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Beulke Klausurenkurs, Fall 2 "Ungewollte

Mutterfreuden"
1. Kann ein ungeborenes Kind ein "anderer" iSv. § 32 I, II Alt. 2
StGB sein und somit zu Gunsten dessen Nothilfe ggf. greifen?
Grundsätzlich ist das möglich, denn sowohl die §§ 218 ff StGB als auch
Art. 1 I iVm. 2 II GG schützen die ungeborene Leibesfrucht.

2. Kann ein Angriff auch dann gegenwärtig sein, wenn er noch

nicht in den Versuchsbeginn eingemündet ist?
Ja, sofern mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine
Gefährdung des Rechtsgutes zu erwarten ist und der Wille des Täters
sich hierfür nach außen betätigt hat.
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3. Kann ein nach § 218 a I iVm. § 219 II 2 nicht

tatbestandmäßiger Schwangerschaftsabbruch rechtswidrig iSd
Rechtswidrigkeit eines Angriffs nach § 32 StGB sein?
Grundsätzlich ist gem. §§ 218 ff StGB jeder Schwangerschaftsabbruch
rechtlich verboten. Ausdrücklich gerechtfertigt ist er aber im Falle einer
medizinisch - sozialen oder aber kriminologischen Indikation (§ 218 a II,
III StGB). Im Falle des § 218 a I StGB (sog. "beratener
Schwangerschaftsabbruch") ist dagegen bereits der Tatbestand nicht
verwirklicht. Zu beachten ist aber, das § 32 StGB ein umfassender
Rechtswidrigkeitsbegriff zu Grunde liegt, der jedes Verhalten, das der
Rechtsordnung entgegensteht, umfasst. Somit ist die Vereinbarkeit des
Schwangerschaftsabbruchs an sich mit der Rechtsordnung zu prüfen:
(1) z.T. lässt man aufgrund des Gesetzeswortlautes die RW ganz
entfallen.
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(2) hM/BVerfG: belassen aber trotz des Gesetzeswortlautes die RW
bestehen. § 218 a I StGB sei dahingehend vor allem im Hinblick auf die
Schutzpflicht des Staates aus Art. 1 I iVm. 2 II GG auszulegen.
Gleichzeitig müsse aber vom Gesetzgeber ein Nothilferecht zugunsten
des ungeborenen Kindes ausgeschlossen werden, da sonst die
Gesetzesintention fehl gehe. Dies hat der Gesetzgeber noch nicht
genügend beachtet. In jedem Fall ist eine Abtreibung jedoch weiterhin
ein rw Angriff!

4. Wie wird § 32 StGB dann also ausscheiden, wenn jemand

Nothilfe zugunsten eines Ungeborenen bei der Abtreibung
leistet?
Die Notwehhandlung ist nicht geboten. Denn der Gesetzgeber hat durch
die Schaffung de § 218 a StGB eine sozialethische und normative
Wertung dahingehend getroffen, dass der Schutzpflicht des Staates
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durch die Beratung genüge getan ist. Dem Bürger stehen aber nicht
weiterreichende Schutzpflichten zu als dem Staat selbst.

5. Ist denn ein entschuldigender Notstand gem. § 35 StGB dann

zu Gunsten des Ungeborenen möglich?
Grundsätzlich ja, wenn der Täter in einem engen Näheverhältnis zum
Kind stand. Zu beachten ist hier auch, dass § 35 StGB ein
Schuldausschließungsgrund ist und dementsprechend die
Schutzpflichten des Staates nicht in den Vordergrund stellt sondern den
persönlichen Konflikt des Täters. Somit kann die Intention des
Gesetzgebers hier nur eine eingeschränkte Rolle spielen; im
Vordergrund steht vielmehr die persönliche Vorwerfbarkeit an den
Täter.
Eine andere Ansicht ist aber hier vertretbar, denn würde dies in diesem
Falle immer "durchschlagen", wäre die Intention des § 218 a StGB
fragwürdig.
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6. Die M legt einen gefälschten Beratungsschein für die

Abtreibung vor. Ist die Abtreibung durch den Arzt dann
strafbar? Wenn ja, woraus?
Insbesondere kommt hier eine Strafbarkeit aus § 223 StGB in Betracht
(an der Mutter). Die hM sieht in jedem ärztlichen Eingriff einen § 223,
der aber durch Einwilligung gem. § 228 StGB gerechtfertigt ist. Sofern
der Beratungsschein aber gefälscht war, kommt eine Einwilligung
wegen Sittenwidrigkeit nicht in Betracht; § 219 II 2 StGB greift hier auf
objektiver Ebene nicht. Sofern dies für den Arzt aber nicht erkennbar
war, handelte er mit der Vorstellung, dass bei einem echten
Beratungsschein sein handeln gerechtfertigt wäre. Er unterlag mithin
einem Erlaubnistatbestandsirrtum, der nach der herrschenden
rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie die Vorsatzschuld entfallen
lässt.
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7. Was stellt die Schwangerschaft bzgl. der §§ 218 ff StGB dar?
Es handelt sich hierbei um ein besonders persönliches Merkmal, das
strafmodifizierende Wirkund hat, da sie gem. § 218 I 1 zur Privilegierung
des § 218 III führt.

8. Vorausgesetzt, die Schwangere denkt, sie hätte in jedem Fall

ein Recht zur Abtreibung, auch ohne eine Beratung
wahrzunehmen; welche Entschuldigungstatbestände kämen
hier in Betracht?
§ 35 StGB: Gefahr für das Rechtsgut "Freiheit". Aber (-), da Freiheit hier
Fortbewegungsfreiheit meint und nicht die Freiheit der
Selbstbestimmung.
§ 17 S. 1 StGB: Verbotsirrtum, der aber meist gem. S.2 vermeidbar war.
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9. Wie ist das Verfälschen von Urkunden und das Herstellen von
unechten Urkunden abzugrenzen?
Das ist immer noch strittig. Grund dafür ist, dass mit dem Verfälschen ja
rein theoretisch immer eine unechte Urkunde hergestellt wird. So
argumentiert auch die Mindermeinung, die in einem Verfälschen stets
den Unterfall des Herstellens einer unechten Urkunde sieht. Als
Argument wird hier aufgeführt, dass § 267 das Vertrauen in die Echtheit
der Urkunde nur bzgl. der Identitätstäuschung schützt.
Die hL und Rspr. jedoch sieht in jedem Verfälschen einer Urkunde die
Veränderung der Beweisrichtung und des gedanklichen Inhalts einer
echten Urkunde, sodass diese nach dem Eingriff etwas anders zum
Ausdruck bringt als vorher. Als Argument hierfür wird angeführt, dass
die Variante des Verfälschens sonst überflüssig sei.

10. Was bedeutet das also für den Aussteller einer Urkunde
bzgl. der Möglichkeit einer Fälschung?
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Auch der ursprüngliche Aussteller einer Urkunde kann diese letztendlich
fälschen. Das geht dann, wenn er die alleinige Verfügungsmacht über
die Urkunde verloren hat.

11. Wie ist denn das Verhältnis vom Verfälschen einer echten
Urkunde und der Herstellung einer unechten Urkunde?
Wenn jemand eine echte Urkunde verfälscht, deren Aussteller nicht er
selbst ist, so tritt eine zugleich verwirklichte Herstellung einer unechten
Urkunde hinter die Variante des Verfälschens einer echten Urkunde
zurück.
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12. Und wie ist das Konkurrenzverhältnis zwischen dem

Herstellen bzw. Verfälschen einer echten Urkunde und dem
Gebrauchmachen bei § 267 StGB?
Die hM differenziert wie folgt:
– Hat der Täter von vorneherein einen bestimmten Gebrauch des
Falsifikats im Auge gehabt, so wird das Herstellen / Verfälschen
erst mit dem Gebrauch beendet. Es liegt daher nur eine
Urkundenfälschung vor.
– Ist der Verwendungszweck der gefälschten Urkunde jedoch nur
im Groben umrissen, begeht der Täter durch den Gebrauch eine
neue selbstständige Straftat, die zum vorausgegangenen
Fälschungsdelikt in Tatmehrheit steht.

13. Ist eine mittelbare Täterschaft auch dann möglich, wenn der
Vordermann in vermeidbarem Verbotsirrtum handelt?
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Nach hM ist dies möglich, denn dem Vordermann fehlt im konkreten
Augenblick die Unrechtseinsicht und die bloße Möglichkeit, dass er sie
haben könnte, beseitigt diesen Fehler nicht. Voraussetzung ist dann
aber die überlegene Wissensherrschaft und das zielstrebige Ausnutzen
durch den Hintermann.
Die mM sieht der Gerechtigkeit genüge getan durch die Bestrafung des
Vordermannes.
14. Kann ein Kind "arglos" iSv. § 211 StGB sein?
Ein Kleinkind ist "konstitutionell" arglos, kann also einen echten
Argwohn nicht empfinden, sodass ein Mord aus Heimtücke hier auf den
ersten Blick nicht möglich erscheint. Heimtücke ist aber dann zu
bejahen, wenn schutzbereite Dritte oder sonstige Hilfspersonen in der
Absicht ausgeschaltet werden, einen konstitutionell Arglosen zu töten.

15. T tötet ein Kind, um kein Unterhalt zahlen zu müssen.

Welches Mordmerkmal ist hier erfüllt?
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Das Mordmerkmal der Habgier. Hier genügt nämlich auch die Absicht,
sich Aufwendungen ersparen zu können (hM).

16. Wo ist der Streit bzgl. des Verhältnisses von § 211 zu § 212
am besten zu prüfen?
Nach dem subjektiven TB unter dem Stickpunkt:
Akzessoritätslockerung: Fraglich ist ob wegen des Fehlens des
Mordmerkmals der Habgier in der Person des C eine
Tatbestandsverschiebung von der Teilnahme zum Mord zur Teilnahme
zum Totschlag in Betracht kommt...

17. Inwieweit sind Polizei/Staatsanwaltschaft bei privater

Kenntniserlangung von einer Straftat zur Erforschung und
Verfolgung der Tat verpflichtet?
(1) Mm: Gar nicht, denn der Schutz der Privatsphäre genießt absoluten
Vorrang.
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(2) z.T.: Nur bei Katalogtaten des § 138 StGB bzw. bei Verbrechen nach
§ 12 StGB. Alles andere würde dem Bestimmtheitsgrundsatz zuwider
laufen.
(3) hM: Es muss eine Abwägung im Einzelfall vorgenommen werden
zwischen der Intensität der Verknüpfung mit der Privatsphäre des
Polizisten / Staatsanwaltes , der Schwere der Tat und dem Grad der
Gefährdung der Allgemeinheit bei Unterlassen eines Einschreitens. Nur
so kann der überragenden Bedeutung des Legalitätsprinzips Genüge
getan werden. Die formalen Kriterien unter analoger Heranziehung der
§§ 138, 12 StGB lassen hingegen zu wenig Spielrau für gravierende Fälle
mit klarem Strafverfolgungsinteresse.