EL TRATAMIENTO PENAL DE LA POSESION DE DROGAS PARA EL PROPIO

CONSUMO EN LA LEGISLACION PERUANA

Dr. Vctor Prado Saldarriaga

Catedrtico de Derecho Penal de la UNMSM

1. EL SIGNIFICADO DEL CONSUMO INDEBIDO EN EL PROBLEMA DE LA DROGA

El consumo indebido es un elemento ordinario pero trascendente para toda

imagen internacional o nacional del problema de la droga. Su ms grave
manifestacin es la frmaco dependencia. Los expertos suelen referirse a ella
como un "estado psquico y, a veces fsico, causado por la interaccin entre un
organismo vivo y un frmaco, caracterizado por modificaciones de comportamiento
y otras reacciones, que siempre incluyen una compulsin a tomar la droga de
forma continua o peridica a fin de experimentar sus efectos psquicos y, a
veces, para evitar el malestar producido por la privacin (Sobre este
concepto y su evolucin ver: Olga Crdenas de Ojeda. Toxicomanas y
Narcotrfico. Mxico, 1974, p.4- y ss.)

Para la dinmica funcional del drogoproblema, los trastornos compulsivos que

experimenta el frmacodependiente actan como una demanda retroalimentadora
del trfico ilcito de drogas; lo cual, en definitiva, asegura la reproduccin del
conflicto. Esquemticamente, esta relacin funcional la podramos plantear en los
siguientes trminos:

El trfico ilcito crea y satisface ms opciones de consumo indebido.

El consumo indebido crea y satisface ms opciones de frmacodepen-

dencia.
 La frmaco dependencia crea y satisface ms opciones de trfico
ilcito.

Se trata, pues, de un sistema progresivo con variables interdependientes. Como

sostena RAMREZ: "La demanda y oferta de las drogas, factores condicionantes
de las tendencias del uso indebido, provocan que el trfico ilcito s desarrolle en
el sentido que stas le sealan" ( Yonel Ramrez. Coca, Cocana, el Trfico Ilcito.
Lima.1983, p.137).

En coherencia con estas circunstancias, la polticas de marketing que vienen

aplicando las organizaciones criminales dedicadas al trfico ilcito de drogas
buscan, siempre, promover y potenciar el crecimiento sostenido del consumo
indebido y de la frmacodependencia ya que constituyen sus fuentes potenciales y
reales de demanda. En ese contexto estas estructuras delictivas procuran
mantener una amplia oferta de drogas.

Ahora bien, si repasamos las tendencias del trafico ilcito en los ltimos 20 aos,
podemos advertir, sin dificultades, que tal estrategia y praxis han tenido
resultados negativamente exitosos. En efecto, los grupos delictivos a los que nos
referimos no slo ha creado grandes focos de consumo, sino que, adems, ha
diversificado los stocks, introduciendo en el mercado nuevos tipos de drogas,
sobretodo sintticas. Estas nuevas variedades de drogas posibilitan, hoy en da,
que el mercado clandestino de tales sustancias se adapte y cubra todas las
posibilidades y preferencias del usuario real o potencial.

El ejemplo conocido del xito de estas medidas lo brindan los Estados Unidos.
Segn cifras oficiales de las Naciones Unidas, en 1985, slo en ese pas,
coexistan cerca de 30 millones de frmaco dependientes, consumidores de
marihuana, cocana y herona ( Cfr. Naciones Unidas. Consejo Econmico y
Social. Situacin Tendencias del Uso Indebido y del Trfico Ilcito de Drogas
Examen del Uso indebido de Drogas. Documento E/CN 7/1985/2, del 14 de enero
de 1985, p.9-10).

Sin embargo, a nivel mundial la frmacodependencia ha sido tambin hbilmente

potenciada por las organizaciones del narcotrfico. Es as que ya a mediados de
los aos ochenta en un informe de la ONU se sealaba que: "durante 1983 y
1984, continu difundindose el uso indebido de .drogas. Aparecieron
modalidades cada vez ms complejas de poli toxicomana. Entre ellas fueron
frecuentes las combinaciones de diversos estupefacientes, sustancias
psicotrpicas, alcohol, solventes voltiles y Sustancias no sujetas a los tratados
internacionales de fiscalizacin de estupefacientes. Hubo ms sectores afectados
en un- nmero creciente, de las sociedades; la mayor parte de los informes
sealaron la vulnerabilidad especial de las personas jvenes. Por regiones
solamente algunas zonas de. Europa Oriental, algunas zonas del Asia Central,
incluida China y algunos territorios insulares del Pacfico meridional quedaron
relativamente a salvo (sic); muchos informes indican que el fenmeno contina
extendindose desde las grandes ciudades y las poblaciones" a localidades
urbanas ms pequeas e incluso a las zonas rurales" ( Naciones Unidas. Situacin
y Tendencias... Examen del Uso Indebido de Drogas. Ob.cit. p.2-3).

Luego de dos dcadas la situacin mundial del consumo de drogas contina

siendo grave tal como lo destacan los registros del Informe Mundial sobre Drogas
de las Naciones Unidas de 2004. Segn este reporte internacional: Alrededor del
3% de la poblacin mundial ( 185 millones de personas) hizo uso indebido de las
drogas en los ltimos 12 meses, segn la Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito ( ONUDD), un pequeo porcentaje de la poblacin mundial hace
uso indebido de la cocana ( 13 millones de personas) o de los opiceos (15
millones de consumidores de herona, morfina y opio). Con mucho, la sustancia
objeto de uso indebido ms frecuente es el cannabis( que consumen por lo menos
una vez al ao ms de 150 millones de personas), seguida de los estimulantes de
tipo anfetamnico ( con 38 millones de consumidores, ocho millones de los cuales
consumen xtasis)(El Informe Mundial sobre las Drogas de las Naciones Unidas
para 2004 presenta un cuadro exhaustivo de las tendencias de la droga en el
mundo. UNIS/NAR/489.Junio de 2004,p.1)

Todo este notorio crecimiento del trfico ilcito, visualizado a travs del incremento
del consumo activo y potencial de drogas, ha tenido importantes repercusiones en
la poltica antidrogas de muchos pases, siendo algunos de sus efectos ms
relevantes la intervencin directa o indirecta de los pases consumidores en
el control de drogas en los pases productores; as como un radical
replanteamiento de las estrategias penales frente al consumidor.
Manifestaciones concretas del primero de estos efectos, se materializaron en
1986 con el apoyo militar norteamericano, brindado in situ, a la represin de la
produccin ilcita de bojas de coca en Bolivia. Y , luego, de modo indirecto a inicios
de la presente dcada con la habilitacin financiera y logstica otorgada por los
Estados Unidos para la ejecucin del denominado Plan Colombia.

Con relacin al segundo efecto, y luego de la suscripcin de la Convencin de

Viena en 1988, se ha incrementado tanto en Amrica como en Europa el nmero
de pases que han incorporado en sus sistemas legales la sancin penal del
consumo indebido de drogas. sobretodo en los Estados Unidos y en Europa.

Pero como comenz y evolucion la adiccin del hombre al consumo

de drogas?

Nadie conoce con precisin desde cundo el hombre ha hecho uso de drogas. Por
consiguiente, tambin se ignora cuando han podido aparecer las primeras formas
de frmaco dependencia. Sin embargo, los datos existentes parecen indicar que
en sus antecedentes ms remotos el consumo de drogas no ocasion los
conflictos sociales que genera hoy en nuestra sociedad.
Efectivamente, segn diversas fuentes histricas el hombre de la Edad Antigua
era un asiduo consumidor de sustancias de efectos similares a los de las drogas
hoy conocidas. Para su concepcin mgico-religiosa del hbitat natural que lo
rodeaba y que comenzaba a conocer, el uso de drogas alucingenas o
psicoactivas result ser un Instrumento adecuado para el preludio o eplogo de sus
rituales festivos o de culto. No obstante, tambin las propiedades estimulantes de
algunas sustancias le sirvieron en esta poca de va de escape o de asimilacin
de los fracasos y desastres de origen blico. Al respecto, como afirman GMEZ y
HERRERA, "en la antigua Grecia, en Babilonia, en Egipto, en China y en todo el
mundo, entonces civilizado, los hombres recurrieron a las virtudes eufricas de
diversas plantas para esos fines. Los tebanos y los asirios tambin reconocieron
las virtudes del estramonio del que hicieron uso abundante Usos similares se
dieron, entre los incas, a la coca y a la chicha de maz.1 ( Cfr.Magdalena Gmez y
Emilio Herrera. Toxicomanas, en Revista Criminalia. Ao 1971, N 6,p.485).

Sin embargo, es de anotar que todas estas formas de consumo se encontraban

sometidas a rgidos y efectivos controles sociales, los cuales impedan que las
drogas fuesen objeto de abuso.

En nuestra poca el consumo de drogas con fines msticos parecidos a los

practicados en la Edad Antigua subsisten an en algunos ncleos tnicos de
Amrica y Oceana. Este es el caso, por ejemplo, de las tribus que habitan la costa
oriental de Nueva Guinea y en donde, segn el testimonio de JEAN LOUIS BRAN,
los naturales consumen en sus fiestas y ritos la "Kava-Kava", que es una
sustancia de propiedades hipnticas: "Las islas Samoa son el centro de cultivo
ms importante, pero la Kava-Kava, se encuentra en abundancia en las islas de
Tonga y Waya, donde se toma durante las ceremonias ejecutadas por las mujeres;
en ciertos archipilagos, los campos particulares estn divididos en tres partes:
una reservada para los dioses malficos, las races que all crecen son tab; otra
dedicada a los ticas, genios del sueo. Solamente los productos de la tercera
sirven para preparar la Kava-Kava" ( Cfr. Jean Louis Bran. Otros caminos de la
muerte blanca, en Revista de Polica Tcnica N 407, Lima, 1978, p.59).

Por nuestra parte, podemos sealar que en Norte occidental y oriental del Per
perviven tambin este tipo de consumos. As, encontramos el uso del San Pedro
(Trichocerus Pachanol), que es una especie de cactus con propiedades similares
al peyote mexicano; o de la Ayahuasca (Genua Banisteria), Ambas especies
alucingenas, son utilizadas y consumidas en las llamadas "mesas", que son
sesiones de curanderismo y clarividencia.

Finalmente, tambin es de destacar el consumo que se hace del opio entre las
comunidades rurales de Irn o de la aldea de Kuria en Pakistn, en contraposicin
con las costumbres de pases o pueblos vecinos. Al respecto, sostienen Mc
GLOTHLIN y otros: "La alta prevaleca de la frmaco dependencia en la aldea de
Kuria, donde se cultiva opio, es interesante sobre todo por demostrar que una
proporcin muy grande de una colectividad puede hacerse frmaco dependiente
mientras grupos anlogos de sus cercanas no son a veces afectados. Se ha
debatido mucho la cuestin de por qu una cultura adopta una droga firmemente
rechazada por otra; por ejemplo, la falta casi total de opiomana entre los
cultivadores de adormidera de Turqua, frente al ndice muy alto de aceptacin
social y de frmaco dependencia que se observa en el Irn, pas limtrofe.
Tambin en Occidente se han realizado muchas investigaciones que tenan por
objeto identificar las correlaciones sociales y. psicolgicas que permiten prever la
susceptibilidad individual a los opiceos y a otras drogas. Ciertamente, esos
resultados son significativos en su contexto propio. Resulta sorprendente, sin
embargo, que casi la mitad de la poblacin masculina de un grupo
geogrficamente definido, como el de los residentes de Kuria, puede hacerse
opimana casi por casualidad. Salvo una posible explicacin gentica, no hay
razn para sospechar que la poblacin de Kuria difiera de la de otras muchas
aldeas de la zona de cultivo de opio. Sencillamente, Kuria fue influida hace unos
cuarenta aos por un opimano sin duda influyente y .proselitista, cuyo hbito
lleg ha aceptarse. Ahora bien, debemos aadir que entre la poblacin de Kuria el
opio era empleado en el tratamiento de enfermedades ( Cfr. W.H.Mc Glothlin y
otros. El consumo de opio en dos comunidades del Pakistn:comparacin
preliminar de las modalidades rural y urbana, en Boletn de Estupefacientes, Vol.
XXX, N 4, octubre- diciembre 1978, p.12).

Lo expuesto permitira sostener que tanto en Oceana, Amrica o Asia, el

consumo de drogas entre los colectivos tnicos rurales refleja tener connotaciones
muy distintas de las prevalecientes en los ncleos occidentales urbanos. Es ms,
sustancias de uso tradicional como la Ayahuasca o el San Pedro se han
introducido como drogas alternativas en las zonas urbanas de la Costa. De
esta manera se reproduce una occidentalizacin de los consumos tradicionales y
un proceso de transculturacin de sus roles y controles sociales.

Un fenmeno similar ocurri durante los siglos XIX y XX con el opio, la coca y la
cannabis. Para muchos es en este proceso de aculturacin de las sustancias y de
sus consumos donde se encuentra el origen real e histrico del problema actual de
la droga. Por tanto, partiendo de esta hiptesis explicativa, no sera del todo
sorprendente constatar que con el devenir de los aos aqullas sustancias como
el San Pedro y el Ayahuasca en su nuevo contexto "occidental" sean el inicio de
innovadas formas de frmaco dependencia y trfico ilcito.

Pero al margen de todos estos antecedentes y desarrollos, el consumo

indebido de drogas es visualizado como un suceso negativo tpico de nuestro
tiempo. No obstante, sus implicancias socio-polticas se han venido sintiendo y
cuestionado desde mediados del siglo XIX.

En efecto, fue el imperio chino el que primero reaccion contra la frmaco-

dependencia del opio en 1839. En el continente europeo, en cambio, la buena
acogida que la burguesa otorg al consumo de opio o camo ndico,
determinaron que "hasta comienzos del siglo XX ni las personas, ni las
instituciones privadas ni pblicas levantaran su voz contra las drogas" Algo similar
ocurri en los Estados Unidos, pese a que el empleo indiscriminado de opicicos,
desde la guerra de secesin, haba ocasionado los primeros cuadros de
drogodependencia en dicho pas (Cf. Antonio Beristain.Dimensin Histrica,
Econmica y Poltica de las Drogas en la Criminologa Crtica. Delitos contra la
Salud Pblica. Instituto de Criminologa de la Universidad de Valencia. Valencia.
1977, p.69 y ss)

Ahora bien, tanto la frmacodependencia como el trfico ilcito de drogas

comienzan a propagarse a partir de 1930. Sin embargo, y pese a recibir el
relevante impulso de las dos guerras mundiales, los rasgos epidmicos de las
adicciones a drogas recin empiezan a ser perceptibles con posterioridad a
1960..En esta dcada es cuando se masifica el uso del LSD (dietilamida del
cido lisrgico) entre los hippies y los movimientos pacifistas contrarios a la
guerra de Vietnam. Segn su descubridor, el suizo Albert Hofmann, esta droga
moderna de efectos psicodlicos fue ilegalizada en los Estados Unidos en
1968 por esos motivos polticos.

Es a partir de este perodo que el consumo indebido de drogas pasa a ser un

objeto predilecto del inters cientfico mundial. En las dcadas siguientes la
comunidad cientfica se avoc a estudiar, desde distintas perspectivas y enfoques,
sus diferentes manifestaciones as como sus caractersticas clnicas y morbosas.

Tambin se evalan en este periodo sus implicancias conductuales; su

repercusin econmica y poltica; as como su potencial crimingeno. Se puede
afirmar, entonces, que las tres ltimas dcadas del siglo pasado constituyeron el
apogeo cientfico de las investigaciones sobre el consumo indebido de drogas. Lo
lamentable es que todos estos esfuerzos cientficos fueron siempre aislados o
parciales, lo cual rest importancia y objetividad a sus resultados, a la vez que
gener pocas posibilidades aplicativas a sus recomendaciones.
Como sostena CARCIA PABLOS "a pesar de la abundante literatura al respecto,
sobre la incidencia real de la droga en la sociedad espaola sabemos
probablemente menos de lo que creemos, y, desde luego, mucho menos de lo que
debiramos saber para poner en marcha una poltica criminal global, coordinada y
efectiva a la altura de los tiempos" (Cfr. Antonio Garca Pablos . Bases para una
poltica criminal de la droga, en La Problemtica de la Droga en Espaa. EDERSA.
Madrid.1986 p.360). Segn este autor, tales defectos y carencias del saber
cientfico repercutieron negativamente en las decisiones polticas y justificaron con
sus ambigedades una reaccin basada en el slogan y la demagogia operativa.

En esa realidad result fcil confundir la estrategia con la improvisacin y la tctica

con el descontrol.. De esta manera el problema se mezclaba con las
consecuencias con tanta facilidad como las competencias con los rganos: "El
caos institucional de que hace gala nuestra Administracin, con la pluralidad de
organismos competentes en la materia e inevitable superposicin, solapamiento y
variedad de criterios operativos, valoraciones clnicas, y eventuales estrategias, ri
deja de ser un ejemplo sintomtico y poco aleccionador de la falta de racionalidad
y coordinacin de los propios poderes pblicos" (dem, p.361).

En lo frondoso, complejo, reiterativo y asistemtico de los Planes Nacionales

contra la Droga que se empiezan a elaborar en esta etapa en la mayora de
pases, y que luego se frustran por adolecer de una notable falencia de
financiamiento, se aprecia el desorden imperante en esta coyuntura.

Sin embargo, tal situacin no slo debe ser puesta en evidencia con fines de
crtica. Es menester que ella ayude a una retroalimentacin seria que procure un
conocimiento integral del problema y que oriente, con claridad, las posibilidades
reales de disear una poltica y un sistema de reaccin ms coherente y eficaz.
Desafortunadamente, esta tarea an no ha sido asumida con responsabilidad por
la Criminologa o la Poltica Criminal que persisten en diagnsticos sintomticos y
en recetas abstractas que no motivan cambios importantes en el proceder del
Estado.

Efectivamente, pese a los mltiples esfuerzos desarrollados por la criminologa

tradicional y alternativa para esclarecer la problemtica del consumo indebido de
drogas, las cuotas de radicalismo que se han impuesto en la exposicin de sus
opciones interpretativas han generado un abanico de aportes parciales y sesgados
que han bloqueado an ms el conocimiento terico del problema. En ese sentido,
las diferentes posiciones han sostenido que la frmacodependencia puede ser
atribuida a trastornos psicofsicos de la persona; a la influencia negativa del
entorno social sobre el consumidor; o al papel estigmatizador y discriminatorio del
control social del Estado. En todos estos casos las hiptesis planteadas imbuidas
de un afn antagnico han debilitado su explicacin del fenmeno de la
drogadiccin, y han obviado su integridad sistemtica. Es decir, no se ha logrado
todava visualizar la problemtica del consumo de drogas con un mnimo de
objetividad que junto a la inevitable interaccin de procesos ideolgicos procure
definirlo en su triple dimensin: como estado personal, como existencia social y
como problema poltico.

Por el contrario, esa errada y en algunos casos sectaria "praxis cientfica", slo
ha demostrado que es insuficiente atribuir la drogodependencia exclusivamente a
trastornos psicopticos, a presiones del entorno o las etiquetas del control. Que la
realidad advierte, da a da, que el consumo tiene relaciones simultneas con
todas esas constataciones y an con algunas ms. Por consiguiente, se debe
imponer la cautela al momento de teorizar sobre la frmacodependencia para no
justificar percepciones estereotipadas o coadyuvar a la legitimacin de propuestas
de control contrarias a la dignidad de la persona y al respeto de su libertad y
convicciones. Por estas razones, el tema del consumo indebido de drogas lo
abordaremos estrictamente desde un enfoque jurdico aunque con ello se incurra
en excesos de pragmatismo o superficialidad. En todo caso, lo nico que
aspiramos es a reflexionar sobre las reformas que se han generado en la poltica
criminal peruana frente al consumo de drogas y en poner de relieve, como dira
Nadelmann, una contradictoria adiccin al fracaso.

Por lo dems, estamos plenamente convencidos que la evaluacin del consumo

indebido de drogas no puede desligarse de coordenadas de espacio y tiempo
histricos perfectamente delimitadas. Esencialmente porque como afirmaba
YONEL RAMREZ : "el uso indebido de drogas en cada pas o regin est
determinado por factores que le dan peculiaridades y que es necesario conocer,
en cada caso, an cuando su fisonoma sea aparentemente similar. El grado de
desarrollo del pas, el nivel cultural de su poblacin, la mayor o menor facilidad
para adquirir la droga, la cercana a las fuentes de produccin o corrientes de
circulacin, el tipo de droga de mayor consumo, constituyen los aspectos que
condicionan las caractersticas del uso indebido y originan su amplitud y grandes
variaciones"( Yonel Ramrez. Coca, cocana... Ob.cit. p.137).

Sin embargo, en este proceso de reformulacin no se debe olvidar el carcter

funcional del problema de la droga. Como ya lo hemos mencionado l no es
exclusivamente consumo indebido o trfico ilcito, sino ambas cosas. Mientras
haya trfico ilcito habr frmacodependencia y viceversa. Por consiguiente, toda
investigacin que polarice estos extremos del conflicto o que estudie
unilateralmente cualquiera de ellos servir poco a la hora de promover o criticar
las decisiones antidrogas del Estado. Por consiguiente, una nueva imagen social
del problema de la droga tendr que construirse estudiando el trfico y el consumo
a partir de las peculiaridades geopolticas, sociales, culturales, polticas y
econmicas de un entorno nacional o internacional concretos. Sobretodo si se
acepta, como lo hacemos nosotros, que tales peculiaridades por ser irrepetibles de
pas en pas invalidan, por s mismas, toda reaccin basada en teoras o
estrategias forneas y apriorsticas. Al respecto es relevante lo sostenido por
NADELMANN: Ahora es el momento propicio para que Amrica Latina rompa con
las polticas de drogas impuestas por los Estados Unidos. Los dirigentes en la
regin deben designar a la guerra contra las drogas como lo que es-un fracaso y
una farsa- y decirle cortsmente a Washington que Amrica Latina no contribuir
ms con una lucha cruel y mal orientada que socava las perspectivas econmicas
y la estructura social en la regin. Si Washington intentara presionar con la
amenaza de sanciones, ser le podra recordar que al tratar con amigos, la
honestidad ,y no la hipocresa, es generalmente la mejor poltica(Ethan
Nadelmann. Adiccin al Fracaso. Nota reproducida por Reforma Penal
Internacional.16 de enero de 2006, p.3)

2. CARACTERISTICAS ACTUALES DE LA POLITICA CRIMINAL CONTRA

EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO INDEBIDO DE DROGAS

La actual Poltica Criminal contra el Trfico Ilcito de Drogas, es el resultado de la

aplicacin de las estrategias de prevencin y control que fueron diseadas por la
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trafico iIcito de Drogas
Estupefacientes y Psicotrpicas de 1988.

Estas alternativas se han venido implementando en el contexto regional y nacional

de los Estados desde la primera mitad de la ltima dcada del siglo pasado. Es
ms, en el marco del Vigsimo Perodo Extraordinario de Sesiones de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, y que tubo lugar en la ciudad de
Nueva York en junio de 1998, los expertos evaluaron exhaustivamente cada
estrategia con la finalidad de medir su eficacia y rendimiento, para, en base a ello,
retroalimentar los instrumentos de aplicacin utilizados y potenciar en base a ello
su eficiencia operativa(Cfr. Declaracin Poltica y Declaracin sobre Principios
Rectores de la Reduccin de la Demanda de Drogas. Sesin Especial de la
Asamblea genera de las Naciones Unidas celebrada en Nueva York los das 8 al
10 de junio de 1998).

Ahora bien, en la actualidad el proceso de evolucin y adaptacin de las

propuestas estratgicas de la Convencin de Viena, permite identificar como
predominantes cinco polticas bsicas para la prevencin y control del problema
de la droga. Este programa mnimo se refleja en los planes, sistemas normativos
y estructuras organizacionales que cada pas o regin han construido para hacer
frente al trfico ilcito y al consumo indebido de drogas . Sin embargo, la
proyeccin de estas polticas ha trascendido al tratamiento poltico criminal de
otras formas de criminalidad organizada como la corrupcin internacional o el
trfico de armas.

Las polticas a las que nos referimos se caracterizan por una exagerada visin e
ingerencia internacionales, as como por la clara orientacin represiva de sus
alternativas de prevencin y control, constituyndose, pues, en un reiterado
exponente de lo que algunos han calificado como un derecho penal del enemigo.

De acuerdo a su importancia estratgica la poltica criminal contempornea contra

el problema de la droga exige de los Estados lo siguiente:

La visualizacin del problema de la droga desde una perspectiva

econmica y bajo el imperio del llamado modelo Geopoltico-
Estructural de intervencin. En esta concepcin el trfico ilcito de drogas
es entendido como una actividad empresarial ilegal. Por tanto el
tratamiento poltico de su problemtica debe abarcar conjuntamente la
oferta y la demanda de sustancias psicoactivas. Lo que significa que tanto
el trfico ilcito como el consumo indebido de drogas, deben, pues, ser
objetos de criminalizacin.

La deteccin y el decomiso de los capitales de las organizaciones

criminales que activan el trfico ilcito de drogas. Ha sido este nivel
estratgico el que mayores esfuerzos de integracin ha promovido en el
derecho penal internacional y en el marco legal interno de los Estados. En
ese proceso los Estados y los organismos regionales como la Unin
Europea o la Organizacin de Estados Americanos, han desarrollado una
intensa actividad para construir espacios internacionales para la prevencin
 y represin de las operaciones de lavado de activos. De all que resulte
atinado sostener que en este dominio la poltica antidrogas ha logrado
producir el mayor nmero de medidas, estrategias y compromisos de
cooperacin internacional, formalizados a travs de una variedad de
documentos especializados de alcance bilateral o multilateral.

El control del movimiento y suministro de las sustancias precursoras

o insumos qumicos para la produccin de drogas. Tambin en este
espacio se han construido y consolidado mecanismos de control y
comunicacin idneos, eficientes y oportunos. Sin embargo, la presencia
relevante que en los ltimos aos han alcanzado las drogas sintticas y de
diseo, particularmente las metaanfetaminas, vienen generando nuevas
necesidades de control y fiscalizacin sobre los insumos requeridos.

La Cooperacin Judicial Internacional como va necesaria para la

eficacia del Sistema Penal contra el Crimen Organizado. Este dominio
se presenta todava como el menos desarrollado y efectivo. Si bien se han
incrementado el nmero de instrumentos internacionales y hemisfricos,
como las recientes Convenciones de las Naciones Unidas Contra la
Corrupcin (2003), y Contra la Delincuencia Organizada Transnacional
(2000); o las Convenciones Interamericanas contra el Terrorismo (2002) o
Contra la Corrupcin (1996); y el Convenio Europeo sobre Asistencia
Judicial Mutua en Materia Penal (2000); sin obviar los mltiples acuerdos
bilaterales suscritos a la fecha entre los Estados, la operatividad prctica de
los procedimientos de asistencia mutua o extradicin contina siendo muy
formal y burocratizada.

Desarrollo de nuevas tcnicas de investigacin criminal. Aqu se han

incorporado novedosas tcnicas para la pezquiza y el anlisis de
inteligencia de las organizaciones criminales que incluyen la interceptacin
de las comunicaciones en o desde territorio extranjero Ahora bien,.pese a
 mltiples cuestionamientos iniciales sobre la legitimidad de tales
procedimientos, ellos han logrado imponerse por las altas cuotas de
eficacia para la infiltracin y disociacin de las organizaciones criminales
que se les atribuye. En ese contexto, medidas como la entrega vigilada, el
uso de agentes encubiertos, la colaboracin eficaz o el levantamiento del
secreto bancario han adquirido en la actualidad notoria presencia formal y
legitimacin en el derecho interno de los Estados.

En definitiva, pues, luego de dieciocho aos de la Convencin de Viena, los

desarrollos de sus principales estrategias siguen siendo en su unilateralidad
represiva notoriamente insuficientes para abordar otras dimensiones del problema
de la droga. Especialmente en lo que corresponde al mbito de la erradicacin de
los cultivos ilegales y en lo que atae al tratamiento del consumo indebido de
drogas.

Con relacin a lo primero las medidas y programas de desarrollo alternativo no

han logrado una internalizacin positiva e integral entre los campesinos
involucrados. Ello ha quedado demostrado con los reiterados conflictos que viene
promoviendo el activo rechazo a los programas de erradicacin que ha expresado
el campesinado cocalero de Bolivia y Per. En lo que concierne a lo segundo, el
tratamiento del consumidor sigue siendo un proyecto discriminatorio y con
recursos exiguos. Es ms, constantemente gana espacio en el derecho penal
interno de los Estados la tendencia hacia la criminalizacin especfica del
consumo, aunque tambin se vienen promoviendo interesantes medidas de
sustitucin que reemplazan a las penas privativas de libertad por alternativas de
tratamiento. Esto es, se plantea intercambiar la crcel por las terapias de
deshabituacin, tal es el caso de la poco difundida experiencia norteamericana de
las Cortes de Drogas.

3. LA POSESIN DE DROGAS PARA EL PROPIO CONSUMO EN EL

CONTEXTO INTERNACIONAL
Una consecuencia necesaria de la adopcin del llamado modelo Geopoltico
Estructural como base de las polticas de intervencin en el problema de la
droga, fue el replanteamiento del tratamiento penal que se venia aplicando a los
actos de posesin de drogas para el propio consumo personal.

El nuevo paradigma ideolgico y poltico criminal, surgido bajo influencia de la

llamada Guerra de la Drogas que promovi la Administracin Reagan,
planteaba, en lo esencial, la criminalizacin absoluta y general de toda conducta
ligada con el ciclo de la droga.

Para esta radical posicin intervencionista, el problema de la droga deba

evaluarse antes que en sus efectos sanitarios en sus negativas repercusiones
para la seguridad interna de los Estados. Por tanto, toda conducta que
promoviera, fortaleciera o encubriera el crimen organizado asociado a las drogas
deba de ser reprimida penalmente. De all, pues, que para el modelo geopoltico
estructural trfico y consumo solo eran las dos caras de una misma moneda. Por
tanto, tan punible deba ser el primero como el segundo.

El nuevo enfoque logr internacionalizarse rpidamente a travs de los debates y

acuerdos de la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de
Drogas Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1988 o conocida tambin
como la Convencin de Viena.

Este documento internacional adopt frente al consumo personal de drogas y los

dems actos dirigidos hacia el propio consumo una postura abiertamente
criminalizadora. Es as que en el inciso 2 del artculo 3 se declar punible la
posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o sustancias
psicotrpicas para el consumo personal.
Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, la recepcin nacional por el derecho
interno de esta alternativa represora de la posesin de drogas para el consumo
personal, no ha alcanzado todava consenso y el derecho vigente al respecto no
es uniforme en los Estados suscriptores de la Convencin de Viena.

En efecto, esa falta de unanimidad en las decisiones legislativas sobre la

punibilidad de la posesin para el propio consumo, ha generado que en el
presente, coexistan en el derecho comparado hasta tres modalidades de abordar
el significado penal de tal conducta. As, por ejemplo, un primer grupo de pases
aplica una respuesta penal para la tenencia o posesin para el consumo. Ese es
el caso del derecho brasileo de la materia (Cfr. Art. 16 de la Lei N 6368 del 21-
10 de 1976).

Un segundo grupo, en cambio, solo opta por tratar penalmente a los actos de
posesin o tenencia de drogas cuando tengan por finalidad el trfico ilcito o su
comercializacin ilegal para abastecer el consumo de terceros. Asume esta
posicin el derecho espaol vigente (Cfr. Art. 368 del Cdigo Penal).

Finalmente, un tercer grupo, desarrolla una reaccin penal ms amplia que

comprende la posesin de drogas para fines distintos al propio consumo o al
trfico ilcito. Esta tendencia ha sido seguida por la legislacin de Venezuela (Cfr.
Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas de 30-09-1993,
Art. 36).

Ahora bien, entre las legislaciones que han optado por considerar punible la
posesin o tenencia para el propio consumo, y que, por tanto, coinciden con la
propuesta punitiva de la Convencin de Viena, tampoco se sigue un slo modelo
de regulacin.

De all que en algunos sistemas jurdicos, como el argentino ( Cfr. Art. 14 de la Ley
23737 ), el panameo (Cfr. Art. 255 del Cdigo Penal de Panam) y el
guatemalteco (Cfr. Art. 39 del Decreto 48-92 o Ley Contra la Narcoactividad), la
posesin para el consumo slo es reprimida con penas privativas de libertad . En
cambio en otros casos, como el Boliviano( Cfr. Art. 49 de la Ley 1008 del 19-07-
1988) o el ecuatoriano (Cfr. Art. 105 de la ley 108 introducido por R.O. 173-2S del
15-10-1997), tal conducta nicamente merece la aplicacin de una medida de
seguridad.

Pero tambin hemos encontrado posturas mixtas o despenalizadoras como la

adoptada por el derecho ecuatoriano. En este sistema legal se permite que la
pena privativa de libertad impuesta por posesin de drogas para el propio
consumo, pueda ser sustituida por una medida de seguridad(Cfr. Art.65 de la Ley
N 108 de 1990,reformada por la Ley N 25 del 29-9-1997) .

Pese a lo expuesto, la posicin actualmente dominante en el derecho extranjero

es aquella que condiciona la no puniblilidad de la posesin de drogas para el
propio consumo cuando la cantidad poseda no exceda a la equivalente a una
dosis personal. Esta forma de regulacin es la que rige en Mxico( Cfr. Art.195 del
Cdigo Penal mejicano), Uruguay (Cfr. Art. 31 del D.L. 14.294, modificado por la
Ley 17.343 del 25-2-2001) o Chile (Cfr. Art. 4 y 8 de la Ley 20.000 del 2-2-2005).

Merece un comentario especial lo ocurrido en el derecho colombiano. En este

sistema jurdico se consideraba como contravencin punible la posesin de drogas
para el consumo personal (Cfr. Art.51 de la Ley N 30 del 31-1-1986), pero en
1994 el Tribunal Constitucional declar inconstitucional dicha disposicin (Cfr.
Sentencia de la Corte Constitucional C-221 del 5 de mayo de 1994.Magistrado
Ponente Carlos Gaviria Daz).

4 . LA POSESIN DE DROGAS PARA EL CONSUMO PERSONAL EN EL .

DERECHO PENAL PERUANO
En el caso del Per las actitudes legislativas frente a la penalizacin de la
posesin de drogas para el propio consumo han sido muy volubles. En su
proceso evolutivo nuestro derecho penal ha transitado por modelos punitivos,
descriminalizadores y de no punibilidad condicionada.

Efectivamente, salvo la inconstitucionalidad decretada en Colombia, nuestra

legislacin ha compartido, coyunturalmente, las distintas experiencias normativas
que se han ensayado en el derecho extranjero. Veamos dicha secuencia:

Tanto la ley 4428 de 1921( Cfr. Arts. 8 y 10, Inc.2, a ), como el Decreto Ley 11005
de 1949 ( Cfr. Art. 12) y el Cdigo Sanitario de 1969 ( Cfr. Art. 185, Inc. LL ),
optaron por la criminalizacin de la tenencia de drogas para el propio consumo
personal. Este criterio fue reasumido, dcadas despus, por un Proyecto que
present al Congreso DEVIDA (Ex CONTRADROGAS) a finales de los aos
noventa.

Por su parte, la Ley 19505 de 1972 decidi descriminalizar tal conducta al calificar
al consumidor como un ser enfermo y vctima del narcotrfico al que debera
aplicrsele, en la jurisdiccin civil, una medida adecuada a su estado (Cfr. Art. 8).

En los ltimos 30 aos encontramos, pues, como tendencia definida, una

legislacin tolerante de la posesin para el propio consumo, aunque
condicionando la no punibilidad de dicho comportamiento a la concurrencia de
determinados requisitos objetivos o subjetivos.

Es as que en algunas ocasiones las normas de la materia slo consideraron la no

punibilidad de la posesin para el consumo personal, cuando el poseedor de la
sustancia ilcita era un drogadicto o un frmaco dependiente y siempre que la
cantidad de droga poseda no fuera mayor al equivalente a una dosis personal. El
texto original del Decreto Ley 22095 de 1978 ( Cfr. Art.. 58, Inc. E ) y el reformado
en 1981 por el Decreto Legislativo 122( Cfr. Art. 56 ), incorporaron este tipo de
normas.

Ahora bien, con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991 el legislador nacional
incluy en el artculo 299 una rara disposicin que declaraba exenta de pena la
posesin de drogas para el propio consumo siempre que la posesin no
excediera de una dosis personal que debera evaluarse en base a criterios poco
prcticos como el peso-dosis. El texto legal utilizado fue el siguiente:

Articulo 299.- El que posee droga en dosis personal para su propio e inmediato
consumo est exento de pena.
Para determinar la dosis personal, el juez tendr en cuenta la correlacin peso-
dosis, la pureza y la aprehensin de la droga

La redaccin del articulo 299 generaba graves contradicciones normativas y

dogmticas.

En primer lugar, su estructura era la de una norma permisiva o causa de

justificacin, pues autorizaba realizar un comportamiento supuestamente
prohibido: poseer drogas para el propio consumo. Sin embargo esta conducta
era atpica y no estaba prohibida, ya que la nica posesin punible de drogas en
el artculo 296 era aquella destinada al trafico ilcito. En segundo lugar, si se
trataba de una conducta atpica e irrelevante para el derecho penal peruano,
entonces no era posible aplicar a su autor ninguna sancin. Por tanto la norma
que comentamos devena en absurda e ilgica cuando promova eximir de pena
a quien posea drogas para su propio e inmediato consumo. Como es de
dominio general slo es posible imponer una pena al agente culpable de un hecho
tpico y antijurdico.

Las incoherencias expuestas y otras ms determinaron que la doctrina y la

jurisprudencia nacionales se involucraran en un debate innecesario sobre la
funcin dogmtica y la operatividad procesal del artculo 299. Por nuestra parte,
desde la promulgacin del Cdigo Penal sostuvimos la inconsistencia de tal
disposicin y sugeramos su derogatoria (Cfr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga.
Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Editorial Alternativas. Lima. 1993, p.146 y
ss.).Esta posicin tambin la sostuvimos al integrar la Comisin de Expertos
creada por Resolucin Ministerial N 021-2001-JUS, que redact el Anteproyecto
de 2001 por iniciativa del Ministro de Justicia de aquel entonces. Efectivamente el
citado Anteproyecto recomendaba en su exposicin de motivos suprimir el artculo
299 : La supresin de la impropiamente denominada exencin de la pena
en casos de posesin de drogas en dosis personal para el propio consumo
esta fundada en una razn tcnico legislativa. Solo es punible en la
actualidad, de acuerdo al Artculo 296 vigente, la posesin de drogas para el
trfico; es decir, la posesin para el consumo independientemente que sea
mediato o inmediato, propio o ajeno, es un hecho atpico. En consecuencia,
no se puede eximir de pena a un hecho que no es tpico y, por ende, no
delictivo. De manera que el Artculo 299 en su redaccin actual es
antitcnico ,superfluo y asistemtico (Cfr. Ministerio de Justicia. Comisin
Encargada de Revisar la Legislacin Penal Antidrogas. Antenteproyecto de Ley
que modifica la Legislacin Penal en Materia de Trfico Ilcito de Drogas y Tipifica
el Delito de Lavado de Activos. Publicado en el diario oficial El Peruano. Separata
especial del 17 de junio de 2001, p.4)
Lamentablemente, por razones de coyuntura, el documento qued relegado en el
debate parlamentario.

5 . LA POSESIN DE DROGAS PARA EL PROPIO CONSUMO EN

LA LEY 28002.

La ley 28002, promulgada en junio de 2003, ratific la vigencia del artculo 299
del Cdigo Penal. Con tal decisin el legislador demostr que desconoca las
deficiencias dogmticas y poltico- criminales de dicho artculo. Curiosamente,
para los autores de ley, la utilidad de la norma no entraba en cuestionamiento. De
all que su nica preocupacin fue clarificar sus requisitos para con ello
neutralizar la subjetividad de los jueces al momento de evaluar la cantidad
poseda por el potencial consumidor y decidir con equidad la exencin de la
pena. El nuevo texto legal introducido era el siguiente:

Articulo 299.- No es punible la posesin de drogas para el propio e inmediato

consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta bsica de
cocana, dos gramos de clorhidrato de cocana, ocho gramos de marihuana o dos
gramos de sus derivados, un gramo de ltex de opio o doscientos miligramos de
sus derivados.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el prrafo precedente la posesin
de dos o ms tipos de drogas

Esta postura legislativa ignor por completo la condicin atpica que tiene para
nuestro Cdigo Penal la posesin de drogas con fines de consumo personal.
Situacin que tambin ostenta en el derecho penal espaol de donde provienen
los componentes tpicos del trfico ilcito de drogas contenidos en los prrafos
primero y segundo del artculo 296, los cuales, por lo dems, no fueron
modificados por la ley 28002. Tampoco, el legislador nacional tuvo en cuenta
argumentos como los sostenidos por la jurisprudencia constitucional colombiana,
que decidi suprimir, por inconstitucional, el artculo 51 de ley 30 de 1986, al
considerar que tal conducta tenia lugar dentro de la esfera de libertad y privacidad
del individuo y no daaba ni pona en peligro bienes jurdicos de terceros.

Ahora bien, la modificacin producida por la Ley 28002 no ha mejorado la

redaccin original del artculo 299. Por el contrario las reformas introducidas han
incremento la inconsistencia e incoherencia del texto original. Se ha producido en
realidad lo que en trminos procesales calificaramos como una reformatio in
pejus (una reforma que empeora la situacin preexistente).
En efecto, los cambios introducidos en la norma citada se han limitado ha
incorporar las cantidades lmite por las que no es punible la posesin de
drogas para el propio e inmediato consumo. Es decir, que la principal
modificacin generada por la Ley 28002 consisti en precisar el volumen mximo
de droga poseda que equivale a una dosis personal.

Las cantidades fijadas por la Ley 28002 en el artculo 299 son las siguientes:

Cinco gramos de pasta bsica de cocana.

Dos gramos de clorhidrato de cocana
Ocho gramos de marihuana
Dos gramos de derivados de marihuana
Un gramo de ltex de opio
Doscientos miligramos de derivados de ltex de opio

A este listado de cantidades hay que cuestionarle, en principio, que es incompleto.

En efecto, el legislador ha omitido consignar el volumen correspondiente a las
drogas sintticas y de diseo de tipo anfetamnico y que ya tienen un
ascendente mercado de consumo en nuestras principales ciudades de la Costa,
particularmente los comprimidos de xtasis.

Tambin resultan discutibles los pesos sealados para cada tipo de droga
consignada en el artculo 299. Al parecer el texto legal ha tomado como referente
slo a un consumidor ocasional o recin iniciado y no a aqul cuya tolerancia
adictiva le obliga a poseer y consumir dosis de droga en mayores cantidades. Al
respecto hubiese sido mejor introducir, para estos casos, una frmula flexible
similar a la utilizada por el artculo 66 de la Legislacin ecuatoriana donde se
seala que : El estado de dependencia de una persona respecto al uso de
sustancias sujetas a fiscalizacin se establecer, an antes del juicio, previo
peritaje de los Mdicos Legistas de la Procuradura General del Estado,
quienes tendrn en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que
han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que
hagan indispensable la dosis poseda y la historia clnica del afectado, si la
hubiere

Pero al margen de lo controvertido de los estndares establecidos para cada tipo

de droga, la Ley 28002 introduce otra modificacin no menos polmica. Nos
referimos a la exclusin de los efectos de exencin de pena para quienes se
encuentren en posesin de dos o ms tipos de drogas. Con esta variante el
legislador nacional ha convertido a los poliadictos, o consumidores simultneos
de varias drogas, en sujetos criminalizados o potenciales delincuentes de puro
derecho o por imperio de la ley. Esto es, sin considerar, para nada, su condicin
frmacodependiente.

Esta consecuencia legal hace evidente que la Ley 28002 procuraba impulsar una
nueva actitud poltico criminal frente a la posesin de drogas para el propio
consumo. La cual se caracterizara por ser menos tolerante y flexible, al extremo
de promover formas encubiertas o equivocas de penalizar a los consumidores
potenciales o activos. Y, de esta manera, buscar el alineamiento indirecto del
derecho penal nacional a las propuestas criminalizadoras de la Convencin de
Viena. Sin embargo, tal interpretacin de los objetivos ideolgicos de la ley 28002
resulta ser ms aparente que real si la sometemos a un riguroso test de validez
dogmtica.

En efecto, un acucioso examen dogmtico del artculo 299 permitira formular

desde su ambigedad polticocriminal varias interrogantes que nos ayudaran a
entender su posicin real frente al tratamiento punitivo de los actos de posesin de
drogas para el propio consumo. Ahora bien, para los fines de nuestro anlisis ser
suficiente con responder a las siguientes preguntas:

a) Es punible la posesin de drogas para el propio e inmediato

consumo si se exceden las cantidades fijadas en el artculo 299?
 b) Es punible la posesin conjunta de dos o ms drogas para el propio
e inmediato consumo, pese que las cantidades de cada tipo de drogas
no excedan las fijadas en el artculo 299?

c) Si los casos planteados en las preguntas a y b, tuvieron una respuesta

afirmativa, Bajo que tipo penal y pena se tendra que procesar y
reprimir al poseedor?

Veamos:

En lo concerniente a la primera pregunta la respuesta a ella debe ser

categricamente negativa. El argumento dogmtico es muy sencillo e irrefutable.
En tanto el Cdigo Pena en el prrafo segundo del artculo 296 siga
considerando como conducta tpica nicamente a la posesin de drogas con
fines de trafico ilcito, la tenencia de tales sustancias para fines distintos
carecer de relevancia penal con independencia del volumen o clase de
drogas que posea el agente. Efectivamente, desde su promulgacin y en lo que
lleva de vigencia el Cdigo Penal de 1991, el legislador nacional solamente ha
tipificado como delito la posesin de drogas para su posterior comercializacin
ilegal o trfico ilcito. Si revisamos el texto del artculo 296 del Cdigo Penal,
antes y despus de las reformas producidas con la ley 28002, el tipo legal
considera como delito a slo dos clases de conductas:

1 Aquellas que promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de

drogas mediante actos de fabricacin o trfico. Esto significa que la conducta
punible es fabricar drogas o traficarlas para iniciar o mantener el consumo de
terceras personas ms no el propio consumo que deviene en atpico. Por lo tanto,
si el agente fabrica la droga o la compra para consumirla se encuentra
completamente fuera de los alcances de la norma penal prevista por el prrafo
primero del artculo 299.
2 Aquella que consiste en poseer drogas con el propsito de
comercializarlas o de traficar ilcitamente con la droga poseda. En este
supuesto el agente debe poseer la droga para distribuirla, transportarla, venderla,
exportarla, etc., pero en ningn caso para consumirla. De modo, pues, que si el
agente posee la droga para luego consumirla personalmente tampoco l estar
dentro de los alcances del tipo legal contenido en el prrafo segundo del artculo
296.

Entonces, pues, en ninguna norma penal de la legislacin vigente se prohbe

y reprime la posesin de drogas para el consumo personal. Si esto es as,
carece totalmente de sentido y de utilidad declarar que no es punible una
conducta que no esta prohibida por la ley. Por tal razn resulta an ms
inconsistente pretender, como lo hace la redaccin dispuesta por la Ley 28002,
que la no punibilidad de lo que no es ilegal ni tpico, dependa de cantidades
especficas como las contenidas por el nuevo texto del artculo 299.

La segunda de las interrogantes planteadas, tambin merece un rotundo no por

respuesta. El fundamento es ahora ms lgico que jurdico. Si no es tpico ni
punible el poseer con fines de propio consumo cualquier clase de drogas y en
cualquier volumen de peso, tampoco podr serlo la tenencia con igual propsito de
dos o ms tipos especiales de drogas, menos an si no exceden de los limites
fijados por el legislador en el artculo 299. Resulta preocupante que todo un
Congreso Nacional, con sus respectivas Comisiones y Asesores, no hayan
reparado en tan evidente conclusin.

En definitiva, pues, para nuestra legislacin penal poseer para el consumo

personal dos o ms drogas no constituye delito. Por consiguiente, vuelve a
resultar un contrasentido legal excluir de una exiimencia de pena a un
comportamiento que no es ni tpico ni punible y por el cual su autor nunca llegara
a ser culpable. Como ya se ha mencionado slo se puede aplicar una pena al
culpable de la comisin de un delito y no a quin realiza un comportamiento no
criminalizada

La tercera y ltima pregunta del cuestionario propuesto merece una absolucin

ms prctica que terica. Ello debido a que la experiencia nacional nos muestra
que los operadores del Sistema Penal no siempre corrigen por va hermenutica
los errores del legislador, si no que, por el contrario, en no pocas ocasiones
buscan adaptarse a ellos agudizando con formalismos los defectos prcticos de
una disposicin normativa errada.

Pese a que pueda resultar para algunos exagerado, hoy en da no podemos evitar
que algn fiscal o juez, pueda entender que hay tipicidad y delito en la posesin
para el propio consumo de drogas cuando las cantidades o las clases de drogas
posedas excedan las autorizaciones y limites considerados por el artculo 299 del
Cdigo Penal. Es decir, que desde tal interpretacin del artculo citado se postule
una posibilidad de adecuacin o subsuncin por contrario sensu ; o lo que sera
peor, que se pretenda construir un tipo penal sobre dicha base de contradiccin.
Algo as como afirmar -contra todo principio de tcnica legislativa penal- que
existe un delito implcito o tcito en el artculo 299 el cual reprime la posesin
de drogas para el propio consumo no autorizado ni eximible.

Sin embargo, los promotores o seguidores de estas desviaciones hermenuticas,

que ya limitan con lo absurdo, se encontraran tarde o temprano con un problema
insalvable de legalidad. En lo esencial porque los pretendidos nuevos delitos
implcitos o tcitos de posesin de drogas para el consumo en cantidades
superiores a las autorizadas o de posesin de dos o ms drogas para el consumo
personal, no tendran penas conminadas y por ende careceran de
punibilidad. Con lo cual todo el esfuerzo intelectual y de imaginacin desplegados
para convertir en delito lo que formalmente no lo es ni nunca lo fue, acabara por
caerse ante las exigencias del principio de legalidad de las penas y por imperio de
la prohibicin de la analoga in malam parten. Por consiguiente, pues, sus autores,
vale decir los poseedores de drogas para su propio consumo, tendran,
irremediablemente, que quedar impunes.

Ahora bien, si miramos desde una ptica ms procesal el ultimo problema que nos
hemos planteado en base a los despropsitos legiferantes del artculo 299, la
situacin puede hacerse an ms delicada.

Pensemos en algunas consecuencias:

Por ejemplo, la arbitrariedad de una detencin policial o del arresto ciudadano de

un presunto delincuente in fraganti que a la postre no sea ms que un poseedor
de drogas para su propio consumo. Siguiendo con el mismo ejemplo, lo negativo
que resultar para la tasa de sobrecarga procesal de jueces y fiscales iniciar,
proseguir y resolver causas innecesarias por este tipo de actos para el propio
consumo que, como se ha demostrado, son irrelevantes para nuestro derecho
penal.

Lamentablemente, estos riesgos de abuso y distorsin son favorecidos en el

presente por el silencio y la omisin de la doctrina especializada. Tal es as que
en las obras de derecho penal actualmente en circulacin no se dan pautas a
seguir ni se advierte, siquiera, de los defectos y disfunciones del artculo 299 (Cfr.
Gregorio Espinoza Hidalgo. Trafico Ilcito de Drogas .Librera y Ediciones
Jurdicas. Lima. 2004, p.60 y 61). De all que el intentar superar todo lo negativo
de dicha norma queda ahora en los inciertos espacios de la iniciativa poltica del
legislador o del uso prudente y discrecional del arbitrio de la judicatura.

6. ALGUNAS ALTERNATIVAS PARA SUPERAR LOS DEFECTOS

E INCONSISTENCIAS DEL ARTICULO 299
Frente a las deficiencias y contradicciones del artculo 299 qu podemos hacer
sea en perspectiva de de lege ferenda o de lege data?

A nuestro modo de ver es posible aplicar hasta cuatro correctivos.

Dos de ellos requieren de una clara definicin poltico criminal del Estado en torno
al tratamiento penal que corresponde dispensar a los actos dirigidos al consumo
personal de drogas. Si se decide criminalizar tales conductas, como lo sugiri en
1988 la Convencin de Viena, el artculo 299 debe convertirse en un nuevo
tipo penal. En l se debe describir que los actos dirigidos al propio consumo son
delito y se debe sealar tambin la penalidad para tales comportamientos. Si por
el contrario, la decisin del Estado es no penalizar el propio consumo y las
conductas encaminadas a l, como actualmente se infiere de los alcances del
artculo 296, el artculo 299 debe ser suprimido.

Los otros dos correctivos que sugerimos demandan, ms bien, una opcin
jurisprudencial uniforme y firme sobre la efectividad del artculo 299. Veamos:

Primero, si como se ha demostrado dogmticamente la posesin de drogas para

el consumo personal es atpica, la judicatura en todos los casos donde se
invoque el artculo 299 como base de imputacin debe declarar fundada de
oficio una excepcin de naturaleza de accin y archivar lo actuado.

Segundo, tambin en sede judicial el juez puede declarar la inaplicabilidad

por inconstitucional del artculo 299 en ejercicio del control difuso y
exhortar al legislador para su derogatoria formal. Esta opcin es valida ya que
la Constitucin de 1993 en su artculo 8 precisa que El Estado combate y
sanciona el trfico ilcito de drogas. La Constitucin, pues, no autoriza a
reprimir penalmente el consumo de drogas ni las conductas que como la posesin
estn dirigidas hacia l, y que no importen actos de trfico ilcito. Como se ha
establecido con claridad en la doctrina y en la jurisprudencia el trfico ilcito
demanda comercializacin de drogas hacia un tercero y nimo lucrativo en
el agente, elementos no concurrentes en la posesin de drogas de que trata el
articulo del Cdigo Penal que estamos comentando.

7. A MODO DE CONCLUSION

Luego de revisar los antecedentes y alcances del artculo 299 del Cdigo Penal,
as como las reformas introducidas en l por la ley 28002 cabe plantear las
siguientes conclusiones, en torno al tratamiento penal del consumo de drogas en
nuestra legislacin vigente:

1. La ley 28002 slo modific la redaccin original el artculo 299 del

cdigo penal cuando debi derogarlo o construir en l un nuevo delito
de posesin de drogas para el consumo personal.

2. La actual redaccin del artculo 299 no ha modificado el carcter

atpico de la posesin de drogas con fines de propio consumo, por lo
que dicha norma contina siendo una causa de justificacin
innecesaria y disfuncional.

3. Los jueces penales deben superar la inconsistencia dogmtica y

prctica del artculo 299 a travs de la excepcin de naturaleza de
accin o mediante la aplicacin sobre dicha norma del control difuso.

4. En lo poltico el futuro del artculo 299 depender de la posicin que

el Estado asuma frente a las propuestas criminalizadotas de los actos
dirigidos al propio consumo derivadas de la Convencin de Viena.

Personalmente consideramos que la actual atipicidad de los actos orientados

al propio consumo de drogas es una opcin que dadas las caractersticas del
problema de la droga en nuestro pas y de las endmicas. carencias del
sistema sanitario y penitenciario, resulta desde una ptica poltica de control de
daos aceptable. Por tanto, volvemos a exigir, como lo hicimos hace 13 aos,
la derogatoria por inconsistencia dogmtica, contradiccin constitucional e
incoherencia sistemtica del artculo 299 del Cdigo Penal.