Comisión 7922 .

Derechos Reales – Highton de Nolasco – Molina Quiroga TP 10

Trabajo Práctico Nº 10: Lectura y análisis del fallo de la Cámara Nac, en lo Civil, en Pleno, 11/11/1958,
ARCADINI, Roque /Suc. v. MALECA, Carlos,
CONSIGNAS:

1. ¿Qué figura utilizó la mayoría para reconocerles legitimación activa al adquirente sin tradición?,
2. Qué figura consideró correcta la minoría?
3. Si Ud. Hubiera tenido que opinar, se inclinaría por alguna de las dos, o por ninguna. De un breve
fundamento de su respuesta.
4. Si Ud. fuera el abogado de los actuales poseedores del inmueble que se busca reivindicar: ¿qué
argumento utilizaría para decir que el adquirente no puede accionar?, ¿y para decir que el vendedor no
puede hacerlo?

2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, noviembre 11 de 1958.- ¿Puede ejercer la acción reivindicatoria el comprador
de un inmueble antes de habérsele hecho tradición del mismo?
A la cuestión planteada el Dr. Cichero dijo:
La cuestión que da origen al presente plenario viene motivando, de tiempo atrás, divergencias en la doctrina y
en las decisiones judiciales. En torno de ella se han formado tres sistemas, que sus respectivos sostenedores
propugnan con serios argumentos, sin haberse logrado hasta ahora uniformar los criterios.
Según uno de esos sistemas, el adquirente de un inmueble -a quien se le ha otorgado la pertinente escritura
traslativa de dominio- no puede reivindicarlo de un tercero antes de habérsele hecho tradición del mismo. Se
considera que como dentro del régimen de nuestro Código Civil la propiedad no se adquiere sino después de
la tradición (art. 577 ) y los contratos carecen por sí solos de virtualidad para transmitir el dominio mientras
esa tradición no se haya operado (art. 3265 ), no puede en ausencia de este requisito ejercitarse una acción
que, por disposición expresa de la ley, sólo nace "del dominio que cada uno tiene de cosas particulares" (art.
2758 ). Esta tesis ha sido sostenida por el Dr. Salvat ("Tratado", t. 9, n. 2035), y es la que informa algunas
decisiones de la ex C. Civil 2ª (JA 47-206; LL 10-267 [1]; 12-777 [2] y 880 [3]) y, más recientemente, un fallo
de la sala A de este tribunal (LL 70-611 [4]).
Dentro de otra corriente doctrinaria se admite que el adquiriente puede reivindicar la cosa comprada,
ejerciendo en interés propio las acciones que el vendedor tendría contra el tercero, en cuyo caso actúa como
"procurator in rem suam"; o si no, como consecuencia de la cesión implícita de los derechos y acciones que
correspondían al vendedor; o bien subrogándose en los derechos de éste. Participan de estas ideas, total o
parcialmente, Llerena ("Concordancias", t. 3, p. 32 y t. 8, p. 9), Tezanos Pinto, David ("Acción reivindicatoria",
en "Revista Jurídica", 1893, t. 3, p. 30), Lafaille, ("Derecho Civil", t. 5, n. 2047), Ruiz Moreno, Isidoro ("La
acción reivindicatoria antes de la tradición de la cosa" en "Revista de la Facultad de Derecho", 1928, p. 534) y
Spota ("La reivindicación de la cosa antes de su tradición", en LL 12-860), y las mismas han sido acogidas en
algunas decisiones judiciales, particularmente en la ex C. Civ. 1ª (JA 49-264; 1944-II-493; LL 26-519 [5]), y
también de la sala D de este tribunal (LL 66-460).
Finalmente, un tercer sistema admite que, aunque no se pruebe la existencia de la tradición, el comprador
puede ejercer la acción reivindicatoria en los casos de los arts. 2789 y 2790 CCiv., es decir, cuando el
reivindicado no presenta título o presenta título nulo, salvo que el mismo pruebe que ni el reivindicante ni sus
antecesores han tenido la posesión de la cosa reivindicada. Juega aquí, a favor del reivindicante, la
presunción de que la tradición se ha cumplido: es el demandado quien debe probar que ni aquél ni sus
antecesores tuvieron la posesión (ver C. Civ., en pleno, JA 10-397, voto del Dr. Repetto aceptado por la
mayoría; C. Civ. 1ª, JA 1950-III-38; Sup. Corte Bs. As., LL 41-70 [6]; JA 1955-II-89).
2. La tesis que niega la acción reivindicatoria a quien no ha estado en posesión de la cosa, es de un rigor
lógico inobjetable, pues se ajusta al sistema general del Código en materia de derechos reales (arts. 507 ,
2378 , 2379 , 2417 , 2601 , 2758 , 3265 , 3270 ) y a la doctrina romana que informa todo el sistema:
"tradittionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis trasferuntur" (L. 20, Cód. de pactis; ver
Mayzn, "Cours de droit romain", t. 1, párr. 105; Ortolán, "Instituts", n. 416; Girard, "Manuel elémentaire", ps.
309 y 355; ver también Freitas, art. 901 y nota).
Sin embargo, cuando se trata de resolver a la luz de esos principios generales el caso particular de la acción
reivindicatoria ejercida por el comprador, aquéllos deben ser relacionados con los que gobiernan la materia de
los contratos, cuyo régimen no es ajeno a la cuestión que se debate.
Adviértase, por de pronto, que aún los partidarios de la tesis negativa admiten que la cesión de los derechos y
acciones sobre una cosa cuya posesión el cedente ha perdido (art. 1444 CCiv.), faculta al cesionario para
reivindicarla, aunque no se le haya hecho la tradición de la misma (ver Salvat, t. 8, n. 893 y t. 9, n. 2059). Para
explicar esta solución, que no resulta del todo congruente dentro del sistema, se invoca el art. 1457 que
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establece que "la propiedad de un crédito pasa al cesionario por efecto de la cesión, con la entrega del título
si existiere"; sin advertirse acaso que la expresión "propiedad de un crédito" es impropia, por lo que la regla
del precepto no cabe extenderla, analógicamente, a la hipótesis del cesionario de los derechos y acciones
sobre una cosa que no recibió la posesión de la misma en la forma prescripta por el art. 577 Ver Texto . Por
otra parte, debe observarse que cuando el crédito consta en algún documento, la entrega de éste no viene a
llenar el papel de la tradición en punto a cosas, lo que equivale a ese requisito es la notificación o la
aceptación de la cesión (art. 1467 Ver Texto ); por donde lo de la entrega del título es una mera consecuencia
o un simple accesorio (conf. Colmo, "Obligaciones", n. 1043).
No es pues en la solución particular del art. 1457 Ver Texto que debe buscarse la explicación del problema,
sino en los principios generales relativos a los contratos, y en especial, el de cesión de créditos.
4. El art. 1444 Ver Texto CCiv. declara que pueden ser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre
una cosa que se encuentra en el comercio, sin más excepciones que las derivadas de prohibiciones expresas
o implícitas de la ley. En los términos amplios del precepto está comprendida, en mi opinión, la acción
reivindicatoria, a la que no alcanzan las limitaciones establecidas en los arts. 1445 Ver Texto , 1449 Ver Texto
, 1450 Ver Texto a 1453 Ver Texto .
Como señala el Dr. Zenón Martínez en un meduloso trabajo publicado en el libro que editó en su homenaje la
Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, 1945, p. 687), los romanistas de todos los tiempos y los
comentaristas de las legilaciones que han seguido la tradición romana, enseñan que las acciones reales, y en
especial la reivindicatoria, son cesibles, sin que a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradición
como medio de adquirir los derechos reales.
Debe observarse a este respecto, que "acción real" y "derecho real" no son conceptos equivalentes. La
primera es, en cierto modo, un derecho de obligación, distinto del derecho real que le sirve de base. Por eso,
la transmisión de las acciones reales es independiente de la de los derechos reales, y la cesión de una acción
real no implica necesariamente la enajenación del derecho real correspondiente, bien que pueda tener este
alcance (ver Maynz, "Cours de droit romain" cit., párr. 190; Ortolán, "Instituciones", t. 2, p. 619; Van Wetter,
"Obligaciotions en droit romain", t. 1, p. 357, párr. 67).
Coincidiendo con estas ideas, en la nota al art. 1445 Ver Texto el Dr. Vélez Sarsfield, después de indicar que
no pueden ser cedidas las acciones fundadas sobre derechos inherentes a la persona, agrega, siguiendo a
Maynz, que "la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible".
En tal caso, el cesionario puede requerir el reconocimiento del "jus possidendi" y la entrega de la cosa,
aunque nunca la haya poseído personalmente (ver Machado, t. 7, p. 185; Salvat, loc. cit.; Lafaille, loc., cit.;
Spota, "La reivindicación de la cosa antes de su tradición" cit.; ver también JA 10-397), lo que demuestra que
el principio según el cual "antes de la tradición de la cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho
real" (art. 577 Ver Texto ), con ser tan vigoroso en el sistema instituido por el codificador, debe aplicarse sin
violentar otros principios establecidos en el Código, como son los relativos a los efectos de las convenciones.
5. Admitida la facultad de reivindicar del cesionario, no se advierten razones fundamentales que obsten el
ejercicio de igual facultad por parte del comprador -o de cualquier adquirente- a quien no se le haya hecho
tradición de la cosa objeto del contrato.
Son notorias las afinidades que existen entre la compraventa y la cesión de créditos, cuando ésta se hace por
un precio en dinero. Por eso se ha dicho que, en el fondo, la compraventa importa una cesión de derechos, al
obligarse al vendedor a entregar una cosa y a transferir el dominio de ella (ver Lafaille, "Curso de contratos", t.
2, n. 24; Rezzónico, "Contratos", p. 25).
Cuando el vendedor no se reserva ningún derecho sobre la cosa, debe entenderse que se desprende y
transmite al comprador todas las acciones que tenía con respecto a la misma. En la nota al art. 2109 Ver
Texto CCiv. -referente a la evicción cuando hay transmisiones sucesivas-, se lee que "el acreedor puede
ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con la sola excepción de los que sean inherentes a su
persona. Se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, "cum omni sua causa", es
decir, con todos los derechos que le competían. El último adquirente es, pues, tácita y necesariamente
subrogado en todos los derechos de garantía de los que han poseído la cosa antes que él y reúne esos
derechos en su persona". Esta idea, que "mutatis mutandi" es aplicable al problema de que aquí se trata,
también aparece desenvuelta por el codificador en la nota al art. 2096 Ver Texto .
Por obra de este traspaso implícito de los derechos y acciones de los antecesores a los sucesores, pueden
éstos ampararse en la posesión de su causante, adquiriendo de tal modo la posibilidad jurídica de reivindicar.
No sería razonable que el comprador estuviera facultado para reclamar del verdadero dueño la entrega de la
cosa que éste le ha vendido y no pudiera hacerlo contra un tercero que la posee o detenta sin derecho.
Los contratos, como el de compraventa, que tienen por finalidad transmitir la propiedad de una cosa, llevan en
sí la fuerza suficiente para que se cumpla dicha finalidad (ver Fallos 96:120; LL 12-860, voto del Dr. Perazzo
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Naón). En un acto jurídico de esa especie, señala Spota, ("La reivindicación de la cosa antes de su tradición"
cit., n. 9), la transmisión de la "rei vindicatio" hállase, por así decirlo, "in re ipsa". O bien tal cesión constituye
una de las consecuencias que pueden considerarse que hubiesen sido comprendidas en tal acto jurídico (art.
1198 Ver Texto CCiv.), cuyo fin inmediato (art. 944 Ver Texto ) fue la transmisión del dominio.
A esta interpretación no se opone, como se ha pretendido, el art. 3265 Ver Texto CCiv., en cuanto establece
que todos los derechos que se transmiten por contrato "sólo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradición". Esta norma (que no es, en realidad más que una repetición de la contenida en el art. 577 Ver Texto
), debe restringirse a los derechos reales, como lo enseña Segovia (t. 2, p. 390, nota 9) y resulta de la nota al
mismo art. 577 Ver Texto . Porque si bien el derecho real no se transmite antes de la tradición, no ocurre lo
propio con la acción real respectiva, que pasa al adquirente como una consecuencia del contrato. Debe
tenerse presente, para comprender esta idea, que, a diferencia del derecho real, que es absoluto y existe
frente a todos los miembros de la sociedad, la acción real, como toda relación obligatoria, es un derecho
relativo, que no tiene existencia sino con relación al tercero que ha lesionado el derecho real. De ahí que la
transmisión de la primera sea independiente de la enajenación del segundo.
6. Cabe señalar, a mayor abundamiento, que el comprador estaría siempre facultado para ejercer la acción
reivindicatoria correspondiente al dueño-vendedor, subrogándose en los derechos de éste (art. 1196 Ver
Texto CCiv., y nota al art. 2109 Ver Texto ; conf. Segovia, art. 1197 Ver Texto , nota 115, y art. 2774 Ver
Texto , nota 48; de Tezanos Pinto, loc. cit; Lafaille, "Derecho Civil", t. 5, n. 2047; Sánchez de Bustamante,
"Acción oblicua", ns. 541 y 589/90; Spota, loc. cit, n. 11; C. Civ., sala D, LL 66-460; C. Fed. Bahía Blanca, LL
2-556).
Concurren, en efecto, los extremos que la doctrina y la jurisprudencia exigen para el ejercicio de la acción
indirecta, la cual, en principio, corresponde a todo género de acreedores (Lafaille, "Derecho Civil" cit., t. 6, n.
68); siendo indiferente que el crédito consista en el derecho a reclamar una suma de dinero o la entrega de
una cosa o el cumplimiento de una prestación cualquiera (ver art. 496 Ver Texto CCiv.; Sánchez de
Bustamante "Acción oblicua" cit., ns. 792/3). Es verdad que la acción no atribuye a quien la ejerce ningún
derecho inmediato o preferente sobre la cosa demandada, toda vez que, aunque aquél defiende su personal
interés, no actúa "nomine proprio", sino a nombre de su deudor. Pero nada obsta a que combine la ajena
acción reivindicatoria con la propia nacida del contrato de compraventa, puesto que coinciden la cosa
reivindicada y la que forma el objeto de la prestación que le es debida (ver Biblioni, "Anteproyecto", t. 2, nota
al art. 1035 Ver Texto ). De cualquier modo, el acreedor demandante puede asegurarse, frente a los demás
acreedores, el beneficio exclusivo de la acción, mediante las pertinentes medidas cautelares, si es que su
calidad de comprador no le atribuye un mejor derecho sobre la cosa (ver J. M. Saravia, "La acción
subrogatoria", en "Revista Crítica de Jurisprudencia", t. 3, p. 457, n. 21).
Considero, en suma, que sea como cesionario implícito de los derechos y acciones del vendedor, sea por
aplicación del art. 1196 Ver Texto CCiv., el comprador con título a quien no se ha hecho tradición de la cosa,
puede ejercer la acción reivindicatoria para entrar en posesión de ella cuando la detenta un tercero.
En consecuencia, voto por la afirmativa.
El Dr. Fliess dijo:
1. En la práctica de la vida jurídica, negar la acción reivindicatoria contra terceros al comprador de un
inmueble que no llegó a poseerlo por falta de tradición es algo tan ilógico -o incongruente- que parecería estar
fuera de toda discusión. Por evidente, hasta de sentido común resulta que quien enajena una cosa, que no
entrega al adquirente, simultánea y necesariamente, debe transmitirle también a éste el poder jurídico de
reclamarla contra cualquiera. Si el poseedor es el propio enajenante, esto es elemental, pues en razón del
contrato tiene la acción de entrega de la cosa.
Pero también parece elemental que, por virtud o consecuencia del mismo contrato, el vendedor le transfiere al
comprador la acción (reivindicatoria) que él tenía para demandar a terceros poseedores la entrega, de esa
cosa vendida.
Pensar lo contrario sería adherir a algo así como una especie de escamoteo o prestidigitación jurídica, pues
importaría sostener que quien vende una cosa, sin darla, le niega al comprador (en cuanto a terceros
poseedores) el derecho de reclamarla directamente de esos terceros, obligándole a dar el antieconómico
rodeo procesal de la demanda a ese vendedor.
Siempre con relación a la práctica y a la economía jurídicas, se me ocurre que a ese "dar" y a ese "negar"
contractuales (o dar, sin darlo todo) podría justamente motejárselo de inservible -individual y socialmente-, sin
beneficio para nadie (Lafaille, "Tratado de los derechos reales", t. 3, p. 409). Sería algo así como una taza sin
asa, o un barrilete, en el aire, y sin cordel.
2. Lo dicho, en cuanto a la vida o práctica del derecho, "in genere".

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Pero en punto a la teoría de la ley positiva o: para precisar, de la dogmática e interpretación de nuestro
Código Civil, la cuestión -tan clara en un planteamiento de práctica abstracta, y también de "lege ferenda" -ya
no es tan clara; ni doctrinaria y jurisprudencialmente pacífica, como bien se manifiesta a través de los tres
sistemas interpretativos, que enumera Salvat y actualiza y completa en su voto el Dr. Cichero.
Todo el escollo está en que, para nuestra ley, el dominio no se adquiere si al contrato no le sigue la tradición
del inmueble (art. 577 Ver Texto CCiv.). Y como la acción reivindicatoria nace del dominio (art. 2758 Ver
Texto ), quien todavía no lo adquirió -o integró- por la posesión, carecería de la misma para demandar esa
posesión contra terceros.
Lo primero es indiscutible, porque la ley es terminante: no hay dominio sin tradición, transmitiéndose ese
"derecho" real (que es absoluto) por obra y en razón de ésta. Pero el segundo, como tan certeramente se
destaca en el voto -que comparto- del Dr. Cichero (n. 5, párr. final, ya no lo es, puesto que la "acción" real
reinvindicatoria (que es un derecho relativo) se transmite al adquirente como consecuencia del contrato.
De allí que exista independencia funcional, por así decir, entre la transferencia del dominio (que requiere la
tradición) y la de la acción reivindicatoria, que se opera en virtud de la mera relación contractual (principios de
los arts. 1198 Ver Texto , 2096 Ver Texto , 2109 Ver Texto -y las dos elocuentes notas de los últimos- y 3268
CCiv.). Transmisión que, más que implícita, estaría ínsita por naturaleza en la operación de compra y venta,
cuya finalidad no es sino esa: transmitir la propiedad de una cosa (así lo destaca el Dr. Perazzo Naón, en un
buen voto en minoría, LL 12-869 [7]).
Y, como bien dice Spota, "interpretar en otra forma la voluntad manifestada por los contratantes cuando uno
de ellos se ha desprendido de todo derecho sobre la cosa de la cual dispone, es violar la economía del
contrato" y "desviar la intención común de los que intervienen en el acto jurídico". ("La reivindicación de la
cosa antes de su tradición", LL 12-860, n. 9).
A esa interpretación no es obstáculo el art. 3265 Ver Texto CCiv., pues, según lo advirtiera Segovia, muy
cuerdamente recordado por el vocal preopinante, ese texto sólo comprende a los derechos reales.
2. Como concuerdo con los fundamentos y conclusiones del voto del Dr. Cichero, nada más puedo agregar al
mío, y sí únicamente subrayar que, en la cuestión motivo de este plenario, vienen a coincidir la solución
práctica y de sentido común, a que me refería al principio con la de la dogmática jurídico-positiva,
desarrollada con todo acierto en el voto precedente.
Por ello, voto en el mismo sentido que el Dr. Cichero.
El Dr. Gondra dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess.
El Dr. Borda dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess.
El Dr. Claps dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero y Fliess.
El Dr. Llambías dijo:
1. Se somete a la decisión del tribunal en pleno la cuestión de saber si el comprador de un inmueble, unido de
título sobre el mismo por habérsele otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio o por haberse
aprobado la subasta judicial, pero carente de la tradición de la cosa, puede o no ejercer la acción
reivindicatoria contra el tercero poseedor actual del inmueble.
No se discute que el adquiriente de la cosa en tales condiciones es mero titular de un derecho personal que lo
vincula a su contratante, y lo habilita para existir de éste el cumplimiento del contrato consistente en esa
transmisión del dominio que constituye en la compraventa el objeto de la obligación del vendedor. Con todo,
como el contrato se ha celebrado para provocar una sucesión a título singular sobre la cosa objeto del mismo,
y como el perfeccionamiento del dominio en cabeza del comprador, mediante la tradición de la cosa, se
encuentra en el caso impedido por detentar la posesión de ella un tercero, se averigua si por el sólo efecto del
contrato podrá el comprador promover todas las acciones perteneciente al autor de su derecho, y entre ellas
la reivindicatoria, contra el poseedor del inmueble.
Para resolver esta cuestión, estimo que por su mismo planteamiento no puede el tribunal recurrir para
resolverla a la acción subrogatoria cuyo ejercicio en favor de los acreedores autoriza el art. 1196 Ver Texto
CCiv. Y ello no porque la reivindicación no pueda articularse por vía de la acción oblicua, sino porque tal
articulación no es exclusiva del comprador desde que corresponde en general a cualquier acreedor del dueño
de la cosa que se muestre remiso en la defensa de sus derechos.
Pero por esa misma calidad común al comprador, y a otros acreedores del vendedor, entiendo que el tribunal
llamado a decidir si el comprador en cuento tal puede promover la acción reivindicatoria que pertenecía al
autor de su derecho, no puede hacer mérito de una consideración que conviene tanto al comprador cuanto a
muchos otros acreedores del vendedor. En otros términos, interpreto que lo que está sometido a la decisión
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del tribunal en pleno, es determinar si por el sólo efecto del contrato de compraventa, resulta el comprador
titular de la acción reivindicatoria no obstante su carencia de dominio por falta de tradición de la cosa; pero de
ninguna manera si la acción reivindicatoria puede ser movida por vía de la subrogatoria por quienquiera sea
acreedor del titular originario de aquella acción y entre tantos el mismo comprador.
2. Delimitado así el "thema decidendi", adelanto mi opinión concordante con la de los jueces preopinantes.
Según el art. 3268 Ver Texto CCiv., el suceso particular puede pretender aquellos derechos de su autor que
deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido.
La acción reivindicatoria es sin duda un accesorio del inmueble cuya transmisión intentan realizar las partes
del contrato de compraventa, por cuya razón debe entenderse que ha sido transmitida por el vendedor al
comprador. "Sería absurdo -dice Fornieles- suponer que el vendedor que ha recibido el precio de la cosa
vendida, por el hecho de no haberla entregado, entiende conservar el dominio, no transmitiendo al comprador
sino una acción personal. Ese vendedor sería el primero en protestar contra semejante interpretación. La
verdad es que la intención de las partes será siempre la de transmitir el dominio y todas las acciones que
sean necesarias para hacerlo efectivo, sin reserva alguna" (Salvador Fornieles, "La prueba del dominio en el
juicio de reivindicación", JA 1946-III-sec. doct-11, n. 8).
Tal cesión de la reivindicación, por el efecto de la compraventa realizada, resulta corroborada por el art. 1409
Ver Texto CCiv, que obliga a la entrega de todos los accesorios de la cosa vendida, entre los cuales están
comprendidos, analógicamente, los medios jurídicos enderezados a la defensa del derecho que se transmite.
Pues si el vendedor debe la garantía de evicción a favor del comprador (conf. arts. 2089 Ver Texto y 2097 Ver
Texto CCiv.), y aquel "debe salir a la defensa del adquirente" (art. 2108 Ver Texto CCiv.), no podría explicarse
que el vendedor retuviera en su poder la acción reivindicatoria después de celebrada la venta privando así al
comprador de tan importante medio de hacer valer el derecho que está en trance de desplazamiento.
Por ello es que el comprador, por efecto de la sucesión singular que el contrato opera, puede ejercer todos los
derechos y acciones de su autor, con la sola excepción de los que sean inherentes a la persona de éste.
Como dice el codificador en su nota al art. 2109 Ver Texto CCiv., "se juzga que cada enajenante ha
transferido la cosa a su adquirente, `cum omni sus causa', es decir, con todos los derechos que le competían.
El último adquirente es, pues, tácita y necesariamente subrogado en todos los derechos de garantía de los
que han poseído la cosa antes que él, y reúne esos derechos en su persona".
El desplazamiento de derechos que provoca la compraventa no alcanza, desde luego, al dominio mismo,
hasta tanto no se practique el "modo" adecuado para la traslación de ese derecho, consistente en la tradición
de la cosa. Pero mientras esto ocurre, especialmente en los casos en que el vendedor por carecer de la
posesión de la cosa está impedido de entregarla al adquirente, nada se opone a que se entienda transmitida
a éste la acción reivindicatoria perteneciente a aquél, a mérito de esa independencia funcional que media
entre el dominio como tal y la acción que lo ampara, a que se refiere acertadamente el Dr. Fliess en su voto
precedente. Adviértase que de otra manera el contrato de compraventa, en tal supuesto, vendría a quedar
desprovisto de contenido práctico pues sería ilusorio esperar que el vendedor sin provecho efectivo para él
promoviera nada menos que un juicio de reivindicación contra un tercero, cuando es razonable pensar que
exactamente para eludir esa contingencia es que ha concertado la venta en condiciones inconvenientes -sin
posesión- que no pueden menos de haberse reflejado en un inferior precio del inmueble.
2. Si se examina el régimen referente a la cesibilidad de la acción reivindicatoria, tampoco aparece obstáculo
alguno que se oponga a la cesión implícita de la acción por efecto del contrato de compraventa.
En el meduloso trabajo del Dr. Zenón Martínez, titulado "¿Es cesible la acción reivindicatoria?", que fuera
publicado en el "Boletín de la Universidad Provincial de Santa Fe", t. 5, p. 205 y luego reeditado en el volumen
"Homenaje a Zenón Martínez", 1945, p. 687, ha quedado demostrado que la cesibilidad de aquella acción por
parte del propietario que ha perdido la posesión de la cosa es un punto enseñado con la más completa
uniformidad por los romanistas de todos los tiempos, opinión que hizo suya Vélez Sarsfield, siguiendo a
Maynz, en la nota al art. 1445 Ver Texto CCiv., donde se lee que la acción reivindicatoria es cesible.
Esa conclusión concuerda con lo dispuesto por el art. 1444 Ver Texto CCiv., según el cual "todo objeto
incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos",
a menos que concurran ciertos obstáculos que no se refieren a la acción reivindicatoria. Por ello y porque
tampoco existe precepto alguno que impida la cesibilidad de la acción reivindicatoria, es dable concluir que tal
cesión es procedente y que queda consumada entre las partes por efecto del contrato (arg. art. 1457 Ver
Texto CCiv.) y respecto de terceros "por la notificación del traspaso al deudor cedido" (art. 1459 Ver Texto
CCiv.) que en el caso viene a ser el poseedor actual, como dice Machado (t. 4, p. 168, nota al art. 1445 Ver
Texto ).

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4. De la indudable cesibilidad de la acción reivindicatoria, surge una convincente consideración para admitir
que el comprador de inmueble carente de tradición del mismo, pueda con todo ejercer aquella acción, por
efecto del contrato celebrado.
En el meditado voto del Dr. Cichero se han señalado con acierto las afinidades existentes entre la
compraventa y la cesión de créditos (de derechos y acciones sobre una cosa), así como también los motivos
que juegan para extender al régimen de la compraventa lo que es materia de cesión de créditos y acciones
rige para la reivindicación. A esas consideraciones me remito.
Pero deseo agregar una reflexión complementaria que viene a corroborar la conclusión a que llega el ilustrado
colega. Y es que la compraventa efectuada estando la cosa en poder de un tercero, aunque lleve el nombre
de tal, es, en verdad, o se la puede considerar como una efectiva cesión de los derechos que el vendedor
tiene sobre una cosa que no está bajo su control.
Para que se advierta mejor lo adecuado de esta comprensión, comenzaré por recordar que constituye un
principio esencial de la interpretación de los actos jurídicos el que indica que "la equivocada calificación de las
partes no perjudica la eficacia del acto, que se juzgará del acuerdo a su verdadero contenido" (Anteproyecto
del Código Civil del año 1954, art. 156 parte 1ª). Lo que significa que los actos jurídicos valen por lo que son,
en verdad, y no por la etiqueta con que los hayan decorado las partes.
En principio es útil para apreciar el real significado del acto cumplido por quienes se autodenominan
"vendedor" y "comprador" respecto de un inmueble poseído por un tercero. Entiendo que al celebrar este
contrato el llamado "vendedor" no ha entendido comprometerse a ventilar largos pleitos con terceros para
finalmente hacerse de la cosa y estar en condiciones de entregarla al comprador. Interpreto también que este
último no esperaba que el transmitente por razón del contrato, quedara obligado a realizar esa odisea
tribunalicia. Pienso, en cambio, que "puesto que las partes no celebran actos jurídicos sino para alcanzar
mediante ellos cierto resultado económico o de otra índole" (Aráuz Castex y Llambías, "Derecho Civil. Parte
general", t. 2, n. 1217, ps. 210/11; conf. G. A. Borda, "Derecho Civil. Parte general", t. 2 , n. 904, p. 122), de
ahí "que sea indispensable conectar el medio utilizado con el fin propuesto por las partes, para atribuir a ese
medio, que es el acto jurídico su significación adecuada" (Aráuz Castex y Llambías "Derecho Civil. Parte
general" cit., p. 211).
Aplicando estas ideas a la relación jurídica que vincula a las partes en la hipótesis sometida a la interpretación
del tribunal, caben sentar las siguientes proposiciones:
a) En el contrato que se contempla, las partes pueden haber entendido obligar al "llamado" vendedor a
articular acciones judiciales destinadas a recuperar el inmueble de manos de un tercero.
b) Tampoco pueden haber entendido los contratantes efectuar un acto estéril, desprovisto de contenido
práctico, por el cual el "llamado" comprador pagara un precio sin obtener nada en cambio, ni la cosa poseída
por un tercero, ni las acciones judiciales adecuadas para obtener la recuperación de la cosa.
c) Si cabe descartar las dos alternativas anteriores no resta sino una explicación posible: con la compraventa,
en tales condiciones, los contratantes han entendido realizar una efectiva cesión de los derechos sobre la
cosa del vendedor a favor del comprador, con lo cual éste queda habilitado para deducir la reivindicación
contra el poseedor actual del inmueble. hasta casi puede decirse que en semejante supuesto el contrato se
reduce a la compra de la acción reivindicatoria correspondiente al vendedor.
Finalmente, es posible agregar que confirma la conclusión a que se llega lo dispuesto en el art. 1198 Ver
Texto CCiv., según el cual "los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a
todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidos en ellos".
Estimo que la "consecuencia" del convenio concertado radica en la posibilidad de lograr el adquirente la
obtención de la cosa mediante la deducción de una acción reivindicadora que debe estimarse cedida,
implícitamente, por efecto del "titulado" contrato de compraventa.
En suma, cuando la cosa está en posesión de un tercero, el contrato de compraventa vale como cesión de los
derechos y acciones que el vendedor tiene sobre la cosa, y, por ende, en razón de la aplicación del régimen
propio de este último contrato, el llamado "comprador" puede reivindicar contra el poseedor actual.
5. La jurisprudencia reinante sobre la materia ratifica las conclusiones precedentes.
a) La Corte Suprema ha entendido, desde antiguo, "que si la tradición, en efecto, es necesaria para adquirir la
propiedad de las cosas en general, no lo es para el ejercicio de la acción reivindicatoria (Fallos 36:372),
concepto reproducido en Fallos 123:285, en el cual se admitió la reivindicación ejercida por la Nación
"adquirente por compra" por entenderse que el contrato celebrado importaba una cesión de acciones.
En igual sentido, ha sostenido la Corte en Fallos 142:273 (8), consid. 18, que el comprador es en el hecho un
cesionario de los derechos que el vendedor tenía sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le
competían, así como también que la escritura de venta importa una cesión de acciones permitida por el art.
1444 Ver Texto CCiv.
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b) Los demás tribunales del país han seguido, con una gran generalidad, la misma orientación antes
apuntada.
Así se ha decidido que el comprador es en el hecho un cesionario de los derechos que el vendedor tenía
sobre la cosa vendida y de las acciones que sobre ella le competían C. Civ. 1ª Capital, JA 1950-III-42; 1942-2-
533; Sup. Corte Bs. As., JA 48-280; C. Fed. Mendoza, JA 1951-I-416; Sup. Trib. Just. La Rioja, JA 1951-I-
225).
Igualmente que el comprador carente de la tradición de la cosa puede ejercer en interés propio los derechos
de su vendedor, de los que pasa a ser titular en virtud de la enajenación que se la hizo (C. 1ª Civ. y Com. La
Plata, JA 1952-II-108; Sup. Corte Bs. As., JA 1945-IV-843; C. Apels. Mercedes, JA 2-544); que el adquirente
de inmueble puede reivindicar no por su propio título sino por el de su antecesor que detentaba la posesión
(C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1956-I-329); que la falta de tradición de la cosa no obsta a la acción
reivindicatoria entablada por el comprador que invoca a su favor la posesión de sus antecesores (Sup. Corte
Bs. As., JA 1954-III-506; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1954-I-109) en razón de la cesión que implica la
compraventa (C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1945-690; C. Fed. Capital, JA 21-653; C. Apels. Tucumán, JA 3-
1182).
En sentido análogo se ha dicho que el adquirente carente de tradición de la cosa puede ampararse en el
derecho de sus antecesores a quienes ha subrogado en todos sus derechos y garantías, y también en la
presunción que ellos tenían de ser poseedores desde la fecha del título (arts. 1444 Ver Texto y 4003 Ver
Texto y nota del art. 2109 Ver Texto CCiv.; C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1949-I-269; 1945-I-697).
Asimismo, que el comprador carente de tradición de la cosa puede ampararse en el derecho de sus
antecesores para ejercitar la acción reivindicatoria, porque se juzga que cada enajenante ha transferido la
cosa a su adquirente con los derechos que le competían (C. 1ª Civ. y Com. La Plata, JA 1945-III-601, C. 2ª
Civ. y Com. La Plata, JA 37-465; 34-1471; 30-6).
En este mismo orden de ideas se ha admitido que el comprado como sucesor a título particular del vendedor
ocupa su lugar con respecto a la cosa y puede como lo hubiera podido hacer su antecesor, entablar la acción
reivindicatoria contra un tercero (fallo de primera instancia Dr. Francisco D. Quesada, JA 64-250) y que el
comprador carente de tradición puede reivindicar como cesionario o subrogado del vendedor que tuvo la
posesión, ya que los contratos que tienen por finalidad transmitir la propiedad, llevan en si fuerza suficiente
para que se cumpla dicha finalidad y no se explicaría que pudiendo hacer efectivo el comprador su derecho a
la posesión contra el vendedor y dueño no pudiera hacerlos contra terceros. La acción de reivindicación es
cesible sin que sea condición indispensable de la cesión que ésta se establezca en forma expresa (voto en
disidencia Dr. Perazzo Naón, en JA 64-251).
c) En otra serie de fallos no se ha afirmado explícitamente el traspaso de la acción de reivindicación a favor
del comprador como consecuencia del contrato de compraventa. Pero sí, en forma tácita, se ha admitido la
transmisión al aceptarse reiteradamente que el comprador pudiera reivindicar invocando la posesión presunta
del vendedor, anterior por la fecha de su título a la posesión actual del reivindicado.
En este sentido, y haciendo funcionar la presunción del art. 2790 Ver Texto CCiv., se ha expresado que el
reivindicante que presenta títulos del autor de su derecho, anteriores a la posesión del demandado, puede
invocar la posesión de su autor y prevalerse del derecho preexistente de éste para reivindicar el inmueble
(Sup. Corte Bs. As., JA 1955-II-90; 1954-I-291).
Asimismo, se ha sostenido que el sucesor singular carente de tradición de la cosa pueda reivindicarla de
manos de un tercero invocando la posesión que presuntivamente ha tenido su antecesor dése la fecha de su
título anterior a la posesión del reivindicado (Cáms. Civiles en pleno, por desempate del camarista comercial
Dr. Casares, JA 10-397; C. Fed. Capital, JA 36-1638; Sup. Corte Bs. As., JA 1948-I-370; 1942-IV-615; C. 1ª
Civ. y Com. La Plata, JA 1948-I-411; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 48-327/9).
Igualmente, se ha declarado que el comprador puede prevalerse para reivindicar de la posesión presunta de
su autor anterior a la posesión actual del demandado (C. Civ. 1ª Capital, JA 1-857; C. Apel. Bahía Blanca, JA
1954-III-84; 1955-I-226).
En igual sentido se sostiene que el reivindicante que presenta un título anterior a la posesión del reivindicado
no necesita probar que tuvo la posesión efectiva necesaria para adquirir el dominio; le basta con la presumida
posesión que involucra el título válido (C. Civ. 1ª, JA 1950-III-38; C. Fed. Bahía Blanca, JA 47-520; Sup. Corte
Bs. As., JA 48-280; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 42-1222/23; C. Apels. Bahía Blanca, JA 39-950).
d) En otra serie de sentencias, también se ha admitido el ejercicio de la reivindicación por parte del comprador
carente de la tradición de la cosa, pero se lo ha fundado inapropiadamente, según mi criterio.
La falta de tradición de la cosa -se ha dicho- no obsta al ejercicio de la acción reivindicatoria porque en tales
casos el adquirente no obra estrictamente como propietario, sino como "procurator in rem suam" en ejercicio
de los derechos que competían a sus antecesores implícitamente cedidos en el contrato (Sup. Trib. Just.
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Entre Ríos, JA 1943-III-442; C. Fed. La Plata, JA 35-888/90; C. 2ª Civ. y Com. La Plata, JA 1942-III-199 y
635).
Estimo que es impropio y contradictorio acudir a la doctrina romana de la "procuratio in re sua", para
encontrar allí el fundamento de la acción reivindicatoria ejercida por el comprador. Por lo pronto, tal doctrina
importaba una ficción imaginada por el ingenio sagaz del pretor, que permitía al cesionario de un derecho,
que no había cumplido las formas del derecho quiritario relativas a la transmisión, a ejercer, con todo, las
acciones correspondientes a su derecho, no como titular del mismo, sino por el mandato que "suponía" el
pretor le había otorgado el "tradens" al celebrar el contrato.
Se comprende que en el primitivo derecho romano hubiera necesidad de recurrir a tales ficciones por ese
imperio que ejercía el formulismo sobre la sustancia jurídica. Pero el derecho moderno no se paga de tales
ingeniosidades que deforman la realidad jurídica, ni tiene necesidad de recurrir a ellas. Resulta
incomprensible, por lo demás, que se acuda a la "procuratio" para suplir las formas de una transmisión a la
que se da por realizada, si lo característico del mandato reside en que la actividad del representante se
computa en cabeza de mandante y queda librada a la iniciativa de éste por donde en relación con el
fenómeno de que aquí se trata, no se sale del patrimonio del dueño primitivo ni se logra justificar la
adquisición efectuada por el "procurator".
Pero sobre impropio el recurso es contradictorio. Pues si se concede, como lo hacen aquellos fallos, que hay
una cesión implícita de los derechos del vendedor a favor del comprador, ya esto es suficiente sin que
corresponda considerar a este último un "procurator" del primero, por ser incompatible la doble investidura
simultánea de cesionario de un derecho y de representante de otro con relación a ese mismo derecho: no es
dable ostentar un título determinado en nombre propio y en nombre de otro, al propio tiempo.
Por todo esto, opino que no es acertado acudir a este juego de ficciones y espaciosas razones para explicar
un fenómeno jurídico que encuentra su fundamento adecuado en sólidos y bien cimentados principios del
derecho contemporáneo, acogidos por los demás por el Código Civil argentino.
e) Esa cesión de la acción reivindicatoria que está insita en la operación de compraventa, como bien dice el
juez preopinante Dr. Fliess, ha sido negada en algún fallo para el cual el comprador carente de tradición no
puede reivindicar, a menos que el vendedor le haya cedido todas las acciones y derechos sobre la cosa
vendida (C. Civ. 1ª Capital, JA 42-553). Pero es claro que entonces la procedencia de la reivindicación se
apoya, no en la compraventa sino en la cesión de derechos expresamente efectuada.
Todavía en otro fallo vuelve a negarse la cesión implícita de la reivindicación a favor del comprador al
sostenerse que sólo puede articularla ejerciendo los derechos de su autor por vía de la acción subrogatoria, la
que se entiende debe prosperar aunque no la haya invocado el actor (C. Fed. Bahía Blanca, JA 1945-II-250 y
ss.).
f) Finalmente, ya en una dirección netamente divergente de la que trasuntan las sentencias apuntadas en los
apartados a) a d) de este capítulo, se ubican las decisiones que niegan de un modo terminante al comprador
carente de tradición de la cosa el ejercicio de la acción reivindicatoria.
Así, se ha sostenido que siendo la reivindicación acción que nace del dominio no puede ejercerla el
comprador carente de la tradición de la cosa (C. Civ. 2ª Capital, voto de la mayoría, JA 64-251) y que para el
progreso de la acción reivindicatoria se requiere que el reivindicante haya adquirido la posesión de la cosa,
pues no podría haberse perdido lo que nunca se hubiese tenido (C. Civ. 2ª Capital, JA 9-114 y ss., 6-220; 47-
208). E igualmente, que no procede la reivindicación si el actor no acredita haber poseído el inmueble
cuestionado, ni que se le hiciera tradición del mismo al tiempo de la venta (C. Civ. 1ª Capital, JA 76-110; C.
Civ. 2ª Capital, JA 71-314; C. Civ., sala A, JA 1953-IV-378; C. Apels. Tucumán, JA 21-554).
En estos fallos ha prevalecido la idea simple de que la reivindicación compete al propietario de la cosa para
recuperarla de manos de un tercero, por lo que no siendo el comprador dueño de la cosa por falta de tradición
de ella, se concluye que no se le es dable ejercerla.
Desde luego, nadie dice que el comprador carente de tradición sea propietario de la cosa y que como tal
pueda promover la reivindicación. Per sí se allegan muchas y muy buenas razones que ni siquiera han sido
examinadas por aquellas sentencias, las que muestran que el comprador, en tales condiciones, no obstante
no ser propietario es por sucesión singular titular actual de la acción reivindicatoria, como creo ha quedado
establecido en los capítulos anteriores del presente voto, así como en los votos precedentes de los Dres.
Cichero y Fliess.
Y para terminar con esta reseña jurisprudencial, meramente enunciativa apunto algunos fallos que
contradicen directamente a aquellos otros indicados en este apartado. En unos se dice que la pérdida de la
posesión no es exigencia "sine qua non" para reivindicar (C. Civ. 1ª Capital, JA 49-267). En otros, se aclara
que cuando el Código se refiere al propietario "que ha perdido la posesión" no es porque exija que este hecho

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haya ocurrido realmente en todos lo casos sino porque se coloca en el más general en que se encuentra el
que se presenta a intentarla (voto del Dr. Tobal, al que adhirió el Dr. Barraquero, JA 52-48).
Todavía en otro fallo más se admite que no obsta el ejercicio de la acción reivindicatoria, el hecho de que el
actor no haya tenido la posesión del inmueble, pues el art. 2758 Ver Texto CCiv., al acordarla al propietario
que ha perdido la posesión, se refiere a la posesión del reivindicante o de algunos de sus antecesores en el
dominio, siempre que el título de éste le dé derecho para poseer como propietario del inmueble (C. Civ. 1ª
Capital, JA 1944-II-493).
Pienso que ésta es la interpretación que cuadra hacer de la disposición citada del Código Civil, que así
entendida no constituye impedimento para que el comprador que no ha entrado en la posesión de la cosa
pueda, con todo, ejercer la reivindicación que antes correspondía al vendedor y de la que ha llegado a ser
titular por efecto del contrato celebrado.
6. Por las consideraciones expuestas y las concordantes expresadas por los Dres. Cichero y Fliess voto por la
afirmativa.
El Dr. Fleitas dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Llambías y Fliess.
El Dr. de Abelleyra dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías.
El Dr. Chute dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías.
El Dr. Martínez dijo:
Adhiero a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías.
El Dr. Navarro dijo:
Adhiero a los votos precedentes.
El Dr. Sánchez de Bustamante, dijo:
En mi obra "Acción oblicua" abordé el tema, colocándome hipotéticamente en la tesis extrema que menciona
en primer término el Dr. Cichero, de que se negara el comprador derechos para ejercitar la acción
reivindicatoria "nomine proprio", llegando a la conclusión de que, de todos modos y mediante la acción
oblicua, podría actuar en nombre y lugar del vendedor; pero como en dicho trabajo sólo me interesaba
analizar y poner en evidencia lo concerniente a la acción oblicua, no entré a estudiar el asunto desde el punto
de vista que constituye el tema central de este plenario.
Formulada la aclaración, para no ser mal interpretado, y compartiendo los fundamentos expuestos por los
Dres. Cichero, Fliess y Llambías, voto también por la afirmativa.
El Dr. Calatayud dijo:
Voto también por la afirmativa, adhiriendo a los fundamentos que da el Dr. Llambías y a los concordantes de
los Dres. Cichero y Fliess.
El Dr. González se adhirió a los votos de los Dres. Cichero, Llambías y Fliess.
El Dr. Casaux Alsina se adhirió a los votos de los Dres. Cichero, Fliess y Llambías.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara que el comprador de un inmueble, a quien se le ha
otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes de la tradición de la cosa, ejercer la
acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma.- Néstor Cichero.- Jorge F. Fliess.- Luis R.
Gondra.- Guillermo A. Borda.- Roque L. Claps.- Jorge J. Llambías.- Abel M. Fleitas.- Rodolfo de Abelleyra.-
Roberto E. Chute.- José V. Martínez.- Alfredo Navarro.- Miguel Sánchez de Bustamante.- Mario E.
Calatayud.- Arturo G. González.- Ismael Casaux Alsina.
NOTAS:
(1) JA 62-134 - (2) JA 64-567 - (3) JA 64-248 - (4) JA 1953-IV-376 - (5) JA 1942-II-530 - (6) JA 1945-IV-840 -
(7) JA 64-248 - (8) JA 14-988.
FALLO IN EXTENSO AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL

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