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I. Introduccin
Con la interpretacin de la ley, en cambio, sucede algo distinto. En primer lugar, es comn
que el Tribunal no encuentre mayores problemas a la hora de determinar qu es aquello que
la norma prohbe, ordena o permite. De seguro, no se pueden descartar algunos casos
excepcionales1, pero en general podra decirse que el Tribunal se limita aqu a extraer el
sentido literal de los trminos empleados por el legislador. En segundo lugar, tampoco
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Auxiliar en Abogaca del
Tribunal Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.
1
Es el caso, por ejemplo, de la sentencia recada en el EXP. N. 02-2001-AI/TC (Caso Encuestas a
boca de urna), cuya buena parte de sus fundamentos est dedicada a resolver la discrepancia surgida en torno
al sentido interpretativo de la ley impugnada.
1
existe la necesidad de asumir una interpretacin evolutiva o ajustada a los hechos
respecto a la ley impugnada, como quiera que la finalidad del proceso de
inconstitucionalidad no es aplicar dicha norma a un caso concreto, sino evaluarla en su
interaccin con la Norma Fundamental.
Llegados a este punto, cabe sin embargo preguntarse: pueden los hechos ser materia de
discusin en un proceso de control normativo? Dicho de otro modo: si lo que el Tribunal
enjuicia aqu son disposiciones abstractas e interpretaciones directamente derivadas de la
ley, es posible que los hechos jueguen algn papel en este escenario? En suma: puede una
norma que, en abstracto, es compatible con la Constitucin, devenir en inconstitucional
debido a su aplicacin en los hechos por los operadores jurdicos?
A estas y a otras cuestiones nos referiremos en las siguientes lneas. A tal efecto, se tomar
como punto de partida la reciente sentencia del Tribunal Constitucional en materia de
autorizacin de filiales universitarias3, objeto tambin de este especial. Un breve recuento
de los hechos, sin embargo, no estar de ms antes de emprender nuestro propsito.
La primera parte de la sentencia (ff. 1 al 23) est dedicada al desarrollo del mbito
constitucionalmente protegido del derecho a la educacin, en general, y a la educacin
universitaria, en concreto. En este punto, destaca que el Tribunal no se limite a citar su
propia jurisprudencia sino que, aunado a ello, tome en cuenta la normativa supranacional
pertinente, as como las pautas interpretativas brindadas por el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales.
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Un plano de anlisis completamente distinto es el de las llamadas sentencias interpretativas, en el
cual la manipulacin de la ley se da slo luego de haberse contrastado su significado inicial o literal en
relacin con la norma parmetro. El principio de interpretacin de la ley conforme a la Constitucin surge
en contextos en los cuales existe una duda en relacin al significado de la norma impugnada, en vista de lo
cual se opta por aquel sentido que resulta compatible con la Constitucin.
3
EXP. N. 0017-2008-PI/TC, sentencia de fecha 15 de junio de 2010; y resolucin de aclaracin de
fecha 1 de julio de 2010.
2
El control constitucional de la norma impugnada tiene lugar en la segunda parte de la
sentencia (ff. 24 y ss), que es donde aparece el test de proporcionalidad. As pues, luego de
precisar que la ley impugnada s incida prima facie sobre el contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado, el Tribunal se embarca en la peliaguda tarea de determinar
cul era la finalidad perseguida por el legislador cuando aprob la norma cuestionada, labor
para la cual se apoya en tres evidencias documentales: a) la exposicin de motivos de los
proyectos de ley antecedentes; b) el Dictamen de la Comisin de Educacin del Congreso;
y c) la contestacin de la demanda del apoderado del Congreso de la Repblica.
Para los fines que aqu interesan, conviene traer a cuento la postura del Tribunal
Constitucional en relacin a la finalidad de la ley que es esgrimida por el apoderado del
Congreso. En este punto, el Tribunal deduce que dicha finalidad es la de incentivar la
creacin de universidades. Seala, sin embargo, que tal incentivo no constituye per se un
fin constitucionalmente vlido, si el mismo no va acompaado de las necesarias medidas de
control para las nuevas universidades que resulten creadas. Seguidamente, el Tribunal
postula como hiptesis que tales medidas se encuentran previstas en el reglamento de la
materia, lo que finalmente corrobora luego de un exhaustivo anlisis normativo, no obstante
lo cual, llega a la misma conclusin cuando analiza el rgimen de las filiales. En sntesis:
para el Tribunal, la ley exige el mismo grado de rigurosidad para crear filiales y
universidades, de manera que es errado sostener que la prohibicin de las unas incentive la
creacin de las otras.
El atractivo de la sentencia, sin embargo, no queda ah. Antes bien, el Tribunal avanza con
el anlisis de dos problemas que, a su entender, guardan una conexin material con la
norma impugnada5: i) la regulacin y actuacin concreta de la ANR y el CONAFU al
autorizar el funcionamiento de universidades y filiales (rganos que, por cierto, no fueron
emplazados con la demanda); y 2) la postulacin de los mnimos constitucionalmente
exigibles para el control de la calidad universitaria.
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Es preciso observar, no obstante, que en este punto se establece una suerte de vacatio sententiae,
pues el Tribunal afirma que la declaracin de inconstitucionalidad de la norma prohibitiva no conlleva el
derecho irrestricto de las universidades a crear nuevas filiales, el mismo que slo podr ser ejercido una vez
cumplidos los requisitos que fije el Estado.
5
El argumento habilitante para realizar dicho anlisis es el redimensionamiento que el Tribunal hace
del artculo 78 del Cdigo Procesal Constitucional.
3
El anlisis del punto 1) es abordado desde dos perspectivas: una normativa y otra
prctica. De acuerdo con la primera, el Tribunal concluye que el hecho de que el CONAFU
est conformado por ex rectores y dependa de la ANR genera una duda razonable en
torno a la imparcialidad objetiva de ambas instituciones. Para confirmar esta hiptesis, sin
embargo, el Tribunal entra a analizar la funcin ejercida en los hechos por las
mencionadas entidades (perspectiva prctica). Por ser de inters para el presente trabajo,
conviene transcribir literalmente el razonamiento del Tribunal en este apartado:
Sera ocioso reproducir aqu los informes y datos estadsticos que emplea la sentencia para
demostrar que tales competencias no fueron ejercidas constitucionalmente. En todo caso,
podra decirse que el Tribunal acopia tales evidencias a modo de pruebas indiciarias para
construir, en base a ellas, un soporte fctico que le permita corroborar su hiptesis inicial.
La conclusin, desde luego, no poda ser otra: la ANR y el CONAFU han incurrido en
abuso del derecho, por lo que resulta inconstitucional que la competencia para autorizar
nuevas universidades y filiales, sea ejercida por dichos entes.
De otro lado, en relacin al punto 2), podr advertirse que los criterios brindados por el
Tribunal en torno al control de la calidad universitaria son tan diversos como ambiciosos.
Varios de ellos, no obstante, aparecen en el fallo a modo de decisum, por lo que sera un
error negarles carcter vinculante.
Por ltimo, la sentencia del Tribunal culmina con una alusin especfica a la crisis de la
educacin universitaria, agregando en su apoyo dos evidencias adicionales: i) el bajo
porcentaje del Presupuesto Pblico destinado al sector educacin; y ii) la existencia de
filiales que funcionan al amparo de resoluciones judiciales. En base a estas consideraciones,
el Tribunal decide declarar un estado de cosas inconstitucional en el sistema educativo
universitario, disponiendo el cumplimiento de una serie de obligaciones por parte del
Estado para revertir la situacin detectada.
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STC N. 00017-2008-AI/TC, fundamento 106.
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III. La introduccin de los hechos como categora de anlisis en el proceso de
inconstitucionalidad. Especial relevancia para el caso de los derechos sociales.
En suma, para el Tribunal, queda claro que los hechos s tienen algo que decir en el
contexto de un proceso de inconstitucionalidad, cuando menos en los siguientes tres casos:
i) para determinar si la finalidad de la ley impugnada se ha plasmado o no en la realidad; ii)
para apreciar si una determinada entidad ha venido ejerciendo correctamente sus
competencias y, por ende, si la ley que se las otorga es o no compatible con la Constitucin;
y iii) para detectar la existencia de un problema estructural que deba ser superado.
No puede haber duda que, en un esquema tal, la ley no es ms una categora abstracta cuya
presuncin de constitucionalidad se derive llanamente de su formulacin lingstica. Antes
bien, el Tribunal examina la validez de la ley en tanto ley aplicada a los hechos, o en
palabras de Zagrebelsky, en tanto derecho viviente:
Esta idea permite apreciar algo que, no por obvio, deja de ser importante: que la efectividad
del derecho se encuentra socialmente mediatizada 8. En ese contexto, el trnsito de una
visin meramente instrumental del derecho (bajo la cual la autonoma legislativa poda
permanecer desconectada del contexto social) hacia una perspectiva ms bien funcionalista
7
ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de M. Gascn, Trotta,
Madrid, octava edicin, 2008, p. 122.
8
GRIFFITH, John: El funcionamiento social de las normas jurdicas, en Journal of Legal Pluralism,
nm. 48, 2003, p. 1-84 (traduccin al espaol de A. Glvez Rivas).
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(reconocedora de la interaccin esencial entre la ley y la vida social) exige asumir que las
normas jurdicas poseen una pluralidad de efectos directos, pero tambin indirectos que
la tcnica legislativa no puede ni debe soslayar, so pena de caer en un simple ejercicio de
fetichismo legalista.
Siendo ello as, corre implcito el deber del legislador democrtico de prever que su obra
(su intencin) guarde una validez no slo lgica, sino tambin prctica con el marco
de valores establecido en la Constitucin, en el entendido de que su responsabilidad no se
agota con la sola emisin de normas idealmente orientadas hacia la efectivizacin de un
derecho, sino que se prolonga hasta la etapa misma de la conformacin social del
resultado inicialmente previsto. En un escenario de este tipo, pues, el legislador mantiene
siempre la mirada atenta a aquellos fenmenos sociales (o de otro tipo) que impiden la
realizacin de aquellos fines que sus normas proclaman, adoptando el mtodo del ensayo-
error cuando las circunstancias as lo requieran.
Con toda seguridad, esto ltimo es particularmente cierto tratndose de la proteccin de los
derechos sociales (como a la educacin, en el caso in comento), en la medida en que las
normas constitucionales que reconocen tales derechos, al revestir el carcter de
directrices, no prescriben una accin determinada, sino que exigen disear y ejecutar
polticas pblicas que maximicen un determinado estado de cosas. 9 Por ende, los cursos de
accin diseados por el legislador no derivan de un juicio del tipo todo-o-nada, sino de un
juicio esencialmente graduable. Dicha gradualidad, sin embargo, no impide considerar que
dicho margen de accin y apreciacin del legislador pueda ser objeto de control al interior
de un proceso de inconstitucionalidad,10 caso en el cual el Tribunal podra entrar a valorar
las premisas fcticas de las cuales parte la ley, si de ello depende la constatacin de su
resultado, tal como fue previsto.
Ahora bien, admitir que el objeto del proceso de inconstitucionalidad sea, no la norma
general y abstracta, sino la norma en movimiento, conlleva desde luego asumir una
cierta cuota de riesgo que no podemos menospreciar, a saber: la negacin del carcter
institucional del derecho y la seguridad jurdica que le acompaa. As pues, uno podra
preguntarse: una ley reputada inconstitucional en abstracto podra convertirse en
constitucional a raz de su aplicacin prctica? Ms an: qu pasara si los hechos tomados
en cuenta por el Tribunal, al momento de declarar la nulidad de una norma, variaran en el
tiempo?
9
RUIZ MANERO, Juan: Una tipologa de las normas constitucionales, en AGUILO REGL, Josep,
Manuel ATIENZA y Juan RUIZ MANERO: Fragmentos para una Teora de la Constitucin, Madrid, Iustel,
2007.
10
Al respecto, se ha sealado que, tratndose de medidas inidneas o defectuosas o de la simple
inactividad del Estado, que impliquen el incumplimiento de una obligacin de proteccin o de prestacin
positiva iusfundamental, ese menor o mayor grado de control est dado por la intensidad con la que se
aplique la regla de la idoneidad, del medio alternativo y de la proporcionalidad en sentido estricto. As pues, la
doctrina ha diferenciado entre un control de evidencia, un control de representatividad o admisibilidad y
un control material intensificado. CLRICO, Laura: El examen de proporcionalidad: entre el exceso por
accin y la insuficiencia por omisin o defecto, en CARBONELL, Miguel y Pedro GRNDEZ: El principio de
proporcionalidad en el Derecho Contemporneo, Serie Cuadernos de Anlisis y Crtica a la Jurisprudencia
Constitucional, Lima, Palestra, 2010, p. 129.
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Con relacin a este punto, es preciso aclarar que la sentencia que venimos comentando no
adopta una postura realista por as decirlo en torno a la relacin existente entre los
hechos y las normas. En estricto, el Tribunal slo llega a afirmar que la valoracin en
concreto de la norma impugnada busca acreditar o confirmar el resultado de su valoracin
en abstracto.11 Con lo cual, cabe concluir que el anlisis de los hechos cumple una
funcin instrumental y subordinada en el proceso de inconstitucionalidad.
7
[E]l trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho supone alejarse
de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y
aceptar la posibilidad de que sta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos,
procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes
sectores poblacionales y logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial
()En tal sentido, son constantes las ocasiones en las que el juez constitucional, a efectos
de evaluar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, debe ingresar en una
aproximacin clara e inequvoca con los supuestos concretos en los que stas han sido o
pueden ser aplicadas ()14
De igual forma, resulta positivo resulta que el Tribunal Constitucional haya admitido, en la
sentencia que venimos comentando, la posibilidad de declarar un estado de cosas
inconstitucional en un proceso de control normativo (y ya no slo en los procesos de la
libertad)15, habida cuenta que es perfectamente posible que la declaracin de invalidez de la
ley impugnada no resuelva de manera integral el conflicto constitucional detectado.
El verdadero reto, en realidad, ser comprobar que tambin es posible establecer una
relacin consustancial entre el fallo de una sentencia y la realidad fctica.
14
STC N. 0020-2005-PI/TC, Fundamento 17.
15
Una postura contraria, y a nuestro criterio errnea, fue aquella sostenida en la RTC N. 0006-2008-
PI/TC, de fecha 25 de setiembre de 2008, en la cual el Tribunal descart que el estado de cosas
inconstitucional sea una figura aplicable a los procesos constitucionales orgnicos como el de
inconstitucionalidad.