D I R E I TO PRO C ESSUAL PEN AL

Hlcio Corra

84 COMPATIBILIZAO CONSTITUCIONAL
DA COLABORAO PREMIADA
CONSTITUTIONAL COMPATIBILITY OF PLEA BARGAINING
Frederico Valdez Pereira

RESUMO ABSTRACT
Analisa a colaborao premiada tambm denominada delao The author assesses the institute of plea bargaining, also
premiada ou colaborao processual, que objetiva contribuir known as rewarded cooperation, which aims at contributing
para a aquisio de elementos investigativos ante o bloqueio na to obtaining investigative elements, given the setback in the
apurao pelos mtodos tradicionais. investigation through traditional methods.
Aborda o modo como a colaborao premiada poder ser le- He discusses how rewarded cooperation may legitimately be
gitimamente utilizada pelos tribunais, preservando-se sua razo awarded in courts, upholding its validity and the basic rights
de ser e as garantias fundamentais dos envolvidos na apurao. of those involved in the case.

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
Direito Processual Penal; delao premiada; colaborao premia- Procedural Criminal Law; plea bargaining; rewarded
da; mtodo de investigao; meio de prova; crime organizado. cooperation; investigation method; evidence; organized crime.

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

1 INTRODUO
O incentivo colaborao premiada
insere-se em um campo de tenso entre
dois polos tendencialmente opostos que
se podem identificar, de um lado, como
a operatividade do sistema penal, a qual
o mecanismo parece destinado a forta-
lecer, e, de outro, a legitimidade do sis-
tema em conformidade com princpios
e garantias tpicas do Estado de Direito,
tais como relao de proporcionalidade
entre fato delituoso e sano, tratamen-
to isonmico dos acusados, preservao
dos direitos fundamentais de liberdade,
entre outros.
Muito sinteticamente, o objetivo
do presente estudo saber se razes
de suposta eficincia, portanto poltico-
-criminais, podem, em conflito com prin-
cpios bsicos do sistema penal, permitir
moderaes de tal modo a legitimar o
recurso ao instrumento premial, ou seja,
at que ponto a tutela penal deve levar
em considerao a pretenso de eficin-
cia do sistema penal.
As apreenses expostas por crticos
acerca dos avanos normativos em ma-
tria de apurao e represso de delitos
no significam simplesmente que pre-
tendam desfazer ou voltar atrs em rela-
o a alguns dos novis instrumentos in-
vestigativos j concedidos pelo legislador
e inseridos nos ordenamentos jurdicos
com a finalidade, ao menos em tese, de
controlar as manifestaes da moderna
criminalidade.
As preocupaes centram-se, pre-
cipuamente, em dois aspectos de inteira
pertinncia e que deveriam sempre fazer
parte das discusses legislativas e doutri-
nrias concernentes pretenso de refor-
o nas tcnicas investigativas: uma aferio
da relao custo-benefcio na adoo dos judicirias destinadas a obter resultados
tendentemente autoritrios mecanismos
para fazer frente criminalidade atual1; e
a discusso a respeito da imposio de li-
mites ampliao desse instrumental que
pressupe reforo dos poderes estatais
sobre os direitos de liberdade.
Parte-se da premissa de que h ne-
cessidade de se conjugarem no proces-
so penal, alm da defesa das garantias (PULITAN, 1997); do outro, imposies
e liberdades, outros bens de residncia relacionadas ao asseguramento das liber-
constitucional, tais como a operativida- dades individuais diante do poder coerci-
de instrumental da persecuo penal, tivo do Estado.
oriunda de uma imposio de resposta A experincia histrica e as preten-
eficaz criminalidade, inclusive como re- ses latentes nas searas repressiva e de
flexo de uma defesa individual projetada liberalismo demonstram que garantismo
a partir dos deveres de proteo estatal, e operatividade repressiva esto con-
na perspectiva objetiva dos direitos fun- tnua e estruturalmente em equilbrio
damentais. Enfim, o sistema judicirio precrio, podendo-se mesmo visualizar
penal no tem unicamente a finalidade um pendolarismo da legislao e da
de garantir os direitos fundamentais dos prxis processual ao refletirem historica-
acusados, mas tambm se move pelo mente a exigncia de contemplar inte-
propsito de fazer valer imposies de resses em potencial conflito, combinan-
investigao e acertamento dos fatos do sucessivamente sucessos e excessos
delituosos, bem como de punio dos nessa tarefa (PULITAN, 1997, p. 19-20).
criminalmente responsveis. Constatao que, muitas vezes, passa
Grevi reconhece no ser o processo pela perspectiva oposta de anlise: para
penal o local adequado ao enfrentamen- os defensores das garantias de defesa do
to da criminalidade organizada, o que indivduo, h excesso de rigor; na viso
deve ser realizado, eminentemente, an- do polo oposto, destaca-se uma incapa- 85
tes e fora do processo. No entanto, pros- cidade da justia penal de funcionar de
segue referindo a indispensvel noo de modo adequado.
que, quando a luta perante a criminalida- Dessa forma, o que se discute no
de organizada se concretiza no momento a harmonizao estvel desses valo-
da represso penal, desenvolve-se neces- res, mas a moderao possvel em um
sariamente pelo processo, caminho obri- quadro de constante oscilao, de modo
gatrio na verificao dos fatos, de modo a permitir abordagem crtica quanto s
que o mecanismo processual deve ser concretas iniciativas do legislador e da
adequado, idneo a tratar das dificulda- prtica no reforo de um ou outro dos
des oriundas dalla elevata complessit polos, lanando a discusso ao campo
delle indagini (GREVI, 1993, p. 3-42)2. principiolgico e de propositura de al-
[...] deve-se questionar se eventual opo normativa de
acolhimento da colaborao premiada como instrumento de
reforo das finalidades eficientistas do sistema penal poderia
ser compatibilizada com princpios e garantias constitucionais.
Conforme sustenta Pulitan, a ques- ternativas ou correes. Nesse norte,
to fundamental para o sistema jurdi- insere-se o tema na busca do improvvel
co por envolver instrumentos e prticas equilbrio entre a pretenso de operativi-
dade repressiva e o asseguramento dos
na represso de delitos, o que leva ao direitos de liberdade, como condio
reconhecimento da insero do pro- legitimante das normas de incentivo
blema penal em um campo de tenso colaborao premiada.
entre dois polos contrastantes: de um A par de que seja um debate impreg-
lado, as exigncias de operatividade do nado de fortes consideraes polticas, e
sistema penal, ou de efetivo funciona- mesmo de valorao tica e ideolgica,
mento da tutela coercitiva dos direitos e impe-se ao menos a tentativa de seguir
interesses dos indivduos e da sociedade para alm, com a insero da questo no
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 mbito dos direitos fundamentais, procedendo-se a uma aferi-
o quanto legitimidade constitucional do instituto elaborada
a partir da mxima da proporcionalidade, e de outros princpios
constitucionais que se projetam no tema, buscando equacionar
racionalmente os custos e benefcios, como refere Seminara:
senza ideologismi o sentimentalismi (SEMINARA, 1992, p. 59).
2 TENSO CONSTITUCIONAL NO TEMA DA COLABORAO
PREMIADA
Para alm da concepo idealista e/ou cientfica que se te-
nha dos modelos abstratos de conformao do sistema penal,
deve-se questionar se eventual opo normativa de acolhimen-
to da colaborao premiada como instrumento de reforo das
finalidades eficientistas do sistema penal poderia ser compati-
bilizada com princpios e garantias constitucionais. A questo
central est em saber se o ordenamento jurdico constitucional
positivo consente conviver com a figura do arrependido.
A colaborao premiada pressupe distanciar a
resposta penal do juzo de proporcionalidade
gravidade objetiva e subjetiva do fato praticado
pelo pentito, com base em pressuposto de
finalidade poltico-criminal. H, de certo modo,
renncia parcial punio de autor de delito.
86 A partir da concepo advinda dos modernos Estados consti-
tucionais de direito, os ordenamentos jurdicos passaram a com-
preender princpios e valores oriundos do racionalismo iluminista,
fazendo com que quase todas as garantias penais e processuais
de liberdade e de certeza estejam consagradas nas constituies
como princpios jurdicos fundamentais3. A marca dos Estados
constitucionais de direito, estruturados a partir de uma constitui-
o rgida, precisamente o fato de que a norma fundamental do
sistema incorpora no apenas requisitos de regularidade formal,
mas tambm condies de validade substancial.
Da decorre que, apesar de se ter feito primeiramente refe-
rncia dualidade de concepes ideolgico-dogmticas sobre
o tema dos arrependidos, representada pelo pndulo no siste-
ma penal, a anlise inicial, ponto de partida quando se discute a
legitimidade possvel do prmio a agentes colaboradores, deve
ser a compatibilidade ou no dessa previso com as normas
constitucionais, de modo a aferir no apenas a injustia, mas
a existncia de invalidade por oposio norma fundamental.
Superada a questo da legitimidade jurdica substancial,
ingressando o instrumento de reforo investigativo na ordem
jurdica constitucional de forma legtima, porquanto em con-
formidade formal e materialmente com os princpios penais e
processuais alojados na Constituio, afirmada estar a validade
da regra, independente de contrariar concepes dogmticas
dissonantes. No estaro afastadas as crticas de poltica crimi-
nal, muitas delas bem pontuadas e mesmo adequadas, no en-
tanto no mais o que se estar discutindo, mesmo porque no
convenceram o legislador e so insuficientes para se afirmar a
inconstitucionalidade da opo feita4.
O desenvolvimento proposto, embasado na reflexo consti-
tucional, privilegia a ideia exposta por Silva Snchez no sentido
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de que, nos sistemas do constitucionalismo moderno, a hipte-
se possvel de impugnao de preceitos penais e persecutrios
est na concluso pela incompatibilidade constitucional dessas
normas, seja por defeito, ou por excesso; sem a verificao de
inconstitucionalidade, diz o autor: nos hallamos en el marco de
la poltica criminal defendible (SNCHEZ, 2001, p. 118). Ainda
que se considere irrazovel, no ser passvel de substancial im-
pugnao, ou seja, ao legislador conferido um amplo espao
de configurao, o qual no necessariamente coincidente com
o espao pretendido pela dogmtica penal.
No se pretender enfrentar esse fundamental problema
com a profundidade necessria a qualquer cogitao de esgo-
tamento das suas possibilidades, pretenso sria nesse sentido
exigiria extenso somente compatvel com trabalho especfi-
co no tema. Mas, tendo em vista alguma possvel relao de
prejudicialidade, antes de se prosseguir na discusso sero
abordadas, resumidamente, algumas reflexes mais comuns e
consistentes a respeito da compatibilizao material do instru-
mento da colaborao premiada com normas constitucionais
tendentemente ameaadas.
Sintetizando o problema de legitimidade constitucional no
tema da delao premiada, de um dos lados dos polos em la-
tente tensionamento tm-se princpios constitucionais direcio-
nados exigncia de operatividade do sistema penal compre-
endido conjuntamente5, os quais radicariam em um interesse
da ordem jurdico-penal de eficincia na investigao e esclare-
cimento dos delitos6. No extremo contrrio estariam princpios
oriundos de conformidade justia e garantia, tais como igual-
dade, culpabilidade, tratamento isonmico dos acusados, que,
em tese, tenderiam a afastar a possibilidade de a ordem jurdica
receber mecanismo de persecuo embasado na atitude coope-
rativa de coautores de crime.
Assim, na sequncia, pretende-se apresentar, de forma
crtica, as linhas argumentativas que se antepem quanto
legitimidade constitucional da colaborao premiada, preten-
dendo-se, com isso, explicitar o problema de modo objetivo.
Nesse caminho, sero resumidos, primeiramente, os princpios
constitucionais bsicos suscitados pela doutrina que se oporiam
tcnica apurativa embasada nas declaraes de coimputado;
na sequncia sero expostas as razes que indicariam a impor-
tncia do reforo investigativo pela colaborao premiada, ao
menos em relao a determinados fenmenos delituais.
A partir das tenses evidenciadas no tema da legitimidade,
e portanto guiando-se pela inteno assumida previamente de
no desconsiderar parcela importante da doutrina que se ope
ao instituto com argumentos de ordem constitucional relativos
tambm aos custos incidentes na dinmica judicial, recorrer-se-
mxima da proporcionalidade como procedimento argumen-
tativo destinado a sopesar os valores e princpios contrapostos
no tema da colaborao premiada, de modo a apresentar al-
gumas consideraes parciais a respeito das circunstncias que
podem levar admisso do reforo no polo da eficincia inves-
tigativa no tema em anlise.
3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS SUSCITADOS EM FACE DOS
COLABORADORES
A doutrina prolfera na meno a princpios e garantias
violados pelo recurso aos pentiti, podendo referir-se, entre
outros: o direito ao silncio, o papel do
interrogatrio como meio de defesa,
o nexo retributivo entre pena e delito
(FERRAJOLI, 2004, p. 624), o princpio de
materialidade (FERRAJOLI, 2004, p. 624),
a moralidade pblica (COUTINHO; CAR-
VALHO, 2006), ampla defesa e contradi-
trio (COUTINHO; CARVALHO, 2006).
Como a inteno no de se cur-
var em cada uma dessas elaboraes,
na sequncia sero abordados os prin-
cpios mais referidos e consistentes, a
juzo do autor, que poderiam sofrer
restrio em face da colaborao pre-
miada, cabendo acrescer ainda que
algumas das alegaes de inconstitu-
cionalidade advm do procedimento a
ser utilizado na coleta das informaes,
o que ser objeto de posterior estudo.
3.1 DIREITO NO AUTOINCRIMINAO
Entende-se pressuposto da colabo-
rao processual que o investigado con-
fesse os fatos de que tenha participado7,
abrindo mo, de forma expressa, de seu
direito constitucional ao silncio8, e com-
parecendo no processo na condio de
testemunha/informante. A razo de ser
da colaborao premiada a busca de
provas internas estrutura delituosa, em
tese rgida e compartimentada, valendo-
-se de pessoa com conhecimento privi-
legiado exatamente pela condio de ter
atuado nessa associao, ou em fatos
delituosos por ela cometidos, portanto
entende-se desbordar da gnese e razo
de ser do instituto, admitir sua configura-
o sem que o colaborador confesse os
fatos nos quais tenha atuado9.
Disso poderia resultar uma restrio,
ainda que de menor ressonncia, relacio-
nada eventual violao do direito consti-
tucional de o acusado no produzir prova
contra si mesmo, pelo fato de o instituto
premial embasar-se na confisso plena e
cooperao de sujeito investigado pelos
mesmos fatos objeto da apurao.
Na doutrina pode-se citar, a ttulo
exemplificativo, a posio de Ferrajoli no
sentido de que o benefcio pela confisso
e colaborao com a investigao degra-
da a relao processual a um tte tte no com a acusao: Waivers of consti-
inquisitorio indirizzato alla confessione,
ove linquirente-confessore, soppresso il
ruolo antagonista della difesa, estrae le
prove dalla collaborazione dellinquisito
(FERRAJOLI, 2004).
Para se argumentar pela inconstitu-
cionalidade da colaborao por suposta Entender a prerrogativa em sentido
violao do direito ao silncio, ter-se-ia oposto significaria considerar que o acu-
de considerar o direito dos acusados a sado tem algum dever fundamental de
no confessar como sendo direito irre- contrapor-se pretenso punitiva, o que,
nuncivel, ou, apesar de voluntariamente por certo, inexiste. De qualquer modo,
renuncivel, que o prmio pela colabo- importante mencionar ainda que no se
rao eliminaria a voluntariedade. Enten- h como refletir com base na confisso
de-se, ao contrrio, que a possibilidade prpria do processo medieval inquisitivo,
de se atribuir efeito benfico confisso a qual impunha ao rgo jurisdicional,
voluntariamente prestada, e ainda que independente da sua veracidade, a con-
acrescida da colaborao revelativa, no denao do confitente. No atual sistema
importa violao do direito a no autoin- tem-se mero reconhecimento dos fatos,
criminao, tampouco o prmio elimina que no importa em alguma eficcia
a voluntariedade da renncia garantia vinculativa, no se presta a afastar a pre-
de no se declarar culpado. suno de inocncia, tampouco pode,
Exatamente por ser sujeito pro- isoladamente, determinar o contedo da
cessual, o ru pode, desde que livre e deciso sequer frente ao confitente.
conscientemente, dispor de seu direito
constitucional a no colaborar (CUER- 3.2 O PRINCPIO DA CULPABILIDADE:
DA-ARNAU, 1995, p. 593-594); signifi- PROPORCIONALIDADE DA PENA
ca dizer que o direito em questo , GRAVIDADE DO DELITO
em todo caso, disponvel, situando-se Prosseguindo, tem-se o problema
na esfera de liberdade do titular do di- tambm de adequao constitucio-
reito a deciso sobre opor-se, total ou nal relacionado ao polo do delator,
parcialmente, ou mesmo no se opor, da relao de proporcionalidade entre a
imputao. Sendo assim, e acaso no medida da pena de um lado, e a gravi-
paire dvidas de que a escolha de co- dade objetiva do fato e culpabilidade do
laborar foi feita livremente, a renncia autor de outro. A colaborao premiada 87
ao direito insere-se na estratgia pro- pressupe distanciar a resposta penal do
cessual adotada pelo acusado. juzo de proporcionalidade gravidade
[...] importante mencionar novamente que a colaborao
processual j no reforaria apenas a tarefa estatal de
esclarecimento de crimes graves, mas teria relevante efeito
reflexo direcionado a refrear o prosseguimento da atuao
associativa na prtica desses delitos [...]
Nesse sentido h posicionamento objetiva e subjetiva do fato praticado
do Tribunal Constitucional espanhol: li- pelo pentito, com base em pressuposto
gar un efecto beneficioso a la confesin de finalidade poltico-criminal. H, de
voluntariamente prestada, no es privar certo modo, renncia parcial punio
del derecho fundamental a no confesar de autor de delito.
si no se quiere (ESPANHA, 1987). Na Ferrajoli, por exemplo, levanta a ques-
mesma linha a posio da Suprema to da subverso do princpio garantista
Corte norte-americana, ao apreciar a da proporzionalit della pena alla gravit
constitucionalidade do plea bargaining, del reato e al grado di colpevolezza e di
considerando que o privilege against self responsabilit (FERRAJOLI, 1982, p. 217),
incrimination da 5 emenda garante ao pelo fato de a graduao das medidas pe-
acusado fazer opo por colaborar ou nais e premiais ser inversamente propor-
cional aos graus de responsabilidade dos
tutional rights not only must be volunta- imputados de crimes associativos.
ry but must be knowing, intelligent acts A doutrina majoritria atual, formada
done with sufficient awareness of the sob inspirao dos Estados liberais de di-
relevant circumstances and likely conse- reito, concorda em atribuir ao princpio
quences. On neither score was Bradys da proporcionalidade da pena gravida-
plea of guilty invalid []10. de objetiva e subjetiva do fato delituoso
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 uma fundamentao constitucional, havendo, aparentemente,
alguma dissenso apenas quanto ao embasamento desse re-
levo. Inicialmente diga-se que essa preocupao no nova,
tampouco teve surgimento com o constitucionalismo; o juzo
de proporo na reprimenda, ditado pela intensidade do deli-
to, aparece tradicionalmente na doutrina penal como uma das
projees do princpio da culpabilidade, no sentido de que a
penalizao somente aceitvel nos limites da culpa expressada
na conduta delitiva.
No substrato da acepo do princpio da culpabilidade, por-
tanto da exigncia de proporo entre resposta penal e crime,
figura a dignidade da pessoa humana e o princpio da liberda-
de, pois punir o agente sem ateno culpa manifestada no
comportamento, mas sim a outros interesses poltico-criminais,
significaria trat-lo como meio para a obteno de fins que o
ignoram, violando dessa forma o reconhecimento que lhe
devido como cidado. Numa expresso oriunda do legado
kantiano, significaria trat-lo como um valor de troca e no
como valor em si (DIAS, 2008, p. 166 e ss. ).
[...] pode-se dizer que as normas premiais,
no geral, no importam violao sria a
direitos e garantias dos colaboradores ou
dos sujeitos delatados.
A passagem para o Estado constitucional reforou sobrema-
88 neira o princpio da culpabilidade que, alm de princpio mate-
rial de justia, passou tambm a ser visto como projeo de va-
lor fundamental do direito positivo, a partir mesmo da insero
da dignidade da pessoa humana nos princpios fundamentais,
como um dos fundamentos do Estado democrtico de Direito.
Ainda na questo introdutria de esboar o substrato cons-
titucional da exigncia de proporo entre a sano penal e a
gravidade objetiva e subjetiva do fato, o que ser importante
para as concluses que seguem, imperioso tomar-se como
referncia a mxima da proporcionalidade como ferramenta ar-
gumentativa de controle de constitucionalidade das restries a
direitos fundamentais. Isso porque as normas penais incrimina-
doras pressupem sempre a restrio de um direito fundamen-
tal, no mais das vezes, o direito liberdade, portanto so resul-
tado de uma ponderao na qual a liberdade restringida em
prol de outros valores fundamentais (DAVILA, 2009, p. 70-71).
O postulado da proporcionalidade impede ingerncias
excessivas no mbito dos direitos fundamentais, mediante
controle conjunto e escalonado pelos seus subprincpios. Da
considerar-se que o princpio da culpabilidade, na sua vertente
de limitar a apenao gravidade objetiva e subjetiva do fato
cometido, passou a encontrar respaldo constitucional pela m-
xima da proporcionalidade como proibio de excesso de inter-
veno punitiva.
A concluso parcial de que o aspecto limitador da culpa-
bilidade destina-se, fundamentalmente, a impedir a aplicao
da pena para alm da responsabilidade pessoal do acusado, de
modo que exigncias de preveno geral ou especial, que po-
deriam ensejar a utilizao de rigor excessivo na pena, visando
alcanar maior eficcia preventiva, estaro sempre limitadas
concreta culpabilidade manifestada no fato praticado pelo agente.
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Por outro lado, no se pode desconsiderar enfoque rela-
tivamente diverso do referido postulado, e que se sustenta na
ideia de examinar a questo com referimento s funes de
preveno geral e de preveno especial da pena. Nesta ver-
tente, a pena adequada, entendida como aquela proporcional
gravidade objetiva e subjetiva do fato cometido, garante os
melhores resultados sob o enfoque da preveno geral, mais
do que uma penalidade excessivamente severa.
Esses efeitos proveitosos poderiam ser prejudicados caso
a reprimenda descesse a nveis mais baixos do que o mnimo
necessrio para representar uma reao adequada gravidade
do fato cometido, comprometendo os ideais de dissuaso e re-
foro da conscincia jurdico-moral da comunidade social, ao
mesmo tempo em que seria inidnea a fazer com que o ru,
pela admoestao, recepcionasse a relevncia dos valores viola-
dos (FLORA, 1984, p. 173). Neste segundo sentido, o princpio
da culpabilidade ou da proporcionalidade da pena gravidade
do fato figuraria como limite tambm reduo da penalidade.
Ao contrrio dessa ltima linha de raciocnio, entende-se
que o princpio da culpabilidade, e, por consequncia, a sua
projeo na exigncia de proporcionalidade na aplicao da
pena se apresentam como relevantes aspectos de tutela do inte-
resse do particular sua liberdade pessoal no confronto com os
poderes de interveno do Estado (ROXIN, 1984). Ao contrrio
disso, somente se admitindo uma concepo eminentemente
retributiva da pena que se poderia chegar concluso de que
os princpios da proporcionalidade ou da culpabilidade impe-
dem a norma favorvel aos pentiti (PULITAN, 1985).
O que se quer dizer que as preocupaes de compatibili-
zao principiolgica ao postulado da culpabilidade na matria
resultam dispersas a partir da considerao de que tal princpio
aparece mais como funo de garantia individual do autor do
crime11, como limitao ao excesso de punio, e menos como
projeo oposta de exigncia de limites mnimos punio
(ROXIN, 1980)12. Assim que, se razes de poltica criminal, ou
mesmo ideais de preveno geral e especial, no podem im-
portar em majoraes da pena para alm da culpabilidade ma-
nifestada no fato cometido, o raciocnio oposto no se sustenta:
o princpio garantista da culpabilidade no pode ser invocado
para impedir ou deslegitimar a reduo da pena aplicada em
concreto ao ru.
Da concluir-se pelo paradoxo da posio, ao menos da parte
da doutrina dita garantista, que sustenta, em alguma medida, a
utilizao dos princpios da culpabilidade ou da proporcionalida-
de na aplicao da pena para censurar o tratamento sancionatrio
mais benfico ao ru decorrente da colaborao premiada13.
Ainda que se concorde com a noo de que a intensidade
das penas vislumbradas como resposta do ordenamento jur-
dico ao fenmeno criminal no deva ser de tal modo insigni-
ficante que comprometa a prpria seriedade da reao estatal
ao fato cometido, parece haver certa confuso ao se inserir tal
discusso no bojo do princpio da culpabilidade, ou da garantia
constitucional da proporcionalidade da pena em concreto gra-
vidade objetiva e subjetiva do delito. Esses postulados figuram
constitucionalmente como verdadeiras garantias fundamentais
do indivduo, como limites, anteparo mxima reao estatal.
A premissa dos referidos princpios constitucionais classi-
camente garantistas (PULITAN, 1986, p. 1014), at mesmo
pela sua tradio histrica, individua-
lstica, servindo de barreira contra a ins-
trumentalizao do homem a finalidades
repressivas ou de poltica criminal. No
s a ratio da previso constitucional do
princpio da proporcionalidade da pena
culpabilidade manifestada no fato, mas a
origem e razo de ser de sua elaborao
impedem que se amplie sua projeo a
ponto de se questionar a constitucionali-
dade de limites mnimos de punio.
No que no se possa, tambm no
plano constitucional, questionar a valida-
de de respostas penais insignificantes ou
muito aqum do mnimo razovel como
reao ao fenmeno criminal. No entan-
to tal perspectiva refoge aos princpios
individuais de refreamento da interven-
o punitiva estatal, como o caso do
princpio em anlise.
H duas linhas de argumentos pos-
sveis a sustentar posio contrria
penalizao inadequada quanto aos
limites mnimos. A primeira e mais pro-
fcua reporta-se ao que ser abordado na
sequncia a respeito de uma defesa indi-
vidual projetada a partir dos deveres de
proteo estatal, e a consequente exign-
cia de operatividade do sistema penal,
ou de efetivo funcionamento da tutela
coercitiva dos direitos e interesses dos
indivduos e da sociedade (PULITAN,
1997, p. 9 e ss.).
nessa conjuntura dos direitos de
segurana, ou da pretenso a uma res-
posta penal adequada como forma de
tutela de direitos fundamentais, que se
insere a questo sobre os critrios de
razoabilidade, mesmo do ponto de vista
da preveno geral e especial, sobre os li-
mites da reduo da penalidade aplicada.
Lanar a discusso ao plano da legitimi-
dade constitucional de normas de favor
significa aceitar a presena de obrigaes
constitucionais de tutela penal que ve-
dam a proteo deficiente dos bens jur-
dicos pelo direito penal substantivo.
importante essa contextualizao,
uma vez que no se questiona isolada-
mente a possibilidade de reduo ou
mesmo iseno de pena abstratamente
cominada na legislao, e os possveis
efeitos reflexos de comprometimento de
uma resposta penal adequada proteo
dos bens jurdicos atingidos. O quadro
traado mais amplo. A razo de ser da
consequente reduo da sano criminal tal com base em um critrio de justia
pela incidncia de norma de favor resi-
de exatamente na finalidade de reforo
repressivo, ante a constatao prvia de
um bloqueio na investigao de delitos
graves praticados no seio da criminalida-
de associativa.
Por esse motivo, a opo que se co-
loca no est entre afastar o recurso ao
instrumento do prmio pela colaborao,
de modo a permitir a aplicao de uma
pena minimamente adequada gravida-
de do fato. A alternativa ao no uso do
dispositivo premial ser, muito prova-
velmente, a prevalncia da situao re-
presentada pela obstruo investigativa,
portanto estar-se-ia argumentando com
o princpio da proibio de insuficincia dem ter algum reflexo tanto diante dos
na proteo penal para, em ltima anli-
se, manter a situao de impasse na apu-
rao de crimes que se buscou superar
pelo recurso colaborao premiada: a
contradio parece insupervel.
A questo se o preo cobrado pela tcnica premial, em
termos de prxis judiciria, e de todo o aparato de
administrao da justia penal justifica-se ante as imposies
decorrentes de exigncias advindas dos novos fenmenos
delituais associativos.
Outra vertente argumentativa aquela
de fazer atuar o princpio da igualdade para
invalidar normas de benefcio destitudas
de embasamento constitucional, de modo
a afastar possveis formas odiosas de privi-
lgio concretizadas na legislao de favor.
A questo fundamental estar nos parme-
tros sobre os quais valorar, quais diferenas
so admitidas e quais no so no quadro
legal protetivo (PULITAN, 1986, p. 1017);
havendo grave desproporo entre a opor-
tunidade poltico-criminal utilizada como
embasamento para a norma benfica e a
significao criminal dos tipos de compor-
tamento compreendidos no favor que se
concluiria pelo prejuzo de isonomia.
Esta linha ser abordada no item
seguinte, mas pode-se adiantar no ser
irrazovel concordar com a existncia
de diferena importante entre criminoso
arrependido ou colaborador, e criminoso
irredutvel, ao menos a ponto de ver na
diversidade de tratamento sancionatrio,
dentre limites e condicionamentos, uma
tendencial correspondncia com postula-
dos de individualizao da resposta esta-
(PULITAN, 1985, p. 136).
4 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
SUSCITADOS EM FACE DOS DELATADOS
Igualmente encontram-se referncias
doutrinrias de diversos direitos e garan-
tias que seriam desatendidos na adoo
do prmio, podendo referir-se, entre
outros: o princpio da igualdade (FLO-
RA, 1984, p. 163), de estreita legalidade
(FERRAJOLI, 2004, p. 624), nus da prova
(FERRAJOLI, 2004, p. 624), a publicidade
e o contraditrio (ARANHA, 2006, p. 136).
Deste modo, reitera-se aqui a ressalva
feita no item 3, acrescentando ainda que
algumas possveis distores sentidas na
dinmica do processo judicial, e que po-
colaboradores como dos delatados, sero
tratadas na rubrica subsequente.
4.1 A QUEBRA DE ISONOMIA
Ainda dentre os princpios de con-
89
formidade justia e garantia referidos
anteriormente, e que costumam ser in-
cludos no polo oposto ao do valor da
eficincia do sistema penal em matria
de arrependidos, tem-se o postulado da
igualdade, sob o aspecto da razoabilidade
na previso legal de uma disparidade de
tratamento. Pode-se cogitar uma quebra
da isonomia na previso de prmio aos
colaboradores, no s ante uma desigual-
dade externa pela previso do prmio, por
exemplo, a delito de homicdio cometido
no seio de organizao criminal, e no
para homicdio comum; mas tambm
desigualdade interna, ante o tratamento
inclemente ao cmplice no colaborante
em contrapartida condescendncia em
relao ao cmplice colaborante.
A justificativa racional que est na
base do tratamento no isonmico
como motivo real e plausvel a justificar
a desigualdade sustenta-se na emergn-
cia investigativa identificada, sem maior
esforo argumentativo, nos delitos co-
metidos no mbito de associao crimi-
nosa estruturada e orientada prtica de
delitos graves. Presentes, nessas hipte-
ses, as caractersticas de periculosidade

Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013

 e impenetrabilidade a indicarem concretamente impasse na
persecuo dos demais membros e graves riscos decorrentes
da disfuno repressiva minimamente eficiente (RIVA, 2002,
p. 430)14. Ou seja, a situao justificadora do tratamento penal
diferenciado reconduz situao do estado de necessidade da
investigao, o qual se pode manifestar apenas quando presen-
te, alm do bloqueio investigativo pela natureza organizada ou
associativa do fenmeno criminal, uma singular imposio de
preveno e represso pela gravidade de crimes que atinjam
bens e valores fundamentais.
A esse respeito, importante mencionar novamente que a
colaborao processual j no reforaria apenas a tarefa estatal
de esclarecimento de crimes graves, mas teria relevante efeito
reflexo direcionado a refrear o prosseguimento da atuao as-
sociativa na prtica desses delitos, elemento de discriminao
importante na comparao com situaes nas quais no se
manifesta o papel de fragmentar estrutura orientada ao cometi-
mento de crimes, por consequncia evitando-os15.
[...] que caminho o Estado deve seguir diante
da constatao de necessidades investigativas,
ainda mais quando se conclui que tal situao,
mais do que de direito material, um
problema do processo penal e dos
instrumentos de apurao [...]
90
Em relao ao tratamento distinto entre sujeitos colaboran-
tes e no colaborantes, possvel perceber, j na simples cons-
tatao do fenmeno, as razes pelas quais no h identificao INQUISIO
substancial na situao daquele que direciona a contraconduta
ps-delitiva em oposio aos interesses da organizao crimi-
nosa da qual fazia parte, agregando na busca de esclarecimen-
to dos crimes e de resguardo de novas potenciais agresses
ao bem jurdico tutelado, alm de manifestar comportamento
tendente a amenizar o juzo de periculosidade e indicar melho-
res possibilidades de reinsero social, e o agente com posio
oposta de constncia ao pactum scelleris. Consente-se tradicio-
nalmente com a ideia de que o processado confesso ou cola-
borante receber tratamento penal mais benvolo, pelo que se
chega mesmo a considerar a postura cooperativa pela confisso
como um indice di resipiscenza, ou a colaborao com a justia
como particolare significato di merito alla personalit del col-
pevole (PULITAN, 1986, p. 1009).
De qualquer modo, a concluso pela legitimidade do trata-
mento diferenciado, na situao exposta, merece ser comple-
mentada a partir da aferio com base na mxima da propor-
cionalidade, no sentido de verificar se o prmio ao colaborador
est justificado, nos seus efeitos de parcial renncia punibili-
dade e consequente diferena de regime punitivo, ante o cotejo
desses efeitos com fins propostos pela adoo da colaborao.
4.2 A TUTELA DOS INOCENTES: EFICCIA PROBATRIA DA
DECLARAO DOS PENTITI
Na necessria busca do justo equilbrio entre a manuten-
o da segurana e a defesa das liberdades, mesmo estando-
-se diante de medidas diferenciadas destinadas a fazer frente
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013
criminalidade associativa, Stella destaca a indispensabilidade
da preservao da proteo dos inocentes, ou da distino que
a ordem jurdica deve preservar entre culpados e inocentes,
garantida pela regra delloltre ragionevole dubbio e que per-
tence ao cerne do princpio democrtico (STELLA, 2003, p. 8-9).
Segundo o autor, o livre convencimento do julgador deve es-
tar orientado por critrios jurdicos e objetivos na valorao da
prova, e a sociedade democrtica, sustentada na moral e nos
princpios constitucionais, no pode abandonar esses critrios,
exemplificando: neppure di fronte al fenmeno del terrorismo
(STELLA, 2003, p. 61 e ss.)16.
Decorre do postulado uma exigncia de qualificao nos
elementos advindos da atividade probatria de incriminao e
que precisam ficar destacados. Dizer-se apenas que a prova da
culpabilidade do denunciado est a cargo da acusao pode
no ser suficiente para embasar a concluso de que a colabo-
rao premiada no tem a fora de, isoladamente, permitir ao
julgador a formao de um juzo condenatrio; e precisa ficar
assentado como premissa, na tentativa de anlise de problemas
e censuras ao instituto, o fato de que a colaborao por si s
no tem essa qualidade.
Tendo em vista o cerne do estudo e o fato de que o tema
dos efeitos advindos da colaborao premiada foi objeto de
abordagem em outro texto (PEREIRA, 2009), no se aprofunda-
r no tema. De qualquer forma, pela relevncia da questo, e
pelo fato de ter ligao tambm com as condies legitimantes
da colaborao premiada na esfera constitucional, impe-se al-
guma referncia, ainda que muito breve.
5 OS CUSTOS A ASSUMIR NA DINMICA PROCESSUAL: A SUAVE
A partir da anlise at ento feita, pode-se dizer que as nor-
mas premiais, no geral, no importam violao sria a direitos
e garantias dos colaboradores ou dos sujeitos delatados. Apesar
disso, ainda que se leve em considerao apenas a pessoa do
colaborador, embora se relacione mais amplamente com o con-
junto da dinmica processual, h inconvenientes referidos pela
doutrina e que no podem ser desconsiderados.
Essa linha argumentativa sustenta-se nos riscos advindos de
fazer prevalecer, sobre as exigncias garantistas, razes utilitaris-
tas de reforo no enfrentamento da grave criminalidade com o
uso dos pentiti, diante da situao de bloqueio na investigao.
Trata-se de elaboraes de vertente mais ideolgica, decorren-
tes do modelo ideal de processo acusatrio e dos significados
e implicaes do instituto no conjunto do sistema penal, mas
que no perdem, por isso, importncia, e podem mesmo re-
presentar algum concreto risco a princpios assentados na atual
concepo processual penalista.
Tais ameaas decorrem primordialmente da prpria estru-
tura do instrumento dos pentiti, uma vez que sua racionalidade
se assenta, em alguma medida, na persuaso sobre os acusa-
dos, direcionada a incentivar a colaborao com os rgos de
represso em troca de um prmio no mbito da punio. A lgi-
ca do prmio, por isso, no deixa de estar embasada em um ins-
trumento de presso sobre o acusado, no caso, diferena da
tortura: uma presso de natureza premial e no agressiva, que
refora os instrumentos a disposio do acusador (BERNASCO-
NI, 1995, p. 9-11), possibilitando-lhe estimular um indiciado a
renunciar ao direito ao silncio e a depor
contra os cmplices, em troca da garantia
de reduo ou iseno penal.
vista disso, advm a expresso
utilizada por Padovani referindo-se tc-
nica dos arrependidos como uma suave
inquisio; o autor cita uma passagem
de Carmignani que explicita a ideia de
assimilao da colaborao processual gao podem ter reflexos tambm sobre
tortura, embora com sentido diametral-
mente oposto: non la minaccia, ma la
speranza, non la violenza, ma la mitezza
costituiscono il veicolo di penetrazione
(CARMIGNANI apud PADOVANI, 1981,
p. 541), transformando o imputado em
cooperante no esclarecimento judicial
dos fatos e, portanto, em meio de prova.
Estudo correlato no direito norte-
-americano, e que certamente serviu
tambm de inspirao para a crtica
formulada pelos autores italianos men-
cionados, j havia traado paralelo entre
o sistema jurdico penal estadunidense
atual, amplamente sustentado no plea
bargaining, e o sistema medieval euro-
peu, embasado na tortura; partindo da
constatao dos altssimos custo e risco
de o acusado submeter-se ao Trial. Lang-
bein acaba por afirmar: plea bargaining,
like torture, is coercive (LANGBEIN, 2001,
p. 370).
Tais distores podem mesmo se
projetar dinmica processual, a partir
de reflexos concretos no plano da dia-
ltica entre acusao e defesa, fazendo
com que o imputado, alm de definir sua
atuao sob a dualidade culpado/inocen-
te, tenha tambm de incluir entre suas
opes o dilema consistente em exercer,
de forma plena, o direito ao silncio e a
rebater a acusao, confronto que pode
ser interpretado como justificativa para
um tratamento sancionatrio exacerba-
do; ou ento efetuar a opo colaborati-
va, ante a perspectiva de ampliar as pos-
sibilidades no campo de benevolncia17.
No mbito dessas preocupaes,
h tambm de se mencionar a quase
inseparvel subjetivao da fattispecie
premial, pela presena, nas normas em
questo, de elementos com elevado grau
de incerteza, o que leva tambm a um
tendencial descumprimento da exign-
cia de determinao das normas penais
(FLORA, 1984, p. 174-176). relativa
impreciso na disciplina normativa dos
requisitos para a concesso do benefcio
agrega-se um consequente aumento dos
poderes discricionais, tanto do MP, como na apurao persecutria de deter-
do juiz, ao valorarem a contraconduta minados delitos e de seus autores20.
processual, principalmente o resultado Configurar-se-ia verdadeira impossibi-
desse comportamento (RIVA, 2002, p. lidade de prosseguimento judicial com
455-456)18. vistas ao esclarecimento, em regra, da
Essas dificuldades em compatibili- criminalidade mais grave, o que, por
zar a ratio do juzo penal com matria isso, identificaria tambm uma disfun-
e lgica atinentes ao campo da investi- o do sistema penal, uma falncia ou
lacuna quanto sua funcionalidade:
a atuao do MP, ao intensificar sua pos- crimes de maior lesividade restariam
tura quanto aos delatados recalcitrantes, sem esclarecimento pelos tradicionais
ao mesmo tempo em que se afastaria meios de prova, o que exigiria a busca
da condio de acusador em relao de instrumentos idneos para melho-
ao colaborador. O agente da acusao rar ou aperfeioar a eficcia das inves-
ostentaria, no mesmo procedimento, a tigaes (RIVA, 2002, p. 415 e ss.).
condio ambivalente de perseguidor A situao da emergncia investi-
dos acusados no colaborantes, e de ar- gativa manifesta-se atualmente de for-
rimo da concesso do prmio ao pentito, ma mais provvel na criminalidade or-
em relao ao qual a comprovao dos ganizada, associativa ou difusa, tendo
fatos perseguidos acaba por ser tributria em vista as reconhecidas dificuldades
(DOMINIONI, 1983, p. 170-178). probatrias dos tradicionais meios de
A constatao do tensionamento do instrumento dos
arrependidos com alguns princpios constitucionais [...] no
induz necessariamente ao reconhecimento da ilegitimidade
das normas reguladoras do benefcio.
91
Tais preocupaes possuem ine- investigao em alcanar algum efeito
gvel sentido19, e recaem em parte diante desses fenmenos criminais21.
no que ser mencionado em seguida, Principalmente por terem sido os ins-
acerca da necessidade de se institu- trumentos apuratrios moldados sob
rem alguns instrumentos que, a par do a perspectiva do ilcito penal clssico,
carter no garantista, tm razo de ser caracterizado pela estrutura individual
como indispensveis ao enfrentamen- da leso, cometida por sujeito ativo
to de uma nova criminalidade marcada individual a sujeito passivo tambm
pela noo de emergncia investiga- individualizado (MILITELLO, 2000, p.
tiva. A questo se o preo cobrado 3-62). Isso leva autoridades respon-
pela tcnica premial, em termos de sveis pela investigao e represso a
prxis judiciria, e de todo o aparato de condicionar a obteno de resultados
administrao da justia penal justifica- positivos no enfrentamento do crime
-se ante as imposies decorrentes de organizado adoo de mtodos es-
exigncias advindas dos novos fen- peciais de investigao e inteligncia
menos delituais associativos. (GASPAR, 2004, p. 43-53).
Aps referir algumas das causas da
6 BASE ARGUMENTATIVA FAVORVEL inoperncia dos meios tradicionais de
COLABORAO: AS EMERGNCIAS averiguao do delito, dentre os quais
INVESTIGATIVAS a complexidade das organizaes, a
Conforme aludido, a doutrina estrutura e diviso de tarefas, os meios
alem costuma designar o fenme- tcnicos e materiais disponveis, os
no da complexidade na investigao, cdigos de hierarquia e disciplina, a
quando h falha no esclarecimento de ausncia, em geral, de vtimas indivi-
determinados delitos, pela expresso dualizadas, os mecanismos de coer-
Ermittlungsnotstand, que pode ser o e ameaa22, Garca de Paz refere a
traduzida por estado de necessida- premncia de se legalizarem mtodos
de de investigao ou emergncia novos de esclarecimento de delitos
investigativa, locuo indicativa de oriundos da criminalidade organizada
uma situao de impasse ou bloqueio (PAZ, 2005, p. 219)23.
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013
 Essa a questo: ante a constatao de obstculo no es-
clarecimento e, por consequncia, evitao de uma faixa de
delitos com duradoura e intensa potencialidade lesiva no
mais das vezes inseridos na atuao contnua de associaes
criminosas, tais como as destinadas ao trfico de drogas, de
armas, terrorismo, crimes financeiros, e ainda corrupo do
aparelho estatal deve-se indagar sobre a postura do Esta-
do diante do impasse na persecuo penal de uma faixa da
criminalidade pelos meios tradicionais.
Admitir a existncia de uma dinmica delitual em re-
lao qual os instrumentos usuais de apurao no
conseguem, na maior parte das vezes, alcanar xitos pro-
batrios, impe seguir-se adiante e questionar qual a res-
posta possvel, no mbito jurdico-constitucional, em face
da insuficincia repressiva estatal. Em outras palavras: que
caminho o Estado deve seguir diante da constatao de
necessidades investigativas, ainda mais quando se conclui
que tal situao, mais do que de direito material, um pro-
blema do processo penal e dos instrumentos de apurao
(BACIGALUPO, 2005, p. 210-211).
6.1 ALGUMAS BALIZAS S OPES ESTATAIS NO REFORO
INVESTIGATIVO
Ao introduzir a questo, apontam-se algumas conside-
raes de premissa, delimitando o mbito possvel de dis-
cusso do tema de modo a reduzir as possibilidades de m
compreenso. H inegavelmente garantias inafastveis de
92 que, em nenhuma hiptese, podem ser cogitadas relativi-
zao, mesmo que se esteja diante de consentimento do im-
putado, como so os casos de vedao de tortura ou outras
formas e tcnicas que possam importar em coao fsica ou
moral sobre o indivduo.
Tambm h uma faixa de criminalidade de menor inten-
sidade lesiva que deve ser tolerada, ficando alheia a qualquer
tipo de justificao de reforo investigativo, exatamente por no
importar em maior repercusso social, e cuja ausncia de escla-
recimento decorre menos da inidoneidade dos meios tradicio-
nais de investigao a exigir reforo nessa seara, do que de uma
real impossibilidade de o Estado esclarecer e reprimir todos os
delitos. H inclusive relevantes posicionamentos doutrinrios
afirmando que uma ampla eficcia repressiva, direcionando-se
a pr fim chamada cifra negra, a par de tratar-se de objetivo
inatingvel, acabaria por provocar a absoluta paralisia do sistema
penal ante a bvia e invencvel carga de trabalho que da redun-
daria ao sistema repressivo judicirio24.
Outra distino tem grande relevncia no estabelecimento
de uma poltica criminal racional e adequada ao enfrentamento
do problema que se prope, basicamente por influenciar deci-
sivamente nos instrumentos a se recorrer. Atualmente, h uma
grande parcela da manifestao crimingena, o que acaba re-
sultando em afetao direta da sociedade levando ao reclame
por mais controle estatal na tarefa de investigao e represso,
que a criminalidade de massa, a qual se relaciona mais pro-
ximamente com roubos, furtos e agresses retratadas no dia a
dia das comunidades e que se catalisam em reivindicao aos
responsveis pela segurana pblica por mais eficincia na pre-
veno e represso (HASSEMER, 1995, p. 91 e ss.).
Os dispositivos de reforo investigativo, reclamados como
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aparentemente necessrios ante o fenmeno da Ermittlungs-
notstand, foram concebidos e tm razo de ser quando destina-
dos ao enfrentamento das novas manifestaes da criminalida-
de que trazem consigo exatamente essa noo de emergncia
investigativa. No se cogita de diminuio dos direitos e garan-
tias fundamentais de defesa dos rus em processos dessa natu-
reza, mas sim de limitar o recurso s novas tcnicas apuratrias
apenas s necessidades em razo das quais quais elas foram
concebidas, ou seja, quando se verifique bloqueio investigativo
pelos mtodos tradicionais.
Abordagem adequada de enfrentamento do conjunto de
infraes penais verificadas no dia a dia e que compreendem
a chamada criminalidade de massa, mediante estratgias de
segurana pblica inseridas em estudos de poltica criminal,
portanto exigindo preferencialmente combate pela preveno,
policiamento ostensivo e implemento de trabalho social e de
insero econmica dos desfavorecidos25, permitir que se colo-
que a importncia ou as exigncias de controle criminalidade
associativa no padro mais consentneo com a sua necessidade
(HASSEMER, 1995, p. 92).
6.2 A NECESSIDADE DE TUTELA SUFICIENTE
A resposta ao questionamento introduzido anteriormente
quanto postura do Estado ante o bloqueio na investigao
seria ainda mais custosa caso se permanecesse diante da ideia
de que as agresses aos direitos e liberdades individuais advm,
fundamentalmente, dos poderes pblicos, estabelecendo, por-
tanto, como nica relao possvel entre direito constitucional e
poderes persecutrios estatais a de limitao, de conteno es-
tatal, de modo a preservar os direitos do homem da potestade
punitiva do Estado. Isso foi considerado por Mantovani, em tom
de crtica, como uma relao unidimensional da constituciona-
lstica tradicional com o direito penal, cujo corolrio refletiu-se
no garantismo penal unilateral (MANTOVANI, 2003).
Desenvolve-se j reviso crtica ampliando a convivncia en-
tre direitos individuais e direito penal a partir da constatao de
que nem sempre provm do Estado o risco s liberdades huma-
nas, havendo um campo da criminalidade atual, qualificada pela
dimenso difusa da leso, para a qual no exagero exigir-se
atuao estatal de represso em defesa de direitos e liberdades
fundamentais dos indivduos26.
De qualquer modo, parece no haver nessa constatao
nenhuma novidade, bastando mencionar as bases do contra-
tualismo dos tempos da Ilustrao27, assentadas na ideia de ser
o homem livre por natureza, o qual, no entanto, para no se
submeter aos riscos inerentes ao estado de natureza selvagem,
consente abrir mo de parcela da sua liberdade plena mediante
acordo originrio da sociedade poltica, delegando ao governo
civil a atribuio de proteger sua vida, segurana e liberdade,
devendo o Estado garantir o exerccio das liberdades individuais
at o limite da preservao dos direitos dos demais. (LOCKE,
1994, p. 132-133).
6.2.1 DEVERES ESTATAIS DE PROTEO
Est entre as mais relevantes elaboraes nos Estados sociais
e democrticos de Direito do ps-guerra a noo de que, para
alm de sua dimenso subjetiva, os direitos fundamentais cons-
tituem um sistema objetivo de valores que legitima a ordem ju-
rdico-constitucional do Estado (NOVAIS,
2003, p. 57); no se limitando funo
de defesa do indivduo ante medidas in-
terventivas do poder pblico, os direitos
fundamentais constituem decises valo-
rativas bsicas com repercusso em todo
o ordenamento jurdico como diretrizes
objetivas essenciais atuao dos poderes
estatais (SARLET, 1998, p. 140).
Reconhecida e afirmada a dimenso
objetiva dos direitos fundamentais, no que
parece haver algum consenso, pode-se,
ao menos nos limites restritos do presente
estudo, passar ao largo das controvrsias a
respeito do contedo e desdobramentos
especficos da perspectiva objetiva para
focalizar uma linha de concretizao geral-
mente aceita como traduo jurdica ad-
vinda da concepo objetiva dos direitos
fundamentais: o dever estatal de proteo
(NOVAIS, 2003, p. 79).
Os deveres de proteo se tradu-
zem em dever de o Estado assegurar a
proteo de bens jurdicos por meio de
medidas legislativas e operacionais, por-
tanto exigindo uma ao positiva estatal
(BALTAZAR JUNIOR, 2010, p. 49 e ss.)28.
Essa concepo trasladada ao processo
de forma mais elaborada a partir da ideia
de que a realizao e asseguramento dos
direitos fundamentais dependem das re-
gras de organizao e procedimento, e
estas, por sua vez, so influenciadas pe-
los direitos fundamentais, de modo que,
se as disposies processuais no forem
adequadas, pode ser afetada a prpria
validez efetiva dos direitos fundamentais29.
Os chamados deveres de proteo
do Estado adquiriram maior consistncia
dogmtica a partir da concepo do princ-
pio da proporcionalidade com uma dupla
face ou dupla perspectiva. Para alm de
postulado de controle da ilegitimidade de-
corrente do excesso estatal (proibio de
excesso), o princpio destina-se tambm
a aferir a inconstitucionalidade quando
esta advier de proteo insuficiente de
um direito fundamental (STRECK, 2004),
falando-se ento em uma proibio de
insuficincia, que, segundo Bernal Pulido,
refere-se estrutura que o princpio de
proporcionalidade adquire na aplicao
dos direitos fundamentais de proteo
(PULIDO, 2007, p. 807).
Deve ficar claro que no se pretende
concluir que o instrumento da colabora-
o premiada possa ser exigido, imposto,
a partir da noo advinda da relao das
normas constitucionais tambm como na resposta ao problema apresentado,
fundamento do direito penal. No h uma linha interpretativa que receba
mesmo nexo imediato entre os deveres influncia igualmente desse contexto
estatais de proteo adequada de bens valorativo dos direitos fundamentais re-
jurdicos, ou mesmo de preveno e re- presentado pela proibio de proteo
presso de crimes, e a imposio de se jurdico-penal deficiente.
estabelecerem as novas tcnicas de in- A compreenso dos direitos funda-
vestigao, dentre as quais se destacam mentais como determinantes do esta-
os pentiti. Tampouco se pode pretender belecimento de uma ordem objetiva de
que advenha da segunda verso do prin- valores que, como tal, se estende por
cpio da proporcionalidade, como proibi- todos os campos do Direito, leva a que
o de insuficincia, qualquer possibili- o raciocnio jurdico a respeito dos pro-
dade de controle de absteno legislativa blemas suscitados deva ser influenciado
em vista da no adoo da colaborao por este contexto valorativo, pelo seu
premiada para fazer frente criminalida- contedo axiolgico. As normas confor-
de associativa. madoras de deveres de proteo jurdi-
A colaborao premiada inclui-se no preo a pagar, nos
custos da evoluo dos fenmenos sociais, da a importncia
de se estabelecerem os lindes possveis do recurso aos
instrumentos de reforo na investigao, em intento mais
balizador e menos apologtico.
H, por certo, uma reconhecida co-penal projetam-se sobre o conjunto
margem discricionria de conformao do ordenamento judicial e abarcam toda
do legislador ordinrio na realizao da a legislao infraconstitucional, de modo 93
funo dos direitos fundamentais como que tal interpretao conforme a Consti-
imperativos de tutela30. Conforme ad- tuio atua sobre a completude da rela-
verte Canaris, mesmo reconhecendo-se o jurdica envolvida pelo Direito Penal,
que um dever estatal de tomar medidas abrangendo, por consequncia, o plano
ineficazes no tenha sentido, existe dis- processual (FELDENS, 2008, p. 53)31.
tino entre o dever de proteo, que Retomando o ponto de partida da
trata do se da proteo, ou seja, se anlise, a questo colocou-se a partir da
ela existe constitucionalmente; e a proi- constatao da existncia de emergncias
bio de insuficincia, que diz respeito investigativas decorrentes de impasse na
ao como se deve proceder proteo, persecuo penal, fazendo com que se
pois a constituio impe (apenas) a deva refletir, com base no conjunto do
proteco como resultado, mas no a ordenamento jurdico, e nos princpios
sua conformao especfica (CANARIS, constitucionais, a respeito das alternativas
2009, p. 122-123). possveis ao Estado diante de tal situa-
Faz-se a referncia como pretenso o32. A assuno da existncia de deve-
argumentativa dos ndices normativos res estatais de preveno de crimes com
concebveis ante uma situao de im- substrato constitucional deve ser acolhida,
passe na investigao, ao menos para ao menos, como um indicativo importan-
superar uma tendncia a ver no contro- te apontando para resposta que no pa-
le pelo princpio da proporcionalidade, rece passar pela indiferena do aparelho
portanto filtro constitucional, um norte repressivo estatal ante o fenmeno da
restrito vedao de excesso de inter- emergncia investigativa quando envolver
veno, limitao do direito penal. delitos de especial gravidade.
Admitir a existncia da imposio cons-
titucional da tutela jurdico-penal de 7 O RECURSO MXIMA DA
direitos fundamentais, ou seja, de que PROPORCIONALIDADE
a Norma Fundamental estatui deveres A descrio feita das bases argumen-
de proteo estatal, a qual muitas vezes tativas em contradio no tema da cola-
passa pelo indispensvel recurso a tute- borao premiada, ainda que guiada pela
la penal, importar ter em considerao, refutabilidade das hipteses de inconstitu-
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 cionalidade, busca evidenciar a tenso subjacente utilizao de
coautor como fonte de prova no interesse da investigao.
A constatao do tensionamento do instrumento dos ar-
rependidos com alguns princpios constitucionais, mormente
pela possvel distoro da dinmica processual e dos papis da
acusao e defesa, no induz necessariamente ao reconheci-
mento da ilegitimidade das normas reguladoras do benefcio.
Ela leva ao imperioso juzo de concordncia prtica com vistas a
apreciar a compatibilizao possvel do instrumento, tendo em
conta a assuno prvia da ideia de que a dogmtica constitu-
cional deve ser como o lquido em que os conceitos mantm
sua individualidade e coexistem sem choques destrutivos, sin
que jams un solo componente pueda imponerse o eliminar a
los dems (ZAGREBELSKY, op. cit., p. 17)33.
Acolhe-se a ideia do princpio da proporcionalidade como
um procedimento argumentativo norteador, um guia instru-
mental destinado a esboar os lindes constitucionais dentro dos
quais o legislador se pode mover no exerccio de seu desiderato
de reforar a tarefa de esclarecimentos de delitos, mediante a
insero legislativa de novos meios investigativos. A questo
se a previso legal de reforo na persecuo penal de crimes
mediante o instrumento embasado em colaborao premiada
atende ou no as trs mximas parciais da proporcionalidade.
7.1 ADEQUAO DO RECURSO COLABORAO PREMIADA
A questo a ser abordada se a colaborao premiada
medida idnea a produzir resultados concretos na resposta es-
94 tatal, no mbito das atuais manifestaes criminosas caracteriza-
das exatamente pelas dificuldades probatrias. A resposta deve
ser afirmativa, mormente pela considerao da no exigncia de
intensa causalidade positiva entre a medida e a sua finalidade,
bastando o juzo positivo quanto a presumvel causalidade da
medida a promover seu escopo.
Parece no haver maiores dvidas de que o meio se apre-
senta idneo, a priori, ao atingimento do objetivo de reforo
nas tcnicas investigativas e na coleta de provas. Aps destacar
a imperatividade de a legislao prever intervenes distintas
e amoldadas, sobretudo a complexos fenmenos criminais de
maior gravidade e dificuldade apurativa, indo alm da simples
majorao de penas, Stella enfatiza a adequao do instrumen-
to dos arrependidos, destacando no tanto seus efeitos no pla-
no investigativo comprobatrio, mas dando nfase ao estmulo
a posturas individuais contrrias aos interesses da associao
criminal, possibilitando surjam importantes motivos de descon-
fiana e fraturas internas na coeso da organizao, pelo que
risponde ad una saggia poltica criminale a promessa de bene-
fcio no plano da apenao, de modo a favorecer a colaborao
dos pentiti (STELLA, 1985, p. 81 e ss.).
Ruga Riva considera igualmente no existir maiores con-
testaes quanto idoneidade do instrumento, ao menos abs-
tratamente falando, a contribuir na promoo da finalidade de
superar ou atenuar o fenmeno da Ermittlungsnotstand (RIVA,
2002, p. 519)34; no que Flora parece assentir ao destacar as ra-
zes de poltica criminal e a premncia de maior eficcia no
enfrentamento das organizaes criminais como justificativa da
colaborao premiada (FLORA, 1984, p. 225). Ademais, chega-
-se a dizer que a potencialidade do instituto em servir como
veculo de desagregao dos fenmenos delituosos de caracte-
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rstica associativa, agregaria no enfrentamento como elemento
no estranho prpria leso correlata ao crime associativo (BRI-
COLA, 1983, p. 132-133)35.
Nesse ponto, Fassone vai um pouco mais alm ao propor
um inventrio, muito resumido, dos meios de prova tradicio-
nais com vistas a sustentar a ideia de que a refutao de tal
instrumento de investigao importaria abandono das chances
de alguma resposta eficaz s modernas associaes delituosas.
Parte da considerao de que, inexistindo flagrante, os
meios de prova empregados so essencialmente quatro: do-
cumentos, os quais, de regra, no so deixados ou produzidos
pelas organizaes criminais; interceptaes telefnicas, que
tendem a se esgotar, pelos perigos constatados nessa for-
ma de comunicao; os dados bancrios e patrimoniais, que
igualmente se vo convertendo em circuitos paralelos de difcil
rastreamento e ligao com os titulares; e as declaraes de tes-
temunhas, em face das quais se veem dissuases, corrupes,
ameaas expressas ou veladas, decorrentes da prpria estrutu-
ra delituosa, tornando quase impotente essa fonte probatria
(FASSONE, 1992, p. 104).
Parece no haver, substancialmente, maior controvrsia
quanto ao fato de que tal elemento de apurao ostenta funda-
mental relevncia, por advir de pessoa em posio privilegiada
e com condies de saber quem faz o qu na organizao, em
particular permitindo identificar os homens-chave na hierarquia
interna das operaes delituosas in such a way as to enable
them to be convicted of crimes for which they would otherwise
escape justice (BONNER, 1988, p. 32).
Algumas dessas consideraes conclusivas a respeito da
mxima da adequao, pela expressividade no tema e signifi-
cncia na equao do princpio da proporcionalidade, poderiam
ser retomadas posteriormente, sobretudo no item seguinte. De
qualquer modo, feita essa advertncia, tentar-se-, dentro do
possvel, evitar a repetio, sem descurar de sua projeo mais
abrangente ora sinalada.
7.2 A NECESSIDADE DO RECURSO COLABORAO PREMIADA
A referncia inaugural do raciocnio empreendido na mxi-
ma da necessidade ser o meio escolhido para satisfazer a fina-
lidade oriunda do princpio cuja promoo o Estado priorizou;
no que pertine ao objeto do presente estudo, o meio eleito a
colaborao premiada, a finalidade o reforo na investigao
e esclarecimento judicial de uma parcela da criminalidade; e o
princpio valorizado relaciona-se com a segurana e o interesse
na eficcia estatal na represso de crimes graves. Nessa primeira
etapa da anlise do subprincpio da necessidade, o instrumento
dos pentiti poderia ser reputado inconstitucional acaso se con-
clusse pela existncia de outra tcnica de investigao segura-
mente mais apta, mais idnea, sob todas as perspectivas, ao
alcance do fim proposto.
Superada essa questo, a reflexo prossegue e passa a
enfocar o princpio restringido pela medida estatal adotada, e
ento se deve averiguar se eventual outro meio disponvel e
igualmente adequado no menos agressor aos interesses lo-
calizados no plano da liberdade individual; caso a resposta seja
positiva, a concluso pela desnecessidade ou dispensabilidade
da colaborao premiada.
possvel constatar que a avaliao, muitas vezes, no ser
to linear, mas muito mais complexa do
que a simples comparao entre dois
meios igualmente idneos e dois prin-
cpios em tenso. Tm-se, na prtica,
muitas situaes em que se verifica um
complexo de relaes meio/fim, ou cons-
telaes complexas, nas quais h alter-
nncia na eficcia dos meios e variaes
na agressividade, quando, por exemplo,
a medida eleita seja mais eficaz, porm
mais restritiva, ou quando h mais in-
teresses em jogo nos polos da relao,
ou ento quando seja impossvel definir
a priori e abstratamente qual dos meios
hipoteticamente disponveis o mais
adequado promoo do fim.
o que ocorre na situao em an-
lise, o Estado visa promover o fim de
reforo investigativo gradualmente e
mediante o recurso a um conjunto de
medidas que, consideradas isoladamen-
te, muito provavelmente no lograriam
o objetivo almejado, mas que podem
colaborar de fato para o avano progres-
sivo na direo pretendida. O fenmeno
que a colaborao premiada pretende
enfrentar, embora com algumas ca-
ractersticas constantes, ao menos em
uma abordagem dogmtica, apresenta
enorme variao quando abordadas na
realidade ftica, pela dinmica altamente
varivel das manifestaes concretas de
organismos criminais mais ou menos es-
tveis, tanto na ordenao interna, quan-
to na estrutura e mtodos de atuao.
Nesse raciocnio de comparao en-
tre meios adequados consecuo do
fim pretendido, pode-se, por exemplo,
referir a figura do agente infiltrado, tc-
nica investigativa destinada tambm
obteno de maior eficcia na luta con-
tra a criminalidade associativa, em face
da infiltrao de agentes de polcia na
prpria estrutura criminosa. Tal medida
configura-se, ao menos em tese, como
meio tendentemente mais eficaz na in-
vestigao e coleta de provas da atuao
de associaes criminais. No entanto,
parece, igualmente, no restar dvidas
de que se trata de meio mais agressor
no s aos direitos individuais dos inves-
tigados (MARTN, 2001, p. 91-132), mas
ao prprio conjunto do ordenamento
jurdico, a partir da autorizao para que
agente do poder pblico possa cometer
delitos em prol da investigao.
V-se que a medida embasada no
agente infiltrado mais lesiva ao com-
plexo da constelao referente aos di-
reitos de liberdade36, mas tambm ter,
hipoteticamente, maior eficcia do que
a colaborao processual no resultado
concreto almejado de fornecer amplo
diagnstico da forma de atuar da associa-
o criminosa, identificao de crimes e
coautores ao longo do tempo37, sem que
tais informaes advenham de pessoa in-
teressada em obter benefcio no mbito
da apenao. No entanto, a dinmica da
atuao criminosa, pelo reduzido nme-
ro de participantes, pelos vnculos mais
arraigados, ou mesmo pelo longo tempo
que o agente de inteligncia levaria para
conquistar a confiana dos investigados,
pode fazer com que o recurso ao agente
encoberto seja incuo ou inadequado
aos objetivos propostos.
A questo a ser abordada se a colaborao premiada
medida idnea a produzir resultados concretos na resposta
estatal, no mbito das atuais manifestaes criminosas
caracterizadas exatamente pelas dificuldades probatrias.
Pretende-se explicitar que no h
como definir antecipadamente qual
dos instrumentos investigativos hipo-
teticamente disponveis para o reforo
investigativo ser mais eficaz na busca
de provas. Somente a detalhada e pro-
gressiva avaliao do fenmeno criminal
especfico que permitir algum tipo de
concluso ou indicao acerca da tcnica
investigativa concretamente mais idnea
ao fim pretendido.
Deste modo, tratando-se da inser-
o de medidas de reforo investigativo,
apenas nas situaes em que se possa
constatar antecipadamente a manifesta
excessividade que os efeitos concretos
do meio escolhido tero sobre outros
princpios e interesses em jogo que
se poderia afirmar, a princpio, a desne-
cessidade da medida. Est-se, nesse mo-
mento da anlise, no mbito da genera-
lizao inerente s leis, tendo em vista a
impossibilidade de se alcanarem todos
os matizes da variada gama de situaes
empricas a que o legislador pretende
atingir, logo o controle em abstrato da
necessidade da medida tambm deve
situar-se no mesmo nvel de generalida-
de, observando se, na mdia dos casos
possveis, a medida viola a exigncia da
necessidade (MESA, 2006, p. 442).
Ao exame comparativo abstrato da
necessidade da medida, todavia, deve
seguir-se o controle em concreto, ante
uma estrita observncia das circunstn-
cias especficas do caso, de modo a ve-
rificar se a medida legislativa de reforo
na investigao era, de fato, entre os
meios adequados ao enfrentamento do
problema, o de menor afetao negativa
aos direitos fundamentais. A aplicao do
subprincpio da necessidade em dois n-
veis colabora no sentido de evitar o des-
merecimento desta etapa da valorao
de proporcionalidade.
Est-se, provavelmente, projetando
um raciocnio de lege ferenda, uma vez
que as sucessivas legislaes admitindo
o recurso colaborao premiada no
previram o controle da necessidade da
medida, ao contrrio do que ocorre, por
exemplo, em relao interceptao te-
lefnica, cuja necessidade deve ser aferi- 95
da caso a caso pelo juiz competente, no
sendo admitida quando a prova possa
ser feita por outros meios38.
Ainda que o raciocnio em desenvol-
vimento no captulo se refira legitimi-
dade em abstrato da previso normativa
do prmio, parece no ser difcil concluir
que a legislao deveria confiar a anlise
da imprescindibilidade em concreto da
medida ao juiz competente, o que reme-
te a uma possvel interpretao constitu-
cional restritiva do mbito de aplicao
das hipteses legais de uso do pentiti
no s ao fenmeno da criminalidade
associativa, mas manifestao, em con-
creto, de uma situao de emergncia
investigativa que indique a necessidade
da medida39.
7.3 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO
ESTRITO DA COLABORAO PREMIADA
Ao se questionar se h ou no pro-
porcionalidade na medida adotada, o
primeiro esclarecimento saber se esta
mxima parcelar exige a escolha do meio
mais proporcional, ou apenas que o
meio no seja desproporcionado. Novais
refere a prevalncia da posio que exige
somente no ser admissvel a adoo de
meio desproporcional, sem que se im-

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 ponha ao legislador a escolha da medida mais adequada ou
proporcional entre as possveis (NOVAIS, 2003, p. 759).
Para complementar a anlise com base na mxima da
proporcionalidade, depende-se ainda de aferir quais os bens
jurdicos que estaro sendo cotejados pela adoo da medida
investigativa, isso porque pode-se, por exemplo, estar diante de
membro de suposta associao criminosa com indcios de atua-
o destacada, inclusive de liderana no bojo da organizao, ao
qual se cogite a concesso do prmio apenas por colaborao
fornecida em relao a resultados investigativos obtidos quanto
a crimes de menor gravidade. Assim, se os crimes objeto da
investigao so, por exemplo, contra o patrimnio, no caso de
organizao voltada a lesar o patrimnio pblico, no se pode-
r pretender, ante um juzo de ponderao, atribuir prmio a
agente colaborador com possvel envolvimento em atividades
de extermnio que tenha cometido crimes graves contra a vida.
No se pode cogitar atribuir ao prmio pela
colaborao premiada a dignidade ou extenso
de princpio geral; a relao de tendencial
contraposio entre os valores em jogo exige
que o instrumento esteja limitado a um campo
de manifestao delituosa.
A proporcionalidade exige que a medida estatal persecut-
96 ria no pode ser desproporcional gravidade dos motivos que
a justifiquem. Os bens jurdicos a serem salvaguardados pela
tcnica premial devem ser de valor ao menos igual aos bens
jurdicos tutelados: o que no se verifica quando, para permitir
o esclarecimento de crimes de furto ou roubo, concedam-se
benefcios penais em relao a sujeitos de atividades criminosas
que tenham cometido delitos de homicdio, pela evidente des-
proporo entre os bens jurdicos em jogo.
A comparao entre a relevncia da interveno e a im-
portncia da realizao do fim perseguido pela norma legal re-
sultar em uma regra de precedncia condicionada, tendo em
vista que o elemento normativo ao qual se dar prioridade no
passa, em razo disso, a ocupar posio hierrquica superior
na ordem jurdica, somente determina a soluo para o caso
concreto e para outros supervenientes que sejam idnticos ou,
ao menos, anlogos (PULIDO, 2007, p. 793). Da resulta que,
estando alteradas as peculiaridades fticas das quais decorre-
ram a regra de precedncia condicionada, a soluo assentada
no princpio da proporcionalidade provavelmente ser outra,
pelo menos dever-se- proceder novamente com o juzo de
ponderao, desta vez tendo em conta a situao especfica que
enseja a necessidade de sopesamento.
Deste modo, os princpios da necessidade e adequao
condicionam a legitimidade do recurso aos arrependidos como
instrumento investigativo restrito apenas ao enfrentamento de
crimes graves cometidos no bojo de criminalidade associativa
estvel e estruturada, em relao qual se agregue a conclu-
so da existncia de emergncia investigativa. O princpio da
proporcionalidade em sentido estrito estabelece a imposio de
um juzo de proporo entre os bens jurdicos tutelados pelos
tipos penais investigados e os crimes cometidos pelo arrepen-
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dido, no sentido de que os delitos que se deixam de punir, ou
sofram reduo de apenao, no podem ser de maior gravida-
de do que os crimes que se pretendem esclarecer a partir do
recurso colaborao.
8 CONCLUSES PARCIAIS A RESPEITO DA COMPATIBILIZAO
CONSTITUCIONAL DA COLABORAO PREMIADA
Levando-se em conta a questo mencionada acerca da
incorporao de instrumentos de represso no ordenamento
jurdico, como decorrncia de novos desafios das sociedades
ps-industriais, h de se tomar uma posio consciente e ra-
cional considerando-se o contexto no qual os dispositivos de
reforo investigativo, em alguma medida autoritrios, por ten-
sionarem direitos e liberdades fundamentais, foram concebidos
e tm razo de ser, uma vez que destinados ao enfrentamento
das novas manifestaes da criminalidade que trazem consigo a
noo de emergncia investigativa.
Perpassa essa discusso uma questo de maior amplitude,
e no apenas contempornea, de se definir, at como premis-
sa, se o sistema penal globalmente considerado deve ou no
avanar de modo a conseguir enfrentar desafios decorrentes de
novas manifestaes da criminalidade. Acaso se sustente que o
sistema penal no poderia sofrer influxos das transformaes
sociais e econmicas, da alterao nas relaes interpessoais,
dever-se-ia, por coerncia, concordar com a afirmao de que
se estaria ainda hoje lidando com o aparelho penal concebido
na fase pr-industrial, da poca anterior urbanizao provoca-
da pela revoluo industrial.
Ao longo do sculo dezenove, foi possvel verificar, prin-
cipalmente recorrendo a estudos desenvolvidos pelos norte-
-americanos40, o que representou, em termos numricos e qua-
litativos nas manifestaes delituosas, as radicais alteraes na
estrutura socioeconmica. A passagem de uma sociedade pra-
ticamente assentada em bases rurcolas, com reduzidos aglo-
merados urbanos, para uma organizao social ps-revoluo
industrial, ao que se somou o macio aumento da imigrao,
levou em algumas dcadas a se conviver com os desafios de-
correntes dos grandes centros urbanos.
intensificao das manifestaes crimingenas seguiu-se,
sobretudo, a alterao na natureza dos delitos cometidos, fazen-
do com que os tradicionais mecanismos de controle social, que
tinham grande influncia sobre a organizao e manuteno da
ordem, inclusive coercitivamente, como eram o caso dos trs
pilares da velha tradio camponesa e protestante consistentes
na igreja, famlia patriarcal e neighborhood, no mais represen-
tassem nada em termos de regulao dos conflitos da recente
sociedade industrial urbanizada (FANCHIOTTI, 1984, p. 71).
Os resultados desse fenmeno e das transformaes sociais
e econmicas dele decorrentes so muito ntidos no sistema pe-
nal e em toda a organizao judiciria. Verificaram-se profundas
alteraes na concepo do sistema penal, a par da multiplica-
o na existncia de novas figuras delituosas, a estrutura ameri-
cana passou de um modelo tradicional de common law crime
para um de statute-crime, no qual o poder de definir figuras
delitivas migrou do juiz para o legislador, mediante a tipificao
dos crimes em normas penais41.
Atualmente convive-se em uma sociedade ps-industrial,
de ampla produo econmica empresarial e financeira, com
tcnicas avanadas de comunicao e
de informatizao, que, de algum modo,
trouxe tambm repercusso sobre os fe-
nmenos delituosos, seu aperfeioamen-
to, e a forma de enfrent-los. Trata-se de
reconhecer as consequncias de novo fe-
nmeno, assentindo com a existncia de
prejuzos no mbito das relaes priva-
das e pblicas, dentre os quais a necessi-
dade de lidar com recentes instrumentos
apuratrios como resposta a modernas
manifestaes da criminalidade.
A colaborao premiada inclui-se no
preo a pagar, nos custos da evoluo
dos fenmenos sociais, da a importncia
de se estabelecerem os lindes possveis
do recurso aos instrumentos de reforo
na investigao, em intento mais baliza-
dor e menos apologtico. A exposio
feita leva a que se conclua pela excluso
da tcnica investigativa dos arrependidos
como instrumento ordinrio de poltica
criminal, o que no significa elimin-la
por completo em todas as hipteses,
mas sim conceb-la como instrumento
adequado, em situaes excepcionais
nas quais, emergncia investigativa,
agregue-se constatao de especial gra-
vidade, de risco ao meio social a ponto
de que no se possa admitir renncia
reao estatal.
A situao de exigncia na concre-
tizao de um dever de proteo mini-
mamente eficaz por parte do Estado se
maximiza na criminalidade associativa,
em relao qual j foi reconhecida qua-
se que uma impossibilidade prtica de o
Estado superar o bloqueio na resposta
judiciria42, o que leva a que a alterna-
tiva de estmulo colaborao com a
justia seja uma das nicas medidas efi-
cazes (FERRACUTI, 1986, p. 305). Essas
noes so fundamentais na anlise da
compatibilidade possvel do prmio com
princpios constitucionais, por isso pode-
-se afirmar que a limitao do recurso
como instrumento investigativo apenas
a uma faixa restrita de criminalidade no
significa apenas exigncia de natureza
poltico-criminal, mas sim imposio con-
dicionante da legitimidade da utilizao
dos arrependidos ante um juzo de pon-
derao e balanceamento constitucional
dos princpios em latente coliso43.
A necessidade de intervenes es-
tatais diferenciadas pressuposto inclu-
sive da eficcia na preveno geral dos
delitos: no se pode pretender enfrentar
toda e qualquer manifestao criminge-
na com os mesmos instrumentos dissua
srios, recorrendo apenas a simplistas
majoraes de pena ante as dificulda-
des mais extremadas (STELLA, 1985, p.
81). Parece j difcil contestar que, em
alguns fenmenos delituosos, a ativi-
dade investigativa tenha, mais do que a
convenincia, a concreta necessidade de
contributos oriundos de pessoas inter-
nas prpria atividade delituosa; e seria
igualmente irrealstico supor que apor-
tes preciosos nesse mbito poderiam
ser adquiridos sem o oferecimento, ou
ao menos a expectativa do colaborante,
de contrapartida no plano da apenao
(DOMINIONI, 1983, p. 174).
No se pode cogitar atribuir ao pr-
mio pela colaborao premiada a dig-
nidade ou extenso de princpio geral;
a relao de tendencial contraposio
entre os valores em jogo exige que o ins-
trumento esteja limitado a um campo de
manifestao delituosa. Generalizar ou
ampliar em demasiado o recurso ao pr-
mio, alm de desequilibrar os interesses
contrapostos, desmerecendo despropor-
cionalmente as garantias defensivas, oca-
sionaria impacto sobre a prpria dinmi-
ca processual, passando de um modelo
dialtico de confronto entre acusao e
defesa para um modelo genericamente
colaborativo; da porque afirmar-se que
as normas premiais devem estar delimi-
tadas a situaes especficas.
Acresa-se a necessria reduo das
margens de discricionariedade judiciria
na aferio dos benefcios aos imputados
como condio indispensvel a evitar uma
transformao na cultura judicial que leve
a busca de colaborao de corrus como
objetivo primeiro da investigao (FERRA-
JOLI, 1982, p. 211)44. A maior completu-
de possvel na regulao normativa do
instituto, incluindo o procedimento a ser
seguido na coleta das informaes, a cor-
relao entre as revelaes do pentito e a
graduao do prmio, so elementos que
no poderiam ser desconsiderados no
momento de o legislador inserir o instituto
na ordem jurdica.
Somente deste modo ser possvel
agregar nas garantias ao colaborador
quanto expectativa concreta de prmio,
reduzindo os efeitos de eventual presso
sobre suas opes processuais, alm de
diminuir os riscos de delaes caluniosas
e com outras finalidades muito distantes
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da razo de ser do prmio que a de
reforar o esclarecimento dos fatos gra-
ves cometidos no mbito da moderna
criminalidade associativa.
NOTAS
1 Preocupao tambm externada por impor-
tante setor da magistratura italiana ao afirmar
que a exigncia de anlise e verificao emp-
rica das condies de operatividade e eficcia
positiva ou negativa dos instrumentos existen-
tes deveria constituir premissa para conduzir
racionalmente as discusses no mbito de
poltica criminal. (MAGISTRATURA DEMOCRA-
TICA, 1980).
2 Bacigalupo chega a mencionar que, na reali-
dade, La criminalidad organizada es bsica-
mente um problema Del processo penal y de
las medidas requeridas para su investigacin
(BACIGALUPO, 2005, p. 211).
3 Conforme Ferrajoli, que se refere ao fenme-
no como um processo de positivao do di-
reito natural (FERRAJOLI, 2004, p. 348-349).
No mesmo sentido: Pic I Junoy (1997, p.
17) referindo-se a un fenmeno de constitu-
cionalizacin de los derechos fundamenta-
les de la persona.
4 O legislador ordinrio no pode ficar limitado
a esferas muito reduzidas de conformao,
pelo contrrio, deve ser preservado um espa-
o amplo entre o constitucionalmente proibi-
do e o constitucionalmente necessrio, mbito
no qual o legislador pode fazer suas opes
polticas. Cf. Pulido (2007, p. 588). 97
5 Alexy (2002, p. 90) traz exemplificao na qual
o Tribunal Constitucional Federal alemo afir-
ma o dever estatal de garantir uma aplicao
adequada do direito penal.
6 Os alemes referem o termo Ermittlungsnots-
tand como a necessidade de esclarecimento
dos fatos, indicando uma situao de impasse,
bloqueio da investigao, com a consequen-
te impossibilidade de elucidar judicialmente
os delitos e os autores, o que sinalizaria um
fenmeno emprico de disfuno do sistema
penal, reclamando de algum modo a utiliza-
o de instrumentos idneos para melhorar a
eficcia no esclarecimento de delitos graves.
(RIVA, 2002, p. 415-416).
7 comum os autores inclurem a admisso
de responsabilidade na prpria definio
da colaborao processual. Cf., p. ex., Dio-
d (1985).
8 Projeto de Lei n. 6.578, atualmente em trami-
tao na Cmara dos Deputados, originado do
PLS 150/2006, j aprovado no Senado Fede-
ral, que dispe sobre organizaes criminosas
e meios de obteno de prova, prev, no
14 do art. 4, a necessidade de renncia, pelo
colaborador, do direito ao silncio.
9 Nesse sentido: Aranha (2006, p. 132); Pente-
ado (2006); Bittar (2011, p. 168 e ss.); Sanctis
(2009, p. 180). Contra, entendendo pela des-
necessidade da confisso: Gazzola (2009, p.
147-183).
10 As Brady indicates, a guilty plea, to be valid,
must be product of a knowing and intelligent
choice, and it must be voluntary, in the sense
that it does not result from threats or pro-
mises other than those involved in any plea
agreement. (UNITED STATES OF AMERICA
apud KADISH; SCHULHOFER; STEIKER, 2007,
p. 1025-1029).
 11 Na premissa de Dolcini della colpevolezza
come limite massimo rispetto ad una pena
orientata verso la rieducazione del condan-
nato, portanto idnea a desenvolver somente
funo limitativa. Cf. Dolcini (1979, p. 299).
12 O autor expe no texto a ideia de que o
conceito de culpabilidade inidneo a fun-
damentar a retribuio, devendo permanecer
apenas como princpio de delimitao da
pena, em favor do agente.
13 Ruga Riva faz referncia ao paradoxo (RIVA,
2002, p. 452).
14 O autor refere que a Ermittlungsnotstand,
como real e plausvel motivo para a legiti-
midade da discriminao entre delitos que
admitem a colaborao, pode ser mutvel no
tempo, e deve estar sujeita ao crivo da prxis
quanto anlise das consequncias na efi-
ccia e em relao aos avanos das tcnicas
investigativas.
15 Lembre-se que o elemento de preveno de
ulteriores delitos ser finalidade secundria,
oblqua e meramente eventual das normas
premiais; cf. Flora (1984, p. 154 e SS.).
16 O autor destaca que la protezione
dellinnocente e il rispetto dei fondamenti
costituzionali dello Stato sono garantiti solo
se nel proceso penale viene adottato, come
regola probatoria e come regola di giudi-
zio, il criterio delloltre il ragionevole dubbio.
(STELLA, 2003)
17 Giarda expe o que seria uma preocupao
de involuo inquisitria verificada na prtica.
(GIARDA, 1984).
18 Segundo o autor no advm da concluso
pela ilegitimidade constitucional, sob a consi-
98 derao de que o princpio de preciso impor-
ta exigncia de garantia do cidado, mais do
que de certeza do direito, motivo pelo qual
as normas de favor toleram maior grau de
impreciso em comparao com as normas
incriminadoras; alm do que, na aplicao da
pena: il principio di legalit deve convivere col
principio di discrezionalit. Cf. Pulitan (1986,
p. 1012).
19 Inclusive autores amplamente favorveis ao
instituto, como Bernardi, que afirma tratar-se
de uma reduo de pena proporcional e jus-
tificada aos fins pretendidos, admitem os fun-
damentos da preocupao terica, conferindo
destaque ao dever do juiz de controlar minu-
ciosamente a veracidade das declaraes. Cf.
Bernardi (1982, p. 7).
20 Pulitan (1986, p. 1038) refere que possveis ra-
zes justificadoras do recurso colaborao para
alm do mbito de reintegrao da prpria leso
seria una situazione di Ermittlungsnotstand:un
blocco nelle indagini non altrimenti superabile
con gli strumenti ordinari.
21 Baltazar Jr (2010, p. 70). Luiz Flvio Gomes
referindo-se impunidade como caracterstica
criminolgica, constata que, na realidade bra-
sileira, o crime organizado est fora do contro-
le penal. (GOMES; CERVINI, 1995, p. 64).
22 Grevi menciona a frequncia com que se ve-
rifica, nos processos envolvendo organizaes
criminosas, o silncio, a retratao ou a impro-
visao na reconstruo dos fatos com base
em provas testemunhais, por condicionamen-
tos externos de vrios tipos, dentre os quais
destaca o uso de violncia, ameaa, ofertas ou
promessas de recompensa em dinheiro ou de
outra ordem. (GREVI, 1993, p. 28).
23 No mesmo sentido, entre outros: Silva (2003,
p. 40-41).
24 Forti (1985, p. 53-54). Em sentido anlogo:
Revista CEJ, Braslia, Ano XVII, n. 59, p. 84-99, jan./abr. 2013
Paliero (1990).
25 Pode incluir-se tambm o processo de ero-
so das normas sociais, que leva o estado a
reagir com vistas a substituir ou sustentar as
normas desaparecidas ou enfraquecidas. Cf.
Hassemer (2007).
26 Nesse sentido, Vieira de Andrade refere que mui-
tas das normas de direito penal, bem como as
que regulam a interveno policial passaram a
ser vistas com outros olhos, da perspectiva do
cumprimento de um dever de proteo, no con-
texto de um processo de efetivao das normas
constitucionais relativas aos direitos fundamen-
tais. (ANDRADE, 2004, p. 147).
27 Em sentido anlogo, Feldens (2009, p. 230).
28 Concorda-se com o autor na considerao de
que a existncia de um dever geral de prote-
o aplicvel a todos os direitos fundamentais
afigura-se como obviedade jurdico-constitu-
cional, podendo-se citar, p. ex., o art. 144 da
CRFB ao disciplinar que a segurana pblica
um dever do Estado.
29 Conferir: Hesse (2008, p. 270 e 288).
30 Na proibio de insuficincia o que est em
questo a imprescindibilidade da lei, ou seu
aprimoramento pela introduo de novas medi-
das; deste modo h um amplo espao de con-
formao ao legislador no mbito dos deveres
de proteo. (BALTAZAR JUNIOR, 2010, p. 65).
31 A respeito da relao entre o carter objetivo
dos direitos fundamentais, os deveres de pro-
teo e a conformao adequada do processo 42 Conferir: Bonner (1988, p. 31-32).
penal, conferir Baltazar Jr. (2010, p. 162 e ss.).
32 Preocupao manifestada, por exemplo, pelo
Conselho Europeu em 11/12/2009, j na vi-
gncia do Tratado de Lisboa, tendo por base
o Programa de Estocolmo: occorre sviluppare
una strategia di sicurezza interna che miglio-
ri la sicurezza nellUnione e protegga in tal
modo la vita e lincolumit dei cittadini euro-
pei e che affronti la criminalit organizzata,
il terrorismo e altre minacce. (CONSIGLIO
EUROPEO, 2011).
33 O autor expe que, neste espao de oscilao
fluido, as tentativas de prevalncia de uma das
vises destinadas a imprimir ao Estado orien-
tao em um ou outro sentido no mais
problema da cincia constitucional, mas sim
da poltica constitucional.
34 Na anlise restrita ao ordenamento italiano,
o autor considera largamente superadas as
dvidas quanto eficcia do prmio pela cola-
borao processual no alcance de seu escopo,
constatao que tambm estende ao sistema
de common law; embora reconhea que o
mesmo no possa ser afirmado em relao a BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crime organizado
outros ordenamentos, nos quais no lograram
estimular, quantitativamente, condutas cola-
borativas. Cf. Riva (2002, p. 529-532).
35 Seminara (1992, p. 57) chega a considerar
ser imprescindvel o recurso aos colaborado-
res no mbito dos Estados democrticos, de
modo a permitir conhecimento do interior das
organizaes criminais.
36 E nesse sentido, a prpria interceptao te-
lefnica poderia ser considerada, ao menos
na perspectiva do colaborador, mais invasiva,
uma vez que no encontra a adeso do titular
do direito fundamental atingido.
37 A Corte Europeia de Direitos do Homem j
afirmou que, respeitados determinados li-
mites e condies, a tcnica de investigao
assentada em agente policial infiltrado ad-
missvel. Cf. Caso Ramanauskas vs. Litunia,
STEDH n. 74420/01, 54, de 05/02/2008.
38 A Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, alm
do inc. II do art. 2, reitera no art. 4 a indis-
pensabilidade da demonstrao da necessida-
de da medida apurao da infrao penal.
39 O Tribunal Constitucional alemo, ao apreciar
a constitucionalidade de medida investigativa
consistente em infiltrao secreta de um siste-
ma de tecnologia da informao, reconheceu
a adequao e necessidade, em tese, da me-
dida, mas acrescentou, entre outras ressalvas,
a importncia da reserva de ordem judicial.
(ALEMANHA, 2008).
40 O contexto estadunidense auxilia sobremanei-
ra nessa verificao de comparao histrica
da passagem de uma sociedade eminente-
mente rurcola, para uma nova realidade de
industrializao e dos grandes centros urba-
nos, organizao americana colonial, rurcola
e orientada tradicionalmente por agentes de
controle social, em poucos anos, passou por
um processo de industrializao que levou o
pas condio de maior economia mundial.
41 Faz-se intencional simplificao, em face do
objeto do estudo, pois as transformaes
so bem mais profundas, bastando-se citar
o uso da deteno como sano generaliza-
da, ao contrrio da poca colonial na qual se
convivia com penas como restituio, ressarci-
mento por valores superiores, multa e mesmo
na venda do condenado como servant por
perodo definido. Para uma viso mais ampla,
vide Fanchiotti (1984).
43 No mesmo sentido: Gazzola (2009, p. 154-
157).
44 Autor que imputa essas distores tambm
ampla margem de discricionariedade judici-
ria constante na norma premial.
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Artigo recebido em 21/2/2013.
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Frederico Valdez Pereira juiz federal
convocado no STF.