DERECHO PENAL I: EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO

PENAL
DERECHO PENAL I

UNIDAD II

EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PENAL

II-1. EL DERECHO PENAL DE LOS PUEBLOS PRIMITIVOS.

Diversos criterios expositivos e importancia del estudio de la evolucin

histrica.
Hay dos criterios expositivos de la historia: uno cclico y uno progresivo. El
cclico es el que considera que, transcurrido cierto tiempo, las cosas vuelven a
repetirse, bien que bajo otras formas; el progresivo considera que lo pasado est
pasado, y lo nuevo es superacin.
En las exposiciones de la evolucin legislativa penal, ha prevalecido la adopcin de la
teora progresiva: bsicamente, se ensea que la legislacin penal ha pasado de la
venganza privada a la venganza o pena pblica, y luego a la humanizacin de las
penas (siglo XVIII) y, por fin, a la actualidad en que cada autor da como triunfantes
sus propias teoras (Zaffaroni).
Interesa conocer a fondo la evolucin histrica del derecho penal pues sta, en
verdad, no se presenta como un progreso ininterrumpido y lineal, sino que venganza
privada, venganza pblica y tendencias humanitarias, son trminos que hallamos en
todas las pocas (Zaffaroni). Es decir, que aquellas tendencias poltico-criminales
que creamos superadas frecuentemente vuelven a presentarse, slo que cambiando
su apariencia y ropaje.

Anlisis de las fases de evolucin desde los pueblos primitivos hasta nuestros
das.
No obstante lo dicho, podemos delinear las grandes direcciones generales que se
advierten a lo largo de la evolucin del derecho represivo:

Desde...
Caractericemos al hombre primitivo. Nuestra cultura actual descansa sobre el principio
de causalidad (causa-efecto) y, a su vez, podemos pensarnos como entidades
autnomas respecto de los otros individuos. Estas dos notas nos distinguen bien: el
hombre primitivo no rigi su conducta conforme a los principios de causalidad y de
conciencia del yo (Jimnez de Asa).
En cuanto a lo primero: hay un pensamiento mgico en el hombre primitivo, que le
hace ver en la produccin de los fenmenos la directa actuacin de fuerzas anmicas
misteriosas de las que l es mero ejecutor. La relacin que establece entre dos
hechos se da porque se han sucedido o producido al mismo tiempo otras veces: si
uno se ha producido, tambin el otro debe haberse producido forzosamente. Lvy-
Bruhl llama a esto mentalidad prelgica.
Tampoco tiene conciencia del yo. El individuo recibe sus caracteres del grupo, clan
o tribu a que pertenece, y el hecho por l ejecutado no tiene el sello de una obra
individual propia, sino colectiva. La reaccin penal, a su vez, no recae sobre el
infractor sino sobre todo el grupo.
Prohibiciones tab. La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo,
consistente en hacer una cosa para que ocurra un suceso deseado, y una forma
negativa, el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia (Soler).
Venganza de sangre. Cuando un individuo no perteneciente a la tribu ha perturbado
su actividad o la de uno o varios de sus miembros, el castigo aparece como un
combate contra el extranjero y contra su gens: venganza de sangre que se ejerce de
tribu a tribu y termina con la desaparicin de una de las dos partes contendientes.
Privacin de la paz. Se trata del castigo de un miembro de la tribu, que en el interior
de la misma ha cometido una infraccin contra sta o alguno de sus miembros: era
expulsado de la comunidad de la paz, constituida por la tribu. Cuando el poder
colectivo retiraba su proteccin a un individuo, expulsndolo, su situacin equivala a
la esclavitud o la muerte segura (Soler).
Prevencin. Con el correr del tiempo, para evitar que la ejecucin de la pena se
convierta en una amenaza a la cohesin del grupo (por su exageracin y crueldad), se
hizo necesario que se la regulase para cumplir con eficiencia un carcter preventivo
(amenaza contra el futuro infractor).
Responsabilidad. Se es responsable por el mero efecto daoso sin importar que el
sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente. El tab
violado exige la expiacin (Jimnez de Asa). Por ello, tambin las cosas y los
animales responden.
Talin. El talin no es pena sino medida de la pena. Como tarifacin de la pena
seal un progreso respecto de pocas pretritas: ojo por ojo, diente por diente
(Levtico, XXIV, 20). Lo consagraron el cdigo de Hammurabi en Babilonia, las leyes
que Moiss dio a Israel y la Ley de las XII Tablas (obra de los decenviros romanos).
Kant la reput la medida ms justa de la pena.1[1]
Composicin. Al perturbador de la paz pblica y a los suyos, a pesar de la violacin
del derecho, se les otorga la paz legal, al menos en los casos menos graves,
mediante una prestacin en metlico para la comunidad (dinero de la paz o
Friedensgeld). En un comienzo, la composicin es voluntaria y se negocia, pero luego
se convierte en obligatoria.
Pena pblica. La pena slo es tal desde que adquiere el rango de pena pblica:
pena impuesta por el Estado, en ejercicio de su ius puniendi.
As resume Franz von Liszt la evolucin hasta la pena pblica:

CRIMEN PENA
1 Atentado contra los dioses. Medio de aplacar la clera divina.
poca
2 Agresin violenta de un tribu Venganza de sangre de tribu a tribu.
poca contra otra.
3 Transgresin del orden jurdico Reaccin del Estado contra la voluntad
poca establecido por el poder del individual opuesta a la suya.
Estado.

Cdigo de Hammurabi.
El ms antiguo de los cdigos que se conoce es el de Hammurabi (aprox. 1950 a.C.),
que era rey de Babilonia y que, segn reza la leyenda, lo recibi de manos del dios
del Sol. El carcter pblico del derecho penal se encuentra en l firmemente
establecido, pues la proteccin del rey sobre los sbditos se extiende minuciosamente
a todos los bienes.
Como excepcin notable a los primitivos cdigos, ste aunque atribuido al dios del
Sol no contiene preceptos sagrados o religiosos. La venganza es casi desconocida;
se halla, en cambio, muy extendido el talin y no siempre es personal: si un arquitecto
construye mal una casa que al hundirse mata al hijo del dueo, su hijo debe morir.
Tambin regula algunas penas drsticas y de aplicacin inmediata: el que era

1[1] Slo la ley del talin (ius talionis) puede ofrecer con seguridad la cualidad y
cantidad del castigo, pero bien entendido que en el seno del tribunal (no en tu juicio
privado); todos los dems fluctan de un lado a otro y no pueden adecuarse al dictamen de
la pura y estricta justicia, porque se inmiscuyen otras consideraciones (Metafsica de las
costumbres, Barcelona, Altaya, 1993, p. 167).
sorprendido perforando muros era muerto y emparedado. Distingue los delitos
voluntarios de los imprudentes, y los hechos debidos a caso fortuito.

Leyes mosaicas.
La legislacin de Moiss puede hallarse en los primeros cinco libros de la Biblia
(Pentateuco), especialmente en el xodo, en el Levtico y en el Deuteronomio.
Trtase de un derecho penal con marcado tinte religioso, a diferencia del cdigo de
Hammurabi: el derecho de penar es delegacin divina, el delito es ofensa a Yahvh y
de la pena, que busca intimidacin y expiacin, su medida es el talin. Aun se prev
venganza privada para el homicidio doloso: El vengador de sangre matar al
homicida cuando lo encuentre (Nmeros, XXXV, 21); pero el que mat a otro sin
intencin, puede huir a las Ciudades de Refugio y morar all, donde el vengador no
puede tocarlo.
Mateo Goldstein seala la igualdad ante la ley entre las instituciones de Israel: todo
hombre, una vez sufrido el castigo impuesto, volva a la primitiva consideracin de sus
conciudadanos. Delitos los hubo contra Dios (blasfemia, idolatra, falsa profeca),
contra los semejantes (homicidio, lesiones), contra la honestidad (incesto, violacin,
adulterio de la mujer), contra la propiedad y delitos de falsedad (falso testimonio: se
aplica la pena que deba haber sufrido la vctima). El rigor de la legislacin mosaica se
atenu considerablemente en el Talmud.
No ha vuelto a surgir en Israel un profeta como Moiss, a quien trataba Yahvh cara
a cara, ni por tantas seales y prodigios como Yahvh le mand hacer en tierra de
Egipto contra el Faran, contra todos sus siervos y contra toda su tierra, ni por su
mano tan fuerte y por las cosas grandes y terribles que hizo a los ojos de todo Israel
(Deuteronomio, XXXIV, 10-12).

Cdigo de Man.
La legislacin de la India antigua se halla contenida en el Cdigo o Leyes de Man
(Manava-Dharma-Sastra), cuya fecha es muy controvertida, situndola unos en el
siglo XIII a.C. y otros en el siglo V a.C. El derecho de castigar emanaba de Brahma, y
el rey era su delegado.
No habiendo lmite entre pecado y delito, la pena tena un carcter expiatorio o
purificador: el reo que hubiese cumplido su pena suba al cielo tan limpio de culpa
como el que hubiese ejecutado una buena accin. Se conoci el dolo, la culpa y el
caso fortuito, y se dio relevancia a los motivos.
La sociedad hind se divida en castas, que son estratos cerrados: se entraba en una
por el nacimiento y se sala por la muerte, y sus miembros no podan ascender ni
descender en la escala social, ni siquiera a travs del matrimonio, pues las castas
eran endogmicas. En la cspide del sistema estaban los brahmanes (sacerdotes), y
por debajo (descastados) los parias. Las penas diferan segn la casta a la que
perteneciese el transgresor: la multa aumentaba con el rango social de la persona, al
tiempo que las penas corporales se reservaban para los de bajo status.
El brahmn que supiese de memoria todo el Rig-Veda no quedaba contaminado aun
cuando hubiera dado muerte a todos los habitantes de los tres mundos. El Cdigo
desconoca el talin.

El derecho penal griego.

Crimen y venganza se nos presentan en los antiguos mitos con la violencia y la
necesidad de las fuerzas naturales: son ms obra directa de los dioses que de los
hombres. Pero al genio griego se deben dos pasos fundamentales para la historia de
las instituciones jurdicas: la reduccin del poder poltico a un poder humano liberado
de las bases teocrticas tpicamente orientales, y la gradual elevacin del individuo a
la autoconciencia de su valor personal (Soler).
El hecho ms importante para la evolucin ulterior del derecho penal es el paso de la
respon-sabilidad colectiva del genos a la responsabilidad individual. Claro que hasta
que ella se impuso, fueron muchas las ofensas, en general de carcter pblico y
religioso, para las que se mantuvieron sanciones colectivas: as, traidores y tiranos
sucumban con toda su familia.

El derecho penal romano.

En los orgenes de Roma, encontramos las instituciones caractersticas de las formas
penales primitivas. La pena busc la expiacin, y descoll la autoridad incontrastable
del pater familias, con su derecho a castigar hasta la muerte a los que estaban sujetos
a su potestad; tambin el rey tena grandes poderes, aunque esto luego se fue
suavizando. No obstante esto, con los romanos se ve bien patente el proceso gradual
hacia la total publicizacin del derecho penal.
Los crmenes justiciables contra los bienes jurdicos de la comunidad y de los
particulares se agrupan en dos conceptos de delito: perduellio y parricidium, que eran
la traicin y el dar muerte a un jefe de familia. Ambos delitos pblicos (crimina
publica), son el punto de partida para el desen-volvimiento, respectivamente, de los
delitos polticos y de los delitos comunes.
Cada la Monarqua, se pierde el carcter expiatorio de la pena y se va llegando al
monopolio del poder pblico en la represin de delitos. La Ley de las XII Tablas
establece una previa determi-nacin de los delitos privados fuera de los cuales no
se admite la venganza privada, afirma el principio del talin, delimitador, adems,
de la citada venganza, y como medio de evitarla regula la composicin.
Paulatinamente, ms infracciones abandonan su carcter privado y pasan a engrosar
las filas de los crimina publica: as, el incendio doloso, el falso testimonio, el hurto
flagrante, las reuniones nocturnas, la corrupcin del juez y la adivinacin.
Los condenados a muerte por un magistrado podan recurrir sus sentencias
acudiendo a la provocatio ad populum, procedimiento que en el ltimo siglo de la
Repblica se mostr insuficiente, motivo por el cual ciertos delitos fueron sometidos a
la decisin de un jurado (quaestio perpetua). En el Imperio, con Augusto, la accusatio
se constituye en el sistema ordinario, y comienzan a funcionar tribunales competentes
en la justicia penal, que eran delegados del imperator. En cuanto al Digesto o
Pandectas (libro del Corpus justinianeo), sus libros 47 y 48 tratan la materia criminal.

El derecho penal germnico.

El derecho penal romano se propuso apuntalar al Estado, mientras que el germnico
buscaba el restablecimiento de la paz social mediante la reparacin. Hubo entre los
brbaros un sistema de composicin: para los casos de homicidio y otros anlogos, se
pagaba un Wergeld o Manngeld, y para las infracciones leves una Busse; se pagaba
tambin un Friedensgeld (dinero de la paz) al intermediario que participaba en el
convenio conciliatorio.
La responsabilidad era objetiva: por mero resultado (Erfolgshaftung) y por simple
causacin material (Causalhaftung). Atenda slo al efecto daoso del acto, y la pena
era idntica cuando el resultado sobreviene por caso fortuito: haba responsabilidad
aun sin culpa. No habiendo dao, no haba pena; luego, no era castigada la tentativa.
II-2. EL DERECHO PENAL EN LA EDAD MEDIA y MODERNA.

El derecho penal cannico.

La Iglesia destaca Jimnez de Asa fue quien encarn la norma romana en
Occidente y civiliz la prctica brutal germnica. En sus comienzos, el derecho penal
cannico fue disciplinario, pero poco a poco fue extendiendo su jurisdiccin a otros
sujetos, por razn de personas o por razn de materias. Por razn de personas, lleg
a juzgarse al clrigo en tribunal eclesistico, aun si se trataba de un crimen comn; y
por razn de materias, los delitos podan ser de tres tipos: delicta eclesiastica (la
Iglesia impone una poenitentia), delicta mere secularia (juzgados por el po-der laico) y
delicta mixta (que involucran un bien jurdico laico y eclesistico). En el primer y tercer
caso son juzgados eclesisticamente, aunque la pena siempre la aplica el brazo
secular.
Adems, la Iglesia moriger la institucin germnica de la venganza de sangre y su
consi-guiente estado de enemistad, mediante el derecho de asilo (no poda sacarse al
delincuente que se refugiaba en un templo) y la tregua de Dios (no poda guerrearse
en ciertas pocas del ao).
Contra la concepcin objetivista del derecho penal germnico, el cannico se
levantaba sobre la base del elemento subjetivo del delito. Esto no implica la punicin
de la sola intencin criminosa, pues siempre se requeran hechos externos, sino la
ausencia de responsabilidad objetiva.

La recepcin del derecho romano en Occidente: las Partidas y la Carolina.

Llmase recepcin al renacimiento del derecho romano, bien que profundamente
modificado, que tiene lugar particularmente en Espaa y Alemania, entre los siglos XII
y XVII. El camino lo preparan, en Italia sobre todo, los glosadores y posglosadores o
comentaristas: los primeros (1100-1250) trabajando sobre el Corpus Iuris Civilis de
Justiniano, y los segundos (1250-1450) no slo sobre el derecho romano sino tambin
sobre el derecho comn de la poca. Autores de fuste son los italianos Alberto de
Gandino y Bartolo de Sassoferrato.
Despus de la recepcin que estudiaremos desde el prrafo que sigue, prosigue
la labor de los juristas. Las obras tpicas de esta poca consistan en trabajos de pura
exgesis de las leyes romanas, sin crtica ni sistema, de orientacin eminentemente
prctica: de ah que a sus autores les haya valido el mote de prcticos. Nombres que
merecen recordarse son los de Julio Claro, Prspero Farinaccio, Benedicto Carpzovio,
Alfonso de Castro y Diego Covarrubias.
Espaa y las Partidas. El estado catico de la legislacin foral hispana que se
sucede, desde el siglo VII, con el Fuero Juzgo, los fueros locales y el Fuero Real
perdur hasta la sancin de las Siete Partidas (1256-1265), obra de Alfonso X el
Sabio.
Se asigna en ellas a la pena una funcin retributiva e intimidativa, y se acepta la
inimputa-bilidad de locos y menores, as como se distingue el dolo de la culpa y el
caso fortuito. Prev penas muy severas para el delito de herejas, y los tormentos
estn minuciosamente detallados.
La importancia de las Partidas reside en la fecha temprana de su sancin (dos siglos y
medio antes que la Carolina) y en los hechos de apartarse de la tradicin jurdica
espaola e inspirarse en los derechos romano y cannico, y de haber sido fuente
supletoria de nuestro derecho patrio.
Alemania y la Carolina. En 1507, aparece la llamada Bambergensis, ordenanza
criminal dada por Juan de Scharzemberg para el obispado de Bamberg. De dicha
ordenanza surge la Carolina (Constitutio Criminalis Carolinae), que Carlos V publica
en 1532. Aunque deje a salvo ciertos derechos locales, constituy el primero y nico
derecho penal del Reich hasta 1870.
Entre sus caracteres figuran: admitir la analoga (v. III-3), colocar la actividad punitiva
exclu-sivamente en manos del Estado prohibiendo el sistema del Wergeld, y remitir a
la opinin de los juristas en caso de duda sobre la aplicacin de sus disposiciones.

El derecho penal hasta las postrimeras del siglo XVIII.

El derecho penal de la Edad Moderna no poda ser peor ni ms cruel, aunque
paulatinamente van atenundose las penas contra la vida y el cuerpo (Jimnez de
Asa). Subsiste la pena de muerte, incluso bajo formas terribilsimas. Se usa la tortura
para obtener pruebas y, en especial, para arrancar confesiones. Tambin cunden los
procesos contra herejes para los cuales se cre la Inquisicin o Tribunal del Santo
Oficio, una variedad de los cuales son las causas incoadas por hechicera: la
hoguera se encendi casi siempre, para multitud de desdichadas mujeres histricas.
La bruja es ms frecuente que el hechicero, y se razona que las fminas tienen
menos fe y son, por tanto, ms fcil presa de los 572 prncipes del Infierno y de los
7.405.926 demonios inferiores.2[2]
Tambin la rudeza de la poca se mostr en los suplicios infligidos a los autores de
regicidio. El ms famoso de la poca fue el caso Damiens: hiri con un cuchillo a Luis
XV, con intencin de matarle; y sta fue la reaccin penal: se sujetaron sus piernas
entre cuatro tablas y se introdujeron cuas a martillazos para que los huesos saltaran
por la presin; despus, con unas tenazas al rojo vivo se le arranc la carne de varias
partes del cuerpo y se verti en las llagas una mezcla hirviente de plomo, aceite, pez,
cera y azufre; por fin, sus miembros fueron atados con tirantes a cuatro caballos para
que fuera descuartizado. Diez horas dur, y finalmente Damiens muri, sus bienes
fueron confiscados, su casa arrasada hasta los cimientos y su familia expulsada del
Reino.
La Revolucin Francesa (1789) pretendi acabar con estos excesos, y la igualdad se
impone, incluso en la muerte, con la guillotina. Al demolerse la Bastilla, se destruye
simblicamente el viejo rgimen punitivo: estamos en el Siglo de las Luces.

II-3. EL ILUMINISMO PENAL.

Montesquieu. Rousseau. Voltaire.

La Ilustracin se caracteriz, como direccin filosfica, por su empeo en extender la
crtica y la gua de la razn a todos los campos de la experiencia humana.
Montesquieu. Critica la pena que por su tiempo se impona a los suicidas (prohibicin
de entierro) y realiza observaciones sobre la necesidad de aminorar las penas

2[2] Eugen Mogk, Mitologa nrdica, Barcelona, Labor, 1932, p. 68: Para desterrar
de la Tierra a los hombres de quienes se tema que, despus de muertos, se aparecieran
como fantasmas, se acostum-braba a empalarlos o quemarlos vivos. A esta creencia
deben atribuirse las quemas de brujas.
severas y de guardar una justa proporcin entre delito y pena. Tambin aboga por la
divisin de poderes.
Rousseau. El Estado slo puede privar a los ciudadanos de su libertad y de su vida en
cuanto stos mediante el contrato social han cedido estos derechos a la
comunidad para que cuando la daen, y slo en la medida en que han abdicado de
sus derechos. Se muestra adverso a la pena de muerte, salvo que el reo, aun privado
de su libertad, signifique una amenaza para la sociedad.
Voltaire. Este custico pensador francs critic la intolerancia en materia religiosa as
como la severidad del sistema punitivo del antiguo rgimen. No olvidemos su famosa
frase: Lo que vos decs me parece disparatado, pero defendera con mi vida vuestro
derecho a decirlo.

Beccaria.
En Italia, Cesare Beccaria, interpretando las doctrinas de Montesquieu y Rousseau,
public en 1764 su clebre panfleto De los delitos y de las penas, en el cual,
combatiendo la arbitrariedad con que se realizaba la represin, sistemticamente
expone las siguientes ideas:

Slo las leyes pueden decretar las penas contra los delitos, y no la voluntad de los
jueces.
Que los jueces no se conviertan en legislador so pretexto de interpretar las leyes.
La atrocidad de las penas es cuando menos intil, si no perniciosa, y por tanto las
penas deben dulcificarse al mximo.
La tortura debe abolirse, pues en muchos casos sirve para condenar al dbil
inocente y absolver la delincuente fuerte.
El fin de las penas no es atormentar ni afligir, ni dejar sin efecto un delito ya
perpetrado, sino impedir al reo causar nuevos daos y retraer a los dems de la
comisin de otros iguales.
El ms grande freno de los delitos, no es la crueldad de las penas sino su
infalibilidad.
Las penas deben ser proporcionadas a los delitos, pues si se destina una pena igual
a delitos de diferente cuanta, los hombres no encontrarn estorbo para cometer el
mayor.
La verdadera medida de los delitos es el dao a la sociedad, no la intencin del
culpable.
No es justa la pena de un delito cuando la ley no ha procurado con diligencia el
mejor medio posible de evitarlo: el medio ms seguro es perfeccionar la educacin.
La pena de muerte no es necesaria, salvo que aun detenido el delincuente sea un
peligro para la sociedad o que sea el nico freno para que los otros no delincan.

Howard.
En 1777 aparece El estado de las prisiones, obra en que John Howard, quien fuera
hecho prisionero por los franceses y conociera los horrores de las prisiones de su
poca, hizo la crtica de stas y propuso reformas sustanciales, sobre estas bases: a)
higiene y alimentacin suficientes, b) distinto rgimen para los detenidos y los
condenados, c) educacin moral y religiosa, d) trabajo y e) relativo aislamiento
individual.
La prevencin general: Feuerbach, Romagnosi y Bentham.

1) Feuerbach. El Estado busca impedir que se produzcan violaciones del derecho.

Para ello se vale de la coaccin; pero, como cuando se trata de prevenir la coaccin
fsica es ineficaz e imposible en la mayora de los casos, debe recurrir a una forma de
coaccin anterior al delito, que sea operante en todos los casos: la coaccin psquica.
Siendo impulsos los que llevan al hombre a delinquir, tales pueden contrarrestarse
haciendo que todos sepan que a su acto seguir inevitable-mente un mal mayor que
el que deriva de la insatisfaccin del impulso de cometer un hecho. Esto se logra
mediante la amenaza de la pena y, seguidamente, demostrando su realidad
(ejecucin).
2) Romagnosi. El fundamento de la pena es la necesidad de defensa de la sociedad
(o sea, impedir delitos futuros), si bien la ocasin para aplicar dicha pena la suministra
tan slo el delito cometido. O sea, se requieren dos delitos: uno ya pasado (el
cometido por el reo) y otro (que se supone que ocurrir) en el futuro, capaz de ser
perpetrado por los malvados o por el mismo sujeto, en caso de que el delincuente
quedara impune. Por ello, ha establecido Romagnosi que, por va de hiptesis, si
despus del delito se tuviese una certeza moral de que no ha de suceder otro alguno,
ningn derecho tendra la sociedad de castigarlo.
La pena debe infundir temor a todo malhechor, de modo que en el futuro no ofenda a
la sociedad (Romagnosi). Al impulso que lleva al delito (spinta criminale), debe
corresponder el contra-impulso de la pena (contro-spinta penale).
3) Bentham. La doctrina de Romagnosi se mantuvo en Inglaterra por Jeremy
Bentham. Su utilitarismo procuraba lograr la mayor felicidad para el mayor nmero de
personas, por lo cual lo que justifica la pena es su utilidad, o mejor an, su necesidad.
La pena es un mal pues no produce felicidad a quien se le aplica, pero, desde el punto
de vista de la utilidad pblica, es un bien porque ahorra dolor mediante la prevencin
general y especial (en relacin con el panptico, v. XIX-1).
El nombre de Bentham va unido a la idea del panptico. Nunca edificado como tal, se
trata de un establecimiento carcelario en forma de anillo, en cuyo centro se alza una
torre. Ella permitira que, desde all, un nico guardia lograse el mximo control sobre
toda la actividad de los reclusos, sin ser visto por stos y con slo girar la cabeza. Es
ms, como se prevea que los reclusos no pudieran ver el interior de la torre, no
podran saber en qu momento estn siendo o no vigilados. Tal el efecto del
panptico: inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibili-dad
que garantiza el funcionamiento automtico del poder. Hacer que la vigilancia sea
permanente en sus efectos, incluso si es discontinua en su accin.3[3]

El derecho penal liberal.

El derecho penal liberal es hijo de la poca de las Luces. El Cdigo francs de 1791
plasma ya los principios de la Revolucin Francesa: libertad, igualdad y fraternidad.
La libert: la encarna el principio de legalidad, que tiene su autntico origen en la
filosofa de Rousseau. Lgalit: el tipo legal es el molde en que se subsumen
igualmente todas las acciones del hombre, lo cual refuerza la libertad pues no hay
delito sin tipicidad. La fraternit: se refleja con la dulcificacin y benigni-dad de las
penas, pues se abolieron los tormentos y la guillotina que al ajusticiar a todos de

3[3] Michel Foucault, Vigilar y castigar, Buenos Aires, Siglo XXI, 2002, p. 204.
igual modo signific igualdad impuso una pena de muerte sin los sufrimientos
propios del suplicio. Libert, galit et fraternit!
No diremos ms nada: muchos de los principios de nuestra disciplina (principio de
legalidad, prohibicin de analoga, in dubio pro reo, etc.) son genuinas conquistas
liberales. Aunque debe tenerse en cuenta que al lado del derecho penal polticamente
liberal, propio del Estado liberal, hay otro polticamente autoritario, que se
corresponde con Estados autoritarios o de polica (v. II-7).

II-4. LA ESCUELA CLSICA.

Corresponde ocuparse de las escuelas penales. Las dos que siguen la Clsica y la
Positiva las estudiamos fijando paralelismos; por ello, veremos primero
separadamente sus representantes y sus postulados (mtodo, delito, responsabilidad,
pena o sancin) y la repercusin que tuvieron a nivel legislativo, y luego sern
comparadas en una cuadro con pretensiones de sinopsis.

Carmignani, Carrara y el derecho natural.

1) Carmignani. El ius puniendi se funda no sobre la justicia absoluta sino sobre la

necesidad poltica: se penan los delitos para impedir que sea perturbada la seguridad
a la cual tienden los hombres por medio del estado social. Estando los hombres
hechos de suerte que temen al dolor ms que al placer que buscan, se entiende que
el dolor sea medio apto para apartarles del delito. Las penas no son ms que
obstculos polticos contra el delito. Pero, eso s, las leyes penales deben proceder
siempre de acuerdo con las leyes morales y religiosas.
2) Carrara. Carrara deriva la ley penal de la voluntad misma de Dios, pero le asigna el
fin humano de proveer a la tutela jurdica dentro de los lmites de la moral: El derecho
de castigar, en manos de Dios, no tiene ms norma que la justicia. El derecho de
castigar, en manos del hombre, no tiene ms legitimidad que la necesidad de la
defensa, puesto que ha sido concedido al hombre, en tanto en cuanto es necesario
para la conservacin de los derechos de la Humanidad. Pero aunque la defensa sea
la nica razn de la delegacin, el derecho delegado queda siempre sometido a las
normas de la justicia, puesto que no puede perder la ndole primitiva de su esencia al
pasar a las manos del hombres. A esta sntesis Fontn Balestra la llama defensa
justa.

Postulados tericos fundamentales.

1) Mtodo racional-deductivo. El derecho penal es un sistema dogmtico, y los
clsicos lo estudian con el mtodo lgico-abstracto o racional-deductivo, o
especulativo.

2) Delito como ente jurdico. sa es la frmula sacramental de Carrara: el delito

como ente jurdico. No un hecho ni una forma de conducta sino el choque de la
conducta con una norma.

3) Responsabilidad moral basada en el libre albedro. El hombre tiene libertad en

la eleccin del bien y del mal esto es, libre albedro. Pues bien: si, pudiendo elegir
entre el bien y el mal, se decide por este ltimo, debe ser castigado. Hay
responsabilidad moral. Declaraba Carrara: Yo no me ocupo en cuestiones filosficas,
presupongo aceptada la doctrina del libre albedro y de la imputabilidad moral del
hombre, y sobre esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construira sin
aquella. El derecho penal se justifica porque el hombre es libre.

4) Pena como retribucin (mal por mal) y como medio de tutela jurdica. El delito
altera el orden jurdico. La pena busca el restablecimiento del orden pblico alterado
por el delito y tiene el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha
causado.

Repercusin. Su influencia puede verse en los Cdigos Penales italiano de 1889,

espaol de 1870, alemn de 1871 (redactado por Feuerbach), holands de 1881 y
argentino de 1886.

II-5. LA ESCUELA POSITIVA.

Lombroso, Ferri y Garofalo.

1) Lombroso. Psiquiatra italiano, observ a los delincuentes y recopil datos de todo

tipo. Estos estigmas, propios de las razas salvajes, se repetan en ellos: escasa
pilosidad, prognatismo, escasa capacidad craneana, anomalas de las orejas, potente
desarrollo de mandbulas y cigomas, fuerte pigmentacin, tatuaje, jerga, precocidad
sexual, infrasensibilidad para el dolor, inclinacin al juego y al alcohol, falta de
previsin, ausencia de remordimiento, valor alternado con cobarda, etc.4[4] En 1870
hizo la autopsia del bandido Vilella, y fue cuando, al hallar la foseta occipital media, se
puso tras la pista del atavismo: el delincuente era un fenmeno de degeneracin
regresiva por la cual reproduca caracteres propios de un antepasado remoto.
Pero haba caracteres que, siendo congnitos, no se explicaban como atvicos, sino
ms bien como signos de enfermedades fetales. Al efectuar en 1878 la autopsia del
soldado Misdea, quien, en un rapto epilptico, mat a varias personas, dio Lombroso
con la epilepsia como nica patologa capaz de reunir los fenmenos morbosos con el
atavismo; ante la objecin de que no todos los delincuentes eran epilpticos, recurri
al expediente de la epilepsia larvada o latente.
El hombre delincuente (ttulo de la ms famosa obra lombrosiana) resulta ser una
especie del gnero humano, que se explica por la detencin del desarrollo
embrionario. En la frmula-resumen de Paul Nrke: El delincuente nato es idntico al
loco moral, con base epilptica, explicable por atavismo y con un tipo fsico y
psicolgico especial.5[5] Loco moral es el sujeto de inteligencia normal o aun
superior, que carece de sentido moral. Delincuente nato = atavismo + epilepsia
larvada.
2) Ferri. Abogado italiano, orador brillante y poltico activo, socialista hasta sus ltimos
aos en que prest adhesin a Mussolini por creerlo salvador de Italia y misionero del
orden. Lombroso crea una antropologa criminal eminentemente somtica, y es Ferri

4[4] Cfr. Cesare Lombroso, El delito, sus causas y remedios, trad. Constancio
Bernardo de Quirs, Madrid, Librera General de Victoriano Surez, 1902, pp. 497-98.

5[5] Luis Jimnez de Asa, La ley y el delito, 3 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1997, p. 48.
quien da al positivismo la orientacin sociolgica, concibiendo al delito como un
fenmeno complejo, producto de un concurso de causas antropolgicas (propias de la
persona del delincuente), csmicas o telricas (que residen en el medio en que vive) y
sociales. Tambin seala el error que encierra suponer la existencia de un tipo
antropolgico del delincuente y comprensivo de todos ellos, sin considerar las
diferencias entre unos y otros: de aqu su clasificacin de criminales locos, criminales
natos, criminales habi-tuales, criminales ocasionales y criminales pasionales.
Sociologa criminal se titula su obra perenne, y as denomina a la ciencia integral que
estudia el delito, el delincuente y los medios de lucha y prevencin de la delincuencia:
el derecho penal pierde con Enrico Ferri su autonoma para convertirse en un captulo
de la sociologa criminal.
La tesis de la responsabilidad social que, por ser comn a la Escuela, explicaremos
en su congruo lugar es de la autora de Enrico Ferri.
c) Garofalo. Era barn y juez, lo que quiere decir conservador por nacimiento y
oficio (Jimnez de Asa). Por razones de brevedad, nos remitimos, para la tesis del
delito natural a la Unidad V-1; para la de la peligrosidad, a los caracteres de la
Scuola en este mismo apartado.
Su obra Criminologa poco tiene que ver con la disciplina que hoy recibe esa
denominacin.

Postulados tericos fundamentales.

1) Mtodo experimental-inductivo. Es significativo el grito de Ferri: Abajo el
silogismo! Los discpulos de la Escuela Positiva condenaron el sistema dogmtico y
adoptaron el positivismo de Auguste Comte, aplicando al derecho penal el mtodo de
las ciencias causal-explicativas. Desde Lombroso, las obras nacidas bajo este signo
se llenaron de mapas, fotografas, grficos, etc.

2) Delito como fenmeno natural y social producido por el hombre. Se comprob

que el delito era un hecho natural y social, un acto del hombre, que surge en la
sociedad a la que produce dao, motivados por tres rdenes de factores:
antropolgicos, csmicos y sociales; y fue necesario estudiar al hombre y al medio
que lo rodea (Fontn Balestra).

3) Responsabilidad social derivada del determinismo y peligrosidad del

delincuente. El hombre es un ser que se mueve por causas, es decir, determinado: la
eleccin es una ilusin, y sus conductas no se distinguen de los restantes hechos de
la naturaleza. Preguntado Ferri sobre por qu es responsable penalmente el hombre
siendo que est determinado, contest: porque vive en sociedad. Frente al hombre
que est determinado al delito, la sociedad est determinada a defenderse (Ferri). Tal
es la tesis de la responsabilidad social (o legal): la sociedad tiene derecho a
defenderse de los delincuentes, defensa que se ejerce con independencia de toda
consideracin de libertad moral en el delincuente; as, no distinguir entre imputables
e inimputables.
Qu medio defensivo usar la sociedad estar dado por la peligrosidad del
delincuente, entendida sta como la perversidad constante y activa del delincuente y
la cantidad de mal previsto que debe temerse por parte de l (Garofalo); esto es, la
muy relevante probabilidad de una persona de convertirse en autora de un delito
(Grispigni). El autor de un delito es responsable de ste slo si es peligroso y en la
medida de su peligrosidad.
4) La pena, no como retribucin, sino como medida de defensa social. La
sociedad es un organismo que se comporta como los dems organismos, conforme
con el principio de auto-conservacin. El delito es un ataque a las condiciones de su
existencia, y por eso la reaccin es necesaria: la penalidad como proceso de
desasimilacin artificial de elementos nocivos.
No es un castigo ni busca su causa en la culpa sino en la peligrosidad del sujeto: de
ah que hablasen de sancin en vez de pena. Tambin se plante la posibilidad de
intervencin estatal en los casos en que, sin necesidad de delito, se comprobara el
estado peligroso de alguno.

Repercusin. La influencia que tuvo en la legislacin penal puede verse en los

Cdigos noruego de 1902, ruso de 1922 y peruano de 1924; en los proyectos
austraco de 1909 e italiano de 1921. Tambin en los proyectos argentinos de Coll-
Gmez (1937) y de Peco (1941).

Comparacin de la Escuela Clsica con la Positiva.

ESCUELA CLSICA ESCUELA POSITIVA

Mtodo Mtodo racional- Mtodo experimental-inductivo
deductivo
Delito Delito como ente Delito como fenmeno natural
jurdico
Responsabilidad Libre Determinismo
albedro
Responsabilidad
Responsabilidad moral social (porque vive en sociedad)
(porque fue libre de
elegir)
Pena Pena Medida de
(retribuci seguridad
n)
Defensa social
Tutela jurdica Neutraliza la peligrosidad
Retribuye la
culpabilidad

II-6. ESCUELAS INTERMEDIAS. CORRECCIONALISMO.

La Terza Scuola.
La lucha de escuelas (Clsica versus Positiva) suscit la aparicin de la llamada
Terza Scuola (Tercera Escuela), cuyos campeones en Italia fueron Carnevale,
Impallomeni y Alimena. No existe, para stos, el libre albedro sino que la
imputabilidad tiene su base en la dirigibilidad del sujeto, es decir, en su aptitud para
sentir la coaccin psicolgica de la pena, para ser intimidado por ella: quienes pueden
serlo sern imputables; los que no, inimputables.
Rechazan la tesis de la responsabilidad social, tan caro a los positivistas, y reaccionan
contra la idea ferriana de reduccin sociolgica del derecho penal. Defienden la
autonoma del derecho penal como ciencia jurdica, pero estiman que la ciencia penal
no es slo el derecho positivo sino que la llamada poltica criminal forma parte de l y
que debe fundarse como ciencia de observacin y experimento. De todo esto se sigue
que el derecho penal es una ciencia jurdica sui generis.

La Escuela Sociolgica.
Franz von Liszt fue quien la inici, y desde 1889 se deriv en la Unin Internacional de
Derecho Penal creada por von Liszt, Prins y van Hamel, cuyas ideas fueron:
a) Distincin del delito como fenmeno natural (individual y social) y el delito como
ente jur-dico regulado por el derecho penal.
b) Reserva del mtodo experimental para las ciencias penales que estudian el delito
bajo el primer aspecto, y aplicacin del mtodo lgico-jurdico para estudiarlo bajo el
segundo aspecto.
c) Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad criminal, y peligrosidad como
criterio para apreciar la sancin aplicable y el tratamiento de ciertas categoras de
delincuentes temibles.
d) Lucha contra el delito no slo mediante penas, sino tambin con las medidas de
seguridad.

Correccionalismo.
La filosofa romntica de Krause (1781-1832) no tuvo mayor repercusin en Alemania,
pero s la tuvo ms tarde en Espaa, gracias a la difusin de Julin Sanz del Ro. Se
trata de un sistema panentesta: Dios contiene el mundo como el todo a la parte. Todo
hombre tiende hacia Dios, y la tica krausista (incluido el derecho) tiene por fin facilitar
la realizacin de la esencia del hombre, es decir, de ese tender hacia Dios.6[6] Pues
bien, el expositor penal de la teora krausista fue Karl Rder: el derecho penal tiene
una misin moral, que es mostrar al hombre el camino de la libertad, que se halla en
su aproximacin a Dios. De ello resulta que no slo procura la prevencin especial
(evitar futuros delitos por parte del penado) sino tambin el mejoramiento moral del
hombre.
Antecedente ilustre del correccionalismo bien que sin su carga de idealismo fue
Scrates, que afirm que slo un loco poda hacer el mal conociendo el bien, as que
el que delinque lo hace porque no sabe; luego, misin del derecho ser ensearle,
corregirle, hacindole ver la verdad.
En Espaa, confluyen en Dorado Montero correccionalismo y positivismo (v. II-5). Dos
notas lo definen: neg el delito natural de Garofalo y afirm el determinismo. a)
Todos los delitos son creaciones polticas y, por tanto, artificiales: es la sociedad la
que erige en delito determinadas conductas (no hay delito natural a lo Garofalo); b)
adems, el hombre est determinado a la realizacin de ciertas conductas. Ahora
bien, ya que la sociedad quiere prohibir determinadas conductas y los hombres no
son libres sino que estn determinados a realizarlas, los hombres deben ser
corregidos para no caer en ellas, no siendo ste un derecho de la sociedad sino de los

6[6] Karl Ch. F. Krause, Ideal de Humanidad para la vida, trad. Julin Sanz del Ro,
Barcelona, Orbis, 1985, p. 84: El Estado cuida de que no se impida a los individuos la
prosecucin y cumplimiento de su destino individual y social, sino ms bien que todo preste
condicin favorable para este fin.
hombres que viven en ella (Zaffaroni). Con esto, aniquila la responsabilidad penal y,
con ella, el mismsimo derecho penal; en su lugar queda un derecho del delincuente a
ser mejorado por la sociedad: El derecho protector de los criminales, que es como se
titula la obra magna de Dorado.

II-7. POSITIVISMO JURDICO. AUTORITARISMOS. VANGUARDIAS.

Positivismo jurdico-penal: Binding, Beling y los principales exponentes.

El positivismo jurdico fue la direccin jusfilosfica que intent separar con nitidez el
saber jurdico del conocimiento social. As como Comte rindi culto al hecho, el
positivismo jurdico lo tribut al hecho en lo jurdico (Zaffaroni): el nico derecho
eran las leyes positivas.
a) Binding. Nacido en 1841 y muerto en 1920, fue profesor en Basilea, Friburgo y
Leipzig. Aunque su teora de las normas (v. III-1) fue la que le dio notoriedad, su teora
de la conversin del derecho de obediencia del Estado para fundar la pena, no es
menos interesante: el Estado tiene derecho a ser obedecido, pero este derecho no
puede realizarse por la fuerza, pues aunque el Estado pudiera constreir al
delincuente a que obedeciera en lo futuro, subsistira la desobediencia cometida. Para
que semejante derecho no sea ilusorio, se precisa transformarlo: as como se
transforma en indemnizacin el incumplimiento de una prestacin cualquiera, as la
obligacin de obediencia violada se cambia por la pena. Si ha hecho lo que el
derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le impone y que l no quiere
(Binding).
b) Beling. Beling (n. 1866, 1932) fue profesor de Munich. All expuso, variando
considera-blemente, la teora de las normas de Binding, su maestro, pero ha pasado a
la inmortalidad por su teora de la tipicidad, que es hoy la base de la construccin de
la teora del delito (v. VII-1).
c) Mayer. Fue profesor en Estrasburgo y Frankfurt. Gest la teora de las normas de
cultura sobre la cual, quienes la acogen, fundan la teora de la justificacin supralegal
(v. III-1 y XI-1).

El auge de la dogmtica.
Hacia fines del siglo XIX aparece, en derecho penal, el mtodo dogmtico:
acontecimiento ste muy saludable ante los excesos de la Scuola Positiva. Sin
embargo, en Italia surgi la escuela que se dio en llamar tcnico-jurdica (capitaneada
por Vincenzo Manzini y Arturo Rocco), que se caracteriz por abominar de la filosofa,
culpndola de extraviar a los hombres de leyes. Con esto, se puso a equidistancia de
los clsicos y de los positivistas: rechaz el mtodo experimental, pero tampoco tuvo
vuelo filosfico. Restringi el campo del derecho penal a la legislacin positiva vigen-
te y su obra signific el imperio de la exgesis. Fueron entusiastas adherentes del
fascismo.

El sistema penal fascista.

La funcin del derecho penal era, para el rgimen fascista, proteger al Estado. Se
establecen penas gravsimas para los delitos polticos (v. V-2), a los que se define en
funcin de los mviles: llegan a confundirse los delitos contra la personalidad del
Estado con aqullos contra el sistema poltico y el partido gobernante (nico). Estos
delitos eran juzgados por un Tribunal Especial para la Defensa del Estado, creado en
1926 y compuesto por magistrados y oficiales de la Milicia.
El fascismo penal se plasm en el Cdigo italiano de 1930, influido por Ferri y por
Rocco. Este Codice tipifica delitos que figuran en cualquier cdigo, pero lo hace con
un sentido particular-mente autoritario (Zaffaroni): el aborto, por ejemplo, no es un
delito contra la persona sino contra la sanidad e integridad de la estirpe, que es un
bien jurdico de la Nacin, no de los individuos. Pasa a primer plano en el aborto el
inters demogrfico del Estado, y esto se pone de manifiesto al tipificarlo
conjuntamente con el acto de provocarse impotencia generandi (por ejemplo,
castrarse o hacerse una vasectoma), con la propaganda neo-malthusiana y con el
contagio venreo.
Tuvo sus leyes antisemitas, pero tardamente y por imitacin al Tercer Reich. No lleg
a los excesos autoritarios de la Alemania nazi y del rgimen sovitico.

El sistema penal nacionalsocialista.

El ideario penal nazi no lleg a plasmarse en un nuevo Cdigo, pues la reforma
integral de la legislacin penal prevista qued trunca debido a la guerra. No
obstante, se tradujo en algunas leyes y en la doctrina elaborada en torno de stas.
Daremos noticia de la concepcin del mundo (Weltanschauung) de los nazis, de los
caracteres generales de su derecho penal, de la reforma ms importante y de la
Escuela de Kiel y de sus doctrinarios.
Observ Hitler que de la cruza de seres de desigual valor resulta siempre un trmino
medio entre el valor de ambos padres, lo cual es contrario a la naturaleza, que tiende
a elevar el nivel de los seres. El mestizaje deviene pecado supremo contra la voluntad
del Creador, pues importa poner obstculos a la marcha victoriosa de la raza superior
(que es la aria) y, por ello, al progreso humano. As las cosas, el Estado es slo un
aparato cuyo objeto es defender a la raza aria de la contaminacin de las especies
inferiores. Como comunidad de sangre y suelo, el pueblo (Volk) se expresa
jurdicamente siendo su intrprete natural el Fhrer (conductor).7[7]
Se caracteriza el derecho penal por ser a) voluntarista, en tanto castiga la voluntad del
agente y no el acto, interesando este ltimo slo como manifestacin de una voluntad
criminal; b) racista, pues procura la defensa de los intereses vitales de la comunidad
de sangre y suelo; c) viviente, ya que no se halla en las leyes abstractas, sino que
reposa en el corazn y conciencia del pueblo alemn, siendo para el juez la ley no
ms que una gua. Adems, d) niega la teora analtica del delito (v. V-1) al proponer
una teora del delito como conjunto, en la cual el delito no es otra cosa que la
violacin de un deber de fidelidad para con el pueblo alemn.8[8]
La ms importante reforma fue la del 2 del Cdigo Penal (StGB): Ser castigado
quien cometa un hecho que la ley declare punible o que merezca castigo segn el
concepto bsico de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si ninguna
ley penal determinada puede aplicarse directamente al hecho, ste ser castigado
conforme a la ley cuyo concepto bsico corresponda mejor a l. Como se ve, adopta

7[7] Jean Touchard, Historia de las ideas polticas, 3 ed., Madrid, Tecnos, 1979, pp.
379-89.

8[8] Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1958, t.
II, n. 552.
la analoga (v. III-3) y establece tipos fuertemente abiertos (v. VII-1) al apelar al sano
sentimiento del pueblo (gesundes Volksempfinden).
Adalides de la Escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein, quienes
sostenan que deba implantarse un derecho penal de autor voluntarista, en que
predominase no la letra de la ley porque supondra retornar a la repudiada
concepcin normativa y, por tanto, liberal e individualista sino la tica social y el
sano sentir del pueblo. Debe apreciarse el acto individual en sus relaciones con la
comunidad: el derecho es el orden moral que surge del pueblo y la raza, y la pena se
constituye en sancin expiatoria de las violaciones a dicho orden.9[9]

El sistema penal sovitico.

Es lugar comn marxista afirmar que el motor de la historia es la lucha de clases.
Burguesa y proletariado se baten, hoy aqulla es la opresora, mas todo se encamina
hacia la sociedad sin clases, sntesis que corona el proceso dialctico. Como paso
previo y transitorio, el proletariado debe convertirse en clase opresora. Todo Estado
(sin excepcin) es rgano de opresin de una clase por otra, y el derecho no es ms
que la voluntad, hecha ley, de la clase dominante.
Para los proletarios la toma del poder no es ms que el comienzo, pues la burguesa
aun despus de derrocada y durante largo tiempo sigue siendo ms fuerte que
ellos, de modo que lo que debe hacerse al da siguiente de la victoria es instalar la
dictadura del proletariado, dada a luz para aplastar la resistencia de los explotadores
derribados y consolidar las conquistas logradas.10[10] El Estado proletario es una
mquina para aplastar la burguesa: en tanto rgano de opresin, no difiere de los
dems Estados, pero mientras stos son la dictadura de una minora explotadora
sobre una mayora explotada, el Estado proletario es la dictadura de la mayora
explotada sobre la minora explotadora.11[11]
Lo supradicho nos coloca frente a la U.R.S.S. sta, tras erigirse luego del ajetreado
octubre de 1917, declar que la legislacin zarista seguira vigente en tanto no se
opusiera a la conciencia socialista del derecho; pero poco despus se desterr la
misma y se orden a los jueces que enjuiciaran segn el derecho positivo sovitico y
que en caso de lagunas se guiasen por la idea del derecho socialista. Se encomend
la justicia penal a Comisiones Extraordinarias, en principio para reprimir la
contrarrevolucin, la especulacin y el sabotaje, aunque acabaron juzgando toda
clase de asuntos. Durante cuatro aos, ms que intrprete el juez fue legislador
guiado casi exclusiva-mente por la conciencia socialista del derecho y los intereses
revolucionarios.

9[9] Luis Jimnez de Asa, El valor forense de la tipicidad y la interpretacin de la

ley 11.210, en El criminalista, Buenos Aires, T.E.A., 1950, t. II, p. 43.

10[10] Stalin, Cuestiones de leninismo, Pekn, Ediciones en Lenguas Extranjeras,

1977, pp. 39-41.

11[11] Ibid., pp. 44-45. En esta misma obra, cita Stalin a Lenin: Dictadura significa
tenedlo en cuenta de una vez para siempre, seores demcratas constitucionalistas!
un Poder ilimitado que se apoya en la fuerza, y no en la ley (p. 177).
En 1922 la Rusia sovitica se da su primer Cdigo Penal, munido de muchas medidas
de seguridad como armas de la dictadura del proletariado, para vencer en la lucha de
clases al capita-lismo y la burguesa; adems, establece la analoga. En 1926 aparece
un nuevo Cdigo cuya orientacin cientfica era el positivismo italiano (v. II-5): su art. 1
declara que tiene por misin la defensa del Estado socialista de los obreros y
campesinos y del orden jurdico socialista establecido en l contra las acciones
socialmente peligrosas. Los arts. 47 y 48 establecen como agravante y atenuante
genricos, respectivamente, que el delito se cometa por persona que est o haya
estado en relacin con las clases explotadoras del trabajo ajeno y que se cometa
por obreros o campe-sinos dedicados al trabajo. Este Cdigo rigi entre el 1-1-1927 y
el 25-2-1927.

El derecho penal autoritario.

Unas palabras de Ricardo C. Nez: El derecho penal es autoritario si el objeto de la
proteccin penal no son los intereses de los individuos, sino los deberes de stos con
el Estado. Como debe garantizar estos deberes, prescinde del nullum crimen nulla
poena sine lege: as, la ley no es la nica fuente del derecho penal, sino que los
delitos y las penas pueden deducirse por analoga. El derecho penal deja de tener una
funcin de garanta para los gobernados y se convierte en una seguridad para la
represin conveniente para el gobernante. En este derecho penal aparecen como
valores supremos, que encuentran una proficua fuente en la analoga, delitos tales
como los contrarrevolucionarios o los contra la seguridad del Estado o la economa o
la raza u otros ingredientes del absolutismo estatal. El autoritarismo le asigna a la
represin un fin tico.12[12]

La criminologa crtica y el abolicionismo.

En otro lugar hemos tratado la criminologa crtica (v. I-4); aqu veremos el
abolicionismo. Abolicionismo es la doctrina que defiende el radical reemplazo del
sistema penal por otras instan-cias de solucin de los conflictos. La lleva adelante,
entre otros, el holands Louk Hulsman, para quien las razones de la abolicin del
sistema penal son: que causa sufrimientos innecesarios repartidos de modo injusto,
que no tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos y que es
sumamente difcil someterlo a control. Lo bueno que tienen las alternativas no
punitivas para la resolucin de conflictos (reparatoria, teraputica, conciliatoria) es que
no se ex-cluyen necesariamente entre s, en tanto que la instancia punitiva excluye a
las otras.13[13]
Entiende Zaffaroni que no carece de fundamento imaginar la posibilidad abstracta de
resol-ver los conflictos sociales por va no punitiva, pero el sistema penal es slo una
forma del control social institucionalizado y, como es lgico, el control social no habr
de desaparecer, porque no habr de desaparecer la estructura de poder dentro de la
sociedad.

12[12] Manual de derecho penal. Parte general, Crdoba, Lerner, 1972, p. 8.

13[13] Eugenio Zaffaroni, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, EDIAR,
1989, p. 103.
Las corrientes polticas en el derecho penal.
El uso alternativo del derecho se trata de un movimiento que, a partir del marxismo,
entiende que el sistema jurdico burgus est estructurado de modo de favorecer
siempre a las clases ms poderosas, y que el nico modo de romper ese desequilibrio
es invertir el sentido de las normas, mediante interpretaciones judiciales favorables a
los dbiles y postergados de las clases bajas.
El minimalismo penal o derecho penal mnimo busca reducir al mnimo la intervencin
penal ampliando al mximo el efecto de las garantas disponibles. El objetivo es
disminuir la cantidad de conductas tpicas, procurando penalizar slo las ms
daosas, y haciendo cumplir rigurosamente las garantas legales, evitando todos los
circuitos de justicia extrajudicial por mano propia.
El garantismo penal justifica el derecho penal slo si es capaz de tutelar valores o
derechos fundamentales: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de
las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los dbiles mediante reglas de juego
iguales para todos, la dignidad de la persona del imputado y por consiguiente la
garanta de la libertad mediante el respeto tambin de su verdad. La pena se justifica
en tanto es un mal menor frente a la venganza.

Los movimientos reformadores.

En los diversos Congresos de Prevencin del Crimen y Tratamiento del Delincuente
habidos en el marco de la ONU se mencionan las siguientes tendencias o lneas
reformadoras:
a) Des-criminalizacin es la renuncia formal (jurdica) de accionar en un conflicto por
la va penal, propuesta para varios delitos: hurtos en fbricas o en grandes tiendas,
etc.
b) Des-penalizacin es el acto de degradar la pena de un delito sin desincriminarlo,
en lo cual entrara toda la posible aplicacin de las alternativas a las penas privativas
de la libertad (arresto de fin de semana, multa, prestacin de trabajo de utilidad
pblica, multa reparatoria, semidetencin, sistemas de control de la conducta, arresto
domiciliario, inhabilitaciones, etc.).
c) Diversificacin es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en cierto
momento y la solucin al conflicto se produzca en forma no punitiva.
d) Intervencin mnima es una tendencia poltico-criminal contempornea que postula
la reduccin al mnimo de la solucin punitiva de los conflictos sociales, en atencin al
efecto frecuentemente contraproducente de la ingerencia penal del Estado.

II-8. EL DERECHO PENAL ARGENTINO.

El derecho penal de la Colonia y las disposiciones penales de 1810-1853.

El derecho penal argentino toma su origen en la legislacin espaola, que rigi en
todo el pas incluso mucho tiempo despus de proclamada la independencia. Fueron
de aplicacin en las colo-nias espaolas de ultramar la Nueva Recopilacin de 1567 y
numerosos ordenamientos anteriores como el de Alcal y el de Montalvo, y las Leyes
del Toro, y tambin, supletoriamente, las Partidas (v. II-2). La Novsima Recopilacin
de 1805 nunca lleg a regir pues sobrevino mayo de 1810.
Enumeramos algunas leyes, ordenanzas y decretos dados en el perodo patrio:
prohibicin de duelos (1810), decreto de seguridad individual (1811), decreto sobre
piratera y supresin de la confiscacin de bienes (1812), muerte para los desertores y
abolicin de los tormentos (1813), muerte para los que se batan en duelo (1814),
decreto sobre juegos prohibidos (1821), decretos contra vagabundos y embriaguez
(1822), abolicin de fueros personales (1823), ley sobre vagos y decreto equiparando
el comercio de esclavos con la piratera (1824), prohibicin de monopolios (1828),
decreto contra ladrones, asesinos y salteadores (1830), prohibicin de velorios (1835),
penas contra carnaval (1844), abolicin de pena de muerte por causas polticas
(1852), etc.

Situacin posterior y orientacin de los proyectos hasta el Cdigo Penal de

1921.
Dedicamos otro lugar a enumerar las clusulas de la Constitucin en materia penal (v.
I-3); aqu veremos la evolucin legislativa. En 1863 se dicta la ley 49, que fija la
competencia federal en lo civil y criminal y designa los delitos a que se refiere y sus
penas. En 1864 se emite un decreto encargando a Carlos Tejedor la preparacin de
un Cdigo Penal. ste present la parte general en 1865 y la especial en 1868: sus
fuentes de inspiracin fueron el Cdigo de Baviera (que redactara Feuerbach) y los
Cdigo espaol de 1848. Contemplaba la pena de muerte y divida las infracciones en
crmenes, delitos y contravenciones. Slo legislaba sobre delitos de competencia
ordinaria, por hallarse en la ley 49 aquellos cuyo juzgamiento corresponda a la
justicia federal, confundiendo as una cuestin jurisdiccional con una cuestin de
fondo.
1865 y 1867. Proyecto Tejedor. No fue aprobado como ley nacional, pero muchas de
las provincias, e incluso Paraguay, lo adoptaron a libro cerrado, en el nterin de su
tratamiento legisla-tivo, por lo que dice Jimnez de Asa debera llamrselo
Cdigo Tejedor.
1868. Proyecto de Villegas, Ugarriza y Garca. Esta comisin deba examinar el
proyecto de Carlos Tejedor, pero se excedi y elabor un nuevo proyecto.
1886. Cdigo de 1886. Es el primer Cdigo Penal del pas: el proyecto Tejedor con las
varias reformas que le hizo la comisin integrada por los diputados Gil, Demara
Silveyra y Gmez.
1891. Proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo. Proyectaba un nuevo Cdigo: fue
enviado al Congreso, y all se estim que era suficiente con slo hacer algunas
reformas.
1906. Proyecto de Beazley, Moyano Gacita, Piero, Rivarola, Ramos Meja y
Saavedra.
1921. Cdigo de 1921. Moreno tom a su cargo el hacer un nuevo Cdigo, basndose
en el proyecto de 1906. Se corrigi segn observaciones que hicieron Herrera,
Gonzlez Roura y Ramos, y fue sancionado como la ley 11.179. Es, con varias
reformas, el Cdigo que rige hoy.

Proyectos y reformas posteriores.

Pasamos revista a los proyectos y principales reformas que se han sucedido desde
1921.
1937. Proyecto Coll-Gmez, con base en los postulados de la Escuela Positiva.
1941. Proyecto Peco, calificado por su propio autor como de estructura neo-
positivista.
1951. Proyecto de Isidoro de Benedetti, que no fue tratado por el Poder Legislativo.
1960. Proyecto de Soler, que fue elevado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de
Diputados, que lo deriv a su Comisin de Legislacin Penal, la cual hizo una
encuesta entre las universidades del pas y los penalistas ms destacados. Nunca lo
trat el Congreso.
1973. Proyecto de Soler, Aguirre Obarrio, Marquadt y Cabral, de reformas a la parte
general.
1974. Proyecto de Porto, Aftalin, Levene (h.), Masi, Bacigalupo y Acevedo, de
reformas.
1979. Proyecto de Aguirre Obarrio, Cabral y Rizzi, de nuevo Cdigo Penal.
1984. Proyecto de Galli, Ledesma, Mazzoni, Oliveri, Torlasco y Zaffaroni. Slo
propona una reforma sustancial del sistema de penas, y propona sustitutivos
penales. Ni fue tratado.

Las ideas penales en nuestro pas.

Si bien es cierto que no han existido ideas penales argentinas originales, no menos
cierto es que las tradas de allende el ocano tuvieron en nuestro medio una
exposicin propia (Creus):
a) Positivismo penal. No tuvo consagracin legislativa, pero su difusin fue mucha,
funda-mentalmente por la obra doctrinaria de Juan P. Ramos y Eusebio Gmez, casi
hasta el ao 1940. El primero, en su Curso, apuntala el determinismo y la
responsabilidad social, se explaya sobre el delito natural (nocin de Garofalo), la
nocin de hombre delincuente (de Lombroso), el defensismo social y caracteriza la
etapa de la sancin como profilaxis del delito.
b) Reaccin dogmtica. Sebastin Soler encarn la primera exposicin dogmtica (v.
I-4) con su Derecho penal argentino, comenzado a editar desde 1940. Afirma en su
prlogo que las tantas y reiteradas crticas a la ley penal provocaban indiferencia en
los jvenes alumnos. La ley aparece con frecuencia como una opinin ms, dentro de
un conjunto de teoras, y esa opinin, por aadidura, es generalmente tenida como
poco sensata [...]. Una cosa es la ley y otra es nuestra opinin; cuando stas no
coincidan, nadie nos privar de decir lo que pensemos; pero debemos saber distinguir
lo que es la ley de lo que slo es nuestro deseo.
c) Causalismo y culpabilidad psicolgica. La teora del delito nace causalista, y la
culpabilidad nace reputndosela psicolgica (v. V-1). Todos los primeros autores
dogmticos fueron causalistas (Soler, Nez y Fontn Balestra), y hoy Creus lo es.
Sobre la culpabilidad, los juristas en general se dicen adeptos de la tesis de la
culpabilidad normativa (aunque incluyen all dolo y culpa).
d) Normativismo culturalista. Normativismo alude a la concepcin de la culpabilidad no
como nexo psquico entre autor y resultado (psicolgica) sino como reprochabilidad
(normativa). Esta tendencia ingres entre nosotros de la mano del culturalismo: la idea
de que las leyes respondan a ciertas normas de cultura (sociales, religiosas, etc.).
Fueron Jimnez de Asa y, con posterioridad, Fras Caballero, los pioneros de estas
teoras.
e) Finalismo. En la dcada de 1950 comienza a estudiarse en Argentina el finalismo,
ms que nada a partir de la obra de Hans Welzel. Dos libros de exposicin general de
aquel entonces fueron los Lineamientos de la teora del delito de Bacigalupo y la
Teora del delito de Zaffaroni.
f) Egologa. Cossio comenz siendo discpulo argentino de Hans Kelsen, para luego
reformar radicalmente la teora pura de su maestro viens. La misin del jurista es
interpretar conductas humanas en interferencia intersubjetiva buscando comprender
su sentido valioso: el derecho es conducta, y la norma jurdica, el concepto que
permite pensar jurdicamente la conducta humana. Los eglogos niegan que pueda
hablarse de interpretar la ley, porque no es la ley lo que se inter-preta sino la conducta
humana, mediante la ley.
Pues de interpretar la conducta delictiva se trata, debe procederse como lo exige el
conoci-miento de cualquier objeto valioso o disvalioso: el juez penal debe atribuir
a la conducta que examina, vivencindola psicolgicamente, el significado jurdico que
le compete con arreglo a la norma penal objetiva, que es el concepto con el cual el
juez piensa dicha conducta en su valor jurdico-delictivo. Ha escrito Cossio: El jurista
no comete el hurto, no obstante lo cual explicita su sentido. Con esto integra
tericamente el hurto si se trata del Juez, la interpretacin es real y efectiva
porque le pone el sentido dogmtico que vivencia.
Como realizacin positiva, el derecho penal deber buscar no en el Cdigo Penal ni
en las leyes complementarias, sino en los repertorios de jurisprudencia, donde se
hallan las particulares valoraciones jurdico-delictivas de los tribunales. Consultado
Kelsen en ocasin de su visita a Buenos Aires por estos conceptos, que se
decan apoyados en su teora pura del derecho, ste contest: Peut-tre je suis trs
stupide, mais je ne comprends pas.

II-9. LA IGLESIA CATLICA y LOS PRINCIPIOS PENALES.

Reseamos siguiendo a Zaffaroni las palabras de dos papas: Po XII y Pablo VI.
El primer Sumo Pontfice volc, ante el VI Congreso Internacional de Derecho Penal,
una sarta de conceptos tiles para nuestra disciplina, y son:
a) Distingo entre pecado y delito. El derecho penal no puede tener por objeto todos los
actos contrarios a la moral sino slo aqullos que amenazan seriamente el orden de la
vida comunitaria.
b) Culpabilidad, no peligrosidad. Deber ser un principio inatacable en derecho penal
que la pena, en sentido jurdico, supone siempre una culpa [...] en derecho penal, la
causalidad y el resul-tado obtenidos no son imputables sino cuando van parejos con la
culpabilidad.
c) Repulsa a los autoritarismos de preguerra, que han manifestado un cinismo
impensable en circunstancias normales, para alcanzar el fin propuesto y la
neutralizacin del adversario.
d) Privacin arbitraria de la libertad. El arresto no debe obedecer a capricho sino que
debe fundarse en las normas jurdicas. Enviar a alguien a un campo de concentracin
y mantenerlo sin proceso regular, es una mofa del derecho.
A su vez, ante el X Congreso Internacional de Derecho Penal, Pablo VI se ocup de
decir algunas palabras: destac el rol del penalista, que debe salvaguardar los
derechos sagrados de la persona humana del culpable como los del inocente, y
distingui la justicia divina de la justicia humana, como advertencia para que el juez
penal no crea que juzga por mandato divino: ms modesto es ciertamente vuestro rol,
pero no menos impensable. Se trata, para la justicia humana, de prevenir el mal, de
proteger a la sociedad contra los atentados al bien comn y de enderezar tambin al
culpable en todo lo que se pueda.