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que el Estado celebra para proveerse de bienes, servicios documento deber hacer referencia expresa a que
u obras. la obligacin vinculada a la infraccin imputada,
Ello explica la razn por la que el artculo 13 de corresponde exclusivamente a uno o algunos de los
la Ley dispone que las infracciones cometidas por integrantes del respectivo consorcio, no pudiendo la
un consorcio, durante el procedimiento de seleccin autoridad administrativa atribuir responsabilidad exclusiva
y la ejecucin del contrato, se imputan a todos sus a uno de los integrantes, si los propios integrantes del
integrantes de manera solidaria, salvo supuestos consorcio no han incluido una estipulacin que as lo
expresamente previstos. Si bien es evidente la fortaleza precise indubitablemente.
que una figura como el consorcio concede a los postores Ello tambin excluye la posibilidad de individualizar la
para pugnar por acceder a un contrato con el Estado, responsabilidad en base a una promesa formal de consorcio
es lgico que, como correlato de ello, la legislacin que atribuye la obligacin de presentar la documentacin
imponga a sus integrantes la obligacin de responder que conforma la oferta, en una persona natural o jurdica
de forma solidaria por las obligaciones asumidas frente que no sea uno de los integrantes del consorcio. La
a aquel. De esa manera, se incentiva, adems, que ausencia de precisin en el referido documento, que
quien decida recurrir a la figura del consorcio como impida efectuar la individualizacin de la responsabilidad
medio para mejorar sus condiciones para acceder a un administrativa en uno o ms de los integrantes del
contrato pblico, se asegure tambin de asociarse con consorcio, constituye un hecho enteramente atribuible a
personas idneas para tal fin. los integrantes del mismo, quienes no pueden pretender
2. Al respecto, si bien el artculo 13 de la Ley parte que la autoridad administrativa presuma la existencia de
del principio general de la responsabilidad solidaria entre ciertos pactos, desconocidos tanto para la Entidad como
todos los integrantes del consorcio, se ha contemplado para la autoridad administrativa competente, a efectos de
en dichas normas la posibilidad de que, como excepcin evaluar su responsabilidad.
a dicho principio, el presunto infractor pruebe que, en el Considerando que, conforme al criterio que sustenta
caso concreto, es posible individualizar la responsabilidad el presente Acuerdo, resulta posible introducir en la
entre los integrantes del consorcio por las infracciones promesa formal de consorcio estipulaciones que permitan
cometidas. Una de dichas posibilidades, objeto del individualizar la responsabilidad entre sus integrantes por
presente Acuerdo, es invocar la individualizacin de la presentacin de documentacin falsa o adulterada en
la responsabilidad en base al contenido de la promesa la oferta, el hecho que no existan pactos expresos que
formal de consorcio, en el caso especfico de la infraccin permitan sustentar dicha individualizacin conlleva a
prevista en el literal j) del numeral 50.1 del artculo 50 de aplicar la regla general contenida en el artculo 13 de la
la Ley, cuando el documento falso o adulterado haya sido Ley, es decir la regla que implica que todos los integrantes
presentado como parte de la oferta. son solidariamente responsables por tal infraccin, en
Conforme al citado artculo 220 del Reglamento, caso su comisin sea determinada en el respectivo
uno de los documentos en base a los cuales es posible procedimiento sancionador.
individualizar la responsabilidad entre los integrantes 5. En atencin a las consideraciones anteriores, en el
de un consorcio, por infracciones cometidas por este, supuesto especfico que motiva el presente Acuerdo, para
es la promesa formal de consorcio, en el entendido que se pueda individualizar la responsabilidad en base a
que en dicho documento las partes deben describir sus la promesa formal de consorcio, por la presentacin de
acuerdos internos (entre ellos, sus obligaciones y/o documentacin falsa o adulterada como parte de la oferta,
compromisos contractuales y administrativos) y hacerlos aquel documento deber permitir, de forma expresa e
de conocimiento del Estado, con la finalidad que ste los indubitable, la identificacin del integrante responsable
tenga en consideracin, tanto para exigir el cumplimiento por el aporte de dicho documento.
de dichas obligaciones, como para imputar al responsable En este orden de ideas, es oportuno precisar que
(y no a los dems) las consecuencias que correspondan la sola referencia en la promesa formal de consorcio a
en caso que se produzca el incumplimiento de las que algn consorciado asume la obligacin de elaborar
obligaciones asumidas. o preparar la oferta, acopiar los documentos u otras
En este contexto, individualizar debe entenderse como actividades equivalentes, no implica que sea responsable
la posibilidad de atribuir responsabilidad administrativa slo de aportar todos los documentos obrantes en la misma
a uno o algunos de los integrantes de un consorcio por la (inferencia que contradice la propia definicin de
comisin de una infraccin; en el caso de la presentacin consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno de
de documentos falsos o adulterados contenidos en la los mismos, siendo necesaria, para que proceda una
oferta, implica atribuir dicha responsabilidad al integrante individualizacin de responsabilidades, una asignacin
del consorcio que aport los documentos cuestionados, explcita en relacin al aporte del documento o a la
siempre que sea posible identificarlo de manera ejecucin de alguna obligacin especfica de la cual se
inequvoca e indubitable, aplicndose, para tales efectos, pueda identificar su aporte.
las reglas que se explican a continuacin. 6. Por cierto, en la aplicacin del presente Acuerdo,
3. Un primer aspecto a tenerse en cuenta para que se deber procurar identificar aquellos casos en que se
sea posible individualizar la responsabilidad en base integra al consorcio a un miembro que, sin tener asignada
a la promesa formal de consorcio, es que esta debe ninguna obligacin propia de la ejecucin del contrato,
constituir un documento veraz y exacto; resultando un es incorporado con la nica finalidad de asumir la
total contrasentido que se pretenda la individualizacin responsabilidad por la infraccin. Si bien la promesa formal
en base a un documento que, por s mismo, infringe el de consorcio es un documento que, conforme al artculo
principio de presuncin de veracidad2. En tal sentido, 13 de la Ley y artculo 220 del Reglamento, puede servir
no corresponder efectuarse la individualizacin de para sustentar la individualizacin de responsabilidad,
responsabilidad en base a una promesa formal de no debe permitirse que la figura del consorcio se
consorcio no veraz, falsa o adulterada. desnaturalice a tal punto que se convierta meramente
Por otro lado, si la promesa formal de consorcio no en un instrumento para evadir la responsabilidad por
permite conocer de manera clara cul de los integrantes la presentacin de documentacin falsa o adulterada.
del consorcio asumi la obligacin vinculada a la Represe al respecto en lo expresado lneas arriba sobre
infraccin, la regla ser la imputacin de responsabilidad
a todos sus integrantes, pues la autoridad administrativa
no puede suplir la falta de precisin de parte de los propios
integrantes del consorcio, ni mucho menos presumir que
una obligacin, que no ha sido expresamente atribuida en 2
Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la Ley N 27444.
exclusividad a alguno o algunos de los integrantes en la Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
promesa formal de consorcio, solo sea responsabilidad de 1.7 Principio de presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento
alguno de ellos. administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados
4. Lo expuesto implica que en los casos en que se por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la
pretende invocar la individualizacin de la responsabilidad verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en
en base a la promesa formal de consorcio, este contrario.
El Peruano / Viernes 29 de setiembre de 2017 NORMAS LEGALES 91
la finalidad pro-competitiva que reviste la introduccin de relevantes, de valoracin conjunta, para la evaluacin
la figura del consorcio en la normativa de contratacin del caso concreto.
pblica, finalidad que se desnaturaliza completamente 6. La sola referencia en la promesa formal de
si el documento en el que se plasma la voluntad y consorcio a que algn consorciado asume la obligacin de
compromiso de conformar el consorcio, se introduce un elaborar o preparar la oferta, acopiar los documentos
pacto por el cual uno de sus integrantes se incorpora con u otras actividades equivalentes, no implica que sea
la nica funcin de asumir toda la responsabilidad por responsable de aportar todos los documentos obrantes
alguna eventual infraccin. en la misma (inferencia que contradice la propia definicin
En tal sentido, si a travs de la promesa formal de de consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno
consorcio se pretende asignar la responsabilidad por la de los mismos, siendo necesaria, para que proceda una
presentacin de la documentacin conformante de la individualizacin de responsabilidades, una asignacin
oferta, a un integrante que no tiene asignadas obligaciones explcita en relacin al aporte del documento o a la
propias de la ejecucin del contrato, no corresponder la ejecucin de alguna obligacin especfica de la cual se
individualizacin. pueda identificar su aporte.
Sin perjuicio de los criterios ya expuestos, para que 7. El presente acuerdo ser aplicable a los
el Tribunal se forme conviccin sobre la individualizacin procedimientos administrativos sancionadores que se
de responsabilidad por la presentacin de documentacin encuentren en trmite a la fecha de su publicacin en el
falsa o adulterada en base a la promesa formal de Diario Oficial El Peruano.
consorcio, ser necesario que de una evaluacin integral
de sta de manera conjunta con los dems medios En consecuencia:
probatorios obrantes en cada caso, no se aprecien
contradicciones o inconsistencias en su propio contenido Visto y luego del debate correspondiente, el Tribunal
ni respecto de otros medios probatorios y elementos de Contrataciones del Estado, Acord aprobar por
fcticos que resulten relevantes para la evaluacin del mayora, el siguiente criterio de interpretacin:
caso.
7. Finalmente, cabe precisar que, en tanto el presente 1. Es posible realizar la individualizacin de
acuerdo persigue fijar criterios de interpretacin respecto responsabilidad administrativa por la infraccin relativa
de lo establecido en la normativa sobre la individualizacin a la presentacin de documentacin falsa o adulterada
de la responsabilidad en el caso de consorcios ante la contenida en la oferta, en base a la promesa formal de
presentacin de documentacin falsa o adulterada en consorcio presentada como parte de la oferta, de acuerdo
la oferta, debe ser de aplicacin a los procedimientos a lo previsto en el artculo 220 del Reglamento de la Ley
administrativos sancionadores que se encuentren en de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto
trmite a la fecha de su publicacin en el Diario Oficial Supremo N 350-2015-EF y modificado por Decreto
El Peruano. Supremo N 056-2017-EF.
2. No corresponde efectuar la individualizacin
C. PROPUESTA de responsabilidad en base a una promesa formal de
consorcio no autntica ni veraz.
1. Es posible realizar la individualizacin de 3. No corresponde individualizar la responsabilidad
responsabilidad administrativa por la infraccin relativa por la presentacin de documentacin falsa o adulterada
a la presentacin de documentacin falsa o adulterada contenida en la oferta en una persona natural o jurdica
contenida en la oferta, en base a la promesa formal de que no sea uno de los integrantes del consorcio, o en
consorcio presentada como parte de la oferta, de acuerdo un consorciado que en la promesa formal de consorcio
a lo previsto en el artculo 220 del Reglamento de la Ley slo asume obligaciones administrativas, y no la venta,
de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto suministro, prestacin del servicio o ejecucin de la obra,
Supremo N 350-2015-EF y modificado por Decreto segn corresponda al objeto contractual.
Supremo N 056-2017-EF. 4. En los casos en que se invoque la individualizacin
2. No corresponde efectuar la individualizacin de la responsabilidad en base a la promesa formal
de responsabilidad en base a una promesa formal de de consorcio, este documento deber hacer mencin
consorcio no autntica ni veraz. expresa a que la obligacin vinculada con la configuracin
3. No corresponde individualizar la responsabilidad del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno
por la presentacin de documentacin falsa o adulterada o algunos de los integrantes del respectivo consorcio.
contenida en la oferta en una persona natural o jurdica Si la promesa no es expresa al respecto, asignando
que no sea uno de los integrantes del consorcio, o en literalmente a algn consorciado la responsabilidad de
un consorciado que en la promesa formal de consorcio aportar el documento detectado como falso o asignando a
slo asume obligaciones administrativas, y no la venta, algn consorciado una obligacin especfica en atencin
suministro, prestacin del servicio o ejecucin de la obra, a la cual pueda identificarse indubitablemente que es
segn corresponda al objeto contractual. el aportante del documento falso, no resultar viable
4. En los casos en que se invoque la individualizacin que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por va
de la responsabilidad en base a la promesa formal de interpretacin o inferencia, asigne responsabilidad
de consorcio, este documento deber hacer mencin exclusiva por la infraccin respectiva a uno de los
expresa a que la obligacin vinculada con la configuracin integrantes.
del supuesto infractor, corresponde exclusivamente a uno 5. Para que la individualizacin de responsabilidad
o algunos de los integrantes del respectivo consorcio. sea factible, la asignacin de obligaciones en la
Si la promesa no es expresa al respecto, asignando promesa formal de consorcio debe generar suficiente
literalmente a algn consorciado la responsabilidad de certeza, debindose hacer referencia a obligaciones
aportar el documento detectado como falso o asignando a especficas, sin que se adviertan contradicciones en su
algn consorciado una obligacin especfica en atencin propio contenido ni inconsistencias con otros medios
a la cual pueda identificarse indubitablemente que es probatorios y elementos fcticos que puedan resultar
el aportante del documento falso, no resultar viable relevantes, de valoracin conjunta, para la evaluacin
que el Tribunal de Contrataciones del Estado, por va del caso concreto.
de interpretacin o inferencia, asigne responsabilidad 6. La sola referencia en la promesa formal de
exclusiva por la infraccin respectiva a uno de los consorcio a que algn consorciado asume la obligacin de
integrantes. elaborar o preparar la oferta, acopiar los documentos
5. Para que la individualizacin de responsabilidad u otras actividades equivalentes, no implica que sea
sea factible, la asignacin de obligaciones en la responsable de aportar todos los documentos obrantes
promesa formal de consorcio debe generar suficiente en la misma (inferencia que contradice la propia definicin
certeza, debindose hacer referencia a obligaciones de consorcio) ni de verificar la veracidad de cada uno
especficas, sin que se adviertan contradicciones en su de los mismos, siendo necesaria, para que proceda una
propio contenido ni inconsistencias con otros medios individualizacin de responsabilidades, una asignacin
probatorios y elementos fcticos que puedan resultar explcita en relacin al aporte del documento o a la
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ejecucin de alguna obligacin especfica de la cual se ningn caso implica la obligacin de crear una persona
pueda identificar su aporte. jurdica diferente. Por tanto, el analisis de la configuracin
7. El presente Acuerdo de Sala Plena ser aplicable a de infracciones y la determinacin de sanciones que
los procedimientos administrativos sancionadores que se correspondan se realiza respecto de los sujetos activos
encuentren en trmite a la fecha de su publicacin en el (integrantes del consorcio o futuro consorcio), no as
Diario Oficial El Peruano. respecto del contrato asociativo (consorcio o futuro
consorcio).
VCTOR VILLANUEVA SANDOVAL 3. Es dentro de este contexto que se debe analizar la
naturaleza del mandato contenido en el artculo 13 de la
MARIO F. ARTEAGA ZEGARRA Ley y el artculo 220 del Reglamento, cuando se refiere a
la individualizacin en caso de infracciones cometidas
J. ANTONIO CORRALES GONZALES por los administrados que realizaron sus conductas en el
marco de un consorcio o un futuro consorcio.
OTTO EGSQUIZA ROCA As, el artculo 13 de la Ley ha establecido que la regla
general para la determinacin de responsabilidades en los
VIOLETA LUCERO FERREYRA CORAL casos en los que los proveedores, participantes, postores
y/o contratistas acten como integrantes de un consorcio
GLADYS CECILIA GIL CANDIA o de un futuro consorcio, es la responsabilidad solidaria: