DIPLOMADO DE ESPECIALIZACIN EN

ADMINISTRACIN PBLICA

TEMA:
El ABUSO DE AUTORIDAD COMO
DELITO DE FUNCIN EN LA
ADMINISTRACION PBLICA

ABOGADO

GUILLERMO FERNANDEZ GAMERO

CICHLAYO JUNIO DEL 2014

 INTRODUCCION

Desde los albores de las ideas republicanas, surgi la necesidad de crear

instituciones orientadas a la prestacin de los servicios pblicos esenciales, a lo
que se puso mayor atencin con el nacimiento del Estado Social, en el cual la
actuacin de la Administracin Pblica se centra en procurar el mximo bienestar
de la comunidad, de modo que los actos de quienes desempean la funcin
pblica deben tener por finalidad la satisfaccin de los intereses de los
ciudadanos.

En un Estado de Derecho, la legitimidad de la actuacin funcionarial depende de

la observancia de principios constitucionales de su legalidad y de su congruencia
con los cometidos axiolgicos que le atribuye la Ley Fundamental. Es as que
resulta imprescindible que los funcionarios pblicos, con su actuacin, no rebases
los parmetros que la normativa les impone. Esto significa que no estn
autorizados legalmente a proceder como les place o de forma librrima, todo lo
contrario, estn obligados a observar estrictamente los mecanismos y
procedimiento previsto en la ley y en la Constitucin. Es decir, si bien estn
legitimados a dictar rdenes, mandatos, resoluciones, dictmenes, de efectos
jurdicos trascendentes para con los derechos subjetivos de los particulares, su
actuacin funcionarial debe respetar, en rigor, lo mbitos de legalidad que definen
un acto arreglado a Derecho.

El tipo penal de abuso de autoridad se encuadra dentro de los denominados

delitos contra la administracin pblica, en el que el bien jurdico es el correcto
funcionamiento de la administracin pblica; sin embargo, el delito en cuestin
para su configuracin requiere de que la mala actuacin administrativa recaiga en
la persona de un sujeto, de un ciudadano particular, quien sufre las consecuencias
de dicha actuacin irregular que se materializa en el rehusamiento, retardo o
exceso en la forma como ejerce la autoridad delegada (Laurance C., 2010: 1). Lo
hbrido del actual tipo penal establece restricciones al concepto de acto arbitrario,

2
de un concepto amplio (acto arbitrario cualquier) se pas a uno restringido
(simplemente: acto arbitrario), este concepto restringido debe establecerse bajo el
parmetro de que la interpretacin de toda norma penal debe favorecer al reo y no
perjudicarlo, no obstante, se hace necesario su desarrollo en este nuevo contexto
legislativo (Hugo A., 2012: 143). Asimismo es un hecho punible de cualificacin
especial propia (de funcionarios pblicos), que excluye a los servidores pblicos,
quienes, no obstante, como los particulares, pueden tener algn tipo de
participacin como cmplices del delito cuando ejecutan la orden del acto
arbitrario.

El artculo 376 del Cdigo Penal en su ltima modificacin se ha incrementado la

pena para el tipo bsico (de dos a tres aos de pena privativa de la libertad), sin
embargo como hemos indicado lneas arriba el hecho punible solo puede ser
realizado por funcionario pblico ms no por servidor pblico. Al respecto tenemos
que en la legislacin comparada ocurre algo distinto como a continuacin se
detalla: el Cdigo Penal Francs en su artculo 432-4 seala el hecho, cometido
por una persona depositaria de la autoridad pblica o encargada de una misin de
servicio pblico, de ordenar o realizar arbitrariamente un acto atentatorio contra la
libertad individual, actuando en el ejercicio o con ocasin del ejercicio de sus
funciones o de su misin, ser castigados con siete aos de prisin y multa de
100.000 euros. Cuando el acto atentatorio consista en una detencin o una
retencin de duracin superior a siete das, la pena se elevar a treinta aos de
reclusin criminal y a 450,000 euros de multa. El Cdigo Penal Espaol, en su
artculo 530 prescribe: la autoridad o funcionario pblico que, mediando causa por
delito, acordare, practicare o prolongare cualquier privacin de libertad de un
detenido, preso o sentenciado, con violacin de los plazos o dems garantas
constitucionales o legales, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de cuatro a ocho aos

EL AUTOR

3
 INDICE

INTRODUCCION.. 02
INDICE 04
MARCO TEORICO 06

CAPITULO I: LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. Concepto de Administracin Pblica 06

2. Funcin Pblica. 09
3. Funcionario Pblico.. 10
4. Servidor y Trabajador Pblico. 14
5. Potestad Sancionadora 17
6. Antecedentes legislativos sobre el delito de abuso de autoridad. 23

CAPITULO II: EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

1. Definicin. 28
2. Naturaleza Jurdica 30
3. Caractersticas 33
4. Caractersticas del tipo penal 37

CAPITULO III: EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO

1. Definicin.. 43
2. Bien jurdico en el delito de abuso de autoridad 45

CAPITULO IV: TIPICIDAD PBJETIVA Y SUBJETIVA

4
 1. Sujeto Activo 48
2. Sujeto Pasivo.. 51
3. La arbitrariedad.. 52
4. Acto arbitrario. 54

BIBLIOGRAFIA. 60

5
 MARCO TEORICO: EL ABUSO DE AUTORIDAD COMO
DELITO DE FUNCION EN LA ADMINISTRACION PUBLICA

CAPITULO I: LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. Concepto de Administracin Pblica

La administracin es ante todo, organizacin (ordenar econmicamente los

medios de que se dispone y usar convenientemente de ellos para proveer a
las propias necesidades), y si se le adiciona el adjetivo pblica, se estar
vinculando a la idea de manejo, gestin o gobierno, esto es, el concepto de
poder pblico o actuacin del Estado a travs de sus diversos organismos
para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios planes o
proyectos e desarrollo (ngeles G. 1998: 15).

Para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines esenciales de

lograr el bienestar de la colectividad, es precisa e indispensable la accin
dinmica y permanente de un conjunto de entidades con mltiples acciones,
adecuada y tcnicamente coordinadas entre s.

Este complejo, se denomina en trminos generales Administracin

Pblica, identificada dentro del sistema constitucional con el Poder
Ejecutivo, que comprende al gobierno nacional y a la administracin (Patrn
F. 2004: 65). Es, en otras palabras, la maquinaria del Estado.

De estos comentarios se desprende que la Administracin Pblica moderna

en su sentido ms amplio, es un conjunto de ideas, actitudes, normas,
procesos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan

6
cmo se distribuye y ejerce la autoridad poltica y cmo se atiende los
intereses pblicos.

Benavente C. (2012) se adhiere al concepto de administracin pblica como

sistema vivo y dinmico, dirigido, que participa activamente de la vida social
y establece relaciones mltiples entre las propias entidades estatales y
paraestatales o con entidades particulares o con los ciudadanos. Esta
situacin evidencia que en el interior del sistema administrativo no todo
culmina en una prestacin de servicios sino que comparte mecanismos de
regulacin de sus propias entidades y con sus propias instancias, desde
este punto de vista puede ser afectado por terceros. Es decir, por
administracin pblica debemos entender toda actividad cumplida por
quienes estn encargados de poner en funcionamiento el Estado para el
cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarqua en todos
sus rganos (p. 78).

En palabras de ROJAS V.(2006), la Administracin Pblica, o si se quiere

para ser menos centralista y ms desconcentrado en la lectura, las
administraciones pblicas, desde una perspectiva objetiva y teleolgica
vienen a constituirse en el mecanismo puente entre el Estado y la Sociedad
civil, entre las formas y el contenido humano de los pases. Su existencia
jurdica, en dicha perspectiva, slo cobra legitimidad social en la medida
que se identifique con sus cometidos y destino: el servicio a la sociedad y a
los ciudadanos, bajo estndares de eficacia, sometimiento al ordenamiento
jurdico y reafirmacin del derecho de los seres humanos a convivir e
interactuar en condiciones de racionalidad y dignidad, as como de recibir
por parte del Estado, bajo el cual se acogen, gratificaciones que potencien
su condicin existencial y eleven su calidad de vida. La administracin
pblica en esta nueva versin conceptualizadora, en tanto expresin
elaborada, racional y proyectiva hacia la comunidad, no puede ser una
macro actividad de una sola direccin sino que requiere estar siempre

7
concordada con las legtimas expectativas de sus destinatarios,
recepcionando y evaluando sus requerimientos a efectos de afirmar cada
vez a travs de sus actos la vigencia del Estado de Derecho (p. 5-6).

Orgnica o subjetivamente, esto es, vista en base a sus entidades y

estructuras, a sus niveles y jerarquas, en una sola frase, considerando su
dimensin interna, es quizs una lectura menos trascedente que la anterior,
lo que se entiende si nos situamos en una perspectiva de sentido y
cometido social-histricos, sin que esto implique desmerecer el trabajo que
en tal direccin haya que efectuar para modernizarlo y dotarle de mayor
funcionalidad. Efectivamente, el carcter instrumental que posee toda
administracin pblica, que ella se halla puesta al servicio de los intereses
de los ciudadanos y a la vez indica la responsabilidad poltica del Gobierno
en cuanto a que es el responsable de dirigirla.

En el no siempre fcil terreno de las definiciones existe sin embargo un

nivel plausible de consenso para concebir la administracin pblica en un
doble sentido. Objetivamente, como el conjunto de actividades llevadas a
cabo por los agentes pblicos y que constituye el desarrollo, la dinmica de
la funcin misma. Subjetivamente (o en una visin organicista),
administracin pblica es el orden de rganos estatales, lo que implica
niveles, jerarquas, entidades, cargos y oficios delimitados en su
competencias. Por cierto que este consenso no siempre es compartido a
nivel doctrinario; en tal orientacin, por ejemplo, para quien lo que define a
la administracin pblica no son las actividades funcionales no el complejo
orgnico institucional sino y sobre todo la consideracin para el derecho
administrativo de que es una persona jurdica. Sin embargo, y para los fines
del derecho penal es vlida y til la concepcin objetivo-subjetiva.

La concepcin objetiva est as basada en la divisin material de funciones

estatales fundamentales (legislativa, ejecutiva, judicial). Por su parte la

8
 concepcin subjetiva se fundamenta en la divisin de poderes, con
prescindencia de sus funciones (poder legislativo, ejecutivo y judicial), cada
uno con sus numerosos rganos y planos jerarquizados y con asignaciones
de cargos y competencias, aunque todava con una perspectiva genrica.

2. Funcin pblica

La funcin pblica, como institucin de derecho pblico, es un conjunto de

actividades de contenido jurdico con destinatarios definidos, es decir,
legalmente previstas, reguladas normativamente, asignadas en su
planeacin y complimiento a determinadas personas y rganos e
identificadas con los fines de las administraciones pblicas y por lo mismo
del Estado en sentido amplio. En otras palabras macro actividades que el
ordenamiento jurdico (constitucional y legal), reserva a los rganos-
instituciones y se manifiesta por la voluntad de los rganos individuales
(funcionarios pblicos). Toda funcin pblica implica una esfera de
atribuciones limitada por el derecho objetivo. Cabe sealar que existen
diversos sistemas de funcin pblica. As, el francs es distinto al ingls; el
socialista diferente del capitalista; el de un pas desarrollado de otro
subdesarrollado, etc.

La funcin pblica es la prctica concreta en la cual debe intervenir, los

trabajadores pblicos (servidores y funcionarios) y el resto de la colectividad
en base a principios de eficacia social, compromiso y participacin. (Patrn
F. y Patrn B. 1998: 161-162)

Funcin pblica es el conjunto de actividades que se realizan para el

cumplimiento de las funciones del Estado y las polticas del gobierno
(Bacacorzo G. 1997: 468).

9
 Se trata de la actividad que realizan los funcionarios del Estado dentro del
marco de las normas legales y reglamentarias correspondientes y con el
propsito de manejar el aparato estatal para el cumplimiento de su fines,
ofreciendo bsicamente el servicio pblico que requiere la poblacin
(Ortecho V. 1995: 11).

3. Funcionario Pblico

El funcionario pblico es el agente ms importante de la estructura jurdica

estatal de un pas que ocupa determinados estatus institucionales y tiene
asignados especficos roles que debe desempear y con relacin a los
cuales responde tanto positiva o negativamente. En el primer caso con la
aprobacin y reconocimiento de la Nacin y la ciudadana; en el segundo
frente a los rganos de control del Estado. De acuerdo a las diversas
legislaciones de los pases asume distintos nombres1 o se halla confundido
en una denominacin comn. Funcionario pblico es aquella persona fsica
que prestando sus servicios al Estado se halla especialmente ligada a ste
(por nombramiento, delegacin o eleccin popular) y que premunido de
poder de decisin determina en forma expresa o ejecuta su voluntad a
travs del desarrollo de actos de naturaleza diversa que tienden a fines de
inters social o estatal. Como seala Bielsa R. (1985) bajo el influjo de una
concepcin amplia funcionario pblico es todo aquel que, en virtud de
designacin especial y legal, y de una manera continua, bajo formas y
condiciones determinadas en una esfera de competencia, constituye o
concurre a constituir y expresar o ejecutar la voluntad del Estado, cuando
ste se dirige a la realizacin de un fin pblico (p. 158). No obstante los
esfuerzos de Bielsa por dotarle de amplitud al concepto, el derecho

1
Por ejemplo, en la Constitucin mexicana son denominados servidores pblicos,
incluyndose con tal nombre a los empleados. En la legislacin penal colombiana
modificada en este punto al entrar en vigencia la Constitucin Poltica de 1991- la frase
servidor pblico (que sustituy a las de empleado oficial) abarca a funcionarios,
empleados pblicos, trabajadores y otros. En la legislacin penal italiana, antes de la
reforma de 1990, funcionario y empleado pblico eran sinnimos.
10
administrativo acusa serias dificultad para ofrecer un concepto de validez
universal sobre funcionario pblico, ms all de una descripcin de sus
elementos. Precisamente la legislacin, la jurisprudencia y la misma
doctrina han utilizado el vocablo para indicar supuestos distintos, con
alcance y eficacia diferentes. Las causas de esta discordancia doctrinal son
los diferentes significados vulgar y jurdico del trmino, la dispar extensin
personal de los supuestos funcionariales, la identificacin del vocablo
funcionario con el de empleado pblico por las leyes administrativas,
penales, civiles, la imprecisin e impropia distincin de los funcionarios de
empleo y los de carrera, y finalmente las diferenciadas definiciones de las
propias leyes de la funcin pblica. Es evidente que la gran heterogeneidad
de funcionarios pblicos y de funciones que muestran las administraciones
contemporneas no permiten o, dificultan en gran modo, la existencia de un
concepto administrativo conglobante y de consenso de funcionario.

Intensos y numerosos son los debates sobre la naturaleza jurdica (de

derecho pblico o tambin contractual) y su relacin con los dems agentes
pblicos en el mbito amplio de la administracin pblica.

Clases de funcionarios

Se habla de funcionarios de autoridad, de procuracin y de gestin, para

referirse con la primera clasificacin a los de mayor nivel en la jerarqua del
funcionariado pblico y que poseen facultades de imperium o mando
sobre los dems. Son funcionarios de procuracin los que representan al
Estado y a sus diversos rganos en defensa de sus intereses. Los
funcionarios de administracin (la denominada clase o estructura
burocrtica) son aquellos que gerencian o dirigen tcnicamente y se hallan
repartidos en todas las instancias del Estado; los de gestin, aquellos que
contratan a nombre del Estado. Asimismo, es dominante hoy la clasificacin
entre funcionarios de carrera y de empleo (o contratacin), donde los

11
primeros tienen una vinculacin estatutaria con la con la Administracin
Pblica y gozan de los derechos y privilegios legales (titulacin,
permanencia, retribucin a cargo del presupuesto estatal, ascensos,
previsin social), mientras que los segundos (generalmente eventuales e
interinos o suplentes), en constante incremento, son contratados por tiempo
determinado, no gozan (por lo general) de vacaciones, previsin social, etc.,
hallndose en todas las ramas y reparticiones de las Administracin
Pblica.

Otras clasificaciones: funcionarios polticos: (los electos por votacin

popular: Mandatarios, Vice presidentes, Congresistas. Alcaldes,
Presidentes de Regin, etc.), de confianza poltica o tcnica (cubren
puestos de gran importancia y de decisin: Vice Ministros, Directores
generales, Secretarios de Estado, Secretarios generales, Administradores,
etc.), interinos (quienes cubren plazas temporalmente o hasta que
desaparezca la causa que le dio origen), accesitarios (quienes por
disposicin legal cubrirn puestos a la muerte o vacancia de los titulares).
Igualmente se clasifica a los funcionarios con base a las reparticiones
territoriales y a los alcances de sus facultades (nacionales o locales de
gobierno central, regional, comunal) o conforme al rgimen jurdico
administrativo de carrera al que pertenecen (funcionarios de rgimen
general, y de regmenes especiales; son gratificadores de estos ltimos el
personal militar y policial, los Magistrados judiciales y fiscales, los
funcionarios de los organismos autnomos, los funcionarios municipales,
entre otros). No es infrecuente que un funcionario de confianza tcnica o
poltica (por ejemplo un Secretario general o un Ministro) tengan de origen
un puesto de carrera o de eleccin poltica; o que un funcionario interino al
cesar la interinidad o provisionalidad retorne a su cargo titular. Es ms,
suele promoverse temporalmente a funcionarios de carrera a cargos
superiores (Un juez que es promovido a Vocal provisional).

12
A estas clasificaciones varias de ellas de antigua impronta y de raigambre
francesa se suma otra que diferencia entre funcionarios de iure y
funcionarios de facto, segn se hallen legtimamente investidos de tal
calidad o adolezcan de deficiencias o irregularidades en el ttulo que
sustenta la calidad de funcionario pblico.

Es funcionario de facto aquel que tiene irregular su investidura. Esta

irregularidad puede ser de nacimiento o sobrevenida. En el primer caso
debido a la no observancia de los requisitos legales exigidos para el cargo
suscitada en circunstancias de buena fe; en el segundo caso a
consecuencia de cese, destitucin, terminacin (funcionario con plazo fijo
de ejercicio) o abandono. En esta segunda hiptesis el funcionario ha
perdido su calidad de iure, donde el hecho de continuar ejerciendo
funciones lo convierte en funcionario de facto, o en caso extremo en un
usurpador; es de facto, segn que existan causas de inters funcional que
justifiquen la permanencia en el cargo o si dicha permanencia no obedece
ms que al libre arbitrio del agente. Se es tambin funcionario de facto
cuando la normatividad en que se fundament la eleccin o nombramiento
haya sido declarada ilegal o inconstitucional, o en el caso de quien
accidentalmente asume o se arroga una facultad funcional al detener al
delincuente que comete un hecho delictivo (por slo colocar un ejemplo), o
que lo persigue al huir ste y lo detiene.

En el Per ocurre usualmente que los funcionarios de facto son tolerados o

propiciados por los gobiernos, en situaciones difciles o en estado de
necesidad o por fines netamente polticos irregulares. Tanto el funcionario
de iure que cumple todos los requisitos formales y sustanciales exigidos,
como el de facto (funcionario formalmente disminuido), son responsables
penalmente por sus actos lesivos a los bienes jurdicos penalmente
protegidos. Son casos tpicos, entre otros, de funcionarios de facto, aquellos

13
 interinos, provisionales o accidentales. Lo mismo cabe decir de los
funcionarios suplentes, caracterizados y definidos por su interinidad.

Benavente C. (2012) refiere que el concepto de funcionario pblico del

derecho administrativo gira en torno de aquel sujeto incorporado a la
administracin pblica de forma permanente y voluntaria. Por otro lado la
doctrina penal ha considerado insuficiente el criterio delimitador y
justificador la intervencin punitiva el ingreso a la carrera administrativa; por
el contrario, es de la opinin que la influencia en la funcin pblica es el
leitmotiv por el cual se criminalizan determinadas conductas. Sin embargo
la cuestin es qu tipo de relacin ha de existir entre el sujeto y la
administracin para poder afirmar que el primero participa en el ejercicio de
funciones pblicas y es por tanto funcionario a efectos penales. (p. 81-82)

4. Servidor y trabajador publico

En otras legislaciones la frase servidor pblico engloba por igual a

funcionarios y a empleados, y el trmino empleado define tambin al de
funcionario.

Esta arbitrariedad en el uso lingstico y en la connotacin semntica de las

palabras an no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica
el desorden y la miscelnea de terminologa existente al nivel de sistemas
jurdicos.

Servidor pblico tiene en nuestro ordenamiento legal de identidad de

significado con la frase empleado pblico usada anteriormente. Tanto el
funcionario y el servidor pblico sirven al estado para el cumplimiento de
sus fines

14
Las diferencias estn, segn opinin mayoritaria, en el hecho de que el
servidor no representa al estado, trabaja para l pero no expresa su
voluntad; el servidor se relacione con la administracin estatal mediante
contratacin voluntaria (en el caso del funcionario e rige una base
estatutaria unilateral); el empleado o el servidor pblico es agente sin
mando, que brinda al estado sus datos tcnicos, profesionales o para
profesionales para tareas o misiones de integracin y facilitacin de la de
los funcionarios pblicos. En divinita un empleado no ejerce funcin pblica
y se halla en situacin de subordinacin en relacin a los funcionarios.

La importancia, para el derecho penal, de la distincin entre funcionario y

servidor pblico radica en el rgimen de responsabilidades penales distintas
para uno y otro, o existente para uno e irrelevante para otro.

Trabajador Pblico no es propiamente una terminologa tcnica en

derecho pblico y su uso se presta a confusiones, dado el carcter genrico
y vago del trmino Trabajador. Bacacorzo (1997), es de la opinin que la
denominacin trabajador pblico es la ideal para conglobar tanto a los
servidores pblicos, a los funcionarios y a los que desempean cargos de
confianza o polticos. (p. 396).

En el texto del artculo 39 de la Constitucin peruana de 1993 la utilizacin

del enunciado todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al
servicio de la Nacin tiene un carcter genrico para comprender a todos
los que no son funcionarios; vale decir, la Constitucin diferencia dos
rdenes: los funcionarios por un lado y los trabajadores pblicos por otro,
denominacin esta ltima en la que ingresarn a contrario sensu todos los
que no son funcionarios pblicos, es decir, los servidores o empleados, y
otros que prestan servicios u obras de carcter operativo o de
mantenimiento (obreros, operarios). Pero, simultneamente, precisa el
segundo prrafo del artculo 40, que no estn comprendidos en la funcin

15
pblica los trabajadores de empresas del Estado o de sociedades de
economa mixta. Qu es en realidad lo que est queriendo decir dicho
artculo con la palabra trabajadores? Acaso que s estn comprendidos los
funcionarios de dichas empresas y sociedades mixtas? Como hemos visto,
la Constitucin en el artculo 39 hace una distincin evidente entre
funcionario y trabajador. De ser as tan solo quedaran excluidos de la
funcin pblica los servidores o empleados, quedando vigente el ttulo de
funcionario pblico para los que cumplen roles en las empresas del Estado
y en las sociedades de economa mixta. El problema que se presenta aqu
en realidad es doble: est la Constitucin empleando un concepto
comprensivo de funcin pblica, que por aadidura congloba la labor
subordinada de los servidores pblicos, o est utilizando la frase en sentido
doctrinario y ligado al desempeo y ejercicio del cargo dotado de poder de
decisin?, o en una tercera hiptesis, es el trabajador pblico una tipologa
distinta a la de funcionario y servidor pblico reservada para las empresas
del Estado y las sociedades de economa mixta?. Obviamente que si
afirmsemos en este ltimo sentido (que exclusiva el mensaje de la normas
slo en los funcionario) los textos normativos constitucionales citados se
quebraran, generndose un estado de caos exegtico de repercusiones
prcticas indeseables, como tan igual si sostuviramos en el esquema
constitucional propuesto que los funcionarios de las empresas del Estado,
bajo el rgimen de sociedad annima o de empresas mixtas, tienen la
misma calidad y asumen los mismos deberes y posiciones de garante que
los funcionarios pblicos, rigurosamente hablando.

Segn Rojas V. (2006), manifiesta que el uso lingstico ligero y no

meditado efectuado por los legisladores peruanos (constituyentes) de los
trminos funcionario y trabajador pblico. Este ltimo que en este tema
se observa una innecesaria y confusa redaccin, puede comprender tanto a
todos los que intervienen o participan en asuntos del Estado, desde los
funcionarios, pasando por los empleados y asesores, hasta el personal de

16
 mantenimiento; en sentido restrictivo puede abarcar slo a estos ltimos, es
decir, a los operarios y obreros al servicio del Estado. Puede ocurrir tambin
que, como se desprende del artculo 39 de la Constitucin Poltica de 1993,
la aludida expresin incluya a los servidores o empleados pblicos y al
personal de menor rango ms no a los funcionarios. (p.48).

5. Potestad Sancionadora

Para Santamara P. (2000), debemos referirnos a lo que entendemos como

potestad en general, a lo cual refiere a aquella situacin de poder atribuida
por el ordenamiento jurdico previo en particular, por la ley-, que habilita a
su titular a imponer conductas sobre terceros (p.394), con la finalidad de
que el sujeto pasivo soporte las consecuencias de dicho poder, que podran
no ser ventajosas. (Garca De E., 2000, p.31).

Dicho sujeto pasivo posee entonces una relacin de sujecin respecto a la

entidad en cuestin. En el caso especfico de la potestad sanciona, las
consecuencias del poder son eminentemente gravosas y la relacin de
sujecin se aplica de manera uniforme a todos los administrados en un
mbito determinado. Es claro entonces, que la potestad sancionadora debe
estar sometida a determinados lmites, a fin de que se reduzcan al mnimo
las posibilidades de un ejercicio arbitrario o injusto de dicha potestad por
parte de la Administracin, en clara defensa de los derechos del
administrado, finalidad que tambin le corresponde a la Administracin,
conforme al artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

17
La potestad sancionadora de la administracin es propia y sirve para que
esta pueda cumplir por s misma las funciones que el ordenamiento le
otorg, a travs del cumplimiento coactivo de normas.

La explicacin de la potestad sancionadora de la Administracin segn

Dans (1995), se justifica en razones de orden prctico, pues resulta
necesario dotar a la Administracin Pblica de potestades coercitivas a fin
de que esta pueda dar cumplimiento a las normas legales. Si bien es cierto,
no hay duda en afirmar la utilidad prctica de dicha potestad, ello requiere
una explicacin adicional, pues la potestad sancionadora de la
Administracin no solo se fundamenta en su carcter prctico. (p. 150).

As pues, el origen de esta potestad, tal como explican Nieto A. (2008) y

Dans (1995), se encuentra en el genrico ius puniendi del Estado, que
engloba tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo
sancionador; y que, a su vez, dicha unidad del poder punitivo del Estado
alcanza a todo tipo de su manifestacin sancionadora. (p.91)
Con relacin a su finalidad, esta resulta claramente definida por un aspecto
esencial consistente en prevenir o desincentivar la realizacin de conductas
ilcitas por parte de los administrados, para cuyo efecto, el ordenamiento
debe estar orientado para la consecucin de tal finalidad.

Por la potestad sancionadora, la Administracin se encuentra facultada para

sancionar a los administrados por la comisin de infracciones establecidas
por el ordenamiento jurdico. Es preciso indicar que por primera vez se
estableci en la ley una regulacin expresa de la potestad sancionadora,
aplicndosele incluso muchas garantas que inicialmente se consideraban
propias del Derecho Penal; que, sin embargo, ya haban sido desarrolladas
de manera amplia por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

18
Y es que, no todo acto contrario a las normas debe ser sancionado
penalmente, dado el carcter subsidiario del Derecho Penal; que opera
siempre como ltima ratio, a falta de otros mecanismos de control social. En
consecuencia, el ordenamiento jurdico debe establecer la posibilidad de la
aplicacin de sanciones administrativas, que funcionen tambin como
mecanismos de control social, pero de una manera que sea relativamente
ms benigna. Las sanciones administrativas no incluyen, por ejemplo, la
posibilidad de establecer privacin de la libertad de los administrados,
facultad que s se encuentra presente en las sanciones penales; ni pueden
restringir determinados derechos fundamentales cuya limitacin se ha
circunscrito a la decisin jurisdiccional.

a) La razonabilidad sancionadora

En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, se establece como

que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al
incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observarse un
conjunto de criterios para efectos de su graduacin, como son la
gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido, el
perjuicio econmico causado, la repeticin y/o continuidad en la
comisin de la infraccin, las circunstancias de la comisin de la
infraccin, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de
intencionalidad por parte del agente de la infraccin.

Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento

Administrativo General no consignaba expresamente, dentro del
principio de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que
implica que la sancin que se impute a una infraccin dada implique
congruencia entre la infraccin cometida, los fines a obtener con la
sancin y el efecto de la misma. (Garca De E., 2000, p.177). No
obstante que dicho principio era considerado incluido en la norma

19
por parte de la doctrina, se consider necesario incorporarlo en la
modificacin.

En mrito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado

para la obtencin de dichos fines se encuentre acorde con los
mismos, tal que, ante varias posibilidades de afectacin a los
derechos e intereses de los particulares, la Administracin Pblica
escoja aquella que sea menos gravosa, siendo necesario,
finalmente, que el grado de afectacin al derecho se encuentre
acorde con el nivel de obtencin de la finalidad perseguida con la
limitacin; concepcin esta ltima que es enteramente consistente
con el sustento racional del principio de preferencia por los
derechos fundamentales consignado en la Constitucin, puesto que
permite que la autoridad administrativa realice un anlisis en
trminos de costo beneficio para verificar la referida
proporcionalidad.

En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de

manera reiterada la necesidad de cumplir de manera concurrente
con las tres dimensiones de la proporcionalidad en materia de
imposicin de sanciones, las mismas que se refieren al juicio o
criterio de idoneidad o adecuacin, el criterio de necesidad, as
como el criterio de ponderacin o de proporcionalidad en sentido
estricto. El primero de ellos implica que la sancin aplicada sea
adecuada a la finalidad perseguida con la sancin, vale decir, que
efectivamente el resultado de la misma constituya la satisfaccin de
dicha finalidad.

Asimismo, el criterio de necesidad refiere que la sancin sea la

menos gravosa posible ante la equivalencia en la obtencin del
resultado conforme al fin perseguido con la sancin. Finalmente, el

20
 criterio de ponderacin implica comparar la afectacin de los
intereses del administrado a travs de la sancin impuesta con la
intensidad de la satisfaccin del fin perseguido, a fin de determinar
si dicha afectacin se encuentra debidamente justificada.

Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo

General el principio de razonabilidad como principio general
implica tambin que las decisiones de la autoridad administrativa,
cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan
sanciones, o establezcan restricciones a los administrados es
decir, respecto a los denominados actos de gravamen, deben
adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los
fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido.

b) Continuacin de Infracciones

En cuanto a la continuacin de infracciones contenida en el inciso

7 del artculo 230 se ha regulado la misma, estableciendo que no
se podra imputar continuacin de infracciones bajo sancin de
nulidad en determinados casos. La norma no estableca
excepciones a la continuidad de infracciones, sino tan solo
supuestos de pertinencia de la misma. Esta continuidad es medular
para determinar la graduacin de la sancin.

En primer lugar, no es posible imputar continuidad de infracciones

cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo
interpuesto dentro del plazo, lo cual tiene sentido en tanto la
sancin administrativa no se ejecuta mientras no se haya agotado
la va administrativa, lo cual constituye una importante excepcin al

21
 principio de ejecutoriedad del acto administrativo; por el cual los
actos administrativos se ejecutan por la propia entidad, aun en
contra de la voluntad del administrado.

En segundo lugar, la norma establece que tampoco procede

imputar continuidad de infracciones cuando el recurso interpuesto
no hubiera recado en un acto administrativo firme, puesto que
contra este ltimo no cabe recurso alguno. Si bien esta es una
causal distinta, parece relacionada ntimamente con la anterior,
puesto que evidentemente cuando el acto administrativo que
ordene la sancin se encuentre firme el mismo podr ser ejecutado,
procedindose a imponer la sancin.

Finalmente, no resulta aplicable el supuesto de continuacin de

infracciones cuando la conducta en cuestin haya perdido el
carcter de infraccin administrativa, sin perjuicio de lo relativo a la
irretroactividad establecida en el inciso 5 del artculo 230 de la Ley
N 27444, la misma que prescribe la retroactividad benigna en
materia sancionadora. En estos casos resulta claro que no es
posible imponer sancin alguna, puesto que el ordenamiento
jurdico ya no considera que la accin realizada por el administrado
sea susceptible de generar responsabilidad.

c) Non bis in dem

Cano C. (2001), Asimismo, el principio tiene dos vertientes. Una es

la vertiente sustantiva, por la cual nadie puede ser sancionado dos
veces por un mismo hecho, de tal manera que no pueda recaer
sobre un mismo sujeto varios castigos por un mismo hecho, sobre
la base del mismo fundamento; en tanto ello configurara un abuso
del poder sancionador del Estado.

22
 Por otro lado, existe una vertiente procesal de este principio, por la
cual que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos o
procedimientos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos
o procedimientos con el mismo objeto. (p.198-199). Con ello se
impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo,
uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos rdenes jurdicos,
como podran ser dos procedimientos administrativos con el mismo
objeto.

Ahora bien, el problema en este punto radica en determinar, una

vez que se da esta confluencia, qu va procesal es la que deber
ser preferida. La solucin pasara por preferir la va judicial, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 4 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial; lo cual implica que, si el administrado es condenado
o absuelto en sede judicial resultara imposible el inicio de un
procedimiento administrativo sancionador con la finalidad de
imponerle gravamen alguno por la comisin de la infraccin
administrativa.

6. Antecedentes legislativos sobre el delito de abuso de autoridad

Las mximas que sostienen la estructura fundacional del Estado

Constitucional de Derecho repercuten sustantivamente en el marco de la
actuacin de los funcionarios y/o servidores pblicos, en el sentido de que
sus respectivas actuaciones han de comprometerse exclusivamente al
servicio de los intereses generales, conforme a su consagracin
iusfundamental.

23
Desde los albores de las ideas repblicanas, surgi la necesidad de crear
instituciones orientadas a la prestacin de los servicios pblicos esenciales,
a lo que se puso mayor atencin con el nacimiento del Estado social, en el
cual la actuacin de la Administracin Pblica se centra en procurar el
mximo bienestar de la comunidad, de modo que los actos de quienes
desempean la funcin pblica deben tener por finalidad la satisfaccin de
los intereses de los ciudadanos.

En un Estado de Derecho, la legitimidad de la actuacin funcionarial

depende de la observancia de principios constitucionales, de su legalidad y
de su congruencia con los cometidos axiolgicos que le atribuye la Ley
Fundamental.

Es as que resulta imprescindible que los funcionarios pblicos, con su

actuacin, no rebasen los parmetros que la normativa les impone. Esto
significa que no estn autorizados legalmente a proceder como les place o
de forma librrima, todo lo contrario, estn obligados a observar
estrictamente los mecanismos y procedimientos previstos en la ley y en la
Constitucin.

Es decir, si bien estn legitimados a dictar rdenes, mandatos,

resoluciones, dictmenes, de efectos jurdicos trascendentes para con los
derechos subjetivos de los particulares, su actuacin funcionarial debe
respetar, en rigor, los mbitos de legalidad que definen un acto arreglado a
Derecho.

El hecho de que una persona est investida de un cargo pblico no la

faculta, y menos la legtima, a que obre en contravencin a la ley, pues
precisamente esta se encarga de delimitar su proceder funcionarial bajo
criterios de razonabilidad, ponderacin y proporcionalidad, que son
mecanismos de interdiccin de la arbitrariedad pblica.

24
Las garantas de un Estado Constitucional de Derecho hacen intolerable e
injustificable, el uso arbitrario del poder, ah donde el funcionario pblico
pretende sustituir la voluntad de la ley con su propia voluntad, cuando
reemplaza los fundamentos legales con sus propias razones, haciendo de
la aplicacin de la ley fuente de arbitrariedad, valindose de criterios
subjetivos, antojadizos e irrazonables.

Con un propsito distinto, el Cdigo Penal peruano de 1863 criminaliz

diversos supuestos vinculados al ejercicio de la funcin pblica, bajo el
rubro de abuso de autoridad. El artculo 168 reuna dieciocho supuestos de
conductas susceptibles de ser consideradas expresiones materiales de
abuso de autoridad. El legislador de entonces se cuid de especificarlas
recurriendo para tal efecto a la casustica como tcnica legislativa. No tuvo
origen genrico, innominado tampoco subsidiario, sino especfico. A
posteriori, importando disposiciones e ideas contenidas en Cdigos
forneos, sin anlisis y discusin alguna, se aprob un nuevo texto en el
Cdigo Penal de 1924, dndose una orientacin complementaria a
supuestos innominativos contenidos en el artculo 337 del referido Cdigo
Penal.

Entonces, se tom como modelo al Cdigo Penal italiano de 1889, conocido

como Cdigo Penal de Zanardelli, cuyo artculo175 sancionaba: al
funcionario que abusando de su cargo ordene o cometa contra los derechos
de otros cualquier acto arbitrario no previsto como infraccin de una
disposicin especial de la ley; o que excite a alguien a infringir las leyes o
las disposiciones de la autoridad. Se conoca las dificultades de esta
psima tcnica legislativa que el propio legislador italiano corrigi
oportunamente. Pero por el lado peruano nada de eso import, bast copiar
dicho texto en la creencia que lo forneo era bueno.

25
 Siguiendo este modelo, el legislador peruano adopt un doble criterio de
criminalizacin. Por un lado, tipific como delito de abuso de autoridad
nominativa (artculos 338 a 342) y, de otro lado, incorpor el abuso de
autoridad innominado (artculo 337)2 como tipo penal subsidiario. Este
carcter subsidiario lo formul el legislador (importando la idea fornea) de
manera expresa en la norma por razones de poltica criminal. Se dice que el
legislador peruano busc llenar algunos vacos de la ley sancionando
abusos de poder no clasificados de manera expresa e inequvoca en el
Cdigo Penal. De haber existido un debate, es probable que se hubiera
establecido: Hasta qu punto estos propsitos guardaban coherencia
con el principio de la legalidad o determinacin? Pero nada de eso sucedi.

Al configurar el artculo 376 del Cdigo Penal de 1991, el legislador sigui

bajo la misma sombra del Cdigo de Zanardelli de 1889, utilizando
errneamente dos verbos rectores: ordenar y cometer, sin tomar en cuenta
las dificultades de interpretacin relacionadas con la tentativa o la
naturaleza jurdica del tipo penal. Determinar, por los verbos rectores, si es
un delito de mera actividad o de resultado no fue una cuestin resuelta en
su momento. Llama la atencin que no se diera importancia a lo resuelto
por el legislador italiano, que suprimi el verbo rector ordenar 3 del artculo
323 del Cdigo Penal de Rocco de 1930. El legislador nacional no tom en
cuenta dicha reforma, por lo que actualmente subsisten estas dificultades.
As, el legislador italiano opt por considerar que se trataba de un delito de
comisin y de resultado.

2
Cdigo Penal derogado de 1924, artculo 337: El funcionario pblico que abusando de
sus funciones ordenara o cometiere en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no
clasificado especialmente en la ley penal, ser reprimido con prisin no mayor de dos
aos e inhabilitacin, conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la
condena.
3
Cdigo Penal de Rocco de 1930, artculo 323: El oficial pblico que abusando de los
poderes inherentes a sus funciones, comete, para irrogar a otro dao o procurarle una
ventaja, cualquier hecho no previsto como delito por una particular disposicin de ley, es
castigado con la reclusin hasta de dos aos o con la multa de quinientos a diez mil liras.
26
Con todo lo importado, el Cdigo derogado de 1924 haca referencia
expresa a un acto arbitrario no clasificado en la ley penal, sealando
normativamente el carcter subsidiario del tipo. Luego, evolucion a formas
menos genricas e indeterminadas. Tena razn el maestro Gustavo C.
(1938) cuando en aquella poca sostena se obra abusando de la funcin
pblica cuando se ordena o ejecuta un acto arbitrario, un acto ilegtimo o no
justificado. La sola condicin es que el acto no constituya un delito
calificado expresamente por la ley. Vale decir, que no puede insumirse en
otro tipo legal (p. 109).

Hubo reformas de reformas. Las nuevas construcciones del tipo penal

incluyeron la supresin del vocablo funciones por atribuciones,
permitiendo una mejor interpretacin de lo que se deseaba sancionar. Y
ms recientemente, se suprimi el vocablo cualquiera que segua a la
expresin acto arbitrario, modificacin que de alguna manera cambia la
naturaleza jurdica del tipo penal. No todo est dicho ahora de la mejor
manera. Pero tampoco creemos que los denominados plenos
jurisdiccionales sean la solucin a estas cuestiones. Esta fuente informal no
es determinante porque no siempre respeta el principio bsico de
interpretacin de la norma penal a favor del procesado. La nica fuente
formal es la ley.

La verdad no est sustentada en mayoras o unanimidades de acuerdos

plenarios, porque la interpretacin autntica corresponde al Congreso de la
Repblica. Esto es as porque, en nuestro sistema de administracin de
justicia, la fuente formal por excelencia es la ley, no la interpretacin
derivada de plenos jurisdiccional ni jurisprudencial, que no gobiernan sino
reinan.

27
CAPITULO II: EL DELITO DE ABUSO DE AUTORIDAD

1. Definicin

En trminos generales, y desde la perspectiva de la sociologa jurdica,

Chirinos S. (2006) indica que el abuso de autoridad se define como todo
acto del funcionario que se excede en sus atribuciones o facultades
respecto a particulares o a la cosa pblica o tambin como la injusticia
cometida por personas que ejercer atribuciones funcionales,
administrativas, o jurdicas al rehusar hacer, retardar o exceder la autoridad
atribuida a su cargo o funcin; perjudican a un tercero. En el derecho
penal, el asunto se restringe en gran medida y se define como el ejercicio
ilegal, arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la
autoridad y en agravio de quien le est sometido o subordinado (p. 820).

LAURENCE C. (2010), en un artculo para la Revista Ube et Ius nos refiere

lo siguiente: En trminos generales, y desde la perspectiva de la sociologa
jurdica, podemos indicar que el abuso de autoridad se define como todo
acto del funcionario que se excede en sus atribuciones o facultades
respecto a particulares o a la cosa pblica o tambin como la injusticia
cometida por personas que ejercen atribuciones funcionales,
administrativas, o jurdicas al rehusar hacer, retardar o exceder la autoridad
atribuida a su cargo o funcin; perjudican a un tercero. En el derecho penal,
el asunto se restringe en gran medida y se define como el ejercicio ilegal,
arbitrario, prepotente, del poder por parte de quien ostenta la autoridad y en
agravio de quien le est sometido o subordinado. () Coinciden los autor
en sealar que la redaccin recogida por el legislador peruano es tan
amplia que bien puede acusrsele de ser la menos tpica de las infracciones
penales, en la medida en que puede comprender, sin mayor detalle ni
especificacin, innumerables comportamientos; lo que posibilita una serie

28
de aplicaciones extensivas as como interpretaciones antojadizas y
arbitrarias. No obstante, siendo ese el peligro, es a la vez la esencia de la
figura delictiva, puesto que corresponde a la jurisprudencia establecer la
extensin de su aplicacin en el mbito jurisprudencial (p.p. 4-5).

En la ejecutoria recada en el Expediente N 3436-96-Lambayeque, se

expone que El delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y
de un perjuicio para alguien; sino se acreditan dichos presupuestos cabe la
absolucin.

La Sala Penal de Arequipa en el expediente R. N. N 2240-2002 indica lo

siguiente: Para que se configure el delito de abuso de autoridad, la
conducta ilcita debe guardar relacin con el cargo asumido, esto es,
presupone el ejercicio de la funcin pblica dentro de las facultades
conferidas por el ordenamiento jurdico vigente, por lo que en estos casos,
dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del
Derecho Pblico que fijan las funciones de los rganos de la Administracin
Pblica y, consiguientemente, determinan la forma y los lmites dentro de
los cuales puede el funcionario ejercitarlas lcitamente.

As, Carrara F. (1980) sostiene la tesis del sentido ontolgico-jurdico del

abuso. Para el autor, el abuso conlleva per se un doble sentido, por un lado,
lo ontolgico en el que se abusa de una cosa siempre que se emplea para
un servicio diverso de su destino natural, y por otro, lo jurdico por el que
se abusa de una cosa aunque se la emplee segn su destino, si esto se
hace de modo ilcito o por fines ilcitos. Por ello, el abuso de autoridad se
somete a estos significados y se afirma que puede abusarse de la
autoridad en sentido ontolgico cuando se usa de un poder pblico
traspasando los lmites que el cargo concede, y a pesar de esto puede no
cometerse delito, es decir, no haberse abusado en sentido jurdico, por no
ser criminoso ni el fin ni los medios, y as el hecho queda, a lo sumo, dentro

29
 de los lmites de la mera falta disciplinaria. En cambio, puede no haber
abuso en sentido ontolgico porque la autoridad concedida se ejerce dentro
de los lmites del poder respectivo, y sin embargo hay abuso de autoridad
en sentido jurdico por la maldad del fin o de los medios. De todo ello,
Carrara identifica que la esencia del abuso encontrara su origen por las
circunstancias materiales como intencionales del agente, pues establece
que un acto ejercido con opinin razonada de legitimidad puede ser
delictivo si lo que impulsa ello es el odio o el favor ajeno, y desde ya
Carrara rescataba la divisin objetiva y subjetiva del abuso que ms
adelante se dara profundidad dogmtica. (p. 58-59)

2. Naturaleza Jurdica

Artculo 376 del Cdigo Penal.- El funcionario pblico que, abusando de

sus atribuciones, comete u ordena, un acto arbitrario que cause perjuicio a
alguien, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
aos.

Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena

privativa de libertad ser no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos4.

En la doctrina nacional de manera casi unnime ha considerado que el tipo

penal descrito en el artculo 376 del Cdigo Penal es innominado, genrico
y subsidiario. Rojas V. (2002) parece colegir que la expresin cualquiera
identifica a esta generalidad. Sin embargo, este vocablo ha sido suprimido,
lo que convierte al tipo en algo ms especfico. Ha sido, pues, la ltima
modificacin normativa la que ha dado mayores luces sobre la nueva
orientacin estructural del tipo penal (p.128).

4
Artculo modificado por la Ley N 29703, publicada el 10 de junio de 2011.
30
Claro est, que todo antecedente de esta figura penal determinaba de
manera expresa su generalidad. As, el Cdigo Penal italiano de 1889 en el
artculo 175 (en la actualidad derogado y sustituido por el cdigo de 1930)
estableca taxativamente: El funcionario que abusando del cargo ordena o
comete contra los derechos de otros cualquier acto arbitrario, no previsto
como infraccin en una disposicin especial de la ley; de manera que lo
genrico y subsidiario estuvo determinado de manera expresa por la norma;
no surgi de una interpretacin doctrinaria. Es decir dicha norma haca
referencia al abuso de cargo y al acto arbitrario y aluda expresamente
aqu reside una diferencia con el modelo peruano actual- al factor de
subsidiariedad expresa del mismo cuando sealaba que el acto arbitrario no
deba hallarse contemplado como infraccin en una disposicin especial de
la ley.

Tambin se ha sostenido que la regla de la subsidiaridad se colige de su

estructura normativa. En efecto, as lo determinaba expresamente la norma,
pero ello no sucede actualmente. Al establecer, como ncleo de la accin
material del agente, la realizacin de un acto arbitrario a secas (entindase
como abuso de atribucin), restringe sus alcances, indicando una accin
ms especfica y determinada, ajena a la subsidiaridad. El ncleo material
del acto doloso expresa una extralimitacin o abuso de atribuciones como
acto arbitrario. Abuso y acto arbitrario son consustanciales; no se concibe
uno sin el otro. Donde hay abuso hay arbitrariedad; puede no afectarse al
particular, pero siempre se afectar al Estado, que es el sujeto pasivo del
delito.

El modelo peruano difiere de otros diseos tcnicos-legislativos, como por

ejemplo del argentino, cuyo artculo 248 (cdigo penal de 1922 vigente)
concentra la conducta tpica de abuso en el dictar resoluciones u rdenes
contrarias a las constituciones u leyes nacionales o provinciales, o en
ejecutar las rdenes o resoluciones de esta clase existente o en no ejecutar

31
las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere. Como es fcil darse cuenta aqu
no estamos propiamente ante un tipo genrico y subsidiario con las
caractersticas anotadas para tal diseo legal, ni tampoco frente a un tipo
penal que enfatice directamente la defensa y proteccin de los derechos
fundamentales de la persona, pese a que ello pueda inferirse
indirectamente y en parte de la tutela de la legalidad de las resoluciones y
de las rdenes y de la legalidad en su ejecucin; ha sido ms bien una
suerte de abuso prevaricador el que ha interesado al legislador argentino. Si
lo comparamos con la frmula italiana actual o con la portuguesa,
notaremos, que ambas a diferencia de la peruana condicionan la
consumacin del delito a la existencia de finalidades tan equidistantes que
causan sorpresa al analista de la legislacin comparada. En efecto, el
cdigo penal italiano de 1930 en su artculo 323 seala que el abuso del
poder no debe estar orientado a buscar fines patrimoniales, mientras que el
cdigo penal portugus de 1982 a travs de su artculo 382 indica que el
abuso de poder o la violacin de deberes inherentes a sus funciones sea
realizado con la intencin de obtener para s o para un tercero beneficio
ilegtimo o causar perjuicio a otra persona. (Rojas V. 2013: 396-397)

Con la ltima modificacin, ya no encontramos razones para continuar con

una interpretacin genrica y subsidiaria del tipo. En modo alguno parece
razonable ni congruente hablar de un tipo penal abierto, genrico e
indeterminado. Al menos no con la supresin del vocablo cualquiera. Ni
con los extremismos extensivos ni con los restrictivos se pueden garantizar
el correcto desempeo de los funcionarios pblicos, ni tampoco garantizar
al ciudadano sus derechos frente al abuso de poder. (Hugo A. 2012: 147).

Abanto V. (2002) indica si se hallan en una relacin de medio-fin, no puede

constituir un tipo remanente aplicable solo cuando el abuso no es el medio
de comisin de otros delitos, como sugiere cierto sector de la doctrina
nacional. Normativamente, no se comete el delito de peculado, cohecho,

32
 etc., abusando de las atribuciones; no es atribucin pecular, cohechar,
etc.; dicha afirmacin es tautolgica. Es un grave error sostener que con la
nueva estructura tpica el abuso de autoridad es subsidiario de todos los
tipos penales contra la Administracin Pblica (p. 192).

3. Caractersticas

Fidel R. (2013) nos refiere sobre estas caractersticas que se mencionan a

continuacin (p. p. 392-396):

A. Ningn otro delito como el abuso de autoridad define mejor el grado

de consolidacin o de insipiencia o en el peor de los casos de inexistencia
del Estado de Derecho en un pas, al entrar en juego la obediencia al
ordenamiento jurdico y el respeto a la dignidad del ciudadano.
Sociolgicamente, mientras ms incidencia de conductas abusivas de
funcionarios pblicos exista, ms autoritaria o desptica se mostrar la
sociedad. Y lo que es peor an, jurdicamente, en la medida que la
impunidad o la lenidad normativa o la displicencia jurisdiccional sean las
reglas de respuesta frente a los numerosos supuestos de hecho abusivos
cometidos por los funcionarios pblicos tendremos reflejadas con verdadero
patetismo las caractersticas de un ordenamiento jurdico y de un sistema
de prcticas circulares que nos mostrarn las limitaciones evidentes de
sociedades autocrticas y sumidas en el salvajismo jurdico.

B. Pocos son los pases, en los dos siglos que tenemos de codificacin
y comienzos del tercer milenio, que hayan pretendido elevar, a travs de la
normatividad jurdica, al delito de abuso de autoridad como indicador o
referente de respeto por los derechos humanos fundamentales de la
persona y por lo mismo del Estado de Derecho. Destacan en esta tendencia
Francia y Espaa. El primero por haber planteado desde el principio, vale
decir con el Cdigo Penal Napolenico de 1810, un sistema de regulacin

33
doble para dicho delito, uno de cuyos extremos se caracteriza por conminar
con penas altamente severas la violacin de los derechos ciudadanos con
las detenciones injustificadas (opcin y singularidad poltico criminal que se
mantiene en un hilo de continuidad en el reciente cuerpo punitivo francs de
1993). El Cdigo Penal espaol de 1995 variando radicalmente la
sistemtica asumida en la numerosa relacin de cuerpos punitivos
sucedidos en los dos siglos precedentes, ha optado por considerar al delito
de abuso de autoridad una especie mltiple de ilcitos penales que
contravienen las garantas constitucionales y la libertad individual (artculos
529 al 533).

C. Tres son los modelos que existen en funcin a las variables genrico-
especfico en el Derecho comparado al momento de ofrecer tipos penales
reguladores del abuso de autoridad: En primer lugar, el diseo que
establece un marco genrico y otro especfico de abusos de autoridad
(Italia, Suiza, Francia). Modelo que plantea un tipo innominado y lo
suficientemente amplio como para comprender una vasta gama de
supuestos fcticos que no puedan ser subsumidos por los tipos especficos
o menos generales de abuso de autoridad, los cuales por lo general se
hallan concentrados en un captulo determinado al interior de la sistemtica
del Cdigo Penal. En segundo trmino, un modelo difuso de abusos de
autoridad, sin que exista normativizado un tipo genrico (Alemania y
Espaa). Modelo que se inspira en la idea de adecuar las formulaciones
tpicas a los mandatos de determinacin y taxatividad, huyendo de las
formulaciones vagas o muy amplias, de modo que las conductas resulten
plenamente subsumibles en dichas formulaciones de tipicidad. Un tercer
modelo caracterizado por la presencia triple de mecanismos reguladores del
abuso de autoridad (Francia), por el cual se da un tipo genrico con dos
variantes, una de las cuales toma a la administracin pblica como objeto
de tutela (modelo tradicional), mientras que la otra recoge a los individuos
como objeto de proteccin de la accin u omisin abusiva cometidas por los

34
funcionarios pblicos. Este modelo no prescinde necesariamente de
formulaciones genricas sino que combina igualmente lo genrico y lo
especfico de los modos delictivos de abuso.

D. Por lo general los Cdigos Penales europeos y los que se adscriben

a su mbito de irradiacin, que en el caso de Amrica Latina son casi todos,
hacen uso tcnico legislativamente del tipo penal genrico de abuso de
autoridad para definir una orientacin poltico criminal que pretende cerrar el
mundo posible de comportamientos penalmente relevantes por abuso
funcional, en el caso de fracasar en tal empeo los tipos especiales de
abuso. Tal contenido subsidiario e innominado de dicha figura penal, sin
embargo, a efectos de limitar la vaguedad de dicho esquema ha sido
complementado con diversos filtros de tipicidad objetiva que deben darse
adems de la conducta tpica para configurar delito.

E. En lo que concierne a la ubicacin de las diversas modalidades de

abuso de autoridad, en la sistemtica mayoritaria de los Cdigos Penales
se adopta el conocido esquema que combina los sistemas concentrado y
difuso de figuras delictivas, es decir, se agrupa en un captulo especial a las
ms significativas conductas de abuso, por lo general dentro del rubro de
los delitos contra la administracin pblica, mientras que en otros ttulos o
secciones a lo largo del Cdigo Penal se regulan igualmente una gran
cantidad de tipos penales de abuso de autoridad especficos, configurando
estos ltimos en gran parte los denominados delitos especiales impropios,
al ir como agravantes de tipos comunes de abuso no funcional, o
constituyendo propiamente delitos de abuso que comportan infraccin del
deber funcional.

F. Con la solitaria excepcin del Cdigo Penal francs (que establece

agravantes y penas que van desde los 5 hasta los 30 aos de prisin y
multa que corre desde los quinientos mil hasta los tres millones de francos),

35
los tipos penales de abuso genrico o especficos observan una mnima
criminalizacin, tanto a nivel de formulaciones tpicas, que conservan
nicamente un modo bsico, es decir sin circunstancias agravantes o
cuando existen stas no comportan agravaciones significativas del injusto
penal, cuanto con las penas que son usualmente muy bajas y que no van a
comportar penalidad de prisin efectiva. Con el abuso de autoridad se pone
de manifiesto el mensaje tradicional del espritu de cuerpo institucional y
normativo que no ha considerado necesario conminar normativamente con
penas de relativa gravedad, por no decir graves a los abusos funcionales.
Corriente de opinin poltico criminal que merece revisin a la luz del actual
estado de la defensa de los derechos ciudadanos y de la sociedad en su
conjunto frente al abuso de poder por parte de quienes representan y
expresan la voluntad estatal. Sin embargo esta aparente situacin de
correspondencia con criterios de mnima penalizacin tiene su contraparte
en la existencia del tipo genrico innominado de abuso de autoridad, que
cumple la funcin de cajn de sastre, donde pueden ingresar los
comportamientos que no reunieron las exigencias de tipicidad de las figuras
de abuso especficas. Por supuesto, no de modo indiscriminado sino
atenindose a determinadas condiciones de tipicidad.

G. En realidad todos los delitos cometidos por funcionarios pblicos

pueden ser considerados como de abuso de autoridad o si se quiere desde
una perspectiva ms generosa en delitos de abuso de poder y de
corrupcin. Ambas clasificaciones se muestran lo suficientemente
comprensivas para abarcar toda la miscelnea posible de ilcitos penales
imputables a los funcionarios pblicos y que suponen tanto la infraccin del
deber funcional como la violacin de las expectativas ciudadanas afincadas
en los funcionarios. Todo acto de infraccin del deber funcional, ya se trate
por ejemplo de malversacin de fondos, peculado, concusin o cohecho
pasivo, trfico de influencias, enriquecimiento ilcito, abandono de cargo,
incumplimiento de deberes, etc., supone un abuso funcional por parte del

36
 sujeto pblico, por cuanto ste se aprovecha de la posicin de ventaja que
le da el cargo para practicar actos delictivos, esto es, las atribuciones que
posee por su vinculacin con la administracin pblica sufren un deterioro
en su destino. Como es sabido para abusar del poder o de la autoridad se
tiene que poseer previamente y como condicin sine qua non dicho poder o
autoridad, trminos que aplicados al delito que nos aboca tienen idntico
significado. Incluso los cohechos practicados por funcionario pblico
suponen ya una abusiva orientacin, dado el poder que se tiene al ser
funcionario, a efectos de enriquecerse ilcitamente. Tambin en estos casos
se puede concluir que en la base de dicha conducta desleal se hallan
abusos funcionales, obviamente con los matices diferenciadores del caso.

4. Caractersticas del tipo penal

Hugo A. (2012) refiere que partiendo de la naturaleza jurdica hbrida del

nuevo tipo penal, este ya no contiene elementos propios de un tipo
subsidiario (como suceda cuando se sealaba siempre que el hecho no
constituya delito sancionado con pena mayor o siempre que el hecho no
constituya otro delito), que supeditaban su aplicacin a hechos punibles de
abuso de autoridad que no tenan configuracin especfica en otro tipo
penal o no estaban sancionados en otra disposicin con pena mayor. En tal
sentido, el tipo ha dejado de ser genrico, subsidiario e indeterminado (p.
150).

El tipo contiene una tipicidad de funcin garantista suficiente, pues est

determinado de manera expresa e inequvoca el supuesto considerado
como infraccin punible. Cumple con las exigencias que se desprenden del
principio de la legalidad y, su expresin inmediata, el principio de
determinacin, que tiene su sustento en el artculo 2 inciso 24 literal d) de la
Constitucin, que seala: Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la

37
ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.

Aun cuando el injusto emergi con una finalidad poltico-criminal

complementaria, el nuevo tipo penal ha optado por una finalidad distinta.
Naci subsidiario, pero se convirti en especfico. El viejo constructo del tipo
coincida en forma y contenido; el nuevo, al variar su forma y contenido,
posee otra finalidad.

El injusto se alej de ser un tipo penal subsidiario; esa era su ratio legis o la
razn poltica criminal de su creacin; por lo tanto, no es el reconocimiento
de la doctrina lo que, en definitiva, determinaba su naturaleza subsidiaria,
sino su propia construccin tpica.

Algunos autores nacionales expresan otra percepcin de la naturaleza del

tipo en cuestin. As, Portocarrero H. (1996) seala: El hecho de que la ley
actual haya excluido la referida expresin no clasificada especialmente en
la ley penal no significa que haya variado su contenido, se trata de lo
mismo, pues no se requiere de tal especificacin para interpretar
tcnicamente que se refiere a conductas ajenas a las que ya tienen tipo (p.
106).

Para Rojas V. (2002), este injusto penal se trata de una figura subsidiaria
implcita (p. 128). Otros autores, como Abanto V. (1996), tambin sostienen
el carcter subsidiario del tipo penal. Igualmente, Frisancho Aparicio y
ngeles Gonzlez, siguiendo a Pea Ossa, admiten tal caracterizacin. No
conocemos autor nacional que sostenga lo contrario, es decir, que sostenga
que el injusto penal no tiene la caracterstica de ser un tipo subsidiario; de
manera que existe cierto consenso relativo en establecer tal condicin.

38
Las consecuencias que podran derivarse del reconocimiento de la
subsidiaridad del tipo son:

- La subsidiaridad implicara la exclusin de toda aplicacin alternativa

de los tipos penales funcionales de abuso (incumplimiento de deberes
funcionales, omisin o retardo injustificado de apoyo judicial, requerimiento
indebido de la fuerza pblica, abandono de cargo y nombramiento o
aceptacin indebida del cargo). Es decir, el carcter subsidiario del tipo
(abuso de autoridad) sera excluido por el tipo principal (abandono del
cargo, incumplimiento de deberes funcionales, etc.). Sin embargo, resulta
que ninguno de estos tipos, denominados principales por exclusin de lo
secundario, tiene un contenido activo que surja del abuso de las
atribuciones. Ello sucedera si ambas clases de tipos mantuvieran una
misma raz emergente.

- El injusto penal abuso de autoridad no sera un delito con autonoma,

es decir, carecera de supuestos tpicos propios suficientemente
determinados. Sin embargo, como se ha expuesto, sucede todo lo contrario:
el contenido del acto arbitrario es la extralimitacin de las atribuciones
funcionales.

- De darse un concurso aparente de leyes, este se resolvera por la

regla de la subsidiaridad, de manera que si en el proceso se logra
establecer con certeza que la conducta del agente no se subsume en otra
modalidad de abuso de autoridad, tipificada de manera especial, el agente
sera sancionado por el delito de abuso de autoridad innominado, pero
siempre que se cumplan los elementos objetivos y subjetivos de este tipo
penal (v. gr. acto arbitrario, resultado, etc.); evidencindose lo contradictorio
de esta consecuencia (Hugo A. 2012: 151).

39
Lo cierto es que el tipo penal de abuso de autoridad no opera con carcter
subsidiario (tipo residual), ni es aplicable solo a conductas no comprendidas
por otros tipos penales especficos. Tampoco cabe sostener su
subsidiaridad sobre la base de que la pena en el tipo subsidiario es menor
con respecto a los tipos penales principales. Ms all de que no sea
determinante establecer la subsidiaridad de un tipo penal a partir de su
pena, normativamente, los supuestos tipos principales tienen, en trminos
generales, penas menores al pretendido tipo subsidiario.

As, el delito de abuso de atribuciones descrito en el artculo 376 del Cdigo

Penal es sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres aos,
en tanto que el delito de abuso de autoridad por omisin, rehusamiento o
retardo de funcin previsto en el artculo 377 del Cdigo Penal, establece
una pena privativa de libertad no mayor de dos aos y treinta a sesenta
das-multa. Lo propio sucede con el delito de abuso de autoridad por
omisin injustificada de auxilio policial tipificado en el artculo 378 primer
prrafo, que es sancionado con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos; as como con los delitos regulados en los artculos 379 y 380 del
Cdigo Penal.

Rojas V. (2013) refiere que el primer problema de interpretacin que hay

que encarar en la frmula peruana est relacionado a si estamos
propiamente ante un abuso de autoridad o frente a un abuso de
atribuciones inherentes a la funcin. Si nos adscribimos a la primera
orientacin tendremos como consecuencia una gran restriccin del crculo
posible de autores, ya que no todos los funcionarios se hallan dotados de
autoridad, esto es, de poder ejercido en una jurisdiccin con capacidad de
obligar a su ejecucin (coercin), sino solo los sealados en la Constitucin
(artculo 100) y en las leyes de modo taxativo. La autoridad como facultad
de ius imperium le est pues reservando en exclusividad a determinado
mbito de funcionarios. En consonancia con esta interpretacin restrictiva

40
solo ellos podran cometer abuso de autoridad. La segunda lectura
interpretativa ms conforme con el mbito de tutela de la norma penal, parte
de considerar a la denominacin abuso de autoridad un nomen iuris
clasificatorio caracterizado por su alto valor histrico, por lo mismo sin que
ello sea implicante para excluir al vasto rango de funcionarios que no
renen las condiciones inherentes a la autoridad; y ello se colige adems
del elemento normativo contenido en los tipos penales de abuso que aluden
al funcionario pblico, no a la autoridad. Un tercer argumento de orden
sistemtico lo podemos encontrar en el hecho de que determinados tipos
penales de abuso especfico no solo estn referidos al funcionario sino
tambin al servidor pblico, lo cual de ser vlida la tesis de la autoridad
como nico sujeto activo del delito de abuso innominado y genrico con
base al nomen iuris generara un intrincado problema de interpretacin,
pues no sabramos a qu tipo de funcionario se estaran refiriendo las
normas especiales de abuso (por ejemplo, el artculo 380 del cdigo penal),
teniendo que concluirse para ser coherentes con la tesis reduccionista que
tiene que tratarse de una autoridad, lo cual de por s es una apreciacin
errnea (p.p. 397-398)

Un dato adicional, dado que el nuevo tipo penal de abuso de autoridad es

mucho ms preciso y determinado, ya no es necesario dejar a discrecin
del juzgador el establecimiento de los supuestos prohibidos, pues ello
implicara ignorar todo el proceso de criminalizacin primaria. La creacin
de los tipos penales es privativa del rgano legislativo, que debe hacerlo de
manera expresa e inequvoca, tal como lo manda la Constitucin Poltica,
dejando al juzgador la funcin de aplicarla a casos concretos (y no la de
establecer los supuestos contenidos en la norma penal). Al juzgador le es
posible de alguna manera interpretar y aplicar la norma penal haciendo uso
del control difuso; pero lo que no puede hacer es crear supuestos va
interpretacin.

41
Punto de partida e idea rectora de la elaboracin del tipo legal es el bien
jurdico. En el centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurdicos,
que son directamente lesionados o puestos en peligro mediante las
acciones delictuosas, siendo los elementos a los que recurre el legislador
para elaborar los tipos legales. De all que la determinacin y el anlisis del
bien jurdico protegido constituyen un medio de interpretacin fundamental
de las normas penales. El bien jurdico facilita, igualmente, la clasificacin
de los delitos en la parte especial de los cdigos penales.

42
CAPITULO III: BIEN JURIDICO PROTEGIDO

1. Definicin

El concepto de bien jurdico cumple funciones dogmticas que quedan

determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y
prohibiciones) dar sentido a lo protegido y la direccin de los mismos. La
transgresin de la norma se explica como afeccin o puesta en peligro del
bien jurdico. El dato de bien jurdico no es abstracto sino preciso y
diferenciado, as el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en
cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que
estas vidas reales no constituyen bienes jurdicos en cuanto meros datos
biolgicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad
(Mir Puig, 1994: 137). La norma penal que recoge todos los elementos
utilizados por el legislador en la determinacin del injusto, dar sentido al
bien jurdico. El bien jurdico no es un dato cualquiera sino uno sustancial
unido al principio de legalidad y como seala el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal se requiere siempre la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.

El bien jurdico cumple una funcin ordenadora o sistemtica al jerarquizar

las infracciones particulares contenidas en la parte especial (Cobo, 1996:
137). Nuestro Cdigo Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de
los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad,
el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemtica
utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia
liberal de nuestro Cdigo Penal que concuerda con lo previsto en la
Constitucin al referirse a la persona humana como fin supremo de la
sociedad.

43
El concepto de bien jurdico como gua de interpretacin en palabras de
Santiago Mir descubrir el mbito de proteccin o el fundamento del injusto.
Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la
salud o la integridad fsica de la persona. La intervencin quirrgica con
fines de proteccin o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la
integridad fsica, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material
de conducta (Mir Puig, 1994: 137).

El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se
exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La
reflexin penal en sede de bien jurdico asumir que lo relevante para la
determinacin de la lesin del patrimonio, no ser la sustraccin como tal,
sino, establecer si el patrimonio fue sustrado con fines de lucro o
proteccin. En ste ltimo caso no hay lesin alguna, por el contrario un
beneficio al patrimonio (Queralt J., 1996: 321).

En resumen, como sealan Juan Bustos y Hernn Hormazbal: En la

interpretacin de la norma penal los bienes jurdicos tienen una funcin
bsica. El proceso de interpretacin de una norma penal ha de hacerse
desde el bien jurdico protegido por dicha norma. De este modo, para
establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene
significacin jurdico-penal es necesario valorarla desde el bien jurdico
protegido por la norma de que se trate (BUSTOS J. y HORMAZBAL H.,
1997: 61-62).

Como ha quedado establecido, la funcin de sistematizacin como la de

interpretacin (teleolgica) no resulta en lo absoluto reidas al sentido
fundamentador del bien jurdico, por el contrario, evidencian el alto
rendimiento dogmtico y material de la categora.

44
2. Bien jurdico en el delito de abuso de autoridad

El bien jurdico tutelado por la norma penal representa una finalidad poltico-
criminal, enmarcada en los principios constitucionales rectores que rigen el
funcionamiento de la Administracin Pblica en un Estado Constitucional de
Derecho, dejando de lado cualquier atisbo axiolgico que entrae una
imbricacin a criterios metajurdicos.

Por ello, nos inclinamos por identificar a la legalidad de la actuacin

funcionarial como el objeto de tutela penal, lo que permitir la sancin de
aquellas conductas de los funcionarios pblicos que desbordan el mbito
normativo, y que son lesivas a los intereses generales de la comunidad
(Fontn C., 1998: 815).

Creus (1996) comentando el CP argentino apunta que los tipos penales

referidos al abuso de autoridad protegen a la Administracin Pblica,
preservando la regularidad de su funcionamiento y la legalidad de los actos
administrativos (p. 256).

En la doctrina colombiana, Bernal Pinzn seala que lo que se protege es el

inters pblico, en el sentido de que las funciones pblicas de las que estn
investidos los funcionarios pblicos no sean utilizadas por estos para la
comisin de hechos ilegtimos en perjuicio de los derechos reconocidos por
las leyes a los particulares(Bernal J., s/f: 161).

En la determinacin de la objetividad jurdica de estas infracciones, Carrara

expres que el criterio que determina los lmites del delito de abuso de
autoridad es en parte positivo y en parte negativo. Es positivo en cuanto
requiere que se haya cometido un abuso de autoridad lo suficientemente
grave como para ser objeto de represin, y no de simples providencias
disciplinarias. Es negativo en cuanto requiere que el abuso no haya sido

45
cometido por el funcionario con el fin de procurarse a s mismo el goce de
un bien sensible, as como que no se trate de un verdadero y propio delito
en su especie, sino que la criminalidad resulte nicamente de haber
abusado de los poderes conferidos por la funcin pblica Fontn C., 1998:
814).

El artculo IV del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Penal precisa como

garanta que la pena que responda a la lesin o puesta en peligro de bienes
jurdicos, no de normas. As, lo ha reconocido nuestra jurisprudencia: Para
la configuracin de un delito se requiere, necesariamente, la lesin o puesta
en peligro de bienes jurdicos tutelados por el ordenamiento penal, siendo
ello, en consecuencia, requisito sine qua non para la imposicin de una
pena, al no existir la posibilidad de imposicin de una pena sin delito
(Ejecutoria Suprema del 30/06/1997, Exp. N 1780-96).

En virtud del principio de lesividad, en la comisin de un delito tiene que

determinarse, segn corresponda la naturaleza del mismo, que el sujeto
pasivo haya sufrido la lesin puesta en peligro del bien jurdico tutelado por
la norma penal (Ejecutoria Suprema del 05/08/1999, Exp. N 2529-99).

Con la tipicidad de un hecho reputado delictivo se afirma el principio de

legalidad y la funcin protectora del Derecho Penal. Ello se explica as, por
cuanto solo cuando se haya verificado luego del anlisis de tipicidad que
en el hecho imputado concurren todos los elementos exigidos en el tipo
penal, ser admisible considerar la posibilidad del ejercicio punitivo de
Estado y la realizacin del efecto tutelar de bienes jurdicos. Se trata an de
una posibilidad de punicin, por cuanto la afirmacin de la tipicidad es
nicamente uno de los planos del delito que tendr que ser complementado
con la ulterior evaluacin de la antijuricidad del comportamiento, que
igualmente se afirmar cuando el sujeto activo no haya tenido a su favor

46
ninguna justificacin legal para obrar lesionando bienes jurdicos (Ejecutoria
Suprema del 22/07/1998, Exp. N 1749-98).

El objeto de la tutela penal es el normal funcionamiento de la Administracin

Pblica expresada en el correcto y moderado ejercicio de las atribuciones
concedidas por ley. Se trata de asegurar el correcto ejercicio de las
atribuciones, as como la legalidad de los actos funcionales de los
funcionarios pblicos.

Algunos autores nacionales como Rojas Vargas sostienen que el bien

jurdico especfico de la norma penal de abuso de autoridad tiene como
objeto asegurar la conducta funcional de los sujetos pblicos,
referencindolas con exclusividad en la obediencia a la ley, al Derecho y el
ordenamiento jurdico (Rojas V., 2002: 132). Para Frisancho Aparicio es el
normal y correcto desarrollo de la Administracin Pblica, agregando luego:
en el caso particular del abuso de autoridad por acto arbitrario, el bien
jurdico se ve afectado en la dimensin que atae a la legalidad del acto
oficial. Se busca que los funcionarios pblicos investidos de autorizacin
ejerzan sus atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los
particulares( ngeles F. y Frisancho M., 1998: 3207-3208).

La expresin utilizada por el legislador en la configuracin del tipo en

perjuicio de alguien denota tal amplitud que puede comprender a una
persona natural o jurdica, tanto particular como estatal.

47
CAPITULO IV: TIPICIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA

1. Sujeto Activo

La autora adquiere en el presente injusto un carcter especial, en mrito a

la construccin normativa que ha determinado que solo pueda ser sujeto
activo el funcionario pblico (intraneus), esto es, quien se encuentra
investido de la autoridad que las leyes y la Constitucin le confieren.

Al constituir un delito especial propio, los particulares (extraneus) se

encuentran imposibilitados de ser autores, pues no pueden abusar de una
funcin que no poseen: solo se puede hacer uso indebido de lo que se
tiene.

Ms an, no puede tratarse de cualquier funcionario, pues este debe contar

legalmente con autoridad: se requiere que los actos realizados sean
idneos y aptos para provocar un perjuicio al derecho de alguien, de modo
que solo los actos administrativos, las resoluciones administrativas y las
resoluciones judiciales cuentan con dicha potencialidad.

Tenemos entonces que el tipo penal indica que solo puede ser sujeto activo
un funcionario pblico. No comprende a los servidores pblicos; tampoco a
los particulares. Sin embargo, estos pueden ser comprendidos en el tipo
como partcipes (cmplices primarios o secundarios, e instigadores).

El Cdigo Penal peruano, a diferencia del Cdigo Penal espaol, no ha

diferenciado entre autoridad y funcionario pblico, sin embargo, tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacional equiparan ambos conceptos.

Lo propio seala la Convencin Interamericana de Lucha contra la

Corrupcin, cuyo artculo I (De las Definiciones) concepta al funcionario

48
pblico, servidor pblico u oficial gubernamental como cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos lo que han
sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerrquicos. Naturalmente, esta definicin tan amplia no ha sido del
todo considerada por nuestro legislador.

Nuestro Cdigo penal utiliza la frase abuso de autoridad para establecer

los supuestos prohibidos o exigidos en los artculos 376 al 381 del Cdigo
Penal, sin embargo, considera como sujeto activo del delito solo a los
funcionarios pblicos, lo que no resulta congruente, pues toda autoridad es
funcionario pblico.

Al respecto por Rojas Vargas, apunta: El Cdigo est empleando el

trmino autoridad en su acepcin subjetiva funcional; es decir, como
facultad de poder pblico y no en su acepcin institucional orgnica; para
esta ltima concepcin hace uso de la frase funcionario pblico. Ello tiene
enormes repercusiones por cuanto no es en exclusividad la autoridad, el
sujeto activo del delito sino cualquier funcionario pblico que abuse de sus
atribuciones: No es exigible que tenga jurisdiccin y/o mando, si los tiene y
abusa de su autoridad tambin ser pasible de las sanciones establecidas
al igual que el que solo posee capacidad de decisin (Rojas V., 2002: 118).

En efecto, la norma penal est referida tanto a la autoridad como al

funcionario pblico, pero no incluye al servidor pblico. Sin embargo,
algunos autores estiman que el legislador nacional no ha comprendido
como sujeto activo de este delito a la autoridad; ello es irrelevante en la
legislacin nacional.

49
Naturalmente, solo puede ser sujeto activo el funcionario pblico con
atribuciones establecidas formal y normativamente, de manera que su
actividad sea funcional.

El sujeto activo debe actuar como funcionario dentro de las atribuciones

que tiene. Si se tratara de actos fuera del ejercicio de sus funciones (como
privado o salindose del marco de las propias funciones), el funcionario no
comete abuso de autoridad. Si el funcionario ejerciere funciones que no le
competen, estaremos ante el supuesto de usurpacin de funciones pblicas
en su tercera alternativa (Abanto M., 2001: 182)

Para ngeles Gonzles, el sujeto activo es el funcionario que afecta la

diligencia con que deben realizarse los actos administrativos. El agente
incumple con los deberes administrativos del cargo (ngeles F., 1998:
3209).

En estas condiciones, no puede ser sujeto activo, por ejemplo, la secretaria,

el chofer, etc. del funcionario pblico. En el mismo sentido, Rojas Vargas
sostiene que el sujeto activo lo es de modo exclusivo a ttulo de autor el
funcionario pblico. Aquellos que cumplen rdenes de este, cuando el acto
abusivo no es realizado directamente por el funcionario, respondern en
calidad de cmplices o, segn el caso, actuarn como instrumentos en el
contexto de la autora mediata (Rojas V., 2002: 132).

El tipo penal admite la coautora en el caso de los rganos colegiados que

ordenan un acto arbitrario en perjuicio de alguien (v .gr. sala penal, sesin
de consejo, consejo de ministros, etc.), salvo que uno de los miembros deje
expresa constancia de su oposicin al acuerdo.

Sobre la coautora nuestra jurisprudencia ha sealado: Tres requisitos

bsicos configuran la coautora a) decisin comn, que posibilita una accin

50
 conjunta y una divisin del trabajo o distribucin de funciones, orientadas al
logro exitoso del resultado, b) aporte esencial individual realizado por cada
agente, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber
frustrado todo el plan de ejecucin, y c) toma parte en la fase de la
ejecucin; cada sujeto al tomar parte en la ejecucin ha desplegado un
dominio parcial del acontecer, dando as contenido real a la coautora.
(Ejecutoria Suprema del 11/03/1998, Exp. 6017-97-Lima).

2. Sujeto Pasivo

Siguiendo el patrn sistematizador propuesto, sujeto pasivo ser el Estado

como titular de toda la actuacin pblica que tiene lugar a travs de los
actos tpicamente funcionariales de autoridad.

En supuestos concretos en los que el acto arbitrario tambin afecta a un

particular, este se constituye en un sujeto pasivo secundario o no esencial.

Se discute la conveniencia o no de considerar al particular como sujeto

pasivo primario del tipo, en tanto que algunos autores consideran que solo
puede ser sujeto pasivo el Estado. La posicin reduccionista ha
predominado en nuestra jurisprudencia al considerar como sujeto pasivo a
la Administracin Pblica en sentido amplio.

Lo correcto es extender la titularidad del sujeto pasivo a los particulares

agraviados directamente. Tanto el Estado como el particular son
agraviados: sujeto pasivo primario es el Estado y sujeto pasivo secundario
el particular, sea de manera individual o colectiva. Por ende, no debe
excluirse al particular como parte civil en los procesos por abuso de
autoridad, y ello pese a que el bien jurdico tutelado es genricamente la
Administracin Pblica como tal.

51
 Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha expresado que: En los
delitos previstos en el ttulo decimoctavo del Cdigo Penal el Estado
siempre es agraviado, pues son cometidos contra la Administracin Pblica;
que el delito de abuso de autoridad requiere de un acto arbitrario y de un
perjuicio para alguien; no habindose acreditado la arbitrariedad del acto y
el perjuicio, procede la absolucin (Ejecutoria Suprema del 14/11/1996,
Exp. N 3436-96).

En el delito de abuso de autoridad, el Estado es el sujeto pasivo y no una

persona particular, como errneamente se ha consignado en la resolucin
materia del grado (Ejecutoria Suprema del 31/01/1997).

El Estado en estos casos no resulta agraviado del delito de abuso de

autoridad, que solo puede cometerse en perjuicio de un particular
(Ejecutoria Suprema del 11/03/1981).

La primera estima que el abuso de autoridad es un delito de resultado, pues

para que se configure requiere que se ocasione un perjuicio a alguien, es
decir, que si no hay perjuicio no se configurar el tipo penal, aun cuando se
haya puesto en peligro el bien jurdico tutelado (inadmisibilidad de la
tentativa). La segunda considera que solo puede ser sujeto pasivo de este
hecho punible el Estado y no el particular; en franca oposicin a la tercera.

3. La arbitrariedad

El delito de abuso de autoridad, en cualquiera de sus modalidades,

nicamente resulta punible a ttulo de dolo (conciencia y voluntad de la
realizacin tpica). El autor, por ende, debe ordenar o cometer el acto
siendo conciente de su ilegalidad y de que puede perjudicar a alguien.

52
El aspecto cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos
constitutivos del tipo penal: la emisin de una orden arbitraria o la
realizacin de un acto arbitrario, as como que estas se emprenden en
perjuicio de alguien.

La ilegalidad de la actuacin funcionarial se encuentra comprendida en la

estructura del tipo penal, por lo que la conciencia de la antijuridicidad (error
de prohibicin) se entrecruza con la conciencia de la ilegalidad (error de
tipo). Al poder aplicarse ambas reglas, debe preferirse aquella que sea ms
beneficiosa para el agente, es decir, las del error de tipo (Abanto M., 2001:
235).

Aparte del dolo, no se exige la presencia de ningn elemento subjetivo de

naturaleza trascendente. La maldad, la venalidad o cualquier otra clase de
finalidad o propsito ulterior del autor, no es relevante a efectos de la
tipicidad subjetiva.

La arbitrariedad consiste en la oposicin del acto a las leyes; en la cual el

funcionario sustituye la ley por su propia voluntad. (Abanto M., 2001: 231).

No habr arbitrariedad, si la propia ley ampara las decisiones del

funcionario. En efecto, pueden existir reglas desproporcionadas para el
caso concreto, dependiendo del ngulo que se mire. Pero al funcionario no
le queda otra opcin que cumplirlas, otros pueden hacer uso del control
difuso o discrecional. Para efectos penales, lo arbitrario es la negacin o
recusacin del Derecho como legalidad.

Chirinos Soto (2004) siendo la arbitrariedad la esencia de la figura, es, al

mismo tiempo, la gua y la inspiracin de no pocas de sus aplicaciones en el
mbito judicial. Particularmente en los ltimos tiempos, hemos podido
comprobar que al afn a veces observa de incriminar a ex funcionarios

53
 polticos, lleva a los acusadores al extravo de involucrar dentro del abuso
de autoridad, cualquier acto ejecutivo en el ejercicio de la funcin pblica(p.
769)

La arbitrariedad se presenta tambin en el acto discrecional, no solo cuando

se violan las normas para el ejercicio de l, sino cuando se realiza por un fin
distinto de aquel para el cual ese poder fue conferido (dtournement de
pouvoir). Esto sucede cuando el mvil del acto discrecional es contrario al
inters pblico, o cuando coincide con algn inters privado (de secta, de
enemistad, de venganza, de prepotencia). En tal caso, la arbitrariedad
objetiva coincide con la subjetiva, que es la conciencia de violar las normas
que regulan la propia actividad funcional (Giuseppe M., 1955: 210-211).

4. Acto Arbitrario

El primer punto que debe de determinarse es lo concerniente al acto

arbitrario, debindose definir con exactitud qu tipo de acto puede ser
perjudicial para alguien. El acto debe trascender de la esfera estricta de la
Administracin, no puede tratarse de actos de la Administracin, ni meras
providencias o decretos, cuya incidencia jurdica no alcanza el desvalor
contenido en el enunciado normativo (Abanto M., 2001: 231).

El acto arbitrario escribe Bernal Pinzn se configura como un acto

personal del funcionario, en cuanto refleja al hombre con sus pasiones,
debilidades e imprudencias, y ya no al funcionario con sus deficiencias y
errores (Bernal J., s/f: 161).

La modalidad de abuso de autoridad referida a cometer un acto arbitrario,

puede suponer la realizacin material de la orden emitida por el funcionario
con autoridad, por parte de un servidor pblico (sin autoridad): este, en
virtud a los principios de jerarqua y obediencia, ejecuta la orden impartida

54
por su superior (empero, segn el caso, cada quien deber responder por
su propio injusto a ttulo de autor).

Cometer un acto arbitrario se perfecciona cuando este incide

efectivamente en los derechos de la vctima v. gr. cuando se priva a un
individuo de su libertad o se produce el desalojo de un bien inmueble,
exigiendo un resultado desvalioso (Rojas V., 2002: 91).

La exigencia de perjuicio puede generar problemas de interpretacin de las

dos modalidades de abuso de autoridad. Ordenar un acto arbitrario implica
que lo ordenado solo debe estar dirigido a producir un perjuicio a alguien;
se trata, por ende, de una modalidad de simple actividad, que no requiere
que se produzca la efectiva causacin de un perjuicio. En cambio, en el
supuesto de cometer, la realizacin material de la accin implica la
concretizacin del perjuicio. En la ejecutoria recada en el Exp. N 3436-96-
Lambayeque, se expone que: El delito de abuso de autoridad requiere de
un acto arbitrario y de un perjuicio para alguien; sino se acreditan dichos
presupuestos cabe la absolucin (Rojjasi C. 1997: 234).

Todo ejercicio abusivo de atribuciones perturba el orden regular de la

Administracin. Por lo tanto, el perjuicio es inherente al acto arbitrario, sea
al particular, al Estado o ambos al mismo tiempo. La ficcin normativista de
un sistema cerrado de legalidad colisiona de modo claro e inequvoco con
todo caso de abuso de atribucin por su carcter pluriofensivo. No se
concibe abuso de autoridad en su versin de acto arbitrario sin perjuicio
econmico, moral o material del particular o del inters del Estado. La
norma penal protege el bien jurdico entendido como el ejercicio regular de
las atribuciones conferidas por la ley al funcionario pblico dentro de la
legalidad administrativa.

55
La idea del acto arbitrario no puede ser interpretada extensivamente sino de
forma restrictiva. El nico sentido claro de dicha expresin est determinado
por el abuso de atribuciones, no por el uso de estas. Ello en oposicin a lo
regulado, fijado o establecido como norma. El abuso, como extralimitacin
de atribuciones formalizadas, constituye el contenido del acto arbitrario, en
la medida que recusa al Derecho como legalidad. Acto arbitrario equivale a
abuso de atribuciones. El funcionario pblico desde que asume el cargo
tiene la obligacin de hacer uso de sus atribuciones en un contexto pautado
de reglas contenidas en normas generales o especficas (justas o injustas);
no puede abusar de dichas atribuciones so pena de incurrir en arbitrariedad.
El acto arbitrario es antijurdico, carece de legitimidad.

Donde hay abuso de atribucin hay acto arbitrario, sea en la modalidad de

ordenar o de ejecutar. No existe un acto arbitrario sin abuso de atribucin.
Abuso de atribucin y acto arbitrario son consustanciales y coexisten en la
propia accin material del agente.

Manzini ha sealado algunas reglas interpretativas del doble significado

objetivo/subjetivo del acto arbitrario. Primero, si un hecho es objetivo y
subjetivamente legtimo, no existe abuso si los actos subsecuentes o
concomitantes s lo son, por ejemplo, el empleo de injurias y lesiones por el
funcionario en el cumplimiento legtimo de un acto, solo permite observar lo
actos accesorios como delitos diferentes, ms el acto principal no es abuso
de autoridad. Segundo, si un hecho es subjetivamente legtimo en el
momento en que se lo ejecuta, no se convierte en abusivo por el solo efecto
de la subsiguiente declaracin de su ilegitimidad objetiva, por ejemplo, la
correccin de la medida impuesta del superior jerrquico a quien lo impuso,
no convierte a la medida en arbitrario. Tercero, ejercicio de poderes no
discrecionales (abuso objetivo), siendo al abuso objetivo como tal cuando
es sustancialmente o aun solo formalmente contrario a las normas, y sin
necesidad de recurrir a actos del superior jerrquico o de una competencia

56
de control. Cuarto, ejercicio de poderes discrecionales, adems de la
arbitrariedad objetiva se suma la subjetiva, esta ltima, aun cuando en las
condiciones formales previstas en la ley, se acta por una finalidad distinta
de aquella con miras a la cual le fue encomendado dicho poder
discrecional. Quinto, ejercicio de poderes monocrticos o colegiales en el
sentido del ejercicio arbitrario no solo individualmente sino por un colegiado
(Manzini V., 1961: 304).

El acto arbitrario va a consistir en algo que el funcionario puede hacer y

cuyos fundamentos los considera falsos o simulados. El abuso de
autoridad presenta pues la doble forma del ejercicio de una facultad que se
sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una facultad inexistente en
condiciones conocidamente falsas. En ambos casos hay una especie de
falsedad: en un caso, se afirma y ejerce un poder que se sabe ilegal; en el
otro, se afirman o suponen hechos que se saben falsos como condiciones
del acto de autoridad. En un caso se traiciona la ley abiertamente, en el otro
se simula obedecerla, y esta ltima es la forma ms perniciosa de abuso de
poder, porque este se ejerce dentro de la esfera que la ley, como principio
abstracto, debe dejar librado a la conciencia y honestidad de los
funcionarios, los cuales guardan la apariencia de la legalidad para traicionar
a la ley en su sustancia. Solamente desde este ngulo [concluye el autor]
es posible comprender en qu consiste al fisonoma propia de este delito
(Soler S., 1978: 137-138).

Creus propone una tesis de desobediencia para comprender el acto

arbitrario. Se entiende que en el abuso, la ley debe ser rotundamente
negada en sus manifestaciones jurdicas o excluida en su aplicacin. En
ese sentido, la construccin del delito debe partir bajo el aspecto de una
desobediencia (Creus C., 1981: 196). Por otro lado, se deriva la tesis de la
infidelidad en los postulados de Laje Anaya al entender que el abuso de
cargo supone que el funcionario al violar la ley ha cometido una cierta y

57
seria infidelidad: burla a quienes le dieron crdito; a quienes creyeron y
depositaron en l su confianza porque creyeron que era capaz de la
realizacin virtuosa de la ley (Laje A., 1981: 77).

Acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitacin, debe

comprenderse a travs del aumento del riesgo que categricamente
controla los parmetros de la norma. Como se sabe, la norma define los
actos funcionales (sealamiento legal de facultades y atribuciones), tanto
reglando su forma de actuacin como el sentido de los mismos, por lo que
demarca o fija el parmetro de lo que se debe o no hacer. Sabemos que los
actos funcionariales muchas veces involucran derechos de ciudadanos y
otros empleados pblicos, por lo que su actuacin implica riesgos asumidos
para el logro de su efectividad. La actuacin del funcionario compromete la
prosecucin de derechos y, en ese sentido, se busca de ella su regularidad.
Ese estadio de riesgo, de alguna manera, se encuentra controlada por las
normas que regulan la actuacin funcionarial y cuando fija su forma y objeto
cierra su legitimidad como un parmetro de riesgo funcionarial. Por eso,
cuando la ley define atribuciones, competencias y reglas implcitamente da
a informar de lo que no se debe realizar por ser indicio de irregularidad de
funciones. Entonces, si el ejercicio de un funcionario pblico involucra
directamente intereses ajenos a diferencia de los servidores, su sujecin
previa por la ley es, al final de cuentas, una delimitacin del riesgo de
funcin que conlleva. Entindase pues que la norma seala los parmetros
de riesgos de funcin, dividiendo de lo permitido y lo no permitido de los
actos funcionariales.

Ahora bien, se logra el acto arbitrario cuando el funcionario supera los

parmetros de riesgos de su funcin regulada por ley. La conducta operada
se adecua al riesgo no permitido de funcin y es potencial de generar
perjuicio y convertirse a la irregularidad, satisfacindose la imputacin
objetiva de la conducta. Ese aumento de riesgo de funcin no es ms que la

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extralimitacin funcionarial en cualquier de sus dos variantes. Por ejemplo,
el agregado de actos en reemplazo de los exigidos por la ley como
extralimitacin por exceso de competencia genera el aumento de riesgo de
funcin, pues dicho desbordamiento de atribuciones es el de los parmetros
del riesgo de funcin, del que se exiga objetivamente que el agente cumpla
con realizar todos los elementos para lograr un acto de funcin legtimo. El
parmetro de riesgo de la norma precisa de elementos objetivos
desprovisto de calidades arbitrarias, por lo que el agente nos los acoge en
todo o en parte, y los reemplaza por otros, excedindose del parmetro de
riesgo.

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