de Direito Administrativo, item 6 c). De todo
modo, cabe destacar a Smula 652, do STF: No contraria a Constituio o art. 15, 1, do
Decreto-lei 3365/1941 (lei da desapropriao por utilidade pblica).
Havendo imisso provisria na posse tero cabimento juros compensatrios por esta utilizao
antecipada do bem, independentemente de se tratar ou no de bem produtivo. Seu clculo
feito sobre a diferena entre o valor oferecido pelo poder pblico e o valor real fixado. Nesse
sentido, Smula 164 do STF: : no processo de desapropriao, so devidos juros
compensatrios desde a antecipada imisso de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de
urgncia. A Smula 69 do STJ segue o mesmo entendimento: Na desapropriao direta, os
juros compensatrios so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao
indireta, a partir da efetiva ocupao do imvel.
Feito o depsito provisrio, o expropriado poder levantar at 80% do seu montante, ainda
que discorde do preo ofertado ou arbitrado, atendidas as exigncias do art. 34 da mesmo
Dec. -lei 3365-41 (prova de propriedade , de quitao de dvidas fiscais que recaiam sobre o
bem expropriado, e publicao de editais). Prazo para impugnar o preo (5 dias). Se concordar
com o preo pode levantar a integralidade. A alegao de urgncia poder ser feita no ato
expropriatrio ou aps, mas a imisso deve ser requerida dentro de 120 dias da alegao sob
pena de caducidade, com impossibilidade de renovao ( 15, 2). No pode renovar nem
interromper. Excedido o prazo no se concede imisso provisria.
Impugnado o valor, o juiz fixar valor provisrio. Se for maior que o dobro do oferecido o
expropriante deve complementar o depsito at atingir a metade do valor provisrio. O
expropriado poder levantar 50% do valor provisrio. Se for menor ou igual ao dobro, o
expropriado poder levantar 80% do valor oferecido ou metade do arbitrado.
a) como regra, juros compensatrios de 12% ao ano, incidentes sobre o valor total da
indenizao, a partir da imisso provisria na posse (Smulas 164 e 618 do STF e 69 e
113 do STJ), independentemente de o imvel produzir renda. Apenas no perodo de
11.06.97 (MP) a 14.09.01 (ADIn) os juros sero de 6%.
b) juros moratrios de at 6% ao ano, incidentes sobre o valor total da indenizao, a
partir de 1o de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento deveria ser
feito, nos termos do art. 100 da CR/88 (artigo 15-B, Medida Provisria n 2.183-
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1024
56/01). A nova redao, a qual reduziu os juros de mora de 12% a 6%, est em vigor.
O incio da fluncia tambm est de acordo com o entendimento do STF sobre os
juros de mora, o qual os afasta no perodo regular de pagamento do precatrio. No
entanto, como destaca a nota 42 do resumo de Administrativo (6 c), h
precedentes do STJ (posio minoritria, AgRg 844347, j. 22.03.07) aplicando ainda a
antiga smula n.70 (os juros moratrios, na desapropriao direta ou indireta,
contam-se desde o trnsito em julgado da sentena), a fim de computar o marco
inicial aps o trnsito em julgado.Nesse aspecto, a posio que tem prevalecido
pela aplicao da MP inclusive s aes em curso. No entanto, alguns entendem que,
partindo da sucesso das leis no tempo: em caso de no pagamento da indenizao
at 06.11.97, percentual de 6% ao ano fixo ( art.1062 do CC. De 1916 e smula 70 do
STJ) e o termo a quo a partir do trnsito em julgado. De outro lado, nos termos
da MP 2.183/01, para atrasos posteriores a 11/06/97, percentual at 6% (art. 15-B) e
termo a quo a partir de 01 de janeiro do exerccio seguinte em que o pagamento
deveria ser feito.
c) Entende-se que os juros compensatrios e moratrios so cumulveis (Smulas 12 e
102 do STJ), a despeito do artigo 15-A vedar o clculo de juros compostos. Isso
porque esses juros se destinam a indenizaes diferentes: os compensatrios
cobrem os lucros cessantes prela ocupao do bem, ao passo que os moratrios
destinam-se a cobrir a renda do dinheiro no pago no tempo devido. Conforme
Smula 102 do STJ: "A incidncia dos juros moratrios sobre os compensatrios, nas
aes expropriatrias, no constitui anatocismo vedado em lei". No mesmo sentido
Jos dos Santos Carvalho Filho entende que a cumulao de juros compensatrios e
moratrios no configura juros compostos, permanecendo aplicveis as Smulas 12 e
102 do STJ.
Observaes:
- STJ: AGA 417930 / MA - Ocorrida a imisso na posse de rea desapropriada antes da vigncia
da Medida Provisria n. 1.577/97, incidem juros compensatrios no percentual de 12% ao ano.
Nos casos em que a imisso na posse se deu antes da vigncia da Medida Provisria n.
1.577/97, a base de clculo para a incidncia dos juros compensatrios o valor total da
indenizao, e no a diferena entre o valor ofertado e o valor total da indenizao.
- RESP 606.562 / SE O STF decidiu suspender a expresso "de at seis por cento" constante
do artigo 1 da Medida Provisria n. 1.577/97. Resta, portanto, prejudicada a aplicao dessa
norma, razo pela qual merece ser mantido o entendimento j pacificado pelo Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que "na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos juros
compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano" (Smula n. 618/STF). Por outro lado, "
irrelevante o fato de o imvel ser ou no produtivo para a fixao dos juros compensatrios
na desapropriao, vez que estes so devidos tendo em vista a perda antecipada da posse que
implica na diminuio da garantia da prvia indenizao constitucionalmente assegurada".
- homologao judicial.
Honorrios advocatcios: entre 0,5 e 5% sobre a diferena entre o valor oferecido e o fixado na
sentena como devido, corrigido. Na ADIN 23322 foi suspensa a expresso no podendo
ultrapassar R$ 151.000,00, sob o argumento de poder prejudicar a justa indenizao da
propriedade. Incluem-se no clculo as parcelas dos juros moratrios e compensatrios. A base
de clculo a diferena entre o valor oferecido e aquele apurado como justo (STF 617).
Apenas a Unio pode desapropriar para fins de reforma agrria (art. 2o.), havendo aqui a
peculiaridade de que o pagamento no precisa ser em dinheiro, mas por meio de ttulos da
dvida agrria.
Entende-se que para a vistoria deve haver uma prvia notificao, sob pena de afronta aos
princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Pequena e mdia propriedade rural: insuscetvel de desapropriao para reforma agrria (art.
185 CR). H que se considerar ainda a questo da diviso do imvel para fins de exclu-lo da
reforma agrria:
Petio Inicial: alm dos requisitos do art. 282 CPC, deve observar o artigo 5o da LC 76/93:
Art. 5 A petio inicial, alm dos requisitos previstos no Cdigo de Processo Civil,
conter a oferta do preo e ser instruda com os seguintes documentos:
Nos termos do artigo 6, ao despachar a inicial, o juiz ordena a imisso provisria do autor na
posse,determina a citao do expropriando para contestar o pedido e indicar assistente
tcnico, se quiser; e expede mandado ordenando a averbao do ajuizamento da ao no
registro do imvel expropriando, para conhecimento de terceiros.
Imisso provisria: no havendo conflito ou dvida sobre o titular do imvel pode o mesmo
levantar 80% do valor depositado pelo poder pblico.
Audincia de conciliao: o rito prev com o objetivo de fixar a justa indenizao devendo
comparecer autor, ru e o Ministrio Pblico. Havendo acordo, esse homologado e uma vez
integralizado o valor feita a transcrio no RGI da alterao de propriedade do bem.
O juiz pode nomear perito para aferir a vistoria administrativa naquilo em que foi impugnada.
De se atentar ainda ao artigo. 4 da LC 76/03, que prev a possibilidade de, intentada a
desapropriao parcial, o proprietrio requerer, na contestao, a desapropriao de todo o
imvel, quando a rea remanescente ficar: I - reduzida a superfcie inferior da pequena
propriedade rural; ou II - prejudicada substancialmente em suas condies de explorao
econmica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.
Interveno do MPF obrigatria sob pena de nulidade, aps a manifestao das partes,
antes de cada deciso manifestada no processo, em qualquer instncia. (Art. 18 p. 2o.)
28.2. Ao Monitria
28.2.1. Conceito
Aquele que possui prova documental de um crdito, desprovida de eficcia executiva (judicial
ou extrajudicial), pode ingressar com a demanda monitria e, se verificada a ausncia de
manifestao defensiva por parte do ru embargos ao mandado monitrio -, obter seu
ttulo executivo em menor lapso temporal do que o exigido pelo processo/fase procedimental
de conhecimento.
Assim, no existe ttulo, mas existe uma prova literal e suficiente para convencer o juiz da
probabilidade do direito.
No h uniformidade quanto sua natureza jurdica, sendo que parte da doutrina defende
tratar-se de um processo diferenciado (do cautelar, executivo e de conhecimento).
28.2.3. Admissibilidade
Ela est condicionada existncia de uma prova escrita sem eficcia de ttulo executivo e
limitada s obrigaes de pagamento em soma de dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de
determinado bem mvel.
Por se exigir prova escrita, no serve para embasar a monitria fotografia, filmagem etc.
Entretanto, aceita-se qualquer prova documentada, como provas periciais escritas etc.
Parte da doutrina no admite, tambm, que a prova tenha sido produzida unilateralmente
pelo autor, exigindo-se alguma participao do ru na sua formao. Tambm necessrio
que a prova literal indique o quantum debeatur nas obrigaes de pagar.
As obrigaes de fazer, no fazer e entrega de coisa imvel no podem ser objeto de demanda
monitria, pois ESTA LIMITADA S OBRIGAES DE PAGAR E ENTREGAR COISAS MVEIS.
A doutrina dividida, parte entendendo que no e que sim. O que importa que ela cabvel,
j que somente formar a monitria o ttulo hbil a ensejar a execuo contra a FP.
- as especialidades da execuo contra a Fazenda Pblica (art. 730 do CPC) impedem a adoo
da monitria;
- no sendo gerado o efeito da revelia da presuno da veracidade dos fatos alegados pelo
autor em caso de omisso defensiva da Fazenda Pblica, com maior razo no se pode
concordar que a revelia no procedimento monitrio que gere automaticamente a formao de
ttulo executivo judicial contra ela.
Expedido o mandado monitrio, o ru ser citado para integrar o processo e para, querendo,
interpor embargos ao mandado monitrio no prazo de 15 dias.
28.2.6. Posturas do Ru
Aps citado, ele poder, no prazo de 15 dias:
Mesmo quando o autor no obtm o que pretende, a satisfao de seu direito, caso o ru no
cumpra sua obrigao no prazo legal, haver a converso do mandado inicial em ttulo
executivo.
consistente na pretenso do autor de ver satisfeito seu crdito ou, subsidiariamente, obter
ttulo executivo judicial.
Entretanto, para o STJ, com a apresentao dos embargos o mandado monitrio inicial perde
a eficcia, somente sendo constitudo o ttulo judicial se condenado o embargante ou se no
apresentados embargos.
Assim, o STJ entende que os embargos so uma contestao, j que se admite reconveno a
ser proposta pelo ru da demanda monitria.
Os embargos monitria so decididos por sentena recorrvel por apelao, a qual ser
recebida no duplo efeito. A sentena deve obrigatoriamente ser lquida, para que possa ser
realizada a execuo.
Smula 282, STJ: Cabe a citao por edital em ao monitria. No caso de revelia, dever ser
nomeado curador especial para opor embargos.
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1033
A consignao em pagamento dever ser pleiteada no lugar onde deve ser cumprida a
obrigao231 (que ser o foro do domiclio do devedor se quesvel a obrigao, ou do domiclio
do credor, se portvel). Havendo foro de eleio, este dever ser respeitado. A petio inicial,
alm dos requisitos dos arts. 39, I, e 282, CPC, dever conter o requerimento do depsito da
quantia ou da coisa devida. Este requerimento s ser dispensado no caso em que se tenha
previamente realizado o depsito extrajudicial, quando deve a inicial vir acompanhada da
prova do depsito e da recusa do credor.
Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar o depsito, o qual dever ser feito no
prazo de 5 dias, a contar da intimao do demandante do provimento judicial. No sendo
efetuado o depsito no prazo, deve-se extinguir o processo, sem resoluo do mrito.
Aps o depsito, ser intimado o ru, que poder: oferecer resposta no prazo de 15 dias,
permanecer revel ou requerer o levantamento do depsito (ou exercer o direito de opo,
caso de trate de obrigao de dar coisa indeterminada com opo do credor). Todas as formas
de resposta so admitidas: contestao, reconveno e excees. Entretanto, no se admite
reconveno pretendendo a condenao do demandante a pagar eventual diferena quando o
demandado contestar alegando insuficincia de depsito, pois, como o procedimento especial
sub examine tem, nesse ponto, natureza dplice, dito pedido deve ser feito na prpria
contestao.
231
Regra especial que afasta a incidncia da regra geral de competncia do foro do domiclio do
devedor.
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1034
A contestao apenas poder versar sobre as matrias elencadas no art. 896, CPC: I - no
houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida; II - foi justa a recusa; III - o
depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento; IV - o depsito no integral. No
caso do inciso IV, a alegao apenas ser admissvel se o ru indicar o montante que entende
devido.
Legitimado passivo para a demanda aquele que o demandante indica como sendo o credor
da obrigao cuja prestao se quer consignar. No caso de consignao fundada em dvida
quanto a quem seja o credor, haver litisconsrcio passivo necessrio.
Com relao s prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode (faculdade) o
devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem
vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do
vencimento (art. 892, CPC). No efetuados no prazo, no mais podero s-lo, ao menos no no
mesmo processo, sem prejuzo dos j efetuados no momento oportuno. Em sendo decorrncia
de autorizao legal, no necessrio que conste expressamente do pedido a autorizao para
o depsito das prestaes peridicas.
232
No tocante distino entre terceiro interessado e terceiro no interessado, define-se o primeiro
como a pessoa que, mesmo no sendo parte, vincula-se obrigao e pode ter o seu patrimnio
atingido caso a dvida, pela qual tambm se obrigou, no seja paga pelo devedor principal. o caso, por
exemplo, do fiador e do avalista. J o terceiro no interessado, ao reverso, aquele que no se vincula
obrigao, possuindo interesse apenas metajurdico. a figura a que se refere o art. 305 do CC/2002,
que assim dispe: Art. 305. O terceiro no interessado que paga a dvida em seu prprio nome tem
direito a reembolsar o que pagar, mas no s sub-roga nos direitos do credor.
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1035
Discute-se at que momento poderiam ser realizados os depsitos das prestaes peridicas.
Parte da doutrina (Figueiredo Teixeira, Fidlis dos Santos), com o respaldo da jurisprudncia
dominante no STJ, entende que os mesmos podem ser realizados at o trnsito em julgado da
sentena. A doutrina dominante (Freitas Cmara, Greco Filho, Marcato, Baptista da Silva),
contudo, entende que os depsitos das prestaes peridicas apenas podem ocorrer at a
prolao da sentena. Isso porque a sentena tem natureza meramente declaratria da
eficcia liberatria do depsito, e no se poderia permitir declarao com eficcia para o
futuro. Ademais, quem iria conferir a regularidade dos depsitos posteriores sentena?
Porm, deve-se ter em mente que o procedimento analisado tem natureza dplice, e sendo
feito pelo ru, pedido contraposto, pode ocorrer a modificao da natureza da sentena, que
ser objetivamente complexa se a pretenso do ru for acolhida. No primeiro captulo ser
meramente declaratria (da liberao parcial); no segundo captulo, tratar-se- de sentena
condenatria, servindo como ttulo executivo judicial.
Assim, proposta a ao tendo por objeto a consignao em caso com o tal e citados todos
aqueles que se dizem credores, permanecendo todos revis, determina o art. 898, CPC, que o
depsito se converta em arrecadao de bens de ausentes. Ser, portanto, declarada extinta a
obrigao e nomeado curador, a quem se confiar a coisa ou quantia depositada, e que
permanecer dela cuidando indefinidamente, at que aparea algum interessado para
reclam-la.
Acaso um dos rus comparea, o juiz decidir a lide de plano (pela improcedncia ou
procedncia do pedido). Pode acontecer de se descobrir que o nico ru que comparea no
seja o credor. Assim, afirma-se que seria o caso dar a mesma soluo de todos os rus terem
permanecido revis. Comparecendo dois ou mais rus, e se nenhum deles alegar a
insuficincia do depsito, inexistncia de dvida razovel ou qualquer outra questo que
levasse o juiz a reconhecer a extino da obrigao, ser declarada extinta esta e prosseguir o
processo entre eles para que se decida quem o titular do crdito.
Entende-se por enfiteuse (aforamento ou emprazamento) o direito real de posse, uso e gozo
de imvel alheio, inalienvel e transmissvel por herana, conferido perpetuamente ao
enfiteuta, obrigado a pagar uma penso anual invarivel (foro) ao senhorio direto (Clvis
Bevilqua). Nos termos do CC/02, no mais possvel a constituio de novas enfiteuses, mas
permanecem em vigor as existentes antes da entrada em vigor do novo CC, e regidas pelos
dispositivos pertinentes do CC/16.
O resgate da enfiteuse regulado pelo art. 693, CC/16, de cujos termos se afere que o
enfiteuta tem direito potestativo ao resgate, tornando-se proprietrio do bem. Pretendendo o
enfiteuta resgatar a enfiteuse, dever dirigir-se ao nu-proprietrio para lhe oferecer o valor
correspondente a um laudmio e dez foros (preo do resgate, conforme art. 693, CC/16).
Recusado o recebimento, ou ocorrendo uma das outras hipteses que autoriza a extino da
obrigao atravs de pagamento por consignao, poder o enfiteuta utilizar-se do
procedimento da consignao em pagamento.
A sentena que julgue procedente o pedido, declarando extinta a enfiteuse pelo depsito do
valor necessrio para o seu resgate, servir como ttulo de remio do aforamento, hbil a
permitir o seu cancelamento junto ao Ofcio do Registro de Imveis.
Para esse caso, salvo se houver foro de eleio, ser competente o foro da situao do imvel
(art. 58, II, Lei de Locaes). critrio relativo de fixao de competncia.
Tambm cabvel o depsito dos aluguis e acessrios vencidos no curso do processo, desde
que efetuados at o vencimento, sob pena de ocorrer a mora intercorrente (art. 67, III). Sero
cabveis os depsitos das parcelas a vencer, no mesmo processo, at a prolao da sentena.
Estando em termos a petio inicial, o juiz determinar ao demandante que efetue o depsito
no prazo de 24h, sob pena de extino do feito sem resoluo do mrito. Realizado
tempestivamente o depsito, ser citado o demandado.
28.4.1. Introduo
As aes possessrias so conhecidas como interditos possessrios. A denominao remonta
ao Direito Romano, onde a posse era protegida atravs dos interdicta. As possessrias
caracterizam-se por pedirem a posse com fundamento no fato jurdico posse. O que determina
o carter possessrio de uma ao no s o pedido, como primeira vista poderia parecer,
mas sim a causa de pedir, os fundamentos do pedido do autor. So aes onde reclamada a
posse somente com fundamento em seu exerccio, ou seja, a posse com base nela mesma.
No so possessrias aquelas demandas que tm por objeto a posse se a causa de pedir disser
respeito ao direito posse (jus possidendi), o direito que algum tem posse em decorrncia
de domnio ou alguma outra relao jurdica de vantagem.
233
Observe-se que apenas lcita a defesa da posse por desforo prprio se esse for imediato (art.
1.210, 1, CC/02).
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1038
invasor teria, no caso, a sua posse esbulhada, j que o proprietrio, usando de fora prpria,
praticaria ato ilcito (teria que recorrer ao Poder Judicirio para retir-lo do seu imvel,
mediante demanda de natureza possessria, j que sua posse houvera sido esbulhada pelo
invasor).
J o processo proposto por aquele que tem direito posse por ter adquirido um imvel contra
quem o ocupa indevidamente (imisso de posse) no possessrio, eis que no se funda na
prpria posse, mas no direito de propriedade. Por isso, imprescindvel identificar qual a
relao jurdica que o sujeito mantm com a coisa.
i. Imisso de posse (art. 621, CPC). Antes era ao prpria. Hoje segue o rito ordinrio. A
execuo segue pelo art. 621, albergando o mesmo, tambm, o possuidor de ttulo
judicial ou extrajudicial que confira ao titular direito (possuidor indireto) de entrega da
coisa. Ocorre para quem nunca teve posse, mas s o domnio. No se confunde com as
possessrias tpicas, porque tem fundamento no domnio, razo pela qual no se lhe
aplica o princpio da fungibilidade ( ao petitria).
ii. Nunciao de obra nova (art. 934, CPC): consiste no pedido de impedimento por parte
do proprietrio ou possuidor de obra nova (que est sendo feita) em imvel vizinho;
por parte do condmino, em relao a obra que est sendo feita por co-proprietrio;
pelo Municpio em relao a obra que est sendo feita em confronto com norma
municipal vigente. Obra toda e qualquer alterao fsica da coisa.
requisito essencial da ao de nunciao de obra nova que a obra seja nova, que no
se encontre em fase de acabamento e que os prdios sejam vizinhos. Os artigos 572 e
573 do Cdigo Civil so fundamentos materiais que possibilitam o embargo de obra de
outro.
O art. 934, inc. II, do CPC dispe que cabe nunciao de obra nova ao condmino, para
impedir a alterao da coisa comum. A alterao de substncia exige o consentimento
de todos os condminos.
so cabveis, entretanto, nos casos em que no houve discusso anterior sobre o jus
retentionis. Abrangem tanto as benfeitorias, como as acesses.
CONCLUSO 81 CJF: ART. 1219: O direito de reteno previsto art. 1219 do CC, decorrente da
realizao de benfeitorias necessrias e teis, tambm se aplica s acesses (construes e
plantaes) nas mesmas circunstncias.
iv. Embargos de terceiro senhor e possuidor (art. 1046, CPC): a legislao confere a quem,
no sendo parte do feito judicial, sobre turbao ou esbulho em sua posse por efeito
de penhora, depsito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadao, partilha ou
outra apreenso judicial, a fim de que sejam defendidos os bens possudos. Basta a
condio de possuidor, mas pode ser invocado tanto o domnio quanto a posse. O STF
admite embargos de terceiro em ao possessria, mesmo depois do trnsito em
julgado da sentena do processo de conhecimento. O quinqudeo para a oposio
conta-se do ato que exaure a execuo (CPC, art. 1046). Isto porque quem no foi
parte no processo,mas veio a sofrer turbao ou esbulho na posse da coisa, por
apreenso judicial, est legitimado a opor tais embargos para fazer cessar a
perturbao.
Sobre o interdito proibitrio e seu contedo cominatrio, assim dispe o art. 932 do CPC: O
possuidor direto ou indireto, que tenha justo receito de ser molestado na posse, poder
impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado
proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o
preceito.
Smula 415, STF: Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela
natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo
possessria.
CONCLUSO 80 Estudos sobre o NCC realizado pelo CJF: Art. 1212: inadmissvel o
direcionamento de demanda possessria ou ressarcitria contra terceiro possuidor de boa-f,
por ser parte passiva ilegtima, diante do disposto no art. 1212 do NCC. Contra terceiro de boa-
f cabe to- somente a propositura de demanda de natureza real.
Quando a turbao ou o esbulho for causado por menor pbere, ser possvel ajuizar ao
contra ele; porm, o menor dever estar assistido por seus pais ou responsveis. No caso de
menor impbere, a ao dever ser ajuizada em face do responsvel pelo incapaz. A pessoa
jurdica, de direito privado ou pblico, poder ocupar o polo passivo das aes possessrias,
pois a ningum dado o direito de desapossar outrem sem o devido processo legal. Pode,
ainda, figurar no polo passivo de ao possessria aquele que tambm seja possuidor da
coisa. Ento, se o locador esbulha a posse do locatrio, este promover, em face daquele, a
ao de reintegrao.
Pode suceder, contudo, que o causador da ofensa posse seja simples preposto de terceiro.
Como ele se posiciona, em relao posse ofendida, como mero detentor, legitimado passivo
ser o preponente, isto , aquele que determinou a prtica do ato ofensivo. Exemplificando:
poder o patro determinar a seu empregado que altere as cercas divisrias de propriedade,
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1042
afetando assim a posse do vizinho. Ru ser o patro, mas, acionado que seja o empregado,
este nomear autoria o primeiro, corrigindo, assim, o polo passivo da relao processual (art.
62 do CPC).
Se o autor menciona que houve esbulho de sua posse por uma pessoa, ou pessoas,
determinveis, ainda que no se d a qualificao e o nome completo, a inicial no deve ser
indeferida, devendo, entretanto, ser preservada a ampla publicidade do processo, em prestgio
ao contraditrio.
28.4.4. Pedidos
Podem ser quatro os pedidos feitos pelo autor na inicial:
a) Proteo possessria;
Dispe o art. 922 do CPC que lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em
sua posse, demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da
turbao ou do esbulho cometido pelo autor. Tal dispositivo revela o carter dplice das
aes possessria.
O princpio da fungibilidade est disposto no art. 920 do Cdigo de Processo Civil, assim
regulamentado: A propositura de uma ao possessria, em vez de outra, no obstar a que o
juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela cujos requisitos
estejam provados.
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1043
A fungibilidade aplica-se s possessrias, justificando-se tal fato por ser de difcil identificao
a espcie de agresso posse e por existir a possibilidade de que a agresso inicial venha a
alterar-se no curso da demanda.
28.4.5. Procedimento
Deve-se esclarecer, inicialmente, que o procedimento especial previsto nos arts. 923 a 933,
CPC, apenas se aplica s demandas possessrias propostas dentro de ano e dia234,
denominadas de demandas de posse nova. Os processos propostos aps esse prazo,
denominados de posse velha, inobstante no perderem o carter possessrio, seguem, nos
termos do art. 924, CPC, o procedimento ordinrio.
Dessa forma, caso o esbulho ou turbao tenha ocorrido h mais de ano e dia (posse velha), a
ao possessria (que no perde esse carter) no seguir o rito especial, que prev a
possibilidade de concesso de liminar, com ou sem prvia justificao, mas o rito comum
(ordinrio ou sumrio), INCLUSIVE COM POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DE TUTELA
ANTECIPADA, se presentes os requisitos do art. 273 do CPC. Destaque-se apenas que tal
posio (de antecipao de tutela nas aes possessrias de fora velha), inobstante
majoritria (Dinamarco, Freitas Cmara, STJ - REsp 201219/ES) no unnime. H
doutrinadores que defendem a impossibilidade de antecipao de tutela nesses casos, eis que
se trata de procedimento especial que apenas a previu para os casos de fora nova.
234
Segundo Freitas Cmara dentro de ano e dia significa at um ano e um dia (no antes de um ano e
um dia). S seria considerado de fora velha o processo proposto a partir de um ano e dois dias,
inclusive.
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manifestar aps a turbao ou o esbulho (ex: ocorrida a molstia posse, no houve qualquer
ameaa de destruio do bem cuja posse do autor foi turbada/esbulhada. Inobstante, aps
ano e dia o causador da leso posse passa a praticar atos que ameaam destruir o bem).
Petio inicial: a petio inicial deve conter os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC. O autor,
na petio inicial, deve qualificar o ru, exceto quando impossibilitado de faz-lo (por
exemplo, em grandes invases, quando no possvel identificar todas as pessoas). Deve,
ainda, especificar a existncia da posse, a durao desta, a natureza do ato violador e a data
em que esse ato ocorreu e, a continuao ou perda da posse, respectivamente para nos casos
de turbao e esbulho. No basta que o autor afirme o seu direito possessrio; o autor deve
demonstrar o esbulho ou a turbao de sua posse.
Segundo o art. 928 do CPC, estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir,
sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso
contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para
comparecer audincia que for designada.
O juiz pode conceder, ou no, a liminar possessria, que constitui uma antecipao de tutela
com requisitos prprios: entre eles encontra-se a violao do direito possessrio a menos de
ano e dia (e no o periculum in mora). A liminar, na ao possessria, limita-se proteo
possessria, no atingindo, por exemplo, a execuo por perdas e danos. Pode ocorrer uma
antecipao de tutela da execuo por perdas e danos; entretanto, deve-se seguir as regras do
art. 273 do CPC.
Dispe o nico do art. 928 do CPC que contra as pessoas jurdicas de direito pblico no
ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos
representantes.
Cauo: o art. 925 do CPC estabelece: Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor
provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no
caso de decair da ao, responder por perdas, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para
requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.
O juiz, portanto, ao conceder a liminar, em princpio no pode exigir do autor que ele preste
uma cauo real ou fidejussria. O que o sistema prev que o ru, na sua defesa, possa
requerer que o autor preste cauo, sob o argumento de que este no teria idoneidade
financeira para arcar com os prejuzos caso no tenha a tutela jurisdicional a seu favor. Nesse
caso, o juiz pode fixar a cauo, sob pena de o bem, objeto da ao possessria, ser
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1045
depositado. Essa regra do Cdigo de Processo Civil deve ser interpretada sistematicamente, ou
seja, o ru deve demonstrar o risco pela falta de idoneidade financeira e, ainda, deve colocar
em dvida a cautelar concedida. Contra deciso que defere ou indefere a liminar cabe agravo
de instrumento, inclusive com possibilidade de requerimento, ao relator, de efeito suspensivo.
Sustenta a doutrina que, concedida a liminar, no pode o juiz revog-la, exceto em juzo de
retratao, na hiptese de interposio de agravo, ou se houver modificao no estado ftico.
O prazo para contestar (15 dias) comea a correr a partir da intimao do ru da deciso que
concede ou denega a medida liminar, mesmo tendo havido audincia de justificao.
As aes possessrias podem ser classificadas como aes executivas lato sensu, pois sua
execuo se d sem soluo de continuidade, ou seja, sem que seja necessrio pedido do
autor para que tenha incio a fase de cumprimento da sentena. Assim, a tutela da posse
ocorre mediante simples expedio de mandado de manuteno ou reintegrao.
Dessa forma, o possuidor pode receber a proteo possessria inclusive contra o proprietrio
que, embora vencido no juzo possessrio (j que, por exemplo, havendo adquirido imvel e
constatando estar o mesmo ocupado por quem no de direito, utiliza de fora prpria para
retirar da posse o invasor235) pode reclamar a coisa com base em seu domnio, no juzo
petitrio236 (ao de reivindicao).
Dispe o art. 923 do CPC, em sua redao atual, que na pendncia do processo possessrio
defeso, assim ao autor como ao ru, intentar ao de reconhecimento do domnio. O STF j
se manifestou pela constitucionalidade dessa norma. Portanto, primeiro resolve-se o problema
da posse, para em seguida resolver a questo do domnio.
- quando o exame da prova no tinha sido capaz de dissipar a dvida no que respeita ao
verdadeiro possuidor.
Havia julgados do STF no sentido admitirem uma das duas hipteses ou as duas e a Smula
487 (STF), atualmente revogada pelo art. 1210, 2 do CC2002239, dispunha: "ser deferida a
posse a quem, evidentemente, tiver o domnio; se com base neste ela for disputada".
A Lei 6820/80 suprimiu a segunda parte do artigo 923 do CPC, razo pela qual parte da
jurisprudncia se posicionou no sentido da revogao do art. 505, CC/16 e da Smula 487 STF
e, em consequncia, estaria extinta a exceo de domnio em nosso ordenamento. Dito
entendimento foi ratificado pelo art. 1210, 2 do CC 2002, que no mencionou o referido
instituto. Portanto, enquanto estiver tramitando a ao possessria, nem o autor nem o ru
podem ajuizar, paralelamente, a ao petitria para obter a declarao de seu direito
235
Nesse caso, o proprietrio, embora tenha direito proteo possessria, pratica ato ilcito, pois no
poderia retirar o ocupante da posse do bem seu por conta prpria, mas apenas mediante ordem
judicial.
236
No exemplo o proprietrio deveria buscar a posse mediante ao petitria, eis que nunca teve
posse anterior. H situaes, todavia, em que a demanda do proprietrio contra o possuidor tem
natureza possessria, como no caso de demanda proposta contra algum que invade imvel que estava
na posse do proprietrio.
237
No obsta manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de domnio, ou de outro direito sobre
a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente no pertencer
o domnio.
238
Art. 923. Na pendncia do processo possessrio defeso assim ao autor como ao ru intentar a ao
de reconhecimento do domnio. No obsta, porm, manuteno ou reintegrao na posse a
alegao de domnio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse ser julgada em favor
daquele a quem evidentemente pertencer o domnio. (Redao original).
239
Nem todos entendem assim. Theodoro Jr. e Freitas Cmara, por exemplo, sustentam que a S 487,
STF, tem aplicao s aes petitrias, eis que nas possessrias no se pode discutir a posse com base
no domnio (se esta for a causa de pedir, estar-se- diante de ao petitria).
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CONCLUSO 78 CJF: Art. 1210: Tendo em vista a no recepo, pelo novo Cdigo Civil, da
exceptio proprietatis (art. 1210, 2) em caso de ausncia de prova suficiente para embasar
deciso liminar ou sentena final ancorada exclusivamente ius possessionis, dever o pedido
ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual alegao e demonstrao de
direito real sobre o bem litigioso.
CONCLUSO 79 CJF: Art. 1210: a exceptio proprietatis, como defesa oponvel s aes
possessrias tpicas, foi abolida pelo CC 2002, que estabeleceu a absoluta separao entre os
juzos possessrio e petitrio.
O demandante, para ter legitimidade, no precisa ser o possuidor do imvel. Basta que j
tenha ele tido a posse e preenchido os requisitos legais para a aquisio da propriedade
atravs da usucapio. Nada obsta que se reconhea a aquisio da propriedade atravs da
usucapio em favor de quem, depois de adquirir o domnio, perdeu a posse.
Nelson Luiz Pinto entende que a ao de usucapio promovida por possuidor direto
(ex:locatrio) ou por mero detentor deve ser extinta sem julgamento do mrito por
ilegitimidade ativa ad causam. Humberto Theodoro Junior discorda, pois a anlise da presena
da posse ad usucapionem matria de mrito, e assim deve ser a deciso. Entretanto, se o
Autor invoca como fundamento do pedido uma posse direta ou simples deteno, o que
ocorrer ser a inpcia da petio inicial, por impossibilidade jurdica do pedido, na forma do
art. 295, P.U., II, do CPC.
Sendo a citao dos confinantes destinada a delimitar a rea do imvel usucapiendo, ser esta
desnecessria quando de tratar de uma unidade autnoma em condomnio em edifcio, j
precisamente delimitada.
II Rus Ausentes (certos) ou Incertos e Desconhecidos -Haver citao por edital (art. 231, II)
Rus Ausentes so as pessoas conhecidas, com interesse certo na causa, cujo paradeiro se
ignora, tornando invivel a citao pessoal por mandado;
Se um dos dois primeiros for citado por edital e no aparecer, o juiz deve nomear curador
especial, tendo incidncia o disposto no art. 9., inc. II, do CPC. No haver, contudo, a
nomeao de curador especial para os rus incertos citados por edital se por acaso ningum
responder citao. Presume-se, nesse caso, que no h interessados no feito, e no que
houve revelia.
Alm dos rus certos e incertos, nos casos em que o demandante perdeu a posse, necessria
a citao do atual possuidor, para que figure como ru, sendo litisconsorte passivo necessrio
dos demais demandados.
b) da Fazenda da Unio, do Estado, do DF, do Municpio onde se localiza o imvel (art. 943 do
CPC).
28.5.3. Competncia
Conforme o art. 95 do CPC, competente o foro da situao do bem usucapiendo. Ver ao final
smulas a respeito da competncia da Justia Federal.
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1049
b) Individuao do Imvel: deve a petio inicial ser instruda com a planta do imvel
usucapiendo. Entretanto, caso o imvel seja registrado no RGI, bastam as descries
do mencionado registro;
Tem-se exigido, ainda, certido de nus reais, para que se possa aferir em nome de
quem est registrado o imvel, alm de certido negativa da existncia de aes
possessrias entre as partes, em razo da regra do art. 923, CPC.
28.5.6. Revelia
Os efeitos da revelia devem ser examinados em face do tipo do ru e do tipo de citao:
ii. Se o ru, embora certo, seja ausente, aps sua citao por edital dever ser
nomeado curador especial (art.9 , II, do CPC);
Com relao s obrigaes fiscais (art.945, in fine, do CPC), analisando-se o Sistema Tributrio
Nacional, conclui-se que o nico tributo devido, em tese, seria o Imposto de Transmisso inter
vivos de bens imveis (ITBI). Entretanto, o STF entende que no cabe a incidncia do ITBI pois
a sentena de usucapio forma originria de aquisio da propriedade, e o ITBI s incidiria
em casos de aquisio derivada.
Smula 263, STF: O possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ao de usucapio.
Smula 193, STJ: O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio.
Art. 1.054. Contra os embargos do credor com garantia real, somente poder
o embargado alegar que:
Pois bem.
Smula 195, STJ: Em embargos de terceiro no se anula ato jurdico por fraude contra
credores. Isso porque a fraude contra credores deve ser combatida via ao pauliana. Nos
embargos de terceiros, conforme caput do art. 1.046, a oposio deve ser feita contra ato
judicial. No o caso do que ocorre em fraudes contra credores, onde o vcio social dever ser
desconstitudo.
Smula 303, STJ: Em embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida deve arcar
com os honorrios. Decorrncia direta do princpio da causalidade. Se os embargos de
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1053
terceiros forem providos, verificando que a constrio foi indevida, quem deu causa ela deve
arcar com os honorrios do embargante.
Smula 134, STJ: Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado
pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meao. Isso porque o cnjuge,
relativamente sua parte, um estranho relao processual. Por isso tem legitimidade para
propor os embargos de terceiros. Ademais, tambm poder ingressar com embargos do
executado, para desconstituir a execuo sobre o patrimnio do cnjuge. a chamada dupla
legitimidade.
(STJ, REsp 860.044/SC, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA,
julgado em 14/06/2011, DJe 01/07/2011)
Quando os embargante for scio e tiver bem seu indevidamente constrito, ele deve apresentar
embargos de terceiros. Porm, se for scio-gerente, tem entendido o STJ que deve apresentar
embargos execuo. Nesse sentido:
- estimativa do valor do bem, caso tal valor no conste do contrato de depsito, exigncia que
se presta tanto para a fixao do valor da causa como para possibilitar ao ru a consignao do
valor do bem em dinheiro.
O objetivo primrio , portanto, obrigar o devedor a prestar contas. Havendo saldo residual, a
ao poder ter por objeto tambm a condenao do devedor ao referido pagamento, mas
este j e um objetivo secundrio.
O fundamento bsico utilizado pelo STJ o de que o correntista tem mais que o direito de
conhecer os lanamentos realizados em sua conta. O correntista tem o direito de entender tais
lanamentos, objetivo que nem sempre se alcana apenas com a mera apresentao os
extratos.
Trata-se de REsp sob o regime do art. 543-C do CPC c/c art. 5 da Resoluo
n. 8/2008 do STJ em que a controvrsia cinge-se verificao da incidncia
da regra estabelecida no art. 26, II, do CDC ao de prestao de contas
ajuizada pelo ora recorrente, cliente da instituio financeira ora recorrida,
com o fim de obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas e/ou
encargos, os quais reputa indevidos, em conta-corrente de sua titularidade.
A Seo, ao prosseguir o julgamento, por maioria, proveu o recurso ao
entendimento de que, tendo o consumidor dvidas quanto lisura dos
lanamentos efetuados pelo banco, cabvel a ao de prestao de
contas sujeita ao prazo de prescrio regulado pelo CC/2002. Assim, o
prazo decadencial estabelecido no art. 26 do CDC no aplicvel a tal ao
ajuizada com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrana de
taxas, tarifas e/ou encargos bancrios, uma vez que essa no se confunde
com a reclamao por vcio do produto ou do servio prevista no
mencionado dispositivo legal. Precedentes citados: AgRg no REsp
1.021.221-PR, DJe 12/8/2010; AgRg no REsp 1.045.528-PR, DJe 5/9/2008, e
REsp 1.094.270-PR, DJe 19/12/2008. REsp 1.117.614-PR, Rel. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 10/8/2011
Smula 477, STJ: A decadncia do artigo 26 do CDC no aplicvel prestao de contas para
obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas, tarifas e encargos bancrios. A smula teve
origem no julgamento do REsp 1.117.614/PR/RS, sob o rito do art. 543-C, CPC. O STJ
esclareceu que se h dvidas por parte do consumidor acerca dos encargos que lhe so
cobrados, tem ele direito de se valer da ao de prestao de contas, sujeita ao prazo
prescricional previsto no CC/02 (10 anos, art. 205, CC/02). Isso porque no se est a reclamar
sobre vcio no produto ou servio, apto a fazer incidir os prazos decadenciais do CDC. O dbito
2. TRF1 XIV CESPE QUESTO 47. Scio cujo patrimnio seja atingido em execuo
contra a sociedade poder proteger seus bens por meio de embargos de terceiro240.
3. TRF2 XIII CESPE QUESTO 47. Os embargos de terceiros no podem ser utilizados
como meio de oposio a decises proferidas em ao de imisso de posse em que a
parte embargante seja r241.
240
PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. ARGIO GENRICA. SMULA 284/STF.
[...]
3. O scio-gerente que no foi regularmente citado na execuo fiscal detm legitimidade para a propositura de
embargos de terceiro, no sendo vlida a penhora que recai sobre bem de sua esfera patrimonial. Precedentes.4.
O pedido de carga dos autos formulado pelo scio-gerente para providenciar o aviamento de embargos de terceiro
no tem o condo de, por fora do art. 214, 1, do CPC, retirar-lhe a legitimidade para apresentar esse remdio
processual, o qual se destina a impugnar ato constritivo ocorrido anteriormente ao seu comparecimento
espontneo aos autos.5. Recurso especial conhecido em parte e no provido.(REsp 1014546/SC, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 19/08/2008)
241
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAO. IMISSO DE POSSE. CONTESTAO. MATRIA
ARGVEL. PRINCPIOS DA CELERIDADE E EFICINCIA PROCESSUAL. TERCEIRO POSSUIDOR. EMBARGOS DE
TERCEIROS. INADEQUAO DA VIA.
[...]
4. Em sede de ao desapropriatria, descabida a utilizao da via dos embargos de terceiro pelo possuidor do
bem imvel, seja em razo da absoluta incompatibilidade da medida com o procedimento expropriatrio, cuja
essncia pressupe naturalmente a perda da posse do imvel expropriado, seja em face da impertinncia da
argumentao que, in casu, ampara o pleito da parte, voltada para o no-enquadramento da ao nas hipteses
que configuram o interesse social.
5. Recurso especial provido.
(REsp 353.382/PB, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2006, DJ
26/05/2006, p. 236)
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1060
5. TRF4 XII QUESTO 69. Nas aes possessrias, a concesso de medida liminar para
as chamadas aes de fora nova nada mais representa do que antecipao da
tutela, com o diferencial da dispensa da demonstrao do periculum in mora.
11. DPU 2010 CESPE QUESTO 33. Se, citado para apresentar resposta em ao de
consignao em pagamento, o credor alegar que no h litgio a respeito da coisa
devida e que o depsito no foi integral, o juiz condutor do feito poder conhecer do
segundo fundamento, visto que as teses de defesa enumeradas na lei no so
taxativas.
242
A Turma entendeu que, sendo a usucapio forma de aquisio de propriedade pela posse prolongada no tempo,
a sentena proferida no respectivo processo deve guardar a necessria coerncia com aquela prolatada na ao
possessria relativa ao mesmo bem imvel ajuizada posteriormente, sob pena de emisso de decises judiciais
conflitantes relativa ao fundamento que constitui a mesma causa (remota) de pedir. Consignou-se que deve ser
reconhecida a existncia de conexo entre aes mesmo quando verificada a comunho somente entre a causa de
pedir remota. Assim, deu-se provimento ao recurso para reconhecer a conexo suscitada na hiptese e determinar
a reunio dos feitos no juzo que recebeu a primeira ao, ou seja, a de usucapio. Precedente citado: CC 49.434-SP,
DJ 20/2/2006. REsp 967.815-MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 4/8/2011
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13. EMAGIS 2011/45 QUESTO 19. Nas aes possessrias a participao do cnjuge
do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de ato por
ambos praticado.
15. EMAGIS 2011/42 QUESTO 12. Cabe ao monitria para haver saldo
remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em
garantia243.
17. GEMAF 2010/03 QUESTO 12. O STJ pacificou entendimento de que apenas na
desapropriao para reforma agrria a presena do MP obrigatria e indisponvel,
por existir interesse pblico; tratando-se de desapropriao por utilidade pblica sua
intimao dispensvel, pois envolve to-somente interesses exclusivamente
econmicos.
243
Smula 384, STJ.
244
A tutela jurdica, segundo Rogrio Aguiar Munhoz Soares (Tutela jurisdicional diferenciada:
tutelas de urgncia e medidas liminares em geral. So Paulo: Malheiros, 2000, p.119), inclui, portanto,
o complexo abstrato de normas jurdicas composta pela totalidade do chamado direito objetivo e pela
parcela deste que autoriza o particular, ou quem se coloque diante do ordenamento, a postular
alegaes fundadas naquelas normas, bem como prev os meios de atuao das normas e sanes
previstas, o que se faz por intermdio das tutelas administrativa e jurisdicional.
245
Leciona Luiz Guilherme Marinoni (Tutela inibitria: individual e coletiva. So Paulo: Revistas
dos Tribunais, 1998, p. 400) que a ao processual, portanto, ao desembocar em uma tutela
jurisdicional, deve permitir a realizao da tutela inerente ao direito material, tutela essa que visa a
garantir a situao de utilidade nsita na relao sujeito/bem. possvel falar, assim, em tutela
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Nos casos em que tal amparo objetivo no respeitado por outrem, no caso concreto, surge o
direito tutela jurisdicional.
Neste ponto, a prestao jurisdicional se diferencia da tutela jurisdicional, pois, enquanto toda
parte processual faz jus prestao jurisdicional, a tutela jurisdicional proporcionada apenas
ao litigante cujo direito substantivo foi reconhecido pelo magistrado como merecedor da
proteo do Estado-juiz. Atentar para a nomenclatura adotada por MARINONI que foi exposta
acima.
jurisdicional e tutela material. A tutela jurisdicional aquela que, no plano do processo, tem o
compromisso de realizar plenamente a tutela que decorre do direito material, ou seja, a prpria tutela
material.
246
Em sentido amplo, o direito de ao abrange todas as formas de postulao em juzo,
inclusive, por exemplo, as exercidas pelo ru na fase contestatria.
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1063
Quanto tutela inicial e tutela final, certo que dita classificao diz respeito apenas ao
momento em que assegurada no processo.
30.1.2. A Tutela Provisria (Sumria e Precria): Tutela Antecipada. Antecipao dos Efeitos
da Tutela Definitiva
Tutela provisria aquela que d eficcia imediata tutela definitiva, permitindo sua pronta
fruio antes do definitivo julgamento do mrito. Por ser provisria, ser necessariamente
substituda por uma tutela definitiva que a confirme, revogue ou modifique.
Identifica-se por ser fundada em uma cognio sumria, em uma anlise superficial do objeto
da causa, que conduz o magistrado a um juzo de probabilidade. ainda precria, j que pode
ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Logo, no se sujeita coisa julgada material.
A tutela provisria por excelncia a antecipada, que poder ser tanto satisfativa quanto
cautelar.
A tutela antecipada d eficcia imediata tutela definitiva (satisfativa ou no) por isso, h
antecipada-satisfativa e antecipada-cautelar; a cautelar assegura a futura eficcia da tutela
definitiva satisfativa. V-se, pois, que a tutela cautelar sempre no satisfativa (embora
existam cautelares satisfativas...).
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realizao de um direito, no podendo
realiz-lo.
Enquanto para a tutela cautelar exige-se simples aparncia do direito acautelado, para a tutela
antecipada reclama-se a verossimilhana, fundada em prova inequvoca do direito a ser
satisfeito antecipadamente.
equivocado dizer que a tutela antecipada sempre satisfativa, j que cabvel pedido de
antecipao de tutela em medida cautelar, que no satisfativa (segundo Didier).
30.1.4. A Fungibilidade entre Tutela Cautelar e Antecipada Satisfativa (art. 273, 7, CPC)
O legislador admitiu no dispositivo citado a fungibilidade de pedidos, no sentido de que
nominalmente postulada uma daquelas medidas, ao juiz lcito conceder a tutela a outro
ttulo. Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar,
poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em
carter incidental do processo ajuizado.
Para que a cautelar seja deferida quando pedida tutela antecipada, necessrio , alm do
fumus boni iuris e do periculum in mora, que haja dvida fundada e razovel quanto sua
natureza, ficando excludo o erro grosseiro. Para Didier, esse ltimo requisito no necessrio.
Para Marinoni .
Didier defende que, requerida tutela antecipada travestida de medida cautelar, deve o
magistrado intimar o autor para que proceda s adaptaes necessrias na inicial, antes de
citar o ru, nunca indeferir de imediato a inicial.
Adroaldo Furtado Fabrcio traz exemplos de tutela de urgncia e de tutela de evidncia. Para o
renomado autor,
luz do direito fundamental razovel durao do processo, Luiz Guilherme Marinoni afirma
que a antecipao de tutela uma forma de distribuir o nus do tempo do processo entre as
partes. Diz o autor:
J a antecipao dos efeitos da tutela pode ocorrer tanto in limine litis quanto em qualquer
outro momento ulterior do procedimento, at mesmo na sentena.
Ele tambm defende ser incabvel a tutela antecipada na tutela declaratria, j que a prpria
concepo de certeza jurdica torna incompatvel a existncia de uma certeza provisria.
No entanto, ele frisa que nessas tutelas possvel antecipar os efeitos executivos que delas
advm: cita exemplo da ao declaratria de inexistncia de dbito, quando o autor requer a
imediata retirada de seu nome do SERASA.
30.2.3.2. Cabimento
A antecipao da tutela genrica, prevista no art. 273, cabvel nos procedimentos comuns
(ordinrio, sumrio e sumarssimo), assim como nos procedimentos especiais que sejam
compatveis com providncias dessa natureza.
Juzo de verossimilhana aquele que permite chegar a uma verdade provvel sobre os fatos,
a um elevado grau de probabilidade da verso apresentado pelo autor. Ele se refere no s
matria de fato, como tambm plausibilidade da subsuno dos fatos norma invocada,
conduzindo aos efeitos pretendidos.
Nem sempre a prova inequvoca conduzir ao juzo de verossimilhana, pois ela pode ser
robusta, mas no se subsumir ao diploma legal invocado. Do mesmo modo, nem sempre a
verossimilhana decorrer de prova inequvoca, j que pode se basear em fatos incontroversos
ou notrios.
Entretanto, tambm poder ocorrer o perigo da irreversibilidade parte que pede, caso no
seja concedida a medida, como no caso de algum que requer, a ttulo de antecipao, uma
cirurgia vital ou medicamentos.
Como nesse caso haver colidncia entre direitos fundamentais efetividade VS segurana o
juiz deve decidir com base no princpio da proporcionalidade.
Registre-se que, de qualquer forma, poder o juiz abrandar os prejuzos da tutela antecipada
exigindo do beneficirio uma cauo. No existe regramento especfico para a cauo na
tutela antecipada, aplicando-se o art. 804 hiptese (referente s cautelares). A cauo
funcionar como uma contracautela para garantir o ressarcimento dos eventuais danos a
serem suportados pela parte contrria, na hiptese de revogao da antecipao.
Dano irreparvel aquele cujos efeitos so irreversveis, enquanto dano de difcil reparao
aquele que provavelmente no ser revertido, seja por sua prpria natureza ou pelas
condies financeiras da parte beneficiada pela antecipao.
Porm, o receio que justifica a tutela antecipada nem sempre se refere a um dano. O temor
pode dizer respeito a um ato contrrio ao direito. Depender, pois, do tipo de tutela definitiva
que se quer antecipar: inibitria, reintegratria ou ressarcitria.
Tutela inibitria aquela que tem por fim evitar a ocorrncia de um ato contrrio ao direito
ou impedir sua confirmao.
Apesar do art. 273, II, se referir apenas ao ru, o comportamento temerrio que autoriza a
concesso da tutela antecipada pode ser de qualquer das partes.
O ato, mesmo abusivo, que no impede nem retarda os atos processuais subsequentes, no
legitima a medida antecipatria. O QUE JUSTIFICA A TUTELA ANTECIPADA A EFETIVA
PRTICA DE ATOS OU OMISSES DESTINADOS A RETARDAR O PROCESSO.
Na prtica, so raras as hipteses de tutela antecipada punitiva, j que o juiz possui outros
instrumentos eficazes para combater a deslealdade processual ou reprimir comportamentos
ardilosos (arts. 14, 15, 16, 18, 125, 130, 600, 601 do CPC, entre outros).
No que tange ao litisconsrcio passivo, caso ele seja simples, poder ser concedida a tutela
antecipada sancionatria ao litisconsorte autor do ato guerreado; no unitrio, no poder, j
que se estaria prejudicando, tambm, o litisconsorte de boa f.
30.2.3.6. Legitimidade
Assim, autor, ru, terceiros intervenientes podem requerer tutela antecipada, pois todos tm
o direito tutela jurisdicional e, uma vez preenchidos os pressupostos do art. 273, tambm
antecipao dos seus efeitos.
Pode ser feito ainda durante a sesso de julgamento no tribunal reduzido a termo, ou no
bojo da petio recursal.
O importante que o pleito antecipatrio seja devidamente fundamentado e que a inicial seja
instruda com prova inequvoca e pr-constituda do quanto alegado.
30.2.3.8. Momento
30.2.3.8.2. Liminarmente
Ela s possvel quando se trata de antecipao assecuratria. Acaso no haja risco de
ocorrncia do dano antes da citao do ru, no h que se conced-la em carter liminar.
No caso da antecipao da tutela punitiva, pressupe-se que tenham sido praticados pelo ru
embaraos ao andamento do processo. Logo, difcil de imaginar sua ocorrncia antes de sua
efetiva participao na causa.
Entretanto, muitas vezes o juzo difere a concesso da tutela antecipada para aps a resposta
do ru, a fim de melhor formar sua convico, o que postura prudente, no revelando o caso
urgncia demasiada.
30.2.3.8.3. Na Sentena
A antecipao de tutela assecuratria ou punitiva pode ter seus pressupostos preenchidos no
momento da prolao da sentena. Nesse caso, poder ter os seguintes efeitos:
Logo, v-se que a concesso da tutela antecipada no bojo da sentena tem como grande
utilidade conferir eficcia imediata deciso, evitando o efeito suspensivo do recurso.
sentena j foi proferida mas o processo est na primeira instncia, j que o ofcio
jurisdicional do juiz de primeiro grau j se encerrou.
Essa audincia no est prevista especificamente para a tutela antecipada, e sim para as
medidas cautelares, no art. 804. Entretanto, inequvoco que se aplica espcie.
Em relao ao prazo, no h disposio especfica da lei. Deve ser fixado pelo juiz ou aplicado o
prazo supletivo de cinco dias.
30.2.3.11. Deciso
Em regra, a concesso de tutela antecipada ser feita via deciso interlocutria. Poder, ainda,
ser um captulo de uma sentena, concedida por deciso monocrtica de relator ou por
acrdo de tribunal.
30.2.3.12. Efetivao
Para a efetivao, aplica-se todo o regime legal da execuo provisria (arts. 588, 461, 4 e
5, e 461-A, alm do art. 475-O).
Para a efetivao, poder ainda o juiz se valer de medidas de coero diretas e indiretas,
mesmo de ofcio, como multas, busca e apreenso, desfazimento de obras etc.
Porm, para tal, exige-se que tenha ocorrido alguma alterao posterior no estado de fato
rebus sic stantibus ou o advento de novo elemento probatrio, que tenha tornado
inexistente algum dos requisitos outrora presentes. Assim, a possibilidade de
revogao/modificao pode advir tanto de mudana ftica quanto circunstanciais
(surgimento de outra evidncia sobre uma situao ftica inalterada).
A maioria da doutrina entende que o juiz no poder revogar de ofcio, entendendo ser
imprescindvel a manifestao da parte contrria para que a deciso possa ser revista.
H, ainda casos em que o pedido do autor julgado improcedente e o juiz mantm a tutela
antecipada. Estranho, mas existem: Daniel Assumpo cita o caso do juiz que, reconhecendo
ser seu entendimento desfavorvel ao autor minoritrio, e que ser fatalmente revertido no
Tribunal, mantm a tutela antecipada anteriormente concedida a fim de no causar ao mesmo
gravames irreversveis.
Entretanto, mesmo assim o STJ tem proferido uma srie de decises em favor da perda do
objeto:
Depende. O STJ j adotou tanto o critrio hierrquico, mediante o qual deve prevalecer a
determinao do tribunal, sobrepondo-se sentena no que lhe for contrrio, quanto o
critrio cognitivo, mediante o qual prevalece a sentena, por ter se aprofundado melhor nos
fatos.
Porm, o caso concreto que dir. Certo que, se a sentena se fundar em outros fatos que
no aqueles conhecidos quando do julgamento do agravo de instrumento pelo Tribunal, pode
a sentena prevalecer, j que o contexto ftico se modifica.
30.2.3.15. Recursos
Como em regra a deciso que concede a tutela antecipada interlocutria, em regra caber
agravo de instrumento. Se concedida na sentena, caber apelao com efeito suspensivo. Se,
porm, havia sido concedida por interlocutria e foi confirmada na sentena, cabe apelao
sem efeito suspensivo, relativamente ao captulo que concedeu a antecipao (art. 520, VII).
Smula 735, STF: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida liminar.
30.2.4.1. Introduo
De acordo com referido dispositivo, a tutela antecipada tambm poder ser concedida quando
um ou mais pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
30.2.4.3. Execuo
Como a execuo ser definitiva, no se lhe aplica o regramento da execuo provisria.
Porm, para executar a deciso que resolve parcialmente o mrito da causa, no existe
qualquer tratamento normativo especfico.
O credor exequente dever formular seu requerimento por meio de petio escrita,
devidamente instruda com documentos e cpias de peas dos autos principais, que sejam
necessrios para o desenvolvimento da execuo.
[...]
30.2.5.1. Generalidades
absolutamente certo que a tutela antecipada cabe contra a Fazenda Pblica, em vista da Lei
n 9.494/97. A discusso que ocorre sobre quando e em quais casos, e sobre a
constitucionalidade e os limites das normas que impedem determinadas matrias de serem
antecipadas.
Outros autores alegavam que ela incompatvel com o regime de precatrios, o que no
verdade.
c) Toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado
de segurana, em virtude de vedao legal (Lei n 8.437/1992, art. 1);
Atualmente, qualquer deciso a ttulo de tutela antecipada que conceda tais benefcios a
servidores pode ser cassada por reclamao perante o STF, face a deciso provisria prolatada
na ADC-4.
Essas vedaes, de acordo com o STF, devem ser interpretadas restritivamente, no atingindo
as verbas previdencirias e as verbas ilegitimamente tomadas do jurisdicionado.
Porm, para o prprio STF, o juiz poder deferir a tutela antecipada contra a Fazenda Pblica
nos casos vedados em lei, j que a ele dado exercer o controle difuso de constitucionalidade
perante o caso concreto, afastando a incidncia das normas restritivas por agresso ao art. 5,
XXXV, da CR/88. Em suma, o afastamento das restries justifica-se pela aplicao do
princpio da proporcionalidade.
Didier alega que tal emenda inconstitucional; que, ao exigir o trnsito em julgado, faz-se
referncia coisa julgada formal, endoprocessual; que os dbitos da tutela antecipada no so
originados de sentenas; assim, no haveria qualquer bice para a expedio de precatrio.
Didier afirma que o STJ tem admitido o cumprimento de tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica para o pagamento de quantia, independentemente de precatrio, por ser ele
incompatvel com a tutela de urgncia. Entretanto, isso no pacfico.
A par deles pode a fazenda intentar, ainda, uma reclamao constitucional perante o STF,
caso tenha sido concedida a tutela antecipada em uma das hipteses vedadas pela Lei n
9.494/1997, pois a deciso estaria em confronto com o decidido na ADC 4. A propsito,
cumpre verificar que o STF vem acolhendo vrias reclamaes com esse objeto, em situaes
da espcie (Rcl. 846/SP).
2. TRF4 XII QUESTO 69. Para a efetivao da antecipao da tutela que implique
levantamento de dinheiro, de regra, ser exigida cauo, ficando assim assegurado o
interesse do ru em caso de reverso da medida.
3. TRF4 XII QUESTO 69. Nas aes possessrias, a concesso de medida liminar para
as chamadas aes de fora nova nada mais representa do que antecipao da
tutela, com o diferencial da dispensa da demonstrao do periculum in mora.
4. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. Pode ser deferida a tutela antecipada quando
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do
ru.
6. EMAGIS 2012/17 QUESTO 11. A tutela antecipada tambm poder ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.
10. EMAGIS 2011/43 QUESTO 09. A tutela antecipada tambm poder ser concedida
quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso (tutela antecipada imprpria).
247
A teor do caput do art. 273 do CPC, o juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou
parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca,
se convena da verossimilhana da alegao. Somado a isso, deve estar presente uma das situaes
trazidas nos seus incisos I e II, as quais, portanto, no so cumulativas, mas sim alternativas: a) exista
fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou b) fique caracterizado o abuso de direito
de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
248
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE
CONCEDE TUTELA ANTECIPADA. SUPERVENINCIA DE SENTENA DE MRITO CONFIRMANDO A TUTELA. PERDA DO
OBJETO. INOCORRNCIA.
1. A supervenincia da sentena de procedncia do pedido no prejudica o recurso interposto contra a deciso que
deferiu o pedido de antecipao de tutela.
2. Embargos de divergncia rejeitados. (STJ, Corte Especial, EREsp 765105, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de
25/08/2010)
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13. EMAGIS 2011/31 QUESTO 10. Quando restar caracterizado o abuso do direito de
defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru, a tutela antecipada pode ser
concedida, desde que exista prova inequvoca da verossimilhana da alegao.
14. EMAGIS 2011/30 QUESTO 01. O juzo da Vara da Fazenda Pblica, em Belo
Horizonte, determinou ao Estado de Minas Gerais, em sede de antecipao dos efeitos
da tutela pleiteada em ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico, que promova
o pagamento dos respectivos servidores pblicos estaduais, a partir do ms seguinte,
atualizando os vencimentos e subsdios de acordo com o INPC apurado em relao ao
ano de 2010. Contra essa deciso, correto afirmar que se revela cabvel sua
impugnao diretamente no Supremo Tribunal Federal249.
31.1. Caractersticas
31.1.1. Sumariedade
O procedimento cautelar no se confunde com o procedimento comum. uma tutela
diferenciada com regulamentao prpria, j que se trata de uma tutela de urgncia.
249
Consequncia da ADC 4. Por deciso do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar
Peluso, est suspensa a deciso do juiz da 6 Vara Cvel e de Fazenda Pblica da Comarca de Macap
(AP) que ordenou ao Estado do Amap o pagamento imediato de reajuste a servidores do Poder
Judicirio. A deciso atende a uma Reclamao (Rcl 11961) ajuizada na Corte pelo Estado do Amap
contra a deciso que assegurou aos servidores reviso geral anual de 3% a ser pago imediatamente e
com efeito retroativo a partir de 1 de abril de 2011.
Para o Estado do Amap, a determinao de pagamento desrespeita o entendimento do Supremo no
julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) 4, em que o Tribunal confirmou a
aplicao do artigo 1, da Lei 9.494/97 que impede a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica. Com a deciso, a Corte proibiu toda deciso cautelar que reclassifique ou equipare servidores
pblicos, conceda aumento, estenda vantagens ou ordene o pagamento de vencimentos.
Ao analisar o pedido, o ministro Peluso destacou que existem motivos suficientes para suspender
liminarmente a determinao, considerando que o juiz tambm imps multa diria de R$ 20 mil em caso
de descumprimento. Alm disso, h o risco da impossibilidade de restituio ao Estado dos valores pagos
caso o colegiado venha a ter um entendimento diferente do juiz.
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Para Daniel Assumpo, a cautelar provisria pois ser substituda pela tutela definitiva. No
se confundiria, para ele, com temporariedade, que apesar de ter tempo de durao
determinado, no ser substituda pelo decurso do prazo por simplesmente deixar de existir.
Penso que a razo est com Didier e sua turma. A cautelar no substituda pela tutela
definitiva; os objetos de ambos so diferentes. A pretenso da cautelar to-somente
resguardar o objeto da lide principal. Finda sua funo, a cautelar, cuja deciso transitou em
julgado, morrer por no ter mais utilidade. Entretanto, por nada ter sido substituda. A
procedncia do pedido definitivo se afasta do provimento cautelar, tendo sido apenas
amparado por este.
31.1.3. Instrumentalidade
O processo cautelar tem sua funo ligada a outro processo, chamado principal, cuja utilidade
prtica do resultado procurar resguardar. Se o processo principal o instrumento para a
composio da lide ou para a satisfao do direito, o processo cautelar o instrumento para
que essa composio ou satisfao seja praticamente vivel no mundo dos fatos.
31.1.4. Revogabilidade
A revogabilidade deve ser analisada sob dois aspectos, quando a cautelar concedida
mediante liminar ou mediante sentena.
Liminarmente, a cautelar poder ser revogada a pedido das partes ou de ofcio, visto que a
preocupao de preservar a utilidade do provimento no fica adstrita ao interesse das partes.
Poder ocorrer pelos seguintes motivos a revogao da liminar:
g) Prolao de sentena;
Quanto a tutela cautelar concedida mediante sentena, duas situaes diversas podem se
verificar, dado que a sentena cautelar, como qualquer outra, impugnvel por apelao.
Tanto pode contra a sentena ter sido interposto recurso de apelao como pode ela no ter
sofrido qualquer impugnao aps o lapso temporal determinado em lei.
Quando produzir a coisa julgada formal, o juiz no poder rever de ofcio o seu entendimento.
Como no se poder discutir novamente a mesma matria no processo, ser indispensvel o
ingresso de nova demanda de procedimento cautelar para pedir a revogao ou modificao
da tutela cautelar j concedida em sentena.
Sumariedade
Assim, so caractersticas das cautelares: Provisoriedade
Instrumentalidade
Revogabilidade
Na verdade, a regra a mesma tanto para a cautelar preparatria como para a principal: ser
competente para julgar a ao cautelar o juzo competente para julgar a ao principal,
independentemente desta j existir ou estiver por vir.
A preveno ser determinada pela ao que vier em primeiro lugar, seja a principal, seja a
cautelar, mas sempre no foro competente para conhecer a ao principal.
Nessas aes, a proposio dever ser feita, em funo do princpio da eficcia da medida
cautelar, no local onde dever a mesma ser efetivamente produzida, independentemente da
regra para o processo principal, evitando-se a desnecessria utilizao de precatrias.
Cria-se, na verdade, uma competncia funcional que determina que o mesmo juzo ser
competente para conhecer e julgar ambas as demandas. Lembrar que a competncia funcional
absoluta.
Essa regra, entretanto, possui duas excees expressamente previstas em lei, que determinam
a competncia do juzo de primeiro grau, independentemente do processo principal j se
encontrar em fase recursal: trata-se da cautelar de alimentos provisionais (art. 853, CPC) e o
atentado (art. 880, p. nico).
Fumus boni iuris o convencimento parcial do juiz, fundado num juzo de mera probabilidade
em razo da cognio sumria que faz para conceder a tutela cautelar de que o direito
material corre perigo provavelmente existente. No necessria certeza, apenas uma anlise
perfunctria, superficial.
31.4. Procedimento
Os requisitos da inicial esto previstos no art. 801, CPC, aplicando-se subsidiariamente o art.
282. So requisitos especiais:
b) Exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso (art. 801, IV): trata-se do
fumus bonu iuris e do periculum in mora;
requerido for a Fazenda Pblica ou o MP (art. 188, CPC) e em dobro quando for a Defensoria
Pblica e litisconsorte com procuradores diferentes (art. 191, CPC).
a) Fatos inverossmeis;
c) Quando houver litisconsrcio passivo unitrio, um dos rus contestar (art. 320, I);
Havendo revelia e sendo gerada a presuno, deve ser feito julgamento antecipado da lide
(art. 330, II).
Todos os meios de prova legalmente admitidos so permitidos na cautelar. Alm disso, todas
as provas produzidas no processo cautelar podem ser utilizadas no processo principal, j que
inegavelmente presentes os requisitos da prova emprestada.
31.4.5. Sentena
O processo cautelar ser encerrado por uma sentena, ainda que a cautelar j tenha sido
concedida em sede liminar. A sentena que acolhe ou rejeita o pedido do autor uma
sentena de mrito (art. 269, I).
De acordo com o art. 804, cabvel a concesso da liminar sempre que o ru, sendo citado,
puder tornar a medida cautelar ineficaz. O prejuzo advindo da citao do ru pode tanto ser
um ato seu positivo quanto em razo de meras circunstncias de fato, como o decurso do
tempo.
Porm, o entendimento mais correto de que existe sim a coisa julgada material. Isso porque,
aps a precluso definitiva da deciso final, no poder haver modificao do que foi
concedido, salvo se sobrevier modificao nas questes de fato, como ocorre em todas as
sentenas. A autoridade da coisa julgada somente se verifica quando todos os elementos da
demanda (partes, pedido e causa de pedir) so iguais (teoria da trplice identidade).
A existncia de coisa julgada na sentena cautelar viria confirmada pela regra do art. 808 do
CPC, que impede a parte de repetir o pedido, salvo se por novo fundamento, se por qualquer
motivo cessar a medida cautelar (porm, destaca-se, essa a posio da doutrina
minoritria).
Registre-se, por fim, que na hiptese do art. 810, ou seja, na sentena que reconhece a
prescrio ou decadncia na prpria cautelar e julga extinto o processo com esse fundamento,
a sentena ser de mrito e produzir coisa julgada material.
O PGC existe pois impossvel ao legislador prever todas as situaes possveis em que caiba
cautelar; porm, nem por isso poderia deixar de tutel-las.
O PGC, entendido como a concesso de ofcio de uma medida cautelar pelo juiz, afasta o
princpio dispositivo.
No se permite o exerccio do PGC como medida preparatria, ou seja, somente pode o juiz
exercer esse poder quando houver um processo instaurado, de qualquer natureza.
O objetivo de se limitar a cautelar no tempo minimizar o prejuzo para o ru, j que, aps
concedida, ele estar numa situao de prejuzo material.
Smula 482, STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC
acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do processo cautelar. Esse
31.9.2. Ausncia de Execuo da Tutela Cautelar no Prazo de 30 Dias (art. 808, II)
O que cessa aqui no o efeito da tutela cautelar, e sim a eficcia da deciso que concedeu a
tutelar cautelar. Isso porque a desdia da parte pode significar ou uma perda superveniente de
interesse do favorecido pela concesso da tutela cautelar (tipo de renncia tcita), ou uma
ausncia de urgncia para sua efetivao, demonstrada pelo desinteresse em execut-la.
Smula 482, STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC
acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do processo cautelar.
31.10.1. Introduo
O beneficiado pela concesso e efetivao da tutela cautelar poder ser responsabilizado pelos
danos suportados pela parte contrria caso se verifique uma das hipteses do artigo. Trata-se
da teoria do risco proveito, pela qual a parte deve arcar com o nus e bnus da cautelar.
Deve-se demonstrar na petio inicial, tambm, em que consiste o fumus boni iuris e o
periculum in mora;
Na primeira anlise, pode o juiz determinar seja sanado algum vcio, indeferir a petio inicial,
ou determinar a citao do demandado;
Estando em ordem o processo, ser o demandado citado para contestar, no prazo de 5 dias,
contados da juntada aos autos do mandado de citao (ou do AR, se a citao se der pela via
postal) ou da efetivao da medida cautelar, quando concedida inaudita altera parte ou aps
justificao prvia e desde que dela tome conhecimento o demandado, assim como que o
mandado de intimao preencha todos os requisitos formais do mandado de citao;
Pode o juiz, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz,
conceder, liminarmente ou aps justificao prvia, a medida cautelar pleiteada;
Audincia de justificao prvia: aquela na qual se ouve o demandante e se colhe provas por
ele produzidas, sem a oitiva do demandado;
Pode o juiz, no caso de concesso liminar de cautelar inaudita altera parte, determinar que o
demandante preste cauo, real ou fidejussria. Trata-se da chamada contracautela;
Segundo entendimento doutrinrio pacfico, inobstante o art. 802, CPC, fazer meno apenas
contestao, cabvel o oferecimento tambm de outro tipo de resposta, no caso, as
excees. A reconveno, todavia, segundo entendimento dominante (Calmon de Passos tem
posio contrria, mas isolada), no admitida;
A fase instrutria ocorre tal como no processo de conhecimento. Destaque-se, apenas, que
descabe a demanda declaratria incidental, eis que no processo cautelar no se exerce
cognio em profundidade suficiente para que se possa declarar, com fora de coisa julgada
material, a existncia ou inexistncia de qualquer relao jurdica, ainda que prejudicial. Da
mesma forma, no procedimento cautelar no se realiza a audincia preliminar do art. 331,
CPC;
Efetiva-se nos prprios autos, por ordem do juiz, independentemente da fase do cumprimento
de sentena;
A apelao recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, IV, CPC), mas a ela pode
excepcionalmente ser atribudo efeito suspensivo 9art. 558, CPC);
A efetivao da medida cautelar se faz por conta e risco do demandante, que responde pelos
prejuzos causados, independentemente de dolo ou culpa, nos casos do art. 811, CPC. Dita
espcie de responsabilidade processual civil no se confunde com o dever de reparar prejuzos
decorrentes da litigncia de m-f, que, obviamente, de ndole subjetiva (pressupe a m-
f). O prejuzo ser apurado e ressarcido nos prprios autos.
31.12.1. Arresto
Conceito: medida cautelar de apreenso de bens destinada a assegurar a efetividade de um
processo de execuo por quantia certa;
D-se quando houver fundado receio de diminuio patrimonial daquele que ser executado
de modo a no restar patrimnio suficiente para satisfazer a alegada dvida;
Difere do arresto previsto no art. 653, CPC, eis que este no tem natureza cautelar, no tem
como requisito o fumus boni iuris e o periculum in mora, e medida provisria que ao final de
conserte em penhora. uma antecipao de penhora ou uma pr-penhora;
Sendo medida cautelar de constrio de direitos, tem aplicao o art. 806, CPC (30 d para o
ajuizamento da ao principal);
Nos termos do pargrafo nico, equipara-se prova literal da dvida lquida e certa, para
efeito de concesso de arresto, a sentena, lquida ou ilquida, pendente de recurso,
condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestao que em dinheiro possa
converter-se.
Dvida lquida e certa aquela representada por ttulo executivo; mas dito dispositivo
atenuado pelo pargrafo nico, que equipara dvida lquida e certa as obrigaes de pagar
quantia certa decorrentes de sentena, ainda que ilquidas e no definitivas;
No se exige a certeza da obrigao, inobstante a expresso dvida lquida e certa, vez que,
tratando-se de medida cautelar, apenas exige-se a formao de juzo de probabilidade;
Para Freitas Cmara, o requisito exigido nesse inciso nada mais do que o fumus boni iuris,
que resta presumido se o demandante titular de ttulo executivo ou de sentena, ainda que
ilquida e no definitiva. Inobstante, seria possvel a concesso de medida cautelar de arresto
250
Art. 813. O arresto tem lugar:
I - quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de
pagar a obrigao no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domiclio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dvidas
extraordinrias; pe ou tenta pr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio
fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese,
sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dvidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.
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1095
mesmo fora das hipteses expressamente elencadas, desde que se demonstre o fumus boni
iuris. Seria o caso, por exemplo, de ttulo no executivo, mas hbil a lastrear o procedimento
monitrio.
A norma deve ser entendida como a existncia de periculum in mora, j que o rol do art. 813
meramente exemplificativo. Deve, assim, haver prova que gere juzo de probabilidade sobre a
existncia de fundado risco de que, com a demora do processo, no se alcance a efetividade
do provimento a ser dado no processo principal.
J o inciso II prev que o periculum in mora pode ser provado atravs de prova documental e
de justificao, a qual evidentemente s realizada quando o juiz a entender indispensvel.
Da justificao no participa o demandado, at mesmo porque a sua notificao para
comparecer j poderia frustrar a medida (lembre-se que trata de medida urgente em
decretada em razo da dilapidao patrimonial levada a cabo pelo demandante). Destaque-se
que apenas a liminar inaudita altera parte pode ser concedida com base na prova produzida na
audincia de justificao, eis que para a prolao da sentena h de se prestigiar o
contraditrio. A audincia de justificao ser dispensada se a medida de arresto for requerida
por pessoa jurdica de direito pblico, assim como se o demandante prestar cauo. Nesses
casos no se dispensa, por bvio, a prova do periculum in mora (seno apenas para a
concesso da liminar), mas apenas se a posterga para a fase instrutria
31.12.1.4. Procedimento
Observa-se o procedimento cautelar comum;
Na falta de norma especfica sobre a efetivao do arresto, devem ser aplicadas as normas
atinentes penhora: mediante auto ou termo de arresto seguido de, no caso de bens mveis,
o depsito dos bens arrestados, e, no caso de imveis, o registro da medida no cartrio de
imveis respectivo.
31.12.1.5. Efeitos
Afetao do bem apreendido futura execuo;
Demandado perde a posse direta do bem. No se lhe retira, contudo, o domnio, razo pela
qual possvel a alienao do bem arrestado, que apenas ser ineficaz perante o credor;
31.12.1.6. Extino
Pela extino da obrigao, do que exemplo o rol do art. 820, CPC. Nesse ponto destaque-se
que o pagamento apenas extingue o arresto se este j tiver sido efetivado; se no, apenas
suspende a sua efetivao (art. 819, CPC);
Quando exaurido o seu objeto, tendo sido realizada a penhora no processo executivo.
Observe-se que o arresto no se converte em penhora, mas se extingue ante a realizao
desta.
31.12.2. Sequestro
Destina-se a resguardar a coisa sobre a qual incide um conflito de interesses, evitando o seu
desaparecimento;
Rixa: no guarda qualquer relao com o conceito do direito penal. Basta que
haja algum desentendimento entre as partes que gero o risco de que alguma
delas chegue violncia;
Tambm os frutos dos bens mveis podem ser objeto de sequestro, desde que
haja fumus boni iuris e periculum in mora;
III - dos bens do casal, nas aes de separao judicial e de anulao de casamento, se
o cnjuge os estiver dilapidando:
No incide apenas sobre os bens do casal, mas tambm sobre bens prprios
de um dos cnjuges.
Freitas Cmara, Theodoro Jr. entendem que o rol do art. 822, CPC, meramente
exemplificativo, podendo ser concedida medida cautelar de sequestro sempre que presentes o
fumus boni iuris e o periculum in mora relativos a um bem especfico.
periculum in mora: demonstrao de que h risco efetivo de que ao final a coisa sobre
a qual pende a disputa no mais existir ou estar deteriorada.
Para Freitas Cmara, com esteio na lio de Ovdio Baptista da Silva, apenas so aplicveis ao
sequestro as normas do arresto relativas ao modus operandi da medida, bem como aquelas
que regulam a forma de administrao dos bens. No mais, so disposies incompatveis.
31.12.3. Cauo
Nem toda cauo prevista no ordenamento jurdico brasileiro cautelar, inobstante o
significado do termo, que remete ideia de garantia, possa levar a essa equivocada concluso.
que algumas espcies de cauo visam a garantir o prprio direito material e no a
efetividade do processo. Dessas caues de direito material seria exemplo a do art. 1.280,
CC/02;
Classifica-se em trs espcies: a) legal, b), negocial e c) judicial (para alguns, processual);
Segundo Freitas Cmara, Ovdio Baptista da Silva, Humberto Theodoro Jr. a cauo que se
presta atravs do procedimento previsto nos arts. 826 e ss, CPC, no tem natureza cautelar.
Para estes autores, seriam cautelares, por exemplo, as caues previstas nos arts. 475-O251,
804, 805 e 819, todos do CPC. Ademais, as caues cautelares (ou processuais) seriam
prestadas como ato do processo cuja efetividade se pretende proteger, e no atravs de
procedimento autnomo;
A prestada nos termos dos arts. 826 e ss, CPC, , ento, legal ou negocial, e de direito material.
A ao de cauo , portanto, ao de conhecimento;
Outra forma de classificar as caues, prevista no art. 826, em real ou fidejussria: real
aquela que consiste em um bem determinado, que fica desde logo afetado a uma futura
execuo da obrigao que a cauo visava assegurar, tal como ocorre na hipoteca e no
penhor. Fidejussria, por sua vez, espcie de cauo pessoal, em que a garantia no recai
sobre um bem determinado, mas sobre todo o patrimnio de uma pessoa, como a fiana;
O rol das formas atravs das quais a cauo pode ser prestada, art. 827, CPC, meramente
exemplificativo. Registre-se que a escolha apenas cabe parte quando a lei ou o negcio
jurdico que a determina no especificar a espcie de cauo a ser prestada;
Nos termos do art. 828, CPC, a cauo pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro. Dito
dispositivo no confere a terceiro legitimidade para ser parte na ao de cauo, mas apenas
esclarece que, proposta a ao por quem de direito, a cauo poder ser prestada por terceiro
estranho relao processual (alis, a cauo fidejussria , por natureza, prestada por
terceiro).
31.12.3.1. Procedimento
Pode ser proposta tanto por aquele que est obrigado a prestar cauo como por aquele que
tem o direito de exigir a sua prestao. Proposta por quem est obrigado a prestar cauo,
deve ser observado o art. 829252, CPC. Ajuizada a demanda por quem tem o direito de a exigir,
aplica-se o art. 830253, CPC;
Em ambos os casos, o demandado ser citado para oferecer resposta, no prazo de 5 dias, e
pode, nos temos do art. 831, CPC, aceitar a cauo oferecida, prestar a cauo demandada ou
contestar o pedido. Nos dois primeiros casos h o reconhecimento jurdico do pedido. Pode,
ainda, permanecer revel ou oferecer exceo de incompetncia, de impedimento ou
suspeio. No cabvel, contudo, a reconveno, eis que a ao de cauo, podendo ser
ajuizada por qualquer das partes da relao jurdica de direito material, considerada de
251
Na edio que estou utilizando, de 2004, na verdade o Autor faz meno ao revogado art. 588.
252
Art. 829. Aquele que for obrigado a dar cauo requerer a citao da pessoa a favor de quem tiver de
ser prestada, indicando na petio inicial:
I - o valor a caucionar;
II - o modo pelo qual a cauo vai ser prestada;
III - a estimativa dos bens;
IV - a prova da suficincia da cauo ou da idoneidade do fiador.
253
Art. 830. Aquele em cujo favor h de ser dada a cauo requerer a citao do obrigado para que a
preste, sob pena de incorrer na sano que a lei ou o contrato cominar para a falta.
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1099
natureza dplice. Assim, o demandado, querendo manifestar pretenso em seu favor, deve
faz-lo na prpria contestao;
No caso de ao proposta por quem tem o direito de exigir cauo (art. 830, CPC), a sentena
de procedncia do pedido ter natureza condenatria, impondo ao demandado o dever de
prestar a cauo, sob pena de incidir na sano cominada, pela lei ou pelo contrato, para a sua
no prestao;
No caso de ao proposta por quem tem o dever de prestar cauo (art. 829, CPC), a sentena
de procedncia do pedido ter natureza declaratria, limitando-se a afirmar que a cauo est
prestada;
A sentena de procedncia deve assinalar prazo ao caucionante para prestar a cauo, se esta
ainda no houver sido prestada (art. 830, CPC) e/ou assinalar diligncias a serem cumpridas
(ex: proceder ao registro da hipoteca no cartrio de imveis). Caso seja descumprida254, ser
considerada no prestada a cauo (art. 829, CPC) ser desconstituda a cauo que se
houvera declarada prestada; ou ser efetivada a sano que cominou (art. 830, CPC). Para
parte da doutrina a norma posta no art. 834, pargrafo nico, CPC, teratolgica pois prev
provimento jurisdicional posterior sentena, ato que pe termo ao ofcio de julgar do juiz e
desnecessria, pois que tudo poderia ser resolvido na prpria sentena, ou na impossibilidade,
deveria ser objeto de outro processo. Esta corrente, portanto, considera tal provimento
jurisdicional irrecorrvel. A posio dominante, contudo, a de que se trata de outra sentena
dentro do mesmo processo, a qual tambm pode ser desafiada por recurso de apelao
(Humberto Theodoro Jr., Ovdio Baptista da Silva);
O art. 835255, CPC, regula a chamada cautio iudicatum solvi ou cautio pro expensis, cauo das
despesas processuais, exigida para o demandante no residente no Brasil. norma de
constitucionalidade duvidosa, pois, segundo alguns doutrinadores (Ada Pellegrini Grinover),
ofende a garantia de amplo acesso jurisdio. Tambm no cauo cautelar. No exigida
254
Art. 834, pargrafo nico, CPC.
255
Art. 835. O autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia
da demanda, prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s custas e honorrios de advogado da
parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento.
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nos casos do art. 836256, CPC. Prestada a cauo e instaurado o processo cujas despesas visa a
garantir, e tornando-se a mesma insuficiente, pode o interessado requerer, em petio inicial
que originar processo incidente, o seu reforo. Julgando procedente o pedido, o juiz assinar
prazo para que o obrigado reforce a cauo, sob pena de cessarem os efeitos da cauo
prestada, presumindo-se que, com relao ao processo cujas despesas visa a garantir, o autor
tenha desistido da ao ou o recorrente desistido do recurso.
medida nica, um todo indivisvel, embora formada por dois atos, a busca seguida da
apreenso.
31.12.4.1. Procedimento
Observa-se o procedimento cautelar comum, com algumas peculiaridades, especialmente no
que concerne efetivao da medida;
Alm dos requisitos de toda petio inicial de processo cautelar, deve a da busca e apreenso
demonstrar o local onde est o bem ou a pessoa objeto da medida pretendida;
O mandado dever ser cumprido por 2 oficiais de justia, que, aps a sua leitura ao responsvel
pela casa/estabelecimento comercial, tm autorizao para arrombar portas internas e
externas e quaisquer mveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada,
caso o mesmo no as abra voluntariamente;
256
Art. 836. No se exigir, porm, a cauo, de que trata o artigo antecedente: I - na execuo
fundada em ttulo extrajudicial; II - na reconveno.
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O 3, art. 842, trata da medida cautelar de busca e apreenso nos casos em que o direito
substancial a ser tutelado no processo principal seja direito autoral ou direito conexo do
artista, intrprete ou executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifuso.
Nesse caso o juiz designar, para acompanharem os oficiais de justia, dois peritos aos quais
incumbir confirmar a ocorrncia da violao antes de ser efetivada a apreenso;
Tem por objetivo a obteno de coisa ou documento para conhecer o seu contedo (e no
para apreend-lo);
I - de coisa mvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em
conhecer
H autores que consideram no poder ser objeto de exibio coisa imvel, que apenas poderia
ser objeto de vistoria, obtida atravs da produo antecipada de provas (Theodoro Jr.). H
tambm quem entenda cabvel a exibio de imveis, eis que a produo antecipada de
provas seria espcie, no caso, de prova pericial vistoria por peritos (Freitas Cmara, lvaro de
Oliveira, Ovdio Baptista da Silva). Dos que defendem o cabimento, alguns o fundamentam no
poder geral de cautela do juiz (Ovdio Baptista da Silva), outros do interpretao mais ampla
ao art. 844, I, CPC (Freitas Cmara, lvaro de Oliveira);
Para Pontes de Miranda, tem natureza cautelar, pois serve para autor de futura demanda
obter informaes acerca do bem que ser objeto ou meio de prova no processo principal. J
para Baptista da Silva, trata-se de demanda de natureza satisfativa, eis que assegura ao
demandante o direito material de ter vista da coisa. Freitas Cmara e lvaro de Oliveira
defendem a tese de que ora ter natureza cautelar ora natureza satisfativa, a depender do
caso concreto.
III - da escriturao comercial por inteiro, balanos e documentos de arquivo, nos casos
expressos em lei
lvaro de Oliveira mais uma vez defendem a tese de que ora ter natureza cautelar ora
natureza satisfativa, a depender do caso concreto. Greco Filho, por sua vez, entende que
sempre tem natureza cautelar. J Freitas Cmara, Fidlis dos Santos e Baptista Filho entendem
que sempre ter natureza satisfativa, ao fundamento de que a exibio de tais documentos,
quando visar a garantir efetividade de outro processo, ser o caso do II. Para estes ltimos
autores, no h como conciliar a cautelaridade e a expresso nos casos expressos em lei.
31.12.5.2. Legitimidade
Quanto legitimidade para as demandas satisfativas no h qualquer dificuldade: ter
legitimidade ativa aquele que se afirma titular do direito de exibio e passiva aquele em
poder de quem se encontra o bem e seja apontado pelo demandante como titular do dever
jurdico de exibir;
Com relao exibio cautelar, destaque-se que nem sempre a legitimidade para ser parte
passiva na demanda cautelar coincide com a legitimidade passiva para a demanda principal.
Isso porque o bem que se deseja seja exibido pode estar em poder de terceiro, estranho
causa principal. Assim, esse terceiro ser legitimado passivo para a demanda cautelar, eis que
ter o dever de exibir o bem, mas no o ser para a demanda principal, eis que no titular da
relao jurdica de direito material que envolve o bem cuja exibio se pretende.
31.12.5.3. Procedimento
31.12.5.3.1. Exibio Proposta contra a Parte Titular do Dever de Exibir e da Relao Jurdica de
Direito Material
Aplica-se o disposto nos arts. 355 a 359, CPC;
Alm dos requisitos essenciais a toda petio inicial de processo cautelar, a do processo em
questo deve conter a individuao, to completa quanto possvel, do documento ou da coisa;
a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa; as
circunstncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e
se acha em poder da parte contrria (art. 356, CPC);
Citado para responder em 5 dias, o demandado pode exibir o bem, oferecer contestao
(alegando que no possui o bem ou recusando o dever de exibir) ou permanecer silente.
Tendo o demandado silenciado, deve o juiz determinar a busca e apreenso da coisa ou
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31.12.5.3.2. Exibio Proposta contra o Terceiro, Titular do Dever de Exibir mas no da Relao
Jurdica de Direito Material
Arts. 360 a 362, CPC;
As razes de escusa de exibir e os casos em que ela nunca ser aceita so os mesmos do
procedimento contra a parte;
Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que
proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro lugar designado, no prazo de 5 (cinco)
dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a
ordem, o juiz expedir mandado de apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial, tudo
sem prejuzo da responsabilidade por crime de desobedincia (art. 362, CPC).
257
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juzo, o documento ou a coisa:
I - se concernente a negcios da prpria vida da famlia;
II - se a sua apresentao puder violar dever de honra;
III - se a publicidade do documento redundar em desonra parte ou ao terceiro, bem como a seus parentes
consanguneos ou afins at o terceiro grau; ou lhes representar perigo de ao penal;
IV - se a exibio acarretar a divulgao de fatos, a cujo respeito, por estado ou profisso, devam guardar
segredo;
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbtrio do juiz, justifiquem a recusa da
exibio.
Pargrafo nico. Se os motivos de que tratam os ns. I a V disserem respeito s a uma parte do contedo
do documento, da outra se extrair uma suma para ser apresentada em juzo.
258
Art. 358. O juiz no admitir a recusa:
I - se o requerido tiver obrigao legal de exibir;
II - se o requerido aludiu ao documento ou coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu contedo, for comum s partes.
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1104
apenas, que a fonte da prova estar preservada. Trata-se, portanto, de medida de natureza
cautelar;
, inobstante, medida cautelar um pouco diferente das demais, eis que no visa a assegurar a
efetividade do processo e, por consequncia, prestar tutela jurisdicional mediata a um direito
substancial. Presta, sim, tutela jurisdicional mediata a um direito de ndole processual: o
direito de prova.
Com relao ao depoimento de testemunhas, como a prova no est sendo produzida, mas
apenas assegurada, descabe a contradita do depoente. Ficar a cargo do juiz do processo
principal valorar o depoimento de acordo com princpio da persuaso racional, verificando,
inclusive, a existncia de incapacidade, impedimento ou suspeio da testemunha;
A necessidade de ausentar-se da pessoa a ser ouvida deve ser prolongada e para local distante
ou de difcil acesso;
No que pertine ao exame pericial, tem predominado a tese (Freitas Cmara, Baptista da Silva,
lvaro de Oliveira) de que apenas se assegura o exame stricto sensu (inspeo realizada por
perito em pessoas, coisas mveis e semoventes) e a vistoria (inspeo pericial sobre imveis),
e no a avaliao e nem o arbitramento (as outras espcies de prova pericial). Isso porque
tanto a avaliao e quanto o arbitramento levam a um resultado valorativo, inadmissvel em
sede cautelar que tem por objetivo apenas assegurar a produo da prova;
A antecipao do exame pericial cabe no s nos casos em que haja fundado receio de que
venha a tornar-se impossvel ou muito difcil a verificao de certos fatos na pendncia da
ao, mas tambm nas hipteses em tal verificao se tornaria muito onerosa;
31.12.6.2. Procedimento
Varia de acordo com a prova a ser assegurada;
31.12.7.1. Protesto
Segundo Theodoro Jr., o ato judicial de comprovao ou de documentao de inteno do
promovente. Tem trs finalidades: prevenir responsabilidades (ex: engenheiro que elaborou
um projeto e protesta para informar que o construtor no est seguindo), prover a
conservao (ex: interromper a prescrio) ou a ressalva (ex: credor que protesta contra ato
do devedor e que tambm atinge os interessados na aquisio de alienao do seu
patrimnio de modo a tornar-se insolvente) de direito (art. 867, CPC);
259
Wambier et alii, Curso avanado de processo civil, vol. 3, p. 112, apud Freitas Cmara.
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1106
A petio inicial dever expor a convenincia e utilidade da medida, assim como o legtimo
interesse do requerente. Descabe, pois, o protesto genrico, em que no haja descrio dos
fatos e fundamentos da manifestao da vontade;
Art. 869. O juiz indeferir o pedido, quando o requerente no houver demonstrado legtimo
interesse e o protesto, dando causa a dvidas e incertezas, possa impedir a formao de
contrato ou a realizao de negcio lcito. Por protesto que d causa a dvidas e incertezas
deve-se entender o protesto nocivo. A falta de interesse e a nocividade so requisitos
alternativos. Inobstante o dispositivo, o protesto no ser capaz de criar obstculo jurdico a
celebrao de qualquer negcio jurdico;
O provimento judicial que indefere o protesto sentena, passvel de ser desafiada por
recurso de apelao;
A intimao ser feita como no processo de conhecimento. Ser, contudo, feita por editais nos
casos do art. 870, CPC: I - se o protesto for para conhecimento do pblico em geral, nos casos
previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificao ou
interpelao atinja seus fins; II - se o citando for desconhecido, incerto ou estiver em lugar
ignorado ou de difcil acesso; III - se a demora da intimao pessoal puder prejudicar os efeitos
da interpelao ou do protesto;
Quando se tratar de protesto contra a alienao de bens, pode o juiz ouvir, em 3 dias, o
requerido, desde que Ihe parea haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorso, ou
qualquer outro fim ilcito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicao de editais.
Nesse caso o que se suspende no o protesto, mas a publicao de editais;
Aps a comunicao do protesto, os autos permaneceram em cartrio por 48h, para que as
partes possam requerer as certides que lhe interessem, aps o qual sero os autos entregues
ao requerente independentemente de traslado;
Smula 270, STJ: O protesto pela preferncia de crdito, apresentado por ente federal em
execuo que tramita na Justia Estadual, no desloca a competncia para a Justia Federal.
31.12.7.2. Notificao
Consiste na cientificao que se faz a outrem conclamando-o a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa, sob cominao de pena. No capaz por si s de levar efetivao prtica da inteno
do requerente;
Seria exemplo a notificao feita pelo locador ao locatrio, quando a locao estiver
prorrogada por prazo indeterminado, informando no ter mais interesse na continuao da
locao.
Ela pode ser feita extrajudicialmente, em tabelionato de ttulos e protestos. Sobre essa
hiptese:
31.12.7.3. Interpelao
Tem o fim especfico de fazer conhecer ao devedor a exigncia de cumprimento de obrigao,
sob pena de ficar constitudo em mora. Assim, s o credor pode interpelar;
260
Segundo Freitas Cmara a alienao de bem penhorado no atentado, eis que inoponvel ao
exequente.
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1108
forma ilcita, alterando a estrutura fsica ou orgnica do bem litigioso, desviando-o, ocultando-
o, destruindo-o ou inutilizando-o (Theodoro Jr.). So exemplos: demandante que, aps
cumprimento de liminar de reintegrao de posse, d incio demolio de benfeitoria
executada pelo demandado; nova turbao praticada pelo demandado aps cumprimento de
liminar de manuteno de posse.
Para Baptista da Silva, Freitas Cmara no possvel o atentado por omisso, eis que inovar no
estado de fato pressupe conduta positiva. Contra: Galeno Lacerda;
Freitas Cmara tambm destaca no se tratar de atentado o ato da parte de mera continuao
de atos iniciados antes da pendncia do processo;
Natureza jurdica: para Fidlis dos Santos ao cautelar, eis que tem por finalidade assegurar
o desenvolvimento do processo j instaurado e no qual ocorreu a inovao. Para Baptista da
Silva, Freitas Cmara ao de conhecimento, eis que o provimento jurisdicional nela
proferido tem contedo declaratrio e condenatrio, sujeito formao da coisa julgada
material. Para Galeno Lacerda tem natureza mista, eis que cumula demanda cautelar de
restituio dos fatos ao estado quo ante e cognitiva pretenso de natureza
condenatria/declaratria de ressarcimento de dano causado;
cabvel apenas em carter incidental, eis que pressupe alterao ilcita de fatos em
processo principal j em tramitao;
Pode haver atentado no curso de demanda de qualquer natureza, desde que o processo
principal ainda esteja em curso e que dele j tenha conhecimento o demandado.
31.12.8.1. Pressupostos
Os requisitos do atentado so os seguintes: pendncia do processo principal, inovao do
estado de fato inicial, ilegalidade da inovao e prejuzo para o interesse da outra parte;
Segundo Silva Pacheco, por alterao ilegal no estado de fato inicial se compreende tudo
aquilo que atinja o objeto da ao ou tudo que lhe seja decorrente. Assim, constitui atentado:
(a) a modificao da matria de fato ou de direito exposta na petio inicial; (b) a alterao na
posio das partes em relao a essa matria exposta, objeto da ao; (c) a modificao de
tudo que seja decorrncia desse objeto da ao, inclusive daquilo que lhe constitua meio de
prova e de tudo que decorra da relao processual criada261;
No que pertine ao prejuzo outra parte, no exige prejuzo material (que pode, ou no
ocorrer), mas apenas prejuzo expectativa que tem a outra parte (adversria do atentante)
de obter resultado favorvel, de obter em seu favor tutela jurisdicional.
31.12.8.2. Legitimidade
Apenas legitimado para a ao de atentado quem for parte no processo principal. Parte em
sentido de parte do processo, todos aqueles que no processo principal participam do
contraditrio: demandante, demandado e terceiros intervenientes. Assim, no so parte
legtima o MP (fiscal da lei) e os auxiliares da justia;
Observe-se, contudo, que ocorre atentado quando o ato praticado por terceiro, mas a
mando ou por instruo da parte.
31.12.8.3. Procedimento
A petio inicial deve observar os requisitos genricos (art. 282, CPC), alm daqueles previstos
no art. 801, CPC (inobstante no seja medida cautelar, mas por fora do art. 812, CPC). Ser
autuada em apartado e observar, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803;
Ser distribuda a inicial ao juiz do processo principal. Estando este pendente de apreciao de
recurso, mantm-se a competncia do juiz que apreciou, em 1 grau, a ao de atentado, o
qual, contudo, deve informar o relator do recurso do seu oferecimento e do teor da sentena
proferida nos autos do processo respectivo;
261
Silva Pacheco. O atentado no processo civil. P. 174-175. Apud Freitas Cmara, v. 3.
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1110
A suspenso da causa principal efeito que nem sempre dever ser produzido, j que muitas
vezes apenas beneficia o atentador;
Sendo purgado o atentado, volta o demandado a poder falar no processo principal, que
retoma do ponto onde o mesmo estiver, no se afastando nenhuma das precluses que se
tiverem operado enquanto perdurou a proibio de manifestao;
2. TRF2 XII CESPE QUESTO 51. Acerca da legitimidade ativa para a propositura da
ao cautelar de arresto, o MP ser parte ativa legtima, ainda que atue como custos
legis.
3. TRF2 XII CESPE QUESTO 50. Na busca e apreenso de bens, com exceo de
situaes abarcadas por lei especial, a adoo do rito especfico previsto pelo CPC
independe de se tratar de medida de cunho tipicamente cautelar.
4. TRF3 XVI CESPE QUESTO 54. Antes de encerrado o processo cautelar de arresto
no qual foi deferida medida liminar, o requerido pediu ao juiz que a medida constritiva
cautelar fosse substituda por cauo. Considerando essa situao, dado o pedido e
considerado o motivo de substituio da medida por outra menos gravosa, aplica-se a
fungibilidade.
6. TRF4 XII QUESTO 70. A competncia para o processo cautelar do juiz da causa
principal, mas, em caso de urgncia, mostrando-se invivel o requerimento perante
este, a medida cautelar pode ser requerida ao juiz do local dos bens em risco de
leso, que, em seguida, remeter os autos ao juiz competente, que poder manter ou
no a liminar.
10. EMAGIS 2012/27 QUESTO 11. O requerido ser citado, qualquer que seja o
procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando
as provas que pretende produzir (art. 802, CPC).
11. EMAGIS 2012/27 QUESTO 11. Cessa a eficcia da medida cautelar preparatria se
o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito (art.
808, III, CPC).
14. EMAGIS 2012/13 QUESTO 11. Segundo pacfica jurisprudncia do STJ, O PRAZO
DE TRINTA DIAS PARA O AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL CONTADO A
PARTIR DA DATA DA EFETIVAO DA MEDIDA LIMINAR E NO DA SUA
CINCIA AO AUTOR DA AO CAUTELAR. Inobservado esse prazo, ser o caso de
extino do processo sem julgamento do mrito.
15. EMAGIS 2012/13 QUESTO 11. Se j ajuizada a execuo fiscal, no se admite que
o devedor ajuze ao cautelar buscando caucionar a dvida a fim de obter certido de
regularidade fiscal262.
16. EMAGIS 2012/04 QUESTO 11. Falta ao autor interesse de agir para a ao em que
postula a obteno de documentos com dados societrios, se no logra demonstrar,
cumulativamente, a) haver apresentado requerimento formal r nesse sentido e b) o
pagamento pelo custo do servio respectivo, quando a empresa lho exigir263.
262
certo que a jurisprudncia do STJ sedimentou-se em reconhecer o cabimento de ao cautelar para
antecipar a futura penhora e autorizar a expedio de CPDEN (CTN, art. 206), sob pena de o contribuinte
ficar de mos atadas enquanto o Fisco no aforar a competente execuo fiscal. Pressuposto bsico
para a aplicao desse entendimento, contudo, a inexistncia de execuo fiscal ajuizada, pois, do
contrrio, a penhora h de ser demandada na via prpria, e no mediante ao cautelar que nem
mesmo interesse processual reuniria. Nesse sentido, veja-se o seguinte precedente do STJ:
TRIBUTRIO - PROCESSO CIVIL - AO CAUTELAR - EXECUO FISCAL - CERTIDO DE REGULARIDADE
FISCAL - SUFICINCIA DA PRESTAO JURISDICIONAL - MANUTENO DE VCIOS J APONTADOS PELO
STJ - NULIDADE - ART. 249, 2 DO CPC - INSTRUMENTALIDADE MULTA PROCESSUAL - PRETENSO
PREQUESTIONATRIA - SMULA 98/STJ. 1. (...) 2. vedada a utilizao de ao cautelar para a
prestao de cauo ou fiana bancria se j ajuizada a execuo fiscal. 3. Condicionada a vigncia da
liminar em ao cautelar ao ajuizamento da execuo, e movida esta, perde o objeto o provimento de
urgncia. (...) (STJ, Segunda Turma, REsp 1176913, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 01/07/2010)
263
PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE
PARTICIPAO FINANCEIRA. FORNECIMENTO DE DOCUMENTOS COM DADOS SOCIETRIOS. RECUSA. RECURSO
COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. LEI N. 6.404/1976, ART. 100, 1. AUSNCIA DO COMPROVANTE DE
RECOLHIMENTO DA "TAXA DE SERVIO". RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUO/STJ N. 8,
DE 07.08.2008. APLICAO.
I. Falta ao autor interesse de agir para a ao em que postula a obteno de documentos com dados societrios, se
no logra demonstrar: a) haver apresentado requerimento formal r nesse sentido; b) o pagamento pelo custo do
servio respectivo, quando a empresa lhe exigir, legitimamente respaldada no art. 100, pargrafo, 1 da Lei
6.404/1976. [...] (REsp 982133/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEO, julgado em
10/09/2008, DJe 22/09/2008)
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17. EMAGIS 2012/04 QUESTO 11. A presuno de veracidade contida no art. 359264
do Cdigo de Processo Civil no se aplica s aes cautelares de exibio de
documentos265.
4. EMAGIS 2012/30 QUESTO 12. No ser observado o rito sumrio nas aes
relativas ao estado e capacidade das pessoas.
264
Trata-se da presuno existente no procedimento probatrio de exibio de documento ou coisa: Art.
359. Ao decidir o pedido, o juiz admitir como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a
parte pretendia provar:
I - se o requerido no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegtima.
265
AO CAUTELAR DE EXIBIO DE DOCUMENTOS. ART. 359 DO CPC. PRESUNO DE VERACIDADE. NO
APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. LEI N. 11.672/2008. RESOLUO/STJ N. 8, DE 07.08.2008.
APLICAO.
1. A presuno de veracidade contida no art. 359 do Cdigo de Processo Civil no se aplica s aes cautelares de
exibio de documentos. Precedentes.
2. Na ao cautelar de exibio, no cabe aplicar a cominao prevista no art. 359 do CPC, respeitante confisso
ficta quanto aos fatos afirmados, uma vez que ainda no h ao principal em curso e no se revela admissvel,
nesta hiptese, vincular o respectivo rgo judicirio, a quem compete a avaliao da prova, com o presumido
teor do documento. [...] (REsp 1094846/MS, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL
CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA SEO, julgado em 11/03/2009, DJe 03/06/2009)
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7. EMAGIS 2011/52 QUESTO 11. Marta ajuizou ao, pelo procedimento sumrio,
pedindo indenizao no valor de R$ 60 mil por danos materiais que teria suportado aps
ter sido atropelada por um motorista de veculo de passeio que realizara manobra
abrupta. A autora requereu percia e oitiva de testemunhas. Nessa situao hipottica,
de acordo com o direito processual civil, a falta de contestao e a ausncia do ru
audincia de conciliao podero ensejar a revelia.
266
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUDINCIA DE QUE
TRATA O ART. 277 DO CPC. COMPARECIMENTO DO RU DESACOMPANHADO DE ADVOGADO E SEM
APRESENTAR CONTESTAO. REVELIA. SMULA N. 83/STJ. ALEGAO DE IRREGULARIDADE NA
CITAO. SMULA N. 7/STJ.
1. Considera-se caracterizada a revelia nas causas de procedimento sumrio quando o ru comparece
ao ato sem, no entanto, apresentar contestao. Precedentes. 2. "No se conhece do recurso especial
pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida" -
Smula n. 83/STJ. 3. O recurso especial no sede prpria para rever questo referente regularidade
do ato citatrio se, para tanto, faz-se necessrio reexaminar elementos fticos. Aplicao da Smula n.
7/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1331798/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE
NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011)
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