I.

Capitulo 2

A. NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD

La sociedad es una tcnica de organizacin jurdica de la empresa, vale decir, es

el medio tcnico creado por el derecho y puesto a disposicin de los seres
humanos para su actuacin asociada como empresa econmica. La sociedad es,
por lo tanto, el ropaje, la vestimenta jurdica de organizaciones destinadas a la
produccin de bienes y servicios.

Diversas han sido las teoras y doctrinas que pretenden dar una explicacin de
qu son estas organizaciones. Slo nos detendremos en las tesis de mayor
relevancia.

1. Teora contractual o clsica

Siguiendo la tradicin romanista y las fuentes francesas que las inspiran, tanto el
Cdigo Civil y de Comercio estudian a la sociedad slo como un contrato,
concepcin que, adems, est de acuerdo con el principio de la autonoma de la
voluntad que inspira el liberalismo econmico. El Cdigo concibe a la sociedad
como unin de personas que contribuyen a la constitucin de un fondo
patrimonial y colaboran en el ejercicio de una actividad con el fin de obtener unas
ganancias. As la define el Artculo 2053 del Cdigo Civil chileno: La sociedad o
compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en
comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provenga. La
sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados.

Para los socios es un contrato, pero para los terceros la sociedad es una persona,
con derechos, obligaciones y responsabilidades distintos de los de los socios.

2. Teora del acto constitutivo unilateral

Los autores que sostienen esta doctrina critican la tesis contractual o clsica en
cuanto considera a la sociedad solo como un contrato, pues stos solo producen
efectos entre las partes que lo celebraron. Dejara la tesis clsica sin explicacin
casos de sociedades que se forman previo a un acto de aprobacin del poder
pblico, como, por ejemplo, los bancos, compaas de seguros, etc. Tambin
aquellos casos en que los socios ingresan a la sociedad sin tener participacin
alguna en el acto de su constitucin, como sucede con los accionistas de
sociedades annimas que compran acciones en la bolsa de comercio.

Esta doctrina sostiene que la sociedad no tiene carcter contractual, sino que se
trata de un acto unilateral constitutivo por la expresin de las voluntades de los
socios dirigida a la creacin de una persona distinta de ellos. Los fundadores
de la sociedad, por un acto unilateral de ellos, imponen una normativa contenida
en los estatutos, que constituye la ley de la corporacin, lo cual traera adems
como consecuencia la personalidad jurdica.

3. Teoras del acto colectivo

Esta doctrina sostiene que la naturaleza jurdica de la sociedad es un acto

colectivo, es decir, aquel acto pluripersonal en que las manifestaciones de las
voluntades singulares se unen para la satisfaccin de intereses paralelos.

Sealan que la sociedad no es un contrato, porque est ausente el elemento

consentimiento, porque hay identidad en el contenido de las declaraciones de
voluntad de los socios y por la posibilidad de la formacin de la voluntad social y
de la actuacin de la sociedad mediante deliberaciones mayoritaria, no unnime.
Adems, la causa del acto colectivo es diversa de la del contrato, porque en el
acto colectivo las partes se ponen de acuerdo sobre un resultado a conseguir en
comn, mediante una declaracin de voluntad unitaria hecha con miras al
exterior; mientras que en lo interno no hay ms que una comunin de
declaraciones de voluntad de igual contenido, tendientes a un comn efecto
jurdico, en el que cada uno de los intervinientes participa por cuota.

4. Teora de la institucin

Los sostenedores de esta teora, afirman que del contrato nace la sociedad como
una institucin, un ser o ente intermedio entre el individuo y el Estado. La
sociedad, reconocida como institucin, constituye un sujeto de derecho con
intereses distintos de aquellos de los socios, que posee una misin propia y
permanente para realizar. Las clusulas estatutarias, de acuerdo a esta doctrina,
son simples medios para la consecucin del fin social y por ello pueden ser
modificadas segn cambien las circunstancias. Se agrega que la sociedad, como
institucin, es un organismo dotado de personalidad jurdica, voluntad propia y
un fin social, que es superior al individual de los socios. La primaca del inters
social sobre el individual del socio hara ilegtimos actos de la sociedad contrarios
a su propio inters.

5. Opinin de la Ctedra

A nuestro juicio ninguna de estas doctrinas nos da una respuesta satisfactoria

acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad.

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Lo que s no hay duda que desde el punto de vista jurdico la sociedad es una
persona, es decir, un sujeto con derechos y obligaciones, diferenciado de los
miembros que la integran.

Tampoco existen dudas en cuanto al punto de vista social y econmico, en el

sentido que la sociedad es una organizacin de capital y trabajo para la
produccin de bienes y servicios, cuyos beneficios se dividirn entre sus
miembros.

En nuestra opinin, el acto de constitucin de la sociedad, por un lado, y el ente

que nace de l, por otro, permite que se pueda seguir afirmando que, en principio,
dicho acto, cuando en l participan dos o ms personas, tiene naturaleza
contractual, aunque se trate de un contrato de caractersticas peculiares que,
adems, responde, en la actualidad, a una concepcin amplia de la sociedad, que
se separa del concepto tradicional de nuestros cdigos.

Mas el origen de la sociedad no siempre tiene naturaleza contractual. El acto

fundacional de una sociedad que se constituye con un solo socio, por hiptesis,
no es contractual. Se trata de un negocio unilateral que, igual que el contrato,
tiene por principal funcin la de dar vida a un ente y dotarlo de la adecuada
estructura y organizacin. En este caso, el acto de constitucin de la sociedad
tendr que cumplir los requisitos esenciales del negocio jurdico. Son los que
veremos ms adelante, referidos al contrato, con la diferencia de que, al faltar la
pluralidad, no cabe hablar de concurrencia de declaraciones de voluntad.

La posibilidad de constituir sociedades con un solo solo se admite en el derecho

comparado, en las annimas y limitadas. En Chile, solo en las annimas. Es
precisamente en estos tipos sociales en los que la naturaleza contractual de la
sociedad es objeto frecuente de dudas, crticas y precisiones.

Por ltimo, cabe tener presente el comentario que acerca de la naturaleza jurdica
de la sociedad hace el jurista chileno, recientemente fallecido, don Alvaro Puelma
Accorsi, en su Tratado de Sociedades, al sostener que las disquisiciones acerca de
la naturaleza jurdica de alguna institucin, tienen trascendencia prctica en los
casos que, de adoptarse una u otra teora, las normas jurdicas aplicables
resultaren distintas. Por el contrario, cuando tal discusin no permite la
aplicacin de la normativa diversa, el estudio sobre la naturaleza jurdica solo
satisface inquietudes intelectuales tendientes a una mayor comprensin del
fenmeno de que se trata. En el derecho societario chileno, sostiene este autor,
cualquiera sea la tesis que se adopte sobre la naturaleza jurdica de la sociedad,
no varan las normas jurdicas aplicables. De modo que en nuestro sistema el
problema de la naturaleza jurdica de la sociedad solo tiene importancia
doctrinaria.

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 B. LA SOCIEDAD E INSTITUCIONES AFINES

Estimamos que es til comparar a la sociedad con otras instituciones que tienen
cierta similitud con ella con el fin de destacar sus aspectos diferenciadores

1. LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACION (corporaciones y

fundaciones)

Estos trminos se vinculan porque la sociedad presupone, comnmente, una

asociacin de personas en miras de un objetivo comn. Pero es ah, en la
finalidad u objetivo, donde aparecen las diferencias entre ambos conceptos.

Mientras que en la asociacin quienes la conforman no persiguen una finalidad

econmica, un fin de lucro que pretenden dividir entre s, sino una finalidad de
bien comn, en la sociedad tal objetivo es presupuesto necesario.

Tanto una como otra son organizaciones, es decir, no una simple reunin de
varias personas fsicas, sino una reunin ordenada y sistematizada para la
ejecucin de actos tendientes a la obtencin de una finalidad comn determinada.

Las corporaciones y fundaciones, que llamamos asociaciones estn tratadas en

el Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil; y las asociaciones gremiales por el
D.L. 2.757 del ao 1979.

Finalmente, digamos que las corporaciones y fundaciones se asemejan a las

sociedades en que unas y otras son personas jurdicas. Son conceptos que slo
difieren en la finalidad.

2. LA SOCIEDAD Y EL CUASICONTRATO DE COMUNIDAD

La diferencia sustancial es que la sociedad es una persona jurdica distinta de

los socios que la integran, como veremos ms adelante, y se expresa y manifiesta
hacia el exterior mediante la actuacin de sus representantes, que son los
administradores designados en el acto constitutivo. Los crditos y deudas de la
sociedad son de ella como persona jurdica y no de los socios personalmente,
sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de los socios en las sociedades
personales.

En cambio, la comunidad, regulada en el Cdigo Civil como un cuasicontrato

en los artculos 2304 al 2313, carece de personalidad jurdica, y en ella los
comuneros son los propietarios de la cosa a ttulo personal, aunque
mancomunadamente, y ellos son los nicos titulares de tales derechos o son los
obligados por la cosa comn a prorrata de sus respectiva cuota en la cosa (por
ejemplo, impuesto y otros gravmenes que pesen sobre la cosa).

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La sociedad deriva casi siempre de un contrato, salvo las SpA. Por el contrario, la
comunidades es la situacin en que se encuentra un bien o un conjunto de
bienes, que puede derivarse de un hecho, como la muerte de una persona, lo que
da origen a la comunidad hereditaria; de un contrato, como la compraventa o la
donacin de un bien entre dos o ms comuneros; o de un acto jurdico unilateral,
como un legado de un bien a ms de una persona.

La comunidad puede ser singular, sobre un bien, o universal, sobre una

universalidad de bienes. Este ltimo caso es la situacin emergente de la muerte
del causante, que origina una comunidades universal de bienes (art. 2304 C.C.).
En cambio, la sociedad debe ser siempre singular, y no se admite la sociedad a
ttulo universal (art.2056).

3. LA SOCIEDAD Y LA COOPERATIVA

Desde mediados del siglo XIX comienza a desarrollarse una nueva persona
jurdica compuesta de asociados, la cooperativa.

Este nuevo tipo de persona jurdica, tuvo al parecer su origen en leyes prusianas.
Se normaron en Francia las sociedades de capital variable en 1867, que se cita por
los autores como legislacin inicial del cooperativismo. En Inglaterra se las
reglamenta en las Industrial and Provident Act del ao 1893.

Las cooperativas son administradas de acuerdo con el sistema democrtico de la

sociedad annima (un cuerpo colegiado, denominado directorio, cuyos miembros
son elegidos por los accionistas), pero presentan importantes diferencias con ella.
No son sociedades de capital, los socios tienen iguales derechos y obligaciones, el
ingreso y retiro de los socios es libre, por ellos generalmente son de capital
variable; los socios por sus aportes solo pueden percibir un inters limitado, sus
excedentes deben repartirse a prorrata del esfuerzo social y deben tener un objeto
de ayuda mutua.

Las cooperativas estn tratadas en la ley General de Cooperativas, cuyo texto fij
el Decreto de Economa N 502, de 1978.

4. LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD LEGAL MINERA

En cuanto a la sociedad legal minera, el artculo 173 del Cdigo de Minera,

seala: por el hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestacin
formulada en comn por dos o ms personas o por el hecho de que, a cualquier
otro ttulo, se inscriba cuota de una concesin minera que estaba inscrita a
nombre de una sola persona nace una sociedad minera por el solo ministerio de
la ley que forma una persona jurdica.

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Jurdicamente no existe sociedad propiamente tal, pues falta en la sociedad
minera el requisito de la obligacin de aporte de parte de cada socio, como
asimismo el necesario propsito de asociarse para conseguir un beneficio
pecuniario.

5. LA SOCIEDAD Y LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tanto la sociedad conyugal de que trata el Cdigo Civil, como la sociedad legal
minera, a que se refiere el Cdigo de Minera, no son sociedades propiamente
tales, sino que se trata de ciertas situaciones que la ley reglament con normas
ms o menos parecidas a aquellas concernientes a la sociedad, pero que
constituyen entidades distintas de sta, con elementos y caractersticas propios.

Seala el artculo 1718 del Cdigo Civil, a falta de pacto en contrario, por el mero
hecho del matrimonio se entiende contrada sociedad conyugal entre los esposos.

En esta llamada sociedad faltan los elementos esenciales de este contrato. En

efecto, en primer trmino, al momento de celebrarse el matrimonio los socios no
estn obligados ni se obligan a efectuar aportes, pues las contribuciones de los
cnyuges a la sociedad conyugal estn impuestas por la ley por la va de establecer
los bienes que comprenden el haber relativo y el haber absoluto de la misma.
Tampoco la sociedad conyugal originada por el hecho del matrimonio debe
necesariamente tener por finalidad perseguir beneficios pecuniarios, que
caracterizan a las sociedades.

6. LA SOCIEDAD Y LA ASOCIACIN O CUENTA EN

PARTICIPACIN

Desde luego, no puede decirse que sea propiamente una sociedad. As el artculo
348 del Cdigo de Comercio, modificado por la Ley 20.190, dice: Las
disposiciones de este Ttulo (Ttulo VII) regulan tres especies de sociedad:
1 Sociedad colectiva;
2 Sociedad por acciones; y
3 Sociedad en comandita
Regula tambin la asociacin o cuenta en participacin.

El artculo 507, define en los siguientes trminos: La participacin es un contrato

por el cual dos o ms comerciantes toman inters en una o muchas operaciones
mercantiles, instantneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo
nombre y bajo su crdito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus
asociados las ganancias o prdidas en la proporcin convenida.

Se asemejan en cierto modo a las sociedades, porque en ellas tambin hay dos o
ms personas que se unen para hacer un negocio en comn, pero se diferencian

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de ellas en cuanto la asociacin o cuenta en participacin es esencialmente
privada, oculta (art. 509), que no se revela al exterior y que no constituye una
persona jurdica como todas las dems sociedades, pues todas las operaciones son
efectuadas por uno de los copartcipes en nombre propio, sin indicar que tras l
hay otros interesados en el negocio.

II. Captulo Tercero

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA SOCIEDAD

Sabemos que, conforme al artculo 1.444 del Cdigo Civil, son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en
otro contrato diferente.

El Artculo 2053 del mismo Cdigo Civil, por otra parte, define la sociedad o
compaa diciendo que es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provenga.

De acuerdo con esta definicin y la doctrina, son elementos esenciales del

contrato de sociedad: el aporte, la reparticin de beneficios y la intencin de
formar sociedad. Respecto de este ltimo elemento, la doctrina no es unnime en
afirmar que se trata de un elemento de la esencia, como veremos ms adelante.

Siendo la sociedad un contrato, no est dems sealar que es necesario para que
ella exista que concurran, en primer trmino, las condiciones o elementos de todo
contrato. Pero, adems, para que la sociedad sea vlida, estos requisitos o
condiciones no deben presentar ningn vicio que pueda dar origen a su nulidad.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario que l
rena las condiciones de validez de todo contrato: Consentimiento de las partes
que se obliga; capacidad para contratar; un objeto determinado que constituya la
materia del compromiso, y una causa lcita en la obligacin.

Tradicionalmente, se ha sealado el factor personas como elemento de la

sociedad. El artculo 2053 del Cdigo Civil establece que la sociedad es un
contrato entre dos o ms personas. Sin embargo, en la actualidad en nuestra
legislacin se admite la sociedad unipersonal en su inicio; y tambin se permite

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la continuacin de la sociedad, si con posterioridad a su creacin se produce la
confusin de las calidades de socio en una sola persona.

En cuanto al nmero mximo de socios que puede tener una compaa, nuestra
ley no establece lmites, salvo el caso de la sociedad de responsabilidad limitada
que solo puede constar de 50 socios como mximo (art. 2, inciso 2 Ley 3.918),
y la limitacin a tres accionistas de que trata el inciso primero del artculo 498 del
Cdigo de Comercio, referente a las sociedades en comanditas por acciones. Sin
embargo, el nmero de accionistas de las sociedades annimas tiene importancia
para calificar una sociedad annima de abierta o cerrada, de acuerdo a lo que
seala el artculo 2 de la Ley 18.046.

1. Los aportes de los socios como elemento esencial

Se deduce este requisito literalmente de la definicin que de sociedad nos da el

artculo 2053 del Cdigo Civil, disposicin que deja ver claramente que sin este
elemento no hay sociedad: La sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn. Se deduce tambin del
artculo 2055 al decir: No hay sociedad si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn.

El aporte, es lo que cada socio lleva o se compromete a llevar a la masa comn.

Este aporte puede consistir en bienes de cualquier clase, corporales e
incorporales, y de cualquiera cantidad y aun, como veremos, puede consistir en
el trabajo o industria personal. En resumen, pueden consistir en cualquier cosa
apreciable en dinero y que sea de utilidad para la sociedad. Que sea apreciable en
dinero significa que la cosa aportada tenga objetivamente un valor de mercado, o
que al menos sea susceptible de tenerlo. Si una cosa de transa en el mercado
necesariamente tiene un precio. Lo nico que se exige es que cada socio aporte
algo a la masa comn, a los fines comunes. Si se permitiera a algn socio formar
parte de la sociedad, sin contribuir con aporte alguno, no habra a su respecto
contrato de sociedad, habra donacin o cualquier otra convencin; pero no
sociedad.

Como decimos, la ley slo exige que se haga aporte. Pero en lo que respecta a la
naturaleza, cuanta y calidad de los aportes la ley ha dado a las partes la ms
amplia libertad, predomina en toda su amplitud, el principio de la libertad de
contratar.

No es necesario que los socios contribuyan efectiva e inmediatamente con sus

aportes; basta que contraiga la obligacin de hacerlos. Esto queda de manifiesto
con la redaccin del artculo 2053 del Cdigo Civil: es un contrato en que dos
o ms personas estipulan poner algo en comn.

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El aporte, cuando se encuentra pagado o enterado, es una obligacin cumplida.
El aporte prometido o por pagar, es una obligacin pendiente

En suma, en nuestro Derecho constituye un elemento necesario de la sociedad

que todos los socios le hayan aportado o se obliguen a aportar una cosa apreciable
en dinero, o sea, susceptible de valorizacin. Adems, los aportes prometidos slo
deben contener una obligacin de dar o hacer. Tales requisitos deben cumplirse
al momento de constituirse la sociedad.

2. El beneficio como elemento esencial de la sociedad

El artculo 2053 del Cdigo Civil expresa: La sociedad o compaa es un contrato

en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn, con la mira de repartir
entre s los beneficios que de ello provenga, es decir, que los socios se unan con
la mira de obtener un beneficio, y que a todos ellos corresponda alguna
participacin en este beneficio.

El ayuntamiento de dos omes o de mas, que es fecho con entencin de ganar

algo (Ttulo X, Libro I, Siete Partidas).

Nuestro Cdigo requiere, como elemento indispensable de la sociedad, que los

socios al constituirla persigan beneficios y que stos puedan ser de cualquier
orden siempre que tengan un carcter pecuniario, entendiendo por tales los que
sean apreciables en dinero y que no tengan un carcter puramente moral.

Es precisamente este fin de lucro lo que constituye la caracterstica de toda

sociedad, sea civil o comercial, y cualquiera que sea su tipo. No basta un fin
cualquiera de beneficio que no sea el dinero, y como dice el inciso 3 del artculo
2055, no se entiende por tal el puramente moral, no apreciable en dinero.

Sin embargo, no basta solamente que se persiga este fin de lucro pecuniario; es
necesario, adems, que todos los socios tengan derecho a esas utilidades (art.
2053). Y se recalca todava ms esta idea por lo dispuesto en el inciso 2 del
artculo 2055 que dice que tampoco hay sociedad sin participacin en
beneficios.

Si un socio aporta algo sin que se le reconozca derecho a tomar parte en las
utilidades, no habr sociedad; podr haber comisin u otro contrato cualquiera,
pero no sociedad.

Ripert, expresa al respecto que todos los socios deben tener derecho a una parte
de los beneficios, sin el cual la sociedad sera nula por contener una clusula
leonina (sociedad leonina, es un trmino sacado de la fbula de Fedro, en la
que un len se asociaba con otros animales, obteniendo para s toda la ganancia
social).

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Los socios tienen la ms amplia libertad para fijar la distribucin de los
beneficios. Es preciso dejar establecido, desde luego, que no hay ninguna relacin
entre los aportes y la cuanta de beneficios; podr estipularse que los beneficios
se repartan a prorrata de los aportes, pero ello no es obligatorio y la ley no pone
cortapisa alguna con tal que se respete este principio. Tanto el Cdigo Civil como
el Cdigo de Comercio, establecen la proporcin de esa participacin slo en caso
de silencio de las partes.

3. Contribucin por todos los socios a las prdidas

Todos los socios deben tener derecho a una parte de los beneficios, as como
deben participar en las eventuales prdidas. Esto no se encuentra establecido
expresamente en la ley y hay que deducirlo de diversos preceptos y de los
principios generales. No dice el artculo 2053, ni tampoco el 2055, que todos los
socios deban tener participacin en las prdidas, por lo cual podra decirse que
ste no es un requisito esencial, sino un requisito de la naturaleza del acto o
contrato. Sin embargo, es ste un requisito esencial, la ley no lo consign
expresamente, debido a que en el artculo 2053 se trata de los fines de la
sociedad, y lgicamente no podran considerarse all las prdidas, porque nadie
se asocia para repartirse las prdidas, y adems porque la contribucin en las
prdidas es una consecuencia lgica de la participacin en las utilidades.

4. Affectio societatis

El ayuntamiento cuando se fase entre alguno omes buenos e leales, se socorren

los unos a los otros, bien assi como si fuesen hermanos (Ttulo X, Libro I, Siete
Partidas).

Respecto de este elemento, la doctrina no es unnime en considerarlo como un

elemento de la esencia.

Segn la doctrina tradicional francesa, la affectio societatis es el nimo de

formar sociedad, elemento interno o subjetivo que debe concurrir en
todos los socios fundadores, de crear una sociedad con determinadas
caractersticas en relacin con el objeto social, derechos y obligaciones de los
mismos, reparticin de utilidades y los dems aspectos societarios. Todo socio
debe tener la voluntad decidida de cooperar activamente a la obra social estando
dispuesto a organizar sus esfuerzos para conseguir el fin comn. Importa la
adhesin de todos los asociados a la organizacin social, en forma tal que estn
dispuestos a aceptar que la voluntad de la mayora se imponga a aquella de la
minora.

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La tesis francesa sobre la affectio societatis no fue recogida por el derecho
anglosajn, ni por el alemn. An en Francia la tesis tiene detractores. Los
fundamentos que se esgrimen para rechazar esta teora, en primer lugar, que tal
requisito no estara establecido en la ley; adems, se considera que la affectio
societatis concebida como el equivalente a la intencin de constituir una
sociedad se confunde con el consentimiento y, por tal motivo, sera innecesario
estimarla un elemento esencial.

Tampoco este concepto de la affectio societatis podra considerarse como un

elemento de la esencia de la sociedad, pues tal nimo de colaboracin puede no
existir en los accionistas de sociedades de capital, que las han suscrito o adquirido
slo con nimo de inversin o especulacin.

El jurista francs Georges Ripert, seala que la affectio societatis, concebida

como un propsito de colaboracin entre los socios conlleva la existencia de una
especie de confraternidad entre ellos, el jus fraternitatis, pero sin constituir un
elemento esencial de la sociedad. No obstante, reconoce que la existencia o no de
tal elemento interno puede tener importancia, especialmente en las sociedades
de personas, para su vida armnica.

En nuestro medio, el Profesor Alvaro Puelma, que sigue al autor francs, estima
que la affectio societatis, entendiendo por tal el espritu y propsito de
colaboracin entre socios, no es ni puede ser considerada elemento esencial de
toda sociedad. Sin embargo, agrega que no obstante deba reconocerse que es
importante en toda relacin de tracto sucesivo, especialmente en una asociacin,
que los socios se guarden mutuo respeto y reine entre ellos la armona. Si ella
falta, especialmente en las sociedades de personas, puede provocar situaciones
que aconsejen poner trmino a la sociedad en ciertos casos, o ser causal de
exclusin de un socio, entre otros efectos. Tambin la ausencia de colaboracin
entre los socios puede hacer procedente, en ciertas circunstancias, el pago de
indemnizaciones de perjuicios por el infractor a la sociedad y sus consocios.

III. Captulo Cuarto

PERSONALIDAD JURIDICA DE LA SOCIEDAD

1. Generalidades

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Como seala Georges Ripert, en su Tratado elemental de Derecho comercial.
Sociedades: El problema de la personalidad moral excede la esfera de las
sociedades e incluso del derecho privado. Solo corresponde referirse al mismo,
en la medida que sea necesario para comprender la influencia de las ideas
generales sobre el derecho de sociedades.

Se entiende generalmente por persona jurdica o moral la calidad de un ente

distinto de la persona natural de ser sujeto de derecho, capaz de contar con un
patrimonio propio, adquirir bienes y contraer obligaciones. Los diversos
ordenamientos jurdicos reconocen tal personera a asociaciones, sociedades u
otros entes diversos de las personas naturales que, per se, son sujetos de
derecho.

La sociedad no era una persona jurdica en el Derecho Romano, ni tampoco en el

Derecho Medieval, aunque ya entonces empieza a perfilarse la nueva nocin. Se
comienza a usar una forma o razn social para designar y representar el grupo,
que va apareciendo como un ente distinto de los socios, ya la razn social cobra
su especial importancia en las sociedades comerciales.

Distintas teoras han tratado de explicar su naturaleza, siendo las ms

difundidas la teora de la ficcin o clsica y las las teoras realistas. Existen
otras teoras que desconocen la personalidad jurdica, que no las trataremos
porque estn absolutamente desvinculadas con el reconocimiento que le otorgan
a la persona jurdica los ordenamientos occidentales, entre ellos el de nuestro
pas.

1. Teora de la ficcin o clsica

Esta teora, elaborada por Savigny, sostiene en sntesis que la personalidad

jurdica importa el reconocimiento a un ente de su calidad de sujeto de derecho,
capaz de contraer derechos y obligaciones, y por ente de poder contar con un
patrimonio propio. Como tal, es una creacin del ordenamiento jurdico.

Messineo considera que la discusin sobre si la sociedad tiene una existencia real
o meramente jurdica, es de escaso inters jurdico, porque al menos el derecho
la reconoce como tal. Por tal motivo, este autor, sin compartir las bases de la tesis
de la ficcin, adhiere en cierta medida a ella, pues considera que basta a la ciencia
jurdica la similitud con que trata la ley, en cuanto a sujeto de derecho, tanto a la
persona jurdica como a la persona natural, pues si bien la persona fsica es un
fenmeno natural, la persona jurdica la imita produciendo los mismos efectos
y ventajas prcticas.

El profesor Puelma, a quien seguimos en esta parte, estima que no debe haber
duda que la personalidad jurdica o calidad de sujeto de derecho que se reconoce

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a las asociaciones, es un fenmeno de origen jurdico, creado por el Derecho. El
problema, segn Puelma, radica en determinar si el Derecho puede
arbitrariamente otorgar o privar de la personalidad jurdica, o si por el contrario
los asociados o socios o la propia sociedad tienen el derecho a que el Estado les
reconozca y respete su vida o existencia y su calidad de ser sujeto de derecho con
patrimonio separado, siempre que no se lesionen las normas de orden pblico.
Entre tales normas est aquella que solo permite sociedades con un fin lcito.

2. Teoras realistas

Los sostenedores de las doctrinas realistas, consideran que ciertos entes, tales
como el Estado, Iglesia, municipalidades, empresas del Estado, instituciones de
derecho pblico, corporaciones y fundaciones de derecho privado y ciertos tipos
sociales tienen una realidad social, econmica o cultural, que exige
necesariamente su reconocimiento por los ordenamientos jurdicos. No se trata,
por consiguiente, de una ficcin que el ordenamiento jurdico o las autoridades
crean o destruyen a su antojo, sino de una realidad que el Derecho y los rganos
del Estado se ven forzados a respetar.

3. Teoras del reconocimiento

Francesco Ferrara, autor de la teora sobre la personalidad jurdica llamada del

reconocimiento, afirma que las personas jurdicas son una realidad, no una
ficcin. La realidad que les reconoce Ferrara a estos entes es jurdica o formal, del
mismo modo que son reales las obligaciones, la herencia o un contrato. Para ste
se trata de una realidad ideal jurdica, no una realidad corporal sensible. No
obstante, afirma que el reconocimiento por el ordenamiento jurdico es el factor
constitutivo de la personalidad jurdica.

4. Situacin en Chile de la personalidad jurdica de las

sociedades

El N 15 del artculo 19 de la Constitucin Poltica del 1980 consagra como

garanta constitucional el derecho de todas las personas de asociarse sin
permiso previo, aadiendo la Constitucin a continuacin de la consagracin
de ese derecho que para gozar de personalidad jurdica, las
asociaciones debern constituirse en conformidad a la ley. O sea, para
nuestra Constitucin, el derecho de asociarse es absoluto, salvo que se trate de
asociaciones con objeto ilcito. Seran tales las contrarias a la moral, al orden
pblico y a la seguridad del Estado, como lo seala el inciso 4 del N 15 de su
artculo 19. Solo para gozar de la personalidad jurdica, las asociaciones deben
constituirse de conformidad a la ley.

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Por su parte el artculo 2053 inciso segundo del Cdigo Civil, dispone: la
sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios
individualmente considerados.

Este artculo seala que el contrato de sociedad origina, como efecto, la

personalidad jurdica diversa de la sociedad respecto de sus socios. La colectiva y
en comandita civil tienen personalidad jurdica sin necesidad del cumplimiento
de formalidades.

Este carcter de persona jurdica es destacado tambin por la Ley N 18.046

sobre Sociedades Annimas, en su artculo 1 al expresar: La sociedad
annima es una persona jurdica.. El artculo 424 del Cdigo de
Comercio, seala que la SpA es una persona jurdica. Tambin en la Ley N
19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, en su artculo
2 declara: La empresa individual de responsabilidad limitada es una
persona jurdica

De la atribucin de personalidad jurdica a las sociedades se deducen una serie

de consecuencias tanto legales como prcticas.

a) Desde luego, esto significa que la sociedad es un ente de derecho, es un ser

ficticio que puede adquirir derechos y contraer obligaciones, al mismo tiempo
que, al igual que una persona natural cualquiera, es susceptible de ser
representada y de actuar por s en la vida de los negocios.

b) Por ser la sociedad una persona jurdica, tiene un patrimonio propio; los
bienes que aportan los socios pasan de la propiedad de stos a la propiedad de
este nuevo ser de derecho que nace por el solo hecho de celebrarse el contrato de
sociedad, y pasan a constituir el patrimonio social.

Por lo tanto, esos bienes no estn en la situacin de comunidad o indivisin con

respecto a los socios; ningn socio es codueo de los bienes sociales; en buenas
cuentas, no le pertenecen en todo ni en parte: son de la sociedad.

Por consiguiente, si el aporte de un socio consiste en un bien raz, tendr que

hacer tradicin de ese aporte inscribindolo en el Conservador de Bienes Races
correspondiente a nombre de la sociedad; y, por lo mismo que los bienes son de
la sociedad, ningn socio podr venderlos o hipotecarlos alegando que tiene una
cuota de dominio sobre ellos, a diferencia de lo que ocurre en el caso de
comunidad o indivisin donde cada socio puede vender o hipotecar libremente
su cuota.

14
Los derechos del socio quedan limitados, durante la vigencia de la sociedad, a
recibir una parte de los beneficios sociales, y una vez disuelta la sociedad, a
recibir, de lo que quede sobrante, una parte correspondiente al valor nominal del
aporte que hizo.

c) Otra consecuencia de la personalidad jurdica de la sociedad, la constituye la

circunstancia de que ella tiene siempre un domicilio propio y distinto del que
pudiera tener cada uno de los socios y que queda fijado en la escritura social. Por
la misma razn, la sociedad tiene un nombre propio y que es diverso segn sea
el tipo de sociedad.

d) Por ser la sociedad una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados, existe la posibilidad de que ella caiga en procedimiento concursal
de liquidacin en s misma, sin necesidad de que forzosamente caigan tambin
en quiebra sus asociados.

e) Finalmente, otra consecuencia de la personalidad jurdica de las sociedades

est expresada en el artculo 380 del Cdigo de Comercio, que dice:

Los acreedores personales de un socio no podrn embargar durante la sociedad

el aporte que ste hubiere introducido; pero les ser permitido solicitar la
retencin de la parte de inters que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la
divisin social.

IV. Captulo Quinto

CLASES DE SOCIEDADES

Las principales clases de sociedades son las siguientes:

1. Sociedades a ttulo universal y sociedades a ttulo singular

Son sociedades a ttulo universal las que se refieren en general a todos los bienes
presentes y futuros de una persona. Todas las dems son sociedades a ttulo
singular.

En Roma las sociedades podan ser universales o particulares. Las primeras

comprendan todos los bienes, presentes o futuros (societates omnium
bonorum), o todas las ganancias y deudas provenientes de la actividad de los
socios (societates omnium quae ex quaestae venium).

Pues bien, el Cdigo Civil, en el artculo 2056 dispone al efecto que Se prohbe
toda sociedad a ttulo universal, excepto entre cnyuges.

15
Lo prohibido es que, en trminos generales, se aporten todos los bienes de los
socios; pero si stos aportan bienes determinados enumerndolos, la sociedad
ser a ttulo singular an cuando abarque la totalidad de los bienes de stos. Esta
es exactamente la idea expresada en el contrato de compraventa, en el cual se
prohben las ventas a ttulo universal (art.1811).

2. Sociedades de personas y sociedades de capital

Las primeras son aquellas en que importa ms la persona de los socios. La

persona constituye una condicin determinante para la celebracin y subsistencia
de la sociedad. En este tipo de sociedad el cambio del socio requiere del
consentimiento unnime. La muerte o interdiccin y quiebra del socio puede ser
causal de disolucin de la compaa. Por el contrario, en las sociedades de capital,
lo nico importante son los aportes y el capital que se forma con ellos, de modo
que es indiferente la persona de los socios o accionistas, siendo, por el mismo
motivo, libre la cesibilidad de las acciones.

En nuestro derecho, las sociedades tpicas de personas, son la sociedad colectiva,

la sociedad en comandita y la sociedad de responsabilidad limitada. Son de
capital, las sociedades annimas.

3. Sociedades nacionales, extranjeras y multinacionales

Aunque estrictamente las sociedades carecen de nacionalidad, generalmente se

consideran como sociedades nacionales las regidas en cuanto a su rgimen
interno por nuestro ordenamiento jurdico que lo son normalmente aquellas
constituidas en el territorio nacional. Las sociedades que como persona jurdica
estn regidas por normas forneas, se consideran sociedades extranjeras, cuya
personalidad jurdica est reconocida por nuestro ordenamiento jurdico.

Las sociedades multinacionales, desde el punto de vista jurdico, son aquellas que
se estiman nacionales de varios pases. En el caso chileno, por ejemplo, el banco
Interamericano de Desarrollo y el banco Mundial. En el mbito econmico se
entiende por sociedades multinacional la que opera masivamente en varios
pases.

4. Sociedades civiles, mercantiles y mineras

El objeto o giro de las sociedades pueden ser mltiples segn la actividad que
persigan.

16
 De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2059 del Cdigo Civil, la sociedad puede
ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios
que la ley califica de actos de comercio. Las otras son civiles.

Para calificar de mercantiles a las sociedades, la norma recin citada atiende a un

criterio externo, el objeto estatutario, o sea, aquel que se ha indicado como tal en
la formacin de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la realizacin de
cualquiera de los actos de comercio que enumera el artculo 3 del Cdigo del
ramo, la sociedad es mercantil, sin importar cul es el efectivo giro que ejerza la
sociedad.

Las sociedades que se forman para negocios que no estn calificados de

mercantiles son civiles.

Entre ambos tipos de sociedades existen diversas diferencias, partiendo por las
sociedades comerciales son generalmente solemnes mientras que la sociedad civil
es consensual. La quiebra de las sociedades comerciales es ms severa.

5. Sociedades que contempla nuestro ordenamiento jurdico

Esta clasificacin corresponde literalmente a los tipos que acepta nuestra

legislacin, esto es, sociedades colectivas (civiles y comerciales); en comanditas
(simples y por acciones); de responsabilidad limitada; sociedad por acciones
(SpA) y sociedades annimas (abiertas, cerradas y especiales).

V. Captulo Sexto

NORMATIVA APLICABLE A LA GENERALIDAD DE LAS SOCIEDADES

Antes de estudiar los diversos tipos societarios que acepta nuestro ordenamiento
jurdico, estimamos pertinente referirnos a ciertas materias que son atinentes,
cualquiera sea el tipo social, esto es, la capacidad en el contrato de sociedad y el
objeto y causa en la sociedad.

1. Capacidad en el contrato de sociedad

Norma General

En materia de sociedades son aplicables, normalmente, las reglas generales sobre

capacidad del derecho comn. En consecuencia, quienes tienen capacidad para
obligarse y celebrar contratos, tienen capacidad (aptitud) para celebrar el
contrato de sociedad, sea sta civil o comercial.

17
La capacidad plena se adquiere con la mayora de edad; a partir de entonces
pueden las personas naturales constituir sociedad. Situacin especial se presenta
en el caso de los menores de edad, cuando el contrato social prev su
incorporacin a la muerte del socio, de la mujer casada, y cuando se trata del
menor adulto.

El contrato social puede establecer que la sociedad continuar, en caso de

sobrevenir la muerte de un socio, con los herederos del difunto o sin ellos (art.
2103, inc. 1, del Cdigo Civil).

En caso de que se prevea en el contrato social que la sociedad continuar con los
herederos del difunto, de haber menores de edad ellos concurrirn a la sociedad
por medio de sus representantes legales, segn la regla del art. 2105 del Cdigo
Civil.

Normas especiales.

1.- Sociedad colectiva mercantil.

Artculo 349 del Cdigo de Comercio: Puede celebrar el contrato de sociedad

toda persona que tenga capacidad para obligarse.

El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes

necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva.

La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la

mujer casada por el marido.

Menores de edad

Regla especial se prev para el menor adulto en el Cdigo de Comercio para

constituir una sociedad colectiva mercantil. Dice el artculo 349 que para celebrar
el contrato de sociedad el menor adulto necesita autorizacin de la justicia
ordinaria

Mujer casada

Cuando son sociedades colectivas comerciales, el artculo 349 del Cdigo de

Comercio establece que la mujer casada que no est totalmente separada de
bienes necesita autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. La
autorizacin ser conferida por su marido.

La autorizacin tambin resulta exigible para la mujer casada separada

parcialmente de bienes, sea que esta separacin tenga origen legal, como aquellas

18
que acta por virtud del artculo 150 del Cdigo Civil, como la resultante de un
acuerdo de voluntades o convencional.

La situacin de la mujer casada, en cuanto a la posibilidad de su ingreso

voluntario a una sociedad, ha variado a partir de la dictacin de la ley 18.802,
publicada en el Diario Oficial 9 de junio de 1989. Segn el profesor Luis Morand
Valdivieso, sta ley habra derogado implcitamente el artculo 349 del Cdigo de
Comercio, de lo que se sigue, que no necesitara de autorizacin de su marido. No
obstante la opinin autorizada del profesor Morand, estimo que para efectos
prcticos, debe hacerse concurrir al marido a la escritura de constitucin
prestando su autorizacin.

Pero aqu el problema es otro, el aporte que debe efectuar a la sociedad, pues sus
bienes propios los administra el marido.

Los problemas que al respecto subsisten en la actualidad no son propiamente de

falta de capacidad de la mujer, sino aquellos relacionados con la posibilidad de
cumplimiento por ella de la obligacin legal de aportar y del derecho esencial de
tener la facultad de acceder directamente a los beneficios sociales, que podra
carecer la mujer, en caso de aporte de sus bienes propios (recordemos que el
usufructo legal de los bienes propios de la mujer lo tiene el marido).

En consideracin a lo expuesto, en mi opinin, la mujer casada en rgimen de

sociedad conyugal, solo podra ingresar como socia industrial, es decir, aportando
su trabajo, oficio o industria, siempre que en dicha sociedad no sea socio el
marido, pues no estara desempeando una actividad separada del marido, como
lo exige el artculo 150 del Cdigo Civil.

2. Sociedad de responsabilidad limitada

Para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, estas regulaciones

estn modificadas por el inciso final del artculo 4 de la 3.918 que establece:

La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separacin

sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesin o industria con
arreglo al artculo 150 del Cdigo Civil, no requerirn la autorizacin especial de
que trata el artculo 349 del Cdigo de Comercio para celebrar una sociedad
comercial de responsabilidad limitada.

De este modo, en este tipo de sociedades, la ley permite que la mujer casada,
separada parcialmente de bienes por convencin, y la que ejerce un empleo,
oficio, profesin o industria separado de su marido, con arreglo al artculo 150 del
Cdigo Civil, puedan constituir sociedad comercial de este tipo sin autorizacin
del marido, con relacin al patrimonio reservado que separadamente administra.

19
En caso del menor adulto y de la mujer casada no separada totalmente de bienes,
precisan autorizacin de la justicia

3. Personas jurdicas

Las personas jurdicas tienen asimismo la capacidad para celebrar el contrato de

sociedad, no existiendo ninguna regla especfica limitativa de ese derecho.

El artculo 2053 del Cdigo Civil alude en general a personas, comprendiendo,

por consiguiente, a las naturales y a las jurdicas.

Cualquiera persona jurdica puede, entonces, formar parte de una sociedad civil
o comercial, en cuanto ello sea compatible con su finalidad u objeto. Las personas
jurdicas tienen una capacidad limitada al cumplimiento de la finalidad u objeto
para el que fueron constituidas.

II.- El objeto de la sociedad. Hay que distinguir el objeto del contrato de

sociedad del objeto social.

El objeto del contrato social hay que entenderlo como objeto de las obligaciones
de los socios, esto es, los aportes. Aportar o poner algo en comn es esencial al
concepto de sociedad. La aportacin es la prestacin que efecta el socio como
medio para la consecucin del fin comn que la sociedad persigue a travs del
ejercicio de la actividad propia de su objeto. En principio, cualquier tipo de
colaboracin que contribuya al fin comn vale como aportacin. Esta tiene,
adems, que ser adecuada a la formacin del patrimonio social segn el tipo de
sociedad y cumple una funcin de garanta que adquiere mayor relieve en las
sociedades en las que los socios no responden de las deudas sociales. Puede
hacerse aportacin de bienes, en el sentido ms amplio, o de <<industria>>, es
decir, aportaciones de actividad personal. Se puede aportar a ttulo de uso o de
dominio. La aportacin ha de ser lcita, posible y determinada.

Como ya advirtiramos, hay que distinguir el objeto del contrato, la aportacin,

de su segunda acepcin: el objeto social. Por ste se entiende la actividad a la que
se dedica o se va a dedicar la sociedad. Ha de ser lcito y posible.

Deben estimarse con objeto ilcito las sociedades que persigan objetivos
contrarios a la moral, el orden pblico y a la seguridad del Estado, conforme lo
previene para el caso de las asociaciones el N 15 del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Al respecto habra que agregar, en obedecimiento a lo
prescrito en el artculo 1462 del Cdigo Civil, que adoleceran de objeto ilcito las
sociedades que contravengan el Derecho Pblico chileno, como por ejemplo
aquellas cuyo objeto tienda a limitar la libre competencia. Al respecto, habra que

20
citar el artculo 9 de la Ley 18.046, que establece que la sociedad annima podr
tener por objeto cualquier actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la
moral, al orden pblico o a la seguridad del Estado.

III.- La causa de la sociedad. La aplicabilidad de las normas sobre la causa

lcita establecida en el Cdigo Civil como requisito de existencia y validez de todo
acto jurdico al contrato de sociedad presenta problemas complejos.

Brunetti, sostiene que la sociedad se constituye para el ejercicio de una actividad

que proporcione unas ganancias. La causa de la sociedad consistira en la
obtencin del beneficio comn al que deben tener derecho todos los socios. Para
este autor la causa ilcita se reduce a considerar que existe tal vicio en una
sociedad leonina en la que algn socio no tenga derecho a la utilidad y en
situaciones similares.

Para algunos autores, la causa de la obligacin de un socio radicara en los

diversos aportes enterados o prometidos por los otros socios, o sea, la causa para
los socios estara constituida por las obligaciones de los dems.

En fin, otros autores estiman intrascendente e inaplicable la teora de la causa en

la sociedad, incluso obvian el estudio del problema remitindose al derecho
comn.
VI. Captulo Sptimo

LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. Antecedentes generales

El origen de la sociedad colectiva, concebida como una sociedad de personas que

cuenta con personalidad jurdica, se sita en la Edad Media, en el seno de las
familias de mercaderes. Se considera fruto de una evolucin que va desde las
frecuentes comunidades formadas por los hijos (fraternae compagniae) hacia
comunidades de trabajo que se dedican al ejercicio del comercio en las que
intervienen ya personas extraas a la familia pero vinculadas siempre entre s por
una relacin de confianza por lo que destaca, desde entonces, el carcter
personalista (intuitu personae) de la sociedad.

Su reconocimiento legislativo lo encontramos en las ordenanzas francesas de

1673 en cuya regulacin de la <<sociedad general>> aparece ya el dato de la
responsabilidad solidaria. Las Ordenanzas de Bilbao la contemplan con los rasgos
de la actual compaa colectiva como son la actuacin en nombre de todos y la
responsabilidad personal e ilimitada de los socios. El Cdigo de comercio francs

21
de 1807 y los espaoles de 1829 y el vigente de 1885, la regulan denominndola
<<colectiva>>.

En nuestro pas la sociedad colectiva civil est especialmente reglada en los

artculos 2071 y 2115 del Cdigo Civil y la mercantil en los artculos 349 a 423 del
Cdigo de Comercio.

Nosotros solo estudiaremos la sociedad colectiva mercantil, sin perjuicio, de

remitirnos a las normas contenidas en el Cdigo Civil, cuando sean atinentes a la
materia tratada, dado que a raz de la dictacin de las normas sobre sociedades
de responsabilidad limitada y las referidas a las empresas individuales de
responsabilidad limitada, las sociedades colectivas, cayeron en franco desuso,
especialmente las civiles.

Aunque histricamente este tipo sirvi para reunir importantes capitales y

participaciones en grandes empresas familiares, en la actualidad se utiliza cada
vez menos, pues se recurre a otras formas sociales ms apropiadas para el trfico
moderno, que adems proporciona el beneficio de la no responsabilidad de los
socios por las deudas sociales, como ocurre con las sociedades de responsabilidad
limitada y tambin con la nueva figura jurdica denomina empresa de
responsabilidad limitada.

2. Concepto, rasgos caractersticos y clases de sociedad colectiva

La sociedad colectiva es una sociedad personalista en cuanto constituye una

comunidad de trabajo en el sentido de que los socios son gestores natos, pues
todos, salvo disposicin en contrario de los Estatutos, tienen la facultad de
concurrir a la direccin o manejo de los negocios comunes. La sociedad gira bajo
un nombre colectivo o razn social formado por todos, algunos o un socio y tiene
autonoma patrimonial de manera que responde de sus deudas con su propio
patrimonio sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de los socios, quienes,
por su parte, responden de manera personal, ilimitada y solidaria entre ellos. Su
carcter personalista se manifiesta tambin en el rgimen de la transmisin de
las partes sociales y en que, salvo pacto, la muerte del socio colectivo opera como
causa de disolucin de la sociedad.

El Cdigo de Comercio no da una definicin de la sociedad colectiva. El artculo

349 comienza refirindose de lleno a la capacidad para celebrar este contrato.

El Cdigo Civil da la definicin de la sociedad colectiva en el artculo 2061, inciso

2, que dice:

22
Es sociedad colectiva aqulla en que todos los socios administran por s o por
un mandatario elegido de comn acuerdo.

La idea expresada en el artculo 2061 del C.C. se encuentra reforzada por el

artculo 385 del C. de C., que dice: La administracin corresponde de derecho a
todos y cada uno de los socios, y stos pueden desempearla por s mismos o por
sus delegados, sean socios o extraos.

Se contiene en esta definicin uno de los rasgos esenciales: el que se basa en la

administracin. Este es un rasgo comn a toda sociedad colectiva, sea civil o
comercial; pero tratndose de sociedades colectivas comerciales la definicin
dada puede estimarse incompleta, porque en ella no se alude a la responsabilidad
que pesa sobre los socios y que es una de las bases de distincin de los diferentes
tipos de sociedades. Es por eso, necesario completar esa definicin.

Esto es por lo que se refiere a la administracin; ahora bien, en cuanto a la

responsabilidad de los socios, es el artculo 370 del C. de C. el que seala este
elemento y dice:

Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables

solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo la razn
social.

En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidaridad en las
sociedades colectivas.

El inciso 2 de este artculo nos est haciendo ver que la solidaridad es uno de los
requisitos de la esencia de la sociedad colectiva comercial. No siendo lo mismo en
la sociedad colectiva civil y para dar cuenta de ello basta comparar este artculo
con el 2095 del Cdigo Civil, que dice:

Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la

deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del
socio insolvente gravar a los otros.

No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera

que, a prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la
obligacin, y sta se haya contrado por todos los socios o con poder especial de
ellos.

En resumen, tenemos que en toda sociedad colectiva (sea civil o comercial) la

responsabilidad de los socios es indefinida, ilimitada, porque no se concreta al
valor de lo que el socio haya aportado a la sociedad, sino que ste es responsable
con todos sus bienes a los acreedores sociales. En la sociedad colectiva civil esta

23
responsabilidad pesa sobre cada uno de los socios a prorrata de su cuota; pero en
la sociedad colectiva comercial, esta responsabilidad a ms de ser indefinida, es
solidaria y esa solidaridad es uno de los requisitos esenciales de la sociedad
colectiva mercantil.

En la sociedad colectiva civil slo puede haber solidaridad en caso de estipulacin

expresa de los socios; en cambio, en la sociedad colectiva comercial ello ocurre de
pleno derecho.

El profesor Ral Varela Varela nos da la siguiente definicin: Sociedad colectiva

es aquella en que todos los socios administran por s o por mandatario elegido
de comn acuerdo y responden en forma indefinida con sus bienes personales
de las obligaciones contradas en nombre de la sociedad.

Similares conceptos dan los autores Alvaro Puelma y Carlos Gilberto Villegas.

Nosotros la definimos de la siguiente manera: La sociedad colectiva

mercantil es una sociedad de personas, con personalidad jurdica, en
que los socios son todos gestores originarios, y que en forma
subsidiaria responden de manera personal, ilimitada y solidaria entre
ellos.

3. Diferencias entre la sociedad colectiva civil y la comercial

Sealbamos que en nuestra legislacin existen dos subtipos de sociedad

colectiva, la civil y la comercial, regidas cada una de ellas por los respectivos
cdigos.

Para distinguir entre los dos subtipos, se aplica la regla establecida en el art. 2059
del Cdigo Civil, que dispone que son comerciales las sociedades que se forman
para realizar actos de comercio. Las otras son civiles. Las sociedades de giro mixto
son mercantiles; ya que si uno cualquiera de los negocios que constituyen su giro
es comercial, ello mercantiliza la compaa, acorde con lo expresado en el
precepto citado.

Las normativas del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio sobre sociedad
colectiva son similares en muchos aspectos. Las diferencias fundamentales entre
las de uno y otro Cdigo, las sealamos a continuacin:

1. En cuanto a la responsabilidad de los socios por las deudas

sociales.- Como ya lo hemos repetido tantas veces, en las colectivas civiles, los
socios responden ilimitadamente, pero la deuda se divide entre todos a prorrata
de sus aportes (art. 2095 C.C.), mientras que en las comerciales los socios
responden ilimitada y solidariamente, no pudiendo renunciar a esta solidaridad

24
que es de la esencia del contrato (art.370 C.de C.). Esto responde a un principio
general del Derecho Comercial que tiende siempre a establecer mayores garantas
que en el Derecho Civil, de contribuir as a aumentar el crdito social de estas
sociedades, el que est estrechamente ligado al crdito individual de cada socio.

2. En cuanto al perfeccionamiento del contrato.- La sociedad colectiva

civil es meramente consensual, es decir, se perfecciona por el solo consentimiento
de las partes; al paso que la colectiva mercantil es solemne (art.350).

3. En cuanto a la prescripcin de las acciones de terceros contra la

sociedad.- En las colectivas civiles corren los plazos generales; al paso que en
las sociedades colectivas comerciales hay un plazo especial de cuatro aos (art.
419).

4. En cuanto a la forma de liquidacin.- La sociedad colectiva civil debe

necesariamente liquidarse por rbitros, en cambio la sociedad colectiva comercial
se liquida por medio de un liquidador.

5. En cuanto a la reparticin de los beneficios en caso que no se hayan

estipulado.- En la colectiva civil los beneficios los fija el juez y socio industrial
no contribuye a las prdidas. En la colectiva mercantil el socio industrial le
corresponde aquella parte del aporte ms mdico y no contribuye a las prdidas,
pierde su trabajo.

VII. Captulo Octavo

Constitucin y prueba de la sociedad colectiva comercial

1. Normativa aplicable

La sociedad colectiva comercial est normada especialmente en los artculos 349

a 423 del Cdigo de Comercio.

No obstante, el llamamiento expreso que realizan ciertas disposiciones del Cdigo

de Comercio, en orden a aplicar a estas sociedades ciertas reglas de la sociedad
colectiva civil, ellas se aplicarn a la sociedad colectiva comercial en subsidio de
sus normas propias. Este aserto est fundamentado en lo prescrito en el artculo
2 del Cdigo de Comercio, en cuanto dicho precepto dispone que en los casos
que no estn resueltos por este Cdigo se aplicarn las disposiciones del Cdigo
Civil.

25
 2. Solemnidades

El Cdigo de Comercio, siguiendo los principios del Cdigo Espaol, exigi

solemnidades para la constitucin, modificacin y disolucin de estas sociedades.
As lo establece, entre otros, lo prescrito en sus artculos 350 a 358.

Las solemnidades de la sociedad colectiva comercial, conforme lo dispone el

artculo 350 del Cdigo del ramo, son dos: a) escritura pblica; y b) inscripcin
del extracto de la escritura social en el Registro de Comercio del domicilio social.

A. ESCRITURA PUBLICA

La escritura es no slo medio de prueba sino tambin solemnidad. Esto se

desprende del artculo 350 que establece que la sociedad se forma y prueba por
escritura pblica.

De acuerdo con el artculo 351 del Cdigo de Comercio, el contrato contenido en

documento privado no produce otro efecto entre los socios que el de obligarlos a
otorgar la escritura pblica antes de que la sociedad d comienzo a sus
actividades. La escritura privada hace las veces de promesa de celebrar el contrato
de sociedad, en tal caso, la escritura pblica debe otorgarse antes de empezar
actuar la sociedad, pues en caso contrario la promesa caduca.

Por su parte, el artculo 353 del Cdigo de Comercio agrega que no se admitir
prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento del artculo 350, no para justificar la existencia de pactos no
expresados en ellas.

Finalmente, la omisin de la escritura pblica en la constitucin de la sociedad

produce la nulidad de pleno derecho de la sociedad, y no es saneable.

En conclusin, la sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, en el

sentido que debe otorgarse por escritura pblica inscrita.

Como lo sealan las disposiciones transcritas la sociedad colectiva debe

constituirse por escritura pblica. Debemos, pues, precisar cundo se entiende
cumplido este requisito como presupuesto esencial para dilucidar, ms adelante,
cundo se entiende faltar la escritura pblica-

El artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales, sobre la base de los elementos
que sobre el concepto de escritura pblica da el artculo 1.699 del Cdigo Civil, la
define como el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades
que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o
registro pblico.

26
Para que pueda hablase de escritura pblica, el instrumento respectivo debe
cumplir, pues, con los siguientes requisitos:

a) Debe otorgarse ante Notario y ante Notario competente;

b) Debe incorporarse al protocolo o registro de dicho funcionario, y
c) Debe otorgarse con las solemnidades que seala el Cdigo Orgnico.

Sobre el primero, recordaremos que, conforme al artculo 400 del mencionado

Cdigo, Los Notarios son nombrados para un determinado departamento o para
una determinada comuna o agrupacin de comunas y les est prohibido ejercer
sus funciones fuera del territorio de su respectiva jurisdiccin. Notario
competente, con relacin a una escritura social, ser, entonces, aquel que la ha
autorizado actuando dentro de la seccin territorial para la cual ha sido
designado.

Sobre el segundo, se trata de algo muy conocido y nos limitamos a recordar que
el artculo 429 del Cdigo Orgnico contiene una descripcin completa del
protocolo o registro notarial.

El artculo 426 del Cdigo Orgnico nos dice, sobre estos dos requisitos, que no
se considerar pblica o autntica la escritura que fuese autorizada por persona
que no sea notario o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en
forma legal (N 1); y tampoco, la que no est en el protocolo o se escriba en alguno
que no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando
legalmente-

En cuanto al tercer requisito, los artculos 404 a 413 del referido Cdigo nos
sealan las diversas solemnidades de la escritura pblica. Nos limitamos a indicar
que, en relacin con estos preceptos, el artculo 426 del citado Cdigo, en sus
nmeros 3 a 10 expresa que no se considera pblica o autntica la escritura en
que no consta la designacin exacta del da, mes y ao en que se otorga; y la firma
de los comparecientes o la forma en que se ha salvado la circunstancia de que
alguno no diera o supiera firmar; en que sean testigos personas que la ley indica
como incapaces para serlo; en que el Notario no ha suplido la falta de
conocimiento de los comparecientes con testigos o las respectivas cdulas de
identidad; que no est en idioma castellano; que no est escrita con tinta
indeleble; en que aparezcan estipulaciones a favor del Notario y determinados
parientes suyos; y que no hay sido firmada dentro de los sesenta das siguientes
a su otorgamiento.

Estos son, pues, los requisitos generales de cualquier escritura y faltando

cualquiera de ellos no existe o se ha omitido la escritura pblica-

27
Ahora bien, el artculo 352 del Cdigo de Comercio nos dice que la escritura de
sociedad colectiva debe cumplir con un cierto contenido de declaraciones y
estipulaciones. La escritura social deber expresar manifiesta el precepto y
enumera, en seguida, lo que ella debe contener.

El anlisis del referido artculo plantea una variada y compleja problemtica que
conviene estudiar sistemticamente.

Nos parece que las cuestiones que deben dilucidarse son las siguientes:

a) Si para que se entienda cumplida la formalidad de la escritura pblica en la

constitucin de la sociedad deben satisfacerse no slo los requisitos generales que
determinan la existencia de una escritura pblica, sino todo el contenido que
enumera el artculo 352 del Cdigo de Comercio.

b) Si no todo dicho contenido es indispensable para que exista escritura de

sociedad, qu menciones podran tener ese carcter;

c) Efectos que producira la no inclusin de una o ms de las estipulaciones de

que se trata, en el pacto social; es decir, si ello importara o no la omisin de la
escritura de sociedad o si creara o no un problema de prueba.

B. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PUBLICA

Es obvio que, si el instrumento correspondiente no ha sido otorgado ante notario

competente, con las solemnidades legales e incorporado en el protocolo del
notario, no se tratara de una escritura pblica. Pero, cumplidos estos requisitos
debe, adems, la escritura de sociedad, para ser tal, contener estipulaciones
sobre todas las materias que enumera el artculo 352 del Cdigo de Comercio? O
dicho en otras palabras, si faltan tales estipulaciones, se ha omitido la escritura
social, con todas las consecuencias que se reglamentan en los artculos 355 A y
siguientes del mismo Cdigo?

Creemos que, no obstante, la redaccin imperativa del encabezamiento del

artculo 352, varias de las estipulaciones que enumera pueden faltar sin que ello
importe omisin de la escritura social. Otra cosa diferente es que la ausencia de
algunas estipulaciones podra generar dificultades de prueba al respecto.

Un detenido anlisis del precepto nos lleva, necesariamente, a la conclusin de

que l contiene en su enumeracin, estipulaciones que son indispensables,
porque se relacionan con los elementos esenciales del contrato de sociedad; otras
que pueden faltar sin mayor efecto, porque la ley suple el silencio de las partes y
podra calcarse de elementos de la naturaleza del contrato; y, finamente, ros
puramente accidentales.

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Podemos, pues, contestar las preguntas a) y b) del prrafo precedente expresando
que para que exista escritura social no es necesario que sta contenga sino las
estipulaciones que corresponden a los elementos esenciales del contrato de
sociedad que la ley no suple. La respuesta a la pregunta c) la iremos ando a
medida que vayamos estudiando los diferentes nmeros del artculo 352, desde
el punto de vista de la clasificacin que hemos planteado entre estipulaciones
esenciales, de la naturaleza del contrato y accidentales.

1.- CLAUSULAS QUE SE RELACIONAN CON ELEMENTOS

ESENCIALES DEL CONTRATO.

Sabemos que, conforme al artculo 1.444 del Cdigo Civil, son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno o degenera en
otro diferente.

El artculo 2.053 del mismo Cdigo Civil, por otra parte, define la sociedad o
compaa como un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en
comn, con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.

De acuerdo con esta definicin y la doctrina, son elementos esenciales del

contrato de sociedad: el aporte, la reparticin de beneficios y la intencin de
formar sociedad, afecttio societatis. Este ltimo elemento no es considerado
como esencial por parte de la doctrina.

Desde este punto de vista, seran clusulas esenciales de la escritura social las
mencionadas en los nmeros 4 y 6 del artculo 352 del Cdigo de Comercio,
cuyo tenor es el siguiente:

4- El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista
en dinero, en crditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor
que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles,
y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes
en caso que no se les haya asignado valor alguno.

6- La parte de los beneficios o prdidas que se asigne a cada socio

capitalista o industrial.

En cuanto a la intencin de formar sociedad, es obvio que ella puede consignarse

de una manera expresa o tcita. Es decir, pueden los comparecientes manifestar
concretamente que vienen en formar una sociedad o simplemente resultar esa
intencin del contexto de la escritura. Es, asimismo, evidente que la exclusin del

29
deseo de formar una compaa puede estar explcitamente indicado o resultar,
asimismo, del contexto de las estipulaciones de la escritura.

Tocante a la estipulacin sobre aportes, su esencialidad deriva de la definicin

misma de sociedad y, adems, de lo prevenido en el artculo 2.055 del Cdigo
Civil, que explcitamente establece que no hay sociedad si cada uno de los socios
no pone alguna cosa en comn, ya consista en dineros o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.

Pero no slo es esencial la estipulacin de un aporte, sino la especificacin del

mismo. En efecto, el mismo artculo 2.056 del Cdigo Civil dispone que prohbe
toda sociedad a ttulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos y
otros, y, asimismo, toda sociedad de ganancias a ttulo universal, excepto entre
cnyuges, pudiendo, s ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, pero
especificndolos. La sancin de esta prohibicin es, conforme al artculo 10 del
mismo Cdigo y 1 de la Ley N 19.499, la nulidad de pleno derecho.

La escritura social, para que sea tal, por consiguiente, debe contener una
estipulacin en virtud de la cual los socios convienen en aportes de bienes,
industrias, servicios o trabajos especificados. Por especificar debe entenderse
aqu no slo la individualizacin que es propia de los cuerpos ciertos, sino
cualquiera explicacin que conduzca a identificar unas cosas respecto de otras y
ello puede obtenerse mediante la indicacin de cantidad, peso, medida,
ubicacin, determinadas caractersticas; mediante la referencia a un inventario
que se tenga parte integrante del contrato y, en caso del socio llamado industrial,
con la descripcin del tipo de trabajo, servicio o industria que aportaba y, en
alguna medida, de las obligaciones que al respecto asume.

Las normas del Cdigo Civil que acabamos de comentar nos permiten precisar el
alcance de la primera oracin del N 2 del artculo 352 del Cdigo de Comercio.
Cuando ste manifiesta que la escritura social debe expresar el capital que
introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, crditos o en
cualquiera otra clase de bienes, debemos, entonces, entender, que tal
estipulacin debe contener la especificacin de los aportes; esto es, que debe
expresar cul es el monto que cada socio allega e indicar en que bienes lo entera.
Si es dinero, se sealar la cantidad numrica; si es en otros bienes, se consignar,
por ejemplo, en el caso de una propiedad raz, su ubicacin, linderos e inscripcin
en el Conservador de Bienes Races; si se trata de mercaderas, se sealar su
especie, calidad, cantidad, etc.

La segunda y tercera oraciones del N 4 del artculo 352 del Cdigo de Comercio
expresan que debe indicarse en la escritura social el valor que se asigna a los
aportes que consistan en muebles o inmuebles o la forma de hacer su justiprecio,
en caso de no asignrseles valor alguno. Es tambin esencial esta estipulacin?

30
Pensamos que s lo es, fundamentalmente porque la valoracin de los aportes es
el presupuesto de la asignacin de las prdidas y ganancias entre los socios,
cuando stos no han convenido expresamente en la distribucin de ellas, segn
veremos al tratar de este requisito de la sociedad y, como ya expresamos, la
reparticin de los beneficios es un elemento esencial del contrato de compaa.
Aclaramos, si los socios no han convenido expresamente en cuanto a este
requisito de la esencia de la sociedad, la ley suple el silencio de las partes; pero
sus normas supletorias no podrn aplicarse si faltara la valorizacin de los
aportes. Es de lgica, entonces, concluir que lo que es base de un elemento
esencial de la compaa es, necesariamente, asimismo, un requisito esencial.

La valorizacin de los aportes de industria, servicio o trabajo s que no es esencial,

porque la ley suple el silencio de las partes sobre la asignacin de prdidas y
ganancias a este tipo de aportes, sin referencia alguna a tal valorizacin. Por lo
dems, el N 4 del artculo 352 del Cdigo de Comercio no exige que se atribuya
valor a los referidos aportes.

En cuanto a la reparticin de beneficios y prdidas, no obstante tratarse

de un requisito de la esencia de la compaa, como ya adelantamos, el silencio al
respecto no implica que falte la escritura social, porque la ley se ha encargadote
suplir el silencio de las partes. En efecto, el artculo 2.069 del Cdigo Civil
establece que a falta de estipulacin expresa, los beneficios se reparten a prorrata
de los valores que los socios han puesto en el fondo social y las prdidas a prorrata
de la divisin de los beneficios. Una norma similar se contiene en el artculo 382
del Cdigo de Comercio. En cuanto al socio industrial, el artculo 2069 del Cdigo
Civil previene que, a falta de estipulacin, la cuota que le corresponde en los
beneficios sociales ser fijada por el Juez y por lo que hace a las prdidas,
reentender que no le cabe otra que la de su trabajo, industria o servicio.

El artculo 383 del Cdigo de Comercio, por su parte, dispone que al socio
industrial, a falta de convencin al respecto, tocar en las ganancias una cuota
igual a la que corresponda al aporte ms mdico y ninguna parte de las prdidas.

Como puede apreciarse hay una diferencia con el Cdigo Civil pues las prdidas
no se distribuyen a prorrata de los beneficios sino en proporcin a los aportes.
En cuanto a las ganancias y prdidas correspondientes al socio industrial, se
estar a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulacin,
el socio industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda
al aporte ms mdico, sin soportar parte alguna en las prdidas (art.383).

La diferencia est en cuanto a la participacin en las ganancias, en que el Cdigo

Civil es ms amplio y permite al juez apreciar la importancia del aporte del socio
industrial. Esta solucin es ms justa, pues en la realidad vara

31
considerablemente la importancia del aporte del socio industrial. Por ejemplo,
una sociedad para fabricar un producto nuevo en Chile con un tcnico que est
capacitado para hacerlo, en calidad de socio industrial, indudablemente que el
aporte de este socio tiene una importancia muy superior al aporte ms mdico.
El Cdigo de Comercio da una solucin puramente mecnica que puede conducir
a situaciones injustas.

En lo que se refiere a las prdidas, ambos Cdigos adoptan igual criterio, aunque
usan un lenguaje diferente.

2.- CLAUSULAS QUE SE RELACIONAN CON ELEMENTOS DE LA

NATURALEZA DEL CONTRATO.

Conforme al artculo 1.444 del Cdigo Civil, son de la naturaleza de un contrato

las que, no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de
una clusula especial. En otros trminos, debemos buscar en la ley aquellos
elementos que configuran la estructura del contrato, aunque las partes no los
expresen y que, no siendo esenciales, lo revisten de la fisonoma que la ley ha
querido darle en el silencio de las partes.

Se relacionan con este tipo de elementos del contrato de sociedad los nmeros 3,
7, 9, 10 y 11 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, que se refieren,
respectivamente, a la administracin y uso de la razn social, a su duracin, a la
resolucin por rbitros de las dificultades entre los socios y al domicilio social.

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD.

Debemos puntualizar, en primer trmino, que el artculo 2.071 del Cdigo Civil
confirma que el pacto relativo a la administracin no es indispensable que est
contenido en la escritura social, como quiera que previene que la administracin
puede confiarse a uno o ms de los socios, sea en la escritura social o por acto
posterior, unnimemente acordado.

Ahora bien, si las partes nada han convenido sobre la administracin de la

sociedad, conforme al artculo 2.081 del Cdigo Civil debe entenderse que cada
uno de los socios ha recibido de los otros el poder de administrar con las
facultades que sealan los artculos precedentes al indicado; es decir, con las que
tienden a satisfacer el giro ordinario de la compaa. Agrega el artculo 2.081 que
cualquiera de los socios podr oponerse a los actos administrativos de otro,
mientras est pendiente su ejecucin o no haya producido efectos legales.
Semejantes reglas se consignan en los artculos 384, 385, 386, 387, 388, 389, 390
y 391 del Cdigo de Comercio, aclarando el artculo 385 que la facultad de
administracin que a todos los socios corresponde a falta de estipulacin expresa

32
sobre el particular, pueden desempearla por s o por delegados, sean socios o
extraos; puntualizando el 386 que la actuacin de cualquiera de los socios
dentro de este mandato legal obliga solidariamente a todos; previendo el artculo
389 los efectos de la oposicin de un socio a los actos de administracin de otro y
sealando que suspende la ejecucin del acto o contrato proyectado hasta que la
mayora numrica de los socios resuelva; y consagrando el 391 el derecho de los
socios a ser indemnizados en caso de ejecucin del acto o contrato proyectado, a
pesar de su oposicin.

En cuanto al uso de la razn social, el artculo 393 del Cdigo de Comercio

previene que la facultad de administrar trae consigo el derecho de usar la firma
social. Habr que entender que este derecho lo tienen todos los socios si nada se
ha estipulado sobre la administracin de la compaa.

Suele pactarse en las sociedades limitadas una forma de administracin

semejante a la que es propia de las compaas annimas: es decir, se conviene
que la administracin estar a cargo de un directorio. En un caso tal, estimamos
que la reglamentacin contractual debe ser completa, pues no habra reglas
supletorias, desde que no cabra remisin tcita a las normas atinentes con la
sociedad annima. Por reglamentacin completa entendemos que debe preverse,
por lo menos, la forma de eleccin o designacin de los directores; el qurum de
sus reuniones y la forma de convocarlas; las mayora necesarias para adoptar
acuerdos; la manera de hacer constar las determinaciones del consejo y de darlas
a conocer a terceros. Se estima que sera perfectamente aceptable que el pacto
social se remitiera, en lo no reglamentado especficamente, a las normas sobre
directorios contenidas en la legislacin sobre sociedades annimas. Si las
estipulaciones sobre el consejo de administracin fueren insuficientes y no se
hubiere previsto la aplicacin supletoria de las reglas correspondientes de la
legislacin sobre sociedades annimas, se estima que faltara la estipulacin
relativa a la administracin y no sera posible suplirla con reglas legales
adecuadas para que una estructura administrativa diferente, como son las que se
contienen en los artculos 2.081 del Cdigo Civil y 384 y siguientes del Cdigo de
Comercio.

CASO ESPECIAL DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD.

El N 5 del artculo 352 del Cdigo de Comercio expresa que la escritura social
debe indicar las negociaciones sobre las cuales debe versar el giro de la compaa.

Esta norma estara en consonancia con el llamado principio de la especialidad de

la sociedad y de las personas jurdicas en general y que postula que tales
organismos no pueden obrar fuera del objetivo para el cual fueron constituidos.

33
Este principio no est consagrado en forma especfica en nuestra legislacin,
salvo para las sociedades annimas (Artculo 4 N 3) La enunciacin del o de
los objetos especficos de la sociedad), sin perjuicio de que determinados giros
pueden ser realizados sino por sociedades de un cierto tipo y en muchos casos,
como objeto nico. As por ejemplo, el seguro no puede ser explotado sino por
una cierta clase de empresas y algunas de ellas solo pueden tener como finalidad
social el seguro y el reaseguro; los negocios bancarios slo pueden ser explotados
por sociedades annimas bancarias y con ese exclusivo objeto, las AFP, etc.

Pero, en general, entendemos que, para nuestra ley, el principio de la especialidad

queda enmarcado en un mbito muy amplio, que seala, nicamente, que hay
sociedades que se forman para negocios mercantiles y que son las sociedades
comerciales; y otras, que la ley considera sociedades civiles. Todo ello, de acuerdo
a lo prevenido en el artculo 2.059 del Cdigo Civil.

No podra, pues, una sociedad constituida para explotar negocios mercantiles

emprender un giro meramente civil, ni viceversa; pero creemos que la sociedad
colectiva comercial podra realizar cualquier negocio mercantil y que no es
necesario que lo especifique ni mucho menos ni poco. En efecto, el artculo 404
del Cdigo de Comercio, que trata de las prohibiciones a que estn sometidos los
socios, manifiesta en su nmero cuarto que est vedado a los socios explotar por
cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquier
especie, cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.

La ley se pone, pues, en el caso de una sociedad colectiva mercantil sin gnero
determinado de objeto social, por lo que habr que entender que no es necesario,
a este respecto, cumplir con lo prevenido en el N 5 del artculo 352 del Cdigo de
Comercio. Con todo, no podra realizar aquellas operaciones que la legislacin
reserva a determinados tipos de sociedades o a compaas que deben tener un
objeto exclusivo.

Se puede, pues, afirmar que, a falta de indicaciones sobre el objeto social, la ley
suple el silencio, estableciendo que la sociedad colectiva comercial puede realizar
cualquier giro mercantil.

Esta afirmacin supone que en el pacto social se indique la voluntad de formar

una sociedad mercantil a una civil. A esto queda, en nuestro concepto, reducida
la exigencia del N 5 del artculo 352 del Cdigo de Comercio.

Qu ocurre si en la escritura social no se indica siquiera que el objeto de ella es

la realizacin de negocios mercantiles en general?

34
Como no hay, al respecto, norma legal alguna que resuelva concretamente el
problema, tendramos que llegar a la conclusin de que la sociedad no podra
materialmente operar; que el contrato no producira efecto alguno. Ello significa,
de acuerdo con el artculo 1.444 del Cdigo Civil, que la especificacin mnima en
punto a si la sociedad se forma para negocios mercantiles o civiles es un requisito
de la esencia del contrato y que la falta de este requisito importa omisin de la
escritura social.

DURACION DE LA SOCIEDAD.

Establece el N 7 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, que la escritura social
debe expresar la poca en que la sociedad debe principiar y disolverse.

Pues bien, el Cdigo Civil nos previene, en el artculo 2.065 que, no expresndose
plazo o condicin para que tenga principio la sociedad, se entender que principia
en la fecha del contrato y que, no expresndose cuando debe tener fin, debe
entenderse contrada por toda la vida de los socios, salvo el derecho de renuncia;
agrega el precepto que si el objeto social es un negocio de duracin limitada, se
entender contrada por todo el tiempo que durare el negocio. El artculo 2.99 del
mismo Cdigo confirma la regla de que la estipulacin sobre plazo de duracin
de la sociedad no es esencial.

LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD.

Establece el N 9 del artculo 352 del Cdigo de Comercio que la escritura social
debe expresar la forma en que ha de verificarse la liquidacin y divisin del haber
social.

Esta estipulacin puede faltar, porque el mismo cdigo se encarga en los artculos
408 y siguientes de reglamentar lo pertinente, para el caso de que los socios nada
hayan convenido al respecto.

Por de pronto, el artculo 408 mismo nos dice que, disuelta la sociedad, se
proceder a su liquidacin por la persona que al efecto haya sido nombrada en la
escritura social o en la de disolucin. No es esencial, pues, que el
nombramiento de liquidador se haga en la escritura social.

Agrega el artculo 409 que, si en la escritura se hubiere pactado nombrar un

liquidador, pero sin determinar la forma de designarlo, se har la designacin de
comn acuerdo y, a falta de unanimidad, por el Juez. Tampoco es esencial, por
consiguiente, la forma de nombramiento del liquidador. Previene, tambin, este
precepto, que la liquidacin se haga de comn acuerdo por los socios.

35
En cuanto a las facultades y obligaciones del liquidador, si ellas no estn
estipuladas en la escritura social, habr que estarse a lo que disponen los artculos
410, 411 y 413 del Cdigo de Comercio. Es decir, el liquidador no podr ejecutar
otros actos y contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su
encargo; deber formar un inventario de todo el patrimonio de la sociedad;
continuar y concluir las operaciones pendientes; exigir rendiciones de cuentas;
pagar las deudas; cobrar los crditos; vender los bienes, a menos que los socios
acuerden repartrselos en especie; presentar estados de liquidacin cuando los
socios lo pidan y rendir su cuenta final.

ARBITRAJE.

El N 10 del artculo 352 del Cdigo de Comercio establece que la escritura social
debe expresar si las diferencias que ocurran entre los socios durante la sociedad
debern o no ser sometidas a la resolucin de arbitradores y la forma de hacer el
nombramiento de stos.

Pues bien, el artculo 415 del mismo Cdigo suple el silencio de las partes y
previene que, faltando la estipulacin consabida, tales diferencias, sea que
ocurran durante la sociedad o al tiempo de la disolucin, sern sometidas a
compromiso, regla que repite el N 4 del artculo 227 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.

No dice la ley si el rbitro debe ser de derecho, arbitrador o mixto. Pero, para los
efectos que nos interesan, basta con destacar que la estipulacin sobre arbitraje
puede faltar en la escritura social sin afectar a la validez de la sociedad.

Adems, debe tenerse presente que no toda dificultad entre los socios debe ser
materia de arbitraje. Solamente lo son aquellas surgidas entre los socios con
ocasin de la ejecucin o cumplimiento del contrato social, con su contenido o
alcance, ya sea durante la vigencia de la sociedad o despus de su disolucin.

Escapan al arbitraje las dificultades con terceros o entre socios pero ajenas al
contrato social. Escapan tambin al arbitraje y deben ser sometidas a la justicia
ordinaria, las cuestiones sobre existencia o validez del contrato de sociedad. Un
litigio sobre la existencia o validez del pacto social pone en duda la jurisdiccin
misma del rbitro, que precisamente se funda en el hecho de existir la sociedad
con absoluto valor. El rbitro que debiera declarar la inexistencia o nulidad del
contrato social, declarara con ello implcitamente, su falta de jurisdiccin y, en
consecuencia, la ineficacia de su fallo.

DOMICILIO DE LA SOCIEDAD.

36
El artculo 352 N 11 nos dice que la escritura social deber contener el domicilio
de la sociedad.

Esta es de gran importancia. As, una consecuencia de la personalidad jurdica de

la sociedad es que sta tenga un domicilio propio, que puede ser distinto del de
los socios individualmente considerados. Tambin tiene importancia para su
inscripcin en el Conservador de Bienes Races correspondiente al domicilio de
la sociedad.

No se trata de una mencin esencial, porque est suplida por el artculo 355
(modificado por la Ley 19.499), que expresa: Si en la escritura social se hubiere
omitido el domicilio social se entender domiciliada la sociedad en el lugar de
otorgamiento de aqulla. Por consiguiente, es un elemento de la naturaleza

3.- CLAUSULAS QUE SE RELACIONAN CON ELEMENTOS

ACCIDENTALES DEL CONTRATO.

El N 8 del artculo 352 establece que la escritura social debe expresar la

cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares

Existe unnime parecer entre quienes se han ocupado de la sociedad colectiva

comercial, que una estipulacin semejante no es, en absoluto, obligatoria. Si nada
se estipula sobre el particular el nico efecto sera que los socios no podran
extraer suma alguna de los fondos sociales antes de la distribucin de las
utilidades del ejercicio, salvo que los dems consintieren.

En en evento que se hubiere pactado los socios estn obligados a respetarla bajo
la sancin que establece el artculo 404 N 1.

Se prohbe a los socios en particular:

1 Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares.

La mera extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para
obligar a ste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al inters que
cada uno de ellos tenga en la masa social

La sancin que establece el artculo 404 N 1 nos permite obtener la respuesta a

qu cantidad puede sacar cada socio cuando el Contrato no dice nada. Slo
estando de acuerdo todos los socios puede uno de ellos sacar una cantidad de
dinero para sus gastos particulares.

37
El N 12 del artculo 352 hace una referencia general a los pactos accidentales, al
expresar que las escrituras contendrn los dems pactos que acordaren los
socios.

En el contrato de sociedad de sociedad como en todos los dems contratos, las

partes pueden modificar todas las cosas que no sean de la esencia del contrato y
agregar otras meramente accidentales. As, por ejemplo, pueden sealar que las
utilidades de los primeros aos no sern repartidas entre los socios, sino que se
destinarn a ampliar las negociaciones sociales.

Adems, esta norma tiene una importante significacin, ya que destruye

completamente cualquier hiptesis que pretendiera sostener que la falta de
cualquiera de las estipulaciones que menciona el artculo 352 importa la omisin
de la escritura social. En efecto, para llevar con lgica la afirmacin, habra que
aseverar que la falta de al menos dos pactos distintos de los mencionados en los
nmero anteriores, cualesquiera que ellos fueran, importara, tambin, la
omisin de la escritura social, ya que sera condicin de la existencia de la
escritura social, el cumplimiento de todos los requisitos del artculo 352 y el
nmero 12 habla de pactos, en plural.

4.- ANALISIS DE LAS DEMAS CLAUSULAS DEL ARTICULO 352 DEL

CODIGO DE COMERCIO.

Aparte de las estipulaciones que se han analizado ms atrs, el artculo 352 del
Cdigo de Comercio establece que la escritura social debe contener los nombres,
apellidos y domicilio de los socios; la razn o firma social; y el domicilio de la
sociedad.

NOMBRES, APELLIDOS Y DOMICILIOS DE LOS SOCIOS.

La indicacin de estos particulares se relaciona, ms bien, con los requisitos de la

escritura pblica como tal, ya que el artculo 405 del Cdigo Orgnico previene
que toda escritura pblica deber comenzar expresando el lugar y fecha de su
otorgamiento, la individualizacin del notario autorizante y el nombre de los
comparecientes, con expresin de su nacionalidad, estado civil, profesin,
domicilio y cdula de identidad. Como el artculo 403 del mismo Cdigo, al
definir la escritura pblica, expresa que es el instrumento pblico o autntico
otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro pblico, si faltare la individualizacin de
los comparecientes no habra escritura pblica. Pero esto no por disposicin del
Cdigo de Comercio, sino por establecerlo as el Cdigo Orgnico de Tribunales.

Sin embargo, ocurre a menudo que uno o ms de los otorgantes de una escritura
social comparezca como mandatario del efectivo socio y que la individualizacin

38
requerida por el artculo 405 del Cdigo Orgnico se cumpla respecto del
otorgante, sin que en la escritura se indique el domicilio del socio poderdante. La
escritura cumplira con todos los requisitos del Cdigo Orgnico; pero le faltara
la mencin del domicilio del socio representado, como lo ordena el N 1 del
artculo 352 del Cdigo de Comercio.

Esta omisin podra estar suplida si en la escritura social se inserta copia ntegra
de la de mandato en virtud de la cual comparece el apoderado, caso en el cual el
domicilio del socio poderdante estara mencionado en la ltima de las escrituras
referidas y, por lo tanto, expresada en la escritura social. Si la escritura de
mandato no se inser6ta ntegra o por lo menos en lo relativo a la individualizacin
del socio poderdante, faltara irremediablemente en la escritura social la
expresin domicilio del socio que se trata.

Pensamos que la falta de esta omisin es importante, porque si bien no hemos

mencionado como requisitos de la esencia de la sociedad sino los aportes, la
participacin en los beneficios y la intencin de formar sociedad, es obvio que las
partes del contrato son, tambin, esenciales en este como en cualquier otro
contrato y la falta de la debida individualizacin de no o ms socios implica
incertidumbre acerca de ellos y puede dificultar o imposibilitar a terceros el
ejercicio de las acciones que pudieran tener en contra de ellos con relacin a la
sociedad.

En conclusin, tal omisin importara la omisin de la escritura social.

LA RAZN O FIRMA SOCIAL

El N 2 del artculo 352 del Cdigo de Comercio establece que la escritura social
debe expresar la razn o firma social.

La razn social corresponde al nombre de la sociedad como sujeto de derechos.

Es un atributo de la personalidad jurdica, que permite distinguir a la sociedad
de los socios y de otras sociedades, es un factor individualizador.

Para el profesor Ral Varela, la razn social no sera un elemento esencial del
contrato de sociedad y se basan para ello en el silencio que, al respecto, mantiene
el Cdigo Civil.

Por su parte, el profesor Sergio Baeza Pinto, agrega que, no obstante lo dispuesto
por el N 2 del artculo 352 del Cdigo de Comercio, podra pensarse que la ley
habra previsto suplir la falta de estipulacin sobre el nombre social, al establecer,
en el artculo 365, que la razn social es la frmula enunciativa de los nombres de

39
todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de las palabras y
compaa. Es decir, podra deducirse del texto legal que, a falta de pacto sobre
la razn social, podra usarse como tal o el nombre de todos los socios, o el de
algunos, en ambos casos con el agregado de y compaa. Parecida conclusin
podra sacarse del texto del artculo 476 del Cdigo de Comercio, sobre la
sociedad en comandita, y hasta del artculo 4 de la Ley sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada.

Sin embargo, dado su carcter de atributo de la personalidad pensamos que el

nombre o razn social es fundamental en la sociedad y que su omisin importara
la omisin de la escritura social.

En cuanto al contenido de la razn social, la ley nos dice imperativamente que es

la frmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos,
con la agregacin de las palabras y compaa. Se ha sostenido por algunos que
la ley da una alternativa y que el nombre social puede ser o la enunciacin de los
nombres de todos los socios, o bien la enunciacin de slo alguno y en dicho caso
con la agregacin de las palabras y compaa, las que no seran de rigor si se
menciona el nombre de todos los socios.

No nos parece que tal interpretacin pueda basarse en la redaccin y puntuacin

del artculo 365 del Cdigo de Comercio. Existe una sentencia de la Corte de
Valparaso, que declara nula una sociedad colectiva comercial en que se omitieron
las palabras y compaa en la razn social.

EXTRACTO DE LA ESCRITURA SOCIAL

Por el otorgamiento de la escritura pblica la sociedad existe entre los socios, pero
es necesario facilitar a los terceros el conocimiento del contenido y de las
modalidades del contrato de sociedad. Esto se cumple precisamente con la
inscripcin en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad de un extracto
de la escritura pblica que contiene el estatuto o pacto social.

El artculo 350 dispone que la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pblica inscrita en los trminos del artculo 354.

Artculo 354: Un extracto de la escritura social deber inscribirse en el registro

de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.

El extracto contendr las indicaciones expresadas en los nmeros 1, 2, 3, 4,

5 y 7 del artculo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicacin del
nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado.

40
La inscripcin deber hacerse antes de expirar los sesenta das siguientes a la
fecha de la escritura social.

MODIFICACIONES DEL CONTRATO

Las modificaciones que con posterioridad a la celebracin del contrato y

otorgamiento de la escritura social se introduzcan en las clusulas debern
someterse a las mismas formalidades que se han debido llenar para la celebracin
del contrato mismo. Adems debe inscribirse de igual forma y en el mismo plazo.

As lo dice el artculo 350, inciso 2 al expresar que La disolucin de la sociedad

que se efectuare antes de vencer el trmino estipulado, la prrroga de ste, el
cambio, retiro o muerte de un socio, la alteracin de la razn social y en general
toda reforma, ampliacin o modificacin del contrato, sern reducidos a escritura
pblica con las solemnidades indicadas en el inciso anterior

No ser necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple

prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones
que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entender
prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios.

VIII. Captulo Noveno

SANCION POR INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES

1. Generalidades

Antes de la reforma introducida por la Ley N 19.499, de 11 de abril de 1997, segn

el antiguo artculo 357 del C. de C., si en la constitucin de la sociedad colectiva
comercial, disposicin que tambin era aplicable a las sociedades de
responsabilidad limitada y en comandita, se omitan ambas formalidades, o sea,
la escritura pblica e inscripcin, la sociedad era nula, de nulidad absoluta entre
los socios. Se entenda por omisin de la escritura pblica no slo el caso en que
ella efectivamente faltaba en su totalidad, sino tambin en las situaciones en que
la sociedad constaba en un instrumento que no tenan el carcter de escritura
pblica, segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, o cuando en la escritura se
omitan enunciaciones esenciales. Asimismo, se sancionaba como falta de
inscripcin en el Registro de Comercio aquella inscripcin que no contena alguna
de las indicaciones propias del extracto. Por tratarse de una nulidad absoluta, ella
no poda convalidarse por la confirmacin de los socios ni por la ejecucin
voluntaria del contrato de sociedad y slo se saneaba por el transcurso del plazo
de 10 aos. La nulidad deba declararse en juicio a peticin de los socios, de un
tercero interesado o de oficio por el juez, puesto que no exista nulidad de pleno
derecho. Declarada la nulidad, los socios quedaban solidariamente responsables

41
frente a los terceros por las obligaciones contradas en nombre e inters de la
sociedad de hecho.

Los problemas que originaba la nulidad de las sociedades, haca necesario contar
con un procedimiento que permitiera sanear la nulidad de la constitucin o
modificacin de sociedades, causada por vicios de carcter formal, pues los
costos y las prdidas de tiempo que irrogan superan los males que con las
formalidades se quiere prevenir. Por estas razones el legislador consagr la
posibilidad de sanearla con efecto retroactivo.

2. Sanciones en caso de incumplimiento de las formalidades.

Rgimen sancionatorio vigente

El Cdigo, reformado por la Ley N 19.499, contempla dos tipos de sanciones

en caso de incumplimiento de las formalidades: la nulidad pleno derecho y la
nulidad absoluta.

A. NULIDAD DE PLENO DERECHO

El artculo 356 del Cdigo de Comercio, en su inciso primero que expresa: La

sociedad que no conste de escritura pblica, o de instrumento reducido a
escritura pblica o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no
podr ser saneada.

Esta sancin, que no estaba contemplada en nuestro derecho respecto de las

sociedades solemnes, tiene lugar en caso que la sociedad no conste de escritura
pblica; o de instrumento reducido a escritura pblica; o de instrumento
protocolizado.

Por tratarse de una nulidad de pleno derecho, no requiere ser declarada

judicialmente ni puede ser objeto de saneamiento, conforme lo dispone el texto
del artculo 356, inciso 1.

Por el contrario, cuando la sociedad conste de alguno de los instrumentos

aludidos en la citada norma legal, la nulidad absoluta basada en la omisin de
enunciaciones esenciales de la escritura fundacional, o la falta de su oportuna
inscripcin o, por ltimo, en la omisin de alguna de las indicaciones del extracto,
debe ser declarada judicialmente y puede ser saneada conforme a la Ley 19.499,
que contiene las normas sobre saneamiento.

Efectos de la nulidad de pleno derecho.

Como ya indicbamos, las consecuencias se producen ipso jure, esto es, sin que
medie declaracin judicial alguna.

42
Dada la gravedad de la sancin, una sociedad nula de pleno derecho tendra que
ser repactada con las formalidades legales, por los interesados, para darle valor
jurdico. Con todo, la sociedad nula ipso jure puede existir de hecho, siempre
que cuente con los requisitos propios de toda sociedad, es decir, estipulacin de
aportes, participacin en las utilidades y prdidas y affectio societatis, como
asimismo llene los requisitos inherentes a todo contrato (capacidad,
consentimiento, objeto y causa lcitos).

A juicio del legislador, cuando la sociedad existiere de hecho, la sociedad da lugar

a una comunidad. Sin embargo, esta comunidad es muy especial, como se
desprende de la norma del inciso segundo del artculo 356 del Cdigo de
Comercio, que dispone que Las ganancias y prdidas se repartirn y soportarn
y la restitucin de los aportes se efectuar entre los comuneros con arreglo a lo
pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad.

Esto significa que las relaciones entre los comuneros se rigen por las normas
propias correspondientes al tipo de sociedad que se quiso formar. En el caso que
los comuneros nada hayan convenido y tengan que aplicarse subsidiariamente las
reglas de la sociedad, esto es, concretamente, el artculo 382 del Cdigo de
Comercio, la reparticin de utilidades y prdidas se llevar a cabo a prorrata de
los aportes efectuados por cada comunero, y en la misma forma se proceder a la
restitucin de los aportes.

En el evento de la nulidad de pleno derecho, los miembros de la comunidad

responden solidariamente a los terceros con quienes hubieren contrato en
nombre y en inters de la comunidad (art. 356, inc.3 Cdigo de Comercio). Para
hacer efectiva dicha responsabilidad, se requiere que los terceros acrediten, por
cualquier medio legal que reconozca el Cdigo de Comercio, la existencia de la
comunidad cuyo origen fue una sociedad nula de pleno derecho. Esta prueba ser
apreciada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

Los comuneros contra quienes se demanda la responsabilidad solidaria por las

obligaciones contradas en nombre y en inters de la comunidad, no podrn
oponer a los terceros la falta de escritura pblica o de instrumento reducido a
escritura pblica o de instrumento protocolizado.

Finalmente, debemos dejar claramente establecido que en el evento de una

sociedad nula de pleno derecho, se forma una comunidad y, por lo mismo, no est
dotada de personalidad jurdica y no origina las consecuencias jurdicas que ello
trae aparejado, entre ellas la existencia de un patrimonio propio diverso del de
los socios, lo que redunda en perjuicio de los acreedores sociales, a quienes slo

43
les queda a salvo hacer efectiva la responsabilidad solidaria de los comuneros,
concurriendo con los acreedores personales de estos ltimos.

B. NULIDAD ABSOLUTA

Segn lo previsto en el nuevo artculo 355 A del Cdigo de Comercio, la sancin

es la nulidad absoluta entre los socios cuando: a) se omitiere de la escritura
pblica de constitucin o de modificacin de una sociedad colectiva comercial,
segn el caso; o, b) no se inscribe oportunamente en el Registro de Comercio; o,
c) cuando el extracto se inscribe fuera del plazo legal; d) cuando se inscribe en
un Registro de Comercio que no corresponde a su domicilio, e) cuando no
contiene alguna de las indicaciones propias de su contenido referidas en el
artculo 354 del Cdigo de Comercio, f) Cuando el extracto es otorgado por un
notario distinto de aquel ante el cual se otorg la escritura pblica.

De conformidad con el inciso 2 de la disposicin recin citada, el

cumplimiento oportuno de la inscripcin se retrotrae a la fecha de la
escritura fundacional, lo que implica que la sociedad queda legalmente
constituida por dicha escritura y no una vez que se inscribe el extracto de la
misma.

Por omisin de la escritura, debe entenderse:

1) cuando ella falta absolutamente;

2) cuando al instrumento le faltan los requisitos para que tenga valor de escritura
pblica segn el Cdigo Orgnico de Tribunales, v.gr., la individualizacin de los
comparecientes; y cuando es otorgda ante notario incompetente.

3) cuando faltan enunciaciones esenciales exigidas por el artculo 352 del Cdigo
de Comercio, como, por ejemplo, el capital que introduce cada uno de los socios;
referencia al objeto social.

Ejercicio de la accin. La accin de nulidad absoluta puede ser ejercida por

los socios, en juicio entre ellos, por la va de la accin o de excepcin, en todo
aquellos casos en los que no se produzca la nulidad de pleno derecho. Los socios
estn legitimados para la ejercitacin de la accin de nulidad, aun en el caso que
supieran o debieran saber el vicio que la invalidaba, pues en materia comercial
no se aplica el principio contemplado en el articulo 1683 del Cdigo Civil 1,

1
Art. 1683 C.C. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte,
cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de

44
precisamente para permitir que la situacin de anulabilidad de la compaa
pueda ser resuelta con mayor facilidad ante los tribunales.

Esta nulidad absoluta no puede ser invocada por los socios frente a los terceros
interesados en la existencia de la sociedad y stos pueden probarla por cualquiera
de los medios probatorios autorizados por el Cdigo de Comercio, para hacer
efectiva la responsabilidad solidaria de los socios, en caso de nulidad de pleno
derecho, y para reclamar dicha responsabilidad y la de la sociedad, en el evento
de nulidad saneable, como lo veremos ms adelante.

SANEAMIENTO DE LA NULIDAD ABSOLUTA

Esta sancin est prevista en el artculo 357 del Cdigo de Comercio: La sociedad
que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el artculo 350
gozar de personalidad jurdica y ser liquidada como una sociedad si consta
de escritura pblica o de instrumento reducido a escritura pblica o
protocolizado- Todo ello, sin perjuicio del saneamiento en conformidad con la
ley

Segn la citada norma, la sociedad que adolece de nulidad por incumplimiento

de las formalidades previstas en el artculo 350 del Cdigo de Comercio, est
dotada de personalidad jurdica y debe liquidarse como una sociedad, a condicin
que conste en escritura pblica, en instrumento reducido a escritura pblica o en
instrumento protocolizado, sin perjuicio que pueda sanearse en conformidad con
la ley.

La persona que alega esta nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia
del vicio en el que ella se basa, le causa un efectivo perjuicio de carcter
pecuniario, pues en caso contrario su accin ser desestimada (art. 8 Ley
19.499).

En el caso de nulidad saneable, los socios responden solidariamente a los terceros

con quienes hayan contratado en nombre y en inters de la sociedad de hecho
(art. 357, inciso final).

La sancin de nulidad saneable implica que la sociedad se ha constituido con

omisin de alguna de las enunciaciones esenciales exigidas para el instrumento
fundacional, o cuando se ha omitido una cualquiera de las indicaciones del
extracto, o no se ha cumplido con la inscripcin del extracto, o se ha inscrito
tardamente o en el Registro de Comercio que no corresponde al domicilio social.

la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez
aos.

45
La nulidad tiene que ser declarada judicialmente, su efecto no se origina de pleno
derecho, toda vez que el acto constitutivo consta ya sea de escritura pblica, de
instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado.

Una vez declarada judicialmente la nulidad de la sociedad, hay que proceder a su

liquidacin como sociedad y no como comunidad. Los acreedores sociales pueden
cobrar sus crditos en el patrimonio de la sociedad nula, como as tambin en el
de cada uno de los socios, en virtud de la responsabilidad solidaria.

Por otra parte, una vez que la sociedad se ha disuelto por haber operado alguna
de las causales de disolucin previstas por la ley o por los estatutos, cesa el
derecho de alegar la nulidad ya sea por va de accin o de excepcin (art. 10 Ley
19.499).

La disposicin del art. 6 de la Ley 19.499, establece una prescripcin de corto

tiempo, es decir, dos aos contados desde la fecha de la respectiva escritura,
para invocar por va de accin o de excepcin la nulidad del acto fundacional o de
la modificacin de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el
extracto inscrito y publicado2, o de contradicciones entre ste y la
correspondiente escritura pblica.

Por tratarse de esta clase de prescripcin, corre contra toda persona, no se

suspende y su efecto es sanear de pleno derecho la nulidad, prevaleciendo las
estipulaciones de la escritura sobre el extracto. Con todo, esta tutela de certeza
jurdica slo permite sanear los vicios que enumera la citada norma, esto es:
omisiones de que adolezca el extracto inscrito o publicado de la escritura
constitutiva o de modificacin, contradicciones entre el extracto y la escritura
pblica y defectos en la convocacin o desarrollo de las juntas de accionistas de
sociedades annimas o en comanditas por acciones.

En consecuencia, esta prescripcin de corto tiempo no sanea los otros vicios

formales en que se pueda incurrir ni los vicios de fondo, que slo pueden
convalidarse con la prescripcin de 10 aos, de conformidad con el artculo 1683
del Cdigo Civil.

C. PROCEDIMIENTO PARA SANEAR VICIOS FORMALES

El rgimen de saneamiento de vicios formales instituidos por la ley 19.499, se

aplica a las sociedades colectivas comerciales, a las de responsabilidad limitada,
a las en comanditas, a las sociedades annimas y a las sociedades por acciones.
Tambin se aplica a las empresas individuales de responsabilidad limitada.

2
Respecto de la publicacin, cuando se trate de SRL; S.A.; SpA y E:I:R:L:

46
Tratndose de saneamiento de vicios formales es lgico que slo se aplique a las
sociedades solemnes, quedando excluidas del saneamiento las sociedades
colectivas civiles y las en comanditas simples de carcter civil, que no son
solemnes.

Concepto de vicios formales.

Lo que la ley autoriza para sanear son los vicios formales en los que se haya
incurrido tanto en la constitucin como en las modificaciones de las sociedades
ya sealadas.

Considerndose vicios formales, segn el inciso tercero del artculo 1 de la

referida ley aquellos que consisten en el incumplimiento de alguna
solemnidad legal, tales como la inscripcin o publicacin tarda del
extracto de la escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento
imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las
respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razn
social.

La enumeracin de los vicios formales que hace el artculo 1 inciso 3 transcrito,

es meramente enunciativa, por cuanto emplea la expresin tales como al
referirse a ellos, y termina disponiendo como por ejemplo, lo relacionado con la
razn social.

De manera que adems de los vicios indicados en la norma, constituyen asimismo

vicios formales la falta total de inscripcin o de publicacin del extracto, la
omisin de una cualquiera de las indicaciones que debe contener el extracto y el
cumplimiento imperfecto o errneo de estas ltimas menciones. Todos ellos son
tambin saneables de conformidad con el citado texto legal.

La omisin total de la escritura pblica habr que considerarla como un vicio

formal, susceptible de saneamiento, cuando la sociedad conste al menos de
instrumento reducido a escritura pblica o de instrumento protocolizado.

Vicios de fondo.

No obstante, lo anterior, no todo defecto en el contenido de la escritura social o

de su modificacin constituye vicio formal. El artculo 1 inciso 4, restringe el
alcance de lo expresado en la segunda parte de su inciso tercero, declarando que
Los defectos relativos al contenido de las escrituras no se
considerarn vicios formales, sino de fondo, si implican la privacin
de algn elemento esencial al concepto de sociedad o algn vicio de
carcter sustancial de general aplicacin a los contratos.

47
Estos vicios de fondo, como el concepto lo indica, se contraponen a los vicios
formales, por lo mismo no admiten el saneamiento previsto por la normativa que
nos ocupa.
Cuando hay omisin o defectos relativos a los requisitos propios de la sociedad,
tales como la estipulacin de los aportes, la participacin en las utilidades y
prdidas de la compaa o la affectio societatis, el vicio es de fondo, no saneable.
As, por ejemplo, cuando se estipula que el aporte de un socio consistir en
mercaderas o en bienes, sin especificarlos ni determinarlas como especies o
cuerpos ciertos; o cuando se exonera un socio de contribuir en las prdidas o se
atribuyen todos los beneficios a uno solo, estamos en presencia de vicios de fondo
que importan privar a la sociedad de un elemento esencia de ella.

Por ltimo, en la nocin de vicio de fondo se incluyen la omisin o los defectos

relativos a los requisitos de existencia y de validez de los contratos en general. De
esta suerte, la falta de causa, la ausencia de objeto o la causa o el objeto ilcito, por
ejemplo, son vicios de fondo no saneables.

Vicios que no requieren saneamiento.

Hay ciertas omisiones o errores de escasa consideracin incurrido en las

respectivas escrituras pblicas, o en los extractos inscritos o publicados, que no
constituyen vicios formales y por consiguiente no requieren saneamiento.

La ley 19.499, suprime motivos intrascendentes que antes constituan vicios

formales. As lo resuelve de modo general el artculo 9 de dicho texto legal, que
incluye una lista no taxativa de disconformidades no esenciales que existan entre
las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se
entiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errnea
comprensin de la escritura extractada.

Seala el artculo 9 no constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad o

de sus modificaciones y por lo tanto, no requieren ser saneados, los siguientes
errores que puedan contener las correspondientes escrituras pblicas, o sus
extractos inscritos o publicados:

a) errores ortogrficos o gramaticales o la contraccin o resumen de palabras,

si de ello no puede derivarse dudas en cuento al sentido de la estipulacin.
Esta regla se aplicar aun cuando se trate de expresiones que constituyan
una formalidad legal, como por ejemplo, en el caso de la expresin y
compaa, el elemento de la razn social, cuando aparece escrita y Ca.;

b) Errores cometidos en la individualizacin de socios, accionistas o

representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la

48
 identidad de la persona de que se trata. El caso ms frecuente lo configuran
las faltas ortogrficas o los errores al referirse a los apellidos, sobre todo si
son de origen extranjero.

c) Errores numricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean

de carcter sustancial. Suele ocurrir con el valor de los aportes cuya suma
no cuadra con el capital creado en el instrumento constitutivo, pero no hay
duda de su monto;

d) Errores en los datos o caractersticas de los aportes, si de ello no puede

derivarse dudas en cuanto a su determinacin, y

e) En general, las disconformidades no esenciales que existan entre las

escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos.
Reentiende por disconformidad esencial aquella que induce a una errnea
comprensin de la escritura extractada.

Estos errores pueden subsanarse mediante escritura pblica suscrita por alguna
de las personas que sean titulares de los derechos sociales al tiempo del
saneamiento de la constitucin o de la modificacin o por alguno de los
administradores de la sociedad, pero no requieren cumplir todas las exigencias
del procedimiento de saneamiento establecido por la citada ley.

Requisitos exigidos para el saneamiento.

La ley exige ciertas condiciones o requisitos mnimos que deben cumplirse para
llevar a cabo el procedimiento que permite convalidar los vicios de forma.

De conformidad con el artculo 1 de la ley 19.499, para que proceda el

saneamiento de los vicios formales, que afecte la constitucin o modificacin de
una sociedad, se requiere que el acto fundacional o la reforma, en su caso, consten
de escritura pblica, instrumento reducido a escritura pblica o instrumento
protocolizado. Si no comparece este presupuesto mnimo, estaramos frente a una
nulidad de pleno derecho que no es saneable segn la ley.

En cuanto a la oportunidad en que debe realizarse el saneamiento, podemos

afirmar que no hay plazo determinado en la ley. En consecuencia, el perodo se
inicia en el momento en que los vicios se cometieron, salvo que hayan sido
corregidos en el plazo de sesenta das entre el otorgamiento de la escritura y la
inscripcin o publicacin de su extracto, caso este ltimo en que ni siquiera ser
preciso recurrir al procedimiento legal de saneamiento, y concluye cuando queda

49
ejecutoriada la sentencia de trmino recada en el juicio de nulidad de sociedad o
de la reforma de la sociedad de que se trata.

Forma de sanear el vicio

Para sanear la nulidad producida por vicios formales u omisiones es preciso

otorgar una escritura pblica cuyo objeto es expresar la voluntad de sanear tales
vicios u omisiones y proceder a corregirlos o completar la o las enunciaciones
omitidas. No se exige reproducir totalmente el contenido de la escritura
constitutiva o de reforma, en su caso (art. 3, letra b) de la Ley 19.499).

Luego esta escritura se inscribe y publica en extracto, dentro del plazo de 60 das
contados desde la fecha del otorgamiento. En el caso de la sociedad colectiva
comercial, ni la constitucin ni la reforma de la compaa estn sujetas a
publicacin del extracto, por ende, dicha formalidad no se aplica para la escritura
de saneamiento.

Comparecencia en la escritura de saneamiento

El asunto est regulado de diferente manera segn si se trate de sociedad colectiva

mercantil, de responsabilidad limitada o en comandita simple mercantil, por un
lado, o, por otro, sociedad annima o en comandita por acciones.

a) Sociedad colectiva mercantil, de responsabilidad limitada o en

comandita simple mercantil

El saneamiento se otorga mediante escritura pblica a la que deben comparecer

quienes, en ese momento, sean los titulares de los derechos sociales. En otras
palabras, si por sucesin por causa de muerte o por cesiones de derechos sociales
ha habido cambio de socios, a la escritura de saneamiento no necesitan
comparecer los socios originales. Sin embargo, si el vicio incide en una cesin de
derechos sociales, adems, debern concurrir a esta escritura, el cedente o sus
causahabientes- y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los
derechos materia de la cesin (art.3, letra a, inc. 3).

b) Sociedad en comandita por acciones

En estos casos es necesario que, mediante acuerdo de la junta general

extraordinaria de accionistas, adoptado con los qurum y mayoras necesarias
para reformar el estatuto social, se corrija el vicio incurrido en la constitucin o
modificacin cuya nulidad se desea sanear (art.3, letra a) inc.3). Dichos
qurum y mayora son los que establezca el estatuto social.).

50
El acta de la junta de accionistas debe ser reducida a escritura pblica. La ley no
le pone plazo para hacerlo.

A esta escritura deben comparecer personal o debidamente representados todos

los socios gestores. Se les aplica a stos lo ya dicho para los socios de una sociedad
colectiva mercantil.

c) Sociedad annima

La norma del art. 3, letra a) inc. 3 Ley 19.499 se aplica tambin a las annimas.
Pero, a diferencia de las en comanditas por acciones, la ley fija las mayoras que
como mnimo deben reunirse para adoptar acuerdos en estas materias,
distinguiendo entre saneamiento de la constitucin y de una modificacin de una
sociedad y, en este segundo caso, entre sociedades abiertas y cerradas.

El saneamiento de la constitucin de una sociedad annima, sea abierta o

cerrada, debe necesariamente ser aprobado por las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto, a menos que el estatuto social exija un
porcentaje ms alto (art.67 inc. 2 N 12 LSA).

El saneamiento de la modificacin, salvo que el estatuto social exija una mayora

superior, el saneamiento de las modificaciones que comprenden una o ms de las
materias listadas en los nmeros 1 al 11 del art.67 inc. 2 LSA, requiere el voto
conforme de los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto. La regla
es la misma para las sociedades abiertas y para las cerradas.

Contenido del extracto

Un extracto de la escritura de saneamiento debe ser inscrito en el Registro de

Comercio dentro del plazo de 60 das de otorgada. El artculo 4 dispone que este
extracto debe contener:

I. La fecha de la escritura extractada y el nombre y el domicilio del

notario ante el cual se otorg;
II. Segn sea el caso, la fecha de la escritura pblica que contenga el
acto que se sanea, o de la escritura de protocolizacin del
documento que contenga el acto que se sanea o de la escritura
pblica que se redujo ese acto, y el nombre y el domicilio del notario
ante el cual se otorg, y
III. Un extracto de las modificaciones mediante las cuales se corrige el
vicio de que se trata. La expresin modificaciones debe
entenderse como estipulaciones.

51
El extracto ser autorizado por el notario que ejerza en la notara ante la cual se
otorg esta escritura. El extracto se inscribe en el Registro de Comercio del
domicilio social y se publica por una sola vez en el Diario Oficial, segn
corresponda, dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura
extractada.

Cuando el vicio que se trata de sanear consiste precisamente en la falta de

inscripcin o publicacin del extracto de la escritura de constitucin o de
modificacin social, se plantea la duda en cuanto a que sea necesario proceder
previamente a esa inscripcin o publicacin, para luego llevar a cabo una
inscripcin o publicacin tarda. Es una gestin que resulta intil, toda vez que la
ley no la exige como requisito previo para proceder al saneamiento de tal vicio y,
ms an, porque en algunos casos no se podra efectuar, como ocurre cuando el
acto viciado consta tal solo en instrumento protocolizado.

IX. Captulo Dcimo

DE LOS APORTES

1. FONDO SOCIAL

La principal obligacin de los socios se refiere a los aportes. Esta obligacin es de

la esencia del contrato y por lo mismo forma parte de su definicin.

Los aportes constituyen el fondo social o dicho de otro modo, el capital con que
la sociedad va a llevar a efecto el fin para el cual las partes se asocian. El artculo
375 nos dice que el fondo social se compone de los aportes que cada uno de los
socios entrega o promete entregar a la sociedad.

Es de la esencia de la sociedad colectiva la existencia de aporte de los socios; no

es indispensable que se haga entrega efectiva de ellos, basta la obligacin de
entregarlos (artculo 375 y 376).

2. COSAS APORTABLES

Puede ser objeto de aportes todas las cosas comerciables capaces de prestar
alguna utilidad. Puede, pues, serlo el trabajo y el crdito personal. La ley solo
exige que el aporte tenga para la sociedad un valor pecuniario y est dentro del
comercio lcito (art.376).

52
Los cargos pblicos aun cuando rediten dinero no pueden ser objeto de aporte,
segn esto. As, un notario no podra aportar a una sociedad, su Notara (art.377).

El trabajo puede ser objeto de aporte. Pero en la sociedad en comandita, segn el

art. 478, no se acepta que su capacidad, crdito o industria pueda ser aporte de
un comanditario. La ley quiere as evitar que este aporte haga aparecer al socio
comanditario con la calidad de socio gestor.

El crdito personal, es decir, el prestigio de que en el comercio goza un hombre

por su honorabilidad y solvencia, puede ser tambin objeto de aporte. La sociedad
colectiva engendra responsabilidad indefinida y solidaria para cada uno de los
socios por las obligaciones sociales. De modo que el socio que aporta su crdito
personal presta a la sociedad un servicio til econmicamente, en los trminos
que lo hara un fiador que afianzara todas las deudas de la sociedad.

Pothier, examinando la cuestin, se pone en el caso del hombre pblicamente

influyente por sus relaciones con la autoridad y dice que este aporte sera nulo
por deshonesto. Pero la situacin es aqu distinta que la anterior. En efecto, el
crdito personal es perfectamente aportable dado que ello no va contra la ley ni
las buenas costumbres y por qu si el artculo 478 prohbe su aporte en las
sociedades en comanditas, a contrario sensu se desprende que en la sociedad
colectiva es posible hacerlo.

3. APORTES EN PROPIEDAD Y EN USUFRUCTO

Los aportes pueden hacerse en propiedad y en usufructo (art.2082 Cdigo Civil),

es decir, la sociedad puede adquirir el pleno dominio de las cosas aportadas o slo
el dominio til que surge del derecho real de usufructo3.

La circunstancia referente a la aportacin de los socios en dominio o en usufructo

interesa para los efectos de la teora de los riesgos.

Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad segn las

reglas generales, y la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en
especie.

Si slo se aporta el usufructo, la prdida o deterioro de la cosa, no imputable a

culpa de la sociedad, pertenecern al socio que hace el aporte.

3Artculo 764 C.C. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.

53
Si este consiste en cosas fungibles, en cosas que se deterioran por el uso, en cosas
tasadas, o cuyo precio se ha fijado de comn acuerdo, en materiales de fbrica o
artculos de venta pertenecientes al negocio o giro de la sociedad, pertenecer la
propiedad a sta con la obligacin de restituir al socio su valor.

Este valor ser el que tuvieron las mismas cosas al tiempo del aporte; pero de las
cosas que se hayan aportado apreciadas, se deber la apreciacin (art. 2084 del
Cdigo Civil).

Se aplica, simplemente, el principio de que las cosas perecen para su dueo. En

el caso del inciso final, se refiere al valor que los bienes tienen al tiempo del riesgo.

4. EPOCA Y FORMA DEL APORTE

El aporte debe hacer en la poca y forma estipulada en el contrato. A falta de

estipulacin, la entrega se har en el domicilio social luego que la escritura de
sociedad est firmada (art.378). De acuerdo con esto, el contrato de sociedad
empieza a producir efectos antes de cumplirse las formalidades. Sabemos que la
sociedad es un contrato solemne que se otorga y prueba por escritura pblica
inscrita en extracto en el Registro de Comercio, y mientras estas formalidades no
se cumplan, el contrato no est perfecto. Sin embargo, el art. 378 hace que el
contrato produzca efectos, pues dice que los aportes se entregarn firmada que
sea la escritura.

La entrega se har segn lo exija la naturaleza de la cosa. Si se trata de cosas

muebles, la entrega manual o aun la entrega ficta, traditio brevis manus, ser
suficiente. Si se trata de bienes races que se transfieren a la sociedad en dominio
o en usufructo, ser preciso que se haga la tradicin mediante inscripcin del
ttulo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races del lugar
donde estuviere ubicado dicho inmueble. El contrato vendra siendo el ttulo
traslaticio de dominio en virtud del cual se hace la tradicin del dominio o del
derecho real de usufructo.

Relacionado con esto, se presenta en la sociedad civil el problema de saber si

cuando se aporta en propiedad o en usufructo un inmueble, es o no necesaria
escritura pblica, habida consideracin que el contrato de sociedad colectiva civil
es consensual. El Cdigo Civil no dice expresamente que en este caso la sociedad
deba otorgarse por escritura pblica, pero es indudable que as debe ser porque
para que el aporte se cumpla es necesario que el bien se transfiera a la sociedad,
y tratndose de bien raz, ello slo se va a verificar por escritura pblica inscrita
en el Conservador de Bienes Races.

5. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE APORTAR

54
Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn
derecho para dar la sociedad disuelta (artculo 2.101 C.C.).

Esta facultad no es sino la aplicacin del principio general que el artculo 1489 del
Cdigo Civil consagra para todos los contratos bilaterales. Eso s, que en este caso
la resolucin recibe el nombre especial de disolucin y produce tambin efectos
especiales.

La disolucin de la sociedad no produce efectos retroactivos como la resolucin

de los dems contratos, de manera que aunque el vnculo se destruye, subsisten
los efectos que el contrato produjo en el paso.

Adems del derecho de pedir la disolucin de la sociedad, tambin pueden pedir

la exclusin del socio o el cumplimiento del contrato, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 379 del Cdigo de Comercio:

Art. 379: El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo
produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o
proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al
cumplimiento de su obligacin.

En uno y otro caso el socio moroso responder de los daos y perjuicios

que la tardanza ocasionare a la sociedad.

Se dice aqu que se puede dirigir contra su persona y bienes. La primera

expresin no tiene hoy explicacin, porque desde el ao 1868, se suprimi la
ejecucin sobre la persona del deudor, no se admite, entre nosotros, la prisin
por deuda como medio compulsivo de pago de las obligaciones, ahora slo puede
procederse contra los bienes del deudor.

Tambin puede solicitarse coactivamente la entrega del aporte

X. Captulo Undcimo

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD

1. Generalidades

La sociedad como persona jurdica entra en relaciones con sus propios socios y
con terceros. Las relaciones con sus propios socios conciernen
fundamentalmente al rgimen de administracin para llevar a cabo la
consecucin del fin social. Las vinculaciones de la sociedad con los terceros
consisten en los actos y contratos que ella ejecuta o celebra mediante el uso de la
razn social y en las consecuencias que de ellos derivan, esto es, la circunstancia

55
qu8e queda obligada frente a los acreedores sociales y el hecho que surge la
responsabilidad solidaria de los socios colectivos, si se agota el patrimonio de la
compaa sin satisfacer la deuda social.

Recordemos en primer lugar que la estipulacin relativa al rgimen de

administracin de la sociedad colectiva mercantil no es una clausula esencial de
la escritura fundacional de la misma, toda vez que, a falta de convencin expresa
al respecto, se aplica el rgimen supletorio a que alude el artculo 384 del Cdigo
de Comercio y que regulan los artculos siguientes del mismo cuerpo legal. Sin
embargo, en la prctica los socios estipulan en el contrato social el rgimen de la
administracin, de manera que el rgimen supletorio legal slo tiene limitada
aplicacin.

La administracin de la sociedad colectiva comercial puede ser ejercida por todos

los socios a quienes les corresponde de derecho, o bien puede delegarse en uno o
ms de ellos o en terceros extraos.

3. EL REGIMEN LEGAL SUPLETORIO

Est regulado en los artculos 385 y siguientes del Cdigo de Comercio y descansa
en los siguientes principios bsicos:

a) La administracin corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios

(art. 385);

b) La existencia de un mandato legal que los socios se confieren recprocamente

para administrar, a falta de nombramiento de administrador en el contrato
(art.386);

c) Gracias al mandato legal, cada uno de los socios puede hacer vlidamente todos
los actos y contratos comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad o que
sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines sociales (art. 387).

d) La existencia de un derecho de oposicin a los actos proyectados por otro socio.

Ejercido ese derecho, se suspende la ejecucin del acto proyectado hasta que la
mayora numrica de los socios decida sobre la conveniencia econmica de
llevarlo o no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391).

4. EL REGIMEN ESTIPULADO DE ADMINISTRACION

DELEGADA

Mediante este rgimen se confa la administracin de la sociedad, en virtud de

una estipulacin del contrato, a ciertos administradores sociales y tambin a
determinados mandatarios sociales.

56
a) Los administradores sociales. Se trata de personas naturales o jurdicas
a quienes el contrato les encomienda la administracin de la sociedad. Se puede
convenir que los administradores sociales sean todos los socios conjuntamente,
que sean uno o ms socios en forma conjunta o separadamente, o por ltimo, que
sean uno o ms extraos en forma conjunta o separadamente.

Las res hiptesis indicadas, como requieren convencin expresa, pasan a ser
parte integrante del contrato de sociedad, de manera que no pueden alterarse si
no es mediante modificacin de dicho contrato. Solo cuando el nombramiento
consta en otra escritura pblica distinta de la que contiene el estatuto, no es
necesario modificar la sociedad.

Es posible tambin que se estipule la administracin a cago de un rgano

colectivo, que funciones en forma colegiada previa convocatoria, que se
constituye con un qurum determinado y adopta decisiones por mayora, al cual
se le denomina Directorio. Tal hiptesis de administracin en la sociedad
colectiva no tiene reconocimiento expreso en la ley, pero puede admitirse
fundada en la autonoma de la voluntad manifestada en el contrato de sociedad,
en conformidad con la libertad que confiere el artculo 384 del Cdigo de
Comercio para ajustar el rgimen de administracin a los pactos previstos en la
escritura social. Quienes objetan esta posibilidad de administracin estipulada lo
hacen basndose en el carcter de contrato intuito personae que tienen las
sociedades colectivas, con el cual no concuerda el sistema de acuerdos de mayora
que se aplica en los rganos colectivos.

La principal dificultad que comporta admitir esta alternativa de administracin

de la sociedad colectiva radica en la falta de normas supletorias legales para el
caso que el contrato social no contenga estipulacin expresa. Todo lo
concerniente a la creacin del Directorio como rgano de administracin, el
nombramiento posterior de sus miembros, el qurum para constituir las
reuniones, las mayoras para adoptar acuerdos, la duracin de las funciones de
los miembros del rgano social y la formas de convocarlo a sesiones, debe quedar
totalmente convenido en el contrato de sociedad. El nombramiento posterior de
los integrantes del Directorio habr de hacerse mediante escritura pblica, en la
cual debern comparecer la totalidad de los socios o la mayora que establezcan
los estatutos esa escritura se anotar al margen de la inscripcin de la sociedad
en el Registro de Comercio.

Por ltimo, la sociedad colectiva puede ser administrada por otras sociedades.
Esta alternativa es posible, sea la sociedad administradora socia o extraa,
conforme a las reglas generales contenidas en el artculo 384 del Cdigo de
Comercio.

57
En cuanto a la renuncia y revocacin de los administradores, ello no es posible
cuando su nombramiento se ha hecho en la escritura constitutiva de la sociedad,
porque pasa a ser clusula esencial que motiv la contratacin, y si en el hecho se
produce la renuncia o revocacin sin causa legal, se disuelve la sociedad (art. 2072
C. Civil). En cambio, cuando el nombramiento del administrador no proviene del
acto fundacional, son posibles la renuncia y la revocacin sin que ello tenga
incidencia en la disolucin de la compaa.

Por otra parte, es preciso considerar que la renuncia y revocacin estn

prohibidas en las sociedades que se han contratado por tiempo fijo o para un
negocio de duracin limitada, por las mismas razones sealadas
precedentemente. Conforme al principio de la autonoma de la voluntad, nada
impide que los socios estipulen o reglamenten la renuncia o revocacin en el
estatuto social. Con todo, esta situacin presenta el inconveniente de dejar
incierta la existencia y funcionamiento legal del rgano de administracin, sobre
todo en su funcin de representacin frente a terceros, quienes no podrn
imponerse con certeza sobre la situacin del actual administrador y si le estn
afectando o no las causales que configuren en la realidad la renuncia o revocacin
del mismo, con el consiguiente efecto en la vigencia de su designacin. En
consecuencia, no es conveniente que la renuncia y revocacin de los
administradores sociales queden reguladas por el contrato de sociedad.

Por excepcin, en las sociedades de duracin ilimitada la renuncia est permitida,

basado en que no es posible mantener a un socio unido a la sociedad toda la vida.

b) Mandatarios sociales. Se trata de personas a las cuales los administradores

les encargan la ejecucin de ciertos actos o contratos mediante un mandato
general o especial. Estos son los factores o gerentes, cuya legitimidad proviene
del mandato que le confieren los administradores y no del estatuto social, como
ocurre con estos ltimos. Los mandatarios sociales pueden ser revocados y
renunciar conforme a las normas del mandato civil.

Finalmente, en caso de conflicto entre sociedad y gerente o factor, en primer

trmino, rigen las normas de los artculos 325 y siguientes del Cdigo de
Comercio y subsidiariamente las del Cdigo Civil.

5. Facultades de los administradores

Segn lo previsto por el artculo 402 del Cdigo de Comercio, el administrador delegado
por socio o extrao, tiene la competencia que le seala su mandato y en lo que estuviere
all determinado tiene slo las facultades comprendidas en el giro de la sociedad, o que
sean necesarias o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere
propuesto (artculo 387, Cdigo de Comercio).

58
En consecuencia, el administrador, por regla general, slo tiene facultades para actuar
dentro del objeto social o giro ordinario de la misma y adems tendr nicamente las
facultades que designe su ttulo (artculos 394 y 397 Cdigo ce Comercio y 2.077 Cdigo
Civil), pero con la limitante en este ltimo caso de que en el ejercicio de sus facultades
los administradores delegados tambin deben enmarcarse dentro del mismo objeto
social o giro ordinario de la sociedad (artculo 352 nmero 5 del Cdigo de Comercio),
ya que la ley del ramo dispone que la sociedad no es responsables de los documentos
suscritos con la razn social cuando las obligaciones que los hubieren causado no le
conciernan (artculos 370, 374, 393 397 del Cdigo de Comercio).

Las facultades del administrador tienen, por ende, dos lmites: uno de ellos est
representado por las facultades que designe su ttulo o mandato, de manera que todo
acto que exceda ese mandato no obliga a la sociedad; y el otro, por el ejercicio de la
funcin administradora, que siempre debe quedar comprendido dentro de las
operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, sea mediante facultades
otorgadas o sin ellas.

De ello sigue que al contratar con una sociedad colectiva es preciso examinar
atentamente las facultades contenidas en el poder otorgado al administrador, para
comprobar si el acto o contrato que se trata de ejecutar o celebrar coincide con la facultad
especfica que a ste se le ha conferido y, adems, si dicho acto o contrato queda
comprendido en el objeto social o que se trata de un acto necesario o conducente a la
consecucin de los fines sociales. Es importante definir cundo un acto est destinado
al cumplimiento del objeto social y cundo no lo est. Un criterio restrictivo admite que
el acto est encaminado a la consecucin del fin social cuando se trata de actos de
administracin interna, de operacin o de explotacin y cuando se trato de actos o
contratos ejecutados o celebrados con terceros que directamente conforman el objeto
de la sociedad. En esta concepcin restringida no son actos dirigidos al cumplimiento
del objeto social aquellos que son accesorios o complementarios del objeto social. Una
concepcin ms amplia reconoce que son actos destinados al cumplimiento del objeto
social todo acto que ejecute una sociedad por medio de sus administradores, a menos
que estn expresamente prohibidos, dndose cabida a la nocin de rgano de
administracin que expresa la voluntad social.

En caso de conflicto, todo se circunscribe a un problema de prueba, de manera que

quin contrata con la sociedad exigir que el administrador tenga la facultad especfica
para celebrar el acto o contrato de que se trata o bien que se extienda el giro social para
que ste quede comprendido dentro de l.

Frente a esta grave dificultad que plantea la administracin de las sociedades colectivas
comerciales y en general las sociedades de personas, consistentes en la inoponibilidad
del acto frente a la sociedad y en la posibilidad de que ella misma resulte ineficaz como
estructura jurdica de la empresa colectiva, un autor postula que: no debera existir
inconveniente a lo menos para extender al rgimen de administracin de las

59
sociedades de personas el contenido del artculo 328 del Cdigo de Comercio, que si
bien se encuentra ubicado en el contrato de comisin, en las disposiciones comunes a
los factores y dependientes de comercio la naturaleza de los factores y de los
administradores de las sociedades de personas por una parte, y por otra, la situacin
que contempla dicha disposicin, son semejantes, destacando que ello es posible, con
mayor razn desde el momento que la misma disposicin menciona el
establecimiento que administran y bien sabemos que este ltimo forma parte del
objeto social genrico.

El artculo 328 seala: se entender que los han ajustado (los contratos) por
cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:

1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que

administran;

2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento:

3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun

cuando se haya celebrado sin su orden;

4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del

comitente.

De esta manera, dar cabida al artculo 328 del Cdigo de Comercio, sobre todo en los
casos a que se refieren los nmero 2, 3 y 4 mencionados, significa ampliar el mbito
de accin de los administradores de la sociedad, aun concebidos stos en los trminos
clsicos de simples mandatarios de la sociedad.

Creemos que la solucin apropiada en tanto no se legisle sobre la materia dndoles a los
administradores de las sociedades colectivas facultades legales como las que el artculo
40 de la Ley nmero 18.046 entrega al directorio de la sociedad annima.

En los textos legales las facultades de los administradores se encuentran en los artculos
2.077 del Cdigo Civil, 395, 396, 397, 398, 400 y 402 del Cdigo de Comercio, a los que
hay que remitirse para mayor detalle.

6. Derechos de los Socios Administradores

Cuando por el contrato de sociedad o por un acto posterior se han designado uno o
varios administradores, los otros socios quedan, por este solo hecho, excluidos de toda
injerencia en la gestin social.

60
Pero la ley admite que en su gestin el o los administradores puedan ejecutar actos que
adolezcan de vicios o que produzcan perjuicios manifiestos a la masa comn. A la
primera situacin corresponden los actos y contrato que el administrador programe o
contemple ejecutar o celebrar con fraude, caso en el cual la ley permite a los dems
socios no administradores que se opongan a la consumacin del acto o contrato de que
se trata (artculo 400 inciso 1). La idea de fraude comprende cualquier engao que
implique faltar a la verdad y que afecte a los socios en cuanto vctimas del mismo.

Cuando la gestin del administrador produce perjuicios manifiestos a la masa comn,

de conformidad con lo previsto en al artculo 400 inciso 2, del Cdigo de Comercio, la
mayora de los socios podr nombrarle un coadministrador o solicitar la disolucin de
la sociedad. Los perjuicios deben ocasionarse con motivo de la gestin del
administrador en las tareas que le corresponde desempear en representacin de la
sociedad y deben ser manifiestos no slo en cuanto a que sean reales y efectivos, sino
en tanto causen un deterioro en la situacin patrimonial de la compaa, que puede o
no reflejarse en los resultados contables. Por ltimo, los perjuicios tienen que ir dirigidos
en contra de la masa comn, esto es, la sociedad misma.

La posibilidad de los socios no administradores de solicitar la disolucin de la sociedad

es concordante con la norma del artculo 2.108 del Cdigo Civil, que establece la
disolucin por causa grave. Siendo as, si el o los administradores incurren en los
actos a que se refiere el artculo 400, inciso 2 del Cdigo de Comercio, puede originarse
la disolucin de la sociedad.

7. Carcter Indelegable, Intransmisible e Insustituible de la

Administracin

En las sociedades de personas se confunde la propiedad de la empresa con la gestin de

la misma que se encuentran en manos de los socios. Por ser de esta manera, el socio que
ha recibido el cargo de administrar la sociedad no puede delegar su mandato en otro
socio o en otra persona, a menos que el hecho est expresamente consignado en la
escritura social.

Asimismo la facultad de administrar, ejercida por los socios o sus delegados, sena stos
socios o extraos, es intransmisible a los herederos del administrador. El problema
puede plantearse cuando en conformidad con el artculo 2.013 del Cdigo Civil, la
sociedad haya de continuar por el acto constitutivo entre los socios sobrevivientes y los
herederos del difunto, de manera que si el socio administrador designado en el estatuto
social fallece y la sociedad contina, no pudiendo ser reemplazado el administrador, o
ejercido el cargo por otros, en virtud de la misma estipulacin contractual, la sociedad
se disuelve por grave motivo, consistente en la perdida de un administrador
inteligente.. (Artculo 2.108 Cdigo Civil), salvo que por reforma de los estatutos
convenida por todos los socios, comprendidos los herederos del socio fallecido, se
acuerde otra cosa.

61
Dada la naturaleza intuito personae de la sociedad colectiva que se organiza cuando los
socios se tienen entre s mucha confianza, se prohbe hacerse sustituir en el desempeo
de la funcin de administrador. Tal prohibicin est prevista en el artculo 404 nmero
3 del Cdigo de Comercio. La dificultad estriba en precisar el alcance de la prohibicin
frente a la estipulacin contractual que permite al administrador delegar el todo o parte
de sus facultades especialmente otorgadas, sobre todo cuando el administrador delega
la totalidad de sus facultades enumeradas en el contrato. En este caso la delegacin
importara desconocer la prohibicin, por cuanto la delegacin se transformara en una
sustitucin en el desempeo de las funciones de la administracin. Gracias al principio
de la autonoma de la voluntad que informa a todos los contratos y en particular al de
sociedad, tal estipulacin tendra valor. Otro argumento a favor del valor de la
delegacin total de las facultades de administracin se encuentra el artculo 404 nmero
3, inciso 2, del Cdigo de Comercio, segn el cual tal convencin no es nula si es
autorizada por todos los socios y tal autorizacin se encontrara dentro de las facultades
otorgadas al administrador delegante.

Si se considera que el rgimen de administracin comprende facultades de gobierno,

destinadas a fijar la poltica general de la empresa; funciones de administracin interna,
cuyo fin es el cumplimiento del objeto social; funciones de representacin externa, esto
es, de relacin de la sociedad con terceros y, por ltimo, funciones de fiscalizacin,
destinadas al control, sin duda las facultades que pueden ser objeto de delegacin total
son las representaciones externas, porque las otras no admiten sustitucin, como no sea
mediante una autorizacin de todos los socios.

La autorizacin que todos los socios confieren para hacerse sustituir en las funciones de
administracin, no requiere reforma del contrato social, porque la ley no la exige
especficamente y porque la clusula relativa a la gestin social no es de la esencia del
acto fundacional de la compaa. Con todo, para que sea oponible a los terceros creemos
que debe formalizarse a travs de escritura pblica y anotarse al margen de la
inscripcin de la sociedad en el Registro de Comercio.

El principal efecto que trae aparejada la infraccin a esta prohibicin es la nulidad de la

sustitucin (artculo 404 nmero 3 inciso 2, Cdigo de Comercio) y por lo mismo, la
sociedad no resulta obligada frente a terceros, toda vez que acta a travs de un
administrador ilegtimo. Otra consecuencia es la responsabilidad de los
administradores delegados frente a los dems socios y la sociedad, que puede
constituirse un grave motivo que habilite para pedir la disolucin social, fundado en
el artculo 2.108 del Cdigo Civil.

8. Responsabilidad de los Administradores

No analizaremos la responsabilidad penal de los administradores por los actos ilcitos

cometidos en perjuicio de la sociedad de los socios o de los terceros, que configuran

62
delitos tipificados por el Cdigo Penal u otras leyes y de los cuales ellos responden
personalmente. Tampoco nos referiremos a los actos que constituyen infraccin a
obligaciones legales de los administradores o a una estipulacin contractual, que en
virtud del artculo 400 inciso 2 del Cdigo de Comercio, habilitan para nombrar un
coadministrador o para solicitar la disolucin de la sociedad. Tal responsabilidad se
establece en favor de los socios y la sociedad, porque se trata de actos ejecutados por los
administradores con terceros en nombre de la sociedad que pueden ser perjudiciales
para ella y para los socios, que legitiman el derecho de estos ltimos a ser indemnizados.

Para el anlisis de la responsabilidad de los administradores en las sociedades

colectivas, es preciso tener presente que en la actualidad el fin de la sociedad, fuera de la
obtencin de utilidades, es lograr resultados eficientes, para lo cual se requiere
establecer los objetivos que se tratan de alcanzar, disear polticas, metas, estrategias a
seguir considerando el medio econmico donde ella se localiza, todo lo cual excede la
simple bsqueda de utilidades, que no deja de ser un elemento importante de los
resultados, pero no el nico que deba evaluarse.

En la consecucin de los resultados eficientes, los administradores de la sociedad deben

obrar con lealtad y con el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente
en sus propios negocios o con el cuidado y diligencia de un buen hombre de negocios.
Siendo esto as, los administradores que infrinjan dicho deber son responsables, en su
caso, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin. Cuando se exige
que los administradores obren con lealtad y con la diligencia de un hombre de negocios,
no se trato de compararlo con un empresario sabio, sino con un hombre de negocios
normal, capaz de cometer los errores propios e inevitables de una correcta actuacin
empresarial. Se trata de la misma conducta que la legislacin exige empleando otras
expresiones, tales como: buen desempeo del mandato o diligencia de un gerente
ordenado y previsor o diligencia de un ordenado comerciante. Es el mismo criterio
que sigue el artculo 41 de la Ley nmero 18.046, sobre sociedades annimas, fundado
en la culpa leve propia de los contratos bilaterales concluidos en inters de ambas partes,
establecida en el artculo 44 inciso 2, del Cdigo de Civil.

En cuanto a la responsabilidad derivada de los delitos y cuasidelitos, la sociedad en tanto

persona jurdica no es responsable penal mente, pero puede incurrir en infracciones
reglamentarias que implican sanciones tales como multas, clausuras, etc. Las
consecuencias penales de los delitos o cuasidelitos cometidos por los administradores
las deben enfrentar ellos mismo cumpliendo la sancin que se les imponga, pero la
sociedad responder civilmente en conformidad con los artculos 2.314, 2.320 y 2.329
del Cdigo Civil.

9. Nombramiento de coadministrador

A veces ni la disolucin ni la renuncia pueden ser soluciones convenientes, los

socios pueden querer evitar los perjuicios que acarreara la disolucin, o tambin

63
a pesar del fraude, pueden no querer deshacerse del administrador que es muy
capaz. Contemplando estos intereses el artculo 400, inciso segundo, autoriza a
los socios para designar un coadministrador, cuyo asentimiento le ser necesario
al administrador para realizacin de sus actos de administracin.

Esta regla no puede aplicarse si es un extrao el designado administrador, pues

su encargo no es ms que un mandato. La administracin conferida por acto
posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y
revocarse por la mayora de los consocios, segn las reglas del mandato
ordinario (art. 2074 Cdigo Civil). Esta regla se aplica con mayor razn si el
administrador es un tercero.

XI. Captulo Dcimo Segundo

DE LA RAZON SOCIAL

1. Generalidades

La sociedad es una persona jurdica que se da a conocer y entra en relaciones

jurdicas con terceros mediante la razn social. La razn social es el nombre que
la sociedad tiene como sujeto de derecho. Es el distintivo externo que tiene la
sociedad y el medio de que dispone para entrar en relaciones de derecho o de
negocios con terceras personas.

Segn el artculo 365 La razn social es la frmula enunciativa de los nombres

de todos los socios o de alguno de ellos, con la agregacin de estas palabras: y
compaa (estas palabras comprenden genricamente a los socios cuyos
nombres no se han incluido en la razn social).

Por su parte, el artculo 366, agrega que Slo los nombres de los socios colectivos
pueden entrar en la composicin de la razn social. El nombre del socio que ha
muerto o se ha separado de la sociedad ser suprimido de la firma social.

Slo los nombres de los socios pueden figurar en la razn social; de ningn modo
podr incluirse en ella el nombre de un tercero, porque ello podra inducir a error
a otras personas, quienes podran considerar como socio a ese tercero que
efectivamente no lo es y que no responde de las deudas sociales. As lo dispone el
Artculo 368: El que tolera la insercin de su nombre en la razn de comercio de
una sociedad extraa, queda responsable a favor de las personas que hubieren
contratado con ella.

De manera que si se viola esta prohibicin, pueden derivarse consecuencias tanto

para los socios como para terceros. Si su nombre se ha incluido sin su
conocimiento, es evidente que no tiene responsabilidad alguna; pero si ha

64
tolerado esa situacin, es responsable de las deudas sociales, en la misma forma
que cualquier otro socio.

Artculo 367: El uso que se haga de la razn social despus de disuelta la

sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusin en aqulla del nombre
de una persona extraa es una estafa.

La falsedad y la estafa sern castigadas con arreglo al Cdigo Penal.

2. Razn social de una sociedad disuelta

La sociedad como sujeto de derecho que es tiene su vida limitada en el tiempo.

De ah que el artculo 367 diga que el uso que se haga de la razn social despus
de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad. La razn de esto est en
que si despus de disuelta la sociedad se usara la razn social para contratar se
engaara a los terceros, pues ellos creeran que contratan con la sociedad.

La sociedad, no se acaba, no muere con su disolucin sino que subsiste como

persona jurdica a travs de todo el proceso de su liquidacin durante el cual se le
nombra un gerente que recibe el nombre de liquidador.

Si la sociedad subsiste como persona jurdica an despus de disuelta necesita

una razn social, y si bien las funciones del liquidador no son las mismas que las
del gerente, es cierto que el liquidador est representando a la sociedad. Podra,
pues, usar de la razn social sin incurrir en delito, ya que la disposicin del art.
367 hay que interpretarla de acuerdo con la finalidad que persigue y no ms.
Durante la liquidacin se agrega a la razn social las palabras: en liquidacin.

3. Efectos de las obligaciones contradas bajo la razn social

Hay que distinguir entre los efectos frente a la sociedad y los efectos frente a
terceros:

a) Frente a la sociedad.

La razn social es inherente a la facultad del administrador. Su uso corresponde,

pues a todos los socios si todos ellos administran, y en caso contrario, slo a aqul
o aquellos a que se ha entregado la administracin (art. 371).

El uso de la razn social puede ser conferido a una persona extraa a la sociedad.
El delegatario deber indicar en los documentos pblicos o privados que firma
por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en
circulacin, toda vez que la omisin de la antefirma induzca en error acerca de su
cualidad a los terceros que los hubieren aceptado (art. 372).

65
Si un socio no autorizado usare la firma social, la sociedad no ser responsable
del cumplimiento de las obligaciones que aqul hubiere suscrito, salvo si la
obligacin se hubiere convertido en provecho de la sociedad. La responsabilidad,
en este caso, se limitar a la cantidad concurrente con el beneficio que hubiere
reportado la sociedad (art. 373).

En este artculo la ley est haciendo una aplicacin especfica de la regla en virtud
de la cual para que una persona obligue a otra es necesario que est facultada para
representarla, a menos que esta ltima se enriquezca, pues entonces queda
obligada hasta el monto del provecho reportado. Hay aqu en realidad un caso de
aplicacin de la actio de in rem verso.

Puede suceder que un socio autorizado para usar la razn social se haya excedido
en sus poderes celebrando un acto no comprendido en las facultades
administrativas ni conducentes al fin de la sociedad. Por ejemplo, vende un
inmueble de la sociedad, para lo cual necesita un poder especial, salvo que la
sociedad se haya constituido para esta clase de negocios. En este caso, el acto del
socio no afecta a la sociedad, a menos que sta lo ratifique y sin perjuicios de la
accin de in rem verso (art. 2054 C. C.).

Puede ocurrir tambin que el socio administrador celebre un acto que est dentro
de la rbita de sus facultades, pero que no concierne a la sociedad. En este caso,
de acuerdo con el art. 374, la sociedad no es responsable cuando el tercero conoca
esa circunstancia. Dice este artculo: La sociedad no es responsable de los
documentos suscritos con la razn social, cuando las obligaciones que los
hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con conocimiento de
esta circunstancia.

Si el socio contratare en su propio nombre y no en nombre de la sociedad, no la

obliga respecto de terceros, ni an en razn del beneficio que ella reportar del
contrato, , y el acreedor slo podr intentar contra la sociedad las acciones del
socio deudor (art. 2094, inciso 1 C.C.).

En este caso hay slo una obligacin vlida entre el socio y el tercero. La sociedad
es extraa al contrato y para que resulte deudora es necesario que el socio haya
cedido al tercero sus acciones en contra de ella.

Se entiende que el socio contrata en su propio nombre siempre que en el contrato

no se diga expresamente que acta por la sociedad o que esto no aparezca
manifiesto por circunstancias inequvocas. En caso de duda se entiende que
contrata por l (art.2094, inc.2 C.C.).

b) Frente a los socios

66
Las obligaciones sociales comprometen no slo el fondo social sino tambin los
bienes de los socios. En la sociedad colectiva civil, los socios colectivos responden
en forma indefinida, pero a prorrata de sus aportes, y la cuota del socio insolvente
grava a los otros (art. 2095 C.C.).

En la sociedad colectiva comercial, en cambio, la responsabilidad es no slo

indefinida, sino adems solidaria y surge precisamente del uso de la razn social.
El art. 370 dispone que los socios colectivos indicados en la escritura social son
responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contradas bajo
la razn social. En ningn caso podrn los socios derogar por pacto la solidaridad
en las sociedades colectivas.

La responsabilidad solidaria es una de las caractersticas esenciales de la sociedad

colectiva comercial y uno de los hechos que las distingue de la sociedad colectiva
civil, en la cual es necesario que se estipule expresamente la solidaridad.
Tratndose de sociedad colectiva comercial no hay necesidad de que ello se diga
en la escritura social. La responsabilidad solidaria es de la esencia de la sociedad
colectiva.

La solidaridad de los socios est establecida a favor de los terceros y es solidaridad

pasiva (de deudores y no de acreedores). No es solidaridad activa y, en
consecuencia, los socios no tienen derecho cada uno de ellos para cobrar a los
deudores de la sociedad los crditos que tengan contra ellos.

Adems, del hecho de que la solidaridad est establecida a favor de terceros y no

de los socios significa que el socio que haya pagado, tiene accin para pedir la
restitucin del exceso a sus dems consocios.

Los acreedores sociales deben dirigirse primero contra la sociedad y despus

contra los socios? La cuestin es de gran importancia prctica. Los socios son
solidariamente responsables entre s y no contra la sociedad, de manera que los
acreedores sociales necesariamente tienen que dirigirse primero contra la
sociedad y slo en caso que sta no pague podrn dirigirse contra los socios.

XII. Captulo Dcimo Tercero

PROHIBICIONES A QUE ESTAN AFECTOS LOS SOCIOS

El artculo 404: Se prohbe a los socios en particular:

a) Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares. Es frecuente que en la escritura social se deje establecido
qu cantidad de dinero puede retirar mensualmente los socios para sus gastos,
con cargo a futuras utilidades. Cuando un socio infringe esta prohibicin, la mera

67
extraccin autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a
ste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al inters que cada uno
de ellos tenga en la masa social. Esta segunda solucin puede traer aparejado el
riesgo de descapitalizacin para la sociedad.

b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en

stos la firma social. Se trata en el hecho de dos prohibiciones: una, la de
emplear los fondos sociales en negocios particulares del socio, y la otra en usar en
stos la razn o firma social.

El socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las
ganancias, y cargar l solo con las prdidas del negocio en que invierta los fondos
distrados, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daos que
sta hubiere sufrido.

Podr tambin ser excluido de la sociedad por sus consocios.

d) Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse

substituir en el desempeo de las funciones que le correspondan en
la administracin. Esta prohibicin comprende dos situaciones diferentes:
una, la cesin del inters del socio en la sociedad, y la otra, la sustitucin en las
funciones de la administracin.

En cuanto a la primera situacin, el hecho de que la ley prohba a los socios

colectivos ceder su parte de inters en la sociedad, es una consecuencia del hecho
de que la sociedad colectiva sea una sociedad de personas, donde la consideracin
del individuo es un elemento dominante en las relaciones de los socios entre s.
Sea que la cesin de la parte de inters se haga a un tercero extrao, sea que se
haga a otro socio, en ambos casos la ley no distingue: ella est prohibida.

Ahora bien, si no obstante la prohibicin se efecta la cesin, el socio que cede

sus derechos no se exonera de su responsabilidad, en el sentido de que los
acreedores puedan perseguirlo por las deudas sociales como si fuera socio. La
cesin no afecta, no produce valor para los socios ni para terceros.

Para que tenga valor la cesin de parte social debe ser aceptada unnimemente
por los dems socios. En estas condiciones constituye una modificacin del
contrato; por tanto, debe reducirse a escritura pblica y cumplirse las
formalidades de publicidad, o sea, la inscripcin del extracto en el Registro de
Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad.

En lo que se refiere a la segunda situacin debe entenderse que siendo la

administracin una funcin personalsima en las sociedades colectivas, no puede

68
el socio a quien sta corresponde hacerse sustituir en el cumplimiento de ella. Los
actos relacionados con la administracin son personalsimos

e) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la

sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones
particulares de cualquier especie cuando la sociedad no tuviere un gnero
determinado de comercio.

Se acostumbra establecer esta prohibicin en el propio contrato de sociedad,

sobre todo respecto de los socios industriales. Con respecto a estos ltimos, que
son los que aportan su trabajo a la sociedad, existe una prohibicin ms amplia,
en el sentido de no pueden emprender negociacin alguna que distraiga de sus
atenciones, so pena de perder las ganancias que hubiera adquirido hasta el
momento en que se infringen esta limitacin. As lo seala el art. 406: El socio
industrial no podr emprender negociacin alguna que le distraiga de sus
atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta
el momento de la violacin.

La competencia desleal que los socios hagan a la sociedad a la cual pertenecen

puede configurar un caso de abuso del derecho. De acuerdo con el artculo 405
del Cdigo de Comercio, los socios industriales o capitalistas pueden realizar todo
tipo de operaciones mercantiles, siempre y cuando soliciten autorizacin de sus
consocios, quienes estn en principio obligados a concederla, debiendo
fundamentar su negativa en caso contrario.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones sern obligados a llevar al

acervo comn las ganancias y a soportar individualmente las prdidas que les
resultaren (art. 404 inc. Final).

Finalmente, digamos que la prohibicin contenida en el artculo 404 N 4 del

Cdigo de Comercio no es feliz en cuanto a su redaccin, en la ltima parte, por
cuanto no pueden existir sociedades que no tengan un gnero determinado de
comercio, lo que implicara una indeterminacin del objeto de las mismas,
inadmisible para la constitucin vlida de ellas.

XIII. Captulo Dcimo Cuarto

DE LA DISOLUCION DE LA SOCIEDAD

La sociedad colectiva puede disolverse por razones contenidas en el texto de la

ley, en los estatutos sociales, por la voluntad comn de los socios o por una
decisin de los tribunales de justicia. La disolucin de la sociedad puede ser
entonces legal, estatutaria, voluntaria o judicial.

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De acuerdo a lo prevenido en el artculo 407del Cdigo de Comercio, la sociedad
se disuelve por los modos que determina el Cdigo Civil. Los artculos 2.098 y
siguientes del Cdigo Civil son los que determinan las causales de disolucin de
la sociedad colectiva.

Estas causales tambin se aplican a la sociedad de responsabilidad limitada y a la

en comandita.

1. La expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se

ha prefijado para que tenga fin (Art. 2098)

Cuando se ha fijado en los estatutos un plazo de duracin de la sociedad y ste ha

llegado a su trmino, la sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre cuando se ha
puesto una condicin para determinar la duracin de la sociedad y sta se cumple,
es decir tiene lugar el acontecimiento en que ella consista.

La disolucin opera aqu de pleno derecho y para que la sociedad pueda

prorrogarse es necesario el consentimiento unnime de todos los socios.

Una particularidad que se olvida con frecuencia en la prctica, es la de que la

prrroga debe acordarse antes que expire el plazo, porque una vez vencido ste
puede considerarse que la sociedad ha muerto y como no puede prorrogarse algo
que ya no existe, resultara que ya no quedara otra cosa que cumplir con todas
las formalidades necesarias para constituir una nueva sociedad.

La prrroga debe hacerse con todas las formalidades de una modificacin de la

sociedad; escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio.

Hay un caso s, en que la prrroga no necesita de estas formalidades. Ello ocurre

cuando en el mismo contrato de sociedad se diga que se entiende prorrogada una
vez expirado el trmino si ninguno de los socios manifiesta su voluntad en
contrario. Esto es lo que recibe el nombre de prrroga automtica. As se dice
la sociedad durar cinco aos a contar desde esta fecha; pero si dos meses antes
del vencimiento del plazo ninguno de los socios manifiesta su intencin de
retirarse, se entender prorrogada la sociedad por un perodo igual. A ello se
refiere el artculo 350 inciso final: No ser necesario cumplir con dichas
formalidades (escritura pblica inscrita en el Registro de Comercio) cuando se
trate de la simple prrroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las
estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la
sociedad se entender prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los
socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle trmino
en el plazo estipulado mediante una declaracin hecha por escritura pblica y de
la cual deber tomarse nota al margen de la inscripcin respectiva en el registro
de comercio antes de la fecha fijada para disolucin.

70
 2. La finalizacin del negocio para que fue contrada

Art. 2099: La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue
contrada.

Si la sociedad se ha constituido para la realizacin de un negocio determinado

(construccin de un edificio) y ste se ha realizado, la sociedad se disuelve,
termina.

Es sta una causal de muy poca aplicacin, porque generalmente estas sociedades
no se constituyen para explotar un negocio determinado, por importante que l
sea.

Ahora bien, en el caso de que la sociedad se ha constituido para la realizacin de

un negocio determinado y ste deviene imposible o ilcito, por una disposicin
legal, debe entenderse que por este evento el negocio se da por terminado y la
sociedad se disuelve (art. 2.099 del Cdigo Civil).

3. La insolvencia de la sociedad

Art. 2100: La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia

La insolvencia es el estado en que se halla una persona que no le permite cumplir

sus compromisos econmicos, tiene incapacidad de pagar.

Cuando una sociedad est insolvente, es decir, tiene ms deudas que bienes, es
lgico que los socios puedan pedir la disolucin, porque la insolvencia de ella les
est perjudicando, porque no solo perdern los bienes aportados, sino otros, pues
ellos responden con su patrimonio personal de las obligaciones sociales.

La insolvencia es una situacin de hecho, requiere establecer la incapacidad de

pago; por lo tanto, siempre necesitar una sentencia judicial, que, estableciendo
el hecho, declare el efecto jurdico de disolucin.

4. Extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total

Art. 2100: La sociedad se disuelve.., por la extincin de la cosa o cosas que

forman su objeto total.

Se trata de la prdida o extincin de los elementos materiales que integran el

patrimonio social y que sirven a la consecucin del fin que se pretende alcanzar
con la sociedad. No debe confundirse la conclusin del negocio para la cual la
sociedad fue constituida con la extincin de la cosa o cosas que constituyen el

71
objeto de ella. El art. 2100 se est refiriendo precisamente a la destruccin del
bien cuya explotacin constitua el objeto de la sociedad. As, por ejemplo, nos
hemos asociado para explotar una patente de invencin, la cual es declarada nula,
extinguindose en consecuencia, el privilegio; o bien nos asociamos para explotar
una concesin fiscal, que posteriormente es cancelada por el Estado.

La destruccin de la cosa puede ser fsica o jurdica, o bien, puede subsistir la

cosa, pero la sociedad ha sido privada de su explotacin, como el caso de un fundo
que ha sido reivindicado por un tercero. En estos casos no hay posibilidad de
seguir explotando el bien. Resulta, pues que para que la disolucin se produzca
es necesario que la extincin de la cosa que constituye el objeto de la explotacin
impida cumplir el fin para el cual se constituy la sociedad.

Pero si la cosa se extingui parcialmente, en principio la sociedad puede subsistir,

aun cuando ms reducida. Tal es el caso por ejemplo, cuando la sociedad se
constituy para explotar dos predios y uno de ellos fue despus reivindicado. Es
sta la situacin que contempla el segundo inciso del art. 2100, que dice: Si la
extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para
exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente y
sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.

Puede tambin suceder que an cuando la destruccin no sea total, las cosas que
subsistan no sean suficientes para que la sociedad pueda continuar tilmente su
actividad. Siguiendo con el ejemplo, si una sociedad tena en explotacin dos
fundos, uno de 500 y otro de 10 hectreas, y si el predio de 500 hs es
reivindicado, la sociedad no podr subsistir, pues su organizacin se mont para
trabajar fundos extensos y no una pequea parcela. La apreciacin de si hay o no
utilidad, y de si la sociedad puede o no continuar su giro, queda entregada al
criterio de los socios, pues es una regla establecida en su propio inters, y en su
desacuerdo por el juez. Los socios pueden provocar judicialmente la disolucin
probando que con las cosas que quedan, la sociedad no puede continuar
tilmente sus actividades. Esta regla no es sino una aplicacin de la causal general
de disolucin judicial del art. 2108 que faculta pedir la disolucin siempre que
haya grave motivo.

5. Incumplimiento de la obligacin de aportar

Los socios que desean formar la sociedad prometen poner algo en comn con la
mira de repartir los beneficios que de ella provengan. Frente al incumplimiento
de la obligacin de enterar el aporte, la sociedad puede exigir el cumplimiento
forzado de ella (embargo de bienes y venta de los mismos) o excluir al
incumplidor de la misma. En ambas hiptesis no se produce la disolucin de la

72
sociedad, pero nada impide que los socios puedan pedirla de acuerdo con el
artculo 2101 del Cdigo Civil que expresa:

Art. 2.101: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato,
los otros tendrn derecho a dar la sociedad por disuelta.

La disolucin en estos casos no se produce de pleno derecho ni tampoco por

voluntad de los socios. El Cdigo emplea aqu un lenguaje incorrecto; su texto
debe interpretarse en armona con el resto de los preceptos; es el juez el que va a
dar por disuelta la sociedad ya que a l los socios se dirigirn haciendo ver que el
socio tal no hizo el aporte y que, en virtud del derecho que les confiere el art. 2101,
vienen a pedir la disolucin de la sociedad. El juez establecer si se hizo o no
aporte, y en caso negativo, dar por disuelta la sociedad.

6. La prdida de la cosa aportada en usufructo o en propiedad

Art. 2.102: Si un socio la aportado la propiedad de una cosa, subsiste la

sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar
tilmente. Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria
disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin
de los consocios, o que stos determinen continuar la sociedad sin ella.

Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad, aunque

esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.

1era. situacin: Un socio lleva a la sociedad el dominio de una cosa; si sta perece
despus que la tradicin fue hecha, la prdida es de la sociedad, puesto que las
cosas perecen para su dueo, y la sociedad lo es. En estos casos, la sociedad no
podr exigir al socio que la reemplace por otra, porque el aporte fue cumplido.

Tambin soporta la sociedad la prdida de la cosa cuando el aporte consiste en

un cuerpo cierto, an cuando la prdida se produzca antes de la entrega, ya que
de acuerdo con el artculo 1550, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe,
es siempre de cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de
efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos dos casos, ser de
cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

En esta situacin, la sociedad como contrato va a subsistir, pero hemos visto que
cuando la prdida de la cosa es total, se disuelve, y si es parcial, y no puede
subsistir tilmente, los socios pueden provocar la disolucin.

73
2da. situacin: La sociedad recibi una cosa en usufructo. La nuda propiedad la
conserva el socio aportante, de manera que si la cosa fructuosa perece o se
destruye durante el contrato, la prdida la soporta el socio, salvo que la
destruccin se deba a culpa de la sociedad.

En este caso, el socio debe reemplazar la cosa por otra semejante, o soportar la
accin de los socios que piden la disolucin de la sociedad.

A pesar de que la ley dice que la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad,
la verdad es que la disolucin no se produce de pleno derecho; el Cdigo slo da
la facultad a los socios de pedir la disolucin, tanto ms cuando el propio artculo
indica que la disolucin puede evitarse, bien cuando el socio reemplaz la cosa, o
cuando los socios acordaren continuar sin ella.

7. La muerte de cualquiera de los socios

Art. 2103: Disuelvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los

socios, menos cuando por disposicin de la ley o por acto constitutivo haya de
continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin
ellos.

La sociedad colectiva es una sociedad de personas y puede que los socios no

tengan en los herederos del fallido la misma confianza que en ste tenan; por eso,
la muerte de cualquiera de los socios produce ipso jure, de pleno derecho, la
disolucin de la sociedad. Sin embargo, no hay ningn inconveniente para que
los socios estipulen expresamente que la sociedad no se disolver por el
fallecimiento de uno de ellos. Esta estipulacin podr hacerse de dos maneras. En
primer lugar, estableciendo que la sociedad contine con los herederos del
fallido; en este caso, no hay cuestin, y si el socio fallecido es uno de los
administradores, no se transmite a stos la facultad administrativa que a su
causante le corresponda.

Artculo 401: La facultad de administrar es intransmisible a los herederos del

gestor, an cuando se haya estipulado que la sociedad haya de continuar entre los
socios sobrevivientes y los herederos del difunto.

Y, en segundo lugar, estipulando que en caso de fallecimiento de uno de los socios

la sociedad continuar con los sobrevivientes con exclusin de los herederos del
socio fallecido. En este caso, se les entregar a los herederos la parte que le
corresponda al socio fallecido.

Segn lo dispone el art. 2105 del Cdigo Civil: Los herederos del socio difunto
que no hayan de entrar en sociedad con los sobrevivientes, no podrn reclamar

74
sino lo que tocare a su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte, y no participarn de los emolumentos o prdidas posteriores
sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse
la muerte estaban ya iniciadas

En este caso, es claro que no habr una divisin material de los bienes sociales,
porque ello sera incompatible con la subsistencia de la sociedad. Por tanto la
liquidacin va a ser ideal, es decir, se har una valorizacin de los distintos bienes
del activo y una estimacin de las deudas del pasivo, para ver cuanto vale la cuota
del socio muerto que debe entregarse a sus herederos.

Esta valorizacin de los negocios deber hacerse considerando el estado existente

al momento de la muerte del socio.

Si se produce disputa respecto del momento en que se tuvo noticias de la muerte,

el juez resolver y dir cuando se produjo la disolucin de la sociedad.

Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto, tendrn derecho para
entrar en ella todos, exceptundose solamente aquellos que por su edad o sexo o
por otra calidad hayan sido expresamente excluidos en la ley o el contrato.

Fuera de este caso los que no tengan administracin de sus bienes concurrirn a
los actos sociales por medio de sus representantes legales.

De acuerdo con la norma, los incapaces deben concurrir a los actos sociales por
intermedio de sus representantes legales.

Como esta incorporacin de los herederos a la sociedad en que formaba parte su

causante, es un acto de heredero, estos respondern de las obligaciones que su
causante tena para con la sociedad y, a menos que hayan aceptado la herencia
con beneficio de inventario, respondern no slo con los bienes sociales, sino con
los propios. Si la herencia la aceptan con beneficio de inventario, no concurrirn
con sus bienes propios a las obligaciones pendientes en el momento de deferirse
la herencia. Pero, respecto a las obligaciones posteriores, stas son personales, y
comprometern su patrimonio.

8. Incapacidad sobreviviente o la insolvencia de uno de los socios

Art. 2106: Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviviente o la

insolvencia de uno de los socios

Estas causales son la aplicacin del principio intuito personae que inspira el
contrato de sociedad colectiva. Si uno de los socios se vuelve demente y es
declarado en interdiccin, los consocios tendrn que tratar con su curador que

75
puede no merecerles confianza, por consiguiente, no va a existir el mismo inters
en seguir asociado, y es justo que se conceda el derecho a pedir que se deshaga la
sociedad en este caso.

Este derecho est establecido en el inters privado de los socios. Por tanto, stos
podrn o no alegarla. As los dispone el art. 2106 en su inciso segundo: Podr,
con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador
o los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones sociales. El marido
como administrador de la sociedad conyugal, representar de la misma manera a
la mujer que siendo soletera se casare.

No es pues una causal de disolucin que opere de pleno derecho, ya que la

sociedad puede seguir subsistiendo si los socios lo desean.

La insolvencia de uno de los socios puede tambin traer la disolucin de la

sociedad.

Al pactar sociedad las partes lo han hecho en consideracin a que todos han de
colaborar para formar la responsabilidad de la sociedad que a ms de descansar
en el patrimonio comn descansa sobre la responsabilidad de los socios
individualmente considerados. Esta responsabilidad, en las sociedades colectivas
comerciales es indefinida y solidaria, pero en las relaciones entre los socios es a
prorrata de sus aportes, salvo pacto en contrario.

Si hay un solio insolvente y otro u otros socios son obligados a pagar en virtud de
su responsabilidad solidaria, estos no podrn repetir contra aqul y su cuota los
gravar. De ah que, ante la insolvencia de uno de los socios, sus consocios se
pueden poner a cubierto de las eventualidades perjudiciales que les pueda
acarrear el hecho de estar asociados colectivamente a un insolvente, pidiendo la
disolucin de la sociedad.

Al igual que la causal estudiada precedentemente, es una causal establecida en el

inters privado de los socios que no opera de pleno derecho, que puede no
ejercerse por los socios, y por tanto, continuar la sociedad con los acreedores del
fallido.

9. Disolucin por acuerdo de los socios

Art. 2.107: La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el

consentimiento unnime de los socios.

Esta causal no es sino una manifestacin de la autonoma de la voluntad de los

asociados, que son libres de poner trmino a las relaciones que ellos han creado.

76
Este acuerdo que pone fin al contrato de sociedad antes de expirado el tiempo por
el que se celebr est sujeto a la solemnidad que establece el art. 350, inciso 2, y
que son escritura pblica e inscripcin de su extracto en el registro de comercio.
De ah tambin que en el art. 364 nos diga que este acuerdo no produce efectos
respecto de terceros mientras no se haga la inscripcin.

Qu pasa ahora, si uno de los socios se opone a la disolucin anticipada? Podra

la mayora pasando por sobre la voluntad de este oponente, llevarla a cabo?
Parece que no, dado que el artculo 1545 del Cdigo Civil dice que el contrato es
ley para las partes contratantes y slo puede terminar por el mutuo
consentimiento o por causas legales. Por lo dems, los acuerdos de la mayora
slo obligan a la minora cuando recaen sobre un acto de administracin o sobre
el fin de la sociedad, pero tratndose de la disolucin es necesario la unanimidad
(art. 2054 C.C.).

10. Renuncia de uno de los socios

Art. 2108: La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los
socios.

La sociedad puede terminar tambin por la renuncia de uno de los socios. Ella
opera slo en dos casos:

1) Cuando el contrato de sociedad no es a plazo fijo. Si la sociedad es

por tiempo indeterminado cualquiera de los socios tiene derecho para
ponerle trmino mediante su renuncia. Pero, si la sociedad tiene plazo o
fue constituida para un negocio de duracin limitada, los socios no pueden
ponerle trmino mediante renuncia. Con todo podrn hacerlo si en los
estatutos se les facultare para ello (art. 2108, inciso segundo)

2) Cuando se ha estipulado en los estatutos que se autoriza al socio

para renunciar.

La ley ha dejado abierta la posibilidad a los socios para que se retiren de la

sociedad, ya que no pueden estar formando parte de ella contra su voluntad.

Para que la renuncia produzca efectos (sociedad sin plazo o autorizacin en los
estatutos) deber cumplir los siguientes requisitos:

a) Que se notifique a todos los socios;

b) Que se haga de buena fe
c) Que no se intempestiva.

77
La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin
a todos los otros.

La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender

hecha a todos.

Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn

aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el
tiempo intermedio (art. 2109 C.C.).

De acuerdo con el artculo 2.110, no vale la renuncia que se hace de mala fe o

intempestivamente.

La renuncia que se hace de mala fe no vale, cuando se hace, por ejemplo, con el
propsito de apoderarse de un negocio de la sociedad, como lo indica el artculo
2.111:

Renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse una ganancia que deba
pertenecer a la sociedad; en este caso podrn los socios obligarse a partir con
ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el
negocio tuviere mal xito.

Podrn asimismo excluirlo de toda participacin en los beneficios sociales y

obligarle a soportar su cuota en las prdidas (art. 2111).

En estos casos, la sociedad sigue subsistiendo para los efectos de aplicar al socio
las sanciones que la ley establece.

Tiene relacin con cuestin los N 2 y 4 del artculo 404 del Cdigo de
Comercio, que dicen:

2) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la

firma social.

El socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las
ganancias, y cargar l solo con las prdidas del negocio en que invierta los fondos
distrados, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daos que
sta hubiere sufrido.
Podr tambin ser excluido de la sociedad por sus consocios.

4) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y

hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de

78
cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de
comercio.

Los socios que contravengan a estas prohibiciones sern obligados a llevar al

acervo comn las ganancias y a soportar individualmente las prdidas que les
resultaren.

Se quiere evitar una competencia desleal.

En fin, no vale la renuncia que se hace intempestivamente, es decir, cuando el

retiro puede ser perjudicial para la sociedad. No se trata que el socio quiera
daarla, sino slo de una renuncia inoportuna sin intencin daina, pero que
ocasiona perjuicios a la sociedad. En este caso la renuncia que suspendida y la
sociedad va a subsistir mientras sea necesaria la presencia del renunciante en ella.
Es lo que dice el artculo 2112: Renuncia intempestivamente el socio que lo hace
cuando su separacin es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad
continuar entonces hasta la terminacin de los negocios pendientes, en que
fuere necesaria la operacin del renunciante.

Aun cuando el socio tenga inters en retirarse, debe aguardar para ello un
momento oportuno

Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artculo

precedente, se aplican a la renuncia intempestiva.

La ley protege, pues, el inters del grupo que est por sobre el inters individual
que, no obstante la inoportunidad de su renuncia insiste en retirarse de la
sociedad, las mismas sanciones que impone al renunciante de mala fe.

Respecto del socio que se va sin renunciar, que abandona la sociedad, de hecho,
el artculo 2113 aplica la misma regla que a los renunciantes.

11. Disolucin por motivos graves

La sociedad puede expirar tambin por graves motivos. Existen motivos graves,
como, por ejemplo, 1) la inejecucin de las obligaciones de un socio; 2) la prdida
de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios; 3)
enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilite para las funciones sociales;
4) mal estado de los negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual
importancia (art.2.108 C.C.).

A estos motivos graves, calificados por la ley, es decir que comprobados obligan
al juez a pronunciar la disolucin.

79
 12. Formalidades de la disolucin de la sociedad y sus efectos

La disolucin anticipada de la sociedad antes de vencer el trmino estipulado, la

prrroga de ste, debe reducirse a escritura pblica y el extracto inscribirse en el
Registro de Comercio. No es necesario cumplir con estas formalidades, cuando la
disolucin de la sociedad se debe al vencimiento del plazo (Artculo 350).

La disolucin produce efectos entre los socios desde que ella tiene lugar o desde
cuando se declare la ocurrencia de la causal que le pone trmino, segn el caso.
Respecto de terceros la disolucin no produce mientras no se cumplan las
formalidades (escritura pblica e inscripcin en el Registro de Comercio,
arts.350 y 354). En caso contrario, los terceros tienen derecho a considerar la
sociedad como si estuviera vigente.

Disuelta la sociedad proceder a la liquidacin por la persona que al efecto haya

sido nombrada en la escritura social o en la escritura de disolucin. Producida la
disolucin social, se originan los siguientes efectos:

- Comienza el perodo de liquidacin;

- La personalidad jurdica de la sociedad subsiste para los efectos de su
liquidacin;
- Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad
de obligar a la sociedad y a los socios.

XIV. Captulo Dcimo Quinto

LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

1. Subsistencia de la personalidad jurdica

Uno de los efectos de la disolucin es la subsistencia de la personalidad jurdica

de la sociedad. Aplicando la ley en todo su rigor tendramos que llegar a la
conclusin de que la personalidad jurdica termina ipso facto, por el solo hecho
de la disolucin de la sociedad.

De ser as, se produciran importantes consecuencias, como por ejemplo, se

creara entre los socios un estado de comunidad, y esto traera, a su vez, como
consecuencia que los acreedores sociales perderan su privilegio para pagarse
sobre el patrimonio social y quedaran pospuestos a los acreedores particulares
de los socios. Por otra parte, los acreedores personales de los socios podran
embargar los bienes de stos en la sociedad.

80
En vista de todos estos inconvenientes, la doctrina y la jurisprudencia han
admitido que la sociedad disuelta contine subsistiendo como persona jurdica
mientras dura la liquidacin, pero slo para los efectos de ella. Si bien es cierto
que este principio no est consagrado expresamente se desprende de varias
disposiciones.

As, el artculo 410 refirindose al liquidador, declara que es un mandatario de la

sociedad, con lo cual da por sentada la subsistencia de la personalidad jurdica de
sta. Pero la disposicin que en mayor grado supone ese principio es el artculo
413 N 6, que dice que el liquidador est obligado a vender las mercaderas y los
muebles e inmuebles de la sociedad an cuando haya algn menor entre los
socios. Esto nos est probando que durante la liquidacin, esos bienes no
pertenecen a los socios, ni en todo ni en parte, sino que pertenecen a la sociedad,
a la persona jurdica, y por eso que el liquidador puede venderlos sin necesidad
de cumplir formalidad ninguna.

Disuelta la sociedad subsiste como persona jurdica durante el proceso de

liquidacin. Algunas consecuencias que derivan del principio de la subsistencia
de la personalidad jurdica de la sociedad en liquidacin:

1) el domicilio social no sufre modificacin y las acciones judiciales

podrn entablarse en contra de la sociedad ante el tribunal
competente de ese domicilio;
2) El patrimonio social sigue perteneciendo a la sociedad en
liquidacin, y la situacin de los acreedores sociales permanece
tambin inalterable, con lo cual continan gozando del derecho
al pago de sus crditos con preferencia a los acreedores
personales de los socios, y estos ltimos slo podrn embargar lo
que al trmino de la liquidacin corresponda a cada uno como
parte lquida suya por su cuota social;
3) La sociedad conserva la propiedad sobre su patrimonio y los
socios no tienen derecho alguno sobre l;
4) el liquidador es el mandatario de la sociedad y la representa a ella
y no a los socios, que carecen de todo derecho para actuar en su
nombre,
5) el liquidador podr vender libremente, sin formalidades
habilitantes, los inmuebles sociales, aun cuando haya entre los
socios haya algn menor de edad; y ello porque los inmuebles no
pertenecen a los socios sino a esa persona jurdica distinta;
6) La sociedad en liquidacin puede ser declarada en quiebra, pues
subsiste como sujeto de derecho, como persona moral.

2. En qu consiste la liquidacin

81
De acuerdo con el artculo 408 del Cdigo de Comercio, producida la disolucin
de la sociedad, se producir su liquidacin. Por liquidacin debe entenderse el
conjunto de operaciones que tienen por objeto:

1 Concluir los asuntos ya iniciados;

2 Reunir y realizar los bienes que integran el activo de la sociedad;
3 Pagar a los acreedores de la sociedad;
4 Distribuir el activo neto entre los asociados de acuerdo con su cuota de
inters en la sociedad.

3. Quin practica la liquidacin?

En las sociedades colectivas civiles, esta liquidacin se practica en la misma

forma en que se hara la liquidacin de una comunidad o una herencia, o sea, por
rbitros (C.O.T.). En cambio, en las sociedades colectivas comerciales, la
liquidacin se efecta por medio de liquidadores. El rbitro es un juez, en
cambio, el liquidador es un mandatario. que representa a los socios y que se
encarga de llevar a cabo este conjunto de operaciones constitutivas de la
liquidacin; slo en caso de que se produzcan dificultades entre los socios y nada
hayan estipulado o nada digan al respecto el contrato social, podrn someterse
estas divergencias al conocimiento de un compromisario.

Nombramiento del liquidador.- Artculo 408: Disuelta la sociedad, se

proceder a la liquidacin por la persona que al efecto haya sido nombrada en la
escritura social o en la disolucin.

Si no ha sido nombrada en ninguna de estas dos escrituras, el liquidador es

designado: de comn acuerdo por todos los socios, o, por el juez, en caso de
desacuerdo.

La designacin puede recaer en un socio o en un tercero extrao y la persona

nombrada tiene respecto de la sociedad el carcter de mandatario (art.409
inc.2).

Facultades del liquidador. Los poderes del liquidador se encuentran

detallados en el acto jurdico de su nominacin (escritura social o escritura de
disolucin), quien deber conformarse estrictamente a las facultades que le han
sido conferidas.

Ahora bien, si el acto de su nombramiento no determina sus facultades, de

acuerdo con lo previsto en el artculo 411, no podr ejecutar otros actos y
contratos que los que tiendan directamente al cumplimiento de su encargo.
Como se dijo, la misin de liquidador es concluir las operaciones ya iniciadas,
realizar el activo, solucionar el pasivo y reparar, los excedentes, si los hay.

82
Las obligaciones de liquidador estn sealadas en el artculo 413 del Cdigo de
Comercio.

XV. Captulo Dcimo Sexto

PRESCRIPCIN

1. Plazos de prescripcin

Las obligaciones contradas dentro de la sociedad comprometen no slo el

patrimonio social, sino tambin los bienes personales de los socios, los cuales
quedan obligados indefinida y solidariamente, en sus propios bienes por las
deudas contradas bajo la razn social. Esto es justo cuando se trata de las
obligaciones contradas durante la vida activa de la sociedad. Pero, disuelta sta,
los negocios pendientes continan a cargo de un liquidador o liquidadores
designados. La liquidacin puede durar mucho, y es por ello que la ley establece
una prescripcin liberatoria de 4 aos que extingue la responsabilidad personal
de los socios por las deudas sociales. Es lo que dispone el art.419.

Art. 419 del Cdigo de Comercio: Todas las acciones contra los socios no
liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro contados
desde el da en que se disuelve la sociedad, siempre que la escritura social haya
fijado su duracin o la escritura de disolucin haya sido inscrita conforme al
articulo 354.

Si el crdito fuere condicional, la prescripcin correr desde el advenimiento de

la condicin.

Esta prescripcin a favor de los socios no liquidadores da lugar a algunas

dificultades por la forma de redaccin de los artculos. 419 a 423, que son los que
tratan esta materia, pero es fcil entender la cuestin si la reducimos a principios
lgicos.

Hay que distinguir en esta materia las acciones que se pueden dirigir contra la
sociedad, y las que se pueden intentar contra los socios.

La sociedad se oblig por el acto ejecutado por su agente o por el liquidador

durante el proceso de la liquidacin y esta responsabilidad comprende el
patrimonio social y el individual de los socios.

83
La accin de que hablan estos artculos no es la que se intenta contra la sociedad,
sino la que existe en contra de los socios.

La ley ha querido liberar la responsabilidad patrimonial de los socios

individualmente considerados, estableciendo esta prescripcin liberatoria de 4
aos; pero no ha pretendido limitar la responsabilidad de la sociedad misma cuya
representacin encarna el liquidador.

Por consiguiente, cuando el liquidador es un socio hay que distinguir la

responsabilidad de la sociedad que representa y su responsabilidad individual
por las deudas sociales.

Esta ltima se extingue por la prescripcin de cuatro aos, pero la

responsabilidad de la sociedad y las acciones que los socios tengan entre s, se
extinguen segn las reglas generales (art.423).

De ah que el art. 422 diga que La prescripcin no tiene lugar cuando los socios
verifican por s mismos la liquidacin o la sociedad se encuentra en quiebra.

Si la sociedad se encuentra en quiebra, la prescripcin no opera. La quiebra de la

sociedad trae consigo la quiebra de los socios solidarios (art. 51 Ley de Quiebras).
El recurso de los acreedores que piden la quiebra de la sociedad, interrumpe toda
prescripcin.

La prescripcin corre contra los menores y personas jurdicas que gocen de los
derechos de tales, aunque los crditos sean ilquidos, y no se interrumpe sino por
las gestiones judiciales que dentro de los cuatro aos hagan los acreedores contra
los socios no liquidadores (art. 420).

Pasando los cuatro aos, los socios no liquidadores no sern obligados a declarar
judicialmente acerca de la subsistencia de las deudas sociales (art.421).

XVI. Captulo Dcimo Sptimo

LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

La sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad de personas, con

personalidad jurdica, en que todos los socios son administradores originarios, y
su responsabilidad personal por las deudas sociales est limitada al monto de sus
aportes o a la suma que a ms de stos se determina en los estatutos sociales.

84
Las caractersticas de la sociedad de responsabilidad limitada son las siguientes:

a) Existencia de un capital determinado como garanta para los

acreedores (derecho de prenda general);
b) Reducida cantidad de asociados (50 mximo)
c) El capital est representado por partes o cuotas sociables que no son
negociables y cuya transferencia se somete a restricciones;
d) No podrn dedicarse a negocios bancarios y sociedades financieras;
compaas de seguros; administradoras de fondos mutuos; isapres,
administradoras de fondos de pensiones, sociedades securitizadoras y
otras contenidas en leyes especiales.
e) Solemnidades en su constitucin: escritura pblica, inscripcin en el
Registro de Comercio y publicacin en el Diario Oficial.

Estas sociedades se rigen por la Ley 3.918, publicada en el Diario Oficial de 14 de

marzo de 1923, y en lo no previsto en ellas se estar a las disposiciones
estatutarias y, a falta de una y otras, a lo que dispongan las leyes sobre sociedades
colectivas (art.4 de la Ley 3.918). Si la sociedad de responsabilidad limitada es
civil, se le aplicarn supletoriamente las reglas de las sociedades colectivas civiles,
si es comercial, las de las colectivas comerciales.

2. CONSTITUCIN

Se trata de un contrato solemne que est sujeto a las siguientes formalidades en

cuanto a su constitucin: escritura pblica; Inscripcin en extracto de la escritura
en el Registro de Comercio, y publicacin en el Diario Oficial

a) Escritura pblica. Por disposicin del artculo 2 de la Ley N 3.918, ella

debe contener las enumeraciones que expresa el artculo 352 del Cdigo de
Comercio.

La escritura pblica debe adems contener la declaracin de que la

responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma
que a ms de stos se indique.

Nada se expresa para el caso de que se omita hacer esta declaracin. Los autores
estiman que en tal caso debe tenerse a la sociedad como colectiva aunque en la
razn social (que debe estimarse falsa) se cumpla con la exigencia de agregar la
palabra limitada conforme al artculo 4, pues la responsabilidad de los socios
emana de sus declaraciones explcitas formuladas en el pacto social y no del
cumplimiento de formalidades exteriores o publicsticas de las que pueda
entenderse una sustitucin de aqullas.

85
b) Inscripcin en extracto de la escritura en el Registro de Comercio.
El extracto debe contener las menciones del artculo 354 del Cdigo de Comercio,
e inscribirse en el Registro de Comercio que corresponda al domicilio social,
dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la escritura social.

c) Publicacin del extracto.- El extracto de la escritura, autorizado por el

notario que la extendi y con las menciones legales, ser publicado por una sola
vez en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 das contado desde la fecha de la
escritura social.

Sancin al incumplimiento de las formalidades.

A las sociedades de responsabilidad limitada se les aplica el rgimen

sancionatorio previsto en el la Ley N 19.499, de 1997. En efecto, de acuerdo con
el nuevo texto del artculo 3 de la Ley 3.918, a este tipo de sociedades se les
aplican los artculos 353, 355, 355, 356, 357 inciso 1, 358, 359, 360 y 361 del
Cdigo de Comercio.

De manera que si esta sociedad no consta de escritura pblica, ni de instrumento

reducido a escritura pblica, ni de instrumento protocolizado, es nula de pleno
derecho, con el mismo alcance que esta sancin tiene en el caso de las sociedades
colectivas comerciales.

Cuando este tipo societario est afecto a un vicio de nulidad saneable, en los
mismos casos que esta sancin se produce para las sociedades colectivas
comerciales, a los que debemos agregar la omisin de la clusula esencial de
limitacin de responsabilidad y la falta de publicacin o publicacin tarda del
extracto en el Diario Oficial, si se declara su nulidad por resolucin judicial, los
socios fundadores no responden solidariamente de las obligaciones contradas en
nombre e inters de la sociedad, porque el artculo 3 de la Ley N 3.918 hace
aplicable a ellas slo el inciso 1 del artculo 357 del Cdigo de Comercio y no el
inciso 2, del aludido precepto, donde se establece dicha responsabilidad.

El hecho que los fundadores no respondan solidariamente se condice con la

naturaleza de esta sociedad, en la cual los socios responden de las deudas sociales
slo hasta la concurrencia de sus aportes o por la suma que sobre ellos se indique
en los estatutos, circunstancia que se supone conocida por terceros, dado que la
razn social lleva la palabra limitada.

Por ltimo, el cumplimiento oportuno de la solemnidad de inscripcin y de

publicacin del extracto se retrotrae a la fecha de la escritura constitutiva de la

86
sociedad, lo que implica que la sociedad nace a la vida jurdica en un solo instante,
esto es, el da del otorgamiento de la escritura pblica fundacional.

Capacidad para celebrar este contrato.- Como lo hemos expresado, se

aplican a estas sociedades las reglas sobre capacidad de los socios dadas a las
sociedades colectivas civiles o comerciales, segn sea la naturaleza de la sociedad
de responsabilidad limitada de que se trate.

En consecuencia, si un menor adulto desea ingresar como socio a una sociedad

de responsabilidad autorizacin judicial a que se refiere el artculo 349 del C. de
C.

Sin embargo, con respecto a las mujeres casadas, el artculo 4 de la Ley 3.918
seala: La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la
separacin sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesin o
industria con arreglo al artculo 150 del Cdigo Civil, no requerirn autorizacin
especial de que trata el artculo 349 del Cdigo de Comercio del C. de C. para
celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relacin al
patrimonio que separadamente administren.

Razn social.- La razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms

de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deber
terminar con la palabra limitada, sin lo cual todos los socios sern
solidariamente responsables de las obligaciones sociales (art.4 inciso 1 de la Ley
N 3.918).

Limitacin de la responsabilidad.- Los socios de una sociedad de

responsabilidad limitada son totalmente irresponsable por las deudas sociales.
Slo arriesgan en la empresa social los bienes aportados. Si la empresa tiene
prdidas, pierden todo o parte de esos aportes, pero nunca son responsables
frente a terceros.

Administracin de la sociedad de la responsabilidad.- En nuestro

medio, frente a la ausencia de disposiciones precisas y convenientes, se ha
planteado el problema de saber si la sociedad de responsabilidad limitada podra
ser administrada por un directorio. Los autores no ven inconvenientes para
adoptar este sistema. En la prctica comercial se usa mucho esta forma de
administracin semejante a la que es propia de las compaas annimas: es decir,
se conviene que la administracin estar a cargo de un directorio. En un caso tal,
estimamos que la reglamentacin contractual debe ser completa, pues no habra

87
reglas supletorias, desde que no cabra remisin tcita a las normas atinentes con
la sociedad annima. Por reglamentacin completa entendemos que debe
preverse, por lo menos, la forma de eleccin o designacin de los directores; el
qurum de sus reuniones y la forma de convocarlas; las mayora necesarias para
adoptar acuerdos; la manera de hacer constar las determinaciones del consejo y
de darlas a conocer a terceros. Se estima que sera perfectamente aceptable que
el pacto social se remitiera, en lo no reglamentado especficamente, a las normas
sobre directorios contenidas en la legislacin sobre sociedades annimas. Si las
estipulaciones sobre el consejo de administracin fueren insuficientes y no se
hubiere previsto la aplicacin supletoria de las reglas correspondientes de la
legislacin sobre sociedades annimas, se estima que faltara la estipulacin
relativa a la administracin y no sera posible suplirla con reglas legales
adecuadas para que una estructura administrativa diferente, como son las que se
contienen en los artculos 2.081 del Cdigo Civil y 384 y siguientes del Cdigo de
Comercio.

Actividades que no pueden ser objeto de una sociedad de responsabilidad

limitada.

No puede explotarse mediante esta forma social los siguientes rubros:

1) Los bancos y las sociedades financieras, en virtud de lo dispuesto en la Ley

General de Bancos, deben organizarse bajo la forma de una sociedad
annima;

2) El comercio de seguros, en conformidad al Decreto con Fuerza de Ley N

251, slo podr ejercerse por sociedades annimas;

3) Otros negocios establecidos por leyes especiales que solo puede ejercerse
por sociedades annimas: Por ejemplo: A.F.P. ISAPRES,
SECURITIZACION; ADMINISTRADORAS DE FONDOS MUTUOS,etc.

Disolucin y liquidacin.- La Ley 3.918, no contiene normas especiales sobre

estos dos aspectos, por lo que en virtud de lo establecido en el artculo 4 inciso
2 de la misma, este tipo social se disuelve en los mismos casos que la sociedad
colectiva.

La novedad que se presenta en esta materia es la aplicacin del artculo 2104 del
Cdigo Civil, segn el cual en caso de muerte de uno de los socios, la sociedad no
se disuelve, sino que contina con los herederos del socio fallecido.

88
Para que la sociedad se disuelva anticipadamente se requiere acuerdo unnime
de los socios en escritura pblica otorgada con ese fin, cuyo extracto debe
inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial, ambas
formalidades dentro del plazo de 60 das contados desde la escritura pblica. En
nuestro medio, frente a la ausencia de disposiciones precisas y convenientes, se
ha planteado el problema de saber si la sociedad de responsabilidad limitada
podra ser administrada por un directorio. Los autores no ven inconvenientes
para adoptar este sistema. En la prctica comercial se usa mucho esta forma de
administracin.

XVII. Captulo Dcimo Octavo

LA SOCIEDAD EN COMANDITA

1. CONCEPTO, CARACTERISTICAS Y CLASIFICACIN

Este tipo de sociedad tiene muy poca aplicacin en la prctica, de modo que solo
veremos los aspectos ms generales. Se encuentran reglamentadas en los
artculos 470 al 506 del Cdigo de Comercio.

1.- Concepto. De acuerdo con los artculos 470 del Cdigo de Comercio y 2061
inciso 3 del Cdigo Civil son en comanditas aquellas sociedades que se celebran
entre una o ms personas que comprometen a llevar a la caja comn un
determinado aporte, obligndose slo hasta concurrencia de l, y una o ms
personas que se obligan a administrar exclusivamente la sociedad, por s o sus
delegados y en su nombre particular.

2.- Generalidades del contrato.- En las sociedades en comanditas existen dos

categoras de socios: los colectivos o gestores que aportan trabajo y administran
la sociedad y los annimos o comanditarios que aportan solamente capital y no
pueden participar en la administracin. Los gestores responden solidaria e
ilimitadamente de todas las obligaciones de la sociedad de acuerdo con el artculo
483 del Cdigo de Comercio y en conformidad a la misma disposicin los
comanditarios slo responden de ellas hata concurrencia de sus aportes
prometidos o entregados. Como es natural, los gestores son pocos en nmero;
pero su gestin es de gran importancia.

3.- Clase de sociedades.- En conformidad con el artculo 471, existen dos tipos,
la comandita simple y la comandita por acciones, siendo la primera
aquella en que el capital se forma con los aportes de los socios comanditarios o
por stos y los gestores a la vez, y la segunda, aquella en que el capital se divide
en acciones o cupones de accin suministrados por los socios comanditarios.

89
Ambas especies se diferencian: a) en la forma en que est constituido el capital
social; y b) en las formalidades de constitucin y de funcionamiento que tienen
caractersticas peculiares para cada una de dichas sociedades. Estn
reglamentadas en el Cdigo de Comercio, artculos 470 a 506 inclusive.

1. SOCIEDAD EN COMANDIDA SIMPLE

a) Constitucin. El artculo 472 dice que la comandita simple se forma por la

reunin de un fondo suministrado en su totalidad por uno o ms socios
comanditarios, o por stos y los socios gestores a la vez.

Por su parte el artculo 474 establece que la comandita simple se forma y prueba
como la sociedad colectiva comercial, es decir, por escritura pblica y extracto
de la misma que debe inscribirse en el Registro de Comercio.

La nica diferencia con las sociedades colectivas es la que establece el artculo

475, es decir, que el nombre de los socios comanditarios no figura en el extracto.
Sin embargo, debe advertirse de que no hay sancin indicada por la ley para el
caso de contravencin.

b) La razn social. Segn el artculo 476, la razn social est formada

nicamente por los nombres de los socios gestores y no comprende ni debe
comprender el de los socios comanditarios. La sancin para este caso de
infraccin es grave, pues el comanditario que permite o tolera la insercin de su
nombre en la razn social se constituye responsable de todas las obligaciones y
prdidas de la sociedad en los mismos trminos que el socios gestor.

Sin embargo, le da derecho la ley a repetir contra los socios gestores (art.486).

c) Capital social. Si bien los gestores pueden llevar a la sociedad en tal carcter
su capacidad, crdito e industria personal, el comanditario no puede hacerlo, de
acuerdo con el art. 478 pues dicha actividad es incompatible con el carcter pasivo
que su calidad de comanditario le asigna.

Sin embargo, el comanditario puede aportar la comunicacin de un secreto de

arte o de ciencia, con tal que no lo aplique por s mismo ni coopere diariamente a
su aplicacin (art.478).

d) Administracin. La administran la sociedad corresponde por derecho

propio solo los socios gestores. Si los comanditarios intervienen en la
administracin, pasan a responder de las deudas sociales con su propio
patrimonio.

90
3. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

a. Concepto. Art. 473: La comandita por acciones se constituye por la reunin

de un capital dividido en acciones o cupones de accin y suministrados por socios
cuyo nombre no figura en la escritura social.

Por su parte, el artculo 491 establece que las reglas dadas para la sociedad en
comandita simple se aplican a este tipo de sociedades en cuanto no estn en
contradiccin con las particulares que sobre ellas da la ley.

b. Capital social

De conformidad a lo prevenido por el artculo 492 del Cdigo de Comercio, el

capital social se divide en acciones. Estos ttulos negociables representan, al igual
que en las sociedades annimas, la contrapartida del aporte hecho a la sociedad.
Las acciones deben ser nominativas. Los suscriptores son responsables hasta el
monto de su accin.

c. Constitucin de la sociedad.

Escritura pblica e inscripcin del extracto en el Registro de Comercio del

domicilio social, dentro del plazo fatal de 60 das contados desde la fecha de
otorgamiento de la escritura pblica.

Adems, se exige para que quede constituida, segn el artculo 493:

1) Que el capital social est suscrito ntegramente, y

2) Que cada accionista haya enterado al menos la cuarta parte del importe de sus
acciones.

d. Junta de Vigilancia. En las comanditas por acciones existe, adems, una

junta de vigilancia, cuyas funciones son examinar la constitucin de la sociedad y
sus libros, lo que importa una facultad de fiscalizacin, y proponer dividendos.

4. CESIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

Los socios gestores no pueden ceder sus derechos sociales salvo consentimiento
unnime de sus consocios, en tanto que los comanditarios si pueden hacerlo sin
este requisito, pero el cesionario carecer del derecho de examinar los libros de
la sociedad mientras est vigente.

En el resto, las sociedades en comanditas se rigen, en lo sustancial, por las mismas

normas que las sociedades colectivas.

91
 XVIII. Captulo Dcimo Noveno

LA ASOCIACION O CUENTAS EN PARTICIPACIN

1. CARCTER Y DENOMINACION

No es una verdadera sociedad. Antiguamente, en Francia, se llamaba sta,

sociedad annima, por no tener un nombre determinado. Se le ha denominado
tambin con los calificativos de transitoria, momentnea, oculta, etc.

En cuanto a su carcter distintivo, se ha discutido entre nosotros acerca del

timbre esencial, fundamental de este contrato. Para algunos es la singularizacin,
la individualizacin de las operaciones lo que la caracteriza; de manera que
cumplidas stas, termina la asociacin. Sin embargo, no es ste el verdadero rasgo
que la caracteriza, a pesar de que sea frecuente que estas operaciones sean
determinadas, momentneas, de corta vida, porque hay asociaciones que se
dedican a una serie de negocios. Para otros la caracterstica de la asociacin es el
carcter privado, oculto que tiene. Y en realidad, en nuestro concepto, sta es la
opinin que debe aceptarse y que confirman los artculos 507: que debe
ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crdito personal y 509: La
participacin es esencialmente privada.

Es muy importante que los partcipes no den a conocer la asociacin, porque, de

lo contrario, podran los terceros creer que se trata de una sociedad colectiva de
hecho, y la responsabilidad en este caso, como sabemos, es muy distinta. No se
revelan, pues, al exterior; se ejecutan las operaciones por el socio gestor, pero sin
expresar que obra a nombre de la cuenta en participacin; los terceros ignoran
completamente la existencia de sta: ellos slo contratan con el partcipe gestor,
sin tomar para nada en cuenta a los otros partcipes, a quienes no conocen.

2. NO SOLO LOS COMERCIANTES PUEDEN PACTAR LA

ASOCIACIN

El artculo 507, definindola, dice: La participacin es un contrato por el cual

dos o ms comerciantes. Esto es un error, porque no hay ningn inconveniente
para que dos personas que no sean comerciantes celebren un contrato en esta
forma.

3. ES UN CONTRATO MERAMENTE CONSENSUAL

92
No es necesario para su formacin la concurrencia de solemnidades, como ocurre
en los otros contratos mercantiles (art. 508).

4. PRUEBA DEL CONTRATO

Tampoco hay requisitos especiales para la prueba de haberse celebrado. Para los
terceros no se presenta el caso de probar la existencia de la asociacin, ya que
para ellos no tiene importancia; ella slo existe entre los socios (art.509, inciso
2)

5. LA ASOCIACION NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURIDICA

Consecuencia de esto es que el partcipe gestor no representa a una persona

jurdica, sino que obra para con los terceros en su propio nombre (art.509); y que,
adems, no hay un patrimonio diverso del de los socios y no habiendo patrimonio
social, no hay acreedores sociales, habr solamente acreedores personales.

Como no existen acreedores sociales, la asociacin no puede declararse en

quiebra; pero esto no se opone a que el que contrat pueda serlo.

6. ACCION DE TERCEROS

El artculo 510 establece el principio que debe regir las relaciones de los terceros
con el partcipe administrador: no tiene accin sino contra l, considerando no
como administrador, sino como deudor personal de los terceros.

No hay un vnculo jurdico entre los terceros que han contratado y los partcipes
inactivos, puesto que ellos han contratado con el administrador. No podran los
terceros entablar accin de in rem verso so pretexto de que los partcipes inactivos
se hubieran enriquecido con el contrato.

Segn el artculo 2.094 del Cdigo Civil, el socio que contrata a su propio nombre
y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razn del
beneficio que ella reporte del contrato. Si esto ocurre en la sociedad, con mayor
razn debe existir en la participacin, la que no tiene existencia legal.

7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICIPES

El artculo 511 se remite en este punto a las reglas de la sociedad, salvo las
modificaciones resultantes de la naturaleza de la participacin. As, se aplican
esas reglas a las cuestiones relativas a la distribucin de las ganancias y prdidas,
y a la administracin, etc.

93
 XIX. Captulo Vigsimo Primero

EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

1. Generalidades

Fueron creadas por Ley N 19.857 publicada en el Diario Oficial de 11.02.2003.

El fundamento econmico de estas empresas es simple: era necesario y
conveniente que el empresario pudiera limitar su responsabilidad, para facilitar
el emprendimiento de nuevas actividades. La nica frmula de responsabilidad
limitada antes de la vigencia de esta ley, no favoreca el desarrollo de nuevos
negocios ni haba tenido presente la realidad de los pequeos y medianos
empresarios.

Su consagracin, permite que los empresarios arriesguen parte de su patrimonio

sin exponer a su familia a los resultados de tal decisin; al mismo tiempo que
conferir mayor seguridad a los terceros, que sabrn a ciencia cierta con quin
estn contratando finalmente, quin es el responsable de la toma de decisiones
de la empresa.

Debemos sealar que razones de orden prctico ms que disquisiciones jurdicas

de carcter terico motivaron al legislador a arbitrar esta solucin.

En lo jurdico, nuestra legislacin se encontraba muy atrasada a este respecto,

porque para limitar la responsabilidad era necesario recurrir a la ficcin de una
sociedad. En efecto, para constituir sta se precisa contar con un socio, que
normalmente no era un copartcipe real en el emprendimiento o negocio, sino un
pariente, un amigo, en empleado, un funcionario, que, en realidad, de socio slo
tena el nombre. Naca entonces una situacin irregular desde su inicio, un
contrato que, en verdad, era un contrato simulado.

Esto originaba muchas dificultades para los socios. Desde luego cualquier
modificacin a una sociedad de responsabilidad limitada requiere el concurso de
los dos socios, de manera que, por muy amplias que sean las facultades
administrativas otorgadas en el pacto social, la necesidad de concurrencia del
otro socio puede ser un obstculo para el desenvolvimiento gil de la sociedad.

Asimismo, son frecuentes los casos de conflictos entre socios, no obstante que
uno de ellos tenga slo un papel meramente formal. Tanto ms compleja es la
situacin que en esa figura produce en el caso de fallecimiento de uno de ellos.

94
Como se podr advertir, una necesidad social y econmica estaba siendo
abordada sin los instrumentos jurdicos adecuados, a pesar que en la legislacin
comparada existan abundante y variadamente.

Parece mucho ms lgico que la ley regule un hecho de la realidad cotidiana, a

que fuerce a las personas fsicas a transitar caminos de simulacin. Porque no
otra cosa que sociedades simuladas son aquellas donde el verdadero dueo
tiene el 99% del capital y el socio de papel el 1%. Por ello, la admisin de este
instrumento con una regulacin particular previendo dicha situacin especial, es
mucho ms razonable.

No cabe duda que la amplitud de la responsabilidad patrimonial ilimitada del

empresario como garanta o prenda general de los acreedores establecidas en los
artculos 2465 y 2469 del Cdigo Civil, retrae e inhibe la iniciativa individual ya
que no son muchos los que estn dispuestos a arriesgar su patrimonio completo
en negocios que suelen oscilar por circunstancias razonables imprevistas.

Las mismas razones que hicieron indispensable hace ms de 80 aos , el ao

1923, dictar una ley de sociedades de responsabilidad limitada, o como dice el
jurista espaol Joaqun Garrguez, sociedad de riesgo limitado, de carcter
hbrido, destinada a facilitar la actividad privada, esto es de personas y
capitales, pero sin los inconvenientes del compromiso patrimonial indefinido e
ilimitado e incluso solidario de sus socios (2095 C.C. 370 C.deC.), de la clsica
sociedad colectiva, hizo ahora que el legislador autorizara la creacin de esta
nueva especie de entidad comercial que provee de las mismas ventajas de la
responsabilidad personal limitada evitando la ficcin indirecta del paraguas
societario que exige asociarse a un palo blanco para poder acceder a este
beneficio y no perder todo su caudal personal.

2. El panorama del derecho comparado

Veamos brevemente que sucede en otras latitudes.

En el mbito del Derecho Comparado mayoritariamente se observa una doble

vertiente como marco para hacer gravitar la responsabilidad de una actividad
empresarial en una sola persona, por una parte tenemos las sociedades
unipersonales de responsabilidad limitada; y, por la otra, las empresas
individuales de responsabilidad limitada.

En la Comunidad Econmica Europea (Duodcima Directiva), con excepcin de

Francia, en que se le denomina empresa unipersonal, pero que en rigor, es un tipo
de sociedad de responsabilidad limitada de socio nico, impera el sistema de las
sociedades unipersonales de responsabilidad limitada (one man
company). Esta figura importa modificar los elementos que estructuran el
contrato y la nocin de sociedad que nos da el Cdigo Civil, pues aqu no concurre

95
la voluntad plural de asociarse, todo ello como presupuesto formal tanto para la
validez originaria de la sociedad como para su subsistencia o no disolucin en
caso de concentracin sucesiva de todas las acciones reducidas en una sola mano.

En Francia, se admiti la sociedad unipersonal como empresa unipersonal de

responsabilidad limitada (EUPR). Se trata bsicamente de una sociedad de
responsabilidad imitada de socio nico, que puede resultar, de la estipulacin de
un acto constitutivo de parte de una sola persona o de la reunin en una sola
mano de todas las cuotas de una sociedad. Este socio nico puede ser una persona
fsica o persona jurdica, pero la persona jurdica que constituye una sociedad
unipersonal no puede ser a su vez sociedad unipersonal.

En otros pases predomina la figura de la empresa individual de responsabilidad

limitada con personalidad jurdica, como sujeto de derecho distinto del fundador,
cuya constitucin no se encuentra subordinada a la pluralidad de voluntades de
dos o ms personas y que permite equiparar la responsabilidad del comerciante
individual con el colectivo.

Este es el sistema establecido en la mayora de los pases americanos, salvo el caso

argentino que, al parecer, an se mantiene como proyecto.

Un caso especial y que siempre se cita como el precursor de la figura es el del

minsculo Principado de Liechtenstein que desde 1926, no slo considera la
empresa unipersonal, sino que las sociedades de capital de un solo socio fundada
en los trabajos del tratadista austriaco Oscar Pizko.

El estudio de Pizko se fundamenta en la tesis de los patrimonios de afectacin,

vinculados a un destino y en la intangibilidad del patrimonio de la empresa que
debe quedar inaccesible a los acreedores personales y adems al titular para fines
ajenos a la gestin de sta.

Sin embargo, a pesar que lo que el estudio de Pizko persigue es un grado de

autonoma suficiente del patrimonio destinado al ejercicio de la empresa, rechaza
el otorgamiento de personalidad jurdica a esta figura ya que el velo de esta
personalidad hara, en su opinin, problemtica la aplicacin de ciertas normas
de derecho que miran a un comportamiento correcto y honesto del empresario,
las cuales en el caso de una empresa personificada acaban por referirse a
individuos que al final nada tienen que ver con el empresario persona fsica.

3. Caractersticas de la empresa individual de

responsabilidad limitada

a) Personalidad jurdica.

96
Cabe destacar que la nueva ley, en lugar de seguir un camino conocido y ms
simple como era el de legislar sobre la sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada tomando como fuente la institucin ya existente y
conocida en el Derecho Comparado, afronta una figura desconocida revistindola
del ropaje de la personalidad jurdica. El artculo 2 de la ley dispone que: La
empresa individual de responsabilidad limitada es una persona jurdica.

En consecuencia, la empresa individual de responsabilidad limitada,

acompaada de personalidad jurdica, pasa a ser un sujeto de derecho autnomo
con todos los atributos que se conceden a estas entidades, esto es un nombre,
domicilio, capacidad de contraer derechos y obligaciones, patrimonio separado
(compuesto de elementos tangibles e intangibles) y de ser representada por su
contribuyente o mandatario, judicial y extrajudicialmente y de forma
independiente del titular.

Una de las principales consecuencias que importa la creacin de esta entidad

dotada de personalidad jurdica se traduce en que coexiste una doble titularidad
patrimonial sometida a un rgimen jurdico diferente.

Por una parte, el de la persona natural que mantiene su patrimonio privado y por
la otra el de la persona jurdica, que tiene su origen en esta misma persona, pero
que se constituye con los bienes aportados o comprometidos, transferidos a la
empresa en el acto de fundacin o en sus modificaciones posteriores (art.8 inciso
2).

A su turno, el fundador de la empresa, mantiene una especie de doble

personalidad: como empresario, con su poder de gestin y administracin tanto
en lo que respecta al patrimonio de la empresa y como persona natural con su
patrimonio individual.

b) La naturaleza mercantil de la EIRL.

El artculo 2 de la Ley dispone que la empresa individual de responsabilidad

limitada es siempre comercial y est sometida al Cdigo de Comercio
cualquiera que sea su objeto; podr realizar toda clase de operaciones civiles y
comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades annimas.

Como se advierte la nueva ley fija la condicin de comerciante de la EIRL

hacindola nacer como tal por la forma escogida por el empresario para ejercer
su actividad, aun cuando en la prctica no realice ningn acto de comercio.

97
Por lo tanto, no es necesario acreditar la mercantilidad de la EIRL y tal como
sucede en la sociedad annima (art.1 de la Ley 18.046) el sello mercantil aparece
prescrito por la forma en lugar de su objeto el que emerge incluso an cuando
realice negocios de carcter civil.

De esta manera, el empresario puede ejercer actividades inmobiliarias o

empresas agrcolas, pero resulta que son realizados con carcter de accesorios de
una organizacin econmica estable de naturaleza mercantil como sera el caso
de este tipo de empresas.

La mercantilidad formal de la EIRL tendr sin duda importancia especial en

materia de quiebra, ya que se les har aplicables artculos 41 y 43 N1 y 52 N1,
de la Ley de Quiebras referidos al deudor calificado (comerciante, industrial
minero o agricultor). Igual importancia tendr por las obligaciones que deben
cumplir los comerciantes, como llevar libros de contabilidad, inscribir ciertos
documentos, y por cierto, obligaciones tributarias diferentes a las que deben
cumplir las personas naturales

b) Rgimen supletorio de las sociedades comerciales.

En artculo 18 de la Ley, establece que se aplicarn a la empresa individual de

responsabilidad limitada, las disposiciones legales y tributarias, aplicables a las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada. Asimismo, se le aplican las
normas sobre saneamiento de vicios de nulidad, establecidos en la Ley 19.499.

4. Definicin

La empresa individual de responsabilidad limitada se encuentra definida por el

artculo 2 que dice: La empresa individual de responsabilidad limitada
es una persona jurdica con patrimonio propio distinto al del titular,
es siempre mercantil y est sometida al Cdigo de Comercio
cualquiera sea su objeto, podr realizar toda clase de operaciones
civiles y comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades
annimas.

Los elementos de esta definicin son:

1) Es una persona jurdica;

2) Patrimonio propio distinto al del titular de la empresa;
3) Es siempre mercantil, an cuando se forme para objetos civiles;
4) Est sometida a las normas del Cdigo de Comercio,

98
 5) No puede desarrollar actividades reservadas por la ley a las sociedades
annimas, como, por ejemplo, tener por objeto negocios bancarios, de
seguros, de administradora de fondos de pensiones, etc.

5. Constitucin y Modificacin

a) Quienes pueden constituirlas

Art. 1: Se autoriza a toda persona natural el establecimiento de empresas

individuales de responsabilidad limitada, con sujecin a las normas de esta ley.

En consecuencia, slo las personas naturales, sean chilenas o extranjeras

estn autorizadas para constituir este tipo de empresas. De ah, la exigencia de
indicar la nacionalidad del constituyente en la escritura pblica.

Una persona natural puede constituir una o varias EIRL.

Las personas jurdicas no pueden constituir este tipo de sociedades.

En cuanto a la capacidad de las personas naturales rigen las reglas generales.

b) Forma y prueba (artculo 3, 4 y 5)

De acuerdo con la norma sealadas, la empresa individual de responsabilidad

limitada se forma y prueba por escritura pblica, cuyo extracto de la
escritura pblica, debe inscribir en el Registro de Comercio del domicilio de la
empresa y publicarse, por una vez, en el Diario Oficial, dentro del plazo de 60 das
de la fecha de la escritura.

b.1) Escritura pblica.

La escritura pblica deber expresar, a lo menos, las siguientes menciones:

a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del

constituyente. Como una de las causales de disolucin de la EIRL es la
muerte del constituyente, interesa a los terceros que desean contratar con
la empresa, conocer la edad de ste.

b) El nombre de la empresa, que contendr, al menos, el nombre y apellido

del constituyente, pudiendo tambin tener un nombre de fantasa,
sumado al de las actividades econmicas que constituirn su objeto o el

99
 giro de la empresa y deber concluir con las palabras empresa individual
de responsabilidad limitada o la abreviatura E.I.R.L..

c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicacin de si se

aporta en dinero o en especies y, en este ltimo caso, el valor que les
asigna.

d) La actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y el

ramo o rubro especfico en que dentro de ella se desempear.

e) El domicilio de la empresa. Si se omite el domicilio, se aplica la norma

supletoria del artculo 355, por mandato de los artculo 2 y 18 de la ley; y

f) El plazo de duracin de la empresa, sin perjuicio de su prrroga. Si nada

se dice, se entender que su duracin es indefinida.

b.2) Extracto.

Segn el artculo 5 de la Ley, un extracto de la escritura pblica, autorizado por

un notario ante quien se otorg, se inscribir en el Registro de Comercio del
domicilio de la empresa y se publicar por una vez en el Diario Oficial, dentro de
los 60 das siguientes a la fecha de la escritura.

El extracto deber contener un resumen de las menciones sealadas en la

escritura de constitucin.

El vocablo resumen segn el Diccionario es reducir en trminos breves y

precisos, o considerar tan slo y repetir abreviadamente lo esencial de un asunto
o materia. Por consiguiente, en el extracto debe incluirse de manera abreviada
todas las menciones mnimas de la escritura de constitucin.

El criterio del legislador aqu es distinto respecto de los requisitos del extracto
exigido para las sociedades comerciales, en que existe una norma con indicacin
de las menciones que deben incluirse en l.

b.3) Modificaciones.

Segn lo prescribe el artculo 6, toda modificacin a la sociedad, deber hacerse

por escritura pblica, cuyo extracto debe inscribirse en el Registro de Comercio y
publicarse por una vez en el Diario Oficial. En el extracto deber hacerse
referencia al contenido especfico de la modificacin.

100
b.4) Incumplimiento de las formalidades de constitucin o
modificacin.

Segn lo dispone el artculo 7 de la ley, la omisin de alguna de las solemnidades

que se exigen para su constitucin o modificacin, en su caso, importar la
nulidad absoluta del acto respectivo.

Si se tratare de nulidad absoluta del acto constitutivo, el titular responder

personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la
empresa.

La sociedad puede sanearse de conformidad a las normas de la 19.499 sobre

saneamiento de sociedades.

6. El Nombre

El nombre es un smbolo, es el distintivo externo que tiene la persona jurdica y

el medio de que dispone para entrar en relaciones de derecho o de negocio con
terceras personas.

El nombre de la empresa individual de responsabilidad limitada, segn la ley,

contendr al menos: el nombre y apellido del constituyente y las
actividades econmicas que constituirn su objeto o el giro de la
empresa y deber concluir con las palabras empresa individual de
responsabilidad limitada o la abreviatura EIRL.

La ley tambin le entrega la posibilidad de que tengan un nombre de fantasa.

El nombre de fantasa es creacin de la costumbre comercial, que ahora tiene
reconocimiento legislativo. La funcin del nombre de fantasa es permitir hacer
propaganda o publicidad, o bien abonar documentos extendidos bajo esa
denominacin a una cuenta corriente o de ahorro.

7. El Capital

El capital est formado por los bienes que el constituyente transfiere a la

sociedad. El aporte puede consistir en dinero y en cualquier otra clase de bienes,
susceptibles de apreciarse en dinero y que preste alguna utilidad a la empresa.

En el caso que se aporten bienes, stos pueden ser muebles o inmuebles, deber
asignrseles un valor.

En este tipo de empresas no es susceptible de aportar el trabajo manual, porque

este no forma parte del capital. La ley habla de del monto del capital que se

101
transfiere, vale decir, que se cede el derecho o dominio que se tiene sobre la
cosa aportada.

8. Objeto o giro de la empresa

Segn el artculo 4, en la escritura pblica, el constituyente expresa: d) La

actividad econmica que constituir el objeto o giro de la empresa y
el ramo o rubro especfico en que dentro de ella se desempear.

Por su parte, el artculo 2 de la Ley dispone que la empresa individual de

responsabilidad limitada podr realizar toda clase de operaciones civiles y
comerciales, excepto las reservadas por la ley a las sociedades annimas.

De los antecedentes fidedignos de la ley queda claro que la aspiracin del

legislador fue delimitar bien el objeto de estas empresas pero permitiendo que a
travs de ellas pudieran desarrollarse actividades industriales, mineras y de otra
naturaleza.

Es decir, la EIRL puede constituirse para explotar actividades de reas diversas

mientras sean lcitas, pero no cabe duda que la vinculacin funcional que existe
entre la actividad para la que se organiza la empresa y los bienes o el patrimonio
separado que se aporta destinado a desenvolver sus fines impide que estas
empresas se constituyan para desarrollar actividades de intermediacin distintas,
razn por la cual se exige declarar el ramo o rubro en que dentro de ella
se desempear.

As se podr acometer negocios en el rea industrial, minera, comercial o agrcola

siendo imperativo para estos efectos que se escoja una. El concepto de giro u
objeto para las EIRL es, tcnicamente, mucho ms preciso que el dispuesto para
las sociedades mercantiles con excepcin de la annima en que permitiendo la
LSA la pluralidad de objetos, exige que se encuentre anunciados
especficamente, lo que de acuerdo al Diccionario importa explicar, declarar
con individualidad una cosa.

Debe quedar claro que lo anterior no importa asignar a estas empresas el rgimen
del objeto exclusivo que deriva de la especialidad del negocio que emprenden que
el legislador prescriba para algunas sociedades (compaas de seguros y
reaseguros; almacenes generales de depsito, etc.) lo que implica que para
cumplir con la norma habr que indicar claramente el rea de actividad especfica
y el giro o trfico de la empresa que la distingue de otras.

Ac lo que se inhibe es el objeto amplio (clusulas que terminan con la frase de

estilo y con cualquier otro negocio que acuerden los socios) de las EIRL

102
permitiendo nicamente sealar todos aquellos actos o categora de actos que
sean pertenecientes y necesarios al giro, esto es, que se encuentren concatenados
y que hagan posible el logro de la finalidad que el empresario proyecta cumplir
bajo el nombre y lo que se trata es de enumerar categora de actos que se encajan
con la finalidad de la empresa.

Tampoco se trata de una descripcin minuciosa, como sera por ejemplo si una
actividad agrcola dedicada a la crianza de animales se indique que son vacas,
cerdos o caballos, o la actividad de pesca, se indique el salmn, la merluza o el
atn, etc.

Los nicos lmites impuestos por el legislador a las actividades del empresario
individual son los negocios de trascendencia reservados por la ley a las sociedades
annimas, como ocurre con los bancos y sociedades financieras y las sociedades
especiales regidas por el artculo 126 de la LSA (administradoras de fondos
mutuos; compaas de seguros; sociedades de securitizacin, etc.).

9 Administracin de las EIRL

La administracin corresponder al titular de la empresa.

En esta materia, el legislador siguiendo la teora germana del rgano que se

aleja de la figura del mandato y que ya se aplica en nuestro derecho en materia de
Directorio de la sociedad annima (artculo 40), destaca que el constituyente de
una EIRL tiene la facultad de administrarla.

Para tal efecto lo inviste de un poder rgido, de contenido legal, tpico e

inderogable.

El artculo 9 dispone: La administracin corresponder al titular de la empresa,

quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto
social, con todas las facultades de administracin y disposicin.

La utilizacin de esta frmula convierte en ineficaz frente a terceros cualquier

limitacin al contenido de las facultades de representacin del empresario quien
obliga a la empresa.

Los terceros de buena fe quedaran protegidos de cualquier trasgresin de

facultades ya que es la ley la que fija su extensin siempre que recaiga sobre
objetos comprendidos en el giro.

Dejando de lado la representacin orgnica del empresario, este ltimo puede

designar un Gerente General de la empresa, figura de naturaleza diferente al del
Gerente General de una sociedad annima ya que el Gerente General de una EIRL

103
se encuentra dotado de un poder de contenido amplio. En efecto el artculo 9 que
el gerente general, tendr todas las facultades del administrador excepto las que
excluya expresamente.

De su designacin y lmites de su poder se har mediante escritura pblica que

se inscribir en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotar
al margen de la inscripcin estatutaria.

Como vemos la inscripcin es potestativa. De esta manera, el tercero no podr

alegar ignorancia o buena fe, por cuanto pudo averiguar en el Registro de
Comercio obrando con una mediana diligencia.

El nombramiento de Gerente General, no obsta a la facultad del titular de la

empresa de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la
empresa, por escritura pblica que se inscribir en el registro de comercio del
domicilio de la empresa y se anotar al margen de la inscripcin estatutaria.

Finalmente, el artculo 9, establece una situacin que facilita el emplazamiento

judicial para efectos procesales ya que Las notificaciones judiciales podrn
practicarse indistintamente al titular de la empresa o a quien ste hubiere
conferido poder para administrarla, sin perjuicio de las facultades de recibirlas
que se hayan otorgado a uno o ms gerentes o mandatarios.

10. Responsabilidad del empresariado en la administracin

en la empresa.

El tema del objeto de la empresa nos sirve para examinar cual es la esfera de
actuacin vlida de su administrador y en que casos responde el empresario con
el patrimonio de la empresa y en qu casos con su patrimonio personal.

El artculo 8 de esta ley seala que La empresa responde exclusivamente por las
obligaciones contradas dentro de su giro, con todos sus bienes.

Enseguida el mismo precepto dispone que el titular de la empresa responder

con su patrimonio slo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido
a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones.

Como se podr advertir, en las relaciones externas con terceros, el empresario

reviste una posicin institucional a la cabeza de una actividad dinmica como es
su empresa, la que responde en forma ilimitada con todos sus bienes aportados u
ofrecidos por l, a condicin que el acto o contrato celebrado pertenezca al giro y
que sea celebrado a nombre y en representacin a travs de una declaracin o
comunicacin idnea a terceros, lo que se traduce en que cumpliendo dichas
formalidades, el empresario puede realizar vlidamente todas las operaciones

104
desde actos de gestin hasta actos de disposicin obligando el patrimonio de la
empresa.

Veamos A continuacin estos dos aspectos:

a.- Responsabilidad de la empresa por los actos pertenecientes al giro.

El artculo 8 dispone que La empresa responde exclusivamente por las

obligaciones contradas por el titular dentro de su giro, con todos sus bienes.

Por su parte, el artculo 9 expresa que: Son actos de la empresa los ejecutados
bajo el nombre y representacin de ella por su administrador.

De la disposicin transcrita se desprende claramente que es obligacin del

empresario poner de manifiesto y revelar (contemplatio domine) a terceros su
condicin de titular de la empresa en que acta, expresamente por medios
idneos y unvocos que no se presten a interpretacin (antefirma pp.).

La ley hace responsable al empresario respecto de aquellos actos y contratos que

ha ejecutado sin el nombre o representacin de la empresa (artculo 12 letra b).
Vale decir, el empresario quedar personalmente e ilimitadamente obligado si no
revela su condicin de administrador.

Tocante a los actos que provoca el empresario como consecuencia de un

comportamiento daoso, creemos que rigen las normas generales de
responsabilidad extracontractual de las personas jurdicas que sanciona la
conducta atribuible a sus representantes, en este caso, del empresario individual
o de sus dependientes.

b). Responsabilidad del empresario.

Podemos distinguir dos tipos de responsabilidad del empresario, a saber:

i) Responsabilidad limitada.

El titular de la empresa responde con su patrimonio slo del pago efectivo del
aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto
constitutivo y sus modificaciones (art.8).

De acuerdo con la norma, el empresario slo responde del pago del aporte
comprometido en la constitucin o en la modificacin de la empresa.

105
ii) Responsabilidad ilimitada.

El artculo 12 de la Ley dispone que el titular responder ilimitadamente con sus

bienes en los siguientes casos:

a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar
las obligaciones que emanen de estos actos;

b) Por los actos y contratos que se ejecuten sin el nombre o representacin de la

empresa, para cumplir las obligaciones que emanan de tales actos y contratos;

c) Si la empresa celebra actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o

reconociere deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato.

d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relacin con la

importancia de su giro, o efectuara retiros que no correspondieren a utilidades
lquidas y realizables que pueda percibir; o

e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.

11. Actos y contrario celebrado por el titular con la empresa

El artculo 10 dispone que los actos y contratos que el titular de la empresa

individual celebre con su patrimonio no comprometido en la empresa, por una
parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, slo tendrn valor si constan
por escrito y desde que se protocolicen ante notario pblico. Adems, estos actos
y contratos debern anotarse al margen de la inscripcin estatutaria dentro del
plazo de 60 contado desde su otorgamiento.

Si el contrato celebrado por el empresario fuere simulado, se le aplicar la pena

establecida en el N2 del art.471 del Cdigo Penal, aumentada en un grado. El
artculo 471 se encuentra dentro del prrafo 8 del Ttulo IX del Libro II De las
estafas y otros engaos.

12. Destino de las utilidades

Segn lo dispone el artculo 11: Las utilidades de la empresa pertenecern al

patrimonio del titular separado del patrimonio de la empresa, una vez que se
hubieren retirado y no habr accin contra ellas por las obligaciones de la
empresa..

Relacionado con los bienes de la empresa es del caso advertir que los acreedores
personales del titular no tienen accin sobre los bienes de la empresa. En caso de

106
liquidacin, tales acreedores slo podrn accionar contra los beneficios o
utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez
satisfechos los acreedores de la empresa (art. 13).

13. Transformacin

El artculo 14 expresa que en el caso que se produzca la reunin en manos de una

sola persona, de las acciones, derechos o participaciones en el capital, de
cualquier sociedad, sta podr transformarse en empresa individual de de
responsabilidad limitada, cumpliendo su propietario con las formalidades de
constitucin exigidas por la ley sobre EIRL.

La transformacin, como lo hemos visto, al tratar las sociedades annimas, es el

cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuada por reforma de sus
estatutos, subsistiendo su personalidad jurdica (art.96 LSA).

Tratndose de sociedades annimas, cuando se renen todas las acciones en una

sola mano, se disuelve la sociedad. Cuando se de esta situacin, el poseedor de
todas las acciones podr transformarse en una EIRL.

Para los efectos indicados, deber cumplir con los mismos trmites de
constitucin. Esto es, deber constar en la escritura respectiva, la transformacin
y la individualizacin de la sociedad que se transforma. Esta escritura debe
extenderse dentro del plazo de 30 das siguientes a la fecha en que dicha reunin
se produzca. Un extracto de esta escritura deber inscribirse en el Registro de
Comercio del domicilio social y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial,
ambos trmites dentro del plazo de 60 das..

Asimismo, una EIRL puede transformarse en otro tipo de sociedad, cumpliendo

con los requisitos y formalidades que establece el estatuto jurdico de la sociedad
en la cual se transforma.

14. Trmino de la EIRL

a) Causas de terminacin

Segn lo dispone el artculo 15 la EIRL termina:

a) Por voluntad del empresario;

b) Por la llegada el plazo previsto en el acto constitutivo;

c) Por el aporte del capital de la EIRL a una sociedad, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 16 de esta ley, vale decir, cuando se
transforma. En este caso, segn lo dispone el artculo 16, la sociedad

107
 responder de todas las obligaciones contradas por la empresa, a menos
que el titular de sta declare por escritura pblica asumirlas con su propio
patrimonio;

d) Por quiebra. En caso de quiebra, segn lo seala el artculo 17, el

adjudicatario nico de la empresa podr continuar con ella, en cuanto
titular, para lo cual deber declararlo por escritura pblica, inscrita y
publicada en los trminos indicados en el artculo 6 de esta ley.

e) Por muerte del titular. Los herederos podrn designar un gerente

comn para la continuacin del giro de la empresa hasta por el plazo de un
ao, al cabo del cual terminar la responsabilidad limitada.

b) Formalidades.

Cualquiera sea la causa de la terminacin, sta deber declararse por escritura

pblica, inscribirse en el registro de comercio del domicilio social y publicarse en
el Diario Oficial por un sola vez, ambos trmites dentro del plazo de 60 das
contados desde la fecha de otorgamiento de la escritura pblica.

Si la causa es la muerte del titular, cualquier heredero podr declarar el trmino,

excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere designado gerente comn, pero
vencido el plazo cualquier heredero podr hacerlo.

Si la causal termina por el aporte del capital de la EIRL a otra sociedad, la empresa
continuadora responder de todas las obligaciones contradas por el EIRL, a
menos que el titular de este declare por escritura pblica, asumirlas con su propio
patrimonio (art.16).

15. Normas supletorias

Segn lo previsto en el artculo 18, a la EIRL se aplicarn en forma supletoria, las

normas sobre sociedades de responsabilidad limitada contenidas en la ley 3.918,
y por consiguiente las de la sociedad colectiva mercantil, por mandato del artculo
2 de esta ley. Asimismo se le aplicaran las normas de la Ley 19.499 sobre
saneamiento de vicios de nulidad de sociedades.

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