17/02/2016 PLENRIO

HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, no vejo

uma tarde feliz, em termos jurisdicionais, na vida deste Tribunal, na vida

o
do Supremo.
H pouco, conclumos, considerada maioria escassa, por diferena
de um voto, no sentido do no cabimento do habeas corpus contra ato de

a
membro do Tribunal. Revelei preocupao quanto reproduo dessa
ptica nos Tribunais Superiores, nos vinte e sete Tribunais de Justia e nos
cinco Tribunais Regionais Federais. J, agora, com o voto de integrantes
or
que buscam sempre a preservao da jurisprudncia, revemos
jurisprudncia, que poderia dizer at mesmo recente, para admitir o que
ressalto em votos na Turma como execuo precoce, tempor, aodada da
pena, sem ter-se a culpa devidamente formada.
ab

Esses dois pronunciamentos esvaziam o modelo garantista,

decorrente da Carta de 1988. Carta no me canso de dizer que veio a
tratar dos direitos sociais antes de versar, como fizeram as anteriores, a
el

estrutura do Estado. Carta apontada como cidad por Ulisses Guimares,

um grande poltico do Estado-pas, que So Paulo, dentro do prprio
Pas.
Tenho dvidas, se, mantido esse rumo, quanto leitura da
Em

Constituio pelo Supremo, poder continuar a ser tida como Carta

cidad.
Admito que a quadra de delinquncia maior, tendo em conta, at
mesmo, o crescimento demogrfico desenfreado, ocorrido nos ltimos
quarenta e cinco anos. Lembremo-nos da Copa de 1970, Zagalo, Pel e
companhia, quando se ouvia o refro: "Noventa milhes de brasileiros em
ao". Hoje somos duzentos e cinco milhes de brasileiros em ao. Um
crescimento demogrfico de cerca de cento e quarenta por cento, presente
natalidade sem controle.
Reconheo, mais, que a Justia morosa, que o Estado, em termos de
persecuo criminal, moroso. Reconheo, ainda, que, no campo do
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Direito Penal, o tempo precioso, e o para o Estado-acusador e para o

prprio acusado, implicando a prescrio da pretenso punitiva, muito
embora existam diversos fatores interruptivos do prazo prescricional.
Reconheo que a poca de crise. Crise maior. Mas justamente, em
quadra de crise maior, que devem ser guardados parmetros, princpios
e valores, no se gerando instabilidade, porque a sociedade no pode

o
viver aos sobressaltos, sendo surpreendida.
Ontem, o Supremo disse que no poderia haver a execuo
provisria, quando em jogo a liberdade de ir e vir. Considerado o mesmo
texto constitucional, hoje, conclui de forma diametralmente oposta, por

a
uma maioria que, presumo, vir a ser de sete votos a quatro. No quero
atrelar Vossa Excelncia a qualquer das correntes, mas imagino, em
termos de concepo do Direito positivo, de interpretao que ato de
or
vontade, mas ato vinculado ao Direito positivo , o seu voto.
O caso no se mostra prximo de sugerir essa mudana substancial.
Por que no um caso feio dessa mudana? Porque, na sentena, sem
ab

especificidade, sem limitao quanto ao recurso, assegurou-se ao paciente

recorrer em liberdade. Ele o fez; o Ministrio Pblico, no. Ento,
desprovida a apelao, implementou o Tribunal de Justia no uma
cautelar. Partiu para a execuo que j rotulei, com desassombro, como
el

tempor, precoce, aodada , determinando a expedio do mandado de

priso. Repita-se: assim o fez em cima de um recurso da defesa e presente
a clusula da sentena, no houve recurso da acusao, ensejadora da
Em

interposio de recursos no plural em liberdade.

Presidente, o acesso aos Tribunais de Braslia ainda est pendente.
Por que, em passado recente, o Tribunal assentou a impossibilidade,
levando inclusive o Superior Tribunal de Justia a rever jurisprudncia
pacificada, de ter-se a execuo provisria da pena? Porque, no rol
principal das garantias constitucionais da Constituio de 1988, tem-se,
em bom vernculo, que "ningum ser considerado culpado antes do
trnsito em julgado da sentena condenatria".
O preceito, a meu ver, no permite interpretaes. H uma mxima,
em termos de noo de interpretao, de hermenutica, segundo a qual,

2
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onde o texto claro e preciso, cessa a interpretao, sob pena de se

reescrever a norma jurdica, e, no caso, o preceito constitucional. H de
vingar o princpio da autoconteno. J disse, nesta bancada, que, quando
avanamos, extravasamos os limites que so prprios ao Judicirio, como
que se lana um bumerangue e este pode retornar e vir nossa testa.
Considerado o campo patrimonial, a execuo provisria pode inclusive

o
ser afastada, quando o recurso recebido no s no efeito devolutivo,
como tambm no suspensivo. Pressuposto da execuo provisria a
possibilidade de retorno ao estgio anterior, uma vez reformado o ttulo.
Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o ttulo condenatrio e

a
provisrio porque ainda sujeito a modificao por meio de recurso a
ser alterado, transmudando-se condenao em absolvio, a liberdade
ser devolvida ao cidado? quele que surge como inocente? A resposta,
or
Presidente, negativa.
Caminha-se e houve sugesto de algum, grande Juiz que ocupou
essa cadeira para verdadeira promulgao de emenda constitucional.
ab

Tenho dvidas se seria possvel at mesmo uma emenda, ante a limitao

do artigo 60 da Carta de 1988 quanto aos direitos e garantias individuais.
O ministro Cezar Peluso cogitou para, de certa forma, esvaziar um pouco
a morosidade da Justia, da execuo aps o crivo revisional, formalizado
el

por Tribunal geralmente de Justia ou Regional Federal no julgamento

de apelao. Mas essa ideia no prosperou no Legislativo. O Legislativo
no avanou. Porm, hoje, no Supremo, ser proclamado que a clusula
Em

reveladora do princpio da no culpabilidade no encerra garantia,

porque, antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, possvel
colocar o ru no xilindr, pouco importando que, posteriormente, o ttulo
condenatrio venha a ser reformado.
O passo, Presidente, demasiadamente largo e levar j afirmou o
ministro Gilmar Mendes a um acrscimo considervel de impetraes,
de habeas corpus, muito embora tambm seja dado constatar que o
esvaziamento dessa ao nobre, no que vinga a autodefesa, considerada a
grande avalanche de processos, e se busca uma base, seja qual for, para o
no conhecimento da ao nomenclatura, esta, que se refere a recursos

3
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, considerados os pressupostos de recorribilidade.

Peo vnia para me manter fiel a essa linha de pensar sobre o alcance
da Carta de 1988 e emprestar algum significado ao princpio da no
culpabilidade. Qual esse significado, seno evitar que se execute,
invertendo-se a ordem natural das coisas que direciona a apurar para,
selada a culpa, prender , uma pena, a qual no , ainda, definitiva. E,

o
mais, no se articule com a via afunilada, para ter-se a reverso, levando
em conta a recorribilidade extraordinria, porque possvel caminhar-se,
como se caminha no Superior Tribunal de Justia e no Supremo Tribunal
Federal, para o provimento do recurso especial ou do recurso

a
extraordinrio.
Acompanho, Presidente, a divergncia revelada pela ministra Rosa
Weber. Implemento a ordem pleiteada na inicial deste habeas corpus.
or
ab
el
Em

4
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HABEAS CORPUS 126.292 SO PAULO

VOTO

o
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Eu vou pedir vnia ao eminente Relator e manter a
minha posio, que vem de longa data, no sentido de prestigiar o

a
princpio da presuno de inocncia, estampado, com todas as letras, no
art. 5, inciso LVII, da nossa Constituio Federal.
Assim como fiz, ao proferir um longo voto no HC 84.078, relatado
or
pelo eminente Ministro Eros Grau, eu quero reafirmar que no consigo,
assim como expressou o Ministro Marco Aurlio, ultrapassar a
taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presuno de
inocncia se mantm at o trnsito em julgado. Isso absolutamente
ab

taxativo, categrico; no vejo como se possa interpretar esse dispositivo.

Voltando a, talvez, um ultrapassadssimo preceito da antiga escola da
exegese, eu diria que in claris cessat interpretatio. E aqui ns estamos,
el

evidentemente, in claris, e a no podemos interpretar, data venia.

Eu me recordo que, daquela feita, naquela oportunidade, o Ministro
Eros Grau, com muita propriedade ao meu ver, disse que nem mesmo
constelaes de ordem prtica - dizendo que ningum mais vai ser preso,
Em

que os tribunais superiores vo ser inundados de recursos -, nem mesmo

esses argumentos importantes, que dizem at com a efetividade da
Justia, podem ser evocados para ultrapassar esse princpio fundamental,
esse postulado da presuno de inocncia.
Na poca, nesse meu longo voto que proferi, naquela oportunidade,
naquela assentada, eu trouxe a lio de trs eminentes professores,
titulares da Universidade de So Paulo, de Processo Penal: a professora
Ada Pellegrini Grinover, o professor Antnio Magalhes Filho e o
professor Antnio Scarance Fernandes, que diziam o seguinte em um
pequeno trecho:
Para o processo penal, pode-se afirmar que a interposio, pela
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defesa, do recurso extraordinrio ou especial, e mesmo do agravo da

deciso denegatria, obsta a eficcia imediata do ttulo condenatrio
penal, ainda militando em favor do ru a presuno de no culpabilidade,
incompatvel com a execuo provisria da pena (ressalvados os casos de
priso cautelar).
O efeito suspensivo - diziam aqueles professores e dizem ainda,

o
porque o texto doutrinrio deles ainda sobrevive - dos recursos
extraordinrios com relao aplicao da pena deriva da prpria
Constituio, devendo as regras da lei ordinria, o artigo 637 do CPP, ser
revistas luz da Lei Maior.

a
Portanto, este o ensinamento de trs dos maiores processualistas
penais de nosso pas e que creio que ainda esto em vigor.
Eu tambm, respeitosamente, queria manifestar a minha
or
perplexidade desta guinada da Corte com relao a esta deciso
paradigmtica, minha perplexidade diante do fato de ela ser tomada logo
depois de ns termos assentado, na ADPF 347 e no RE 592.581, que o
ab

sistema penitencirio brasileiro est absolutamente falido. E mais, ns

afirmamos, e essas so as palavras do eminente Relator naquele caso, que
o sistema penitencirio brasileiro se encontra num estado de coisas
inconstitucional. Ento, agora, ns vamos facilitar a entrada de pessoas
el

neste verdadeiro inferno de Dante, que o nosso sistema prisional? Ou

seja, abrandando esse princpio maior da nossa Carta Magna, uma
verdadeira clusula ptrea. Ento isto, com todo o respeito, data venia, me
Em

causa a maior estranheza.

Eu queria dizer tambm, sempre atento, no apenas literatura
jurdica, estritamente, que o nosso dever conhec-la com maior
profundidade, mas tambm atento leitura dos historiadores e dos
socilogos brasileiros, eu vejo e constato isso, e vou elaborar um pouco
sobre esse argumento, que, em nossa histria, a propriedade sempre foi
um valor que se sobreps ao valor liberdade. Interessante isto. Especulam
os especialistas que se debruam sobre o tema que isso talvez venha do
Cdigo Civil Napolenico, de 1804, que consagrou o triunfo da
burguesia, do estado liberal, e que deu incio exatamente economia

2
HC 126292 / SP

capitalista ou consolidou a revoluo industrial, que, logo antes, havia,

enfim, se iniciado do ponto de vista histrico, e isso teve uma repercusso
no Direito Positivo. E o Cdigo Civil Napolenico foi o primeiro exemplo
desta consubstanciao deste fenmeno histrico que ento se
processava. O Cdigo Civil Napolenico, todos ns sabemos, teve uma
intensa repercusso no Cdigo Civil brasileiro de 1916, elaborado,

o
fundamentalmente, pelo grande jurista Clvis Bevilqua, e vejo tambm,
confirmando essa constatao dos historiadores, socilogos, politlogos,
esta prevalncia ou esse valor maior que se d propriedade com relao
liberdade, isto se encontra refletido no prprio Cdigo Penal brasileiro.

a
Eu estava aqui folheando alguns dispositivos penais, alguns tipos
penais, e ns verificamos que ofensa propriedade, o crime de furto, o
crime de roubo so punidos - claro que sopesados de forma relativa - com
or
muito mais rigor do que os crimes contra a pessoa. O crime de furto e o
crime de roubo so muitssimo mais apenados ou apenados com penas
bem maiores do que o crime de leso corporal, por exemplo, ou o crime
ab

contra a honra - a calnia, a difamao, a injria. So penas

insignificantes se ns considerarmos que a pena mnima de furto de
dois anos, e do roubo de quatro anos. Ou seja, no Brasil, o sistema
jurdico sempre deu maior valor propriedade.
el

Antes mesmo que o Ministro Marco Aurlio fizesse aluso

disparidade de tratamento que o nosso sistema jurdico d no que diz
respeito execuo provisria, propriedade e liberdade, eu fazia aqui
Em

uma consulta - e eu externo meu pensamento com muita reverncia, e at

com um certo temor, diante do grande especialista no Cdigo de Processo
Civil, que o Ministro Fux, um dos principais elaboradores do novo
Cdigo do Processo Civil -, mas eu verifiquei aqui, e confirmando aquilo
que o Ministro Marco Aurlio acaba de afirmar, que o art. 520 do novo
CPC estabelece que:

"Art. 520.
(...)
IV. o levantamento de depsito em dinheiro" - vil metal - "e a
prtica de atos que importem transferncia de posse ou alienao de

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HC 126292 / SP

propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave

dano ao executado, dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada
de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos".

E vem aquilo ao qual o Ministro Marco Aurlio aludiu, diz o art. 520,
II:

o
"Art. 520.
(...)
II. fica sem efeito, sobrevindo deciso que modifique ou anule a

a
sentena objeto da execuo" - claro, a transferncia do bem, a
propriedade - "restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-
se eventuais prejuzos nos mesmos autos".
or
Ora, em se tratando de dinheiro de propriedade, o legislador ptrio
se cercou de todos os cuidados para evitar qualquer prejuzo, a restituio
integral do bem, no caso de reverso de uma sentena posterior, por parte
ab

do Tribunais Superiores.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me

permite?
el

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) - Pois no.
Em

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas o Estado est

muito bem financeiramente, poder indenizar o inocente colocado, por
erro Judicirio, atrs das grades.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) - Pois , ento, vejam Vossas Excelncias, com todo o
respeito, h incongruncia - digo isso com a maior humildade e, insisto,
reverncia aos votos vencedores, que agora j se consolidaram -, h uma
certa disparidade, h uma certa incongruncia ante o novo Cdigo de

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HC 126292 / SP

Processo Civil, que entrar em vigor dentro de poucos dias, no dia 16 de

maro vindouro.
Quer dizer, em se tratando da liberdade, ns estamos decidindo que
a pessoa tem que ser provisoriamente presa, passa presa durante anos, e
anos, e anos a fio e, eventualmente, depois, mantidas essas estatsticas,
com a possibilidade que se aproxima de 1/4 de absolvio, no ter

o
nenhuma possibilidade de ver restitudo esse tempo em que se encontrou
sob a custdia do Estado em condies absolutamente miserveis, se me
permite o termo.
Eu queria, tambm, finalizar e dizer o seguinte: eu tenho trazido

a
sempre a esta egrgia Corte alguns nmeros que so muito
impressionantes relativos ao nosso sistema prisional, dizendo que ns
temos hoje no Brasil a quarta populao de presos, em termos mundiais,
or
logo depois dos Estados Unidos, da China e da Rssia, ns temos
seiscentos mil presos. Desses seiscentos mil presos, 40%, ou seja, duzentos
e quarenta mil presos so presos provisrios. Com essa nossa deciso, ou
ab

seja, na medida que ns agora autorizamos, depois de uma deciso de

segundo grau, que as pessoas sejam presas, certamente, a esses duzentos
e quarenta mil presos provisrios, ns vamos acrescer dezenas ou
centenas de milhares de novos presos.
el

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Presidente, s pela ordem,

rapidamente. Ns temos verificado nas Turmas que esse nmero de
Em

presos representa presos, provisoriamente, em razo de priso provisria

ou preventiva.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(PRESIDENTE) - Isso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ento, as Turmas tem se

conscientizado disso, ns temos imposto, assim, medidas restritivas em
substituio a essas penas provisrias.
Ento, no meu modo de ver, o que vai ocorrer, diante dessa

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HC 126292 / SP

modificao da jurisprudncia do Supremo, vai ser a liberao de quem

est injustamente preso, provisoriamente ou preventivamente, e o
recolhimento daqueles que foram condenados em segundo grau; sai um,
entra outro, eu acho que vai ser mais ou menos isso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

o
(PRESIDENTE) - Pois . verdade.
Vossa Excelncia me permite - claro, eu no quero ser jocoso, nem
irnico -, ns vamos trocar seis por meia dzia, ns vamos trocar
duzentos e quarenta mil presos provisrios por duzentos e quarenta mil

a
presos condenados em segundo grau.
Mas eu acho que a Suprema Corte chegou a uma deciso. Todos os
argumentos foram extremamente muito bem fundamentados. O Ministro
or
Teori Zavascki, como sempre, nos brindou com um belssimo e
profundssimo voto, atento realidade brasileira que se caracteriza por
uma crescente criminalidade, seja ela urbana e rural.
ab

Mas, ento, eu peo vnia, mesmo diante desses argumentos muito

slidos, para manter a minha posio e, acompanhando os argumentos
da Ministra Rosa Weber, do Ministro Marco Aurlio e do eminente
Ministro Decano Celso de Mello, conceder a ordem.
el
Em